AvdR Webinars

LUNCHWEBINAR JURISPRUDENTIE ARBEIDSRECHT SPREKER MR. E.A. JACZ, ADVOCAAT DINGEMANSVANDERKIND 15 MEI 2013 12:30 – 13:30 UUR WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0286

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V. Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel), directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School, universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer) Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Böhler Advocaten Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Mr. E.A. Jacz

Jurisprudentie Werkgeversaansprakelijkheid Hof Den Bosch, 16 april 2013, LJN BV0616

p. 5

Kantonrechter Enschede, 28 maart 2013, LJN BZ5803

p. 12

Rechtbank Utrecht, 14 december 2012, LJN BZ1412

p. 18

Gelijke behandeling Hof van Justitie EU, 28 februari 2013, EUR C-427-11

p. 35

Hof van Justitie EU, 11 april 2013, EUR C-335/11

p. 47

Hof van Justitie EU, 25 april 2013, EUR C-81/12

p. 65

Kantonrechter Amersfoort, 9 januari 2013, LJN BY8858

p. 81

Rechtbank Amsterdam, 13 maart 2013, LJN BZ4174

p. 86

Eenzijdige wijziging arbeidsvoorwaarde Hof Amsterdam, 2 april 2013, LJN BZ6963

p. 103

Kantonrechter Heerenveen, 13 februari 2013, LJN BZ1430

p. 112

Kantonrechter Amsterdam, 15 maart 2013, LJN BZ5153

p. 130

Rechtbank Amsterdam, 21 maart 2013, LJN BZ5149

p. 135

Concurrentiebeding Hof Amsterdam, 16 april 2013, LJN BZ8554

p. 142

Hof Leeuwarden, 9 april 2013, LJN BZ6714

p. 148

Hof Den Haag, 26 maart 2013, LJN BZ6070

p. 153

3

Rechtbank Arnhem, 27 februari 2013, LJN BZ6422

p. 163

Arbeidsongeschiktheid en loondoorbetaling Kantonrechter Groningen, 3 april 2013, LJN BZ7121

p. 170

Kantonrechter Den Bosch, 28 maart 2013, LJN BZ5525

p. 176

Kantonrechter Utrecht, 22 maart 2013, LJN BZ6295

p. 184

4

LJN: BV0616, Hoge Raad , 10/05217 Datum uitspraak: 23-03-2012 Datum publicatie: 23-03-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Werkgeversaansprakelijkheid voor personen die buiten dienstbetrekking voor opdrachtgever werkzaamheden verrichten in uitoefening van diens beroep of bedrijf? Art. 7:658 lid 4 BW. Zorgplicht opdrachtgever voor persoon die voor zijn veiligheid afhankelijk is van degene voor wie hij de werkzaamheden verricht.

Beroeps- of bedrijfsuitoefening van opdrachtgever.

Vindplaats(en): JA 2012, 110 m. nt. D.M. Gouweloos JAR 2012, 110 m. nt. prof. mr. W.A. Zondag NJB 2012, 830 ONDR 2012, 72 m. nt. F.B.J. Grapperhaus RAR 2012, 75 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 447 VR 2012, 106

Uitspraak 23 maart 2012 Eerste Kamer 10/05217 EV/AK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, tegen ALLSPAN BARNEVELD B.V. (voorheen genaamd: Vezelverwerking Barneveld B.V.), gevestigd te Barneveld, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. G.R. den Dekker en mr. L.B. de Graaf.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Allspan.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 163089/HA ZA 07-1841 van de rechtbank Arnhem van 12

5

maart 2008, 7 mei 2008 en 10 september 2008; b. de arresten in de zaak 200.026.238 van het gerechtshof te Arnhem van 17 november 2009 (tussenarrest) en 17 augustus 2010 (eindarrest).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Allspan heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Allspan toegelicht door haar advocaten en voor [eiser] door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaten van Allspan hebben bij brief van 20 januari 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] heeft een eenmanszaak en maakt - in opdracht - staalconstructies en machines. Verder verricht hij revisies en reparaties aan machines. Hij had eind 2004/begin 2005 één werknemer in dienst. (ii) Allspan (die tot een fusie met drie andere vennootschappen op 6 september 2006 Vezelverwerking Barneveld B.V. was genaamd) houdt zich volgens de bedrijfsomschrijving in het uittreksel van de Kamer van Koophandel van 18 april 2006 bezig met "de exploitatie van een vezelverwerkingsbedrijf; het deelnemen in-, en directie voeren over- of zich op andere wijze interesseren bij andere ondernemingen met een gelijk of aanverwant doel". Zij verwerkt resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels. (iii) Enig bestuurder van Allspan (zowel voor als na de fusie) is [betrokkene 1].

Enig aandeelhouder van Allspan was en is Allspan Holding B.V. (hierna: Allspan Holding).

Allspan Holding had begin 2005 zowel direct als indirect, via haar dochterondernemingen, belangen in verschillende Nederlandse, Duitse en Belgische vennootschappen. (iv) Sinds 3 september 2004 bestond een joint venture tussen Allspan Vezelverwerking B.V. (een van de vennootschappen waarmee Allspan in 2006 is gefuseerd) en de Belgische vennootschap N.V. Forallspan, thans genaamd N.V. Royalspan (hierna: Royalspan). Op 18 maart 2005 is deze joint venture beëindigd. Allspan Holding hield een deel van de aandelen in Royalspan. (v) Eind 2004/begin 2005 heeft [eiser] in het bedrijf van Royalspan in Wielsbeke, België, gedurende een aantal weken werkzaamheden verricht aan een vezelverwerkingsmachine.

In de uitoefening van die werkzaamheden is [eiser] op 8 februari 2005 een ernstig ongeval overkomen als gevolg waarvan zijn rechterbeen boven de knie is geamputeerd.

Hij kan geen beroep doen op een arbeidsongeschiktheidsverzekering, omdat hij een dergelijke verzekering niet heeft afgesloten.

3.2 In dit geding vordert [eiser] een verklaring voor recht dat Allspan aansprakelijk is voor de door hem geleden en nog te lijden schade als gevolg van het in 3.1 onder (v) bedoelde ongeval, en veroordeling van Allspan tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat. [Eiser] heeft hieraan ten grondslag gelegd, voor zover in cassatie nog van belang, dat Allspan op grond van art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk is voor de schade, nu [eiser] de werkzaamheden bij Royalspan als onderaannemer van Allspan heeft verricht en Allspan zeggenschap over die werkzaamheden had. Allspan heeft de vorderingen betwist.

6

3.3 De rechtbank oordeelde in haar eindvonnis dat tussen [eiser] en Allspan een overeenkomst van (onder)aanneming van werk is tot stand gekomen die ertoe strekte dat [eiser] voor rekening en risico van Allspan in het bedrijf van Royalspan (reparatie)werkzaamheden zou verrichten aan de vezelverwerkingsmachine (rov. 7).

Vervolgens heeft de rechtbank beoordeeld of de werkzaamheden van [eiser] zijn verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Volgens de rechtbank was hiervan geen sprake, nu niet kan worden aangenomen dat het (laten) uitvoeren van (reparatie)werkzaamheden aan machines bij derden tot de normale bedrijfsuitoefening van Allspan behoorde (rov. 8-9). De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het is bij zijn beoordeling ervan uitgegaan dat [eiser] de werkzaamheden als (onder)aannemer in opdracht van Allspan, dus niet als werknemer van Allspan, heeft verricht (rov. 3.8). Het hof oordeelde dat [eiser] zich niet kan beroepen op art. 7:658 lid 4 BW en overwoog daartoe als volgt.

Het is de vraag of een zelfstandig ondernemer als [eiser] kan worden aangemerkt als "een persoon" als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Uit de wetsgeschiedenis alsmede uit de plaatsing van de bepaling in titel 10 van boek 7 lijkt te volgen dat de wetgever bescherming heeft willen bieden aan werknemers, niet ook aan zelfstandigen. Verdedigd kan worden dat van zelfstandigen (zoals eenmanszaken, zzp'ers) mag worden verwacht dat zij zichzelf naar behoren verzekeren tegen de gevolgen van arbeidsongevallen. Men kan echter tegenwerpen dat er geen goede grond is kleine zelfstandigen een beroep op de bepaling te onthouden, temeer nu zij (zoals in dit geval voor [eiser] geldt) niet altijd over een behoorlijke verzekering tegen risico's van arbeidsongevallen beschikken. (rov.

3.8 - 3.10) Hoe dat zij, doorslaggevend is dat in dit geval niet is voldaan aan het vereiste dat de door [eiser] bij Royalspan verrichte werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan.

De bedrijfsuitoefening van Allspan bestaat uit het verwerken van resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels. Daarbij gebruikt Allspan vezelverwerkingsmachines. Het ligt in de rede om regulier onderhoudswerk aan zulke machines nog aan te merken als werk dat wordt verricht in de uitoefening van dat bedrijf, nu onderhoudswerk aan de vezelverwerkingsmachines in het verlengde ligt van de verwerking van resthout. Dat ligt echter anders met reparatie- of revisiewerkzaamheden van zulke machines. Die werkzaamheden kunnen bezwaarlijk worden gerekend tot het verwerken van resthout in houtkrullen en houtkorrels en dus tot de bedrijfsuitoefening van Allspan. Daarop wijst ook de omstandigheid dat Allspan die werkzaamheden niet zelf verricht, maar juist uitbesteedt aan derden, zoals [eiser].

Bovendien gaat het niet om reparatie- of revisiewerkzaamheden aan machines van Allspan zelf, maar van een derde, waaraan niet kan afdoen dat die derde (Royalspan) een vennootschap is waarmee de holdingmaatschappij van Allspan destijds een joint venture vormde. (rov. 3.11) 3.5 Het middel keert zich in de onderdelen 1 en 2 tegen het oordeel dat [eiser] geen beroep toekomt op art. 7:658 lid 4 BW. Onderdeel 1 is voorgedragen voor zover het hof heeft geoordeeld dat [eiser] niet kan worden aangemerkt als "een persoon" als bedoeld in art. 7:658 lid 4.

Deze lezing mist feitelijke grondslag, omdat het hof blijkens de eerste volzin van rov.

3.11 in het midden heeft gelaten of [eiser] als "een persoon" in vorenbedoelde zin kan worden aangemerkt. Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden. Niettemin zal in het hiernavolgende volledigheidshalve worden ingegaan op de vraag of de bepaling ook toepassing kan vinden in het geval dat de arbeid door een zelfstandig ondernemer op grond van een overeenkomst van aanneming van werk wordt verricht.

Onderdeel 2 stelt de vraag aan de orde wanneer de werkzaamheden geacht kunnen worden te hebben plaatsgevonden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als

7

bedoeld in art. 7:658 lid 4.

Bij de beoordeling dient het volgende tot uitgangspunt.

Reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW 3.6.1 Het gaat in deze zaak om de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW. Hierin is, voor zover thans van belang, bepaald: "Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt".

De bepaling is aan art. 7:658 BW toegevoegd bij gelegenheid van de Wet flexibiliteit en zekerheid (Stb. 1998, 300). Uit de Tweede Nota van Wijziging, waarbij de bepaling werd geïntroduceerd, volgt dat de regering in eerste instantie vooral het oog heeft gehad op situaties waarin een werknemer door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld: "Tussen de werknemer en deze derde bestaat dan geen arbeidsovereenkomst. Schiet deze derde verwijtbaar tekort in het treffen van veiligheidsmaatregelen en lijdt de werknemer daardoor schade, dan kan de werknemer, omdat hij niet in dienst is van de derde, deze niet ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen."

(Kamerstukken II, 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6) Met lid 4 is beoogd een grondslag voor aansprakelijkheid te bieden indien de derde tekortschiet in het treffen van veiligheidsmaatregelen en degene die de arbeid verricht daardoor schade lijdt. Als voorbeelden van een tewerkstelling bij derden, waarbij tussen de werknemer en de derde geen arbeidsovereenkomst bestaat, worden in de Tweede Nota van Wijziging (t.a.p.) genoemd uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk.

Opgemerkt wordt dat het ook mogelijk is dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. De minister noemt in dit verband als voorbeeld bepaalde stageovereenkomsten. Uit een en ander blijkt dat de bepaling niet beperkt is tot gevallen waarin een werknemer door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld.

3.6.2 De vraag is welke verhoudingen nog meer door art. 7:658 lid 4 BW worden bestreken.

Voor de beantwoording van deze vraag is van belang de toelichting die de minister, toegespitst op inlenersaansprakelijkheid, bij de introductie van de bepaling omtrent de strekking van de bepaling heeft gegeven: "De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt.

Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag."

(Kamerstukken II, 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6) Ook in latere opmerkingen van de minister, gemaakt in het kader van de behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Wet van 24 december 1998, Stb. 1998, 741), ligt het accent op de aan de bepaling van lid 4 ten grondslag liggende

8

beschermingsgedachte, en wordt niet nader ingegaan op het soort rechtsverhoudingen dat door de bepaling wordt bestreken: "Achtergrond van het nieuwe lid 4 is dat de vrijheid van degene die een beroep of bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Met andere woorden: Een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn."

(Kamerstukken I, 1998-1999, 26 257, nr. 110b, p. 7) Uit deze passages, in het bijzonder uit de bewoordingen "op gelijke voet", kan als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat de bepaling ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat art. 7:658 lid 4 zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de "werkgever", al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico's.

3.6.3 Voor toepassing van art. 7:658 lid 4 is tevens vereist dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden "in de uitoefening van het beroep of bedrijf" van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht. Door de minister is in dit verband opgemerkt dat het moet gaan om "werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten" (Kamerstukken II, 1998-1999, 26 257, nr. 7, p. 15). In de wetsgeschiedenis zijn verder geen criteria geformuleerd aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is geweest van werkzaamheden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als bedoeld in art. 7:658 lid 4.

Aangenomen moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen.

Mede gelet op het beschermingskarakter van art. 7:658 lid 4 kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden.

Toepassing van art. 7:658 lid 4 BW op het onderhavige geval 3.7 Blijkens de hiervoor in 3.1 weergegeven vaststaande feiten heeft [eiser] in opdracht van Allspan technische (reparatie)werkzaamheden verricht in het bedrijf van Royalspan.

De omstandigheid dat [eiser], een kleine zelfstandige, bedoelde werkzaamheden als (onder)aannemer heeft verricht, staat, zo volgt uit het hiervoor in 3.6.2 overwogene, op zichzelf niet aan een beroep op art. 7:658 lid 4 BW in de weg. Aan de hand van de aan het slot van 3.6.2 vermelde maatstaven dient te worden beoordeeld of [eiser] binnen het beschermingsbereik van die bepaling valt.

3.8.1 Het hof heeft geoordeeld dat de bedrijfsuitoefening van Allspan bestaat in het verwerken van resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels en dat zij

9

daarbij gebruik maakt van vezelverwerkingsmachines, dat het in de rede ligt regulier onderhoudswerk aan die machines nog aan te merken als werk dat wordt verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan nu dergelijk onderhoudswerk "in het verlengde ligt van de verwerking van resthout", maar dat reparatie- of revisiewerkzaamheden van zulke machines "bezwaarlijk kunnen worden gerekend tot het verwerken van resthout tot houtkrullen en houtkorrels en dus tot de bedrijfsuitoefening van Allspan".

Onderdeel 2a klaagt terecht dat het hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de onderhavige reparatie- of revisiewerkzaamheden in het algemeen niet behoren tot de werkzaamheden die in het verlengde liggen van de verwerking van resthout, sluit op zichzelf niet uit dat sprake is geweest van werkzaamheden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Van zodanige werkzaamheden is immers ook sprake indien die reparatie- of revisiewerkzaamheden, gelet op de wijze waarop Allspan invulling placht te geven aan haar bedrijf, feitelijk tot haar bedrijfsuitoefening behoorden (zie hetgeen hiervoor aan het slot van 3.6.3 is overwogen).

3.8.2 In de onderdelen 2b en 2c, die rechts- en motiveringsklachten bevatten, wordt verwezen naar de door [eiser] in hoger beroep aangevoerde stelling dat één van de bedrijfsactiviteiten van Allspan nu juist bestond in het voor derden op locatie verrichten van reparatiewerkzaamheden. In de memorie van grieven, onder 41 en 43, heeft [eiser] onder meer gesteld dat de feitelijke activiteiten van Allspan meer inhielden dan alleen de exploitatie van een vezelverwerkingsbedrijf en dat Allspan binnen haar eigen organisatie maar ook bij andere ondernemingen met een gelijk en aanverwant doel voor revisies van vezelverwerkingsmachines zorgde.

Onder 39 en 40 van de memorie van grieven worden enkele voorbeelden genoemd van eerdere projecten bij andere bedrijven (in Duitsland en Polen) waaraan [eiser] in opdracht van Allspan heeft gewerkt. De achtergrond en wijze van samenwerking is tijdens de pleitzitting namens [eiser] nog verder toegelicht. Zo is opgemerkt (pleitnota mr. Van Schoonhoven onder 2.9): "[eiser] werkte veel voor Vezelverwerking.

[Betrokkene 1] belde hem dan weer op en zei: we gaan morgen naar Zweden, of naar Rusland etc. Er was dan een probleem aan een machine om dat dan samen op te knappen. [Eiser] verrichtte een groot deel van het jaar allerlei klussen via [betrokkene 1], bij aan Vezelverwerking Barneveld gelieerde bedrijven [..], maar [ook] zo nu en dan bij derden. Altijd bracht hij deze werkzaamheden dan in rekening bij Vezelverwerking Barneveld (..)". Ter onderbouwing wordt verwezen naar door [eiser] aan Allspan in rekening gebrachte nota's, die als productie 14 ter gelegenheid van de zitting in het geding zijn gebracht. De nota's dateren van 1996 tot en met 2005.

In onderdeel 2b wordt voorts gewezen op stellingen van [eiser] die erop neerkomen dat technische kennis ook bij Allspan zelf aanwezig was in de persoon van [betrokkene 1], dat [betrokkene 1] vaak, en zo ook bij de reparatie bij Royalspan, betrokken was bij de uitvoering van de reparatiewerkzaamheden waarvoor [eiser] was ingeschakeld, en dat [betrokkene 1] zelf ook wel dergelijke werkzaamheden in concernverband of bij derden verrichtte. Hiertoe wordt onder meer verwezen naar de memorie van grieven, waarin onder 37 en 38 hierop betrokken stellingen zijn te vinden, alsmede naar de pleitnota in hoger beroep, waarin onder 3.9 wordt opgemerkt: "Ook tijdens de klus bij Royalspan was [betrokkene 1] meerdere keren aanwezig. Hij gaf [eiser] instructie over de te behalen productiecapaciteit, hij heeft de eerste week intensief meegewerkt en is ook daarna nog verschillende keren bij Royalspan geweest om te kijken hoe het vorderde. Zo heeft [betrokkene 1] ervoor gezorgd dat er een nieuwe aanvoerlijn werd aangeschaft. Zo heeft [betrokkene 1] nog samen met [eiser] boven op de machine gestaan om de problemen met de motor in de kop van de transportschroef te beoordelen en een oplossing te verzinnen. Daarna is er een nieuwe motor aangeschaft en heeft [betrokkene 1] nog geholpen deze te helpen monteren".

Deze stellingen kunnen op zichzelf de conclusie dragen dat de door [eiser] bij Royalspan verrichte werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan hebben

10

plaatsgevonden in de zin van art. 7:658 lid 4 BW. Nu het hof de juistheid van deze stellingen niet (kenbaar) heeft beoordeeld, is zijn oordeel dat de door [eiser] verrichte werkzaamheden niet tot de bedrijfsuitoefening van Allspan behoorden, zonder nadere motivering dan ook onbegrijpelijk. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheden dat de werkzaamheden door Allspan waren uitbesteed aan [eiser] en dat de werkzaamheden zijn verricht bij een derde (Royalspan), eraan in de weg staan aan te nemen dat de door [eiser] verrichte werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan hebben plaatsgevonden, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De op het bovenstaande betrekking hebbende klachten van onderdelen 2b en 2c treffen mitsdien eveneens doel.

Het slagen van deze klachten brengt mee dat ook onderdeel 3, dat is gericht tegen het passeren door het hof in rov. 3.15 van het door [eiser] gedane bewijsaanbod, slaagt.

3.9 Onderdeel 4 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat na verwijzing opnieuw zal moeten worden beoordeeld of de vorderingen van [eiser] op de grondslag van art. 7:658 lid 4 BW toewijsbaar zijn.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 17 augustus 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Allspan in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 459,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 23 maart 2012.

11

LJN: BZ5803, Rechtbank Almelo , 431200 CV EXPL 1186/13 Print uitspraak Datum uitspraak: 28-03-2013 Datum publicatie: 28-03-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Arbeidszaak. Aansprakelijkheid hoofdaannemer op grond van art.

7:658 lid 4 BW. Eiser heeft in z'n hoedanigheid van zzp-er in opdracht van een onderaannemer (ook een zzp-er) lijmwerkzaamheden verricht voor hoofdaannemer, bestaande uit het stapelen en verlijmen van kalkzandsteenblokken van ca. 150 kg. per stuk. Tijdens deze werkzaamheden is eiser een ongeval overkomen. De omstandigheid dat eiser in opdracht van onderaannemer zijn werkzaamheden verrichtte staat niet (zonder meer) de aansprakelijkheid van de hoofdaannemer in de weg. Gelet op het arrest van HR van 23 maart 2012 [LJN: BV0616], rechtsoverweging 3.6.2, dient beoordeeld te worden of eiser voor zijn veiligheid bij het uitvoeren van die werkzaamheden (mede) afhankelijk is geweest van de hoofdaannemer of dat hij voor die veilighied enkel afhankelijk was van de onderaannemer.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK OOST-NEDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Enschede Zaaknummer : 431200 CV EXPL 1186/13 Uitspraak : 28 maart 2013 Vonnis in kort geding in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], eiser, hierna ook wel te noemen: [eiser], gemachtigde: mr. B.J. van Beek, advocaat te Enschede, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 1] gevestigd en kantoorhoudende te [plaats] hierna ook wel te noemen: [gedaagde sub 1], 2. de vennootschap onder firma [gedaagde sub 2] gevestigd en kantoorhoudende te [plaats] hierna ook wel te noemen: de Bouwcombinatie, alsmede haar vennoten:

12

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 3] gevestigd en kantoorhoudende te [plaats] hierna ook wel te noemen: [gedaagde sub 3], en 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 4] gevestigd en kantoorhoudende te [plaats] hierna ook wel te noemen: [gedaagde sub 4], gedaagden, gemachtigde: mr. N.C. Haase, advocaat te Amsterdam.

1. procedure 1.1 [Eiser] heeft bij dagvaarding van 1 maart 2013 gedaagden opgeroepen in kort geding te verschijnen ter zitting van woensdag 13 maart 2013 om 13:30 uur. Op verzoek van de gemachtigde van gedaagden is de mondelinge behandeling nader bepaald op maandag 18 maart 2013 te 14:00 uur.

Ter zitting verscheen [eiser] vergezeld van mr. Van Beek. Gedaagden zijn verschenen bij mr. Haase.

1.2 De gemachtigden van beide partijen hebben gepleit overeenkomstig hun pleitaantekeningen. Van hetgeen verder is besproken heeft de griffier aantekeningen gemaakt.

1.3 Vonnis is bepaald op heden.

2. feiten 2.1 Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de hierna opgesomde feiten.

Deze worden voorshands als vaststaand beschouwd omdat zij door één van partijen zijn gesteld en door de andere partij zijn erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden.

2.2 De Bouwcombinatie, waarvan gedaagde sub 3 en 4 vennoten zijn, is opgericht om grote nieuwbouwprojecten uit te kunnen voeren. Eén van de projecten die door de Bouwcombinatie werd uitgevoerd, was een nieuwbouwproject voor 20 appartementen, winkelruimtes en parkeerkelder in het centrum van Hengelo (O). De Bouwcombinatie was hoofdaannemer van dat bouwproject.

2.3 De Bouwcombinatie had het verlijmen van kalkzandsteenelementen voor het bouwproject uitbesteed aan [B] (eenmansbedrijf, blijkens het uittreksel uit het handelsregister h.o.d.n. [D]). [B] heeft zijn bedrijf [D] per 8 augustus 2012 laten uitschrijven uit het handelsregister. [B] voerde die werkzaamheden veelal met een zekere [W] uit.

2.4 [Eiser] voorzag als metselaar c.q. middels een klussenbedrijf in zijn levensonderhoud. Hij verrichtte zijn werkzaamheden als zelfstandige zonder personeel, hierna ook: zzp-er.

2.5 [Eiser] heeft op 17 februari 2012 (in zijn hoedanigheid van zzp‟er), in opdracht van onderaannemer [B], lijmwerkzaamheden verricht voor de Bouwcombinatie, bestaande uit het stapelen en verlijmen van kalkzandsteenblokken van ca. 150 kg. per stuk, op de bouw van het hiervoor genoemde, in aanbouw zijnde, appartementencomplex in het

13

centrum van Hengelo (O), hierna ook te noemen: het bouwproject. [Eiser] werd op uurbasis door [B] betaald.

Tijdens het verrichten van deze werkzaamheden, die hij samen met [W] verrichtte, is hem een ongeval overkomen, als gevolg waarvan hij ernstig lichamelijk letsel heeft opgelopen. Zijn linkerbeen is als gevolg van dit ongeval geamputeerd. [Eiser] werd vervolgens geconfronteerd met een langdurige ziekenhuisopname en een zeer langdurige revalidatie in Het Roessingh te Enschede.

2.6 [W] bediende de zogenoemde lijmkraan waarmee de kalkzandsteenblokken omhoog en op hun plaats werden gehesen. [Eiser] stond daarbij op een scharniertrapje van ca.

1.14 m hoog. Toen [eiser] aan de achterkant van het laatste door hem geplaatste blok wigjes wilde slaan is hij uit balans geraakt, naar voren gevallen en is dat blok op het linkerbeen van [eiser] terecht gekomen.

2.7 Naar aanleiding van het ongeval is de arbeidsinspectie ingeschakeld. Deze heeft bij schrijven van 1 maart 2012 onder meer het navolgende aan [eiser] geschreven: " Op 17 februari 2012 ontving ik de melding van het arbeidsongeval dat u is overkomen.

De inspectie SZW heeft vastgesteld dat er geen sprake is van werkgever/werknemerschap als bedoeld in de Arbeidsomstandighedenwet, artikel 1, eerste en tweede lid. Daardoor is er geen sprake van een arbeidsongeval als bedoeld in de Arbeidsomstandighedenwet, artikel 1, derde lid, onder i. De inspectie SZW is daarom niet bevoegd tot het uitvoeren van nader onderzoek.

Aan de hand van mijn bevindingen op de ongevalslocatie en uit via betrokkenen verkregen informatie is mij vooralsnog gebleken dat bij de door u verrichte arbeid op de ongevalslocatie geen sprake was van een gezagsverhouding. De betreffende werkzaamheden (verlijmen van kalkzandsteenblokken) werden door u als zelfstandige uitgevoerd. […]."

3. geschil 3.1 [Eiser] vordert gedaagden, des dat de één hebbende voldaan, de ander zal zijn gekweten, zullen worden veroordeeld, tot betaling van een bedrag groot € 65.000,00, bij wijze van voorschot op de door gedaagden uiteindelijk verschuldigde schadevergoeding, kosten rechtens.

[Eiser] heeft ter onderbouwing, kort samengevat, het navolgende aan de vordering ten grondslag gelegd. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:658 lid 4 BW is de hoofdaannemer voor de door [eiser] als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade aansprakelijk. [Eiser] verwijst in dat kader naar het arrest van de Hoge Raad d.d. 23 maart 2012 (LJN BV0616).

Gedaagden hebben tot de mondelinge behandeling [eiser] in het ongewisse gelaten welke vennootschap als hoofdaannemer optrad. Eerst ter zitting is duidelijk geworden dat de Bouwcombinatie hoofdaannemer is. Deze was verantwoordelijk voor de veiligheid op de bouwplaats. Aan de op de hoofdaannemer rustende zorgplicht is niet voldaan nu, anders dan de Arbo-regelgeving voorschrijft, er niet voor is gezorgd dat [eiser] bij de uitvoering van zijn werkzaamheden gebruik kon maken van een steiger, omdat hiervoor, door plaatsing van de te verwerken kalkzandsteenblokken en de te gebruiken lijmkraan, geen ruimte was. Er was slechts plaats voor een trapje.

3.2 [Eiser] stelt dat hij sedert de start van zijn onderneming in 2008 telkens jaarlijks een bedrijfswinst haalt van ruim € 30.000,00. Sinds het ongeval is hij niet meer in staat

14

geweest zijn bedrijf voort te zetten, waardoor hij, afgezien van de behandelkosten en de overige kosten die zijn letsel met zich brengen, een schade lijdt van ruim € 30.000,00 per jaar. [Eiser] maakt voorts aanspraak op een bedrag van € 20.000,00 voor de financiering van zijn levensonderhoud, alsmede een voorschot op het smartengeld van € 15.000,00.

3.3 Gedaagden betwisten de vordering van [eiser] en concluderen tot afwijzing daarvan.

Zij voeren daartoe aan dat de Bouwcombinatie de hoofdaannemer was van het bouwproject. [Eiser] was werkzaam in opdracht van [B] en verrichtte derhalve in diens opdracht werkzaamheden uit, niet in opdracht van de Bouwcombinatie. Het lijmen van kalkzandsteenblokken behoort niet tot de normale bedrijfsuitoefening van de Bouwcombinatie. Dit is specialistisch werk dat de Bouwcombinatie nimmer zelf uitvoert of heeft uitgevoerd. Daarvoor worden altijd onderaannemers ingehuurd, in dit geval [D].

3.4 [Eiser] heeft op verzoek van [D] op 17 februari 2012 lijmwerkzaamheden verricht.

Conform de onderaannemingsovereenkomst heeft [D] de lijmkraan, de steiger en het lijmgereedschap geleverd. Voor het verrichten van de lijmwerkzaamheden heeft [D], conform de overeenkomst, een startgesprek gehad met de uitvoerder en kennisgenomen van het V&G-plan en rustte op [D] de verplichting een eerstverantwoordelijke op de bouwplaats aan te wijzen die voor de instructie en toezicht zou zorg dragen. [D] heeft een Risico-Inventarisatie en Evaluatie opgesteld waarin de risico‟s voor de werknemers zijn aangegeven. Hieruit blijkt dat [D] de eerstverantwoordelijke was.

Op 17 februari 2012 heeft [eiser] van [D] de opdracht tot het verrichten van lijmwerkzaamheden ontvangen. Er bestond een gezagsverhouding tussen [D] en [eiser] en niet tussen [eiser] en gedaagden. [D] was derhalve verantwoordelijk voor de veilige werkomstandigheden van [eiser].

3.5 Nu het lijmwerk niet tot de normale bedrijfsuitoefening van gedaagden behoort, ontberen zij kennis en ervaring ter zake, zodat zij ook geen instructies konden geven aan [eiser] over de wijze waarop dit lijmwerk moest worden verricht. Nu gedaagden geen enkele zeggenschap hadden over de wijze van uitvoering van de werkzaamheden, zijn zij niet aansprakelijk op grond van artikel 7:658 lid 4 BW. Het enkele feit dat [D] is uitgeschreven uit de registers van de Kamer van Koophandel maakt dit niet anders.

3.6 Voor zover wordt geoordeeld dat artikel 7:658 BW toch van toepassing is, stellen gedaagden zich op het standpunt dat zij geen enkele zorgvuldigheidsverplichting hebben geschonden. Overeenkomstig de op [D] rustende verplichting stond er een steiger ter plaatse en er was voldoende ruimte om deze steiger te gebruiken. Verder droeg de Bouwcombinatie er zorg voor dat op het nieuwbouwproject dagelijks een startgesprek plaatsvond, wekelijks de inspectielijst werd nagelopen, toolboxmeetingen plaatsvonden, er een V&G-plan was en een bouwplaatsreglement voorhanden was, welke door de onderaannemers aan hun eigen werknemers onder de aandacht moest worden gebracht.

De Bouwcombinatie is van mening dat zij al die veiligheidsmaatregelen heeft getroffen die van haar in de gegeven omstandigheden verwacht konden worden.

3.7 Gedaagden betwisten voorts dat aan [eiser], indien zij al aansprakelijk zijn, een voorschot toekomt als door [eiser] gevorderd. Medische informatie ontbreekt waardoor niet kan worden vastgesteld of [eiser] (volledig) arbeidsongeschikt is. Daarnaast betwisten gedaagden de omvang van verlies van arbeidsvermogen en beroepen zij zich op het bestaan van een restitutierisico.

4. beoordeling

15

4.1 De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen, een toewijzing niet in de weg staat.

4.2 De kantonrechter stelt voorop dat [eiser] onvoldoende spoedeisend belang heeft om zijn door het ongeval weggevallen inkomsten middels voorschotten op een eventueel hem toekomende schadevergoeding te compenseren. De aan een kort geding inherente beperkingen maken een vordering van die strekking niet ten principale ongeschikt voor behandeling in kort geding. De spoedeisendheid ontbreekt echter ten aanzien van het verkrijgen van een voorschot op immateriële schadevergoeding. Voor zover zijn vordering ziet op een voorschot smartengeld van € 15.000,- zal die vordering wegens gebrek aan spoedeisend belang worden afgewezen.

4.3 Nu ter zitting is komen vast te staan dat de Bouwcombinatie (gedaagde sub 2) hoofdaannemer was en niet [gedaagde sub 1], dient de vordering tegen [gedaagde sub 3], voor zover zij niet in haar hoedanigheid van vennoot maar als hoofdaannemer (als gedaagde sub 1) is gedagvaard, te worden afgewezen.

4.4 De vraag die vervolgens beantwoord dient te worden is of de Bouwcombinatie als hoofdaannemer op grond van het bepaalde in artikel 7: 658 lid 4 BW aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade. In artikel 7 : 658 lid 4 BW is, voor zover hier van belang, bepaald: " Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt."

4.5 De Hoge Raad heeft in rechtsoverweging 3.6.2 van zijn arrest van 23 maart 2012 (LJN BV0616 inzake Allspan) met een verwijzing naar de wetsgeschiedenis geoordeeld “dat uit de bewoordingen „op gelijke voet‟ kan worden afgeleid dat de bepaling (artikel 7: 658 lid 4 BW, ktr) ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich, voor wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat artikel 7: 658 lid 4 zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de' werkgever', al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico's."

4.6 De omstandigheid dat [eiser] in opdracht van [D] zijn werkzaamheden verrichtte staat niet (zonder meer) aan aansprakelijkheid van de Bouwcombinatie in de weg. Gelet op de hiervoor weergegeven overweging van de Hoge Raad dient beoordeeld te worden of [eiser] voor zijn veiligheid bij het uitvoeren van die werkzaamheden (mede) afhankelijk is geweest van de Bouwcombinatie of dat hij voor die veiligheid enkel afhankelijk was van [D]. Op grond van de overeenkomst van onderaanneming (zie pag 1, laatste alinea) diende [D] de lijmkraan en het steigerwerk te verzorgen. Ingevolge het bepaalde in het V&G plan uitvoeringsorganisatie, hoofdstuk 5.4 is bepaald „ De mensen die in onderaanneming op onze werken werkzaam zijn, dienen zich eveneens te conformeren aan het bouwplaatsreglement. Dit bouwplaatsreglement wordt gelijktijdig

16

met de contractstukken toegezonden. De onderaannemer is verder zelf verantwoordelijk voor de voorlichting/instructies van zijn eigen werknemers. De onderaannemer tekent in het startgesprek voor het feit dat hij en zijn werknemers op de hoogte zijn van ons V&Gplan uitvoeringsfase en ons bouwplaatsreglement‟.

Hoezeer het [D] was die op grond hiervan de verantwoordelijkheid droeg voor de veiligheid van [eiser] bij het verrichten van lijmwerkzaamheden en de inzet van een lijmkraan en steiger, voor wat betreft de veiligheid voor het geheel van de situatie op de bouwplaats was de Bouwcombinatie aansprakelijk. Voor zover [eiser] stelt dat hij geen steiger kon gebruiken omdat, voordat hij met het lijmen begon en tot en met het laatste blok, de kalkzandsteenblokken zodanig waren geplaatst dat het, bij gebruik van de lijmkraan, niet mogelijk was de aanwezige steiger te plaatsen, betreft dat een veiligheidsaspect ter zake waarvan [eiser] afhankelijk was van de Bouwcombinatie en waarvoor de Bouwcombinatie in beginsel jegens [eiser] verantwoordelijk is. De Bouwcombinatie heeft evenwel gemotiveerd bestreden dat de lijmblokken bij aanvang van de werkzaamheden en zeker later, toen de werkzaamheden al gevorderd waren, zodanig waren geplaatst dat [eiser] als gevolg van ruimtegebrek van een steiger geen gebruik kon maken. Tot op heden is er geen enkele onderbouwing, anders dan de stelling van [eiser], dat de blokken het gebruik van een steiger verhinderden. Dat betekent dat nadere bewijslevering nodig zal zijn. De onderhavige procedure leent zich daar niet voor.

Derhalve zal de vordering bij wijze van voorlopige voorziening om die reden moeten worden afgewezen.

4.7 Aan de overige geschilpunten wordt derhalve niet toegekomen.

4.8 [Eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

5. rechtdoende 5.1 Wijst de vorderingen af.

5.2 Veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding tot op heden aan de zijde van gedaagden gevallen en begroot op € 400,00 aan gemachtigdesalaris.

Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 28 maart 2013 in aanwezigheid van de griffier.

17

LJN: BZ1412, Rechtbank Utrecht , 329646 / HA RK 12-434 Print uitspraak Datum uitspraak: 14-12-2012 Datum publicatie: 19-02-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Deelgeschil. Letselschade. Leider, als vrijwilliger werkzaam, van scoutingvereniging valt van kabelbaan op scoutingterrein. Rechtbank is bevoegd kennis te nemen van een vordering op grond van 7:658 lid 4 BW. Verzoek valt onder het toepassingsbereik van de Wet deelgeschilprocedure. De voor de beoordeling relevante toedracht van het ongeval kan zonder nadere bewijslevering worden vastgesteld.

Artikel 7:658 lid 4 BW is niet van toepassing op de verhouding tussen de als vrijwilliger werkzame leider en de scoutingvereniging. De rechtbank toetst vervolgens aan de hand van de kelderluikcriteria of de vereniging op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is en beslist dat scoutingvereniging aansprakelijk is.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak beschikking RECHTBANK UTRECHT Sector handel en kanton Meervoudige handelskamer Zaak-/rekestnummer: 329646 / HA RK 12-434 Beschikking van 14 december 2012 in de zaak van [verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker, advocaat mr. J. Schep, tegen 1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid HENK BRUNT GROEP, gevestigd te Kampen, 2. de naamloze vennootschap ASR SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Utrecht, verweersters, advocaat mr. H. van Katwijk.

Partijen worden hierna als volgt aangeduid. Verzoeker zal [verzoeker] genoemd worden.

Verweersters zullen ieder afzonderlijk Henk Brunt Groep en ASR genoemd worden, terwijl

18

zij gezamenlijk zullen worden aangeduid als ASR c.s.

1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het op 4 september 2012 ter griffie ingekomen verzoekschrift van [verzoeker]; - het op 17 oktober 2012 ter griffie ingekomen verweerschrift van ASR c.s.; - de mondelinge behandeling op 25 oktober 2012, waarvan aantekening is gehouden; - de pleitnotities van [verzoeker].

2. De feiten 2.1. [verzoeker] geeft samen met twee anderen als vrijwilliger leiding aan een groep "zeeverkenners" van de scoutingvereniging Henk Brunt Groep.

2.2. De Henk Brunt Groep is voor aansprakelijkheid verzekerd bij ASR. 2.3. Op 9 oktober 2010 is [verzoeker] hangend aan een kabelbaan die zich op het terrein van de Henk Brunt Groep bevond van grote hoogte op een stenen ondergrond gevallen, tengevolge waarvan [verzoeker] een gebroken rug en een schedelbasisfractuur opliep, met rugpijn, volledige incontinentie en andere urologische problemen als blijvend letsel tot gevolg.

2.4. Met behulp van een arbeidsdeskundige van het UWV is [verzoeker] volledig gereïntegreerd bij zijn voormalig werkgever als installatiemonteur. Op dit moment werkt [verzoeker] volledig.

2.5. Bij brief van 21 juni 2011 heeft de voormalig belangenbehartiger van [verzoeker] de Henk Brunt Groep namens [verzoeker] aansprakelijk gesteld voor de letselschade van [verzoeker].

2.6. Bij brief van 7 september 2011 heeft ASR meegedeeld dat zij in geval van aansprakelijkheid van de Henk Brunt Groep en haar bestuurders dekking verleent.

Tevens heeft ASR opdracht gegeven voor een onderzoek naar de toedracht van het ongeval van 9 oktober 2010.

2.7. Een onderzoeksverslag van 23 november 2010 opgemaakt door rapporteur J. Nijland, in opdracht van de voormalig belangenbehartiger van [verzoeker], heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: "(…)

De voorzitter van die scoutinggroep is genaamd: (…)

Met die voorzitter heb ik telefonisch contact gehad en het gesprek ging over een katrol die zou zijn gebruikt bij dat ongeval.

Aanvankelijk had hij geen bezwaar dat wij die katrol voor het onderzoeken of die voldeed aan de eisen doch later deelde hij mij mede dat hij de katrol niet afstond voor onderzoek.

Wel wilde hij foto's van de katrol maken die hij dan per E-mail aan mij toe ging zenden.

Ook dat vond niet plaats.

Op 17 november 2010, omstreeks 13.00 uur werd door mij in het revalidatiecentrum (…) in het bijzijn van zijn moeder gehoord: Getuige betrokkene [verzoeker] (…)

19

Verklaring [verzoeker]: "In de middaguren van 9 oktober 2010 begaf ik mij in mijn auto naar ons scoutinggebouw dat gelegen is aan de Seveningseweg in Kampen. Dat scoutinggebouw is eigendom van de scoutinggroep "Henk Brunt" in Kampen.

Ik behoor tot de leidinggevenden van een scoutinggroep. Ik geef mede leiding aan de groep zeeverkenners.

De reden dat ik naar het scoutinggebouw ging was om met de zeeverkenners op pad te gaan en o.a. een afzeilinrichting te controleren die gebouwd was door o.a. [getuige 2]. (…) Het was mij bekend dat de afzeilinrichting in de toekomst als die veilig was te gebruiken als oefening door de zeeverkenners.

Het bestuurslid van onze scoutinggroep dhr. [A] was op de hoogte van het bouwen van de afzeilinrichting.

Omdat die daartegen geen bezwaar had gingen wij de "stam" (leidinggevenden) en ik ervan uit dat de afzeilinrichting met toestemming van het bestuur van de scoutinggroep, kon worden gebruikt. (…)

Terwijl wij op de verkenners wachtten, spraken wij af nog eens goed te controleren of alles aan de afzeilinrichting in orde en veilig was. Ik wil hierbij nog eens verklaren dat ik verder niets met die afzeilinrichting had en daar ook niet aan gebouwd had. Ik heb er alleen gebruik van gemaakt. (…)

Ik zal u nu iets van de afzeilinrichting vertellen. Bij dat gebouw hadden zij (de stam) tussen twee bomen een dik touw gespannen en bij de boom die zij gebruikten om daar af te springen hadden zij een katrol gehangen. Het touw en de katrol zijn het eigendom van de scoutinggroep. Trouwens de gehele afzeilinrichting was het eigendom van de scoutinggroep.

Vervolgens besloten [getuige 2] en ik de afzeilinrichting te testen. [getuige 2] ging voor mij, bij de boom naar boven pakte de katrol deed de riemen die daarvoor zijn, om zijn polsen en sprong uit de boom waarna de katrol over het touw ging rollen. Beneden op de grond hield ik een touw vast waarmee ik [getuige 2] kon begeleiden.

Omdat u geen beeld heeft hoe die katrol eruitziet maak ik nu een schets. Die schets kunt u bij mijn verklaring als bijlage doen. (…)

De katrol ziet er als volgt uit: Het bovenste gedeelte heeft een ovaal gat waar het touw doorheen kan. Onderaan de katrol zit een soort knip die ongeveer lijkt op een knip die je aan de riem kunt doen bijvoorbeeld om je sleutel daaraan te bevestigen. Dat wordt de musketonhaak genoemd.

Daar weer onder zitten de riemen die men aan de handen en polsen moet bevestigen.

De riemen die aan de katrol vast zaten zijn zogenaamde veiligheidsriemen. De haak waaraan de veiligheidsriemen aanzitten is de musketonhaak.

Voor de veiligheid hadden wij aan de musketonhaak een nylontouw bevestigd. Dat hadden wij gedaan om ervoor te zorgen dat die haak niet losraakte van de katrol.

Toen [getuige 2] naar beneden "zeilde" en ik het touw vasthield gebeurde er niets bijzonders.

Vervolgens klom ik in de boom, pakte de katrol, deed de veiligheidsriemen om mijn handen/polsen en sprong naar beneden. Beneden op de grond stond [getuige 2] die het grote touw voor begeleiding vasthield.

20

Wat er toen verder plaatsvond kan ik mij niet herinneren. Van horen zeggen van o.a. [getuige 2] heb ik begrepen dat ik bij het springen naar beneden op de grond viel.

Daarbij bekwam ik letsel aan mijn rug en hoofd.

Er was dus iets misgegaan bij het afspringen.

Geheel zeker weet ik het niet maar het afzeilen ging fout. Vermoedelijk kan één van de oorzaken zijn, dat de musketonhaak bij dat naar beneden springen op het veiligheidstouwtje is komen te liggen en dat daardoor de katrol wat scheef is komen te staan. Maar goed dat zijn speculaties want niemand heeft afzeilinrichting op fouten gecontroleerd. (…)."

2.8. Een ongedateerde schriftelijke verklaring van [getuige 2] heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: "Onderwerp: ooggetuige verslag ongeval met kabelbaan ivm mogelijke aansprakelijkheidsstelling (…)

Toen we met het idee kwamen om een kabelbaan te gaan bouwen hebben we toestemming gevraagd aan [X], leiding van de zeeverkenners (groep 12-16 jaar). Wij zitten zelf bij de stam (groep 16-20 jaar). Met wij bedoel ik de overige stamleden: [B] (geen familie) en [getuige 3].

Wij zijn twee zaterdagen nadat het idee opkwam om een kabelbaan te bouwen, begonnen met de bouw.

De bouw heeft ook twee zaterdagmiddagen geduurd van 14.00 uur tot 18.00 uur.

We hadden twee stevige bomen op het scoutingterrein uitgezocht waar tussen we het touw voor de kabelbaan zouden gaan spannen. Dit touw liep over het achterterrein van de scouting. De lengte van de baan zou ongeveer 40 meter zijn (met stappen geteld dus niet betrouwbaar). Het touw hebben we de eerste zaterdagmiddag gespannen door een krachtige takel te gebruiken waarmee we ook de scoutingboten uit het water halen. De hoogte van het startpunt van de kabelbaan was ongeveer 6,5 meter, maar ook dit is niet geheel betrouwbaar (gemeten door een traptrede van de touwladder te meten en hierna te kijken hoeveel treden er aan de boom zaten tot het punt waar je zou springen).

We hadden in de boom waar je zou beginnen een touwladder gemaakt waaraan je omhoog kon klimmen, naar het startpunt van de kabelbaan. Boven in de kabelbaan hing een katrol aan het gespannen touw, met hier aan een haak. Om deze haak zat een andere gesp en aan deze gesp was een autogordel gemaakt met het idee dat je hier je handen doorheen zou doen en zo jezelf zou verankeren. We hadden als extra veiligheid de haak aan de open zijde gesloten door een touw te spannen tussen de bovenkant van de haak en de punt. Hierdoor moest de gesp in de haak blijven en er niet uit schieten.

Aan de katrol hadden we een touw met een lengte van ongeveer 6.5 meter gemaakt waarmee je de katrol weer terug kon lopen naar het startpunt in de boom op 6.5 meter hoogte.

Nadat we klaar waren met de bouw zijn we begonnen met glijden, dit was de tweede zaterdag al.

Na een tijdje glijden vonden we het een beetje langzaam gaan en begonnen we vanaf het startpunt te springen, wat meer kick gaf. Nog wat later wilden we nog harder en we kwamen erachter dat dit kon als er één iemand beneden stond die, op het moment dat de ander zei dat hij wilde gaan, aan het touw van 6.5 meter, die bevestigd aan de katrol was, trok waardoor je nog harder ging.

Dit hebben zowel [verzoeker] als ik een aantal keren bij elkaar gedaan, hij tweemaal bij mij en ik tweemaal bij hem als ik het me goed herinner. Bij de tweede keer dat ik dit bij hem deed (het trekken aan het touw om meer snelheid te krijgen) ging het fout. (…)

21

Toen [verzoeker] dit deed is hij van uit de boom gesprongen met zijn handen goed door de riem heen, maar de gesp landde niet in de haak maar kwam waarschijnlijk boven op het veiligheidstouw terecht. Dit, samen met de kracht van de sprong en zijn gewicht, deed het veiligheidstouw knappen waarna hij, vanaf ongeveer 6.5 meter hoogte, naar beneden viel. Ik zag dat [verzoeker] op bakstenen terechtkwam, boven op zijn schouders, en het eerste wat ik hierna zag was dat hij naar adem smakte. (…) Ik heb een verklaring moeten afleggen bij de politie over wat ik gezien had en wat er gebeurd was aangezien ik de enige was die op dat moment aanwezig was op de plaats van het ongeval.”

2.9. In het kader van het onderzoek naar de toedracht van het ongeval dat [verzoeker] is overkomen heeft [X] tegenover Nijland op 16 februari 2011 het volgende telefonisch, voor zover hier van belang, verklaard: "(…)

Op die zaterdag 9 oktober 2010 in de middaguren begaf ik mij naar ons gebouw aan die Seveningseweg te Kampen. Aldaar waren een groepje zeeverkenners (leeftijd 12 tot 16 jaar) waarover ik de leiding had. Vervolgens waren er een aantal leden van een "stam" (leeftijd 16 tot 20 jaar). Laatstgenoemde leden waren [verzoeker], [getuige 2], [getuige 3] en [B] (geen familie van [getuige 2]).

Het was mij bekend dat bij ons scoutinggebouw door de zojuist genoemde "stamleden" een kabelbaan (afzeilinrichting) was gebouwd. Die stamleden hadden voor de bouw hiervoor toestemming gekregen van een bestuurslid en van mij.

Dat bestuurslid was de vader van de in mijn verklaring genoemde [getuige 3].

Die kabelbaan was al door twee stamleden gebruikt t.w. [getuige 2] en [verzoeker].

Die zaterdag dus 9 oktober 2010 maakt zojuist genoemde [getuige 2] en [verzoeker] weer gebruik van de kabelbaan.

Wij waren eerst die middag met de verkenners weggeweest doch toen wij weer terug waren in de namiddag van 9 oktober 2010 gingen [getuige 2] en [verzoeker] weer bezig met die kabelbaan.

Ik begreep dat ze die kabelbaan nog wilde uittesten want de bedoeling was, dat de zeeverkenners later ook gebruik gingen maken van die kabelbaan.

Die kabelbaan was overigens tussen twee bomen gespannen. (…)

De boom, waar het begin was van de kabelbaan, was voorzien van een touwladder. De hoogte waar men begon was ongeveer 6.5 meter en de lengte van de kabelbaan was ongeveer 40 meter. Die lengte was gespannen tussen die twee bomen. In ieder geval kan ik mij herinneren dat [getuige 2] het eerst begon en vanaf de eerste boom van de kabelbaan naar de tweede boom "zeilde".

Aan de katrol had men een sterk touw gemaakt waarmee men diegene die naar beneden gleed kon trekken.

Vervolgens schijnt [verzoeker] te zijn gesprongen doch ik heb dat niet gezien. (…)

Plotseling verscheen [getuige 2] in het gebouw. Hij was geheel in paniek en deelde mede dat [verzoeker] van de kabelbaan was gevallen en op een stenen ondergrond lag. (…)"

2.10. Bij e-mailbericht van 16 februari 2011 heeft Nijland de hiervoor onder 2.9. weergegeven verklaring van [X] aan laatstgenoemde ter correctie, accordering en ondertekening toegestuurd.

2.11. Bij e-mailbericht van 22 februari 2011 heeft [X] Nijland bericht dat hij vooralsnog wil afzien van het afleggen van een verklaring.

22

2.12. Bij e-mailbericht van 8 maart 2011 heeft [X] aan [verzoeker] het volgende meegedeeld: "hey [verzoeker], zoals je weet ben ik benaderd door iemand van ledselschade, hij heeft een verklaring opgesteld die ik hier en daar nog wat heb aangepast in de bijlage staat de verklaring, ik heb m al een tijdje, maar ik heb m nog niet verstuurd. Ik vroeg mij af in hoeverre met name de rode tekst voor jou nadelig kan zijn.

Hoewel ik in eerste instantie wel mijn beleving heb beschreven kan ik het natuurlijk nu nog aanpassen. Laat maar weten wat je ervan vindt, (…)"

2.13. Bij e-mailbericht van 8 maart 2011 heeft [verzoeker] als volgt gereageerd: "tjo ja ziet er wel goed uit maar met dat tuiges kon ik eerst niet opkomen maar dat heeft idd plaats gevonden maar dat hadden we voor de kinderen bedacht beter ik ook :P (…)"

2.14. Bij e-mailbericht van 18 oktober 2011 heeft [X] het volgende aan mr. De Blauw meegedeeld: "(…)

Bijgaand stuur ik u de brief/verklaring en mailwisseling met [verzoeker] en de heer Nijland. (…)"

2.15. Een rapport van 9 november 2011 in opdracht van ASR opgesteld door mw. mr.

J.A. de Boer, schaderegelaar, heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: "1 Inleiding Op uw verzoek werd een bezoek gebracht aan betrokkene met als doel de huidige situatie te inventariseren. (…)

Tenzij hierna anders vermeld, bevat dit verslag informatie van de kant van betrokkene. (…)

3 Toedracht voorval 9 oktober 2010 Op 9 oktober 2010 viel de heer [verzoeker] vanaf een kabelbaan. Op 17 november 2010 bezocht de belangenbehartiger de heer [verzoeker] en werd een verklaring op papier gezet (19 januari 2011). De heer [verzoeker] maakte daarbij ook een tekening van de situatie. De heer [verzoeker] voegde daar desgevraagd nog het volgende aan toe: [B], [getuige 2] en [getuige 3] vormden de "stam" bij scoutingvereniging Henk Brunt Groep. De stam wordt gevormd door jongeren vanaf 16 jaar. Betrokkene heeft vanaf zijn 16e ook enkele jaren in de stam gezeten (ten tijde van het ongeval was hij 21 jaar oud).

Vanuit de stam groeien deze jongeren door naar leidinggevenden van de andere groepen. Betrokkene is vanuit de stam doorgegroeid naar leidinggevenden van de zeeverkenners. De leden van de stam bedenken hun eigen activiteiten. De activiteiten van de stam vinden op hetzelfde moment plaats als de activiteit van zeeverkenners, namelijk op de zaterdag. (…)

De scouting bestaat uit zo'n 50 à 60 man inclusief het bestuur. (…) Het bestuur bestaat uit zo'n 10 personen. Bestuursleden zijn vooral ouders van scoutingleden.

Voor het bouwen van een kabelbaan zijn geen voorschriften vanuit de scouting. Wel zijn er twee veiligheidstuigjes aanwezig. Of deze wel/niet dienen te worden gebruikt, dat is aan de leiding zelf.

De heer [verzoeker] gaf leiding aan de zeeverkenners. Hij beoordeelt of tuigjes al dan

23

niet moeten worden gebruikt. Wanneer zeeverkenners een activiteit op hoogte doen, gebruikt hij altijd veiligheidstuigjes. Zelf gebruikt hij nooit een veiligheidstuigje.

Zeeverkenners zijn jonge kinderen en kunnen plots loslaten. Van zichzelf weet hij dat hij gewoon stevig moet vasthouden.

De zaterdag vóór 9 oktober 2010 werd al gebouwd aan de kabelbaan. De heer [verzoeker] heeft toen met de leden van de stam over de kabelbaan gesproken. Men kwam toen op het idee om de baan ook te gebruiken voor de zeeverkenners. Of toestemming is gevraagd voor de bouw van de kabelbaan dat weet de heer [verzoeker] niet. De heer [verzoeker] weet niet zeker of hij deze zaterdag ook mee heeft getest.

De kabelbaan was gespannen tussen twee bomen. Aan het beginpunt hing een katrol met een open haak. Tussen de opening van de haak en het blok van de katrol was een draad gespannen. Aan de open haak was een musketonhaak bevestigd. Het draad was gespannen om te voorkomen dat de musketonhaak van de haak van het katrol af kon schieten. Verwezen wordt naar de verklaring die betrokkene eerder aflegde en de tekening die hij bijvoegde. Aan de musketonhaak werd een autogordel bevestigd en de autogordel werd om de polsen gewikkeld.

Op 9 oktober 2010 verzamelden alle scoutingleden zich om 14.00 uur. (…) De kinderen gingen met de boot retour en betrokkene en [X] gingen met de auto terug. Toen zag hij dat de stam bezig was met de kabelbaan. Ze waren bezig met het spannen van de kabelbaan.

De heer [verzoeker] is vervolgens naar de leden van de stam gelopen en is mee gaan doen met het testen van de baan. De reden om de kabelbaan te gebruiken was voor vermaak. Hij vond het leuk om te testen hoe de kabelbaan liep. Verder wilde hij ook weten of de baan geschikt zou zijn voor een activiteit met zijn zeeverkenners.

Betrokkene is dan ook op eigen initiatief naar de baan gelopen om mee te gaan testen.

Betrokkene vertelt spontaan dat hij die dag meerdere keren van de kabelbaan is gegaan.

De heer [Y] corrigeert dan door aan te geven dat betrokkene eerder verklaarde dat het pas de tweede keer was. Betrokkene geeft daarop aan "Ja, dat zal dan wel". Betrokkene weet nog wel dat hij één keer heel zachtjes van de kabelbaan is afgegaan. Deze keer ging het goed. Vervolgens is hij met de touwladder weer naar boven gegaan en heeft hij een sprong genomen. De sprong werd genomen omdat hij dan harder zou gaan. Dit geeft meer adrenaline en is dan leuker. Betrokkene weet niet precies wat er is gebeurd. Hij kan zich vanaf dat hij een sprong nam niets meer herinneren. Hij denkt dat katrol schuin op de kabel is gaan hangen.

Betrokkene woog ten tijde van het voorval zo'n 90 tot 95 kg.

De katrol die voor de kabelbaan werd gebruikt was geen specifieke kabelbaankatrol. Het was een katrol die ook wordt gebruikt voor boten. Betrokkene wist dat er een touwtje was gespannen „voor de veiligheid‟. Nu hij op 17 november 2010 verklaarde: "voor de veiligheid hadden wij aan de musketonhaak een nylontouw bevestigd", werd gevraagd wie deze „wij‟ zijn. De heer [verzoeker] kan zich niet herinneren dat hij dit heeft gezegd.

Hij laat weten dat hij het touwtje niet samen met anderen heeft gespannen. Hij wist wel dat het touwtje voor de veiligheid was aangebracht, voordat hij sprong. Voordat hij sprong heeft hij ook nog wel gelet op andere veiligheidsaspecten. Zo heeft hij de kabel en de musketonhaak gecontroleerd. De bedoeling van het touwtje was dat de musketonhaak niet van de open haak zou glijden.

Bij het werk op hoogte met kinderen moeten de kinderen veiligheidstuigjes dragen. Dit is een regel, aldus de heer [verzoeker]. Gevraagd werd wie deze regels bedenkt. Dit is bedacht door het bestuur en door de leiding van de groepen. Betrokkene heeft er wel over nagedacht om zelf een veiligheidstuigje te gebruiken. Hij dacht het echter niet nodig te hebben, nu de kabelbaan veilig genoeg leek.

24

(…)"

2.16. Een schriftelijke verklaring van 18 november 2011 heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: "Op 8 oktober, 28 oktober en 7 november 2011 sprak ik, mr. J.E. de Blauw, met de heer [X] (…). Ik heb toegelicht op welke punten ik graag geïnformeerd wilde worden waarop (desgevraagd) als volgt werd verklaard: "U heeft mij vragen gesteld naar aanleiding van het ongeval dat [verzoeker] op zaterdag 9 oktober 2010 is overkomen. Hij is toen op het scoutingterrein van de Henk Brunt Groep van een kabelbaan gevallen.

Op 9 oktober 2010 maakten [verzoeker] en ik deel uit van de leiding van de zeeverkenners. Dat is nog steeds het geval.

Deze kabelbaan is op zaterdagmiddag 2 oktober 2010 gebouwd door de leden van de stam. Die middag werd de kabelbaan gebruikt door de stamleden.

De kabelbaan was niet bestemd voor de zeeverkenners. Ik zie dan ook geen verband tussen het gebruik maken van de kabelbaan door [verzoeker] en zijn leiderschap bij de zeeverkenners. Geen van de zeeverkenners heeft gebruik gemaakt van deze kabelbaan.

Ik heb er zelf evenmin gebruik van gemaakt.

De leiding van de zeeverkenners heeft niets te zeggen over de stam. Ik heb geen toestemming gegeven voor de bouw of het gebruik van de kabelbaan. [verzoeker] wist dat op 9 oktober 2010 een veiligheidstuig beschikbaar was. Hij heeft er geen gebruik van gemaakt." (…)"

2.17. Een schriftelijke verklaring van 5 december 2011 heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: "Op 8 oktober, 28 oktober en 7 november 2011 sprak ik, mr. J.E. de Blauw, met de heer [C] (…). Ik heb toegelicht op welke punten ik graag geïnformeerd wilde worden waarop (desgevraagd) als volgt werd verklaard: "U heeft mij als voorzitter van Scouting Henk Brunt Groep vragen gesteld naar aanleiding van het ongeval dat [verzoeker] op zaterdag 9 oktober 2010 is overkomen. Hij is toen op het scoutingterrein van de Henk Brunt Groep van een kabelbaan gevallen.

Deze kabelbaan is voor eigen gebruik gebouwd door de „stam‟. In de stam zitten de leden van onze scoutinggroep in de leeftijd van 16-21 jaar. De stam bedenkt de activiteiten zelf. Dat gebeurt vaak ad hoc, er wordt niet met een programma gewerkt. De stam heeft geen leiding. Op 9 oktober 2010 bestond de stam uit [getuige 2], [B] en [getuige 3].

De „zeeverkenners‟ zijn de leden van onze scoutinggroep in de leeftijd van 11 tot en met 16 jaar. Op 9 oktober 2009 bestond de leiding van de zeeverkenners uit [X], [verzoeker] en [Z].

Er is geen hiërarchische verhouding tussen de leiding van de zeeverkenners en de stam. (…)

De stam had zelf bedacht om deze kabelbaan te bouwen. De bouw van een kabelbaan is niet in een bestuursvergadering aan de orde geweest.

25

In het ziekenhuis heb ik met [verzoeker] gesproken. Hij vertelde dat hij op 9 oktober 2009 aan het stunten was geweest en dat hij het beschikbare veiligheidstuigje niet heeft gebruikt.

Ik had een afspraak met de heer Nijland van Drost Letselschade om de plaats van het ongeval aan te wijzen en onderdelen van de kabelbaan te laten zien. Hij is - zonder zich af te melden - echter niet verschenen. Vervolgens heb ik hem hier middels een bericht op zijn voicemail op aangesproken. Daar is niet op gereageerd. (…)" (…)"

2.18. Een schriftelijke verklaring van 23 januari 2012 heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: "Op 8 oktober en 28 oktober 2011 sprak ik, mr. J.E. de Blauw, met de heer [A] (…). Ik heb toegelicht op welke punten ik graag geïnformeerd wilde worden waarop (desgevraagd) als volgt werd verklaard: "U heeft mij vragen gesteld naar aanleiding van het ongeval dat [verzoeker] op zaterdag 9 oktober 2010 is overkomen. Hij is toen op het scoutingterrein van de Henk Brunt Groep van een kabelbaan gevallen.

Ik ben bestuurslid van de Scouting Henk Brunt Groep te Kampen.

De bouw van de onderhavige kabelbaan was een eigen idee van de stam. Mijn zoon [getuige 3] is één van de drie stamleden.

Ik kan mij niet herinneren toestemming te hebben gegeven voor de bouw van een kabelbaan." (…)"

2.19. Een schriftelijke verklaring van 23 januari 2012 heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: "Op 8 oktober en 31 oktober 2011 sprak ik, mr. J.E. de Blauw, met de heer [getuige 3] (…). Ik heb toegelicht op welke punten ik graag geïnformeerd wilde worden waarop (desgevraagd) als volgt werd verklaard: "U heeft mij vragen gesteld naar aanleiding van het ongeval dat [verzoeker] op zaterdag 9 oktober 2010 is overkomen. Hij is toen op het scoutingterrein van de Henk Brunt Groep van een kabelbaan gevallen.

Ik zit bij de stam. Dat was op 9 oktober 2010 ook het geval. Dus stam heeft geen leiding. Wij hebben geen planning of iets dergelijks, maar verzinnen meestal ter plekke wat wij die zaterdagmiddag gaan doen. [getuige 2], [B] en ik (dus de volledige stam) hebben gezamenlijk bedacht om voor onszelf een kabelbaan te bouwen.

De kabelbaan is op zaterdagmiddag 2 oktober 2010 door ons drieën gebouwd en herhaaldelijk getest. Ik kan mij niet herinneren of [verzoeker] toen met de kabelbaan is gegaan.

Een week later hebben de stamleden de kabel gespannen. De kabelbaan is toen weer meerdere malen door ons drieën getest. [verzoeker] kwam kijken en heeft vervolgens enkele keren meegedaan.

26

Beide zaterdagen bestond het testen uit gewoon glijden. Dit geldt ook voor [verzoeker].

Ik heb nooit gezien dat iemand startte met een sprong of dat iemand werd getrokken met het geleidingstouw. [getuige 2] was erbij toen [verzoeker] van de kabelbaan viel. Doordat ik toen met [B] in het clubhonk was, heb ik het ongeval niet zien gebeuren." (…)"

2.20. Een schriftelijke verklaring van 16 februari 2012 heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: "Op 8 oktober en 31 oktober 2011 sprak ik, mr. J.E. de Blauw, met de heer [B] (…). Ik heb toegelicht op welke punten ik graag geïnformeerd wilde worden waarop (desgevraagd) als volgt werd verklaard: "U heeft mij vragen gesteld naar aanleiding van het ongeval dat [verzoeker] op zaterdag 9 oktober 2010 is overkomen. Hij is toen op het scoutingterrein van de Henk Brunt Groep van een kabelbaan gevallen.

Ten tijde van het ongeval bestond de stam van de Henk Brunt Groep uit [getuige 2], [getuige 3] en mij. Wij vormen nog steeds de stam. Wij hebben geen leiding en werken niet volgens een programma. Vaak bedenken wij spontaan wat die zaterdagmiddag zal worden gedaan.

Wij hebben als stam bedacht om een kabelbaan te maken, voor eigen gebruik.

De stam heeft de kabelbaan op een zaterdagmiddag (2 oktober 2010) gebouwd. Die dag is de kabelbaan getest door mijzelf, de andere stamleden en waarschijnlijk ook door[verzoeker]. Daarbij werd rustig gegleden.

Op 9 oktober 2010 heb ik geen gebruik gemaakt van de kabelbaan. Die zaterdag heb ik [verzoeker] niet aan de kabelbaan gezien. Toen het ongeval gebeurde bevond ik mij elders op het scoutingterrein en had ik geen zicht op de kabelbaan.

Ik heb nooit gezien dat iemand gebruik maakt van deze kabelbaan door te beginnen met een sprong en/of dat vaart werd gemaakt door aan het geleidingstouw te trekken." (…)"

2.21. Bij e-mailbericht van 31 augustus 2012 heeft mr. De Blauw het volgende aan [X] meegedeeld: "(…)

Zoals heden ochtend afgesproken, zend ik hierbij de op 18 oktober 2011 van u ontvangen e-mail door.

