AvdR Webinars

LUNCHWEBINAR JURISPRUDENTIE ARBEIDSRECHT SPREKERS MR. C.G.M. FRUYTIER, ADVOCAAT BOONTJE ADVOCATEN MR. E.S. DE JONG, ADVOCAAT BOONTJE ADVOCATEN 14 MAART 2013 12:30 – 13:30 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 02 044

C O L L E G E

E N

B O E K

Magna Charta

Arbeidsovereenkomst en Insolventierecht

Mr. P.R.W. Schaink, partner Blix advocaten Datum: 10 april – 10:00 tot 17.15 Locatie: Kasteel Waardenburg

Testimonial: Het snijvlak tussen het insolventierecht en het arbeidsrecht is groter dan men vaak beseft. Faillissementen leiden niet zelden tot een 'doorstart'. Daarin manifesteert zich op het scherp van de snede de tegenstelling tussen de belangen van de werknemers en die van de in afgeslankte vorm voortgezette onderneming.

De rechtspraak geeft de contouren aan van wat in deze kan en niet kan. Dat geldt ook ten aanzien van concurrentiebedingen èn voor wat men een lakmoesproef van het insolventierecht zou kunnen noemen: de vraag of een faillissement wegens omzeiling van werknemersbescherming vernietigbaar is, alsmede of verhaal van schade op derden mogelijk is.

Inhoudsopgave Sprekers: Mr. C.G.M. Fruytier Mr. E.S. de Jong Eenzijdige wijziging/Normering topinkomens: Vzr. Rb.„s-Gravenhage 11 januari 2013, LJN BY8165 (WNT bij zorginstellingen) Ktr. Groningen 9 januari 2013, LJN BZ1095 (Wijziging bonusregeling, Stoof/Mammoet-toets)

p.

4

p.

10

p.

16

p. p.

52 64

p.

80

p.

88

p.

94

p.

100

p.

105

p.

115

p.

119

p. p.

131 136

p.

143

p.

148

p. p.

156 165

Gelijke behandeling: EHRM 15 januari 2013, JAR 2013, 55 (discriminatie o.b.v. godsdienst i.v.m. dragen kruis) EHRM 6 november 2012, JAR 2013, 40 (ontslag wegens lidmaatschap politieke partij) HvJ EU 6 december 2012, JAR 2013, 19 (ontslagvergoeding i.v.m. pensioenleeftijd) Hof Leeuwarden 18 december 2012, LJN BY7504 (leeftijdsdiscriminatie in regeling seniorenverlof) Hof ‟s-Hertogenbosch 13 november 2012, LJN BY3844 (gelijke beloning man/vrouw) Ktr. Groningen 18 oktober 2012, LJN BY4910 (ontslag docent wegens einde lidmaatschap Gereformeerde Kerk) Sociale media: Vzr. Rb. Winschoten 11 juni 2012, LJN BY2140 (geen ontslag op staande voet na ziekmelding via „Whatsapp‟) Vzr. Rb. Rotterdam 29 augustus 2012, LJN BX7261 (overtreding relatiebeding door uitlatingen op Facebook) Ktr. Arnhem 19 maart 2012, LJN BV9483 (dringende reden, belediging werkgever op Facebook) Concurrentiebeding: Hof Leeuwarden 13 november 2012, LJN BY3114 (Matiging boeten ivm onduidelijkheid over OVO en naamswijziging) Vzr. Rb. Noord-Holland 3 januari 2013, JAR 2013, 25 (concurrentiebeding in ovk van opdracht, schriftelijkheidsvereiste) Ktr. Haarlem 14 december 2012, LJN BZ0128 („zwaarder drukken-criterium‟) Vzr. Rb. Breda 12 december 2012, LJN BY6912 (beroep op concurrentiebeding niet aanvaardbaar wegens niet betalen „managementfee‟) Dringende reden: Hoge Raad 14 december 2012, LJN BY2241 (voorwaardelijk ontslag op staande voet gevolgd door onvoorwaardelijk ontslag op staande voet, onverwijlde mededeling dringende reden) Hof ‟s-Hertogenbosch 18 december 2012, LJN BY7104 (geen dringende reden wegens werkweigering) Ktr. Zwolle 23 januari 2013, LJN BZ0940 („samengestelde‟ dringende reden)

3

LJN: BY8165,Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage , C/09/432271 / KG ZA 12-1349 Datum uitspraak: 11-01-2013 Datum publicatie: 11-01-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie: Sinds 1 januari 2013 mogen zorgbestuurders hooguit 130 procent van een ministerssalaris verdienen, dit is geregeld in de Wet Normering Topinkomens. De zorgbestuurders eisten dat de rechter zou beslissen dat deze Wet buiten toepassing zou worden gelaten. De rechter heeft deze vordering afgewezen.

Vindplaats(en): JAR 2013, 49 m. nt. mr. I. Janssen Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK DEN HAAG Team Handel – voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/432271 / KG ZA 12-1349 Vonnis in kort geding van 11 januari 2013 in de zaak van de vereniging NVZD vereniging van bestuurders in de zorg, gevestigd te Utrecht, eiseres, advocaat mr. M.T.H. de Gaay Fortman te Amsterdam, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden (Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties), zetelend te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. S. van Heukelom-Verhage te Den Haag.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als „NVZD‟ en „de Staat‟.

1. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 20 december 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1.

De Tweede Kamer heeft in 2005 een motie aangenomen waarin het kabinet wordt opgeroepen om voorstellen te doen voor een normering van de salarisniveaus in de semipublieke sector. Naar aanleiding daarvan heeft de Commissie Dijkstal onderzoek gedaan naar de mogelijkheden tot normering van topinkomens in de semipublieke sector. In het advies “Normeren en waarderen” van september 2007 concludeert de Commissie Dijkstal dat voor zorginstellingen en zorgverzekeraars kan worden volstaan met een sectorale bezoldigingscode. De commissie overweegt in dat verband: “De zorg- en welzijnssector wordt voor het grootste gedeelte bekostigd door middel van premiegeld en voor een klein deel uit belastingen. De uitvoering is bij private instellingen belegd. De instellingen bepalen zelf de arbeidsvoorwaarden en de hoogte van de bezoldiging.

4

De minister heeft geen specifiek instrument om de toplonen te beïnvloeden. Alle deelsectoren met uitzondering van Jeugdzorg worden grotendeels bekostigd uit private middelen. (...)

In principe heeft marktwerking, waarbij bekostiging uit private middelen plaatsvindt, haar intrede in deze sector gedaan. Vanwege het aanwezige publieke belang acht de commissie een code op zijn plaats.”

1.2.

NVZD en de Nederlandse Vereniging van Toezichthouders in Zorginstellingen (NVTZ) hebben in 2009 gezamenlijk een beloningscode voor bestuurders in de zorg opgesteld (hierna: „BBZ‟).

1.3.

Op 13 november 2012 heeft de Eerste Kamer de Wet normering van bezoldiging van topfunctionarissen in de publieke en semipublieke sector (WNT) aangenomen. De WNT bevat drie regimes voor het reguleren van beloningen, te weten (1) een maximale bezoldigingsnorm of WNT-norm (ook wel “Balkenendenorm”, namelijk 130% van een ministersalaris) voor publieke en daaraan nauw verwante instellingen, (2) een sectorale bezoldigingsnorm voor aangewezen semipublieke instellingen die verder van de publieke sector afstaan, die wordt overeengekomen tussen de betrokken minister en de sector en (3) een openbaarmakingsplicht voor specifiek aangewezen semipublieke instellingen.

1.4.

In het oorspronkelijke wetsvoorstel van de WNT werden zorginstellingen gereguleerd onder het tweede, sectorale regime. Tijdens de parlementaire behandeling in de Tweede Kamer zijn verschillende voorstellen ingediend die de reikwijdte van de WNT ten aanzien van de zorginstellingen hebben gewijzigd. Het uiteindelijke (aangenomen) wetsvoorstel reguleert zorginstellingen onder het eerste regime, waarvoor een maximale beloningsnorm geldt.

1.5.

Bij brief van 27 november 2012 heeft de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan de voorzitter van NVTZ bericht: “In de afgelopen maanden is er met u overlegd hoe de BBZ in te passen in de nieuwe werkelijkheid van de WNT. Dat heeft nog niet geleid tot een eenduidig voorstel van uw kant dat ik kan gebruiken om een regeling met gedifferentieerde normen vast te stellen als bedoeld in artikel 2.7 WNT. Gelet op de korte nog resterende tijd tot de inwerkingtreding van de WNT heb ik daarom besloten om voor 2013 geen gebruik te maken van artikel 2.7. Dat wil zeggen dat voor de zorginstellingen in 2013 alleen het wettelijk maximum van de WNT-norm zal gaan gelden en dat de deelnormen zullen zijn gebaseerd op de BBZ voor zover die onder de WNT-norm blijven.”

1.6.

De WNT is per 1 januari 2013 in werking getreden.

2. Het geschil 2.1.

NVZD vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te bevelen om de WNT per 1 januari 2013 buiten toepassing te laten voor zover de maximale bezoldigingsnorm zoals daarin opgenomen ziet op de in artikel 5 van de Wet Toelating Zorginstellingen bedoelde zorginstellingen, waaronder begrepen academische ziekenhuizen.

2.2.

Daartoe voert NVZD het volgende aan. Zorginstellingen zijn geen publieke of daaraan nauw verwante instellingen en dienen dan ook niet gereguleerd te worden onder het eerste regime van de WNT. De toepassing van de WNT is in strijd met bepalingen van Internationale en Europese verdragen voor zover de zorginstellingen worden gereguleerd in het eerste regime. Allereerst maakt het reguleren van topinkomens een inbreuk op het eigendomsrecht en de gebruiksrechten van dat eigendom als bedoeld in artikel 1 van het Eerste Protocol (EP) bij het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM). Niet alleen

5

gaat een deel van het eigendom van de topfunctionaris (de beloning) verloren, ook kan de zorginstelling niet langer vrijelijk beschikken over haar eigendom (haar gelden). Deze inbreuk op het eigendomsrecht staat niet in verhouding tot het te dienen belang. Het probleem is zeer beperkt. De WNT dient immers geen kostenbesparend doel. Er wordt een maatschappelijk verantwoord beloningsniveau beoogd. Door de invoering van de BBZ is van een dergelijk niveau al sprake. De beloning van ruim 84% van alle bestuurders in de zorg zit al onder de Balkenendenorm. Daar komt nog bij dat het hanteren van één maximale bezoldigingsnorm zelfs een tegengesteld effect heeft op de beperking van excessieve beloningen. Anders dan de BBZ maakt de WNT immers geen onderscheid tussen de omvang van de zorginstellingen en het ervaringsniveau van de topfunctionarissen. Dat kan ertoe leiden dat bestuurders die onder het regime van de BBZ onder de Balkenendenorm zitten, onder de WNT op de Balkenendenorm zitten. Met de regulering van zorginstellingen in het tweede regime van de WNT had de minister gekozen voor de minst ingrijpende maatregel als compromis tussen de inbreuk op het eigendomsrecht en de wens excessieve beloningen te beperken. Met de keus voor het eerste regime is de inbreuk op het eigendomsrecht van zorginstellingen en de daar werkzame topfunctionarissen vergroot, terwijl daar elke noodzaak voor ontbreekt en het publieke belang meer is gebaat bij de gedifferentieerde beloningscode. Het verdergaand reguleren van zorginstellingen dan strikt noodzakelijk is disproportioneel.

Voorts bepaalt artikel 14 EVRM dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden. De WNT maakt niet langer onderscheid tussen publieke instellingen en private instellingen met een publieke taak. Zorginstellingen zijn geen publiekrechtelijke of daaraan nauw verwante instellingen waarop het eerste regime volgens het oorspronkelijke wetsvoorstel ziet, zodat zorginstellingen niet tot dat regime kunnen behoren. Daarnaast worden zorgverzekeraars, die een vergelijkbare publieke taak hebben, wel onder het tweede regime gereguleerd. Door dit onderscheid is de WNT in strijd met het verbod op willekeur.

Het reguleren van de beloning van topbestuurders in de BBZ kan gelijkgesteld worden aan het collectief onderhandelen over arbeidsvoorwaarden voor (gewone) medewerkers van instellingen. Het opleggen van een wettelijk vastgestelde norm voor bestuurders van privaatrechtelijke zorginstellingen zonder dat de instellingen of bestuurders als collectief inspraak hebben, is in strijd met het recht op collectief onderhandelen en de vrijheid van vakvereniging zoals is vastgelegd in artikel 11 EVRM en artikel 12 van het Handvest van de grondrechten van de EU (hierna: „het Handvest‟).

Gelet op het voorgaande is de WNT voor wat betreft de maximale regulering van zorginstellingen onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek en onmiskenbaar onverbindend en dient dat deel buiten toepassing te blijven.

2.3.

De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3. De beoordeling van het geschil 3.1.

NVZD legt aan haar vordering ten grondslag dat de Staat onrechtmatig jegens haar handelt. Daarmee is in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter tot kennisneming van de vordering gegeven. NVZD is ook ontvankelijk in haar vordering, aangezien voor haar geen andere rechtsgang openstaat voor het bereiken van hetgeen zij met haar vordering beoogt. Voor wat betreft NVZD is eveneens voldaan aan de eisen van artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek. De Staat heeft dat ook niet betwist. NVZD is ook in dat opzicht ontvankelijk in haar vordering.

3.2.

De Staat heeft allereerst het spoedeisend belang aan de zijde van NVZD betwist. De voorzieningenrechter is – los van een inhoudelijke beoordeling van de standpunten over en weer – evenwel van oordeel dat NVZD haar spoedeisend belang bij het gevorderde voldoende aannemelijk heeft gemaakt, stellende dat met een wet die in werking treedt op 1 januari 2013 een inbreuk wordt gemaakt op haar rechten zoals gewaarborgd door Europese verdragen.

6

3.3.

Vooropgesteld wordt dat de vordering zich richt tegen de Staat als wetgever en strekt tot het buiten toepassing doen verklaren van een deel van een wet in formele zin. De burgerlijke rechter kan (onderdelen van) een wet in formele zin in kort geding slechts buiten toepassing verklaren indien en voor zover deze onmiskenbaar onverbindend is wegens strijd met eenieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Dit criterium vloeit voort uit artikel 94 van de Grondwet en vaste jurisprudentie (vgl. HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360) en wijst op grote terughoudendheid, te meer nu in een kortgedingprocedure als de onderhavige slechts een voorlopig oordeel kan worden gegeven.

De in acht te nemen terughoudendheid vindt haar grondslag in de op de Grondwet berustende verdeling van bevoegdheden van de verschillende staatsorganen – de scheiding der machten.

Wetten in formele zin worden vastgesteld door de wetgever. Het is bij uitstek de taak van de wetgever om alle in het geding zijnde argumenten en belangen tegen elkaar af te wegen, waarbij aan hem een grote mate van beleidsvrijheid toekomt. Bij die afweging is voor derden zoals de Raad van State slechts een adviserende rol weggelegd. Er is dan ook geen plaats voor een eigen “volle” toetsing door de burgerlijke rechter.

3.4.

NVZD stelt allereerst dat de zorginstellingen, als privaatrechtelijke rechtspersonen, niet behoren te worden gecategoriseerd onder het eerste regime van de WNT. Die stelling wordt gepasseerd. Vaststaat immers dat zorginstellingen zijn belast met een zekere publieke functie.

In hoeverre een instelling als meer publiek of meer privaat dient te worden beschouwd, is afhankelijk van de weging van verschillende factoren. Die weging is in beginsel voorbehouden aan de wetgever en kan in deze kortgedingprocedure slechts marginaal worden getoetst. Enkel in geval van evidente onredelijke keuzes van de wetgever is plaats voor ingrijpen. Daar is in onderhavig geschil geen sprake van, aangezien de Staat de keuze voor regulering onder het eerste regime voldoende heeft gemotiveerd. De Staat heeft daarbij verwezen naar de omstandigheden dat zorginstellingen het publieke belang dienen en afhankelijk zijn van publieke middelen voor hun bekostiging. Dat een adviescommissie en de Raad van State anders hebben geadviseerd, maakt de keuze van de wetgever nog niet evident onredelijk.

3.5.

NVZD stelt voorts dat toepassing van de WNT een ongerechtvaardigde inbreuk met zich brengt op het eigendomsrecht zoals dat door artikel 1 EP wordt gewaarborgd. Artikel 1 EP luidt in de officiële Nederlandse vertaling: “Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en de algemene beginselen van internationaal recht.

De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.”

3.6.

Voor de vraag of sprake is van een schending van artikel 1 EP is in de eerste plaats van belang of de aanspraak op salaris een eigendom is als bedoeld in dat artikel. Die vraag wordt bevestigend beantwoord. Blijkens vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens worden rechten en belangen die een vermogenswaarde vertegenwoordigen immers beschouwd als eigendom in de zin van artikel 1 EP, mits dat recht of belang met voldoende zekerheid vaststaat. Nu aan de salariëring arbeidsovereenkomsten of aanstellingsbesluiten ten grondslag liggen, is aan genoemd vereiste voldaan. Nu niet in geschil is dat, ten minste enkele, bestuurders in de zorg op grond van hun arbeidsovereenkomst of aanstellingsbesluit thans recht hebben op een beloning die boven de Balkenendenorm uitstijgt en de WNT bewerkstelligt dat een deel van die beloning wordt ontnomen, is voorts sprake van een inmenging in het eigendomsrecht. De voorzieningenrechter is evenwel met de Staat van oordeel dat ten aanzien van bestuurders waarvoor er thans nog geen aanspraak bestaat op een bezoldiging boven de Balkenendenorm geen sprake is van eigendom dat op grond van artikel 1 EP wordt beschermd. Het is immers constante jurisprudentie dat de enkele hoop op of verwachting van toekomstig inkomen niet voldoende is voor de toepasselijkheid van artikel 1 EP (EHRM 19 oktober 2000, Ambruosi t. Italië, RJD 2000). De vraag of met de invoering van de WNT tevens een inbreuk wordt gemaakt op eigendomsrechten van de zorginstellingen kan

7

in het kader van dit geschil buiten beschouwing worden gelaten, nu NVZD enkel de bestuurders vertegenwoordigt.

3.7.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of de inmenging in het eigendomsrecht gerechtvaardigd is. Daarvoor is van belang of de inmenging i) bij wet is voorzien, ii) een gerechtvaardigd algemeen belang dient en iii) proportioneel is.

3.8.

Vaststaat dat de maximering van topinkomens bij formele wet, namelijk de WNT, is voorzien. Voorts volgt uit jurisprudentie van het EHRM dat alleen in evidente gevallen kan worden aangenomen dat een maatregel niet in het algemeen belang is. De voorzieningenrechter acht het gerechtvaardigd algemeen belang hier voldoende aanwezig, nu de Staat heeft aangevoerd met de WNT te beogen de beloningen van de bestuurders in de zorg tot een maatschappelijk aanvaardbaar niveau te reduceren. NVZD heeft ook expliciet aangegeven het belang tot het beperken van excessieve beloningen van topfunctionarissen die deels worden bekostigd uit publieke middelen te onderschrijven. NVZD stelt evenwel dat de door de Staat gekozen maatregel, namelijk het opleggen van het eerste regime van de WNT aan zorginstellingen, disproportioneel is. Voor de beoordeling van die stelling dient te worden bezien of er een rechtvaardig evenwicht, een “fair balance”, bestaat tussen de eisen van het algemene belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu. Een inmenging mag geen onevenredige last (“excessive burden”) op de betrokkene leggen. Anders dan de Staat kennelijk betoogt, is de omstandigheid dat de normering onder het eerste regime van de WNT slechts voor een klein deel van de (bij NVZD aangesloten) bestuurders in de zorg gevolgen heeft, niet van belang in het kader van de vraag of sprake is van een onevenredige last. In de proportionaliteitstoetsing dienen blijkens voorgaande criteria immers de belangen van individuele betrokkenen te worden meegewogen. Het aantal betrokkenen speelt daarbij geen rol.

3.9.

NVZD stelt dat de omstandigheid dat een groot deel van de bestuurders in de zorg al een beloning ontvangt die de Balkenendenorm niet te boven gaat, juist meebrengt dat er geen noodzaak bestond voor de inmenging zoals die door de WNT is gerealiseerd. Van belang is echter dat aan de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid (“margin of appreciation”) toekomt bij de keuzen die hem uit het oogpunt van algemeen belang nodig of gewenst voorkomen.

Deze vrijheid om (politieke) keuzen te maken, beperkt de vrijheid van de rechter in zijn toetsing van de noodzaak van de voorgenomen of gerealiseerde inmenging van de zijde van de wetgever. NVZD heeft niet betwist dat de norm zoals die geldt onder het eerste regime van de WNT een maatschappelijk aanvaarde maximale salarishoogte behelst, noch dat er bestuurders zijn waarvan de bezoldiging boven die norm uitstijgt. Dat brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter met zich dat het probleem waarvoor de Staat met de WNT een oplossing heeft willen bieden niet zo gering is, dat ingrijpen hoe dan ook niet gerechtvaardigd is.

3.10. Daarbij komt dat voor de bestuurders in de zorg die thans door de WNT worden getroffen, in een overgangsregeling is voorzien. Die overgangsregeling behelst een overgangstermijn van vier jaar voor bestaande beloningen, waarna de beloning in drie jaar tijd moet worden afgebouwd tot het niveau dat de WNT voorschrijft. Nu de Staat onweersproken heeft aangevoerd dat bestuurders in de zorg hun functie in de regel niet meer dan vier jaar bekleden, wordt met deze overgangsregeling naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende tegemoetgekomen aan de belangen van die bestuurders. Een en ander leidt ertoe dat niet geconcludeerd kan worden dat invoering van de WNT in haar huidige vorm in strijd is met de eisen van proportionaliteit.

3.11. Ook de stelling van NVZD dat minder ingrijpende maatregelen dan de categorisering onder het eerste regime van de WNT volstaan voor het bereiken van de gewenste doelen, slaagt niet. NVZD heeft immers, zoals reeds overwogen, niet betwist dat bezoldigingen die de Balkenendenorm overstijgen in de algemene maatschappelijke opvatting als excessief worden beschouwd. Het beperken van excessieve beloningen bij zorginstellingen, het beoogde doel, kan dan ook enkel worden bereikt door handhaving van die norm zoals voorgeschreven in het eerste regime van de WNT. Daarbij komt dat toepassing van het eerste regime van de WNT de

8

invoering van gedifferentieerde normen daarnaast onverlet laat. Dat de gedifferentieerde normen van de BBZ binnen de kaders van de WNT gehandhaafd kunnen blijven, blijkt ook uit de brief van de betrokken minister, zoals geciteerd onder 1.5. Dat maakt de verwachting van NVZD ongegrond dat de WNT – in tegenstelling tot het doel daarvan – juist een opdrijvend effect zal hebben van de salarissen.

3.12. NVZD stelt voorts dat toepassing van de WNT in strijd is met het gelijkheidsbeginsel van artikel 14 EVRM. Daarbij verwijst zij naar de zorgverzekeraars die, anders dan de zorginstellingen, wel onder het tweede regime zijn gereguleerd. Volgens NVZD wordt er een ongeoorloofd onderscheid gemaakt tussen zorginstellingen en zorgverzekeraars. Aangezien de WNT, zoals hiervoor overwogen, ingrijpt in de eigendomsrechten van betrokkenen, dient het beroep van NVZD op het gelijkheidsbeginsel – anders dan de Staat primair betoogt – inhoudelijk te worden behandeld. De essentie van het gelijkheidsbeginsel is dat de Staat bij het treffen of uitvoeren van wettelijke regelingen of voorzieningen gelijke gevallen niet ongelijk mag behandelen zonder dat daar een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond voor bestaat. De Staat heeft aangevoerd dat zorgverzekeraars, anders dan zorginstellingen, niet onder het eerste regime van de WNT worden gereguleerd omdat zij – in tegenstelling tot zorginstellingen – opereren op een markt waar serieuze concurrentie bestaat over het marktaandeel en aanvullende verzekeringen aanbieden die buiten het semipublieke domein vallen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Staat hiermee voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zorginstellingen en zorgverzekeraars niet als gelijke gevallen dienen te worden beschouwd, zodat schending van het gelijkheidsbeginsel niet kan worden aangenomen.

3.13. NVZD stelt tot slot dat de WNT in strijd is met het recht op collectief onderhandelen en de vrijheid van vakvereniging zoals is vastgelegd in de artikelen 11 EVRM en 12 van het Handvest. Het beroep op artikel 12 van het Handvest wordt verworpen omdat dit artikel gezien het bepaalde in artikel 51 van het Handvest geen eenieder verbindende bepaling betreft zoals bedoeld in artikel 94 van de Grondwet. Artikel 11 EVRM waarborgt het recht op vergadering en vereniging. Niet valt in te zien dat dit recht door toepassing van de WNT op enige wijze wordt beperkt. Het artikel bevat geen plicht voor de Staat tot onderhandeling met betrokkenen alvorens een wet in formele zin wordt vastgesteld. Aangezien NVZD haar andersluidende standpunt niet nader heeft onderbouwd, zal dat eveneens worden gepasseerd. In dit kader wordt nog opgemerkt dat, anders dan NVZD kennelijk meent, de door haar gewenste formalisering van de BBZ hoe dan ook niet vanuit de sector kan worden afgedwongen. Ook indien een sector wordt gereguleerd onder het tweede regime van de WNT kan die sector immers enkel een voorstel doen voor de te hanteren sectorale bezoldigingsnorm.

3.14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van NVZD zal worden afgewezen.

NVZD zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

4. De beslissing De voorzieningenrechter: - wijst het gevorderde af; - veroordeelt NVZD in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.391,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2013.

Hvd

9

LJN: BZ1095,Sector kanton Rechtbank Groningen , 550015 CV EXPL 12-6632 Datum uitspraak: 09-01-2013 Datum publicatie: 08-02-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Wijziging bonusregeling Stoof\Mammoet art. 7:611 BW. Wijziging niet mogelijk in dit geval.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling Privaatrecht Locatie Groningen Zaak\rolnummer: 550015 \ CV EXPL 12-6632 Vonnis d.d. 9 Januari 2013 inzake [naam], wonende te [plaatsnaam], eiser, hierna [A] te noemen, gemachtigde mr. P.J. de Rooij, werkzaam bij ARAG-Nederland, Algemene Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V., tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon Nederlandse Organisatie voor Toegepastnatuurwetenschappelijk onderzoek TNO, gevestigd en kantoorhoudende te [plaatsnaam], [adres], gedaagde, hierna TNO te noemen, gemachtigde mr. L. Berrich, advocaat te Rotterdam.

PROCESGANG De bij vonnis van 19 september 2012 gelaste comparitie is gehouden op 30 november 2012. Partijen (TNO vertegenwoordigd door [naam] en [naam]) en hun gemachtigden zijn ter zitting verschenen, waar zij hun wederzijdse standpunten (nader) uiteen hebben gezet. Van het verhandelde is door de griffier aantekening gehouden.

Op 1 januari 2013 is de Wet Herziening Gerechtelijke Kaart in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Frysl창n en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.

Vonnis is bepaald op heden.

OVERWEGINGEN 1. De vaststaande feiten 1.1 Als gesteld en erkend, dan wel niet (gemotiveerd) weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties staat het volgende vast.

10

1.2 [A] is ingaande [medio] 1991 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden van De Koninklijke PTT Nederland N.V., in de functie van Technisch Wetenschappelijk medewerker bij een arbeidsduur van 40 uur per week.

In 1998 is de naam van PTT gewijzigd naar Koninklijke KPN N.V. 1.3 Blijkens de brief van 14 mei 2011, getiteld „Overgang van CAO naar PAO‟, is [A] met ingang van 1 juni 2001 op grond van zijn functioneren als senior advisor bij KPN Research deel gaan uitmaken van „de categorie werknemers met wie een Persoonlijke Arbeidsovereenkomst (PAO) is afgesloten.‟ 1.4 Verder is in deze brief het volgende medegedeeld: „Daarnaast kan aan u jaarlijks een bonus worden toegekend van maximaal 25%. Het behalen van dit percentage is afhankelijk van het resultaat van KPN, het resultaat van het bedrijfsonderdeel waar u werkzaam bent en de mate van realisering van de met u afgesproken targets of de beoordeling van uw performance.‟ 1.5 Op 25 mei 2011 is de PAO door [A] en KPN Telecom B.V. ondertekend. Artikel 5.1 van de PAO luidt als volgt: „Aan de werknemer kan jaarlijks een bonus worden toegekend, gebaseerd op overeengekomen targets danwel de performance. De hoogte van de bonus wordt mede bepaald door het ondernemingsresultaat en/of het resultaat van het bedrijfsonderdeel.‟ 1.6 Artikel 17.1 van de PAO luidt als volgt: „Behoudens het in de overeenkomst bepaalde, zijn de arbeidsvoorwaarden zoals neergelegd in de cao voor Koninklijke KPN N.V. met betrekking tot de volgende onderwerpen van toepassing: inzetbaarheid onder buitengewonde omstandigheden, afstand van rechten terzake van uitvindingen en prestaties, jubileumgratificatie, premiespaarregeling, spaarloonregeling, collectieve ongevallenverzekering, ouderschapsverlof, overlijdensuitkering en de vergoedingsregeling verhuiskosten. (…)‟ 1.7 Artikel 18.2 van de PAO luidt als volgt: „Met uitzondering van de in artikel 17.1 genoemde bepalingen van de cao voor Koninklijke KPN N.V., is op deze overeenkomst geen cao van toepassing.‟ 1.8 Met ingang van 1 januari 2003 zijn KPN Research B.V. en KPN Business Creation B.V. in eigendom overgegaan naar TNO. Bij brief van 30 december 2002 heeft TNO aan [A] bevestigd dat zijn arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:663 BW van rechtswege overgaat naar TNO. Verder heeft TNO in deze brief vermeld dat vanaf de indiensttreding bij TNO de arbeidsvoorwaarden van TNO van toepassing zijn.

1.9 Bij brief van 21 januari 2003 heeft TNO aan [A] medegedeeld dat: „De afspraken over de uitbetaling van de bonus over (het salaris van) 2002 zullen, met inachtneming van de eerder tussen u en KPN gemaakte afspraken, in mei 2003 worden geëffectueerd.‟ 1.10 Bij brief van 29 april 2003 heeft TNO aan [A] bevestigd dat de functiebenaming is gewijzigd in senior scientific advisor. Verder heeft TNO gesteld: „Bij KPN had u een variabele beloning in de vorm van een bonus. TNO kent een dergelijke regeling niet. Wel kent TNO thans een gratificatieregeling. De hoogte van de gratificatie is afhankelijk van het bereiken van het afgesproken resultaat, maar bedraagt ten hoogstens 2 bruto maandsalarissen. Er zijn geen minimumbedragen vastgesteld. Voorts is de intentie dat in 2003 een variabele beloningsregeling wordt ontworpen voor alle TNO medewerkers. Indien deze wordt ingevoerd zal deze ook op u van toepassing zijn.‟ 1.11 Naast senior scientist bij TNO is [A] hoogleraar.

11

1.12 TNO heeft [A] over de jaren 2001 tot en met 2010 een, variabele, bonus betaald tussen de € 5.280 bruto tot € 12.650 bruto. Over het jaar 2009 is geen bonus betaald.

1.13 In het „Besluit beloningsbeleid, afbouw variabele beloning staat het volgende: "De Raad van Bestuur heeft in zijn vergadering van 5 april 2011 met in achtneming van - het op 15 februari 2011 vastgestelde voorgenomen besluit - de instemming van de Ondernemingsraad TNO op het voorgenomen besluit, (mondelinge instemming op 1 april 2011, schriftelijke bevestiging volgt) het besluit vastgesteld om de doelstellingen gerelateerde variabele beloning binnen TNO af te schaffen."

1.14 Bij brief van 31 maart 2011 heeft de OR twee voorwaarden gesteld aan zijn instemming. Eerste voorwaarde is dat het budget voor de gratificaties gelijk is aan de som van de budgetten voor de gratificaties en bonussen van de voorgaande jaren waarin ze ook zijn uitgekeerd. Verder is als voorwaarde gesteld dat er een helder proces dient te worden opgestart vanuit HR waar mensen kunnen toetsen of het salaris dat na het afschaffen van de variabele beloning resteert conform is aan de salarissen die voor een dergelijke functie binnen TNO betaald worden indien zij een lager basissalaris hebben geaccepteerd dan elders binnen TNO gebruikelijk was voor een vergelijkbare functie.

1.15 [A] heeft bij brief van 20 april 2011 bezwaar gemaakt tegen het voornemen tot afschaffing van de bonusregeling en de afbouw daarvan, zoals is opgenomen in de extra Nieuwsbrief van de Raad van Bestuur, onder verwijzing naar de met TNO gesloten PAO waar een bonusregeling in is overeengekomen.

1.16 TNO heeft [A] bij brief van 14 oktober 2011 medegedeeld dat de Raad van Bestuur TNO op 5 april 20011 heeft besloten dat variabele beloningen bij TNO niet meer worden toegekend en dat met dit besluit ook een overgangsmaatregel is vastgesteld. Verder heeft TNO geïnformeerd dat de ondernemingsraad met het besluit heeft ingestemd.

Toegelicht is dat de Raad van Bestuur en de Bestuursraad het stimuleren van de medewerkers bij TNO door middel van aan doelstellingen gerelateerde variabele beloning binnen de organisatie TNO niet (meer) passend en gewenst vinden mede tegen de achtergrond van de in de maatschappij groeiende weerzin tegen bonussen en de bonuscultuur, met name in de publieke en semipublieke sector.

1.17 TNO heeft [A] in die brief van 14 oktober 2011 verder medegedeeld dat hij in aanmerking komt voor de overgangsmaatregel. Die houdt in dat de variabele beloning wordt afgebouwd in drie jaar. In 2012 wordt voor het eerst een afbouwbedrag toegekend over 2011, in 2013 en 2014 worden dan afbouwbedragen toegekend over respectievelijk 2012 en 2013. De afbouwbedragen belopen respectievelijk 75, 50 en ten slotte 25% van het gemiddelde bonusbedrag over de jaren 2007, 2008 en 2010. Het jaar 2009 wordt buiten beschouwing gelaten omdat over dat jaar geen variabele beloning is toegekend.

1.18 De gemachtigde van [A] heeft bij brief van 6 januari 2012 bezwaar gemaakt bij TNO tegen de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden bestaande uit de afschaffing van de overeengekomen bonusregeling alsmede de voorwaardelijke afbouw van dit variabele loonemolument.

1.19 TNO heeft bij brief van 13 januari 2012 de bezwaren van [A] van de hand gewezen.

TNO geeft aan dat zij het eenzijdig wijzigingsbeding van artikel 1.4 Arbeidsvoorwaarden TNO, rekening houdend met goed werkgever- en werknemerschap, correct heeft toegepast.

1.20 Bij brief van 8 februari 2012 heeft [A] hierop gereageerd en TNO een voorstel gedaan tot een overeen te komen vaste persoonlijke toeslag. TNO heeft bij brief van 2 maart 2012 haar standpunt herhaald en afwijzend op dit voorstel gereageerd.

12

1.21 [A] heeft bij brief van 13 maart 2012 aan TNO medegedeeld dat hem geen andere keus blijft dan het geschil aan de rechter voor te leggen.

2. De vordering 2.1 [A] vordert te verklaren voor recht dat TNO gehouden is de bonusregeling, zoals die tot 1 januari 2012 gold, onverminderd toe te passen op en na 1 januari 2012, zulks met veroordeling van TNO in de kosten van de procedure, waaronder het salaris van de gemachtigde.

3. Het standpunt van [A] 3.1 Op grond van de met [A] overeengekomen PAO heeft hij recht een bonus. De instemming van de OR met het voorgenomen besluit tot afschaffen van de bonusregeling is niet verkregen. De door de OR verbonden voorwaarden aan de afschaffing worden door TNO genegeerd. Voor zover [A] bekend is, heeft de OR de achterban niet (tevoren) geraadpleegd in het kader van het adviseringsproces aan de bestuursraad van TNO. 3.2 Er is geen (rechtsgeldig) eenzijdig wijzigingsbeding overeengekomen als bedoeld in artikel 7:613 BW. [A] heeft evenmin ingestemd met een eenzijdige wijziging van zijn arbeidsovereenkomst.

3.3 Het beroep van TNO op artikel 7:611 BW gaat niet op, omdat TNO aan geen van de genoemde eisen heeft voldaan. [A] betwist dat er sprake is van gelijkheid in arbeidsvoorwaarden van vergelijkbare werknemers in vergelijkbare functies na afschaffing van de bonus. [A] behoorde tot een selecte categorie van werknemers met wie individueel een bonusregeling is overeengekomen. Indien er al sprake van gelijkheid zou zijn, dan is er sprake van een op de individuele positie van [A] afgestemd en gerechtvaardigd onderscheid inzake het arbeidsvoorwaarden pakket.

3.4 [A] heeft gevraagd om een persoonlijk overleg over een minnelijke oplossing. Dit heeft echter nooit plaatsgevonden. Er is geen voorstel gedaan door TNO. 3.5 De bonus vormt een substantieel onderdeel van het inkomen van [A]. Zijn levensniveau is afgestemd op zijn inkomen waarvan de bonus al nagenoeg tien jaar een vast onderdeel uitmaakt.

4. Het standpunt van TNO 4.1 TNO heeft vanaf het moment dat [A] van rechtswege in dienst is getreden bij TNO uitvoering gegeven aan de bonusregeling zoals die bij KPN gold, terwijl TNO een dergelijke regeling voor haar eigen medewerkers in beginsel niet kende.

4.2 TNO mocht in redelijkheid de arbeidsvoorwaarden van [A] eenzijdig wijzigen met inachtneming van artikel 7:611 BW, te meer nu de OR vooraf haar instemming heeft verleend. TNO heeft een afbouwregeling vastgesteld. Bovendien blijft het voor alle betreffende werknemers mogelijk om op grond van de binnen TNO geldende gratificatieregeling voor een bijzondere prestatie achteraf beloond te worden van met een bedrag van ten hoogste twee bruto maandsalarissen.

4.3 TNO voelde zich om meerdere redenen genoodzaakt de variabele beloningscomponenten af te schaffen.

Het is wenselijk dat het beloningsbeleid voor de verschillende disciplines gelijk is. Verder kan TNO niet om de maatschappelijke discussie heen over de hoogte van beloningen. Zij trekt zich het algemene beeld over het bestaan van bonussen in de publieke- en semipublieke sector zeer aan.

13

Zij verwijst in dat verband naar de Wet normering topinkomens (WNT) die per 1 januari 2013 in werking treedt. Die wet is weliswaar van toepassing op bestuurders, [A] is geen bestuurder, doch die wet werkt door haar doelstelling door de gehele organisatie door.

4.4 TNO heeft ter comparitie aangegeven dat zij een zorgvuldige procedure heeft gevolgd. Zij heeft het besluit niet eerst als individueel voorstel aan alle 150 medewerkers voorgelegd. Zij heeft besloten tot een collectieve wijziging.

5. Beoordeling 5.1 Partijen zijn het er, alsnog, over eens dat er geen wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW is opgenomen in de arbeidsovereenkomst van [A] of in een voor hem geldende collectieve regeling.

5.2 TNO stelt dat zij in redelijkheid de arbeidsvoorwaarden van [A] eenzijdig heeft mogen wijzigen op basis van het bepaalde in artikel 7:611 BW, te meer omdat de OR vooraf zijn instemming heeft verleend aan het door TNO genomen besluit.

5.3 Daarover wordt het volgende overwogen. Bij het ontbreken van een wijzigingsbeding is een werknemer in beginsel niet gehouden voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Over die wijziging moet tussen werkgever en werknemer overeenstemming worden bereikt.

In het arrest Mammoet/Stoof (H.R. 11 juli 2008, JAR 2008/204) heeft de Hoge Raad voor beoordeling van voormelde vraag bij de wijziging van arbeidsvoorwaarden een aantal vraagpunten geformuleerd.

5.4 Allereerst ligt op basis van voormeld arrest ter beoordeling voor de vraag of TNO als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden een voorstel te doen tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door haar gedane voorstel, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is.

Vervolgens is dan de vraag aan de orde of aanvaarding van het door TNO als werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van omstandigheden van het geval in redelijkheid van [A] als werknemer gevergd kon worden.

5.5 TNO heeft voor haar besluit om te komen tot afschaffing van de individuele bonusregeling aangevoerd dat zij wil komen tot een vereenvoudigd, rechtvaardig en consistent arbeidsvoorwaardenbeleid en heeft verder gewezen op het veranderde maatschappelijke en juridische speelveld waarin zij zich begeeft.

5.6 Overwogen wordt dat het op zich voorstelbaar is dat een werkgever er de voorkeur aan geeft dat er binnen een bedrijf een uniform salaris- en beloningssysteem geldt met gelijkluidende arbeidsvoorwaarden. Op basis van de stellingen van TNO valt echter niet in te zien dat een belang in die zin al van voldoende gewicht is om daarin aanleiding te zien verkregen rechten als de geldende bonusaanspraken te wijzigen.

5.7 TNO heeft verder gewezen op de veranderde maatschappelijke opvattingen over bonusregelingen in de publieke en semipublieke sector. Zij heeft daarbij aangegeven dat de opvatting over bonussen in het algemeen maar in de publieke sector in het bijzonder overwegend negatief is. Bonussen worden als pervers gezien en zouden louter een graaicultuur in de hand werken.

5.8 De kantonrechter laat nog daar de vraag of die door TNO bedoelde discussie ook betreft de arbeidsvoorwaarden en de bonus zoals die door [A] de afgelopen jaren is ontvangen.

Zelfs indien er echter al sprake is van een dergelijke gewijzigde maatschappelijke opvatting ook bij een salaris en een bonusregeling zoals [A] die heeft, levert dat naar het

14

oordeel van de kantonrechter nog geen voldoende, gerechtvaardigde aanleiding voor TNO op om de overeengekomen bonusregeling in de door haar bedoelde zin te wijzigen.

Het gaat hier om een met [A] overeengekomen arbeidsvoorwaarde op basis waarvan hij thans al jarenlang een bonus ontvangt.

Verwezen wordt naar het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 28 september 2010 (LJN: BN 8808) en de daarin besproken, door de betreffende werkgever gestelde omstandigheden bestaande uit de verscherpte maatschappelijke en politieke kritiek op bonussen van topfunctionarissen en de hoogte van hun ontslagvergoedingen.

5.9 Het feit dat de OR onder voorwaarden heeft ingestemd met het besluit van TNO maakt niet dat tot een andere beoordeling wordt gekomen.

5.10 Op grond van vorenstaande overwegingen wordt dan ook geconcludeerd dat TNO als goed werkgever al om die reden geen aanleiding heeft kunnen vinden om tot de onderhavige wijziging van de arbeidsvoorwaarden van [A] te kunnen komen.

5.11 Dit betekent dat de overige vraagpunten in zoverre onbesproken kunnen blijven.

5.12 TNO heeft overigens geen, laat staan met andere feiten of omstandigheden onderbouwd, andere (rechts-)gronden gesteld die wel tot de door haar beoogde wijziging kunnen leiden.

5.13 De door [A] gevraagde verklaring voor recht is dan ook toewijsbaar.

6. Proceskosten TNO wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

BESLISSING De kantonrechter: -verklaart voor recht dat TNO gehouden is de bonusregeling, zoals die tot 1 januari 2012 grond, onverminderd toe te passen op en na 1 januari 2012; -veroordeelt TNO in de kosten van het geding, aan de zijde van [A] tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 73,00 aan vastrecht, € 99,45 aan explootkosten en € 300,00 voor salaris van de gemachtigde van [A].

Dit vonnis is gewezen door mr. B. van den Bosch, kantonrechter, en op 9 januari 2013 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier. typ: BvdB

15

JAR 2013/55 EHRM, 15-01-2013, 48420/10, 59842/10, 51671/10, 36516/10 Discriminatie op grond van godsdienst, Dragen van ketting met kruis, niet willen registreren en niet willen bieden van therapie aan homoseksuele stellen Aflevering 2013 afl. 3 College Europees Hof voor de Rechten van de Mens Datum 15 januari 2013 Rolnummer 48420/10 59842/10 51671/10 36516/10 Rechter(s) mr. Thór Björgvinsson mr. Bratza mr. Garlicki mr. Hirvelä mr. Kalaydjieva mr. Vucinic Partijen Eweida and others, tegen the United Kingdom.

Trefwoorden Discriminatie op grond van godsdienst, Dragen van ketting met kruis, niet willen registreren en niet willen bieden van therapie aan homoseksuele stellen Regelgeving EVRM - 9 EVRM - 14 » Samenvatting Vier werknemers, afkomstig uit het Verenigd Koninkrijk, hebben bij het EHRM een klacht ingediend over discriminatie op grond van hun christelijk geloof. De eerste werkneemster, Eweida, werkte als check-in medewerkster bij British Airways. Zij wilde een christelijk kruis dragen als teken van haar geloof. Naar de mening van British Airways verdroeg zich dit niet met de bij haar geldende kledingvoorschriften. Eweida heeft een half jaar lang niet gewerkt, omdat zij passend werk weigerde. In februari 2007 heeft zij het werk hervat, toen het beleid van British Airways wijzigde en zij haar kruis weer kon dragen. De tweede werkneemster, Chaplin, werkte als verpleegkundige bij een ziekenhuis. Ook zij raakte in conflict met haar werkgever over het openlijk dragen van een ketting met kruisbeeld. Het ziekenhuis stond dit niet toe, omdat er schade zou kunnen ontstaan als een patiënt aan de ketting zou trekken of deze in contact zou komen met een open wond. Chaplin heeft tijdelijk een niet-verplegende functie vervuld, tot deze werd opgeheven. De derde werkneemster, Ladele, werkte als ambtenaar bij een gemeente. Zij weigerde toe te zeggen dat zij homoseksuele stellen als geregistreerd partner in zou schrijven, omdat dit in strijd zou zijn met haar christelijk geloof. Dit leidde tot haar ontslag. De vierde werknemer, McFarlane, werkzaam als relatietherapeut, in het bijzonder op het terrein van psychoseksuele therapie, werd eveneens ontslagen, omdat hij weigerde te bevestigen dat hij homoseksuele stellen zou bijstaan in therapie. Ook hij stelde dat dit in strijd zou zijn met zijn christelijk geloof.

Het EHRM is van oordeel dat er ten aanzien van Chaplin, Ladele en McFarlane niet in strijd is gehandeld met het EVRM. In de zaak van Chaplin geldt dat het belang van het ziekenhuis bij het beschermen van de gezondheid en veiligheid in haar organisatie zwaarder weegt dan dat van Chaplin bij het mogen dragen van haar kruis. Met betrekking tot Ladele en McFarlane geldt dat de lidstaten een ruime mate aan beoordelingsvrijheid toekomt in het geval er sprake is van een botsing tussen het recht op vrijheid van godsdienst en meningsuiting enerzijds en het recht om gevrijwaard te blijven van discriminatie op grond van homoseksuele gerichtheid anderzijds. Deze marge is in de zaken Ladele en McFarlane niet overschreden.

16

In de zaak van Eweida concludeert het EHRM wel tot verboden onderscheid. Het EHRM is van oordeel dat de nationale rechter een te zwaar gewicht heeft toegekend aan het belang van British Airways bij uniforme bedrijfskleding in verhouding tot het belang van Eweida bij het mogen uiten van haar geloof. In dat kader is van belang dat aan andere werknemers wel toestemming is gegeven voor het dragen van religieuze symbolen, zoals een tulband en een hijab. Het feit dat British Airways begin 2007 wel in staat bleek het uniform zo aan te passen dat Eweida haar kruis kon dragen, geeft ook aan dat het eerdere verbod niet van cruciale betekenis was. Aan Eweida dienen haar proceskosten ad € 30.000,= vergoed te worden.

Twee rechters waren in een dissenting opinion van mening dat ook in het geval van Eweida geen sprake was van onderscheid naar godsdienst, terwijl twee andere rechters meenden dat dit in de situatie van Ladele juist wel het geval was.

NB. In «JAR» 2010/179 oordeelde Hof Amsterdam dat het niet mogen dragen door een tramconducteur van een crucifix geen verboden onderscheid naar godsdienst opleverde.

Gelet op het oordeel in Eweida is dit mogelijk in strijd met het EVRM. Zie verder «JAR» 2009/209 over kledingvoorschriften en veiligheid in een ziekenhuis. Bij Rechtbank ‟sGravenhage ligt een zaak over een weigerambtenaar, maar voor zover bekend is daar nog geen uitspraak in gedaan. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

I. The circumstances of the case 7. The first applicant, Ms Eweida, was born in 1951 and lives in Twickenham. The second applicant, Ms Chaplin, was born in 1955 and lives in Exeter. The third applicant, Ms Ladele, was born in 1960 and lives in London. The fourth applicant, Mr McFarlane, was born in 1961 and lives in Bristol.

8. The facts of the case, as submitted by the parties, may be summarised as follows.

A. Ms Eweida 9. The first applicant, who spent the first eighteen years of her life in Egypt, is a practising Coptic Christian. From 1999 she worked as a member of the check-in staff for British Airways Plc, a private company.

10. British Airways required all their staff in contact with the public to wear a uniform.

Until 2004 the uniform for women included a high-necked blouse. In 2004 British Airways introduced a new uniform, which included an open-necked blouse for women, to be worn with a cravat that could be tucked in or tied loosely at the neck. A wearer guide was produced, which set out detailed rules about every aspect of the uniform. It included the following passage, in a section entitled “Female Accessories”: “Any accessory or clothing item that the employee is required to have for mandatory religious reasons should at all times be covered up by the uniform. If however this is impossible to do given the nature of the item and the way it is to be worn, then approval is required through local management as to the suitability of the design to ensure compliance with the uniform standards, unless such approval is already contained in the uniform guidelines. (...) NB No other items are acceptable to be worn with the uniform.

You will be required to remove any item of jewellery that does not conform to the above regulations.”

17

11. When an employee reported for work wearing an item which did not comply with the uniform code, it was British Airways‟ practice to ask the employee to remove the item in question or, if necessary, to return home to change clothes. The time spent by the employee in putting right the uniform would be deducted from his or her wages. Of the items of clothing considered by British Airways to be mandatory in certain religions and which could not be concealed under the uniform, authorisation was given to male Sikh employees to wear a dark blue or white turban and to display the Sikh bracelet in summer if they obtained authorisation to wear a short-sleeved shirt. Female Muslim ground staff members were authorised to wear hijab (headscarves) in British Airways approved colours.

12. Until 20 May 2006 Ms Eweida wore a cross at work concealed under her clothing. On 20 May 2006 she decided to start wearing the cross openly, as a sign of her commitment to her faith. When she arrived at work that day her manager asked her to remove the cross and chain or conceal them under the cravat. Ms Eweida initially refused, but eventually agreed to comply with the instruction after discussing the matter with a senior manager. On 7 August 2006 Ms Eweida again attended work with the cross visible and again agreed to comply with the uniform code only reluctantly, having been warned that if she refused she would be sent home unpaid. On 20 September 2006 she refused to conceal or remove the cross and was sent home without pay until such time as she chose to comply with her contractual obligation to follow the uniform code. On 23 October 2006 she was offered administrative work without customer contact, which would not have required her to wear a uniform, but she rejected this offer.

13. In mid-October 2006 a number of newspaper articles appeared about Ms Eweida‟s case which were critical of British Airways. On 24 November 2006 British Airways announced a review of its uniform policy as regards the wearing of visible religious symbols. Following consultation with staff members and trade union representatives, it was decided on 19 January 2007 to adopt a new policy. With effect from 1 February 2007, the display of religious and charity symbols was permitted where authorised.

Certain symbols, such as the cross and the star of David, were given immediate authorisation. Ms Eweida returned to work on 3 February 2007, with permission to wear the cross in accordance with the new policy. However, British Airways refused to compensate her for the earnings lost during the period when she had chosen not to come to work.

14. Ms Eweida lodged a claim with the Employment Tribunal on 15 December 2006, claiming, inter alia, damages for indirect discrimination contrary to regulation 3 of the Employment Equality (Religion and Belief) Regulations 2003 (“the 2003 Regulations”: see paragraph 41 below) and complaining also of a breach of her right to manifest her religion contrary to Article 9 of the Convention. The Employment Tribunal rejected Ms Eweida‟s claim. It found that the visible wearing of a cross was not a mandatory requirement of the Christian faith but Ms Eweida‟s personal choice. There was no evidence that any other employee, in a uniformed workforce numbering some 30,000, had ever made such a request or demand, much less refused to work if it was not met. It followed that the applicant had failed to establish that the uniform policy had put Christians generally at a disadvantage, as was necessary in order to establish a claim of indirect discrimination.

15. Ms Eweida appealed to the Employment Appeal Tribunal, which dismissed the appeal on 20 November 2008. The Employment Appeal Tribunal held that it was not necessary for Ms Eweida to show that other Christians had complained about the uniform policy, since a person could be put at a particular disadvantage within the meaning of regulation 3(1) of the 2003 Regulations even if he or she complied, unwillingly, with the restrictions on visible religious symbols. Nevertheless, the Employment Appeal Tribunal concluded that the concept of indirect discrimination implied discrimination against a defined group and that the applicant had not established evidence of group disadvantage.

18

16. Ms Eweida appealed to the Court of Appeal, which dismissed the appeal on 12 February 2010. It was argued on her behalf that the Employment Tribunal and Employment Appeal Tribunal had erred in law and that all that was needed to establish indirect discrimination was evidence of disadvantage to a single individual. The Court of Appeal rejected this argument, which it did not consider to be supported by the construction of the 2003 Regulations. It endorsed the approach of the Employment Appeal Tribunal, when it held that: “(...) in order for indirect discrimination to be established, it must be possible to make some general statements which would be true about a religious group such that an employer ought reasonably to be able to appreciate that any particular provision may have a disparate adverse impact on the group.”

Moreover, even if Ms Eweida‟s legal argument were correct, and indirect discrimination could be equated with disadvantage to a single individual arising out of her wish to manifest her faith in a particular way, the Employment Tribunal‟s findings of fact showed the rule to have been a proportionate means of achieving a legitimate aim. For some seven years no one, including Ms Eweida, had complained about the rule and once the issue was raised it was conscientiously addressed. In the interim, British Airways had offered to move the applicant without loss of pay to work involving no public contact, but the applicant had chosen to reject this offer and instead to stay away from work and claim her pay as compensation. In addition, the Court of Appeal did not consider that this Court‟s case-law under Article 9 of the Convention would assist Ms Eweida. It referred to the judgment of the House of Lords in R (SB) v Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15, where Lord Bingham analysed the case-law of the Court and Commission and concluded: “The Strasbourg institutions have not been at all ready to find an interference with the right to manifest religious belief in practice or observance where a person has voluntarily accepted an employment or role which does not accommodate that practice or observance and there are other means open to the person to practise or observe his or her religion without undue hardship or inconvenience”.

17. On 26 May 2010 the Supreme Court refused Ms Eweida leave to appeal.

B. Ms Chaplin 18. The second applicant is also a practising Christian. She has worn a cross visibly on a chain around her neck since her confirmation in 1971, as an expression of her belief. She believes that to remove the cross would be a violation of her faith.

19. Ms Chaplin qualified as a nurse in 1981 and was employed by the Royal Devon and Exeter NHS Foundation Trust, a State hospital, from April 1989 to July 2010, with an exceptional employment history. At the time of the events in question she worked on a geriatric ward. The hospital had a uniform policy, based on guidance from the Department of Health. The hospital‟s uniform policy provided in paragraph 5.1.5 that “If worn, jewellery must be discreet” and in paragraph 5.3.6: “5.3.6. To minimise the risk of cross infection will be [sic] keep jewellery to a minimum (see 5.1.11). That is: One plain smooth ring which will not hinder hand hygiene, One pair of plain discreet earrings.

No necklaces will be worn to reduce the risk of injury when handling patients.

19

Facial piercing if present should be removed or covered.”

Paragraph 5.1.11 provided: “Any member of staff who wishes to wear particular types of clothes or jewellery for religious or cultural reasons must raise this with their line manager who will not unreasonably withhold approval.”

There was evidence before the Employment Tribunal that, on health and safety grounds, another Christian nurse had been requested to remove a cross and chain and two Sikh nurses had been informed that they could not wear a bangle or kirpan, and that they had complied with these instructions. Two female Muslim doctors were given permission to wear close-fitting “sports” hijab, resembling a balaclava helmet.

20. In June 2007 new uniforms were introduced at the hospital, which for the first time included a V-necked tunic for nurses. In June 2009 Ms Chaplin‟s manager requested her to remove her “necklace”. Ms Chaplin insisted that the cross was a religious symbol and sought approval to wear it. This was refused, on the ground that the chain and cross might cause injury if an elderly patient pulled on it. Ms Chaplin then proposed wearing the cross on a chain secured with magnetic catches, which would immediately break apart if pulled by a patient. However, the health authority rejected this on the ground that the cross itself would still create a risk to health and safety if it were able to swing free; for example, it could come into contact with open wounds. Finally, it was suggested that she could secure her cross and chain to the lanyard which held her identity badge.

All staff were required to wear an identity badge clipped to a pocket or on a lanyard.

However, they were also required to remove the badge and lanyard when performing close clinical duties and, for this reason, the applicant rejected this suggestion also. In November 2009 Ms Chaplin was moved to a non-nursing temporary position which ceased to exist in July 2010.

21. She applied to the Employment Tribunal in November 2009, complaining of both direct and indirect discrimination on religious grounds. In its judgment of 21 May 2010, the Employment Tribunal held that there was no direct discrimination since the hospital‟s stance was based on health and safety rather than religious grounds. As regards the complaint of indirect discrimination, it held that there was no evidence that “persons”, other than the applicant, had been put at particular disadvantage. Moreover, the hospital‟s response to Ms Chaplin‟s request to wear the crucifix visibly had been proportionate.

22. The applicant was advised that, in the light of the Court of Appeal‟s judgment in the Ms Eweida‟s case, an appeal on points of law to the Employment Appeal Tribunal would have no prospect of success.

C. Ms Ladele 23. The third applicant is a Christian. She holds the view that marriage is the union of one man and one woman for life, and sincerely believes that same-sex civil partnerships are contrary to God‟s law.

24. Ms Ladele was employed by the London Borough of Islington, a local public authority, from 1992. Islington had a “Dignity for All” equality and diversity policy, which stated inter alia: “Islington is proud of its diversity and the council will challenge discrimination in all its forms. „Dignity for all‟ should be the experience of Islington staff, residents and service users, regardless of the age, gender, disability, faith, race, sexuality, nationality, income or health status. (...)