Als bijlage heb ik toegevoegd het door de heer Nijland ondertekende onderzoeksrapport inzake de volgens hem door u afgelegde verklaring (…). Volgens deze verklaring heeft u toestemming gegeven voor de bouw van een kabelbaan.

Bij de door u aan mij gemailde stukken bevindt zich een verklaring waarin de passage inzake toestemming is verdwenen (…).

Wij spraken af dat u zult nagaan of deze verklaring uw reactie aan de heer Nijland is geweest op de door hem opgestelde verklaring. (…)"

2.22. Bij e-mailbericht van 2 september 2012 heeft [X] het volgende aan mr. De Blauw

27

meegedeeld: "(…) zoals telefonisch besproken heb de bijlagen gelezen het document „ [X].pdf‟ is niet van mij afkomstig. wat betreft de zin waarin staat dat ik toestemming zou hebben gegeven, kan ik zeggen dat dit een tekst is van dhr Nijland. niet van mij. ik heb geen toestemming gegeven. Het geven van toestemming voor een activiteit van de stam is ook niet nodig of gebruikelijk. (…)"

3. Het deelgeschil 3.1. [verzoeker] verzoekt de rechtbank: 1. te bepalen dat de Henk Brunt Groep aansprakelijk is voor de gevolgen van het [verzoeker] overkomen ongeval; 2. te bepalen dat ASR gehouden is de schade als gevolg van het ongeval te dragen en aan [verzoeker] te vergoeden; 3. de kosten in verband met de behandeling van het verzoek te begroten op € 7.010,44, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na beschikkingsdatum en ASR te veroordelen tot betaling van deze kosten.

3.2. Aan dit verzoek legt [verzoeker] – beknopt weergegeven – ten grondslag dat de Henk Brunt Groep aansprakelijk is primair op basis van artikel 7:658 lid 4 BW, subsidiair op grond van artikel 6:162 BW. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] de grondslag van zijn vordering uitgebreid en tevens gebaseerd op artikel 7:400 BW – kort samengevat – stellende dat de rechtspositie van een vrijwilliger beschouwd moet worden als een overeenkomst van opdracht, alsmede op artikel 6:173 BW, stellende dat sprake is van een gebrekkige zaak.

3.3. ASR c.s. voert verweer.

3.4. De rechtbank zal hierna, indien en voor zover nodig, ingaan op de standpunten van partijen.

4. De beoordeling 4.1. De rechtbank zal allereerst beoordelen of zij bevoegd is van het verzoek van [verzoeker] kennis te nemen. ASR c.s. voert immers aan dat nu [verzoeker] zijn verzoek baseert op artikel 7:658 lid 4 BW de kantonrechter het verzoek dient te beoordelen en de zaak verwezen moet worden naar de kantonrechter. De rechtbank onderschrijft het standpunt van ASR c.s. niet. Op grond van artikel 93 aanhef en sub c Rv worden zaken betreffende een arbeidsovereenkomst door de kantonrechter behandeld en beslist.

Tussen [verzoeker] en de Henk Brunt Groep bestaat geen arbeidsovereenkomst. Dit is ook geen punt van discussie tussen partijen. Dit betekent dat (ook) de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van een verzoek dat (onder andere) gebaseerd is op artikel 7:658 lid 4 BW. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat in het geval zowel de werkgever als de "inlener" (de "werkgever" in de zin van lid 4 van artikel 7:658 BW) aansprakelijk wordt gesteld, de kantonrechter op grond van de tweede zin van lid 4 beide zaken kan behandelen en de procedure tegen de "inlenende werkgever" niet behoeft te verwijzen naar de rechtbank. Hieruit kan worden afgeleid dat de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van een vordering gebaseerd op artikel 7:658 lid 4 BW, nu de wetgever expliciet een daarvan afwijkende bevoegdheidsregel ten behoeve van de kantonrechter heeft geformuleerd waar het gaat om een procedure tegen zowel de werkgever als de inlener.

De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat het verzoek, zoals de rechtbank hierna

28

overweegt, voor zover dat gebaseerd is op artikel 7:658 lid 4 BW, wordt afgewezen.

4.2. Daarmee komt de rechtbank toe aan het betoog van ASR c.s. dat er geen sprake is van een deelgeschil. Volgens ASR c.s. is de discussie buiten rechte "maar half gevoerd".

Dit blijkt ook uit het feit dat [verzoeker] tijdens de zitting met twee nieuwe standpunten komt, waarover niet eerder is gesproken en waarover dus ook niet is onderhandeld door partijen en bekeken is of wellicht overeenstemming kon worden bereikt. Bovendien, zo voert ASR c.s. aan, verschillen partijen van mening over de feiten. Dit betekent dat bewijslevering nodig zal zijn om daarover duidelijkheid te verkrijgen. Bewijslevering vergt volgens ASR c.s. echter een dusdanige investering in tijd, geld en moeite dat het verzoek op de voet van artikel 1019z Rv moet worden afgewezen.

4.3. De rechtbank onderschrijft dit standpunt van ASR c.s. niet, waarbij de rechtbank vooropstelt dat de deelgeschilprocedure betrokkenen bij een geschil over letsel- of overlijdensschade in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase een eenvoudige en snelle toegang tot de rechter biedt ter bevordering van de totstandkoming van een minnelijke regeling. Gelet daarop dient de rechtbank te beoordelen of de verzochte beslissing kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst dan wel, indien dat niet het geval is, of het verzoek moet worden afgewezen. Hetgeen [verzoeker] en ASR c.s. verdeeld houdt, betreft – kort gezegd – de vraag naar (de omvang van) de aansprakelijkheid. Op zichzelf beschouwd valt dit verzoek binnen de omschrijving van artikel 1019w Rv. De rechtbank hecht daarbij geen doorslaggevende betekenis aan het feit dat buiten rechte niet “lang genoeg” of “afdoende” zou zijn onderhandeld over de aansprakelijkheid. Op basis van de stukken blijkt dat partijen over de aansprakelijkheid principieel van mening verschillen, zeker daar waar het gaat over de al dan niet toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW, terwijl ook ter zitting is gebleken dat partijen op dat punt duidelijk een andere mening zijn toegedaan. Met een oordeel over de aansprakelijkheid kán de impasse tussen partijen in beginsel worden doorbroken en zouden de onderhandelingen in principe kunnen worden voortgezet. De omstandigheid dat mogelijk bewijslevering nodig is, maakt niet dat een verzoek niet als "deelgeschil" kan worden aangemerkt. Of bewijslevering noodzakelijk is, wordt in de regel eerst duidelijk na een inhoudelijke beoordeling van het voorgelegde verzoek, waarna, in voorkomend geval, het verzoek alsdan op de voet van artikel 1019z Rv zal worden afgewezen.

4.4. Daarmee komt de rechtbank toe aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek van [verzoeker], waarbij zij allereerst zal beoordelen of en zo ja, in hoeverre, de toedracht van het ongeval dat [verzoeker] is overkomen, vaststaat. Op basis van de in het geding gebrachte (en hiervoor onder de feiten grotendeels weergegeven) schriftelijke verklaringen kan daarbij van het volgende worden uitgegaan. Op het terrein van de Henk Brunt Groep is door de “stam” (bestaande uit [getuige 2], [B] en [getuige 3]) een afzeilinrichting gebouwd. Daartoe is tussen twee bomen een dik touw (met een lengte van circa 40 meter) gespannen, op circa 6,5 meter hoogte. Over dit touw liep een katrol.

Aan de onderkant van de katrol zat een open S-vormige haak. Aan deze open haak hing een musketonhaak waaraan twee veiligheidsriemen/autogordels waren bevestigd. Het onderste deel van de S-haak, waaraan de musketonhaak hing, was afgesloten door middel van een nylon touw ([verzoeker] en [getuige 2] noemen dat het veiligheidstouw) dat bevestigd was aan het uiteinde van de open haak en het blok van de katrol, teneinde te voorkomen dat de musketonhaak van de open haak van de katrol zou schieten. Aan de katrol was verder een geleidingstouw van circa 6,5 meter bevestigd waarmee vanaf de grond de katrol kon worden teruggeleid naar het beginpunt van de afzeilbaan.

Het ongeval gebeurde toen [verzoeker] samen met [getuige 2] aan het afzeilen was. Zij gingen daarbij, na een aantal malen rustig gegleden te hebben, als volgt te werk. De één startte vanaf het startpunt het afzeilen met een sprong terwijl de ander aan het

29

geleidingstouw dat bevestigd was aan de katrol, trok, zodat de snelheid van het afzeilen verhoogde. Dat [verzoeker] en [getuige 2] op deze manier afzeilden volgt uit de beide verklaringen van [verzoeker] en ook uit de verklaring van [getuige 2]. Omdat zij de enige twee waren die zich op dat moment bij de afzeilinrichting bevonden, kent de rechtbank op dit punt geen (doorslaggevende) betekenis toe aan de verklaringen van [getuige 3] (punt 2.19.) en [B] (punt 2.20.), op het punt waar zij verklaren dat ze nooit gezien hebben dat iemand startte met een sprong of dat vaart werd gemaakt doordat aan het geleidingstouw werd getrokken. Op basis van de verklaringen van [verzoeker] en [getuige 2] kan voorts worden vastgesteld dat [verzoeker] (kort) na zijn startsprong naar beneden is gevallen.

Hoewel de exacte, technische oorzaak van zijn val (nog) niet is vastgesteld (in het buitengerechtelijke traject), is de rechtbank van oordeel dat dat niet maakt dat de (feitelijke) toedracht van het ongeval niet kan worden vastgesteld. De exacte (technische) toedracht van het ongeval is evenmin punt van discussie tussen partijen en bovendien niet van belang voor de beoordeling van het geschil. In het navolgende gaat de rechtbank dan ook uit van de toedracht zoals hiervoor is beschreven.

4.5. Anders dan ASR c.s. is de rechtbank derhalve van oordeel dat de toedracht van het ongeval kan worden vastgesteld zonder dat (nadere) bewijslevering nodig is. Het antwoord op de vraag of [verzoeker] aan het afzeilen was ten behoeve van eigen vermaak of om te beoordelen of de activiteit geschikt was voor “zijn” zeeverkenners, waarover partijen volgens ASR c.s. van mening verschillen en hetgeen volgens ASR c.s. dus tot een bewijsopdracht zou moeten leiden, is naar het oordeel van de rechtbank niet relevant voor de verdere inhoudelijke beoordeling van de zaak. Dit geldt ook voor de vraag of door of namens het bestuur al dan niet toestemming is gegeven voor de bouw van de kabelbaan en eveneens voor het antwoord op de vraag of [verzoeker] wel of niet tot de stam behoorde. ASR c.s. heeft voorts betwist dat [verzoeker] op het moment van het ongeval vrijwilligerswerk deed, hetgeen volgens ASR c.s. ook eerst kan worden vastgesteld na bewijslevering. Ook dit acht de rechtbank niet relevant voor de verdere inhoudelijke beoordeling van deze zaak.

4.6. De rechtbank zal het verzoek eerst beoordelen op basis van de primaire grondslag, artikel 7:658 lid 4 BW, en daarna, indien en voor zover nodig, tevens op de overige drie grondslagen.

4.7. Artikel 7:658 lid 4 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid uit de eerste leden van het artikel ook geldt voor degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft. Dit artikellid is bij gelegenheid van de Wet flexibiliteit en zekerheid (1 januari 1999) aan artikel 7:658 BW toegevoegd, volgens de wetsgeschiedenis voornamelijk met de bedoeling om bescherming te bieden aan personen die zich wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichting in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Het betreft dus in feite een uitbreiding van de kring van werknemers voor wie de werkgever een zorgplicht heeft. De huidige stand van de wetgeving en jurisprudentie is dat lid 4 van 7:658 BW van toepassing is in situaties van uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk en in situaties waarin personen arbeid verrichten op een andere basis dan een arbeidsovereenkomst, waarbij te denken valt aan stagiairs, vrijwilligers en – onder omstandigheden – zzp‟ers.

4.8. De vraag die thans ter beantwoording voorligt is of [verzoeker], waar het zijn verrichtingen aan/met de kabelbaan betreft, in de zin van lid 4 van artikel 7:658 BW beschouwd kan worden als een „persoon‟ die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht én of deze verrichtingen van [verzoeker] beschouwd kunnen worden als werkzaamheden die plaatsgevonden hebben in de uitoefening van het beroep of bedrijf van degene in wiens opdracht arbeid is verricht; de Henk Brunt Groep.

30

4.9. De rechtbank is van oordeel dat de verhouding [verzoeker] versus Henk Brunt Groep niet valt onder het toepassingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

De Henk Brunt Groep is naar het oordeel van de rechtbank niet gelijk te stellen met een werkgever/opdrachtgever die ten behoeve van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten. De activiteiten die plaatsvinden binnen de Henk Brunt Groep zijn niet aan te merken als beroeps- of bedrijfsmatige activiteiten omdat de Henk Brunt Groep niet gericht is op economisch profijt en zich uitsluitend bezig houdt met vrijetijdsbesteding waarvan de inhoud en de activiteiten geheel door vrijwilligers wordt bepaald en worden georganiseerd.

Bovendien bestaat de Henk Brunt Groep volledig uit leden, waaronder leden die op vrijwillige basis (tevens) als leiders betrokken zijn bij de vereniging, zonder dat daarbij sprake is van een gezagsverhouding op vergelijkbare wijze als in de verhouding werkgever-werknemer. De leiders begeleiden „slechts‟ een groepje kinderen bij de wekelijkse activiteiten. De Henk Brunt Groep heeft geen werknemers in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst en kenmerkt zich derhalve evenmin door een variëteit van personen die al dan niet op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden verrichten. De vergelijking die [verzoeker] maakt met de uitspraak van het Hof Arnhem van 11 januari 2005, gaat in die zin mank nu het dierenasiel in die zaak zich niet enkel van vrijwilligers bediende: uit het arrest blijkt dat het dierenasiel ook werknemers in dienst had.

Lid 4 van artikel 7:658 BW vormt, zoals de rechtbank hiervoor onder de rechtsoverweging 4.7. reeds overwoog, een uitbreiding van de kring van werknemers voor wie een (inlenende) werkgever een zorgplicht heeft. Dit betekent dat niet ieder georganiseerd verband onder de bepaling kan worden gebracht. Vanwege de plaats van het artikel(lid) in de titel over de arbeidsovereenkomst moet daarbij sprake zijn van een georganiseerd verband in het kader waarvan één (of meer) rechtsbetrekkingen onderhouden worden die vergelijkbaar zijn met de arbeidsovereenkomst. Het vierde lid biedt een bescherming voor diegenen die anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden verrichten en zodoende buiten het toepassingsbereik van artikel 7:658 lid 2 BW vallen maar, gezien de wijze waarop aan die werkzaamheden gestalte wordt gegeven, wel op één lijn zijn te stellen met “gewone” werknemers.

Met [verzoeker] is de rechtbank van oordeel dat onder het toepassingsbereik van dit artikellid ook de vrijwilliger kan vallen, maar het enkele feit dat [verzoeker] vrijwillger is van de Henk Brunt Groep is gelet op het vooroverwogene voor de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW niet voldoende.

Hetgeen [verzoeker] overigens in dit kader aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, stuit af op het voorgaande.

4.10. De rechtbank komt, gezien het vooroverwogene, niet toe aan beoordeling van de vraag of de Henk Brunt Groep ten opzichte van [verzoeker] aansprakelijk is uit hoofde van artikel 7:658 lid 1 en 2 BW. 4.11. Vervolgens staat ter beoordeling hetgeen [verzoeker] subsidiair aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd. [verzoeker] is van mening dat de Henk Brunt Groep aansprakelijk is omdat zij onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [verzoeker] doordat het bestuur leden heeft laten werken met onvoldoende veilige materialen, geen toezicht heeft gehouden en ook overigens geen instructies heeft gegeven in verband met de veiligheid.

4.12. De vraag of aansprakelijkheid bestaat op grond van artikel 6:162 BW als gevolg van het in het leven roepen of laten voortbestaan van een situatie die voor anderen, bij niet-inachtneming van de vereiste voorzichtigheid en oplettendheid, gevaarlijk is, dient

31

beantwoord te worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder moet worden betrokken de mate van waarschijnlijkheid dat nietinachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat dit tot ongevallen leidt, de ernst van de gevolgen van zodanige ongevallen en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen (HR 5 november 1965, NJ 1966/136).

4.13. De rechtbank stelt voorop dat een activiteit op hoogte per definitie een gevaarlijke situatie betreft, ook indien daarbij wel de nodige voorzichtigheid en oplettendheid wordt betracht. Gezien de aanzienlijke hoogte van 6,5 meter van de onderhavige afzeilinrichting geldt des te meer dat sprake is van een gevaarlijke activiteit waaraan de nodige risico's en gevaren kleven, welke risico's en gevaren bovendien aanzienlijk toenemen in geval van onvoorzichtigheid en onoplettendheid.

Voor dergelijke gevaarlijke activiteiten bestaat een zorgplicht, die in dit geval rust op de Henk Brunt Groep. Van een vereniging als de Henk Brunt Groep, waarbij het (laten) ondernemen/organiseren van risicovolle (buiten)activiteiten waaronder het maken van een afzeilinrichting aan de orde is, mag worden verwacht dat daarbij in voldoende mate aandacht wordt besteed aan de veiligheid. Concreet betekent dit dat instructies met betrekking tot de veiligheid moeten worden geformuleerd en verstrekt en dat op de naleving daarvan toezicht moet worden gehouden, althans (een vorm van) toezicht moet worden georganiseerd. De Henk Brunt Groep heeft niet aan deze veiligheidsverplichtingen voldaan en daarvoor acht de rechtbank de volgende gezichtspunten van belang.

4.14. De afzeilinrichting die met het materiaal van de Henk Brunt Groep is gebouwd op 2 en 9 oktober 2010 door leden van de stam in de leeftijd van 16-20 jaar, is in het bijzonder vanwege de gebruikte open S-haak, de wijze van afsluiting van die haak met een nylontouw, alsmede de hoogte van de kabelbaan van 6,5 meter zeer gevaarlijk.

Het is onwaarschijnlijk dat de leden van de stam bij de bouw en het gebruik van de afzeilinrichting zich (steeds) bewust zijn van de gevaren die zich bij het gebruik daarvan kunnen voordoen en ter voorkoming daarvan de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht zullen nemen. Dit geldt tevens voor de leiders, zoals [verzoeker], die van de afzeilinrichting gebruik maken. Inherent aan het gedrag van jongeren in die leeftijdscategorie is immers juist dat zij zich niet voldoende van gevaar bewust zijn en niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht (willen of kunnen) nemen.

De kenbaarheid van het gevaar van het afzeilen op een hoogte van 6,5 meter is een gegeven. De kans dat een dergelijke activiteit op deze hoogte tot ongevallen leidt is dus aanzienlijk, waarbij niet valt uit te sluiten dat een ongeval veelal ernstige gevolgen zal hebben, zeker als sprake is van een (gedeeltelijk) stenen ondergrond.

Dit betekent dat bij het maken en gebruiken van een afzeilinrichting veiligheidsmaatregelen noodzakelijk zijn ter voorkoming van ernstige personenschade, door bijvoorbeeld het verplicht voorschrijven van veilig materiaal, het gebruik van een veiligheidstuig en het (doen) uitoefenen van toezicht daarop. Het treffen van dergelijke maatregelen is niet bezwaarlijk. De verantwoordelijkheid voor (het initiëren van) het treffen van dergelijke veiligheidsmaatregelen bij gevaarlijke activiteiten berust bij de Henk Brunt Groep. De rechtbank constateert - op basis van de stellingen van partijen over en weer en het verhandelde ter zitting - dat de Henk Brunt Groep met betrekking tot de veiligheid van de bouw en het gebruik van de kabelbaan geen instructies heeft verstrekt en/of toezicht heeft gehouden c.q. een vorm van toezicht heeft georganiseerd.

Dit betekent dat de Henk Brunt Groep de op haar rustende zorgplicht zoals de rechtbank die hiervoor heeft geformuleerd, heeft geschonden, hetgeen tot aansprakelijkheid leidt voor de gevolgen van het aan [verzoeker] overkomen ongeval.

4.15. ASR c.s. doet een beroep op eigen schuld van [verzoeker]. De rechtbank

32

overweegt als volgt. [verzoeker] heeft uit hoofde van zijn functie van leider van de zeeverkenners een eigen verantwoordelijkheid om de veiligheid te bewaken, ook waar het hemzelf betreft, maar die verantwoordelijkheid moet in de verhouding tussen [verzoeker] en de Henk Brunt Groep beperkt worden geacht.

Het feit dat [verzoeker] geen veiligheidstuig heeft gebruikt dient naar het oordeel van de rechtbank wel voor zijn rekening te blijven. Er waren immers veiligheidstuigen beschikbaar en het gebruik daarvan was bij activiteiten op hoogte voor de kinderen (zeeverkenners) verplicht gesteld. Hoewel niet gebleken is dat de Henk Brunt Groep het gebruik van een veiligheidtuig verplicht heeft gesteld voor de leden van de stam en de leiding wist [verzoeker] dat veiligheidstuigen beschikbaar waren en moet hij geacht worden geweten te hebben dat het niet gebruiken daarvan met het oog op het risico van loslaten/losraken en het objectieve gevaar van verrichtingen op (aanzienlijke) hoogte zeer onverstandig was. Hierbij betrekt de rechtbank ook het gegeven dat [verzoeker] ten tijde van het ongeval 21 jaar oud was en in staat moet zijn geweest om zichzelf een beeld te vormen van de door hem te nemen risico‟s.

Bovendien is (zoals de rechtbank hiervoor onder 4.4. heeft vastgesteld is) [verzoeker] evenals [getuige 2] voorafgaand aan het glijden van de kabelbaan vanaf het startpunt gaan springen terwijl de ander aan het geleidingstouw trok tijdens het afzeilen. Ook dit gedrag moet worden aangemerkt als gevaarverhogend en dient op grond van eigen schuld eveneens voor rekening van [verzoeker] te blijven.

4.16. Nu, zoals hiervoor is overwogen, vaststaat dat aan [verzoeker] toe te rekenen gedragingen hebben bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval en daarmee aan het ontstaan van de schade, dient op grond van artikel 6:101 BW in beginsel een deel van de schade voor rekening van [verzoeker] te blijven. Een verdeling van de schade op basis van de mate waarin de gedragingen van [verzoeker] enerzijds en de schending van de zorgplicht van de Henk Brunt Groep anderzijds debet zijn aan het ontstaan van het ongeval leidt er naar het oordeel van de rechtbank toe dat de schadevergoedingsplicht van de Henk Brunt Groep met een derde wordt verminderd. In de ernst van het letsel van [verzoeker] alsmede het feit dat de Henk Brunt Groep voor dergelijke schade is verzekerd, ziet de rechtbank evenwel aanleiding voormelde causaliteitsverdeling op grond van de billijkheid te corrigeren, zodanig dat de omvang van aansprakelijkheid van de Henk Brunt Groep op 90% wordt vastgesteld en de Henk Brunt Groep (ASR) derhalve 90% van de schade van [verzoeker] dient te vergoeden. In zoverre zal de rechtbank het eerste en tweede verzoek toewijzen.

4.17. De rechtbank dient op grond van artikel 1019aa lid 1 Rv de kosten bij de behandeling van het verzoek te begroten en daarbij de redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking te nemen. Deze kosten dienen evenwel te voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets; zowel het inroepen van de rechtsbijstand als daarvoor gemaakte kosten moeten redelijk zijn. [verzoeker] maakt aanspraak op een bedrag van € 7.010,44. ASR c.s. stellen zich op het standpunt dat een totale tijdsbesteding van 10 uren acceptabel en redelijk is en dat voor een kwestie als de onderhavige een uurtarief van € 200,00 per uur exclusief BTW als een redelijk uurtarief moet worden beschouwd.

Naar het oordeel van de rechtbank is de tijdsbesteding van 18 uur voor dit deelgeschil (inclusief de zitting) redelijk. Voorts acht de rechtbank een uurtarief van € 297,00 exclusief kantoorkosten en exclusief BTW redelijk, gezien de complexiteit van het verzoek en de specialisatie en ervaring van de raadsman van [verzoeker]. De rechtbank begroot de kosten dan ook op het door [verzoeker] verzochte bedrag van € 7.010,44 (inclusief kantoorkosten, BTW en het griffierecht van € 267,00). Op deze kosten dient een correctie wegens de eigen schuld te worden toegepast, zodat wordt toegewezen 90% van € 7.010,44, derhalve € 6.309,40. ASR zal tot betaling daarvan aan [verzoeker] worden veroordeeld. [verzoeker] maakt tevens aanspraak op wettelijke rente. De rechtbank zal dit deel van het verzochte toewijzen zoals in het dictum is vermeld, een en ander op grond van het

33

bepaalde in artikel 6:119 BW gelezen in samenhang met artikel 6:83 BW. 5. De beslissing De rechtbank 5.1. bepaalt dat de Henk Brunt Groep voor 90% aansprakelijk is voor de gevolgen van het [verzoeker] overkomen ongeval; 5.2. bepaalt dat ASR gehouden is 90% van de schade als gevolg van het ongeval te dragen en aan [verzoeker] te vergoeden; 5.3. begroot de kosten van dit deelgeschil op € 6.309,40, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van deze uitspraak en veroordeelt ASR tot betaling daarvan aan [verzoeker]; 5.4. wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. H.M.M. Steenberghe, mr. J. Sap en mr. D. Wachter en is in aanwezigheid van mr. M.A. Rademaker, griffier, in het openbaar uitgesproken op 14 december 2012.?

34

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 28 februari 2013 (*)

„Artikel 141 EG – Richtlijn 75/117/EEG – Gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers – Indirecte discriminatie – Objectieve rechtvaardiging – Voorwaarden”

In zaak C-427/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de High Court (Ierland) bij beslissing van 27 juli 2011, ingekomen bij het Hof op 16 augustus 2011, in de procedure Margaret Kenny, Patricia Quinn, Nuala Condon, Eileen Norton, Ursula Ennis, Loretta Barrett, Joan Healy, Kathleen Coyne, Sharon Fitzpatrick, Breda Fitzpatrick, Sandra Hennelly, Marian Troy, Antoinette Fitzpatrick, Helena Gatley tegen Minister for Justice, Equality and Law Reform, Minister for Finance, Commissioner of An Garda Síochána, wijst HET HOF (Derde kamer),

35

samengesteld als volgt: R. Silva de Lapuerta (rapporteur), waarnemend voor de president van de Derde kamer, K. Lenaerts, E. Juhász, T. von Danwitz en D. Šváby, rechters, advocaat-generaal: P. Cruz Villalón, griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 12 juli 2012, gelet op de opmerkingen van: –

Kenny e.a., vertegenwoordigd door G. Durkan, SC, A. Murphy, solicitor, en M. Honan, BL,

–

Ierland, vertegenwoordigd door D. O‟Hagan als gemachtigde, bijgestaan door M. Bolger, SC, en A. Kerr, barrister,

–

de Spaanse gemachtigde,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Enegren en C. Gheorghiu als gemachtigden,

regering,

vertegenwoordigd

door

A. Rubio

González

als

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 29 november 2012, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 141 EG en van richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der lidstaten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers (PB L 45, blz. 19).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Kenny en 13 andere ambtenaren en de Minister for Justice, Equality and Law Reform (minister van Justitie, Gelijke Kansen en Hervorming van de regelgeving, hierna: „minister”), de Minister for Finance en de Commissioner of An Garda Síochána betreffende een verschil in de beloning van verzoeksters in het hoofdgeding en die van een andere groep ambtenaren.

Toepasselijke bepalingen Unierecht

3

Artikel 1 van richtlijn 75/117 luidt: „Het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, neergelegd in artikel 119 van het Verdrag en hierna te noemen ‚beginsel van gelijke

36

beloning‟, houdt in dat voor gelijke arbeid of voor arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend ieder onderscheid naar kunne wordt afgeschaft ten aanzien van alle elementen en voorwaarden van de beloning.

In het bijzonder, wanneer voor de vaststelling van de beloning gebruik wordt gemaakt van een systeem van werkclassificatie, dient dit systeem te berusten op criteria die voor mannelijke en vrouwelijke werknemers eender zijn, en zodanig te zijn opgezet dat ieder onderscheid naar kunne is uitgesloten.”

4

Artikel 3 van deze richtlijn bepaalt: „De lidstaten heffen de discriminaties tussen mannen en vrouwen op die voortvloeien uit wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen en die in strijd zijn met het beginsel van gelijke beloning.”

5

In artikel 4 van de richtlijn is bepaald: „De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat alle met het beginsel van gelijke beloning strijdige bepalingen die voorkomen in collectieve arbeidsovereenkomsten, loonschalen of -akkoorden of individuele arbeidsovereenkomsten nietig worden, nietig kunnen worden verklaard of gewijzigd kunnen worden.”

Iers recht

6

De Employment Equality Act of 1998 (wet van 1998 op gelijkheid in het arbeidsproces) heeft de eerdere wettelijke regeling ingetrokken en vervangen en richtlijn 75/117 in Iers recht omgezet.

7

Artikel 18, lid 1, sub a, van deze wet, in de versie die op het hoofdgeding van toepassing is, bepaalt: „Onverminderd het bepaalde sub b, stellen ‚A‟ en ‚B‟ voor de toepassing van dit deel twee personen van tegengesteld geslacht voor, zodat, indien A een vrouw is, B een man is en omgekeerd.”

8

Artikel 19, leden 1, 4 en 5, van deze wet, in dezelfde versie, bepaalt: „1.

Uit hoofde van de arbeidsovereenkomst van A, heeft A, onverminderd de bepalingen van deze wet, voor het werk dat hij verricht te allen tijde recht op hetzelfde loon als B die, op hetzelfde of enig ander relevant tijdstip, soortgelijke arbeid [‚like work‟] verricht voor dezelfde werkgever of een andere, met hem verbonden werkgever. [...]

4.

a) Van indirecte discriminatie is sprake wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling personen van een bepaald geslacht (A of B) wat de beloning betreft bijzonder benadeelt in vergelijking met andere werknemers in dienst van dezelfde werkgever. b) Wanneer het bepaalde sub a van toepassing is, worden de daarin bedoelde personen, voor de toepassing van lid 1, geacht te voldoen, of, in voorkomend geval, niet te voldoen aan de betrokken bepaling, naargelang welke uitkomst de hoogste beloning oplevert, behoudens indien de bepaling

37

objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen om dat doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn. c) In iedere procedure mogen statistieken worden overgelegd om vast te stellen of het bepaalde in dit lid met betrekking tot A of B van toepassing is.

5.

Onverminderd lid 4 belet geen enkele bepaling in dit deel een werkgever om op verschillende werknemers verschillende loonschalen toe te passen om andere redenen dan op grond van geslacht.”

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 9

Verzoeksters in het hoofdgeding zijn ambtenaren in dienst van de minister en werkzaam bij An Garda Síochána (nationale politie), waar zij als administratief ambtenaar administratieve taken verrichten. Verzoeksters zijn van mening dat zij dezelfde arbeid verrichten als andere mannelijke werknemers van An Garda Síochána die eveneens administratieve taken verrichten in specifieke betrekkingen die aan de leden ervan zijn voorbehouden en „aangewezen functies” of „gereserveerde functies” worden genoemd.

10

Tussen 2000 en 2005 hebben verzoeksters in het hoofdgeding via hun vakvereniging vorderingen ingesteld bij het Equality Tribunal. Deze rechterlijke instantie heeft bij beslissing van 22 november 2005 zeven van die verzoeksters in het gelijk gesteld en de vorderingen van de zeven andere afgewezen. Alle partijen bij de procedure zijn bij de Labour Court opgekomen tegen de beslissing van het Equality Tribunal.

11

De Labour Court heeft vastgesteld dat de man-vrouwverhouding in de betrokken groepen op het eerste gezicht op een indirecte loondiscriminatie wees, aangezien in juli 2000, toen de acht aanvankelijke verzoekschriften werden ingediend, enerzijds 353 aangewezen functies werden vervuld door politieambtenaren, van wie 279 mannen waren en 74 vrouwen, en anderzijds de 761 administratieve ambtenaren voor het merendeel vrouwen waren. De Labour Court heeft ook vastgesteld dat ten tijde van de terechtzitting voor de Labour Court in mei 2007 het aantal aangewezen functies 298 bedroeg en dat het beleid van verweerders erin bestond dit aantal tot 219 terug te brengen.

12

Met de instemming van partijen in het hoofdgeding heeft de Labour Court besloten de vraag in verband met de objectieve rechtvaardiging van de gebleken ogenschijnlijke indirecte loondiscriminatie, eerst te behandelen en de Labour Court is dus uitgegaan van de veronderstelling dat verzoeksters in het hoofdgeding en de door hen gekozen referentiepersonen soortgelijke arbeid („like work”) verrichten in de zin van artikel 7, lid 1, van de wet van 1998 op gelijkheid in het arbeidsproces, in de versie die op het hoofdgeding van toepassing is. De Labour Court heeft de minister dan ook verzocht te bewijzen dat er een dergelijke objectieve rechtvaardiging bestaat.

13

Volgens de minister was het aanstellen van de leden van An Garda Síochána in gereserveerde administratieve functies, te weten de aangewezen functies, gerechtvaardigd om in operationele behoeften te voorzien en was het om in die behoeften te voorzien passend en noodzakelijk de in die functies aangestelde politieambtenaren te bezoldigen overeenkomstig hun rang als leden van An Garda Síochána.

38

14

Voorts voerde de minister aan dat het aantal aangewezen functies was vastgesteld bij een overeenkomst die het management en de vertegenwoordigende organen van het personeel van An Garda Síochána hadden gesloten in het kader van het proces van vermindering van dergelijke functies, dat als „civilianisation” wordt aangeduid. Hoewel de minister heeft toegegeven dat voor een beperkt aantal aangewezen functies geen werkelijke operationele behoefte bestond, heeft hij evenwel aangevoerd dat die banen niet representatief waren voor het gros van de aangewezen functies, waarvoor politiekennis en ervaring zijn vereist.

15

Bij uitspraak van 27 juli 2007 heeft de Labour Court het door de minister ingestelde hoger beroep toegewezen en het door de andere partijen ingestelde beroep verworpen. Volgens die uitspraak beantwoordde het aanstellen van de leden van An Garda Síochána in administratieve functies aan operationele behoeften van het korps of aan de noodzaak de „civilianisation” uit te breiden op een wijze en in een tempo die op de instemming van de vertegenwoordigende organen van het personeel van An Garda Síochána konden rekenen. Voorts heeft de Labour Court in die uitspraak vastgesteld dat de toekenning aan diegenen die deze functies bekleden, van een beloning die overeenkomt met die van de leden van An Garda Síochána, beantwoordt aan de nagestreefde doelstelling, aangezien het kennelijk onrechtvaardig en onpraktisch zou zijn om het loon van de leden van An Garda Síochána die deze functies moeten vervullen, te verlagen. Blijkens bedoelde uitspraak volgt uit het feit dat het aantal aangewezen functies beperkt is, dat de instandhouding van de lopende overeenkomsten gedurende het proces van „civilianisation” evenredig is aan de operationele behoeften.

16

Verzoeksters in het hoofdgeding hebben bij de verwijzende rechter tegen de beslissing van de Labour Court hogere voorziening ingesteld.

17

In die omstandigheden heeft de High Court de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1)

2)

In omstandigheden waarin op het eerste gezicht sprake is van indirecte loondiscriminatie op grond van geslacht, in strijd met artikel 141 EG [...] en richtlijn 75/117 [...], moet de werkgever dan, om het bestaan van een objectieve rechtvaardiging aan te tonen, een rechtvaardiging leveren betreffende: a)

het inzetten van de referentiepersonen voor de betrekkingen die zij uitoefenen,

b)

de betaling van een hoger loon aan de referentiepersonen, of

c)

de betaling van een lager loon aan [verzoeksters in het hoofdgeding]?

In omstandigheden waarin op het eerste gezicht sprake is van indirecte loondiscriminatie op grond van geslacht, moet de werkgever dan, om het bestaan van een objectieve rechtvaardiging aan te tonen, een rechtvaardiging leveren betreffende: a)

de specifieke door [verzoeksters referentiepersonen en/of

b)

de functies van referentiepersonen in het algemeen?

39

in

het

hoofdgeding]

vermelde

3)

Indien vraag 2, sub b, bevestigend wordt beantwoord, is de objectieve rechtvaardiging dan geleverd, ondanks dat deze niet op de gekozen referentiepersonen van toepassing is?

4)

Heeft de Labour Court blijk gegeven van een onjuiste opvatting van het gemeenschapsrecht, door te aanvaarden dat het ‚belang van goede arbeidsverhoudingen‟ in aanmerking kan worden genomen bij de beoordeling of de werkgever het verschil in beloning objectief kan rechtvaardigen?

5)

In omstandigheden waarin op het eerste gezicht sprake is van indirecte loondiscriminatie op grond van geslacht, kan een objectieve rechtvaardiging dan worden geleverd door verweerders beroep op de bezorgdheid over de arbeidsverhoudingen? Is een dergelijke bezorgdheid van enig belang voor het onderzoek van een objectieve rechtvaardiging?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen Opmerkingen vooraf betreffende de bewijslast en het begrip „gelijke arbeid of arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend” 18

Vooraf zij eraan herinnerd dat overeenkomstig de normale regels voor de bewijsvoering het in beginsel aan de werknemer die slachtoffer meent te zijn van een loondiscriminatie op basis van geslacht, is om voor de verwijzende rechter aan te tonen dat is voldaan aan de voorwaarden waaronder het bestaan van een door artikel 141 EG en door richtlijn 75/117 verboden verschil in beloning kan worden aangenomen (zie in die zin arrest van 26 juni 2001, Brunnhofer, C-381/99, Jurispr. blz. I-4961, punten 52, 53 en 57).

19

Het staat derhalve aan die werknemer om met alle middelen rechtens aan te tonen dat hij een lagere beloning ontvangt dan die welke zijn werkgever aan de met hem vergeleken collega‟s betaalt, en dat hij in werkelijkheid gelijke of gelijkwaardige arbeid verricht, vergelijkbaar met de arbeid die bedoelde collega‟s verrichten, zodat hij op het eerste gezicht slachtoffer is van een discriminatie die zich slechts door het verschil in geslacht laat verklaren (zie arrest Brunnhofer, reeds aangehaald, punt 58).

20

Indien de werknemer zou bewijzen dat in casu is voldaan aan de criteria om te kunnen spreken van een verschil in beloning tussen een vrouwelijke en een mannelijke werknemer en van vergelijkbare arbeid, is er een schijn van discriminatie. Het staat dan aan de werkgever te bewijzen dat er geen inbreuk is gemaakt op het beginsel van gelijke beloning door bijvoorbeeld met alle middelen rechtens aan te tonen dat de door beide betrokken werknemers werkelijk verrichte werkzaamheden feitelijk niet vergelijkbaar zijn of dat het gebleken verschil in beloning is gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht (zie in die zin arrest Brunnhofer, reeds aangehaald, punten 59 tot en met 62).

21

In de onderhavige zaak lijken de door de verwijzende rechter gestelde vragen uit te gaan van de veronderstelling dat er in het hoofdgeding op het eerste gezicht sprake is van indirecte loondiscriminatie op grond van geslacht.

22

Uit de bij het Hof ingediende stukken blijkt dat van de voorwaarden waaronder het bestaan van een indirecte loondiscriminatie op grond van geslacht kan worden aangenomen, in het hoofdgeding alleen is aangetoond dat er een verschil in

40

beloning is. Wat de voorwaarde inzake vergelijkbare arbeid betreft, heeft de Labour Court, zoals uit punt 12 van het onderhavige arrest volgt, met de instemming van partijen in het hoofdgeding besloten de kwestie van de objectieve rechtvaardiging van dit verschil in beloning eerst te behandelen en gaat het uit van de veronderstelling dat verzoeksters en de door hen als referentiepersonen gekozen werknemers gelijke arbeid verrichten.

23

In dit verband heeft het Hof inderdaad reeds geoordeeld dat het in een dergelijk geval de prejudiciële vragen betreffende de objectieve rechtvaardiging van een verschil in beloning mag onderzoeken zonder eerst te hebben vastgesteld dat de betrokken functies gelijkwaardig zijn (zie in die zin, wat de Britse wetgeving betreft, arrest van 27 oktober 1993, Enderby, C-127/92, Jurispr. blz. I-5535, punt 11).

24

Daar echter het beginsel van gelijke beloning in de zin van artikel 141 EG en artikel 1 van richtlijn 75/117 onderstelt dat de mannelijke en de vrouwelijke werknemers op wie het van toepassing is, zich in een identieke of vergelijkbare situatie bevinden, moet worden nagegaan of de betrokken werknemers gelijke arbeid verrichten of arbeid waaraan gelijke waarde kan worden toegekend (zie arrest Brunnhofer, reeds aangehaald, punt 39).

25

Zoals ter terechtzitting is opgemerkt, moet dit in het kader van het hoofdgeding worden nagegaan, indien de verwijzende rechter van oordeel is dat de Labour Court blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting door te oordelen dat het verschil in beloning objectief gerechtvaardigd was.

26

In dergelijke omstandigheden dient de nationale rechter, die als enige bevoegd is om de feiten vast te stellen en te beoordelen, na te gaan of, gelet op de werkelijke aard van de door betrokkenen verrichte werkzaamheden, de betrokken werknemers gelijke arbeid verrichten of arbeid waaraan gelijke waarde kan worden toegekend (zie in die zin arresten van 30 maart 2000, JämO, C-236/98, Jurispr. blz. I-2189, punt 48, en Brunnhofer, reeds aangehaald, punt 49). In het kader van een prejudiciële verwijzing is het Hof, dat de verwijzende rechter een nuttig antwoord dient te verschaffen, evenwel bevoegd om op basis van het dossier van het hoofdgeding en van de opmerkingen van partijen aanwijzingen te geven die de verwijzende rechter in staat stellen uitspraak te doen (zie arrest van 9 februari 1999, Seymour-Smith en Perez, C-167/97, Jurispr. blz. I-623, punten 67 en 68).

27

In dit verband heeft het Hof heeft reeds meermaals geoordeeld dat, om uit te maken of werknemers gelijke arbeid verrichten of arbeid waaraan gelijke waarde kan worden toegekend, moet worden nagegaan of deze werknemers, gelet op een reeks van factoren zoals de aard van het werk, de opleidingsvereisten en de arbeidsomstandigheden, kunnen worden geacht zich in een vergelijkbare situatie te bevinden (zie arresten van 11 mei 1999, Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse, C-309/97, Jurispr. blz. I-2865, punt 17, en Brunnhofer, reeds aangehaald, punt 43).

28

Wanneer een op het eerste gezicht identieke activiteit wordt uitgeoefend door verschillende groepen van werknemers die niet dezelfde bevoegdheid of kwalificatie hebben om hun beroep uit te oefenen, dient te worden nagegaan, of gelet op de aard van de taken die aan deze respectieve groepen van werknemers kunnen worden opgedragen, op de voor het vervullen van die taken vereiste opleiding en op de arbeidsomstandigheden waaronder zij worden verricht, deze verschillende groepen van werknemers gelijke arbeid in de zin van artikel 141 EG verrichten (arrest Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse, reeds aangehaald, punt 18).

41

29

De beroepsopleiding vormt immers niet alleen een van de factoren die een verschil in beloning van werknemers die gelijke arbeid verrichten, objectief kunnen rechtvaardigen. Zij is ook een van de criteria aan de hand waarvan kan worden nagegaan of de werknemers gelijke arbeid verrichten (arrest Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse, reeds aangehaald, punt 19).

30

In het kader van het hoofdgeding volgt uit de bij het Hof ingediende stukken dat er verschillen zijn tussen de bevoegdverklaring of de beroepskwalificatie van de administratieve ambtenaren en die van An Garda Síochána die in de aangewezen functies zijn aangesteld.

31

In die omstandigheden, indien de verwijzende rechter vaststelt dat er in casu geen objectieve rechtvaardiging voor het verschil in beloning is, moet deze rechter of de Labour Court nagaan of, gelet op factoren zoals de aard van de taken die aan deze respectieve groepen van werknemers kunnen worden opgedragen, de voor het vervullen van die taken vereiste opleiding en de arbeidsomstandigheden waaronder zij worden verricht, deze verschillende groepen van werknemers gelijke arbeid verrichten in de zin van artikel 141 EG en van richtlijn 75/117.

32

In dit verband blijkt uit het dossier waarover het Hof beschikt en uit de opmerkingen van partijen in het hoofdgeding dat de meningen van partijen uiteenlopen over het aantal in aangewezen functies aangestelde leden van An Garda Síochána die uitsluitend administratieve taken verrichten en het aantal van hen die daarbovenop operationele taken moeten verrichten, zoals contact met de Europese politiedienst (Europol) of Interpol. Laatstgenoemde taken verschillen van die welke de administratieve ambtenaren verrichten.

33

Ierland heeft in zijn schriftelijke opmerkingen en ter terechtzitting evenwel aangevoerd dat van alle leden van An Garda Síochána die in aangewezen functies zijn aangesteld, in uitzonderlijke omstandigheden kan worden verlangd dat zij veldwerk verrichten om in operationele behoeften te voorzien.

34

De verwijzende rechter moet dus, in voorkomend geval, nagaan of, gelet op factoren die verband houden met de taken die kunnen worden opgedragen aan de in aangewezen functies aangestelde leden van An Garda Síochána en met de arbeidsomstandigheden van die leden, alsmede gelet op de opleidingsvereisten voor de verschillende betrokken groepen werknemers, de ogenschijnlijk identieke activiteit van de in aangewezen functies aangestelde leden van An Garda Síochána en van de administratieve ambtenaren kan worden aangemerkt als „gelijke arbeid” in de zin van artikel 141 EG. Beantwoording van de prejudiciële vragen

35

Met zijn vragen, die samen moeten worden behandeld, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, in het licht van artikel 141 EG en van richtlijn 75/117, waarop de rechtvaardiging van de werkgever voor een ogenschijnlijke indirecte loondiscriminatie op grond van geslacht betrekking moet hebben, ten aanzien van welke werknemers een dergelijke rechtvaardiging moet worden gegeven alsmede of het belang van goede arbeidsverhoudingen in aanmerking kan worden genomen bij het onderzoek van deze rechtvaardiging.

36

Wat in de eerste plaats de vraag betreft waarop die rechtvaardiging betrekking moet hebben, zij vastgesteld dat een verschil in de beloning van vrouwelijke

42

werknemers ten opzichte van mannelijke werknemers voor gelijke of gelijkwaardige arbeid in beginsel wordt geacht in strijd te zijn met artikel 141 EG en dus met richtlijn 75/117. Dit is slechts anders wanneer het verschil in behandeling wordt gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht (zie arrest Brunnhofer, reeds aangehaald, punt 66 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

37

De gegeven rechtvaardiging moet zijn gebaseerd op een legitiem doel. De ter bereiking van dat doel gekozen middelen moeten daartoe geschikt en noodzakelijk zijn (arrest van 3 oktober 2006, Cadman, C-17/05, Jurispr. blz. I-9583, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

38

Anders dan de verwijzende rechter lijkt aan te nemen, gaat het er bijgevolg niet om het niveau te rechtvaardigen van de beloning die aan elk van de referentiegroepen wordt uitgekeerd en gaat het er evenmin om te rechtvaardigen dat werknemers in de ene of de andere groep worden ingezet, maar het gaat er om het verschil in beloning als zodanig te rechtvaardigen.

39

Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet het verschil in beloning namelijk worden gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht (zie met name arrest Brunnhofer, reeds aangehaald, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

40

Wanneer het echter een indirecte discriminatie betreft, kan het verschil in beloning verschillende oorzaken hebben en kan bijgevolg de rechtvaardiging van een dergelijk verschil ook verschillende vormen hebben en aldus betrekking hebben op een nationale bepaling, op een overeenkomst strekkende tot collectieve regeling van arbeid in loondienst of zelfs op een praktijk of een eenzijdig optreden van een werkgever ten aanzien van het personeel dat hij tewerkstelt.

41

Bijgevolg moet de werkgever in geval van een indirecte loondiscriminatie een objectieve rechtvaardiging geven aangaande het geconstateerde verschil in beloning tussen de werknemers die zich gediscrimineerd achten en de referentiepersonen.

42

Wat in de tweede plaats de groep van werknemers betreft ten aanzien waarvan een dergelijke rechtvaardiging moet worden gegeven, zij vastgesteld dat, indien de beloning in verband met de functies van een groep werknemers beduidend lager is dan die in verband met de functies van een andere groep en indien de eerstgenoemde functies nagenoeg uitsluitend door vrouwen worden vervuld en de laatstgenoemde hoofdzakelijk door mannen, het er alle schijn van heeft dat het een geval van discriminatie op grond van geslacht betreft, ten minste wanneer de twee functies gelijkwaardig zijn en de statistische gegevens die de situatie kenmerken, geldig zijn (zie in die zin arrest Enderby, reeds aangehaald, punt 16).

43

In die context staat het aan de nationale rechter te beoordelen of hij die statistische gegevens in aanmerking kan nemen, dat wil zeggen of zij betrekking hebben op een voldoende groot aantal personen, of er niet zuiver toevallige of conjuncturele verschijnselen in tot uitdrukking komen, en of zij in het algemeen significant lijken (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Enderby, punt 17, en Seymour-Smith en Perez, punt 62).

44

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat een vergelijking niet relevant is, wanneer zij betrekking heeft op groepen die op willekeurige wijze zo zijn samengesteld, dat

43

de ene overwegend uit vrouwen en de andere overwegend uit mannen bestaat, zulks om door opeenvolgende vergelijkingen de beloning van de overwegend uit vrouwen bestaande groep gelijk te trekken met de beloning van een andere groep, die eveneens op willekeurige wijze zo is samengesteld, dat hij overwegend uit mannen bestaat (zie arrest van 31 mei 1995, Royal Copenhagen, C-400/93, Jurispr. blz. I-1275, punt 36).

45

Bijgevolg moet de rechtvaardiging door de werkgever van het verschil in beloning dat op discriminatie op grond van geslacht lijkt te wijzen, betrekking hebben op de referentiepersonen op wie de nationale rechter zich heeft gebaseerd om bedoeld verschil vast te stellen, op grond dat de situatie van die personen wordt gekenmerkt door aannemelijke statistische gegevens die betrekking hebben op een voldoende groot aantal personen, waarin er niet zuiver toevallige of conjuncturele verschijnselen tot uitdrukking komen, en die in het algemeen significant lijken.

46

Wat in de derde plaats de vraag betreft of het belang van goede arbeidsverhoudingen in aanmerking kan worden genomen als objectieve rechtvaardigingsgrond voor een ogenschijnlijke indirecte loondiscriminatie op grond van geslacht, zij erop gewezen dat de redenen die een dergelijke objectieve rechtvaardiging kunnen opleveren, moeten beantwoorden aan een werkelijke behoefte van de werkgever, in casu van de minister (zie in die zin arresten van 13 mei 1986, Bilka-Kaufhaus, 170/84, Jurispr. blz. 1607, punten 36 en 37, en arrest Brunnhofer, reeds aangehaald, punt 67).

47

Voorts zij in herinnering gebracht dat, zoals duidelijk blijkt uit artikel 4 van richtlijn 75/117, collectieve arbeidsovereenkomsten, net zoals wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen, het in artikel 141 EG neergelegde beginsel in acht moeten nemen (zie arrest Enderby, reeds aangehaald, punt 21).

48

Zoals de advocaat-generaal in de punten 59 tot en met 68 van zijn conclusie heeft opgemerkt, staat derhalve vast dat, net als bij collectieve arbeidsovereenkomsten, het belang van goede arbeidsverhoudingen ondergeschikt is aan de naleving van het verbod van discriminatie in beloning tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers. Dit belang kan dus als zodanig niet de enige grondslag van een dergelijke rechtvaardiging zijn.

49

Het Hof heeft niettemin reeds vastgesteld dat de omstandigheid dat de bestanddelen van de beloning via collectieve onderhandelingen dan wel via onderhandelingen op plaatselijk vlak zijn bepaald, voor de nationale rechter een gegeven kan zijn waarmee hij rekening houdt bij de beoordeling van de vraag of de verschillen in gemiddelde beloning tussen twee groepen werknemers al dan niet het gevolg zijn van objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht (zie arrest Royal Copenhagen, reeds aangehaald, punt 46).

50

Bijgevolg kan het belang van goede arbeidsverhoudingen door de nationale rechter in aanmerking worden genomen als een van de factoren op basis waarvan hij kan nagaan of de verschillen in beloning tussen twee groepen werknemers het gevolg zijn van objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht en in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel.

51

Zoals in de punten 41 en 45 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht wat de andere onderdelen van de vragen van de verwijzende rechter betreft, staat het hoe dan ook aan de nationale rechter, die als enige bevoegd is om de feiten vast te stellen en te beoordelen, om tevens te bepalen in hoeverre dit belang in

44

aanmerking kan worden genomen in het kader van het hoofdgeding om een ogenschijnlijke indirecte loondiscriminatie op grond van geslacht te rechtvaardigen.

52

Gelet op het voorgaande dient op de voorgelegde vragen te worden geantwoord dat artikel 141 EG en richtlijn 75/117 aldus moeten worden uitgelegd dat: –

werknemers gelijke arbeid of arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend, verrichten indien zij, gelet op een reeks van factoren zoals de aard van het werk, de opleidingsvereisten en de arbeidsomstandigheden, kunnen worden geacht zich in een vergelijkbare situatie te bevinden, hetgeen ter beoordeling van de nationale rechter staat;

–

in geval van een indirecte loondiscriminatie de werkgever een objectieve rechtvaardiging moet geven voor het geconstateerde verschil in beloning tussen de werknemers die zich gediscrimineerd achten en de referentiepersonen;

–

de rechtvaardiging door de werkgever van het verschil in beloning dat op discriminatie op grond van geslacht lijkt te wijzen, betrekking moet hebben op de referentiepersonen op wie de nationale rechterlijke instantie zich heeft gebaseerd om bedoeld verschil vast te stellen, vanwege het feit dat de situatie van die personen wordt gekenmerkt door aannemelijke statistische gegevens die betrekking hebben op een voldoende groot aantal personen, waarin er niet zuiver toevallige of conjuncturele verschijnselen tot uitdrukking komen, en die in het algemeen significant lijken;

–

het belang van goede arbeidsverhoudingen door de nationale rechter in aanmerking kan worden genomen als een van de factoren op basis waarvan hij kan nagaan of de verschillen in beloning tussen twee groepen werknemers het gevolg zijn van objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht en in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel.

Kosten 53

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: Artikel 141 EG en richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der lidstaten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, moeten aldus worden uitgelegd dat: –

werknemers gelijke arbeid of arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend, verrichten indien zij, gelet op een reeks van factoren zoals de aard van het werk, de opleidingsvereisten en de arbeidsomstandigheden, kunnen worden geacht zich in een

45

vergelijkbare situatie te bevinden, hetgeen ter beoordeling van de nationale rechter staat; –

in geval van een indirecte loondiscriminatie de werkgever een objectieve rechtvaardiging moet geven aangaande het geconstateerde verschil in beloning tussen de werknemers die zich gediscrimineerd achten en de referentiepersonen;

–

de rechtvaardiging door de werkgever van het verschil in beloning dat op discriminatie op grond van geslacht lijkt te wijzen, betrekking moet hebben op de referentiepersonen op wie de nationale rechterlijke instantie zich heeft gebaseerd om bedoeld verschil vast te stellen, vanwege het feit dat de situatie van die personen wordt gekenmerkt door aannemelijke statistische gegevens die betrekking hebben op een voldoende groot aantal personen, waarin er niet zuiver toevallige of conjuncturele verschijnselen tot uitdrukking komen, en die in het algemeen significant lijken;

–

het belang van goede arbeidsverhoudingen door de nationale rechter in aanmerking kan worden genomen als een van de factoren op basis waarvan hij kan nagaan of de verschillen in beloning tussen twee groepen werknemers het gevolg zijn van objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht en in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel.

ondertekeningen

46

ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer) 11 april 2013 (*)

„Sociaal beleid – Verdrag van Verenigde Naties inzake rechten van personen met handicap – Richtlijn 2000/78/EG – Gelijke behandeling in arbeid en beroep – Artikelen 1, 2, en 5 – Verschil in behandeling op grond van handicap – Ontslag – Bestaan van handicap – Afwezigheden van werknemer wegens zijn handicap – Verplichting in aanpassingen te voorzien – Deeltijdarbeid – Duur van opzegtermijn”

In de gevoegde zaken C-335/11 en C-337/11, betreffende verzoeken om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Sø- og Handelsret (Denemarken) bij beslissingen van 29 juni 2011, ingekomen bij het Hof op 1 juli 2011, in de procedure HK Danmark, als lasthebber van Jette Ring tegen Dansk almennyttigt Boligselskab (C-335/11), en HK Danmark, als lasthebber van Lone Skouboe Werge, tegen Dansk Arbejdsgiverforening, als lasthebber voor Pro Display A/S, in staat van faillissement (C-337/11), wijst HET HOF (Tweede kamer), samengesteld als volgt: R. Silva de Lapuerta, kamerpresident, K. Lenaerts, vicepresident van het Hof, waarnemend rechter van de Tweede kamer, G. Arestis, A. Arabadjiev (rapporteur) en J. L. da Cruz Vilaça, rechters, advocaat-generaal: J. Kokott, griffier: C. Strömholm, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 18 oktober 2012, gelet op de opmerkingen van: –

HK Danmark, als lasthebber J. Goldschmidt, advokat,

–

HK Danmark, als lasthebber van Skouboe Werge, vertegenwoordigd door M. Østergård, advokat,

47

van

Ring,

vertegenwoordigd

door

–

Dansk almennyttigt Boligselskab, en L. Greisen, advokater,

vertegenwoordigd

–

Dansk Arbejdsgiverforening, als lasthebber voor Pro vertegenwoordigd door T. Skyum en L. Greisen, advokater,

–

de Deense regering, aanvankelijk vertegenwoordigd vervolgens door V. Pasternak Jørgensen als gemachtigden,

–

de Belgische regering, vertegenwoordigd door L. Van den Broeck als gemachtigde,

–

Ierland, vertegenwoordigd door D. O‟Hagan als gemachtigde, bijgestaan door C. Power, BL,

–

de Griekse regering, vertegenwoordigd door D. Tsagkaraki als gemachtigde,

–

de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door C. Gerardis, avvocato dello Stato,

–

de Poolse regering, vertegenwoordigd en M. Załęka als gemachtigden,

–

de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door K. Smith, barrister,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Simonsen en J. Enegren als gemachtigden,

door

door

C. Emmeluth

Display

door

M. Szpunar,

A/S,

C. Vang,

J. Faldyga

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 6 december 2012, het navolgende Arrest 1

De verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffen de uitlegging van de artikelen 1, 2 en 5 van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PB L 303, blz. 16).

2

Deze verzoeken zijn ingediend in het kader van twee gedingen tussen, enerzijds, HK Danmark (hierna: „HK”), optredend als lasthebber van Ring, en Dansk almennyttigt Boligselskap (hierna: „DAB”), en anderzijds, HK, optredend als lasthebber van Skouboe Werge, en Dansk Arbejdgiverforening, optredend als lasthebber van Pro Display A/S, in staat van faillissement (hierna: „Pro Display”), over de rechtmatigheid van het ontslag van Ring en Skouboe Werge.

Toepasselijke bepalingen Internationaal recht

48

3

In het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de rechten van personen met een handicap, goedgekeurd namens de Europese Gemeenschap bij besluit 2010/48/EG van de Raad van 26 november 2009 (PB L 23, blz. 35; hierna: „VN-Verdrag”), wordt in de considerans, sub e, overwogen: „erkennend dat het begrip handicap aan verandering onderhevig is en voortvloeit uit de wisselwerking tussen personen met functiebeperkingen en sociale en fysieke drempels die hen belet ten volle, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met anderen te participeren in de samenleving”.

4

Artikel 1 van dit verdrag luidt als volgt: „Doel van dit verdrag is het volledige genot door alle personen met een handicap van alle mensenrechten en fundamentele vrijheden op voet van gelijkheid te bevorderen, beschermen en waarborgen, en ook de eerbiediging van hun inherente waardigheid te bevorderen.

Personen met een handicap zijn onder meer personen met langdurige fysieke, mentale, intellectuele of zintuiglijke beperkingen die hen in wisselwerking met diverse drempels kunnen beletten volledig, effectief en op voet van gelijkheid met anderen te participeren in de samenleving.”

5

Volgens artikel 2, vierde alinea, van dit verdrag „wordt verstaan onder ‚redelijke aanpassingen‟: noodzakelijke en passende wijzigingen, en aanpassingen die geen disproportionele of onevenredige, of onnodige last opleggen, indien zij in een specifiek geval nodig zijn om te waarborgen dat personen met een handicap alle mensenrechten en fundamentele vrijheden op voet van gelijkheid met anderen kunnen genieten of uitoefenen”.

Recht van de Unie

6

De punten 6 en 8 van de considerans van richtlijn 2000/78 luiden als volgt: „(6)

Het Gemeenschapshandvest van de sociale grondrechten van de werkenden erkent het belang van de bestrijding van elke vorm van discriminatie, met inbegrip van de noodzaak om passende maatregelen te nemen voor de sociale en economische integratie van ouderen en personen met een handicap.

[...]

(8)

7

De door de Europese Raad van Helsinki op 10 en 11 december 1999 goedgekeurde werkgelegenheidsrichtsnoeren voor 2000 benadrukken de noodzaak een voor de sociale integratie gunstige arbeidsmarkt te bevorderen door formulering van een samenhangend geheel van beleidsmaatregelen ter bestrijding van discriminatie van groepen zoals personen met een handicap.

Tevens benadrukken zij de noodzaak bijzondere aandacht te schenken aan de steun voor oudere werknemers teneinde hun deelname aan het arbeidsproces te doen toenemen.”

De punten 16 en 17 van de considerans deze richtlijn luiden als volgt: „(16) Maatregelen gericht op aanpassing van de werkplek aan de behoeften van personen met een handicap vervullen bij de bestrijding van discriminatie op grond van een handicap een belangrijke rol.

49

(17)

8

Deze richtlijn eist niet dat iemand in dienst genomen, bevorderd, in dienst gehouden of opgeleid wordt die niet bekwaam, in staat en beschikbaar is om de essentiële taken van de betreffende functie uit te voeren of om een bepaalde opleiding te volgen, onverminderd de verplichting om in redelijke aanpassingen voor personen met een handicap te voorzien.”

De punten 20 en 21 van de considerans van diezelfde richtlijn luiden als volgt: „(20) Er moeten passende, dat wil zeggen doeltreffende en praktische maatregelen worden getroffen die gericht zijn op aanpassing van de werkplek aan de behoeften van de werknemer met een handicap, bijvoorbeeld aanpassing van gebouwen, uitrusting, arbeidsritme, en taakverdeling, of voorzien in opleidings- en integratiemiddelen.

(21)

Wanneer wordt nagegaan of de betrokken maatregelen geen onevenredige belasting veroorzaken, moet in het bijzonder rekening worden gehouden met de financiële en andere kosten, alsmede met de omvang en de financiële middelen van de organisatie of onderneming, en met de mogelijkheid om overheidsgeld of andere vormen van steun te verkrijgen.”

9

Volgens artikel 1 van richtlijn 2000/78 heeft deze „tot doel met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden”.

10

Artikel 2 van deze richtlijn, met als opschrift „Het begrip discriminatie”, bepaalt: „1.

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder het beginsel van gelijke behandeling verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden.

2.

Voor de toepassing van lid 1 is er:

a)

‚directe discriminatie‟, wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden;

b)

‚indirecte discriminatie‟, wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt, i)

tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn, of

ii)

tenzij de werkgever dan wel iedere andere persoon of organisatie waarop de onderhavige richtlijn van toepassing is, voor personen met een bepaalde handicap krachtens de nationale wetgeving verplicht is passende maatregelen te nemen die overeenkomen met de in artikel 5 vervatte beginselen, teneinde de nadelen die die bepaling, maatstaf of handelwijze met zich brengt, op te heffen.

[...]”

50

11

Artikel 5 van diezelfde richtlijn, met als opschrift „Redelijke aanpassingen voor gehandicapten”, bepaalt het volgende: „Teneinde te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot personen met een handicap nageleefd wordt, wordt voorzien in redelijke aanpassingen. Dit houdt in dat de werkgever, naargelang de behoefte, in een concrete situatie passende maatregelen neemt om een persoon met een handicap in staat te stellen toegang tot arbeid te hebben, in arbeid te participeren of daarin vooruit te komen dan wel om een opleiding te genieten, tenzij deze maatregelen voor de werkgever een onevenredige belasting vormen. Wanneer die belasting in voldoende mate wordt gecompenseerd door bestaande maatregelen in het kader van het door de lidstaten gevoerde beleid inzake personen met een handicap, mag zij niet als onevenredig worden beschouwd.”

Deens recht

12

§ 2 van de lov om retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionærer (wet betreffende de rechtsverhouding tussen werkgevers en werknemers; hierna: „Funktionærlov”) luidt als volgt: „1.

De arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en de werknemer kan bij opzegging slechts worden beëindigd met inachtneming van een opzegtermijn die voldoet aan de volgende regels. Hetzelfde geldt wanneer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd vóór de afloop ervan wordt beëindigd.

2.

De werkgever dient een opzegtermijn in acht te nemen van ten minste:

1) één maand eindigend op de laatste dag van een maand gedurende de eerste zes maanden na indienstneming; 2) drie maanden eindigend op de laatste dag van een maand na zes maanden tewerkstelling.

3.

De in lid 2, sub 2, bedoelde opzegtermijn wordt met één maand verlengd voor elke arbeidsperiode van drie jaar, doch bedraagt ten hoogste zes maanden.”

13

§ 5 van de Funktionærlov, die de werknemer onder meer recht op zijn volledig loon in geval van afwezigheid wegens ziekte verleent, luidt als volgt: „1.

Indien de werknemer wegens ziekte niet in staat is zijn arbeid te verrichten, wordt het hieruit voortvloeiende dienstverzuim als rechtmatige verhindering van de werknemer beschouwd, tenzij deze die ziekte tijdens de dienstbetrekking door opzet of grove onachtzaamheid heeft opgelopen of bij zijn indiensttreding frauduleus heeft verzwegen dat hij aan die ziekte lijdt.

2.

In de individuele arbeidsovereenkomst kan echter schriftelijk worden bepaald dat de werknemer kan worden ontslagen met een opzegtermijn van één maand eindigend aan het einde van een maand wanneer hij in een ononderbroken periode van twaalf maanden in totaal 120 dagen loon tijdens ziekte heeft ontvangen. Voor de geldigheid van de opzegging is vereist dat deze onmiddellijk na afloop van de 120e ziektedag plaatsvindt op een tijdstip waarop de werknemer nog ziek is, terwijl het voor de geldigheid van de opzegging van geen belang is dat de werknemer terug komt werken nadat de opzegging heeft plaatsgevonden.”

51

14

Richtlijn 2000/78 is in nationaal recht omgezet bij lov nr. 1417 om ændring af lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m. v. (wet nr. 1417 tot wijziging van de wet betreffende het verbod van discriminatie op de arbeidsmarkt) van 22 december 2004 (hierna: „wet gelijke behandeling”). § 2, sub a, van de wet gelijke behandeling bepaalt: „De werkgever neemt, naargelang de behoefte, in een concrete situatie passende maatregelen om een persoon met een handicap in staat te stellen toegang tot arbeid te hebben, in arbeid te participeren of daarin vooruit te komen dan wel om een opleiding te genieten. Dit geldt echter niet wanner deze maatregelen voor de werkgever een onevenredige belasting vormen. Wanneer die belasting in voldoende mate wordt gecompenseerd door openbare maatregelen, mag zij niet als onevenredig worden beschouwd.”

Hoofdgedingen en prejudiciële vragen

15

Ring is in 1996 in dienst genomen door de woningcorporatie Boligorganisationen Samvirke te Lyngby en vervolgens vanaf 17 juli 2000 door DAB, die deze corporatie heeft overgenomen. Tussen 6 juni 2005 en 24 november 2005 was Ring meermaals afwezig. Volgens de doktersattesten leed zij met name aan een onbehandelbare permanente pijn aan de lumbale wervelkolom. Het was onmogelijk om te voorspellen of en vanaf wanneer Ring opnieuw voltijds zou kunnen werken.