20

The council will promote community cohesion and equality for all groups but will especially target discrimination based on age, disability, gender, race, religion and sexuality. (...)

In general, Islington will: a. Promote community cohesion by promoting shared community values and understanding, underpinned by equality, respect and dignity for all. (...)

It is the council‟s policy that everyone should be treated fairly and without discrimination.

Islington aims to ensure that: - Staff experience fairness and equity of treatment in the workplace - Customers receive fair and equal access to council services - Staff and customers are treated with dignity and respect The council will actively remove discriminatory barriers that can prevent people from obtaining the employment opportunities and services to which they are entitled. The council will not tolerate processes, attitudes and behaviour that amount to discrimination, including harassment, victimisation and bullying through prejudice, ignorance, thoughtlessness and stereotyping. (...)

All employees are expected to promote these values at all times and to work within the policy. Employees found to be in breach of this policy may face disciplinary action.”

25. In 2002 Ms Ladele became a registrar of births, deaths and marriages. Although she was paid by the local authority and had a duty to abide by its policies, she was not employed by it but instead held office under the aegis of the Registrar General. The Civil Partnership Act 2004 came into force in the United Kingdom on 5 December 2005. The Act provided for the legal registration of civil partnerships between two people of the same sex, and accorded to them rights and obligations equivalent to those of a married couple. In December 2005 Islington decided to designate all existing registrars of births, deaths and marriages as civil partnership registrars. It was not required to do this; the legislation simply required it to ensure that there was a sufficient number of civil partnership registrars for the area to carry out that function. Some other United Kingdom local authorities took a different approach, and allowed registrars with a sincerely held religious objection to the formation of civil partnerships to opt out of designation as civil partnership registrars.

26. Initially, Ms Ladele was permitted to make informal arrangements with colleagues to exchange work so that she did not have to conduct civil partnership ceremonies. In March 2006, however, two colleagues complained that her refusal to carry out such duties was discriminatory. In a letter dated 1 April 2006 Ms Ladele was informed that, in the view of the local authority, refusing to conduct civil partnerships could put her in breach of the Code of Conduct and the equality policy. She was requested to confirm in writing that she would henceforth officiate at civil partnership ceremonies. The third applicant refused to agree, and requested that the local authority make arrangements to accommodate her beliefs. By May 2007 the atmosphere in the office had deteriorated. Ms Ladele‟s refusal to carry out civil partnerships was causing rota difficulties and putting a burden on others and there had been complaints from homosexual colleagues that they felt victimised. In May 2007 the local authority commenced a preliminary investigation, which concluded in July 2007 with a recommendation that a formal disciplinary complaint be brought against Ms Ladele that, by refusing to carry out civil partnerships on the ground of the sexual orientation of the parties, she had failed to comply with the local authority‟s Code of Conduct and equality and diversity policy. A disciplinary hearing took

21

place on 16 August 2007. Following the hearing, Ms Ladele was asked to sign a new job description requiring her to carry out straightforward signings of the civil partnership register and administrative work in connection with civil partnerships, but with no requirement to conduct ceremonies.

27. Ms Ladele made an application to the Employment Tribunal, complaining of direct and indirect discrimination on grounds of religion or belief and harassment. On 1 December 2007 the Statistics and Registration Act 2007 came into force and, instead of remaining an office holder employed by the Registrar General, Ms Ladele became an employee of the local authority, which now had the power to dismiss her. It was advanced before the Employment Tribunal that if the applicant lost the proceedings, it was likely that she would be dismissed.

28. On 3 July 2008, the Tribunal upheld the complaints of direct and indirect religious discrimination, and harassment, holding that the local authority had “placed a greater value on the rights of the lesbian, gay, bisexual and transsexual community than it placed on the rights of [Ms Ladele] as one holding an orthodox Christian belief”. The local authority appealed to the Employment Appeal Tribunal, which on 19 December 2008 reversed the decision of the Employment Tribunal. It held that the local authority‟s treatment of Ms Ladele had been a proportionate means of achieving a legitimate aim, namely providing the registrar service on a non-discriminatory basis.

29. The decision of the Employment Appeal Tribunal was appealed to the Court of Appeal, which on 15 December 2009 upheld the Employment Appeal Tribunal‟s conclusions. It stated, at paragraph 52: “(...) the fact that Ms Ladele‟s refusal to perform civil partnerships was based on her religious view of marriage could not justify the conclusion that Islington should not be allowed to implement its aim to the full, namely that all registrars should perform civil partnerships as part of its Dignity for All policy. Ms Ladele was employed in a public job and was working for a public authority; she was being required to perform a purely secular task, which was being treated as part of her job; Ms Ladele‟s refusal to perform that task involved discriminating against gay people in the course of that job; she was being asked to perform the task because of Islington‟s Dignity for All policy, whose laudable aim was to avoid, or at least minimise, discrimination both among Islington‟s employees, and as between Islington (and its employees) and those in the community they served; Ms Ladele‟s refusal was causing offence to at least two of her gay colleagues; Ms Ladele‟s objection was based on her view of marriage, which was not a core part of her religion; and Islington‟s requirement in no way prevented her from worshipping as she wished.”

The Court of Appeal concluded that Article 9 of the Convention and the Court‟s case-law supported the view that Ms Ladele‟s desire to have her religious views respected should not be allowed “(...) to override Islington‟s concern to ensure that all its registrars manifest equal respect for the homosexual community as for the heterosexual community.” It further noted that from the time the 2007 Regulations (see paragraph 42 below) came into force, once Ms Ladele was designated a Civil Partnership Registrar, Islington was not merely entitled, but obliged, to require her to perform civil partnerships.

30. The applicant‟s application for leave to appeal to the Supreme Court was refused on 4 March 2010.

D. Mr McFarlane 31. The fourth applicant is a practising Christian, and was formerly an elder of a large multicultural church in Bristol. He holds a deep and genuine belief that the Bible states

22

that homosexual activity is sinful and that he should do nothing which directly endorses such activity.

32. Relate Avon Limited (“Relate”) is part of the Relate Federation, a national private organisation which provides a confidential sex therapy and relationship counselling service. Relate and its counsellors are members of the British Association for Sexual and Relationship Therapy (BASRT). That Association has a Code of Ethics and Principles of Good Practice which Relate and its counsellors abide by. Paragraphs 18 and 19 of the Code provide as follows: “Recognising the right to self-determination, for example: 18. Respecting the autonomy and ultimate right to self-determination of clients and of others with whom clients may be involved. It is not appropriate for the therapist to impose a particular set of standards, values or ideals upon clients. The therapist must recognise and work in ways that respect the value and dignity of clients (and colleagues) with due regard to issues such as religion, race, gender, age, beliefs, sexual orientation and disability.

Awareness of one‟ s own prejudices, for example: 19. The therapist must be aware of his or her own prejudices and avoid discrimination, for example on grounds of religion, race, gender, age, beliefs, sexual orientation, disability. The therapist has a responsibility to be aware of his or her own issues of prejudice and stereotyping and particularly to consider ways in which this may be affecting the therapeutic relationship.”

Relate also has an Equal Opportunities Policy which emphasises a positive duty to achieve equality. Part of it reads: “Relate Avon is committed to ensuring that no person – trustees, staff, volunteers, counsellors and clients, receives less favourable treatment on the basis of personal or group characteristics, such as race, colour, age, culture, medical condition, sexual orientation, marital status, disability [or] socio-economic grouping. Relate Avon is not only committed to the letter of the law, but also to a positive policy that will achieve the objective of ensuring equality of opportunity for all those who work at he Centre (whatever their capacity), and all our clients.”

33. Mr McFarlane worked for Relate as a counsellor from May 2003 until March 2008. He initially had some concerns about providing counselling services to same-sex couples, but following discussions with his supervisor, he accepted that simply counselling a homosexual couple did not involve endorsement of such a relationship and he was therefore prepared to continue. He subsequently provided counselling services to two lesbian couples without any problem, although in neither case did any purely sexual issues arise.

34. In 2007 Mr McFarlane commenced Relate‟s post-graduate diploma in psycho-sexual therapy. By the autumn of that year there was a perception within Relate that he was unwilling to work on sexual issues with homosexual couples. In response to these concerns, Relate‟s General Manager, a Mr B, met with Mr McFarlane in October 2007. The applicant confirmed he had difficulty in reconciling working with couples on same-sex sexual practices and his duty to follow the teaching of the Bible. Mr B expressed concern that it would not be possible to filter clients, to prevent Mr McFarlane from having to provide psycho-sexual therapy to lesbian, gay or bisexual couples.

35. On 5 December 2007 Mr B received a letter from other therapists expressing concerns that an unnamed counsellor was unwilling, on religious grounds, to work with

23

gay, lesbian and bi-sexual clients. On 12 December 2007 Mr B wrote to Mr McFarlane stating that he understood that he had refused to work with same-sex couples on certain issues, and that he feared that this was discriminatory and contrary to Relate‟s Equal Opportunities Policies. He asked for written confirmation by 19 December 2007 that Mr McFarlane would continue to counsel same-sex couples in relationship counselling and psycho-sexual therapy, failing which he threatened disciplinary action. On 2 January 2008 Mr McFarlane responded by confirming that he had no reservations about counselling same-sex couples. His views on providing psycho-sexual therapy to same-sex couples were still evolving, since he had not yet been called upon to do this type of work.

Mr B interpreted this as a refusal by Mr McFarlane to confirm that he would carry out psycho-sexual therapy work with same-sex couples and he therefore suspended him, pending a disciplinary investigation. At an investigatory meeting on 7 January 2008 the applicant acknowledged that there was a conflict between his religious beliefs and psycho-sexual therapy with same-sex couples, but said that if he were asked to do such work, then he would do so and if any problems arose then he would speak to his supervisor. Mr B understood by this that Mr McFarlane undertook to comply with Relate‟s policies, and he therefore halted the disciplinary investigation.

36. Following a telephone conversation with the fourth applicant, his supervisor contacted Mr B to express deep concern. She considered that Mr McFarlane was either confused over the issue of same-sex psycho- sexual therapy or was being dishonest.

When these concerns were put to him, Mr McFarlane stated that his views had not changed since the earlier discussion and that any issue would be addressed as it arose.

He was called to a further disciplinary meeting on 17 March 2008, at which he was asked whether he had changed his mind, but he simply replied that he had nothing further to add to what he had said on 7 January 2008.

37. On 18 March 2008 Mr B dismissed Mr McFarlane summarily for gross misconduct, having concluded that the applicant had said he would comply with Relate‟s policies and provide sexual counselling to same-sex couples without having any intention of doing so.

He could therefore not be trusted to perform his role in compliance with the Equal Opportunities Policies. An appeal meeting took place on 28 April. The appeal was rejected on the basis that Mr B‟s lack of trust in Mr McFarlane to comply with the relevant policies was justified.

38. Mr McFarlane lodged a claim with the Employment Tribunal, claiming, inter alia, direct and indirect discrimination, unfair dismissal, and wrongful dismissal. The Tribunal pronounced its judgment on 5 January 2009. It found that Mr McFarlane had not suffered direct discrimination contrary to Regulation 3(1)(a) of the 2003 Regulations (see paragraph 41 below). He had not been dismissed because of his faith, but because it was believed that he would not comply with the policies which reflected Relate‟s ethos. With regard to the claim of indirect discrimination under Regulation 3(1)(b), the Tribunal found that Relate‟s requirement that its counsellors comply with its Equal Opportunities Policy would put an individual who shared Mr McFarlane‟s religious beliefs at a disadvantage. However, the aim of the requirement was the provision of a full range of counselling services to all sections of the community, regardless of sexual orientation, which was legitimate. Relate‟s commitment to providing non-discriminatory services was fundamental to its work and it was entitled to require an unequivocal assurance from Mr McFarlane that he would provide the full range of counselling services to the full range of clients without reservation. He had failed to give such an assurance. Filtration of clients, although it might work to a limited extent, would not protect clients from potential rejection by Mr McFarlane, however tactfully he might deal with the issue. It followed that his dismissal had been a proportionate means of achieving a legitimate aim. The discrimination claim, therefore, failed. Finally, the Tribunal rejected the claim of unfair dismissal, finding that Relate had genuinely and reasonably lost confidence in Mr McFarlane to the extent that it could not be sure that, if presented with same-sex sexual issues in the course of counselling a same-sex couple, he would provide without restraint

24

or reservation the counselling which the couple required because of the constraints imposed on him by his genuinely held religious beliefs.

39. Mr McFarlane appealed to the Employment Appeal Tribunal against the Tribunal‟s findings in relation to direct and indirect discrimination and unfair dismissal. On 30 November 2009 the Employment Appeal Tribunal held that the Tribunal had been correct to dismiss the claims. It rejected Mr McFarlane‟s argument that it was not legitimate to distinguish between objecting to a religious belief and objecting to a particular act which manifested that belief, and held that such an approach was compatible with Article 9 of the Convention. It noted Relate‟s arguments that the compromise proposed by Mr McFarlane would be unacceptable as a matter of principle because it ran “entirely contrary to the ethos of the organisation to accept a situation in which a counsellor could decline to deal with particular clients because he disapproved of their conduct”, and that it was not practicable to operate a system under which a counsellor could withdraw from counselling same-sex couples if circumstances arose where he believed that he would be endorsing sexual activity on their part. Relate was entitled to refuse to accommodate views which contradicted its fundamental declared principles. In such circumstances, arguments concerning the practicability of accommodating the applicant‟s views were out of place.

40. Mr McFarlane applied to the Court of Appeal for permission to appeal against the decision of the Employment Appeal Tribunal. On 20 January 2010 the Court of Appeal refused the application on the basis that there was no realistic prospect of the appeal succeeding in the light of the Court of Appeal judgment of December 2009 in Ladele.

Following the refusal by the Supreme Court to allow leave to appeal in Ladele, Mr McFarlane renewed his application for permission to appeal. After a hearing, that application was again refused on 29 April 2010, on the basis that the present case could not sensibly be distinguished from Ladele.

II. Relevant domestic law 41. Regulation 3 of the Employment Equality (Religion or Belief) Regulations 2003 provides: “3. Discrimination on grounds of religion or belief 1. For the purposes of these Regulations, a person („A‟) discriminates against another person („B‟) if (...) b. A applies to B a provision, criterion or practice which he applies or would apply equally to persons not of the same religion or belief as B, but i. which puts or would put persons of the same religion or belief as B at a particular disadvantage when compared with other persons, ii. which puts B at that disadvantage, and iii. which A cannot show to be a proportionate means of achieving a legitimate aim.”

Regulation 2(1) provides that “religion” means any religion and “belief” means any religious or philosophical belief.

42. Regulation 3 of the Equality Act (Sexual Orientation) Regulations 2007 provides: “3. Discrimination on grounds of sexual orientation

25

1. For the purposes of these Regulations, a person („A‟) discriminates against another („B‟) if, on grounds of the sexual orientation of B or any other person except A, A treats B less favourably than he treats or would treat others (in cases where there is no material difference in the relevant circumstances). (...)

3. For the purposes of these Regulations, a person („A‟) discriminates against another („B‟) if A applies to B a provision, criterion or practice a. which he applies or would apply equally to persons not of B‟s sexual orientation, b. which puts persons of B‟s sexual orientation at a disadvantage compared to some or all others (where there is no material difference in the relevant circumstances), c. which puts B at a disadvantage compared to some or all persons who are not of his sexual orientation (where there is no material difference in the relevant circumstances), and d. which A cannot reasonably justify by reference to matters other than B‟s sexual orientation.”

In connection with the provision of goods, services and facilities, Regulation 4 provides: “1. It is unlawful for a person („A‟) concerned with the provision to the public or a section of the public of goods, facilities or services to discriminate against a person („B‟) who seeks to obtain or to use those goods, facilities or services a. by refusing to provide B with goods, facilities or services, b. by refusing to provide B with goods, facilities or services of a quality which is the same as or similar to the quality of goods, facilities or services that A normally provides to i. the public, or ii. a section of the public to which B belongs, c. by refusing to provide B with goods, facilities or services in a manner which is the same as or similar to that in which A normally provides goods, facilities or services toi. the public, or ii. a section of the public to which B belongs, or d. by refusing to provide B with goods, facilities or services on terms which are the same as or similar to the terms on which A normally provides goods, facilities or services toi. the public, or ii. a section of the public to which B belongs.

2. Paragraph (1) applies, in particular, toa. access to and use of a place which the public are permitted to enter, b. accommodation in a hotel, boarding house or similar establishment,

26

(...)”

Regulation 8(1) provides that it is unlawful for a public authority exercising a function to do any act which constitutes discrimination. Regulation 30 provides that anything done by a person in the course of his employment shall be treated as done by the employer as well as by the person.

43. The EU Framework Directive for Equal Treatment in Employment and Occupation 2007/78/EC underlies both of these sets of regulations. In dealing with the concept of discrimination, it provides in Article 2(2)(b) that: “(...) indirect discrimination shall be taken to occur where an apparently neutral provision, criterion or practice would put persons having a particular religion or belief, a particular disability, a particular age, or a particular sexual orientation at a particular disadvantage compared with other persons unless: i. that provision, criterion or practice is objectively justified by a legitimate aim and the means of achieving that aim are appropriate and necessary, or ii. as regards persons with a particular disability, the employer or any person or organisation to whom this Directive applies, is obliged, under national legislation, to take appropriate measures in line with the principles contained in Article 5 in order to eliminate disadvantages entailed by such provision, criterion or practice.”

44. Within the United Kingdom, domestic courts have considered the issues raised in these applications in some detail. In particular the House of Lords has had occasion in two leading cases to deal with the questions relating to both the manifestation of religious belief and the circumstances in which an interference with Article 9 will be found.

45. In R (Williamson and Others) v. Secretary of State for Education and Employment [2005] UKHL 15 the claimants complained that the United Kingdom‟s ban on corporal punishment of children in appropriate circumstances violated their right to freedom to manifest their religious belief under Article 9 of the Convention. At paragraph 23, in considering what amounted to a “manifestation” of belief, Lord Nicholls of Birkenhead, with whom Lords Bingham, Brown and Walker and Lady Hale agreed, set out some basic principles: “(...) a belief must satisfy some modest, objective minimum requirements. These threshold requirements are implicit in article 9 of the European Convention and comparable guarantees in other human rights instruments. The belief must be consistent with basic standards of human dignity or integrity. Manifestation of a religious belief, for instance, which involved subjecting others to torture or inhuman punishment would not qualify for protection. The belief must relate to matters more than merely trivial. It must possess an adequate degree of seriousness and importance. As has been said, it must be a belief on a fundamental problem. With religious belief this prerequisite is readily satisfied. The belief must also be coherent in the sense of being intelligible and capable of being understood. But, again, too much should not be demanded in this regard.

Typically, religion involves belief in the supernatural. It is not always susceptible to lucid exposition or, still less, rational justification. The language used is often the language of allegory, symbol and metaphor. Depending on the subject matter, individuals cannot always be expected to express themselves with cogency or precision. Nor are an individual‟s beliefs fixed and static. The beliefs of every individual are prone to change over his lifetime. Overall, these threshold requirements should not be set at a level which would deprive minority beliefs of the protection they are intended to have under the Convention (...)”

27

Later, at paragraph 32, his Lordship continued: “(...) in deciding whether (...) conduct constitutes manifesting a belief in practice for the purposes of article 9 one must first identify the nature and scope of the belief. If (...) the belief takes the form of a perceived obligation to act in a specific way, then, in principle, doing that act pursuant to that belief is itself a manifestation of that belief in practice. In such cases the act is „intimately linked‟ to the belief, in the Strasbourg phraseology (...).”

46. The case of R (Begum) v. Headteacher and Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15 concerned a claim that the claimant‟s exclusion from school, due to repeated violations of the uniform code, unjustifiably limited, inter alia, her right under Article 9 of the Convention to manifest her religion and beliefs. Lord Bingham, dealing with the question of whether there had been an interference with the claimant‟s right under Article 9, said this at paragraphs 23 and 24: “23. The Strasbourg institutions have not been at all ready to find an interference with the right to manifest religious belief in practice or observance where a person has voluntarily accepted an employment or role which does not accommodate that practice or observance and there are other means open to the person to practise or observe his or her religion without undue hardship or inconvenience. Thus in X v Denmark (1976) 5 DR 157 a clergyman was held to have accepted the discipline of his church when he took employment, and his right to leave the church guaranteed his freedom of religion. His claim under article 9 failed. (...) Karaduman v Turkey (1993) 74 DR 93 is a strong case.

The applicant was denied a certificate of graduation because a photograph of her without a headscarf was required and she was unwilling for religious reasons to be photographed without a headscarf. The Commission found (p 109) no interference with her article 9 right because (p 108) „by choosing to pursue her higher education in a secular university a student submits to those university rules, which may make the freedom of students to manifest their religion subject to restrictions as to place and manner intended to ensure harmonious coexistence between students of different beliefs‟. In rejecting the applicant‟s claim in Konttinen v Finland (1996) 87-A DR 68 the Commission pointed out, in para 1, page 75, that he had not been pressured to change his religious views or prevented from manifesting his religion or belief; having found that his working hours conflicted with his religious convictions, he was free to relinquish his post. (...) In Stedman v United Kingdom (1997) 23 EHRR CD 168 it was fatal to the applicant‟s article 9 claim that she was free to resign rather than work on Sundays. The applicant in Kalaç [v Turkey (1997) 27 EHRR 552], paras 28-29, failed because he had, in choosing a military career, accepted of his own accord a system of military discipline that by its nature implied the possibility of special limitations on certain rights and freedoms, and he had been able to fulfil the ordinary obligations of Muslim belief. In Jewish Liturgical Association Cha‟are Shalom Ve Tsedek v France (2000) 9 BHRC 27, para 81, the applicants‟ challenge to the regulation of ritual slaughter in France, which did not satisfy their exacting religious standards, was rejected because they could easily obtain supplies of meat, slaughtered in accordance with those standards, from Belgium.

24. This line of authority has been criticised by the Court of Appeal as overly restrictive (Copsey v WWB Devon Clays Ltd 2005 EWCA Civ 932, [2005] 1CR 1789, paras 31-39, 44-66), and in [R (Williamson) v Secretary of State for Education and Employment [2005] UKHL 15], para 39, the House questioned whether alternative means of accommodating a manifestation of religions belief had, as suggested in the Jewish Liturgical case, above, para 80, to be „impossible‟ before a claim of interference under article 9 could succeed. But the authorities do in my opinion support the proposition with which I prefaced para 23 of this opinion. Even if it be accepted that the Strasbourg institutions have erred on the side of strictness in rejecting complaints of interference, there remains a coherent and remarkably consistent body of authority which our domestic courts must take into account and which shows that interference is not easily established.”

28

III. Relevant comparative law A. Council of Europe Member States 47. An analysis of the law and practice relating to the wearing of religious symbols at work across twenty-six Council of Europe Contracting States demonstrates that in the majority of States the wearing of religious clothing and/or religious symbols in the workplace is unregulated. In three States, namely Ukraine, Turkey and some cantons of Switzerland, the wearing of religious clothing and/or religious symbols for civil servants and other public sector employees is prohibited, but in principle it is allowed to employees of private companies. In five States – Belgium, Denmark, France, Germany and the Netherlands – the domestic courts have expressly admitted, at least in principle, an employer‟s right to impose certain limitations upon the wearing of religious symbols by employees; however, there are neither laws nor regulations in any of these countries expressly allowing an employer to do so. In France and Germany, there is a strict ban on the wearing of religious symbols by civil servants and State employees, while in the three other countries the attitude is more flexible. A blanket ban on wearing religious clothing and/or symbols at work by private employees is not allowed anywhere. On the contrary, in France it is expressly prohibited by law. Under French legislation, in order to be declared lawful any such restriction must pursue a legitimate aim, relating to sanitary norms, the protection of health and morals, the credibility of the company‟s image in the eyes of the customer, as well as pass a proportionality test.

B. Third countries 1. The United States of America 48. For civil servants and Government employees, the wearing of religious symbols is protected under both the United States Constitution (the Establishment Clause and the Free Exercise Clause) and the Civil Rights Act 1964. When a constitutional claim is made by a public employee, the courts apply the standard of intermediate scrutiny, under which the Government can impose restrictions on the wearing of religious symbols if the action is “substantially related” to promoting an “important” Government interest (see Tenafly Eruv Association v. Borough of Tenafly, 309 F.3d 144, 157 (3rd Cir. 2002)).

When a statutory claim is made, the employer must have either offered “reasonable accommodation” for the religious practice or prove that allowing those religious practices would have imposed “undue hardship” on the employer (see Ansonia Board of Education v. Philbrook, 479 US 60 (1986); United States v. Board of Education for School District of Philadelphia, 911 F.2d 882, 886 (3rd Cir. 1990); Webb v. City of Philadelphia, 562 F.3d 256 (3rd Cir. 2009)). For private employees there are no constitutional limitations on the ability of employers to restrict the wearing of religious clothing and/or symbols. However, the restrictions from Title VII of the Civil Rights Act continue to apply so long as the employer has over 15 employees.

2. Canada 49. Religious freedom is constitutionally protected under the Canadian Charter of Rights and Freedoms 1982 (the Charter). Section 1 of the Charter provides the state with authority to infringe on freedom of religion in the least restrictive way possible for a “compelling government interest” (see B(R) v. Children‟s Aid Society of Metropolitan Toronto (1995) 1 SCR 315). Canadian employers, in general, are expected to adjust workplace regulations that have a disproportionate impact on certain religious minorities.

The standard applied by the courts in this connection is that of “reasonable accommodation” (see R v Big M Drug Mart Limited (1985) 1 SCR 295). Recent litigation on this point has centred on the rights of Sikh persons to wear a turban or kirpan at work. In Bhinder v. Canadian National Railway Co. (1985) 2 SCR 561, the Supreme Court determined that the claimant could not wear a turban at work because it interfered with his capacity to wear a hard helmet. This was found to represent a “bona fide occupational requirement”. The Canadian courts, rather than purporting to define a religion or religious practice, are more interested in the sincerity of the belief in a practice that has a nexus with a religion (see Syndicat Northcrest v. Amselem (2004) 2 SCR 551). In Multani

29

v. Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys (2006) 1 SCR 256, in which the Supreme Court of Canada upheld a Sikh student‟s right to wear a kirpan to school, the court did not undertake a theological analysis of the centrality of kirpans to the Sikh faith. Instead, the court considered that the claimant “need[ed] only show that his personal and subjective belief in the religious significance of the kirpan [was] sincere”.

The law I. Joinder of applications 50. Given that the applications at hand raise related issues under the Convention, the Court decides to join them pursuant to Rule 42 par. 1 of the Rules of Court.

II. Admissibility 51. The first, second and fourth applicants complained that the sanctions they suffered at work breached their rights under Article 9 of the Convention, taken alone or in conjunction with Article 14. The third applicant complained of a breach of Articles 14 and 9 taken together.

Article 9 provides: “1. Everyone has the right to freedom of thought, conscience and religion; this right includes freedom to change his religion or belief and freedom, either alone or in community with others and in public or private, to manifest his religion or belief, in worship, teaching, practice and observance.

2. Freedom to manifest one‟s religion or beliefs shall be subject only to such limitations as are prescribed by law and are necessary in a democratic society in the interests of public safety, for the protection of public order, health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.”

Article 14 provides: “The enjoyment of the rights and freedoms set forth in [the] Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.”

52. The Government disagreed, and invited the Court to find the applications inadmissible or, in the alternative, to find that there had been no violation of the above Articles. In particular, they submitted that the second applicant had failed to exhaust domestic remedies and that her application should therefore be declared inadmissible.

They pointed out that she had not sought to bring an appeal to the Employment Appeal Tribunal from the decision of the Employment Tribunal of 6 April 2010, dismissing her claim of religious discrimination under the 2003 Regulations. Her case was different from Eweida. Unlike the first applicant, the second applicant was employed by a public authority and could have pursued her arguments under Article 9 of the Convention directly before the national courts. Moreover, the second applicant complained that she was treated less favourably than Sikh and Muslim colleagues, but she did not appeal against the Employment Tribunal‟s finding that her claim of direct discrimination was not made out on the evidence before it.

53. The second applicant argued that the Court of Appeal‟s judgment in Eweida had been decisive for her case and meant that any further appeals brought by her would have had no prospect of success and would just have wasted time and money.

54. The Court recalls that the purpose of the rule in Article 35 is to afford the Contracting States the opportunity of preventing or putting right the violations alleged against them before those allegations are submitted to the Convention institutions. The rule is based

30

on the assumption, reflected in Article 13 of the Convention, that there is an effective remedy available in the domestic system in respect of the alleged breach. In this way, it is an important aspect of the principle that the machinery of protection established by the Convention is subsidiary to the national systems safeguarding human rights (see, amongst many other examples, Selmouni v. France ([GC], no. 25803/94, par. 74, ECHR 1999 V). When deciding whether or not an applicant should be required to exhaust a particular remedy, the Court has held that mere doubts on her part as to its effectiveness will not absolve her from attempting it. However, an applicant is not required to use a remedy which, “according to settled legal opinion existing at the relevant time”, offers no reasonable prospects of providing redress for her complaint (see D. v. Ireland (dec.), no.

26499/02, par. 89 and 91, 28 June 2006 and Fox v. the United Kingdom (dec.), no.

61319/09, par. 41-42, 20 March 2012).

55. In the present case, the Court agrees with the Government that, to the extent that the second applicant complains under Articles 9 and 14 of direct discrimination, she has failed to exhaust domestic remedies. The Employment Tribunal held that it was not established on the evidence before it that Sikh and Muslim medical staff who wished to wear religious clothing and other items were treated more favourably than Christians by the heath authority. It is clear that, if the applicant had grounds on which to challenge these findings of fact, she would have been able to raise them in an appeal to the Employment Appeal Tribunal. Since she did not bring such an appeal, this part of the application is inadmissible under Article 35.

56. However, the Court does not find it established that the applicant had available an effective domestic remedy in respect of her principal complaint under Article 9, that the requirement to remove or cover her cross amounted to a disproportionate interference with her right to manifest her religious belief. The Court of Appeal in Eweida was clear that Article 9 was inapplicable since the restriction on wearing a cross visibly at work did not constitute an interference with the manifestation of religious belief. The Court does not find it established that, had the second applicant also sought to appeal to the Employment Appeal Tribunal and the Court of Appeal, her case would have been decided differently on this point.

57. Leaving aside the second applicant‟s complaint about direct discrimination, the Court finds that the remainder of her complaints, and those of the first, third and fourth applicants, are not manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 par. 3 (a) of the Convention nor inadmissible on other grounds. The Court therefore declares admissible the first, third and fourth applicants‟ complaints and the second applicant‟s complaint partially admissible.

III. Merits A. The parties‟ arguments 1. The Government 58. In respect of the complaints by the first, second and fourth applicants under Article 9 taken alone, the Government relied on case-law of the Court to the effect that the provision does not protect each and every act or form of behaviour motivated or inspired by religion or belief. They argued that behaviour which was motivated or inspired by religion or belief, but which was not an act of practice of a religion in a generally recognised form, fell outside the protection of Article 9. The Government referred to the undisputed findings of the Employment Tribunal in respect of the first and second applicants, that each wished to wear the cross visibly as a personal expression of faith. It was not suggested that the visible wearing of a cross was a generally recognised form of practising the Christian faith, still less one that was regarded as a mandatory requirement. The first and second applicants‟ desire to wear a visible cross, while it may have been inspired or motivated by a sincere religious commitment, was not a recognised religious practice or requirement of Christianity, and did not therefore fall within the scope of Article 9. Similarly, Mr McFarlane‟s objection to providing psycho-

31

sexual therapy to same-sex couples could not be described as the practice of religion in a generally recognised form.

59. In the alternative, the Government argued that even if the visible wearing of the cross, or the refusal to offer specific services to homosexual couples, were a manifestation of belief and thus a right protected by Article 9, there had been no interference with this right in respect of any of the applicants. They referred to the House of Lords‟ judgment R (Begum) v. Governors of Denbigh High School (see paragraph 46 above), where Lord Bingham analysed the Strasbourg jurisprudence applicable to cases where individuals voluntarily accept employment that does not accommodate religious practice, but where there are other means open to them to practise or observe their religion without undue hardship or inconvenience. Lord Bingham had concluded that the Strasbourg case-law formed a “coherent and remarkably consistent body of authority” which made clear that there would be no interference with Article 9 in such circumstances. The cases in which an interference with Article 9 had been assumed or established arose where, even by resigning and seeking alternative employment or attending a different educational establishment, individuals had been unable to avoid a requirement which was incompatible with their religious beliefs (for example, Kokkinakis v. Greece, 25 May 1993, Series A no. 260-A; Leyla Şahin v. Turkey [GC], no. 44774/98, ECHR 2005-XI; Ahmet Arslan v. Turkey, dec., no. 41135/98, 23 February 2010).By contrast, in the present cases the first and second applicants were permitted by their employers to wear a cross at work provided it was covered up when dealing with customers or patients. The third applicant‟s case was indistinguishable from Pichon and Sajous v. France (dec.), no. 49853/99, ECHR 2001-X, where the Court had found that pharmacists who did not want to supply contraceptives suffered no interference with their Article 9 rights because they were able to manifest their religious beliefs in many ways outside work. Each of the present applicants had been free to seek employment elsewhere; moreover, the first and second applicants had been offered other posts by their current employers at the same rate of pay which involved no restriction on their freedom visibly to wear a cross.

60. The Government further emphasised that the first and fourth applicants were employed by private companies. Their complaints did not, therefore, involve any allegation of direct interference by the State, but instead the claim that the State did not do all that was required of it under Article 9 to ensure that their private employers permitted them to give expression to their religious beliefs at work. The Government underlined that the possibility of positive obligations being imposed by Article 9 should only be countenanced where the State‟s failure to adopt measures prevented an individual from freely practising his or her religion. To date there was only one case where the Court had found a State in breach of a positive obligation under Article 9, namely Members of the Gldani Congregation of Jehovah‟s Witnesses and Others v.

Georgia, no. 71156/01, 3 May 2007, where the State authorities had taken no action following a violent attack on a congregation of Jehovah‟s Witnesses by a group of Orthodox believers. The present applications were not comparable. The fact that these applicants were free to resign and seek employment elsewhere, or to practise their religion outside work, was sufficient to guarantee their Article 9 rights under domestic law. In any event, even if the State did have some positive obligation under Article 9 in relation to the acts of private employers, that obligation was fulfilled in the United Kingdom during the relevant period by the Employment Equality (Religion or Belief) Regulations 2003 (see paragraph 41 above). Regulation 3 defined “discrimination” to include direct religious discrimination (that is, treating an employee less favourably on grounds of his or her religion or belief) and indirect religious discrimination (applying a provision, criterion or practice that places persons of the same religion as the employee at a particular disadvantage and which the employer cannot show was a proportionate means of achieving a legitimate aim).

32

61. In the alternative under Article 9 the Government argued that the measures taken by the employers had been proportionate to a legitimate aim in each case. As regards the first applicant, British Airways was entitled to conclude that the wearing of a uniform played an important role in maintaining a professional image and strengthening recognition of the company brand, and it had a contractual right to insist its employees wore a uniform. Prior to the events in question, the restriction on visible items being worn around the neck had caused no known problem among its large uniformed workforce. The first applicant did not raise her objection to the uniform code by seeking its revision, or an authorisation to wear a cross, but instead turned up for work in breach of it. While British Airways was considering the applicant‟s grievance complaint, it offered her a post on identical pay with no customer contact, but she chose instead to stay at home. In November 2006, five months after the first applicant had launched the grievance procedure, British Airways announced a review of its policy on the wearing of visible religious symbols and, following consultation with staff members and trade union representatives, a new policy was adopted in January 2007, permitting the wearing of visible religious symbols.

62. In relation to the second applicant, the Government emphasised that the purpose of the restriction was to reduce the risk of injury when handling patients. Restrictions were also placed on the wearing of religious items by non-Christians on health and safety grounds: for example, Sikh nurses were not allowed to wear the kara bracelet or the kirpan sword, and Muslim nurses had to wear closely fitted, rather than flowing, hijab.

This was a legitimate aim, pursued in a proportionate manner, particularly as the health trust had offered the second applicant a non-clinical post on the same pay.

63. The Government accepted that the third applicant sincerely believed that civil partnerships were contrary to God‟s law and that Mr McFarlane sincerely believed that homosexual activity was sinful and that he should do nothing directly to endorse it.

However, the Government also recognised that the London Borough of Islington and Relate were committed to the provision of services on a non-discriminatory basis. This was plainly a legitimate aim for a local authority or a relationship counselling service to pursue. It was proportionate to that aim in each case for the employer to require all employees to perform their roles without discriminating on grounds of sexual orientation.

The 2003 Regulations and the 2007 Regulations (see paragraphs 41-42 above) struck a balance in the United Kingdom between the right to manifest religious beliefs and the rights of individuals not to be discriminated against on grounds of sexual orientation. It was a matter falling within the margin of appreciation allowed to the national authorities under Article 9 exactly how that balance should be struck. Moreover, the Court should take the same approach towards proportionality and the margin of appreciation whether it considered these cases under Article 9 alone or under Article 14 taken in conjunction with Article 9.

2. The first applicant 64. The first applicant submitted that the wearing of a visible cross was a generally recognised form of practising Christianity. In any event, she further submitted that the Government‟s formulation of the test that must be satisfied to engage Article 9 by reference to an “act of practice of a religion in a generally recognised form” was incorrect. Such a test was too vague to be workable in practice and would require courts to adjudicate on matters of theological debate, which were clearly outside the scope of their competence. Moreover, it was not supported by the Court‟s case-law.

65. In addition, she argued that a restrictive interpretation as to what constituted an interference with Article 9 rights would be inconsistent with the importance which the Court placed on freedom of religion. No other fundamental right was subjected to the doctrine that there would be no interference where it was possible for the individual to avoid the restriction, for example by resigning and finding another job, nor should an individual be considered to have “waived” his or her rights by remaining in employment.

33

The Court should interpret the Convention in the light of current conditions. The availability to the applicant of any means of avoiding the restriction should be taken into account under Article 9 par. 2, when considering whether the restriction was justified, rather than under Article 9 par. 1 as grounds for holding that there was no interference.

In the present case, there had clearly been an interference: the first applicant was prohibited from wearing a cross visibly, which she considered to be the central image of her faith; she found the enforcement of the uniform code deeply humiliating and offensive; in addition, the loss of her salary for four months created significant financial hardship.

66. The first applicant submitted that domestic law, as it was interpreted and applied by the English courts in her case, failed to give adequate protection to her rights under Article 9. She was denied protection under national law for her entirely sincere and orthodox desire to manifest her faith by wearing a cross, because she was unable to adduce evidence that this was a scriptural requirement or a widely practised manifestation of belief. In addition, the test under national law based on the establishment of group disadvantage was legally uncertain and inherently vulnerable to returning arbitrary results. The Court had never suggested that a positive obligation on the State should only be imposed under Article 9 in exceptional cases and there was no reason of principle why this should be so. In the present case, there had been an ongoing failure on the part of the United Kingdom Government to put in place legislation adequate to enable those in the position of the applicant to protect their rights.

3. The second applicant 67. The second applicant argued that the visible wearing of a cross or crucifix was clearly an aspect of the practice of Christianity in a generally recognised form. It was incorrect to distinguish between “requirements” and “non-requirements” of a religion, giving the protection of Article 9 only to religious “requirements”. Such an approach would place the threshold for protection too high and it was inconsistent with the approach of the domestic courts in such cases as R (Watkins Singh) v. Aberdare High School and Williamson (see above) and this Court in Moscow Branch of the Salvation Army v. Russia, no. 72881/01, ECHR 2006-XI; Jakóbski v. Poland, no. 18429/06, 7 December 2010; and Bayatyan v. Armenia [GC], no. 23459/03, ECHR 2011. Moreover, to hold that only mandatory religious practices fell within the scope of Article 9 would give a higher level of protection to religions which include specific rules which must be adhered to, and a lower level of protection to religions without similar rules, such as Christianity.

68. The second applicant contested the Government‟s argument that a requirement to remove or cover her cross at work did not constitute an interference with her right to manifest her religion or belief. While the earlier case-law of the Commission and Court might support the Government‟s contention, in more recent cases concerning restrictions on the wearing of religious items in educational institutions and at work the Court had found that there had been an interference (see, for example, Dahlab v. Switzerland (dec.), no. 42393/98, ECHR 2001-V; Leyla Şahin, cited above; Dogru v. France, no.

27058/05, 4 December 2008).

69. Finally, the second applicant reasoned that the interference was not justified under Article 9 par. 2. Although the purported aim of the restriction was to reduce the risk of injury when working with elderly patients, no evidence was adduced before the Employment Tribunal to demonstrate that wearing the cross caused health and safety problems. The second applicant further argued that these facts gave rise to a breach of her rights under Article 14 taken in conjunction with Article 9, relying on the alleged difference in the health authority‟s treatment of her compared to the followers of other religions (in respect of which, see paragraph 55 above).

4. The third applicant

34

70. The third applicant complained under Article 14 taken in conjunction with Article 9, rather than under Article 9 taken alone, because she considered that she had been discriminated against on grounds of religion. She submitted that her acts, for which she was disciplined, were a manifestation of her religion and that the claim certainly reached the lower threshold required for applicability of Article 14, namely that it fell within the ambit of Article 9. She further contended that, in failing to treat her differently from those staff who did not have a conscientious objection to registering civil partnerships, the local authority indirectly discriminated against her. The local authority could reasonably have accommodated her religious beliefs, and its refusal to adopt less restrictive means was disproportionate under Articles 14 and 9.

71. The third applicant contended that the Court should require “very weighty reasons” in order to justify discrimination on grounds of religion. As with suspect categories so far identified by the Court as requiring “very weighty reasons” (such as sex, sexual orientation, ethnic origin and nationality) religious faith constituted a core aspect of an individual‟s identity. Moreover, race, ethnicity and religion were often inter-connected and had been linked by the Court (see Sejdić and Finci v. Bosnia and Herzegovina [GC], nos. 27996/06 and 34836/06, par. 43, ECHR 2009 and Cyprus v. Turkey [GC], no.

25781/94, par. 309, ECHR 2001-IV).

72. The third applicant accepted that the aims pursued by the local authority were legitimate, namely to provide access to services, irrespective of sexual orientation and to communicate a clear commitment to non-discrimination. However, she did not consider that the Government had demonstrated that there was a reasonable relationship of proportionality between these aims and the means employed. She emphasised that she was employed as a marriage registrar prior to the change in legislation permitting civil partnerships to be established, and that the basis on which she was employed was fundamentally altered. The local authority had had a discretion not to designate her as a registrar of civil partnerships and could still have provided an efficient civil partnership service while accommodating the applicant‟s conscientious objection. That objection was to participating in the creation of a legal status based on an institution that she considered to be a marriage in all but name; the applicant did not manifest any prejudice against homosexuals. In any event, it could not be assumed that, had the local authority accommodated the applicant, it would have been seen as approving of her beliefs. For example, when the State permitted doctors whom it employed to opt out of performing abortions, the State was not necessarily seen as approving of the doctors‟ views; instead it was a sign of tolerance on the part of the State. In this case, however, the local authority did not adequately take into account its duty of neutrality. It failed to strike a balance between delivering the service in a way which would not discriminate on grounds of sexual orientation, while avoiding discriminating against its own employees on grounds of religion.

5. The fourth applicant 73. Mr McFarlane took issue with the Government‟s position that his adherence to JudeoChristian sexual morality was not a manifestation of religious belief, despite the fact that, universally, religion promulgates clear moral and sexual boundaries. He submitted that it was trite law to assert that not every act motivated or inspired by religious belief is protected; this was true of any other Convention right that could be limited, such as freedom of speech or the right to respect for private life. The proper standard used by the Court was that any interference with freedom of thought, conscience or religion had to be necessary in a democratic society and proportionate to a legitimate aim being pursued. When determining the margin of appreciation to be allowed to the State in respect of restrictions on freedom of religion, the Court had to take into account what was at stake, namely the need to maintain true religious pluralism, which was inherent to the concept of a democratic society. The protection of Article 9 would be empty of content if it did not go beyond merely safeguarding private manifestation of faith or

35

belief, in a generally recognised form, where it was the State that determined this very issue.

74. Mr McFarlane emphasised that dismissal from employment and damage to professional reputation was one of the most severe sanctions that could be imposed on an individual, and this had to be taken into account when determining the available margin of appreciation. The applicant was employed by a private company which was not under any statutory requirement to provide the service in question. It would have been possible to refer homosexual clients to another counsellor. It was unrealistic to require the applicant to change job or career because of his moral opposition to homosexual behaviour; the same would not be required of a homosexual who lost his job on discriminatory grounds.

6. The third parties 75. A total of twelve third parties received permission under Rule 44 par. 2 of the Rules of Court and Article 36 par. 2 of the Convention to submit written comments (see paragraph 5 above).

76. A number of the interveners submitted comments on the issue whether the wearing of the cross could be considered a manifestation of religious belief. The submissions by the Premier Christian Media Trust; Dr Peter Forster, Bishop of Chester; Nicholas Reade, Bishop of Blackburn and Bishop Michael Nazir-Ali, in addition to relying on the Court‟s recent decision in Lautsi and Others v. Italy [GC], no. 30814/06, ECHR 2011 (extracts), observed that the cross is a universally-recognised Christian symbol and a “self-evident manifestation” of Christian faith. Further, along with the Equality and Human Rights Commission, the Associazione “Giuseppi Dossetti: i Valori” and Lord Carey of Clifton, they submitted that the proper approach to assessing manifestations of religious belief was a subjective one. In particular, they argued, the idea of a “mandatory requirement” was too high and overly-simplistic. The Premier Christian Media Trust, the Associazione “Giuseppi Dossetti: i Valori” and Bishop Michael Nazir-Ali invited the Court to find that it is not for the State or an employer to assess the veracity of a religious conviction or manifestation. The Equality and Human Rights Commission recommended that the appropriate test, deriving from the Court‟s more recent case-law, maintained a primary focus on the conviction of the adherent. In contrast, the National Secular Society indicated that the domestic courts made findings of fact on the question whether any given religious practice was driven by a “command of conscience” or by a “mere desire to express oneself”. They suggested that the Court should be extremely reluctant to interfere with these factual determinations.

77. On the question when an interference with Article 9 will be found, the Equality and Human Rights Commission submitted that the courts in the United Kingdom have, in effect, guaranteed different levels of protection for individuals asserting a purely religious identity as opposed to those whose religious and racial identities are intertwined (see R (Watkins-Singh) v. Governing Body of Aberdare Girls‟ High School [2008] EWHC 1865 (Admin)). Additionally, they stressed that the question of interference must take into account not only the choices a person has made, such as the choice of particular employment, but also the actions of the employer. A number of other interveners made clear their view that it was quite wrong for an employee to be forced to make the invidious choice between his or her job and faith. The National Secular Society took a different approach, emphasising that the “freedom to resign is the ultimate guarantee of freedom of conscience”. Building on this, they suggested that there existed no positive obligation on a State to protect employees against uniform or other requirements.

78. In connection with the question of proportionality and justification of an interference with Article 9, a number of interveners (the European Centre for Law and Justice; Dr Jan Carnogurksy and the Alliance Defence Fund; the Equality and Human Rights Commission; the Associazione “Giuseppi Dossetti i Valori”; Bishop Michael Nazir-Ali; Lord Carey; and

36

the Clapham Institute and KLM) referred to the concept of “reasonable accommodation” or, as Lord Carey put it, a “mutuality of respect”. They argued, in general terms, that a proportionality analysis by the Court should take into account the possibility of an accommodation of an individual‟s beliefs and practices. They stressed that some compromise between competing rights was necessary in a democratic and pluralistic society. On this understanding, so long as an individual‟s religious practices did not detrimentally affect service provision or unduly affect an employer, those religious practices should be permitted and protected at work. In this respect, the Court‟s attention was drawn by the Alliance Defence Fund to case-law from the United States of America, which required reasonable accommodation of religious beliefs and practices, insofar as that accommodation did not cause “undue hardship” to the employer. Liberty submitted that, in considering the justification for a restriction of Article 9 rights, a Contracting State should be permitted a “significant” margin of appreciation. This was affirmed in the contribution of the National Secular Society which sought to draw the Court‟s attention to the passage of the Equality Bill 2010 through the Houses of Parliament. Through this process, it was submitted, the United Kingdom had given detailed consideration to possibility of a “conscientious objection” exception. That this exception was finally withdrawn following full debate, they say, demonstrated that the relevant margin of appreciation should be broad. The International Commission of Jurists, Professor Robert Wintemute, the Fédération Internationale des Ligues des Droits de l‟Homme and ILGA-Europe referred the Court to comparative materials, indicating that, where they are granted, statutory exceptions to discrimination laws are generally for religious institutions and organisations rather than individuals. By contrast to the views of other interveners, Liberty invited the Court to find that, when looking at the linked issues of proportionality and accommodation, the impact of any accommodation on others, particularly where those others are themselves of minority and/or disadvantaged status should be taken into account. They went further and invited the Court to rely on Article 17 of the Convention, if necessary and appropriate.

B. The Court‟s assessment 1. General principles under Article 9 of the Convention 79. The Court recalls that, as enshrined in Article 9, freedom of thought, conscience and religion is one of the foundations of a “democratic society” within the meaning of the Convention. In its religious dimension it is one of the most vital elements that go to make up the identity of believers and their conception of life, but it is also a precious asset for atheists, agnostics, sceptics and the unconcerned. The pluralism indissociable from a democratic society, which has been dearly won over the centuries, depends on it (see Kokkinakis v. Greece, 25 May 1993, par. 31, Series A no. 260-A).

80. Religious freedom is primarily a matter of individual thought and conscience. This aspect of the right set out in the first paragraph of Article 9, to hold any religious belief and to change religion or belief, is absolute and unqualified. However, as further set out in Article 9 par. 1, freedom of religion also encompasses the freedom to manifest one‟s belief, alone and in private but also to practice in community with others and in public.

The manifestation of religious belief may take the form of worship, teaching, practice and observance. Bearing witness in words and deeds is bound up with the existence of religious convictions (see Kokkinakis, cited above, par. 31 and also Leyla Şahin v. Turkey [GC], no. 44774/98, par. 105, ECHR 2005-XI). Since the manifestation by one person of his or her religious belief may have an impact on others, the drafters of the Convention qualified this aspect of freedom of religion in the manner set out in Article 9 par. 2. This second paragraph provides that any limitation placed on a person‟s freedom to manifest religion or belief must be prescribed by law and necessary in a democratic society in pursuit of one or more of the legitimate aims set out therein.

81. The right to freedom of thought, conscience and religion denotes views that attain a certain level of cogency, seriousness, cohesion and importance (see Bayatyan v. Armenia [GC], no. 23459/03, par. 110, ECHR 2011; Leela Förderkreis e.V. and Others v.

37

Germany, no. 58911/00, par. 80, 6 November 2008; Jakóbski v. Poland, no. 18429/06, par. 44, 7 December 2010). Provided this is satisfied, the State‟s duty of neutrality and impartiality is incompatible with any power on the State‟s part to assess the legitimacy of religious beliefs or the ways in which those beliefs are expressed (see Manoussakis and Others v. Greece, judgment of 26 September 1996, Reports 1996-IV, p. 1365, par. 47; Hasan and Chaush v. Bulgaria [GC], no. 30985/96, par. 78, ECHR 2000-XI; Refah Partisi (the Welfare Party) and Others v. Turkey [GC], nos. 41340/98, 41342/98, 41343/98 and 41344/98, par. 1, ECHR 2003-II).

82. Even where the belief in question attains the required level of cogency and importance, it cannot be said that every act which is in some way inspired, motivated or influenced by it constitutes a “manifestation” of the belief. Thus, for example, acts or omissions which do not directly express the belief concerned or which are only remotely connected to a precept of faith fall outside the protection of Article 9 par. 1 (see Skugar and Others v. Russia (dec.), no. 40010/04, 3 December 2009 and, for example, Arrowsmith v. the United Kingdom, Commission‟s report of 12 October 1978, Decisions and Reports 19, p. 5; C. v. the United Kingdom, Commission decision of 15 December 1983, DR 37, p. 142; Zaoui v. Switzerland (dec.), no. 41615/98, 18 January 2001). In order to count as a “manifestation” within the meaning of Article 9, the act in question must be intimately linked to the religion or belief. An example would be an act of worship or devotion which forms part of the practice of a religion or belief in a generally recognised form. However, the manifestation of religion or belief is not limited to such acts; the existence of a sufficiently close and direct nexus between the act and the underlying belief must be determined on the facts of each case. In particular, there is no requirement on the applicant to establish that he or she acted in fulfilment of a duty mandated by the religion in question (see Cha‟are Shalom Ve Tsedek v. France [GC], no.

27417/95, par. 73-74, ECHR 2000-VII; Leyla Şahin, cited above, par. 78 and 105; Bayatyan, cited above, par. 111; Skugar, cited above; Pichon and Sajous v. France (dec.), no. 49853/99, Reports of Judgments and Decisions 2001-X).

83. It is true, as the Government point out and as Lord Bingham observed in R (Begum) v. Governors of Denbigh High School case (see paragraph 46 above), that there is caselaw of the Court and Commission which indicates that, if a person is able to take steps to circumvent a limitation placed on his or her freedom to manifest religion or belief, there is no interference with the right under Article 9 par. 1 and the limitation does not therefore require to be justified under Article 9 par. 2. For example, in the above-cited Cha‟are Shalom Ve Tsedek case, the Court held that “there would be interference with the freedom to manifest one‟s religion only if the illegality of performing ritual slaughter made it impossible for ultra-orthodox Jews to eat meat from animals slaughtered in accordance with the religious prescriptions they considered applicable”. However, this conclusion can be explained by the Court‟s finding that the religious practice and observance at issue in that case was the consumption of meat only from animals that had been ritually slaughtered and certified to comply with religious dietary laws, rather than any personal involvement in the ritual slaughter and certification process itself (see par. 80 and 82). More relevantly, in cases involving restrictions placed by employers on an employee‟s ability to observe religious practice, the Commission held in several decisions that the possibility of resigning from the job and changing employment meant that there was no interference with the employee‟s religious freedom (see, for example, Konttinen v. Finland, Commission‟s decision of 3 December 1996, Decisions and Reports 87-A, p. 68; Stedman v. the United Kingdom, Commission‟s decision of 9 April 1997; compare Kosteski v. “the former Yugoslav Republic of Macedonia”, no. 55170/00, par.

39, 13 April 2006). However, the Court has not applied a similar approach in respect of employment sanctions imposed on individuals as a result of the exercise by them of other rights protected by the Convention, for example the right to respect for private life under Article 8; the right to freedom of expression under Article 10; or the negative right, not to join a trade union, under Article 11 (see, for example, Smith and Grady v. the United Kingdom, nos. 33985/96 and 33986/96, par. 71, ECHR 1999-VI; Vogt v. Germany, 26

38

September 1995, par. 44, Series A no. 323; Young, James and Webster v. the United Kingdom, 13 August 1981, par. 54-55, Series A no. 44). Given the importance in a democratic society of freedom of religion, the Court considers that, where an individual complains of a restriction on freedom of religion in the workplace, rather than holding that the possibility of changing job would negate any interference with the right, the better approach would be to weigh that possibility in the overall balance when considering whether or not the restriction was proportionate.

84. According to its settled case-law, the Court leaves to the States party to the Convention a certain margin of appreciation in deciding whether and to what extent an interference is necessary. This margin of appreciation goes hand in hand with European supervision embracing both the law and the decisions applying it. The Court‟s task is to determine whether the measures taken at national level were justified in principle and proportionate (see Leyla Şahin, cited above, par. 110; Bayatyan, cited above, par. 121122; Manoussakis, cited above, par. 44). Where, as for the first and fourth applicants, the acts complained of were carried out by private companies and were not therefore directly attributable to the respondent State, the Court must consider the issues in terms of the positive obligation on the State authorities to secure the rights under Article 9 to those within their jurisdiction (see, mutatis mutandis, Palomo Sánchez and Others v.

Spain [GC], nos. 28955/06, 28957/06, 28959/06 and 28964/06, par. 58-61, ECHR 2011; see also Otto-Preminger-Institut v. Austria judgment of 25 November 1994, Series A no.

295, par. 47). Whilst the boundary between the State‟s positive and negative obligations under the Convention does not lend itself to precise definition, the applicable principles are, nonetheless, similar. In both contexts regard must be had in particular to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole, subject in any event to the margin of appreciation enjoyed by the State (see Palomo Sánchez and Others, cited above, par. 62).

2. General principles under Article 14 of the Convention 85. The Court recalls that Article 14 of the Convention has no independent existence, since it has effect solely in relation to the rights and freedoms safeguarded by the other substantive provisions of the Convention and its Protocols. However, the application of Article 14 does not presuppose a breach of one or more of such provisions and to this extent it is autonomous. For Article 14 to become applicable it suffices that the facts of a case fall within the ambit of another substantive provision of the Convention or its Protocols (see, for example, Thlimmenos v. Greece [GC], no. 34369/97, par. 40, ECHR 2000-IV).

86. The Court has established in its case-law that only differences in treatment based on an identifiable characteristic, or “status”, are capable of amounting to discrimination within the meaning of Article 14 (Carson and Others v. the United Kingdom [GC], no.

42184/05, par. 61, ECHR 2010). “Religion” is specifically mentioned in the text of Article 14 as a prohibited ground of discrimination.

87. Generally, in order for an issue to arise under Article 14 there must be a difference in the treatment of persons in analogous, or relevantly similar, situations (Burden v. the United Kingdom [GC], no. 13378/05, par. 60, ECHR 2008-). However, this is not the only facet of the prohibition of discrimination in Article 14. The right not to be discriminated against in the enjoyment of the rights guaranteed under the Convention is also violated when States, without an objective and reasonable justification, fail to treat differently persons whose situations are significantly different (Thlimmenos, cited above, par. 44; see also D.H. and Others v. the Czech Republic [GC], no. 57325/00, par. 175, ECHR 2007; Runkee and White v. the United Kingdom, nos. 42949/98 and 53134/99, par. 35, 10 May 2007).

88. Such a difference of treatment between persons in relevantly similar positions – or a failure to treat differently persons in relevantly different situations – is discriminatory if it

39

has no objective and reasonable justification; in other words, if it does not pursue a legitimate aim or if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised. The Contracting State enjoys a margin of appreciation in assessing whether and to what extent differences in otherwise similar situations justify a different treatment (Burden, cited above, par. 60). The scope of this margin will vary according to the circumstances, the subject-matter and the background (Carson and Others, cited above, par. 61).

3. Application of the above principles to the facts of the present cases a. The first applicant 89. It was not disputed in the proceedings before the domestic tribunals and this Court that Ms Eweida‟s insistence on wearing a cross visibly at work was motivated by her desire to bear witness to her Christian faith. Applying the principles set out above, the Court considers that Ms Eweida‟s behaviour was a manifestation of her religious belief, in the form of worship, practice and observance, and as such attracted the protection of Article 9.

90. Ms Eweida was employed by a private company, British Airways. On 20 September 2006 she was sent home from work because of her refusal to conceal her cross, in breach of the company‟s uniform code. Just over a month later she was offered an administrative post which would not have required her to wear a uniform. However, she chose not to accept this offer and instead remained at home without pay until 3 February 2007, when British Airways amended its rules on uniform and allowed her to display the cross.

91. The Court considers that the refusal by British Airways between September 2006 and February 2007 to allow the applicant to remain in her post while visibly wearing a cross amounted to an interference with her right to manifest her religion. Since the interference was not directly attributable to the State, the Court must examine whether in all the circumstances the State authorities complied with their positive obligation under Article 9; in other words, whether Ms Eweida‟s right freely to manifest her religion was sufficiently secured within the domestic legal order and whether a fair balance was struck between her rights and those of others.

92. In common with a large number of Contracting States (see paragraph 47 above), the United Kingdom does not have legal provisions specifically regulating the wearing of religious clothing and symbols in the workplace. Ms Eweida brought domestic proceedings for damages for direct and indirect discrimination contrary to regulation 3 of the 2003 Regulations (see paragraph 41 above). It was accepted before the Employment Tribunal that it had no jurisdiction to consider any separate or free-standing claim under Article 9 of the Convention. The applicant was able to invoke Article 9 before the Court of Appeal, although that court held that there had been no interference with her rights under Article 9. Nonetheless, while the examination of Ms Eweida‟s case by the domestic tribunals and court focused primarily on the complaint about discriminatory treatment, it is clear that the legitimacy of the uniform code and the proportionality of the measures taken by British Airways in respect of Ms Eweida were examined in detail. The Court does not, therefore, consider that the lack of specific protection under domestic law in itself meant that the applicant‟s right to manifest her religion by wearing a religious symbol at work was insufficiently protected.

93. When considering the proportionality of the steps taken by British Airways to enforce its uniform code, the national judges at each level agreed that the aim of the code was legitimate, namely to communicate a certain image of the company and to promote recognition of its brand and staff. The Employment Tribunal considered that the requirement to comply with the code was disproportionate, since it failed to distinguish an item worn as a religious symbol from a piece of jewellery worn purely for decorative reasons. This finding was reversed on appeal to the Court of Appeal, which found that

40

British Airways had acted proportionately. In reaching this conclusion, the Court of Appeal referred to the facts of the case as established by the Employment Tribunal and, in particular, that the dress code had been in force for some years and had caused no known problem to the applicant or any other member of staff; that Ms Eweida lodged a formal grievance complaint but then decided to arrive at work displaying her cross, without waiting for the results of the grievance procedure; that the issue was conscientiously addressed by British Airways once the complaint had been lodged, involving a consultation process and resulting in a relaxation of the dress code to permit the wearing of visible religious symbols; and that Ms Eweida was offered an administrative post on identical pay during this process and was in February 2007 reinstated in her old job.

94. It is clear, in the view of the Court, that these factors combined to mitigate the extent of the interference suffered by the applicant and must be taken into account.

Moreover, in weighing the proportionality of the measures taken by a private company in respect of its employee, the national authorities, in particular the courts, operate within a margin of appreciation. Nonetheless, the Court has reached the conclusion in the present case that a fair balance was not struck. On one side of the scales was Ms Eweida‟s desire to manifest her religious belief. As previously noted, this is a fundamental right: because a healthy democratic society needs to tolerate and sustain pluralism and diversity; but also because of the value to an individual who has made religion a central tenet of his or her life to be able to communicate that belief to others. On the other side of the scales was the employer‟s wish to project a certain corporate image. The Court considers that, while this aim was undoubtedly legitimate, the domestic courts accorded it too much weight. Ms Eweida‟s cross was discreet and cannot have detracted from her professional appearance. There was no evidence that the wearing of other, previously authorised, items of religious clothing, such as turbans and hijabs, by other employees, had any negative impact on British Airways‟ brand or image. Moreover, the fact that the company was able to amend the uniform code to allow for the visible wearing of religious symbolic jewellery demonstrates that the earlier prohibition was not of crucial importance.

95. The Court therefore concludes that, in these circumstances where there is no evidence of any real encroachment on the interests of others, the domestic authorities failed sufficiently to protect the first applicant‟s right to manifest her religion, in breach of the positive obligation under Article 9. In the light of this conclusion, it does not consider it necessary to examine separately the applicant‟s complaint under Article 14 taken in conjunction with Article 9. b. The second applicant 96. Ms Chaplin is also a practising Christian, who has worn a cross on a chain around her neck since her confirmation in 1971. At the time of the events in question she worked as a nurse on a geriatric ward which had a uniform policy based on guidance from the Department of Health. That policy provided, inter alia, that “no necklaces will be worn to reduce the risk of injury when handling patients” and that any member of staff who wished to wear a particular item for religious or cultural reasons had first to raise this with the line manager who would not unreasonably withhold approval. In 2007 new tunics were introduced, which replaced the previous collar with a V-neck, so that the applicant‟s cross was now more visible and accessible, both at the back of her neck and in front. The applicant was asked to remove the cross and chain. When she refused, she was moved in November 2009 to a non-nursing position, which ceased to exist in July 2010. She complained to the Employment Tribunal of direct and indirect discrimination.

The Tribunal rejected the complaint of direct discrimination since it found that there was no evidence that the applicant was treated less favourably than colleagues who wished to wear other items on religious grounds. It also rejected the claim of indirect discrimination, finding that the health authority‟s policy was proportionate to the aim pursued.

41

97. As with Ms Eweida, and in accordance with the general principles set out above, the Court considers that the second applicant‟s determination to wear the cross and chain at work was a manifestation of her religious belief and that the refusal by the health authority to allow her to remain in the nursing post while wearing the cross was an interference with her freedom to manifest her religion.

98. The second applicant‟s employer was a public authority, and the Court must determine whether the interference was necessary in a democratic society in pursuit of one of the aims set out in Article 9 par. 2. In this case, there does not appear to be any dispute that the reason for the restriction on jewellery, including religious symbols, was to protect the health and safety of nurses and patients. The evidence before the Employment Tribunal was that the applicant‟s managers considered there was a risk that a disturbed patient might seize and pull the chain, thereby injuring herself or the applicant, or that the cross might swing forward and could, for example, come into contact with an open wound. There was also evidence that another Christian nurse had been requested to remove a cross and chain; two Sikh nurses had been told they could not wear a bangle or kirpan; and that flowing hijabs were prohibited. The applicant was offered the possibility of wearing a cross in the form of a brooch attached to her uniform, or tucked under a high-necked top worn under her tunic, but she did not consider that this would be sufficient to comply with her religious conviction.

99. The Court considers that, as in Ms Eweida‟s case, the importance for the second applicant of being permitted to manifest her religion by wearing her cross visibly must weigh heavily in the balance. However, the reason for asking her to remove the cross, namely the protection of health and safety on a hospital ward, was inherently of a greater magnitude than that which applied in respect of Ms Eweida. Moreover, this is a field where the domestic authorities must be allowed a wide margin of appreciation. The hospital managers were better placed to make decisions about clinical safety than a court, particularly an international court which has heard no direct evidence.

100. It follows that the Court is unable to conclude that the measures of which Ms Chaplin complains were disproportionate. It follows that the interference with her freedom to manifest her religion was necessary in a democratic society and that there was no violation of Article 9 in respect of the second applicant.

101. Moreover, it considers that the factors to be weighed in the balance when assessing the proportionality of the measure under Article 14 taken in conjunction with Article 9 would be similar, and that there is no basis on which it can find a violation of Article 14 either in this case. c. The third applicant 102. The Court notes that the third applicant is a Christian, who holds the orthodox Christian view that marriage is the union of one man and one woman for life. She believed that same-sex unions are contrary to God‟s will and that it would be wrong for her to participate in the creation of an institution equivalent to marriage between a same-sex couple. Because of her refusal to agree to be designated as a registrar of civil partnerships, disciplinary proceedings were brought, culminating in the loss of her job.

103. The third applicant did not complain under Article 9 taken alone, but instead complained that she had suffered discrimination as a result of her Christian beliefs, in breach of Article 14 taken in conjunction with Article 9. For the Court, it is clear that the applicant‟s objection to participating in the creation of same-sex civil partnerships was directly motivated by her religious beliefs. The events in question fell within the ambit of Article 9 and Article 14 is applicable.

104. The Court considers that the relevant comparator in this case is a registrar with no religious objection to same-sex unions. It agrees with the applicant‟s contention that the

42

local authority‟s requirement that all registrars of births, marriages and deaths be designated also as civil partnership registrars had a particularly detrimental impact on her because of her religious beliefs. In order to determine whether the local authority‟s decision not to make an exception for the applicant and others in her situation amounted to indirect discrimination in breach of Article 14, the Court must consider whether the policy pursued a legitimate aim and was proportionate.

105. The Court of Appeal held in this case that the aim pursued by the local authority was to provide a service which was not merely effective in terms of practicality and efficiency, but also one which complied with the overarching policy of being “an employer and a public authority wholly committed to the promotion of equal opportunities and to requiring all its employees to act in a way which does not discriminate against others”.

The Court recalls that in its case-law under Article 14 it has held that differences in treatment based on sexual orientation require particularly serious reasons by way of justification (see, for example, Karner v. Austria,no. 40016/98, par. 37, ECHR 2003-IX; Smith and Grady, cited above, par. 90; Schalk and Kopf v. Austria, no. 30141/04, par.

97, ECHR 2010). It has also held that same-sex couples are in a relevantly similar situation to different-sex couples as regards their need for legal recognition and protection of their relationship, although since practice in this regard is still evolving across Europe, the Contracting States enjoy a wide margin of appreciation as to the way in which this is achieved within the domestic legal order (Schalk and Kopf, cited above, par. 99-108). Against this background, it is evident that the aim pursued by the local authority was legitimate.

106. It remains to be determined whether the means used to pursue this aim were proportionate. The Court takes into account that the consequences for the applicant were serious: given the strength of her religious conviction, she considered that she had no choice but to face disciplinary action rather than be designated a civil partnership registrar and, ultimately, she lost her job. Furthermore, it cannot be said that, when she entered into her contract of employment, the applicant specifically waived her right to manifest her religious belief by objecting to participating in the creation of civil partnerships, since this requirement was introduced by her employer at a later date. On the other hand, however, the local authority‟s policy aimed to secure the rights of others which are also protected under the Convention. The Court generally allows the national authorities a wide margin of appreciation when it comes to striking a balance between competing Convention rights (see, for example, Evans v. the United Kingdom [GC], no.

6339/05, par. 77, ECHR 2007-I). In all the circumstances, the Court does not consider that the national authorities, that is the local authority employer which brought the disciplinary proceedings and also the domestic courts which rejected the applicant‟s discrimination claim, exceeded the margin of appreciation available to them. It cannot, therefore, be said that there has been a violation of Article 14 taken in conjunction with Article 9 in respect of the third applicant. d. The fourth applicant 107. Mr McFarlane‟s principal complaint was under Article 9 of the Convention, although he also complained under Article 14 taken in conjunction with Article 9. Employed by a private company with a policy of requiring employees to provide services equally to heterosexual and homosexual couples, he had refused to commit himself to providing psycho-sexual counselling to same-sex couples, which resulted in disciplinary proceedings being brought against him. His complaint of indirect discrimination, inter alia, was rejected by the Employment Tribunal and the Employment Appeal Tribunal and he was refused leave to appeal by the Court of Appeal.

108. The Court accepts that Mr McFarlane‟s objection was directly motivated by his orthodox Christian beliefs about marriage and sexual relationships, and holds that his refusal to undertake to counsel homosexual couples constituted a manifestation of his

43

religion and belief. The State‟s positive obligation under Article 9 required it to secure his rights under Article 9.

109. It remains to be determined whether the State complied with this positive obligation and in particular whether a fair balance was struck between the competing interests at stake (see paragraph 84 above). In making this assessment, the Court takes into account that the loss of his job was a severe sanction with grave consequences for the applicant. On the other hand, the applicant voluntarily enrolled on Relate‟s post-graduate training programme in psycho-sexual counselling, knowing that Relate operated an Equal Opportunities Policy and that filtering of clients on the ground of sexual orientation would not be possible (see paragraphs 32-34 above). While the Court does not consider that an individual‟s decision to enter into a contract of employment and to undertake responsibilities which he knows will have an impact on his freedom to manifest his religious belief is determinative of the question whether or not there been an interference with Article 9 rights, this is a matter to be weighed in the balance when assessing whether a fair balance was struck (see paragraph 83 above). However, for the Court the most important factor to be taken into account is that the employer‟s action was intended to secure the implementation of its policy of providing a service without discrimination.

The State authorities therefore benefitted from a wide margin of appreciation in deciding where to strike the balance between Mr McFarlane‟s right to manifest his religious belief and the employer‟s interest in securing the rights of others. In all the circumstances, the Court does not consider that this margin of appreciation was exceeded in the present case.

110. In conclusion, the Court does not consider that the refusal by the domestic courts to uphold Mr McFarlane‟s complaints gave rise to a violation of Article 9, taken alone or in conjunction with Article 14.

III. Application of Article 41 of the Convention 111. Article 41 of the Convention provides: “If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the Protocols thereto, and if the internal law of the High Contracting Party concerned allows only partial reparation to be made, the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.”

A. Damage 112. Ms Eweida claimed compensation for loss of earnings, totalling GBP 3,906.69 and interest on the loss of earnings. She also claimed non-pecuniary damages in respect of the injury to her feelings. Because of the State‟s failure to provide an adequate domestic remedy, she had suffered a lengthy campaign of discriminatory treatment, which would have entitled her to an award up to GBP 30,000 at domestic level.

113. The Government submitted that the sums claimed were excessive, given that British Airways conducted a review and changed its uniform policy shortly after Ms Eweida‟s complaint, and that the finding of a violation would be sufficient just satisfaction.

114. The Court has found a violation in respect of Ms Eweida, on the basis that domestic law, as applied in her case, did not strike the right balance between the protection of her right to manifest her religion and the rights and interests of others. It does not, however, consider that the evidence before it supports Ms Eweida‟s claim to have suffered financial loss as a result of the violation. She was refused permission to wear the cross visibly at work on 20 September 2006, and decided to return home and remain there, unpaid, until British Airways changed its position in February 2007. On 23 October 2006 she was offered the option of non-uniformed administrative work, at her former rate of pay, pending the resolution of the grievance procedures; an offer which she chose not to accept. Moreover, the Employment Tribunal noted in its judgment that it was common

44

ground between the parties to the proceedings before it that, during the period September 2006 to February 2007, the applicant had enjoyed an income of well over twice her loss of earnings, some of it through gifts and donations, some as earnings from other sources. In these circumstances, the Court does not consider that the respondent State should be required to compensate Ms Eweida in respect of her lost earnings.

However, the Court considers that the violation of her right to manifest her religious belief must have caused Ms Eweida considerable anxiety, frustration and distress. It therefore awards EUR 2,000 in respect of non-pecuniary damage.

B. Costs and expenses 115. Ms Eweida also claimed costs and expenses incurred before the Court, amounting to approximately EUR 37,000 (inclusive of value added tax) including GBP 9,218 in solicitors‟ costs and GBP 15,000 in counsels‟ fees.

116. The Government did not comment in detail on this claim, except to point out that it was not clear that all the costs had been necessarily incurred.

117. According to the Court‟s case-law, an applicant is entitled to the reimbursement of costs and expenses only in so far as it has been shown that these have been actually and necessarily incurred and are reasonable as to quantum. In the present case, regard being had to the documents in its possession and the above criteria, and in the absence of detailed comments by the Government, the Court considers it reasonable to award the sum of EUR 30,000 for the proceedings before the Court, together with any tax that may be chargeable to Ms Eweida.

C. Default interest 118. The Court considers it appropriate that the default interest rate should be based on the marginal lending rate of the European Central Bank, to which should be added three percentage points.

For these reasons, the Court 1. Decides unanimously to join the applications; 2. Declares unanimously the second applicant‟s complaint about direct discrimination inadmissible and the remainder of all four applications admissible; 3. Holds by five votes to two that there has been a violation of Article 9 of the Convention in respect of the first applicant and that it is not necessary to examine separately her complaint under Article 14 taken in conjunction with Article 9; 4. Holds unanimously that there has been no violation of Article 9, taken alone or in conjunction with Article 14, in respect of the second applicant; 5. Holds by five votes to two that there has been no violation of Article 14 taken in conjunction with Article 9 in respect of the third applicant; 6. Holds unanimously that there has been no violation of Article 9, taken alone or in conjunction with Article 14, in respect of the fourth applicant; 7. Holds by five votes to two that the respondent State is to pay the first applicant, within three months from the date on which the judgment becomes final in accordance with Article 44 par. 2 of the Convention, EUR 2,000 (two thousand euros), plus any tax that may be chargeable to the applicant, in respect of non-pecuniary damage, to be converted into pounds sterling at the rate applicable at the date of settlement, and that from the expiry of the above-mentioned three months until settlement simple interest shall be payable on the above amount at a rate equal to the marginal lending rate of the European Central Bank during the default period plus three percentage points;

45

8. Holds unanimously that the respondent State is to pay the first applicant, within three months from the date on which the judgment becomes final in accordance with Article 44 par. 2 of the Convention, EUR 30,000 (thirty thousand euros) in respect of costs and expenses, to be converted into pounds sterling at the rate applicable at the date of settlement, and that from the expiry of the above-mentioned three months until settlement simple interest shall be payable on the above amount at a rate equal to the marginal lending rate of the European Central Bank during the default period plus three percentage points; 9. Dismisses unanimously the remainder of the applicants‟ claims for just satisfaction.

In accordance with Article 45 par. 2 of the Convention and Rule 74 par. 2 of the Rules of Court, the following separate opinions of Judges Bratza and David Thór Björgvinsson and of Judges Vučinić and De Gaetano are annexed to this judgment.

Joint Partly Dissenting Opinion of Judges Bratza and David Thór Björgvinsson 1. While we share the view of the majority of the Chamber that, save in respect of one complaint of the second applicant, the applications are admissible as a whole and that there has been no violation of the Convention rights of the second, third and fourth applicants, we cannot agree that the rights of the first applicant under Article 9 of the Convention were violated in the particular circumstances of her case.

2. We endorse the general principles set out in the judgment governing the complaints under both Articles 9 and 14. We attach particular importance to three of these principles: a. The “manifestation” of religion or belief within the meaning of Article 9 is not limited to acts of worship or devotion which form part of the practice of a religion or belief “in a generally recognised form”. Provided a sufficiently close and direct nexus between the act and the underlying belief exists, there is no obligation on an applicant to establish that he or she acted in fulfilment of a duty mandated by the religion. In the present case, we have no doubt that the link between the visible wearing of a cross (being the principal symbol of Christianity) and the faith to which the applicant adheres is sufficiently strong for it to amount to a manifestation of her religious belief. b. A restriction on the manifestation of a religion or belief in the workplace may amount to an interference with Article 9 rights which requires to be justified even in a case where the employee voluntarily accepts an employment or role which does not accommodate the practice in question or where there are other means open to the individual to practise or observe his or her religion as, for instance, by resigning from the employment or taking a new position. As pointed out by the applicants, any other interpretation would not only be difficult to reconcile with the importance of religious belief but would be to treat Article 9 rights differently and of lesser importance than rights under Articles 8, 10 or 11, where the fact that an applicant can take steps to avoid a conflict between Convention rights and other requirements or restrictions imposed on him or her has been seen as going to the issue of justification and proportionality and not to the question of whether there has been an interference with the right in question. Insofar as earlier decisions of the Commission and the Court would suggest the contrary, we do not believe that they should be followed. c. Where, as in the case of the first and fourth applicants, the acts complained of were not directly attributable to the respondent State, the central question is not whether the interference was necessary in a democratic society or whether the State complied with its

46

negative obligations flowing directly from Article 9, but whether the State was in breach of its positive obligations to secure Article 9 rights through its legal system. In determining whether or not the State complied with those obligations, regard must be had to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole, including the interests of the employer. The Court has frequently made clear that, in striking the balance, the aims mentioned in the second paragraph of the Article may be of a certain relevance.

3. As is noted in the judgment, in common with a large number of Contracting States, the wearing of religious clothing and/or religious symbols in the workplace is not specifically regulated by law in the United Kingdom, either in the private or in the public sector. The first applicant brought domestic proceedings for damages for direct and indirect discrimination contrary to Regulation 3 of the 2003 Regulation. It was accepted

by BA that the Employment Tribunal had no power to consider any separate or freestanding claim under Article 9 of the Convention. In the Court of Appeal, Article 9 was invoked but it was held that the Article did not advance the applicant‟s case since, in the view of that court, there had been no interference with the applicant‟s rights under that Article.

4. Despite this lack of specific protection, it does not in our view follow that in the particular circumstances of this case the applicant‟s Article 9 rights were not adequately secured. While at the national level the examination of the applicant‟s claim focused on the complaint of discrimination, it is clear that both the Employment Tribunal and the Court of Appeal examined in detail not only the legitimacy of the aim of the uniform code adopted by BA but the proportionality of the measures taken by the company in respect of the applicant. It was held unanimously that the aim was legitimate. The Employment Tribunal considered that the requirement was not proportionate since it failed to distinguish an item such as a religious symbol from an item worn purely frivolously or as a piece of cosmetic jewellery. The Court of Appeal, in reversing this finding, took a broader view of the matter, referring specifically to the particular features of the case which had been found established by the Employment Tribunal. These included the fact that the company‟s dress code had for some years caused no known problems to any employee including the applicant herself, who from 2004 until May 2006 appears to have worn a cross concealed under her clothing without objection; the fact that the applicant had originally accepted the requirement of concealing the cross before reporting for work in breach of it, without waiting for the results of a formal grievance complaint which she had lodged with the company; the fact that the issue was conscientiously addressed by BA, which offered the applicant a temporary administrative position within the company which would have allowed her to wear the cross openly without loss of pay; the fact that the procedures within the company were properly followed in the light of the applicant‟s complaint and that the dress code was reviewed, and within a matter of a few months relaxed, so as to permit the wearing of religious and other symbols; and the fact that, in consequence, the applicant was reinstated in her original post and able to continue openly to wear the cross from February 2007 onwards.

5. While a different view could doubtless be held – and was held by the Employment Tribunal itself – we do not find it possible to say that the Court of Appeal failed to carry out a fair balance of the competing interests or that their review of the factual circumstances of the case failed adequately to secure the applicant‟s Article 9 rights. It is argued in the judgment that too much weight was given by the domestic court to BA‟s wish to project a certain corporate image and too little to the applicant‟s desire to manifest her religious belief and to be able to communicate that belief to others. We do not think that this does justice to the decision or reasoning of the Court of Appeal. Had the uniform code been stubbornly applied without any regard to the applicant‟s repeated requests to be allowed to wear her cross outside her clothing or had her insistence on doing so resulted in her dismissal from employment, we could readily accept that the balance tipped strongly in favour of the applicant. But, as the facts summarised above

47

show, that was not the case. The fact that the company was able ultimately to amend the uniform code to allow for the visible wearing of religious symbols may, as the judgment claims, demonstrate that the earlier prohibition was not “of crucial importance”. It does not, however, begin in our view to demonstrate that it was not of sufficient importance to maintain until the issue was thoroughly examined.

6. In view of our conclusion that Article 9, read alone, was not violated, we have found it necessary to examine separately the applicant‟s complaint under Article 14 read in conjunction with Article 9.

7. In the domestic proceedings the applicant claimed direct discrimination and indirect discrimination under the 2003 Regulations. The claim of direct discrimination was rejected on the ground that, on the evidence, the applicant was treated identically to all possible comparators: to an adherent of any non-Christian faith or of no faith, displaying a cross for cosmetic and non-religious reasons; to an adherent to a faith other than Christianity, wearing a symbol of that faith visibly on a silver chain round the neck; and to an employee wearing a visible silver necklace without any form of Christian or other religious adornment. We see no ground for challenging this finding or for concluding that there was direct discrimination.

8. The principal claim before the Court appears to be one of indirect discrimination, the argument being that, because of her religion, the applicant was in a different situation from other employees who wished to wear jewellery and that she should have been accorded different treatment as far as the company‟s uniform policy was concerned. The applicant does not directly criticise the 2003 Regulations which, on their face, appeared to provide in Regulation 3(1)(b) protection against any form of indirect discrimination.

The applicant‟s complaint relates rather to the way in which that Regulation was applied by the national tribunal and court, which held that the concept of indirect discrimination implied discrimination against a defined group and that the applicant had not produced evidence of an identifiable group disadvantage on the part of Christians but only disadvantage to herself, arising out of her wish to manifest her Christian faith in a particular way. The Court of Appeal noted that, of the uniformed work force of 30,000, none other than the applicant had ever made such a request or demand, much less refused to work if it was not met. The applicant argues that to require an applicant to show group disadvantage discriminates against the adherents of religions that are less prescriptive as regards the manner of dress or other outward manifestations of faith (such as Christianity) than other religions.

9. We see force in both arguments. While it is true that the purpose of indirect discrimination is to deal principally with the problem of group discrimination, it is also true that to require evidence of group disadvantage will often impose on an applicant an excessive burden of demonstrating that persons of the same religion or belief are put at a particular disadvantage. This may be especially difficult, as the applicant argues, in the case of a religion such as Christianity, which is not prescriptive and which allows for many different ways of manifesting commitment to the religion.

10. In the end, we have not found it necessary to resolve this question, since even if the measure had an unequal impact and could in principle give rise to indirect discrimination, there was in our view in the particular circumstances of the case an objective and reasonable justification for the measure, which was a proportionate means of achieving a legitimate aim. In this respect we are brought back to the specific factual circumstances already referred to under Article 9 read alone.

11. For these reasons we would find that the applicant‟s rights under Article 9, read alone or in conjunction with Article 14, were not violated. While we would not accordingly have awarded compensation to the applicant, in deference to the view of the majority, we do not contest the award of costs and expenses.

48

Joint Partly Dissenting Opinion of Judges Vučinić and De Gaetano 1. We are unable to share the majority‟s opinion that there has been no violation of the Convention in respect of the third applicant (Ms Ladele). Our vote under operative head no. 9 of the judgment must be read only in light of the fact that, in view of the majority decision regarding the third applicant, it would have served no practical purpose to have a separate head on just satisfaction in respect of the said applicant.

2. The third applicant‟s case is not so much one of freedom of religious belief as one of freedom of conscience – that is, that no one should be forced to act against one‟s conscience or be penalised for refusing to act against one‟s conscience. Although freedom of religion and freedom of conscience are dealt with under the same Article of the Convention, there is a fundamental difference between the two which, in our view, has not been adequately made out in par. 79 to 88 of the judgment. Even Article 9 hints at this fundamental difference: whereas the word “conscience” features in 9 par. 1, it is conspicuously absent in 9 par. 2. Conscience – by which is meant moral conscience – is what enjoins a person at the appropriate moment to do good and to avoid evil. In essence it is a judgment of reason whereby a physical person recognises the moral quality of a concrete act that he is going to perform, is in the process of performing, or has already completed. This rational judgment on what is good and what is evil, although it may be nurtured by religious beliefs, is not necessarily so, and people with no particular religious beliefs or affiliations make such judgments constantly in their daily lives. The pre-eminence (and the ontological roots) of conscience is underscored by the words of a nineteenth century writer who noted that “(...) Conscience may come into collision with the word of a Pope, and is to be followed in spite of that word.” [noot:1] 3. As one of the third party intervenors in this case – the European Centre for Law and Justice (ECLJ) – quite pointedly put it: “[J]ust as there is a difference in nature between conscience and religion, there is also a difference between the prescriptions of conscience and religious prescriptions.” The latter type of prescriptions – not to eat certain food (or certain food on certain days); the wearing of the turban or the veil, or the display of religious symbols; attendance at religious services on certain days – may be subject to limitations in the manner and subject to the conditions laid down in Article 9 par. 2. But can the same be said with regard to prescriptions of conscience? We are of the view that once that a genuine and serious case of conscientious objection is established, the State is obliged to respect the individual‟s freedom of conscience both positively (by taking reasonable and appropriate measures to protect the rights of the conscientious objector) [noot:2] and negatively (by refraining from actions which punish the objector or discriminate against him or her). Freedom of conscience has in the past all too often been paid for in acts of heroism, whether at the hands of the Spanish Inquisition or of a Nazi firing squad. As the ECLJ observes, “It is in order to avoid that obeying one‟s conscience must still require payment in heroism that the law now guarantees freedom of conscience.”

4. The respondent Government accepted that the third applicant‟s objection to officiating at same-sex civil partnership ceremonies was a genuine and serious one, based as it was on her conviction that such partnerships are against God‟s law. In this sense her conscientious objection was also a manifestation of her deep religious conviction and beliefs. The majority decision does not dispute this – indeed, by acknowledging that “[t]he events in question fall within the ambit of Article 9 and Article 14 is applicable” (see par. 103), the majority decision implicitly acknowledges that the third applicant‟s conscientious objection attained a level of cogency, seriousness, cohesion and importance (see par. 81) worthy of protection.

49

5. It is at this point pertinent to observe that when the third applicant joined the public service (as an employee of the London Borough of Islington) in 1992, and when she became a registrar of births, deaths and marriages in 2002, her job did not include officiating at same-sex partnership ceremonies. There is nothing to suggest, and nor has it been suggested by anyone, that it was to be expected (perhaps by 2002) that marriage registrars would have to officiate at these ceremonies in the future. If anything, both the law (the Civil Partnership Act 2004) and the practice of other local authorities allowed for the possibility of compromises which would not force registrars to act against their consciences (see par. 25). In the third applicant‟s case, however, a combination of back-stabbing by her colleagues and the blinkered political correctness of the Borough of Islington (which clearly favoured “gay rights” over fundamental human rights) eventually led to her dismissal. The iter lamentabilis right up to the Court of Appeal is described in par. 26 to 29. We underscore these facts because the third applicant‟s situation is substantially different from the situation in which the fourth applicant found himself, or, more precisely, placed himself. When Mr McFarlane joined Relate he must have known that he might be called upon to counsel same-sex couples. Therefore his position is, for the purposes of the instant case, not unlike that of a person who volunteers to join the army as a soldier and subsequently expects to be exempted from lawful combat duties on the grounds of conscientious objection. While we agree that with regard to the fourth applicant his dismissal did not give rise to a violation of Article 9, whether taken alone or in conjunction with Article 14, we do not fully subscribe to the reasoning in par. 109, and in particular to the statement to the effect that “[t]he State authorities (...) benefitted from a wide margin of appreciation in deciding where to strike the balance between the applicant‟s right to manifest his religious belief and the employer‟s interest in securing the rights of others.” In our view the State‟s margin of appreciation, whether wide or narrow, does not enter into the equation in matters of individual moral conscience which reaches the required level mentioned in paragraph 4, above. In our view the reason why there was no violation of Article 9 in respect of the fourth applicant is that he effectively signed off or waived his right to invoke conscientious objection when he voluntarily signed up for the job.

6. As the majority judgment correctly notes, the third applicant did not complain of a violation of Article 9 taken alone, but rather that “she had suffered discrimination as a result of her Christian beliefs, in breach of Article 14 taken in conjunction with Article 9” (par. 103). We also agree that for the purposes of Article 14 the relevant comparator in the third applicant‟s case is a registrar with no religious objection – we would rather say, no conscientious objection – to officiating at same-sex unions. It is from here that we part company with the majority. First of all, the reasoning and arguments in par. 105 are at best irrelevant and at worst a case of inverted logic: the issue in Ms Ladele‟s case is not one of discrimination by an employer, a public authority or a public official vis-à-vis a service user of the Borough of Islington because of the said service user‟s sexual orientation. Indeed, no service user or prospective service user of the Borough seems to have ever complained (unlike some of her homosexual colleagues) about the third applicant. The complainant is not a party or prospective party to a same-sex civil partnership. The aim of the Borough of Islington to provide equal opportunities and services to all without discrimination, and the legitimacy of this aim, is not, and was never, in issue. No balancing exercise can, therefore, be carried out between the third applicant‟s concrete right to conscientious objection, which is one of the most fundamental rights inherent in the human person – a right which is not given by the Convention but is recognised and protected by it – and a legitimate State or public authority policy which seeks to protect rights in the abstract. As a consequence, the Court was not called upon to determine whether “the means used to pursue this aim were proportionate” (par. 106).

7. What is in issue is the discriminatory treatment of the third applicant at the hands of the Borough, in respect of which treatment she did not obtain redress at domestic level (except before the first instance Employment Tribunal, par. 28). Given the cogency,

50

seriousness, cohesion and importance of her conscientious objection (which, as noted earlier, was also a manifestation of her deep religious convictions) it was incumbent upon the local authority to treat her differently from those registrars who had no conscientious objection to officiating at same-sex unions – something which clearly could have been achieved without detriment to the overall services provided by the Borough including those services provided by registrars, as evidenced by the experience of other local authorities. Instead of practising the tolerance and the “dignity for all” it preached, the Borough of Islington pursued the doctrinaire line, the road of obsessive political correctness. It effectively sought to force the applicant to act against her conscience or face the extreme penalty of dismissal – something which, even assuming that the limitations of Article 9 par. 2 apply to prescriptions of conscience, cannot be deemed necessary in a democratic society. Ms Ladele did not fail in her duty of discretion: she did not publicly express her beliefs to service users. Her beliefs had no impact on the content of her job, but only on its extent. She never attempted to impose her beliefs on others, nor was she in any way engaged, openly or surreptitiously, in subverting the rights of others. Thus, even if one were to undertake the proportionality exercise referred to in par. 106 with reference to whatever legitimate aim the Borough had in view, it follows that the means used were totally disproportionate.

8. For the above reasons, our conclusion is that there was a violation of Article 14 taken in conjunction with Article 9 in respect of the third applicant. » Voetnoten [1] John Henry Cardinal Newman in A letter to His Grace the Duke of Norfolk C.P.S. (New York), 1875, chapter 5, p. 71. The chapter ends with the words (p. 86): “I add one remark. Certainly, if I am obliged to bring religion into after-dinner toasts, (which indeed does not seem quite the thing) I shall drink – to the Pope, if you please, – still, to Conscience first, and to the Pope afterwards.”

[2] Thereby at the same time ensuring in a practical, and not merely theoretical, way unity in diversity.

51

JAR 2013/40 EHRM, 06-11-2012, 47335/06 Ontslag wegens lidmaatschap politieke partij, Geen beroep in rechte mogelijk bij dienstverband van korter dan een jaar, Strijd met EVRM Aflevering 2013 afl. 2 College Europees Hof voor de Rechten van de Mens Datum 6 november 2012 Rolnummer 47335/06 Rechter(s) mr. Garlicki mr. Thór Björgvinsson mr. Bratza mr. Hirvelä mr. Nicolaou mr. Kalaydjieva mr. De Gaetano Partijen Redfearn, tegen The United Kingdom.

Noot mr. F.G. Laagland Trefwoorden Ontslag wegens lidmaatschap politieke partij, Geen beroep in rechte mogelijk bij dienstverband van korter dan een jaar, Strijd met EVRM Regelgeving EVRM - 10 EVRM - 11 EVRM - 14 » Samenvatting De werknemer is van 5 december 2003 tot 30 juni 2004 bij de werkgever, een transportbedrijf, in dienst geweest als chauffeur. De werknemer vervoerde gehandicapte kinderen en volwassenen. De meeste van zijn passagiers waren van Aziatische afkomst.

De werknemer deed zijn werk goed en was door zijn Aziatische leidinggevende voorgedragen als "eerste klas-werknemer". In mei 2004 is gebleken dat de werknemer kandidaat was voor de BNP, een politieke partij die zich keert tegen immigratie en integratie van niet-westerse mensen. In juni 2004 is de werknemer gekozen tot gemeenteraadslid. Naar aanleiding hiervan heeft de werkgever de werknemer met onmiddellijke ingang ontslagen. De werknemer heeft beroep ingesteld tegen het ontslag, maar dit is in appel verworpen, omdat het instellen van beroep eerst mogelijk is als een dienstverband een jaar of langer heeft geduurd. De werknemer heeft vervolgens een klacht ingediend bij het EHRM. Het EHRM overweegt dat art. 11 EVRM, welk artikel ziet op de vrijheid van vereniging, lidstaten niet alleen verplicht om zelf geen onnodige inbreuken te maken op rechten van burgers, maar hun ook de positieve verplichting oplegt om bescherming te bieden tegen ontslag door private werkgevers in het geval dit ontslag is ingegeven door het lidmaatschap van de werknemer van een bepaalde politieke partij. Werkgevers kunnen een belang hebben bij een dergelijk ontslag, bijvoorbeeld indien het voortzetten van de arbeidsovereenkomst een risico vormt voor collega‟s en/of klanten, maar ook de belangen van de werknemer bij behoud van zijn dienstverband dienen in aanmerking te worden genomen. Een lidstaat dient daarom te zorgen voor een rechterlijke procedure waarin een dergelijke belangenafweging kan plaatsvinden. Het is in strijd met art. 11 EVRM indien een dergelijke procedure alleen openstaat voor werknemers die een jaar of langer in dienst zijn geweest. Dit geldt temeer, nu de eis van een jaar dienstverband niet geldt voor klachten over discriminatie op grond van ras, geslacht, handicap, seksuele geaardheid, godsdienst en leeftijd. Politieke overtuiging dient aan dit rijtje te worden toegevoegd.

52

Drie rechters geven een gedeeltelijk “dissenting opinion” af, omdat de Britse wetgever naar hun mening de vrijheid had om te bepalen of de eis van een jaar dienstverband al dan niet moet gelden bij discriminatie op grond van politieke overtuiging.

NB. Eerder oordeelde het EHRM dat een vakbond wel het recht heeft om een werknemer van lidmaatschap uit te sluiten vanwege zijn lidmaatschap van de BNP, «JAR» 2008/169.

Het College voor de Mensenrechten achtte overplaatsing van een NVU-lid in strijd met het verbod op onderscheid naar politieke gezindheid: «JAR» 2013/1. » Uitspraak (...; red.)

The law I. Alleged violations of Articles 10 and 11 of the Convention 27. The applicant complained of a violation of his rights under Articles 10 and 11 of the Convention. He submitted that, in choosing to become a member of the BNP and to stand for election, he was engaging both his right to freedom of expression pursuant to Article 10 of the Convention and his right to freedom of assembly and association pursuant to Article 11 and that his dismissal had disproportionately interfered with his exercise of those rights.

28. Article 10 of the Convention provides as follows: “1. Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers. This Article shall not prevent states from requiring the licensing of broadcasting, television or cinema enterprises.

2. The exercise of these freedoms, since it carries with it duties and responsibilities, may be subject to such formalities, conditions, restrictions or penalties as are prescribed by law and are necessary in a democratic society, in the interests of national security, territorial integrity or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, for the protection of the reputation or rights of others, for preventing the disclosure of information received in confidence, or for maintaining the authority and impartiality of the judiciary.”

29. Article 11 provides as follows: “1. Everyone has the right to freedom of peaceful assembly and to freedom of association with others, including the right to form and to join trade unions for the protection of his interests.

2. No restrictions shall be placed on the exercise of these rights other than such as are prescribed by law and are necessary in a democratic society in the interests of national security or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals or for the protection of the rights and freedoms of others. This Article shall not prevent the imposition of lawful restrictions on the exercise of these rights by members of the armed forces, of the police or of the administration of the State.”

30. The Government contested these arguments.

A. Admissibility 31. The Court notes that these complaints are not manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 par. 3 of the Convention. It further notes that they are not inadmissible on any other grounds. They must therefore be declared admissible.

53

B. Merits 32. As the Court has noted, the applicant relies on both Article 10 and Article 11 of the Convention. However, the Court considers it more appropriate to examine his complaints under Article 11 of the Convention, but it will do so in the light of Article 10.

1. The parties‟ submissions a. The applicant 33. The applicant submitted that for an employee to lose his job for exercising his right to freedom of association struck at the “very substance” of that right. Consequently, he contended that the Government had a positive obligation under Article 11 of the Convention to enact legislation which would have afforded him protection from the termination of his employment by Serco on the ground of his involvement with the BNP. However, since he had less than one year‟s qualifying service, he was unable to bring a claim for unfair dismissal under the Employment Rights Act 1996.

34. The applicant submitted that fundamental rights must be effective and available from the first day of employment. While he understood that it might be appropriate to allow an employer a certain time in which to assess the conduct or capability of an employee, he argued that this should not apply in relation to discrimination on protected grounds. In fact, he submitted that freedom of association would be illusory if it could only be exercised after a certain period of service.

35. The applicant further submitted that even if he had had more than one year‟s qualifying service, his employer would have been able to rely on his political involvement as being “some other substantial reason” to justify the termination of his employment. b. The Government 36. The Government contended that Article 11 did not impose any positive obligation to enact legislation of the kind suggested by the applicant. They submitted that in assessing the extent, if any, of the State‟s positive obligation, the Court should consider whether the nature of the interference struck at the “very substance” of the right or freedom concerned (Young, James and Webster v. the United Kingdom, 13 August 1981, par. 55, Series A no. 44, Sorensen and Rasmussen v. Denmark [GC], nos. 52562/99 and 52620/99, par. 54, ECHR 2006-I). However, it did not necessarily follow from the fact that someone was dismissed from their employment as a consequence of manifesting certain political views that there would be an interference with their rights under Article 11 which struck at the very substance of the right so as to engage the State‟s positive obligation. In this regard the Government relied, by analogy, on Stedman v the United Kingdom, application no. 29107/95, decision of 9 April 1997, in which the Commission rejected as inadmissible a complaint under Article 9 of the Convention by a Christian applicant who had been dismissed because she refused to work on Sundays. The Commission noted that there had been no pressure on the applicant to change her religious views or to prevent her from manifesting her religion or beliefs. It followed that the Government could not be expected “to have legislation that would protect employees against such dismissals by private employers”.

37. In the alternative, the Government contended that if a positive obligation existed, it was satisfied by the provisions of the 1996 Act. The Government submitted that in the United Kingdom, where the qualifying period of one year‟s service has been accrued, the 1996 Act would generally afford protection against dismissal on the grounds of political involvement, unless the employer could demonstrate that the involvement related to the capacity of the employee for performing the work in question or constituted “some other substantial reason” for the dismissal (see section 98(2) of the 1996 Act). If an employer was able to identify one of these two criteria, a fact-sensitive balancing exercise would have to be carried out. However, there was nothing to suggest that such a balancing exercise would be incompatible with the qualified rights under Article 11.

54

38. Finally, the Government submitted that the one-year qualifying period which an employee must serve before statutory protection is obtained in relation to dismissal pursued a legitimate aim, namely the creation of greater employment opportunities by encouraging companies to recruit.Indeed, in the case of R v. Secretary of State for Employment ex parte Seymour-Smith and Another [2000] UKHL 12 the House of Lords held that it was reasonable of the Secretary of State to consider that the risks of unjustified involvement with tribunals in unfair dismissal cases and the cost of such involvement could deter employers from giving more people jobs. Consequently, the Government submitted that the one-year qualifying period could not be said to fall outside the State‟s margin of appreciation. c. The Third Party Intervener: The Equality and Human Rights Commission 39. The Equality and Human Rights Commission (“the Commission”) submitted that even if the applicant had been employed in the public sector, his dismissal would have been justified as it was clear that a State could lawfully place restrictions on the freedom of association of employees where it was necessary in a democratic society, for example to protect the rights of others or to maintain the political neutrality of civil servants (Van der Heijden v. the Netherlands, app. no. 11002/84, 8 March 1985 and Kern v. Germany, app. no. 26870/04, 29 May 2007). The question whether a dismissal would breach Article 11 turned on a number of factors, including the role of the employee, the degree of contact he or she had with the public and whether or not it involved public trust and confidence, whether the employee had direct contact with or provided services to individuals against which the relevant group or party had expressed hostility, the extent of his involvement with the party or group, the effect his continued employment would have on the employer‟s reputation, and the employee‟s conduct during the period of employment.

40. In the Commission‟s view, a worker‟s active membership of a party such as the BNP, if it became public, would impact on the employer‟s provision of services regardless of whether or not there were any complaints about the manner in which he did his job. The fact that the applicant was in direct contact with services users, a significant proportion of whom were of an ethnic or religious group towards which the BNP had expressed hostility, would render any interference with his rights under Article 11 proportionate.

41. Moreover, the Commission submitted that to require disabled Asian adults and Asian parents of disabled children to entrust themselves or their children to an elected BNP official in order to utilise public authority transport services would threaten to breach the rights of those service users. In this regard, the Commission noted that service providers were obliged to comply with the 1976 Act which prohibited race discrimination and racial harassment against employers and service users.

2. The Court‟s assessment 42. Although the essential object of Article 11 is to protect the individual against arbitrary interference by public authorities with the exercise of the rights protected, the national authorities may in certain circumstances be obliged to intervene in the relationships between private individuals by taking reasonable and appropriate measures to secure the effective enjoyment of the right to freedom of association (see, mutatis mutandis, Plattform “Ärzte für das Leben” v. Austria, 21 June 1988, par. 32-34, Series A no. 139, Gustafsson v. Sweden, 25 April 1996, par. 45, Reports of Judgments and Decisions 1996II, and Fuentes Bobo v. Spain, no. 39293/98, par. 38, 29 February 2000).

43. Therefore, although the matters about which the applicant complained did not involve direct intervention or interference by the State, the United Kingdom‟s responsibility will be engaged if these matters resulted from a failure on its part to secure to the applicant under domestic law his right to freedom of association. In other words there is also a positive obligation on the authorities to provide protection against dismissal by private employers where the dismissal is motivated solely by the fact that an employee belongs

55

to a particular political party (or at least to provide the means whereby there can be an independent evaluation of the proportionality of such a dismissal in the light of all the circumstances of a given case).

44. The Court has recognised that in certain circumstances an employer may lawfully place restrictions on the freedom of association of employees where it is deemed necessary in a democratic society, for example to protect the rights of others or to maintain the political neutrality of civil servants (see, for example, Ahmed and Others v. the United Kingdom, 2 September 1998, par. 63, Reports of Judgments and Decisions 1998-VI). In view of the nature of the BNP‟s policies (see paragraph 9, above), the Court recognises the difficult position that Serco may have found itself in when the applicant‟s candidature became public knowledge. In particular, it accepts that even in the absence of specific complaints from service users, the applicant‟s membership of the BNP could have impacted upon Serco‟s provision of services to Bradford City Council, especially as the majority of service users were vulnerable persons of Asian origin.

45. However, regard must also be had to the fact that the applicant was a “first-class employee” (see paragraph 7, above) and, prior to his political affiliation becoming public knowledge, no complaints had been made against him by service users or by his colleagues. Nevertheless, once he was elected as a local councillor for the BNP and complaints were received from unions and employees, he was summarily dismissed without any apparent consideration being given to the possibility of transferring him to a non-customer facing role. In this regard, the Court considers that the case can readily be distinguished from that of Stedman v. the United Kingdom (cited above), in which the applicant was dismissed because she refused to work the hours required by the post. In particular, the Court is struck by the fact that these complaints, as summarised in paragraph 10, were in respect of prospective problems and not in respect of anything that the applicant had done or had failed to do in the actual exercise of his employment.

46. Moreover, although the applicant was working in a non-skilled post which did not appear to have required significant training or experience (compare, for example, Vogt v.

Germany, 26 September 1995, Series A no. 323, and Pay v. the United Kingdom, no.

32792/05, 16 September 2008), at the date of his dismissal he was fifty-six years old and it is therefore likely that he would have experienced considerable difficulty finding alternative employment.

47. Consequently, the Court accepts that the consequences of his dismissal were serious and capable of striking at the very substance of his rights under Article 11 of the Convention (Sorensen and Rasmussen v. Denmark [GC], nos. 52562/99 and 52620/99, par. 61 and 62, ECHR 2006-I and Young, James and Webster v. the United Kingdom, cited above, par. 55). The Court must therefore determine whether in the circumstances of the applicant‟s case a fair balance was struck between the competing interests involved, namely the applicant‟s Article 11 right and the risk, if any, that his continued employment posed for fellow employees and service users. It is also to be borne in mind that what the Court is called upon to do in this case is not to pass judgment on the policies or aims, obnoxious or otherwise, of the BNP at the relevant time (the BNP is, in any case, not a party to these proceedings), but solely to determine whether the applicant‟s rights under Article 11 were breached in the particular circumstances of the instant case. In this connection it is also worth bearing in mind that, like the Front National-Nationaal Front in Féret v. Belgium (no. 15615/07, 16 July 2009) the BNP was not an illegal party under domestic law nor were its activities illegal (see, by way of contrast, Hizb Ut-Tahrir and Others v. Germany (dec.) no. 31098/08, 12 June 2012).

48. The Court has accepted that Contracting States cannot guarantee the effective enjoyment of the right to freedom of association absolutely (Plattform “Ärzte für das Leben” v. Austria, cited above, par. 34). In the context of the positive obligation under Article 11, it has held that where sensitive social and political issues are involved in

56

achieving a proper balance between the competing interests and, in particular, in assessing the appropriateness of State intervention, the Contracting States should enjoy a wide margin of appreciation in their choice of the means to be employed (Gustafsson v.

Sweden, cited above, par. 45).

49. Therefore, the principal question for the Court to consider is whether, bearing in mind the margin of appreciation afforded to the respondent State in this area, the measures taken by it could be described as “reasonable and appropriate” to secure the applicant‟s rights under Article 11 of the Convention (see, mutatis mutandis, Plattform “Ärzte für das Leben” v. Austria, cited above, par. 32-34, Gustafsson v. Sweden, cited above, par. 45, and Fuentes Bobo v. Spain, cited above, par. 38).

50. In the opinion of the Court, a claim for unfair dismissal under the 1996 Act would be an appropriate domestic remedy for a person dismissed on account of his political beliefs or affiliations. Once such a claim is lodged with the Employment Tribunal, it falls to the employer to demonstrate that there was a “substantial reason” for the dismissal.

Following the entry into force of the Human Rights Act 1998, the domestic courts would then have to take full account of Article 11 in deciding whether or not the dismissal was, in all the circumstances of the case, justified.

51. However, as the applicant had not been employed for the one-year qualifying period at the date of his dismissal, he was unable to benefit from this remedy. He therefore brought a race discrimination claim under the 1976 Act but this claim was rejected by the Court of Appeal, which found that he had not been discriminated against on account of his race. The Court observes that the 1976 Act is concerned only with direct and indirect race discrimination. Although it would not go so far as to state that it amounted to a wholly ineffective remedy – indeed, it recalls that the applicant‟s claim succeeded before the Employment Appeal Tribunal – the Court considers that the 1976 Act was not primarily intended to cover a situation such as the present one and a liberal interpretation of the relevant provisions was required in order for the domestic courts to find in the applicant‟s favour. Consequently, the Court does not consider that the 1976 Act offered the applicant any protection against the interference with his rights under Article 11 of the Convention.

52. There is therefore no doubt that the applicant suffered a detriment as a consequence of the one-year qualifying period as it deprived him of the only means by which he could effectively have challenged his dismissal at the domestic level on the ground that it breached his fundamental rights. It therefore falls to the Court to consider whether the respondent State, in including the one-year qualifying period in the 1996 Act, could be said to have taken reasonable and appropriate measures to protect the applicant‟s rights under Article 11.

53. The Court observes that the one-year qualifying period was included in the 1996 Act because the Government considered that the risks of unjustified involvement with tribunals in unfair dismissal cases and the cost of such involvement could deter employers from giving more people jobs. Thus, the purpose of the one-year qualifying period was to benefit the domestic economy by increasing labour demand. The Court has received no submissions on the length of the qualifying period but it accepts that one year would normally be a sufficient period for an employer to assess the suitability of an employee before he or she became well-established in a post. Consequently, in view of the margin of appreciation afforded to Contracting States in formulating and implementing social and economic policies, the Court considers that it was in principle both reasonable and appropriate for the respondent State to bolster the domestic labour market by preventing new employees from bringing unfair dismissal claims.

54. However, it observes that in practice the one-year qualifying period did not apply equally to all dismissed employees. Rather, a number of exceptions were created to offer

57

additional protection to employees dismissed on certain prohibited grounds, such as race, sex and religion, but no additional protection was afforded to employees who were dismissed on account of their political opinion or affiliation.

55. The Court has previously held that political parties are a form of association essential to the proper functioning of democracy (United Communist Party of Turkey and Others v.

Turkey, 30 January 1998, par. 25, Reports of Judgments and Decisions 1998-I). In view of the importance of democracy in the Convention system, the Court considers that in the absence of judicial safeguards a legal system which allows dismissal from employment solely on account of the employee‟s membership of a political party carries with it the potential for abuse.

56. Even if the Court were to acknowledge the legitimacy of Serco‟s interest in dismissing the applicant from its workforce having regard to the nature of his political beliefs, the policies pursued by the BNP and his public identification with those policies through his election as a councillor, the fact remains that Article 11 is applicable not only to persons or associations whose views are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also those whose views offend, shock or disturb (see, mutatis mutandis, Handyside v. the United Kingdom, 7 December 1976, par. 49, Series A no. 24, and Jersild v. Denmark, 23 September 1994, par. 37, Series A no. 298). For the Court, what is decisive in such cases is that the domestic courts or tribunals be allowed to pronounce on whether or not, in the circumstances of a particular case, the interests of the employer should prevail over the Article 11 rights asserted by the employee, regardless of the length of the latter‟s period of employment.

57. Consequently, the Court considers that it was incumbent on the respondent State to take reasonable and appropriate measures to protect employees, including those with less than one year‟s service, from dismissal on grounds of political opinion or affiliation, either through the creation of a further exception to the one-year qualifying period or through a free-standing claim for unlawful discrimination on grounds of political opinion or affiliation. As the United Kingdom legislation is deficient in this respect, the Court concludes that the facts of the present case give rise to a violation of Article 11 of the Convention.

II. Alleged violation of Article 9 of the Convention 58. The applicant also alleged that his dismissal gave rise to a breach of Article 9 of the Convention. Article 9 provides as follows: “1. Everyone has the right to freedom of thought, conscience and religion; this right includes freedom to change his religion or belief and freedom, either alone or in community with others and in public or private, to manifest his religion or belief, in worship, teaching, practice and observance.

2. Freedom to manifest one‟s religion or beliefs shall be subject only to such limitations as are prescribed by law and are necessary in a democratic society in the interests of public safety, for the protection of public order, health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.”

59. The Court has examined this complaint but finds, in the light of all the material in its possession and in so far as the matters complained of are within its competence, that it does not disclose any appearance of a violation of the rights and freedoms set out in the Convention or its Protocols.

60. It follows that this part of the application is manifestly ill-founded and must be rejected in accordance with Article 35 par. 3 and 4 of the Convention.

III. Alleged violation of Article 13 of the Convention

58

61. The applicant further complained that he had been denied access to an effective remedy in respect of his Convention complaints. Article 13 of the Convention provides as follows: “Everyone whose rights and freedoms as set forth in [the] Convention are violated shall have an effective remedy before a national authority notwithstanding that the violation has been committed by persons acting in an official capacity.”

62. The Court reiterates its case-law to the effect that Article 13 does not require the law to provide an effective remedy where the alleged violation arises from primary legislation (see James and Others v. the United Kingdom, 21 February 1986, par. 85, Series A no.

98). In any event, the matter raised by the applicant has been adequately addressed in the Court‟s response to his Article 11 complaint.

63. It follows that this part of the application is manifestly ill-founded and must be rejected in accordance with Article 35 par. 3 and 4 of the Convention.

IV. Alleged violation of Article 14 of the Convention read together with Articles 10 and 11 64. Lastly, the applicant complained that under United Kingdom legislation, compensation for discrimination on the grounds of sex, race, disability, sexual orientation, religious belief and age is uncapped, whereas there is a statutory limit for unfair dismissal. Moreover, he complained that there was no qualifying period in respect of such discrimination claims.

65. Article 14 of the Convention provides as follows: “The enjoyment of the rights and freedoms set forth in [the] Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.”

66. The Court does not consider the applicant‟s complaints under Article 14 to be manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 par. 3 of the Convention. It further notes that they are not inadmissible on any other grounds and must, therefore, be declared admissible. However, having regard to its findings under Article 11 (see paragraphs 42-57 above), the Court does not find it necessary to examine whether or not there has also been a violation of Article 14 of the Convention read together with Articles 10 and 11.

V. Application of Article 41 of the Convention 67. Article 41 of the Convention provides: “If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the Protocols thereto, and if the internal law of the High Contracting Party concerned allows only partial reparation to be made, the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.”

68. The applicant did not submit a claim for just satisfaction.

For these reasons, the Court 1. Declares unanimously the complaints concerning Articles 10 and 11 of the Convention alone and in conjunction with Article 14 admissible and the remainder of the application admissible; 2. Holds by four votes to three that there has been a violation of Article 11 of the Convention;

59

3. Holds unanimously that it is not necessary to examine whether there has also been a violation of Article 14 of the Convention read together with Articles 10 and 11.

Joint Partly Dissenting Opinion of Judges Bratza, Hirvelä and Nicolaou 1. We regret that we are unable to share the view of the majority that there was a violation of Article 11 of the Convention in the present case. In our view, the United Kingdom was not in breach of its obligations under the Article by reason of any failure to protect the applicant against his dismissal from his employment on grounds of his political opinion.