16

Bij brief van 24 november 2005 heeft DAB Ring op de hoogte gebracht van haar ontslag overeenkomstig § 5, lid 2, Funktionærlov.

17

Uit het dossier waarover het Hof beschikt, blijkt dat de werkplek na dit ontslag is aangepast. DAB heeft een kostenraming van 3 september 2008 overgelegd voor een totaalbedrag van „ongeveer 305 000 DKK (+ een marge)” voor „een ontvangstbalie en enkele backstage-werkplekken”, de „vervanging van de vloerbekleding” en het plaatsen van „in de hoogte verstelbare werktafels”.

18

Op 1 februari 2006 is Ring voor 20 uur per week als receptioniste bij de vennootschap ADRA Danmark in dienst getreden. Partijen in het hoofdgeding in zaak C-335/11 zijn het erover eens dat zij over een normale werkplek en onder meer over een in de hoogte verstelbare werktafel beschikt.

19

Skouboe Werge is in 1998 door Pro Display als administratief medewerkster/directie-assistente in dienst genomen. Op 19 december 2003 was zij betrokken bij een verkeersongeval waarbij zij een whiplash opliep. Zij was daarop ongeveer drie weken met ziekteverlof. Daarna is zij niet meer dan enkele dagen afwezig geweest wegens ziekte. Op 4 november 2004 heeft het hoofd boekhouding van Pro Display het personeel een mail gestuurd met de mededeling dat Skouboe Werge met haar instemming gedurende vier weken met deeltijds ziekteverlof zou zijn en tijdens die periode ongeveer vier uur per dag zou werken. Pro Display heeft het salaris van Skouboe Werge ten belope van het ziekengeld terugbetaald gekregen.

20

Op maandag 10 januari 2005 is Skouboe Werge voltijds met ziekteverlof gegaan.

Bij e-mail van 14 januari 2005 heeft zij de algemeen directeur van Pro Display meegedeeld dat zij nog steeds veel pijn leed en dat zij dezelfde dag op consult zou gaan bij een medisch specialist. Uit een medisch attest van 17 januari 2005 blijkt dat zij op die dag op consult is geweest waarbij zij heeft verklaard dat zij sedert 10 januari 2005 niet meer in staat was om te werken. Volgens de arts zou deze arbeidsongeschiktheid nog een maand duren. In een medisch attest van 23 februari

52

2005 heeft deze arts verklaard dat de verdere duur van de arbeidsongeschiktheid niet kon worden bepaald.

21

Bij brief van 21 april 2005 is Skouboe Werge op de hoogte gebracht van haar ontslag met een opzegtermijn van een maand eindigend op 31 mei 2005.

22

Skouboe Werge heeft een evaluatieprocedure gevolgd bij het arbeidsbureau Randers, dat haar arbeidsvermogen op ongeveer acht uur per week in een laag tempo heeft geraamd. In juni 2006 is zij wegens haar arbeidsongeschiktheid invalide verklaard. In 2007 heeft het Arbejdsskadestyrelse (nationale dienst voor arbeidsongevallen en beroepsziektes) het invaliditeitspercentage van Skouboe Werge op 10 % en haar arbeidsongeschiktheid eerst op 50 % en vervolgens op 65 % geraamd.

23

De vakbond HK, die optreedt in naam en voor rekening van de twee verzoeksters in het hoofdgeding, heeft op grond van de wet gelijke behandeling bij het Sø- og Handelsret een schadevordering ingediend tegen de werkgevers van verzoeksters.

HK betoogt dat de twee werkneemsters een handicap hebben en dat hun respectieve werkgevers hun krachtens de verplichting van artikel 5 van richtlijn 2000/78 om aanpassingen tot stand te brengen een arbeidstijdverkorting hadden moeten voorstellen. HK voert eveneens aan dat § 5, lid 2, Funktionærlov niet geldt voor deze twee werkneemsters aangezien hun afwezigheden wegens ziekte het gevolg waren van hun handicap.

24

In de twee hoofdgedingen betwisten de werkgevers dat de gezondheidstoestand van verzoeksters in de hoofdgedingen onder het begrip „handicap” in de zin van richtlijn 2000/78 valt, aangezien de enige ongeschiktheid waardoor verzoeksters zijn getroffen de onmogelijkheid is om voltijds te werken. De werkgevers betwisten eveneens dat arbeidstijdverkorting onder de door artikel 5 van deze richtlijn beoogde maatregelen valt. Ten slotte voeren de werkgevers aan dat in geval van ziekteverlof wegens een handicap het ontslag van een gehandicapte werknemer op basis van § 5, lid 2, Funktionærlov geen discriminatie vormt en deze richtlijn dus niet schendt.

25

De verwijzende rechter merkt op dat het Hof in punt 45 van het arrest van 11 juli 2006, Chacón Navas (C-13/05, Jurispr. blz. I-6467), heeft geoordeeld dat de beperkte capaciteit om aan het beroepsleven deel te nemen slechts als een „handicap” kan worden opgevat indien het waarschijnlijk is dat zij van lange duur is.

26

In die omstandigheden heeft het Sø- og Handelsret de behandeling van de zaken geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende, in de zaken C-335/11 en C-337/11 gelijkluidende, vragen: „1)

a)

b)

Valt eenieder die wegens fysieke, mentale of psychische aandoeningen zijn arbeid niet of slechts in beperkte mate kan verrichten tijdens een periode die, wat de duur ervan betreft, voldoet aan de in punt 45 van het [reeds aangehaalde arrest Chacón Navas] geformuleerde eis, onder het begrip ‚handicap‟ in de zin van 2000/78?

Valt een toestand die voortvloeit uit een door een arts gediagnosticeerde ongeneeslijke ziekte onder het begrip ‚handicap‟ in de zin van de richtlijn?

53

c)

Valt een toestand die voortvloeit uit een door een arts gediagnosticeerde tijdelijke ziekte, onder het begrip ‚handicap‟ in de zin van de richtlijn?

2)

Valt een blijvende vermindering van prestatievermogen die geen bijzondere hulpmiddelen of dergelijke vergt en alleen of hoofdzakelijk hierin bestaat dat de betrokkene niet in staat is om voltijds te werken, onder het begrip handicap in de zin van richtlijn 2000/78?

3)

Valt een vermindering van de arbeidstijd onder de maatregelen bedoeld in artikel 5 van richtlijn 2000/78?

4)

Staat richtlijn 2000/78 in de weg aan de toepassing van een nationale wetsbepaling volgens welke een werkgever het recht heeft een werknemer met de verkorte opzegtermijn te ontslaan wanneer deze werknemer in een ononderbroken periode van 12 maanden in totaal 120 dagen loon tijdens ziekte heeft gekregen, ingeval het gaat om een werknemer die als gehandicapt in de zin van de richtlijn moet worden beschouwd en wiens afwezigheid: a)

wordt veroorzaakt door die handicap,

of b)

27

te wijten is aan het feit dat de werkgever niet naargelang van de behoefte in de concrete situatie passende maatregelen heeft genomen om de persoon met een handicap in staat te stellen zijn arbeid te verrichten?”

Bij beschikking van de president van het Hof van 4 augustus 2011 zijn de zaken C-335/11 en C-337/11 gevoegd voor de schriftelijke en de mondelinge behandeling en voor het arrest.

Prejudiciële vragen Inleidende opmerkingen

28

Vooraf zij eraan herinnerd dat volgens artikel 216, lid 2, VWEU de door de Europese Unie gesloten internationale overeenkomsten verbindend zijn voor de instellingen van de Unie en dat zij bijgevolg van hogere rang zijn dan de handelingen van de Unie (arrest van 21 december 2011, Air Transport of America e.a., C-366/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

29

Ook zij eraan herinnerd dat de voorrang van door de Unie gesloten internationale overeenkomsten op teksten van afgeleid recht gebiedt dat deze teksten voor zover mogelijk conform deze overeenkomsten worden uitgelegd (arrest van 22 november 2012, Digitalnet e.a., C-320/11, C-330/11, C-382/11 en C-383/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

30

Uit besluit 2010/48 blijkt dat de Unie het VN-Verdrag heeft goedgekeurd.

Bijgevolg maken de bepalingen van dit verdrag sedert de inwerkingtreding ervan deel uit van de rechtsorde van de Unie (zie in die zin arrest van 30 april 1974, Haegeman, 181/73, Jurispr. blz. 449, punt 5).

54

31

Overigens blijkt uit het aanhangsel bij bijlage II bij voormeld besluit dat op het gebied van zelfstandig leven en sociale insluiting, werk en tewerkstelling richtlijn 2000/78 behoort tot de handelingen van de Unie die verwijzen naar aangelegenheden waarop het VN-Verdrag van toepassing is.

32

Hieruit volgt dat richtlijn 2000/78 voor zo ver mogelijk in overeenstemming met voornoemd verdrag moet worden uitgelegd.

33

Tegen deze achtergrond moeten de door de verwijzende rechter gestelde vragen worden beantwoord.

Eerste en tweede vraag

34

Met zijn eerste en tweede vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip „handicap” in richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat het mede betrekking heeft op de gezondheidstoestand van een persoon die wegens fysieke, mentale of psychische aandoeningen voor een waarschijnlijk langere periode of permanent zijn arbeid niet of slechts beperkt kan verrichten. Bovendien wenst hij te vernemen of dit begrip aldus moet worden uitgelegd dat een gezondheidstoestand die voortvloeit uit een door een arts gediagnosticeerde ongeneeslijke ziekte onder dit begrip kan vallen, dat een gezondheidstoestand die voortvloeit uit een door een arts gediagnosticeerde geneeslijke ziekte eveneens onder dit begrip kan vallen en dat de aard van de door de werkgever te nemen maatregelen bepaalt of de gezondheidstoestand van een persoon onder datzelfde begrip valt.

35

Vooraf moet worden opgemerkt dat, zoals uit artikel 1 van richtlijn 2000/78 blijkt, deze richtlijn tot doel heeft met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op de in dat artikel genoemde gronden, waaronder handicap (zie reeds aangehaald arrest Chacón Navas, punt 41). Overeenkomstig artikel 3, lid 1, sub c, van deze richtlijn geldt zij, binnen de grenzen van de aan de Unie verleende bevoegdheden, voor alle personen met name wat de ontslagvoorwaarden betreft.

36

In herinnering moet worden gebracht dat richtlijn 2000/78 het begrip „handicap” zelf niet definieert. In punt 43 van het arrest Chacón Navas heeft het Hof geoordeeld dat dit begrip moet worden opgevat als een beperking die met name het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen en die de deelneming van de betrokkene aan het beroepsleven belemmert.

37

Het VN-Verdrag, dat de Unie bij besluit van 26 november 2009, dus na de uitspraak van het arrest Chacón Navas, heeft geratificeerd, erkent in zijn considerans, sub e, dat „het begrip handicap aan verandering onderhevig is en voortvloeit uit de wisselwerking tussen personen met functiebeperkingen en sociale en fysieke drempels die hen belet ten volle, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met anderen te participeren in de samenleving”. Aldus bepaalt artikel 1, tweede alinea, van dit verdrag dat personen met een handicap personen zijn „met langdurige fysieke, mentale, intellectuele of zintuiglijke beperkingen die hen in wisselwerking met diverse drempels kunnen beletten volledig, effectief en op voet van gelijkheid met anderen te participeren in de samenleving”.

38

Gelet op de overwegingen in de punten 28 tot en met 32 van het onderhavige arrest moet het begrip „handicap” worden opgevat als een beperking die met name het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in

55

wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen.

39

Bovendien blijkt uit artikel 1, tweede alinea, van het VN-Verdrag dat de fysieke, mentale, intellectuele of zintuiglijke beperkingen „langdurig” moeten zijn.

40

Daaraan moet nog worden toegevoegd dat, zoals de advocaat-generaal in punt 32 van haar conclusie heeft opgemerkt, de werkingssfeer van richtlijn 2000/78 zich niet enkel uitstrekt tot aangeboren of door een ongeval veroorzaakte handicaps met uitsluiting van door ziekte veroorzaakte handicaps. Het zou immers in strijd zijn met de doelstelling van deze richtlijn, namelijk de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling, indien deze toepasselijk zou zijn afhankelijk van de oorzaak van de handicap.

41

Bijgevolg moet worden vastgesteld dat een geneeslijke of ongeneeslijke ziekte onder het begrip „handicap” in de zin van richtlijn 2000/78 kan vallen indien deze ziekte leidt tot een beperking die onder meer het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen, en die beperking langdurig is.

42

Een ziekte die daarentegen niet tot een dergelijke beperking leidt, valt niet onder het begrip „handicap” in de zin van richtlijn 2000/78. Ziekte als zodanig kan immers niet worden beschouwd als een grond naast andere gronden die onder het discriminatieverbod van richtlijn 2000/78 vallen (arrest Chacón Navas, punt 57).

43

De omstandigheid dat de betrokken persoon zijn arbeid slechts beperkt kan verrichten, staat er niet aan in de weg dat de gezondheidstoestand van deze persoon onder het begrip „handicap” valt. Anders dan DAB en Pro Display aanvoeren, impliceert een handicap niet noodzakelijkerwijs volledige uitsluiting van het werk of het beroepsleven.

44

In dit verband moet worden opgemerkt dat het begrip „handicap”, zoals dat voortvloeit uit punt 38 van het onderhavige arrest, moet worden begrepen als een hinderpaal voor het uitoefenen van een beroepsactiviteit en niet, zoals is aangevoerd door DAB en Pro Display, als een onmogelijkheid een dergelijke activiteit uit te oefenen. De gezondheidstoestand van een persoon met een handicap die geschikt is om – zij het deeltijds – te werken, kan dus onder het begrip „handicap” vallen. Een uitlegging zoals voorgesteld door DAB en Pro Display zou overigens onverenigbaar zijn met de doelstelling van richtlijn 2000/78, die onder meer beoogt dat een persoon met een handicap toegang tot arbeid kan krijgen of daarin kan participeren.

45

Bovendien is de aard van de maatregelen tot aanpassing, zoals het gebruik van bijzondere hulpmiddelen, niet bepalend voor de vaststelling dat er sprake is van een handicap. In dit verband moet worden vastgesteld dat de definitie van het begrip „handicap” in de zin van artikel 1 van richtlijn 2000/78 voorafgaat aan de vaststelling en de beoordeling van de passende maatregelen tot aanpassing als bedoeld in artikel 5 van deze verordening.

46

Volgens punt 16 van de considerans van richtlijn 2000/78 beogen dergelijke maatregelen rekening te houden met de behoeften van personen met een

56

handicap. Derhalve zijn zij het gevolg van het begrip handicap en vormen zij niet het wezenlijke bestanddeel ervan. Evenzo kan door de in punt 20 van de considerans van deze richtlijn bedoelde maatregelen of aanpassingen worden voldaan aan de uit artikel 5 van deze richtlijn voortvloeiende verplichting, maar zij vinden slechts toepassing indien sprake is van een handicap.

47

Uit een en ander volgt dat op de eerste en tweede vraag moeten worden geantwoord dat het begrip „handicap” in richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat het mede betrekking heeft op een gezondheidstoestand die voortvloeit uit een door een arts gediagnosticeerde geneeslijke of ongeneeslijke ziekte, wanneer die ziekte leidt tot een beperking die onder meer het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen, en die beperking langdurig is. De aard van de door de werkgever te treffen maatregelen is niet bepalend voor de beoordeling of de gezondheidstoestand van een persoon onder dit begrip valt.

Derde vraag

48

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5 van richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat arbeidstijdverkorting een van de in dat artikel bedoelde maatregelen tot aanpassing kan vormen.

49

Zoals bepaald in dit artikel moet de werkgever passende maatregelen nemen, onder meer om een persoon met een handicap in staat te stellen toegang tot arbeid te hebben, in arbeid te participeren of daarin vooruit te komen. In dit verband geeft punt 20 van de considerans van deze richtlijn een niet-uitputtende lijst van dergelijke maatregelen, die zowel van fysieke, organisatorische en/of vormende aard kunnen zijn.

50

Artikel 5 van richtlijn 2000/78 noch punt 20 van de considerans van deze laatste vermeldt arbeidstijdverkorting. Wel moet het begrip „arbeidsritme” in dit punt van de considerans worden uitgelegd om te bepalen of aanpassing van de arbeidstijd onder dit begrip kan vallen.

51

DAB en Pro Display voeren in dit verband aan dat dit begrip betrekking heeft op factoren zoals de organisatie van het arbeidsritme en -tempo – bijvoorbeeld in het kader van een productieproces – en pauzes, zodat de belasting van de werknemer met een handicap zoveel mogelijk wordt verlicht.

52

Noch uit punt 20 van de considerans, noch uit enige andere bepaling van richtlijn 2000/78 blijkt echter dat de Uniewetgever het begrip „arbeidsritme” tot dergelijke factoren heeft willen beperken en aanpassing van de arbeidstijd, in het bijzonder de mogelijkheid voor personen met een handicap die niet of niet langer voltijds kunnen werken om hun arbeid deeltijds te verrichten, daarvan heeft willen uitsluiten.

53

Volgens artikel 2, vierde alinea, van het VN-Verdrag zijn „redelijke aanpassingen” „noodzakelijke en passende wijzigingen, en aanpassingen die geen disproportionele of onevenredige, of onnodige last opleggen, indien zij in een specifiek geval nodig zijn om te waarborgen dat personen met een handicap alle mensenrechten en fundamentele vrijheden op voet van gelijkheid met anderen kunnen genieten of

57

uitoefenen”. Deze bepaling pleit dus voor een ruime uitlegging van het begrip „redelijke aanpassing”.

54

Bijgevolg moet dit begrip, wat richtlijn 2000/78 betreft, aldus worden uitgelegd dat daarmee de verwijdering wordt bedoeld van de verschillende drempels die personen met een handicap beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen.

55

Aangezien punt 20 van de considerans van richtlijn 2000/78 en artikel 2, vierde alinea, van het VN-Verdrag niet enkel materiële, maar ook organisatorische aanpassingen verlangen en het begrip „arbeidsritme” moet worden begrepen als het tempo waarin of de snelheid waarmee de arbeid wordt verricht, valt niet uit te sluiten dat een arbeidstijdvermindering een van de in artikel 5 van deze richtlijn bedoelde maatregelen tot aanpassing kan vormen.

56

Overigens moet worden opgemerkt dat de in punt 20 van de considerans van richtlijn 2000/78 vermelde lijst van passende maatregelen die beogen de werkplek aan de behoeften van de werknemer met een handicap aan te passen niet uitputtend is en bijgevolg arbeidstijdverkorting, zelfs indien zij niet onder het begrip „arbeidsritme” valt, als een in artikel 5 van deze richtlijn bedoelde maatregel tot aanpassing kan worden beschouwd indien de werknemer daardoor, overeenkomstig de doelstelling van dat artikel, zijn arbeid kan blijven verrichten.

57

In herinnering moet echter worden gebracht dat richtlijn 2000/78 volgens punt 17 van de considerans ervan niet verlangt dat iemand in dienst wordt genomen, wordt bevorderd of in dienst wordt gehouden die niet bekwaam, in staat en beschikbaar is om de essentiële taken van de betreffende functie uit te voeren, onverminderd de verplichting om in redelijke aanpassingen voor personen met een handicap te voorzien, daaronder begrepen eventuele arbeidstijdverkorting.

58

Overigens moet worden opgemerkt dat overeenkomstig artikel 5 van deze richtlijn de aanpassingen waarop personen met een handicap aanspraak kunnen maken redelijk moeten zijn, in die zin dat zij geen onevenredige belasting voor de werkgever mogen vormen.

59

In de hoofdgedingen staat het dus aan de nationale rechter om te beoordelen of arbeidstijdverkorting als maatregel tot aanpassing de werkgever onevenredig belast.

60

Zoals blijkt uit punt 21 van de considerans van richtlijn 2000/78 moet in dit verband in het bijzonder rekening worden gehouden met de financiële en andere kosten van een dergelijke maatregel, alsmede met de omvang en de financiële middelen van de onderneming en met de mogelijkheid om overheidsgeld of andere vormen van steun te verkrijgen.

61

In herinnering moet worden gebracht dat in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU, die op een duidelijke afbakening van de taken van de nationale rechterlijke instanties en van het Hof berust, elke waardering van de feiten tot de bevoegdheid van de nationale rechter behoort. Om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven kan het Hof hem echter, in een geest van samenwerking met de nationale rechters, alle aanwijzingen geven die het noodzakelijk acht (arrest van 15 april 2010, Sandström, C-433/05, Jurispr. blz. I-2885, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

58

62

De door de verwijzende rechter aangehaalde omstandigheid dat DAB onmiddellijk na het ontslag van Ring een advertentie voor een vacature van deeltijds administratief medewerk(st)er, namelijk voor 22 uur per week, in haar regionale kantoor te Lyngby heeft geplaatst, kan een relevant feit vormen bij deze beoordeling. Op basis van niets in het aan het Hof overgelegde dossier kan worden vastgesteld dat Ring niet in staat was om deze deeltijdse betrekking uit te oefenen, noch waarom haar deze betrekking niet is aangeboden. Bovendien heeft de verwijzende rechter erop gewezen dat Ring kort na haar ontslag een nieuwe betrekking als receptioniste bij een andere onderneming heeft gevonden en dat de werkelijke arbeidstijd 20 uur per week bedroeg.

63

Overigens voorziet het Deense recht, zoals de Deense regering ter terechtzitting heeft opgemerkt, in de mogelijkheid voor de Deense overheid om ondernemingen te steunen bij de doorvoering van aanpassingen die de toegang van personen met een handicap tot de arbeidsmarkt vergemakkelijken en met name bij initiatieven die beogen werkgevers ertoe aan te zetten personen met een handicap aan te werven en in dienst te houden.

64

Gelet op een en ander moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 5 van richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat arbeidstijdverkorting een van de in dat artikel bedoelde maatregelen tot aanpassing kan vormen. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of in de omstandigheden zoals aan de orde in de hoofdgedingen arbeidstijdverkorting als maatregel tot aanpassing de werkgever onevenredig belast.

Vierde vraag, sub b

65

Met zijn vierde vraag, sub b, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale bepaling op grond waarvan een werkgever, wanneer een werknemer met een handicap in de laatste twaalf maanden gedurende 120 dagen met ziekteverlof is geweest met behoud van loon, de arbeidsovereenkomst met een verkorte opzegtermijn kan beëindigen, indien die afwezigheden zijn veroorzaakt door het verzuim van de werkgever om passende maatregelen te nemen overeenkomstig de in artikel 5 van deze richtlijn bedoelde verplichting om te voorzien in redelijke aanpassingen.

66

Vastgesteld moet worden dat de omstandigheid dat een werkgever heeft verzuimd voornoemde maatregelen te nemen tot gevolg kan hebben dat, gelet op de verplichting ingevolge artikel 5 van richtlijn 2000/78, de afwezigheden van een werknemer met een handicap aan een verzuim van de werkgever en niet aan de handicap van de werknemer worden toegeschreven.

67

In het geval de nationale rechter zou vaststellen dat de afwezigheid van de werknemers in casu te wijten is aan het verzuim van de werkgever om gepaste maatregelen tot aanpassing te nemen, staat richtlijn 2000/78 in de weg aan de toepassing van een nationale bepaling zoals aan de orde in de hoofdgedingen.

68

Gelet op een en ander moet op de vierde vraag, sub b, worden geantwoord dat richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale bepaling op grond waarvan een werkgever, wanneer een werknemer met een handicap in de laatste twaalf maanden gedurende 120 dagen met ziekteverlof is geweest met behoud van loon, de arbeidsovereenkomst met een verkorte opzegtermijn kan beëindigen indien die afwezigheden zijn veroorzaakt door het verzuim van de werkgever om passende maatregelen te nemen overeenkomstig de

59

in artikel 5 van deze richtlijn bedoelde verplichting om te voorzien in redelijke aanpassingen.

Vierde vraag, sub a 69

Met zijn vierde vraag, sub a, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale bepaling op grond waarvan een werkgever, wanneer een werknemer met een handicap in de laatste twaalf maanden gedurende 120 dagen met ziekteverlof is geweest met behoud van loon, de arbeidsovereenkomst met een verkorte opzegtermijn kan beëindigen, indien die afwezigheden het gevolg zijn van de handicap van de betrokken werknemer.

70

Met deze vraag doelt de verwijzende rechter op het geval waarin § 5, lid 2, van de Funktionærlov wordt toegepast op een persoon met een handicap na een ziekteverlof dat geheel of gedeeltelijk aan zijn handicap is te wijten en niet aan het verzuim van de werkgever om, overeenkomstig de in artikel 5 van richtlijn 2000/78 neergelegde verplichting om te voorzien in redelijke aanpassingen, passende maatregelen te nemen.

71

Zoals het Hof in punt 48 van het arrest Chacón Navas heeft verklaard, doet een nadelige behandeling op grond van handicap slechts afbreuk aan de door richtlijn 2000/78 verleende bescherming voor zover zij discriminatie oplevert in de zin van artikel 2, lid 1, van deze richtlijn. De werknemer met een handicap die onder deze richtlijn valt, moet immers worden beschermd tegen elke discriminatie ten opzichte van een werknemer zonder handicap. Bijgevolg rijst de vraag of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale bepaling tot discriminatie van personen met een handicap kan leiden.

72

Wat de vraag betreft of de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde bepaling een verschil in behandeling op grond van handicap inhoudt, moet worden opgemerkt dat § 5, lid 2, van de Funktionærlov, die afwezigheden wegens ziekte betreft, op dezelfde wijze geldt voor personen met een handicap als voor personen zonder handicap die meer dan 120 dagen afwezig zijn geweest wegens ziekte. In die omstandigheden kan niet worden gezegd dat deze bepaling een rechtstreeks op de handicap gebaseerd verschil in behandeling in de zin van artikel 1, juncto artikel 2, lid 2, sub a, van richtlijn 2000/78, invoert.

73

In dit verband moet worden opgemerkt dat een persoon wiens werkgever de arbeidsovereenkomst uitsluitend wegens ziekte met een verkorte opzegtermijn beëindigt, niet valt binnen het algemene kader dat richtlijn 2000/78 heeft geschapen ter bestrijding van discriminatie op grond van handicap (zie naar analogie arrest Chacón Navas, punt 47).

74

Bijgevolg moet worden vastgesteld dat § 5, lid 2, van de Funktionærlov niet rechtstreeks op grond van handicap discrimineert voor zover deze bepaling is gebaseerd op een criterium dat niet onlosmakelijk met een handicap is verbonden.

75

Betreffende de vraag of deze bepaling tot een indirect verschil in behandeling op grond van handicap kan leiden, moet worden opgemerkt dat wanneer afwezigheden wegens ziekte die verband houdt met een handicap in aanmerking worden genomen bij de berekening van de dagen van afwezigheid wegens ziekte, dit erop neerkomt dat een met een handicap verbonden ziekte wordt gelijkgesteld met het algemene begrip ziekte. Zoals het Hof echter in punt 44 van het arrest Chacón

60

Navas heeft geoordeeld is een eenvoudige gelijkstelling van het begrip „handicap” aan het begrip „ziekte” uitgesloten.

76

In dit verband moet worden vastgesteld dat een werknemer met een handicap een groter risico loopt dat de verkorte opzegtermijn van § 5, lid 2, van de Funktionærlov op hem wordt toegepast dan een werknemer zonder handicap. Zoals de advocaat-generaal in punt 67 van haar conclusie heeft opgemerkt, loopt een werknemer met een handicap immers in vergelijking met een werknemer zonder handicap het bijkomende risico, een met de handicap verbonden ziekte op te lopen.

Daardoor loopt hij een verhoogd risico wegens ziekte afwezig te zijn en dus het maximum van 120 dagen afwezigheid wegens ziekte, bedoeld in § 5, lid 2, van de Funktionærlov, te bereiken. De 120-dagenregel in deze bepaling kan dus nadelig zijn voor werknemers met een handicap en aldus leiden tot een verschil in behandeling dat indirect op de handicap is gebaseerd in de zin van artikel 2, lid 2, sub b, van richtlijn 2000/78.

77

Overeenkomstig het bepaalde sub b-i van deze laatste bepaling moet worden onderzocht of dit verschil in behandeling objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en of de voor het bereiken van dat doel aangewende middelen passend zijn en niet verder gaan dan noodzakelijk is om de door de Deense wetgever nagestreefde doelstelling te bereiken.

78

Wat de doelstelling van § 5, lid 2, van de Funktionærlov betreft, benadrukt de Deense regering dat deze bepaling beoogt de werkgevers ertoe aan te zetten werknemers met een bijzonder risico van herhaalde afwezigheden wegens ziekte aan te werven en in dienst te houden door hun de mogelijkheid te bieden deze werknemers later met een verkorte opzegtermijn te ontslaan indien zij zeer lang afwezig zijn. Daartegenover staat dat deze werknemers tijdens hun ziekte hun baan kunnen behouden.

79

Volgens de Deense regering behartigt deze regeling dus de belangen van de werkgever en van de werknemer en past zij volledig in de algemene regeling van de Deense arbeidsmarkt, die is gebaseerd op een combinatie van enerzijds flexibiliteit en contractsvrijheid en anderzijds bescherming van de werknemer.

80

DAB en Pro Display preciseren dat de 120-dagenregel van § 5, lid 2, van de Funktionærlov wordt gezien als bescherming van de zieke werknemer aangezien een werkgever die met de toepassing ervan heeft ingestemd doorgaans geneigd zal zijn langer te wachten voordat hij een dergelijke werknemer ontslaat.

81

In herinnering moet worden gebracht dat de lidstaten over een ruime beoordelingsmarge beschikken, niet alleen bij de keuze van een doelstelling van sociaal beleid en werkgelegenheidsbeleid die zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstelling kan worden verwezenlijkt (zie in die zin arresten van 5 juli 2012, Hörnfeldt, C-141/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 32, en 6 december 2012, Odar, C-152/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 47).

82

Het Hof heeft reeds geoordeeld dat de bevordering van de werkgelegenheid onbetwistbaar een legitieme doelstelling van sociaal beleid of werkgelegenheidsbeleid van de lidstaten vormt en dat deze beoordeling onmiskenbaar ook moet gelden voor de instrumenten van nationaal werkgelegenheidsbeleid ter verbetering van de kansen op integratie in het beroepsleven van bepaalde categorieën werknemers (zie arrest van 16 oktober

61

2007, Palacios de la Villa, C-411/05, Jurispr. blz. I-8531, punt 65). Evenzo kan een maatregel ter begunstiging van een flexibeler arbeidsmarkt als maatregel van het werkgelegenheidsbeleid worden beschouwd.

83

Bijgevolg kunnen doelstellingen als die opgegeven door de Deense regering in beginsel worden geacht binnen het kader van het nationale recht, overeenkomstig artikel 2, lid 2, sub b-i, van richtlijn 2000/78, een verschil in behandeling op grond van handicap zoals dat voortvloeiend uit § 5, lid 2, van de Funktionærlov te rechtvaardigen.

84

Vervolgens moet worden nagegaan of de middelen voor het bereiken van deze doelstellingen passend en noodzakelijk zijn en of zij niet verder gaan dan noodzakelijk is om ze te verwezenlijken.

85

Volgens de Deense regering maakt § 5, lid 2, van de Funktionærlov het mogelijk om op de meest doeltreffende wijze enerzijds de doelstelling te verwezenlijken dat personen met een minstens potentieel verminderde arbeidsgeschiktheid kunnen worden aangeworven en in dienst kunnen worden gehouden en anderzijds de hogere doelstelling te realiseren van een flexibele, op overeenkomsten gebaseerde en zekere arbeidsmarkt.

86

DAB en Pro Display preciseren in dit verband dat volgens de Deense ziekengeldregeling de werkgever die aan de werknemer met ziekteverlof het loon betaalt, recht heeft op vergoeding van het ziekengeld door de gemeente waar de werknemer woont. Het recht op deze vergoeding is echter beperkt tot 52 weken en het bedrag ervan ligt lager dan het werkelijke loon. In die omstandigheden verzekeren de bepalingen van § 5, lid 2, van de Funktionærlov voor de afwezigheden wegens ziekte een redelijk evenwicht tussen de tegengestelde belangen van de werknemer en de werkgever.

87

Rekening houdend met de ruime beoordelingsmarge waarover de lidstaten beschikken, niet alleen bij de keuze van een doelstelling van sociaal beleid en werkgelegenheidsbeleid die zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstelling kan worden verwezenlijkt, lijkt hun zienswijze dat een maatregel zoals de 120-dagenregel van § 5, lid 2, van de Funktionærlov geschikt kan zijn ter verwezenlijking van de voormelde doelstellingen, niet onredelijk.

88

Doordat deze regeling in het recht voorziet om werknemers die wegens ziekte gedurende meer dan 120 dagen afwezig zijn met een verkorte opzegtermijn te ontslaan, kan zij voor de werkgevers immers een stimulans vormen om personen aan te werven en in dienst te houden.

89

Om te onderzoeken of de 120-dagenregel van § 5, lid 2, van de Funktionærlov verder gaat dan noodzakelijk is om de nagestreefde doelstellingen te bereiken, moet deze bepaling in haar context worden gezien en moet het nadeel dat zij de betrokken personen kan berokkenen in aanmerking worden genomen (zie in deze zin reeds aangehaald arrest Odar, punt 65).

90

In dit verband staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of de Deense wetgever, door het nastreven van de legitieme doelstellingen om enerzijds de aanwerving van zieke personen te bevorderen en anderzijds voor afwezigheden wegens ziekte een redelijk evenwicht te bereiken tussen de tegengestelde belangen

62

van de werknemer en de werkgever, heeft verzuimd rekening te houden met relevante factoren die inzonderheid werknemers met een handicap betreffen.

91

In dit verband mag het risico voor personen met een handicap, die in het algemeen meer moeite hebben dan werknemers zonder handicap om een nieuwe werkkring te vinden en die wegens de bescherming die hun situatie vereist bijzondere behoeften hebben, niet worden miskend (zie in deze zin reeds aangehaald arrest Odar, punten 68-69).

92

Gelet op een en ander moet op de vierde vraag, sub a, worden geantwoord dat richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale bepaling op grond waarvan een werkgever, wanneer een werknemer met een handicap in de laatste twaalf maanden gedurende 120 dagen met ziekteverlof is geweest met behoud van loon, de arbeidsovereenkomst met een verkorte opzegtermijn kan beëindigen indien die afwezigheden het gevolg zijn van de handicap van de betrokken werknemer, tenzij deze bepaling een legitieme doelstelling nastreeft en daarbij niet verder gaat dan noodzakelijk is om deze doelstelling te bereiken, waarbij het aan de verwijzende rechter staat dit te beoordelen.

Kosten

93

Ten aanzien van de partijen in de hoofdgedingen is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht: 1)

Het begrip „handicap” van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, moet aldus worden uitgelegd dat het mede betrekking heeft op een gezondheidstoestand die voortvloeit uit een door een arts gediagnosticeerde geneeslijke of ongeneeslijke ziekte, wanneer die ziekte leidt tot een beperking die onder meer het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen, en die beperking langdurig is. De aard van de door de werkgever te treffen maatregelen is niet bepalend voor de beoordeling of de gezondheidstoestand van een persoon onder dit begrip valt.

2)

Artikel 5 van richtlijn 2000/78 moet aldus worden uitgelegd dat arbeidstijdverkorting een van de in dat artikel bedoelde maatregelen tot aanpassing kan vormen. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of in de omstandigheden zoals aan de orde in de hoofdgedingen arbeidstijdverkorting als maatregel tot aanpassing de werkgever onevenredig belast.

3)

Richtlijn 2000/78 moet aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale bepaling op grond waarvan een werkgever, wanneer een werknemer met een handicap in de laatste twaalf

63

maanden gedurende 120 dagen met ziekteverlof is geweest met behoud van loon, de arbeidsovereenkomst met een verkorte opzegtermijn kan beëindigen indien die afwezigheden zijn veroorzaakt door het verzuim van de werkgever om passende maatregelen te nemen overeenkomstig de in artikel 5 van deze richtlijn bedoelde verplichting om te voorzien in redelijke aanpassingen.

4)

Richtlijn 2000/78 moet aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale bepaling op grond waarvan een werkgever, wanneer een werknemer met een handicap in de laatste twaalf maanden gedurende 120 dagen met ziekteverlof is geweest met behoud van loon, de arbeidsovereenkomst met een verkorte opzegtermijn kan beëindigen indien die afwezigheden het gevolg zijn van de handicap van de betrokken werknemer, tenzij deze bepaling een legitieme doelstelling nastreeft en daarbij niet verder gaat dan noodzakelijk is om deze doelstelling te bereiken, waarbij het aan de verwijzende rechter staat dit te beoordelen.

ondertekeningen

64

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 25 april 2013 (*)

„Sociaal beleid – Gelijke behandeling in arbeid en beroep – Richtlijn 2000/78/EG – Artikelen 2, lid 2, sub a, 10, lid 1, en 17 – Verbod van discriminatie op grond van seksuele gerichtheid – Begrip ‚feiten die discriminatie kunnen doen vermoeden‟ – Aanpassing van bewijslast – Doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties – Persoon die zich voordoet en door publieke opinie wordt beschouwd als manager van professionele voetbalclub – Publieke verklaringen waarin aanwerving van als homoseksueel voorgestelde voetballer wordt uitgesloten”

In zaak C-81/12, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Curtea de Apel Bucureşti (Roemenië) bij beslissing van 12 oktober 2011, ingekomen bij het Hof op 14 februari 2012, in de procedure Asociaţia ACCEPT tegen Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: M. Ilešič, kamerpresident, V. Skouris, president van het Hof, waarnemend rechter van de Derde kamer, E. Jarašiūnas, A. Ó Caoimh (rapporteur) en C. G. Fernlund, rechters, advocaat-generaal: N. Jääskinen, griffier: M. Aleksejev, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 23 januari 2013, gelet op de opmerkingen van: –

Asociaţia ACCEPT, vertegenwoordigd door R.-I. Ionescu, avocat,

–

de Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării, vertegenwoordigd door C. F. Asztalos, C. Nuică en C. Vlad als gemachtigden,

–

de Roemeense regering, vertegenwoordigd door R. H. Radu, E. Gane en A. Voicu als gemachtigden,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Enegren en C. Gheorghiu als gemachtigden,

65

gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 2, lid 2, sub a, 10, lid 1, en 17 van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PB L 303, blz. 16).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Asociaţia ACCEPT (hierna: „Accept”) en de Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării (Nationale raad voor de bestrijding van discriminatie; hierna: „NRBD”) over de gedeeltelijke afwijzing door laatstgenoemde van een klacht ingediend naar aanleiding van publieke verklaringen door een persoon die zich voordoet en door de publieke opinie wordt beschouwd als de manager van een professionele voetbalclub en waarin de aanwerving door deze club van een als homoseksueel voorgestelde voetballer wordt uitgesloten.

Toepasselijke bepalingen Recht van de Unie

3

Volgens artikel 1 van richtlijn 2000/78 heeft deze „tot doel met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden”.

4

De punten 15, 28, 31 en 35 van de considerans van deze richtlijn luiden als volgt: „(15) Feiten op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat er sprake is van directe of indirecte discriminatie dienen beoordeeld te worden door nationale rechterlijke of andere bevoegde instanties overeenkomstig de regels van de nationale wetgeving en praktijk [...] [...]

(28)

Deze richtlijn stelt minimumvereisten vast en laat de lidstaten daarmee de keuze gunstiger bepalingen aan te nemen of te handhaven. [...]

[...]

(31)

Het is noodzakelijk dat de regels voor de bewijslast worden aangepast zodra er een kennelijke discriminatie bestaat; in de gevallen waarin een dergelijke situatie ook inderdaad blijkt te bestaan, vergt de feitelijke toepassing van het beginsel van gelijke behandeling dat de bewijslast bij de verweerder wordt gelegd. [...]

[...]

66

(35)

5

De lidstaten dienen voor inbreuken op de uit deze richtlijn voortvloeiende verplichtingen doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties vast te stellen.”

Artikel 2 van diezelfde richtlijn, met als opschrift „Het begrip discriminatie”, bepaalt in de leden 1 tot en met 3: „1.

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder het beginsel van gelijke behandeling verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden.

2.

Voor de toepassing van lid 1 is er:

a)

‚directe discriminatie‟, wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden;

[...]

3.

Intimidatie wordt als een vorm van discriminatie in de zin van lid 1 beschouwd als er sprake is van ongewenst gedrag dat met een van de in artikel 1 genoemde gronden verband houdt, en tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd. Het begrip intimidatie kan in dit verband worden gedefinieerd in overeenstemming met de nationale wetgeving en praktijken van de lidstaten.”

6

Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2000/78 luidt als volgt: „Binnen de grenzen van de aan de [Europese Unie] verleende bevoegdheden, is deze richtlijn zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing met betrekking tot: a)

de voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst of als zelfstandige en tot een beroep, met inbegrip van de selectie- en aanstellingscriteria, ongeacht de tak van activiteit en op alle niveaus van de beroepshiërarchie [...]

[...]”

7

8

Artikel 8, lid 1, van richtlijn 2000/78 bepaalt dat „[d]e lidstaten [...] bepalingen [mogen] vaststellen of handhaven die voor de bescherming van het beginsel van gelijke behandeling gunstiger zijn dan die van deze richtlijn.”

Artikel 9 van deze richtlijn luidt als volgt: „1.

De lidstaten zorgen ervoor dat eenieder die zich door niet-toepassing van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld acht, toegang krijgt tot gerechtelijke en/of administratieve procedures [...] voor de naleving van de uit deze richtlijn voortvloeiende verplichtingen [...]

2.

De lidstaten zorgen ervoor dat verenigingen, organisaties of andere rechtspersonen, die er, overeenkomstig de in de nationale wetgeving vastgestelde criteria, een rechtmatig belang bij hebben dat deze richtlijn wordt nageleefd, namens of ter ondersteuning van de klager of klaagster met zijn, respectievelijk haar toestemming met het oog op de naleving van de uit deze richtlijn

67

voortvloeiende verplichtingen, kunnen aanspannen.

gerechtelijke

en/of

administratieve

procedures

3.

De leden 1 en 2 laten de nationale regels betreffende de termijnen voor de instelling van een rechtsvordering aangaande het beginsel van gelijke behandeling onverlet.”

9

Artikel 10 van diezelfde richtlijn, met als opschrift „Bewijslast”, bepaalt in de leden 1 tot en met 4: „1.

De lidstaten nemen, overeenkomstig hun nationale rechtsstelsels, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wanneer personen die zich door niettoepassing te hunnen aanzien van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld achten, voor de rechter of een andere bevoegde instantie feiten aanvoeren die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden, de verweerder dient te bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet werd geschonden.

2.

Lid 1 belet de lidstaten niet bewijsregels in te voeren die gunstiger zijn voor de eiser.

3.

Lid 1 is niet van toepassing op strafprocedures.

4.

De leden 1, 2 en 3 zijn tevens van toepassing op alle procedures overeenkomstig artikel 9, lid 2.”

10

Artikel 17 van richtlijn 2000/78 luidt als volgt: „De lidstaten stellen vast welke sancties gelden voor overtredingen van de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat deze sancties worden toegepast. De sancties, die ook het betalen van schadevergoeding aan het slachtoffer kunnen omvatten, moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. [...]”

Roemeens recht

11

Regeringsbesluit nr. 137 van 31 augustus 2000 betreffende de voorkoming en bestraffing van alle vormen van discriminatie, zoals naderhand gewijzigd en aangevuld, met name door wet nr. 324 van 14 juli 2006, en zoals op 8 februari 2007 opnieuw gepubliceerd (Monitorul Oficial al României, deel I, nr. 99, van 8 februari 2007; hierna: „RB nr. 137/2000”), beoogt met name richtlijn 2000/78 in nationaal recht om te zetten.

12

Volgens artikel 2, lid 11, van RB nr. 137/2000 kan discriminerend gedrag onder de bij wet bepaalde voorwaarden naargelang het geval tot civiel- of strafrechtelijke aansprakelijkheid of tot aansprakelijkheid voor overtredingen leiden.

13

Volgens artikel 5 van RB nr. 137/2000 is er met name sprake van een overtreding indien iemands deelname aan een economische activiteit afhankelijk wordt gesteld van diens seksuele gerichtheid.

14

Volgens artikel 7, lid 1, van RB nr. 137/2000 vormt de weigering door een natuurlijke of rechtspersoon om een persoon in dienst te nemen wegens met name diens seksuele gerichtheid een overtreding, behoudens de bij wet bepaalde gevallen.

68

15

Artikel 15 van RB nr. 137/2000 bepaalt: „Voor zover de feiten niet onder de strafwet vallen [...], vormt iedere gedraging die [...] tot doel heeft de waardigheid van een persoon, een groep van personen of een gemeenschap aan te tasten of ten aanzien van hen een intimiderende, vijandige, onterende, vernederende of beledigende sfeer te creëren [...] wegens hun seksuele gerichtheid, een overtreding.”

16

Artikel 20 van RB nr. 137/2000 luidt als volgt: „1) Eenieder die van mening is dat hij is gediscrimineerd, kan binnen een termijn van een jaar te rekenen vanaf de datum waarop de feiten zich hebben voorgedaan of vanaf de datum waarop hij van deze feiten op de hoogte had kunnen zijn, zijn zaak aan de [NRBD] voorleggen.

2) [...]

De [NRBD] beslist over het verzoek bij beslissing van het bestuurscollege

[...]

6) De betrokkene dient het bewijs te leveren van de feiten die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden, terwijl de persoon tegen wie een klacht is ingediend het bewijs dient te leveren dat de feiten geen discriminatie vormen. [...]

7) Het bestuurscollege beslist binnen 90 dagen na het indienen van het verzoek en [zijn beslissing] behelst: [...] de wijze van betaling van de boete, [...] [...]”

17

Artikel 26, leden 1 en 2, van RB nr. 137/2000, luidt als volgt: „1) De overtredingen als bedoeld in de artikelen [...] 5 tot en met 8 [...] en 15 worden bestraft met een boete van 400 tot 4 000 RON bij discriminatie van een natuurlijke persoon of met een boete van 600 tot 8 000 RON bij discriminatie van een groep of een gemeenschap.

2)

18

De straffen kunnen eveneens aan rechtspersonen worden opgelegd. [...]”

Artikel 27, lid 1, van RB nr. 137/2000 bepaalt: „Eenieder die van mening is dat hij is gediscrimineerd, kan overeenkomstig het gemene recht de rechter verzoeken om schadevergoeding en om herstel in de toestand van vóór de discriminatie of om opheffing van de uit de discriminatie voortvloeiende situatie. Voor dit verzoek [...] is niet vereist dat een klacht bij de [NRBD] is ingediend.”

19

Artikel 28, lid 1, van RB nr. 137/2000 bepaalt het volgende: „Niet-gouvernementele organisaties die de bescherming van mensenrechten tot doel hebben of die een rechtmatig belang hebben bij de bestrijding van discriminatie hebben procesbevoegdheid indien de discriminatie zich binnen hun werkgebied voordoet en een gemeenschap of een groep benadeelt.”

69

20

Artikel 5, lid 2, van regeringsbesluit nr. 2 van 12 juli 2001 betreffende de rechtsregeling inzake overtredingen, zoals naderhand gewijzigd en aangevuld (Monitorul Oficial al României, deel I, nr. 410, van 25 juli 2001; hierna „RB nr. 2/2001”), bepaalt: „Overtredingen worden in beginsel bestraft met: a) een vermaning; b) een boete; c) een taak van openbaar nut.”

21

Volgens artikel 7, lid 1, van RB nr. 2/2001, is „de vermaning een mondelinge of schriftelijke waarschuwing over het maatschappelijke gevaar van de feiten die zich hebben voorgedaan, die gepaard gaat met de aansporing de wettelijke bepalingen na te leven”.

22

Krachtens artikel 13, lid 1, van RB nr. 2/2001 bedraagt de verjaringstermijn voor het opleggen van een boete wegens een overtreding zes maanden te rekenen vanaf de datum waarop de feiten zich hebben voorgedaan.

23

Krachtens artikel 13, lid 4, van RB nr. 2/2001 kan via bijzondere wetten in andere verjaringstermijnen voor het opleggen van sancties wegens overtredingen worden voorzien.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

24

Op 3 maart 2010 heeft Accept, een niet-gouvernementele organisatie die zich tot doel stelt de rechten van lesbiennes, homoseksuelen, biseksuelen en transseksuelen te bevorderen en te beschermen, klacht ingediend tegen Becali en SC Fotbal Club Steaua Bucureşti SA (hierna: „FC Steaua”), waarbij zij heeft aangevoerd dat het beginsel van gelijke behandeling inzake aanwerving was geschonden.

25

Tot staving van haar klacht heeft Accept aangevoerd dat Becali op 13 februari 2010 in een interview over de eventuele transfer van een beroepsvoetballer, X., en over diens gestelde seksuele gerichtheid, verklaringen heeft afgelegd die in de eerste vraag van het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing zijn weergegeven. Uit die verklaringen blijkt onder meer dat Becali liever een speler uit de jeugdploeg zou opstellen dan een als homoseksueel voorgestelde voetballer. De door Becali voor waar aangenomen veronderstelling van de journalisten dat X. homoseksueel is, hadden volgens Accept tot gevolg dat de sluiting van een arbeidsovereenkomst met deze speler is mislukt.

26

Volgens Accept heeft Becali direct op grond van seksuele gerichtheid gediscrimineerd, waarbij hij het beginsel van gelijke behandeling bij aanwerving heeft geschonden en de waardigheid van homoseksuelen heeft aangetast.

27

Aangaande de andere verwerende partij voor de NRBD, namelijk FC Steaua, heeft Accept aangevoerd dat hoewel de verklaringen van Becali in de media zijn verspreid, deze voetbalclub zich nooit van deze verklaringen heeft gedistantieerd.

De raadsman van FC Steaua heeft daarentegen bevestigd dat dit voor spelers het aanwervingsbeleid van de club vormde aangezien „de ploeg een familie is” en de aanwezigheid daarin van een homoseksueel „spanningen in de ploeg en bij de toeschouwers zou doen ontstaan”. Voorts is Accept ervan uitgegaan dat Becali op het tijdstip van die verklaringen nog aandeelhouder van FC Steaua was.

70

28

Bij besluit van 13 oktober 2010 heeft de NRBD met name geoordeeld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie niet binnen de werkingssfeer van een eventuele arbeidsverhouding viel. Volgens de NRBD waren de verklaringen van Becali niet afkomstig van een werkgever, van een wettelijke vertegenwoordiger ervan of van een voor de aanwerving verantwoordelijke persoon, ook al was Becali op het tijdstip van de betrokken verklaringen nog aandeelhouder van FC Steaua.

29

De NRBD heeft echter geoordeeld dat er bij de verklaringen van Becali sprake was van discriminatie in de vorm van intimidatie. Bijgevolg heeft hij Becali een vermaning gegeven, de enige sanctie die volgens artikel 13, lid 1, van RB nr. 2/2001 nog mogelijk was aangezien de NRBD zijn besluit heeft gegeven meer dan zes maanden nadat de feiten zich hadden voorgedaan.

30

Accept heeft tegen dit besluit bij de verwijzende rechter beroep ingesteld en daarbij in wezen allereerst de nietigverklaring ervan gevorderd, vervolgens met name de vaststelling dat de aan de orde zijnde feiten de arbeidsverhouding betreffen en dat het bewijs is geleverd van feiten die discriminatie kunnen doen vermoeden en, ten slotte, de oplegging van een geldboete in plaats van een vermaning.

31

Volgens de verwijzende rechter geeft het arrest van het Hof van 10 juli 2008, Feryn (C-54/07, Jurispr. blz. I-5187), hem onvoldoende uitsluitsel over discriminerende verklaringen die afkomstig zijn van een persoon die de aanwervende vennootschap weliswaar rechtens niet kan binden maar die, gelet op zijn nauwe banden met die vennootschap, haar beslissing op doorslaggevende wijze kan beïnvloeden of minstens kan worden beschouwd als een persoon die daartoe in de gelegenheid is.

32

De verwijzende rechter is van mening dat de verhouding tussen FC Steaua en Becali in ieder geval atypisch is. Rechtens heeft Becali zijn aandelen in FC Steaua immers op 8 februari 2010 verkocht, welke verkoop op 23 februari 2010 in het handelsregister is ingeschreven, terwijl de discriminerende verklaringen op 13 februari 2010 zijn afgelegd. Uit het dossier waarover het Hof beschikt, blijkt echter dat naar Roemeens recht de verkoop van aandelen slechts aan derden kan worden tegengeworpen vanaf de datum waarop deze verkoop door de inschrijving ervan in het handelsregister is bekendgemaakt. Volgens de verwijzende rechter heeft Becali na de verkoop van zijn aandelen zijn gedrag tijdens zijn publieke optreden niet gewijzigd en is hij zich blijven voorstellen als de „stille vennoot” van FC Steaua. In die omstandigheden heeft hij minstens in de collectieve „verbeelding” dezelfde banden met FC Steaua onderhouden als vóór de verkoop van zijn aandelen.

33

Voorts vraagt de verwijzende rechter zich in wezen af of, in het kader van de regeling van de bewijslast als bedoeld in artikel 10 van richtlijn 2000/78, een professionele voetbalclub in de praktijk wel kan voldoen aan de verplichting om aan te tonen dat hij niet op grond van seksuele gerichtheid discrimineert, voor zover bewijs dat een dergelijke club spelers heeft aangeworven ongeacht hun seksuele gerichtheid volgens deze rechter het risico in zich draagt dat het recht op eerbiediging van het privéleven wordt geschonden.

34

Bovendien merkt de verwijzende rechter op dat de NRBD, indien hij een besluit geeft na het verstrijken van de termijn van zes maanden nadat de betrokken feiten zich hebben voorgedaan, krachtens artikel 13, lid 1, van RB nr. 2/2001, ongeacht de ernst van de door de NRBD eventueel vastgestelde discriminatie, geen boete wegens overtreding kan opleggen, maar enkel de sanctie van „vermaning” in de zin

71

van artikel 7, lid 1, van datzelfde regeringsbesluit, waarvoor geen verjaringstermijn geldt.

35

In die omstandigheden heeft de Curtea de Apel Bucureşti de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1)

Is artikel 2, lid 2, sub a, van [richtlijn 2000/78] van toepassing indien een aandeelhouder van een voetbalclub, die zich als de topmanager (‚baas‟) van die voetbalclub voordoet en door de media en de samenleving als dusdanig wordt beschouwd, in de media de volgende uitlatingen doet:

‚Ik zal geen homoseksueel in de ploeg opnemen, ik zal [FC Steaua] nog liever opheffen. Geruchten zijn geruchten, maar om nu zoiets te schrijven als het niet waar is en het bovendien op de voorpagina te zetten ... Misschien is het niet waar dat hij (voetballer [...] X [...]) homoseksueel is. Maar wat als hij het wel is? Ik sprak met een van mijn ooms, die in God noch de duivel geloofde.

Ik zei hem: „Gesteld dat God niet bestaat. Maar wat als hij wel bestaat? Wat verlies je erbij door ter communie te gaan? Zou het niet goed zijn om naar het paradijs te gaan?” Hij gaf mij gelijk. Eén maand voor zijn overlijden is hij ter communie gegaan. Moge God hem vergeven. In mijn familie willen we niets met een homo te maken hebben en [FC Steaua] is mijn familie. In plaats van met een homo spelen we beter met een speler uit de jeugdploeg.

Voor mij is dat geen discriminatie. Niemand kan mij verplichten om met wie dan ook te werken. Zoals zij rechten hebben, heb ook ik het recht om te werken met wie ik wil.‟ ‚Ik zal geen homoseksueel in de ploeg opnemen, ik zal Steaua nog liever opheffen.

Misschien is het niet waar dat hij homoseksueel is, maar wat als hij het wel is? In mijn familie willen wij niets te maken hebben met een homoseksueel en [FC Steaua] is mijn familie. In plaats van een homo het veld op te sturen, is het beter om een speler uit de jeugdploeg op te stellen. Voor mij is dat geen discriminatie. Niemand kan mij verplichten om met wie dan ook te werken.

Zoals zij rechten hebben, heb ook ik het recht om te werken met wie ik wil.

Zelfs indien God mij ‟s nachts voor 100 % zou verzekeren dat X geen homoseksueel is, zal ik hem niet nemen! In de kranten is te vaak geschreven dat hij homoseksueel is. Zelfs indien [de huidige club van speler X] mij hem gratis zou geven, zal ik hem niet nemen! Hij mag de grootste vechtersbaas en de grootste dronkenlap zijn ... maar als hij homoseksueel is, wil ik niets meer over hem horen‟?

2)

In hoeverre kunnen voormelde uitlatingen, wat verweerster [FC Steaua] betreft, worden aangemerkt als ‚feiten [...] die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden‟ in de zin van artikel 10, lid 1, van [richtlijn 2000/78]?

3)

In hoeverre is er sprake van ‚probatio diabolica‟ indien overeenkomstig artikel 10, lid 1, van richtlijn [2000/78] de bewijslast wordt omgekeerd en van verweerster [FC Steaua] wordt verlangd dat zij bewijst dat het beginsel van gelijke behandeling niet is geschonden en in het bijzonder dat de seksuele gerichtheid geen rol speelt bij de aanwerving?

4)

Is de onmogelijkheid als bedoeld in artikel 13, lid 1, van [RB nr. 2/2001] om na het verstrijken van de verjaringstermijn van zes maanden vanaf de datum waarop de discriminatie zich heeft voorgedaan een geldboete op te leggen,

72

strijdig met artikel 17 van [richtlijn 2000/78] in de zin dat bij discriminatie de sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend moeten zijn?”

Prejudiciële vragen Inleidende opmerkingen 36

Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat directe discriminatie in de zin van artikel 2, lid 2, sub a, van richtlijn 2000/78 niet veronderstelt dat een klager kan worden geïdentificeerd die beweert het slachtoffer van dergelijke discriminatie te zijn geweest [zie met betrekking tot richtlijn 2000/43/EG van de Raad van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming (PB L 180, blz. 22), reeds aangehaald arrest Feryn, punten 23-25].

37

Overigens verzet artikel 9, lid 2, van richtlijn 2000/78 – in het bijzonder gelet op het bepaalde in artikel 8, lid 1, van deze richtlijn – zich er geenszins tegen dat een lidstaat in zijn nationale wetgeving verenigingen die een rechtmatig belang hebben bij het doen naleven van die richtlijn het recht verleent gerechtelijke of administratieve procedures in te stellen om de uit die richtlijn voortvloeiende verplichtingen te doen naleven, zonder dat zij namens een bepaalde klager optreden of zonder dat er een identificeerbare klager is (zie eveneens arrest Feryn, punt 27).

38

Wanneer een lidstaat in een dergelijk recht voorziet, volgt uit artikel 8, lid 1, gelezen in samenhang met de artikelen 9, lid 2, en 10, leden 1, 2 en 4, van richtlijn 2000/78 dat deze richtlijn zich er evenmin tegen verzet dat de in dit artikel 10, lid 1, bedoelde bewijsvoeringsregeling ook geldt wanneer een dergelijke vereniging een procedure inleidt zonder daarbij namens of ter ondersteuning van een bepaalde klager te handelen, of dit zonder diens toestemming doet. In de onderhavige zaak blijkt uit de bewoordingen zelf van de tweede en de derde prejudiciële vraag dat voor de verwijzende rechter de in artikel 10, lid 1, van deze richtlijn bedoelde bewijsvoeringsregeling, in voorkomend geval en onder voorbehoud van de antwoorden van het Hof op deze vragen, in het hoofdgeding kan worden toegepast.

39

Voor het Hof is niet betwist dat Accept een vereniging vormt zoals bedoeld in artikel 9, lid 2, van richtlijn 2000/78, dat artikel 28, lid 1, van RB nr. 137/2000 haar de mogelijkheid biedt gerechtelijke of administratieve procedures aan te spannen teneinde de uit die richtlijn voortvloeiende verplichtingen te doen naleven zonder namens een bepaalde klager op te treden, en dat zij als „betrokkene” in de zin van artikel 20, lid 6, van datzelfde regeringsbesluit kan worden beschouwd.

Eerste en tweede vraag

40

Met zijn eerste twee vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 2, lid 2, en 10, lid 1, van richtlijn 2000/78 aldus moeten worden uitgelegd dat wat een professionele voetbalclub betreft feiten zoals in het hoofdgeding kunnen worden gekwalificeerd als „feiten die discriminatie kunnen doen vermoeden”, indien de betrokken verklaringen afkomstig zijn van een persoon die zich in de media en de samenleving voordoet als de hoofdmanager van die club en daar ook als dusdanig wordt beschouwd, ook al beschikt hij niet noodzakelijkerwijs over de rechtsbevoegdheid om die club te binden of hem inzake aanwerving te vertegenwoordigen.

73

41

Allereerst moet in herinnering worden gebracht dat het Hof in het kader van een procedure krachtens artikel 267 VWEU niet bevoegd is om de feiten van het hoofdgeding te beoordelen of om de voorschriften die het uitlegt op nationale maatregelen of situaties toe te passen, aangezien dit tot de uitsluitende bevoegdheid van de nationale rechter behoort (zie met name arrest van 30 maart 2006, Servizi Ausiliar Dottori Commercialisti, C-451/03, Jurispr. blz. I-2941, punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Aldus is het niet aan het Hof om een standpunt in te nemen over de vraag of de in de verwijzingsbeslissing uiteengezette omstandigheden die aan het hoofdgeding ten grondslag liggen, getuigen van discriminatie op grond van seksuele gerichtheid.

42

Zoals met name blijkt uit punt 15 van de considerans van richtlijn 2000/78, staat het aan de nationale rechter of een andere bevoegde instantie om, overeenkomstig het nationale recht of de nationale praktijk, de feiten te beoordelen die discriminatie kunnen doen vermoeden (zie arrest van 19 april 2012, Meister, C-415/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 37). Wanneer dergelijke feiten zijn vastgesteld, komt het overeenkomstig het bepaalde in artikel 10, lid 1, van deze richtlijn de verwerende partij toe voor deze instantie het bewijs te leveren dat, ondanks deze schijn van discriminatie, het beginsel van gelijke behandeling in de zin van artikel 2, lid 1, van deze richtlijn niet is geschonden.

43

Het Hof kan de nationale rechter echter wel alle voor zijn beslissing nuttige elementen met betrekking tot de uitlegging van het Unierecht verschaffen (zie met name arrest Feryn, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest van 6 september 2011, Patriciello, C-163/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 21).

44

In dit verband moet worden opgemerkt dat uit de artikelen 1 en 3, lid 1, sub a, van richtlijn 2000/78 voortvloeit dat deze richtlijn geldt in situaties zoals in het hoofdgeding die inzake arbeid en beroep betrekking hebben op verklaringen over „de voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst [...] met inbegrip van [...] de aanstellingscriteria”.

45

De omstandigheid dat, zoals in het hoofdgeding is benadrukt, beroepsvoetballers niet worden aangeworven op basis van een openbare vacature of op basis van rechtstreekse onderhandelingen na een selectieprocedure die de indiening van sollicitaties en een voorselectie aan de hand van hun belang voor de werkgever veronderstelt, doet hieraan niets af. Uit vaste rechtspraak van het Hof blijkt immers dat, gelet op de doelstellingen van de Unie, sportbeoefening onder het Unierecht valt voor zover zij een economische activiteit vormt (zie met name arresten van 14 juli 1976, Donà, 13/76, Jurispr. blz. 1333, punt 12, en 16 maart 2010, Olympique Lyonnais, C-325/08, Jurispr. blz. I-2177, punt 27). Dit is het geval voor de activiteit van beroeps- of semiberoepsvoetballers, aangezien zij een werkzaamheid in loondienst uitoefenen of bezoldigde diensten verrichten (arrest van 15 december 1995, Bosman, C-415/93, Jurispr. blz. I-4921, punt 73).

46

Zoals de verwijzende rechter in wezen opmerkt, ging het in het concrete geschil dat tot het arrest Feryn heeft geleid om verklaringen van een van de directeuren van de Firma Feryn NV die, zoals met name blijkt uit de formulering van de prejudiciële vragen in de zaak die tot dit arrest heeft geleid, rechtsbevoegdheid had om het aanwervingsbeleid van deze vennootschap te bepalen (zie arrest Feryn, punten 2, 16, 18 en 20).

47

Uit het arrest Feryn kan echter niet worden afgeleid dat voor het bewijs dat sprake is van „feiten die discriminatie kunnen doen vermoeden” in de zin van

74

artikel 10, lid 1, van richtlijn 2000/78, noodzakelijkerwijs is vereist dat degene die over het aanwervingsbeleid van een bepaalde entiteit uitspraken heeft gedaan, over de rechtsbevoegdheid beschikt om dat beleid rechtstreeks te bepalen of deze entiteit inzake aanwervingen te binden of te vertegenwoordigen.

48

De enkele omstandigheid dat verklaringen zoals aan de orde in het hoofdgeding niet rechtstreeks van een bepaalde verwerende partij afkomstig zijn, verhindert immers niet noodzakelijkerwijs de vaststelling ten aanzien van deze partij van „feiten die discriminatie kunnen doen vermoeden” in de zin van artikel 10, lid 1, van deze richtlijn.

49

Hieruit volgt dat een werkgever die verweerder is, feiten die kunnen doen vermoeden dat hij een discriminerend aanwervingsbeleid voert niet kan weerleggen met het loutere argument dat de verklaringen die een homofoob aanwervingsbeleid suggereren afkomstig zijn van een persoon die beweert en schijnt belangrijk te zijn bij de bedrijfsvoering van deze werkgever, maar niet over rechtsbevoegdheid beschikt om laatstgenoemde inzake aanwervingen te binden.

50

In een situatie als in het hoofdgeding kan de omstandigheid dat een dergelijke werkgever zich niet duidelijk van de betrokken verklaringen heeft gedistantieerd, een element vormen dat de geadieerde instantie bij een algemene beoordeling van de feiten in de beschouwing kan betrekken.

51

In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat de perceptie van het publiek of van de betrokken kringen relevante aanwijzingen kunnen vormen voor de algemene beoordeling van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde verklaringen (zie in die zin arrest van 17 april 2007, AGM-COS.MET, C-470/03, Jurispr. blz. I-2749, punten 55-58).

52

Anders dan de NRBD in zowel zijn schriftelijk als mondeling bij het Hof gemaakte opmerkingen te verstaan heeft gegeven, sluit de omstandigheid dat een professionele voetbalclub zoals in het hoofdgeding niet over de aanwerving van een als homoseksueel voorgestelde sportman heeft onderhandeld, overigens niet uit dat feiten die doen vermoeden dat deze club discrimineert, als bewezen kunnen worden beschouwd.

53

Uit een en ander volgt dat op de eerste en de tweede vraag moet worden geantwoord dat de artikelen 2, lid 2, en 10, lid 1, van richtlijn 2000/78 aldus moeten worden uitgelegd dat wat een professionele voetbalclub betreft feiten zoals in het hoofdgeding kunnen worden gekwalificeerd als „feiten die discriminatie kunnen doen vermoeden”, indien de betrokken verklaringen afkomstig zijn van een persoon die zich in de media en de samenleving voordoet als de topmanager van die club en daar ook als dusdanig wordt beschouwd, ook al beschikt hij niet noodzakelijkerwijs over de rechtsbevoegdheid om die club te binden of hem inzake aanwerving te vertegenwoordigen.

Derde vraag

54

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of, bij kwalificatie van feiten zoals in het hoofdgeding als „feiten die discriminatie” op grond van seksuele gerichtheid „kunnen doen vermoeden” bij de aanwerving van spelers door een professionele voetbalclub, de in artikel 10, lid 1, van richtlijn 2000/78 bedoelde bewijsvoeringsregeling er niet toe leidt dat bewijs wordt

75

verlangd dat niet kan worden geleverd zonder het recht op eerbiediging van het privéleven te schenden.