2. Despite differing in the result, there is much in the judgment with which we are in agreement. a. As noted in the judgment, the case concerns exclusively the positive obligations of the State to secure through its legal system the rights guaranteed by Article 11. The applicant‟s employer, Serco, was a private limited company and the applicant‟s dismissal by the company did not involve any direct intervention or interference on the part of the United Kingdom. The Court has accepted that Contracting States cannot guarantee the effective enjoyment of Article 11 rights absolutely. In assessing whether such positive obligations arise and, if so, to what extent, the Court must determine whether a fair balance was struck within the legal system between the competing interests of the individual and the community as a whole. In a case where sensitive social, economic and political issues are involved, in achieving a proper balance between those interest and, in particular, in assessing the appropriateness of State intervention, the Contracting States enjoy a wide margin of appreciation in the choice of means to be employed. b. It is accepted in the judgment that a claim for unfair dismissal under the 1996 Act affords effective protection against the dismissal of a person on account of his political beliefs or affiliations, imposing as it does an obligation on the employer to demonstrate, inter alia, that there was a substantial reason of a kind such as to justify the dismissal of the employee. c. It is also accepted that a fair balance is not upset by the inclusion in the 1996 Act of a one-year qualifying period, the purpose of which is to create greater employment opportunities by encouraging companies to recruit without the risk of being subjected to unwarranted claims by employees for unfair dismissal during the early months of employment. Like the House of Lords in the case of R v. Secretary of State for Employment, ex parte Seymour-Smith and another, we consider that it was and is in principle reasonable and appropriate for the State to lay down a qualifying period and that the period set in the United Kingdom cannot be said to fall outside any acceptable margin of appreciation (see, in the context of a complaint under Article 6 of the Convention, Stedman v. the United Kingdom, application no. 29107/95, decision of 9 April 1997, in which a restriction on access to an industrial tribunal for unfair dismissal to employees of two years‟ standing was held to pursue a legitimate aim and not to be arbitrary or to impair the very essence of the right of access to a court). The justification for a qualifying period is not in our view affected by the fact that in an individual case there may be no justifiable grounds for the dismissal or that the dismissal may lead to particular financial or other hardship on the part of the employee concerned. It is the balance struck by the legal system as a whole and not the effect of dismissal in any individual case to which regard must be had.

3. Where we part company with the majority is in the broad assertion in the judgment that, even within the qualifying period, there exists a positive obligation on the authorities under the Convention “to provide protection against dismissal by private employers where the dismissal is motivated solely by the fact that an employer belongs to a particular political party (or at least to provide the means whereby there can be an independent evaluation of the proportionality of such a dismissal in the light of all the

60

circumstances of a given case)” (paragraph 43). In this regard reliance is placed by the majority on the fact that in the United Kingdom the qualifying period is not absolute, certain exceptions having been created in the case, inter alia, of claims by an employee that he has been dismissed on grounds of race, sex or religion but that no exception has been made in the case of a claim of dismissal on grounds of political opinion. It is argued that it is incumbent on the United Kingdom to protect employees, including those with less than one year‟s service, from dismissal on grounds of political opinion, either through the creation of a further exception to the one-year qualifying period or through the creation of a free-standing claim for unlawful discrimination on grounds of political opinion.

4. We are unable to accept the argument that, having created certain exceptions to the requirement of employment for the qualifying period, the State was obliged to create a further exception in the case of dismissal on grounds of political opinion, still less that the Convention imposes a positive obligation to create a free-standing cause of action, without any temporal limitation. This, in our view, is to press the positive obligation too far. In a complex area of social and economic policy, it is in our view pre-eminently for Parliament to decide what areas require special protection in the field of employment and the consequent scope of any exception created to the general rule. The choice of Parliament of race, sex and religion as grounds requiring special protection can in no sense be seen as random or arbitrary. In this respect we attach importance to the fact that certain grounds of difference of treatment have traditionally been treated by the Court itself as “suspect” and as requiring very weighty reasons by way of justification.

These grounds include differences of treatment on grounds of race (D.H. and others v the Czech Republic [GC] no. 57325/10, ECHR 2007), sex (Abdulaziz, Cabales and Balkandali v the United Kingdom, 28 May 1985, Series A No. 94), religion (Hoffmann v Austria, 23 June 1993, Series A no. 94) and nationality and ethnicity (Timishev v Russia, nos.

55762/00 and 55974/00, ECHR 2005-XII). In addition, the Court has indicated that differences of treatment which are based on immutable characteristics will as a general rule require weightier reasons in justification than differences of treatment based on a characteristic or status which contains an element of choice (Bah v the United Kingdom, no. 56328/07, 27 September 2011).

5. Doubtless the balance could have been struck by the legislator in a different way and further exceptions to the qualifying period might have been created to cover claims for dismissal of other grounds, including that of political opinion or political affiliation.

However, this is a different question from the one which the Court is required to determine, namely whether the United Kingdom exceeded its wide margin of appreciation in not extending the list of exceptions or in not creating a free-standing cause of action covering dismissal on grounds of such opinion or affiliation.

6. Since, for the reasons given above, we see a justification for treating differently the comparators relied on by the applicant under Article 14, we have voted in favour of the conclusion in the judgment that it is not necessary to examine separately whether there was also a violation of Article 14 read in conjunction with Article 11. » Noot 1. Het draait in deze zaak om de vraag of het feit dat een werknemer zijn ontslag wegens politieke gezindheid niet kan aanvechten in strijd is met art. 11 EVRM. Het Straatsburgse Hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Dit is niet het eerste arrest waarin de afwezigheid van ontslagbescherming centraal staat. Eerder sprak het Hof zich uit over het ontslag van enkele Britse spoorwegbeambten die werden ontslagen omdat ze na hun indiensttreding weigerden toe te treden tot een bepaalde vakbond (EHRM 13 augustus 1981, nrs. 7601/76 en 7806/77, NCJM-Bulletin 1982, p. 400). Het Hof oordeelde dat de afwezigheid van een ontslagbescherming naar Brits recht strijd opleverde met art. 11.

Het Hof herhaalde dit standpunt in Sorensen en Rasmussen uit 2006 dat eveneens op de (negatieve) vakbondsvrijheid betrekking had (EHRM 11 januari 2006, nrs. 52562/99 en

61

52620/99, «EHRC» 2006/41 m.nt. Dorssemont, NJ 2007/159, m.nt. Alkema). De onderhavige uitspraak toont aan dat het Hof bereid is om – ook buiten de sfeer van de vakbondsvrijheid – staatsaansprakelijkheid aan te nemen indien onvoldoende ontslagbescherming wordt geboden bij een ontslag wegens politieke gezindheid. Laat ik vooropstellen dat voor de uitkomst als zodanig iets te zeggen is. Het valt in mijn visie moeilijk uit te leggen dat de wetgeving een werknemer beschermt als zijn ontslag is ingegeven door het lidmaatschap van een bepaald kerkgenootschap, maar dezelfde werknemer die bescherming ontbeert zodra het lidmaatschap een politieke partij betreft.

Het is alleen de vraag of dit aan het Hof is te bepalen. Meer concreet: overschrijdt het Hof met zijn oordeel niet de appreciatiemarge die het de verdragsstaten gunt?

2. De toets die het Hof hanteert bij de vaststelling of van een positieve verplichting sprake is, kenmerkt zich door een afweging tussen het belang van Redfearn op een onafhankelijke toetsing van zijn ontslag wegens het lidmaatschap van BNP en het algemeen belang van de overheid op het flexibel houden van de arbeidsmarkt (fair balance test). Interessant is dat het Hof de bepaling dat er tot een jaar na aanstelling geen rechtsgang openstaat tegen ontslag op zichzelf als acceptabel beoordeelt. Het Hof toont zich kritisch op het punt dat politieke gezindheid als ontslaggrond niet is opgenomen in het rijtje uitzonderingen. Deze grond verdient volgens het Hof een bijzondere ontslagbescherming nu politieke partijen van belang zijn voor een goede democratische rechtsorde ongeacht de inhoud van de idealen die worden uitgedragen.

Hierop valt wel wat af te dingen. Dat blijkt reeds uit het feit dat het oordeel met de kleinst mogelijke meerderheid binnen het Hof is aangenomen. Drie van de zeven rechters menen dat het aan de overheden zelf is te bepalen welke onderwerpen bijzondere ontslagbescherming verdienen. Deze drie rechters moet worden toegegeven dat het Hof de verdragsstaten doorgaans een ruime appreciatiemarge laat als het gaat om het vaststellen van positieve verplichtingen op sociaaleconomisch terrein (vgl. J. Gerards, EVRM – Algemene beginselen, Den Haag: Sdu 2011, p. 255 en 202).

3. Het valt bovendien op dat het oordeel geen aandacht besteedt aan de Europese dimensie. De Europese Unie heeft discriminatie bij (onder meer) de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op bepaalde gronden ontoelaatbaar geacht en dat in richtlijnen vastgelegd. De belangrijkste is de non-discriminatierichtlijn 2000/78/EG. De richtlijn vermeldt de politieke gezindheid niet als verboden discriminatiegrond. Het is als gevolg daarvan dat de Britse wetgeving voor deze grond geen uitzondering kent op het verbod het ontslag tijdens het eerste jaar aan te vechten. Dit roept bij mij de vraag op of het Hof het feit dat de non-discriminatierichtlijn politieke gezindheid niet als grond noemt – wat men daarvan ook mag vinden – niet had moeten beschouwen als een rechtvaardiging voor het onderscheid in de Employment Act 1996 tussen geslacht, ras en religie enerzijds en politieke gezindheid anderzijds. Ik ben geneigd te zeggen van wel. Uiteraard, nergens is bepaald dat het Straatsburgse Hof de Europese Unie blind moet volgen. Het Hof kan op basis van het EVRM zelfstandige verplichtingen formuleren. Ook zijn lang niet alle 47 verdragsstaten lid van de Europese Unie. Coördinatie tussen het EVRM en het Unierecht voorkomt echter dat lidstaten met conflicterende verplichtingen worden opgezadeld. Nu valt dat in deze zaak wel mee omdat het Hof het Unierecht eerder „aanvult‟. Toch wekt de onderhavige uitspraak de indruk (althans bij mij) dat de Europese Unie de discriminatie van werknemers wegens hun politieke gezindheid niet serieus neemt. Dat doet de geloofwaardigheid van de Europese Unie weinig goed.

4. De uitspraak maakt niet duidelijk of het ontslag als zodanig in strijd is met art. 11. Wel stelt het Hof in par. 50 dat – indien toetsing van een unfair dismissal mogelijk was geweest – de nationale rechter art. 11 integraal had moeten meewegen in zijn beoordeling inzake de gerechtvaardigheid van het ontslag. Hoe het grondrecht van vereniging zich in die afweging verhoudt tot de belangen van de werkgever ter voorkoming van imagoschade en onrust blijft evenwel onduidelijk. Het Hof was ook niet in de gelegenheid zich hierover uit te laten. Over dit aspect ontbrak nu juist een uitspraak van de nationale rechter. Het was anders geweest indien hierover wel een

62

uitspraak had gelegen. Dat het gaat om een privaatrechtelijk geschil doet daar niet aan af. Dat blijkt onder meer uit het arrest Schüth t. Duitsland (EHRM 23 september 2010, nr. 425/03, «EHRC» 2010/139 m.nt. Overbeeke, NJ 2011, 232, m.nt. Alkema). In deze zaak klaagde een musicus van een katholieke parochiekerk over zijn ontslag wegens het hebben van een buitenechtelijke relatie. Hoewel was voorzien in een goede rechterlijke procedure had de Duitse rechter volgens het Hof geen zorgvuldig oordeel geveld over het ontslag. De toetsing van het Hof gaat in civielrechtelijke verhoudingen dus verder dan louter de vaststelling of de verdragsstaat heeft gezorgd voor een adequate rechtsgang.

Het kan ook toetsen of de nationale rechter het EVRM heeft gerespecteerd bij zijn interpretatie van het nationale recht.

5. Wat de inhoudelijke belangenafweging betreft, is nog opmerkelijk het standpunt van de interveniënt, de Equality and Human Rights Commission. Deze Britse onafhankelijke organisatie die zich binnen het Verenigd Koninkrijk bezig houdt met de bescherming van mensenrechten stelt dat het imago van de werkgever dient te prevaleren nu de klanten van Serco voornamelijk van Aziatische afkomst zijn. Ik onderschrijf dit standpunt niet.

Binnen de arbeidsverhouding is het imago van de werkgever zeker een factor waarvan een dempende werking uitgaat op de EVRM-rechten van de werknemer (vgl. bijv. Obst t.

Duitsland, EHRM 23 september 2010, nr. 38182/03, «EHRC» 2011/138, NJ 2011/231, m.nt. Alkema). De invloed op het imago van Serco houdt echter nauw verband met het risico dat Redfearn zich discriminerend opstelt jegens de klanten. In dat licht acht ik relevant dat geenszins is onderzocht of de klanten van Serco daadwerkelijk problemen hadden met de politieke gezindheid van Redfearn. Een dergelijke onderzoeksplicht had temeer moeten gelden nu uit de stukken blijkt dat Redfearn zijn werkzaamheden naar grote tevredenheid verrichtte en niet blijkt dat zijn functioneren ook maar enige invloed van zijn denkbeelden ondervond. Voorts lijkt niet te zijn nagaan of Redfearn in alternatieve werkzaamheden tewerk kon worden gesteld. Ik sluit derhalve niet uit dat het ontslag van Redfearn ook inhoudelijk de toetst van art. 11 niet zou hebben doorstaan.

6. Tot slot. Hoewel uitspraken van het Hof zich primair richten tot de betreffende verdragsstaat is de positieve verplichting hier in algemene bewoordingen omschreven.

Op de andere verdragsstaten rust daarom evenzeer de plicht werknemers een adequate rechtsbescherming te bieden bij een ontslag wegens politieke gezindheid. Voor Nederland is deze plicht van geen betekenis. De procedure inzake kennelijk onredelijk ontslag kent geen ontvankelijkheidsvereiste wat het aantal dienstjaren betreft. Bovendien benoemt de Algemene wet gelijke behandeling de politieke gezindheid expliciet als discriminatiegrond (vgl. «JAR» 2013/1). Toch bevat deze uitspraak niet alleen een voor het Verenigd Koninkrijk relevant oordeel. Het Hof laat thans zien er niet voor terug te deinzen op het sociaaleconomische terrein van het ontslagrecht extra rechtsbescherming voor de werknemer te creëren. mr. F.G. Laagland,

63

JAR 2013/19 HvJ EU, 06-12-2012, C-152/11 Lagere ontslagvergoeding vanwege pensioenleeftijd toelaatbaar, verlaging vergoeding in verband met eerder pensioen voor gehandicapten niet Aflevering 2013 afl. 1 College Hof van Justitie EU Datum 6 december 2012 Rolnummer C-152/11 Rechter(s) mr. Rosas mr. Lõhmus mr. Ó Caoimh mr. Arabadjiev mr. Fernlund Partijen Johann Odar, tegen Baxter Deutschland GmbH. Noot mr. M. Koster Trefwoorden Lagere ontslagvergoeding vanwege pensioenleeftijd toelaatbaar, verlaging vergoeding in verband met eerder pensioen voor gehandicapten niet Regelgeving Richtlijn 2000/78/EG - 2 Richtlijn 2000/78/EG - 6; lid 1 » Samenvatting In verband met bedrijfseconomische omstandigheden heeft de werkgever met de ondernemingsraad een sociaal plan afgesloten. Dit plan voorziet in een ontslagvergoeding op basis van lengte dienstverband en leeftijd. Werknemers die ouder zijn dan 54 jaar en worden ontslagen, ontvangen een vergoeding die is gerelateerd aan het aantal maanden tot aan hun pensioendatum, doch minimaal de helft van de vergoeding die zij gekregen zouden hebben als zij 54 jaar of jonger waren geweest. De arbeidsovereenkomst van de werknemer, geboren in 1950, is per 31 december 2009 geëindigd. De werknemer is ernstig gehandicapt en kan daarom op 60-jarige leeftijd met pensioen in plaats van met 65 jaar. Aan de werknemer is een ontslagvergoeding betaald van € 308.253,31. Zou hij 54 of jonger zijn geweest, dan zou hij € 616.506,63 ontvangen hebben. De werknemer vordert betaling van dit bedrag. Hij stelt dat in het sociaal plan van de werkgever ongerechtvaardigd onderscheid naar leeftijd en handicap wordt gemaakt. De Duitse rechter stelt prejudiciële vragen.

Het HvJ EU overweegt dat de doelstelling van het sociaal plan samenvalt met die van de Duitse gelijkebehandelingswetgeving. Daarin is bepaald dat het is toegestaan om bij de berekening van een ontslagvergoeding rekening te houden met het recht op pensioen.

Deze bepaling heeft tot doel, zo overweegt het hof, om compensatie voor de toekomst toe te kennen, jongere werknemers te beschermen, hen te helpen bij de re-integratie in het arbeidsproces en daarbij rekening te houden met de noodzaak de beperkte financiële middelen van een sociaal plan rechtvaardig te verdelen. Het hof merkt deze doelstellingen aan als legitiem. Het rekening houden met de pensioenleeftijd is geschikt om deze doelen te bereiken, omdat hierdoor geld overblijft om werknemers voor wie de overgang naar een nieuwe werkkring moeizaam zal verlopen, beter te beschermen. Het gekozen middel is ook noodzakelijk. Het sociaal plan is de uitkomst van onderhandelingen tussen werkgevers en werknemers waarbij een evenwicht is bepaald tussen hun respectieve belangen. Dit biedt een niet te verwaarlozen flexibiliteit, aangezien elk van beide partijen de overeenkomst eventueel kan opzeggen. Het HvJ EU acht het niet gerechtvaardigd dat ook bij gehandicapten rekening wordt gehouden met hun eerdere pensioendatum. Ernstig gehandicapten hebben in het algemeen meer moeite dan niet-gehandicapten om een nieuwe werkkring te vinden. Zij hebben bovendien bijzondere financiële behoeften, welke behoeften groter (kunnen) worden met het klimmen der jaren. Verlaging van hun ontslagvergoeding in verband met pensioen vormt een te grote aantasting van hun belangen en gaat verder dan gerechtvaardigd is.

64

NB. Ook naar Nederlands recht wordt het rekening houden met de pensioengerechtigde leeftijd in een sociaal plan in de regel redelijk gevonden (vgl. «JAR» 2007/57 en 2006/161; zie anders «JAR» 2012/231). Dit ligt anders bij vervroegde pensionering (vgl.

«JAR» 2012/2 elders in dit nummer). Zie hierover ook HvJ EU, «JAR» 2010/296 (Andersen). beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 2 en 6, lid 1, tweede alinea, sub a, van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PB L 303, blz. 16).

2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Odar en zijn voormalige werkgever, Baxter Deutschland GmbH (hierna: “Baxter”) over de hoogte van de ontslagvergoeding die hij heeft ontvangen overeenkomstig het sociaal plan dat tussen de vennootschap en haar ondernemingsraad is afgesloten.

Toepasselijke bepalingen Unierecht 3. De punten 8, 11, 12 en 15 van de considerans van richtlijn 2000/78 luiden: “8. De door de Europese Raad van Helsinki op 10 en 11 december 1999 goedgekeurde werkgelegenheidsrichtsnoeren voor 2000 benadrukken de noodzaak een voor de sociale integratie gunstige arbeidsmarkt te bevorderen door formulering van een samenhangend geheel van beleidsmaatregelen ter bestrijding van discriminatie van groepen zoals personen met een handicap. Tevens benadrukken zij de noodzaak bijzondere aandacht te schenken aan de steun voor oudere werknemers teneinde hun deelname aan het arbeidsproces te doen toenemen. [...]

11. Discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid kan de verwezenlijking van de doelstellingen van het EG-Verdrag ondermijnen, in het bijzonder de verwezenlijking van een hoog niveau van werkgelegenheid en van sociale bescherming, de verbetering van de levensstandaard en de kwaliteit van het bestaan, de vergroting van de economische en sociale cohesie en van de solidariteit, alsmede het vrij verkeer van personen.

12. Daartoe dient in de gehele Gemeenschap elke directe of indirecte discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid op de door deze richtlijn bestreken terreinen verboden te zijn. [...]

15. Feiten op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat er sprake is van directe of indirecte discriminatie dienen beoordeeld te worden door nationale rechterlijke of andere bevoegde instanties overeenkomstig de regels van de nationale wetgeving en praktijk; deze regels kunnen met name inhouden dat indirecte discriminatie op enigerlei wijze, ook op basis van statistische gegevens, kan worden aangetoond.”

4. Volgens artikel 1 van deze richtlijn heeft deze “tot doel met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van

65

godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden”.

5. Artikel 2 van dezelfde richtlijn, met als opschrift “Het begrip discriminatie”, bepaalt in de leden 1 en 2 ervan: “1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder het beginsel van gelijke behandeling verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden.

Voor de toepassing van lid 1 is er: a. “directe discriminatie”, wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden; b. “indirecte discriminatie”, wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt, i. tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn, of ii. tenzij de werkgever dan wel iedere andere persoon of organisatie waarop de onderhavige richtlijn van toepassing is, voor personen met een bepaalde handicap krachtens de nationale wetgeving verplicht is passende maatregelen te nemen die overeenkomen met de in artikel 5 vervatte beginselen, teneinde de nadelen die die bepaling, maatstaf of handelwijze met zich brengt, op te heffen.”

6. Artikel 3 van richtlijn 2000/78, met het opschrift “Werkingssfeer”, bepaalt: “1. Binnen de grenzen van de aan de Gemeenschap verleende bevoegdheden, is deze richtlijn zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing met betrekking tot: [...] c. werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning; [...]”

7. Artikel 6 van deze richtlijn, “Rechtvaardiging van verschillen in behandeling op grond van leeftijd”, bepaalt in lid 1 ervan: “Niettegenstaande artikel 2, lid 2, kunnen de lidstaten bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

Dergelijke verschillen in behandeling kunnen onder meer omvatten: a. het creëren van bijzondere voorwaarden voor toegang tot arbeid en beroepsopleiding, van bijzondere arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden, met inbegrip van voorwaarden voor ontslag en beloning voor jongeren, oudere werknemers en werknemers met

66

personen ten laste, teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen, en hun bescherming te verzekeren; [...]”

8. In artikel 16 van de richtlijn is bepaald: “De lidstaten treffen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat: a. alle wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen die met het beginsel van gelijke behandeling in strijd zijn, worden afgeschaft; b. alle met het beginsel van gelijke behandeling in strijd zijnde bepalingen in individuele of collectieve contracten of overeenkomsten [...] nietig worden of kunnen worden verklaard of worden gewijzigd.”

Duits recht De Duitse wetgeving 9. Bij het Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (algemene wet inzake gelijke behandeling; hierna: “AGG”) van 14 augustus 2006 (BGBl. I, blz. 1897) is richtlijn 2000/78 omgezet in Duits recht. Par. 1 van deze wet, met het opschrift “Doelstelling van deze wet”, bepaalt: “Deze wet heeft tot doel elke benadeling op grond van ras of etnische afstamming, geslacht, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid te voorkomen of op te heffen.”

10. Par. 10 AGG, “Geoorloofd verschil in behandeling op grond van leeftijd”, luidt: “Niettegenstaande par. 8 is een verschil in behandeling op grond van leeftijd eveneens geoorloofd indien het objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel.

De voor het bereiken van dat doel aangewende middelen moeten passend en noodzakelijk zijn. Dergelijke verschillen in behandeling kunnen in het bijzonder omvatten: [...]

6. verschillen in vergoedingen in sociale plannen in de zin van de wet op de organisatie van de ondernemingen [Betriebsverfassungsgesetz], wanneer de sociale partners een naar leeftijd of duur van het dienstverband gedifferentieerde afvloeiingsregeling hebben vastgesteld, met de nadruk op de – voornamelijk leeftijdsafhankelijke – kansen op de arbeidsmarkt, of wanneer zij van de vergoedingen van het sociaal plan werknemers hebben uitgesloten die financiële zekerheid hebben omdat zij, in voorkomend geval aansluitend op de werkloosheidsuitkering, recht hebben op een pensioen.”

11. Volgens par. 111 tot en met 113 van het Betriebsverfassungsgesetz (hierna: “BetrVG”) in de versie van 25 september 2001 (BGBl. 2001 I, blz. 2518) moeten regelingen worden getroffen om de nadelige gevolgen van een herstructurering van een onderneming voor de werknemers te verzachten. Werkgevers en ondernemingsraden zijn verplicht daartoe sociale plannen af te sluiten.

12. Par. 112 BetrVG, met het opschrift “Akkoord over de reorganisatie van een bedrijf en sociaal plan”, bepaalt in lid 1: “Een akkoord tussen de directie en de ondernemingsraad over de geplande herstructurering van de onderneming wordt schriftelijk vastgesteld en door beide partijen ondertekend. Hetzelfde geldt voor een akkoord over compensatie of verzachting van de

67

nadelige economische gevolgen die de geplande herstructurering voor de werknemers heeft (sociaal plan). Het sociale plan heeft de rechtsgevolgen van een ondernemingsakkoord [...].”

13. Overeenkomstig par. 127 Sozialgesetzbuch (wetboek van sociale zekerheid; hierna: “SGB”), die is opgenomen in boek III, is de duur van een normale werkloosheidsuitkering beperkt en wordt deze bepaald aan de hand van de leeftijd van de werknemer en de duur van de premiebijdragen. Vóór het bereiken van de leeftijd van 50 jaar heeft een werknemer recht op een werkloosheidsuitkering die overeenkomt met 12 maanden salaris, vanaf de leeftijd van 50 jaar op 15 maanden, vanaf de leeftijd van 55 jaar op 18 maanden en vanaf de leeftijd van 58 jaar op 24 maanden.

Het sociaal plan en het aanvullende sociaal plan 14. Op 30 april 2004 heeft Baxter met de ondernemingsraad van de onderneming een sociaal plan afgesloten. Par. 6, lid 1, punten 1.1 tot en met 1.5, van dit plan luiden als volgt: “1. Vergoedingen bij de beëindiging van de arbeidsverhouding (behoudens in gevallen van “vervroegd pensioen”) 1.1. Werknemers aan wie ondanks alle inspanningen geen passende betrekking bij Baxter in Duitsland kan worden aangeboden en voor wie een vroegtijdige beëindiging van de arbeidsverhouding overeenkomstig par. 5 niet kan worden overwogen en die de onderneming verlaten (wegens ontslag om bedrijfseconomische redenen of met wederzijds goedvinden), ontvangen een belastbare brutovergoeding in euro volgens de volgende formule: Vergoeding = leeftijdsfactor x duur van het dienstverband x bruto maandloon [hierna: “standaardformule”].”

1.2. Leeftijdsfactortabel Plaatje niet opgenomen. [...]

1.5. “Voor werknemers die ouder zijn dan 54 jaar en worden ontslagen om bedrijfseconomische redenen of met wederzijds goedvinden, wordt de vergoeding volgens de formule van par. 6, lid 1, punt 1.1, vergeleken met de uitkomst van de volgende berekening: Maanden tot de vroegst mogelijke pensioendatum x 0,85 x brutomaandloon [hierna: “alternatieve formule”].”

“Indien [de vergoeding volgens de standaardformule] hoger is dan [de vergoeding volgens de alternatieve formule], wordt het laagste bedrag uitgekeerd. Het moet echter ten minste de helft bedragen van [de vergoeding volgens de standaardformule].

Indien het resultaat van [de vergoeding volgens de standaardformule] nul is, wordt de helft van [de vergoeding volgens de alternatieve formule] uitgekeerd.”

15. Op 13 maart 2008 is Baxter met de ondernemingsraad een aanvullend sociaal plan overeengekomen. Par. 7 van dit plan betreft de vergoedingen en luidt als volgt: “Werknemers die binnen de werkingssfeer van dit sociaal plan vallen en wier dienstverband wegens herstructurering wordt beëindigd ontvangen de volgende uitkeringen:

68

7.1. Vergoeding: De werknemers ontvangen een enkele vergoeding overeenkomstig par.

6, lid 1, van het aanvullende sociaal plan.

7.2. Verduidelijking: Met betrekking tot par. 6, punt 1.5, van het Vorsorglicher Sozialplan komen partijen de volgende verduidelijking overeen: onder “vroegst mogelijke pensioendatum” wordt verstaan het tijdstip waarop de werknemer voor het eerst aanspraak kan maken op een van de wettelijke ouderdomspensioenen, daaronder begrepen een pensioen waarop wegens vervroegde pensionering wordt gekort. [...]”

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen 16. Verzoeker in het hoofdgeding, Odar, is Oostenrijks onderdaan en geboren in 1950.

Hij is gehuwd en heeft twee kinderen die te zijnen laste komen. Hij is erkend als ernstig gehandicapt met een invaliditeitsgraad van 50%. Odar was sinds 17 april 1979 in dienst bij Baxter of bij de vennootschap waarvan Baxter rechtsopvolgster was, laatstelijk als marketing manager.

17. Baxter heeft de arbeidsverhouding bij brief van 25 april 2008 beëindigd en Odar aangeboden om deze op de vestiging in München-Unterschleißheim (Duitsland) voort te zetten. Odar heeft dat voorstel aangenomen en vervolgens met ingang van 31 december 2009 ontslag genomen, nadat partijen waren overeengekomen dat zijn ontslagvergoeding daardoor niet zou worden verlaagd.

18. Zoals blijkt uit de verwijzingsbeslissing kan Odar uit hoofde van het Duitse pensioenverzekeringsstelsel bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar aanspraak maken op een gewoon ouderdomspensioen, dus met ingang van 1 augustus 2015, alsook op een pensioen voor ernstig gehandicapten bij het bereiken van de leeftijd van 60 jaar, dus met ingang van 1 augustus 2010.

19. Baxter heeft Odar uit hoofde van het sociaal plan een vergoeding van € 308.253,31 bruto uitgekeerd. Bij toepassing van de standaardformule zou hij een vergoeding van € 616.506,63 bruto hebben ontvangen. Uitgaande van de hypothese van een pensionering op de vroegst mogelijke datum, namelijk 1 augustus 2010, heeft Baxter aan de hand van de alternatieve formule een vergoeding berekend van € 197.199,09 bruto. Baxter heeft Odar dientengevolge het gegarandeerde minimumbedrag uitgekeerd, dat overeenkomt met de helft van € 616.506,63.

20. Bij brief van 30 juni 2010 heeft Odar beroep ingesteld bij het Arbeitsgericht München. Hij heeft gevorderd dat Baxter wordt veroordeeld tot betaling van een aanvullende vergoeding van € 271.988,22 bruto. Dat bedrag stemt overeen met het verschil tussen de betaalde vergoeding en het bedrag dat verzoeker zou hebben ontvangen indien hij op het tijdstip van beëindiging van de arbeidsverhouding – bij een zelfde aantal dienstjaren – 54 jaar oud was geweest. Volgens Odar wordt hij door de berekening van de hem volgens het sociaal plan verschuldigde vergoeding benadeeld op grond van zijn leeftijd en handicap.

21. De verwijzende rechter vraagt zich af of par. 10, derde volzin, nr. 6, AGG en de regel in par. 6, lid 1, punt 1.5, van het sociaal plan verenigbaar zijn met richtlijn 2000/78. Hij merkt op dat het beroep van Odar moet worden toegewezen als de eerste van deze twee nationale bepalingen niet verenigbaar is met het recht van de Unie en dientengevolge niet van toepassing is. De regel in de tweede bepaling kan immers niet worden gestoeld op een voorschrift dat onverenigbaar is met deze richtlijn.

22. Daarop heeft het Arbeitsgericht München de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

69

“1. Wordt het verbod van discriminatie op grond van leeftijd als bedoeld in de artikelen 1 en 16 van richtlijn 2000/78/EG geschonden door een nationale regeling die bepaalt dat een verschil in behandeling op grond van leeftijd geoorloofd is wanneer de sociale partners in het kader van een ondernemings- of sectorale regeling inzake sociale zekerheid werknemers hebben uitgesloten van de uitkeringen van het sociaal plan indien die werknemers economisch beschermd zijn omdat zij, in voorkomend geval na ontvangst van werkloosheidsuitkeringen, recht hebben op een pensioen, of is een dergelijk verschil in behandeling ingevolge artikel 6, lid 1, tweede volzin, sub a, van [de richtlijn] gerechtvaardigd?

2. Wordt het verbod van discriminatie op grond van leeftijd als bedoeld in de artikelen 1 en 16 van richtlijn 2000/78 geschonden door een nationale regeling die bepaalt dat een verschil in behandeling op grond van leeftijd geoorloofd is wanneer de sociale partners in het kader van een ondernemings- of sectorale regeling inzake sociale zekerheid werknemers hebben uitgesloten van de uitkeringen van het sociaal plan indien die werknemers economisch beschermd zijn omdat zij, in voorkomend geval na ontvangst van werkloosheidsuitkeringen, recht hebben op een pensioen?

3. Wordt het verbod van discriminatie op grond van leeftijd als bedoeld in de artikelen 1 en 16 van richtlijn 2000/78 geschonden door een bepaling van een ondernemings- of sectorale regeling inzake sociale zekerheid die bepaalt dat voor medewerkers die ouder zijn dan 54 jaar en om bedrijfseconomische redenen worden ontslagen, de vergoeding wordt berekend op basis van de vroegst mogelijke pensionering, anders dan bij de normale berekeningsmethode, die in het bijzonder aanknoopt bij het aantal dienstjaren bij de onderneming, zodat een lager bedrag als vergoeding moet worden betaald, maar in elk geval minstens de helft van de normale vergoeding, of is een dergelijk verschil in behandeling gerechtvaardigd ingevolge artikel 6, lid 1, tweede volzin, sub a, van [de richtlijn]?

4. Wordt het verbod van discriminatie op grond van een handicap als bedoeld in de artikelen 1 en 16 van richtlijn 2000/78 geschonden door een bepaling van een ondernemings- of sectorale regeling inzake sociale zekerheid die bepaalt dat voor medewerkers die ouder zijn dan 54 jaar en om bedrijfseconomische redenen worden ontslagen, de vergoeding wordt berekend op basis van de vroegst mogelijke pensionering, anders dan bij de normale berekeningsmethode, die in het bijzonder aanknoopt bij het aantal dienstjaren bij de onderneming, zodat een lager bedrag als vergoeding moet worden betaald, maar in elk geval minstens de helft van de normale vergoeding, en bij deze andere berekeningswijze rekening wordt gehouden met het feit dat een ouderdomspensioen wegens een handicap wordt betaald?�

De prejudiciĂŤle vragen De eerste twee vragen 23. Met zijn eerste twee vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 2, lid 2, en 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling die bepaalt dat een verschil in behandeling op grond van leeftijd geoorloofd kan zijn indien de sociale partners in het kader van een ondernemings- of sectorale regeling inzake sociale zekerheid werknemers die economisch beschermd zijn, hebben uitgesloten van de uitkeringen uit hoofde van het sociaal plan omdat zij, in voorkomend geval aansluitend op een werkloosheidsuitkering, recht hebben op een ouderdomspensioen.

24. Dienaangaande moet er om te beginnen aan worden herinnerd dat er volgens vaste rechtspraak van het Hof een vermoeden van relevantie rust op de vragen betreffende de uitlegging van het Unierecht die de nationale rechter heeft gesteld binnen het onder zijn eigen verantwoordelijkheid geschetste wettelijke en feitelijke kader, ten aanzien waarvan

70

het niet aan het Hof is de juistheid te onderzoeken. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op een verzoek van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen (zie onder meer arresten van 22 juni 2010, Melki en Abdeli, C-188/10 en C-189/10, Jurispr. blz. I-5667, punt 27; 29 maart 2012, SAG ELV Slovensko e.a., C-599/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 15, en 12 juli 2012, VALE Építési kft, C-378/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 18).

25. Dat is in casu het geval.

26. De eerste twee vragen berusten namelijk op de in par. 10, derde volzin, nr. 6, AGG bedoelde veronderstelling dat de sociale partners werknemers die economisch beschermd zijn, uitsluiten van de vergoedingen van het sociaal plan omdat zij, in voorkomend geval aansluitend op een werkloosheidsuitkering, recht hebben op een pensioen.

27. Niets in de verwijzingsbeslissing wijst erop dat een zodanige hypothese in het hoofdgeding aan de orde is. Integendeel, de verwijzende rechter heeft opgemerkt dat het sociaal plan, anders dan deze bepaling van het AGG mogelijk maakt, niet toestaat dat werknemers die de pensioengerechtigde leeftijd naderen, worden uitgesloten van de ontslagvergoedingen van het sociaal plan en ook geen rekening houdt met het recht op een werkloosheidsuitkering van de werknemer. Uit het dossier blijkt dat Odar een ontslagvergoeding heeft ontvangen, die echter overeenkomstig par. 6, lid 1, punt 1.5, van het sociaal plan, in samenhang met par. 7, punt 7.2, van het aanvullende sociaal plan, is verlaagd, hetgeen hij in zijn beroep voor deze rechter betwist.

28. Duidelijk blijkt dus dat de vraag of par. 10, derde volzin, nr. 6, AGG verenigbaar is met richtlijn 2000/78, louter hypothetisch is en geen verband houdt met het voorwerp van het hoofdgeding.

29. In die omstandigheden hoeven de eerste en de tweede vraag van de verwijzende rechter niet te worden beantwoord.

De derde vraag 30. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 2, lid 2, en 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een ondernemings- of sectorale regeling inzake sociale zekerheid op grond waarvan de hoogte van de vergoeding waarop werknemers van die onderneming recht hebben die ouder zijn dan 54 en om bedrijfseconomische redenen worden ontslagen, berekend wordt op basis van de vroegst mogelijke pensioendatum, terwijl een dergelijke vergoeding bij de standaardformule in het bijzonder gebaseerd is op het aantal dienstjaren bij de onderneming, zodat de vergoeding voor deze werknemers lager is dan de vergoeding berekend aan de hand van de standaardformule, met dien verstande dat zij ten minste de helft daarvan bedraagt.

31. Wat ten eerste de vraag betreft, of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling binnen de werkingssfeer van richtlijn 2000/78 valt, zij erop gewezen dat zowel uit de titel en de considerans als uit de inhoud en de strekking van deze richtlijn blijkt dat deze strekt tot invoering van een algemeen kader om voor eenieder gelijke behandeling “in arbeid en beroep” te waarborgen, door een doeltreffende bescherming te bieden tegen discriminatie op één van de in artikel 1 van de richtlijn genoemde gronden, waaronder leeftijd.

32. Meer in het bijzonder vloeit uit artikel 3, lid 1, sub c, van richtlijn 2000/78 voort dat deze binnen de grenzen van de aan de Europese Unie verleende bevoegdheden van

71

toepassing is “zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen” met betrekking tot onder meer “werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning”.

33. Aangezien par. 6, lid 1, punt 1.5, van het sociaal plan bepaalt dat de ontslagvergoeding van werknemers ouder dan 54 jaar wordt verlaagd, is deze bepaling van invloed op de ontslagvoorwaarden van deze werknemers in de zin van artikel 3, lid 1, sub c, van richtlijn 2000/78. Een dergelijke nationale bepaling valt dus binnen de werkingssfeer van de richtlijn.

34. Zoals blijkt uit de vaste rechtspraak van het Hof, moeten de sociale partners bij het vaststellen van bepalingen die binnen de werkingssfeer vallen van richtlijn 2000/78, die het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd concretiseert op het vlak van arbeid en beroep, die richtlijn in acht nemen (arresten van 13 september 2011, Prigge e.a., C-447/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 48, en 7 juni 2012, Tyrolean Airways Tiroler Luftfahrt, C-132/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 22).

35. Met betrekking tot de vraag of de regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, een verschil in behandeling op grond van leeftijd in de zin van artikel 2, lid 1, van richtlijn 2000/78 inhoudt, moet worden opgemerkt dat par. 6, lid 1, punt 1.5, van het sociaal plan tot gevolg heeft dat voor werknemers die ouder zijn dan 54 jaar en om bedrijfseconomische redenen worden ontslagen of met wederzijds goedvinden de arbeidsverhouding beëindigen, de overeenkomstig de standaardformule berekende vergoeding vergeleken wordt met de vergoeding berekend volgens de alternatieve formule. Het laagste bedrag wordt aan de betrokken werknemer uitgekeerd, met dien verstande dat deze ten minste de helft ontvangt van het volgens de standaardformule berekende bedrag.

36. Overeenkomstig deze bepalingen is aan Odar een bedrag van € 308.357,10 uitgekeerd, namelijk de helft van de vergoeding berekend volgens de standaardformule.

Was hij 54 jaar oud geweest ten tijde van zijn ontslag, dan had hij onder gelijkblijvende omstandigheden recht gehad op een vergoeding van € 580.357,10. Aangezien hij ouder was dan 54, is de vergelijkende methode toegepast en een lager bedrag uitgekeerd dan waarop hij aanspraak had kunnen maken als hij die leeftijd niet had bereikt. De berekeningsmethode die het sociaal plan voorschrijft in geval van ontslag om bedrijfseconomische redenen, levert dus een verschil in behandeling op dat rechtstreeks is gebaseerd op leeftijd.

37. Nagegaan moet worden of dit verschil in behandeling kan worden gerechtvaardigd in het licht van artikel 6, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2000/78. Daarin is namelijk bepaald dat een verschil in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormt indien het in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

38. Met betrekking tot de doelstellingen van de nationale maatregelen die in het hoofdgeding aan de orde zijn, wijst de verwijzende rechter erop dat de bewoordingen van de genoemde bepaling in het geheel geen gegevens over de nagestreefde doelstellingen bevatten. Uit het aan het Hof voorgelegde dossier komt evenwel naar voren dat zij samenvallen met het doel van het voorschrift in par. 10, derde volzin, nr. 6, van het AGG. Zoals de verwijzende rechter opmerkt, moet de door de sociale partners gekozen inhoud van het sociaal plan geschikt zijn om de met par. 10, derde volzin, nr. 6, AGG nagestreefde doelstelling te bevorderen en mag hij de belangen van de benadeelde (leeftijds)groep niet onevenredig sterk veronachtzamen.

72

39. Volgens par. 112 BetrVG, in de versie van 25 september 2001, heeft een sociaal plan ten doel de nadelige gevolgen van de geplande herstructurering voor de werknemers te compenseren of te verzachten. In haar schriftelijke opmerkingen heeft de Duitse regering in dat verband toegelicht dat vergoedingen uit hoofde van een sociaal plan niet uitdrukkelijk zien op de re-integratie in het arbeidsproces.

40. Met een onderscheid van de vergoedingen uit hoofde van een sociaal plan op grond van leeftijd wordt een doelstelling nagestreefd gebaseerd op de vaststelling dat bepaalde werknemers die geen, of in vergelijking met andere weinig, nadeel zullen ondervinden van het verlies van hun betrekking, in algemene zin van die rechten kunnen worden uitgesloten, nu het gaat om toekomstig economisch nadeel.

41. De Duitse regering merkt in dat verband op dat een sociaal plan moet voorzien in de verdeling van beperkte middelen, zodat het voor de werknemers als groep, en niet enkel voor de oudsten onder hen, een “overbruggingsfunctie” kan vervullen. Een dergelijk plan mag het voortbestaan van een onderneming of de resterende banen in beginsel niet in gevaar brengen. Door par. 10, derde volzin, nr. 6, van het AGG kunnen ook beperkingen worden gesteld aan de mogelijkheden van misbruik, namelijk dat een werknemer een vergoeding krijgt die bedoeld is om hem te helpen bij het zoeken naar een nieuwe dienstbetrekking, hoewel hij met pensioen gaat.

42. Deze nationale bepaling heeft dus ten doel compensatie voor de toekomst toe te kennen, jongere werknemers te beschermen, hen te helpen bij de re-integratie in het arbeidsproces en daarbij rekening te houden met de noodzaak de beperkte financiële middelen van een sociaal plan rechtvaardig te verdelen.

43. Deze doelstellingen kunnen, als uitzondering op het beginsel van het verbod van discriminatie op grond van leeftijd, verschillen in behandeling rechtvaardigen die verband houden met onder meer “het creëren van bijzondere [...] arbeidsvoorwaarden en omstandigheden, met inbegrip van voorwaarden voor ontslag en beloning voor jongeren, oudere werknemers [...], teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen, en hun bescherming te verzekeren” in de zin van artikel 6, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2000/78.

44. Het moet bovendien als legitiem doel worden gezien, te voorkomen dat de ontslagvergoeding ten goede komt aan personen die geen nieuwe dienstbetrekking zoeken, maar een vervangingsinkomen in de vorm van een ouderdomspensioen zullen ontvangen (zie in die zin arrest van 12 oktober 2010, Ingeniorforeningen i Danmark, C499/08, Jurispr. blz. I-9343, punt 44).

45. In die omstandigheden kan een verschil in behandeling op grond van leeftijd in beginsel door doelstellingen als die welke met par. 6, lid 1, punt 1.5, van het sociaal plan worden nagestreefd, “in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk” worden gerechtvaardigd, zoals artikel 6, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2000/78 bepaalt.

46. Vervolgens moet worden nagegaan of de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn en of zij niet verder gaan dan noodzakelijk is om die doelstelling te verwezenlijken.

47. In dat verband moet eraan worden herinnerd dat de lidstaten en, in voorkomend geval, de sociale partners op nationaal niveau over een ruime beoordelingsmarge beschikken, niet alleen bij de keuze van een doelstelling van sociaal beleid en werkgelegenheidsbeleid die zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstelling kan worden verwezenlijkt (zie in die zin arrest

73

van 5 juli 2012, HĂśrnfeldt, C-141/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 32).

48. Met betrekking tot de vraag of de litigieuze bepalingen van het sociaal plan en het aanvullende sociaal plan passend zijn, moet worden opgemerkt dat de verlaging van de ontslagvergoeding voor werknemers die ten tijde van hun ontslag economisch beschermd zijn, niet onredelijk lijkt met het oog op het doel van dergelijke sociale plannen, dat erin bestaat werknemers voor wie de overgang naar een nieuwe werkkring vanwege hun beperkte financiĂŤle middelen moeizaam zal verlopen, beter te beschermen.

49. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat een bepaling als par. 6, lid 1, punt 1.5, van het sociaal plan niet kennelijk ongeschikt is om het door de Duitse wetgever nagestreefde legitieme doel van het werkgelegenheidsbeleid te bereiken.

50. Met betrekking tot de vraag of deze bepalingen noodzakelijk zijn, bepaalt par. 7, punt 7.2, van het aanvullende sociaal plan dat onder vroegst mogelijke pensioendatum in de zin van par. 6, lid 1, punt 1.5, van het sociaal plan, wordt verstaan het tijdstip waarop de werknemer voor het eerst aanspraak kan maken op een van de wettelijke ouderdomspensioenen, daaronder begrepen een pensioen waarop wegens vervroegde pensionering wordt gekort.

51. Zoals in punt 27 van het onderhavige arrest is geconstateerd, bepaalt het sociaal plan niettemin enkel dat de ontslagvergoeding voor deze werknemers wordt verlaagd.

52. In dat verband bepaalt par. 6, punt 1.5, van het sociaal plan enerzijds dat de vergoeding voor de betrokken werknemer overeenkomt met het laagste van de bedragen berekend volgens de standaardformule en de alternatieve formule, met dien verstande dat in elk geval ten minste de helft van de volgens de standaardformule berekende vergoeding daadwerkelijk aan de begunstigde wordt uitgekeerd. Bovendien blijkt uit de tabel die in punt 14 van het onderhavige arrest is weergegeven dat de leeftijdsfactor, een van de variabelen van de standaardformule en de alternatieve formule, vanaf de leeftijd van 18 jaar (0,35) tot aan de leeftijd van 57 jaar (1,70) geleidelijk stijgt. Pas vanaf 59 jaar (1,50) begint de factor terug te lopen tot aan de drempelwaarde (0,30) op de leeftijd van 64 jaar. Anderzijds heeft de betrokken werknemer zelfs als de vergoeding berekend volgens de alternatieve formule gelijk is aan nul, recht op de helft van de vergoeding volgens de standaardformule, zoals in de derde alinea van deze bepaling is neergelegd.

53. Gelet op de beoordelingen van de verwijzende rechter dient te worden vastgesteld dat par. 6, lid 1, punt 1.5, van het sociaal plan het resultaat is van onderhandelingen tussen de vertegenwoordigers van de werknemers en van de werkgevers, die aldus hun recht op collectieve onderhandelingen, dat is erkend als een grondrecht, hebben uitgeoefend. Dat het aldus aan de sociale partners wordt overgelaten om een evenwicht te bepalen tussen hun respectieve belangen, biedt een niet te verwaarlozen flexibiliteit, aangezien elk van de partijen de overeenkomst eventueel kan opzeggen (zie in die zin arrest van 12 oktober 2010, Rosenbladt, C-45/09, Jurispr. blz. I-9391, punt 67).

54. Gelet op het voorgaande moet op de derde vraag worden geantwoord dat de artikelen 2, lid 2, en 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een ondernemings- of sectorale regeling inzake sociale zekerheid die bepaalt dat de vergoeding voor medewerkers van deze onderneming die ouder zijn dan 54 jaar en om bedrijfseconomische redenen worden ontslagen, wordt berekend op basis van de vroegst mogelijke pensioendatum, zodat de vergoeding lager is dan het volgens de standaardformule berekende bedrag, dat in het bijzonder gebaseerd is op het aantal dienstjaren bij de onderneming, met dien verstande dat zij ten minste de helft daarvan bedraagt.

De vierde vraag

74

55. Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 2, lid 2, van richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een ondernemings- of sectorale regeling inzake sociale zekerheid die bepaalt dat de vergoeding voor medewerkers van deze onderneming die ouder zijn dan 54 jaar en om bedrijfseconomische redenen worden ontslagen, wordt berekend op basis van de vroegst mogelijke pensioendatum, zodat de vergoeding lager is dan het volgens de standaardformule berekende bedrag, dat in het bijzonder gebaseerd is op het aantal dienstjaren bij de onderneming, met dien verstande dat zij ten minste de helft daarvan bedraagt, en dat bij die andere berekeningswijze rekening wordt gehouden met de mogelijkheid om wegens een handicap vervroegd met pensioen te gaan.

56. Met betrekking tot, in de eerste plaats, de vraag of par. 6, lid 1, punt 1.5, van het sociaal plan, in samenhang met par. 7, punt 7.2, van het aanvullende sociaal plan, een verschil in behandeling op grond van handicap in de zin van artikel 2, lid 1, van richtlijn 2000/78 inhoudt, moet worden opgemerkt dat de hoogte van de ontslagvergoeding voor de betrokken werknemer overeenkomstig par. 7, punt 7.2, in het licht van de vroegst mogelijke pensioendatum wordt verlaagd. Om in aanmerking te komen voor een ouderdomspensioen moet een werknemer evenwel een minimumleeftijd hebben bereikt, die voor ernstig gehandicapten afwijkt.

57. Zoals de advocaat-generaal in punt 50 van haar conclusie heeft opgemerkt, is de eerste variabele in de alternatieve formule voor een ernstig gehandicapte werknemer altijd lager dan voor een niet-gehandicapte werknemer van dezelfde leeftijd. In casu leidt deze ogenschijnlijk neutrale berekening op basis van de pensioengerechtigde leeftijd ertoe dat ernstig gehandicapte werknemers, die eerder met pensioen kunnen dan nietgehandicapte werknemers, namelijk op 60-jarige leeftijd in plaats van op 63-jarige leeftijd, vanwege hun ernstige handicap een lagere ontslagvergoeding ontvangen.

58. Zoals naar voren komt uit de opmerkingen van Odar en door Baxter ter terechtzitting is erkend, zou hij een ontslagvergoeding van â‚Ź 570.839,47 hebben ontvangen als hij niet ernstig gehandicapt was geweest.

59. Daaruit volgt dat par. 6, lid 1, punt 1.5, van het sociaal plan, in samenhang met par.

7, punt 7.2, van het aanvullende sociaal plan, dat tot gevolg heeft dat de hoogte van de ontslagvergoeding voor een ernstig gehandicapte werknemer lager is dan de vergoeding voor een niet-gehandicapte werknemer, een indirect verschil van behandeling op grond van handicap inhoudt in de zin van de bepalingen van artikel 1, juncto artikel 2, lid 2, sub a, van richtlijn 2000/78.

60. In de tweede plaats moet worden onderzocht of ernstig gehandicapte werknemers die de pensioengerechtigde leeftijd naderen, zich in een context als beheerst wordt door de bepaling die in het hoofdgeding aan de orde is, in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van niet-gehandicapte werknemers in dezelfde leeftijdsgroep in de zin van artikel 2, lid 2, sub a, van richtlijn 2000/78. De Duitse regering voert namelijk aan dat deze twee groepen werknemers zich, wat hun recht op een pensioen betreft, in objectief verschillende uitgangssituaties bevinden.

61. Werknemers die de pensioengerechtigde leeftijd naderen, bevinden zich echter in een situatie die vergelijkbaar is met die van andere bij het sociaal plan betrokken personen, omdat hun arbeidsverhouding om dezelfde redenen en onder dezelfde voorwaarden wordt beĂŤindigd.

62. Het voordeel dat ernstig gehandicapte werknemers hebben, namelijk dat zij drie jaar eerder dan niet-gehandicapte werknemers aanspraak kunnen maken op een pensioen, betekent namelijk niet dat zij zich ten opzichte van deze werknemers in een bijzondere situatie bevinden.

75

63. Overeenkomstig artikel 2, lid 2, sub b, van richtlijn 2000/78 moet worden nagegaan of het verschil in behandeling tussen deze twee groepen werknemers objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel, of de middelen voor het bereiken van dat doel passend zijn, en of zij niet verder gaan noodzakelijk is om het door de Duitse wetgever nagestreefde doel te bereiken.

64. In dat verband is enerzijds, in de punten 43 tot en met 45 van het onderhavige arrest, al geconstateerd dat de door par. 6, lid 1, punt 1.5, van het sociaal plan nagestreefde doelstellingen in beginsel kunnen worden beschouwd als legitieme doelen waardoor een verschil in behandeling op grond van leeftijd “in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk” kan worden gerechtvaardigd, zoals bepaald in artikel 6, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2000/78. Anderzijds is een dergelijke nationale bepaling, zoals blijkt uit punt 48 van het onderhavige arrest, niet kennelijk ongeschikt om het legitieme doel te bereiken van een werkgelegenheidsbeleid zoals de Duitse wetgever voert.

65. Om te onderzoeken of par. 6, lid 1, punt 1.5, van het sociaal plan, in samenhang met par. 7, punt 7.2, van het aanvullende sociaal plan, verder gaat dan noodzakelijk is om de nagestreefde doelen te bereiken, moet deze bepaling worden beschouwd in de context waarin zij is opgenomen en het nadeel in aanmerking worden genomen dat zij de betrokken personen kan berokkenen.

66. Baxter en de Duitse regering voeren in wezen aan dat de verlaging van de ontslagvergoeding voor Odar gerechtvaardigd wordt door het voordeel dat ernstig gehandicapte werknemers hebben, namelijk dat zij drie jaar eerder met pensioen kunnen dan niet-gehandicapte werknemers.

67. Dit betoog kan echter niet slagen. Enerzijds is immers sprake van discriminatie op grond van handicap, daar de litigieuze maatregel niet wordt gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets van doen hebben met een zodanige discriminatie (zie in die zin, naar analogie, arresten van 6 april 2000, Jorgensen, C-226/98, Jurispr. blz. I-2447, punt 29; 23 oktober 2003, Schönheit en Becker, C-4/02 en C-5/02, Jurispr. blz. I-12575, punt 67, en 12 oktober 2004, Wippel, C-313/02, Jurispr. blz. I-9483, punt 43).

Anderzijds doet een dergelijk betoog afbreuk aan het nuttig effect van de nationale bepalingen waarin dit voordeel is neergelegd, en die als bestaansgrond hebben in algemene zin de bijzondere problemen en risico‟s waarmee ernstig gehandicapte werknemers worden geconfronteerd, in aanmerking te nemen.

68. Kennelijk hebben de sociale partners bij het nastreven van het legitieme doel, de beperkte financiële middelen van het sociaal plan op billijke wijze en evenredig met de behoeften van de getroffen werknemers te verdelen, geen rekening gehouden met de relevante factoren die inzonderheid ernstig gehandicapte werknemers betreffen.

69. Zij hebben namelijk het risico voor ernstig gehandicapten miskend, die in het algemeen meer moeite hebben dan niet-gehandicapte werkenden om een nieuwe werkkring te vinden, maar ook het feit dat dit risico groeit naarmate zij de pensioengerechtigde leeftijd naderen. Deze personen hebben bijzondere behoeften, zowel vanwege hun situatie, die bescherming behoeft, als vanwege de noodzaak het hoofd te bieden aan een eventuele verslechtering ervan. Zoals de advocaat-generaal in punt 68 van haar conclusie heeft opgemerkt, moet rekening worden gehouden met het risico dat ernstig gehandicapten hun leven lang onontkoombare financiële behoeften hebben als gevolg van hun handicap en/of dat die behoeften met het klimmen der jaren groter worden.

70. Daaruit volgt dat de maatregel die in het hoofdgeding aan de orde is, doordat aan ernstig gehandicapte werknemers een vergoeding voor ontslag om bedrijfseconomische

76

redenen wordt uitgekeerd die lager is dan de vergoeding voor een niet-gehandicapte werknemer, tot gevolg heeft dat de legitieme belangen van ernstig gehandicapte werknemers buitensporig worden aangetast, en aldus verder gaat dan noodzakelijk is om de door het sociaal beleid van de Duitse wetgever nagestreefde doelstellingen te bereiken.

71. Derhalve kan het verschil in behandeling dat volgt uit par. 6, lid 1, punt 1.5, van het sociaal plan niet worden gerechtvaardigd door artikel 2, lid 2, sub b-i, van richtlijn 2000/78.

72. Gelet op een en ander moet op de vierde vraag worden geantwoord dat artikel 2, lid 2, van richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een ondernemings- of sectorale regeling inzake sociale zekerheid die bepaalt dat de vergoeding voor medewerkers van die onderneming die ouder zijn dan 54 jaar en om bedrijfseconomische redenen worden ontslagen, wordt berekend op basis van de vroegst mogelijke pensioendatum, zodat de vergoeding lager is dan het volgens de standaardformule berekende bedrag, dat in het bijzonder gebaseerd is op het aantal dienstjaren bij de onderneming, met dien verstande dat zij ten minste de helft daarvan bedraagt, en dat bij die andere berekeningswijze rekening wordt gehouden met de mogelijkheid wegens een handicap vervroegd met pensioen te gaan.

Kosten 73. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht 1. De artikelen 2, lid 2, en 6, lid 1, van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een ondernemings- of sectorale regeling inzake sociale zekerheid die bepaalt dat de vergoeding voor medewerkers van die onderneming die ouder zijn dan 54 jaar en om bedrijfseconomische redenen worden ontslagen, wordt berekend op basis van de vroegst mogelijke pensioendatum, zodat de vergoeding lager is dan het volgens de standaardformule berekende bedrag, dat in het bijzonder gebaseerd is op het aantal dienstjaren bij de onderneming, met dien verstande dat zij ten minste de helft daarvan bedraagt.