55

Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat bij de vaststelling van feiten die discriminatie in de zin van voormelde richtlijn kunnen doen vermoeden, een doeltreffende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling vereist dat de bewijslast op de betrokken verwerende partijen rust, die dienen aan te tonen dat dit beginsel niet is geschonden (zie in die zin arrest van 17 juli 2008, Coleman, C-303/06, Jurispr. blz. I-5603, punt 54).

56

In deze context kunnen verwerende partijen voor de bevoegde nationale instanties een dergelijke schending weerleggen door met alle middelen rechtens met name aan te tonen dat hun aanwervingsbeleid is gebaseerd op factoren die niets met discriminatie op grond van seksuele gerichtheid te maken hebben.

57

Ter weerlegging van het vermoeden dat uit artikel 10, lid 1, van richtlijn 2000/78 kan voortvloeien, is niet vereist dat een verwerende partij aantoont dat zij in het verleden personen met een bepaalde seksuele gerichtheid heeft aangeworven. Een dergelijk vereiste kan in bepaalde omstandigheden immers daadwerkelijk tot een schending van het recht op eerbiediging van het privéleven leiden.

58

In het kader van de algemene beoordeling die aan de geadieerde nationale instantie toekomt, kan de schijn van discriminatie op grond van seksuele gerichtheid worden weerlegd door onderling overeenstemmende aanwijzingen.

Zoals Accept in wezen heeft aangevoerd, kan een dergelijke aanwijzing met name bestaan in een reactie van de betrokken verwerende partij, in de zin dat zij zich distantieert van de publieke verklaringen die aan de schijn van discriminatie ten grondslag liggen, en in uitdrukkelijke regels van deze partij in het kader van haar aanwervingsbeleid ter verzekering van de naleving van het beginsel van gelijke behandeling in de zin van richtlijn 2000/78.

59

Gelet op een en ander, moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 10, lid 1, van richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat bij kwalificatie van feiten zoals in het hoofdgeding als „feiten die discriminatie” op grond van seksuele gerichtheid „kunnen doen vermoeden” bij de aanwerving van spelers door een professionele voetbalclub, de in artikel 10, lid 1, van richtlijn 2000/78 bedoelde bewijsvoeringsregeling er niet toe leidt dat bewijs wordt verlangd dat niet kan worden geleverd zonder het recht op eerbiediging van het privéleven te schenden.

Vierde vraag

60

Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 17 van richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling op grond waarvan bij vaststelling van discriminatie op grond van seksuele gerichtheid na het verstrijken van een verjaringstermijn van zes maanden te rekenen vanaf de datum waarop de feiten zich hebben voorgedaan, slechts een vermaning zoals die in het hoofdgeding kan worden uitgesproken.

61

Volgens artikel 17 van richtlijn 2000/78 dienen de lidstaten vast te stellen welke sancties gelden voor schendingen van de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en dienen zij de nodige maatregelen te nemen om te verzekeren dat deze sancties worden toegepast. Ofschoon dit artikel geen specifieke sancties voorschrijft, preciseert het dat de sancties die gelden voor

76

schendingen van de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen doeltreffend, evenredig en afschrikkend moeten zijn.

62

In een procedure waarin een daartoe bij wet gemachtigde vereniging vordert dat discriminatie in de zin van artikel 2, lid 2, van richtlijn 2000/78 wordt vastgesteld en bestraft, moeten ook wanneer er geen identificeerbaar slachtoffer is, de sancties waarin het nationale recht ingevolge artikel 17 van deze richtlijn dient te voorzien doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn (zie naar analogie arrest Feryn, punten 38 en 40).

63

Hieruit volgt dat de sanctieregeling ingevoerd ter omzetting van artikel 17 van richtlijn 2000/78 in de nationale rechtsorde van een lidstaat, naast de maatregelen ter uitvoering van artikel 9 van diezelfde richtlijn, met name een daadwerkelijke en doeltreffende rechtsbescherming van de aan die richtlijn ontleende rechten dient te verzekeren (zie naar analogie met name arrest van 22 april 1997, Draempaehl, C-180/95, Jurispr. blz. I-2195, punten 24, 39 en 40). De strengheid van de sancties dient in verhouding te staan tot de ernst van de strafbaar gestelde feiten, met name door te verzekeren dat deze sancties een reële afschrikkende werking hebben (zie in die zin met name de arresten van 8 juni 1994, Commissie/Verenigd Koninkrijk, C-383/92, Jurispr. blz. I-2479, punt 42, en reeds aangehaald arrest Draehmpaehl, punt 40), waarbij eveneens het algemene evenredigheidsbeginsel in acht dient te worden genomen (zie in die zin arresten van 6 november 2003, Lindqvist, C-101/01, Jurispr. blz. I-12971, punten 87-88, en 5 juli 2007, Ntionik en Pikoulas, C-430/05, Jurispr. blz. I-5835, punt 53).

64

In ieder geval kan een louter symbolische sanctie niet verenigbaar worden geacht met een juiste en doeltreffende uitvoering van richtlijn 2000/78.

65

In de onderhavige zaak blijkt uit het aan het Hof overgelegde dossier dat zowel de in artikel 13, lid 1, van RB nr. 2/2001 vastgestelde verjaringstermijn van zes maanden als de in artikel 20 van RB nr. 137/2000 vastgestelde termijn van een jaar voor het indienen van een klacht ingaat op de datum waarop de betrokken feiten zich hebben voorgedaan. Bijgevolg is het mogelijk dat een klager zes tot twaalf maanden nadat de feiten zich hebben voorgedaan daarover bij de NRBD rechtsgeldig een klacht wegens discriminatie in de zin van richtlijn 2000/78 indient, terwijl volgens de door de NRBD verdedigde uitlegging van het nationale recht de in artikel 26, lid 1, van RB nr. 137/2000 voorziene sanctie niet meer kan worden opgelegd. In ieder geval blijkt uit de bij het Hof ingediende opmerkingen dat zelfs wanneer een klacht lang voor het verstrijken van deze termijn van zes maanden is ingediend, en ongeacht de bepalingen van artikel 20, lid 7, van RB nr. 137/2000, het mogelijk is dat de NRBD zich slechts na het verstrijken van voormelde verjaringstermijn van zes maanden uitspreekt over een klacht inzake discriminatie op grond van seksuele gerichtheid.

66

In dergelijke omstandigheden blijkt de NRBD in de praktijk, zoals ook blijkt uit de punten 17, 21 en 34 van het onderhavige arrest, ongeacht de ernst van de door hem vastgestelde discriminatie, niet de boete op te leggen als bedoeld in RB nr. 137/2000, dat met name richtlijn nr. 2000/78 in de nationale rechtsorde beoogt om te zetten, maar een in het nationale gemene recht voorziene niet-geldelijke sanctie die in wezen de vorm aanneemt van een mondelinge of schriftelijke waarschuwing die gepaard gaat met een „aansporing de wettelijke bepalingen na te leven”.

67

Het staat aan de verwijzende rechter om met name na te gaan of in omstandigheden zoals uiteengezet in het vorige punt, de betrokkenen met een

77

procesbelang zodanig terughoudend kunnen zijn om de rechten uit te oefenen die zij aan de nationale regelgeving ter toepassing van richtlijn 2000/78 ontlenen, dat de ter omzetting van deze richtlijn vastgestelde sanctieregeling geen reële afschrikkende werking heeft (zie naar analogie arrest Draehmpaehl, punt 40). Wat de afschrikkende werking van de sanctie betreft, kan de verwijzende rechter in voorkomend geval ook rekening houden met eventuele recidive van de betrokken verwerende partij.

68

Het is juist dat de enkele omstandigheid dat een bepaalde sanctie naar haar aard geen geldboete is, niet noodzakelijkerwijs betekent dat deze sanctie louter symbolisch is (zie in die zin arrest Feryn, punt 39), in het bijzonder indien daaraan voldoende bekendheid wordt gegeven en indien zij in het kader van eventuele burgerlijke schadevorderingen het bewijs van discriminatie in de zin van de voormelde richtlijn vereenvoudigt.

69

In de onderhavige zaak staat het echter aan de verwijzende rechter om na te gaan of een sanctie zoals een eenvoudige vermaning geschikt is voor een situatie zoals aan de orde in het hoofdgeding (zie naar analogie arrest van 2 augustus 1993, Marshall, C-271/91, Jurispr. blz. I-4367, punt 25). In dit verband kan de enkele omstandigheid dat de betrokkenen ingevolge artikel 27 van RB nr. 137/2000 drie jaar hebben om een burgerlijke schadevordering in te stellen, op zich niet wegnemen dat de sanctie tekortkomingen vertoont wat de doeltreffendheid, evenredigheid of het afschrikkend karakter ervan betreft, zoals de verwijzende rechter met betrekking tot de in punt 66 van het onderhavige arrest uiteengezette situatie heeft vastgesteld. Zoals Accept ter terechtzitting voor het Hof heeft aangevoerd, kan het immers voor een vereniging als bedoeld in artikel 9, lid 2, van richtlijn 2000/78 die niet optreedt namens bepaalde slachtoffers van discriminatie, moeilijk zijn schade aan te tonen in de zin van de relevante nationale rechtsbepalingen.

70

Voor zover overigens zou blijken dat, zoals Accept betoogt, de vermaning in de Roemeense rechtsorde in beginsel enkel bij zeer kleine vergrijpen wordt opgelegd, kan dit een aanwijzing ervoor vormen dat deze sanctie niet in verhouding staat tot de ernst van een schending van het beginsel van gelijke behandeling in de zin van voormelde richtlijn.

71

In ieder geval moet in herinnering worden gebracht dat volgens vaste rechtspraak van het Hof bij situaties die onder een richtlijn vallen de nationale rechter bij de toepassing van het nationale recht dat recht zoveel mogelijk moet uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken [zie in die zin met name arresten van 10 april 1984, von Colson en Kamann, 14/83, Jurispr. blz. 1891, punten 26 en 28; 13 november 1990, Marleasing, C-106/89, Jurispr. blz. I-4135, punt 8; 10 maart 2005, Nikoloudi, C-196/02, Jurispr. blz. I-1789, punt 73, en 28 januari 2010, Uniplex (UK), C-406/08, Jurispr. blz. I-817, punten 45-46].

72

Aldus staat het in voorkomend geval aan de verwijzende rechter om in het hoofdgeding met name te beoordelen of, zoals Accept stelt, artikel 26, lid 1, van RB nr. 137/2000 aldus kan worden uitgelegd dat de in artikel 13, lid 1, van RB nr. 2/2001 bedoelde verjaringstermijn van zes maanden niet geldt voor de in bedoeld artikel 26, lid 1, neergelegde sancties.

73

Gelet op een en ander moet op de vierde vraag worden geantwoord dat artikel 17 van richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd, dat het in de weg staat aan een nationale regeling op grond waarvan bij vaststelling van discriminatie op grond van

78

seksuele gerichtheid in de zin van deze richtlijn, na het verstrijken van een verjaringstermijn van zes maanden te rekenen vanaf de datum waarop de feiten zich hebben voorgedaan, slechts een vermaning zoals die in het hoofdgeding kan worden uitgesproken wanneer een dergelijke discriminatie bij toepassing van deze regeling niet onder dusdanige materiële en formele voorwaarden wordt bestraft dat de sanctie doeltreffend, evenredig en afschrikkend is. Het staat aan de verwijzende rechter om te beoordelen of dit het geval is voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regelgeving en, in voorkomend geval, om het nationale recht zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van voormelde richtlijn teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken.

Kosten 74

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: 1)

De artikelen 2, lid 2, en 10, lid 1, van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep moeten aldus worden uitgelegd dat wat een professionele voetbalclub betreft feiten zoals in het hoofdgeding kunnen worden gekwalificeerd als „feiten die discriminatie kunnen doen vermoeden”, indien de betrokken verklaringen afkomstig zijn van een persoon die zich in de media en de samenleving voordoet als de topmanager van die club en daar ook als dusdanig wordt beschouwd, ook al beschikt hij niet noodzakelijkerwijs over de rechtsbevoegdheid om die club te binden of hem inzake aanwerving te vertegenwoordigen.

2)

Artikel 10, lid 1, van richtlijn 2000/78 moet aldus worden uitgelegd dat bij kwalificatie van feiten zoals in het hoofdgeding als „feiten die discriminatie” op grond van seksuele gerichtheid „kunnen doen vermoeden” bij de aanwerving van spelers door een professionele voetbalclub, de in artikel 10, lid 1, van richtlijn 2000/78 bedoelde bewijsvoeringsregeling er niet toe leidt dat bewijs wordt verlangd dat niet kan worden geleverd zonder het recht op eerbiediging van het privéleven te schenden.

3)

Artikel 17 van richtlijn 2000/78 moet aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling op grond waarvan bij vaststelling van discriminatie op grond van seksuele gerichtheid in de zin van deze richtlijn, na het verstrijken van een verjaringstermijn van zes maanden te rekenen vanaf de datum waarop de feiten zich hebben voorgedaan, slechts een vermaning zoals die in het hoofdgeding kan worden uitgesproken wanneer een dergelijke discriminatie bij toepassing van deze regeling niet onder dusdanige materiële en formele voorwaarden wordt bestraft dat de sanctie doeltreffend, evenredig en afschrikkend is. Het staat aan de verwijzende rechter om te beoordelen of dit het geval is voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regelgeving en, in voorkomend

79

geval, om het nationale recht zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van voormelde richtlijn teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken. ondertekeningen

80

LJN: BY8858,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 842054 AE VERZ 12-454 k

Print uitspraak

Datum uitspraak: 09-01-2013 Datum publicatie: 18-01-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: 'Ontbinding van arbeidsovereenkomst met jongerenwerker wegens weigering handen te geven aan vrouwen'.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling civiel recht kantonrechter zitting houdend te Amersfoort zaaknummer: 842054 AE VERZ 12-454 k beschikking van 9 januari 2013 inzake de stichting Stichting Welzijn Veenendaal, gevestigd te Veenendaal, verder ook te noemen Stichting Welzijn, verzoekende partij, gemachtigde: mr. A.L. Wolters-van Soest, tegen: [naam], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [naam], verwerende partij, gemachtigde: mr. H.V. van Seventer.

Het verloop van de procedure Stichting Welzijn heeft op 16 november 2012 een verzoekschrift ingediend. [naam] heeft een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is ter zitting van 19 december 2012 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

De feiten

81

[naam], geboren op [1988], is op 1 maart 2010 in dienst van Stichting Welzijn getreden.

Daarvoor was hij vrijwilliger/stagiair bij Stichting Welzijn. Het dienstverband is aangegaan voor bepaalde tijd en loopt tot en met 31 december 2013.

Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 390,82 per maand, exclusief 8% vakantiebijslag en overige emolumenten. [naam] vervult de functie van jongerenwerker op het project Street Action Team. In het kader van dit project werken jongeren in teamverband aan de leefbaarheid in wijken. De werkzaamheden en activiteiten van het Street Action Team variëren van het meehelpen met het wijkfeest tot het fungeren als vraagbaak voor jongeren en het bemiddelen bij overlast. In de projectgroep zit onder meer de wijkpolitie en de wijkbeheerder van Patrimonium Woningstichting.

In 2010 en 2011 is [naam] positief beoordeeld. In het functioneringsverslag over 2011 is onder meer opgemerkt: „Geloofsovertuiging mag geen belemmering zijn bij de taakuitoefening jongerenwerker Welzijn Veenendaal‟.

Bij brief van 16 juli 2012 heeft Patrimonium aan Stichting Welzijn onder meer geschreven: „Namens Patrimonium willen wij hierbij ons ongenoegen en zorgen uitspreken over het gedrag van de jongerenwerker [naam]. In deze brief leest u meer.

Situatie [naam]weigert uit voor hem principiële overwegingen vrouwen een hand te geven. Hij geeft altijd duidelijk aan, dat hij vrouwen geen hand geeft en liever ook niet met ze praat. Daarvoor verwijst hij de vrouwen, altijd direct door naar anderen. Een aantal vrouwelijke medewerkers van Patrimonium is hiermee persoonlijk geconfronteerd en/of diverse medewerkers zijn getuige van dit gedrag geweest bij externe, vrouwelijke partners. De desbetreffende vrouwen hebben [naam] niet rechtstreeks op zijn gedrag aangesproken, omdat zij het door zijn manier van benaderen lastig vonden hem hierop aan te spreken. Het gaf hen een onprettig en onbestemd gevoel.

Voorbeeldfunctie Gezien het feit, dat [naam] als jongerenwerker een voorbeeldfunctie heeft, vinden wij zijn gedrag geen goed voorbeeld voor de jongeren, waarmee hij werkt. Tevens zijn wij van mening, dat hij door zijn gedrag, niet op gelijkwaardig niveau contacten onderhoudt met overige (professionele) partners in de wijken. Ook is bij ons sterk het vermoeden aanwezig, dat hij een radicaliserende invloed op de jongeren heeft.‟ Op 12 september 2012 heeft Stichting Welzijn [naam] op non-actief gesteld.

De grondslag verzoek en verweer Stichting Welzijn verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden dan wel een verandering van omstandigheden. Zij voert daartoe het volgende aan: Een jongerenwerker dient een ongebonden positie in te nemen en een bruggenbouwer te zijn. De jongerenwerker vervult een voorbeeldfunctie, is als vertegenwoordiger van Stichting Welzijn een intermediair en dient zich correct en neutraal op te stellen. Zijn leidinggevende heeft geleidelijk aan een verandering in het gedrag van [naam] gezien en deze met hem besproken. Dit blijkt onder meer uit de verslagen van functioneringsgesprekken. Na een vakantie kwam [naam] terug met een moslimbaard. [naam] is er toen door zijn leidinggevende op gewezen dat de geloofsovertuiging van [naam] bij de taakuitvoering geen belemmering mag zijn. In de zomer van 2012 heeft

82

Stichting Welzijn klachten ontvangen van de wijkagent en Patrimonium over [naam], inhoudende dat [naam] weigert vrouwen de hand te schudden. Voordien was Stichting Welzijn niet bekend dat [naam] vrouwen niet de hand schudde. Pogingen om hierover een gesprek te arrangeren, liepen op niets uit onder meer omdat [naam] niet bereikbaar was. [naam] ging steeds meer zijn eigen gang en werd hier tijdens werkoverleggen op aangesproken. Tegen de afspraak in heeft [naam] ook geen inloopactiviteit georganiseerd en zijn werktijd niet in het registratiesysteem genoteerd. Tijdens een gesprek op 23 augustus 2012 zijn de klachten en de overige kritiek op het functioneren van [naam] met hem besproken. [naam] heeft aangegeven dat hij vrouwen zal blijven weigeren de hand te schudden en daar nemen belangrijke partners van Stichting Welzijn aanstoot aan. Stichting Welzijn hecht er sterk aan en heeft er een zwaarwegend belang bij dat haar medewerkers handelen conform de in Nederland geldende normen en waarden, waartoe ook het schudden van handen met vrouwen behoort. Stichting Welzijn wil onderscheid tussen mannen en vrouwen voorkomen. De positie van [naam] is dan ook onhoudbaar geworden. Bovendien heeft [naam] zijn geheimhoudingsplicht geschonden door de jongeren van het Street Action Team in te lichten over de klachten en heeft hij op 21 september 2012 een inloopactiviteit bezocht ondanks zijn schorsing. [naam] heeft gemotiveerd verweer gevoerd op de inhoud waarvan hierna - voor zover van belang - zal worden ingegaan. [naam] concludeert primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair tot toekenning van een vergoeding van € 5.485,43 bruto (zijnde het salaris tot en met einde dienstverband).

De beoordeling In de kern draait het in deze zaak om de vraag of het feit dat [naam] weigert vrouwen de hand te schudden in de specifieke omstandigheden van het geval grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst oplevert.

Stichting Welzijn heeft weliswaar ook betoogd dat [naam] op (andere) punten zou disfunctioneren – zoals door niet bereikbaar te zijn, geen inloopactiviteit te organiseren en zijn tijd niet (juist) te registreren – maar aangezien deze punten pas na de ontstane problematiek rondom het handen schudden is ontstaan, de gelegenheid om het functioneren te verbeteren beperkt is geweest en er niet op is gewezen dat de kritiekpunten voor Stichting Welzijn een zodanig gewicht hadden dat hieraan arbeidsrechtelijke consequenties zouden worden verbonden, is de kantonrechter van oordeel dat die punten niet kunnen meewegen bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek.

Nu Stichting Welzijn heeft betoogd dat [naam] reeds sinds de zomervakantie in 2011 een (moslim)baard heeft en in een kaftan rondloopt, kan daarin – nog daargelaten of dit juist is – niet nu nog een reden voor ontbinding worden gevonden. Deze uitingen zijn bij het functioneringsgesprek over 2011 blijkens het verslag aan de orde geweest en Stichting Welzijn heeft klaarblijkelijk toen geen reden gezien daartegen op te treden. Dat [naam] niet tegen vrouwen praat of jongeren radicaliseert (zoals Patrimonium in haar brief stelt), is in deze procedure niet aangevoerd door Stichting Welzijn, althans niet aannemelijk gemaakt zodat daaraan voorbij kan worden gegaan.

Tussen partijen staat ter discussie sinds wanneer [naam] geen handen van vrouwen meer schudt. Stichting Welzijn heeft betoogd daar door de klachten van de wijkagent en Patrimonium achter te zijn gekomen. [naam] heeft ter zitting verklaard dat hij al vanaf het begin van zijn werkzaamheden voor Stichting Welzijn vrouwen niet de hand schudt.

Het een hoeft het ander naar het oordeel van de kantonrechter niet uit te sluiten, het gaat echter om de vraag vanaf wanneer Stichting Welzijn hiervan op de hoogte was.

83

[naam] heeft ter zitting verklaard hierover in 2011 al met zijn leidinggevende te hebben gesproken. Het is aan [naam] om aannemelijk te maken dat de situatie al langer bestond en door Stichting Welzijn feitelijk is getolereerd. Hierin is [naam] niet geslaagd, nu zijn leidinggevende dit ter zitting heeft ontkend en in geen enkel stuk blijkt dat zij hierover eerder met elkaar hebben gesproken. De verklaring van [X] kan de onderbouwing daarvoor niet geven, aangezien daarin niet meer is opgenomen dan dat [naam] al bij aanvang van zijn werk zeer actief was met het geloof. De kantonrechter gaat er dan ook van uit dat Stichting Welzijn pas door de eerste klacht van de wijkagent op de hoogte is gekomen van het feit dat [naam] vrouwen niet de hand schudt. Uit de overgelegde emailcorrespondentie met de wijkagenten blijkt naar het oordeel van de kantonrechter genoegzaam dat deze klacht zich in februari 2012 heeft voorgedaan, dit is dus na de laatste verlenging van de arbeidsovereenkomst. Hierop heeft Stichting Welzijn direct actie ondernomen, zij heeft gepoogd een gesprek tot stand te brengen maar door verschillende omstandigheden lijkt het daar niet van te zijn gekomen. In juli 2012 is daar de klacht van Patrimonium bij gekomen.

Het gerechtshof De Haag heeft in haar arrest van 10 april 2012 (LJN: BW1270) overwogen dat de weigering om vrouwen de hand te schudden een uiting is van een geloofsovertuiging. Dit is tussen partijen ook niet in geschil.

Godsdienstvrijheid, inhoudende ook de vrijheid om die godsdienst in het openbaar te belijden, is een grondrecht. Grondrechten zijn evenwel niet absoluut, maar (mogen) worden begrensd daar waar daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat.

Zoals het hof in voornoemde uitspraak heeft overwogen is het schudden van handen een in Nederland gebruikelijke, algemeen geaccepteerde (niet religieus beladen) begroetingsvorm. Net als het hof is de kantonrechter van oordeel dat weliswaar een andere wijze van begroeten eveneens respectvol zal kunnen zijn, maar dat het niet schudden van de (uitgestoken) hand – ook niet wanneer [naam] zijn motieven toelicht, zoals [naam] zegt te doen – in de Nederlandse samenleving als kwetsend en beledigend wordt ervaren, te meer wanneer daarbij een onderscheid naar sekse wordt gemaakt.

Dat dit ook daadwerkelijk het geval is, blijkt wel uit de klachten die Stichting Welzijn heeft ontvangen over dit gedrag van [naam].

Heeft Stichting Welzijn als werkgever nu vanwege de godsdienstvrijheid te accepteren dat [naam] met zijn gedrag – waarin hij heeft aangegeven geen verandering te willen brengen – belangrijke partners van Stichting Welzijn voor het hoofd stoot? De kantonrechter beantwoordt die vraag ontkennend. Daarbij is van belang dat Stichting Welzijn als gesubsidieerde instelling poogt een positieve bijdrage te leveren aan de leefbaarheid in wijken met inzet van jongeren, ongeacht hun achtergrond of sekse. In dat kader is het begrijpelijk dat Stichting Welzijn hecht aan een correcte en neutrale opstelling van haar medewerkers die het visitekaartje van Stichting Welzijn vormen en in het geval van een jongerenwerker ook een voorbeeldfunctie voor de doelgroep vervult. [naam] heeft aangevoerd dat hij slechts sporadisch contact heeft met deze partners en dat daarom het belang van Stichting Welzijn bij het handen schudden slechts gering is.

De kantonrechter volgt hem hierin niet gelet op het (onbetwiste) feit dat de jongerenwerker intermediair en bruggenbouwer moet zijn, en in het functioneringsverslag over 2010 (onder punt 3a) is opgenomen dat overleg met politie, Patrimonium en opbouwwerk plaatsvindt en in het functioneringsverslag over 2011 (onder punten 1 en 2) dat [naam] contact moet onderhouden met jongeren, ouders en bewoners en dat netwerkoverleg plaatsvindt met de buurtorganisatie en samenwerkingspartners. De kantonrechter leidt hieruit af dat [naam] regelmatig contact heeft met diverse instanties en in die contacten zijn rol als bruggenbouwer dient waar te maken. Dat kan niet als hij daarbij mensen voor het hoofd stoot, althans daarop een groot risico bestaat. Daarbij schaadt hij de relatie tussen Stichting Welzijn en haar

84

partners.

De kantonrechter acht de beperking van de godsdienstvrijheid dan ook objectief gerechtvaardigd gelet op de belangen van Stichting Welzijn als werkgever.

Nu [naam] heeft aangegeven zijn gedrag niet te willen aanpassen, bestaat grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zij het niet op grond van een dringende reden maar op grond van een verandering van omstandigheden. Gesteld noch gebleken is dat enig opzegverbod hieraan in de weg staat. Aangezien de reden van ontbinding in de risicosfeer van [naam] ligt, ziet de kantonrechter geen aanleiding een vergoeding toe te kennen.

De proceskosten zullen gezien de aard van het geschil worden gecompenseerd.

De beslissing De kantonrechter: ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 15 januari 2013; compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen.

Deze beschikking is gegeven door mr. K.G.F. van der Kraats, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2013.

85

LJN: BZ4174, Rechtbank Amsterdam , C/13/517266 / HA ZA 12612

Print uitspraak

Datum uitspraak: 13-03-2013 Datum publicatie: 14-03-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Wetenschapster en het Clara Wichman Proefprocessenfonds tegen de Universiteit van Amsterdam. De vraag is of wetenschapster bij haar sollicitatie naar de functie van universitair docent door de universiteit als vrouw gediscrimineerd is.

Vindplaats(en): JAR 2013, 102 m. nt. mr. E. Cremers-Hartman Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/517266 / HA ZA 12-612 Vonnis van 13 maart 2013 in de zaak van 1. [eiseres sub 1], wonende te [plaats], 2. de stichting STICHTING PROEFPROCESSENFONDS CLARA WICHMANN, gevestigd te Amsterdam, eiseressen, advocaat mr. M.S.A. Vegter te Amsterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM, zetelend te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. P.A.M. Witteveen te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres sub 1] en de Stichting (gezamenlijk [eiseres sub 1] c.s.) en de UvA genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 14 september 2011 met producties, - de conclusie van antwoord met producties, - het tussenvonnis van 16 mei 2012, waarbij de zaak in de stand waarin deze zich

86

bevond ter verdere behandeling en beslissing is verwezen naar de sector civiel van deze rechtbank, - het tussenvonnis van 11 juli 2012, waarin een comparitie van partijen is gelast, - het proces-verbaal van comparitie van 14 januari 2013 met de daarin genoemde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. [eiseres sub 1], geboren op [1960], is een voormalig medewerkster van de UvA. [eiseres sub 1] heeft van 1 mei 1992 tot 1 augustus 1996 en van 1 april 1999 tot 1 februari 2008 bij de Faculteit der Economie en Bedrijfskunde (hierna: de FEB) van de UvA gewerkt. Op 8 februari 2001 is [eiseres sub 1] gepromoveerd op haar proefschrift “[titel proefschrift]”.

Van 1 augustus 2004 tot 1 augustus 2007 heeft [eiseres sub 1] NWO-onderzoek (de VENI-beurs) gedaan bij de onderzoeksgroep Methodologie en Geschiedenis van de Economie, ofwel History and Methodology of Economics (hierna: de onderzoeksgroep HME). Van 1 augustus 2007 tot 1 februari 2008 heeft [eiseres sub 1] in tijdelijke dienst als docent gewerkt bij de FEB, afdeling Algemene Economie. Per 1 februari 2008 is deze aanstelling van rechtswege geëindigd.

2.2. De Stichting heeft blijkens haar statuten ten doel het bevorderen van emancipatie van vrouwen en het bestrijden van hun discriminatie, in het bijzonder door het bevorderen van grensverleggende jurisprudentie. De Stichting tracht dit doel onder meer te verwezenlijken door het voeren en financieel ondersteunen van juridische procedures.

2.3. Op 18 maart 2008 heeft de UvA een vacature voor de functie van Universitair Docent (hierna: UD) bij de onderzoeksgroep HME van de FEB geplaatst (hierna: de vacature). De onderzoeksgroep HME (die in 2011 is opgeheven) maakte deel uit van de afdeling Algemene Economie en legde de nadruk op de historische en methodologische studie van de hedendaagse economiebeoefening. De tekst van de vacature luidde, voor zover hier van belang, als volgt: “(…) vacancy: Assistant Professor in History and Methodology of Economics (…)

Requirements Requirements are a PhD in economics, history of (social) sciences, philosophy, or other relevant discipline, the proven ability to initiate and implement research of international standards, the ability to stimulate and encourage the research of others, demonstrated teaching excellence, and the ability (or stated intention) to teach in both Dutch and English. Shortlisted candidates will be asked to present one of their papers at a seminar.

More information (…) The research profile of the History and Methodology group can be found at http://www.fee.uva.nl/hme/. (…)

Job application Applicants should send their CV, together with two letters of reference, a research paper and a covering letter indicating how her/his research fits in with the research interests of the group (…)”

2.4. Op 29 april 2008 heeft [eiseres sub 1] naar aanleiding van de vacature een sollicitatiebrief met CV gestuurd aan de selectiecommissie, bestaande uit de heren prof.

[A] (hierna: [A]), dr. [B] en dr. [C]. De sollicitatiebrief van [eiseres sub 1] luidt, voor

87

zover thans relevant, als volgt: “(…)

My research in the field of history and philosophy of economics addresses the role of gender in the history and philosophy of economics; how gender has been constructed in economics in relation to its historical context, and how notions of gender have been structuring economic concepts and economics as a science (…) As such this research can contain a valuable addition to the research conducted at the Research Group. (…)”

2.5. Per e-mail van 19 mei 2008 heeft [A] aan [eiseres sub 1] bericht: “(…)

I am sorry you were not selected for the position at Amsterdam for which you applied.

Yours was a very good application, and the search committee regarded it very highly. But the competition was also very strong, and we were emphasizing experience in teaching history of economic thought. (…)”

2.6. In totaal waren er vijfentwintig sollicitanten voor de vacature, waarvan zeven vrouwen. Vier mannelijke sollicitanten zijn door de selectiecommissie op de zogenoemde shortlist geplaatst. Uiteindelijk is de sollicitatieprocedure versneld afgerond. Aan de vier sollicitanten die op de shortlist waren geplaatst, is niet gevraagd een presentatie van een paper te houden. De vacature is vervuld door de heer [D], een op dat moment eenendertigjarige kandidaat afkomstig uit [land].

2.7. In reactie op door [eiseres sub 1] verzochte opheldering over haar afwijzing heeft [A] per e-mail van 21 mei 2008 aan [eiseres sub 1] bericht: “(…)

The search committee based its decision on four selection criteria: 1. Quality of publications Here we were particularly interested in whether candidates published in journals, especially in history of economics, and whether candidates‟ publications were singleauthored 2. Letters of recommendation 3. Teaching experience Here we focused on experience in teaching the history of economics, since this is the expected main advanced teaching responsibility 4. Evidence of teaching performance Though we thought yours was a very good application, we believed other applications were stronger. (…)”

2.8. Bij e-mail van 22 mei 2008 heeft [eiseres sub 1] in reactie hierop aan [A] bericht: “(…)

The criteria that I understood from [E] (via [F]) as having been used in this process were slightly different: research related to that of the group, teaching experience, publications and person fitting the group, and that the letters of reference were also looked at very seriously (…)

88

It also seems that these criteria seem to fit the advertisement better. (…)”

2.9. Bij e-mail van diezelfde datum heeft [A] in reactie hierop aan [eiseres sub 1] bericht: “(…)

The criteria I sent you are the ones we used. I do not think there are any differences between them and what you say below. By what you say there you were not the best candidate. (…)”

2.10. Bij e-mail van 26 mei 2008 heeft [eiseres sub 1], voor zover thans relevant, aan [A] bericht: “(…)

The information I am trying to get at is why I have not been selected and why this young man who has considerably less publications and experience than I, has been selected instead. That I was not the best is not enough of an answer. (…)

The criteria you put on the table (quality of publications, letter of reference, teaching experience and evidence of teaching performance) are not gender neutral, but not only that, they seem to change, they are not consistent with the advertisement and they do not cover the needs of the group. (…)

When feminist economics is not recognized as a field of research, but even stronger when feminist economists are being punished for their activities in the field or leave because of the unfriendly and uncooperative environment what else to expect than that feminist economists leave economics? (…) Are you not concerned that your whole group consists of men right now? How do you explain that? You have done the history of economics and feminist economics no favor by excluding me from the field of the history of philosophy of economics. (…)”

2.11. Bij e-mail van 27 mei 2008 heeft [A] aan [eiseres sub 1] bericht, voor zover hier van belang: “(…)

I think you are under a number of misapprehensions, both about the quality of your credentials and about the Amsterdam group [rb: de onderzoeksgroep HME]. (…) your publication list is not very strong in my view. (i) The UD position at Amsterdam is in history of economics. You have no publications in any of the leading history of economics journals. (…) (ii) You have no publications in any of the main methodology and philosophy of economics journals. (iii) Nine of your publications are in Dutch and German journals which are not widely read, not highly ranked, and not related to our fields. (…) (vii) You have two book chapters which are good, the [X] book and the [Y] book, but these are the only authored publications which count for very much for our field. (…)

So basically from the point of view of the Amsterdam UD position your publication record is weak. You do not publish in our field, nor do you publish in competitive, refereed locations. (…)

I am not aware of your having teaching experience with respect to history of economics. (…) I also have no indication that you are familiar with most of the history of economics. (…) I had no reason to think you would be prepared to teach the course the new UD

89

needs to teach in the field. (…) contrary to your belief we are well aware of the small number of women in science and in our field, and we all wish to promote women whenever we can. In my view, however, this does not imply that one should promote a woman over a more qualified candidate when that candidate is a man, and advance the woman only because she is a woman. (…)”

2.12. [eiseres sub 1] heeft op 27 juni 2008 een klacht ingediend over de sollicitatieprocedure bij de (toenmalige) [functie] van de FEB, prof. [G] (hierna: [G]). In reactie hierop heeft [G] bij brief van 23 juli 2008, voor zover hier van belang, aan [eiseres sub 1] bericht: “(…) De voorzitter heeft aan mij de sollicitatieprocedure en de uitkomsten daarvan nader toegelicht. Ik heb geen onregelmatigheden kunnen constateren in de door de selectiecommissie gevolgde procedure. Ook de motivering van het besluit tot afwijzing van uw sollicitatie komt mij niet onredelijk voor (…)”

2.13. Op 12 november 2008 heeft [eiseres sub 1] de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: de CGB) om een oordeel gevraagd over de sollicitatieprocedure. In haar verzoek heeft zij – kort gezegd – naar voren gebracht dat naar haar mening in de sollicitatieprocedure sprake is geweest van ongelijke behandeling op basis van (onder meer) sekse, waardoor zij is benadeeld.

2.14. Bij brief van 16 januari 2009 heeft de CGB om nadere informatie gevraagd aan [eiseres sub 1]. Bij brief van diezelfde datum heeft de CGB het verzoek van [eiseres sub 1] doorgestuurd aan de UvA met het verzoek om een schriftelijke reactie. [eiseres sub 1] heeft de door de CGB gestelde vragen beantwoord bij brief van 12 februari 2009. Ook [G] heeft namens de UvA bij brief van 12 februari 2009 gereageerd. Bij deze brief van de UvA is als bijlage 2 een brief van de selectiecommissie gedateerd 6 februari 2009 overgelegd, die, voor zover hier van belang, luidt: “Onderwerp: Reactie op verzoek om antwoord op vragen CGB inzake brief Mw. [eiseres sub 1] (…)

1. Wij hebben mevrouw [eiseres sub 1] afgewezen voor de functie van tijdelijke Universitair Docent omdat haar onderzoeksprofiel minder aansluit bij het onderzoeksprofiel van de leerstoel dan dat van andere kandidaten. (…)

De commissie [rb: de selectiecommissie] is als volgt te werk gegaan: In eerste instantie hebben de individuele leden van de commissie de sollicitanten geschaald op een schaal van 1 tot 3 op hun geschiktheid voor de functie. Hierbij speelden de volgende criteria (in willekeurige volgorde) een rol: - didactische vaardigheden - communicatieve vaardigheden (m.b.t. studenten en collega‟s) - bewezen onderzoeksprestaties - verwachtingen met betrekking tot toekomstige onderzoeksprestaties - referentiebrieven van vakcollega‟s - aansluiting van onderzoek op het onderzoek van de groep - nadruk op zowel geschiedenis als methodologie in het onderzoek - nieuwsgierigheid en een open geest voor ander onderzoek Noch leeftijd, noch geslacht waren hierbij factoren van betekenis. (…)

Vervolgens heeft de commissie alleen gekeken naar die kandidaten die van ons alledrie (…) een 1 hadden gekregen. Dat waren vier kandidaten, waar mevrouw [eiseres sub 1]

90

niet tussen zat. (…)

De commissie kende (…) het werk van de kandidaten zeer goed en kon ook zonder aanvullend (en zeer duur) gesprek tot een oordeel komen. (…) er waren vele kandidaten met een uitstekende staat van dienst op het gebied van onderwijs en dat was dus geen discriminerend criterium. Dat maakte het onderzoeksprofiel van de kandidaat des te belangrijker (…)

Maar met alle respect voor haar onderzoek, haar werk over [H] heeft eenvoudigweg geen betrekking op de (…) onderzoeksbeschrijving van onze leerstoel. Zoals wij al hebben aangegeven viel mevrouw [eiseres sub 1] al in de eerste ronde buiten onze verdere beschouwing. Zouden wij retrospectief aan moeten geven waarom dat zo was, dan ligt de reden in onze nadruk op de historische en methodologische studie van de hedendaagse economiebeoefening, een nadruk die in het historische werk van mevrouw [eiseres sub 1] over [H] evident afwezig is.

Rest ons nog op te merken dat mevrouw [eiseres sub 1], in tegenstelling tot de door ons geselecteerde kandidaten, geen referentiebrieven van internationaal vooraanstaande vakgenoten hij haar sollicitatie had bijgesloten. (…)”

2.15. Op 2 maart 2009 heeft een zitting plaatsgevonden bij de CGB. Vervolgens heeft de CGB partijen om nadere informatie verzocht. [G] heeft bij brief van 17 juni 2009, voor zover hier van belang, aan de CGB bericht: “(…) we [rb: hebben] besloten [eiseres sub 1] niet op onze shortlist te zetten, vanwege: • Geen PhD in de geschiedenis van de economische wetenschap • Geen publicatie in een toptijdschrift op het gebied van de geschiedenis van de economische wetenschap • Geen prijs van wetenschappelijk werk of onderwijs (op het gebied van de geschiedenis van de economische wetenschap) • Geen referentiebrieven van topwetenschappers op het gebied van de economische wetenschap.

Mevrouw [eiseres sub 1] is niet vanwege haar sekse of leeftijd afgewezen. Zij kwam niet in aanmerking aangezien zij in vergelijking met de andere kandidaten voor de vacature een veel zwakker CV heeft. (…)”

2.16. Op 20 oktober 2009 heeft de CGB haar oordeel uitgesproken. Dit oordeel luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “(…)

Voldoende feiten voor een vermoeden van onderscheid op grond van geslacht?

3.38 De Commissie stelt vast dat tussen partijen als onbetwist vaststaat dat vrouwen in Nederland in de wetenschap, en in de economische wetenschap in het bijzonder, zijn ondervertegenwoordigd. Algemene cijfers of andere algemene gegevens kunnen echter als zodanig niet bewijzen dat die algemene situatie zich ook in het concrete geval voordoet. Anders gezegd: het feit dat vrouwen ondervertegenwoordigd zijn onder (economische) wetenschappers zegt op zichzelf genomen nog niet dat mechanismen die die ondervertegenwoordiging veroorzaken, ook een rol hebben gespeeld bij de afwijzing van een vrouwelijke wetenschapper in een concreet, individueel geval.

Ook wanneer, zoals in het voorliggende geval, een verlichte bewijslast geldt (…), zijn gegevens over de algemene situatie als zodanig niet voldoende voor een vermoeden van onderscheid in het concrete geval. Dat neemt echter niet weg dat dergelijke algemene

91

gegevens wel kunnen bijdragen aan het vestigen van een vermoeden van onderscheid.

In een situatie waar in het algemeen sprake is van ondervertegenwoordiging zal, met andere woorden, sneller kunnen worden aangenomen dat voldoende feiten zijn aangedragen die onderscheid in het individuele geval kunnen doen vermoeden.

3.39 Zoals hierboven reeds is overwogen (…), heeft de Commissie geconstateerd dat bij de behandeling van de sollicitatie van verzoekster [rb: [eiseres sub 1]] sprake was van vage en schuivende selectiecriteria en dat de gevolgde sollicitatieprocedure ondoorzichtig was. Deze constatering maakt dat ook de verklaring van verweerder, dat men zich bewust is van de ondervertegenwoordiging van vrouwen onder de wetenschappelijke staf en dat, zo begrijpt de Commissie dit argument althans, men zich hiervan „dus‟ ook bij werving en selectie bewust is, niet overtuigt.

3.40 Deze feiten, bezien in het licht van de ondervertegenwoordiging van vrouwen bij verweerder (…) en het zelfs afnemende aantal vrouwelijke wetenschappers bij de betreffende afdeling, kunnen naar het oordeel van de Commissie doen vermoeden dat het feit dat verzoekster een vrouw is, in de sollicitatieprocedure een rol heeft gespeeld. (…)

Weerlegging van het vermoeden? (…)

3.42 De Commissie heeft geconstateerd dat de sollicitatieprocedure zoals die in het onderhavige geval is gevolgd tenminste twee kenmerken bezit die door wetenschappers zijn geïdentificeerd als belangrijke oorzaken voor het voortduren van de ondervertegenwoordiging van vrouwen in de wetenschap, te weten informele en ondoorzichtige selectieprocedures en het gebruik van persoonlijke netwerken (…). Het hanteren van ondoorzichtige procedures is voor rekening van verweerder (…).

3.43 Zoals hierboven al overwogen (…) is het niet aan de Commissie om te oordelen over de geschiktheid van kandidaten voor een functie. Het behoort wel tot de taak van de Commissie om – in het licht van het door verzoekster gevestigde vermoeden van onderscheid op grond van geslacht – te beoordelen in hoeverre verweerders alternatieve verklaring voor de afwijzing van verzoekster overtuigend is.

Al hetgeen verweerder in dit verband heeft aangevoerd heeft de Commissie niet kunnen overtuigen dat verzoeksters geslacht op geen enkele manier van invloed is geweest op de besluitvorming.

3.44 Op grond hiervan concludeert de Commissie dat verweerder niet heeft bewezen dat het geslacht van verzoekster niet (mede) een rol heeft gespeeld bij de beslissing haar niet in dienst te nemen voor de functie universitair docent. (…)

4 Oordeel De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat de Universiteit van Amsterdam jegens [eiseres sub 1]: • onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking; (…)”

2.17. Bij brief van 23 november 2010 heeft de advocaat van [eiseres sub 1] c.s. aan de heer prof. dr. [J], [functie] van de FEB van de UvA (hierna: [J]), voor zover thans relevant, bericht:

92

“(…) In de eerste plaats is de universiteit naar haar [rb: [eiseres sub 1]] mening aansprakelijk voor de schade die zij heeft geleden doordat jegens haar onderscheid naar geslacht is gemaakt bij de selectieprocedure voor de functie van UD aan de economische faculteit. (…)

Daarnaast is het mw [eiseres sub 1] – en met haar de Stichting Proefprocessenfonds Clara Wichmann – gebleken dat er naar aanleiding van het oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling geen concrete maatregelen zijn genomen om ervoor te zorgen dat er in de toekomst geen direct onderscheid op basis van geslacht meer zal voorkomen bij de aanstellingsprocedures van academisch personeel. (…)

Wij zouden daarom graag van u vernemen welke administratieve maatregelen u gaat nemen om te garanderen dat de universiteit niet langer aanstellingsprocedures van academisch personeel laat bestaan die, in veel gevallen, als discriminatoir zijn aan te merken en/of discriminatie tot gevolg hebben. (…)”

2.18. In reactie hierop heeft [J] bij brief van 15 december 2010 aan de advocaat van [eiseres sub 1] c.s. bericht dat de UvA geen aansprakelijkheid aanvaardt voor de door [eiseres sub 1] c.s. gestelde schade en dat gewerkt wordt aan een beleidsregeling die moet voorzien in een aantal concrete maatregelen, ook bij sollicitaties.

3. Het geschil 3.1. [eiseres sub 1] c.s. vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, een verklaring voor recht dat de UvA onderscheid naar geslacht heeft gemaakt bij de vervulling van de betrekking van UD bij de afdeling Algemene Economie van de FEB van de UvA en veroordeling van de UvA tot vergoeding van de schade van [eiseres sub 1] ten bedrage van EUR 1.571,02 voor de kosten van de procedure bij de CGB en ten bedrage van EUR 10.000,00 (netto) voor immateriële schade, vermeerderd met rente, (buitengerechtelijke) kosten en nakosten. Verder vordert [eiseres sub 1] c.s. veroordeling van de UvA om, binnen één jaar na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, haar hoogleraren, UHD‟s en bestuursstaf, te laten deelnemen aan een gender awareness training, onder overlegging van bewijs aan [eiseres sub 1] c.s. dat genoemde personeelsleden aan de training hebben deelgenomen, één en ander op straffe van een dwangsom van EUR 100,00 per dag voor elke dag waarop, na ommekomst van dit jaar, een hoogleraar, UHD of lid van de bestuursstaf deze training niet gevolgd zal hebben.

3.2. [eiseres sub 1] c.s. legt hieraan – kort gezegd – ten grondslag dat de UvA artikel 3 lid 1 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGBMV) heeft geschonden, welk artikel het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen bij de vervulling van een openstaande betrekking verbiedt. [eiseres sub 1] stelt dat zij dientengevolge schade heeft geleden. Volgens [eiseres sub 1] c.s. is op grond van de door haar aangevoerde feiten een vermoeden van onderscheid naar geslacht als bedoeld in artikel 6a WGBMV vast komen te staan en is de UvA er niet in geslaagd om dit vermoeden te weerleggen.

Verder stelt [eiseres sub 1] c.s. dat de UvA gehouden is maatregelen te nemen om het bewustzijn van haar (hogere) personeel van discriminerende processen bij de benoeming van (wetenschappelijk) personeel te vergroten. Daarin dient te worden voorzien door dat personeel van de UvA een gender awareness training te laten volgen, aldus [eiseres sub 1] c.s.

3.3. De UvA voert gemotiveerd verweer. Zij voert aan dat de Stichting niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen. Verder voert de UvA – samengevat – aan dat de door [eiseres sub 1] c.s. gestelde (vermeende) feiten geen

93

vermoeden van onderscheid naar geslacht doen ontstaan, althans dat dit vermoeden door de UvA is weerlegd. De UvA betwist de (omvang van de) door [eiseres sub 1] c.s. gevorderde schade.

Ten aanzien van de vordering betreffende de gender awareness training voert de UvA aan dat voor toewijzing hiervan geen rechtsgrond bestaat en dat de implicaties van toewijzing van deze vordering voor haar en haar personeel bovendien niet in verhouding staan tot deze (individuele) kwestie.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling Ontvankelijkheid van de Stichting 4.1. Volgens de UvA is de Stichting in haar vorderingen niet-ontvankelijk omdat niet aan de eisen van de in artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek (BW) bedoelde collectieve actie is voldaan. De UvA voert daartoe aan dat indien zou worden vastgesteld dat in het individuele geval van [eiseres sub 1] een verboden onderscheid naar geslacht is gemaakt, dat niet betekent dat de UvA jegens het collectief waarvoor de Stichting de belangen zegt te behartigen enige in haar belang gestelde norm zou hebben geschonden.

4.2. Ingevolge artikel 3:305a lid 1 BW kan, zoals in dit geval, een stichting een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. De te behartigen doelstelling moet in de statuten zijn geformuleerd en er moeten activiteiten op het desbetreffende terrein zijn ontplooid. Volgens haar statuten heeft de Stichting ten doel het bevorderen van de emancipatie van vrouwen en het bestrijden van hun discriminatie, in het bijzonder door het bevorderen van grensverleggende jurisprudentie, en tracht de Stichting dit doel onder meer te verwezenlijken door het voeren en financieel ondersteunen van juridische procedures (zie hiervoor onder 2.2). Tussen partijen is niet in geschil dat de Stichting ook daadwerkelijk activiteiten ontplooit op dat terrein. Ter comparitie is namens de Stichting toegelicht dat de groep die de Stichting in het onderhavige geval vertegenwoordigt, de vrouwen in Nederland zijn die willen solliciteren naar een wetenschappelijke functie bij de UvA. De gevorderde verklaring voor recht dat de UvA onderscheid naar geslacht heeft gemaakt bij de vervulling van de vacature komt overeen met de hiervoor geschetste doelstellingen van de Stichting. De Stichting heeft de onderhavige vorderingen op eigen naam ingesteld, hetgeen de Stichting naar het oordeel van de rechtbank op grond van haar statuten vrijstond en ook in overeenstemming is met artikel 3:305a lid 1 BW. Dat het collectief van personen om wiens gelijksoortige belangen het gaat in dit geval niet concreet af te bakenen is, maakt, anders dan de UvA meent, niet dat de vorderingen van de Stichting in dit geval daarom niet als een zogenoemde collectieve actie in de zin van artikel 3:305a lid 1 BW kunnen worden aangemerkt.

4.3. Lid 2 van artikel 3:305a BW bepaalt dat een rechtspersoon als bedoeld in het eerste lid niet ontvankelijk is indien hij in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de gedaagde te bereiken. Dat enige vorm van overleg heeft plaatsgevonden tussen de Stichting en de UvA blijkt uit de hiervoor onder 2.17 en 2.18 geschetste feiten. Omdat de UvA niet heeft weersproken dat de Stichting daarmee stappen heeft gezet om tot een minnelijke regeling buiten rechte te komen, wordt er van uit gegaan dat is voldaan aan de vereisten met betrekking tot de collectieve actie die volgen uit artikel 3:305a BW. De Stichting is derhalve ontvankelijk in haar vorderingen, met dien verstande dat de gevorderde schadevergoeding te voldoen in geld op basis van artikel 3:305a lid 3 BW niet tot de mogelijke vorderingen behoort die de Stichting kan instellen.

94

Onderscheid naar geslacht 4.4. Voorop gesteld wordt dat het oordeel van de CGB van 20 oktober 2009 (zie hiervoor onder 2.16) voor de civiele rechter niet bindend is en geen rechtskracht heeft. Derhalve zal in onderhavige procedure in volle omvang getoetst dienen te worden of de UvA bij de vervulling van de vacature in strijd heeft gehandeld met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Wettelijk kader 4.5. Als uitgangspunt heeft te gelden dat het ingevolge artikel 3 lid 1 van de WGBMV niet is toegestaan om onderscheid naar geslacht te maken bij de vervulling van een openstaande betrekking. Op grond van 6a WGBMV dient degene die meent dat te zijnen nadeel onderscheid is gemaakt naar geslacht feiten aan te voeren die dat onderscheid kunnen doen vermoeden. Voor het aannemen van een dergelijk vermoeden dienen blijkens de wetsgeschiedenis (Kamerstukken 1999-2000, 27 026, nr.5, p.10) zogenoemde hulp- of intermediaire feiten te worden aangevoerd, waaruit het feit dat onderscheid naar geslacht is gemaakt door de rechter kan worden afgeleid. Voor het vaststellen van deze hulp- of intermediaire feiten gelden de gewone bewijsregels van artikel 149 en 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Dat betekent dat de gestelde hulp- of intermediaire feiten voldoende gemotiveerd dienen te zijn en, indien zij worden betwist, ook bewezen moeten worden door degene die meent dat te zijnen nadeel onderscheid naar geslacht is gemaakt.

4.6. Indien een vermoeden van onderscheid komt vast te staan, dient de wederpartij ingevolge artikel 6a WGBMV te bewijzen dat niet in strijd met die wet is gehandeld. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat in dat geval geen sprake is van een omkering van de bewijslast, maar van een zogenoemde verschuiving van de bewijslast. Deze eigen bewijsstructuur van de WGBMV wijkt dus af van het bewijsvermoeden uit artikel 150 Rv, waartegen slechts tegenbewijs behoeft te worden geleverd.

Vermoeden van onderscheid 4.7. De eerste vraag die gelet op het voorgaande beantwoord dient te worden, is of uit de door [eiseres sub 1] c.s. aangevoerde feiten een vermoeden kan worden afgeleid dat de UvA onderscheid heeft gemaakt naar geslacht bij de vervulling van de vacature. [eiseres sub 1] c.s. heeft ter onderbouwing van haar stelling dat geslacht een rol heeft gespeeld bij de besluitvorming over haar sollicitatie de volgende (hulp- of intermediaire) feiten gesteld.

Stellingen [eiseres sub 1] c.s.

4.8. Ten eerste wijst [eiseres sub 1] c.s. erop dat sprake was van een selectiecommissie die uitsluitend uit mannen bestond. Daarnaast is bij deze commissie en bij de sollicitatieprocedure in het algemeen ook geen objectieve buitenstaander, zoals een P&Oadviseur, betrokken, aldus [eiseres sub 1] c.s.

4.9. Verder stelt [eiseres sub 1] c.s. dat de selectiecommissie gebruik heeft gemaakt van schuivende, ondoorzichtige selectiecriteria, met als gevolg dat oninzichtelijk is geworden waarop de kandidaten beoordeeld zijn. [eiseres sub 1] c.s. wijst op de in de vacature genoemde criteria (zie hiervoor onder 2.3), op de in de e-mails van [A] van 21 en 27 mei 2008 opgesomde vereisten (zie hiervoor onder 2.7 en 2.11), op de uiteenzetting van het verloop van de sollicitatieprocedure door de leden van de selectiecommissie in de brief van 6 februari 2009 (zie hiervoor onder 2.14) en op de brief van [G] van 17 juni 2009 (zie hiervoor onder 2.15). Volgens [eiseres sub 1] c.s. wijken deze door [A], de overige leden van de selectiecommissie en [G] genoemde criteria aanzienlijk af van de tekst van de

95

initiële vacature. Zo wordt volgens [eiseres sub 1] c.s. bijvoorbeeld ineens belang gehecht aan „single-authored‟ publicaties en hoeft niet langer in het Nederlands én Engels lesgegeven te worden. Het lesgeven wordt volgens [eiseres sub 1] c.s. bovendien verengd tot de geschiedenis van de economie. Ook de criteria “verwachtingen met betrekking tot toekomstige onderzoeksprestaties” en “nieuwsgierigheid en een open geest voor ander onderzoek” genoemd in de brief van de selectiecommissie en het criterium dat de kandidaat een prijs moest hebben gewonnen voor wetenschappelijk werk of onderwijs op het gebied van de geschiedenis van de economische wetenschap, genoemd in de brief van [G], zijn nieuw ten opzichte van de criteria die in de vacature werden omschreven. Gebleken is dat de selectiecommissie onderwijservaring niet meer als onderscheidend criterium heeft gehanteerd, maar dat de nadruk is komen te liggen op onderzoek. De functie-eisen zijn volgens [eiseres sub 1] c.s. steeds subjectiever geworden en aangepast aan de kandidaat die de selectiecommissie op het oog had. [eiseres sub 1] c.s. stelt dat uit vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (Danfoss, 17 oktober 1989, zaak 109/88, Jurisprudentie 1989, p. 3199 en Europese Commissie versus Frankrijk, 30 juni 1988, zaak 318/86, Jurisprudentie 1988, p. 3559) kan worden afgeleid dat selectie- en andere procedures inzichtelijk, controleerbaar en systematisch moeten zijn, om onderscheid naar geslacht te voorkomen. Indien een selectieprocedure niet voldoet aan deze eisen kan worden aangenomen dat sprake is van een vermoeden van onderscheid, dat door de werkgever weerlegd dient te worden. [eiseres sub 1] c.s. wijst in het licht van het voorgaande tevens op een proefschrift van mevrouw [K] (hierna: [K]) over selectieprocedures van hoogleraren: “[titel proefschrift]” en de Nederlandstalige versie hiervan: “[titel proefschrift]”. [eiseres sub 1] c.s. stelt dat de kenmerken van een discriminerend uitwerkende selectieprocedure die uit dit proefschrift volgen zich ook in de sollicitatieprocedure van [eiseres sub 1] hebben voorgedaan.

4.10. Uit de omstandigheid dat de selectieprocedure uiteindelijk versneld is afgerond zonder met de op de shortlist geplaatste kandidaten te spreken, blijkens de brief van de selectiecommissie omdat men deze kandidaten al kende, leidt [eiseres sub 1] c.s. af dat de persoonlijke netwerken van de leden van de selectiecommissie mede bepalend zijn geweest voor de keuze van de uiteindelijk geselecteerde kandidaat.

4.11. [eiseres sub 1] c.s. voert verder aan dat de vier kandidaten die op de shortlist zijn geplaatst mannen waren, terwijl zeven van de vijfentwintig, zijnde 28% van de sollicitanten vrouw was. Statistisch gezien had dus tenminste één vrouw op de shortlist geplaatst moeten worden, aldus nog steeds [eiseres sub 1] c.s.

4.12. [eiseres sub 1] c.s. meent dat de UvA een kandidaat heeft aangenomen die onvoldoende althans minder gekwalificeerd is dan [eiseres sub 1] voor de functie van UD bij de onderzoeksgroep HME van de FEB, aangezien hij geen onderwijservaring heeft en niet in het Engels én Nederlands kan doceren. De onderwijservaring van [eiseres sub 1] is afgedaan als niet relevant en haar kwalificaties op het gebied van onderzoek zijn beperkter geïnterpreteerd dan zij werkelijk waren. De onderzoekservaring van [eiseres sub 1] is volgens [eiseres sub 1] c.s. als onvolwaardig betiteld omdat deze deels betrekking heeft op “feminist economics” en “gender”-aspecten.

4.13. Tot slot voert [eiseres sub 1] c.s. aan dat vrouwen zijn ondervertegenwoordigd in wetenschappelijke functies in Nederland. Vrouwen zijn bovendien ondervertegenwoordigd bij de FEB van de UvA, in het bijzonder bij de afdeling Algemene Economie, waar zelfs sprake is van een afname in het aantal vrouwelijke wetenschappers, aldus steeds [eiseres sub 1] c.s.

Verweren UvA 4.14. De UvA betwist dat geslacht een rol heeft gespeeld bij de besluitvorming over de

96

vervulling van de vacature. De UvA voert aan dat uit de door [eiseres sub 1] c.s. aangevoerde (hulp- of intermediaire) feiten geen vermoeden van onderscheid kan worden afgeleid. Daartoe heeft de UvA het navolgende aangevoerd.

4.15. De UvA erkent dat de selectiecommissie alleen uit mannen bestond, maar voert aan dat dit een logische en representatieve afspiegeling van de onderzoeksgroep HME betrof. Verder was er – voor zover nodig – wel degelijk een objectieve buitenstaander van Human Resources bij de sollicitatieprocedure betrokken. Dit blijkt volgens de UvA uit het feit dat [eiseres sub 1] contact heeft gehad met [functie] van de afdeling P&O van de UvA, [F], naar aanleiding van het feit dat zij niet geplaatst was op de shortlist.

4.16. De UvA weerspreekt dat sprake is geweest van een informele, ondoorzichtige selectieprocedure, zoals door [eiseres sub 1] c.s. wordt gesteld. Evenmin is sprake van schuivende selectiecriteria. Volgens de UvA volgen alle gezichtspunten die de commissieleden hebben betrokken logischerwijs uit de omschrijving van de vacature en sluiten zij daarop aan. De UvA verwijst daarbij naar het als productie 8 bij conclusie van antwoord overgelegde schema, waarin dit nader uiteen is gezet. Daarbij wijst de UvA er in het bijzonder op dat in de omschrijving van de vacature wordt verwezen naar de programmabeschrijving van de onderzoeksgroep HME en dat aan het slot van de vacature aan de sollicitanten gevraagd wordt om in een brief aan te geven hoe hun onderzoeksprofiel past binnen de “research interests” van de onderzoeksgroep HME. Volgens de UvA is de belangrijkste reden dat [eiseres sub 1] niet op de shortlist is geplaatst dat het onderzoek van [eiseres sub 1] niet afdoende aansluit bij het onderzoek van de onderzoeksgroep HME. Dit is ook in lijn met de door [A] en de overige leden van de selectiecommissie gegeven uitleg in hun brieven van 27 mei 2008 en 6 februari 2009 (zie hiervoor onder 2.11 en 2.14). De gehanteerde selectiecriteria staan in een logisch verband met de in de omschrijving van de vacature genoemde criteria. Die criteria zijn door de selectiecommissie daadwerkelijk toegepast, toegespitst op het feit dat het een UD positie betrof voor de onderzoeksgroep HME. [eiseres sub 1] c.s. mag het niet eens zijn met het feit dat de selectiecommissie [eiseres sub 1] minder geschikt achtte voor de vacature dan de vier op de shortlist geplaatste kandidaten, maar dat doet niet af aan het gemotiveerde oordeel van de selectiecommissie, aldus de UvA. Daarbij merkt de UvA op dat de uitspraken van het Europese Hof van Justitie waar [eiseres sub 1] c.s. naar verwijst niet op het onderhavige geval toepasselijk zijn, omdat die zaken betrekking hadden op een onderscheid naar geslacht bij beloning en niet op een sollicitatieprocedure en omdat in het onderhavige geval bovendien geen sprake is van een ondoorzichtige (sollicitatie)procedure. Vanwege laatstgenoemde reden meent de UvA tevens dat het proefschrift van [K] waar [eiseres sub 1] c.s. aan refereert niet relevant is. Bovendien ziet dit proefschrift op de benoeming van hoogleraren, zodat de uitkomsten hiervan niet zonder meer gelden voor de benoeming van UD‟s. Ook de stelling van [eiseres sub 1] c.s. dat gebruik is gemaakt van subjectieve selectiecriteria wordt door de UvA gemotiveerd weersproken. Vrijwel alle genoemde selectiecriteria zijn objectief en volgen logischerwijs uit de tekst van de omschrijving van de vacature, aldus nog steeds de UvA. 4.17. De UvA erkent dat de procedure versneld is afgewikkeld na het opstellen van de shortlist. Er hebben geen gesprekken plaatsgevonden met de kandidaten die op de shortlist waren geplaatst en de geselecteerde kandidaten is evenmin gevraagd om een paper te presenteren. De UvA voert echter aan dat dit niet relevant is voor beantwoording van de vraag of de beslissing om [eiseres sub 1] niet op de shortlist te plaatsen het gevolg is van een verboden onderscheid naar geslacht. De versnelde afwikkeling van de procedure speelde zich immers af nadat de shortlist was samengesteld. Dat op basis van persoonlijke netwerken zou zijn geselecteerd – hetgeen de UvA betwist – omdat is afgegaan op ervaring met de kandidaten die op de shortlist stonden, is volgens de UvA om dezelfde reden niet relevant.

97

4.18. Door de UvA wordt eveneens erkend dat 28% van de sollicitanten bestond uit vrouwen. Het feit dat vier mannen op de shortlist terecht zijn gekomen, is volgens de UvA uit statistisch oogpunt echter niet verdacht.

4.19. In het verlengde van het verweer van de UvA dat hiervoor reeds is weergegeven, betwist de UvA dat [eiseres sub 1] meer geschikt was voor de vacature dan de uiteindelijk geselecteerde kandidaat. De UvA benadrukt dat [eiseres sub 1] niet op de shortlist is geplaatst omdat het onderzoek van [eiseres sub 1] niet afdoende aansluit bij het onderzoek van de onderzoeksgroep HME en haar cv (mede) dientengevolge zwakker is dan dat van de geselecteerde kandidaten. In de brief van 6 februari 2009 is door de leden van de selectiecommissie toegelicht hoe de selectie voor de shortlist tot stand is gekomen: de leden van de selectiecommissie hebben alle kandidaten ingeschaald op een schaal van 1 tot 3 betreffende hun geschiktheid voor de functie. [eiseres sub 1] had geen enkele 1, terwijl de vier kandidaten die voor de shortlist zijn geselecteerd van alle commissieleden een 1 hadden gekregen (zie hiervoor onder 2.14), aldus steeds de UvA. 4.20. De algemene beschouwingen van [eiseres sub 1] c.s. over de positie van vrouwen in wetenschappelijke functies en bij de UvA in het bijzonder acht de UvA niet relevant, omdat deze algemene cijfers volgens de UvA niet kunnen bijdragen aan het aannemen van een vermoeden van onderscheid in het specifieke geval van [eiseres sub 1].

Vermoeden van onderscheid naar geslacht 4.21. Volgens [eiseres sub 1] c.s. kan uit de hiervoor onder 4.8 t/m 4.13 opgesomde (hulp- of intermediaire) feiten een vermoeden worden afgeleid dat de UvA ten aanzien van [eiseres sub 1] onderscheid heeft gemaakt naar geslacht bij de vervulling van de vacature. Daarover wordt het volgende overwogen.

4.22. Vast is komen te staan dat de selectiecommissie uitsluitend uit mannen bestond en dat geen objectieve buitenstaander bij de sollicitatieprocedure is betrokken door de UvA. Dat [eiseres sub 1] contact heeft gehad met [F] van P&O naar aanleiding van het feit dat zij niet op de shortlist was geplaatst, brengt niet met zich dat een medewerker van P&O (of een andere objectieve buitenstaander) daarvóór ook was betrokken bij de selectie van de kandidaten voor de shortlist. Vast staat eveneens dat de sollicitatieprocedure zoals die was omschreven in de tekst van de vacature, na het vaststellen van de shortlist, niet is gevolgd. Hoewel dit geen directe relevantie heeft voor de vraag of daarvóór, bij het besluit van de selectiecommissie om [eiseres sub 1] niet op de shortlist te plaatsen, onderscheid is gemaakt naar geslacht, heeft dit bijgedragen aan de door [eiseres sub 1] c.s. ervaren ondoorzichtigheid van de sollicitatieprocedure. Het geeft voeding aan de gedachte dat de sollicitatieprocedure met onvoldoende mate van objectiviteit is verlopen en draagt daarmee bij aan het vermoeden dat een onderscheid tussen de sollicitanten is gemaakt dat in strijd is met artikel 3 lid 1 WGBMV. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat 28% van de sollicitanten vrouw was, terwijl 0 % van de vier kandidaten die op de shortlist werden geplaatst vrouw was. Tenslotte is niet in geschil dat vrouwen in het algemeen zijn ondervertegenwoordigd in wetenschappelijke functies in Nederland en in het bijzonder bij de afdeling Algemene Economie van de FEB van de UvA, waar zelfs sprake is van een afname in het aantal vrouwelijke wetenschappers. Weliswaar is juist dat uit deze algemene gegevens op zich niet kan worden afgeleid dat in het individuele geval van [eiseres sub 1] onderscheid naar geslacht is gemaakt, maar dergelijke algemene gegevens kunnen echter eveneens bijdragen aan het vestigen van een vermoeden van onderscheid dat in strijd is met de WGBMV. In een situatie waar in het algemeen sprake is van ondervertegenwoordiging van vrouwen, kan sneller worden aangenomen dat voldoende (hulp- of intermediaire) feiten zijn gesteld die onderscheid naar geslacht in een individueel geval doen vermoeden.