2. Artikel 2, lid 2, van richtlijn 2000/78 moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een ondernemings- of sectorale regeling inzake sociale zekerheid die bepaalt dat de vergoeding voor medewerkers van die onderneming die ouder zijn dan 54 jaar en om bedrijfseconomische redenen worden ontslagen, wordt berekend op basis van de vroegst mogelijke pensioendatum, zodat de vergoeding lager is dan het volgens de standaardformule berekende bedrag, dat in het bijzonder gebaseerd is op het aantal dienstjaren bij de onderneming, met dien verstande dat zij ten minste de helft daarvan bedraagt, en dat bij die andere berekeningswijze rekening wordt gehouden met de mogelijkheid wegens een handicap vervroegd met pensioen te gaan. Âť Noot In dit arrest oordeelt het HvJEU onder meer dat leeftijdsonderscheid door het opnemen van een pensioenplafond in een sociaal plan objectief gerechtvaardigd is en dus niet in strijd met artikel 2 lid 2 en 6 lid 1 van de richtlijn 2000/75/EG. De door het HvJEU aangenomen discriminatie op grond van handicap laat ik in het kader van deze noot buiten beschouwing.

77

Richtlijn 2000/75/EG is voor wat betreft gelijke behandeling op grond van leeftijd sinds 1 mei 2004 geïmplementeerd in de WGBL. Direct en indirect onderscheid tussen personen of groepen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden en in dienst zijn van één werkgever, mag afgezien van de bijzondere uitzonderingen van artikel 7 lid 1 sub a en b WGBL, alleen plaatsvinden indien een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

In de literatuur werd al eerder de vraag opgeworpen of oudere werknemers die een wezenlijk andere arbeidsmarktpositie hebben dan jongere werknemers zich wel in een vergelijkbare situatie bevinden (C.S. Kehrer-Bot en E.L.J. Bruyninckx, „Leeftijdsonderscheid in een sociaal plan: de laatste stand van zaken‟, TAP Special 2, 2010, p. 4 en M. Heemskerk, „Ouderenregeling sociaal plan: het mag weer‟, SMA 20085). Indien dat niet het geval is, is immers geen sprake van verboden leeftijdsonderscheid en komt men aan de toets van de objectieve rechtvaardiging van artikel 7 lid 1 sub c WGBL niet toe.

Hoewel het HvJ EU vrij snel overgaat naar de objectieve rechtvaardigingstoets en daarmee aan de vraag of überhaupt sprake is van vergelijkbare gevallen voorbij gaat, zijn in de overwegingen wel degelijk aanknopingspunten te vinden om te betogen dat van vergelijkbare gevallen geen sprake is. In het kader van de beoordeling van de vraag of sprake is van een legitiem doel maakt het HvJEU immers onderscheid tussen enerzijds “personen die geen nieuwe dienstbetrekking zoeken maar een vervangingsinkomen in de vorm van een ouderdomspensioen” (r.o. 44) en anderzijds jongere werknemers die na het einde van de dienstbetrekking re-integreren in het arbeidsproces. Het HvJEU onderkent daarmee mijns inziens dat geen sprake is van vergelijkbare gevallen. Er zou dan ook geen sprake kunnen zijn van verboden leeftijdsonderscheid.

Indien wel sprake is van vergelijkbare gevallen, bleek al eerder dat het beperken van ontslagvergoedingen vanwege een naderend pensioen objectief gerechtvaardigd kan zijn (HvJEU 12 oktober 2010, JAR 2010/296 Andersen). Aftopping van een ontslagvergoeding vanwege inkomsten uit een (vroeg)pensioenregeling is echter niet toegestaan zolang niet vaststaat dat de werknemer daadwerkelijk met (vroeg)pensioen gaat (M.S.A. Vegter, „Leeftijdsdiscriminatie in sociaal plan. Beperking vergoeding tot inkomstenderving tot aan 65e jaar‟, TRA 2012-11 en C.W.G. Rayer, „Leeftijdsdiscriminatie bij vermindering ontslagvergoeding wegens vroegpensioen‟, TRA 2011-2). In r.o. 44 van onderhavig arrest wordt deze zienswijze door het HvJEU bevestigd: het voorkomen dat de ontslagvergoeding ten goede komt aan personen die geen nieuwe dienstbetrekking zoeken, maar een vervangingsinkomen in de vorm van een ouderdomspensioen zullen ontvangen is een legitiem doel. A contrario is de enkele mogelijkheid om met (vroeg)pensioen te gaan dus geen (objectieve) rechtvaardiging voor aftopping van de ontslagvergoeding tot de verwachte (inkomens)schade tot aan die (vroeg)pensioendatum. Het moet zo zijn dat de werknemer ook daadwerkelijk per die datum met pensioen zou zijn gegaan indien geen sprake zou zijn geweest van een voortijdig ontslag.

Ook de CGB oordeelt al sinds 2007 dat de minder goede positie van ouderen op de arbeidsmarkt op zichzelf een legitiem doel vormt voor leeftijdsonderscheid in sociale plannen teneinde bijvoorbeeld (i) te voorkomen dat werknemers oneigenlijk worden verrijkt door de eenmalige uitkering doordat zij in een gunstiger financiële positie komen te verkeren dan wanneer hun dienstverband niet zou zijn beëindigd, en (ii) het budget dat beschikbaar is voor de reorganisatie zo eerlijk mogelijk te verdelen. Daarbij geldt bovendien dat leeftijdsonderscheid terughoudend wordt getoetst indien het gaat om collectieve afspraken. Overeenstemming met de (representatieve) vakbonden impliceert dat de belangen van alle betrokken werknemers zijn meegewogen (zie Bruyninckx en Kehrer-Bot in TAP, p. 10 en E.L.J. Bruyninckx in haar noot bij Rb. Groningen 31 mei 2012, «JAR» 2012/231). Hoewel in de literatuur (C.J. Loonstra, 'Collectieve afvloeiingsregelingen: het sociaal plan', in: F.B.J. Grapperhaus e.a. Afvloeiingsregelingen in het arbeidsrecht, Monografieën Sociaal Recht, deel 8, Deventer: Kluwer 2004, p. 270-

78

272) de vraag is opgeworpen of de tekst van aanbeveling 3.7 wel verenigbaar is met het arrest Bulut/Troost (HR 14 juni 2002, NJ 2003/324) blijkt in de praktijk dat kantonrechters bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor wat betreft de hoogte van de ontslagvergoeding het met representatieve vakbonden afgesloten sociaal plan volgen, tenzij de uitkomst voor de individuele werknemer evident onbillijk is. Ook het HvJEU betrekt het feit dat het gaat om een regeling die tot stand is gekomen met sociale partners expliciet bij zijn oordeel (zie r.o. 53 van onderhavig arrest en HvJEU 12 oktober 2010, «JAR» 2010/279 Rosenbladt, r.o. 67).

Mijn conclusie is dan ook dat vertrekregelingen opgenomen in met representatieve vakbonden overeengekomen sociale plannen in beginsel (objectief) gerechtvaardigd zijn, ook indien aan oude(re), boventallige werknemers een andere vertrekregeling wordt aangeboden dan aan jonge(re) boventallige werknemers, tenzij dit in het individuele geval zou leiden tot een “evident onbillijke uitkomst”.

Een interessante vraag tot slot is hoe dit alles zich verhoudt tot aanbeveling 3.5 waarin het uitgangspunt is opgenomen dat de ontbindingsvergoeding voor werknemers wier pensioendatum in zicht komt, in beginsel niet hoger is dan het inkomen dat zij bij het voorduren van de arbeidsovereenkomst tot hun pensioendatum zouden hebben genoten.

Het doel van die bepaling, te weten het voorkomen dat een oudere werknemer een zodanige ontslagvergoeding krijgt dat hij meer verdient dan wanneer hij tot de pensioendatum zou zijn blijven werken, lijkt legitiem en het middel - aftopping van de vergoeding - is ook passend om het doel te bereiken. Het doel is ook enigszins vergelijkbaar met één van de legitieme doelen in het onderhavige arrest, het voorkomen dat de ontslagvergoeding ten goede komt aan personen die geen nieuwe dienstbetrekking zoeken, maar een vervangingsinkomen in de vorm van een ouderdomspensioen ontvangen. De vraag is of het middel wel noodzakelijk is nu aanbeveling 3.5 geen rekening houdt met pensioenschade (zie M.S.A. Vegter in TRA 2012-11). Indien aanbeveling 3.5 wordt toegepast op de wijze zoals wordt voorgestaan door Schreurs en Van der Kind (S.K. Schreurs en O. van der Kind, „Het maximum van Aanbeveling 3.5‟, ArbeidsRecht 2011-10) is dit mijns inziens wel het geval. Eerst dient te worden vastgesteld wat de redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum is, waarbij de wens van de werknemer uitgangspunt is (in overeenstemming met het Andersenarrest van het HvJEU, zie hiervoor). Vervolgens wordt zo concreet mogelijk berekend welk bedrag aan inkomsten de werknemer tot die datum derft met inbegrip van de door de werkgever tot die datum te betalen pensioenpremies. Tot slot volgt eventueel een gemotiveerde billijkheidscorrectie. mr. M. Koster,

79

LJN: BY7504, Gerechtshof Leeuwarden , 200.094.323/01 Datum uitspraak: 18-12-2012 Datum publicatie: 28-12-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Regeling Seniorenverlof van de FNV (als werkgever) maakt een verboden leeftijdsonderscheid. Toewijzing van de vordering van de werkneemster zou leiden tot een verdere schending van de WGBL. Vordering strandt, ook in hoger beroep.

Vindplaats(en): JAR 2013, 53 PJ 2013, 24 Rechtspraak.nl Uitspraak Arrest d.d. 18 december 2012 Zaaknummer 200.094.323/01 (zaaknummer rechtbank: 480006/10-19609) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. K.F.J. Machielsen, kantoorhoudende te Utrecht, die ook heeft gepleit, tegen FNV Bondgenoten, gevestigd te Utrecht, ge誰ntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: FNV, advocaat: mr. W.M. Engelsman, kantoorhoudende te Amsterdam, die ook heeft gepleit.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 5 januari 2011 en 13 juli 2011 gewezen door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 14 september 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van het eindvonnis van 13 juli 2011 met dagvaarding van FNV tegen de zitting van 4 oktober 2011.

De conclusie van de memorie van grieven luidt: "(...) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het hoger beroep van appellante gegrond te verklaren en het vonnis van de kantonrechter (...) te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van appellante toe te wijzen met veroordeling van ge誰ntimeerde in de kosten van beide instanties."

Bij memorie van antwoord is door FNV verweer gevoerd met als conclusie:

80

"(...) uitvoerbaar bij voorraad, op de hiervoor aangevoerde gronden het vonnis (...) te bekrachtigen, en [appellante] (...) niet-ontvankelijk te verklaren, althans de door [appellante] (...) geformuleerde grieven integraal te verwerpen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep."

Partijen hebben hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnotities door hun advocaten. FNV heeft ten pleidooie bij akte een productie in het geding gebracht (brief van 1 maart 2012, waarbij het op 22 februari 2012 bereikte onderÂŹhandelingsakkoord aan de FNV-leden van de sector vakbonden wordt voorgeÂŹlegd). Ten slotte hebben partijen gevraagd arrest te wijzen op het pleitdossier.

De grieven [appellante] heeft vijf grieven opgeworpen.

De beoordeling de feiten 1.1 Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter zijn geen grieven opgeworpen, zodat het hof hiervan zal uitgaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens over de feiten is komen vast te staan, in het kort op het volgende neer.

1.2 [appellante] (geboren14 januari 1950) is met ingang van 1 januari 1983 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) FNV. Laatstelijk was zij werkzaam in de functie van secretaresse voor 28 uur per week.

1.3 Op de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en FNV is de collectieve arbeidsovereenkomst FNV Organisaties van toepassing.

1.4 In 2004 was de pensioengerechtigde leeftijd op grond van de toen geldende CAO en het pensioenreglement vastgesteld op 60 jaar. De pensioenleeftijd is bij de CAO 20052007 verhoogd naar 65 jaar met ingang van 1 januari 2006.

1.5 Met ingang van 1 januari 2005 heeft [appellante] op basis van de Regeling Seniorenverlof d.d. 3 juni 2004 (hierna: Regeling Seniorenverlof) jaarlijks seniorenuren ontvangen. In 2005 en 2006 waren dat 84 uren, in 2007 en 2008 182 uren en in 2009 266 uren. Ter verkorting van haar werktijd nam [appellante] tot het moment waarop zij 60 jaar werd, wekelijks 4 seniorenuren op.

1.6 De Regeling Seniorenverlof luidt - voor zover in dit geding relevant - als volgt: "(‌) Artikel 2. Verlof in uren 2.1 Het leeftijdsverlof wordt toegekend in uren.

2.2 Voor parttimers geldt het seniorenverlof naar rato van de arbeidsduur.

Artikel 3. Opbouw leeftijdsverlof van 45 t/m 49 jaar: 17,5 uur per jaar van 50 t/m 54 jaar: 35 uur per jaar van 55 t/m 56 jaar: 105 uur per jaar van 57 t/m 58: 227,5 uur per jaar bij 59 jaar tot 60 jaar: 332,5 uur per jaar totaal: 1260 uur Artikel 4. Begin en einde van de toekenning van het verlof 4.1 De aanspraak wordt bepaald op de 1e van de maand, waarin de werknemer een hierboven genoemde leeftijdscategorie bereikt.

4.2 De toekenning eindigt bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd. (...)

Artikel 6. Sparen en spreiden van het verlof 6.1 De werknemer kan de verlofuren, die hij opbouwt tot en met het 56e levensjaar opsparen. De gespaarde uren kunnen gebruikt worden voor latere opname of een aaneengesloten langere verlofperiode.

6.2 Op zijn 57e levensjaar kan de werknemer aangeven of hij/zij de opname van het tijdens dat jaar en volgende jaren op te bouwen verlof en van een eventueel

81

opgespaarde verlof vanwege mogelijk uitstel van de datum waarop betrokkene met pensioen zal gaan wenst te spreiden over meerdere jaren (maximaal tot het 65e levensjaar).

6.3 Indien betrokkene van deze spreidingsmogelijkheid gebruik wil maken, bepaalt hij in overleg met de leidinggevende hoe het verlof wordt opgenomen.

Artikel 7. Einde dienstverband 7.1 Een bij het einde van het dienstverband (incl. pensionering) niet opgenomen saldo aan verlofuren wordt niet uitbetaald. (...)

Artikel 11. Slotbepalingen 11.1 Deze regeling is tot stand gekomen in overleg tussen de Directie van FNV Bondgenoten en de Sector Vakbonden en heeft de status van cao.

11.2 (...)

11.3 De regeling geldt voor onbepaalde tijd en wordt ingevoerd op 1 juli 2004.

11.4 Wijziging van deze regeling is slechts mogelijk na tussen partijen daarover bereikte overeenstemming. (...)"

1.7 Op 14 januari 2010 is [appellante] 60 jaar geworden. Bij het bereiken van die leeftijd is [appellante] niet met pensioen gegaan. [appellante] heeft er bij FNV tegen geprotesteerd dat aan haar sedert 1 januari 2010 geen seniorenuren meer worden toegekend. het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2.1 [appellante] heeft in eerste aanleg (na eiswijziging) gevorderd om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: "PRIMAIR I. te verklaren voor recht dat het FNV Bondgenoten niet was toegestaan om eenzijdig per 14 januari 2010, toen [appellante] 60 jaar werd, haar seniorenuren in te trekken; II. te verklaren voor recht dat [appellante] bij een arbeidsovereenkomst van 28 uur per week op en na 14 januari 2010 recht heeft op 266 seniorenuren per jaar, althans op een in goede justitie te bepalen aantal seniorenuren, tot het moment dat [appellante] (volledig) met ouderdomspensioen gaat; III. FNV Bondgenoten te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van het vonnis met terugwerkende kracht vanaf 14 januari 2010, althans met ingang van een in goede justitie te bepalen datum, althans met ingang van datum vonnis, minimaal 266 seniorenuren, althans een in goede justitie te bepalen aantal seniorenuren, op jaarbasis aan [appellante] toe te kennen, zulks op straffe van een dwangsom van â‚Ź 100,00 per dag voor iedere dag dat FNV Bondgenoten daarmee nadien in gebreke blijft; IV. FNV Bondgenoten te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van het vonnis met terugwerkende kracht vanaf 14 januari 2010 het vakantiesaldo van [appellante] te vermeerderen met 266 uur per jaar, zulks op straffe van een dwangsom van â‚Ź 100,00 per dag voor iedere dag dat FNV Bondgenoten daarmee nadien in gebreke blijft; V. (hof: vanwege een doublure in de nummering, hernummert het hof vanaf hier) FNV Bondgenoten te veroordelen om, indien en voor zover [appellante] per datum einde dienstverband niet-opgenomen vakantie- en/of seniorenuren heeft, die uren uit te betalen op een door [appellante] aan te geven wijze; SUBSIDIAIR

82

VI. FNV Bondgenoten te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van het vonnis met ingang van 14 januari 2010, althans met ingang van een in goede justitie te bepalen datum, aan [appellante] 266 seniorenuren per jaar, althans een in goede justitie te bepalen aantal seniorenuren per jaar, toe te kennen en toegekend te houden totdat partijen gebonden zijn aan een CAO waarin de Regeling Seniorenverlof d.d. 3 juni 2004 is vervangen door een nieuwe regeling levensfasebewust personeelsbeleid, een en ander op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag voor iedere dag dat FNV Bondgenoten daarmee nadien in gebreke blijft; VII. FNV Bondgenoten te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van het vonnis met terugwerkende kracht vanaf 14 januari 2010, althans met ingang van een in goede justitie te bepalen datum, het vakantiesaldo van [appellante] te vermeerderen en vermeerderd te houden met 266 uur per jaar, althans met een in goede justitie te bepalen aantal seniorenuren per jaar, totdat partijen gebonden zijn aan een CAO waarin de Regeling Seniorenverlof d.d.

3 juni 2004 is vervangen door een nieuwe regeling levensfasebewust personeelsbeleid, een en ander op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag voor iedere dag dat FNV Bondgenoten daarmee nadien in gebreke blijft; MEER SUBSIDIAIR VIII. dan wel een beslissing te nemen zoal U E.A. Heer kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren EN OVERIGENS IX. Gedaagde te veroordelen in de kosten van deze procedure."

2.2 FNV heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van [appellante].

2.3 In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter overwogen dat voort¬schrijdend inzicht heeft geleerd dat de Regeling Seniorenverlof op gespannen voet staat met art. 3 van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL), waarin is bepaald dat geen onderscheid mag worden gemaakt naar leeftijd bij de toekenning van arbeidsvoorwaarden, tenzij dat onderscheid objectief gerechtvaardigd kan worden geacht. De kantonrechter heeft - kort samengevat - geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om FNV (voor zover de Regeling Seniorenverlof al van toepassing zou zijn op werknemers van 60 jaar en ouder) jegens [appellante] aan de Regeling Seniorenverlof te houden. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen en bepaald dat partijen hun eigen kosten dragen. met betrekking tot de grieven 3.1 De kantonrechter heeft in rechtsoverweging (r.o.) 4.5 van het beroepen vonnis overwogen dat tussen partijen geen schriftelijk wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 BW is overeengekomen en dat de vraag of FNV tot eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden mag overgaan, moet worden beantwoord aan de hand van het criterium of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaan¬vaardbaar is om FNV aan handhaving van de in geding zijnde verlofregeling te houden. Hiertegen richt zich grief 1 en de daarop gegeven toelichting, waarin [appellante] stelt dat de kantonrechter buiten de rechtsstrijd is getreden en dat het leerstuk van de eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden niet van toepassing is. Met grief 2 en grief 3 komt [appellante] op tegen r.o. 4.6 van het beroepen vonnis, waarin de kantonrechter overweegt dat de Regeling Seniorenverlof op gespannen voet staat met de WGBL, geen deel uitmaakt van een breder leeftijdsbewust personeelsbeleid en ook anders¬zins niet objectief gerechtvaardigd is. [appellante] stelt in haar toelichting op deze grieven onder

83

meer dat alleen het binnen de Regeling Seniorenverlof gemaakte onderscheid tussen 60minners en 60-plussers in strijd is met de WBGL. Grief 4 bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om FNV aan de Regeling Seniorenverlof te houden en met grief 5 klaagt [appellante] er over dat de kanton¬rechter de overige grondslagen van haar vorderingen onbesproken heeft gelaten.

3.2 Het hof overweegt als volgt. Deze zaak speelt zich af tegen de achtergrond van wijzigingen in de pensioen¬leeftijd en in de overige arbeidsvoorwaarden. Ten tijde van de invoering van de Regeling Seniorenuren was de pensioenleeftijd ingevolge de CAO FNV Organisaties 2004 en het toen geldende Pensioen¬reglement flexibel. Dat wil zeggen: in beginsel gold een pensioenleeftijd van 60 jaar, maar op verzoek van de werknemer kon dit worden vervroegd tot (uiterlijk) 55 jaar of uitgesteld tot (ten hoogste) 65 jaar. De Regeling Seniorenuren sloot hierbij aan door aan werknemers van hun 45e tot hun 60e jaarlijks verlof toe te kennen met de mogelijkheid om de opgebouwde verlofuren op basis van deze regeling (de zgn. seniorenuren) op te sparen en/of gespreid op te nemen. Op grond van de CAO FNV Organisaties 2005-2007 is de pensioenleeftijd met ingang van 1 januari 2006 vastgesteld op 65 jaar. De cao-partijen zijn in onderhandeling getreden over levensfasebewust personeelsbeleid, waarvan de mogelijkheid van het opbouwen van verlofuren deel uitmaakt. Ook de vraag welke overgangsregeling getroffen dient te worden ten aanzien van de Regeling Seniorenuren, die de status van CAO heeft en welke regeling ook na 1 januari 2006 steeds van kracht is gebleven, is in deze onderhandelingen betrokken. Ten pleidooie heeft FNV het op 22 februari 2012 bereikte onderhandelingsresultaat overgelegd. Het bereikte akkoord houdt (mede) in dat op grond van de Overgangsregeling seniorenverlof naar levensfase¬verlof FNV Bondgenoten werknemers die op 1 januari 2012 60 jaar of ouder zijn met ingang van 1 januari 2012 verplicht onder de nieuwe basisregeling vallen. Deze nieuwe basisregeling houdt in dat aan een medewerker met een fulltime dienstverband jaarlijks 32 levensfaseverlofuren worden toegekend. De nieuwe basisregeling zal (wanneer het onderhandelings¬akkoord definitief wordt aanvaard) gaan gelden met ingang van 1 januari 2012 en kent geen terugwerkende kracht. Het onderhande¬lings¬akkoord houdt verder in dat werknemers die langer dan vijf jaar bij FNV werkzaam zijn, recht kunnen hebben op een startbudget. Het startbudget houdt in dat per 1 januari 2012 levensfase¬verlofuren worden toegekend door het aantal dienstjaren te vermenigvuldigen met 16 (bij een fulltime dienstverband). In het onderhandelingsakkoord staat dat aan werknemers die op 1 januari 2012 60 jaar of ouder zijn, geen startbudget wordt toegekend.

3.3 [appellante] vordert in deze procedure toekenning van seniorenuren na haar 60e verjaardag. De seniorenuren die haar ooit zijn toegekend, worden door FNV niet aangetast. Van het intrekken door FNV van seniorenuren, zoals [appellante] stelt, is dan ook geen sprake. En aangezien de toekenning van seniorenuren op grond van art. 4 van de Regeling Seniorenuren stopt bij het bereiken van de 60-jarige leef¬tijd, is evenmin sprake van het afnemen van een verworven recht. De Regeling Seniorenuren - die de status van CAO heeft en waaraan [appellante] nimmer aanspraak op toekenning van seniorenuren na haar 60e heeft kunnen ontlenen - is immers ongewijzigd van kracht gebleven, zodat van een (eenzijdige) wijziging van de arbeidsvoorwaarden niet kan worden gesproken. Grief 1 is in zoverre terecht voorgedragen. Of dit [appellante] kan baten, zal hierna worden beoordeeld. Tot toewijzing van de primair onder I gevorderde verklaring voor recht dat het FNV niet was toegestaan haar seniorenuren in te trekken, zal het - gelet op hetgeen hiervoor is overwogen - in ieder geval niet leiden.

3.5 Het standpunt van [appellante], zoals weergegeven in de grieven 2 t/m 5 en de daarop gegeven toelichting, komt er in de kern op neer dat zij ongelijk wordt behandeld omdat aan jongere collega's wel seniorenuren worden toegekend, maar aan haar niet juist op het moment dat zij die uren het hardst nodig heeft. Zij wordt hierdoor, zo stelt [appellante], gedwongen om méér te werken dan zij voorheen deed, terwijl jongere collega's worden ontlast. [appellante] stelt dat zij onder druk van de gegeven omstandigheden haar seniorenuren thans "bekostigt" door de inzet van haar reguliere vakantie-uren, dat dit in strijd is met de aard en strekking van de Regeling

84

Seniorenverlof, maar dat zij anders gedwongen zou zijn om eerder dan met het bereiken van de 65-jarige leeftijd met pensioen te gaan. Volgens [appellante] is de Regeling Seniorenuren an sich niet in strijd met de WGBL, maar wel het binnen die regeling gemaakte onderscheid tussen 60-plussers en 60-minners.

3.6 [appellante] stelt het hof voor de vraag of FNV, door het niet (langer) toekennen aan [appellante] van seniorenuren, in strijd handelt met de WGBL, de eisen van redelijkheid en billijkheid en/of het beginsel van goed werkgeverschap, zoals neergelegd in art. 7:611 BW. In hetgeen hierna volgt, zal het hof eerst onderzoeken hoe de Regeling Seniorenuren zich verhoudt tot de WGBL en vervolgens of, en zo ja: op welke wijze, de (overige) vorderingen van [appellante] voor toewijzing in aanmerking komen.

3.7 In de WGBL wordt onder het begrip "onderscheid" verstaan: onderscheid op grond van leeftijd of op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dat onderscheid op grond van leeftijd tot gevolg heeft. In art. 3 aanhef en onder e WGBL is bepaald dat onderscheid is verboden bij de arbeidsvoorwaarden. De Regeling Seniorenverlof kent extra vrije tijd (de seniorenuren) toe aan werknemers tussen hun 45e en 60e levensjaar.

Door deze faciliteit (arbeids¬voorwaarde) niet aan alle werknemers, doch slechts aan genoemde leeftijds¬categorie toe te kennen, maakt de Regeling Seniorenverlof naar het oordeel van het hof onderscheid naar leeftijd.

3.8 Vervolgens is de vraag aan de orde of in dit geval een uitzondering geldt op het ingevolge art. 3 WGBL geldende verbod op het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij arbeidsvoorwaarden. Het verbod van onderscheid geldt ingevolge art. 7 lid 1 aanhef en onder a en c WGBL niet indien het onderscheid is gebaseerd op werkgelegenheids- of arbeidsmarkt¬beleid ter bevordering van arbeids¬participatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet, dan wel indien het onderscheid anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Van een objectieve rechtvaardiging in vorenbedoelde zin zou sprake kunnen zijn indien de Regeling Seniorenverlof is ingebed in een levensfasebewust (of: leeftijdsbewust) personeelsbeleid.

3.9 Tussen partijen is niet in geschil dat de Regeling Seniorenverlof bedoeld is om de arbeidsparticipatie van ouderen (langer) mogelijk te maken. [appellante] heeft gesteld dat de Regeling Seniorenverlof deel uitmaakt van een breder leeftijdsbewust personeelsbeleid, hetgeen echter door FNV is bestreden. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft [appellante] erop gewezen dat in de Regeling Seniorenverlof staat dat FNV "een leeftijdsbewust personeelsbeleid [voert]. Dit is gericht op duurzame inzetbaarheid van de werknemer, behoud en waar nodig verbetering van diens arbeidsmarktkwalificaties, het bevorderen van arbeidsparticipatie door de ouder wordende werknemer en het voorkomen van arbeidsongeschiktheid". Ook in het Principeakkoord inzake Harmonisatie Seniorenverlofregeling van 3 juni 2004 staat dat FNV een leeftijdsbewust personeelsbeleid voert en dit één en ander is bevestigd in de CAO 2005-2007, aldus [appellante]. FNV heeft hier tegenover gesteld dat het door [appellante] aangehaalde citaat afkomstig is uit een voorontwerp van de Regeling Seniorenverlof, dat FNV op dit moment alleen de Regeling Seniorenverlof kent en geen andere arbeidsvoorwaarden die inspelen op de behoeften van werknemers behorend bij hun levensfase, zodat niet gesproken kan worden van een levensfasebewust personeelsbeleid.

3.10 Naar het oordeel van het hof rust de bewijslast van de stelling (van [appellante]) dat de Regeling Seniorenverlof deel uitmaakt van een breder leeftijdsbewust personeelsbeleid, ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv op [appellante]. Anders dan [appellante] meent, is hier niet van toepassing art. 12 WGBL, waarin is bepaald dat indien degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in deze wet, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, de wederpartij dient te bewijzen dat niet in strijd met deze wet is gehandeld.

Met haar stelling wil [appellante] immers aantonen dat de Regeling Seniorenverlof in beginsel in overeenstemming is met de WGBL, maar dat het niet toekennen van seniorenuren aan haar in strijd is met genoemde wet, terwijl FNV zich juist op het standpunt stelt dat de Regeling Seniorenuren strijdig is met de WGBL, maar dat zij

85

gehouden is deze regeling als CAO uit te voeren, doch dat zij (verder) in strijd met art. 3 WGBL zou handelen indien zij tevens seniorenuren aan [appellante] zou toekennen.

Onder deze omstandigheden ziet het hof geen grond om FNV met toepassing van art. 12 WGBL te belasten met het bewijs dat er een objectieve rechtvaardiging bestaat voor het door de Regeling Senioren¬uren gemaakte onderscheid (vgl. HR 13 juli 2007, LJN: BW3367).

3.11 Uit de door FNV in het geding gebrachte tekst van de Regeling Seniorenuren blijkt dat hierin het door [appellante] aangehaalde citaat niet voorkomt. [appellante] is hier ook niet op teruggekomen en heeft niet betwist dat FNV de authentieke tekst van de Regeling Seniorenuren heeft overgelegd. Het hof neemt daarom aan dat bedoeld citaat geen deel uitmaakt van de geldende Regeling Seniorenuren en derhalve niet kan bijdragen aan het bewijs van de stelling van [appellante] dat de Regeling Seniorenverlof deel uitmaakt van een breder leeftijdsbewust personeels¬beleid. [appellante] heeft verder geen concrete voorbeelden gegeven van arbeidsvoor¬waarden die bij FNV gelden en waarbij rekening wordt gehouden met de actuele levensfase van de werknemers en de daarbij behorende specifieke kenmerken en behoeften. Gelet op de gemotiveerde betwisting door FNV zou het vervolgens (al aangenomen dat [appellante] aan haar stelplicht heeft voldaan) op bewijslevering door [appellante] aankomen. Een bewijsaanbod dat voldoende gespecificeerd is, ontbreekt echter, en het hof gaat voorbij aan het ter zake van dit onderwerp als ongespecifi¬ceerd aan te merken bewijsaanbod van [appellante], zodat niet komt vast te staan dat de Regeling Seniorenverlof deel uitmaakt van een breder leeftijdsbewust personeelsbeleid. Andere redenen waarom de Regeling Senioren¬verlof objectief gerechtvaardigd zou zijn, heeft [appellante] niet gesteld, zodat het hof oordeelt dat de Regeling Seniorenverlof een verboden leeftijds¬onderscheid maakt.

3.12 Voor zover [appellante] met haar grieven 2 en 3 is opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat de Regeling Seniorenverlof op gespannen voet staat met de WGBL, geen deel uitmaakt van een breder leeftijdsbewust personeelsbeleid en ook anderszins niet objectief gerechtvaardigd is, falen deze op grond van hetgeen hiervoor is overwogen onder 3.7 t/m 3.11. Ook het argument van [appellante] dat alleen het binnen de Regeling Seniorenverlof gemaakte onderscheid tussen 60-minners en 60-plussers in strijd is met de WBGL, stuit hierop af.

3.13 [appellante] heeft verder aangevoerd dat zij tussen de wal en het schip valt totdat een nieuwe CAO is afgesproken waarin (ook) een regeling wordt getroffen voor 60plussers en dat hangende het CAO-overleg van FNV als werkgever mocht worden verwacht dat zij een overbruggingsmaatregel zou treffen. Het hof overweegt hieromtrent dat FNV door toepassing van de Regeling Seniorenverlof in strijd handelt met het verbod van art. 3 aanhef en onder e WGBL. Dat dit een gegronde reden zou kunnen zijn om uitvoering van de regeling zonodig éénzijdig te beëindigen (vgl. Hof Arnhem 27 april 2010, LJN: BO6310), betekent echter niet dat FNV, zolang zij uitvoering blijft geven aan de Regeling Senioren¬uren (die de status van CAO heeft) ook aan andere werknemers, zoals [appellante], seniorenuren of andere op de levensfase van die werknemers toegesneden faciliteiten dient toe te kennen. Goed werkgeverschap, noch de eisen van redelijkheid en billijkheid, brengen naar het oordeel van het hof mee dat FNV gehouden is om tot verdere schending van de WGBL over te gaan. Dat is echter precies waar toewijzing van de vorderingen van [appellante] toe zou leiden, aangezien de toekenning van seniorenuren aan [appellante] evenmin is ingebed in een levensfasebewust personeelsbeleid of anderszins objectief gerechtvaardigd is. Hierop stuiten dan ook de grieven voor het overige af.

3.14 Ten aanzien van de primaire vordering van [appellante] onder V, overweegt het hof dat art. 7.1 Regeling Seniorenuren in de weg staat aan de door [appellante] gevorderde uitbetaling van seniorenuren en dat de uitbetaling van niet opgenomen vakantie-uren bij het einde van het dienstverband reeds afdoende wettelijk is geregeld. Voor toewijzing van deze vordering bestaat dan ook geen grond. slotsom 4 Ondanks dat grief 1 terecht is voorgesteld, komen de vorderingen van [appellante] niet voor toewijzing in aanmerking. Het hof zal het vonnis waarvan beroep dan ook

86

bekrachtigen. [appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (salaris advocaat: 3 punten in tarief II).

De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het bestreden vonnis van de kantonrechter van 13 juli 2011; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en stelt die aan de zijde van FNV tot aan deze uitspraak vast op â‚Ź 649,- aan verschotten en op â‚Ź 2.682,aan geliquideerd salaris van de advocaat, en verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, R.A. Zuidema en R.J. Voorink en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 18 december 2012 in bijzijn van de griffier.

87

LJN: BY3844, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.094.345 T Datum uitspraak: 13-11-2012 Datum publicatie: 23-11-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Gelijk loon man/vrouw; inschaling.

Vindplaats(en): JAR 2013, 13 PRG 2013, 37 Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ‟s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.094.345/01 arrest van 13 november 2012 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. R.H.M. Wagemans te Maastricht, tegen Stichting Trajekt, gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 november 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht onder nummer 380361 CV EXPL 10-2492 gewezen vonnis van 18 mei 2011.

5. Het tussenarrest van 15 november 2011 Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.

6. Het verdere verloop van de procedure 6.1.De comparitie heeft op 2 december 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.

6.2. Bij memorie van grieven met een productie heeft [appellante] één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar (in eerste aanleg geformuleerde) vorderingen, met veroordeling van Trajekt in de kosten van beide instanties.

6.3. [appellante] heeft een akte in geding brengen producties genomen, met daarbij gevoegd productie 10.

6.4. Bij memorie van antwoord heeft Trajekt de grieven bestreden.

6.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Het hof constateert dat in het dossier van [appellante] de producties 1 tot en met 6 zijn overgelegd als behorende bij een akte van [appellante] in eerste aanleg van 2 december 2010, terwijl deze producties volgens de processtukken bij de inleidende dagvaarding zijn overgelegd. Bij die akte zijn voorts gevoegd de producties 7 tot en met 10 (waarvan 10

88

onvolledig is), die volgens het vonnis waarvan beroep geen onderdeel uitmaken van het procesdossier in eerste aanleg. De producties 7,8 en 10 in het procesdossier van [appellante] zijn bijlagen die onderdeel uitmaken van productie 10, overgelegd bij de sub 6.3. genoemde akte. Uit de beide procesdossiers blijkt dat deze producties deel uitmaken van de processtukken in hoger beroep. Productie 9 in het procesdossier van [appellante] ontbreekt in het procesdossier van Trajekt, maar is wel overgelegd ter rolle van 2 december 2011.

7. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

8. De beoordeling 8.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

8.1.1.[appellante] is op 1 september 2000 als (school)maatschappelijk werkster bij Trajekt in dienst getreden op basis van een 18-urige werkweek, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Op de arbeidsovereenkomst is de collectieve arbeidsovereenkomst Welzijn(swerk en Maatschappelijke Dienstverlening) van toepassing (hierna: de cao). [appellante] is bij indiensttreding ingeschaald conform opleidingsniveau Y van de toen geldende cao. Voor de bepaling van het salaris was een bandbreedte van salarisvolgnummers 18-28 beschikbaar. Op basis van haar werkervaring is [appellante] ingeschaald op volgnummer 24, dus in salarisschaal A VII-Y, volgnummer 24, waardoor het uurloon € 12,92 bruto bedroeg. [appellante] heeft ieder jaar op 1 januari een periodieke salarisverhoging gekregen.

8.1.2.Gelijktijdig met [appellante] is bij Trajekt de heer [de maatman] (hierna: de maatman) in dienst getreden, eveneens in de functie van (school)maatschappelijk werker. Op het moment van indiensttreding had de maatman - anders dan [appellante] nog niet de voor deze functie vereiste opleiding afgerond. De maatman is daarom ingeschaald in aanloopschaal A VII-X+ volgnummer 23, waardoor het uurloon € 12,62 bruto bedroeg. Na het behalen van de vereiste diploma's zijn aan de maatman vier periodieken toegekend, waardoor hij per 1 juni 2001 werd ingeschaald in schaal A VII - Y volgnummer 27. [appellante] was op dat moment ingeschaald in schaal A VII-Y volgnummer 25.

8.1.3.Bij brief van 17 december 2001 heeft [appellante] verzocht om haar salaris te herzien. In deze brief heeft zij, voor zover in dit geding van belang, onder meer het volgende geschreven: "Ik wil net zoals mijn collega [de maatman] salarisschaal 27, met terugwerkende kracht vanaf september 2001 en vanaf januari 2002 de reguliere periodieke verhoging zijnde schaal 28. Wij doen hetzelfde werk, hebben gelijksoortige, relevante werkervaring en opleiding etc...". Trajekt heeft bij brief van 9 januari 2002 daarop als volgt gereageerd: "Bij indiensttreding van nieuwe medewerkers worden de arbeidsvoorwaarden vóóraf met de sollicitanten besproken. Voor wat betreft de inschaling hanteert Trajekt de CAO-Welzijn en in jouw situatie de Salaris Regeling Maatschappelijk Werk (A VII). Daarbij wordt niet alleen gekeken naar opleidingsniveau, werkervaring en dergelijke, maar ook naar de inschaling van aanwezige medewerkers die gelijksoortige werkzaamheden verrichten. Daarnaast wordt bij de inschaling ook gekeken naar het salaris van de beoogde kandidaat ten tijde van de selectie, ten einde - voor zover mogelijk - te voorkomen dat de beoogde kandidaat er op achteruitgaat. Het bovenstaande leidt er toe dat medewerkers op verschillende tijdstippen het bij hun salarisschaal horende hoogste salarisvolgnummer bereiken. Uit bestudering van jouw dossier concludeer ik dat inschaling in jouw situatie op correcte wijze heeft plaatsgevonden en er derhalve geen aanleiding is, dit te herzien.".

89

8.1.4.Per 1 januari 2004 is een nieuw functiewaarderingssysteem in de cao opgenomen die door Trajekt is ingevoerd. [appellante] heeft bezwaar gemaakt tegen zowel haar functiebeschrijving als tegen de toegekende salarisschaal en waardering. De bezwaren, die ook bij een interne bezwarencommissie aan de orde zijn gesteld, hebben niet geleid tot een door [appellante] gewenste aanpassing. De ongelijkheid in de hoogte van het salaris van [appellante] ten opzichte van de maatman is blijven voortbestaan.

8.1.5.Begin maart 2007 heeft [appellante] een verzoekschrift ingediend bij de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: CGB) met het verzoek te beoordelen of Trajekt een verboden onderscheid maakt op grond van geslacht door [appellante] lager te belonen dan de maatman. De CGB heeft een onderzoek laten uitvoeren naar het beloningssysteem van Trajekt. Daarvan is een rapport opgemaakt door functiewaarderingsdeskundige [functiewaarderingsdeskundige] op 24 juli 2007 (hierna: het Rapport). In het kader van het door CGB opgedragen onderzoek is op 15 juni 2007 een Quickscan gelijke beloning uitgevoerd (hierna: de Quickscan), hetgeen een analyse betreft van het beloningsbeleid, gemaakt met behulp van een computerprogramma dat beloningsverschillen inzichtelijk maakt.

Het oordeel van de CGB van 4 maart 2008 (2008-23) luidt dat Trajekt verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht jegens [appellante] door haar lager te belonen dan de maatman. Daartoe heeft de CGB onder meer het volgende overwogen: "De Commissie constateert dat verweerster niet inzichtelijk heeft kunnen maken welke criteria hebben geleid tot het salarisverschil tussen verzoekster en de maatman. De wijze waarop eerdere ervaring is gewaardeerd is onduidelijk. Op basis van de eerdere werkervaring van verzoekster had het wellicht voor de hand gelegen verzoekster binnen de salarisschaal extra treden toe te kennen, maar verweerster kon ter zitting niet zeggen hoe de ervaring van verzoekster op dit moment gewogen zou worden.

Beloningsverschillen die ontstaan door een ondoorzichtig beloningssysteem komen voor rekening van de werkgever, in dit geval verweerster. Verder staat vast dat verweerster ten gunste van de maatman is afgeweken van het vigerende beloningsbeleid. Daarmee heeft zij verzoekster en de maatman naar verschillende maatstaven beloond.".

De CGB heeft Trajekt aanbevolen haar beloningsmaatstaven inzichtelijk te maken en haar afgeraden om het laatstgenoten salaris als uitgangspunt te nemen. Tevens heeft de CGB aanbevolen om het geconstateerde beloningsonderscheid op te heffen.

8.1.6.Trajekt heeft geen gehoor gegeven aan de aanbevelingen van de CGB, ook niet na sommatie van [appellante] om over te gaan tot betaling van achterstallig loon.

8.1.7.[appellante] heeft in eerste aanleg betaling gevorderd van â‚Ź 7.306,07 aan achterstallig loon, te vermeerderen met rente, wettelijke verhoging, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Ook heeft zij een verklaring voor recht gevraagd dat Trajekt haar geleden en nog te lijden pensioenschade dient te vergoeden. [appellante] heeft daartoe gesteld dat zij op grond van artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en artikel 7 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (hierna: WGB) recht heeft op hetzelfde loon als een werknemer van het andere geslacht voor het verrichten van arbeid van gelijke waarde, kortom, dat zij recht heeft op hetzelfde loon als de maatman.

8.1.8.De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen omdat, kort samengevat, Trajekt een beroep heeft gedaan op verjaring en het aan [appellante] is om te bewijzen dat zij termijnen heeft gestuit, hetgeen zij heeft nagelaten. [appellante] heeft immers niet de door haar aangekondigde bewijsstukken in het geding heeft gebracht, aldus de kantonrechter.

8.2.[appellante] is met grief I opgekomen tegen dat oordeel. Volgens [appellante] heeft zij de desbetreffende stukken wel tijdig in het geding gebracht.

8.3.In het midden kan blijven of de stukken in eerste aanleg al dan niet tijdig door [appellante] in het geding zijn gebracht. Hoger beroep is immers ook bedoeld om in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen. Voor het geval [appellante] de stukken in

90

eerste aanleg niet in het geding heeft gebracht, is dat verzuim in hoger beroep hersteld omdat [appellante] de desbetreffende stukken in hoger beroep in het geding heeft gebracht.

8.4.Voorts heeft [appellante] met grief I betoogd dat zij de verjaringstermijn meermaals heeft gestuit. Er geldt naar het oordeel van het hof een verjaringstermijn van 5 jaar op grond van het bepaalde in artikel 3:307 en 308 BW. Stuiting moet worden beoordeeld op grond van het in artikel 3:317 BW bepaalde. Trajekt heeft in hoger beroep niet langer betwist dat [appellante] haar op 17 december 2001 een brief heeft gestuurd waarop zij bij brief van 9 januari 2002 heeft gereageerd. Uit deze correspondentie blijkt duidelijk dat [appellante] aanspraak maakt op een hoger salaris. Dat blijkt ook uit het door [appellante] in 2004 gemaakte bezwaar tegen de functiebeschrijving, de salarisschaal en de functiewaardering, zoals kenbaar uit het Rapport. Hieruit volgt dat [appellante] haar recht op nakoming ondubbelzinnig heeft voorbehouden. Trajekt is hiermee voldoende duidelijk gewaarschuwd geweest dat zij er rekening mee moest houden dat zij de beschikking zou houden over haar gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk zou kunnen verweren.

Het verweer dat uit die brieven en klachten niet blijkt dat [appellante] meent dat sprake is van een ongeoorloofd onderscheid naar geslacht, faalt. Het noemen van een juridische grondslag van de vordering vormt immers geen vereiste voor stuiting van een verjaringstermijn. Ook het verweer dat de begin maart 2007 bij de CGB ingediende klacht niet kan worden beschouwd als een stuitingshandeling faalt. Indien ervan wordt uitgegaan dat [appellante] al op de vroegst mogelijke datum in 2004 heeft geklaagd, dan heeft dat tot gevolg dat zij uiterlijk 1 januari 2009 een nieuwe stuitingshandeling diende te verrichten. Trajekt heeft erkend dat dit bij brief van 8 oktober 2008 is gebeurd. Grief 1 slaagt.

8.5.[appellante] heeft onder het kopje "aanvullende opmerkingen" uitdrukkelijk verzocht dat het hof alsnog het geschil beoordeelt, aan welke beoordeling de kantonrechter om procesrechtelijke redenen niet is toegekomen. De devolutieve werking van het appel brengt mee dat het hof, ook zonder deze "aanvullende opmerkingen" daartoe dient over te gaan. Voor zover Trajekt met haar klacht over de indeling van de memorie van grieven heeft bedoeld dat het haar niet duidelijk is of het hof tot een nieuwe beoordeling zal overgaan, faalt die klacht dus. Daarnaast heeft te gelden dat Trajekt inhoudelijk is ingegaan op hetgeen onder het kopje "aanvullende opmerkingen" door [appellante] is gesteld, zodat zij niet is geschaad in haar procesrechtelijke belang.

8.6.Trajekt heeft in eerste aanleg naast het beroep op verjaring, tevens een beroep gedaan op rechtsverwerking. Ook dat verweer faalt. Immers, enkel tijdsverloop levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. Vereist is daartoe de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij Trajekt het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [appellante] haar aanspraak niet (meer) geldend zou maken, hetzij de positie van Trajekt onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval [appellante] haar aanspraak alsnog geldend zou maken. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn door Trajekt niet gesteld.

8.7.Zoals hiervoor onder 8.1.7. al is vermeld, heeft [appellante], onder verwijzing naar het oordeel van de CGB gesteld dat zij op grond van artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en artikel 7 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (hierna: WGB) recht heeft op hetzelfde loon als de maatman.

8.8.Trajekt heeft over de feitelijke gang van zaken, het volgende aangevoerd: - tijdens de sollicitatiegesprekken met de maatman is gesproken over relevante werkervaring; de maatman beschikte bij indiensttreding over ruim 13 jaar ervaring als wijkverpleegkundige inzake ouder-kind zorg, waarvan enkele jaren als maatschappelijk werker;

91

- nadat de maatman een aantal (vervolg)opleidingen had behaald is hij over de beloning in overleg getreden met de toenmalige en inmiddels overleden directeur, de heer [overleden directeur], en toen is een verhoging met vier periodieken afgesproken; - deze afspraak week af van de afspraken die de maatman aanvankelijk met de afdeling P&O had gemaakt; - die afspraak was ook in afwijking van de cao en het daaruit bij Trajekt gevoerde beleid; - toen bleek dat dit een vergissing was, was de salarisverhoging al toegezegd en onomkeerbaar.

8.9.Het verweer van Trajekt komt erop neer dat er een fout is gemaakt bij het maken van de nadere afspraak met de maatman die niets van doen heeft met ongelijke behandeling op grond van geslacht.

8.10.In artikel 7:646 BW is, kort gezegd, bepaald dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij onder meer de arbeidsvoorwaarden. Het enkele feit dat de maatman een hoger loon ontvangt dan [appellante], dat hij een man is en dat hij arbeid verricht van gelijke waarde, leidt niet zonder meer tot de slotsom dat Trajekt een ongeoorloofd onderscheid maakt op grond van geslacht. Immers, niet kan worden uitgesloten dat het maken van onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Trajekt heeft niet, althans onvoldoende weersproken dat de functies van [appellante] en de maatman gelijkwaardig zijn, zodat het hof ervan uitgaat dat het gemaakte onderscheid niet kan berusten op ongelijkwaardigheid tussen [appellante] en de maatman. Dat betekent dat onderzocht zal moeten worden of het verschil in beloning objectief gerechtvaardigd is. Het hof sluit niet op voorhand uit dat het maken van een eenmalige fout bij een inschaling waarvoor geen objectieve rechtvaardiging valt aan te wijzen, (desalniettemin) niet discriminerend is. Daartoe zal wel voldoende moeten worden gesteld door Trajekt.

8.11.In lid 12 van artikel 7:646 BW is een regel van bewijslastverdeling vastgelegd die erop neerkomt dat de werkgever de bewijslast heeft dat niet in strijd is gehandeld met deze bepaling, indien degene die meent gediscrimineerd te zijn feiten aanvoert die kunnen doen vermoeden dat de werkgever onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht. In de eerste plaats dient dus te worden vastgesteld of [appellante] voldoende feiten heeft gesteld om uit te kunnen gaan van het vermoeden dat Trajekt een verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht. Het hof is met de CGB van oordeel dat [appellante] in dit opzicht voldoende feiten heeft gesteld. Immers, [appellante] heeft niet alleen de volgens Trajekt gemaakte vergissing betwist, maar ook gesteld dat mannen door Trajekt beter worden beloond dan vrouwen. Beide stellingen worden hierna nader besproken.

8.12. Bij conclusie van repliek heeft [appellante] uitdrukkelijk betwist dat de afspraak van de maatman met de toenmalige directeur van Trajekt is te wijten aan een vergissing.

In dit verband is het volgende van belang. Als bijlage B10 bij het Rapport is de arbeidsovereenkomst van de maatman met Trajekt gevoegd. In artikel 8 van de arbeidsovereenkomst is het volgende opgenomen: "Voor het uitoefenen van deze functie is de HBO opleiding Maatschappelijk Werk en Dienstverlening vereist. Wij verwachten dat u medio 2001 dit diploma behaald. U wordt in de maand volgend op die waarin het diploma is behaald gesalarieerd volgens de functiegroep maatschappelijk werker, salaris volgnummer 27.".

Het hof leidt daaruit af dat er geen sprake is geweest van het behalen van een aantal vervolgopleidingen, maar dat nog slechts ĂŠĂŠn diploma benodigd was en voorts dat het gesprek tussen de maatman en de directeur niet pas na het behalen van het betreffende diploma heeft plaatsgevonden, zoals door Trajekt is aangevoerd, maar reeds bij zijn indiensttreding. Voorshands is het hof dus van oordeel dat hetgeen Trajekt over de feitelijke gang van zaken heeft aangevoerd, onjuist is. Trajekt zal in de gelegenheid worden gesteld om hierop te reageren. Trajekt dient duidelijk te zijn over de hele gang

92

van zaken rondom de indienstneming en inschaling van de maatman, waaronder begrepen het meewegen van het eerder door de maatman verdiende salaris waaraan Trajekt in haar brief van 9 januari 2002 heeft gerefereerd (zie rov. 8.1.3.), en meer in het bijzonder over het moment waarop het gesprek tussen haar toenmalige directeur en de maatman heeft plaatsgevonden.

8.13.Trajekt heeft zelf aangevoerd dat de met de maatman gemaakte afspraak afweek van haar beleid. Zij dient opheldering te geven over de daaraan ten grondslag liggende reden(en). Die reden kan immers gelegen zijn in het feit dat de maatman een man is (direct onderscheid) of in andere hoedanigheden dan geslacht maar die wel onderscheid op grond van geslacht tot gevolg hebben (indirect onderscheid). Trajekt is hierover onduidelijk. Zo heeft Trajekt aangevoerd dat de maatman over meer werkervaring beschikte dan [appellante], maar of en zo ja op welke wijze dit van invloed is geweest op de hogere inschaling, heeft Trajekt niet gesteld en in dit verband is ook van belang hoe de werkervaring van [appellante] is gewogen. Het hof kan Trajekt niet volgen in haar verweer dat de afspraak van de maatman met haar toenmalige directeur niet discriminatoir is, zonder nader aan te voeren wat de reden was voor haar toenmalige directeur om af te wijken van het beleid. Trajekt dient nadere inlichtingen te verstrekken.

8.14.[appellante] heeft voorts, onder verwijzing naar de Quickscan, aangevoerd dat over het geheel van de organisatie van Trajekt bezien, mannen beter worden beloond dan vrouwen en dat deze verschillen met name ontstaan bij indiensttreding. Volgens Trajekt is bij die constatering in de Quickscan geen rekening gehouden met het ervarings- en opleidingsniveau. Volgens Trajekt kunnen de verschillen zijn veroorzaakt doordat mannen vaker dan vrouwen aaneengesloten dienstverbanden hebben en geen, althans minder onderbrekingen in hun werkzame leven hebben door bijvoorbeeld de zorg voor kinderen. In ervaringsjaren scoren mannen ook vaker hoger, aldus Trajekt.

8.15.Uit dit, in algemene termen gevoerde verweer van Trajekt, blijkt niet dat de in de Quickscan geconstateerde ongelijkheid is terug te voeren op verschillen die niets van doen hebben met geslacht. Daar staat tegenover dat de Quickscan niet nader is gespecificeerd, zodat het voor Trajekt ook niet goed mogelijk is om zich gericht te verweren tegen de geconstateerde ongelijkheid. Thans kan het hof nog niet beoordelen of ter beslechting van dit geschil een nader onderzoek nodig is naar de beloning in de gehele organisatie van Trajekt, of dat kan worden volstaan met een nader onderzoek naar de tussen Trajekt en de maatman gemaakte afspraak. In ieder geval is het hof van oordeel dat hetgeen [appellante] hierover onder verwijzing naar de Quickscan heeft aangevoerd, in samenhang met hetgeen hiervoor is overwogen over de maatman, leidt tot de slotsom dat [appellante] voldoende feiten heeft gesteld in de zin van lid 12 van artikel 6:646 BW. 8.16.Uit het voorgaande volgt dat het hof behoefte heeft aan nadere inlichtingen van de zijde van Trajekt, zodat de zaak zal worden verwezen naar de rol voor een akte, waarna [appellante] bij antwoordakte daarop mag reageren.

9. De uitspraak Het hof: 9.1.verwijst de zaak naar de rol van 27 november 2012 voor akte aan de zijde van Trajekt met de hiervoor in 8.12 en 8.13 vermelde doeleinden, waarna [appellante] in de gelegenheid zal worden gesteld bij antwoordakte te reageren; 9.2.houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 november 2012.

93

LJN: BY4910,Sector kanton Rechtbank Groningen , 533724 CV EXPL 12-1112 Datum uitspraak: 18-10-2012 Datum publicatie: 04-12-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Opmerking(en): kennelijk onredelijk ontslag: beeindiging dienstverband omdat medewerkster in het onderwijs geen lid meer is van een bepaalde kerk zoals bij haar benoeming en gedurende het dienstverband is vereist. Ontslag is kennelijk onredelijk omdat de werkgever geen Vindplaats(en): JAR 2013, 21 PRG 2013, 35 Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK GRONINGEN Sector kanton Locatie Groningen Zaak\rolnummer: 533724 CV EXPL 12-1112 Vonnis d.d. 18 oktober 2012 inzake [naam], wonende te [plaatsnaam], eiser, hierna [A] te noemen, gemachtigde mr. A.A. Kootstra, advocaat te Groningen, tegen de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Vereniging voor Gereformeerd Primair Onderwijs Noordoost Nederland, gevestigd en kantoorhoudende te [plaatsnaam], gedaagde, hierna De Vereniging te noemen, gemachtigde H. Lamberink, algemeen directeur bij Y. PROCESGANG De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 12 april 2012 een comparitie van partijen bepaald. De comparitie is op 4 september 2012 gehouden in aanwezigheid van partijen (De Vereniging deugdelijk vertegenwoordigd) en de gemachtigden van partijen. Van hetgeen ter zitting is verklaard, heeft de griffier aantekeningen gemaakt. Vonnis is bepaald op heden.

OVERWEGINGEN de feiten De kantonrechter gaat uit van de navolgende feiten.

1.1 [A], geboren [datum] 1954, is per 7 oktober 1996 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van De Vereniging. Met ingang van 1 december 2006 is zij door De Vereniging voor onbepaalde tijd benoemd tot onderwijsassistent en administratief

94

medewerkerster aan de [school] te [plaatsnaam]. Op het dienstverband is de CAO PO van toepassing.

1.2 De statuten van De Vereniging luiden, voor zover hier van belang, als volgt: “ Artikel 2 Grondslag 1. De vereniging heeft als grondslag de Heilige Schrift als het onfeilbaar Woord van God. 2. Daarbij onderschrijft zij geheel en onvoorwaardelijk de Drie Formulieren van Eenheid zoals deze geleerd worden in de Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt).” “ Artikel 10 Personeel Elk lid van het personeel in dienst van het bestuur, moet belijdend lid zijn van een van de Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt). Bij de aanvaarding van zijn benoeming ondertekent elk lid van het personeel de verklaring, dat hij instemt met de grondslag van de vereniging, genoemd in artikel 2 van deze statuten. ” 1.3 In de akte van benoeming waarbij [A] is aangesteld voor de periode vanaf 7 oktober 1996 tot uiterlijk 1 augustus 2007, door [A] getekend op 4 december 2006, heeft zij verklaard lid te zijn van één van de Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt) in Nederland en in te stemmen met de grondslag en het doel van de rechtspersoon, zoals vermeld in de statuten.