98

4.23. Hoewel de UvA gemotiveerd heeft weersproken dat sprake was van een ondoorzichtige sollicitatieprocedure met schuivende, subjectieve criteria en heeft aangevoerd dat [eiseres sub 1] minder geschikt was voor de vacature dan de uiteindelijk geselecteerde kandidaat (waaromtrent hierna verder wordt geoordeeld), is de rechtbank – gelet op de bewijsstructuur van de WGBMV – van oordeel dat op grond van de hiervoor onder 4.22 geschetste, vaststaande (hulp- of intermediaire) feiten, in het licht van de ondervertegenwoordiging van vrouwelijke wetenschappers bij de FEB van de UvA, een vermoeden kan worden aangenomen dat de UvA ten aanzien van [eiseres sub 1] onderscheid heeft gemaakt naar geslacht bij de vervulling van de vacature.

Bewijs dat niet in strijd is gehandeld met de WGBMV 4.24. Daarmee komt aan de orde of de UvA erin is geslaagd dit vermoeden, dat ten aanzien van [eiseres sub 1] onderscheid naar geslacht is gemaakt, heeft kunnen weerleggen en of dus vast is komen te staan dat de UvA, ondanks dat tegen haar werkende vermoeden van het tegendeel, niet in strijd met de WGBMV heeft gehandeld.

4.25. Bij beoordeling van de vraag of, niettegenstaande het tegen de UvA werkende vermoeden van het tegendeel, niet in strijd is gehandeld met de WGHMV komt veel betekenis toe aan de mate van waarin het verloop van de sollicitatieprocedure en met name de uitkomst daarvan inzichtelijk en begrijpelijk zijn en daardoor op objectiviteit getoetst kunnen worden. Ondoorzichtigheid in een sollicitatieprocedure en de uitkomst daarvan duiden naar het oordeel van de rechtbank, evenals ondoorzichtigheid van beloningspraktijken (zie HvJEG in de zaak Danfoss), op een verboden onderscheid.

4.26. [eiseres sub 1] c.s. stelt zich op het standpunt dat de sollicitatieprocedure niet inzichtelijk en begrijpelijk is verlopen – kort gezegd – omdat de selectiecriteria voortdurend blijken te zijn verschoven, omdat die selectiecriteria subjectief waren en omdat uiteindelijk een kandidaat is geselecteerd die volgens haar minder gekwalificeerd is dan [eiseres sub 1] (zie hiervoor onder 4.9 en 4.12). [eiseres sub 1] c.s. wordt daarin niet gevolgd. De rechtbank is van oordeel dat de UvA op afdoende wijze inzichtelijk en begrijpelijk heeft gemaakt hoe de sollicitatieprocedure is verlopen en op grond van welke inhoudelijke afwegingen [eiseres sub 1] niet op de shortlist is geplaatst door de selectiecommissie. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

4.27. Vast staat dat de onderzoeksgroep HME de nadruk legde op de historische en methodologische studie van de hedendaagse economiebeoefening. De tekst van de vacature vermeldt, naast de selectiecriteria die door [eiseres sub 1] c.s. zijn opgesomd, ook dat de kandidaten bij hun sollicitatie uiteen dienen te zetten hoe hun onderzoek past binnen de onderzoeksinteresse van de onderzoeksgroep HME. Daartoe staat in de vacature een link opgenomen naar de website waarop het onderzoeksprofiel van de onderzoeksgroep is omschreven (zie hiervoor onder 2.3). [eiseres sub 1] heeft daar aan gehoor gegeven en heeft in haar sollicitatiebrief van 29 april 2008 – kort gezegd – uiteengezet dat zij onderzoek verricht naar de rol van „gender‟ in de geschiedenis van het economisch denken, ook wel aangeduid als feministische economie, en heeft vermeld dat dit volgens haar een waardevolle aanvulling zal zijn op de onderzoeken van de onderzoeksgroep HME (zie hiervoor onder 2.4).

4.28. Per e-mail van 19 mei 2008 heeft [eiseres sub 1] een afwijzing van haar sollicitatie ontvangen van [A]. Naar aanleiding daarvan heeft [eiseres sub 1] om een nadere toelichting gevraagd aan [A]. In de e-mailwisseling tussen [eiseres sub 1] en [A] die hierop is gevolgd, heeft [A] naar het oordeel van de rechtbank getracht aan [eiseres sub 1] duidelijk te maken dat zij niet geselecteerd is voor de shortlist omdat haar onderzoek vakinhoudelijk onvoldoende aansluiting heeft bij het onderzoek van de onderzoeksgroep HME, dat zich specifiek richt op“the history of economics”. Dit blijkt uit de navolgende

99

passages uit de e-mails van [A] aan [eiseres sub 1] van 19 en 21 mei 2008: “we were emphasizing experience in teaching history of economic thought”, “we were particularly interested in whether candidates published in journals, especially in history of economics” en “we focused on experience in teaching the history of economics” (zie hiervoor onder 2.5 en 2.7). Ter comparitie heeft de UvA nader toegelicht dat de onderzoeksgroep HME een zeer specifieke signatuur had, waar de – zo begrijpt de rechtbank – eveneens specifieke onderzoeken van [eiseres sub 1] naar de rol van „gender‟ in de geschiedenis van het economisch denken en de feministische economie niet althans niet voldoende op aansluiten. Hieruit volgt dat de selectiecommissie de mening van [eiseres sub 1] dat haar onderzoek een waardevolle aanvulling zal zijn op de onderzoeken van de onderzoeksgroep HME niet deelde.

4.29. Dat [eiseres sub 1] in haar sollicitatie het woord „aanvulling‟ gebruikt, impliceert dat zij zich ervan bewust is dat haar onderzoek niet volledig aansluit op het onderzoek van de onderzoeksgroep HME, maar een ander aspect belicht. Dit wordt ook met zoveel woorden erkend door [eiseres sub 1] c.s. in de pleitnota onder punt 12, waarin zij het onderzoeksgebied van [eiseres sub 1] aanduidt als een nieuw onderzoeksgebied. Ook uit de e-mail van [eiseres sub 1] aan [A] van 26 mei 2008 blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat [eiseres sub 1] uit de uitleg van [A] heeft begrepen dat zij niet op de shortlist is geplaatst vanwege het feit dat haar specifieke onderzoeksgebied niet past binnen dat van de onderzoeksgroep HME. [eiseres sub 1] stelt in deze e-mail immers dat feministische economie (naar haar mening ten onrechte) niet wordt erkend als onderzoeksgebied en dat feministische economen daardoor worden gestraft voor hun activiteiten op dat gebied (zie hiervoor onder 2.10). [eiseres sub 1] motiveert evenwel niet waarom het onderzoeksgebied van de feministische economie volgens haar wél voldoende aansluit op dat van de onderzoeksgroep HME. [eiseres sub 1] betrekt de afwijzing van haar sollicitatie in deze e-mail vervolgens op haar vrouw zijn. De rechtbank ziet daarvoor geen aanleiding. Een mannelijke kandidaat die zich bezig hield met feministische economie was, blijkens de hiervoor geciteerde brieven van [A], evenmin op de shortlist geplaatst. In zijn e-mail van 27 mei 2008 licht [A] in reactie op de e-mail van [eiseres sub 1] van 26 mei 2008 nogmaals uitgebreid toe dat de UD positie betrekking heeft op “the history of economics” en dat [eiseres sub 1] naar zijn mening geen publicaties heeft in vooraanstaande tijdschriften op dat gebied en evenmin relevante onderwijservaring (zie hiervoor onder 2.11). Ook in de brief van de selectiecommissie van 6 februari 2009 wordt nogmaals bevestigd dat het onderzoek van [eiseres sub 1] naar het oordeel van de selectiecommissie geen betrekking heeft op de onderzoeksbeschrijving van de leerstoel van de onderzoeksgroep HME (zie hiervoor onder 2.14). Of feministische economie in de praktijk alleen of in overwegende mate alleen door vrouwen wordt bedreven en of daardoor ten aanzien van [eiseres sub 1] wel of niet een verboden indirect onderscheid is gemaakt, is door partijen geen onderdeel gemaakt van hun debat.

4.30. Uit de hiervoor geciteerde correspondentie volgt dat [eiseres sub 1] door de selectiecommissie niet op de shortlist is geplaatst omdat haar onderzoek op het vlak van de feministische economie vakinhoudelijk niet, althans in onvoldoende mate aansluit op het onderzoeksprofiel van de onderzoeksgroep HME op het vlak van “the history of economics”. De selectiecommissie was van mening dat de vier geselecteerde kandidaten in dat licht bezien geschikter waren. In dat kader heeft de UvA – onweersproken – gesteld dat de leden van de selectiecommissie alle sollicitanten hebben ingeschaald op een schaal van 1 tot 3 op hun geschiktheid voor de functie en dat [eiseres sub 1] van geen van de leden van de selectiecommissie een 1 had gekregen, terwijl de vier geselecteerde kandidaten van alle commissieleden een 1 hadden gekregen. De selectiecommissie heeft de in de vacature genoemde selectiecriteria, toegespitst op de vakinhoudelijke identiteit van de onderzoeksgroep HME, toegepast. Dat in de achteraf hierop gegeven toelichting door [A], de overige leden van de selectiecommissie en [G]

100

niet steeds exact dezelfde bewoordingen zijn gebruikt, doet hier niet aan af. Het feit dat [eiseres sub 1] zich niet kan verenigen met het oordeel van de selectiecommissie dat haar onderzoek op het gebied van de feministische economie onvoldoende aansluit op het onderzoek van de onderzoeksgroep HME, maakt niet dat niet inzichtelijk en begrijpelijk is hoe de sollicitatieprocedure is verlopen en hoe de selectiecommissie tot haar oordeel is gekomen.

4.31. Bij de comparitie van partijen heeft [eiseres sub 1] c.s. zich beroepen op een jaarverslag 2006 waarin een publicatie van [eiseres sub 1] volgens haar als “key” publicatie van de onderzoeksgroep HME wordt vermeld. [eiseres sub 1] c.s. heeft bij de comparitie verzocht dat jaarverslag 2006 alsnog in het geding te mogen brengen. Het standpunt van de UvA dat [eiseres sub 1] niet op de shortlist is geplaatst omdat het onderzoek van [eiseres sub 1] niet aansloot bij dat van de onderzoeksgroep HME was reeds vóór aanvang van onderhavige procedure bij [eiseres sub 1] c.s. bekend. Zij was in de gelegenheid om dat standpunt van de UvA zowel bij dagvaarding als bij de comparitie van partijen, desgewenst aan de hand van dat jaarverslag 2006, te bestrijden. Het verzoek van [eiseres sub 1] c.s. om het jaarverslag 2006 alsnog in het geding te mogen brengen en het debat in deze instantie aan de hand van dat jaarverslag nog voort te zetten, komt in strijd met de eisen van een goede procesorde en wordt verworpen.

4.32. In onderhavige procedure kan niet geoordeeld worden over de geschiktheid van [eiseres sub 1] voor de vacature. Het hiervoor geschetste verloop van de sollicitatieprocedure en de uitkomst daarvan zijn naar het oordeel van de rechtbank (in ieder geval achteraf bezien) voldoende inzichtelijk, begrijpelijk en toetsbaar op objectiviteit. De rechtbank dient te beoordelen in hoeverre de door de UvA gegeven verklaring voor de afwijzing van [eiseres sub 1] tegenover het door [eiseres sub 1] c.s. gevestigde vermoeden van onderscheid naar geslacht, overtuigend is. De UvA heeft – gelet op al hetgeen hiervoor onder 4.26 t/m 4.30 is overwogen – voldoende inzichtelijk gemaakt welke vakinhoudelijke redenen aan de afwijzing van [eiseres sub 1] ten grondslag hebben gelegen. Daarmee is het vermoeden dat ten aanzien van [eiseres sub 1] onderscheid naar geslacht is gemaakt weerlegd en is afdoende komen vast te staan dat de UvA niet in strijd heeft gehandeld met artikel 3 lid 1 WGBMV. De hiervoor onder 4.22 vastgestelde contra-indicatoren stellen niet terzijde dat de selectiecommissie een vakinhoudelijke keuze heeft gemaakt toen zij besloot [eiseres sub 1] niet op de shortlist te plaatsen.

Conclusie 4.33. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de door [eiseres sub 1] c.s. gevorderde verklaring voor recht en de daarmee samenhangende schadevergoeding afwijzen.

Hetzelfde geldt dientengevolge voor de gevorderde wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten. Voor de vordering betreffende de gender awareness training bestaat evenmin een grondslag, zodat ook deze voor afwijzing gereed ligt.

Proceskosten 4.34. [eiseres sub 1] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geschil, aan de zijde van de UvA tot op heden begroot op: Griffierecht EUR 560,00 Salaris advocaat EUR 752,00 (1 punt x EUR 300,00 + 1 punt x EUR 452,00) Totaal EUR 1.312,00 4.35. Uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de kostenveroordeling is niet door de UvA verzocht.

101

5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst het gevorderde af; 5.2. veroordeelt [eiseres sub 1] c.s. in de kosten van het geschil, aan de zijde van de UvA tot op heden begroot op EUR 1.312,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. van Harmelen en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2013.

102

LJN: BZ6963, Gerechtshof Amsterdam , 200.093.009/01 Print uitspraak Datum uitspraak: 02-04-2013 Datum publicatie: 11-04-2013 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Arbeidszaak. Leaseauto als arbeidsvoorwaarde. Uitleg wijzigingsbeding. Goed werkgeverschap.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer

: 200.093.009/01

zaaknummer rechtbank

: 1159860/CV EXPL 10-20574

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2013 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEINEKEN NEDERLANDS BEHEER B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. J.M. van Slooten te Amsterdam, tegen: 1. [ GEÏNTIMEERDE SUB 1 ], wonend te [ woonplaats ], 2. [ GEÏNTIMEERDE SUB 2 ], wonend te [ woonplaats ], 3. [ GEÏNTIMEERDE SUB 3 ], wonend te [ woonplaats ], 4. [ GEÏNTIMEERDE SUB 4 ], wonend te [ woonplaats ], 5. [ GEÏNTIMEERDE SUB 5 ], wonend te [ woonplaats ], 6. [ GEÏNTIMEERDE SUB 6 ], wonend te [ woonplaats ], 7. [ GEÏNTIMEERDE SUB 7 ], wonend te [ woonplaats ], 8. [ GEÏNTIMEERDE SUB 8 ], wonend te [ woonplaats ], 9. [ GEÏNTIMEERDE SUB 9 ], wonend te [ woonplaats ] geïntimeerde, advocaat: mr. E.W. Kingma te Leeuwarden.

103

1.

Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Heineken en [ geïntimeerden ] (geïntimeerden gezamenlijk) genoemd. Afzonderlijk zullen geïntimeerde met hun achternaam worden aangeduid.

Bij dagvaarding van 19 augustus 2011 is Heineken in hoger beroep gekomen van het vonnis van 24 mei 2011 van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, (verder: de kantonrechter) in deze zaak onder zaak/rolnummer 1159860/CV EXPL 10-20574 gewezen tussen Heineken als gedaagde en [ geïntimeerde ] als eisers.

Heineken heeft bij memorie vier grieven aangevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [ geïntimeerden ] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [ geïntimeerden ] in de kosten van beide instanties en nakosten. [ geïntimeerden ] hebben bij memorie de grieven bestreden, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Heineken in de kosten van (naar het hof begrijpt:) het hoger beroep.

Partijen hebben hun zaak doen bepleiten op de zitting van het hof van 18 september 2012, Heineken door haar voornoemde advocaat en mr. T. Huijg, advocaat te Amsterdam en [ geïntimeerden ] door hun voornoemde advocaat en mr. D. Kingma, advocaat te Leeuwarden. Van beide zijden zijn daarbij pleitnotities aan het hof overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2. Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 (1.1 tot en met 1.12) een aantal feiten als tussen partijen vaststaand vermeld. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1. [ geïntimeerden ] zijn allen als jurist werkzaam op de afdeling Juridische Zaken van Heineken. Zij zijn ingedeeld in functiegroep 30 of lager. [ geïntimeerden ] hebben voorafgaand aan hun indiensttreding ieder een arbeidsvoorwaardenvoorstel van Heineken ontvangen, waarin bij het vakje „leaseauto‟ is ingevuld: „ja‟. In hun aanstellingsbrief is vermeld dat zij in aanmerking komen voor een leaseauto of voor de leaseautoregeling „gezien het karakter van de functie‟.

3.1.2. [ geïntimeerden ] hebben allen vanaf hun indiensttreding daadwerkelijk de beschikking gekregen over een leaseauto die zij ook in privé mochten gebruiken. Zij hoefden niet bij te houden hoeveel zakelijke kilometers zij reden.

3.1.3. Binnen Heineken geldt een leaseautoregeling. Artikel 1 van die regeling zoals die van 1 oktober 2005 tot 15 juli 2009 gold, luidt, voor zover van belang:

104

„1. Verstrekking • Een werknemer in functiegroep 30 of lager komt in aanmerking voor een lease-auto, indien per jaar minimaal 15.000 km zakelijk wordt gereden (excl. woon-werkverkeer). (…)

• Voorts kan een Direkteur de lease-autoregeling op een onder hem ressorterende medewerker van toepassing verklaren. (…)

14. Tussentijdse wijziging c.q. beëindiging Deze regeling kan door de werkgever tussentijds worden beëindigd, dan wel geheel of gedeeltelijk worden herzien.‟.

3.1.4. Heineken heeft [ geïntimeerden ] bij brieven van 6 juli 2009 bericht: „Recent is de uitvoering van de lease-autoregeling binnen Heineken NL geëvalueerd. Niet alleen is een check gedaan of de deelnemers nog voldoen aan de criteria voor toekenning van een lease-auto, maar is de regeling ook op een aantal punten aangepast. De aangepaste regeling treft u als bijlage aan.

Met ingang van 15 juli 2009 gelden de volgende criteria om voor een lease-autoregeling in aanmerking te komen: (…)

2. Een werknemer in functiegroep 30 of lager komt in aanmerking voor een lease-auto: a. indien een functie wordt vervuld waarvan door het Directieteam Heineken NL is vastgesteld dat de functiehouder (vanwege de aard van de functie) voor een lease-auto in aanmerking komt. De lijst van functies (zie bijlage) wordt jaarlijks in januari geactualiseerd; of b. indien per jaar minimaal 20.000 km (was 15.000) zakelijk wordt gereden (excl. woonwerkverkeer). (…)

In het kader van bovengenoemde aanpassingen hebben wij alle huidige deelnemers opnieuw getoetst aan de nieuwe toekenningscriteria en daarbij is gebleken dat u hieraan niet voldoet. Dit impliceert dat u uw lease-auto (op termijn) zult moeten inleveren.‟ De functie van [ geïntimeerden ] komt niet voor op de bij de brief gevoegde lijst.

3.1.5. [ geïntimeerden ] hebben Heineken herhaaldelijk verzocht om van haar besluit terug te komen, maar Heineken heeft aan dat verzoek geen gevolg gegeven.

3.2. [ geïntimeerden ] hebben in eerste aanleg, na wijziging van eis, zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd: (a) voor recht te verklaren dat het recht op gebruik van een leaseauto voor hen een tot hun functie behorende arbeidsvoorwaarde vormt, ongeacht het aantal te rijden zakelijke kilometers per jaar dan wel ongeacht eventueel andere binnen Heineken geldende toekenningcriteria en (b) Heineken te veroordelen tot het daadwerkelijk aan hen ter beschikking stellen van een leaseauto met toebehoren onder gelijke voorwaarden als voorheen, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat, gelet op de inhoud van de arbeidsvoorwaardenvoorstellen en de aanstellingsbrieven en gelet op het handelen van Heineken na de aanstellingen van [ geïntimeerden ], een desgewenst ook privé te gebruiken leaseauto is toegekend ongeacht het aantal te rijden kilometers en ongeacht het in artikel 1 van de leaseautoregeling bepaalde althans dat [ geïntimeerden ] daar in

105

de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van mochten uitgaan. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat in het midden kan blijven of sprake is van een - via de leaseautoregeling - in de individuele arbeidsovereenkomsten doorwerkend eenzijdig wijzigingsbeding omdat de door Heineken voorgestane wijziging niet de toets van de artikelen 6:248, 6:258 en 7:613 BW kan doorstaan. De kantonrechter heeft de vorderingen van [ geïntimeerden ], voor zover hiervoor weergegeven, toegewezen, met veroordeling van Heineken in de proceskosten.

3.3. De grieven 1 en 2 richten zich tegen de beslissing van de kantonrechter dat het ter beschikking stellen van een leaseauto tot de arbeidsvoorwaarden en beloning van [ geïntimeerden ] behoort ongeacht het door hen te rijden aantal zakelijke kilometers.

Heineken betoogt, kort samengevat, dat het de bedoeling van partijen is geweest dat het ter beschikking stellen van een leaseauto een zakelijk doel dient als middel om de bedongen arbeid te verrichten, dat het omvangcriterium daarbij bepalend is en dat er geen sprake is van een arbeidsvoorwaarde of sui generis regeling voor de juristen van Heineken. De grieven 1 en 2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt naar aanleiding van deze grieven het volgende.

3.4. [ geïntimeerden ] voeren aan dat tijdens de arbeidsvoorwaardengesprekken die vóór indiensttreding met hen zijn gevoerd namens Heineken op wervende wijze naar voren werd gebracht dat zij recht zouden krijgen op het gebruik van een leaseauto.

Daarbij is niet over eventuele voorwaarden voor toekenning van een leaseauto gesproken. [ geïntimeerden ] brengen ter ondersteuning van hun stellingen diverse schriftelijke getuigenverklaringen in het geding. Heineken weerspreekt niet voldoende dat op wervende wijze is gesproken over het ter beschikking stellen van een leaseauto en dat daarbij niet over eventuele voorwaarden voor toekenning is gesproken. Zij wijst slechts op een inconsistentie in een van de overgelegde verklaringen op een ander punt en verzoekt daarom de verklaringen buiten beschouwing te laten. Dat ziet het hof niet als een voldoende duidelijke betwisting. Heineken heeft bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep tegenbewijs aangeboden: uit verklaringen van door haar voor te brengen getuigen zal blijken dat in de gesprekken niet aan de orde is gesteld dat de leaseautoregeling niet van toepassing is. [ geïntimeerden ] stellen echter niet dat is besproken dat de leaseautoregeling niet van toepassing is. Er is dan ook geen aanleiding Heineken toe te laten tot deze door haar aangeboden bewijslevering. Het hof gaat gelet op het voorgaande ervan uit dat voorafgaand aan indiensttreding van [ geïntimeerden ] namens Heineken op wervende wijze over het ter beschikking stellen van een leaseauto is gesproken en dat daarbij niet is gewezen op nadere voorwaarden voor toekenning van die leaseauto.

3.5. Tijdens bedoelde gesprekken werden de arbeidsvoorwaardenvoorstellen overhandigd, of deze werden nagezonden, zoals [ geïntimeerden ] onweersproken hebben gesteld. In die voorstellen is het vakje „leaseauto‟ met „ja‟ ingevuld. [ geïntimeerden ] hebben vervolgens een aanstellingsbrief ontvangen waarin staat dat zij in aanmerking komen voor een leaseauto of voor de leaseautoregeling. [ geïntimeerden ] hebben – zo oordeelt het hof - beide stukken kunnen en mogen zien als een bevestiging van hetgeen zij al mondeling hadden vernomen, namelijk dat zij bij het aanvaarden van de dienstbetrekking de beschikking zouden krijgen over een leaseauto. In beide stukken worden geen nadere voorwaarden gesteld aan de toekenning van die leaseauto. Ook daarvan mochten en mogen [ geïntimeerden ] dan ook uitgaan. Dit wordt niet anders omdat in het arbeidsvoorwaardenvoorstel is vermeld dat „aan deze berekening‟ geen rechten kunnen worden ontleend, zoals Heineken heeft gesteld. Er was immers geen sprake van een berekening maar van het zonder nadere voorwaarden toekennen van een leaseauto. Dat in de aanstellingsbrief is vermeld dat de auto ter beschikking werd gesteld wegens het karakter van de functie maakt dit evenmin anders. [ geïntimeerden ] hebben daaraan niet de conclusie hoeven verbinden dat Heineken – zoals zij aanvoert -

106

verwachtte dat zij gelet op hun functie aan het omvangcriterium zouden voldoen maar dat desalniettemin dat omvangcriterium doorslaggevend zou blijven voor toekenning van de leaseauto. [ geïntimeerden ] hebben daaruit eerder mogen afleiden dat het ter beschikking krijgen van een leaseauto onvoorwaardelijk was verbonden aan hun functie, zoals zij blijkens hun stellingen ook hebben gedaan.

3.6. Heineken wijst nog erop dat in de aanstellingsbrieven diverse afwijkende teksten voorkomen, zoals bij [ geïntimeerde sub 4 ]: „In deze functie kunt u gebruik maken van de lease-auto regeling. Voor het aanvragen van een lease-auto gelieve contact op te nemen met (…)‟, en bij [ geïntimeerde sub 6 ]: „Gezien de aard van uw functie komt u in principe in aanmerking voor een lease-auto‟. Bij [ geïntimeerde sub 7 ] en [ geïntimeerde sub 9 ] ontbreekt in de aanstellingsbrief elke verwijzing naar een leaseauto of naar de leaseautoregeling, aldus Heineken. Het hof is van oordeel dat, gelet op de overige vaststaande feiten en omdat een uitdrukkelijke verwijzing naar het omvangcriterium ook in deze aanstellingsbrieven ontbreekt, in deze gevallen eveneens vaststaat dat is overeengekomen dat een leaseauto ter beschikking zou worden gesteld ongeacht het aantal te rijden zakelijke kilometers.

3.7. Aan het voorgaande doet niet af dat in de arbeidsovereenkomsten de bedrijfsregels van toepassing zijn verklaard en dat [ geïntimeerden ] telkens bij de jaarlijkse aanvraag van hun leaseauto hebben verklaard akkoord te gaan met de leaseautoregeling.

Heineken wijst erop dat [ geïntimeerden ], zeker omdat zij juridisch geschoold zijn, zelf in die regeling hebben kunnen lezen dat voor hen het omvangcriterium van toepassing is. [ geïntimeerden ] betwisten op zichzelf niet dat de leaseautoregeling van toepassing is.

Zij voeren echter aan dat zij hun situatie zo hebben mogen begrijpen dat de auto hen ingevolge artikel 1 van die regeling door een daartoe bevoegde directeur was toegekend.

Het hof gaat daarin mee. [ geïntimeerden ] mochten immers ervan uitgaan dat de toezeggingen over de leaseauto bij hun indiensttreding door een daartoe bevoegde persoon zijn gedaan. Dit geldt te meer omdat [ geïntimeerden ] allen de beschikking over een leaseauto kregen en de aanstellingsbrieven veelal waren ondertekend door [ X ], directeur van Heineken Nederland, dan wel, voordat deze directeur werd, door een ander hoog geplaatst persoon binnen Heineken of een andere directeur. Heineken heeft met betrekking tot de stelling dat sprake is geweest van toezeggingen op individuele basis van een leaseauto door een directeur van Heineken in de zin van de leaseautoregeling in hoger beroep (tegen)bewijs aangeboden (zie memorie van grieven onder 54, tweede gedachtestreepje, en pleitaantekeningen Heineken onder 23). Het hof overweegt dat in het licht van wat partijen over en weer hebben gesteld en voorts blijkt uit de door [ geïntimeerden ] overgelegde verklaringen, van Heineken had mogen worden verwacht dat zij (gemotiveerd) had gesteld dat en waarom – ondanks de daarin besloten conclusies – niettemin zou moeten worden aangenomen dat geen sprake is geweest van enigerlei toezegging in vorenbedoelde zin door een directeur van Heineken. Dit heeft zij echter niet althans onvoldoende gedaan, met name heeft zij niet uitgelegd namens wie de toezeggingen omtrent de leaseauto bij de indiensttreding van [ geïntimeerden ] dan wel zijn gedaan. Hoewel aan het aanbod tot het leveren van tegenbewijs in het algemeen geen hoge eisen mogen worden gesteld, brengt het aldus niet althans onvoldoende voldoen aan deze stelplicht mee dat Heineken te dezer zake niet zal worden toegelaten tot het leveren daarvan.

3.8. Dat partijen de bedoeling hadden overeen te komen dat [ geïntimeerden ] de beschikking zouden krijgen over een leaseauto, onafhankelijk van het aantal door hen te rijden zakelijke kilometers, wordt bevestigd door de wijze waarop de arbeidsovereenkomst en met name de daarin opgenomen voorziening dat een leaseauto beschikbaar zou worden gesteld, is uitgevoerd. [ geïntimeerden ] kregen de beschikking over een leaseauto zonder dat aan hen werd gevraagd het aantal zakelijk gereden kilometers bij te houden. Heineken kon aldus niet toetsen of zij aan het omvangcriterium

107

voldeden, wat niet voor de hand ligt indien – zoals Heineken stelt - het recht van [ geïntimeerden ] op een leaseauto daarvan afhankelijk is.

3.9. Heineken voert ter weerlegging van het voorgaande nog aan dat de leaseauto niet moet worden gezien als arbeidsvoorwaarde maar als middel ter uitvoering van de bedongen arbeid waarbij het aan Heineken is te bepalen welk middel het meest efficiënt is. Heineken dient niet te worden gestraft voor het toestaan van privégebruik, mede omdat dit in financiële zin van ondergeschikte betekenis is, zo stelt zij. Heineken betoogt hiermee, zo begrijpt het hof deze stellingen, dat het ter beschikking stellen van een leaseauto naar zijn aard niet kan worden gezien als een arbeidsvoorwaarde. Dat is echter in tegenspraak met de eigen stelling van Heineken dat zij de leaseauto wel kent als arbeidsvoorwaarde maar dan alleen voor de functiegroepen 35-45 waartoe [ geïntimeerden ] niet behoren. Heineken gaat met haar stellingen bovendien voorbij aan het materiële belang dat [ geïntimeerden ] stellen te hebben bij het ter beschikking hebben van een leaseauto: zij hoeven immers geen privéauto aan te schaffen en te onderhouden en kunnen de leaseauto onbeperkt in privé gebruiken. Heineken heeft dat belang onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof komt daarop terug bij de bespreking van grief 4. De conclusie is dat de stellingen van Heineken niet ertoe leiden dat de leaseauto naar zijn aard niet als arbeidsvoorwaarde kan worden gezien.

3.10. Aldus is vast komen te staan dat Heineken krachtens besluit van een daartoe bevoegde directeur met [ geïntimeerden ] op individuele basis als arbeidsvoorwaarde is overeengekomen dat zij een leaseauto ter beschikking krijgen. De stellingen van Heineken over het ontbreken van een sui generis regeling voor de juristen bij Heineken hoeven dan ook niet te worden besproken. De grieven 1 en 2 falen.

3.11. Heineken betoogt met grief 3 dat zowel indien de leaseautoregeling – waarmee Heineken kennelijk (in elk geval mede) bedoelt: de toekenning van de leaseauto‟s – als arbeidsvoorwaarde moet worden gekwalificeerd als wanneer dit niet het geval is, de kantonrechter ten onrechte niet heeft geoordeeld dat Heineken onder de gegeven omstandigheden gerechtigd was het zogenoemde omvangcriterium eenzijdig aan te passen. Daarbij stelt Heineken primair dat de leaseautoregeling geen arbeidsvoorwaarde is, dat daarom bij de vraag of Heineken het omvangcriterium mocht aanpassen de norm uit artikel 7:611 BW van toepassing is (met inachtneming van artikel 7:660 BW) – zodat de artikelen 7:613, 6:248 en 6:258 niet relevant zijn – en dat zij goede (nader door haar gespecificeerde) redenen had tot wijziging van de regeling. Voorts stelt Heineken dat als de leaseautoregeling wel als arbeidsvoorwaarde moet worden aangemerkt of sprake is van een sui generis-afspraak, het haar eveneens had vrijgestaan het omvangcriterium – om dezelfde redenen – aan te passen. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

3.12. De onder 3.10 getrokken conclusie dat een daartoe bevoegde directeur van Heineken de leaseautoregeling op [ geïntimeerden ], althans telkens op een ieder van hen afzonderlijk, van toepassing heeft verklaard vanwege de aard van de functie, impliceert dat de vraag of zij elk voor zich voldeden aan het omvangcriterium uit de regeling, irrelevant is, en dat dit derhalve eveneens geldt voor een wijziging van dat criterium. Voor zover Heineken (mede) heeft willen betogen dat, ook als de toepasselijkheid van de leaseautoregeling berust op een beslissing van een daartoe bevoegde directeur, [ geïntimeerden ], door wijziging van de leaseautoregeling in dier voege dat de functie van [ geïntimeerden ] niet langer behoorde tot de lijst van functies die recht geven op het gebruik van een leaseauto, het recht hebben verloren op gebruik van de leaseauto, overweegt het hof als volgt. Artikel 14 van de leaseautoregeling bepaalt dat Heineken die regeling kan beëindigen dan wel kan wijzigen. Dat geeft Heineken, dat moet haar worden toegegeven, het recht de inhoud van die regeling te wijzigen. [ geïntimeerden ] voeren echter aan dat bedoeld artikel van de leaseautoregeling Heineken niet het recht geeft de (reeds plaats gevonden hebbende)

108

toekenning van leaseauto‟s als zodanig ongedaan te maken. Het hof gaat daarin mee.

Het wijzigingsbeding zoals in artikel 14 van de leaseautoregeling geformuleerd, geeft Heineken het recht de voorwaarden die gelden voor toegekende leaseauto‟s en de criteria voor toekenning van leaseauto‟s in de toekomst te wijzigen. Het wijzigingsbeding kan echter, gelet op de bij uitleg van de regeling in acht te nemen objectieve maatstaf, niet zo worden uitgelegd dat de ten aanzien van [ geïntimeerden ] in het verleden genomen besluiten tot toekenning van een leaseauto met een beroep op dat beding ongedaan kunnen worden gemaakt. Daartoe bieden de inhoud van het beding en de formulering van de overige bepalingen geen ruimte, terwijl een dergelijk ingrijpend rechtsgevolg ook weinig aannemelijk mag worden geacht. De besluiten tot toekenning zijn genomen gedurende de totstandkoming van de arbeidsovereenkomsten, waarmee de toekenning van de leaseauto, zoals reeds overwogen, een individuele arbeidsvoorwaarde is geworden die losstaat van de voorwaarden zoals in de leaseautoregeling vermeld. Een wijziging van de voorwaarden voor toekenning in de leaseautoregeling regardeert [ geïntimeerden ] dan ook niet, omdat deze weliswaar de grondslag voor in de toekomst (nieuw) toe te kennen leaseauto‟s kan wijzigen maar niet de grondslag van een reeds toegekende leaseauto. Daaraan voegt het hof ten overvloede het volgende toe.

3.13. Indien artikel 14 van de leaseautoregeling, anders dan onder 3.12 reeds werd overwogen, zo moet worden uitgelegd dat artikel 7:613 BW Heineken wel de ruimte geeft tot wijziging van de arbeidsvoorwaarde van [ geïntimeerden ], zoals door haar voorgestaan, zou haar betoog op het volgende gestrand zijn. Heineken heeft aangevoerd dat zij de arbeidsvoorwaarde wenst te wijzigen uit het oogpunt van actualisering en wegens haar streven naar fairness. Zij stelt inzake die actualisering het volgende. De leaseautoregeling is, voor werknemers in functiegroep 30 en lager, bedoeld als instrument om zakelijke reiskosten efficiënt en kostenbewust te vergoeden. Uit onderzoek is gebleken dat het uit kostenoogpunt thans niet meer aantrekkelijk is boven 15.000 zakelijk gereden kilometers per jaar, zoals eerder het geval was, een feitelijke reiskostenvergoeding te vervangen door een leaseauto maar pas indien meer dan 20.000 zakelijke kilometers per jaar worden gereden. De stellingen van Heineken komen er volgens het hof op neer dat het voor haar goedkoper is geworden om [ geïntimeerden ] – voor zover zij niet aan het gewijzigde omvangcriterium voldoen – feitelijke reiskosten te vergoeden volgens de bij haar geldende regeling dan om aan hen een leaseauto te verstrekken. Heineken heeft in het verleden echter nooit gecontroleerd of [ geïntimeerden ] aan het toen andersluidende omvangcriterium voldeden en heeft dus nooit geweten of zij misschien goedkoper uit was met een reiskostenvergoeding.

Heineken laat bovendien na te kwantificeren hoeveel kosten zij op deze wijze kan besparen, zodat niet beoordeeld kan worden hoe zwaarwegend haar belang is. Met fairness doelt Heineken op het streven naar een transparante en eenduidige toepassing van de regeling. Ook op dat punt maakt Heineken niet duidelijk waarom dat, terwijl zij dat in het verleden kennelijk niet beoogde, als een zwaarwegend belang moet worden gezien. Heineken heeft aldus onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat zij een zwaarwegend belang had tot wijziging van de arbeidsvoorwaarde, terwijl uit het hierna onder 3.16 en 3.17 overwogene volgt dat [ geïntimeerden ] een helder te omschrijven belang hebben bij handhaving van de toekenning van de leaseauto‟s, zodat de in het kader van artikel 7:613 BW te maken belangenafweging niet tot het door Heineken beoogde resultaat had kunnen leiden.

3.14. Voor zover Heineken met grief 3 nog heeft willen betogen dat zij wegens de door haar aangevoerde, hiervoor reeds weergegeven, redenen op grond van artikel 7:611 BW de ruimte heeft tot wijzing van de arbeidsvoorwaarden van [ geïntimeerden ] (zie met name de pleitnotities van Heineken voor dit hof onder 25 en 27), heeft te gelden dat dit slechts het geval zou kunnen zijn, indien sprake is van een wijziging van omstandigheden waarin zij als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het voorstellen van een dergelijke wijziging, indien het door haar gedane voorstel redelijk is en indien

109

aanvaarding van dat voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer kan worden gevergd. In de door Heineken aangevoerde redenen kan echter, gelet op het onder 3.13 overwogene, in onvoldoende mate een dergelijke wijziging van omstandigheden worden gezien. De conclusie is dat grief 3 faalt.

3.15. Grief 4 behelst dat de kantonrechter ten onrechte heeft geconstateerd dat [ geïntimeerden ] een respectabel belang hebben bij behoud van hun leaseauto. Deze grief behoeft, gelet op het lot van grief 3 en het hierna onder 3.16 en 3.17 overwogene, geen verdere bespreking voor zover deze is geformuleerd in verband met het beroep van Heineken op de artikelen 7:611 en 7:613 BW. 3.16. Voor zover Heineken met deze grief beoogt te stellen dat [ geïntimeerden ] geen belang hebben bij hun vordering, overweegt het hof het volgende. Heineken voert aan dat de reiskostenvergoedingen die [ geïntimeerden ] zullen krijgen, de nadelen van het inleveren van de leaseauto volledig dan wel voldoende opheffen. Heineken vergelijkt bij wijze van voorbeeld de (netto) kosten van een eigen auto met de kosten van een leaseauto in de situaties van [ geïntimeerde sub 8 ] en van [ geïntimeerde sub 6 ] en concludeert dat [ geïntimeerde sub 8 ] erop vooruit zal gaan en [ geïntimeerde sub 6 ] er marginaal op achteruit zal gaan. [ geïntimeerden ] bestrijden deze rekenvoorbeelden.

Volgens hen is sprake van een groot financieel nadeel. Zij voeren bovendien – onbestreden - aan dat het hebben van een leaseauto gebruiksgemak meebrengt, dat zeker voor degenen die weinig zakelijke kilometers rijden de kosten van een eigen auto nauwelijks worden gecompenseerd en dat het aantal te rijden zakelijke kilometers in de toekomst per persoon kan wijzigen. Het hof is van oordeel dat het belang van [ geïntimeerden ] bij hun vordering daarmee voldoende vast is komen te staan.

3.17. Heineken voert tenslotte ter toelichting op deze grief aan dat [ geïntimeerde sub 2 ], [ geïntimeerde sub 6 ] en [ geïntimeerde sub 9 ], en mogelijk [ geïntimeerde sub 1 ] en [ geïntimeerde sub 8 ], gelet op het aantal door hen gereden zakelijke kilometers nog steeds in aanmerking komen voor een leaseauto en dat zij reeds om die reden geen belang hebben bij hun vordering. [ geïntimeerden ] stellen – onbestreden - dat het niet ondenkbaar is dat de door Heineken genoemde personen in de toekomst minder zakelijke kilometers zullen rijden en aldus onder het omvangcriterium komen of dat het omvangcriterium weer wordt gewijzigd. Het hof is van oordeel dat daarmee het belang van de door Heineken genoemde personen bij hun respectieve vorderingen is gegeven.

Zij krijgen immers bij toewijzing van die vorderingen zekerheid over hun recht op een leaseauto. Ook grief 4 faalt.

3.18. Heineken heeft overigens geen bewijs aangeboden van enig voldoende bepaald feit dat, indien bewezen, tot andere beslissingen zou kunnen leiden dan hiervoor genomen.

3.19. De slotsom is dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

Heineken zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; verwijst Heineken in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ geïntimeerden ] gevallen, op € 284,- aan verschotten

110

en € 2.682,- voor salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, D.J. van der Kwaak en A.M.A. Verscheure en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 april 2013.

111

LJN: BZ1430,Sector kanton Rechtbank Leeuwarden , 390058 \ CV EXPL 12-1894

Print uitspraak

Datum uitspraak: 13-02-2013 Datum publicatie: 19-02-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht. Eenzijdige wijziging pensioenvoorwaarde door werkgever. Belangenbehartiging door vakbonden. Eenzijdig wijzigingsbeding. Afweging belangen van de werkgever tegenover de belangen van de werknemers. Stoof/Mammoet-arrest hier niet van toepassing. Beperkende werking redelijkheid en billijkheid.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling Privaatrecht Locatie Heerenveen zaak-/rolnummer: 390058 \ CV EXPL 12-1894 vonnis van de kantonrechter d.d. 13 februari 2013 inzake 1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV BONDGENOTEN, gevestigd te Utrecht, 2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid CNV VAKMENSEN, gevestigd te Utrecht, 3. [werknemer A], wonende te Oostermeer, 4. [werknemer B], wonende te Roden, 5. [werknemer C], wonende te Eastermar, 6. [werknemer D], wonende te Nieuwegein, 7. [werknemer E], wonende te Amersfoort, 8. [werknemer F], wonende te Amersfoort, 9. [werknemer G], wonende te Winschoten, 10. [werknemer H], wonende te Eastermar, 11. [werknemer I], wonende te Nieuw-Buinen, 12. [werknemer J], wonende te Scharmer,

112

13. [werknemer K], wonende te Wezep, 14. [werknemer L], wonende te Damwoude, eisers, gemachtigde: mr. F.A.A.C. Traa, tegen De besloten vennootschap FEENSTRA VERWARMING B.V., rechtsopvolgster van de besloten vennootschap VENTILATIESYSTEMEN DE ROOIJ B.V., gevestigd te Lelystad, mede kantoorhoudende te Heerenveen, gedaagde, procesgemachtigde: mr. R.S. van der Spek, gemachtigden: mrs. H.C. van de Laar en P.P. van Schaik.

Eisende partijen sub 1 en 2 zullen hierna "de vakbonden" en eisende partijen sub 3 t/m 14 zullen hierna "de werknemers" worden genoemd. Zonodig worden de werknemers bij hun achternaam aangeduid. Gedaagde partij zal hierna "De Rooij" of "De Rooij/Feenstra" worden genoemd.

Procesverloop 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de conclusie van antwoord - de conclusie van repliek - de conclusie van dupliek - de akte van de vakbonden/de werknemers.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3. De wet herziening gerechtelijke kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.

Motivering De feiten 2. In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

2.1. FNV Bondgenoten en CNV Vakmensen zijn vakbonden die zich ten doel stellen om de belangen van werknemers te behartigen.

In artikel 6 van de statuten van FNV Bondgenoten is terzake onder meer bepaald: De bond tracht haar doel te bereiken langs wettige weg en wel door: a) organisatie en belangenbehartiging van werknemers; (…) d) het streven naar zo gunstig mogelijke arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden voor de leden, alsmede de vastlegging daarvan in collectieve arbeidsovereenkomsten ("collectieve arbeidsovereenkomst" hierna in deze statuten te noemen: CAO); De bond is

113

conform art. 2 van de Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst bevoegd tot het aangaan van collectieve arbeidsovereenkomsten, zoals bedoeld in de wet; (…) h) het doen instellen van vorderingen in rechte tot het naleven van wetten, verordeningen en collectieve arbeidsovereenkomsten en dergelijke ten behoeve van de leden; i) het zo nodig zelfstandig voeren van gerechtelijke procedures ter bescherming van de belangen van leden of groepen daarvan, dan wel ter bescherming van de belangen van werknemers of groepen van werknemers in het algemeen, waaronder het voeren van een groepsactie, als bedoeld in artikel 3/305a Burgerlijk Wetboek; (…)

In artikel 5 van de statuten van CNV Vakmensen is terzake onder meer bepaald: De bond tracht zijn doel te bereiken door: (…) b. het aangaan van collectieve arbeidsovereenkomsten ingevolge de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst; (…) f. het verlenen van rechtskundig advies en bijstand aan de leden; (…) j. alle andere middelen, waaronder begrepen - maar niet daartoe beperkt - het initiëren van, en/of voegen in, gerechtelijke procedures zowel ter bescherming van belangen van leden of groepen daarvan, dan wel ter bescherming van de belangen van werknemers of groep van werknemers in het algemeen, die bevorderlijk zijn of kunnen zijn tot het bereiken van het doel van de bond.

2.2. De Rooij heeft een onderneming gevoerd die zich bezighield met de installatie van verwarmings- en luchtbehandelingsapparatuur, de vervaardiging van machines en apparaten voor industriële koel- en vriestechniek en klimaatregeling, alsmede de groothandel in machines in apparaten voor de warmte-, koel- en vriestechniek. De onderneming was gevestigd te Heerenveen en was een dochteronderneming van Feenstra Verwarming B.V. (hierna te noemen: Feenstra). Met ingang van 3 november 2012 is De Rooij gefuseerd met Feenstra, waarbij Feenstra de verkrijgende vennootschap en De Rooij de verdwijnende vennootschap was. Bij het concern - de Feenstra Groep zijn ruim 1400 werknemers in dienst, waarvan ruim 30 werknemers in dienst waren bij De Rooij.

2.3. Bovengenoemde werknemers zijn in dienst geweest bij De Rooij. Zij zijn allen op of vóór 1 januari 2008 bij De Rooij in dienst getreden. [werknemer A], [werknemer C], [werknemer F], [werknemer G], [werknemer H], [werknemer I], [werknemer J] en [werknemer L] zijn als gevolg van de fusie met Feenstra thans in dienst van Feenstra. [werknemer B] is per 1 maart 2012 uit dienst getreden, [werknemer D] per 1 augustus 2012 en [werknemer E] per 30 september 2011.

2.4. [werknemer D] heeft in het kader van zijn uitdiensttreding een beëindigingsregeling met De Rooij getroffen. Omtrent de pensioenverplichtingen is overeengekomen: "De deelname van de heer [werknemer D] aan de pensioenregeling en daarmee samenhangende regelingen eindigt bij het einde van de arbeidsovereenkomst. De Rooij zal de overeengekomen pensioenverplichtingen jegens de heer [werknemer D] tot de einddatum nakomen."

Voorts zijn [werknemer D] en De Rooij in het kader van de beëindigingsregeling overeengekomen:

114

"Partijen verklaren dat alle mogelijke onderwerpen zijn besproken en uitonderhandeld en dat er geen onderwerpen zijn die zij buiten deze overeenkomst wensen te laten."

Vervolgens verleende [werknemer D] aan De Rooij finale kwijting.

2.5. In de individuele arbeidsovereenkomsten van werknemers is bepaald dat, voor zover in de arbeidsovereenkomsten niet anders is bepaald, de bepalingen gelden zoals vastgelegd in de Secundaire Arbeidsvoorwaarden van De Rooij. In artikel 19 van deze Secundaire Arbeidsvoorwaarden is onder meer bepaald: "Pensioenregeling De werknemers in dienst van Handelsonderneming De Rooij B.V. en De Rooij Ventilatiesystemen B.V. zijn verplicht om 1 jaar na indiensttreding aan de - voor de bedrijven geldende pensioenregeling - deel te nemen. Wanneer de werknemer op dat tijdstip de 25-jarige leeftijd nog niet heeft bereikt, gaat de deelname in bij het bereiken van die leeftijd. Een derde gedeelte van de jaarlijkse prolongatiepremie komt ten laste van de werknemer, daartoe zal maandelijks een deel van zijn salaris worden ingehouden."

2.6. Het pensioen van de werknemers van De Rooij was ondergebracht bij Aegon Levensverzekering N.V. (hierna te noemen: Aegon). In dat verband gold de "Pensioenovereenkomst van Ventilatiesystemen De Rooij B.V. en diens werknemers". In artikel 29 van deze pensioenovereenkomst is bepaald: Artikel 29 Aanpassing van de pensioenaanspraken 1. De werkgever kan deze pensioenovereenkomst zonder instemming van de deelnemer wijzigen indien er sprake is van een zodanig zwaarwegend belang van de werkgever, dat het belang van de werknemer dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Wordt van dit recht gebruik gemaakt, dan zullen de pensioenaanspraken en de daarmee corresponderende verzekeringen aan de gewijzigde omstandigheden worden aangepast.

2. Indien sociale wetten, fiscale wetten op verplicht gestelde pensioenvoorzieningen worden ingevoerd of gewijzigd, zal de werkgever, indien hij daartoe termen aanwezig acht, de in deze pensioenovereenkomst neergelegde pensioenregeling - met inachtneming van eventuele wettelijke voorschriften - aan de gewijzigde omstandigheden aanpassen.

3. De werkgever kan zich bij het sluiten of bij het wijzigen van deze pensioenovereenkomst het recht voorbehouden de premiebetaling, voor zover deze betrekking heeft op de bijdrage van de werkgever, te verminderen of beëindigen in geval van een ingrijpende wijziging van de omstandigheden.

4. Indien de werkgever tot het in de voorgaande leden vermelde wenst over te gaan, stelt hij de deelnemers en de verzekeraar hiervan onmiddellijk schriftelijk in kennis. De op grond van al gedane betalingen verworven aanspraken op pensioen zullen echter niet worden aangetast.

5. De werkgever is niet aansprakelijk voor een als gevolg van toepassing van wettelijke voorschriften ontstane vermindering van de pensioenen.

2.7. In juli 2008 heeft MN Services aan De Rooij medegedeeld dat zij bij De Rooij een zogeheten werkingssfeeronderzoek heeft uitgevoerd en dat de onderneming van De Rooij op grond daarvan verplicht is om vanaf 1 juli 2008 deel te nemen in het Bedrijfstakpensioenfonds Metaal en Techniek (hierna te noemen: PMT).

2.8. De Rooij heeft na 1 juli 2008 in totaal 7 werknemers in dienst genomen. Het pensioen van deze werknemers is door De Rooij bij PMT ondergebracht. Bij deze werknemers is een premieverdeling van ½ werkgever - ½ werknemer toegepast. Het pensioen van de 34 vóór 1 juli 2008 in dienst getreden werknemers heeft De Rooij bij

115

Aegon gelaten. Op deze werknemers is De Rooij (bij het inhouden van premie) de premieverdeling 1/3 werknemer - 2/3 werkgever blijven toepassen.

2.9. De Rooij is in 2008 begonnen met het harmoniseren van haar eigen arbeidsvoorwaarden met de arbeidsvoorwaarden van haar moedermaatschappij Feenstra.

De bonden zijn daarbij eind 2008 betrokken. In het kader van genoemde harmonisatie heeft De Rooij haar werknemers bij brief van 27 november 2008 onder meer medegedeeld: "(…) Voor uw pensioenregeling verandert er niets en zult u bij uw huidige pensioenverzekeraar blijven. (…)"

2.10. Op 23 januari 2009 is tussen de heer [X], directeur HRM van De Rooij/Feenstra en de heer [Y] van FNV Bondgenoten gesproken over de premieverdeling. Naar aanleiding van dat gesprek heeft [Y] [X] bij brief van 19 februari 2009 onder meer medegedeeld: "Wij verzoeken u de werknemers van De Rooij, te berichten over de wijzigingen die wij met u besproken hebben in het gesprek van 23 januari 2009, aan u bevestigd in mijn mail van 16 februari 2009.

De leden van onze organisatie zijn tevreden met de uitkomst van het gesprek van 23 januari 2009.

Mijns inziens heeft bovenstaande tot gevolg dat aan de werknemers bericht moet worden dat: (…) * De huidige premie verdeling pensioen 1/3 werknemer en 2/3 werkgever van toepassing blijft. (…)"

2.11. MN Services heeft De Rooij bij brief van 9 februari 2011 medegedeeld dat zij nog niet al haar werknemers heeft aangemeld bij pensioenfonds PMT, ondanks het feit dat De Rooij verplicht was om vanaf 1 juli 2008 aan de pensioen- en CAO-regelingen voor de bedrijfstak Metaal en Techniek deel te nemen. In deze brief verzoekt MN Services De Rooij om alle deelnemers (lees: werknemers) direct bij PMT aan te melden.

2.12. De Rooij heeft in april 2011 bij de Centrale Ondernemingsraad van Feenstra (hierna te noemen: de COR) een instemmingsaanvraag ex artikel 27 WOR gedaan voor het voldoen aan de wettelijke verplichting om het pensioen van de resterende 34 werknemers van De Rooij bij PMT onder te brengen. In dat kader heeft de directie van De Rooij het voorgenomen besluit genomen om de noodzakelijke maatregelen te nemen voor de overgang van de betreffende werknemers van Aegon naar PMT. In de instemmingsaanvraag geeft De Rooij onder het kopje 'gevolgen voor de medewerkers onder meer aan: "De algemene conclusie van de pensioenspecialist is dat de PMT pensioenregeling inhoudelijk beter is dan de Aegon pensioenregeling (hogere opbouwpercentage ouderdomspensioen).

AEGON PMT Type regeling Middelloonregeling Middelloon met voorwaardelijk zonder indexatie indexatie (…)

116

Kosten deelnemer 1/3 van premie (…)

½ van premie

De belangrijkste consequenties voor de medewerkers: * Betere pensioenregeling (o.a. door voorwaardelijke indexatie) * Hogere pensioenopbouw * Een hogere eigen bijdrage van gemiddeld 4,5% van het netto salaris.

Het gemiddelde effect op het netto loon van de medewerkers is € 71,40 netto per maand. Voor 5 medewerkers is het effect groter dan € 100,-, voor 1 medewerker praktisch nihil. (…)

Bij deze medewerkers zal, nadat zij daarover zijn geïnformeerd (…) deze hogere pensioenpremie worden ingehouden. Feenstra Verwarming BV neemt alle hogere kosten, zowel het werknemers deel als het werkgeversdeel van 1 juli 2008 t/m 30 april 2011 voor haar rekening. (…)"

2.13. Bij e-mail van 15 april 2011 heeft de COR de heer [Y] van FNV Bondgenoten in kennis gesteld van de voorgenomen wijziging van de pensioenregeling bij De Rooij. [Y] heeft hierop - richting COR, CNV en De Rooij - gereageerd bij e-mail van dezelfde dag, waarin hij aangeeft dat er op korte termijn (onder meer) overleg tussen De Rooij en de vakbonden dient plaats te vinden.

2.14. Op 29 april 2011 heeft telefonisch overleg plaatsgevonden tussen [Y] van FNV Bondgenoten, zijn CNV-collega [Z] en de directie van De Rooij/Feenstra. In vervolg op dit overleg heeft [Y] De Rooij/Feenstra bij brief van 2 mei 2011 bericht dat niet wordt ingestemd met het voornemen om de premieverdeling te wijzigen naar ½ werknemer ½ werkgever.

2.15. De COR van Feenstra heeft de directie van De Rooij/Feenstra bij brief van 3 mei 2011 bericht dat de COR instemt met de overgang van de pensioenregeling van Aegon naar die bij PMT, maar dat er géén instemming wordt verleend betreffende de voorgenomen wijziging in de verdeling van pensioenpremie.

2.16. [Y] van FNV Bondgenoten heeft - na overleg met de leden en belangstellende nietleden werkzaam bij De Rooij - de directie van De Rooij/Feenstra bij brief van 18 mei 2011 medegedeeld dat de achterban niet akkoord gaat met de voorgestelde wijziging in de verdeling van de pensioenpremie. Vervolgens heeft er op 23 mei 2011 een overleg tussen de vakbonden en De Rooij plaatsgevonden , waarin - op voorstel van de vakbonden - onder meer is gesproken over het toekennen van een persoonlijke loontoeslag ingeval van wijziging van de pensioenpremieverdeling, zulks ter compensatie van het financiële nadeel van de betrokken werknemers. Het overleg heeft niet tot overeenstemming (terzake) geleid. Bij brief van 24 mei 2011 heeft FNV Bondgenoten de uitkomsten van genoemd gesprek aan De Rooij/Feenstra bevestigd. Op diezelfde dag hebben de vakbonden hun achterban wederom geraadpleegd in een vergadering. In deze vergadering is besloten dat de werknemers niet akkoord gaan met een wijziging in de verdeling van de pensioenpremie.

2.17. De Rooij is met ingang van 1 juni 2011 een premieverdeling van ½ werknemer ½ werkgever gaan toepassen bij de inhouding op het loon van de betreffende werknemers. Hierdoor ontvangen (de meeste van) deze werknemers per saldo minder loon. De Rooij heeft de meerkosten aan pensioenpremie voor de betreffende werknemers over de periode van juli 2008 tot en met mei 2011 voor haar rekening genomen.

2.18. FNV Bondgenoten heeft De Rooij/Feenstra bij brief van 8 juni 2011 bericht dat besloten is om een juridische procedure te entameren tegen de eenzijdige wijziging van

117

de premieverdeling.

2.19. De COR van Feenstra heeft bij brief aan de directie van Feenstra van 8 juni 2011 haar standpunt herhaald dat er geen sprake is van instemming van de COR met het besluit tot wijziging van de verdeling van de pensioenpremie.

2.20. Feenstra is bij brief aan FNV Bondgenoten van 8 juni 2011 nader ingegaan op het geschil inzake de verdeling van de pensioenpremie. In deze brief meldt Feenstra onder meer: "(…) Uw rechtvaardiging voor het standpunt van FNV dat zou moeten worden vastgehouden aan de 1/3 - 2/3e premieverdeling zoals die gold ten tijde van het Aegon pensioen, is gelegen in uw brief van 19 februari 2009, waarin u eenzijdig vastlegt dat 'De huidige premie verdeling 1/3 werknemer en 2/3 werkgever van toepassing blijft.' Hier is echter sprake van een misverstand. Feenstra betwist uitdrukkelijk dat het hier gaat om een afspraak die betrekking heeft op de overgang van de 'oude' De Rooij medewerkers naar PMT. Dit blijkt op geen enkele wijze uit uw brief. De praktijk binnen Feenstra bevestigt dit, hierbij is onder meer van belang dat: * pas in mei 2011 een aanvraag is ingediend bij de COR, zijnde kort nadat voor de directie van Feenstra duidelijk werd dat ook de 'oude' De Rooij werknemers naar PMT zouden overgaan; * nieuwe werknemers ten behoeve van De Rooij die door Feenstra sinds 1 juli 2008 zijn aangemeld bij PMT evenals de overige werknemers van het Feenstra-concern 50% van de pensioenpremie betalen.

Tegen deze achtergrond kan FNV, in onze visie, niet volhouden dat sprake is van een afspraak op basis waarvan de betreffende groep werknemers aanspraak kan maken op een 1/3-2/3e premieverdeling. (…)

2.21. FNV Bondgenoten heeft op deze brief gereageerd bij brief aan Feenstra van 22 juni 2011. In deze brief meldt FNV Bondgenoten onder meer: "(…) Wij hebben in de gesprekken over de harmonisatie van arbeidsvoorwaarden De Rooij en Feenstra, eind 2008 begin 2009, nog een keer nadrukkelijk bevestigd dat de premieverdeling 1/3 werknemer blijft. Aan de werknemers is door de leiding toen bevestigd dat in het pensioen niets wijzigt. (…)

Er is willens en wetens door de toenmalige directie van Feenstra en De Rooij, beloofd en vastgelegd in 2008, dat werknemers hun premieverdeling houden. Wij hebben dat bevestigd in een brief van 19 februari 2009. U verklaart deze vastlegging als eenzijdig.

Wij wijzen er op dat er geen tegen brief is gekomen, destijds, met een andere uitleg.

Nee, er is aan de werknemers bevestigd: "Voor uw pensioenregeling verandert niets en u zult bij uw huidige pensioenverzekeraar blijven."

2.22. Volgens de CAO voor de Metaal en Techniek mag de werkgever de helft van de pensioenpremie in rekening brengen bij de werknemer. Terzake is in de CAO 2011-2013 in artikel 69 lid 2 bepaald: Behoudens de in het pensioenreglement genoemde gevallen is de werkgever voor elke werknemer de krachtens genoemde reglement vastgestelde premie verschuldigd. De werkgever heeft voor de helft van de door hem verschuldigde premie recht van verhaal op de werknemer, zulks door middel van inhouding bij elke uitbetaling van het salaris.

2.23. Binnen de gehele onderneming van Feenstra wordt thans een pensioenpremieverdeling van ½ werknemer - ½ werkgever toegepast.

118

Het geschil 3.1. Gevorderd wordt dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: op vordering van de vakbonden I. voor recht verklaart dat De Rooij niet gerechtigd is om de pensioenpremieverdeling per 1 juni 2011 te wijzigen van 1/3 werknemer en 2/3 werkgever naar ½ werknemer en ½ werkgever; II. De Rooij gebiedt om de premieverdeling 1/3 werknemer en 2/3 werkgever alsnog na te komen, en wel met terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2011, dit op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag voor elke dag dat De Rooij dit na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis alsnog nalaat; op vordering van de werknemers III. De Rooij veroordeelt tot het toepassen van de pensioenpremieverdeling 1/3 werknemer en 2/3 werkgever vanaf 1 juni 2011; IV. De Rooij veroordeelt tot het maken van een voor ieder van werknemers op basis van de premieverdeling 1/3 werknemer en 2/3 werkgever geldende herberekening van het aldus vanaf 1 juni 2011 te weinig betaalde loon, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag per werknemer voor elke dag dat De Rooij binnen dertig dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis nalaat die herberekening te maken; V. De Rooij veroordeelt tot betaling van het aldus uit die herberekening blijkende te weinig betaalde loon, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW alsook de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf het moment van opeisbaar worden van de deelbedragen van het achterstallige loon tot aan de dag der algehele voldoening; op vordering van de vakbonden en de werknemers VI. De Rooij veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 700,00 exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betekening van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; VII. De Rooij veroordeelt in de kosten van het geding.

3.2. De Rooij concludeert tot niet-ontvankelijkheid, althans (gehele dan wel gedeeltelijke) afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van eisende partijen in de kosten van het geding.

De beoordeling van het geschil De ontvankelijkheid van de vakbonden 4.1. De vakbonden baseren de door hen ingestelde vorderingen op artikel 3:305a BW, op grond waarvan zij bevoegd stellen te zijn om rechtsvorderingen in te stellen die strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van hun leden-werknemers, dan wel van groepen werknemers in het algemeen. De vakbonden behartigen deze belangen krachtens hun statuten. Er is bovendien sprake van een gelijksoortig, collectief belang van de betrokken werknemers, aangezien de vorderingen strekken tot nakoming van de collectief geldende pensioenregeling. De vorderingen strekken verder tot bescherming van de belangen van de leden van de vakbonden en van de overige werknemers van De Rooij. Met de vorderingen wordt een efficiënte en effectieve rechtsbescherming voor de betrokken werknemers bevorderd. Daarbij maken de vakbonden overigens de kanttekening dat het in deze zaak niet gaat om de werknemers die ná 1 juli 2008 bij De

119

Rooij in dienst zijn getreden, nu bij deze werknemers geen eenzijdige wijziging van de pensioenregeling heeft plaatsgevonden. Voorts stellen de vakbonden dat er, anders dan De Rooij meent, voldoende overleg tussen de vakbonden en De Rooij heeft plaatsgevonden om het gestelde doel via onderhandeling te bereiken.

4.2. De Rooij betwist dat de vakbonden in de door hen gestelde vorderingen kunnen worden ontvangen. Daartoe voert De Rooij ten eerste aan dat er onvoldoende overleg als bedoeld in artikel 3:305a lid 2 BW - heeft plaatsgevonden tussen de vakbonden en De Rooij over de rechtsvordering van de vakbonden. De vakbonden stelden zich buiten rechte op het standpunt dat het behoud van de premieverdeling 1/3 werknemer - 2/3 werkgever voortvloeide uit een afspraak tussen FNV Bondgenoten en De Rooij. In rechte stellen de vakbonden zich thans echter op het standpunt dat er sprake is van een niettoegestane eenzijdige wijziging van de individuele arbeidsovereenkomsten van de betreffende werknemers. Over dat nieuwe standpunt van de vakbonden is nimmer overleg gevoerd met De Rooij. Aldus heeft De Rooij onvoldoende gelegenheid gehad om de rechtsvordering van de vakbonden te toetsen en eventueel tot een oplossing te komen. Overigens was CNV Vakmensen niet of nauwelijks bij het gevoerde overleg betrokken. De correspondentie heeft alleen met FNV Bondgenoten plaatsgevonden. CNV Vakmensen heeft dan ook niet zelfstandig voldaan aan de overlegverplichting. Ook daarom is CNV Vakmensen niet-ontvankelijk. Ten aanzien van de (niet-)ontvankelijkheid van de vakbonden voert De Rooij ten tweede aan dat de ingestelde rechtsvorderingen niet strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover de vakbonden deze belangen ingevolge hun statuten behartigen. De statuten van beide vakbonden zijn zodanig gericht op het bereiken van doelstellingen van hun leden, dat er geen zelfstandige grond in is gelegen voor het in rechte optreden voor alleen nietleden. Daarnaast verkeert niet iedere betrokken werknemer van De Rooij in een gelijke contractuele verhouding met De Rooij, zodat er geen algemene vaststelling kan worden gedaan dat De Rooij op al haar werknemers geen premieverdeling van ½ werknemer - ½ werkgever mag toepassen. De betrokken belangen lenen zich dus niet voor een gezamenlijke beoordeling, aldus De Rooij.

4.3. De kantonrechter stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 3:305a lid 1 BW kan een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen, die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. In het 2e lid van genoemd wetsartikel is een ontvankelijkheidseis opgenomen: een rechtspersoon als bedoeld in het 1e lid is niet-ontvankelijk indien hij in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft getracht om het gevorderde door het voeren van overleg met de gedaagde te bereiken.

4.4. Vast staat dat zowel FNV Bondgenoten als CNV Vakmensen verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid zijn. De vorderingen van de vakbonden strekken naar het oordeel van de kantonrechter in voldoende mate tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, in dit geval de werknemers van De Rooij. De vorderingen van de vakbonden komen neer op het beschermen van belangen van de groep werknemers die vóór 1 juli 2008 bij De Rooij in dienst is getreden. Voor al deze werknemers (en dus niet voor na die datum in dienst getreden werknemers, voor wie zoals tussen partijen vaststaat - de verdeling van ½ werknemer - ½ werkgever geldt) vorderen de vakbonden - samengevat - in algemene zin handhaving van de 'oude' regeling terzake de verdeling van de pensioenpremie (1/3 werknemer - 2/3 werkgever).