1.4 In de akte van benoeming waarbij [A] is aangesteld voor onbepaalde tijd vanaf 1 januari 2007, door [A] getekend op 22 maart 2007, heeft zij wederom verklaard lid te zijn van één van de Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt) in Nederland en in te stemmen met de grondslag en het doel van de rechtspersoon, zoals vermeld in de statuten. In deze akte is opgenomen dat het niet langer lid zijn van een van de kerken wordt aangemerkt als een grond voor ontslag.

1.5 [A] werkte acht uur per week als administratief medewerkerster en acht uur per week als klassenassistente in de onderbouw. Voor vier uur per week heeft zij BAPO. Het laatstelijk verdiende salaris bedroeg € 1.016,69 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten zoals een eindejaarsuitkering.

1.6 In november 2010 heeft [A] bij haar locatiedirecteur navraag gedaan naar het beleid van De Vereniging aangaande het kerklidmaatschap. Begin 2011 heeft de algemeen directeur laten weten dat het beleid van De Vereniging, dat het niet langer lid zijn van een van de kerken een grondslag vormt voor ontslag, wordt gehandhaafd.

1.7 Begin maart 2011 heeft [A] haar lidmaatschap van de vrijgemaakte Gereformeerde Kerk opgezegd.

1.8 Bij brief van 22 maart 2011 heeft De Vereniging aan [A] bericht voornemens te zijn om haar per 1 augustus 2011 te ontslaan vanwege het feit dat zij niet langer lid is van een kerkelijke gemeente behorend tot de Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt) of de Christelijke Gereformeerde Kerken.

1.9 Bij brief van 2 april 2011 heeft [A] aan De Vereniging laten weten het niet eens te zijn met haar voornemen.

1.10 Tussen partijen heeft vervolgens een gesprek plaatsgevonden om een bevredigende oplossing voor de ontstane situatie te bespreken. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen.

1.11 Bij besluit van 19 mei 2011 heeft De Vereniging [A] per 1 september 2011 ontslagen op grond van artikel 3.8 lid 7 van de CAO, namelijk het feit dat zij niet langer voldoet aan de benoemingseisen zoals die gelden binnen De Vereniging.

95

1.12 Op 14 oktober 2011 heeft de Commissie van Beroep voor het gereformeerd onderwijs het door [A] ingestelde beroep tegen het haar betreffende ontslagbesluit van 19 mei 2011 ongegrond verklaard. de vordering 2.1 [A] vordert (samengevat) om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat het door De Vereniging aan haar verleende ontslag kennelijk onredelijk is. Voorts vordert zij primair De Vereniging te veroordelen de arbeidsovereenkomst binnen 2 dagen na het vonnis te herstellen onder verbeurte van een dwangsom, alsmede haar te veroordelen tot betaling van het salaris vanaf 1 september 2011 totdat de arbeidsovereenkomst is hersteld, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Subsidiair vordert [A] dat De Vereniging wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding ex artikel 7:681 BW, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [A] vordert dat De Vereniging wordt veroordeeld in de kosten van de procedure. de standpunten van partijen 3.1 [A] legt naast de vaststaande feiten het navolgende aan haar vordering ten grondslag. [A] stelt dat zij op 22 maart 2007, bij het tekenen van de tweede akte van benoeming, niet heeft kunnen overzien dat zij met een mogelijk uittreden bij de Gereformeerde Kerk (vrijgemaakt) ook haar baan zou gaan verliezen. [A] stemt nog steeds in met de grondslag en het doel van De Vereniging. De Vereniging heeft zich hiervan niet vergewist. Er is sprake van een verboden onderscheid op grond van godsdienst en levensovertuiging. De Vereniging voert haar beleid bovendien niet consequent en consistent uit. De gevolgen van het ontslag zijn voor [A] aanzienlijk.

3.2 De Vereniging voert verweer. Om het doel als omschreven in artikel 2 van de statuten te kunnen bereiken wordt van elk lid en elk personeelslid vereist dat zij belijdend lid zijn van ĂŠĂŠn van de vrijgemaakte Gereformeerde Kerken of Christelijk Gereformeerde Kerken. Deze kerkelijke binding is noodzakelijk om de gereformeerde identiteit van de organisatie en het onderwijs te waarborgen. Het leden- en benoemingsbeleid wordt consequent en consistent gehandhaafd. De Vereniging heeft de negatieve gevolgen van het ontslag voor [A] willen ondervangen door het aanbieden van een outplacementtraject.

3.3 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. de beoordeling 4.1 In deze zaak gaat het, kort gezegd, om de vraag of er sprake is van een kennelijke onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst van [A] door De Vereniging. [A] stelt dat de kennelijke onredelijkheid ten eerste is gelegen in de reden van de opzegging en ten tweede in de gevolgen van de opzegging.

4.2 Ten aanzien van de reden van het ontslag van [A] voor De Vereniging, het feit dat [A] sinds maart 2011 geen lid meer is van een vrijgemaakte Gereformeerde Kerk of van een Christelijk Gereformeerde Kerk, overweegt de kantonrechter het navolgende.

4.3 Het lidmaatschapsvereiste is neergelegd in de statuten van De Vereniging en in de akte van benoeming van [A]. Op grond van artikel 1 lid 1 en artikel 5 lid 1 van de Algemene Wet Gelijke Behandeling (Awgb) is onderscheid op grond van godsdienst of levensovertuiging bij het aangaan of beĂŤindigen van een arbeidsverhouding verboden.

Dit verbod laat volgens lid 2 van artikel 5 Awgb onverlet de vrijheid van een instelling van bijzonder onderwijs om eisen te stellen aan de vervulling van een functie die, gelet

96

op het doel van de instelling nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag, waarbij deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksualiteit of burgerlijke staat.

4.4 De kantonrechter overweegt dat de rechter grote terughoudendheid past bij de beoordeling of bepaalde eisen nodig zijn voor de verwezenlijking van die grondslag, als bij de uitleg van dergelijke eisen van godsdienstige of levensbeschouwelijke aard, alsmede bij de beoordeling of in een concreet geval is voldaan aan dergelijke eisen. Deze beoordelingen en deze uitleg komen in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden, toe aan de instelling zelf (Gerechtshof Amsterdam, 6 september 2011, LJN BR6764).

4.5 De Vereniging heeft aangevoerd dat alleen belijdende leden van een van deze kerken bij haar in dienst kunnen komen en blijven. Deze kerkelijke binding hanteert zij als waarborg voor de gereformeerde identiteit van de organisatie en het te geven onderwijs conform haar statutaire doel. De Vereniging heeft daarbij opgemerkt dat de functies van [A] ondersteunend van aard zijn, maar dat ook in die functies de gereformeerde identiteit leidend dient te zijn. Het gereformeerde geloof is binnen De Vereniging de leidraad voor al het handelen van het personeel van de organisatie, bijvoorbeeld in contact met leerlingen, ouders en collega‟s. Met het beëindigen van haar lidmaatschap van de vrijgemaakte Gereformeerde kerk heeft [A] afstand genomen van de Gereformeerde leer.

Bovendien is zij gastlid geworden van een Baptistengemeente waarbij de leer op belangrijke punten niet overeenkomt met de Gereformeerde leer.

4.6 De kantonrechter overweegt dat De Vereniging voldoende uiteen heeft gezet dat de eis van een lidmaatschap van een van de vrijgemaakte Gereformeerde of Christelijk Gereformeerde kerken door haar nodig wordt geacht voor de verwezenlijking van de grondslag van De Vereniging zoals dat is omschreven in haar statuten. De eis van het kerklidmaatschap is neergelegd in de statuten van De Vereniging en in de op 22 maart 2007 ondertekende akte van benoeming is dat ook expliciet opgenomen. Voorts is in januari 2011 aan [A] medegedeeld dat De Vereniging haar beleid, inhoudende dat het niet langer lid zijn van een van de vrijgemaakte Gereformeerde of Christelijke Gereformeerde Kerken, handhaaft en dat dit een grond voor vormt voor ontslag en dat zij niet zou instemmen met een uitzendconstructie of iets dergelijks. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat [A], anders dan zij stelt, wel degelijk op de hoogte was van het feit dat de beëindiging van het lidmaatschap van de vrijgemaakte Gerformeerde Kerk zou (kunnen) leiden tot beëindiging van haar dienstverband.

4.7 Wel heeft de rechter zonder de eerder genoemde terughoudendheid te beoordelen of de instelling die in een concreet geval aan iemand een bepaalde eis van godsdienstige of levensbeschouwelijke aard voor het aangaan en behoud van een dienstverband stelt, bij het stellen van die eis willekeurig handelt. [A] heeft gesteld dat De Vereniging haar benoemingsbeleid niet consequent hanteert. Zij heeft daarbij gewezen op twee medewerkers die in het verleden werkzaam zijn geweest bij De Vereniging ook geen lid waren van een van de vrijgemaakte Gerformeerde of Christelijk Gereformeerde kerken.

De Vereniging heeft vervolgens onweersproken aangevoerd dat deze personen via externe organisaties vanwege hun expertise zijn ingezet en dat de inleenconstructies een tijdelijk karakter hadden. Niet gebleken is dat er bij De Vereniging zelf dienstverbanden (hebben) bestaan waarbij medewerkers niet voldeden aan het vereiste lidmaatschap.

Voorts heeft [A] aangevoerd dat De Vereniging niet consistent is in de uitvoering van haar beleid nu zij [A] heeft laten doorwerken na de aanzegging van het ontslag terwijl zij op dat moment geen lid meer was van een kerk zoals door De Vereniging wordt geëist.

De kantonrechter is van oordeel dat De Vereniging adequaat heeft gehandeld door nadat zij heeft kennisgenomen van het beëindigde lidmaatschap van [A] diezelfde maand is overgegaan tot het aanzeggen van het ontslag. Een schorsing moet worden gezien als een uiterst middel. De kantonrechter acht het respectabel dat De Vereniging heeft

97

besloten om [A] gezien haar belangen in de periode tot het einde van het dienstverband te laten werken.

4.8 De kantonrechter is gelet op het voorgaande van oordeel dat De Vereniging de dienstbetrekking met [A] mocht beëindigen toen zij niet langer lid was van een vrijgemaakte Gereformeerde of Christelijk Gereformeerde Kerk. Dat neemt niet weg dat deze opzegging toch in zijn gevolgen kennelijk onredelijk kan zijn, hetgeen [A] als tweede argument heeft aangevoerd.

4.9 Bij de beoordeling van een op artikel 7:681 lid 1 en 2 BW gebaseerde vordering dient eerst aan de hand van de omstandigheden, tezamen en in onderling verband, bezien te worden vastgesteld dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag voordat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend (HR 27 november 2009, NJ 2010, 493).

4.10 Bij het antwoord op de vraag of een verleend ontslag kennelijk onredelijk is vanwege het gevolgencriterium dienen volgens vaste rechtspraak alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag te worden meegewogen. Daarbij kunnen verschillende aspecten een rol spelen, zoals de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer, diens vooruitzichten op ander werk en de hoogte van het salaris. Ook de redenen voor en de bijzonderheden rond het ontslag moeten worden vastgesteld en worden gewogen. Van belang is tevens of aan de werknemer een vergoeding is toegekend. Het enkele feit dat een vergoeding ontbreekt zoals in dit geval, maakt het ontslag niet kennelijk onredelijk. Het hangt af van alle door de rechter vastgestelde omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de maatstaf dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

4.11 [A] was ten tijde van het ontslag 57 jaar en 15 jaar in dienst bij De Vereniging. Op het functioneren van [A] heeft De Vereniging niets aangemerkt. De Vereniging had gelet op haar beleid een redelijk en in rechte te respecteren belang om tot beëindiging van het dienstverband met [A] over te gaan. Daartegenover staat dat [A] wist dat haar keuze ontslag met zich mee zou kunnen brengen. Voor de opzegging van haar kerklidmaatschap heeft zij hier met de locatiedirecteur over gesproken. Na de ontslagaanzegging heeft, op verzoek van [A], een gesprek tussen partijen plaatsgevonden om samen te zoeken naar een bevredigende oplossing. Het had op de weg van De Vereniging gelegen dit gesprek initiëren voor de ontslagaanzegging. De kantonrechter acht genoegzaam aannemelijk dat de kansen op een andere baan, gelet op de leeftijd van [A], als voorzienbaar ongunstig moeten worden ingeschat. Niet gesteld of gebleken is dat [A] reëel voordoende kansen op ander werk heeft laten lopen. Het is tevens aannemelijk dat [A] gedurende langere tijd is aangewezen op een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet, waardoor zij tevens met een aanzienlijke teruggang in inkomsten zal worden geconfronteerd. De Vereniging heeft geen financiële voorziening getroffen voor [A] waar het de gevolgen van het ontslag betreft. De kantonrechter overweegt dat dit is in gegeven door de houding van [A], die alleen behoud van haar baan wilde en De Vereniging haar dat niet kon bieden.

4.12 Gelet op alle hiervoor vermelde omstandigheden, in samenhang bezien, is de kantonrechter van mening dat de gevolgen van de opzegging voor [A] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van De Vereniging bij de opzegging. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat de opzegging op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 onder b BW als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. De gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden gegeven.

4.13 In de vorenstaande overwegingen heeft de kantonrechter geoordeeld dat De Vereniging geen verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de beslissing om [A] te ontslaan nu zij geen lid meer is van een (vrijgemaakte) Gerformeerde of Christelijk

98

Gereformeerde Kerk. Het primair gevorderde herstel de dienstbetrekking zal dan ook worden afgewezen.

4.14 Subsidiair heeft [A] een schadevergoeding ex artikel 7:681 BW gevorderd. [A] heeft gesteld de hoogte van haar inkomens- en pensioenschade niet te kunnen overzien en daarom een vergoeding op te maken bij staat gevorderd. De kantonrechter overweegt dat in beginsel een verwijzing naar de schadestaatprocedure slechts dan pas dient plaats te vinden indien de schadefactoren nog niet volledig bekend zijn en het daardoor onmogelijk is om de schadeomvang vast te stellen.

4.15 De kantonrechter zal conform de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot schadebegroting in geval van een kennelijke onredelijke opzegging, de schade op de voet van artikel 6:97 BW begroten. Daarbij overweegt de kantonrechter het volgende. Bij de bepaling van de hoogte van de financiële voorziening houdt de kantonrechter rekening met alle hiervoor besproken omstandigheden, die hebben geleid tot het oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. De schadevergoeding dient er toe aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij in zijn verplichting om als goed werkgever te handelen.

4.16 Naar het oordeel van de kantonrechter had het onderhavige ontslag de toets der kritiek wel kunnen doorstaan indien De Vereniging aan [A] een bedrag als schadevergoeding had betaald ter tegemoetkoming in de te verwachten inkomensterugval in verband met de toekenning van een werkloosheidsuitkering.

Uitgaande van het salaris van [A] vermeerderd met de vakantietoeslag en eindejaarsuitkering, de leeftijd van [A] en de duur van het dienstverband, is een vergoeding van € 300,00 bruto per maand gedurende 24 maanden als aanvulling op de WW-uitkering een zodanige voorziening dat daarmee naar het oordeel van de kantonrechter het kennelijk onredelijk karakter aan het ontslag wordt ontnomen. De kantonrechter zal het bedrag van € 7.200,00 bruto toewijzen als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag.

4.17 De Vereniging wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.

BESLISSING De kantonrechter: - verklaart voor recht dat het door De Vereniging aan [A] gegeven ontslag per 1 september 2011 kennelijk onredelijk is ex artikel 7:681 BW; - veroordeelt De Vereniging tot betaling van een bedrag van € 7.200,00 bruto als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag; - veroordeelt De Vereniging tevens in de kosten van het geding tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 73,00 aan griffierecht, € 94,21 aan explootkosten en € 300,00 aan gemachtigdensalaris; - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. B. van den Bosch, kantonrechter, en op 18 oktober 2012 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier. typ: jc

99

LJN: BY2140,Sector kanton Rechtbank Groningen , 543896 VV EXPL 12-21 Datum uitspraak: 11-06-2012 Datum publicatie: 02-11-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Opmerking(en): bewuste ontslagname? onderzoeksplicht werkgever; zie ook 544458 EJ VERZ 12-43 Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK GRONINGEN Sector kanton Locatie Winschoten Zaak\rolnummer: 543896 VV EXPL 12-21 Vonnis in kort geding van 11 juni 2012 inzake [A], wonende te Stadskanaal, eiseres, hierna [A] te noemen, gemachtigde: mr. J.M.M. Bakker, als jurist werkzaam bij DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V., gevestigd te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap Benco B.V., m.h.o.d.n. Flexjob, gevestigd en zaakdoende te (9501 AA) Stadskanaal, Azielaan 22, gedaagde, hierna Benco te noemen, gemachtigde. Mr. H.J. Hoekman, advocaat ten kantore van Hoekman Advocaten, gevestigd te Stadskanaal.

PROCESGANG Op de in de inleidende dagvaarding genoemde gronden heeft [A] gevorderd dat Flexjob bij wijze van voorlopige voorziening wordt veroordeeld: A. [A] in de gelegenheid te stellen een bedrijfsarts te consulteren en indien en voor zover hersteld toe te laten tot haar werkplek, één en ander op straffe van een dwangsom; B. aan [A] op de overeengekomen tijdstippen te voldoen het verschuldigde salaris en vakantiegeld vanaf 18 april 2012 totdat rechtsgeldig een einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50 % als bedoeld in artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (BW); C. tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 357,00; D. tot betaling van de wettelijke rente over de hiervoor vermelde bedragen; E. tot betaling van de proceskosten, het salaris van de gemachtigde van [A] en de kosten van het deskundigenoordeel van UWV van € 50,00 daaronder begrepen.

De zaak is op 29 mei 2012 mondeling behandeld, gelijktijdig met het door Flexjob ingediende verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. Partijen (Flexjob deugdelijk vertegenwoordigd door de directeur [B]) zijn ter zitting verschenen en werden bijgestaan door hun gemachtigde.

100

Voorafgaand aan de zitting heeft zowel [A] als Flexjob producties in het geding gebracht.

Ter zitting hebben partijen hun wederzijdse standpunten (nader) uiteen gezet, waarbij namens Flexjob een pleitnota is overgelegd. [A] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling haar vordering als hiervoor onder A vermeld ingetrokken. Van het verhandelde is door de griffier aantekening gehouden.

Ten slotte is vonnis bepaald, waarvan de uitspraak is vastgesteld op heden.

OVERWEGINGEN 1. De feiten 1.1. Met ingang van [begin 2012] is [A] bij Flexjob werkzaam als intercedente op basis van een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van een jaar tegen een brutosalaris van € 1.774,50 per maand, te verhogen met 8 % vakantietoeslag en negentien vakantiedagen. In de overeenkomst is geen tussentijds opzegbeding opgenomen.

1.2. Eén van de taken van een intercedente bij Flexjob is het benaderen van potentiële opdrachtgevers voor mogelijke vacatures voor uitzendkrachten van Flexjob.

1.3. Tot 17 april 2012 heeft [A] haar werkzaamheden naar volle tevredenheid van Flexjob verricht.

1.4. Op 17 april 2012 is [A] na onenigheid met [B] over de uitvoering van haar werkzaamheden en na vragen van [B] omtrent het nemen van actie op vacatures een half uur voor het einde van haar werkdag vertrokken. Daaraan voorafgaand heeft zij tegen [B] gezegd: Nou, dat ga ik dus niet doen. Ik heb het namelijk al een tijdje gehad met deze baan en dit werk. Dit werk is niks voor mij. Ik wil dit ook niet meer en stop ermee. Ik heb er geen zin meer in. Ik heb het hier gezien en ga weg.

1.5. Op 19 april 2012 heeft [A] een brief van18 april 2012 van Flexjob ontvangen. In de brief is het volgende vermeld: Hierbij bevestig ik het door u zelf genomen ontslag per 17 april 2012.

U heeft aangegeven per direct vanaf genoemde datum in het geheel niet meer werkzaam te willen zijn voor Flexjob. […]

1.6. Op 20 april 2012 heeft Flexjob een brief van [A] ontvangen waarin zij heeft aangegeven dat zij geen ontslag heeft genomen en dat zij niet akkoord gaat met de bevestiging die Flexjob haar heeft gestuurd. Verder heeft [A] Flexjob er in de brief op gewezen dat zij zich op 18 april om 7:56 uur per WhatsApp-bericht bij [B] heeft ziek gemeld. Ten slotte heeft [A] Flexjob aangesproken op doorbetaling van loon.

1.7. Bij brief van 27 april 2012 heeft de gemachtigde van [A] voormeld standpunt van [A] herhaald. Daaraan is toegevoegd dat [A] wil overleggen met een bedrijfsarts en dat zij zich beschikbaar houdt voor haar werkzaamheden indien en voor zover zij is hersteld.

101

Verder heeft de gemachtigde Flexjob gesommeerd het loon voor de maand april binnen veertien dagen te voldoen.

1.8. Op 8 mei 2012 heeft [A] het loon tot en met 17 april 2012 van Flexjob ontvangen.

2. Het geschil 2.1. Partijen zijn in essentie in geschil over het antwoord op de vraag of sprake is van een weloverwogen ontslagname door [A] op 17 april 2012.

2.2. Waar nodig zal hierna nader op de stellingen van partijen worden ingegaan.

3. De beoordeling 3.1. De aard van de vordering brengt mee dat [A] daarbij een spoedeisend belang heeft.

3.2. Voor toewijzing van de door [A] gevorderde voorziening is van belang het antwoord op de vraag of er een gerede kans bestaat dat de bodemrechter, indien zijn oordeel wordt gevraagd, zal oordelen dat geen sprake is van beëindiging van het dienstverband op 17 april 2012. Deze vraag dient te worden beantwoord op basis van de thans gepresenteerde feiten en omstandigheden. De kantonrechter overweegt daaromtrent als volgt.

3.3. De kantonrechter stelt voorop dat er volgens vaste jurisprudentie bij ontslagname door een werknemer sprake moet zijn van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer waaruit blijkt dat deze de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wenst. Daarbij rust op de werkgever een bijzondere onderzoeksplicht, waarbij de werkgever zich er met de nodige zorgvuldigheid van moet vergewissen dat de werknemer de beëindiging met alle daaraan verbonden nadelige gevolgen daadwerkelijk wenst. Deze onderzoeksplicht drukt te meer in het geval de werknemer, op het moment van zijn uitlatingen, niet in staat was zijn wil te bepalen vanwege een hevige gemoedsbeweging. Dit vereiste van de onderzoeksplicht dient ertoe de werknemer te behoeden voor de ernstige gevolgen die vrijwillige beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan hebben voor de ontslagbescherming en de aanspraken ingevolge de socialezekerheidswetgeving.

3.4. Hoewel partijen op punten verschillen in hun lezing, is niet in geschil dat [A] en [B] op 17 april 2012 van mening verschilden over bepaalde door [A] uit te voeren werkzaamheden. Verder is tussen partijen niet in geschil dat [A] zich vervolgens op die dag heeft uitgelaten in de zin als hiervoor omschreven onder rechtsoverweging 1.3.

3.5. Flexjob heeft gesteld dat zij de uitlatingen van [A] gevolgd door haar daadwerkelijk vertrek heeft mogen opvatten als uitdrukkelijke en ondubbelzinnige ontslagname. Te meer, nu [A] te kennen gaf dat haar besluit vast stond nadat [B] haar had gevraagd of ze dit nu wel zou doen.

3.6. [A] betwist uitdrukkelijk de intentie te hebben gehad ontslag te nemen. Zij heeft gesteld dat zij op het moment van haar uitlatingen geïrriteerd was en zich geprovoceerd en geïntimideerd voelde door de vragen die [B]haar telkens stelde, terwijl zij druk bezig was met werkzaamheden die in haar ogen meer prioriteit hadden. Uiteindelijk trok zij die situatie met [B]niet meer en heeft er voor de rest van (alleen) die dag – na overigens het voltooien van de werkzaamheden waar ze mee bezig was - de brui aan gegeven, aldus [A]. Dat [A] geen ontslag heeft genomen blijkt volgens haar ook uit het feit dat zij zich de daarop volgende dag per WhatsApp-bericht heeft ziek gemeld.

102

3.7. Al aangenomen dat [A] zich aldus heeft uitgelaten dat sprake was van een ontslagname, moeten de desbetreffende uitlatingen naar het oordeel van de kantonrechter worden beoordeeld tegen de achtergrond van voormelde jurisprudentie en de situatie zoals die zich op 17 april 2012 tussen partijen heeft afgespeeld.

3.8. Dat sprake was van een gespannen en geïrriteerde toestand, zoals uit de verklaringen van [A] volgt, is door Flexjob ter zitting bevestigd. Tegen die achtergrond had Flexjob naar het oordeel van de kantonrechter moeten onderzoeken of het handelen van [A] werkelijk overeenstemde met haar wil, of [A] zich realiseerde wat de consequenties van haar handelen waren en haar in ieder geval nog enige tijd in de gelegenheid moeten stellen om op haar uitingen terug te komen. Flexjob heeft in dit verband gesteld dat zij [A] heeft gevraagd of zij het wel zeker wist en dat [A] daarop te kennen heeft gegeven dat haar besluit vast stond. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Flexjob in het kader van de op haar rustende onderzoeksplicht, om zich er met de nodige zorgvuldigheid van te vergewissen dat [A] daadwerkelijk beëindiging van het dienstverband wenst, met deze enkele vraag ten tijde van de met spanning geladen situatie echter niet kunnen volstaan. Door verder niets te doen, heeft Flexjob haar onderzoeksplicht geschonden.

3.9. Bovendien heeft [A] gesteld dat zij zich op 18 april 2012 heeft ziek gemeld per WhatsApp-bericht. Aan de stelling dat Flexjob dit bericht niet heeft ontvangen gaat de kantonrechter als onvoldoende onderbouwd voorbij. Uit het ter zake door [A] als productie 2 bij dagvaarding overgelegde productie blijkt immers dat er naast het bericht twee vinkjes zijn geplaatst. Op grond hiervan kan zonder meer worden aangenomen dat het bericht succesvol is afgeleverd op het apparaat van [B]. In dit licht had Flexjob haar stelling dat het bericht niet door haar is ontvangen dan ook meer handen en voeten moeten geven. Nu zij dit heeft nagelaten, houdt de kantonrechter het er voor dat deze ziekmelding Flexjob heeft bereikt. Los van de vraag of deze wijze van communicatie de geëigende weg is voor een ziekmelding, had Flexjob hieruit kunnen en ook moeten afleiden dat [A] geen ontslag beoogde.

3.10. Gelet op voorgaande rechtsoverwegingen acht de kantonrechter de gerede kans aanwezig dat de bodemrechter zal oordelen dat er in dit geval geen sprake is geweest van een weloverwogen ontslagname en aldus van een rechtsgeldig einde van het dienstverband op 17 april 2012. Dit betekent dat de vordering tot doorbetaling van loon vanaf 18 april 2012 tot de dag dat het dienstverband rechtsgeldig zal eindigen zal worden toegewezen. Ook de (neven)vorderingen ter zake van de wettelijke verhoging en rente zijn toewijsbaar. De kantonrechter acht evenwel termen aanwezig om de wettelijke verhoging conform artikel 7:625 BW te beperken tot maximaal 10 %.

3.1. Voorts heeft [A] nog gesproken over de onterechte inhouding van een bedrag van € 56,00 op haar loon in verband met kaarten voor een voorstelling. De kantonrechter zal hieraan voorbijgaan, omdat een vordering ter zake niet in het petitum van de dagvaarding is vermeld.

3.11. De vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten hangt in zodanige mate samen met de loonvordering, die naar haar aard al spoedeisend is, dat de kantonrechter ook deze vordering in dit kort geding zal beoordelen. Op grond van de gedingstukken is genoegzaam aannemelijk geworden dat de in het geding zijnde buitengerechtelijke incassowerkzaamheden naar aard, omvang en daarmee samenhangende kosten als redelijk kunnen worden aangemerkt. De vordering ter zake zal daarom worden toegewezen. De hierover gevorderde rente komt niet voor toewijzing in aanmerking, omdat [A] niet heeft gesteld dat die kosten al daadwerkelijk zijn betaald aan de gemachtigde.

103

3.12. Flexjob zal ten slotte als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De in dat verband gevorderde kosten van het deskundigenoordeel van het UWV zullen worden afgewezen, omdat hiervoor geen grondslag laat staan onderbouwing is genoemd in het lichaam van de dagvaarding.

BESLISSING IN KORT GEDING De kantonrechter: - veroordeelt Flexjob om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [A] op de overeenkomen tijdstippen te betalen het verschuldigde salaris en vakantiegeld vanaf 18 april 2012 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, voor zover achterstallig te vermeerderen met de wettelijke verhoging van maximaal 10 % als bedoeld in artikel 7:625 BW; - veroordeelt Flexjob om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [A] te betalen de wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging vanaf datum opeisbaarheid totdat de dag der algehele voldoening; - veroordeelt Flexjob om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [A] te betalen een bedrag van € 357,00 aan buitengerechtelijke incassokosten; - veroordeelt Flexjob tevens in de kosten van het geding, aan de zijde van [A] tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 73,00 aan griffierecht, € 90,63 aan explootkosten en € 400,00 voor salaris van de gemachtigde; - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af - voor zover nodig - het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.Tj. Terpstra, kantonrechter, en op 11 juni 2012 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier. typ: mb

104

LJN: BX7261, Rechtbank Rotterdam , 405284 / KG ZA 12-555 Datum uitspraak: 29-08-2012 Datum publicatie: 13-09-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Inhoudsindicatie: Opheffen beslag (in conventie). Geldvordering (in reconventie). Relatiebeding overtreden in verband met uitlatingen op facebook.

Boetebeding. Herbegroting.

Vindplaats(en): JAR 2013, 26 m. nt. mr. dr. A.F. Bungener RAR 2012, 166 Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 405284 / KG ZA 12-555 Vonnis in kort geding van 29 augustus 2012 in de zaak van [eiser], wonende te Rotterdam, eiser in conventie, verweerder in reconventie, advocaat mr. M. Hoogenboom te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GOSH SPORTS & HEALTHCLUB B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. B.J. Nauta te Barendrecht.

Partijen zullen hierna [eiser] en Gosh genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding d.d. 31 juli 2012, met producties 1 en 2 - producties 3 en 4, van [eiser] - producties D en 1 tot en met 10 van Gosh - conclusie van eis in reconventie, met producties 11 tot en met 16 - producties 17 tot en met 21 van Gosh - de mondelinge behandeling op 15 augustus 2012 - de pleitnota van Gosh - de pleitnota van [eiser] - een faxbericht d.d. 22 augustus 2012, met twee ongenummerde producties, van Gosh.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

105

2. De feiten 2.1. Gosh exploiteert een sport-/fitnessschool aan [adres]. Thans zijn aandeelhouders van Gosh - direct of indirect - de heer [A] (70%) en [B] (30%). De heer [A] (hierna: [A]) is enig aandeelhouder en bestuurder van [X].

2.2. [eiser] is in 1997 in dienst getreden bij een rechtsvoorganger van Gosh en op 1 november 2006 bij Gosh. [eiser] is bij de oprichting van Gosh betrokken geweest. Hij vervulde bij Gosh laatstelijk de functie van directeur. In augustus 2011 is het dienstverband tussen [eiser] en Gosh met wederzijds goedvinden per 1 december 2011 beëindigd. [eiser] hield tot medio, althans eind 2011, al dan niet via [Y], 20% van de aandelen in Gosh. [eiser] is enig aandeelhouder en bestuurder van [Y] [eiser] heeft een eigen facebookpagina.

2.3. In het kader van de beëindiging van de arbeidsrechtelijke en vennootschapsrechtelijke verhouding tussen [eiser] en Gosh hebben partijen schriftelijke afspraken gemaakt.

2.3.1. Partijen hebben daartoe op 31 augustus 2011 een vaststellingsovereenkomst getekend (hierna: de vaststellingsovereenkomst), waarin, voor zover thans relevant, het volgende staat vermeld: “15 Deze overeenkomst maakt deel uit van afspraken, welke per e-mails d.d. 29 en 30 augustus 2011 en daarna door (…) mr. Hoogenboom van DEH Advocaten en de heer [C] van JMH Maatschap van Adviseurs namens partijen over en weer zijn bevestigd.”

2.3.2. De in de vaststellingsovereenkomst bedoelde afspraken die tussen partijen per email zijn gemaakt, zijn o.a. opgenomen in een e-mail van 29 augustus 2011 te 16:58 uur van de advocaat van [eiser] aan de adviseur van Gosh, waarvan de inhoud, voor zover thans relevant, als volgt luidt: “3. gedurende een periode van 12 maanden na het aangaan van deze overeenkomst zal mijn cliënt(e) in Rotterdam-Zuid geen concurrerende activiteiten met Gosh uitvoeren; (…)

5. mijn cliënt(e) zal gedurende een periode van 12 maanden na het aangaan van deze overeenkomst geen personeel of klanten van Gosh benaderen voor zakelijke doeleinden. (…)

6. Overtreding van de punten 3 (…) en 5 resulteert voor de betrokkene(n) in een boete van € 5.000,00 per keer; (…)”.

Het onder 5. opgenomen beding wordt hierna het relatiebeding genoemd, het onder 6. opgenomen beding het boetebeding. Kort na het tekenen van de vaststellingsovereenkomst zijn de aandelen die [eiser] (direct of indirect) in Gosh hield bij notariële akte geleverd aan - naar de voorzieningenrechter aanneemt - [A], Nooitgedagt en/of hun persoonlijke houdstermaatschappijen.

2.4. In een e-mail van 28 augustus 2011 te 10:37 uur van [eiser] aan de adviseur van Gosh staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld: “5. Is akkoord, maar voor privé / vriendschappelijke contacten wil ik personeel wel kunnen benaderen / spreken. Evenals klanten mij vriendschappelijke benaderen voor een gesprek of een bericht sturen via o.a. social media. Dan lijkt het me logisch dat ik privé mag reageren. Na 12 maanden wil ik er vanaf zijn. (…)”.

106

2.5. [Y] en [Z] hebben bij notariële akte van 24 februari 2012 de te Rotterdam gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid The Training Room B.V. opgericht (hierna ook: The Training Room). Beide vennootschappen houden 50% van de aandelen in en zijn bestuurder van The Training Room B.V. The Training Room B.V. exploiteert een sport-/fitnessschool met de nadruk op „personal training‟. The Training Room B.V. heeft op 10 april 2012 haar deuren aan [adres] geopend. The Training Room B.V. heeft een eigen facebookpagina.

2.6. Aan Gosh was tot 1 maart 2012 als werknemer verbonden de heer [D] (hierna: [D]). De arbeidsovereenkomst tussen [D] en Gosh is per genoemde datum langs gerechtelijke weg ontbonden. [D] is enig aandeelhouder en bestuurder van [Z] [Z] is opgericht bij notariële akte van 24 februari 2012.

2.7. In een e-mail van 17 april 2012 te 02:36:11 uur van [A] aan [eiser] met als onderwerp „schending afspraken vaststellingsovereenkomst‟ staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld: “(…) (…) 16 april 2012 (…)

Mij werd onlangs bekend dat jij inmiddels een eigen sport-/fitnessschool in Kralingen bent begonnen die op 10 april jl. haar deuren heeft geopend.

Ik wil je in dat verband wijzen op de afspraken die wij eind augustus 2011 met elkaar hebben gemaakt en deel uitmaken van de door ons ondertekende vaststellingsovereenkomst. Zo is overeengekomen dat jij gedurende een periode van 12 maanden na het aangaan van de overeenkomst geen personeel of klanten van Gosh zou benaderen voor zakelijke doeleinden. Mij is ter ore gekomen dat jij thans zaken doet met [D] en dat jij een groot aantal leden voor zakelijke doeleinden hebt benaderd.

Hiermee heb jij je niet gehouden aan de gemaakte afspraken en heb ik recht op een opeisbare boete van € 5.000,00 per keer dat jij de gemaakte afspraken overtreedt.

Ik verzoek en sommeer jou de samenwerking met [D] met onmiddellijke ingang te staken en de klanten van Gosh (…) niet meer te benaderen voor zakelijke doeleinden.

Aangezien jij je niet hebt gehouden aan onze afspraken, ben jij een boetebedrag aan ons verschuldigd geraakt. Ik verzoek jou dan ook een bedrag van € 50.000,00 aan ons te betalen als voorschot op de door ons geleden en nog te lijden schade. Verder zie ik graag vóór vrijdag 20 april a.s. een lijst tegemoet van klanten van Gosh die inmiddels al door jou zijn benaderd en verzoek ik je schriftelijk aan te geven welke andere afspraken eventueel eveneens door jou zijn geschonden.

Ik zal jou deze brief per aangetekende post en per e-mail verzenden. (…)”.

2.8. Op verzoek van Gosh zijn, na daartoe op 18 juni 2012 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, op 25 juni 2012, voor zover in het kader van dit kort geding van belang, ten laste van [eiser] onder de naamloze vennootschap ING Bank N.V. en de coöperatie Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A. conservatoir derdenbeslag gelegd (hierna: de beslagen). Het bedrag waarvoor verlof voor het leggen van deze en andere beslagen werd verleend is begroot op € 97.500,00, met inbegrip van rente en kosten. Uit het beslagrekest blijkt dat de vordering in verband met de litigieuze overtredingen van [eiser] van het relatiebeding (minimaal) € 75.000,00 bedraagt.

2.9. Tussen partijen is over een inhoudelijk gelijk, althans vergelijkbaar, geschil een bodemprocedure aanhangig.

107

3. Het geschil in conventie 3.1. [eiser] vordert, zakelijk weergegeven, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om: a. de beslagen op te heffen; b. Gosh te veroordelen tot het betalen van de kosten van dit geding aan [eiser], en te bepalen dat, indien en voor zover deze kosten niet uiterlijk binnen 7 dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan, Gosh de wettelijke rente daarover verschuldigd is; c. Gosh te veroordelen tot het betalen aan [eiser] van de kosten vallende na het vonnis, zulks te begroten op â‚Ź 131,00 zonder betekening, en â‚Ź 199,00 met betekening, van het in dezen te wijzen vonnis, met de bepaling dat indien en voor zover deze kosten niet uiterlijk binnen 7 dagen na het betekenen van het vonnis zijn voldaan, Gosh de wettelijke rente daarover verschuldigd is.

3.2. Gosh voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. Het geschil in reconventie 4.1. Gosh vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] te veroordelen tot betaling van een voorschot van â‚Ź 10.000,00 op de verbeurde boetes, althans een door de rechtbank (Nb. aangenomen wordt dat bedoeld is de voorzieningenrechter, opm. vzr) in goede justitie te bepalen voorschotbedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 april 2012, althans vanaf 15 augustus 2012, tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [eiser] in de kosten van dit geding, een bedrag aan salaris advocaat daaronder begrepen.

4.2. [eiser] voert verweer.

4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De beoordeling in conventie 5.1. Op grond van het bepaalde in artikel 705 lid 2 Rv kan de opheffing van een conservatoir beslag onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, van het onnodige van het beslag blijkt, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld. Voorts dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Daaromtrent zal moeten worden beslist aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag.

5.2. Artikel 705 lid 1 Rv biedt de beslagschuldenaar, die in beginsel niet wordt gehoord en die tegen een verleend verlof geen rechtsmiddel kan aanwenden, de mogelijkheid in kort geding opheffing van het beslag te vorderen. Een spoedeisend belang daarbij wordt door de genoemde wetsbepaling niet vereist. In zoverre is zij een lex specialis ten opzichte van artikel 254 Rv. Ook overigens heeft Gosh het spoedeisend belang van [eiser] bij zijn vorderingen niet (gemotiveerd) betwist.

108

Relatiebeding 5.3. Vooropgesteld zij dat partijen niet discussiëren over de vraag of sprake is van een overtreding door [eiser] van het hiervoor onder 2.3.2 geciteerde, in de e-mail van 29 augustus 2011 onder 3. opgenomen concurrentiebeding. Vaststaat immers dat dit concurrentiebeding enkel ziet op het uitvoeren door [eiser] van concurrerende activiteiten jegens Gosh in Rotterdam-Zuid, terwijl The Training Room B.V. is gevestigd in Rotterdam-Oost. Het concurrentiebeding is derhalve niet van toepassing.

5.4. De eerste vraag die in dit kort geding beantwoord moet worden is of [eiser] kan worden geacht het relatiebeding (dat volgens Gosh op initiatief van [eiser] is opgesteld en ingevuld en dat - daarover zijn partijen het eens - eveneens voor [Y] geldt) te hebben overtreden en als gevolg daarvan boetes te hebben verbeurd. Tot zekerheid van verhaal van deze boetes heeft Gosh de beslagen doen leggen.

Nu het relatiebeding zich enkel uitstrekt tot het onrechtmatig benaderen van personeel en klanten van Gosh, zal de voorzieningenrechter zich in de beoordeling hiertoe beperken (en daarin dus niet ook eventuele contacten van [eiser] met zakelijke relaties van Gosh (zoals leveranciers) betrekken of anderszins).

5.5. Artikel 7:653 lid 1 BW bepaalt dat een beding, waarbij de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, slechts geldig is, indien de werkgever dit schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. Ervan uitgegaan mag worden dat aan deze formele eisen ten aanzien van de door [eiser] bij Gosh vervulde functie van directeur is voldaan, zodat er sprake is van een geldig relatiebeding - het relatiebeding valt ten volle onder de werking van artikel 7:653 BW - voor de duur van twaalf maanden, te rekenen vanaf 31 augustus 2011, zijnde de dag van ondertekening van de vaststellingsovereenkomst. Dit betekent dat tot uitgangspunt moet worden genomen dat [eiser] in de verhouding met Gosh vanaf 31 augustus 2012 niet langer aan het relatiebeding is gebonden.

5.6. Personeel van Gosh Het enkele gegeven dat [eiser] tezamen met [D] (die - naast een collega bij Gosh - reeds gedurende 14 jaar een vriend van [eiser] is, aldus [eiser]) op 24 februari 2012, voor het einde van het dienstverband van [D] bij Gosh, The Training Room B.V. heeft opgericht doet vermoeden dat sprake is geweest van één of meerdere contacten tussen [eiser] en [D] die te duiden zijn als zakelijk. Dit vermoeden wordt ondersteund door hetgeen [eiser] daarover ter zitting heeft opgemerkt, te weten dat hij aan [D] heeft voorgesteld voor zichzelf te beginnen op het moment dat de arbeidsrelatie met Gosh vertroebeld was, maar kennelijk nog niet (formeel) beëindigd. [eiser] kan daarmee voorshands geacht worden het initiatief te hebben genomen voor het leggen van een met het relatiebeding strijdig contact met [D]. Gerechtvaardigd lijkt dan ook de conclusie dat [eiser] het relatiebeding heeft overtreden. Van overtredingen van [eiser] ten aanzien van andere personeelsleden van Gosh is niet gebleken en evenmin is dit expliciet gesteld door Gosh.

De voorzieningenrechter is in het kader van dit kort geding van oordeel dat sprake is geweest van één enkele duidelijke overtreding van het relatiebeding met betrekking tot personeel van Gosh, te weten de handeling die tot de gezamenlijke (indirecte) betrokkenheid van [eiser] en [D] bij de oprichting van The Training Room B.V. heeft geleid. Voorshands aannemelijk is dan dat [eiser] als gevolg daarvan jegens Gosh een boete van € 5.000,00 heeft verbeurd.

Dat [eiser] (al dan niet via [Y]) binnen The Training Room B.V. alleen fungeert als geldschieter (zoals hij zelf - door Gosh betwist - heeft betoogd), en niet ook bij de bedrijfsvoering is betrokken, doet aan het voorgaande niet af.

5.7. Klanten van Gosh

109

5.7.1. Gebleken is dat [eiser] op 6 maart 2012 de volgende status van The Training Room op zijn facebookpagina heeft gedeeld (zie productie 14 van Gosh, bladzijde 4): “Vandaag start de voorverkoop om lid te worden van The Training Room! Kijk op de website voor de aanbieding. Voorkom een wachtlijst en maak nu vast een afspraak. thetrainingroom.nl”.

5.7.2. [eiser] heeft vervolgens het volgende bericht op de facebookpagina van The Training Room geplaatst (zie productie 6 van Gosh): “Opening: The Training Room (…)

Openbaar evenement Door Pascal Ro (…)

The Training Room ? for body & soul opent zijn deuren op dinsdagavond 10 april a.s. vanaf 19.00 uur. Er is dan een gezellig borrel en iedereen is welkom! Neem leuke en vrolijke bekende mee! Zet het in je agenda. Tot dan!”

5.7.3. De vraag die beantwoord moet worden is of [eiser] met het delen/plaatsen van de onder 5.7.1 en 5.7.2 geciteerde berichten op facebook het relatiebeding heeft overtreden met betrekking tot klanten van Gosh en of daarmee, gelet op het mogelijke bereik van de gedeelde/geplaatste berichten, sprake is van één dan wel meerdere overtredingen, waarmee een boete is verbeurd.

Blijkens het verhandelde ter terechtzitting zijn de verwijten die Gosh [eiser] in dit verband concreet maakt beperkt tot het delen/plaatsen van de berichten weergegeven onder 5.7.1 en 5.7.2.

5.7.4. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de onder 5.7.1 en 5.7.2 weergegeven berichten niet kunnen worden opgevat als slechts een poging van [eiser] tot het enkel doen van een kennisgeving aan informele en vriendschappelijke contacten, zoals door hem betoogd. Gelet op de letterlijke tekst van de berichten en de startfase waarin The Training Room zich op dat moment bevond is duidelijk dat [eiser] - die op enigerlei wijze betrokken is bij The Training Room - met het delen/plaatsen van die berichten beoogd heeft actief klanten te werven voor The Training Room. Deze handelingen kunnen dan ook niet geacht worden te zijn geschied in de privésfeer van [eiser] (en dus vallende onder het grondrecht van vrije meningsuiting), maar moeten worden aangemerkt als berichtgeving op initiatief van [eiser] met een duidelijk zakelijk karakter. Daarmee heeft [eiser] het relatiebeding op het eerste gezicht (minimaal) twee keer overtreden, waarmee aannemelijk is dat hij boetes heeft verbeurd van in totaal € 10.000,00.

5.7.5. De hiervoor onder 5.7.4 geconstateerde overtredingen van [eiser] van het relatiebeding zijn begaan door het enkele plaatsen/delen door hem op facebook van de onder 5.7.1 en 5.7.2 weergegeven berichten, waarmee [eiser] klanten van Gosh heeft kunnen bereiken. Dat deze berichten specifieke, met naam genoemde, klanten van Gosh daadwerkelijk hebben bereikt, acht de voorzieningenrechter daarbij niet van belang. Voor zover daarover anders gedacht kan worden, overweegt de voorzieningenrechter hierna ten overvloede als volgt.

5.7.6. Voorshands is onvoldoende aannemelijk geworden dat [eiser] met het plaatsen van deze berichten zich doelbewust en met zakelijk oogmerk tot specifieke klanten van Gosh heeft gericht - zie voor de namen van deze klanten punt 16 van de conclusie van eis in reconventie en de lijst overgelegd als productie 12 (hierna: de lijst) -, om deze als lid van The Training Room te verwerven. Evenmin aannemelijk is geworden dat [eiser] daadwerkelijk klanten van Gosh als leden van The Training Room heeft verworven (in de visie van Gosh zou het gaan om een achttal klanten (punt 16 van de conclusie van eis in reconventie), waarvan er overigens slechts drie ([E], [F] en [G]) ook op de lijst staan vermeld). Daartoe wordt het volgende overwogen.

110

5.7.7. [eiser] heeft gesteld dat de personen die staan vermeld op de lijst wellicht (op facebook) bevriend met hem zijn, maar dat zij geen lid zijn van The Training Room, niet onder het relatiebeding vallen (oud-personeel) of hun lidmaatschap bij Gosh reeds voor de start van The Training Room hebben opgezegd dan wel inactief waren bij Gosh, terwijl onduidelijk is van welke datum de lijst is en op welke datum de gestelde overtreding van het relatiebeding ten aanzien van welke specifieke, vermeende klant van Gosh op de lijst zou hebben plaatsgevonden. Deze redenering komt de voorzieningenrechter, bij gebrek aan concrete onderbouwing op dit punt door Gosh, niet onlogisch voor. De screenprints die Gosh als producties 6, 11, 13 en 14 heeft overgelegd zijn daartoe in elk geval te weinig.

5.7.8. Afgevraagd kan voorts worden of de personen die Gosh aanduidt als haar klanten, maar waarvan dus niet zonder meer aannemelijk is dat zij op het moment van de berichtgeving klant waren van Gosh en ook niet of zij dat waren op het moment van het aangaan van het relatiebeding, daadwerkelijk (via het facebook nieuwsoverzicht of een door de desbetreffende facebookgebruiker in te stellen afzonderlijke melding) kennis hebben genomen van de hiervoor onder 5.7.1 en 5.7.2 geciteerde mededelingen en deze mededelingen hen dus hebben bereikt.

5.7.9. Dit alles in ogenschouw nemende kan naar voorlopig oordeel niet zonder meer geoordeeld worden dat [eiser] de door Gosh aangeduide specifieke klanten onrechtmatig benaderd heeft in de zin van het relatiebeding.

5.7.10. Van belang bij al het voorgaande acht de voorzieningenrechter voorts hetgeen [eiser] reeds in het kader van de onderhandelingen ter beëindiging van de rechtsverhouding tussen partijen in zijn e-mail van 28 augustus 2011 over het onderhouden van contacten via facebook aan de orde heeft gesteld (zie hiervoor onder 2.4).

Nu bovendien is gebleken dat - daarbij gelet op het huidige economische klimaat, de gebruikelijke fluctuaties in aan- en afmeldingen in de sportschoolbranche (na Oud & Nieuw is bijvoorbeeld meestal sprake van een hoger aantal nieuwe aanmeldingen („goede voornemens‟), aldus Gosh ter zitting) en - dit is ter zitting uitdrukkelijk aan de orde geweest - de media-aandacht die de strafzaak jegens [A] kennelijk heeft gekregen - van de 1.800 à 1.900 leden die Gosh kent ongeveer 100 leden hun lidmaatschap hebben opgezegd in een tijdsbestek van bijna een jaar, acht de voorzieningenrechter het nog minder aannemelijk dat, als het al de door Gosh specifiek aangeduide klanten zouden zijn die hebben opgezegd, deze personen dat uitsluitend zouden hebben gedaan omdat [eiser] hen met het enkele delen/plaatsen van de berichten weergegeven onder 5.7.1 en 5.7.2 via facebook op onrechtmatige wijze zou hebben benaderd, zoals door Gosh wordt voorgestaan. Dit zou een te ruime uitleg van het relatiebeding met zich brengen, hetgeen de aard van een dergelijk beding in beginsel niet toestaat.

5.8. Ook overigens kunnen de berichten die op de openbare facebookpagina van The Training Room zijn geplaatst of rechtshandelingen die namens The Training Room zijn verricht op het eerste gezicht niet zonder meer aan [eiser] worden toegerekend als ware sprake van het maken van misbruik door [eiser] van identiteitsverschil tussen [eiser] (Holding B.V.) en The Training Room B.V. („vereenzelviging‟).

Hoewel vaststaat dat [eiser] bestuurder en voor 50% aandeelhouder is in The Training Room en dus directe (beleids-) betrokkenheid bij The Training Room aannemelijk lijkt, is ter zitting tussen partijen vast komen te staan dat [eiser] (op lichamelijke en psychische gronden) voor 100% arbeidsongeschikt is verklaard, een ziektewetuitkering ontvangt en het hem dus uit dien hoofde niet is toegestaan arbeid te verrichten en hij daartoe ook niet in staat kan worden geacht. [eiser] stelt verder dat hij, mede gelet op zijn arbeidsongeschiktheid, bij The Training Room enkel betrokken is als geldschieter en dat het [D] is die (overwegend) de facebookpagina van The Training Room vult (overigens, heeft [eiser] erkend dat hij wel in privé berichten kan plaatsen op de facebookpagina van

111

The Training Room, zoals ook is gebleken (zie 5.7.2)). Hetgeen Gosh daartegenin heeft gebracht, heeft zij onvoldoende gestaafd met concrete bewijzen, zodat de voorzieningenrechter vooralsnog van de juistheid van de stellingen van [eiser] uitgaat.

De twitterberichten die [eiser] blijkens productie 18 van Gosh heeft gepost (op 24 februari 2012: “[email-adres] De voorbereidingen voor The Training Room zijn begonnen. Ready, steady… Go!” en op 25 februari 2012: “@TrainingRoom: Zoveel mensen vinden The Training Room leuk op Facebook! Binnen 8 uur zoveel! Leuk en bedankt!! Retweet”) zijn onvoldoende om daaruit af te leiden dat [eiser] meer is voor The Training Room dan geldschieter. Dat [eiser] op zondag 12 augustus 2012 voor The Training Room yogales in het park zou hebben gegeven is door hem betwist en verder door Gosh niet met bewijzen gestaafd, zodat de voorzieningenrechter hieraan voorbij gaat.

Boetebeding 5.9. Vooropgesteld zij dat een boete in principe alleen verschuldigd is bij wanprestatie.

Blijkens het hiervoor overwogene is daarvan aan de zijde van [eiser] jegens Gosh op het eerste gezicht in zekere mate sprake. De discussie tussen partijen op het punt van het boetebeding spitst zich toe op de vraag of een aanmaning of een andere voorafgaande verklaring nodig is teneinde nakoming van het boetebeding te vorderen. Deze vraag beantwoordt de voorzieningenrechter in dit geval ontkennend. Immers, bij nakoming van de hoofdverbintenis - te weten het naleven van het vanaf 31 augustus 2011 gedurende twaalf maanden voortdurend geldende relatiebeding - is ten aanzien van de voorshands geconstateerde in het verleden opgetreden wanprestaties blijvend onmogelijk. De bedongen boete is dan zonder nadere aanmaning verschuldigd. Dat de voorshands aannemelijk geworden wanprestaties van [eiser] voor de aanmaning d.d. 16/17 april 2012 van Gosh (zie 2.7) hebben plaatsgevonden, is dus niet relevant. De wettelijke rente over een verbeurde boete wordt echter pas na schriftelijke aanmaning op de voet van artikel 6:82 BW verschuldigd. Op matiging van de verschuldigde boetes heeft [eiser] in dit kort geding geen expliciet beroep gedaan, zodat op hetgeen Gosh hierover heeft opgemerkt in de beoordeling niet nader behoeft te worden ingegaan.

Beslag 5.10. Vooruitlopend op een beslissing in de bodemprocedure gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat Gosh ten aanzien van [eiser] gerechtvaardigd nakoming van het boetebeding voor een bedrag van in totaal € 15.000,00 zal kunnen vorderen. Verwezen wordt naar hetgeen is overwogen onder 5.6 en 5.7.4/5.7.5. De vordering waarvoor de beslagen ten laste van [eiser] zijn gelegd, kan, gelet hierop, daarom voorshands niet als summierlijk ondeugdelijk worden aangemerkt voor zover dit een bedrag van € 19.500,00 (het bedrag van € 15.000,00 vermeerderd met een opslag van 30% aan rente en kosten) niet te boven gaat. Dit brengt mee dat de voorzieningenrechter opportuun acht de vordering ten laste van [eiser] te herbegroten op voormeld bedrag van € 19.500,00 en de ten laste van [eiser] gelegde beslagen op te heffen voor zover deze het bedrag van € 19.500,00 (inclusief rente en kosten) te boven gaan.

De beslagen onder de Rabobank op een op naam van [eiser] staande betaalrekening met nummer [1] (dat doel heeft getroffen voor een bedrag van € 979,39) en onder de ING Bank op een op naam van [eiser] staande betaalrekening (dat doel heeft getroffen voor een bedrag van (afgerond) € 3.000,00) zullen worden opgeheven. Voorts zal het beslag dat onder de Rabobank is gelegd op een op naam van [eiser] staande effectenrekening met nummer [2] (dat doel heeft getroffen voor een bedrag van € 33.067,77) worden opgeheven, voor zover het een bedrag van € 19.500,00 te boven gaat.

Proces- en nakosten

112

5.11. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren op de hierna te vermelden wijze. Nu de proceskosten worden gecompenseerd bestaat geen aanspraak op vergoeding van nakosten. De gevorderde vergoeding van nakosten zal mitsdien worden afgewezen.

6. De beoordeling in reconventie 6.1. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De voorzieningenrechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de voorzieningenrechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

6.2. Gosh verwijt [eiser] kort gezegd dat hij het relatiebeding op verschillende wijzen heeft overtreden (door een zakelijke relatie met [D] aan te gaan, het benaderen van klanten (via social media) en het aangaan van lidmaatschapsovereenkomsten met haar klanten) en dat hij als gevolg daarvan jegens Gosh boetes heeft verbeurd.

Gosh heeft zich in het kader van het spoedeisend belang bij de geldvordering beroepen op het arrest van het gerechtshof Arnhem van 17 april 2012 (LJN: BW4592). In dat arrest is bepaald dat een in een relatiebeding overeengekomen boete vooral als een prikkel dient voor degene die door het beding is gebonden (in dit geval [eiser]), om zich aan het relatiebeding te houden. Die prikkel wordt in stand gehouden wanneer een verbeurde boete ook snel kan worden geïncasseerd.

Hiervoor is in conventie voorshands aannemelijk geacht dat op een drietal wijzen sprake is geweest van overtreding van het relatiebeding door [eiser] en dat het als gevolg daarvan aannemelijk is dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat [eiser] jegens Gosh tot een bedrag van € 15.000,00 boetes heeft verbeurd. Nu evenwel het relatiebeding twee dagen na de datum van dit vonnis zal aflopen ziet de voorzieningenrechter niet in op welke wijze de overeengekomen boete thans nog als prikkel kan dienen voor de nakoming van het relatiebeding na snelle incasso. In het verlengde daarvan valt niet in te zien dat thans uit hoofde van spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Het gestelde belang om een signaal te willen afgeven aan de huidige personeelsleden van Gosh kan evenmin als zodanig spoedeisend worden aangemerkt. De in reconventie ingestelde geldvordering zal reeds daarom worden afgewezen. Dat in de rechtsverhouding tussen [D] en Gosh een relatiebeding en/of concurrentiebeding geldt met een langere looptijd dan 31 augustus 2012 doet aan het voorgaande niet af.