Deze belangen lenen zich naar het oordeel van de kantonrechter ook voldoende voor bundeling. Immers, voor al deze werknemers wordt handhaving van de 'oude' pensioenpremieverdelingsregeling verlangd. Daardoor wordt ook een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbende werknemers bevorderd en kan ten aanzien van de op hen van toepassing zijnde pensioenregeling een

120

algemeen oordeel worden gegeven, zonder dat daarbij alle bijzondere omstandigheden van de betrokken werknemers behoeven te worden betrokken (vgl. HR 26 februari 2010, LJN: BK5756 en HR 9 april 2010, LJN: BK4549). Dat de praktische uitwerking van de gevorderde handhaving van de 'oude' regeling voor de individuele betrokken werknemers verschillend uitvalt (in verband met factoren zoals leeftijd, datum indiensttreding etc.), doet dan ook niet (in relevante mate) af aan de gelijksoortigheid van de betrokken belangen. De kantonrechter stelt verder vast dat de vakbonden hun vorderingen zowel hebben ingesteld namens hun leden die bij De Rooij werkzaam zijn/waren als voor overige werknemers, niet-zijnde leden van deze vakbonden, die vóór 1 juli 2008 bij De Rooij in dienst waren. De statuten van beide vakorganisaties (zoals hierboven geciteerd in r.o. 2.1.) geven naar het oordeel van de kantonrechter voldoende grondslag voor het behartigen van de belangen van beide groepen werknemers. Daarbij merkt de kantonrechter nog op dat, anders dan in de door De Rooij aangehaalde uitspraak van de kantonrechter te Rotterdam (LJN: BT1867), in dit geval niet de situatie aan de orde is dat de vakbonden slechts opkomen voor de belangen van niet-leden.

4.5. Uit artikel 3:305a lid 2 BW vloeit voort dat gegeven de omstandigheden van een belangenorganisatie kan worden gevergd om het gestelde doel via onderhandelingen te bereiken, voordat een rechtsvordering wordt ingesteld. Geoordeeld wordt dat de vakbonden in voldoende mate hebben voldaan aan de aldus op hen rustende overlegverplichting. In de maanden april en mei 2011 heeft - zo blijkt uit hetgeen hiervoor sub r.o. 2.12. t/m 2.15. onder de vaststaande feiten is opgenomen - diverse malen overleg plaatsgevonden tussen de vakbonden en De Rooij over de voorgenomen wijziging van de regeling inzake de verdeling van de pensioenpremie. Voldoende is gebleken dat ook CNV Vakmensen in relevante mate bij dit overleg betrokken is geweest.

Dat de correspondentie met De Rooij via FNV Bondgenoten heeft plaatsgevonden, waarbij CNV Vakmensen als het ware op deze correspondentie is "meegelift", doet daaraan niet af. In de correspondentie wordt overigens ook verwezen naar de betrokkenheid van CNV Vakmensen bij de met De Rooij gevoerde onderhandelingen. Het verweer van De Rooij dat de vakbonden de grondslag van hun vordering hebben gewijzigd waardoor zij onvoldoende aan de overlegverplichting zouden hebben voldaan wordt verworpen. De vordering van de vakbonden is immers steeds dezelfde gebleven: handhaving van de 'oude' regeling inzake de verdeling van de pensioenpremie. Zowel buiten rechte als in rechte is dat de inzet (geweest). De Rooij heeft ook niet (gemotiveerd) gesteld dat als zij van de wijziging van de grondslag van de eis buiten rechte reeds op de hoogte was geweest, zij haar besluit inzake de wijziging van de verdeling van de pensioenpremie op enigerlei wijze zou hebben gewijzigd. Aan de eis van overleg moeten gelet op het volharden van De Rooij in haar voorgenomen besluit dan ook niet al te hoge eisen worden gesteld. Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vakbonden ontvankelijk zijn in de door hen ingestelde vorderingen.

De ontvankelijkheid van de eisende partijen gezamenlijk 4.6. De Rooij is voorts van mening dat álle eisende partijen niet in hun vorderingen kunnen worden ontvangen, aangezien zij daarbij volgens De Rooij geen belang hebben.

Daartoe voert De Rooij aan dat de 'nieuwe' pensioenregeling voor de werknemers - per saldo - ondanks de hogere pensioenpremie voor de werknemer voordeliger uitpakt dan de 'oude' pensioenregeling. De pensioenregeling bij PMT is substantieel beter dan de 'oude' pensioenregeling bij Aegon. Ter onderbouwing daarvan stelt De Rooij dat de werknemers veel hogere pensioenaanspraken hebben onder de regeling bij PMT wanneer zij de pensioengerechtigde leeftijd bereiken dan onder de regeling bij Aegon het geval was. De pensioenaanspraken bij PMT liggen ruim 30% hoger dan bij Aegon. Op basis van de voorwaardelijke indexatie bij PMT kunnen de pensioenaanspraken bij PMT zelfs 60% hoger uitvallen, aldus De Rooij. Bovendien heeft De Rooij alle extra pensioenpremies over de periode 1 juli 2008 - 1 juni 2011 voor haar rekening genomen en de zgn. Hibinovergangsregeling voor 14 van de 34 betrokken werknemers voortgezet.

121

4.7. De eisende partijen betwisten voormeld ontvankelijkheidsverweer. De kosten van de pensioenregeling bij PMT zijn voor de betrokken werknemers hoger dan onder de pensioenregeling bij Aegon. In netto-loon gaan deze werknemers er elke maand op achteruit, ongeveer 4,3-4,5%. Dit betreft - te meer in de huidige economische tijd - een substantiële achteruitgang in het inkomen. Bovendien komt dit bij lagere inkomens zoals ten aanzien van de betrokken werknemers het geval is - relatief zwaarder aan dan bij hogere inkomens.

4.8. De kantonrechter oordeelt als volgt. De Rooij beroept zich te dezen kennelijk op artikel 3:303 BW, in welk wetsartikel is bepaald dat zonder voldoende belang aan niemand een rechtsvordering toekomt. Nog daargelaten dat de rechter terughoudend dient te zijn met het afwijzen van een vordering op de grond dat er niet voldoende belang bij bestaat (vgl. HR 17 september 1993, NJ 1994, 118), is de kantonrechter van oordeel dat eisende partijen wel degelijk een belang hebben bij hun vordering. Immers, onbetwist is dat de betrokken werknemers, althans het merendeel van hen, er door de wijziging van de verdeling van de pensioenpremie in netto-loon maandelijks op achteruitgaan. Bij de in dat verband genoemde percentages van 4,3-4,5% is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een behoorlijk substantiële achteruitgang in inkomen. Hierdoor worden de werknemers ontegenzeggelijk getroffen in hun financiële positie en aldus in hun belangen geschaad. Dat de werknemers ten aanzien van het pensioen als zodanig, bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, beter af zijn onder de pensioenregeling van PMT dan onder die van Aegon, doet naar het oordeel van de kantonrechter aan voormeld belang niet af.

Wijziging van de pensioenovereenkomst 4.9.1. De werknemers en de vakbonden baseren de gevorderde handhaving van de 'oude' pensioenpremie-regeling van 1/3 werknemer en 2/3 werkgever op (i) de individuele arbeidsovereenkomsten van de werknemers, waarin de Secundaire Arbeidsvoorwaarden van De Rooij - met daarin opgenomen de verdeling 1/3 werknemer - 2/3 werkgever - van toepassing is verklaard, (ii) voorts op de brief die de werknemers op 27 november 2008 van De Rooij hebben ontvangen en (iii) ten slotte op de afspraak die de vakbonden met De Rooij begin 2009 hebben gemaakt, dat de premieverdeling 1/3 - 2/3 ongewijzigd blijft.

4.9.2. De vakorganisaties en de werknemers stellen dat artikel 29 lid 1 van de pensioenovereenkomst als een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 19 van de Pensioenwet (hierna te noemen: Pw) moet worden beschouwd. De Rooij was enkel gerechtigd om de pensioenovereenkomst eenzijdig te wijzigen als zij daarbij een zodanig zwaarwichtig belang had, dat het belang van de werknemers dat daardoor wordt geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Die situatie doet zich hier echter niet voor. Nu de COR haar instemming aan het voorgenomen besluit van De Rooij tot wijziging van de pensioenregeling heeft onthouden, dient er voorshands van te worden uitgegaan dat De Rooij geen zodanig zwaarwichtig belang heeft bij de wijziging, dat de belangen van de betrokken werknemers daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moeten wijken. De Rooij heeft ook geen voldoende zwaarwichtig belang gesteld bij wijziging van de pensioenpremieverdeling. De Rooij kan zich in dezen niet met vrucht op het gelijkheidsbeginsel - ten opzichte van andere werknemers binnen De Rooij/Feenstra beroepen. Niet onderbouwd is welk belang er bestaat bij het gelijktrekken van de regelingen terzake de pensioenpremies in de onderneming. Weliswaar laat de van toepassing zijnde CAO toe dat een premieverdeling ½ werknemer - ½ werkgever wordt gehanteerd, maar dat is geen verplichting. De CAO laat afwijking ten voordele van de werknemer toe. De Rooij heeft ook niet gesteld dat zij financieel niet in staat is om de 'oude' regeling ten aanzien van de betrokken werknemers te handhaven. Daarentegen worden de betrokken werknemers geschaad door de wijziging van de

122

pensioenpremieregeling, doordat zij maandelijks substantieel minder loon ontvangen.

Bovendien is hen door De Rooij toegezegd dat de pensioenverdeling ongewijzigd zou blijven, op een moment dat De Rooij al wist, althans had moeten weten, dat de werknemers bij PMT dienden te worden aangemeld. De Rooij heeft ook geen compensatie aangeboden aan de werknemers terzake de inkomensachteruitgang.

4.10. De Rooij voert - samengevat - het volgende ten verwere aan.

4.10.1. De overgang van PMT naar Aegon was een wettelijke verplichting voor De Rooij, waardoor de oude pensioenregeling - en de daarbij behorende premieverdeling - niet (ongewijzigd) kon worden voortgezet. Binnen de Feenstra Groep wordt al sinds mensenheugenis gewerkt met een premieverdeling van ½ werknemer - ½ werkgever.

Deze premieverdeling is in overeenstemming met die in de CAO Metaal en Techniek. Met de overgang naar PMT is de toezegging die aan de oude De Rooij werknemers is gedaan in het kader van de harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden per 1 januari 2009 komen te vervallen en sindsdien vallen ook deze werknemers onder de collectieve pensioenregeling binnen de Feenstra Groep. Op basis van die pensioenregeling was en is De Rooij gerechtigd om 50% van de pensioenpremies in te houden op het loon van de werknemers. Toepassing van een afwijkende premieverdeling op de groep 'oude' De Rooij werknemers kan gezien het vorenstaande in redelijkheid niet van De Rooij worden gevergd. Overigens is, anders dan de vakbonden stellen, in het kader van de harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden van de De Rooij-werknemers in het Feenstraconcern met hen nimmer de afspraak gemaakt dat de premieverdeling ongewijzigd zou blijven.

4.10.2. De Rooij voert verder aan dat er sprake is van een zodanig zwaarwichtig belang van De Rooij bij eenzijdige wijziging van de pensioenovereenkomst, dat de belangen van de betrokken werknemers daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moeten wijken. Daartoe stelt De Rooij allereerst - op de hiervoor (sub r.o. 4.6.) reeds weergegeven gronden - dat de werknemers per saldo beter uit zijn onder de nieuwe pensioenregeling bij PMT. Verder betaalt De Rooij zelf onder de pensioenregeling bij PMT per saldo een hoger bedrag aan pensioenpremies dan onder de pensioenregeling bij Aegon. Tevens zijn de extra werknemerspremies over de periode van 1 juli 2008 tot 1 juni 2011 door De Rooij voor eigen rekening genomen en bestaat er geen enkele reden om binnen de Feenstra Groep - waarin voor iedere overige werknemer (+/- 1400) een premieverdeling van 50/50% wordt toegepast - een uitzondering voor de betrokken De Rooij-werknemers te maken. Blijkens de toepasselijke CAO Metaal en Techniek vinden de daarbij betrokken vakbonden een premieverdeling van 50/50% kennelijk ook redelijk. De Rooij wijst er ten slotte nog op dat de overige arbeidsvoorwaarden van de oude De Rooijwerknemers reeds per 1 januari 2009 zijn gelijkgetrokken met die van de overige werknemers van de Feenstra Groep en dat er binnen de Feenstra Groep in de periode 2010-2012 een reorganisatie is doorgevoerd, als gevolg waarvan werknemers hun baan zijn kwijtgeraakt.

4.10.3. Voor zover betoogd is dat er geen sprake is van een collectieve regeling en de wijziging van de pensioenpremieregeling niet gegrond kan worden op een eenzijdig wijzigingsbeding, dan zijn de werknemers op grond van het goed werknemerschap gehouden om nieuwe pensioenpremieverdeling te accepteren. Daartoe verwijst De Rooij naar het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008, Stoof/Mammoet, LJN: BD1847. De Rooij beroept zich ook op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW). De door eisers gewenste uitzondering op de toepasselijke PMTregeling terzake de verdeling van de pensioenpremie is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Werknemers wensen voor een dubbeltje op de eerste rang te zitten, door enerzijds te profiteren van de nieuwe pensioenregeling bij PMT en anderzijds daar niet of nauwelijks aan te willen bijdragen.

4.10.4. De gevorderde wettelijke verhoging dient tot nihil te worden gematigd, aldus De Rooij. De Rooij heeft namelijk naar beste intenties gehandeld en getracht om de overgang naar PMT op een voor de werknemers zo voordelig mogelijke wijze te

123

realiseren, onder meer door een compensatie voor de extra pensioenpremie aan te bieden over een periode bijna drie jaren (juli 2008 t/m mei 2011).

4.11. De kantonrechter overweegt als volgt.

4.12. Het - primaire - betoog van De Rooij dat de overgang van de pensioenregeling naar PMT - mede in het kader van de harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden binnen het Feenstra-concern, waardoor de De Rooij-arbeidsvoorwaarden kwamen te vervallen met zich bracht dat de betrokken De Rooij-werknemers niet langer onder de pensioenregeling van De Rooij vielen, maar onder die van Feenstra, kan niet slagen. Het enkele feit dat De Rooij verplicht was om deel te nemen aan de pensioenregeling van PMT, brengt naar het oordeel van de kantonrechter niet mee dat De Rooij tevens verplicht was om een afwijkende premieverdeling (van 1/3 werknemer - 2/3 werkgever naar ½ werknemer - ½ werkgever) te gaan toepassen. Gesteld noch gebleken is dat de pensioenregeling voor de sector Metaal en Techniek tot een zodanige premieverdeling noodzaakt(e). Ook de van toepassing zijnde CAO laat ruimte voor afwijking. Immers, in de CAO is bepaald dat de werkgever een premieverdeling ½ werknemer - ½ werkgever mag toepassen. Hij is daartoe dus niet verplicht ingevolge de CAO. Een premieverdeling van 1/3 werknemer - 2/3 werkgever moet als een toegestane - want voor de werknemer voordeliger uitpakkende - afwijking van de CAO worden beschouwd. Gunstiger bedingen voor de werknemer zijn immers toegestaan, tenzij de CAO dat uitsluit doordat de CAO standaard- dan wel maximumbepalingen kent (vgl. HR 8 april 2011, LJN: BP0580).

Gesteld noch gebleken is dat laatstgenoemde situatie zich hier voordoet. Indien als uitgangspunt zou hebben te gelden dat een wens tot harmonisatie binnen concernverhoudingen meteen ook tot een aanpassing/gelijkschakeling van arbeidsvoorwaarden zou moeten leiden, zou bovendien aan de bescherming die bv. artikel 7:613 BW en artikel 7:663 BW aan werknemers bieden geen enkele betekenis meer toekomen.

4.13. De kantonrechter stelt vast dat in artikel 29 van de Pensioenovereenkomst van De Rooij - hetgeen tussen partijen overigens ook niet in geschil is - een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 19 Pensioenwet is opgenomen. Ingevolge dat beding kan De Rooij deze pensioenovereenkomst zonder instemming van de deelnemer wijzigen indien er sprake is van een zodanig zwaarwegend belang van de werkgever, dat het belang van de werknemer dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. De kantonrechter overweegt dat het voor eenzijdige wijziging van de pensioenovereenkomst vereiste zwaarwegende belang objectief bepaalbaar moet zijn, in die zin dat er zich een objectief vast te stellen omstandigheid moet voordoen op grond waarvan van de werkgever in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij de 'oude' pensioenregeling onverkort blijft toepassen. Het ligt op de weg van de werkgever om dit zwaarwegende belang te onderbouwen en desnodig nader aan te tonen. Naast het zwaarwegende belang voor de werkgever dient ongewijzigde toepassing van de geldende pensioenregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te zijn en wel zodanig, dat het belang van de werknemer bij handhaving van de 'oude' pensioenregeling - daarvoor moet wijken. De kantonrechter overweegt in dit verband voorts dat uit de parlementaire geschiedenis van artikel 7:613 BW - dat inhoudelijk gelijk is aan artikel 19 Pw - kan worden afgeleid dat zwaarwichtige redenen kunnen zijn gelegen in bedrijfseconomische en -organisatorische omstandigheden, waaronder een noodzakelijke reorganisatie valt, waarbij concreet bijvoorbeeld kan worden gedacht aan een situatie dat een werkgever in grote financiële moeilijkheden verkeert. Een zwaarwegend belang zou ook kunnen worden gevonden in een op langere termijn bedrijfseconomisch verantwoorde situatie, waarbij de continuïteit van het pensioen van alle werknemers zoveel mogelijk wordt gewaarborgd (vgl. gerechtshof Arnhem, 15 maart 2011, PJ 2011, 78).

124

4.14. De kantonrechter is van oordeel dat De Rooij/Feenstra weliswaar een belang heeft bij harmonisatie van de pensioenvoorwaarden van de werknemers binnen de ondernemining casu quo het concern, maar dat dat belang niet zodanig zwaarwegend is dat het belang van de betrokken werknemers bij handhaving van de bestaande pensioenvoorwaarden - meer in het bijzonder de premieverdeling - daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zou moeten wijken (vgl. Hof Amsterdam 15 april 2004, JAR 2004, 217). Daartoe wordt het volgende overwogen. Onbetwist is dat (het merendeel van)de betrokken werknemers er door de wijziging van de verdeling van de pensioenpremie in nettoloon maandelijks op achteruitgaan. Bij de in dat verband genoemde percentages van 4,3-4,5% is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een substantiële achteruitgang in het inkomen. Hierdoor worden de betreffende werknemers ontegenzeggelijk getroffen in hun financiële positie en aldus in hun belangen geschaad. Dat de werknemers ten aanzien van het pensioen als zodanig, bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, beter af zijn onder de pensioenregeling van PMT dan onder die van Aegon, maakt de inkomensachteruitgang tót het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd niet ongedaan. De kantonrechter acht voorts van belang dat De Rooij/Feenstra de betreffende werknemers geen enkele vorm van compensatie heeft aangeboden vanaf de ingangsdatum van de nieuwe premieverdeling (1 juni 2011). Gelet op de ingrijpendheid van de wijziging van de premieverdeling voor het inkomen van de betrokken werknemers, had van De Rooij/Feenstra een compensatie mogen worden verwacht om de gevolgen van de inkomensdaling van de werknemers te verzachten. De Rooij/Feenstra heeft niet gemotiveerd gesteld dat zij niet in staat is tot betaling van een dergelijke compensatie. Dat De Rooij/Feenstra de extra premie over de periode 1 juli 2008 - 1 juni 2011 voor haar rekening heeft genomen, acht de kantonrechter niet meer dan logisch én billijk, nu De Rooij/Feenstra er te laat achter kwam dat ook de betrokken werknemers bij PMT moesten worden aangemeld. Deze laatste omstandigheid komt voor rekening en risico van De Rooij/Feenstra. De betaling van de extra premie over de periode 1 juli 2008 - 1 juni 2011 acht de kantonrechter dan ook geen (afdoende) compensatie voor de betrokken werknemers. De kantonrechter overweegt verder dat de omstandigheid dat De Rooij/Feenstra onder de PMT pensioenregeling een hoger bedrag aan pensioenpremies (zelf) dient te betalen dan onder de Aegon pensioenregeling ook geen doorslaggevend argument kan vormen om de belangen van de betrokken werknemers bij handhaving van de oude premieverdeling opzij te zetten. Het gaat hier om een verhoudingsgewijs laag bedrag aan extra premie voor De Rooij/Feenstra.

Overigens heeft De Rooij/Feenstra ook niet (gemotiveerd) gesteld dat de wijziging van de pensioenpremieverdeling ten aanzien van de betrokken werknemers noodzakelijk is om het pensioen van alle werknemers binnen de onderneming/het concern te kunnen blijven waarborgen, althans ten behoeve van de continuïteit van de onderneming/het concern.

Dat de CAO een pensioenpremieverdeling van ½ werknemer - ½ werkgever toelaat, is een feit, maar kan geen argument vormen om de belangenafweging in het voordeel van De Rooij/Feenstra te laten uitvallen. Immers, een voor werknemers gunstige afwijking van een CAO is geoorloofd. Ten slotte overweegt de kantonrechter ten aanzien van het aangevoerde argument dat er recent reorganisatiemaatregelen binnen het concern zijn doorgevoerd, waarbij collega's van de betrokken werknemers hun baan zijn kwijtgeraakt, voor zover daarmee wordt beoogd te stellen dat ook van de betrokken werknemers een 'offer' mag worden verwacht, die omstandigheid, mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, geen doorslaggevende reden oplevert om de belangen van De Rooij/Feenstra boven die van de betrokken werknemers te laten prevaleren.

4.15. De conclusie is dan ook dat De Rooij/Feenstra jegens de betrokken werknemers zich niet met succes kan beroepen op het eenzijdig wijzigingsbeding in de pensioenovereenkomst.

4.16. De Rooij heeft subsidiair ten verwere betoogd dat de betrokken werknemers op grond van het goed werknemerschap gehouden zijn om de nieuwe

125

pensioenpremieverdeling te aanvaarden. De kantonrechter zal dit verweer buiten verdere beschouwing laten, nu het goed werknemerschap pas in beeld komt indien er géén sprake is van een eenzijdig wijzigingsbeding (vgl. HR 11 juli 2008, LJN: BD1847). Die situatie is hier niet aan de orde.

4.17. Het door De Rooij - meer subsidiair - gedane beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) dient naar het oordeel van de kantonrechter te worden gepasseerd. In het kader van het door De Rooij gedane beroep op het eenzijdig wijzigingsbeding is immers al een toetsing aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid uitgevoerd. Immers, uitgangspunt is dat de werknemer de bestaande pensioenvoorwaarden - waaronder de verdelingsmaatstaf van de pensioenpremie - behoudt, tenzij er sprake is van een zodanig zwaarwegend belang van de werkgever bij wijziging, dat het belang van de werknemer dat hierdoor wordt geschaad, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken (TK 1995-1996, 24615, nr. 3, blz. 22). Dit is een lex specialis ten opzichte van de lex generalis van artikel 6:248 lid 2 BW. Er is daarmee geen ruimte meer voor een afzonderlijke toetsing aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 BW. Het meer subsidiaire verweer van De Rooij faalt daarom eveneens.

4.18. Op grond van het vorenstaande is de door de vakbonden gevorderde verklaring voor recht dat De Rooij niet gerechtigd is om de pensioenpremie per 1 juni 2011 te wijzigen van 1/3 werknemer - 2/3 werkgever naar ½ werknemer - ½ werkgever toewijsbaar. Datzelfde geldt voor de vordering van de vakbonden die ertoe strekt dat De Rooij de premieverdeling van 1/3 werknemer - 2/3 werkgever alsnog nakomt met terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2011. Aan het op te leggen gebod tot nakoming van die premieverdeling zal een dwangsom worden verbonden voor het geval dat De Rooij in gebreke blijft met die nakoming binnen de in het dictum te noemen termijn. Aan het totaal van de te verbeuren dwangsommen zal een maximum worden verbonden.

4.19. Op grond van het vorenstaande zijn de vorderingen van de werknemers tot het toepassen van de premieverdeling 1/3 werknemer - 2/3 werkgever vanaf 1 juni 2011 en het maken van een daaraan gerelateerde herberekening van het loon eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat: a) deze toewijzing niet geldt voor werknemer [werknemer D] (nr. 6), nu vast staat dat hij in het kader van de beëindiging van zijn dienstverband per 1 augustus 2012 met De Rooij een finale kwijting is overeengekomen. Gevolg daarvan is dat hij in het kader van deze procedure geen aanspraak meer kan maken op te weinig betaald loon door de inhouding van teveel pensioenpremie op zijn loon. De vorderingen, voor zover deze namens [werknemer D] zijn ingesteld, moeten daarom worden afgewezen. b) de vorderingen van werknemers [werknemer B] en [werknemer E] slechts toewijsbaar zijn tot hun datum van uitdiensttreding bij De Rooij (1 maart 2012 respectievelijk 30 september 2011). Daarmee zal in het dictum op na te melden wijze rekening worden gehouden.

4.20. Ten aanzien van werknemer [K] overweegt de kantonrechter als volgt. Vast staat dat deze werknemer per 1 januari 2008 in dienst is getreden bij De Rooij, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Per 1 januari 2009 heeft [K] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gekregen. In dat kader heeft De Rooij hem bij brief van 19 januari 2009 onder meer medegedeeld: "Op 1 januari 2009 is de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geëindigd. Wij stellen u voor om uw arbeidsovereenkomst om te zetten in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, dus een vast dienstverband conform de Feenstra voorwaarden. (…)"

126

Zowel [K] als De Rooij hebben deze brief voor akkoord ondertekend. Het betoog van De Rooij dat op grond van voormelde brief de premieverdeling van ½ werknemer - ½ werkgever, zoals deze bij Feenstra wordt gehanteerd, ook voor [K] geldt, moet worden verworpen. Bij conclusie van repliek is namelijk door [K] aangevoerd dat sinds zijn indiensttreding feitelijk telkens een premieverdeling van 1/3 werknemer - 2/3 werkgever is toegepast bij de inhouding van pensioenpremie op zijn loon, tot 1 juni 2011, net als bij de andere De Rooij-collega's die vóór 1 juli 2008 in dienst zijn getreden. [K] stelt zich naar het oordeel van de kantonrechter dan ook terecht op het standpunt dat hij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat ook voor hem dezelfde premieverdeling geldt. De vorderingen zijn dus ook toewijsbaar voor zover deze namens [K] zijn ingesteld.

4.21. Aan het op te leggen gebod tot het maken van een herberekening van het vanaf 1 juni 2011 te weinig betaalde loon zal een dwangsom worden verbonden voor het geval De Rooij daarmee in gebreke blijft. Aan het totaal der te verbeuren dwangsommen zal een in het dictum te bepalen maximum worden verbonden.

4.22. De kantonrechter acht ook de gevorderde betaling van het uit de herberekening blijkende te weinig betaalde loon toewijsbaar.

Wettelijke verhoging en wettelijke rente 4.23. Op grond van artikel 7:625 BW is De Rooij in beginsel de volledige wettelijke verhoging over het te weinig betaalde loon aan werknemers verschuldigd (met inachtneming van hetgeen hiervoor sub r.o. 4.19. is overwogen). De kantonrechter ziet evenwel aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen, nu hij ervan overtuigd is dat De Rooij meende in haar recht te staan in het pensioengeschil met de betrokken werknemers, in verband met de verplichte overgang van al haar werknemers naar een ander pensioenfonds (vgl. gerechtshof Leeuwarden, 22 januari 2013, LJN: BY9332).

Tegen die achtergrond moet een percentage van 10% aan wettelijke verhoging als passend worden beschouwd. De gevorderde wettelijke rente over het achterstallige loon is toewijsbaar als hierna in het dictum te melden.

Buitengerechtelijke incassokosten 4.24. De vakbonden en de werknemers hebben gesteld buitengerechtelijke kosten gemaakt te hebben en zij hebben ter zake daarvan een bedrag gevorderd. Zij hebben die kosten evenwel niet (voldoende) gespecificeerd, noch voor wat betreft de verrichte werkzaamheden noch voor wat betreft het gevorderde bedrag aan incassokosten. De daarop betrekking hebbende kosten moeten, nu een geding is gevolgd, worden aangemerkt als betrekking hebbende op verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. De kantonrechter zal de betreffende vordering dan ook afwijzen.

De proceskosten 4.25. De Rooij/Feenstra zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de vakbonden/de werknemers als volgt vastgesteld: - dagvaardingskosten € 101,64 - vast recht € 109,00 - salaris gemachtigde € 450,00 (2 punten x € 225,00) -----------Totaal € 660,64.

5. De beslissing

127

De kantonrechter: op de vorderingen van de vakbonden 1. verklaart voor recht dat De Rooij/Feenstra niet gerechtigd was om de pensioenpremieverdeling per 1 juni 2011 te wijzigen van 1/3 werknemer en 2/3 werkgever naar ½ werknemer en ½ werkgever; 2. gebiedt De Rooij/Feenstra om de premieverdeling 1/3 werknemer en 2/3 werkgever binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis alsnog na te komen, en wel met terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2011, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag voor elke dag dat De Rooij/Feenstra dit nalaat; 3. verbindt aan de aldus te verbeuren dwangsommen een maximum van € 100.000,-; op de vorderingen van de werknemers 4. veroordeelt De Rooij/Feenstra tot het toepassen van de pensioenpremieverdeling 1/3 werknemer en 2/3 werkgever vanaf 1 juni 2011, tot de datum waarop de arbeidsovereenkomsten van de werknemers 3 t/m 5 en 7 t/m 14 rechtsgeldig is of zal zijn geëindigd; 5. veroordeelt De Rooij/Feenstra tot het maken van een voor de werknemers 3 t/m 5 en 7 t/m 14 op basis van de premieverdeling 1/3 werknemer - 2/3 werkgever geldende herberekening van het aldus vanaf 1 juni 2011 te weinig betaalde loon, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per werknemer per dag voor elke dag dat De Rooij/Feenstra binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis nalaat die herberekening te maken; 6. verbindt aan de aldus te verbeuren dwangsommen een maximum van € 2.000,- per werknemer; 7. veroordeelt De Rooij/Feenstra tot betaling van het aldus uit die herberekening blijkende te weinig betaalde loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% ex artikel 7:625 BW en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van het opeisbaar worden van de deelbedragen van het achterstallige loon tot aan de dag der algehele voldoening; 8. wijst het gevorderde voor het overige af; op de vorderingen van de vakbonden en de werknemers 9. veroordeelt De Rooij/Feenstra in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van de vakbonden/de werknemers vastgesteld op € 660,64; 10. wijst het gevorderde voor het overige af.

Aldus gewezen door mr. J.C.G. Leijten, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 februari 2013 in tegenwoordigheid van de griffier. c 119

128

129

LJN: BZ5153,Sector kanton Rechtbank Amsterdam , CV EXPL 1126338

Print uitspraak

Datum uitspraak: 15-03-2013 Datum publicatie: 21-03-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Eenzijdige wijziging door ziekenhuis van (variabel deel) salaris medisch specialist toegestaan. Wijzigingsbeding arbeidsovereenkomst.

Verminderde inkomsten ziekenhuis door (blijvende) veranderingen in de financiering.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, teams kanton

Rolnummer: 1273896 CV EXPL 11-26338 Vonnis van: 15 maart 2013 F.no.: 025 Vonnis van de kantonrechter Inzake [eiser in conventie ] wonende te Naarden eiser in conventie / verweerder in reconventie nader te noemen [eiser in conventie] gemachtigde: mr. S.J. de Jong tegen de stichting STICHTING ONZE LIEVE VROUWE GASTHUIS gevestigd te Amsterdam gedaagde in conventie / eiseres in reconventie nader te noemen OLVG gemachtigde: mr. W.K. Bischot/mr. B.A. Voerman VERDER VERLOOP VAN DE PROCEDURE Op 21 september 2012 is een tussenvonnis gewezen. Ter uitvoering van dat tussenvonnis is op 24 januari 2013 een comparitie van partijen gehouden, in aanwezigheid van [eiser in conventie], de heer [naam] (bestuursvoorzitter) namens OLVG en de gemachtigden van partijen. Partijen hebben ter gelegenheid daarvan een pleitnota respectievelijk aantekeningen overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen ter zitting is besproken.

130

De zaak staat thans weer voor vonnis.

GRONDEN VAN DE BESLISSING Beoordeling In conventie en reconventie 1. De inhoud van het tussenvonnis van 21 september 2012 wordt als hier ingelast en overgenomen beschouwd. Gelet op de samenhang worden de vorderingen in conventie en reconventie gezamenlijk behandeld.

2. Beide partijen zijn ter zitting uitgebreid ingegaan op de door de kantonrechter in het tussenvonnis geformuleerde vraagpunten.

3. Daarbij is gebleken dat [eiser in conventie] erkent dat door de wijziging van de financiering van OLVG na 2008 de honoraria van de groep medisch specialisten waartoe [eiser in conventie] behoort, niet meer (volledig) worden gedekt door de daartoe bestemde inkomsten en er ook geen reden is om aan te nemen dat dat op afzienbare termijn anders zal worden. Sinds 1994 ontving OLVG voor de financiering van de (toen nog) vrijgevestigde specialisten van de zorgverzekeraars een zogenaamde “lumpsum”.

Los daarvan beschikte OLVG over een ziekenhuisbudget (ook wel het kostendeel genoemd, in tegenstelling tot het honorariumdeel), waaruit de overige kosten van het ziekenhuis werden voldaan. De medisch specialisten declareerden formeel nog wel per prestatie, maar hun inkomen werd op basis van historische omzetten gefixeerd. In 1997 traden alle aan OLVG verbonden medisch specialisten in loondienst. De hoogte van het loon werd vastgesteld op basis van de in 1994 ingevoerde lumpsum. OLVG ontving de lumpsum en betaalde deze als loon door aan de diverse medisch specialisten. Deze situatie was anders dan bij andere ziekenhuizen met medisch specialisten in loondienst.

Bij de andere ziekenhuizen werden de lonen betaald uit het ziekenhuisbudget, gebaseerd op de toepasselijke CAO. 4. Per 2008 werd de sinds 1997 door OLVG van de zorgverzekeraars ontvangen “lumpsum” vervangen door de DBC-systematiek. In dat systeem moeten medisch specialisten (via het ziekenhuis) declareren per prestatie. Het geleverde zorgvolume was daarbij volledig bepalend voor de omzet van de vrijgevestigd medisch specialist. In het geval van OLVG, waarin – anders dan bij andere niet-academische ziekenhuizen – alle specialisten sinds 1997 in loondienst zijn, is dit volume afhankelijke honorariumdeel – op termijn – niet kostendekkend. In 2009 bleken – anders dan voorzien – de gevolgen van de systeemwijziging in de financiering aanvankelijk mee te vallen. Maar na de aanpassing van de tarieven c.q. doorgevoerde kortingen door de betrokken Minister per 2010, kampte OLVG vanaf 2011 met een tekort. Vanaf 2012 is er een landelijk beschikbaar budget voor het honorariumdeel, dat over alle instellingen wordt verdeeld. De omzet uit de honorariumtarieven kan maximaal dit budget bedragen. Bij onderproductie wordt door de overheid niet (meer) aangevuld. Het ziekenhuis kan met betrekking tot het kostendeel deels onderhandelen met de zorgverzekeraars over prijs en volume. Tot nog toe is niet uitgesloten dat OLVG een eventueel tekort in het honorariumdeel aanvult vanuit het kostendeel. De verwachting is dat vanaf 2015 het onderscheid tussen het kosten- en het honorariumdeel verdwijnt.

5. Artikel 18.4 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst van 30 december 1997 bevat een regeling voor het geval de in 18.2 en 18.3 omschreven berekeningswijze van het salaris van de specialist niet langer toegepast kan worden. In dat geval, zo schrijft het artikel voor, zullen partijen in nader overleg treden over de wijze waarop het

131

betreffende salarisdeel in de toekomst zal worden berekend. Dit wijzigingsbeding beantwoordt niet aan de definitie van artikel 7:613 BW, aangezien geen sprake is van een eenzijdig wijzigingsbeding dat de werkgever de bevoegdheid geeft een arbeidsvoorwaarde te wijzigen indien hij daartoe een zwaarwichtig belang heeft. Artikel 18.4 van de arbeidsovereenkomst schrijft immers slechts voor dat partijen in een voorkomend geval in overleg treden.

6. Vast staat dat partijen met elkaar overleg hebben gevoerd als in artikel 18.4 bedoeld, maar dat dit niet tot overeenstemming heeft geleid. De vraag is vervolgens of OLVG om uit de impasse te geraken [eiser in conventie] een redelijk voorstel mocht doen, dat hij in redelijkheid niet mocht afslaan. Gelet op de tekst van artikel 18.4 hebben partijen indertijd rekening gehouden met de mogelijkheid dat het salaris van de specialist als gevolg van gewijzigde wettelijke of ministeriële regelgeving met betrekking tot de budgetfinanciering van de gezondheidszorg niet langer op de sub 18.2 en/of 18.3 omschreven wijze te berekenen is. Nu partijen derhalve bij het aangaan van de overeenkomst de mogelijkheid van gewijzigde omstandigheden die nopen tot een aanpassing van de berekeningswijze van het (vaste en/of variabele) salaris hebben onderkend, kan van [eiser in conventie] op basis van artikel 7:611 BW (goed werknemerschap) worden verlangd dat hij niet alleen in overleg treedt, maar ook dat hij zich uiteindelijk neerlegt bij een redelijk voorstel als dit overleg niet tot een oplossing leidt.

7. Daarbij dienen in navolging van het arrest Stoof/Mammoet (JAR 2008/521) de volgende stappen te worden onderscheiden: 1. is er sprake van gewijzigde omstandigheden die nopen tot een wijziging van de arbeidsvoorwaarden; 2. is het gedane voorstel tot wijziging van de overeenkomst in het licht van alle omstandigheden van het geval redelijk; 3. kan aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van de werknemer worden gevergd?

8. In de eerste plaats wordt geoordeeld dat de hierboven beschreven wijzigingen in de financiering van OLVG, welke door [eiser in conventie] zijn erkend, worden beschouwd als gewijzigde omstandigheden die nopen tot een wijziging van de arbeidsvoorwaarden. [eiser in conventie] heeft hier tegenin gebracht dat OLVG de keuze heeft om de tot haar beschikking staande middelen, inclusief het deel dat tot nog toe wordt beschouwd als het “kostenbudget”, aan te wenden om haar salarisafspraken met hem na te komen. Echter, van OLVG kan in redelijkheid niet gevergd worden dat zij tot in lengte van dagen de in 1997 gemaakte salarisafspraken met [eiser in conventie] nakomt, terwijl het salaris van alle andere medisch specialisten wel is aangepast aan de gewijzigde omstandigheden en haar inkomsten ter dekking van het honorarium van de medische specialisten daartoe onvoldoende dekking biedt en een deel van het salaris van [eiser in conventie] derhalve uit het kostendeel moet worden voldaan. Gelet op de hierboven beschreven doorgevoerde wijzigingen in de financieringssystematiek en de naar verwachting toekomstige vermindering(en) van de budgetten bestemd voor de salariëring van medische specialisten, kan [eiser in conventie] in redelijkheid niet volhouden dat slechts voor hem nog langer een uitzondering moet worden gemaakt. Het betoog van [eiser in conventie] dat er anderen zijn in dienst van OLVG die bijvoorbeeld dankzij een bonus extra gehonoreerd worden, zoals leden van de Raad van Bestuur, doet aan deze conclusie niet af.

9. Vervolgens komt de vraag aan de orde of OLVG aan [eiser in conventie] een redelijk voorstel heeft gedaan. Ook deze vraag wordt bevestigend beantwoord, waarbij wordt uitgegaan van het in het mondeling overleg begin 2011 tussen de voorzitter van de raad van bestuur van het OLVG en [eiser in conventie] uiteindelijke gedane voorstel, waarbij de hardheidsclausule uit artikel 6b van de Overgangsregeling zowel in duur van de

132

suppletie als in de hoogte van het suppletiepercentage wordt toegepast. Hierbij wordt uitgegaan van toepassing van de hardheidsclausule als beschreven onder randnummer 6.9 in de conclusie van eis in reconventie: “- De suppletiepercentages die het verschil tussen het jaarinkomen en het garantieinkomen (i.e. de optelsom van het vaste en variabele salaris in 2007) aanvullen als genoemd in artikel 4a Overgangsregeling worden voor de jaren 2010 en 2011 opgehoogd naar 100%. In die jaren ondervindt [eiser in conventie] dan in het geheel geen inkomensdaling, ook niet als de jaarruimte van zijn unit betaling van zijn garantieinkomen niet mogelijk maakt; - De totale duur van de suppletie op het garantie-inkomen wordt verlengd, door aan [eiser in conventie] onder de overige voorwaarden als omschreven in de Overgangsregeling ook in de jaren 2012, 2013 en 2014 – dus drie jaar extra – een suppletie toe te kennen van 66,6%.”

Gelet op de eerdere conclusie dat OLVG genoodzaakt is om haar uitgaven aan te passen aan de huidige omstandigheden, wordt dit aanbod van OLVG, overeenkomstig de formulering in de meer subsidiaire vordering in reconventie, beschouwd als een redelijk aanbod.

10. Ten slotte moet worden beoordeeld of aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van [eiser in conventie] kan worden gevergd. [eiser in conventie] heeft gewezen op zijn levensstandaard, die is gebaseerd op de hoogte van het overeengekomen salaris en dan met name op het feit dat de hoogte van de hypotheek op zijn woning hierop is afgestemd en op het feit dat hij studerende kinderen heeft. Hoewel [eiser in conventie] kan worden toegegeven dat de teruggang in salaris die van hem wordt gevraagd aanzienlijk is, kan zijn betoog dat dit niet van hem kan worden gevergd omdat hij zijn huidige levensstandaard niet meer kan voortzetten, niet worden gevolgd. Niet alleen heeft hij zijn beweringen op dit punt op geen enkele wijze met cijfers onderbouwd, maar daarbij resteert ook na de teruggang in salaris nog een aanzienlijk inkomen, terwijl de ruime overgangsperiode van zeven jaar [eiser in conventie] en zijn gezin de ruimte biedt om zich aan te passen.

11. Het voorgaande brengt met zich dat het aanbod van OLVG om de berekening van het variabel salaris van [eiser in conventie] als neergelegd in de Gewijzigde Arbeidsovereenkomst (Addendum arbeidsovereenkomst HB-specialist, productie 2 bij conclusie van antwoord) in combinatie met toepassing door OLVG van de hardheidsclausule ex artikel 6b van de Overgangsregeling redelijk is. Dat betekent dat deze gewijzigde arbeidsovereenkomst, gelet op de specifiek met [eiser in conventie] gemaakte afspraken (artikel 18.4 van de arbeidsovereenkomst van 30 december 1996) aan hem kan worden opgelegd. De in reconventie bij wijze van meer subsidiaire vordering gevraagde verklaring voor recht is daarom toewijsbaar als volgt.

12. Dit betekent dat de primaire en subsidiare vorderingen in conventie van [eiser in conventie] alsmede de vorderingen van OLVG in reconventie onder A en B niet toewijsbaar zijn.

13. Toewijsbaar is voorts de vordering in conventie van [eiser in conventie] onder III tot veroordeling van OLVG tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, beperkt tot 25%, over achterstallige loonbetalingen vanaf 1 januari 2008 tot de voldoening. Voor toewijzing van de vordering in conventie tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten is onvoldoende gesteld, zodat deze worden afgewezen.

Voor toewijzing van de gevorderde juridische kosten is voorts onvoldoende aanleiding.

De in conventie gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen, telkens te rekenen vanaf de datum van verschuldigdheid van de verschillende bedragen tot de algehele voldoening.

133

14. Gelet op de uitkomst van deze procedure zullen de kosten in conventie en reconventie worden gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

BESLISSING in conventie en reconventie De kantonrechter: I. verklaart voor recht dat de door het OLVG doorgevoerde eenzijdige wijziging zoals vastgelegd in de Gewijzigde Arbeidsovereenkomst in (de wijze van berekening van) het variabel salaris van [eiser in conventie] rechtsgeldig is, in combinatie met toepassing door het OLVG van de hardheidsclausule ex artikel 6b van de Overgangsregeling als verwoord in de Conclusie van eis in reconventie en hierboven geciteerd onder 9; II. veroordeelt OLVG tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW beperkt tot 25% over de achterstallige salarisbetalingen, telkens te rekenen vanaf de datum van verschuldigdheid tot de voldoening.

III. veroordeelt OLVG tot betaling van de wettelijke rente over de verschuldigde bedragen, telkens te rekenen vanaf de datum van verschuldigdheid van de verschillende bedragen tot de algehele voldoening.

IV. verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; V. compenseert de kosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt; VI. wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. R.A. Overbosch, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 maart 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier

De kantonrechter

134

LJN: BZ5149, Rechtbank Amsterdam , C/13/536513 / KG ZA 13218 HB/MV

Print uitspraak

Datum uitspraak: 21-03-2013 Datum publicatie: 21-03-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Werkgever kan bij rechterlijk bevel niet worden geboden zijn medewerking te verlenen aan mediation. Mogelijk in het verleden betrachte flexibiliteit mbt arbeidstijden, kan in dit geval niet als een arbeidsvoorwaarde worden aangemerkt die de werkgever niet eenzijdig zou kunnen wijzigen.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/536513 / KG ZA 13-218 HB/MV Vonnis in kort geding van 21 maart 2013 in de zaak van [eiser] wonende te […], eiser bij dagvaarding van 27 februari 2013, advocaat mr. L.F. Jansen te Hoofddorp, tegen [gedaagde] gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. A.C. Lagemaat te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.

1. De procedure Ter terechtzitting van 7 maart 2013 heeft [eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. [gedaagde] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota‟s in het geding gebracht.

Ter zitting waren – voor zover van belang – aanwezig [eiser] met mr. Jansen en [X], algemeen directeur van [gedaagde], met mr. Lagemaat.

Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

135

2. De feiten 2.1. [eiser] is sinds 1997 voor onbepaalde tijd in dienst bij [gedaagde] als (senior) beleggingsadviseur. In artikel 4 van de thans geldende schriftelijke arbeidsovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen: De werktijden bij [gedaagde] zijn van Maandag t/m Donderdag van 9.00 - 12.30 uur en van 13.30 – 18.30 uur en op Vrijdag van 09.00 – 12.30 uur en van 13.30 – 16.30 uur.

2.2. In maart 2011 is de partner van [eiser] en moeder van zijn twee jonge kinderen (van thans 9 en 4 jaar oud) plotseling overleden. [eiser] is nadien arbeidsongeschikt geraakt. Per 1 maart 2012 is hij volledig hersteld gemeld. Partijen hebben nadien afgesproken dat [eiser] op de woensdagen ouderschapsverlof opneemt.

2.3. Bij brief van 10 oktober 2012 heeft [gedaagde] [eiser] onder meer het volgende medegedeeld: Wij hebben, gezien deze bijzondere omstandigheden, in overleg met jou besloten coulant met deze situatie om te gaan en hebben jou toegestaan om tijdelijk (i) op de woensdagen niet naar kantoor te komen en (ii) op de overige werkdagen naar eigen inzicht te beslissen gedurende welke uren jij op kantoor aanwezig zult zijn. (…)

Zoals wij reeds mondeling aan jou hebben aangegeven, kunnen wij – rekening houdend met de bedrijfsbelangen van [gedaagde] – deze uitzonderingssituatie niet nog langer laten voortduren. Hierbij deel ik je mee dat wij verwachten dat jij met ingang van 1 januari 2013 weer het overeengekomen aantal uren per week zult werken (rekening houdend met jouw ouderschapsverlof) en dat jij mitsdien weer volledig op kantoor aanwezig zult zijn en de overeengekomen aanvangs- en vertrektijden in acht zult nemen. (…)

Mocht jij, om jou moverende redenen, de overeengekomen arbeidstijden niet in acht willen nemen, dan zijn wij bereid met jou van gedachten te wisselen over een voortzetting van jouw arbeidsovereenkomst in de vorm van een parttime dienstverband. (…)

2.4. Op 15 oktober 2012 heeft [eiser] zich ziek gemeld bij [gedaagde].

2.5. Bij brief van 5 november 2012 heeft [gedaagde] [eiser] verzocht per 7 november 2012 zijn werkzaamheden te hervatten, volgens een door de bedrijfsarts aangegeven opbouwschema, dat liep tot 28 november 2012.

2.6. Bij brief van 7 november 2012 heeft de raadsman van [eiser] [gedaagde] onder meer het volgende medegedeeld: Hierdoor bevestig ik ons telefoongesprek van hedenmiddag, waarin ik aangaf op te treden voor de thans arbeidsongeschikte heer [eiser], (…).

Er is sprake van spanningsklachten ten gevolge van een arbeidsconflict, zoals door de arbo-arts (…) vastgesteld.

De arbo-arts heeft geadviseerd zo spoedig mogelijk mediation in te zetten. Cliënt is bereid om daaraan onmiddellijk alle medewerking te verlenen. Van u als werkgever mag worden verwacht dat u dezelfde bereidheid tentoonspreidt.

Ik verneem derhalve gaarne omgaand van u dat u het advies van de arbo-arts zult opvolgen. Vervolgens zal de mediation dan omgaand in gang kunnen worden gezet.

Uw verzoek aan cliënt om per heden aan het werk te gaan is in strijd met het advies van de arbo-arts, zodat ik ervan uitga dat u dat verzoek intrekt. (…)

2.7. Bij brief van 8 november 2012 heeft [gedaagde] [eiser] – kort gezegd – medegedeeld dat er volgens de bedrijfsarts per 28 november 2012 geen medische beperkingen zijn en is [eiser] verzocht met ingang van 29 november 2012 zijn

136

werkzaamheden, gedurende de overeengekomen uren, te hervatten.

2.8. Bij brief van 30 november 2012 heeft [gedaagde] [eiser] verzocht met ingang van 3 december 2012 zijn werkzaamheden te hervatten. Tevens is hij verzocht zijn werkzaamheden per 1 januari 2013 op de overeengekomen uren te hervatten.

2.9. Bij brief van 4 december 2012 heeft [gedaagde] [eiser] onder meer het volgende medegedeeld: Gisteren hebben wij moeten constateren dat jij geen gevolg hebt gegeven aan mijn oproep van 30 november 2012 om met ingang van maandag 3 december 2012 jouw werkzaamheden te hervatten. Jij bent niet om 9:00 uur op kantoor verschenen. In plaats daarvan heb jij je rond de klok van 10.00 uur ziek gemeld. (…)

Er kan, gezien de recente gebeurtenissen, geen misverstand over bestaan dat er geen medische redenen zijn die aan een werkhervatting door jou in de weg staan.

Wij kunnen niet anders concluderen dan dat er sprake is van een situatie van werkweigering. (…)

Jouw houding in deze is voor ons dan ook niet acceptabel. Aangezien jij zonder geldige reden sedert 3 december jongstleden van het werk bent weggebleven, zullen wij met ingang van die datum de betaling van jouw salaris stopzetten. (…)

Mijn aanbod om in overleg te treden over een parttime dienstverband blijft staan.

2.10. Bij e-mail van 7 december 2012 heeft [eiser] [gedaagde] onder meer het volgende medegedeeld: Ik verzoek hierbij dringend om de mediation te hervatten om alsnog het arbeidskonflikt op te lossen. Dat is ook in lijn met het advies van de arbo arts.

Ik kan het nu niet opbrengen om daar nu inhoudelijk diep op in te gaan. Daar is mediation of een alternatieve wijze van oplossing van het arbeidsconflict de geëigende weg voor en stel ik mij voor open en toe bereid.

Wel is aan u duidelijk dat ik door de ontstane situatie na overlijden van mijn partner en met de zorg voor twee jonge kinderen van 3 en 9 jaar inderdaad aanspraak maak op handhaving van de sinds jaar en dag bestaande regeling omtrent mijn werktijden. Het heeft mij buitengewoon aangegrepen dat u deze regeling niet wil handhaven maar mij daarentegen in een onmogelijke werktijd wil dwingen, waar ik met de zorg die ik heb voor mijn twee kinderen niet aan kan voldoen. Ik had op meer begrip en redelijkheid gerekend, te meer daar ik mij al sinds 15 jaar onafgebroken en met zeer goede resultaten voor [gedaagde] heb ingespannen en ik er niet voor heb gekozen dat dit mij is overkomen. (…)

2.11. Bij brief van 14 januari 2013 heeft [gedaagde] [eiser] onder meer het volgende medegedeeld: In strijd met de uitdrukkelijk aan jou gegeven instructie heb jij, zowel in week 1 als in week 2 van dit jaar, de voor jou geldende werktijden niet in acht genomen. Nadat wij hadden geconstateerd dat jij op 3 en 4 januari jl. niet het overeengekomen aantal uren had gewerkt, heb ik jou nogmaals op de voor jou geldende werktijden gewezen (zie mijn e-mail van 7 januari 2013). Ondanks deze waarschuwing hebben wij moeten vaststellen dat jij ook in week 2 dagelijks ‟s ochtends te laat op kantoor bent verschenen en ‟s middags (veel) te vroeg van kantoor bent vertrokken. Jij verricht, mede als gevolg daarvan, niet de werkzaamheden die van jou mogen worden verwacht. Er is sprake van werkverzuim. (…)

Vervolgens is [eiser] erop gewezen dat [gedaagde] zal overgaan tot inhouding van salaris over de niet gewerkte uren.

137

2.12. Bij e-mail van 4 februari 2013 heeft [gedaagde] [eiser] bericht dat hij in de maand januari 2013 dertien uur te weinig heeft gewerkt, hetgeen zal worden afgetrokken van zijn salaris van februari 2013.

2.13. Als productie 3 heeft [eiser] een verklaring in het geding gebracht van 4 januari 2013 van [Y], tot 1 april 2009 werkzaam bij [gedaagde], onder meer als lid van het managementteam. In de verklaring is onder meer het volgende opgenomen: Op papier was er weliswaar een overeenkomst op basis van 40 uur per week, maar in de praktijk ging het puur om de prestaties. Het ging er niet om wanneer je het geld binnenhaalde, maar dat je het geld binnenhaalde. (…) Door de groei van de afdeling en de gehele organisatie werd naast de eigen salesactiviteiten ook van de verschillende salesmedewerkers verlangd dat er een aanwezigheid was om de afdeling doorlopend bezet te houden. Dit betekende dat elke medewerker circa 2 dagen per week om 0900 uur aanwezig moest zijn. Voor [eiser] gold overigens dat hij gezien zijn prestaties beter ingezet kon worden voor zijn eigen salesactiviteiten dan voor het dienen als verplichte aanwezige voor eventuele telefonische vragen. (…)

Nogmaals voor [eiser]geldt dat hij het beste ingezet kan worden voor de eigen salesactiviteiten. In de periode dat ik werkzaam was bij [gedaagde] had het geen zin gehad om [eiser] te verplichten om elke dag om 0900 uur aanwezig te zijn. (…)

De target was niet het doel; van hem werd verwacht dat er op basis van zijn kennis en ervaring een bovengemiddelde prestatie werd geleverd, gemeten ten opzichte van de andere salesmedewerkers en gerelateerd aan de marktomstandigheden. Wanneer hij dat deed mocht hij zelf invullen. [eiser] heeft door de jaren heen 100% zelfstandig zijn taken kunnen uitvoeren en structureel een bovengemiddelde prestatie neergezet. Andere medewerkers die minder ervaren waren en mindere prestaties neerzetten konden in mindere mate zelfstandig hun uren bepalen en zelfstandig werken. (…)

3. Het geschil 3.1. [Eiser] vordert – kort gezegd – [gedaagde] te veroordelen: I. tot het verlenen van medewerking aan voortzetting van de mediation, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag; II. tot het hengen en gedogen dat [eiser] blijft werken volgens de reeds sinds jaar en dag bestaande werktijdenregeling, zonder toepassing van een korting op vakantiedagen of salaris; III. in de proceskosten van dit geding.

3.2. [eiser] stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat hij vanaf het begin van zijn dienstverband een excellente verkoper is gebleken. Het was bestaande praktijk dat [eiser] zijn werktijden zelf mocht invullen. Dit blijkt onder meer uit de verklaring van Tjerk Smelt (zie 2.13). Nadat [eiser], na het overlijden van zijn partner, weer aan het werk was gegaan, is hij er door [gedaagde] plotseling op gewezen dat hij van 9.00 tot 18.00 uur op kantoor aanwezig diende te zijn. Dit is feitelijk onmogelijk voor [eiser], die zijn kinderen naar school moet brengen en van school moet ophalen. Het valt voorts niet te rijmen met het plotselinge overlijden van zijn partner en met het feit dat hij zijn werkzaamheden immer zeer goed heeft verricht. [eiser] is op dit moment op kantoor aanwezig van 9.30 uur tot 17.00 uur en zijn resultaten zijn wederom erg goed. Dit zijn de tijden die volgens [eiser] aangemerkt kunnen worden als de sinds jaar en dag bestaande werktijdenregeling (zie 3.1 onder II). [eiser] heeft belang bij voortzetting van de mediation teneinde de ontstane geschillen vruchtbaar te kunnen bespreken en op te lossen. Ook de arbo-arts heeft mediation voorgesteld. Met mediation was reeds een

138

aanvang genomen, maar door de negatieve opstelling van [gedaagde] heeft dit niet tot resultaat geleid. Bovendien heeft [eiser] belang bij continuering van de reeds sinds jaar en dag bestaande werktijdenregeling. Op grond van goed werkgeverschap is [gedaagde] hiertoe gehouden. Zij is niet bevoegd eenzijdig tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden over te gaan. [eiser] verwijst hiervoor naar het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008 (LJN BD1847). Ook een belangenafweging dient in het voordeel van [eiser] uit te vallen.

Als gevolg van de houding van [gedaagde] ondervindt hij ernstige spanningsklachten. Tot slot voert [eiser] aan dat hij als gevolg van het conflict over de werktijden ook op andere fronten wordt “gepest” door [gedaagde]. Zo krijgt hij minder leads toebedeeld dan voorheen.

3.3. [Gedaagde] heeft – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat [eiser] na het overlijden van zijn partner een ruime termijn is gegund (tot 1 maart 2012) om weer aan het werk te gaan. Gezien de bijzondere omstandigheden van [eiser] is [gedaagde] ook na 1 maart 2012 coulant omgegaan met de werktijden en is in onderling overleg besproken dat [eiser] op de woensdagen ouderschapsverlof kan opnemen. [gedaagde] is naar haar mening zeer ruimhartig geweest. Van begin af aan was echter duidelijk dat het een tijdelijke regeling betrof. [eiser] is daarom kenbaar gemaakt dat hij zich met ingang van 1 januari 2013 weer aan de overeengekomen werktijden diende te houden (van 9.00 tot 18.00 uur). [eiser] is daarnaast meerdere keren te kennen gegeven dat een parttime dienstverband bespreekbaar is, maar op dit voorstel is hij nooit ingegaan. [eiser] heeft de instructie over de werktijden niet willen accepteren. Hij is van mening dat hij zijn werktijden geheel naar eigen inzicht kan bepalen. Dit is onjuist. Geen van de medewerkers mag zijn eigen werktijden bepalen. Er was altijd wel sprake van enige flexibiliteit, afgestemd op de marktomstandigheden, maar dit is iets anders dan hetgeen [eiser] thans voorstaat, te weten het structureel iedere dag minder uren werken. [gedaagde] heeft een groot belang – mede gezien de sterk veranderde bedrijfseconomische omstandigheden – om vast te houden aan de overeengekomen werktijden. Het werk dient met minder mensen te worden gedaan en om de bezetting op elke afdeling op peil te houden is minder flexibiliteit mogelijk. In dit geval is er sprake van dat de werknemer ([eiser]) eenzijdig de arbeidsvoorwaarden wijzigt, niet de werkgever, aldus [gedaagde].

Er heeft mediation plaatsgevonden die op “neutrale gronden” is beëindigd. [eiser] dringt aan op hervatting van de mediation, maar geeft niet aan wat de inzet daarvan zou moeten zijn. De inzet is kennelijk niet de arbeidsduur per dag, want daar richt de andere vordering van [eiser] zich op. Ook een rechtsgrond voor toewijzing van de vordering die ziet op het voortzetten van mediation ontbreekt.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

4.2. Over vordering I, die ziet op het voortzetten van de mediation, is de voorzieningenrechter het volgende van oordeel. Een van de belangrijkste uitgangspunten van een mediation is dat die uitsluitend kan plaatsvinden op basis van vrijwilligheid. Een rechterlijk bevel, op straffe van dwangsommen, aan één van partijen om een mediation te laten plaatsvinden of voort te zetten, verhoudt zich niet met dit uitgangspunt. Daar komt in dit geval bij dat [gedaagde] voorshands terecht heeft aangevoerd dat een

139

juridische grondslag voor toewijzing van de vordering ontbreekt. Er is sprake van een wens tot mediation aan de zijde van [eiser], maar dit kan geen verplichting scheppen voor [gedaagde]. Ten slotte bestaat ook met betrekking tot het onderwerp van de mediation onvoldoende duidelijkheid. Weliswaar ligt voor de hand dat de mediation met name zou moeten gaan over de werktijden van [eiser] (omdat aangenomen kan worden dat dit de belangrijkste oorzaak heeft gevormd voor het conflict tussen partijen), maar die werktijden vormen tevens de inzet voor vordering II van [eiser]. [eiser] kan niet én door het voeren van een mediation én door het vragen van een rechterlijke uitspraak zijn gelijk proberen te halen, waar het de werktijden betreft. Vordering I zal derhalve niet worden toegewezen.

4.3. Uitgangspunt bij de beoordeling van de vordering die ziet op de werktijden is de schriftelijke arbeidsovereenkomst. Hierin zijn expliciet de dagelijkse werktijden vastgesteld. Op basis van goed werkgeverschap kan echter van [gedaagde] worden verwacht dat zij met die werktijden coulant omspringt indien een werknemer, zoals [eiser], plotseling zijn partner verliest en met twee jonge kinderen achterblijft. Op grond van het dossier dat de voorzieningenrechter onder ogen heeft gekregen, wordt voorshands geoordeeld dat [gedaagde] in de gegeven omstandigheden aan het begrip „goed werkgeverschap‟ (zie artikel 7:611 BW) voldoende invulling heeft gegeven. [eiser] is tot het eind van 2012 in de gelegenheid gesteld minder uren op kantoor aanwezig te zijn dan de arbeidsovereenkomst voorschrijft. Bovendien is in onderling overleg (weliswaar na enig getouwtrek) overeengekomen dat [eiser] op de woensdagen ouderschapsverlof kan opnemen. Tot slot is van belang dat [gedaagde] [eiser] meerdere keren heeft aangeboden te praten over een parttime dienstverband. De redenen waarom [eiser] hierop niet is ingegaan, zijn ter zitting niet duidelijk geworden.

4.4. Bij de beoordeling is verder het volgende van belang. Niet in geschil is dat [eiser] als een zeer goed functionerende medewerker kan worden aangemerkt. Mede op grond hiervan beroept [eiser] zich ten aanzien van de werktijden op een „verworven recht‟ (te weten het naar eigen inzicht mogen bepalen van die werktijden zolang de targets worden gehaald). Hij heeft zich in dit verband beroepen op de verklaring van [Y] (zie 2.13). Uit die verklaring blijkt dat, in ieder geval tot april 2009, bij [gedaagde] flexibel werd omgegaan met de werktijden, zolang het geld maar werd binnengehaald. Uitgaande van de juistheid van de verklaring van [Y] is de voorzieningenrechter van oordeel dat op enig moment door een werkgever betrachte flexibiliteit niet zonder meer betekent dat die flexibiliteit onderdeel gaat uitmaken van de arbeidsvoorwaarden en dat vervolgens die arbeidsvoorwaarden niet door de werkgever eenzijdig kunnen worden gewijzigd. Het staat een werkgever in beginsel vrij, zeker bij gewijzigde (markt)omstandigheden waar hier sprake van is, om na een periode van flexibiliteit de touwtjes weer aan te trekken. In dit geval kan dit niet als een (ongeoorloofde) eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst worden aangemerkt. Weliswaar heeft de voorzieningenrechter begrip voor het belang van [eiser] bij flexibele werktijden, maar gezien hetgeen [gedaagde] hierover heeft aangevoerd kunnen ook haar belangen niet worden veronachtzaamd. Tijdens kantooruren dient op zijn minst sprake te zijn van een minimale bezetting. Van een werkgever die meerdere werknemers in dienst heeft, kan niet te gemakkelijk worden verwacht dat hij één van die werknemers in een uitzonderingspositie plaatst. Tot slot heeft [gedaagde] voorshands terecht aangevoerd dat de door [eiser] voorgestane flexibiliteit tot gevolg heeft dat hij structureel minder werkt dan overeengekomen (terwijl flexibiliteit veronderstelt dat gemiddeld genomen het juiste aantal uren per dag wordt gewerkt). Een en ander leidt ertoe dat ook vordering II zal worden afgewezen.

4.5. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, gevallen aan de zijde van [gedaagde].

140

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 589,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat, 5.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.N. Brouwer, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Veraart op 21 maart 2013.

141

LJN: BZ8554, Gerechtshof Amsterdam , 200.103.041/01 Print uitspraak Datum uitspraak: 16-04-2013 Datum publicatie: 24-04-2013 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Geschil over uitbetaling van toegezegde (niet contractuele) bonus na einde dienstverband. Op arbeidsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing. Beding in "Deferral Plan" dat uitbetaling van de bonus aan voorwaarden verbindt is geen concurrentiebeding in de zin van art.

7:653 BW. Art 7:611 BW is - ondanks de rechtskeuze voor Engels recht ten aanzien van het "Deferral Plan" - van toepassing. De beslissing van de werkgever om de bonus niet uit te betalen is - bij een marginale toetsing in verband met de inhoud van het "Deferral Plan" - in de omstandigheden van het geval in strijd met de eis van goed werkgeverschap.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer: 200.103.041/01 zaaknummer rechtbank: 1257773 CV EXPL 11-19002 (Amsterdam) arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 april 2013 (bij vervroeging) inzake de naamloze vennootschap THE ROYAL BANK OF SCOTLAND N.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. B. van Duren-Kloppert, te Amsterdam, tegen [ GEÏNTIMEERDE ], wonend te [ woonplaats ], geïntimeerde, advocaat: mr. C.E. Stratenus, te Amsterdam.

1. Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna RBS en [ geïntimeerde ] genoemd.

RBS is bij dagvaarding van 14 februari 2012 in hoger beroep gekomen van het onder

142

voormeld zaaknummer gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (verder: de kantonrechter) van 15 november 2011, tussen haar als gedaagde en [ geïntimeerde ] als eiser.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met een productie; - memorie van antwoord, met een productie.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 maart 2013 aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities doen bepleiten, RBS door mr. F.I. van der Schrieck, advocaat te Amsterdam, en door mr. Van Duren-Kloppert voornoemd, [ geïntimeerde ] door mr.

Stratenus voornoemd. [ geïntimeerde ] heeft bij die gelegenheid nog een stuk in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

RBS heeft bij haar memorie geconcludeerd, samengevat, dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen, de vordering van [ geïntimeerde ] alsnog zal afwijzen en [ geïntimeerde ] zal veroordelen tot terugbetaling van al wat RBS hem uit hoofde van dat vonnis heeft voldaan, met wettelijke rente, alles met veroordeling van [ geïntimeerde ] in de kosten van het geding in beide instanties, met wettelijke rente. Bij gelegenheid van de pleidooien heeft RBS verklaard, zakelijk, dat [ geïntimeerde ] recht heeft op een bedrag van £ 2.000,=, dat het bestreden vonnis in zoverre niet behoeft te worden vernietigd en dat zij in zoverre dan ook geen aanspraak maakt op terugbetaling door [ geïntimeerde ]. [ geïntimeerde ] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van RBS in de kosten van het hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.

Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. (a) [ geïntimeerde ] was van 6 november 2006 tot 30 april 2010 in dienst van RBS, laatstelijk als “Associate”. Tussen partijen staat vast dat op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is. (b) Aansluitend is [ geïntimeerde ] in dienst getreden van Parcom Capital Management B.V. (verder: Parcom), een onderdeel van ING Groep N.V. Parcom houdt zich bezig met “private equity”: het met leningen en eigen vermogen kopen van bedrijven en het voorzien van een kapitaalstructuur aan die bedrijven, waaronder het verstrekken van leningen, met als doel deze bedrijven op een gegeven moment met winst te verkopen. (c) Bij brief van 26 februari 2010 heeft RBS [ geïntimeerde ] onder meer het volgende doen weten: “I am pleased to inform you that your Discretionary Award in respect of performance year 2009 is EUR 35,373.

Your Discretionary Award, will be made under the Deferral Plan and will be released to

143

you as follows: March 2010 Cash Award of upto £ 2,000 Next £ 2,000 released in two equal instalments: June 2011 50% June 2012 50% Any excess above this amount (i.e. £ 4,000) will be paid as follows: June 2010 50% June 2011 25% June 2012 25% (…)” (d) Het ten aanzien van de bonussen over 2009 onder meer voor RBS (als onderdeel van de RBS Group) geldende “2010 Deferral Plan” (verder: het Plan), luidt, voor zover van belang, als volgt: “1 Meaning of words used In these Rules: (. . .)

“Committee” means the Remuneration Committee of the Company (...); “Company” means The Royal Bank of Scotland Group plc; “Competitive Activity” means, determined in the Committee‟s sole discretion, engaging in any activity, accepting an offer of employment with, being employed by, participating in or otherwise being interested in any business with a competitor. (...)

“Participant” means a person who has received a Deferred Award (...); (...)

6 Leaving the Group before Vesting (...)

6.4 Competitive Activity and Detrimental Activity 6.4.1 If a Participant voluntarily ceases to be an employee of any Member of the Group, any portion of his Deferred Award which has not Vested will lapse if he engages in Competitive Activity (...)”. (...)

8 General Terms (...)

8.5 Committee‟s decisions final and binding The decision of the Committee in connection with any interpretation of the rules of the Plan or in any dispute relating to any matter relating to the Plan will be final and conclusive. (...)”.

8.14 Governing Law The Plan is governed by and construed in accordance with English law. (...)”.

Het hof zal voornoemde Committee voortaan aanduiden als de RemCo. (e) Om voor uitbetaling van de bonus in aanmerking te komen heeft [ geïntimeerde ] een “self-certification form” moeten invullen. Dit op 1 juni 2010 door hem ondertekende formulier luidt, voor zover van belang, als volgt: “Section B – Competitive Activity I acknowledge and understand that: (i) „Competitive Activity‟ means engaging in any activity, accepting an offer of employment with, being employed by, participating in or otherwise being interested in any business with a competitor of the RBS Group (irrespective of whether my new role is directly competitive with the role I held within the RBS Group); and (ii) any organisation operating in the financial services sector anywhere in the world is a competitor of the RBS Group. (...)

Accordingly, I confirm that (...) I have not engaged, and will not engage, in Competitive

144

Activity at any time up to and including 18th June 2010 I undertake to notify RBS if I engage in Competitive Activity at any time following the return of this form up to and including [vesting date]”. (f) Bij e-mail van 24 augustus 2010 is namens RBS aan [ geïntimeerde ] meegedeeld dat de RemCo heeft geoordeeld, kort gezegd, dat Parcom een concurrent van RBS is en dat daarom sprake is van “Competitive Activity” van [ geïntimeerde ] als bedoeld in het Plan. (g) Bij brief van 2 september 2010 heeft RBS [ geïntimeerde ] onder meer het volgende doen weten: “Please find below information regarding your participation in the 2010 Deferral Plan.

We submitted your self-certification form to the (…) Committee for review and having considered your case, the Committee is of view that you have engaged in Competitive Activity prior to the vesting of your Deferred Award. Accordingly, your Deferred Award has been immediately forfeited and you no longer have any entitlement to the Deferred Award”. (g) In dit geding vordert [ geïntimeerde ], kort gezegd, een verklaring voor recht dat RBS tegenover hem geen gebruik mag maken van bepaling 6.4 uit het Plan en dat hij een onvoorwaardelijk recht heeft op de bonus over 2009 ter grootte van € 35.373,= bruto, alsmede de veroordeling van RBS tot betaling aan hem van de reeds verschuldigde bedragen van de bonus over 2009 (de termijnen van maart 2010 en juni 2010), vermeerderd met de in art. 7:625 BW bedoelde wettelijke verhoging, de wettelijke rente over een en ander en een bedrag van € 1.190,= wegens buitengerechtelijke incassokosten. Na verweer van RBS heeft de kantonrechter de vorderingen op hierna - voor zover nodig - weer te geven gronden toegewezen, zij het dat de wettelijke verhoging is gematigd tot 25%. RBS werd veroordeeld in de proceskosten.

3.2. Het hof ziet aanleiding om eerst de grieven 2 en 3 te bespreken. Met deze grieven komt RBS op tegen het in overweging 4.6 van het bestreden vonnis neergelegde oordeel van de kantonrechter dat RBS op de indiensttreding door [ geïntimeerde ] bij Parcom feitelijk een boete stelt van € 35.373,= minus £ 2.000,=, dat RBS [ geïntimeerde ] daarmee beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst tussen partijen op zekere wijze werkzaam te zijn, dat art. 7:653 lid 1 BW voor de geldigheid van een dergelijk beding vereist dat het schriftelijk met de werknemer is overeengekomen, dat [ geïntimeerde ] zich (lees:) voor of tijdens het dienstverband niet schriftelijk aan deze als concurrentiebeding aan te merken regeling heeft verbonden, dat RBS daarom voornoemde sanctie niet kan stellen op de indiensttreding door [ geïntimeerde ] bij Parcom en dat RBS [ geïntimeerde ] daarom de hem toegekende bonus niet kan onthouden op de grond dat hij bij een concurrent in dienst zou zijn getreden.

3.3. Het hof acht de grieven terecht voorgedragen. De kantonrechter heeft in overweging 4.4 van het bestreden vonnis (door geen van partijen bestreden en overigens met juistheid) overwogen dat uitbetaling van de bonus, op welke bonus (zo voegt het hof toe) de arbeidsovereenkomst als zodanig geen aanspraak bevatte, niet onvoorwaardelijk is toegezegd. Gezien de hiervoor geciteerde bepalingen van het Plan, in het bijzonder artikel 6.4.1, komt [ geïntimeerde ], kort gezegd en voor zover thans van belang, voor uitbetaling van (de opeisbare gedeelten van) de bonus in aanmerking tenzij hij op het moment van het opeisbaar worden voor en/of in dienst van een concurrent van RBS (waaronder hier en hierna begrepen: een van de andere leden van de RBS Group) werkzaamheden zou verrichten. De stelling van [ geïntimeerde ] dat hem door nietuitbetaling van (een gedeelte van) de bonus op grond van dergelijke werkzaamheden een sanctie wordt opgelegd is onjuist, namelijk gebaseerd op de eveneens onjuiste - en de aard van de onderhavige bonus miskennende - gedachte dat de uitbetaling van de bonus onvoorwaardelijk zou zijn toegezegd. Voor de goede wordt hierbij aangetekend dat

145

niet is gesteld of gebleken dat het RBS op zichzelf niet vrijstond om aan de uitbetaling van de (discretionaire) bonus voorwaarden te verbinden. Tegen deze achtergrond kan (artikel 6.4.1 van) het Plan niet als een beding in de zin van art. 7:653 BW worden aangemerkt. [ geïntimeerde ] werd hierdoor immers niet beperkt om na het einde van de arbeidsovereenkomst van partijen op zekere wijze werkzaam te zijn.

3.4. Omdat de grieven 2 en 3 gegrond zijn, is de grondslag waarop de kantonrechter de vorderingen heeft toegewezen ondeugdelijk en behoeven de andere grieven geen bespreking meer.

3.5. Het hof zal thans op grond van de overige stellingen van partijen beoordelen of de vorderingen van [ geïntimeerde ] (niettemin) terecht zijn toegewezen of dat zij alsnog behoren te worden afgewezen.

3.6.1. Ook als er, zoals RBS stelt, van dient te worden uitgegaan dat het Plan wordt beheerst door Engels recht en dat de RemCo in “sole discretion” mag bepalen wie als “competitor” (concurrent) van RBS valt aan te merken, is de beslissing van RBS om [ geïntimeerde ] (de opeisbare gedeelten van) de bonus over 2009 niet geheel uit te betalen in de omstandigheden van het geval in strijd met de eis van goed werkgeverschap, zoals neergelegd in art. 7:611 BW, welke dwingendrechtelijke bepaling ook ingeval van beheersing van het Plan door Engels recht zijn gelding heeft behouden.

Hiertoe diene het volgende.

3.6.2. [ geïntimeerde ] heeft reeds bij de inleidende dagvaarding onweersproken gesteld dat hij niet is gehoord voordat (door de RemCo/RBS) is besloten Parcom als concurrent van RBS aan te merken en dat evenmin informatie is ingewonnen bij medewerkers (van RBS) die contact hebben met Parcom, zulks terwijl dat voor de hand zou hebben gelegen omdat Parcom een Nederlands bedrijf is. Ook uit de bij grieven overgelegde verklaring van [ X ], secretaris/technisch adviseur van de RemCo, sub 48, blijkt dat de RemCo (en vervolgens RBS) haar oordeel ten aanzien van de vraag of Parcom een concurrent is van RBS uitsluitend heeft gebaseerd op de vaststelling dat Parcom een “financial services institution” is. Uit niets blijkt echter - zoals [ geïntimeerde ] ook heeft aangevoerd - dat de RemCo zich heeft verdiept in de bedrijfsactiviteiten van Parcom.

3.6.3. Verder heeft [ geïntimeerde ] bij memorie van antwoord gesteld dat hij ervan uitging dat Parcom niet kon worden aangemerkt als een concurrent als bedoeld in het Plan, dat hij dat destijds (kennelijk in het kader van het invullen van het self-certification formulier) heeft nagevraagd bij zijn direct leidinggevende bij RBS, [ Y ] , alsmede bij de HR Manager van RBS, [ Q ], dat deze hem toen beiden hebben laten weten dat ook zij ervan uitgingen dat hij aanspraak kon maken op uitbetaling van de bonus, dat [ Q ] Parcom eerder een potentiële klant dan een concurrent van RBS vond en zelfs meende dat RBS er aldus belang bij had [ geïntimeerde ] „te vriend‟ te houden en dat [ Q ] tijdens de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen in gelijke zin heeft verklaard. RBS heeft een en ander, hoewel bij pleidooi nog aan het woord geweest, niet betwist.

Bovendien vinden deze stellingen ten dele bevestiging in de aantekeningen die de griffier heeft gemaakt van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen, in het bijzonder van wat toen door [ Q ] is gezegd. Ten slotte heeft RBS onweersproken gelaten de stelling van [ geïntimeerde ] dat er tot de RBS Group geen “private equity” bedrijven behoren.

3.6.4. Tegen deze achtergrond heeft RBS onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat zij in redelijkheid (in navolging van de RemCo) heeft kunnen beslissen dat Parcom een concurrent van haar was. Het enkele feit dat Parcom onderdeel is van de ING Groep is daartoe onvoldoende. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het Plan in de definitie van “Competitive activity”

146

weliswaar spreekt van een “competitor” maar niet uitwerkt wie als zodanig moet worden beschouwd. Dat het begrip “competitor” in het self-certification formulier wel nauwkeurig wordt omschreven (“any organisation operating in the financial services sector anywhere in the world is a competitor of the RBS Group”) doet daaraan niet af, omdat de voorwaarden voor (niet-)uitbetaling van de bonus in het Plan staan en niet in dat formulier.

3.6.5. Omdat aldus niet is komen vast te staan dat is vervuld de in artikel 6.4.1 van het Plan neergelegde voorwaarde waaronder het recht op uitbetaling van (de nog niet opeisbaar geworden gedeelten van) de bonus verviel, dient ervan te worden uitgegaan dat RBS (die gedeelten van) de bonus aan [ geïntimeerde ] had uit te betalen. RBS heeft dan ook niet als goed werkgever gehandeld door desondanks met een beroep op artikel 6.4.1 van het Plan te beslissen [ geïntimeerde ] de bonus (ten aanzien van de na maart 2010 opeisbaar geworden gedeelten) niet uit te betalen. Om die reden zijn de vorderingen van [ geïntimeerde ], die ertoe strekken RBS alsnog te laten doen wat zij eerder had behoren te doen, terecht toegewezen.

3.7. De slotsom is dat het bestreden vonnis ondanks de gegrondheid van de grieven 2 en 3 moet worden bekrachtigd. RBS zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. RBS heeft geen stellingen geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.

4.

Beslissing

Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; veroordeelt RBS in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [ geïntimeerde ] begroot op € 666,= aan verschotten en € 3.474,= aan salaris van de advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, R.J.M. Smit en S.F. Schütz, en is in het openbaar uitgesproken op 16 april 2013 door de rolraadsheer.

147

LJN: BZ6714, Gerechtshof Leeuwarden , 200.039.176/01 Print uitspraak Datum uitspraak: 09-04-2013 Datum publicatie: 09-04-2013 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Concurrentiebeding overtreden. Beding in tijd beperkt en vervolgens de resterende boete fors gematigd, mede omdat werkgever geen medeling heeft gedaan omtrent overgang van de onderneming.

Daarmee is de werknemer in een onduidelijke situatie komen te verkeren voor wat betreft de houdbaarheid van het beding.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.039.176/01 (zaaknummer rechtbank Emmen (kanton) 234127/CV EXPL 08-3554) arrest van de eerste kamer van 9 april 2013 in de zaak van 't Stokertje Kachelparadijs B.V., gevestigd te Orvelte, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: 't Stokertje, advocaat: mr. E. van Dijk, kantoorhoudende te Assen, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. G.A. Pots, kantoorhoudende te Leeuwarden.

De inhoud van het tussenarrest d.d. 11 december 2012 wordt hier overgenomen.

1. Het verdere procesverloop 1.1 't Stokertje heeft een akte genomen.

148

1.2 Vervolgens hebben partijen wederom de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

1.3 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

2. De verdere beoordeling 2.1 [geïntimeerde] heeft in zijn antwoordconclusie na enquête - onder verwijzing naar hetgeen hij dienaangaande in eerste aanleg in de conclusie van antwoord naar voren heeft gebracht - een beroep gedaan op het bepaalde in lid 2 van artikel 7:653 BW. Hij verzoekt het hof het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen op grond van het feit dat hij door het beding, in verhouding tot het te beschermen belang aan de zijde van 't Stokertje, onbillijk wordt benadeeld.

2.2 Nu hier geen sprake is van een nieuw verweer, maar hooguit van een nadere onderbouwing van het op dit punt reeds bij de conclusie van antwoord gedane verzoek en het partijdebat zich aanvankelijk uitsluitend heeft geconcentreerd rondom de vraag of [geïntimeerde] aan het beding gebonden was en of hij het beding daadwerkelijk heeft overtreden, acht het hof deze gang van zaken niet in strijd met de goede procesorde.

Dat klemt temeer nu het hof 't Stokertje expliciet de mogelijkheid heeft geboden (nader) op bedoeld verzoek in te gaan.

2.3 Het hof zal derhalve tot een belangenafweging overgaan.

2.4 In dat kader is allereerst van belang dat [geïntimeerde] op 1 mei 2001 bij „t Stokertje in dienst is getreden als installateur, eerst voor bepaalde tijd (één jaar en vervolgens nog één jaar) en vanaf 1 mei 2003 voor onbepaalde tijd. De arbeidsovereenkomst, die per 1 mei 2006 (door opzegging van de zijde van [geïntimeerde]) is beëindigd, heeft derhalve feitelijk vijf jaren geduurd. Voorts is van belang dat [geïntimeerde] naast zijn werk als installateur (van kachels) gaandeweg ook steeds meer is betrokken bij de verkoop van kachels. [geïntimeerde] verdiende op basis van zijn eerste arbeidscontract hfl. 25,-- per gewerkt uur en op basis van de per 1 mei 2002 verlengde arbeidsovereenkomst een salaris van € 13,61 bruto per uur. Laatstelijk verdiende [geïntimeerde] een salaris van € 2.548,-- bruto per maand, exclusief vakantiegeld. Provisie terzake van de verkoop van kachels heeft hij nimmer ontvangen. 't Stokertje is eind 2000 met haar activiteiten gestart en [geïntimeerde] was haar eerste werknemer in loondienst.

Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] op kosten van 't Stokertje opleidingen heeft kunnen volgen c.q. heeft gevolgd. De kennis die [geïntimeerde] bij 't Stokertje heeft opgedaan, heeft hij door praktijkervaring verkregen. Wel is hij vanaf zijn indiensttreding af aan bij nauw bij de activiteiten van het jonge bedrijf betrokken geweest.

2.5 In het licht van het grondrecht op vrijheid van arbeidskeuze (artikel 19 Grondwet) en gelet op het functieniveau, het daarbij behorende salaris, de betrekkelijk korte duur van het dienstverband en de kennisvorming door praktijkervaring, is het hof van oordeel dat de in het geding zijnde belangen van 't Stokertje (het voorkomen dat [geïntimeerde] de opgedane kennis omtrent de in- en verkoop van kachels aanwendt ten gunste van zichzelf of de concurrentie) slechts een concurrentiebeding voor de duur van één jaar rechtvaardigen, zodat het hof de termijn waarvoor het beding gold, zal beperken tot 1 mei 2007. Het gegeven dat het beding regionale binding had (straal van 50 km rond de

149

vestigingsplaats van ‟t Stokertje) is daarbij ook meegewogen.

2.6 Zoals door het hof als vaststaand is aangenomen, is [geïntimeerde] per 1 mei 2006 in dienst getreden bij [bedrijf X] te Emmen, en is hij van daaruit betrokken geweest bij de voorbereidingen om tot de vestiging van een kachelzaak in Emmen (de Allesbrander) te komen. De betreffende kachelzaak is daadwerkelijk geopend op 3 februari 2007.

Naar het oordeel van het hof dient derhalve als startdatum voor de daadwerkelijk concurrerende activiteiten 3 februari 2007 te worden aangehouden, nu voorafgaand aan deze datum slechts sprake was van voorbereidingshandelingen, terwijl de tekst van het concurrentiebeding heel duidelijk ziet op activiteiten die op zich daadwerkelijk als concurrerend worden beschouwd. [geïntimeerde] verbeurt derhalve de boete van € 450,- per dag over 73 dagen (Tweede Paasdag wel en Koninginnedag niet meegerekend), oftewel € 32.850,--. Tezamen met de initiële boete ad € 11.400,--, gaat het derhalve om € 44.250,--.

2.7 [geïntimeerde] heeft een beroep gedaan op matiging van de eventueel verschuldigde boetes (conclusie van antwoord in eerste aanleg onder 34). Bij de beoordeling van een dergelijk beroep (ex artikel 6:94 BW) past terughoudendheid (zie HR 13 juli 2012, LJN: BW4986). De rechter mag pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maken als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Daarbij zijn de omstandigheden van het geval uiteindelijk beslissend.

2.8 De omstandigheden die het hof hiervoor redengevend heeft geacht voor het in duur beperken van het concurrentiebeding zijn eveneens relevant voor de beoordeling van het verzoek tot matiging van de verbeurde boetes. Daarbij komt nog dat eerst in deze procedure duidelijkheid is verschaft en verkregen over de situatie vanaf 1 mei 2005.

Anders dan de kantonrechter heeft het hof - mede op grond van de in hoger beroep door 't Stokertje gegeven nadere informatie - beslist dat er per die datum sprake is geweest van overdracht van de onderneming, een en ander als bedoeld in artikel 7: 662 BW. Nu gesteld noch gebleken is dat 't Stokertje van die overgang mededeling aan [geïntimeerde] heeft gedaan, was deze voor het verkrijgen van wetenschap daarover, mede van belang voor wat betreft de gelding van het concurrentiebeding, afhankelijk van informatie van 't Stokertje, die zich klaarblijkelijk evenmin heeft gerealiseerd dat de vraag of er sprake was een overgang als bedoeld in artikel 7: 622 BW relevant was voor de vraag of [geïntimeerde] nog gebonden was aan het concurrentiebeding dat hij met de rechtsvoorgangster van 't Stokertje was overeengekomen. [geïntimeerde] heeft derhalve, mede door toedoen van 't Stokertje, zich geen goed beeld kunnen vormen over de juridische houdbaarheid van het concurrentiebeding. In het licht van een en ander leidt het onverkort opleggen van de hiervoor berekende boete in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat en treft het beroep op matiging doel. Matiging tot nihil is echter niet aan de orde, nu [geïntimeerde], ook nadat hij bij brief d.d. 16 november 2006 (productie 7 bij de inleidende dagvaarding) nogmaals op zijn verplichtingen was gewezen, zonder nader onderzoek of advisering (daaromtrent is in ieder geval niets gesteld of gebleken) vanaf de opening van de Allesbrander activiteiten voor deze concurrent is gaan verrichten en het thans verwezenlijkte risico kennelijk willens en wetens heeft aanvaard.

2.9 Het hof zal, alles afwegend, de boete matigen tot € 10.000,--. Daarbij is nog van belang dat niet is gesteld of gebleken dat 't Stokertje werkelijk schade heeft geleden door de haar door [geïntimeerde] aangedane concurrentie, laat staan dat deze schade meer heeft bedragen dan € 10.000,--.

150

2.10 In hetgeen hiervoor is overwogen ligt besloten dat naast de grieven 2, 3, 6, 7 en 8 ook grief 4 doel treft.

Met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten: 2.11 [geïntimeerde] heeft zich tegen dit onderdeel van de vordering verweerd door (bij conclusie van antwoord in eerste aanleg) te stellen dat er slechts sprake is geweest van een drietal sommatiebrieven, zodat voor een aparte vergoeding ter zake geen plaats is. 't Stokertje heeft bij conclusie van repliek aangegeven haar vordering op dit punt te handhaven en indien nodig een weergave van de verrichte werkzaamheden te kunnen overleggen. Nadat ook [geïntimeerde] (bij conclusie van dupliek) heeft aangegeven op zijn standpunt te blijven staan, is het partijdebat op dit punt verder niet ontwikkeld.

Nu 't Stokertje, ook in hoger beroep haar vordering ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten niet nader heeft onderbouwd, zal het hof deze afwijzen.

3. Slotsom De vonnissen waarvan beroep dienen te worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof voor recht verklaren dat [geïntimeerde] het concurrentiebeding in de periode 3 februari 2007 tot en met 30 april 2007 heeft overtreden en [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van een bedrag groot € 10.000,-- ter zake van verbeurde boetes als hiervoor vermeld. [geïntimeerde] zal tevens, als inhoudelijk grotendeels in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg. In hoger beroep zal het hof ieder der partijen belasten met de eigen kosten, nu van de oorspronkelijke vordering slechts een fractie wordt toegewezen.

4. Beslissing Het gerechtshof: vernietigt de vonnissen d.d. 21 januari 2009 en d.d. 29 april 2009, waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat [geïntimeerde] het tussen partijen bestaand hebbende concurrentiebeding in de periode 3 februari 2007 tot en met 30 april 2007 heeft overtreden; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag groot € 10.000,-- ter zake van verbeurde boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 juli 2008 tot de dag der voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure in eerste aanleg, tot op heden begroot op € 399,77 aan verschotten en € 900,-- aan salaris gemachtigde; belast ieder der partijen met de eigen kosten in hoger beroep; wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.M. Rowel-van der Linde en W.A. Zondag en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 april 2013 in bijzijn van de griffier.

151

152

LJN: BZ6070, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.076.122/01 Print uitspraak Datum uitspraak: 26-03-2013 Datum publicatie: 02-04-2013 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Geen onrechtmatige concurrentie door voormalig werknemers Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer:

200.076.122/01

Zaak-/rolnummer rechtbank: 302565 / HA ZA 08-619 Arrest d.d. 26 maart 2013 inzake HAGÉ INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Barendrecht, appellante, advocaat: mr. A.M. Boogers te Den Haag, t e g e n: 1. [Naam], wonende te [Woonplaats], 2. [Naam], wonende te [Woonplaats], 3. HILLFRESH INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Rotterdam, geïntimeerden, hierna ook te noemen: [appellant sub 1], [appellant sub 2] en Hillfresh, dan wel tezamen: Hillfresh c.s., advocaat: mr. J. Verhoeven te Alphen aan den Rijn.

Het geding Het hof verwijst voor de loop van het geding tot het tussenarrest van 31 juli 2012 naar dat arrest; daarbij is Hagé toegelaten tot bewijslevering. Hagé heeft twee getuigen doen horen. Een afschrift van het van het getuigenverhoor opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. [...] c.s. hebben afgezien van het doen horen van getuigen in contraenquête.

Partijen hebben daarop ieder een memorie na enquête genomen.

Vervolgens hebben partijen andermaal arrest gevraagd.

153

Beoordeling van het hoger beroep 1. Overgenomen wordt hetgeen in voormeld tussenarrest is overwogen.

Het hof gaat ervan uit - dit in aanvulling op het in rov. 4 van dat arrest genoemde uitgangspunt - dat van onrechtmatige concurrentie door voormalige werknemers sprake is indien op stelselmatige en substantiële wijze het duurzaam bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever wordt afgebroken door klanten, leveranciers of werknemers af te nemen, met behulp van kennis en gegevens die in de vorige dienstbetrekking zijn verkregen. Ook andere bijzondere omstandigheden, zoals misbruik van bedrijfsgeheimen, concurrentie tijdens dienstverband of het doen van schadelijke mededelingen over de voormalige werkgever kunnen leiden tot onrechtmatigheid.

Ad a, b ,c, d en e; actief benaderen van het (kern)team en het overnemen van personeel tijdens dienstverband (grieven 1, 2 en 3 (deels)) 2. In het tussenarrest is overwogen dat uit de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen volgt dat [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] op een bijeenkomst van 15 juni 2007 ten huize van [appellant sub 1] of kort daarna, alt[...] medio juni 2007 afspraken hebben gemaakt met [appellant sub 1] en [appellant sub 2] over hun indiensttreding bij Hillfresh, maar dat daaruit niet volgt dat bedoelde werknemers door [appellant sub 1] en [appellant sub 2] zijn overgehaald om in dienst te treden van Hillfresh of dat zij door hen anderszins actief zijn benaderd.

Bij dat arrest is Hagé toegelaten te bewijzen dat [appellant sub 2] en [appellant sub 1] bedoelde werknemers ([getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4]) op de bijeenkomst van 15 juni 2007 alt[...] tijdens hun eigen dienstverband hebben overgehaald om in dienst te treden van Hillfresh.

Hagé heeft [appellant sub 1] en [appellant sub 2] als getuigen doen horen, [appellant sub 1] heeft als getuige verklaard: “(…)

Het was voor mij een grote schok dat [...] weg ging half mei 2007. [geïntimeerde 2] en ik wilden vroeger al eens een onderneming starten in een andere sector. Door het vertrek van [...] kwam het anders te liggen. Ik weet niet hoe het had gelegen als [...] geen concurrentiebeding had.

Het bedrijfsplan heb ik met [geïntimeerde 2] geschreven en uitgewerkt vanaf begin juni 2007. De tweede helft van juni 2007 heb ik (…) financiers gevonden. Dit waren [...] en een bank. Ik weet niet precies meer wanneer ik contact met hen heb gezocht. Bij nader inzien kan het ook begin juni 2007 zijn geweest.

De financiering is als volgt. Wij hebben van [...] een lening gekregen, waarvoor met hem een overeenkomst is gesloten ten behoeve van de op te richten onderneming.

Andere adviseurs voor het bedrijfsplan dan [...] waren er eigenlijk niet. [geïntimeerde 2] en ik hebben vanaf juni veel met elkaar besproken. Het ging zoals het ging. In juli 2007 ben ik aandeelhouder geworden van Hillfresh samen met [geïntimeerde 2] en [...]. Het bedrijfspand hebben we in juli gevonden. Het waren drukke tijden in juli (na de nonactiefstelling) en in augustus. (…)

Half juni 2007 hadden we nog geen naam voor de onderneming, deze is door mij eind juni bedacht. (…)

Met betrekking tot het aantal werknemers hadden we nog geen plan. We hebben het plan om een onderneming te starten bekend gemaakt, toen hebben we gekeken hoe het ging. (…)

Op 15 juni 2007 hebben wij 15-20 mensen ‟s avonds uitgenodigd in mijn schuur. (…) Dat waren de mensen met wie wij dagelijks werkten en een goede relatie hadden. We

154

hadden op 15 juni nog geen concrete plannen waar en wanneer het bedrijf zou worden opgericht.

Wij wilden dit niet via een briefje of mailtje doen.

Het was niet de bedoeling om mensen te werven op 15 juni. We hebben ook niemand wat aangeboden. Dat anderen interpreteren dat er aanbiedingen werden gedaan, zoals [getuige 4], is niet juist.

Mensen zijn belangrijk in ons bedrijf, ze spelen een belangrijke rol. Hoe het mogelijk is dat kort na 15 juni bij ons mensen in dienst zijn gekomen beantwoord ik als volgt. (...)

De mensen die bij ons zijn komen werken hebben met ons contact opgenomen. In juni en juli hebben wij hen aangenomen.

De bijeenkomst vond bij mij thuis plaats omdat ik daarvoor de ruimte heb. Het was geen geheime bijeenkomst. Bij mij thuis zijn wel vaker bijeenkomsten met collega‟s geweest (…). Ik heb niet gezegd dat mensen niet over de bijeenkomst van 15 juni mochten praten binnen het bedrijf. Ik heb op de bijeenkomst wel gezegd dat als mensen een concurrentiebeding hadden, zij daar op moesten letten. (…)

Omtrent 15 juni: De bijeenkomst duurde ongeveer een uur. Sommige mensen waren verbaasd, [anderen] waren enthousiast. We hebben toen niemand aangenomen. Dat mensen enthousiast waren is logisch, vanwege de situatie bij The Greenery. We hebben toen gezegd dat het starten van de onderneming nog een plan was dat gestalte moest krijgen, niet heel concreet dus. Als mensen om details vroegen, konden wij die niet geven.

We hebben toen niet over [...] gesproken. Dat door de advocaten een link gelegd wordt tussen [...] en de onderneming en door enkele getuigen is niet zoals het ging. De mensen die bij ons zijn komen werken, hebben met ons contact opgenomen. In juni en juli 2007 hebben wij hen aangenomen.

Wij zeiden dat we wel zouden zien hoe het zou gaan. In augustus 2007 hebben wij ongeveer 32 mensen aangenomen. We hebben met hen geen sollicitatiegesprekken gehad. De mensen kregen dezelfde arbeidsvoorwaarden als zij hadden bij Hagé. Wij hoefden niet actief een signaal te geven, de mensen belden ons op gezien de werksituatie bij The Greenery. Mensen gaan dan zelf zoeken.

De sfeer bij The Greenery was slecht en werd nog slechter toen [...] wegging. Er ontstonden toen weer “verschillende bloedgroepen” in het bedrijf met onderling wantrouwen.

Omtrent het team: In een bedrijf heb je iemand nodig voor de logistiek, de financiën en de administratie. Dit is de basis van elke onderneming. (…)

De afspraak met [...] om toe te treden tot het bestuur van Hillfresh was niet op 15 juni gemaakt. Er is toen evenmin afgesproken dat hij commanditaire vennoot zou zijn.” [appellant sub 2] heeft verklaard als getuige: “(…)

Als [...] niet geblokkeerd was door het concurrentiebeding, dan was ik misschien wel tot zijn onderneming toegetreden, maar die situatie deed zich feitelijk niet voor. Hij heeft mij ook nooit gevraagd om toe te treden tot een eventeel door hem op te richten nieuwe onderneming. (…) [geïntimeerde 1] en ik hebben in ieder geval niet, in tegenstelling tot wat andere “getuigen” verklaren, het stokje van [...] overgenomen. Dat was niet het plan op 15 juni 2007. We gingen niet concurreren met [...], want hij kon toch geen onderneming oprichten.

In de roerige periode waarin de mensen bovendien slecht in hun vel zaten bij The Greenery, hebben wij bedacht een nieuwe onderneming te starten. We hebben toen een

155

bijeenkomst bij [geïntimeerde 1] gepland waarbij mensen langs mochten komen. Dit kwam wel vaker voor (…).

Tijdens de bijeenkomst wilden wij de mededeling doen dat [geïntimeerde 1] en ik een onderneming gingen starten.

De voorbereiding was als volgt: De sfeer was slecht bij Hagé, [...] ging weg, er moest een nieuwe opvolger komen bij Hagé. Dat die uit ons midden moest komen voelde niet goed. [geïntimeerde 1] en ik hebben toen ons eigen plan getrokken. (…) Maar voorbereidingen waren er op 14 juni 2007 eigenlijk nog niet.

We hadden op 14 juni nog geen financier, maar we hoopten op een financier uit de familie […]. Hierover waren nog geen beloften of toezeggingen gedaan, we hoopten dat dit wel goed zou komen. De setting was dat iedereen voor zichzelf moest uitmaken waar hij stond binnen Hagé: blijven of weggaan. Door onze eigen kennis en kunde voelde ik dat het kon om voor onszelf te starten.

Door Hagé werd in die periode anderhalf jaar salaris geboden voor degene van de werknemers die minimaal drie jaar zouden blijven. (…)

Kort na 15 juni zijn er mensen in dienst getreden bij Hillfresh. Ik vind het moeilijk om over te brengen te hoe dit ging. In ieder geval was de sfeer bij The Greenery zo dat mensen ons spontaan opbelden om te vagen of ze bij ons konden werken. Wij namen ze wel aan.

De bedrijfsnaam Hillfresh is medio juni 2007 bedacht door [appellant sub 1] in samenspraak met mij. (…) [getuige 4] zegt half juni afspraken te hebben gemaakt, min of meer tijdens de bijeenkomst. [getuige 4] heeft op 15 juni zelf aangegeven dat wij op hem konden rekenen. Er werd niets getekend want er viel toen ook niets te tekenen.

Dat er vijf mensen werden aangenomen eind juni klopt. Maar we hebben toen wel duidelijk aangegeven dat er nog niets was en dat er niets getekend kon worden. De mensen namen een risico. Er was dus kennelijk veel vertrouwen bij de mensen.

Op 1 augustus 2007 zijn er acht mensen van Hagé in dienst getreden onder wie [geïntimeerde 1], mijn vrouw en ik. Onze arbeidsovereenkomsten bij Hagé waren geëindigd. Wij mochten toen mensen in dienst nemen.

In de eerst week van augustus zijn er arbeidscontracten getekend, het waren contracten voor onbepaalde tijd. Deze mensen hebben bij The Greenery eind juni 2007 opgezegd.

Dat deze mensen een risico namen heeft mij verbaasd, zeker gezien het feit dat wij hen geen vast arbeidscontract aan konden bieden. Wat hierachter zit zijn de slechte omstandigheden bij The Greenery.

Wij hebben de mensen niet op proeftijd aangenomen. Dat het aannemen van mensen een risico voor ons was, klopt, maar dat is ondernemen.

Het ging om [getuige 1], […] ([getuige 2], hof), […], [appellant sub 1], [appellant sub 2] en mijn vrouw, en [getuige 4].

In de loop van juni werd duidelijk dat [...] mee wilde financieren. Wij hadden ettelijke miljoenen nodig.

Het aannemen van de mensen ging als volgt: De mensen meldden zich bij ons door op te bellen of bij de deur aan te bellen. We hebben vele mensen af moeten wijzen. Sommige van hen zijn bij Hagé blijven werken, maar vaak uiteindelijk weggegaan, waaronder werknemers die door drie jaar bij Hagé te blijven werken, hun bonus hebben kunnen opstrijken.

Het team samenstellen ging als volgt: Je hebt iemand nodig voor de administratie en iemand die de telefoon aanneemt.

Het doel van de onderneming was import groente en fruit (HGF).

Op 15 juni wisten we nog niet hoe hoog we de lat gingen leggen met betrekking tot de start van Hillfresh. Misschien wilden we wel alleen appels en peren importeren en hadden we weinig mensen nodig.

156

De bijeenkomst op 15 juni 2007 duurde één of twee uur. De sfeer was als die van een soort uitlaatklep, geheel anders dan op het bedrijf The Greenery waar een verstikkende sfeer hing. Ons plan werd wel ervaren als iets schokkends. Wij hadden ook het bestuur van The Greenery/Hagé nog niet geïnformeerd.

Op de bijeenkomst zijn de namen van [...] en [...] genoemd. Dit in het verband met het feit dat [...] weg ging. (…) De naam [...] valt altijd wel een keer bij onze bijeenkomsten, dit omdat hij een vermogend man is.

Wat reacties betreft: Op 15 juni waren sommigen enthousiast en anderen niet. Het hangt van het type mens af. [getuige 4] is een type dat heel enthousiast reageerde. (…)

De naam [...] [...] is toen nog niet in verband gebracht met de door ons op te richten onderneming. Hij had zijn eigen idee en nog een procedure lopen met Hagé. Ook is toen niet besproken dat [...] na een jaar bij ons zou komen werken in enigerlei functie. (…)

Met hem is besproken in augustus 2008 dat hij bij Hillfresh zou komen werken. [...] heeft bij ons aangeklopt.

Ik was tijdens de oprichting van Hillfresh aandeelhouder, samen met [...] (die was de grootste aandeelhouder) en [appellant sub 1]. [...] [...] was geen aandeelhouder en had ook geen opties in die richting.

De arbeidsvoorwaarden van de mensen die bij ons in dienst kwamen waren hetzelfde als bij The Greenery/Hagé.

Ik zag Hillfresh niet als een soort voortzetting van Hagé. Wij moesten vanaf het begin beginnen.

Met betrekking tot het team: Wij hadden daar geen concrete plannen voor. Wij waren net jonge honden, echte ondernemers. Onze handel laat zich niet sturen. Het belangrijkste element zijn de klanten. Hiervoor heb je commerciële mensen en andere mensen nodig.

Dit is een soort kip/ei verhaal. (…) Ik wil nogmaals benadrukken dat ik geen mensen geronseld of overgehaald heb.

Ik heb netjes geprobeerd te handelen, bijvoorbeeld met de leaseauto‟s die wij overnamen. Ook de pensioenen hebben wij één op één overgenomen.

We hebben in overleg met Hagé ook nog gezocht voor [naar] oplossingen voor werknemers die gebonden waren aan een concurrentiebeding met Hagé.”

3. Uit de getuigenverklaringen volgt dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] een bijeenkomst hebben georganiseerd op 15 juni 2007, waarvoor zij 15-20 werknemers van Hagé hebben uitgenodigd. Op die bijeenkomst hebben zij hun plan om een eigen onderneming te starten aan de aanwezigen (onder wie bedoelde werknemers) bekend gemaakt. Daarbij is gesproken over de mogelijkheid van indiensttreding bij de nieuwe onderneming, waarbij kennelijk ook (de gevaren van) een concurrentiebeding zijn genoemd.

Hoewel niet ontkend kan worden dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] door bedoelde uitnodiging en de aankondiging van hun plannen bij die gelegenheid de kans dat de betrokken werknemers geïnteresseerd zouden raken in een overstap naar hun nieuwe onderneming en naar de mogelijkheden van indiensttreding zouden vragen aanmerkelijk hebben vergroot, is van het “ronselen” of “overhalen van personeel” blijkens deze verklaringen geen sprake geweest: de betrokkenen hebben zich (vervolgens) klaarblijkelijk zelf gemeld. Het enkele bevorderen van de kans daarop acht het hof niet onrechtmatig.

Hagé betoogt dat (ook) uit andere omstandigheden volgt dat er op 15 juni 2007 meer is geschied dan het bekend maken van het plan om een nieuwe onderneming op te starten.

Daarbij doelt zij op betrokkenheid van [...] en [...] [...] bij de nieuwe onderneming, waardoor zij - zo begrijpt het hof - de kans op een overstap door werknemers van Hagé hebben vergroot. Het hof is van oordeel ook deze gestelde betrokkenheid het handelen

157

van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet onrechtmatig maakt. Bovendien is deze betrokkenheid niet komen vast te staan, gelet op het volgende.

Dat [...] en de bank zich medio juni 2007 al verbonden hadden tot financiering blijkt niet uit de getuigenverklaringen. Dit volgt in elk geval niet uit het enkele noemen van zijn naam op de bijeenkomst van 15 juni 2007. Uit de getuigenverklaringen volgt dat op 15 juni 2007 nog geen concreet uitgewerkt plan bestond voor de op te richten onderneming (die, zoals hieronder blijkt, eerst is “opgericht” door statutenwijziging van een bestaande vennootschap op 3 juli 2007) en dat ook de financiering nog niet vast stond.

Uit de omstandigheid dat de naam van [...] [...] op de bijeenkomst is gevallen volgt ook niet dat er sprake was van (voortzetting van de) realisering van het plan van [...] [...] voor een nieuwe onderneming, welk plan nimmer is geconcretiseerd. Dat volgens Hagé in het eerste persbericht van Hillfresh van september 2007 (productie 10 bij conclusie van antwoord) de naam van [...] [...] is genoemd doet aan het bovenstaande niet af.

Gelet op het voorgaande acht het hof Hagé in haar bewijslevering niet geslaagd. Het overstappen van andere werknemers van Hagé levert evenmin een verwijtbare gedraging op van [appellant sub 1] en [appellant sub 2], nu niet is gebleken dat die werknemers door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tijdens hun dienstverband zijn overgehaald of anderszins actief benaderd. Voor een verdergaande verplichting van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] om zich na de beëindiging van hun dienstverband te onthouden van het aannemen van werknemers van Hagé is hier geen plaats.

Derhalve falen de grieven 1 en 2 en 3 deels.

Ad k en l; (andere) voorbereidende activiteiten, verwarring (grief 3 voor het overige) 4. Vast staat dat [getuige 1] op 24 juni 2007 de domeinnaam www.hillfresh.nl heeft geregistreerd, dat op 3 juli 2007 de naam van de vennootschap […] B.V. is gewijzigd in: “Hillfresh International B.V.” en de doelomschrijving in: “De groothandel in groente en fruit; Beheersmaatschappij”, alsmede dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] met ingang van 12 juli 2007 als bestuurders van Hillfresh in het handelsregister zijn ingeschreven. De aankoop van hard- en software heeft ook voor 1 september 2007 plaatsgevonden, evenals de inrichting van het bedrijfspand. Naar het oordeel van het hof leveren deze voorbereidende handelingen, voor zover deze hebben plaatsgevonden voor 1 augustus 2007 (de datum van indiensttreding van [appellant sub 1] en [appellant sub 2]), op zichzelf geen concurrentie op, terwijl onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit volgt dat deze activiteiten reeds tijdens het dienstverband tot concurrentie hebben geleid.

Dat foto‟s van Hagé op de website van Hillfresh zijn getoond beschouwt het hof als een vergissing van Hillfresh alt[...] het desbetreffende reclamebureau; deze zijn in elk geval na korte tijd weer verwijderd. Het laten dragen van bedrijfskleding van Hagé is niet zorgvuldig geweest van Hillfresh; tot verwarring kan dit, nu dit binnen het bedrijf geschiedde, echter niet hebben geleid.

Grief 3 faalt ook voor het overige.

Ad j; profiteren van wanprestatie van [...] [...] (grief 4) 5. Onvoldoende weersproken is dat [...] [...] korte tijd na de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst telefonische contacten heeft gehad met Hagé-leveranciers Gregal, Agromark en Safe, welke leveranciers mede aan Hillfresh zijn gaan leveren, terwijl Gregal volgens Hagé niet meer aan haar levert. Verder staat vast dat [...] [...] eind juli 2007 met [...] en vertegenwoordigers van Copefruit en Greenvic heeft gedineerd en in februari 2008 aanwezig is geweest op de FruitLogistica beurs en aldaar heeft aangezeten aan een diner met onder meer leveranciers. Verder stelt Hagé dat [...] [...] het initiatief heeft genomen om een nieuwe onderneming op te richten met [appellant sub 1] en

158

[appellant sub 2], dat hij gesprekken heeft gevoerd met [getuige 3],[getuige 1] en [...] over hun indiensttreding bij Hillfresh en dat [...] [...] heeft geadviseerd over de aanschaf van een automatiseringssysteem (hard- en software).

Met betrekking tot het concurrentiebeding is tussen [...] [...] en Hagé bij wege van vaststellingsovereenkomst overeengekomen dat het hem tot 1 september 2008 is “verboden om ondernemingen, gelijk of gelijksoortig aan die van The Greenery, in welke vorm dan ook, te drijven of te doen drijven, hetzij direct hetzij indirect of daarbij op andere wijze rechtstreeks of zijdelings betrokken te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet”. Vóór de vaststellingsovereenkomst was [...] [...] op grond van zijn arbeidsovereenkomst met The Greenery aan een soortgelijk concurrentiebeding gebonden.

Indien [...] [...] gedurende de duur van zijn concurrentiebeding leveranciers actief heeft benaderd om over te stappen naar Hillfresh, heeft hij het concurrentiebeding overtreden.

Dit is in deze procedure mede gelet op de processtukken, waaronder de getuigenverklaringen en de brieven van [...] (Copefrut) van 9 mei 2008 (productie 9 bij conclusie van antwoord), van […] (Gregal) van 23 april 2008 (productie 6 bij akte houdende in geding brengen productie van Hillfresh), de brief van […] van 22 april 2008 (productie 9 bij genoemde akte) en de verklaringen van […] (Safe) van 24 april 2008 en […] (Safe) van 25 april 2008 (producties 11 en 12 bij genoemde akte) niet komen vast te staan. Maar ook al zou van overtreding van het concurrentiebeding sprake zijn, dan is onvoldoende gebleken van bijkomende omstandigheden die het profiteren ervan door Hillfresh c.s. onrechtmatig doen zijn. Zo is niet komen vast te staan dat Hillfresh c.s. bewust gebruik hebben gemaakt van deze gestelde overtredingen om, ter opbouw van het bedrijfsdebiet van Hillfresh ten koste van Hagé, bedoelde leveranciers (exclusief) voor Hillfresh te werven.

Evenmin is komen vast te staan dat [...] [...] het initiatief heeft genomen tot gesprekken met werknemers [getuige 3], [getuige 1] en [...] (zie hun verklaringen als getuigen in het voorlopig getuigenverhoor) over hun indiensttreding bij Hillfresh.

Dat [...] [...] het initiatief heeft genomen om met [appellant sub 2] en [appellant sub 1] een nieuwe onderneming op te richten is evenmin gebleken, nu zij daarover als getuigen in andere zin hebben verklaard (zie voorts hierboven rov. 3).

Tot slot is het geven van advies over een order voor de afschaf van hard- en software voor de nieuwe onderneming, zo dat al als een overtreding van het concurrentiebeding kan worden aangemerkt, niet onrechtmatig te achten.

Ad f, g en h; overnemen van leveranciers (grief 5) 6. Uit de wederzijdse stellingen en het in zoverre niet betwiste overzicht van leveranciers (productie 7 bij conclusie van antwoord) volgt dat een twintigtal (ca. 23) leveranciers (volgens Hagé: ook Gregal) medio 2008 niet meer aan Hagé leverden maar wel aan Hillfresh, dat daarvan 12 ook aan andere bedrijven leverden, alsmede dat een veertigtal (ca. 49) van de leveranciers mede aan Hillfresh is gaan leveren, maar uit dat overzicht (zie ook conclusie van repliek, onder 30 en 31) volgt niet wanneer die leveranciers zijn overgestapt naar Hillfresh dan wel wanneer zij mede aan Hillfresh zijn gaan leveren.

Uit het overzicht blijkt verder dat Conosur en C&D (en later mogelijk Gregal) niet meer aan Hagé leveren maar aan Hillfresh, terwijl Agromark, Safe, Chumbagua, Copefrut en Greenvic naast Hagé mede aan Hillfresh zijn gaan leveren. Niet weersproken is hetgeen in het vonnis (rov. 4.13) is overwogen, namelijk dat vast staat dat de contacten met (de Egyptische) leverancier Pico Modern Agriculture niet hebben geleid tot levering aan Hillfresh. (Picofresh (een andere vennootschap (uit Zuid-Afrika)) is wel in het overzicht opgenomen).

159

7. Vast staat dat op 13 juli 2007 buiten medeweten van Hagé in het Sofitelhotel te Amsterdam een bijeenkomst heeft plaatsgevonden waarbij aanwezig waren [appellant sub 1], [appellant sub 2], [...] en twee vertegenwoordigers van de Egyptische leverancier Pico Modern Agricculture Dit heeft, zoals reeds aan het slot van rov. 6 is overwogen, echter niet geleid tot levering aan Hillfresh en kan dus buiten beschouwing blijven.

Verder staat het volgende vast: - eind juli 2007 heeft [...] (met [...] [...]) en vertegenwoordigers van de leveranciers Copefrut en Greenvic gedineerd; - eind juli 2007 heeft [...] gedineerd met leverancier Chumbagua; - in een e-mail van [...] (van leverancier Conosur) aan […] van 28 augustus 2007 wordt [...] verzocht een hotel te reserveren, met als onderwerp “Your reservation is conformed”(waaruit valt af te leiden dat er eerder contact is geweest tussen [...] en [...]); - [...] heeft in de eerste week van augustus (2007) gehoord dat het hoofdkantoor van (leverancier) C&D in Chili had besloten geen kiwi‟s meer te leveren aan Hagé; dat C&D een dag na het gesprek hem heeft gevraagd of Hillfresh kiwi‟s kon vermarkten, welke vraag hij bevestigend heeft beantwoord waarbij hij heeft verwezen naar Hillfresh; en verder dat het juist is dat Hillfresh deze kiwi‟s op 4 september 2007 op haar prijslijst heeft aangeboden.

8. Hoewel [...] aldus mogelijk in strijd met zijn verplichtingen als werknemer heeft gehandeld, is niet komen vast te staan dat Hillfresh c.s. aldus bewust hebben geprofiteerd van die wanprestatie. Evenmin is gebleken dat Hillfresh c.s. (wat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] betreft: tijdens hun dienstbetrekking) anderszins het overstappen van leveranciers van Hagé naar Hillfresh stelselmatig en op substantiële schaal hebben bewerkstelligd of bevorderd.

Verder kan niet worden nagegaan wanneer leveranciers van Hagé (al dan niet mede) aan Hillfresh zijn gaan leveren en wat de redenen hiervan zijn geweest.

Derhalve kunnen de grieven 4 en 5 niet leiden tot vernietiging van het vonnis.

Ad (subsidiaire) grieven 7 9. Deze grieven, behoudens de onderstaande grieven 7d en 7i, stuiten af deels op het in het tussenarrest in rov. 4 vermelde uitgangspunt en voor het overige op hetgeen hierboven reeds is overwogen.

Ad grief 7d (grond i) 10. Grief 7d bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat het feit dat bij het overnemen van leveranciers en/afnemers gebruik is gemaakt van know-how en goodwill niet relevant is en dat geen sprake is van bijkomende omstandigheden die het gebruik van die goodwill onrechtmatig doen zijn.

Hagé heeft gesteld dat Hillfresh c.s. hebben geprofiteerd van de goodwill en know-how die zij bij haar hebben opgedaan.

Hillfresh c.s. voeren aan dat de start van Hillfresh geen afbreuk heeft gedaan aan de goodwill van Hagé en evenmin ten koste gaat van haar (Hagé‟s) eigen know-how; de commerciële medewerkers van Hagé beschikken slechts over persoonlijke goodwill, vakkennis en ervaring; het gebruik maken hiervan om een relatie op te bouwen is op zichzelf niet onrechtmatig.

De rechtbank heeft te dien aanzien in rov. 4.15 van het bestreden vonnis overwogen (samengevat), dat het onvermijdelijk is dat bij het overnemen van leveranciers dan wel

160

klanten gebruik is gemaakt van know-how en goodwill die [appellant sub 1] en [appellant sub 2], alsmede de andere overgenomen werknemers die met leveranciers en klanten contact hebben, hebben opgebouwd bij Hagé, te meer omdat in de branche waarin Hagé en Hillfresh opereren, onderling vertrouwen van belang is; dat geen sprake is van een concurrentie- of relatiebeding en dat van bedoelde know-how en goodwill, die onlosmakelijk verbonden is met de persoon van de werkgever, in beginsel vrij gebruik kan worden gemaakt; en dat bijzondere omstandigheden die het gebruik desondanks onrechtmatig maken, zoals misbruik van bedrijfsgeheimen dan wel andere bijzondere gegevens of het doen van schadende mededelingen over de voormalige werknemers, niet zijn gesteld noch zijn gebleken. Het hof verenigt zich met dit oordeel van de rechtbank.

Hagé heeft in hoger beroep geen feiten of argumenten aangevoerd die tot een ander oordeel leiden.

De grief faalt.

Ad grief 7i 11. Hagé heeft verder gesteld dat Hillfresh ongerechtvaardigd is verrijkt. Zij heeft deze grief slechts toegelicht door in het algemeen te verwijzen naar hetgeen zij heeft gesteld met betrekking tot de onrechtmatige concurrentie door Hillfresh.

Deze grief faalt, nu Hagé niet heeft voldaan aan haar stelplicht. Zij heeft immers geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van Hillfresh en dat Hagé daardoor in die mate is verarmd.

Ad grief 6 12. Grief 6 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ook in onderlinge samenhang beschouwd geen sprake is van onrechtmatige concurrentie.

In dit kader heeft Hagé gesteld dat zij minder heeft kunnen leveren aan bestaande klanten omdat zij door het verlies van leveranciers onvoldoende aanbod ter beschikking had (memorie van gieven, onder 2.12). Zo heeft zij minder geleverd aan vaste klanten als Laurus en Aldi (conclusie van repliek, 66).

Hagé stelt verder dat Hillfresh levert aan haar (andere) klanten, te weten [...], [...], [...], [...], [...], [...], Dekamarkt en [...] snijderij (akte van 24 december 2008) en de klanten Kaufland, […], […], […], […], […], Agrofair, Joko Fruit, Superfruit, Langfruit en […] (memorie van grieven, 5.73, onder n).

13. Niet weersproken is dat Hagé het grootste deel (volgens Hagé ca. 65 % en volgens Hillfresh ca, 80 %) van haar omzet realiseerde/realiseert door levering aan vaste retailers en retailorganisaties (supermarktketens).

14. Hillfresh c.s. voeren aan dat in dat klantenbestand geen wijziging is gekomen ten gevolge van het betreden van de markt door Hillfresh. Hillfresh heeft als klanten voornamelijk daytraders, daarnaast retailklanten (andere dan die van Hagé); zij realiseert haar omzet(groei) voornamelijk in Oost-Europa.

De door Hagé genoemde (andere) bedrijven aan wie Hillfresh volgens Hagé heeft geleverd, houden zich bezig met daytrading en hebben geen vaste relaties met aanbieders (zoals [...], [...] en [...] ) of zijn groothandelaren ([...], [...] en [...]) die hun handel inkopen en zich niet binden aan een of meer aanbieders. Dekamarkt heeft zelf partijen benaderd voor inkoop van producten. [...] heeft uit strategische overwegingen gekozen voor een andere leverancier dan die van haar grootste concurrent, aldus Hillfresh c.s.

Dat Hagé onvoldoende aanbod had wordt betwist. De gestelde omzetvermindering is volgens Hillfresh c.s. veroorzaakt door marktomstandigheden zoals strategische keuzes

161

bij Laurus en Edah. Hagé heeft door haar grote inkoopkracht juist een enorme aantrekkingskracht op buitenlandse leveranciers.

Hagé heeft verder niets gesteld omtrent de in hoger beroep genoemde (andere) afnemers en Hillfresh c.s. zijn daarop ook niet ingegaan.

Derhalve zijn de stellingen van Hagé niet komen vast te staan en deels onvoldoende onderbouwd.

15. Het voorgaande brengt mee dat, ook indien alle feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang in aanmerking worden genomen, geen sprake is van onrechtmatige concurrentie. Het moge zo zijn dat de gang van zaken voor Hagé onaangenaam is geweest en dat zij daarvan nadeel heeft ondervonden. Gezegd kan worden dat de oprichters van Hillfresh op het scherpst van de snede te werk zijn gegaan.

Echter, zij zijn daarbij naar ‟s hofs oordeel (nog juist) binnen de grenzen van het betamelijke gebleven. Grief 6 kan derhalve niet leiden tot vernietiging van het vonnis.

16. Aan het bewijsaanbod van Hagé voor het overige gaat het hof voorbij, nu dit slechts in algemene termen is geformuleerd en niet voldoet aan de in hoger beroep daaraan te stellen eisen.

17. Uit het vorenstaande vloeit voort dat het vonnis zal worden bekrachtigd en dat Hagé zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, zodat grief 8 faalt voor zover die de proceskosten in eerste aanleg betreft.

Beslissing Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 juli 2010; - veroordeelt Hagé in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot de kosten aan de zijde van Hillfresh c.s. tot op deze uitspraak op € 18.320,- (4 pt. VIII) aan kosten advocaat en € 4.713,- aan griffierecht; - verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs J.C. Fasseur-van Santen, T.H. Tanja-van den Broek en J.E.H.M. Pinckaers; het is uitgesproken ter openbare zitting van 26 maart 2013, in aanwezigheid van de griffier.

162

LJN: BZ6422,Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem , 238994 Print uitspraak Datum uitspraak: 27-02-2013 Datum publicatie: 05-04-2013 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Er is slechts gebleken dat partijen bij de benoeming van gedaagde tot algemeen directeur van TSB destijds een concurrentiebeding hebben willen afspreken dat zou worden opgenomen in een nader door de advocaat van TSB uit te werken arbeidsovereenkomst. Deze in het verslag opgenomen intentie zegt voorshands geoordeeld onvoldoende over het al dan niet bestaan van een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst van 2 januari 2001. Dat betekent dat de vordering van TSB op die grond niet kan worden toegewezen en het gevorderde voorschot op de uit hoofde van het concurrentiebeding verbeurde boetes dient te worden afgewezen.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK OOST-NEDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/238994 / KG ZA 13-45 Vonnis in kort geding van 27 februari 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TIELS SCHOONMAAK BEDRIJF B.V., gevestigd te Tiel, eiseres, advocaat mr. J.L.J.J. Nelissen te Tiel, tegen [gedaagde] gedaagde, advocaat mr. J.P. Snoek te Utrecht.

Partijen zullen hierna TSB en [gedaagde] worden genoemd.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling

163

- de pleitnota van TSB - de pleitnota van [gedaagde].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. TSB is een in 1972 door de heer J. [betrokkene] (hierna: [betrokkene] sr.) opgerichte onderneming die zich met name richt op industriële schoonmaak in de food-, karton- en papierindustrie. Andere specialisaties zijn gevelreiniging, brand- en roetschadesanering.

2.2. Houdstermaatschappij Liberty Tiel B.V. houdt 100% van de aandelen van TSB. [betrokkene] sr. en zijn beide kinderen [1] en [kind 2 van betrokkene] houden ieder 1/3 van de aandelen.

2.3. TSB houdt op haar beurt 100% van de aandelen in Was- en Reinigingsproducten Rowi Tiel B.V. (hierna: Rowi), een groothandelsbedrijf voor reinigingsproducten en schoonmaakartikelen.

2.4. [gedaagde] is op 21 maart 1989 in dienst getreden van Rowi in de functie van accountmanager. Op 22 augustus 1996 is hij benoemd tot commercieel directeur van Rowi.

2.5. Op 2 januari 2001 is [gedaagde] in dienst getreden van TSB, als directeur. Daarvan is een schriftelijke arbeidsovereenkomst opgemaakt.

2.6. Op 3 november 2002 is [gedaagde] benoemd tot algemeen directeur van TSB. 2.7. Het verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders gehouden op 3 november 2002 luidt onder meer: Bepalingen nieuwe arbeidsovereenkomst R. [gedaagde], goedgekeurd in de vergadering van aandeelhouders 3.11.2002.

• Er zal een benoeming plaatsvinden tot algemeen directeur van TSB BV. (…)

• Er zal een geheimhoudingsplicht in de arbeidsovereenkomst worden opgenomen. (…)

• Er zal een concurrentie beding worden opgenomen dat zowel ziet op de duur van de arbeidsovereenkomst alswel een periode van 2 jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, tenzij er sprake van ontslag vanwege de werkgever. Als ontslag vanwege de werkgever zal in het kader van deze regeling niet worden aangemerkt ontslag wegens handelen in strijd met de bevoegdheden, bij fraude etc. (…)

• Na ondertekening voor akkoord van deze lijst van bepalingen en de bijbehorende lijst van bevoegdheden zal de arbeidsovereenkomst nader worden uitgewerkt door mr. D. Aleman van Benthem en Keulen Advocaten te Utrecht.

2.8. De partijen hebben geen schriftelijke arbeidsovereenkomst meer opgemaakt.

2.9. Van begin 2012 tot mei 2012 zijn [gedaagde] en de aandeelhouders [betrokkene] in onderhandeling geweest over verwerving door [gedaagde] van een 100% belang in TSB/Rowi. Partijen hebben daarover geen overeenstemming bereikt.

2.10. Op 15 mei 2012 is [gedaagde] door TSB op non-actief gesteld.

2.11. Bij brief van 18 mei 2012 heeft TSB [gedaagde] onder meer gesommeerd relaties van TSB niet (meer) te benaderen.

164

2.12. Bij beschikking van de rechtbank Arnhem, burgerlijk recht, sector kanton d.d. 14 september 2012 is de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en TSB per dezelfde datum ontbonden op grond van omstandigheden die gelijk zijn aan een dringende reden.

Daarbij is aan [gedaagde] geen vergoeding toegekend. De grond voor deze ontbinding was erin gelegen dat [gedaagde] bij herhaling privé-uitgaven voor rekening van TSB had laten komen. Het verweer van [gedaagde] dat dat binnen TSB staande praktijk was, dat de aandeelhouders daarvan wisten en dat zij zich zelf ook schuldig maakten aan deze wijze van declareren, achtte de kantonrechter geen rechtvaardiging daarvoor.

2.13. [gedaagde] heeft tegen de beschikking hoger beroep ingesteld.

2.14. Bij brief van 17 januari 2013 heeft de advocaat van TSB [gedaagde] onder meer meegedeeld: (…)

Ook na datum einde dienstverband (14 september 2012) leek het erop dat u zich zou houden aan de met cliënte gemaakte afspraken ter zake non-concurrentie. Helaas is inmiddels duidelijk dat zulks toch niet het geval is. Kort voor de jaarwisseling is cliënte namelijk in kennis gesteld van het feit dat één belangrijke relatie van cliënte – de firma Deli Harmony B.V. te Hedel – haar relatie met cliënte heeft beëindigd, zulks ten faveure van de onderneming waarvoor u – naar het schijnt – thans werkzaam bent; Pro Food Cleaning B.V., statutair gevestigd te Vianen, doch feitelijk gevestigd aan uw huisadres (…). Desgevraagd heeft Deli Harmony cliënte kenbaar gemaakt dat er door u – en Ruud Meijer – een offerte was neergelegd met een aanzienlijk lager uurtarief dan het uurtarief dat cliënte hanteert. In verband met de overname van het contract hebben vervolgens twee werknemers van cliënte u op 2 januari jl. bij Deli Harmony in Hedel ontmoet. Voor wat cliënte betreft onacceptabel.

Cliënte constateert dat u de heldere contractuele afspraken van non-concurrentie – keer op keer – met handen en voeten treedt. Nog afgezien van het contractuele kader is cliënte van oordeel dat u haar ook op onrechtmatige wijze beconcurreert. Vandaar dat cliënte mij verzocht heeft tot het entameren van een kort geding over te gaan.

Aan dat verzoek zal ik gehoor geven, tenzij u mij uiterlijk vóór maandag 21 januari a.s.

12.00 uur schriftelijk bevestigt dat u tot 14 september 2013 de op u rustende verplichting van non-concurrentie onverkort zult nakomen. (…)

2.15. [gedaagde] heeft op deze brief niet gereageerd.

3. Het geschil 3.1. TSB vordert, samengevat weergegeven, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 1. [gedaagde], op straffe van een dwangsom, te verbieden gedurende 12 maanden na betekening van dit vonnis in enigerlei vorm een onderneming, gelijksoortig of aanverwant aan die van TSB te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm ook, bij een dergelijke zaak belang te hebben, direct of indirect of daarbij of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard dan ook te hebben; 2. [gedaagde], op straffe van een dwangsom, te verbieden gedurende 18 maanden na betekening van dit vonnis, hetzij direct, hetzij indirect, in welke vorm dan ook, contact te onderhouden, bezoeken af te leggen, onderhandelingen te voeren, zaken te doen in de

165

meest ruime zin van het woord, met relaties van TSB dan wel Rowi; 3. [gedaagde], op straffe van een dwangsom, te verbieden gedurende 18 maanden na betekening van dit vonnis, op enigerlei wijze aan derden, direct of indirect, in welke vorm ook en in welke zin ook, enige mededeling te doen van hetgeen hem in de uitoefening van diens functie ter kennis is gekomen aangaande de bedrijfsvoering van TSB, waaronder begrepen gegevens van klanten, afnemers en andere relaties van TSB dan wel Rowi; 4. [gedaagde] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan TSB te betalen een bedrag van € 25.000,-, althans een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, zijnde een voorschot op de door [gedaagde] inmiddels verbeurde boeten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van de kort gedingdagvaarding; 5. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding.

3.2. TSB legt primair aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] jegens haar wanprestatie pleegt doordat hij het concurrentiebeding, opgenomen in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst van 2 januari 2001, schendt.

Subsidiair stelt TSB dat [gedaagde] onrechtmatig handelt jegens haar. Volgens TSB heeft [gedaagde] al tijdens zijn dienstverband vergaande plannen ontwikkeld om een concurrerende onderneming op te richten, daarbij gebruikmakend van het netwerk, de personeelsleden en de klanten van TSB/Rowi. Volgens TSB heeft [gedaagde] tijdens en na zijn dienstverband ook contacten met klanten van TSB onderhouden om hen te bewegen hun relatie met TSB te beëindigen en met hem zaken te doen. Eén van de vroegere klanten van TSB, Deli Harmony te Hedel, doet vanaf januari 2013 zaken met Pro Food Cleaning B.V., een onderneming waarvoor [gedaagde] (naar het schijnt) werkzaam is en die statutair is gevestigd in Vianen, maar feitelijk is gevestigd aan het huisadres van [gedaagde]. Ook is eind 2011 de uitzendorganisatie Turn-It opgericht die zich net als TSB richt op industriële reiniging. Volgens het handelsregister is de huidige partner van [gedaagde] daarvan bestuurder/eigenaar maar TSB heeft het sterke vermoeden dat [gedaagde] daar achter zit. Ten slotte vordert TSB een voorschot op de boetes, die [gedaagde] op grond van schending van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding inmiddels heeft verbeurd.

3.3. [gedaagde] voert verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. TSB heeft gesteld dat [gedaagde] het concurrentiebeding heeft overtreden en nog steeds overtreedt, dan wel onrechtmatig jegens haar handelt door relaties van TSB te benaderen en te contracteren, waardoor zij schade lijdt. Aan die situatie moet volgens TSB zo spoedig mogelijk een einde komen. Daarmee is het spoedeisend belang van TSB in voldoende mate gegeven.

4.2. TSB heeft primair aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [gedaagde] het in de arbeidsovereenkomst van 2 januari 2001 opgenomen concurrentiebeding heeft overtreden. Op 3 november 2002 is [gedaagde] weliswaar benoemd tot algemeen directeur van TSB maar omdat er toen geen nieuwe arbeidsovereenkomst is opgemaakt, dient volgens TSB te worden teruggevallen op de overeenkomst van 2 januari 2001 en is het daarin opgenomen concurrentiebeding nog steeds geldig.