6.3. Gosh zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: - salaris advocaat € 408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00) Totaal € 408,00 6.4. De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in het dictum vermeld.

7. De beslissing De voorzieningenrechter in conventie

113

7.1. herbegroot de vordering waarvoor ten laste van [eiser] door Gosh beslag is gelegd op € 19.500,00, 7.2. heft op het ten laste van [eiser] gelegde conservatoir beslag rustend op de op naam van [eiser] in privé staande betaalrekening met nummer [1] gehouden bij de Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A. te Rotterdam, het ten laste van [eiser] gelegde conservatoir beslag op de op naam van [eiser] in privé staande betaalrekening gehouden bij de ING Bank N.V. te Rotterdam en het beslag dat onder de Rabobank is gelegd op een op naam van [eiser] staande effectenrekening met nummer [2] voor zover dit een bedrag van € 19.500,00 te boven gaat, 7.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 7.4. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 7.5. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 7.6. wijst de vordering af, 7.7. veroordeelt Gosh in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 408,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de zevende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 7.8. veroordeelt Gosh in de kosten vallende na dit vonnis, zulks begroot op € 131,00 zonder betekening, en € 199,00 met betekening, van dit vonnis, met de bepaling dat Gosh, indien en voor zover deze kosten niet uiterlijk binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis zijn voldaan, daarover de wettelijke rente verschuldigd is tot aan de voldoening, 7.9. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. G.C.M. van Rheeden, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2012.

1734/676

114

LJN: BV9483,Sector kanton Rechtbank Arnhem , 800536 HA VERZ 12-1032 Datum uitspraak: 19-03-2012 Datum publicatie: 21-03-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Arbeidsovereenkomst ontbonden; grovelijke belediging van werkgever is aangemerkt als een dringende reden/gewichtige reden. Uitlating van werknemer heeft niets uit te staan met vrijheid van meningsuiting waarop werknemer zich beroept. Facebook is slechts in beperkte mate privĂŠdomein van werknemer. Begrip "vrienden "bij facebook is betrekkelijk. Bovendien is er het risico van re tweeten .

Vergoeding afgewezen.

Vindplaats(en): JAR 2012, 97 PRG 2012, 125 Rechtspraak.nl Uitspraak beschikking RECHTBANK ARNHEM burgerlijk recht, sector kanton Locatie Arnhem zaakgegevens 800536 HA VERZ 12-1032 \ WE\51 uitspraak van 19 maart 2012 beschikking in de zaak van De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Blokker B.V. Statutair gevestigd te Amsterdam [verzoekende] partij gemachtigde mr. R.M. Dessaur tegen [werknemer] wonende te [woonplaats] verwerende partij gemachtigde mr. J.P. Snoek Partijen worden hierna Blokker en [werknemer] genoemd.

1. De procedure 1.1 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 6 februari 2012, verzoekt Blokker B.V., statutair gevestigd te Amsterdam en mede kantoorhoudende aldaar aan de [adres], de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [werknemer], verweerder ten deze, wonende te [woonplaats] aan de [straat en nummer]) te ontbinden op de in het verzoekschrift omschreven gronden.

De gemachtigde van Blokker is mr. R.M. Dessaur, werkzaam ten kantore van de advocatenmaatschap Spring Advocaten, kantoorhoudende te [adres] 1.2. [werknemer] heeft een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie (per fax) op 5 maart 2012. [werknemer] concludeert tot afwijzing van het ontbindingsverzoek.

Subsidiair, bij toewijzing van de ontbinding, maakt [werknemer] aanspraak op toekenning van een vergoeding van â‚Ź 3.800,36 bruto, kosten rechtens.

De gemachtigde van [werknemer] is mr. J.P. Snoek, werkzaam ten kantore van Jure Advocaten (kantoorhoudende te [adres]).

115

1.3. Ter zitting d.d. 12 maart 2012 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden van het verzoekschrift en het verweerschrift. Beide gemachtigden hebben de standpunten nader toegelicht. Verwezen wordt naar de aantekeningen die de griffier van de mondelinge behandeling heeft gemaakt, waaraan gehecht de pleitnota van de gemachtigde van Blokker.

1.4. De uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.

2. Het verzoek, het verweer en de beoordeling daarvan 2.1. Vooreerst merkt de kantonrechter op dat hij de stukken die Blokker na indiening van het verweerschrift heeft ingebracht en de reactie daarop van de gemachtigde van [werknemer] respectievelijk de reactie van mr. Dessaur verder buiten beschouwing laat, omdat deze stukken voor de beoordeling van deze zaak niet relevant zijn.

2.2. Tussen partijen staan de volgende feiten vast: a. [werknemer] (geboren op [dag en maand] 1974) is op 2 januari 2012 bij Blokker in loondienst getreden in de functie van magazijnmedewerker. [werknemer] werd tewerkgesteld in het distributiecentrum te Geldermalsen. De arbeidsovereenkomst werd voor bepaalde tijd – tot 21 december 2012 – aangegaan. Het overeengekomen loon bedraagt € 1624,09 per periode van 4 weken exclusief emolumenten. Voordat [werknemer] bij Blokker in dienst trad, was hij bij Blokker als uitzendkracht werkzaam geweest. b. Blokker heeft op 16 januari 2012 de navolgende brief aan [werknemer] gezonden (produktie 4 inleidend verzoekschrift) “Geachte heer [werknemer], Op maandag 16 januari 2012 heeft er tussen u, uw leidinggevende (de heer [X]) en ondergetekende een gesprek plaatsgevonden. De aanleiding voor dit gesprek is uw gedrag/houding van vrijdag 13 januari 2012.

U heeft bij uw leidinggevende gevraagd of Blokker B.V. u een voorschot kon verstrekken.

Blokker B.V. heeft als algemeen beleid dat er geen voorschotten worden verstrekt.

Derhalve is uw aanvraag voor een voorschot niet gehonoreerd. U kon zich niet vinden in dit besluit/beleid. U bent van mening dat Blokker u in deze had moeten helpen. Wij hebben u aangegeven dat uw verwachtingen richting uw werkgever daarin niet reëel zijn.

Als reactie heeft u zich opgefokt gedragen op de werkvloer. Dit is door diverse collega‟s als bedreigend ervaren. Daarnaast heeft u zich op het internet (Facebook) negatief uitgelaten over uw werkgever Blokker B.V. Wij hebben u aangegeven dat wij dergelijk gedrag niet kunnen accepteren. Wij hebben u dan ook geadviseerd in het vervolg niet op deze manier te reageren, om verdere sancties te voorkomen.

Wij gaan er dan ook van uit dat u deze waarschuwing uiterst serieus neemt en uw gedrag verbetert.

Vertrouwende u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.

Hoogachtend, Blokker B.V. Mevr. [Y] Personeelsfunctionaris Logistiek”

116

Het betreffende Facebookbericht is als productie 3 aan het inleidend verzoekschrift gehecht. c. Op donderdag 2 februari 2012 heeft [werknemer] wederom een bericht op Facebook geplaatst. De tekst daarvan (productie 5) luidt als volgt: “blokker wat een hoerebedrijf spijt dak er ben gaan werken en die mensen ook d er werken vooral me teamleider wat een gore achter de ellebogen nijmegseple nep wout je ken aan die kkstreken van hem wel merken dat hij uit nijmegen ko en wout uis geweest de hoerestumperd ooit komt mijn dag en geloof me dan st ze te janken kkhomo,s” d. Bij brief van 2 februari 2012 heeft Blokker [werknemer] over dit bericht aangeschreven. Zij schrijft onder meer (Productie 6) “Op donderdag 2 februari 2012 werd vervolgens geconstateerd dat u op het internet (facebook) (wederom) uitlatingen richting uw werkgever en uw leidinggevende had gedaan die Blokker B.V. niet kan of hoeft te accepteren. De heer [X] en ondergetekende hebben u op donderdag 2 februari 2012 geconfronteerd met deze uitlatingen en u heeft onvoorwaardelijk toegegeven deze uitlatingen inderdaad zelf of internet te hebben gedaan. U gaf aan dat dit volgens u valt onder vrijheid van meningsuiting en u volledig achter deze uitlatingen stond.

Voor Blokker B.V. is uw handelwijze echter volstrekt ontoelaatbaar en ziet deze uitlatingen van uw zijde nadrukkelijk als onacceptabel. U kunt zich daarbij uiteraard niet “verschuilen”achter een recht op vrijheid van meningsuiting. Dat recht [kent] immers ook zijn grenzen en die heeft u in alle redelijkheid duidelijk overschreden.

Deze recent geconstateerde feiten vormen voor Blokker de spreekwoordelijke druppel en hebben, mede gezien de eerdere incidenten met u, er onderhand toe geleid dat wij vandaag tot het oordeel zijn gekomen dat u niet langer te handhaven bent binnen onze organisatie.

Uw handelwijze en gedrag is geenszins zoals van een goed en redelijk werknemer ex artikel 7:611 BW verwacht mag worden. Wij hebben u dan ook per direct op donderdag 2 februari 2012 geschorst met behoud van loon.

Wij zullen maatregelen treffen die moeten leiden tot een beëindiging van het dienstverband met u.

Wij sturen u deze brief per gewone en aangetekende post.

Tot nader bericht vertrouwende u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.

Hoogachtend, Blokker B.V. Mevr. [Y] Personeelsfunctionaris Logistiek” 2.3. Blokker verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden, primair wegens dringende redenen, zijnde tevens gewichtige redenen in de zin van de wet, subsidiair wegens wijziging van omstandigheden zijnde tevens gewichtige redenen in de betekenis van artikel 7:685 BW. Volgens Blokker moet geen vergoeding aan [werknemer] toegekend worden omdat de billijkheid dat niet met zich meebrengt.

2.4. [werknemer] heeft de grondslag van het ontbindingsverzoek betwist en concludeert tot afwijzing daarvan. Zo de kantonrechter tot ontbinding mocht besluiten maakt hij aanspraak op een vergoeding van € 3800,36 bruto.

117

2.5. De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek op de primaire grondslag – de dringende reden – met onmiddellijke ingang toe. Een vergoeding is dan niet aan de orde en moet worden afgewezen. Wel zal de kantonrechter de proceskosten compenseren, in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.

Motivering Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [werknemer] met het bericht geplaatst op Facebook d.d. 2 februari 2012 zijn werkgever – Blokker – op grovelijke wijze beledigd.

Met vrijheid van meningsuiting heeft dit bericht niets te maken. Die vrijheid wordt overigens begrensd door de beginselen van zorgvuldigheid die [werknemer] jegens Blokker in acht dient te nemen. Als goed werknemer had [werknemer] dit bericht niet behoren te plaatsen. Terecht is dan ook door de gemachtigde van Blokker betoogd dat [werknemer] aldus gehandeld heeft in strijd met de uit artikel 7:611 BW voortvloeiende verplichting zich als een goed werknemer te gedragen. Voor [werknemer] was geen enkele aanleiding om zich publiekelijk uit te laten op de wijze zoals hij op 2 februari 2012 heeft gedaan. De enkele omstandigheid dat de direct leidinggevende van [werknemer] de excuses van [werknemer] heeft geaccepteerd staat het oordeel van de kantonrechter – dat er sprake is van een dringende reden in de zin der wet – niet in de weg. [werknemer] heeft niet alleen zijn direct leidinggevende maar ook zijn werkgeefster – Blokker – op grove wijze beledigd. Dat [werknemer] het bericht kort na ontvangst van de brief van 2 februari 2012 uit Facebook heeft verwijderd kan [werknemer] evenmin baten. Dat is mosterd na de maaltijd. Ook het argument van [werknemer] dat Facebook tot het privédomein van de werknemer behoort, is naar het oordeel van de kantonrechter onjuist, daar [werknemer] aldus miskent dat het privékarakter van Facebook betrekkelijk is, zo ook het begrip “vrienden”. In dit geval heeft één van de collega‟s van [werknemer], die kennelijk tot de “vriendenkring” van [werknemer] behoort, Blokker van het bericht d.d. 2 februari 2012 op de hoogte gesteld. Zo hebben ook anderen van de uitlating van [werknemer] kennis kunnen nemen. [werknemer] miskent bovendien dat met het plaatsen van het bericht op Facebook er het risico van re-tweten is, welk risico met zich meebrengt dat ook anderen dan de “vrienden” van [werknemer] kennis kunnen nemen van het bericht in kwestie.

Te meer daar [werknemer] een gewaarschuwd man was moet de grovelijke wijze van belediging van Blokker aangemerkt worden als een dringende reden in de zin de wet op grond waarvan van Blokker niet kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst met [werknemer] voortzet.

Nu de arbeidsovereenkomst op deze primaire grond wordt ontbonden is een vergoeding niet aan de orde.

Wel zal de kantonrechter de proceskosten compenseren in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.

3. De beslissing De kantonrechter rechtdoende 3.1. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de primaire grondslag met onmiddellijke ingang; 3.2. wijst de verzochte vergoeding af; 3.3. compenseert de proceskosten in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.

Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. W.H. van Empel en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2012

118

LJN: BY3114, Gerechtshof Leeuwarden , 200.095.148/01 Datum uitspraak: 13-11-2012 Datum publicatie: 14-11-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Vraag of huidige werkgever beroep toekomt op concurrentiebeding.

Overgang onderneming in 1992 en informatie daarover. Informatie uit handelsregister.

Matiging boete.

Vindplaats(en): JAR 2013, 31 RAR 2013, 28 Rechtspraak.nl Uitspraak Arrest d.d. 13 november 2012 Zaaknummer 200.095.148/01 (zaaknummers rechtbank: 328815 CV EXPL 10-4810 en 343686 CV EXPL 11-314) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 1. [appellant 1], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [appellant 1], 2. [appellant 2], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [appellant 2], appellanten in het principaal, en ge誰ntimeerden in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagden in zaaknummer 328815 CV EXPL 10-4810 (hierna: zaak I) en eisers in zaaknummer 343686 CV EXPL 11-314 (hierna: zaak II), samen aangeduid als [appellanten], advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden, voor wie gepleit heeft mr. M. Kremer, advocaat te Groningen. tegen Nacap B.V., gevestigd te Eelde, ge誰ntimeerde in het principaal, en appellante in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiseres in zaak I en gedaagde in zaak II, hierna te noemen: Nacap, advocaat: mr. D. Lacevic, kantoorhoudende te Groningen, die ook heeft gepleit.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen (hierna: de kantonrechter), in zaak I uitgesproken op 6 oktober 2010, 9 februari 2011 en 1 juni 2011, in welk laatste vonnis die zaak tevens is gevoegd met zaak II waarin vonnis is gewezen op 9 februari 2011 en 1 juni 2011.

Het geding in hoger beroep

119

Bij exploot van 24 augustus 2011 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van het in beide zaken gewezen vonnis d.d. 1 juni 2011 met dagvaarding van Nacap tegen de zitting van 11 oktober 2011.

De conclusie van de appeldagvaarding, die tevens de grieven bevat en vergezeld is van producties, luidt: "dat het Gerechtshof (…) bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen op 1 juni 2011 gewezen onder zaaknummer 328815/CV EXPL 10-4810 en 342686/CV EXPL 11-314 respectievelijk tussen Nacap als eiseres en [appellant 2] en [appellant 1] als gedaagden (328815) en [appellant 2] en [appellant 1] als eisers en Nacap als gedaagde (342686) zal vernietigen en opnieuw rechtdoende: - de vorderingen van geïntimeerde als eiseres in eerste instantie alsnog volledig af zal wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding; - de vorderingen van [appellant 2] en [appellant 1] als eiser in de eerste instantie alsnog volledig zal toewijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met nakosten ten bedrage van € 131,- dan wel -indien betekening van het arrest plaatsvindt- ten bedrage van € 191,- , zulks met bepaling dat daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 14 dagen na de datum van het in deze te wijzen arrest."

Bij memorie van antwoord, waarbij producties zijn gevoegd, is door Nacap verweer gevoerd en tevens incidenteel appel ingesteld met als conclusie: "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: in principaal appèl: [appellanten] in hun vordering(…) niet ontvankelijk te verklaren, althans deze aan hen zo nodig of onder verbetering en/of aanvulling der gronden- te ontzeggen, als zijnde ongegrond en/of onbewezen; in incidenteel appèl: (…) de vonnissen te vernietigen voor zover deze door grieven in het incidenteel appel worden bestreden (…) en opnieuw recht doende de door incidenteel appellant in eerste aanleg volledig ingestelde vordering toe te wijzen, in principaal appel en in incidenteel appèl: met veroordeling van Uw Hof van appellant in principaal en geïntimeerde in het incident in de kosten van deze procedure in beide instanties."

Daarna hebben [appellanten] een memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte in principaal appel genomen.

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaat, waarbij mr.

Kremer een pleitnota heeft overgelegd en waarbij hem akte is verleend van overlegging van producties.

Partijen hebben arrest gevraagd op het pleitdossier.

De grieven [appellanten] hebben in principaal appel 20 grieven opgeworpen.

Nacap heeft in incidenteel appel 4 grieven geformuleerd.

Het principaal appel is in essentie gericht tegen het vonnis in zaak I, en het incidenteel appel tegen het vonnis in zaak II. De beoordeling De feiten

120

1. In hoger beroep staan, mede gelet op de door de kantonrechter in het bestreden vonnis van 1 juni 2011 onder 2.1 tot en met 2.20 vastgestelde feiten voor zover daartegen geen grief is gericht, tussen partijen, als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

1.1 Nacap is een onderneming die zich met name bezighoudt met het ontwerp en de aanleg van pijpleidingen voor olie- en gastransport. In Nederland houdt slechts een beperkt aantal bedrijven zich met dergelijke werkzaamheden bezig. Naast Nacap is dat onder meer [concurrent van Nacap]. Nacap en [concurrent van Nacap] zijn aldus concurrenten van elkaar en zij strijden regelmatig om dezelfde opdrachten.

1.2 Op 22 maart 1979 is opgericht de besloten vennootschap Nacap Nederland B.V. (hierna te noemen: Nacap Nederland oud). Deze onderneming had als bedrijfsomschrijving 'het ontwerpen en uitvoeren van constructies op het gebied van de bouwnijverheid en de metaalindustrie in het algemeen en van pijpleidingconstructies in het bijzonder, loodgieters- gas- en waterfittersbedrijf en het luchtbehandelingsbedrijf.

On- en Offshore'.

Nacap Nederland oud, onderdeel van de [Bedrijf X Groep], heeft met ingang van 5 november 1992 de statutaire naam Beheer [Bedrijf Y] gekregen. Deze statutaire benaming is met ingang van 7 februari 2002 gewijzigd in [Bedrijf Z] Holding B.V. Het dossiernummer van deze - opvolgende - vennootschappen in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel te Groningen (hierna: het Handelsregister) is 40619.

1.3 Op 6 april 1992 is een nieuwe vennootschap opgericht, die de naam Nacap B.V. droeg. Het dossiernummer van deze vennootschap in het handelsregister is 50568. De bedrijfsomschrijving van deze vennootschap was „het ontwerpen en uitvoeren van constructies op het gebied van de bouwnijverheid en de metaalindustrie in het algemeen en van pijpleidingconstructies in het bijzonder, zowel binnen als buiten Nederland‟. Enig aandeelhouder van Nacap B.V. was Nacap Nederland oud, bekend in het handelsregister onder nummer H 40619.

1.4 De huidige vennootschap Nacap B.V. heeft vanaf 15 oktober 1995 tot 22 mei 2003 de statutaire naam Nacap Nederland B.V. gehad. Vanaf 22 mei 2003 tot 18 februari 2004 was de statutaire naam Nacap Europe B.V. Per 18 februari 2004 is de bedrijfsnaam gewijzigd in Nacap B.V. 1.5 [appellant 1] is met ingang van 5 juni 1989 in dienst getreden van Nacap Nederland oud, op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 1 december 1989, in de functie van Uitvoerder, tegen een salaris van f 4.500,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. In die functie had [appellant 1] 30 tot 40 medewerkers onder zich. De arbeidsovereenkomst is nadien stilzwijgend voor onbepaalde tijd voortgezet. Op een gegeven moment is [appellant 1] Projectleider geworden, in welke functie hij 40 tot 50 werknemers onder zich had. Laatstelijk bekleedde [appellant 1] de functie van Projectmanager, tegen een salaris van € 5.667,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.

1.6 In de arbeidsovereenkomst tussen Nacap Nederland oud en [appellant 1] is het volgende concurrentiebeding opgenomen: "Het is u verboden binnen een tijdvak van twee jaren na beëindiging der dienstbetrekking zelf in Nederland in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van Nacap Nederland b.v. te vestigen, te drijven of te doen drijven, hetzij direkt of indirekt, als ook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direkt of indirekt, of daarin op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om-niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben.

Bij overtreding van dit verbod verbeurt u ten behoeve van Nacap Nederland b.v. een dadelijk opeisbare boete van f 10.000,- te vermeerderen met een boete van f 1.000,voor elke dag of gedeelte van een dag dat de overtreding van het verbod voortduurt."

1.7 [appellant 2] is vóór 1991 als Rayonleider werkzaam geweest bij [Bedrijf Y], een andere vennootschap binnen het Nacapconcern. Met ingang van 1 januari 1991 is [appellant 2] voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Nacap Nederland oud in de

121

functie van Rayonleider met als standplaats Leeuwarden, tegen een salaris van f 7.650,bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. [appellant 2] gaf in deze functie leiding aan ongeveer 60 werknemers. Omstreeks 1993/1994 is hij de functie van adjunct-directeur gaan vervullen, waarbij hij de vestigingen van de rayonleiders onder zich kreeg, en waarbij hij (eind)verantwoordelijk was voor alle activiteiten op deze vestigingen. Die situatie is werkinhoudelijk gezien tot 2010 onveranderd gebleven. Wel is [appellant 2] in 2004 een aantal taken kwijtgeraakt, die hij in 2006 weer terug heeft gekregen.

Laatstelijk bekleedde [appellant 2] de functie van Manager, tegen een salaris van € 7.745,00 bruto per maand.

1.8 In de arbeidsovereenkomst tussen Nacap Nederland oud en [appellant 2] is hetzelfde concurrentiebeding opgenomen als bij [appellant 1], zoals aangehaald onder 1.6.

1.9 [appellant 1] en [appellant 2] zijn vanaf 2003/2004 bij Nacap Benelux B.V. (hierna: Nacap Benelux) gedetacheerd. Zij hebben tot in 2003 hun salaris ontvangen van Nacap Nederland B.V. en daarna van Nacap Europe B.V. Vanaf hun indiensttreding hebben [appellant 1] en [appellant 2] deelgenomen in de pensioenregeling van Nacap Nederland oud. Deze pensioenregeling staat - blijkens een brief van Delta Lloyd Levensverzekering d.d. 22 oktober 2010 - op naam van Nacap B.V. Het door Delta Lloyd afgegeven pensioenoverzicht is gebaseerd op de indiensttredingsdata van [appellant 1] en [appellant 2] bij Nacap Nederland oud.

1.10. Door zowel [appellant 1] als [appellant 2] is bij brief van 18 februari 2010 aan Nacap B.V. medegedeeld dat zij hun arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 2010 opzeggen.

1.11 In vervolg hierop heeft Nacap Benelux - op briefpapier van Nacap - bij brief van 5 maart 2010 aan zowel [appellant 1] als [appellant 2] het volgende medegedeeld: "(…) Ondanks diverse verzoeken hiertoe heb je ons meerdere keren aangegeven niet te willen vertellen bij welk bedrijf je je loopbaan wenst voort te zetten. Wij willen je echter wel in herinnering brengen dat in de arbeidsovereenkomst die je met Nacap hebt gesloten onder meer een concurrentiebeding is opgenomen. De arbeidsverhouding is altijd goed geweest. Nacap heeft gedurende de lange looptijd van de arbeidsovereenkomst veel in je geïnvesteerd en je hebt, gelet op je functie, kennis kunnen nemen van informatie die niet bedoeld is voor onze concurrent. Tevens ben je, gelet op je lange arbeidsovereenkomst met onze onderneming, lang genoeg in onze organisatie werkzaam geweest om veel vertrouwelijke informatie, (specialistische) kennis en vaardigheden tot je te kunnen nemen. De samenwerking is gedurende het dienstverband met Nacap steeds goed geweest. Het lijkt ons derhalve evident dat, nu het moment van afscheid nemen zich op korte termijn aandient, dit ook in goed overleg moet worden afgestemd. Hiervoor is echter wel openheid van zaken van jouw kant nodig omtrent jouw activiteiten na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst om te kunnen bepalen of deze activiteiten leiden tot het al dan niet overtreden van genoemd concurrentiebeding. We vernemen graag op korte termijn van je."

1.12 Bij gelijkluidende brieven aan Nacap Benelux van 12 maart 2010 hebben [appellant 1] en [appellant 2] geantwoord: "Inmiddels heb ik kennis genomen van uw brief van 5 maart 2010. U vraagt mij hoe ik mijn loopbaan wens voort te zetten. U verwijst daarvoor naar een concurrentiebeding met 'Nacap'. Volgens mij ben ik niet aan enig concurrentiebeding gebonden, in ieder geval niet jegens Nacap Benelux B.V. Ik ga er dus vanuit dat het mij vrij staat om mijn carrière te vervolgen, zoals ik dat wens."

1.13 Nacap B.V. heeft [appellant 1] en [appellant 2] bij brief van 16 maart 2010 geschreven dat zij de communicatie overneemt “gelet op het feit dat onze vennootschap (Nacap B.V.) uw formele werkgever is en ook altijd onafgebroken is geweest”,

122

en gewezen op het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, waarbij zij opmerkt: “Nacap Nederland B.V., die op uw arbeidsovereenkomst vermeld staat, is slechts een andere naam die onze vennootschap vroeger had. Er is slechts sprake geweest van een naamswijziging.”

Voorts heeft Nacap wederom om opheldering gevraagd omtrent de plannen van [appellant 1] en [appellant 2].

1.14 De gemachtigde van [appellant 1] en [appellant 2] heeft Nacap bij brief van 26 maart 2010 onder meer medegedeeld: (…) Mijn cliënten hebben gereflecteerd op een advertentie van het bedrijf [concurrent van Nacap], dat met Nacap geen afspraken heeft betreffende niet-indienstneming en dat hen in Nederland wil gaan inzetten. (…)

Cliënten blijven overigens van mening dat zij niet gebonden zijn aan een concurrentiebeding. U schrijft dat mijn cliënten in dienst zijn bij Nacap B.V., bij welke B.V. zij „ook altijd onafgebroken‟ in dienst zijn geweest. Nacap Nederland B.V. (…) zou slechts een andere naam zijn die de vennootschap vroeger had. Er zou slechts sprake zijn van een naamswijziging. Dat is niet waar. Nacap B.V. droeg de naam Nacap Nederland B.V. vanaf 15 oktober 1995. Mijn cliënten waren allang voordien in dienst bij een andere vennootschap. Zoals voor zo velen is er voor mijn cliënten geen touw vast te knopen aan de diverse vennootschappen binnen uw concern en aan de diverse namen waarvan die vennootschappen zich afwisselend bedienen. (…) Het is in ieder geval duidelijk dat het contract van mijn cliënten met hun oorspronkelijke werkgever al lang geleden is geëindigd en zij dus aan het indertijd overeengekomen concurrentiebeding niet meer zijn gebonden.

Behoudens uw tegenbericht vertrouw ik erop, gezien deze informatie die kennelijk nieuw voor u is, dat u de indiensttreding van mijn cliënten bij [concurrent van Nacap] per 1 april 2010 niet in de weg zult staan."

1.15 [appellant 1] en [appellant 2] zijn met ingang van 1 april 2010 in dienst getreden bij [concurrent van Nacap]. Bij [concurrent van Nacap] bekleden zij soortgelijke functies als bij Nacap.

1.16 Nacap heeft [appellant 1] en [appellant 2] bij brieven van 7 april 2010 onder meer medegedeeld: "(…) Uit de brief van Trip Advocaten blijkt dat u inmiddels in dienst bent getreden bij [concurrent van Nacap], een bedrijf dat gelijksoortige activiteiten verricht als Nacap. Wij hebben u reeds attent gemaakt op het feit dat u een concurrentiebeding heeft met ons bedrijf. Het staat voor ons buiten twijfel dat dit concurrentiebeding twee jaar nà de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Wij wijzen u er nogmaals op dat als u door het werken bij uw nieuwe werkgever in strijd handelt met de bepalingen van het concurrentiebeding van uw arbeidsovereenkomst met Nacap, door ons niet zal worden geaarzeld juridische maatregelen te treffen die nodig zijn om u aan de gemaakte afspraken te houden en onze bedrijfsvoering te beschermen. Daarbij willen wij duidelijk vermelden dat wij niet zullen aarzelen om niet alleen het verbod van schending van het concurrentiebeding te vorderen, maar tevens de verbeurde boetes in volle omvang in een gerechtelijke procedure zullen claimen. (…)"

1.17 [appellant 1] en [appellant 2] hebben op 20 april 2010 teruggeschreven dat Nacap op geen enkele manier heeft gereageerd op de argumenten van hun gemachtigde in diens onder 1.14 geciteerde brief, zodat zij mogen aannemen dat die juist zijn. Zij verklaren zich bereid tot een gesprek in aanwezigheid van advocaten over de juridische situatie.

1.18 Bij brief van 3 mei 2010 heeft Nacap een dergelijk gesprek als niet zinvol van de hand gewezen. De juridische situatie met betrekking tot het concurrentiebeding was haar, zo schreef zij, volledig duidelijk.

123

1.19 Vervolgens heeft Nacap onderzoeksbureau [naam] Bedrijfsrecherche ingeschakeld om te onderzoeken of [appellant 1] en [appellant 2] daadwerkelijk in Nederland werkzaam zijn en zich daarmee schuldig zouden maken aan schending van het concurrentiebeding in hun arbeidsovereenkomsten. Zowel [appellant 1] als [appellant 2] zijn omstreeks begin juli 2010 meerdere dagen door [naam] Bedrijfsrecherche geobserveerd, waarna een rapportage aan Nacap is uitgebracht. Uit het onderzoek is kort gezegd - gebleken dat [appellant 1] en [appellant 2] in Nederland werkzaam waren voor [concurrent van Nacap]. Voor het uitgevoerde onderzoek heeft [naam] Bedrijfsrecherche € 5.950,- aan Nacap in rekening gebracht.

1.20 De ondernemingsraad van Nacap respectievelijk Nacap Benelux heeft het bestuur van Nacap respectievelijk Nacap Benelux in het najaar van 2010 meer informatie gevraagd omtrent de financiële positie van de onderneming, omdat haar berichten hadden bereikt dat er sprake zou zijn van financiële problemen.

Op 16 mei 2011 is de inmiddels tot [bedrijf A] omgedoopte vennootschap Nacap Benelux in staat van faillissement verklaard. Nacap verkeert thans in zwaar weer.

De vorderingen en beoordeling daarvan in eerste aanleg 2.1 In zaak I heeft Nacap gevorderd: a) voor recht te verklaren dat het tussen haar enerzijds en [appellant 1] en [appellant 2] anderzijds overeengekomen concurrentiebeding onverkort geldt en door deze werknemers is geschonden, onder b) veroordeling van de werknemers tot betaling van de verbeurde boetes vanaf 1 april 2010 tot aan de dag dat de overtreding voortduurt, alsmede c) te gebieden dat de werknemers zich onthouden van overtreding van het concurrentiebeding tot 1 april 2012 onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per dag voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, en d) hoofdelijke veroordeling tot betaling van € 5.950,- kosten, gemaakt door [naam] Bedrijfsrecherche.

2.2 In zaak II hebben [appellant 1] en [appellant 2] in incident voeging met zaak I gevorderd en in hoofdzaak gevorderd: e) veroordeling van Nacap om hun elk een schadeloosstelling van € 5.000,- te betalen; f), voorwaardelijk, voor het geval zij aan het concurrentiebeding zijn gebonden, primair dit beding geheel te vernietigen en subsidiair Nacap voor de verdere duur van het beding te veroordelen tot een maandelijkse vergoeding van € 5.667,- voor [appellant 1] en € 7.745,- voor [appellant 2].

2.3 De kantonrechter heeft bij vonnis van 1 juni 2011 beide zaken gevoegd en de vordering: sub a) toegewezen en voor recht verklaard dat de werknemers dit beding hebben geschonden door op 1 april 2010 in dienst te treden bij [concurrent van Nacap], evenwel onder beperking van de looptijd van het beding tot één jaar na het einde van het dienstverband; sub b) met inachtneming van de beperkte duur toegewezen tot een door [appellant 1] en [appellant 2] elk te betalen bedrag van € 169.713,72; sub f) in die zin toegewezen, dat de looptijd van het concurrentiebeding is beperkt tot één jaar, derhalve tot 1 april 2011, onder veroordeling van [appellant 1] en [appellant 2] in de proceskosten van zaak I en onder compensatie van kosten in zaak II, en met afwijzing van de overige vorderingen.

Bespreking van de grieven in principaal en incidenteel appel 3. Met de grieven 3 (gedeeltelijk), 9 en 11 in principaal appel komen [appellant 1] en [appellant 2] op tegen enkele door de kantonrechter vastgestelde feiten. Nu het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld, hebben [appellant 1] en [appellant 2] bij die grieven geen belang meer.

4. Grief 12 in principaal appel bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat het concurrentiebeding van [appellant 1] van kracht is gebleven bij de stilzwijgende voortzetting van diens aanvankelijk voor bepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst.

124

Het hof verwerpt die grief. Een arbeidsovereenkomst die stilzwijgend wordt voortgezet, wordt geacht onder dezelfde voorwaarden als voorheen te zijn aangegaan (nu art. 7:668 lid 1 BW, waarmee geen wijziging is beoogd ten opzichte van het geldende recht voor invoering van Boek 7, Titel 10 BW per 1 april 1997).

5. Het hof verwerpt eveneens grief 13 in principaal appel, waarmee [appellant 1] en [appellant 2] betogen dat de kantonrechter ten onrechte hun opvatting dat het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken niet heeft gevolgd. Ook het hof is van oordeel dat bij deze werknemers geen sprake is geweest van een ingrijpende functiewijziging, die hen meer belemmert elders een nieuwe, vergelijkbare werkkring te vinden dan voorzienbaar was bij het overeenkomen van het beding. Het feit dat [appellant 1] en [appellant 2] steeds in dezelfde branche werkzaam zijn gebleven en daarbinnen zijn doorgegroeid, brengt weliswaar mee dat zij met het voortschrijden van de tijd kunnen bogen op toenemende branchespecifieke ervaring, maar dat is niet voldoende om het concurrentiebeding buiten spel te zetten met het argument dat het beding zwaarder is gaan drukken. De werknemers hebben geen andere omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat het beding zwaarder is gaan drukken.

6. Het voorgaande brengt mee dat, indien Nacap de werkgever is die zich mag beroepen op het concurrentiebeding, [appellant 1] en [appellant 2] in beginsel in strijd met dat beding hebben gehandeld door in dienst te treden bij concurrent [concurrent van Nacap] binnen de termijn waarvoor het beding geldt.

7. [appellant 1] en [appellant 2] hebben evenwel in eerste aanleg en in hun memorie van grieven, specifiek in hun grief 3 in principaal appel, betwist dat Nacap een beroep op dat beding toekomt in plaats van Nacap Nederland oud, met wie zij dat beding zijn aangegaan.

De kantonrechter heeft in zijn vonnis, waarvan beroep, aangenomen dat omstreeks november 1992 sprake is geweest van overgang van de onderneming op de voet van art.

7:662 e.v. BW, maar [appellant 1] en [appellant 2] hebben dat bij gebrek aan wetenschap betwist.

Het hof is van oordeel dat, wil Nacap een beroep kunnen doen op het concurrentiebeding, duidelijk moet zijn dat de betrokken werknemers door overgang van de onderneming van Nacap Nederland oud (met KvKnummer 40619) van rechtswege in dienst zijn gekomen bij een andere vennootschap (met KvKnummer 50568).

Uiteindelijk heeft Nacap bij memorie van antwoord producties overgelegd, waaruit dat zou moeten blijken.

8. Daaronder bevinden zich de voor deponering in het handelsregister bestemde jaarstukken 1992 van, volgens het schutblad, Nacap Nederland B.V. Onder het “Jaarverslag van de direktie” staat onder meer: “De in het jaarverslag van 1991 aangekondigde herstructurering van de Koop-groep heeft in 1992 doorgang gevonden. Dat heeft tot gevolg dat Nacap Nederland B.V. vanaf medio 1992 een volledige dochter van Beheer [Bedrijf Y] is. In verband daarmee zijn alle activiteiten van Nacap Nederland B.V. ondergebracht in een nieuwe werkmaatschappij.

De naam Nacap Nederland B.V. is echter ongewijzigd gebleven.”

De toelichting op de jaarrekening vermeldt: “De vennootschap is op 6 april 1992 opgericht met de naam Nacap Nederland B.V. en betreft een voortzetting van de activiteiten van Beheer [Bedrijf Y] B.V. (voorheen genoemd: Nacap Nederland B.V.) (…) Per 1 juni 1992 zijn de activa en passiva betrekking hebbend op de onderneming van Nacap Nederland B.V. van Beheer [Bedrijf Y] overgedragen aan Nacap Nederland B.V.” Het hof begrijpt hieruit dat -volgens de opstellers van de jaarrekening en de directie- de activa en passiva van Nacap Nederland (oud) per 1 juni 1992 zijn overgedragen aan een

125

nieuwe werkmaatschappij die ook Nacap Nederland B.V. heet, en dat het de jaarrekening betreft van laatstbedoelde vennootschap.

Uit de onder 1.3 en 1.4 vastgestelde feiten blijkt echter dat Nacap volgens de gegevens uit het handelsregister van dossiernummer 50568 in 1992 niet zo heette, en die naam pas weer vanaf 15 oktober 1995 als statutaire naam is gaan gebruiken.

Nacap heeft thans, bij memorie van antwoord, echter ook bijgevoegd een uittreksel uit het handelsregister, gedateerd 21 mei 1996, betreffende dossiernummer 50568 waarin staat dat op 6 april 1992 is opgericht Nacap Nederland B.V., met een bedrijfsomschrijving gelijk aan die van Nacap als weergegeven onder 1.3, maar uitgebreid met activiteiten op het gebied van o.a. weg- en waterbouw, gas, water, luchtbehandeling en elektrotechniek. Enig aandeelhouder is Koop Pijpleidingenbouw B.V. met KvKnummer H 53916.

Het is voor het hof een raadsel gebleven hoe het kan dat twee verschillende, maar op dezelfde dag opgerichte bedrijven (Nacap B.V. en Nacap Nederland B.V.) met twee verschillende aandeelhouders onder hetzelfde dossiernummer van de KvK ingeschreven kunnen staan. Ook zet het hof een vraagteken bij het kennelijke gegeven dat er in eenzelfde tijdvak in 1992 binnen de [Bedrijf X Groep] twee besloten vennootschappen hebben bestaan met dezelfde naam, te weten Nacap Nederland B.V. (oud en nieuw).

Dat alles neemt niet weg dat op basis van deze nieuwe gegevens, in combinatie met de overgelegde personeelslijsten, moet worden aangenomen dat [appellant 1] en [appellant 2] inderdaad als gevolg van overgang van onderneming in dienst zijn gekomen bij Nacap Nederland (nieuw), temeer nu de werknemers op dit punt geen nadere inhoudelijke reactie meer hebben gegeven, niet in hun akte in principaal appel, en ook niet tijdens hun pleidooi.

9. Het hof gaat er voorts van uit dat het huidige Nacap, dat zich beroept op het concurrentiebeding na overgang van de onderneming, in beginsel (namelijk afhankelijk van de beoordeling van de nog te bespreken grieven 7 en 10 in principaal appel) vereenzelvigd moet worden met Nacap Nederland (nieuw), nu [appellant 1] en [appellant 2] hier geen punt van hebben gemaakt en deze vennootschappen onder hetzelfde dossiernummer geregistreerd staan bij de Kamer van Koophandel. In zoverre faalt de grief.

10. Grief 7 en grief 10 in principaal appel stellen aan de orde dat er omstreeks 2005 (nog) een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, doordat de activiteiten van Nacap in Nederland werden ondergebracht in Nacap Benelux, terwijl Nacap zich toelegde op de activiteiten buiten de Benelux. [appellant 1] en [appellant 2] hebben bij brieven van respectievelijk 1 april 2005 en 27 maart 2005 geweigerd bij Nacap Benelux in dienst te treden, zoals Nacap blijkens haar brief van 22 maart 2005 van de werknemers verwachtte. Daarmee kwam, aldus de werknemers, van rechtswege een einde aan hun arbeidsovereenkomst met Nacap. Vervolgens is, zo begrijpt het hof hun stellingen, een nieuwe overeenkomst met Nacap ontstaan waarvan het concurrentiebeding geen deel uitmaakt, en zijn zij gedetacheerd bij Nacap Benelux.

Nacap heeft gemotiveerd verweer gevoerd door erop te wijzen dat het niet zo was dat (een onderdeel van) Nacap werd overgedragen, maar dat Nacap de aandelen verkreeg van een ander, bestaand, bedrijf (dat Nacap Benelux is gaan heten) waarna binnen concernverband naar samenwerking werd gestreefd. De werknemers zijn hier vervolgens niet meer op teruggekomen, zodat het hof van de juistheid van dit verweer uitgaat.

11. De eerste tussenconclusie luidt, dat het concurrentiebeding nog van kracht was toen de arbeidsovereenkomsten op 1 april 2010 eindigden als gevolg van opzegging door de werknemers en dat Nacap zich daarop mocht beroepen. Dat wordt niet anders doordat werknemers van Nacap Benelux niet meer aan hun concurrentiebeding zouden worden gehouden, zoals de werknemers stellen. Zij hadden er immers uitdrukkelijk voor gekozen daar niet in dienst te treden, wat overigens verder van de juistheid van hun stelling zij.

126

Grief 14 in principaal appel, die is gericht tegen de conclusie van de kantonrechter dat de werknemers het concurrentiebeding hebben geschonden en dat de gevorderde verklaring voor recht met die inhoud toewijsbaar is, faalt dan ook.

12. Het hof ziet aanleiding thans eerst grief 3 in incidenteel appel te bespreken, waarmee Nacap opkomt tegen de beslissing van de kantonrechter om de duur van het beding te beperken tot één jaar, derhalve tot 1 april 2011, alsmede de grieven 15 tot en met 17 in principaal appel, waarmee de werknemers de afwijzing van hun vordering tot verdergaande vernietiging van het concurrentiebeding ter discussie stellen.

Volgens Nacap beschikken de werknemers, ook door hun lange dienstverband, over zoveel ervaring en specialistische kennis van haar bedrijf en heeft zij zoveel in de werknemers geïnvesteerd, dat het, mede gelet op het beperkte aantal spelers op de Nederlandse markt, gerechtvaardigd is dat zij haar bedrijfsdebiet twee jaar wil beschermen. De werknemers hebben aangevoerd dat Nacap niet aanmerkelijk in hun opleidingen heeft geïnvesteerd, dat zij de laatste jaren geen bijzondere kennis meer hadden van Nacap, omdat zij voor Nacap Benelux werkten, en dat het bedrijfsdebiet van Nacap Benelux verloren is gegaan door faillissement, dat al was uitgesproken ten tijde van het vonnis in eerste aanleg.

Het hof onderschrijft het door de kantonrechter gehanteerde toetsingscriterium zoals weergegeven in overwegingen 13.2 van het bestreden vonnis. Het hof hecht voorts groot belang aan het feit dat volgens heersende rechtsopvatting concurrentiebedingen zoals hier aan de orde niet langer zouden mogen duren dan een jaar, zoals blijkt uit wetsontwerp 28 167 dat in 2006 om hier niet van belang zijnde redenen door de Eerste Kamer is verworpen. Naar het oordeel van het hof hebben de werknemers niet aannemelijk gemaakt dat Nacap ten tijde van hun ontslag geen redelijk belang meer had bij het beding, gelet op hun specifieke deskundigheid en kennis van Nacap en Nacap Benelux. Nacap heeft echter ook niet onderbouwd waarom zij die bescherming langer dan een jaar zou moeten krijgen.

De grieven leiden derhalve niet tot vernietiging van het vonnis.

13. De tweede tussenconclusie luidt dat de kantonrechter het beding terecht in tijd heeft beperkt tot 1 april 2011.

14. Met grief 18 in principaal appel betogen de werknemers dat de kantonrechter ten onrechte hun aanspraak op een vergoeding, gebaseerd op art. 7:653 lid 4 BW, heeft afgewezen, waarbij zij hebben geëxpliciteerd dat hun vordering de hele periode betreft gedurende welke zij aan het concurrentiebeding gebonden zijn.

Het hof wijst deze vordering af, omdat de werknemers niet hebben onderbouwd dat het beding hen in belangrijke mate belemmert elders, in een andere sector, werkzaam te zijn.

15. Met de grieven 1, 2, 4, 5, 6 en 8 in principaal appel voeren de werknemers verschillende redenen aan waarom Nacap zich in hun geval toch niet mag beroepen op het concurrentiebeding.

Het zwaartepunt van hun betoog komt erop neer dat zij niet op de hoogte waren van de overgang van onderneming omstreeks 1992, dat Nacap zich daar voor het eerst op 15 december 2010 (bij conclusie van repliek in zaak I) op heeft beroepen en dat Nacap op eerdere vragen van hun advocaat naar de grondslag voor gebondenheid niet de juiste informatie heeft verstrekt.

De grieven 1 en 2 in incidenteel appel richten zich tegen de overweging van de kantonrechter dat op de eventuele schending van de informatieverplichting door Nacap niet de sanctie staat, dat Nacap zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op het concurrentiebeding zou mogen beroepen. Nacap wijst erop dat art. 7:665a BW pas op 1 juli 2002 in werking is getreden en geen terugwerkende kracht had. Verder waren [appellant 1] en [appellant 2] volgens Nacap, gelet op hun functies, goed op de hoogte wie hun werkgever was tussen 1992 en 2010.

127

16. Naar het oordeel van het hof ziet Nacap eraan voorbij dat het in het onderhavige geval voor de werknemers niet zozeer van belang was hoe hun werkgever heette, maar of die werkgever zich zou kunnen beroepen op het concurrentiebeding. Dat art. 7:665a BW eerst gelding kreeg met ingang van 1 juli 2002 is juist, en Nacap kan derhalve geen schending van de daarin opgenomen informatieverplichting verweten worden in de periode rond 1992. Dat neemt echter niet weg dat Nacap zich, toen zij in maart 2010 een beroep deed op het beding nadat de werknemers ontslag hadden genomen, had moeten realiseren dat zij als goed werkgeefster deugdelijk moest kunnen onderbouwen dat haar dat beroep toekwam, hetgeen nog urgenter werd toen de werknemers met de onder 1.14 geciteerde brief lieten blijken dat zij onderzoek hadden gedaan naar de relatie tussen hun huidige en hun oorspronkelijke werkgeefster, en welke reden zij hadden om te betwijfelen dat Nacap zich op het beding mocht beroepen.

Hier staat tegenover dat de werknemers kennelijk de gok hebben genomen dat Nacap niet zou kunnen uitleggen waarop zij haar recht baseerde zich op het beding te beroepen, door per 1 april 2010 bij de concurrent in dienst te treden zonder Nacap eerst een redelijke termijn te stellen voor onderbouwing van het recht zich op het beding te beroepen (waarna zij, bij eventueel geschil over de juistheid van de onderbouwing, in kort geding een voorlopig oordeel had kunnen vragen alvorens bij de directe concurrent in dienst te treden).

17. Het hof ziet niet in waarom het feit dat de werknemers niet eerder op de hoogte waren van het behoud van het concurrentiebeding als gevolg van overgang van de onderneming in 1992 ertoe zou moeten leiden dat Nacap zich daar niet meer op mocht beroepen, nu zij geen termijn hebben gesteld zoals in de vorige overweging is bedoeld.

Om die reden faalt ook hun beroep op art. 6:92 lid 3 BW. Nog daargelaten dat, zoals Nacap terecht opmerkt, art. 7:655 BW eerst op 1 januari 1994 in werking is getreden, valt ook niet in te zien dat Nacap tussen 1994 en april 2010 verzuimd heeft de in dat artikel genoemde informatie te geven. In de daarin vermelde lijst met punten waarover de werkgever informatie moet verschaffen, ontbreekt het concurrentiebeding.

18. Hoezeer het hof ook begrijpt dat [appellant 1] en [appellant 2], in verband met de financiĂŤle zorgen bij Nacap Benelux en zorgen van de OR omtrent andere vennootschappen binnen de [Bedrijf X Groep], de veiliger haven bij [concurrent van Nacap] prefereerden, die situatie brengt niet mee dat Nacap daardoor minder belang had bij handhaving van het concurrentiebeding. Tijdens het pleidooi heeft Nacap overigens onbetwist gesteld dat zij over 2009 nog bonussen heeft uitgekeerd en dat er in 2010 geen sprake was van een zinkend schip.

De tot nu toe besproken grieven in principaal en incidenteel appel missen doel.

19. Het hof wil wel, anders dan de kantonrechter, aannemen dat de werknemers, indien zij zeker hadden geweten dat het concurrentiebeding gelding had behouden, niet zouden zijn overgestapt naar de concurrent. De gegrondheid van deze grief leidt evenwel niet tot vernietiging van het vonnis, nu de werknemers het risico hebben genomen dat achteraf zou blijken dat het beding wel gelding had behouden.

20. Met grief 4 in incidenteel appel komt Nacap op tegen de afwijzing van haar vordering met betrekking tot de kosten van het rapport van [naam] Bedrijfsrecherche. Volgens Nacap was dit onderzoek nodig, ondanks de onder 1.14 weergegeven brief waarin uitsluitsel werd gegeven over de plannen van de werknemers, om zo nodig aan te kunnen tonen dat de werknemers ook werden ingezet in Nederland, tot welk territorium het concurrentiebeding zich beperkt.

Het hof verwerpt de grief. In de brief wordt immers erkend dat [concurrent van Nacap] voornemens was de werknemers in Nederland in te zetten en in deze procedure is door de werknemers ook niet gepoogd zich aan het concurrentiebeding te onttrekken door te beweren niet in Nederland te werken. Er was dan ook geen enkele noodzaak om al op voorhand bewijs te verzamelen en, voor zover Nacap al voor een ander scenario vreesde, om de kosten van het onderzoek voor rekening van de werknemers te brengen.

128

21. Grief 19 in principaal appel, waarin de werknemers voor het eerst een beroep doen op matiging van de verbeurde boete, treft doel. Het hof hecht grote betekenis aan de volgende omstandigheden ten nadele van Nacap: - nu in 1992 geen mededeling aan de werknemers is gedaan omtrent overgang van de onderneming waarmee zij een concurrentiebeding hadden, waren de werknemers voor het verkrijgen van wetenschap daarover, als grondslag voor gebondenheid aan het concurrentiebeding, afhankelijk van informatie uit het domein van Nacap; - Nacap kon kennelijk tot eind 2010 zelf ook niet reproduceren hoe het in 1992 gegaan was, en heeft tijdens het pleidooi aangegeven dat zij uiteindelijk bij haar notaris te rade moest gaan voor archiefstukken; - Nacap heeft de werknemers op het verkeerde been gezet door in haar brief van 16 maart 2010 te suggereren dat alleen sprake was geweest van een naamswijziging; - binnen de groep waartoe Nacap behoort is gevaar voor ernstige verwarring gecreëerd door, zoals onder overweging 8 is beschreven, toe te laten dat in hetzelfde kalenderjaar twee verschillende vennootschappen bestaan met dezelfde naam doch met een ander dossiernummer, en door twee verschillende vennootschappen onder één dossiernummer ingeschreven te hebben staan.

Het hof tilt zeer zwaar aan deze omstandigheden, maar zal niet matigen tot nihil, zoals de werknemers hebben bepleit. Indien de werknemers diepgaander onderzoek hadden gedaan naar de inschrijvingen in het handelsregister, hadden zij ook de gegevens moeten vinden die blijken uit het, uiteindelijk door Nacap bij memorie van antwoord overgelegde, uittreksel van 21 mei 1996 en die hen tot grotere voorzichtigheid had moeten nopen.

Een en ander afwegend is het hof van oordeel dat het boetebedrag gematigd dient te worden tot € 10.000,- per werknemer.

Het hof merkt daarbij, wellicht ten overvloede, op dat het concurrentiebeding slechts voorziet in een boete.

22. Met betrekking tot de proceskostenveroordelingen, waartegen grief 20 in principaal appel opkomt, oordeelt het hof als volgt. De kantonrechter heeft de werknemers in zaak I veroordeeld in de proceskosten, en de kosten in zaak II gecompenseerd.

Nu partijen ook in zaak I over en weer in het ongelijk zijn gesteld, dienen de proceskosten in die zaak in eerste aanleg eveneens te worden gecompenseerd.

De slotsom 23. In zaak I wordt het vonnis, waarvan beroep, vernietigd voor zover het de dicta sub 18.4, 18.5 en 18.6 betreft en in plaats daarvan worden [appellant 1] en [appellant 2] veroordeeld tot de gematigde boete, onder compensatie van proceskosten.

Voor het overige wordt het vonnis in die zaak bekrachtigd, onder compensatie van de proceskosten in het (principaal) appel.

Het vonnis in zaak II wordt bekrachtigd, met veroordeling van Nacap, als de in die zaak in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep tegen dat vonnis, aangeduid als incidenteel appel (salaris advocaat 3 punten, tarief II).

De beslissing Het gerechtshof: in zaak I (zaaknummer 328815 CV EXPL 10-4810): vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover het de dicta sub 18.4, 18.5 en 18.6 betreft, en in zoverre opnieuw rechtdoende: 18.4 veroordeelt [appellant 1] tot betaling aan Nacap van een bedrag van € 10.000,-

129

aan verbeurde boetes; 18.5 veroordeelt [appellant 2] tot betaling aan Nacap van een bedrag van â‚Ź 10.000,- aan verbeurde boetes; 18.6 compenseert de proceskosten in zaak I, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen; en bekrachtigt het vonnis voor het overige; compenseert de kosten van het geding in hoger beroep; in zaak II (zaaknummer 343686 CV EXPL 11-314): bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Nacap in de kosten van het hoger beroep en begroot de kosten in deze zaak tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant 1] en [appellant 2] op nihil aan verschotten en â‚Ź 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; in de zaken I en II: wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, M.E.L. Fikkers en R.J. Voorink en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 november 2012 in bijzijn van de griffier.

130

JAR 2013/25 Voorzieningenrechter Rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, 03-01-2013, 141754/KG ZA 12-403 Concurrentiebeding met zzp'er, Vereiste van bestaan van duidelijke overeenkomst, Schriftelijkheidsvereiste, Geen onrechtmatige concurrentie Aflevering 2013 afl. 2 College Voorzieningenrechter Rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar Datum 3 januari 2013 Rolnummer 141754/KG ZA 12-403 Rechter(s) mr. Schotman Partijen De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X te (...), eiseres in kort geding, advocaat: mr. B.N. Vlasman te Amsterdam, tegen Marten Mulder, h.o.d.n. Acquisitiebureau Mulder, h.o.d.n. Holland Publishers, te Den Helder, gedaagde in kort geding, advocaat: mr. A.M. Koopman te Alkmaar.

Trefwoorden Concurrentiebeding met zzp'er, Vereiste van bestaan van duidelijke overeenkomst, Schriftelijkheidsvereiste, Geen onrechtmatige concurrentie Regelgeving BW Boek 6 - 162 BW Boek 7 - 653 » Samenvatting Eiseres is een uitgeverij. In 2009 heeft zij uit het faillissement van een failliete uitgever twee titels (periodieken) gekocht. Gedaagde was als zzp'er werkzaam voor de failliete uitgever. Tussen hem en de failliete uitgever gold een schriftelijk concurrentiebeding. Na het faillissement van de uitgever is tussen eiseres en gedaagde overeengekomen dat gedaagde advertentiewervingsdiensten zou verrichten voor de twee overgenomen periodieken. Partijen hebben de voorwaarden voor die samenwerking meermalen besproken, maar er zijn geen schriftelijke afspraken gemaakt. Eiseres vordert nu dat gedaagde bepaalde producten zal verwijderen van het internet en dat het hem verboden wordt wervingsactiviteiten te verrichten voor of betrokken te zijn bij periodieken met een soortgelijke inhoud. Zij stelt dat zij met gedaagde een mondeling concurrentiebeding is overeengekomen en dat gedaagde dit overtreedt. Gedaagde betwist dat een concurrentiebeding is afgesproken.

De voorzieningenrechter stelt vast dat eiseres stelt dat er een overeenkomst is gesloten waarbij een zzp'er contractueel gebonden wordt aan een concurrentiebeding met een verstrekkende inhoud en een stevige sanctie. In het arbeidsrecht geldt voor concurrentiebedingen dat deze schriftelijk moeten worden aangegaan, niet alleen indien het gaat om reguliere arbeidsverhoudingen, maar ook waar het betreft overeenkomsten met uitzendkrachten en agentuurverhoudingen. Voor zzp'ers is niet uitdrukkelijk voorzien in deze bescherming. Voor zover de vergelijkbaarheid van de maatschappelijke positie en de behoefte aan bescherming van de genoemde groepen arbeidskrachten in een geval als het onderhavige al niet zou nopen tot analoge toepassing van het schriftelijkheidsvereiste – waarvoor mede gelet op de sterk toegenomen omvang van de groep zzp'ers en de slechte economische situatie veel valt te zeggen – dient tegen de geschetste achtergrond rechtens in ieder geval de eis te worden gesteld dat tussen partijen volstrekt duidelijk moet zijn dat het concurrentiebeding is overeengekomen. Die duidelijkheid is er in de onderhavige zaak niet. Dat geldt temeer nu eiseres heeft erkend dat gedaagde meerdere keren naar een schriftelijke vastlegging van de tussen partijen gemaakte afspraken heeft gevraagd, maar deze niet is gekomen. Eiseres heeft ook gesteld dat gedaagde zich schuldig maakt aan onrechtmatige concurrentie. Dit is echter onvoldoende komen vast te staan.

131

NB. Ook in «JAR» 2011/240 en «JAR» 2010/306 werd een concurrentiebeding in een opdrachtovereenkomst op vergelijkbare wijze getoetst als bij een arbeidsovereenkomst.