4.3. Bij de door TSB in het geding gebrachte stukken bevindt zich een afschrift van de arbeidsovereenkomst van 2 januari 2001 waarin in artikel 7 een concurrentiebeding is opgenomen dat echter geheel is doorgestreept. Dit luidt:

166

De meerderjarige werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van de werkgever gedurende de arbeidsovereenkomst en na het einde hiervan gedurende een tijdvak van 1 jaar, niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan het bedrijf van de werkgever vestigen, drijven of mede drijven of doen drijven, hetzij direct of indirect, alsook financieel in welke vorm ook bij een dergelijke zaak belang hebben, daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking hetzij tegen een vergoeding hetzij om niet, of daarin een aandeel hebben binnen een straal van 200 km waar werkgever gevestigd is, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van f. 10.000,- per gebeurtenis en tevens f. 10.000,- per iedere dag dat hij in overtreding is, betalen aan werkgever onverminderd het recht van werkgever om volledig schadevergoeding te vragen.

TSB heeft gesteld dat [gedaagde] het beding achteraf eenzijdig, dat wil zeggen zonder medeweten van TSB, heeft doorgehaald. Volgens TSB zijn de partijen in 2001 wel degelijk een concurrentiebeding overeengekomen en is zij er altijd van uitgegaan dat het beding bestond. Kort voor de op non-actiefstelling van [gedaagde] in mei 2012 heeft mevrouw [betrokkene] het personeelsdossier van [gedaagde] gelicht en gezien dat het beding was doorgestreept en dat tevens de woorden “tenzij het bedrijf wordt verkocht” met pen waren toegevoegd.

4.4. [gedaagde] heeft de stellingen van TSB betwist, stellende dat geen concurrentiebeding is overeengekomen hetgeen blijkt uit de doorhaling van het beding in de arbeidsovereenkomst. [gedaagde] betwist dat hij het beding achteraf eenzijdig zou hebben doorgestreept.

4.5. TSB heeft haar vorderingen primair gebaseerd op overtreding van het concurrentiebeding. Dat betekent dat het, anders dan TSB heeft betoogd, ingevolge artikel 150 Rv aan haar is het bestaan van het concurrentiebeding aannemelijk te maken.

TSB is daarin niet geslaagd. Zij heeft slechts overgelegd een arbeidsovereenkomst met een doorgestreept concurrentiebeding. Zij zal haar stelling dat [gedaagde] frauduleus het beding heeft doorgehaald voldoende aannemelijk moeten maken. [gedaagde] heeft verklaard dat hij in 2002 het concurrentiebeding niet wilde, dat de zaken toen goed liepen en dat hij samen met [kind 1 van betrokkene] dat beding toen heeft doorgestreept. [kind 1 van betrokkene] heeft dat betwist, stellende dat [gedaagde] de overeenkomst met concurrentiebeding heeft getekend en dat zij de doorhaling eerst jaren later zag. Binnen het beperkte kader van dit kort geding, waarin geen plaats is voor nadere bewijsvoering, is gelet op de tegenover elkaar staande verklaringen van partijen ten aanzien van de doorhaling van het beding in de overeenkomst van 2 januari 2001, niet vast te stellen of er tussen [gedaagde] en TSB destijds een concurrentiebeding is overeengekomen. De voorzieningenrechter acht het enkele feit dat alle pagina‟s van de arbeidsovereenkomst door [gedaagde] zijn voorzien van zijn paraaf en de doorhaling van het concurrentiebeding niet, onvoldoende grond om aan te nemen dat het concurrentiebeding naderhand is doorgestreept. In die voorgedrukte en in te vullen (standaard)arbeidsovereenkomst zijn meer bedingen of opties doorgehaald zonder parafen. Ook het betoog van TSB dat het beding zonder haar medeweten is doorgehaald omdat zij, zoals uit het verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders van 30 november 2002 zou blijken, steeds de bedoeling heeft gehad met [gedaagde] een concurrentiebeding overeen te komen, is onvoldoende zwaarwegend. Uit dat verslag (zie: 2.7) blijkt vooralsnog slechts dat partijen bij de benoeming van [gedaagde] tot algemeen directeur van TSB destijds een concurrentiebeding hebben willen afspreken dat zou worden opgenomen in een nader door de advocaat van TSB uit te werken arbeidsovereenkomst. Deze in het verslag opgenomen intentie zegt voorshands geoordeeld onvoldoende over het al dan niet bestaan van een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst van 2 januari 2001.

Dat betekent dat de vordering van TSB op die grond niet kan worden toegewezen en het

167

gevorderde voorschot op de uit hoofde van het concurrentiebeding verbeurde boetes dient te worden afgewezen.

4.6. De vraag die vervolgens voor ligt is of sprake is van onrechtmatige concurrentie door [gedaagde], nog afgezien van het concurrentiebeding. Een werknemer die niet gebonden is aan een concurrentiebeding, heeft na afloop van zijn dienstverband in beginsel de vrijheid zelf een onderneming te starten, zij het dat die vrijheid aan zekere grenzen is gebonden. Als uitgangspunt voor de toelaatbaarheid van concurrentie van een ex-werknemer jegens zijn voormalige werkgever gelden de criteria zoals opgenomen in het arrest Boogaard/Vesta (HR 9 december 1955, 1956,157). Er is eerst sprake van onrechtmatige concurrentie als sprake is van bijkomende omstandigheden, daaruit bestaande dat de ex-werknemer het duurzame bedrijfsdebiet van zijn voormalig werkgever stelselmatig en substantieel afbreekt en daarbij gebruik maakt van kennis en gegevens die hij bij zijn voormalig werkgever vertrouwelijk heeft verkregen. Het stelselmatig en substantieel afbreken van het bedrijfsdebiet veronderstelt actief optreden van de voormalig werknemer in de zin van stelselmatige benadering door de exwerknemer van relaties die duurzaam met de voormalig werkgever zijn verbonden.

4.7. TSB heeft gesteld dat [gedaagde] in het eerste half jaar van 2012, in de periode voorafgaand aan zijn opnonactiefstelling, heeft getracht haar (TSB) stelselmatig te ondermijnen door klanten te bewegen op te zeggen, door ervoor te zorgen dat de werkzaamheden wel gedaan zouden worden, maar niet te goed en door er op aan te sturen dat de iso-certificatie niet zou worden behaald. Het doel van die handelingen was, zo stelt TSB, de omzet van TSB te laten verminderen opdat de koopprijs voor [gedaagde], die op dat moment met de aandeelhouders in onderhandeling was over de overname van de aandelen in TSB, zou dalen. TSB heeft haar stellingen onderbouwd met verklaringen van De Geus, thans commercieel directeur van TSB, Van Veendaal, hoofduitvoerder van TSB, Huisinga, hoofd personeelszaken, en Wijnja, hoofd boekhouding.

4.8. [gedaagde] heeft betwist dat hij op deze wijze de onderneming van TSB heeft ondermijnd. Hij heeft aangevoerd dat hij daar juist helemaal geen belang bij had, aangezien hij op dat moment nog in onderhandeling was over het overnemen van de aandelen in TSB. Bovendien heeft hij erop gewezen dat het tegenstrijdig is dat hij enerzijds, volgens de verklaringen, een concurrerend bedrijf zou willen beginnen en anderzijds de prijs van TSB zou willen drukken in verband met de overname van de aandelen. Verder heeft hij aangevoerd dat het normaal was dat ieder jaar een aantal klanten opzegde. Wat betreft de klant Huuskes heeft hij aangevoerd dat deze iedere drie jaar haar contracten herzag en dat het contract met TSB in 2012 op normale wijze afliep.

4.9. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Voorshands zijn de verklaringen van De Geus, Van Veenendaal, Huisinga en Wijnja, in onderlinge samenhang bezien, van voldoende gewicht voor in ieder geval het vermoeden dat [gedaagde] het plan had opgevat om een concurrerend bedrijf te beginnen en dat [gedaagde] ook diverse klanten heeft aangezet tot het opzeggen van de overeenkomst. [gedaagde] heeft echter onbetwist gesteld dat alle opzeggingen, behalve die van Van Osch, zijn teruggedraaid en dat TSB nog steeds contracten heeft bij alle bedrijven die destijds hebben opgezegd.

Verder staat ook wel vast dat in de periode na 15 mei 2012 (de datum waarop TSB aan haar relaties heeft bericht dat [gedaagde] niet langer bij haar werkzaam was) en na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst TSB aanvankelijk geen reden had om te vermoeden dat [gedaagde] concurrerende activiteiten ontplooide dan wel relaties benaderde. Zij heeft wel enkele brieven geschreven om [gedaagde] te manen geen relaties te benaderen, maar zij heeft in die brieven geen concrete voorbeelden genoemd van relaties die hij onrechtmatig zou hebben benaderd en dat ook in deze procedure niet

168

gedaan. [gedaagde] heeft betwist dat hij in die periode relaties van TSB heeft benaderd.

Het enige wat er volgens hem is gebeurd is dat na zijn vertrek klanten vragen hadden en hem daarom hebben opgebeld. Gezien het lange dienstverband met TSB en de belangrijke positie die [gedaagde] daar had, acht de voorzieningenrechter die verklaring aannemelijk.

4.10. Wel concreet is TSB geworden met betrekking tot Deli Harmony. Vast staat dat deze klant van TSB heeft opgezegd en een contract is aangegaan met Pro Food Cleaning, een bedrijf dat staat ingeschreven op het adres van [gedaagde] en dat op naam staat van R. Meijer. [gedaagde] heeft verklaard dat hij wel hand- en spandiensten voor Meijer verricht. Vast staat ook dat [gedaagde] in december 2012 aanwezig was op het bedrijf van Deli Harmony. Het is onder die omstandigheden voldoende aannemelijk dat [gedaagde] betrokken is geweest bij de overstap van Deli Harmony naar Pro Food Cleaning.

4.11. Als gezegd is onrechtmatig het op zodanige wijze concurreren dat de exwerknemer het duurzame bedrijfsdebiet van de werkgever stelselmatig en substantieel afbreekt met gebruikmaking van kennis en wetenschap die hij bij zijn voormalige werkgever vertrouwelijk heeft verkregen. Het feit dat één klant van TSB is overgestapt naar Pro Food Cleaning is onvoldoende voor het oordeel dat [gedaagde] bezig is met het stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet van TSB. Vaststaat dat op Van Osch na alle klanten van TSB die rond april-mei 2012 hadden opgezegd, alsnog klant zijn gebleven. Dan zijn de handelingen die [gedaagde] rond aprilmei 2012 zou hebben verricht onvoldoende grond voor het oordeel dat [gedaagde] thans bezig is op onrechtmatige wijze stelselmatig en substantieel het duurzame bedrijfsdebiet van TSB af te breken. Onder deze omstandigheden is er onvoldoende feitelijke grondslag om de gevorderde verboden, op straffe van een dwangsom, aan [gedaagde] op te leggen. Dat neemt niet weg dat het [gedaagde] vanzelfsprekend niet vrij staat alsnog op onrechtmatige wijze stelselmatig het bedrijfsdebiet van TSB te gaan afbreken.

4.12. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van TSB zullen worden afgewezen.

TSB zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: - griffierecht € 274,00 - salaris advocaat € 816,00 Totaal € 1.090,00 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt TSB in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.090,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2013.

Coll: ESMD

169

LJN: BZ7121,Sector kanton Rechtbank Groningen , 578766 VV EXPL 13-28

Print uitspraak

Datum uitspraak: 03-04-2013 Datum publicatie: 15-04-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: loonsanctie van artikel 7:629 lid 3 sub c BW ziet op het volledige loon op grond van 7:629 lid 1 BW en niet alleen op loon voor de reintegratieuren Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling Privaatrecht Locatie Groningen Zaak\rolnummer: 578766 VV EXPL 13-28 Vonnis in kort geding d.d. 3 april 2013 inzake [naam], wonende te [woonplaats], eiser, hierna [A] te noemen, gemachtigde mr. B. van Dijk, advocaat te Groningen, tegen [naam], handelend onder de naam De Medley, wonende te [woonplaats], zaakdoende te Groningen, gedaagde, hierna [B] te noemen, gemachtigde mr. J.A. Bezema, advocaat te Groningen.

PROCESGANG Op de in de inleidende dagvaarding (met producties) genoemde gronden heeft [A] gevorderd dat [B]bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van voorlopige voorziening wordt veroordeeld: 1. om, primair, vanaf 27 december 2012 het volledige aan hem toekomende salaris na/door te betalen; 2. om, subsidiair, aan [A] vanaf 27 december 2012 het hem toekomende salaris na/door te betalen naar rato van een arbeidsurenomvang van 30 uren per week; 3. tot het betalen van een dwangsom wanneer niet binnen 48 uur voldaan is/wordt aan de toegewezen vordering, van € 500,00 per dag; 4. aan [A] te voldoen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% althans enig percentage in goede justitie te bepalen, alsmede de wettelijke rente; 5. aan [A] de proceskosten te voldoen.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 maart 2013. Verschenen zijn [A]

170

met zijn gemachtigde, [naam] (echtgenoot van [B]en bedrijfsleider bij De Medley) en de gemachtigde van [B]. Partijen hebben op de zitting hun wederzijdse standpunten (nader) uiteengezet, [B] mede aan de hand van de door haar gemachtigde opgestelde aantekeningen. [A] heeft ter zitting zijn eis verminderd door zijn primaire vordering in te trekken. Van het verhandelde is door de griffier aantekening gehouden. Beide partijen hebben voorafgaand aan de mondelinge behandeling producties in het geding gebracht.

Het vonnis is bepaald op heden.

OVERWEGINGEN De feiten De kantonrechter gaat uit van de navolgende feiten.

1.1 [B] drijft een coffeeshop in Groningen genaamd De Medley.

1.2 [A] is op 8 maart 2006 in dienst getreden bij [B] in de functie van horecamedewerker voor 40 uren per week. Laatstelijk was hij werkzaam tegen een salaris van € 1.695,70 bruto per maand exclusief vakantiegeld. [A] zit in de coffeeshop achter een balie van waaruit softdrugs worden verkocht. De feitelijke werkzaamheden bestaan uit het te woord staan van een klant, het opnemen van de bestelling, het openen van een lade, het afgeven van het product en het innen van het geld.

1.3 Op 12 april 2012 heeft [A] zich ziek gemeld als gevolg van beperkingen en daardoor verminderde belastbaarheid van de voeten en schouders.

1.4 Op 5 juni 2012 heeft de bedrijfsarts, [naam], een re-integratieadvies gegeven.

Daarin staat, voor zover hier van belang, het navolgende: “Arbeidsongeschiktheid: Betrokkene geeft diverse klachten aan. De klachten zijn deels al langere tijd aanwezig, maar leiden nu tot uitval. Om meer duidelijkheid te krijgen met betrekking tot de klachten, de prognose en de eventuele behandeling, is het van belang medische informatie op te vragen. (…)

Benutbare mogelijkheden: Betrokkene is inzetbaar voor 4 uur per dag in licht werk, zonder zware belasting en zonder zwaar tillen, dragen, trekken en duwen. De duur en de mate van lopen en staan moeten beperkt worden. Betrokkene kan vooralsnog een kwartier lopen, echter zonder zware verdere belasting en zal dan 10 a 15 minuten moeten zitten. ” 1.5 Het advies van de bedrijfsarts van 5 juni 2012 is uitgewerkt in een plan van aanpak dat [A] mede heeft ondertekend.

1.6 Op 3 september 2012 heeft de bedrijfsarts wederom een re-integratieadvies gegeven. Daarin staat, voor zover hier van belang, het navolgende: “ Arbeidsongeschiktheid: Betrokkene geeft aan nog altijd klachten te hebben. Er is medische informatie van de huisarts verkregen, echter met deze informatie is er onvoldoende onderbouwing te vinden voor de klachten en beperkingen. (…)

Benutbare mogelijkheden: Betrokkene zou inzetbaar kunnen zijn in werk, waarbij niet of weinig wordt gelopen en waarbij aspecten als zware belasting, zoals tillen, dragen, trekken en duwen beperkt zijn. Vooralsnog geldt er geen urenbeperking in medisch opzicht, echter om betrokkene de kans te geven op te bouwen, is het advies te starten met 2 uur per dag. Dit kan na 2 weken uitgebouwd worden met vervolgens iedere week een uur langer werken.

Verder geldt dat het eigen werk gedaan zou kunnen worden, of althans gepoogd kan worden op te bouwen door te zoeken naar mogelijkheden om steeds 15 minuten te belasten en vervolgens enkele minuten te zitten en bij te tanken. Het is van belang om te

171

ontdekken waar de grenzen liggen. (…) ” 1.7 Na het advies van de bedrijfsarts heeft [A] twee dagen zijn werkzaamheden hervat en zich na die twee dagen weer ziekgemeld.

1.8 Bij brief van 14 november 2012 heeft [B] aan [A] voorgehouden dat wanneer hij zich niet bij de bedrijfsarts meldt, zij zich genoodzaakt ziet om het loon van [A] op te schorten.

1.9 Op 19 november 2012 heeft de bedrijfsarts zijn advies van 3 september 2012 herhaald.

1.10 Bij brief van 21 december 2012 heeft [B] aan [A] voorgehouden dat met ingang van die dag zijn salaris is opgeschort omdat hij niet vanaf 24 november 2012 zijn werk voor twee uren per dag heeft hervat zoals is geadviseerd door de bedrijfsarts. [A] is in de gelegenheid gesteld zich op 24 december 2012 te melden op zijn werkplek teneinde de opschorting ongedaan te kunnen maken. [B] heeft laten weten dat wanneer [A] zich niet in staat acht aan de oproep te voldoen, hij bij het UWV een deskundigenoordeel kan vragen en heeft medegedeeld dat wanneer [A] wederom niet reageert, het volledige loon stopgezet zal worden.

1.11 Bij brief van 27 december 2012 heeft [B] aan [A] medegedeeld dat zijn salaris is stopgezet met ingang van die dag omdat [A] niet heeft gereageerd op de bief van 21 december 2012.

1.12 Op 18 januari 2013 heeft het UWV een deskundigenoordeel afgegeven. Het oordeel luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “ Beschouwing: (…) Er is daarbij overleg geweest met de huisarts, klachten worden onderkend, maar een verklarende diagnose is er niet. Derhalve kan opbouw in arbeid met wat beperkingen voor zware belasting met uiteindelijk geen medische indicatie voor een urenbeperking.

Op grond van alle bekende gegevens kan ik het beleid van de bedrijfsarts begrijpen. In feite zegt de bedrijfsarts dat hij nog niet volledig geschikt is voor het eigen werk, maar dat hij wel eea wel kan opbouwen met als doel volledige hervatting. Daartegen is dan ook van mijn kan geen medisch bezwaar.

Conclusie: Cliënt is per geschildatum 24-12-2012 niet geschikt te achten voor het volledige eigen werk zoals bedoeld wordt bij dit type deskundigenoordeel. ” 1.13 Bij brief van 25 januari 2013 heeft [B] aan [A] voorgesteld met ingang van 29 januari 2013 twee uur per dag te komen werken en dit per week uit te breiden met een uur.

1.14 [A] is op 29 januari 2013 op zijn werkplek verschenen. Hij is vervolgens huiswaarts gekeerd en heeft zich wederom ziekgemeld.

1.15 Over de periode 27 december 2012 tot heden heeft [A] geen loon ontvangen.

De standpunten van partijen 2.1 [A] stelt zich op het standpunt dat het stoppen van loon ingevolge artikel 7:629 lid 3 sub c Burgerlijk Wetboek (BW) alleen betrekking kan hebben op de uren waartoe hij in staat werd geacht passend werk te verrichten en niet op het volledige loon. Volgens de

172

bedrijfsarts en het UWV kan hij zijn werk voor tien uren per week hervatten en is hij voor het restant ongeschikt, zodat [B] zijn loon voor dertig uren per week dient door te betalen.

2.1 [B] meent dat [A] vanaf 27 december 2012 in het geheel geen recht heeft op doorbetaling van loon nu [A] geen invulling heeft gegeven aan zijn verplichting om te reintegreren.

De beoordeling 3.1 De aard van de vordering brengt mee dat [A] daarbij een spoedeisend belang heeft.

3.2 In dit kort geding moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopend daarop toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is.

3.3 Tussen partijen staat niet ter discussie dat [A] tijdens zijn ziekteperiode in staat werd geacht twee uren per dag re-integratief werk te verrichten en dit vervolgens tweewekelijks met een uur uit te breiden. Voorts staat niet ter discussie dat [B] [A] hiertoe in de gelegenheid heeft gesteld en dat [A] de arbeid niet heeft verricht. In zijn dagvaarding heeft [A] gesteld dat hij op 29 januari 2013 huiswaarts is gekeerd omdat zijn leidinggevende niet aanwezig was en er op de werkvloer werd gerookt, hetgeen niet tegemoetkomt aan de beperkingen die hij heeft ten gevolge van hartfalen. Ter zitting heeft [B] bestreden dat er op de werkplek van [A] wordt gerookt. [A] heeft daar vervolgens niet meer op gereageerd. Verder heeft [A] niets naar voren gebracht waarom hij de adviezen van de bedrijfsarts niet heeft opgevolgd. De kantonrechter gaat er dan ook van uit dat voor het niet verrichten van de arbeid een deugdelijke grond ontbreekt.

Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of [B] mocht overgaan tot het stopzetten van de betaling van het gehele salaris van [A] dan wel dat dit slechts is toegestaan voor het aantal uren dat [A] niet werkte maar daartoe wel in staat werd geacht.

3.4 De kantonrechter overweegt als volgt. Artikel 7:629, eerste lid, BW schrijft - kort gezegd - voor dat een werknemer in geval van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte gedurende 104 weken recht houdt op loon. In artikel 7:629 lid 3 onderdeel c BW is bepaald dat een werknemer het in het eerste lid bedoelde recht niet heeft voor de tijd, gedurende welke hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond weigert passende arbeid te verrichten.

3.5 Het onderdeel is in 1996 in artikel 1638c BW opgenomen bij inwerkingtreding van de Wet Uitbreiding Loondoorbetaling bij Ziekte. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel (Kamerstukken 1995-1886, 24439, nr 3) staat, voor zover hier van belang, het navolgende: “ Onderdeel c biedt de werkgever de mogelijkheid van de werknemer te verlangen dat hij passende arbeid verricht, waartoe hij ondanks zijn ziekte wel in staat is. Door de werknemer passende arbeid te bieden kan hij bevorderen dat deze zo snel mogelijk in het arbeidsproces terugkeert. (…)

De sanctie op overtreding van de voorschriften van het derde lid is, dat de werknemer zijn recht op loondoorbetaling verliest. Deze sanctie is voldoende afschrikwekkend om te waarborgen dat de werknemer zijn eigen re-integratie serieus oppakt. (…) Er zijn gevallen denkbaar – bijvoorbeeld wanneer de werknemer slechts een geringe overtreding heeft begaan – waarin een volledige beëindiging van de loondoorbetaling onredelijk zou zijn. Tegen dergelijk misbruik van de sanctieregeling wordt de werknemer beschermd door de eisen van redelijkheid en billijkheid van artikel 6: 248 BW: de

173

werkgever zal de sanctie niet kunnen toepassen indien dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is. Een nog meer genuanceerde regeling waarin het verlies van de loonaanspraak is gerelateerd aan de aard en omvang van de overtreding, stuit op het bezwaar dat werkgever en werknemer over de proportionaliteit van de sanctie snel van mening zullen verschillen. Het opnemen van een zo conflictgevoelige regeling, die allicht zal leiden tot geschillen waarin alleen de rechter een oplossing kan bieden, komt de regering onnodig en onwenselijk voor. Het verlies van het recht op loondoorbetaling eindigt, indien de werknemer door alsnog aan de voorschriften van het derde lid te voldoen de gevolgen van zijn aanvankelijke weigering ongedaan maakt. Een werknemer die een aanbod tot passende arbeid heeft afgeslagen, ziet zijn recht op loon dus in het algemeen onmiddellijk herleven als hij die arbeid alsnog aanvaardt. ” 3.6 Uit het bovenstaande kan worden opgemaakt dat volledige beëindiging van de loonbetaling voor de periode wanneer een werknemer weigert re-integratief werk te verrichten de hoofdregel is. Uit de wet blijkt niet dat de loonstop betrekking heeft op het aantal uren waartoe een werknemer in staat wordt geacht passend werk te verrichten maar dit weigert. De wet spreekt over de tijd gedurende welke de werknemer de passende arbeid niet verricht en met het woord “tijd” wordt, mede gezien de andere in het artikel omschreven gevallen, bedoeld: de periode waarin het gedrag van de werknemer plaatsvindt. De kantonrechter overweegt dat wanneer de loonstop slechts betrekking zou hebben op het aantal uren waartoe een werknemer in staat werd geacht passend werk te verrichten maar dit heeft geweigerd, de sanctie voor een belangrijk deel zijn effect zou verliezen. De sanctie van loonstopzetting heeft immers als doel de werknemer te prikkelen om te gaan werken opdat hij zo snel mogelijk volledig hersteld zal zijn. Wanneer er niet op therapeutische basis zou worden gewerkt, duurt de arbeidsongeschiktheid langer voort en wordt er niets aan gedeeltelijke werkhervatting gedaan, terwijl de werknemer daartoe wel in staat is.

3.7 Gelet op het voorgaande is de kantonrechter voorlopig van oordeel dat [B], op grond van artikel 7:629 lid 3 onderdeel c BW, gerechtigd was de loonbetaling volledig te stoppen voor de periode vanaf 27 december 2012 waarin [A] weigerde passende reintegratiewerkzaamheden te verrichten. Omstandigheden die meebrengen dat het vervallen van het recht op doorbetaling van loon in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zijn niet gebleken.

De vordering tot betaling van loon (met nevenvorderingen) zal daarom worden afgewezen.

3.8 [A] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

BESLISSING IN KORT GEDING De kantonrechter: wijst het gevorderde af; veroordeelt [A] in de kosten van het geding, aan de zijde van [B] tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 200,00 voor salaris van de gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. van den Noort, kantonrechter, en op 3 april 2013 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.

174

175

LJN: BZ5525,Sector kanton Rechtbank 's-Hertogenbosch , 853642 Print uitspraak Datum uitspraak: 28-03-2013 Datum publicatie: 28-03-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Eindafrekening bij einde dienstverband. Artt. 7:627 BW, 7:628 BW, 7:629 lid 6 en 7 BW en 7:629a lid 2 BW. Eiser grondt zijn vordering op de stelling dat hij een periode arbeidsongeschikt was, zodat werkgever ten onrechte de dagen van de periode van ziekmelding heeft aangemerkt als zijnde verlof en dit in mindering heeft gebracht op de niet genoten vakantiedagen. Voor de stelling van werkgever dat eiser arbeidsongeschikt was verwijst zij naar de voortgangsrapportage van de arboconsulent, opgemaakt in het kader van de verzuimbegeleiding waartoe de arboconsulent in het kader van haar verlengde-armconstructie bevoegd was. Hierin wordt echter niet geconcludeerd dat eiser arbeidsgeschikt was. De arboconsulent deelt weliswaar mee geen beperkingen te constateren en eiser in staat te achten zijn werkzaamheden volledig uit te kunnen voeren, maar hieruit kan niet direct de gevolgtrekking worden gemaakt dat eiser niet arbeidsongeschiktheid was. Het is in eerste instantie de werknemer zelf die bepaalt dat hij vanwege medische klachten het werk niet kan verrichten. Voor het geval eiser het niet eens zou zijn met haar advies, heeft de arboconsulent eiser dan ook gewezen op de mogelijkheid om een second opinion aan te vragen bij het UWV. Eiser heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. De werkgever moet vervolgens vaststellen of er een legitieme grond tot loondoorbetaling is. De werkgever is ook degene die verantwoordelijk is voor het opstarten van een eventueel re-integratietraject. Hoe en of werkgever heeft gereageerd op de voortgangsrapportage van de arboconsulent is echter gesteld noch gebleken. Onbekend is of partijen met elkaar in overleg zijn gegaan en/of eiser is opgeroepen om zijn werkzaamheden te hervatten. Verder blijkt in het kader van een eventuele werkhervatting van eiser en/of verzuimbegeleiding van eiser niet van enige actie aan de zijde van werkgever, terwijl dit wel op haar weg had gelegen. Voorts is gesteld noch gebleken van omstandigheden die werkgever bevoegdheid geven om conform het bepaalde artikel 7:629 lid 6 BW betaling van het loon op te schorten. Nu verder gesteld noch gebleken is dat werkgever eiser binnen een redelijke termijn de grond van weigering of opschorting heeft meegedeeld, kan werkgever ingevolge artikel 7:629 lid 7 BW geen beroep meer doen op enige grond het loon geheel of gedeeltelijk niet te betalen of de betaling daarvan op te schorten.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK OOST-BRABANT Kanton 's-Hertogenbosch Zaaknummer : 853642 / 221 Rolnummer : 8717-12 Uitspraak : 28 maart 2013

176

in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats] eiser, gemachtigde: mr. L. Boon, advocaat te Eindhoven, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Rematec B.V., gevestigd te Boxtel, gedaagde, gemachtigde: mr. N.A.M. de Bie, kantoorhoudende te Bergeijk.

Partijen zullen verder worden aangeduid als '[eiser]' en 'Rematec'.

1. De procedure [eiser] heeft bij dagvaarding gesteld en gevorderd als na te melden. Rematec is in rechte verschenen en heeft een conclusie van antwoord genomen. Vervolgens werden de conclusie van repliek en de conclusie van dupliek gewisseld. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De vaststaande feiten 2.1. [eiser] is op 1 augustus 2009 bij Rematec in dienst getreden en hij was laatstelijk werkzaam in de functie van lasser. Het laatstverdiende salaris bedraagt € 2.747,89 bruto per maand.

2.2. Op 2 februari 2012 heeft er een functioneringsgesprek plaatsgevonden tussen partijen, waarin Rematec aan de orde heeft gesteld dat de detachering van [eiser] vervroegd is beëindigd omdat men niet tevreden was. [eiser] heeft zich naar aanleiding van dit gesprek ziekgemeld en heeft een gesprek aangevraagd bij de arbodienst. Op 3 februari 2012 is [eiser] door een arboconsulent gezien. Op 6 februari 2012 heeft deze een voortgangsrapportage afgegeven, waarin (onder voorgedrukte kopjes) het volgende wordt vermeld: "Geachte heer [eiser], In het kader van verzuimbegeleiding hebben wij elkaar gesproken op 3 februari 2012.

Aan de hand van mijn bevindingen acht ik u in staat uw werkzaamheden volledig uit te voeren. Ik constateer geen beperkingen.

Ik adviseer u in overleg te gaan met uw werkgever. Voor dit overleg adviseer ik u iemand mee te nemen in de vorm van een vertrouwenspersoon.

Uw werkgever heeft inzage in deze voortgangsrapportage via het digitale verzuimdossier".

In vet- en schuingedrukte letters staat onder aan deze rapportage vermeld: "Indien u het niet eens bent met dit advies, kunt u een tweede mening (deskundigenoordeel) vragen bij het UWV. Dit geldt ook voor uw werkgever". [eiser] heeft hierop een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd. Het UWV heeft geweigerd een deskundigenoordeel af te geven. [eiser] is op 15 maart 2012 alsnog door een arbo-arts beoordeeld. Deze heeft in zijn

177

voortgangsrapportage (onder voorgedrukte kopjes) het volgende geschreven: "Geachte heer [eiser], In het kader van verzuimbegeleiding hebben wij elkaar gesproken op 15 maart 2012.

Op basis van mijn bevindingen tijdens het spreekuur is mijn conclusie, dat er geen sprake is van medische beperkingen. Aangezien er bij ons geen ziekmelding is binnen gekomen, betekent dit, dat u arbeidsgeschikt bent.

Gezien bovenstaande heb ik geen vervolgspreekuur ingepland. Mocht u of uw werkgever nog vragen hebben, verneem ik deze graag van u.

Uw werkgever heeft inzage in deze voortgangsrapportage via het digitale verzuimdossier".

2.3. Rematec heeft, naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts van 15 maart 2012, 240 vakantie-uren van [eiser] afgeboekt, hetgeen uiteindelijk heeft geresulteerd in een negatief saldo van 163 uur. Dit negatieve saldo aan vakantie-uren is verrekend met het salaris van maart 2012.

Het salaris van [eiser] over de maand februari 2012 heeft Rematec op 10 april 2012 aan [eiser] uitbetaald.

Op de eindafrekening heeft Rematec een bedrag van € 994,12 in mindering gebracht, als zijnde kosten van de arbo-dienst.

2.4. Verder heeft Rematec op 16 februari 2012 bij het UWV Werkbedrijf een ontslagaanvraag ingediend voor drie lassers waaronder [eiser], wegens bedrijfseconomische redenen.

De ontslagvergunning is op 7 maart 2012 verleend en het dienstverband is vervolgens opgezegd tegen 1 mei 2012.

3. Het geschil 2.1. [eiser] vordert, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Rematec te veroordelen tot betaling van: 1. het bedrag van € 4.326,05 bruto ter zake vakantie-uren, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW alsmede de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, gerekend vanaf 1 april 2012, tot aan de dag der voldoening; 2. het bedrag van € 518,58 ter zake de wettelijke verhoging over het salaris van februari 2012, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, gerekend vanaf 1 maart 2012, tot aan de dag der voldoening; 3. het bedrag van € 994,12 bruto ter zake de ten onrechte met het loon verrekende kosten van de arbo-dienst, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW alsmede de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, gerekend vanaf 1 mei 2012, tot aan de dag der voldoening; 4. de buitengerechtelijke kosten ad € 833,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de veertiende dag na de betekening van het vonnis tot de dag der voldoening; 5. de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van het vonnis tot de dag der voldoening; 6. ingeval Rematec niet binnen veertien dagen na dagtekening van de aanschrijving tot vrijwillige betaling aan het vonnis heeft voldaan, een door de kantonrechter te bepalen bedrag aan nakosten.

2.2. [eiser] legt daaraan het volgende ten grondslag.

Tussen partijen is een geschil ontstaan omtrent de afwikkeling van het dienstverband. De vordering van eiser ziet op een aantal verschillende punten, te weten: - verrekening vakantie-uren - te late betaling salaris februari

178

- in mindering brengen kosten arbo-dienst. verrekening vakantie-uren Rematec heeft ten onrechte vakantie-uren in mindering gebracht op het saldo van [eiser]. [eiser] heeft zich op 2 februari 2012 ziekgemeld vanwege vermoeidheidsklachten die waarschijnlijk veroorzaakt worden door een vernauwing bij het hart. Hierbij is relevant dat [eiser] in 2010 een hartinfarct heeft gehad. Op 6 februari is [eiser] door een arboconsulent, niet zijnde arts, gezien. Deze heeft geoordeeld dat [eiser] in staat was zijn werkzaamheden volledig uit te voeren. [eiser] kon zich niet verenigen met het oordeel van de arboconsulent en heeft een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd. Het UWV deelde hem mede dat een arboconsulent niet bevoegd is om een medisch oordeel te geven. Er kon derhalve geen deskundigenoordeel worden afgegeven, nu er geen sprake was van een zogenoemde "first-opinion". Het UWV heeft ook contact opgenomen met Rematec en dit heeft ertoe geleid dat [eiser] op 15 maart 2012 alsnog door een arbo-arts is beoordeeld, die heeft geoordeeld dat [eiser] geschikt was om zijn eigen werk te verrichten. [eiser] is vanaf 15 maart 2012 arbeidsgeschikt. Vanaf die datum heeft [eiser] echter geen werkzaamheden meer verricht, omdat er geen werk meer voorhanden was. [eiser] maakt aanspraak op uitbetaling van 240 vakantie-uren, hetgeen overeenkomt met een bedrag van € 4.326,50 bruto, omdat hij over de periode van 2 februari tot 15 maart 2012 arbeidsongeschikt was en het dienstverband inmiddels is geëindigd. Tevens maakt [eiser] aanspraak op de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over dit bedrag. te late betaling salaris februari 2012 Het salaris van [eiser] over de maand februari 2012 is pas op 10 april 2012 voldaan.

Hierover is Rematec derhalve de wettelijke verhoging en de wettelijke rente verschuldigd.

Kosten arbo-dienst Rematec heeft ten onrechte een bedrag van € 994,12 op de eindafrekening in mindering gebracht. Dit zouden de kosten van de arbo-dienst betreffen, terwijl het Rematec als werkgever niet is toegestaan om de kosten van de arbo-dienst bij een werknemer in mindering te brengen.

2.3. Rematec heeft, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd. [eiser] was van 3 februari 2012 tot en met 15 maart 2012 ongeoorloofd afwezig.

Zodoende heeft [eiser] over die periode of geen recht op loon of worden die dagen als snipperdagen gerekend c.q. verrekend bij de eindafrekening. Door Rematec is het salaris doorbetaald en heeft zij 30 werkdagen in mindering geboekt op het saldo snipperdagen.

In dit verband merkt Rematec op dat Claris arbodiensten een gecertificeerde arbodienst is, die op 3 februari 2012 naar aanleiding van de uitleg van [eiser] over hetgeen zich de dag ervoor tussen werkgever en werknemer heeft voorgedaan, heeft beoordeeld dat er geen sprake was van arbeidsongeschiktheid. [eiser] heeft dit advies naast zich neergelegd en heeft ervoor gekozen om een second opinion aan te vragen. De UWV heeft beslist dat zij geen second opinion kon geven omdat geen sprake was van arbeidsongeschiktheid. Vervolgens is voor 15 maart 2012 een afspraak gemaakt met de arbodienst, die bij voortgangsrapportage van dezelfde datum oordeelde dat [eiser] niet arbeidsongeschikt was, noch geweest is. In de voortgangsrapportage schrijft Claris ook dat er geen ziekmelding is binnengekomen en dat er geen sprake is van medische beperkingen. [eiser] kan dus geen recht doen gelden op nog eens de loonwaarde van 240 snipperuren, ofwel € 4.326,05, aangezien Rematec deze terecht bij de eindafrekening in mindering heeft gebracht.

De wettelijke verhoging alsmede de wettelijke rente moeten dientengevolge eveneens

179

worden afgewezen. Subsidiair, enkel voor het geval de vordering ad € 4.326,05 toewijst, vraagt Rematec de wettelijke verhoging te matigen tot 10%.

2.4. Verder stelt Rematec dat de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging moet worden afgewezen nu het salaris over de maand februari 2012 aanvankelijk terecht is ingehouden. [eiser] was niet arbeidsongeschikt en hij hield zich niet beschikbaar voor het verrichten van werkzaamheden.

2.5. Met betrekking tot de ingehouden kosten arbo-dienst ad € 994,12 is al eerder terugbetaling aan de raadsman van [eiser] toegezegd, aldus Rematec.

2.6. Op de verdere stellingen van partijen wordt - voor zover nodig bij de beoordeling van het geschil - hierna onder de beoordeling verder ingegaan.

3. De beoordeling 3.1. Tussen partijen staat vast dat [eiser] in de periode van 2 februari 2012 tot 15 maart 2012 geen arbeid heeft verricht. Op grond van artikel 7:627 BW is de werkgever geen loon verschuldigd over de periode dat de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Een uitzondering hierop is indien de werknemer in verband met arbeidsongeschiktheid tengevolge van ziekte de bedongen arbeid niet verricht (7:629 BW), ofwel indien de werknemer geen arbeid heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (7:628 BW).

3.2. Tussen partijen is in geschil of er sprake is geweest van ziekte. Artikel 7:629a lid 1 BW bepaalt in dit verband dat een vordering tot betaling van loon moet worden afgewezen als bij deze vordering geen deskundigenverklaring is bijgevoegd. Een dergelijke verklaring is ingevolge artikel 7:629a lid 2 BW niet vereist indien het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd.

In casu staat vast dat [eiser] zich op 2 februari 2012 heeft ziekgemeld en dat hij op 3 februari 2012 door een arboconsulent is gezien. Op 6 februari geeft deze een schriftelijke "Voortgangsrapportage / Advies werkhervatting", als hiervoor onder 2.2. weergegeven. [eiser] was het niet eens met dit advies en heeft hierop - zoals geadviseerd in de voortgangsrapportage - een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. Het UWV echter heeft geweigerd een deskundigenoordeel af te geven.

Over de reden van weigering twisten partijen. Volgens [eiser] heeft het UWV hem mededeeld dat er geen deskundigenoordeel kon worden afgegeven omdat er geen zogenoemde "first-opinion" van de bedrijfsarts was. Volgens Rematec is een deskundigenoordeel geweigerd omdat er geen sprake was van arbeidsongeschiktheid of ziekmelding.

Wat de reden van weigering van het UWV ook is, naar het oordeel van de kantonrechter had het UWV ingevolge artikel 7:629a BW een deskundigenoordeel moeten geven, ongeacht of de arbodienst zich heeft uitgelaten over de vraag of de werknemer de bedongen arbeid wel of niet kan verrichten wegens ziekte.

Gezien het vorenstaande, mede gelet op het doel en de strekking van artikel 7:629a BW, kan het [eiser] in de gegeven omstandigheden niet verweten worden dat hij geen 'second opinion' heeft overgelegd en doet naar het oordeel van de kantonrechter zich hier een situatie voor als genoemd in artikel 7:629a lid 2 BW. [eiser] is zodoende ontvankelijk in zijn vordering.

3.3. [eiser] grondt zijn loonvordering op de stelling hij in de periode van 3 februari 2012 tot 15 maart 2012 arbeidsongeschikt was, zodat Rematec ten onrechte de dagen van de periode van ziekmelding heeft aangemerkt als zijnde verlof en dit in mindering heeft gebracht op de niet genoten vakantiedagen.

180

Rematec betwist de arbeidsongeschiktheid van [eiser] over de periode van 3 februari 2012 en stelt dat [eiser] over die periode vanwege ongeoorloofde afwezigheid geen recht had op loondoorbetaling.

3.4. Voor de stelling van Rematec dat [eiser] arbeidsgeschikt was in genoemde periode verwijst zij naar de rapportage van de arboconsulent.

In deze voortgangsrapportage, opgemaakt in het kader van de verzuimbegeleiding waartoe de arboconsulent in het kader van haar verlengde-armconstructie bevoegd was, wordt echter niet geconcludeerd dat [eiser] arbeidsgeschikt was. De arboconsulent deelt weliswaar mee geen beperkingen te constateren en [eiser] in staat te achten zijn werkzaamheden volledig uit te kunnen voeren, maar hieruit kan niet direct de gevolgtrekking worden gemaakt dat [eiser] niet arbeidsongeschiktheid was. De arboconsulent adviseert [eiser] immers ook om in overleg te gaan met Rematec, hoogst waarschijnlijk om een "situatieve arbeidsongeschiktheid" in de zin van artikel 7:628 BW te voorkomen, nu [eiser] zich heeft ziekgemeld na een conflictueus functioneringsgesprek dat een dag voor het gesprek met de arboconsulent (op 2 februari 2012) had plaatsgevonden.

3.5. Het is in eerste instantie de werknemer zelf die bepaalt dat hij vanwege medische klachten het werk niet kan verrichten.

Voor het geval [eiser] het niet eens zou zijn met haar advies, heeft de arboconsulent [eiser] dan ook gewezen op de mogelijkheid om een second opinion aan te vragen bij het UWV. [eiser] heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.

De werkgever moet vervolgens vaststellen of er een legitieme grond tot loondoorbetaling is. De werkgever is ook degene die verantwoordelijk is voor het opstarten van een eventueel re-integratietraject.

Hoe en of Rematec heeft gereageerd op de voortgangsrapportage van de arboconsulent is echter gesteld noch gebleken. Onbekend is of partijen met elkaar in overleg zijn gegaan en/of [eiser] is opgeroepen om zijn werkzaamheden te hervatten. Verder blijkt in het kader van een eventuele werkhervatting van [eiser] en/of verzuimbegeleiding van [eiser] niet van enige actie aan de zijde van Rematec, terwijl dit wel op haar weg had gelegen.

Voorts is gesteld noch gebleken van omstandigheden die Rematec bevoegdheid geven om conform het bepaalde artikel 7:629 lid 6 BW betaling van het loon op te schorten. Nu verder gesteld noch gebleken is dat Rematec [eiser] binnen een redelijke termijn de grond van weigering of opschorting heeft meegedeeld, kan Rematec ingevolge artikel 7:629 lid 7 BW geen beroep meer doen op enige grond het loon geheel of gedeeltelijk niet te betalen of de betaling daarvan op te schorten.

3.6. Het vorenstaande betekent dat Rematec gehouden is het loon van [eiser] over de periode van 3 februari 2012 tot aan 15 april 2012 door te betalen en dat van verrekening van loon, gedwongen opname van vakantiedagen of onbetaald verlof geen sprake kan zijn. [eiser] heeft de door Rematec verrichte inhoudingen in de dagvaarding gespecificeerd op een bedrag van € 4.326,05 bruto. Rematec heeft zich hiertegen niet cijfermatig verweerd, zodat de kantonrechter van de juistheid van genoemd bedrag zal uitgaan.

3.7. Nu Rematec op grond van artikel 7:629 lid 6 BW niet gerechtigd was tot verrekening van loon, gedwongen opname van vakantiedagen of onbetaald verlof en als onweersproken vaststaat dat Rematec het loon over de maand februari 2012 pas op 10 april 2012 heeft voldaan, is voorts toewijsbaar de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente zoals door [eiser] gevorderd. Nu Rematec geen althans onvoldoende omstandigheden heeft gesteld die matiging rechtvaardigen, acht de kantonrechter geen termen aanwezig om de wettelijke verhoging te beperken tot een maximum van 10%.

181

3.8. Als onweersproken zijn eveneens toewijsbaar de met het loon verrekende kosten van de arbo-dienst ad € 994,12 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente zoals gevorderd.

3.9. Ook de gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 833,00 zijn voor toewijzing vatbaar. Uit de producties bij dagvaarding kunnen dusdanige buitengerechtelijke activiteiten worden afgeleid, dat toewijzing van genoemd bedrag gerechtvaardigd is.

3.10. Rematec zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. De in dit verband gevorderde nakosten zijn slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze als in de beslissing genoemd.

4. De beslissing De kantonrechter: veroordeelt Rematec tot betaling van het bedrag van € 4.326,05 bruto ter zake vakantieuren, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW alsmede de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, gerekend vanaf 1 april 2012, tot aan de dag der voldoening; veroordeelt Rematec tot betaling van het bedrag van € 518,58 ter zake de wettelijke verhoging over het salaris van februari 2012, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, gerekend vanaf 1 maart 2012, tot aan de dag der voldoening; veroordeelt Rematec tot betaling van het bedrag van € 994,12 bruto ter zake de ten onrechte met het loon verrekende kosten van de arbo-dienst, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW alsmede de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, gerekend vanaf 1 mei 2012, tot aan de dag der voldoening; veroordeelt Rematec tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 833,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de veertiende dag na de betekening van het vonnis tot de dag der voldoening; veroordeelt Rematec tot betaling van de kosten van het geding, tot op heden begroot op € 207,00 ter zake griffierecht, € 101,64 ter zake van dagvaardingskosten en € 500,00 ter zake gemachtigdensalaris (niet met b.t.w. belast); veroordeelt Rematec in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 100,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met b.t.w. belast) en te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Rematec niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van de betekening van het vonnis; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. P.A.M. Penders, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 maart 2013.

182

Zaaknummer: 853642 EXPL 12-8717 blad 7 vonnis

183

LJN: BZ6295,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 849629 AE VERZ 13-16

Print uitspraak

Datum uitspraak: 22-03-2013 Datum publicatie: 04-04-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Afwijzing van verzoek tot ontbinding dat is ingediend na afloop van de periode van de loonsanctie (1 jaar). Door concentratie op re-integratie tweede spoor heeft werkgever onvoldoende inspanningen gepleegd voor re-integratie eerste spoor.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 849629 AE VERZ 13-16 HSt Beschikking van 22 maart 2013 inzake de stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg, gevestigd te Almere, verder ook te noemen LdH, verzoekende partij, gemachtigde: mr. W.M. Carlée, tegen: [verweerder], wonende te Amersfoort, verder ook te noemen [verweerder] verwerende partij, gemachtigde: mr. I.D. Mak. 1. Het verloop van de procedure LdH heeft op 10 januari 2013 een verzoekschrift ingediend. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is ter zitting van 21 februari 2013 behandeld. Partijen hebben aan de hand van pleitaantekeningen hun standpunten toegelicht.

Hierna is uitspraak bepaald.

184

2. De motivering 2.1. [verweerder], geboren op [1954], is op 1 augustus 2007 in dienst van LdH getreden. Hij werd tewerkgesteld bij het Leger des Heils Gelderland, locatie [locatie]. Dat is een onderdeel van de werkeenheid Centrum voor Wonen, Zorg en Welzijn Gelderland (ook: CWZW-G). [verweerder] heeft aldaar tot 20 november 2009 gewerkt in de functie van Unit Manager. [locatie] is een instelling voor forensische GGZ waar cliënten behandeld worden die in aanraking zijn gekomen of dreigen te komen met justitie.

Het laatstgenoten brutoloon bedraagt EUR 3.877,00 per maand. Sedert 16 november 2012 heeft [verweerder] geen recht meer op loon.

2.2. [verweerder] is sedert 20 november 2009 arbeidsongeschikt. LdH verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst omdat er sprake is van langdurige arbeidsongeschiktheid en een realistisch perspectief op hervatting binnen 26 weken van eigen of aangepaste werkzaamheden ontbreekt.

De kern van het verweer van [verweerder] is dat LdH niet voldoende heeft gedaan in het kader van re-integratie 1ste en 2de spoor en niet heeft aangetoond dat het voor haar onmogelijk is om hem binnen 26 weken te herplaatsen in een passende functie binnen de eigen organisatie.

De re-integratie-activiteiten van LdH en [verweerder] 2.3. Kenmerkend voor de onderhavige zaak is dat beide partijen reeds in een vroeg stadium van de re-integratie hebben geconstateerd dat hervatting in de eigen functie van [verweerder] niet mogelijk is en gezocht dient te worden naar een passende functie.

Bij dat zoeken naar een passend alternatief hebben beide partijen zich gedurende lange tijd gericht op een alternatieve functie buiten het LdH. De oorsprong van die externe oriëntatie ligt in de arbeidsverhouding. Dat blijkt (onder meer) uit het mislukken van het aanvankelijke streven van de bedrijfsarts om tot hervatting van het werk te geraken, de mentale terugval van [verweerder] en de in het werk gelegen redenen voor die terugval die, zo zou blijken uit gesprekken van [verweerder] met zijn leidinggevende en collega‟s, niet oplosbaar zouden zijn.

Het is om die reden dat de bedrijfsarts reeds op 16 maart 2010 adviseert om een passende functie en werkomgeving te vinden, begin april 2010 loopbaanondersteuning aanbeveelt en op 8 juni 2010 het uitvoeren van werkzaamheden mogelijk acht waarbij als essentiële randvoorwaarde van belang is dat de werkzaamheden buiten [locatie] plaats vinden.

2.4. Met het bovenstaande is in overeenstemming het re-integratieadvies van 29 juni 2010 van Achmea Vitale waarin staat dat als gevolg van de terugval die [verweerder] heeft ervaren in zijn herstelproces tijdens zijn re-integratietraject, terugkeren naar zijn eigen werkplek of elders bij de eigen werkgever (waarmee in het rapport CWZW-G wordt bedoeld) voor hem geen optie meer is. Op deze basis komt Acmea Vitale tot het advies van “een ondersteunend en begeleidend loopbaantraject/extern re-integratietraject”.

Hoewel de kennelijke onmogelijkheid om te re-integreren bij CWZW-G niet betekent dat re-integratie bij een andere werkeenheid van LdH onmogelijk is, zijn de re-integratieactiviteiten nadien uitsluitend gericht op een loopbaan van [verweerder] buiten LdH. 2.5. De motivatie van [verweerder] om zijn loopbaan buiten LdH te vervolgen komt tot uitdrukking in de aanvang die hij in november 2010 maakt met werkzaamheden voor Philidelphia (geen werkeenheid van LdH). De motivatie van LdH om [verweerder] daadwerkelijk te ondersteunen in het vinden van een passende baan buiten LdH, komt tot uitdrukking in de inschakeling van achtereenvolgens Kwartslag (loopbaanadviesbureau) en [outplacementbureau] (Outplacementbureau). Ten aanzien van de externe oriëntatie schrijft [A] in de brief van 22 november 2011 dat bij LdH en

185

[verweerder] het inzicht bestond dat terugkeer naar de eigen werkgever niet tot de reële mogelijkheden behoorde. De activiteiten van Kwartslag en [outplacementbureau] zijn, kennelijk met instemming van [verweerder], niet gericht geweest op re-integratie bij een andere werkeenheid van LdH. LdH en [verweerder] richten zich dus reeds in het eerste jaar van de ziekte van [verweerder] volledig op re-integratie buiten LdH. 2.6. Deze wederzijdse inspanningen om tot het vinden van een passende functie buiten LdH te geraken, worden bemoeilijkt doordat het herstel van [verweerder] trager verloopt dan verwacht.

Nader onderzoek waartoe de bedrijfsarts op 23 december 2010 adviseert wordt opgevolgd door LdH en [verweerder] en wordt verricht door bureau [bureau] te Nijmegen.

Op basis van dat rapport komt de bedrijfsarts op 13 april 2011 tot de bevinding dat: volledig herstel te verwachten is met een tijdsprognose van 1-2 jaar en er geen duurzame beperking te verwachten is bij inzet van een therapeutisch traject en een intensief begeleidings/bemiddelingstraject.

Op basis van deze bevinding acht de bedrijfsarts het verstandig om het lopende traject van loopbaanbegeleiding en het verrichten van vervangend werk voort te zetten.

2.7. Het therapeutische traject loopt in zoverre naar tevredenheid dat [verweerder] er in is geslaagd om zijn uren bij Philidelphia in juni 2011 op te bouwen naar 18-20 uur per week. Aan de andere kant wordt [verweerder] gehinderd door lichamelijke klachten waardoor zijn productiviteit op 50% van zijn gebruikelijke tempo ligt.

Op 28 juni 2011 oordeelt de arbeidsdeskundige dat de inspanningen van LdH voldoende zijn omdat LdH de adviezen van de bedrijfsarts tot op dat moment heeft opgevolgd.

Van externe sollicitaties komt het niet vanwege de beperkingen die [verweerder] ervaarde.

2.8. De mate waarin het werk bij Philidelphia [verweerder] belast, en mogelijk aan sollicitatie-activiteiten in de weg staat, is voor LdH de aanleiding om medio augustus 2011 met [verweerder] af te spreken dat hij zijn werk beëindigt. [verweerder] ervaart deze opstelling van LdH als een bevel.

Kennelijk acht LdH voortzetting van het arbeidstherapeutische traject contraproductief omdat het loopbaantraject daardoor niet voldoende van de grond komt. LdH verwacht van [verweerder] dat hij er alles aan doet om elders passend werk te vinden.

Uit het dossier blijkt niet hoe reëel het is om te verwachten dat [verweerder] met een grotere inspanning er in kan slagen om elders passende arbeid te vinden. Hij is immers arbeidsongeschikt, zijn werktempo ligt aanzienlijk laag en hij kampt met serieuze gezondheidsproblemen. Evenmin blijkt dat het met het oog op zijn herstel verstandig is om [verweerder] met zijn werkzaamheden bij Philidephia te laten stoppen.

2.9. Het UWV besluit op 8 november 2011 tot een loonsanctie van 52 weken omdat LdH niet voldaan heeft aan haar re-integratieverplichting. Kernpunt in die beoordeling lijkt het oordeel van de verzekeringsarts te zijn dat er sprake is van een reële belastbaarheid en een met het oog op die belastbaarheid (te) beperkte inzet van het 2de spoor, dat tot uitdrukking komt in het feit dat te weinig met sollicitatie-activiteiten is gestart.

Van die te geringe sollicitatie-activiteiten treffen partijen ten opzichte van elkaar geen duidelijk verwijt. Immers [verweerder] achtte zich beperkt inzetbaar, de bedrijfsarts ging eveneens van die beperkingen uit en LdH, [A] en [verweerder] zijn er gezamelijk van uitgegaan dat onder deze omstandigheden externe solliciteren voor [verweerder] niet tot de mogelijkheden behoorde hoewel uit de rapportage van [A] Adviesgroep van 22 november 2011 wel is op te maken dat [verweerder] enkele sollicitaties heeft gedaan, evenwel zonder positief resultaat. De beperkingen van [verweerder] komen ook duidelijk tot uitdrukking in de conclusie van [A] Adviesgroep: de situatie van is [verweerder] fragiel, zijn positie op de arbeidsmarkt niet gemakkelijk, hij is afhankelijk is van wat hem

186

wordt gegund en de werkzaamheden die hij kan zijn niet in een reguliere vacature te vinden.

2.10. Nadat het UWV zo duidelijk voorop had gesteld dat [verweerder] reële mogelijkheden had om passende arbeid te verrichten, is LdH [verweerder] in de brief van 21december 2011 strenger gaan aanspreken op zijn verplichting om te solliciteren en heeft zij van haar kant beloofd haar re-integratie-activiteiten te intensiveren. LdH schakelt vervolgens USG Restart te Amersfoort in ten behoeve van die re-integratie.

Gelet op de analyse van [A] Adviesgroep is het opvallend dat LdH geen enkele activiteit ontwikkelt gericht op een passende werkomgeving bij een andere werkeenheid van LdH en dat [verweerder] daar LdH niet op aanspreekt.

2.11. Vervolgens laat USG Restart 17 januari 2012 naar aanleiding van een tweetal gesprekken weten dat zij niets voor [verweerder] betekenen kan omdat [verweerder] voor zichzelf geen mogelijkheden ervaart om zelfstandig te solliciteren.

Voor zover LdH [verweerder] verwijt dat hij zich niet tot zelfstandig solliciteren in staat achtte, is dat verwijt niet terecht. De re-integratieverplichting van LdH betreffende het tweede spoor, houdt onder meer in dat zij [verweerder] begeleidt bij het vinden van een andere passende functie. De inhoud van die begeleiding dient uiteraard aangepast te zijn aan de situatie waarin [verweerder] verkeerde. Als hij zich niet in staat achtte om volledig zelfstandig te solliciteren, en de bedrijfsarts er geen blijk van heeft gegeven dat [verweerder] wel volledig zelfstandig solliciteren kan, dan is de begeleiding die wel van die zelfstandige mogelijkheid tot solliciteren uitgaat niet de juiste en daarmee onvoldoende.

In dit licht bezien is de eis (medewerking van [verweerder] aan USG Restart, en zelfstandige sollicitatie-activiteiten door [verweerder] gericht op het vinden van een andere baan) die LdH aan [verweerder] heeft gesteld in het gesprek van 16 januari 2012 niet terecht. De beslissing van LdH om verder niet vast te houden aan USG Restart is dan ook de juiste.

2.12. Vervolgens geeft LdH [verweerder] de gelegenheid om te komen met een bureau dat hem zal gaan begeleiden bij zijn sollicitatie-activiteiten. [verweerder] stelt GGMD voor. LdH geeft vervolgens [verweerder] de opdracht om binnen 3 weken samen met GGMD een plan van aanpak 2de spoor op te stellen. Als [verweerder] pas op 21 februari 2012 een intakegesprek blijkt te hebben met GGMD, neemt LdH hem kwalijk dat hij bij GGMD niet op snelheid heeft gehamerd met als gevolg dat het plan van aanpak niet tijdig gereed is. Op die grond krijgt [verweerder] 24 februari 2012 een waarschuwing en worden drie verlofdagen van zijn saldo afgeboekt.

Tegen deze waarschuwing maakt [verweerder] terecht bezwaar. Het is de keuze van LdH geweest om het maken van afspraken met GGMD geheel aan [verweerder] over te laten.

Zij heeft hiermee miskend dat de inschakeling van GGMD ook de uitvoering van haar eigen re-integratieverplichtingen betreft. Juist omdat de re-integratie 2de spoor een gezamenlijke verantwoordelijkheid van LdH en [verweerder] betreft, lag het voor de hand dat ook zij contact had opgenomen met GGMD om een plan van aanpak op te (doen) stellen zeker nu LdH als opdrachtgever op zo een korte termijn van GGMD een plan van aanpak wenste. In dit licht is de waarschuwing van LdH en de sanctie van drie verlofdagen omdat het plan van aanpak niet tijdig gereed was, onjuist. Evenzeer is onjuist dat zij de sanctie handhaafde nadat [verweerder] bij brief van 3 maart 2012 had aangetoond dat de vertraging in het gereedkomen van het plan van aanpak niet aan hem te wijten was. De opstelling van LdH is alleen te begrijpen vanuit het uitgangspunt dat [verweerder] volledig zelfstandig verantwoordelijk is voor zijn re-integratie 2de spoor, en dat uitgangspunt is onjuist.

2.13. Vervolgens krijgt de re-integratie een voor beide partijen geheel onverwachte wending zodra de UWV naar aanleiding van een rapportage van [A] Adviesgroep aan het

187

UWV (in het kader van het verweer van LdH tegen de loonsanctie), zich 13 maart 2012 op het standpunt stelt dat re-integratie 1ste spoor ook in aanmerking zou moeten komen.

LdH heeft zelfstandig in overleg met de bedrijfsarts een “klus” voor [verweerder] gevonden op het bedrijfsbureau voor twee dagdelen. [verweerder] reageert niet enthousiast (“als het moet wil hij best aan de slag maar niet bij LdH Gelderland”).

2.14. De afwijzende reactie van [verweerder] vindt bevestiging in het deskundigenoordeel dat [verweerder] heeft aangevraagd over de wens van LdH om hem op het bedrijfsbureau werkzaamheden te laten verrichten. De verzekeringsgeneeskundige oordeelt op 23 mei 2012 dat werkhervatting in de regio Gelderland ziekmakend zal zijn voor [verweerder] en de arbeidsdeskundige komt op die basis tot het oordeel dat [verweerder] niet in staat is om te re-integreren in de eigen regio. Het aanbod van LdH is dus niet passend.

2.15. Vervolgens start LdH eind juni 2012 een traject dat gericht is op het vinden van een passende functie binnen de landelijke LdH-organisatie. Daartoe laat zij de bedrijfsarts toetsen of de FML nog passend is voor de actuele situatie. Samen met het inzetbaarheidsprofiel dat [verweerder] gemaakt heeft zal LdH bekijken welke in het landelijk functieboek beschreven functie(s) passend is (zijn) of passend gemaakt kan (kunnen) worden. Indien een dergelijke functie voorhanden is zal [verweerder] uitgenodigd worden daarop te solliciteren.

De bedrijfsarts acht het goed zowel 1ste als 2de spoor parallel te volgen. Het inzetbaarheidsprofiel is opgemaakt maar is door LdH niet in het geding gebracht.

Complicerende factor is een verschil van inzicht tussen LdH en [verweerder] over de mate van zijn arbeidsongeschiktheid.

De re-integratie-activiteiten van LdH die dan volgen leveren het volgende beeld op: - in augustus 2012 kan [verweerder] beginnen op een door hem zelf gevonden reintegratieplaats bij het Leger des Heils Midden Nederland voor 2x3 uur per week maar dat betreft geen betaalde/structurele baan; - de begeleiding re-integratie 2de spoor door GGMD duurt voort maar blijft ondanks de door GGMD op 27 augustus 2012 gerapporteerde goede medewerking door [verweerder] zonder resultaat; - LdH (mevr. [B]) heeft een zelfstandige sollicitatie van [verweerder] op een functie crediteurenadministratie van het Leger des Heils Flevoland aldaar nader onder de aandacht gebracht; - mevr. [B] houdt voor [verweerder] in de gaten welke betaalde vacatures er binnen de landelijke LdH-organisatie zijn; - de heer [C] van LdH Midden Nederland heeft een mogelijke optie van een project met [verweerder] besproken waarop hij zou kunnen solliciteren indien hij voor meer dan 6 uur beschikbaar zou kunnen zijn.

Verder vinden regelmatig voortgangsgesprekken over de verzuimbegeleiding plaats. Het laatste gesprek vindt op 8 oktober 2012 plaats. Per 20 november 2012 wordt [verweerder] voor 50% arbeidsongeschikt geacht en wordt hij in aanmerking gebracht voor een gedeeltelijke WIA-uitkering.

De nadere beoordeling van de re-integratie-activiteiten van LdH 2.16. De re-integratie 1ste spoor heeft slechts korte tijd geduurd en is pas zeer laat opgestart. De activiteiten die LdH vanaf juni 2012 in dat kader aan de dag heeft gelegd zijn ook in omvang beperkt te noemen. LdH heeft [verweerder] niet (aantoonbaar) in aanmerking gebracht voor passende functie‟s bij andere werkeenheden terwijl niet (overtuigend) gebleken is dat passend werk voor hem bij andere werkeenheden van LdH niet beschikbaar was.

De autonome budgetverantwoordelijkheid van de werkeenheden van LdH, ontslaat LdH

188

niet om zich in te spannen om voor [verweerder] passend werk te vinden. Door uitsluitend bestaande vacatures in aanmerking te nemen, terwijl [verweerder] juist op passend gemaakte werkzaamheden aangewezen was, en geen actieve bemiddelende rol te vervullen, heeft LdH zich onvoldoende van haar re-integratieverplichting gekweten. [verweerder] heeft zich wel moeite getroost om passend werk te vinden.

Dat de re-integratie 1ste spoor zo laat, en daardoor eigenlijk nauwelijks, op gang gekomen is, is mede veroorzaakt door [verweerder] die reeds in een vroeg stadium van de arbeidsongeschiktheid te kennen heeft gegeven niet te willen re-integreren bij LdH. Voorts is het ook de verantwoordelijkheid van LdH dat zij die wens van [verweerder] als een gegeven is blijven beschouwen en is blijven aansturen op externe sollicitaties terwijl de kans van slagen daarvan gelet op de kwetsbare positie waarin [verweerder] verkeerde als klein moet worden beschouwd.

2.17. De re-integratie 2de spoor, die reeds vroeg is ingezet, kenmerkt zich evenzeer door een te beperkte betrokkenheid van LdH bij de externe oriëntatie van [verweerder].

Kennelijk achtte LdH dat zij in de nakoming van haar verplichting heeft kunnen volstaan met het inschakelen van re-integratiebureau‟s. Dit uitgangspunt is onjuist. Van een werkgever wordt een daadwerkelijke actieve, ondersteunende en bemiddelende rol verwacht. Dat LdH zich actief bemoeid heeft met de re-integratie 2de spoor door [verweerder] in aanmerking te brengen voor voor hem passende functies buiten LdH, of in dat kader actief een bemiddelende rol te spelen, is niet gebleken. Reeds in het kader van de onterechte waarschuwing van 24 februari 2012 is gebleken dat LdH ten onrechte uitgaat van een zelfstandige verantwoordelijkheid van [verweerder] om extern te solliciteren. Die verantwoordelijkheid is een gedeelde. Juist vanwege de kwetsbare situatie waarin [verweerder] verkeerde, had van LdH en actieve bemiddelende rol verwacht mogen worden. Dat LdH zich van die taak gekweten heeft is niet gebleken.

2.18. Tegen deze achtergrond is de kantonrechter van mening dat LdH ondanks het omvangrijke dossier dat zij in het geding heeft gebracht niet (voldoende) heeft voldaan aan haar re-integratieverplichting. Dat [verweerder], zoals LdH aanvoert, onvoldoende heeft gedaan om te re-integreren is niet gebleken.

Hoewel de gezondheidssituatie van [verweerder] onzeker is, reeds aanzienlijk veel tijd verstreken is en de loondoorbetalingsverplichting van LdH een einde genomen heeft, zal het verzoek tot ontbinding worden afgewezen omdat voldoende is komen vast te staan dat [verweerder] een verdiencapaciteit heeft en niet gebleken is dat deze verdiencapaciteit door een actief bemiddelende rol van LdH en een constructieve en reële opstelling van [verweerder], niet binnen een redelijke termijn bij een andere werkeenheid van LdH op een voor [verweerder] passende en van LdH redelijkerwijs te vergen wijze benut kan worden. Dit betekent dat van de door LdH gestelde verandering van omstandigheden, te weten: het ontbreken van een realistisch perspectief op werkhervatting binnen 26 weken, niet gebleken is.

3. De beslissing De kantonrechter: wijst het verzoek af; veroordeelt Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg in de proceskosten aan de zijde van [verweerder], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op EUR 400,00 aan salaris gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door mr. H.M.M. Steenberghe, kantonrechter, en is in

189

aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2013.

190