Daar stond wel vast dat een concurrentiebeding was overeengekomen. Zie voor een meer terughoudende toets «JAR» 2004/129 en «JAR» 2003/35. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van het geding (...; red.)

2. De uitgangspunten 2.1. X is een uitgeverij die zich blijkens de inschrijving in het handelsregister bezighoudt met het uitgeven van boeken, kranten en tijdschriften. Zij biedt vak- en brancheinformatie in de domeinen actiemarketing, relatiegeschenken & promotionele producten en MICE (meetings, incentives, conferences & exhibitions).

2.2. In 2009 is een andere uitgeverij, de besloten vennootschap Holland Publishing B.V., gefailleerd. X heeft twee titels uit de failliete boedel gekocht, te weten A en B. 2.3. Mulder was aanvankelijk in loondienst en later als zzp-er werkzaam voor Holland Publishing B.V. Tussen Mulder en Holland Publishing was een schriftelijk concurrentiebeding overeengekomen.

2.4. Na het faillissement van Holland Publishing is tussen partijen mondeling overeengekomen dat Mulder advertentiewervingsdiensten zou verrichten voor X voor de overgenomen titels.

2.5. De voorwaarden voor die samenwerking zijn meermalen besproken maar er zijn geen schriftelijke afspraken gemaakt.

3. De vordering en de standpunten van partijen 3.1. X vordert dat Mulder bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld: a. tot het verwijderen van de Rental en Buyers Guide van het internet en deze ook op geen enkele andere wijze aan te bieden. b. om geen wervingsactiviteiten te verrichten voor, dan wel direct of indirect betrokken te zijn bij, de uitgave van periodieken met een soortgelijke inhoud als de titels/uitgaven/periodieken/activiteit van X waarbij Mulder betrokken is geweest lopende de samenwerking in de ruimste zin van het woord. c. tot iedere andere voorziening die de voorzieningenrechter passend acht en die recht doet aan de belangen van X. d. tot betaling van een dwangsom van € 10.000,= per dag aan X in geval Mulder in strijd handelt met een door de voorzieningenrechter toe te wijzen voorlopige voorziening. e. in de kosten van dit geding.

3.2. X legt aan haar vorderingen primair ten grondslag dat Mulder jegens haar handelt in strijd met een tussen partijen mondeling overeengekomen concurrentiebeding. Voor het geval zou worden geoordeeld dat geen overeenkomst met een concurrentiebeding tussen partijen geldt, stelt X dat Mulder zich jegens haar schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke concurrentie.

132

3.3. Mulder heeft de vorderingen weersproken. Hij heeft zich primair op het standpunt gesteld dat er tussen partijen geen concurrentiebeding is overeengekomen. Subsidiair heeft hij betwist dat hij zich schuldig maakt of heeft gemaakt aan oneerlijke concurrentie. In dat verband heeft hij aangevoerd dat de publicatie via het internet waar hij zich thans mee bezighoudt iets geheel anders is dan de periodieken die X op de markt brengt.

3.4. Voor zover voor de beslissing van belang zal hierna inhoudelijk op de verschillende standpunten worden ingegaan.

4. De gronden van de beslissing Ten aanzien van het concurrentiebeding 4.1. X heeft ter adstructie van haar primaire stellingmane gewezen op een e-mail van een vertegenwoordigster van Mulder, mevrouw S. Hoppen-Stoop van 29 mei 2009 waarin laatstgenoemde het volgende heeft meegedeeld: “Ingesloten treffen jullie aan een kopie overeenkomst, Hollandia Publishing B.V. vs Mart Mulder Support B.V. In grote lijnen kunnen de artikelen in betreffende overeenkomst één op één overgenomen worden, uitgezonderd een aantal items uit artikel 6.

Hier wil Mart overleg over in de eerstvolgende afspraak die jullie met elkaar hebben.”

Genoemde “kopie overeenkomst” houdt voor zover hier van belang het volgende in: “Artikel 14 14.1. Mulder verplicht zich gedurende de looptijd van deze overeenkomst en voor een periode van twee jaar na beëindiging van deze overeenkomst door Mulder, geen advertenties te werven voor dan wel direct of indirect betrokken te zijn bij de uitgave van periodieken met een soortgelijke inhoud als de periodieken.

14.2. In geval van twijfel bij een nieuwe opdracht tot advertentiewerving zal Mulder de toestemming van Hollandia verzoeken.

14.3. Indien Mulder haar verplichting, als bedoeld in het lid 1 van dit artikel niet nakomt, is Mulder een dadelijk opeisbare boete van € 10.000,= verschuldigd aan Hollandia, voor elke dag dat Mulder voornoemde verplichting niet nakomt.”

4.2. X heeft hieraan toegevoegd dat partijen vervolgens nog met elkaar gesproken hebben en dat zij toen overeengekomen zijn dat tussen hen dezelfde bepalingen zouden gelden als in de namens Mulder aangeleverde kopie overeenkomst zijn weergegeven.

4.3. Door Mulder is erkend dat tussen partijen gesproken is over de voorwaarden voor de samenwerking. Hij heeft echter verklaard dat een en ander zou worden vastgelegd in een conceptovereenkomst die onderwerp van verdere besprekingen zou zijn, maar dat die schriftelijke vastlegging nooit heeft plaatsgevonden en er derhalve ook nooit definitieve overeenstemming is bereikt. Mulder heeft in dat verband benadrukt dat hij meermalen om de schriftelijke vastlegging heeft verzocht, maar dat die er nooit is gekomen. Mulder heeft betwist dat hij akkoord gegaan is met het sluiten van een concurrentiebeding zoals dat heeft bestaan tussen hem en Hollandia Publishing.

4.4. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De implicatie van de primaire stellingname van X is dat er een overeenkomst is gesloten waarbij een zzp-er contractueel gebonden wordt aan een concurrentiebeding met een verstrekkende inhoud en een stevige sanctie. In het arbeidsrecht geldt voor concurrentiebedingen dat deze

133

schriftelijk moeten worden aangegaan, niet alleen indien het gaat om reguliere arbeidsverhoudingen, maar ook waar het betreft overeenkomsten met uitzendkrachten en agentuurverhoudingen. Voor zzp-ers is niet uitdrukkelijk voorzien in deze bescherming. Voor zover de vergelijkbaarheid van de maatschappelijke positie en de behoefte aan bescherming van de genoemde groepen arbeidskrachten in een geval als het onderhavige al niet zou nopen tot analogische toepassing van het schriftelijkheidsvereiste – waarvoor mede gelet op de sterk toegenomen omvang van de groep zzp-ers en de slechte economische situatie veel valt te zeggen – dient tegen de geschetste achtergrond rechtens in ieder geval de eis te worden gesteld dat tussen partijen volstrekt duidelijk moet zijn dat het beding is overeengekomen.

4.5. Die duidelijkheid is er in de onderhavige zaak niet. Niet gezegd kan immers worden dat het voor Mulder volstrekt duidelijk was dat het in zijn verhouding met Hollandia Publishing destijds geldende concurrentiebeding ook in de verhouding tussen hem en X zonder nadere formele afwikkeling van de besprekingen over de voorwaarden voor samenwerking gelding had. Dat spreekt temeer nu X heeft erkend dat Mulder meermalen naar de (eerste) schriftelijke vastlegging van de in overleg gemaakte afspraken heeft gevraagd. Om de juistheid van het standpunt van X te onderzoeken zou nader feitenonderzoek en/of nadere bewijslevering noodzakelijk zijn. Voor dergelijk onderzoek is in een kort geding procedure, gelet op de aard van die procedure, geen plaats.

4.6. X heeft nog betoogd dat het door haar ingeroepen concurrentiebeding door de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid onderdeel is gaan uitmaken van de overeenkomst tussen partijen. Ook dit betoog faalt. Gelet op hetgeen hierboven is opgemerkt omtrent het belang van volstrekte duidelijkheid dat een dergelijk beding is overeengekomen, verzet de aard van het ingeroepen beding zich ertegen dat dit geacht wordt via de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid deel te zijn gaan uitmaken van de rechtsverhouding tussen partijen.

4.7. Wat betreft de subsidiaire grondslag van de vordering van X – oneerlijke concurrentie – is uitgangspunt dat het rechtsgenoten in Nederland is toegestaan concurrerende activiteiten te ontplooien, ook wanneer degene ten behoeve van wie die, of vergelijkbare, activiteiten eerder en tegen betaling werden verricht daarvan nadeel ondervindt. Dat kan anders zijn indien daarbij gebruik gemaakt wordt van ongeoorloofde middelen of andere bijkomende omstandigheden de concurrentie oneerlijk en daarmee ongeoorloofd maken. Te denken valt aan de situatie dat Mulder zichzelf door bij X verworven kennis van de werkwijze, de klanten en de overige bedrijfsgeheimen van X, een positie heeft verschaft waarbij sprake is van ongerechtvaardigd voordeel in het concurrerend handelen. Daarbij ligt niet zozeer de nadruk op de door Mulder tijdens de samenwerking door eigen toedoen verworven kennis en vaardigheden, maar veeleer op de inbreng van X om Mulder in staat te stellen de overeengekomen werkzaamheden zo optimaal mogelijk te laten verrichten.

4.8. Het rechtens te respecteren belang van X is daarom niet het tegengaan van concurrentie in het algemeen, maar het voorkomen dat Mulder met gebruikmaking van de kennis van haar onderneming, die hij zonder de werkzaamheden voor die onderneming niet zou hebben, haar (rechtstreeks) concurrentie zou kunnen aandoen en daarmee zichzelf of een derde een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen zou kunnen bezorgen.

4.9. Door X is in dat verband betoogd dat Mulder gebruik maakt van haar klantendatabase, die aan hem in het kader van de samenwerking ter beschikking was gesteld. Door Mulder is aangevoerd dat de klantendatabase van X voortgekomen is uit de door hem tijdens en na zijn dienstverband met Hollandia Publishing opgebouwde database. Voorts heeft Mulder weersproken dat hij op het moment dat de samenwerking werd verbroken de beschikking had over de recente klantendatabase van X; volgens Mulder was men op een ander systeem overgestapt. Dit laatste is door X onvoldoende

134

weersproken. Mulder heeft daarnaast benadrukt dat hij reeds veertien jaar als zelfstandige werkzaam is in de branche en in die tijd veel kennis en goodwill heeft opgebouwd en dat het hem vrij staat van die kennis en goodwill gebruik te maken, zolang hij daarmee niet stelselmatig substantieel afbreuk doet aan het bedrijfsdebiet van X. 4.10. De voorzieningenrechter is van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat door de handelwijze van Mulder stelselmatig substantieel afbreuk is gedaan aan het bedrijfsdebiet van X, zodat niet kan worden geoordeeld dat door Mulder onrechtmatig is of wordt gehandeld. Daartoe acht de voorzieningenrechter allereerst van belang dat X niet heeft weersproken wat Mulder heeft betoogd omtrent (het ontstaan van) de klantendatabase.

4.11. Voorts acht de voorzieningenrechter van belang dat op grond van hetgeen Mulder onvoldoende weersproken heeft betoogd aannemelijk is dat het product dat hij de markt aanbiedt afwijkt van het product van X. In dat verband heeft hij aangevoerd dat hij uitsluitend via internet publiceert – meestal thema-gericht – en dat de advertenties die in de publicatie zijn opgenomen interactief zijn. Zo is via verschillende hperlinks over diverse onderwerpen meer informatie te verkrijgen, kunnen filmpjes geplaatst worden en kunnen adverteerders de response op hun advertenties meten. Mulder heeft benadrukt dat de klanten die bij hem advertentieruimte kopen – en die ook bekend zijn met de uitgaven van X – deze wijze van publiceren zien als een aanvulling op de reeds bestaande publicaties in print, zoals door X worden uitgegeven.

4.12. Tot slot is van belang of X door de gestelde handelwijze van Mulder enige schade heeft geleden of naar verwachting zal lijden. Ook dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk geworden. Daarbij wordt in overweging genomen dat door X desgevraagd in dit verband is verklaard dat zij feitelijk geen schade heeft geleden na het vertrek van Mulder omdat de opvolger van Mulder succesvol is geweest bij de advertentiewerving, maar dat zij wel merkt dat klanten minder geneigd zijn tot het plaatsen van een herhalingsopdracht. Niet kan echter worden uitgesloten dat deze verminderde bereidheid van klanten tot het plaatsen van een herhalingsopdracht het gevolg is van een andere oorzaak dan de handelwijze van Mulder (bijvoorbeeld de slechte economische omstandigheden hier te lande). Ook op deze grond kan derhalve niet worden geoordeeld dat Mulder onrechtmatig handelt of heeft gehandeld jegens X. 4.13. Uit het vorenstaande volgt dat geen van de grondslagen van X doel treft, hetgeen meebrengt dat haar vorderingen moeten worden afgewezen. Aldus zla worden beslist. X zal, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

5. De beslissing De voorzieningenrechter: – weigert de gevorderde voorzieningen; – veroordeelt X in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Mulder begroot op € 267,= aan verschotten en op € 816,= aan salaris advocaat; – verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

135

LJN: BZ0128,Sector kanton Rechtbank Haarlem , 580462/ rolnummer: VV12290 Datum uitspraak: 14-12-2012 Datum publicatie: 31-01-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Schorsing concurrentiebeding. Concurrentiebeding is aanmerkelijk zwaarder gaan drukken als gevolg van ingrijpende wijziging van functie.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK HAARLEM Sector civiel recht zaaknummer 580462/ rolnummer: VV12-290 Vonnis in kort geding in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. J.P. Koets te Haarlem, tegen de besloten vennootschap [XXX] MANAGEMENT & MERCHANDISING B.V., gevestigd te Haarlem, gedaagde, vertegenwoordigd door mr. H.A. Hoving, advocaat te Nijmegen.

Partijen zullen hierna [eiser] en VM&M genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling - de pleitnota van eiser - de pleitnota van gedaagde.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1 Tussen [eiser] (leeftijd 51 jaar) en de besloten vennootschap [XXX] Beheer B.V. (hierna: [XXX] Beheer) is eind 1996 een arbeidsovereenkomst gesloten, waarbij [XXX] Beheer is opgetreden, zoals vermeld in die arbeidsovereenkomst, „voor de per 1 januari 1997 op te richten besloten vennootschap LAAF PRODUCTS B.V.‟. [eiser] is op 1 december 1996 in dienst van [XXX] Beheer B.V. getreden als manager voor de tijd van één jaar. Op 1 december 1997 is [eiser] voor onbepaalde tijd in dienst van VM&M (toen nog Laaf Products B.V.) getreden. Het aanvangssalaris bedroeg fl.

6.600,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag, compensatie premie

136

ziektekostenverzekering en compensatie pensioenpremie. Daarnaast kreeg [eiser] de beschikking over een leaseauto ter waarde van ongeveer fl. 60.000,-.

2.2 [voornaam] [XXX] (hierna: [XXX]) is directeur groot-aandeelhouder van [XXX] Beheer. [XXX] en [eiser] zijn met elkaar in contact gekomen via de Efteling. Eén van de attracties in de Efteling is het sprookjesbos van het „Volk van Laaf‟, een bos dat bevolkt wordt door als „Laaf kabouters‟ aangeduide figuurtjes. De Efteling heeft rond 1996 een licentie verstrekt aan (de vennootschap van) [XXX] voor het vermarkten van de „Laaf‟ producten.

Daartoe zou Laaf Products B.V. (hierna: Laaf Products) worden opgericht en [eiser] werd aangenomen als de voor de commerciële kant van de zaak, verantwoordelijke man.

In strijd met de aanvankelijke bedoeling heeft [XXX] ervoor gekozen de beoogde activiteiten onder te brengen in een besloten vennootschap die hij nog „op de plank had liggen‟ genaamd „[XXX] Special Projects B.V.‟ welke vennootschap later (op 2 april 1997) is omgedoopt in Laaf Products. [eiser] was dus vanaf 1 december 1997 de facto in dienst van Laaf Products.

2.3 Tot ongeveer begin 2000 bestonden de activiteiten van Laaf Products uitsluitend uit het op de markt brengen van de Laaf producten, die bestemd waren voor verkoop aan consumenten door diverse tuincentra en warenhuizen als Blokker, de Kijkshop, V&D e.d.

Vanaf 2000 liep de verkoop van de Laaf producten ernstig terug en is VM&M zich gaan oriënteren op andere manieren om de winstgevendheid op peil te houden.

In 2003/2004 was de populariteit van de Laaf producten zodanig geslonken dat Laaf Products, nadat tussen 2000 en 2003 nog met andere producten was geprobeerd de winstgevendheid op peil te houden, zich is gaan richten op een andere activiteit, te weten het ontwikkelen en uitvoeren van spaar- en promotieconcepten voor in het bijzonder supermarktketens. Met het oog op de wijziging in activiteiten is al op 24 juli 2001 de handelsnaam van Laaf Products gewijzigd in [XXX] Management & Merchandising B.V. (gedaagde).

2.4 In artikel 10 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen is een concurrentiebeding opgenomen dat luidt – voor zover relevant - : ‟10.0. Concurrentiebeding na einde dienstverband.

10.1. Werknemer verbindt zich (…) om gedurende een periode van 2 jaar na het einde van de dienstbetrekking direct noch indirect, noch voor zichzelf noch voor anderen, in enigerlei vorm werkzaam of betrokken te zijn in of bij enige onderneming met activiteiten op een terrein, gelijk aan of anderszins concurrerend met dat van werkgever, noch daarbij zijn bemiddeling, in welke vorm dan ook, direct of indirect te verlenen. (…)‟ In lid 2 van dit artikel is de boeteclausule opgenomen.

2.5 Bij brief van 12 januari 2001 heeft [XXX] aan zijn relaties het volgende voor zover van belang laten weten: „(…) Met ingang van 1 januari 2001 draag ik daarvoor het dagelijks bestuur over al onze werkmaatschappijen over aan [voornaam] [eiser], tot dusver General Manager van Laaf Products b.v. [voornaam] [eiser] maakt hierdoor een verdiende promotie naar Algemeen Directeur over al onze werkmaatschappijen, in het bestuurlijk model van het organigram in de bijlage.(…)‟ 2.6 [XXX] heeft in de loop van de arbeidsovereenkomst herhaaldelijk aan [eiser] laten weten dat hem voor ogen stond dat [eiser], bij gebreke van belangstelling van één van de kinderen van [XXX] daarvoor, de zaak zou overnemen, wanneer [XXX] zich zou gaan terugtrekken. In een later stadium heeft de zoon van [XXX] te kennen gegeven toch belangstelling voor de zaak te hebben en zijn partijen gaan onderhandelen over verdeling van de aandelen tussen [XXX] jr, de heer [AAA] (de financiele man bij VM&M) en [eiser]. [eiser] is er altijd vanuit gegaan dat hij een meerderheidsbelang zou verwerven.

137

Uiteindelijk zijn de onderhandelingen stukgelopen, omdat [XXX] en zijn zoon daarmee niet wilden instemmen.

2.7 Bij brief van 19 mei 2012 heeft [eiser] het volgende, voor zover van belang, aan [XXX] medegedeeld: „(…) Gezien al onze eerdere gesprekken en de daarbij uitgesproken intenties is dat voor mij niet acceptabel. Uiteraard zal ik mij blijven inzetten voor VM&M zoals ik dat de afgelopen jaren ook steeds heb gedaan, maar daarnaast zal ik mij beraden op een toekomst buiten VM&M. (…) Mocht jij alsnog over de situatie willen praten, dan hoor ik dat graag, want ik ben daar nog steeds toe bereid.(…)‟.

2.8 Eind juni of begin juli 2012 heeft [XXX] een e-mail van een zakenrelatie [BBB] van VM&M onder ogen gekregen met onder meer de volgende inhoud: „(…) Hi [voornaam], Ik heb nagedacht over de afspraak met de dames van Little Concepts en met jou. Ik denk dat het te vroeg is. Ik denk dat jij er eerst uit moet zijn wat je wil, voordat we verder kunnen met deze nieuwe opzet en nieuwe projecten. Ik hoop dat je dat op korte termijn bent, want ik wil graag met je verder.(…)‟ 2.9 Op 18 juli 2012 werd [eiser] geschorst als statutair directeur. Bij brief van dezelfde datum heeft [XXX] het besluit tot schorsing aan [eiser] bevestigd. Het door de algemene vergadering van aandeelhouders van VM&M op 7 augustus 2012 genomen besluit tot ontslag van [eiser] is bij brief van 8 augustus 2012 aan [eiser] bevestigd.

Vervolgens heeft [voornaam] [XXX] (de inmiddels ook in de zaak werkzame zoon van [XXX]) bij brief van 22 augustus 2012 aan alle relaties van VM&M het volgende, voor zover relevant, medegedeeld: „(…) Per 7 augustus jl. is de heer [voornaam] [eiser] met onmiddellijke ingang ontheven van zijn functie van statutair directeur van de vennootschap en verlaat de onderneming. (…)‟ 2.10 Met inachtneming van een opzegtermijn van vier maanden is [eiser] per 1 januari 2013 ook arbeidsrechtelijk ontslagen.

2.11 [eiser] heeft een concreet, zij het voorwaardelijk, aanbod gekregen om in dienst te treden bij een bedrijf met de naam „Serious Marbles‟. Serious Marbles ontwikkelt gepatenteerde driedimensionale knikkers en tussen VM&M en Serious Marbles zijn onderhandelingen gevoerd over een distributieovereenkomst, welke onderhandelingen niet hebben geleid tot het sluiten van die overeenkomst.

3. Het geschil 3.1 [eiser] vordert samengevat – primair schorsing van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding en subsidiair betaling van een vergoeding van € 13.500,althans € 9.000,- per maand, althans het netto equivalent daarvan. [eiser] legt aan zijn vordering het volgende – kort weergegeven - ten grondslag.

Nu de in de arbeidsovereenkomst vermelde beoogde oprichting van een nieuwe vennootschap Laaf Products B.V. niet heeft plaatsgevonden, is tussen partijen bij de arbeidsovereenkomst geen concurrentiebeding overeengekomen.

De werking van het overeengekomen concurrentiebeding is beperkt tot het werkgebied waarop VM&M werkzaam was toen [eiser] in dienst trad, dat was het vermarkten van de licentie van de zogenaamde Laaf producten.

De functie van [eiser] is ingrijpend gewijzigd toen hij per 1 januari 2000 algemeen directeur werd over alle werkmaatschappijen. Hij werd tevens statutair directeur en het concurrentiebeding is daardoor zwaarder gaan drukken en beperkt [eiser] in onredelijke mate in het aanvaarden van een andere functie.

138

Voor zover aan belangenafweging toe zou worden gekomen, dient deze, gelet op de leeftijd van [eiser], de arbeidsmarkt, de arbeidsvoorwaarden en overige in de dagvaarding gestelde omstandigheden in het voordeel van [eiser] uit te vallen.

3.2 Gedaagde voert verweer.

3.3 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling Spoedeisend belang.

4.1 Voor zover VM&M het spoedeisend belang van [eiser] bij de ingestelde vordering heeft betwist, wordt dit verworpen. De aard van de vordering, de niet weersproken stelling van [eiser] dat hij mogelijk binnen korte tijd bij een ander in dienst kan treden, en het bezwaar dat VM&M hiertegen maakt, brengen mee dat hij een spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening heeft. Dat hij al eerder zijn vordering in een bodemprocedure aanhangig had kunnen maken doet daar niet aan af.

Concurrentiebeding overeengekomen.

4.2 De voorzieningenrechter verwerpt de stelling van [eiser] dat tussen partijen geen concurrentiebeding is overeengekomen, omdat – kort gezegd – de in de arbeidsovereenkomst vermelde, op te richten vennootschap Laaf Products B.V. niet is opgericht maar dat daarvoor in de plaats is gekomen een besloten vennootschap die [XXX] nog „op de plank had liggen‟. Van belang is dat tussen partijen geen onduidelijkheid bestaat over wat tussen hen gold op het moment van het sluiten van de arbeidsovereenkomst. Hierover is geen verschil van mening, Laaf Products moest nog worden opgericht, daarom werd de arbeidsovereenkomst met inbegrip van het concurrentiebeding eerst gesloten met [XXX] Beheer B.V. en het enkele feit dat later besloten is om niet een nieuwe besloten vennootschap op te richten maar daarvoor in de plaats een reeds bestaande zonder activiteiten te gebruiken, heeft bij [eiser] nimmer tot onduidelijkheid over zijn arbeidsvoorwaarden en over de vraag wie als zijn werkgever had en heeft te gelden, geleid. Het concurrentiebeding wordt aldus geacht deel uit te maken van de tussen partijen (de werkgeefster destijds vertegenwoordigd door [XXX] Beheer B.V.) gemaakte afspraken over dat wat tussen hen in het kader van de arbeidsovereenkomst te gelden heeft.

Concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaan drukken als gevolg van ingrijpende wijziging van functie/arbeidsverhouding.

4.3 Uitgangspunt is dat een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Het enkele feit dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, is doorgaans onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. Bij de beoordeling of van een dergelijk zwaarder drukken sprake is, dient de rechter te onderzoeken of en zo ja in hoeverre en in welke mate die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om een nieuwe gelijkwaardige werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden (HR 5-1-2007, JAR 2007, 37) 4.4 [eiser] heeft aangevoerd dat zijn functie per 1 januari 2001 ingrijpend is gewijzigd omdat hij toen benoemd werd tot algemeen directeur (op 10 juli 2001 formeel bekrachtigd door zijn benoeming tot statutair gevolmachtigd directeur van VM&M) over alle werkmaatschappijen onder [XXX] Beheer B.V. Dat waren er, met inbegrip van VM&M (toen nog Laaf Products B.V.), drie in totaal. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is noch de benoeming tot algemeen directeur, noch de formele benoeming als statutair gevolmachtigd directeur aan te merken als een ingrijpende

139

functiewijziging. Onvoldoende weersproken is de stelling van VM&M dat [eiser] en [XXX] van meet af aan gezamenlijk de dagelijkse leiding van Laaf Products/VM&M voerden.

Tussen hen was een zodanig hechte samenwerking dat [eiser] vanaf zijn indiensttreding als „de tweede man‟ of „de man naast [XXX]‟ had te gelden en tussen partijen staat vast dat het de bedoeling was dat [eiser] te zijner tijd de zaak zou overnemen, dan wel daarin een aanzienlijk belang zou krijgen. [eiser] heeft daarnaast erkend dat met zijn functiewijziging de feitelijke situatie niet wezenlijk is veranderd, aangezien in de andere twee werkmaatschappijen geen activiteiten van betekenis plaatsvonden en zijn belangrijkste taak nog steeds het in de markt zetten van de Laaf producten was. Een wijziging van functie als de onderhavige is dan ook, mede gelet op het aanvangssalaris en de overige componenten, te zien als een normale carrièreontwikkeling die redelijkerwijs in de lijn der verwachtingen lag en mitsdien niet is aan te merken als een ingrijpende wijziging van functie als bedoeld in het hiervoor onder 4.3 weergegeven uitgangspunt. Daar komt dan nog bij dat, ook indien de wijziging van functie als ingrijpend zou moeten worden aangemerkt, dit enkele feit nog niet meebrengt dat het concurrentiebeding daardoor zwaarder is gaan drukken. Sterker nog, niet ondenkbaar is dat een promotie als deze de arbeidsmarktwaarde van [eiser] eerder heeft vergroot dan verkleind.

4.5 Resteert in dit verband de vraag of de omstandigheid dat VM&M in de jaren 20032004 vrijwel geheel is afgestapt van de Laaf producten en daarvoor in de plaats tot haar voornaamste activiteit heeft gemaakt de, tot gevolg heeft gehad dat het concurrentiebeding zodanig zwaarder is gaan drukken, dat – nu het niet opnieuw is overeengekomen - het niet geldt voor deze nieuwe activiteiten.

Deze vraag wordt vooralsnog bevestigend beantwoord. De voorzieningenrechter overweegt daartoe het volgende. [eiser] is in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van VM&M direct nadat [XXX] Beheer B.V. de licentie verkreeg voor het vermarkten van de Laaf producten. De Laaf producten vinden hun oorsprong in een attractie op de Efteling, genaamd „Het volk van Laaf‟. [XXX] is, zo blijkt uit een door [eiser] overgelegd krantenartikel, met de Laaf producten begonnen als alternatief voor de gewone tuinkabouters. De Laaf producten zijn te omschrijven als een soort tuinkabouters in allerlei soorten. Daarnaast heeft Laaf Products allerlei andere aan „Het volk van Laaf‟ verwante producten ontwikkeld en in de markt gezet. Met de aanduiding „Laaf producten‟ worden in het hiernavolgende ook de aan de Laaf kabouters verwante producten bedoeld.

Via winkels als Blokker, diverse tuincentra etc. werden de Laaf producten aan consumenten verkocht en zij zijn een aantal jaren bijzonder populair geweest, zowel in Nederland als daarbuiten. [eiser] werd bij aanvang van zijn arbeidsovereenkomst (commercieel) verantwoordelijk voor het in de markt zetten van de Laaf producten. Met het oog daarop is het concurrentiebeding gesloten.

4.6 In 2003-2004 heeft VM&M, zoals namens haar door [XXX] ter zitting is gesteld, vanwege geslonken populariteit van de Laaf producten, haar heil gezocht in andere activiteiten, door VM&M omschreven als spaar- (sales)promotie- en loyaliteitsconcepten.

Voldoende aannemelijk is geworden dat deze activiteiten, die VM&M sinds 2003-2004 als haar core business ziet, een promotioneel doel hebben. VM&M (in de persoon van [XXX]) bedenkt en ontwikkelt concepten – zoals VM&M stelt „[XXX] is het creatieve brein‟ en levert deze aan supermarktketens. VM&M levert daarbij ook het artikel dat met die spaar- of promotieactie aan de consument verstrekt wordt en daarop maakt zij haar omzet. De bedoeling van het concept is dat de consument wordt bewogen tot de aankoop van een product of tot belangstelling voor een supermarkt(keten). Te denken valt aan de overbekende voetbalplaatjes, wuppies e.d.

Voldoende aannemelijk is geworden dat dit element, dat naar de voorzieningenrechter begrijpt als een wezenskenmerk van de huidige activiteiten van VM&M is te zien, bij de handel in de Laaf producten geen rol speelde. Het betoog van VM&M dat het Laaf concept ook aan te merken is als een spaar- of promotieconcept, omdat de verkoop van de Laaf producten aan consumenten diende als promotie van de attractie in de Efteling, en

140

daarmee de Efteling als zodanig, wordt verworpen. Dat van de verkoop van de Laaf producten mogelijk een positief effect is uitgegaan op de belangstelling voor de attractie „Het Volk van Laaf‟ mag zo zijn, daarmee is nog niet aannemelijk dat dit ook het doel was van de verkoop van de Laaf producten. Van de spaar- en promotieconcepten die VM&M thans ontwikkelt en verkoopt kan wel degelijk gezegd worden dat daarvan het – uitsluitend - doel is om de verkoop van bepaalde producten of de belangstelling voor bepaalde supermarktketens te bevorderen.

4.7 In tegenstelling tot de handel in Laaf producten is VM&M bovendien met haar huidige activiteiten bepaald niet uniek. Voldoende aannemelijk is geworden dat er alleen al in Nederland vele aanbieders van dergelijke concepten zijn en zeer veel mogelijke afnemers.

4.8 VM&M heeft ook aangevoerd dat [eiser] bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst kon voorzien dat aan de verkoop van de Laaf producten binnen vier à vijf jaar tot een einde zou komen. Voor zover VM&M daarmee het standpunt heeft willen innemen dat het concurrentiebeding om die reden ook voor de nieuwe activiteiten is gaan gelden, wordt zij hierin niet gevolgd. Aan art. 7:653 lid 1 BW, voor zover inhoudende dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen, ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. Begrijpt de voorzieningenrechter VM&M goed, dan meent zij dat [eiser] reeds bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst heeft ingestemd met een beperking van zijn arbeidsmarktpositie, die hij toen volstrekt nog niet kon overzien. Daar komt bij dat deze stelling van VM&M in strijd is met de – niet weersproken – inhoud van één van de krantenartikelen die [eiser] heeft overgelegd. Hierin beweert [XXX] immers, voor zover relevant: „Eenvoudig een tuinkabouter op de markt zetten is niet wat ik wilde. Wat ik voor ogen heb is het creëren van een gevestigd product dat in de komende tijd zijn weg vindt in Nederland en België. Geen rage, want die waait na een half jaar weer over. De smurfen zijn hierin mijn grote voorbeeld. (…)‟ 4.9 Met [eiser] is de voorzieningenrechter gelet op het voorgaande voorshands van oordeel dat als gevolg van de wijziging in activiteiten sinds 2003-2004, het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, zodanig dat naar alle waarschijnlijkheid in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het niet geldt voor de nieuwe activiteiten. [eiser] is immers in dienst getreden als commercieel verantwoordelijke voor het vermarkten van de Laaf producten. Met het oog op die activiteiten is het concurrentiebeding gesloten. Bij met die activiteiten concurrerende werkzaamheden valt hooguit te denken aan de handel in andere tuinkabouters of andere tuin- of interieurbeeldjes naar een bepaald concept en de eventuele aanverwante producten. Voldoende aannemelijk is geworden dat het ontwikkelen van en de handel in spaar- of promotieconcepten dat niet is. Bovendien is voldoende aannemelijk geworden dat VM&M met deze activiteiten een ruimere en andere markt bedient dan zij deed met de Laaf producten en dat er zeer veel andere bedrijven zijn die iets dergelijks doen.

Daardoor belemmert het in 1996 gesloten concurrentiebeding, indien het onverkort zou gelden voor activiteiten op een terrein gelijk aan of anderszins concurrerend met die van VM&M nu, [eiser] aanzienlijk meer in het vinden van een nieuwe werkkring dan toen hij in dienst trad. Dat de statutaire doelomschrijving in al die jaren niet is gewijzigd maakt dit niet anders.

4.10 Het voorgaande leidt ertoe dat aan een belangenafweging tussen [eiser] en VM&M niet wordt toegekomen en dat het primair gevorderde wordt toegewezen als na te melden.

4.11 VM&M zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: - dagvaarding € 92,17

141

- griffierecht € 0,00 - salaris advocaat € 1.632,00 Totaal € 2.161,17 5. De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1. schorst het tussen [eiser] en VM&M overeengekomen concurrentiebeding voor zover betrekking hebbend op de ontwikkeling van en handel in „spaar-, (sales)promotie- en/of loyaliteitsprogramma‟s en de levering van de daarbij behorende producten, totdat in de bodemprocedure hierover onherroepelijk uitspraak is gedaan; 5.2. veroordeelt VM&M in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 2.161,17; 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.C. Smits en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 14 december 2012.?

142

LJN: BY6912, Rechtbank Breda , 255618 / KG ZA 12-577 Datum uitspraak: 12-12-2012 Datum publicatie: 20-12-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Beroep op non-concurrentiebeding buiten arbeidsverhouding.

Beroep op non-concurrentiebeding naar maatstaf van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Vindplaats(en): JAR 2013, 48 m. nt. mr. M.W. Koole Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK BREDA Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 255618 / KG ZA 12-577 Vonnis in kort geding van 12 december 2012 in de zaak van 1. [eiser sub 1], wonende te [woonplaats], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SZ HOLDING BV, gevestigd te Amsterdam, eisers, advocaat mr. R.P. Zieltjens te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MOBILIZED MEDIA BV, gevestigd te Abcoude, gedaagde, advocaat mr. B. Maat te Breda.

Partijen zullen hierna „[eiser sub 1]‟, SZ Holding Holding‟ en „Mobilized Media‟ genoemd worden.

1. De procedure 1.1.

- de - de - de - de - de - de

Het verloop van de procedure blijkt uit: dagvaarding van 31 oktober 2012 met producties, genummerd 1 tot en met 15, producties, genummerd 16 tot en met 20 van Mobilized Media, producties, genummerd 19 en 20 van Mobilized Media, mondelinge behandeling op 28 november 2012, pleitnota van [eiser sub 1] en SZ Holding, pleitnota van Mobilized Media.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. Het geschil Voor de volledige inhoud van de vordering van [eiser sub 1] en SZ Holding wordt verwezen naar het petitum van de inleidende dagvaarding. Kort weergegeven strekt de vordering van [eiser sub 1] en SZ Holding enerzijds tot betaling van een bedrag van EURO 27.904,85 vermeerderd met rente en kosten en anderzijds tot een verbod voor Mobilized Media om zich op het overeengekomen non-concurrentiebeding te beroepen

143

zolang tussen partijen in rechte nog niet onherroepelijk is beslist dan wel het nonconcurrentiebeding tot dat moment te schorsen dan wel de werkingsduur van het nonconcurrentiebeding te beperken, met veroordeling van Mobilized Media in de proceskosten en nakosten.

3. De beoordeling 3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten: a. SZ Holding is de persoonlijke holding van [eiser sub 1]. SZ Holding is een management BV, die zich onder andere bezig houdt met het adviseren van ondernemingen. b. In 2010 runde [eiser sub 1] onder de naam Sales Productions BV een onderneming die zich bezig hield met het inkopen en online verkopen en distribueren van zogenoemde „resttickets‟ van grote publieksevenementen. c. In 2010 had NL-e-ticketing BV (waarvan de naam op 5 januari 2011 is gewijzigd in Mobilized Tickets BV en later in Mobilized Media) ook een onderneming die ten doel had om online tickets van grote evenementen te verkopen en distribueren aan consumenten. d. In november 2010 hebben partijen besloten de activiteiten van Sales Productions BV en (toen nog) NL-e-ticketing BV samen te voegen. Het doel van de samenwerking was het online verkopen van (premium en rest-)tickets van evenementen. e. Op 1 augustus 2011 hebben partijen een managementovereenkomst gesloten (hierna: de managementovereenkomst). Ingevolge die overeenkomst is [eiser sub 1] ten behoeve van (toen) Mobilized Tickets BV voor onbepaalde tijd en voor 40 uur per week aangesteld als commercieel directeur. Artikel 5 van de managementovereenkomst luidt – voor zover rechtens van belang – als volgt: “5. SZ Holding zal per maand aan de opdrachtgever een vergoeding van EURO 6.500 excl. BTW in rekening brengen. (…)

Het maandelijkse vergoeding bedrag zal worden betaald uiterlijk 15 dagen na factuurdatum”.

Artikel 8 van de managementovereenkomst luidt – voor zover rechtens van belang – als volgt: “(…)

Zonder schriftelijke goedkeuring van wat is geschreven in deze paragraaf, is het de manager/adviseur niet toegestaan gedurende een jaar nadat het contract is beëindigd of wordt beëindigd, om deel te nemen in bedrijfsactiviteiten in Europa in dezelfde of vergelijkbare branches als waarin MT (lees: Mobilized Tickets BV) zich bezighoudt, in welke vorm of hoedanigheid dan ook, direct of indirect of op enigerlei wijze betrokken te zijn (betaald of onbetaald) in een bedrijf in dezelfde of soortgelijke bedrijfstakken als MT”. f. Op 18 augustus 2011 hebben partijen een overeenkomst “Uitgangspunten samenvoeging Sales Productions BV en Mobilized Tickets BV” gesloten (hierna: de samenwerkingsovereenkomst). g. Bij brief van 29 juni 2012 bericht [eiser sub 1] Mobilized Media dat hij zijn managementfunctie bij Mobilized Media per direct neerlegt en vanaf 1 juli 2012 geen werkzaamheden meer voor Mobilized Media zal verrichten. Voorts verzoekt [eiser sub 1] betaling van een bedrag van EURO 25.124,18. h. Bij brief van 5 september 2012 sommeert [eiser sub 1] Mobilized Media tot betaling van EURO 28.585,95 vermeerderd met rente, en hem te bevestigen dat Mobilized Media zich niet zal beroepen op het non-concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 8 van de managementovereenkomst.

3.2. [eiser sub 1] en SZ Holding leggen aan hun geldvordering ten grondslag dat Mobilized Media jegens hen toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar betalingsverplichting voortvloeiend uit artikel 5 van de managementovereenkomst.

144

Daartoe stellen zij, dat zij ingevolge dat artikel maandelijks recht hadden op een vaste managementfee van EURO 6.500,00, ex BTW; dat daarvoor facturen aan Mobilized Media zijn toegezonden; dat Mobilized Media deze facturen zonder protest heeft behouden en gehouden was om de gefactureerde bedragen binnen 15 dagen na factuurdatum te voldoen, maar dat Mobilized Media, ondanks herhaalde betalingsverzoeken daartoe, vanaf de maand september 2011 de gefactureerde bedragen niet dan wel niet volledig heeft voldaan. Als gevolg daarvan hebben zij thans een bedrag van EURO 27.904,85 vermeerderd met rente en kosten van Mobilized Media te vorderen, aldus [eiser sub 1] en SZ Holding.

Aan hun vordering met betrekking tot het non-concurrentiebeding leggen [eiser sub 1] en SZ Holding ten grondslag dat Mobilized Media geen rechten meer kan ontlenen aan het in artikel 8 van de managementovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding, omdat Mobilized Media eind juni 2012 met betaling van de managementfee zodanig in gebreke was, dat [eiser sub 1] bij brief van 29 juni 2012 de managementovereenkomst terecht heeft ontbonden. [eiser sub 1] en SZ Holding stellen recht en spoedeisend belang bij toewijzing van hun vordering te hebben.

3.3. Mobilized Media voert verweer. Op dat verweer en op hetgeen partijen verder nog ter ondersteuning van hun standpunten hebben aangevoerd, zal – voor zover rechtens van belang – in het hiernavolgende nader worden ingegaan.

3.4. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

3.5. Onbestreden is dat [eiser sub 1] naast SZ Holding jegens Mobilized Media maandelijks recht had op een vaste managementfee van EURO 6.500,00, ex BTW. De voorzieningenrechter zal daarom uitgaan van een medegerechtigdheid van [eiser sub 1] naast SZ holding tot nakoming van de aangegane verplichtingen.

3.6. Mobilized Media stelt dat het recht op betaling van de managementfee voorwaardelijk was. Volgens haar ontstond er pas een betalingsverplichting indien minimaal een marge van EURO 16.000,00 per maand door Mobilized Media zou worden behaald, hetgeen volgens Mobilized Media nimmer is gerealiseerd. [eiser sub 1] en SZ Holding stellen dat het recht op betaling van de managementfee onvoorwaardelijk was.

3.7. [eiser sub 1] en SZ Holding hebben twee schriftelijke overeenkomsten overgelegd, waarin de managementfee is genoemd. De managementovereenkomst van 1 augustus 2011 (productie 1) vermeldt in artikel 5 de managementfee zonder voorwaarde. De samenwerkingsovereenkomst van 18 augustus 2011 (productie 2) behelst artikel 9, dat luidt als volgt: “Met SZ (lees: SZ Holding) wordt een management contract afgesloten: met 100% commitment en op full time basis, fee EURO 6.500 (excl. BTW) plus een voorschot op een nader vast te stellen dividend van EURO 3.500 (te boeken als lening).

De betaling geschiedt op basis van een minimale marge van EURO 16.000 per maand.

Onderdeel van de management overeenkomst zijn een geheimhoudingsclausule en een concurrentie beding”.

Mobilized Media beroept zich op dit laatste artikel 9. Volgens haar houdt de tweede zin een voorwaarde in voor de betaalbaarstelling van al hetgeen in de eerste zin is genoemd, dus ook van de managementfee. Deze overeenkomst van latere datum zou een nadere afspraak zijn, die de eerste overeenkomst van 1 augustus 2011 nader aanvult. Volgens

145

[eiser sub 1] en SZ Holding ziet de tweede zin van artikel 9 uitsluitend op het voorschot dividend en zou dit mondeling ook duidelijk zijn afgesproken.

3.8. De tekst van de managementovereenkomst van 1 augustus 2011 is duidelijk: de managementfee is onvoorwaardelijk. Indien het de bedoeling van partijen was geweest om op 18 augustus 2011 een afwijking te creëren ten opzichte van de eerdere afspraken zou het voor de hand hebben gelegen om dit duidelijk te maken. Taalkundig vindt de stelling van Mobilized Media steun in de tekst van artikel 9 van de samenwerkingsovereenkomst, maar nu niet is gesteld dat advocaten de tekst hebben opgesteld, legt deze taalkundige benadering weinig gewicht in de schaal. Wel van gewicht is, dat Mobilized Media zelf stelt dat de voorwaarde niet vervuld werd, maar dat zij toch betalingen heeft verricht, terwijl gesteld noch gebleken is dat zij enig voorbehoud heeft gemaakt vanwege die voorwaardelijkheid. Dat is onlogisch en maakt de uitleg van [eiser sub 1] en SZ Holding tot voldoende aannemelijk uitgangspunt voor de beoordeling in dit kort geding.

3.9. Partijen verschillen van mening over de vraag of en wanneer SZ Holding facturen heeft doen toekomen aan Mobilized Media. [eiser sub 1] en SZ Holding leggen als productie 11 de betreffende facturen over. Het begint met een factuur, gedateerd 20 juni 2012, waarin alle facturen vanaf augustus 2011 tot en met juni 2012 worden opgesomd.

Daarachter bevinden zich de in deze opstelling genoemde facturen. Deze dragen elk een factuurnummer. Ten bewijze van het recht op betaling van de managementfee beroepen [eiser sub 1] en SZ Holding zich op een intern overzicht uit de administratie van Mobilized Media (productie 6). Mobilized Media stelt dat SZ Holding haar facturen over de periode december 2011 tot en met juni 2012 pas heeft ingediend op 15 juni 2012. De voorzieningenrechter constateert dat in het niet inhoudelijk weersproken overzicht uit de administratie van Mobilized Media de facturen van crediteur SZ Holding ter zake van fee over de periode december 2011 tot en met mei 2012 als openstaande posten staan geboekt en dat de factuur van 20 juni 2012 ter zake van fee vervalt op 4 juli 2012. Nu het overzicht is gedateerd 5 juni 2012, is voldoende aannemelijk dat SZ Holding de facturen eerder dan 15 juni 2012 aan Mobilized Media heeft doen toekomen.

3.10. Artikel 5 van de managementovereenkomst bepaalt dat de maandelijkse vergoeding zal worden betaald uiterlijk 15 dagen na factuurdatum. Vaststaat dat Mobilized Media op 29 juni 2012 met betaling van de facturen over de periode december 2011 tot en met mei 2012 in verzuim verkeerde en dat de betalingsachterstand toen minimaal EURO 24.299,69 bedroeg. Voldoende aannemelijk is ook dat de managementfee diende om [eiser sub 1] in het noodzakelijke levensonderhoud te voorzien en dat Mobilized Media zich daarvan bewust moet zijn geweest. Mobilized Media heeft weliswaar gesteld dat zij een opeisbare tegenvordering had van EURO 8.100,00, maar gesteld noch gebleken is dat zij deze vordering had opgeëist vóór 29 juni 2012. De vraag of [eiser sub 1] in deze feitelijke constellatie de managementovereenkomst gerechtvaardigd mocht beëindigen zoals hij deed op 29 juni 2012 wordt bevestigend beantwoord. De nonbetaling gaf [eiser sub 1] op 29 juni 2012 voldoende gegronde en dringende reden om de managementovereenkomst te beëindigen. Zelfs indien de tegenvordering van EURO 8.100,00 wordt verdisconteerd. Een eventueel onvermogen tot betaling kan Mobilized Media niet verontschuldigen. Niet aannemelijk is bovendien gemaakt dat, als er al onvermogen zou zijn, dit te wijten zou zijn aan [eiser sub 1] en SZ Holding.

3.11. Mobilized Media stelt meer opeisbare tegenvorderingen te hebben. Zij onderbouwt deze echter niet en onweersproken blijft de stelling van [eiser sub 1] en SZ Holding dat Mobilized Media tot aan de datum van dagvaarding nooit dergelijke vorderingen heeft ingeroepen of gespecificeerd. Deze stelling van Mobilized Media wordt daarom gepasseerd.

146

3.12. De aanspraak op de geldvordering is uiterst aannemelijk tot een bedrag van EURO 24.299,69 minus EURO 8.100,00. Dus EURO 16.199,69. Of bevoorschotting verantwoord is hangt echter ook mede af van mogelijke andere aanspraken. Het is niet uit te sluiten op dit moment dat in de eindafrekening meer posten aan de orde moeten komen.

Bovendien is er een erkend restitutierisico. De bereidheid van [eiser sub 1] en SZ Holding om een bankgarantie te stellen tegenover een toegewezen geldbedrag relativeert weer hun spoedeisend belang bij het verkrijgen van de geldsom. Onder deze omstandigheden is niet voldaan aan de vereisten voor toewijzing van een geldvordering in kort geding. De geldvordering wordt daarom afgewezen.

3.13. Nu de managementovereenkomst gerechtvaardigd werd beĂŤindigd door [eiser sub 1] wegens genoemde nalatigheid in een zo belangrijke hoofdverplichting, is een beroep op naleving van het non-concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 8 van die overeenkomst door Mobilized Media naar maatstaf van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. [eiser sub 1] is naar het voorlopig oordeel dan ook bevrijd van die verplichting. Het primair gevorderde verbod voor Mobilized Media om zich op het nonconcurrentiebeding te beroepen zolang tussen partijen in rechte nog niet onherroepelijk is beslist is toewijsbaar in die zin, dat Mobilized Media geen conservatoire beslagen op grond van het non-concurrentiebeding mag verzoeken zonder dit vonnis daarbij mede over te leggen zolang een bodemrechter niet constitutief en onherroepelijk heeft beslist over de werking van het non-concurrentiebeding. De beslagrechter heeft dan enerzijds deze voorlopige beoordeling maar Mobilized Media kan de voorzieningenrechter voorzien van eventuele nadere argumentatie om de situatie toch anders te beoordelen. Mobilized Media blijft verder vrij om zich in brieven, procedures op haar standpunten in dit geding te blijven stellen.

3.14. De gedeeltelijke afwijzing van het primair gevorderde verbod voert tot beoordeling van de subsidiaire (schorsing non-concurrentiebeding) en meer subsidiaire vordering (beperking werkingsduur non-concurrentiebeding). Deze worden afwezen. Hoe voorshands geoordeeld wordt over de gelding van het non-concurrentiebeding is uit dit vonnis voldoende duidelijk. Constitutieve beslissingen kan de voorzieningenrechter in kort geding niet geven. MĂŠĂŠr dan nu reeds toegewezen kan niet worden toegewezen.

3.15. In de uitkomst van het geschil ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren zoals hierna in het dictum vermeld.

4. De beslissing De voorzieningenrechter 4.1. verbiedt Mobilized Media zolang tussen partijen in rechte nog niet onherroepelijk in een bodemgeding is beslist om op grond van het non-concurrentiebeding zoals bedoeld in artikel 8 van de managementovereenkomst van 1 augustus 2011 conservatoire beslagen te verzoeken zonder dit vonnis daarbij mede over te leggen; 4.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 4.3. compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt; 4.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. Leijten en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Evers op 12 december 2012.

147

LJN: BY2241, Hoge Raad , 11/05036 Datum uitspraak: 14-12-2012 Datum publicatie: 14-12-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: BeĂŤindiging arbeidsovereenkomst, (voorwaardelijk) ontslag op staande voet, art. 7:677 BW. Onverwijlde mededeling? Dringende reden? Overschrijding grenzen rechtsstrijd.

Vindplaats(en): JAR 2013, 17 NJB 2013, 66 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 45 Uitspraak 14 december 2012 Eerste Kamer 11/05036 RM/DH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. STICHTING NIJ HICKAERD, gevestigd te Burdaard, gemeente Ferwederadeel, EISERS tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser 1] en de Stichting, en als [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 274417/CV EXPL 09-1795 van de kantonrechter te Leeuwarden van 30 juni 2009; b. het arrest in de zaak 200.045.210/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 14 juni 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser 1] en de Stichting beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

148

Tegen [verweerster] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser 1] en de Stichting toegelicht door hun advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover daarin de door [eiser 1] en de Stichting in het principaal beroep voorgedragen grief 2 ongegrond wordt bevonden en op die beslissing in het arrest wordt voortgebouwd.

De advocaat van [eiser 1] en de Stichting heeft bij brief van 2 november 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De Stichting Nij Hickaerd (hierna: de Stichting) is op 27 mei 2008 opgericht. Zij beheert een logeerboerderij voor kinderen. [Eiser 1] is bestuurder van de Stichting en eigenaar van de boerderij. (ii) Met [verweerster] is op enig moment in verband met de logeerboerderij een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. [Verweerster] zou een loon ontvangen van € 2.100,-- netto per maand. Op 6 juni 2008 heeft [eiser 1] op de rekening van [verweerster] een bedrag gestort van € 2.100,-- onder vermelding van "loon mei". (iii) Bij e-mail van 23 augustus 2008 heeft [eiser 1] namens het bestuur van de Stichting aan [verweerster] meegedeeld dat zij op staande voet dient te worden ontslagen wegens werkweigering, diefstal, fraude en bedrog. Daarmee werd gedoeld op de door [eiser 1] en de Stichting gestelde omstandigheden dat [verweerster] gevoelige documenten heeft verborgen en deze niet heeft willen afgeven. Aan [verweerster] werd evenwel de kans geboden de ontstane situatie ongedaan te maken door het inleveren van de documenten, de computer en de diensttelefoon van de Stichting. (iv) Aan [verweerster] is vervolgens bij brief van 31 augustus 2008 door [eiser 1] namens het bestuur van de Stichting meegedeeld dat er geen reden is het ontslag op staande voet ongedaan te maken. Ter toelichting werd in de brief erop gewezen dat intakerapporten nog steeds niet zijn ingeleverd en dat is gebleken dat [verweerster] in gesprekken met ouders van de betrokken kinderen heeft gezegd dat zij op korte termijn zelf een logeermogelijkheid kan aanbieden.

3.2.1 In dit geding heeft [verweerster] gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het haar gegeven ontslag onrechtmatig en kennelijk onredelijk is, en voorts dat primair [eiser 1] en subsidiair de Stichting wordt veroordeeld tot betaling van achterstallig salaris ten bedrage van € 3.622,-- en van een schadevergoeding van € 48.300,-- netto. Zij heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd, kort gezegd en voor zover thans van belang, dat zij per 1 mei 2008 in dienst is getreden tegen een netto-salaris van € 2.100,- per maand, dat zij wegens achterstallig loon en niet genoten vakantiedagen recht heeft op betaling van een bedrag van € 3.922,-- en dat zij - omdat het haar gegeven ontslag ontijdig en kennelijk onredelijk is geweest - gelet op haar dienstverband van twee jaar, recht heeft op schadevergoeding ter hoogte van twintig maanden netto salaris vermeerderd met vakantiegeld ten bedrage van € 44.100,-- in totaal.

[Eiser 1] en de Stichting hebben bestreden dat per 1 mei 2008 een arbeidsovereenkomst met [verweerster] is gesloten. Zij hebben aangevoerd dat [verweerster] met ingang van 1 juni 2008 in dienst van de Stichting is getreden in de functie van directrice.

3.2.2 De kantonrechter heeft geoordeeld dat [verweerster] in dienst was bij [eiser 1], en voor recht verklaard dat het door [eiser 1] en de Stichting aan [verweerster] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Hij heeft zowel [eiser 1] als de Stichting veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 3.288,16 netto aan achterstallig salaris, en van € 10.035,-- bruto als schadevergoeding.

Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het verwierp de grief tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verweerster] met ingang van 1 mei 2008 bij [eiser 1] in dienst is getreden (rov. 3.6 en 3.7). Het liet in het midden of het ontslag kennelijk

149

onredelijk was, maar oordeelde dat [eiser 1] c.s. op de voet van art. 6:677 lid 1 BW schadeplichtig zijn wegens onregelmatig ontslag (rov. 3.9 en 3.10).

3.3 De klachten van de onderdelen 2.1(I-VII) van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4 Onderdeel 2.2-I is gericht tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 3.9-3.11.

Samengevat weergegeven houden deze overwegingen in dat het aan [verweerster] op 23 augustus 2008 onder voorwaarde verleende ontslag op staande voet niet kan worden beschouwd als een ontslag wegens een dringende en onverwijld meegedeelde reden.

De aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen zijn dat [verweerster] samen met een vrijwilliger, [betrokkene 1], gesprekken zou hebben gevoerd over een door hen op te zetten logeerboerderij. De gesprekken vonden plaats met diverse ouders wier kinderen al op de logeerboerderij logeerden, of die het voornemen hadden hun kinderen daar te laten logeren. Dientengevolge heeft de Stichting diverse af- en opzeggingen ontvangen.

Wat van de juistheid van deze redenen ook zij, daarmee kan geen rekening worden gehouden omdat zij niet, zoals art. 7:677 lid 1 BW vereist, onverwijld bij de voorwaardelijke ontslagaanzegging op 23 augustus 2008 zijn meegedeeld, aldus nog steeds deze samengevat weergegeven overwegingen van het hof.

3.5 Het onderdeel klaagt onder (i) terecht dat het hof aldus buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu [verweerster] niet heeft aangevoerd dat deze ontslagreden haar niet onverwijld is meegedeeld.

3.6 Het onderdeel klaagt onder (i) eveneens terecht, zakelijk weergegeven, dat het hof ten onrechte niet (kenbaar) heeft beoordeeld of de in de brief van 31 augustus 2008 vermelde, hiervoor in 3.1 onder (iv) weergegeven, redenen voor het toen onvoorwaardelijk gegeven ontslag op staande voet, zijn aan te merken als dringende redenen. Ook in zoverre treft het onderdeel dus doel.

3.7 Het bestreden arrest moet daarom worden vernietigd. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 14 juni 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser 1] en de Stichting begroot op â‚Ź 881,99 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 14 december 2012.

Conclusie Zaaknummer: 11/05036 mr. Wuisman Rolzitting: 19 oktober 2012 CONCLUSIE inzake : 1. [Eiser 1], 2. Stichting Nij Hickaerd,

150

eisers tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen [Verweerster], verweerster in cassatie, niet verschenen.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1)) (i) De Stichting Nij Hickaerd (hierna: de Stichting) is op 27 mei 2008 opgericht en beheert een logeerboerderij voor kinderen. [Eiser 1] is bestuurder van de Stichting en eigenaar van de boerderij. (ii) Met verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) is op enig moment in verband met de logeerboerderij een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. Zij zou een loon ontvangen van € 2.100,- netto per maand. Op 6 juni 2008 is door [eiser 1] op de rekening van [verweerster] een bedrag gestort van € 2.100,- onder vermelding van "loon mei". (iii) Bij e-mail van 23 augustus 2008 (productie 8 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg) heeft [eiser 1] namens het bestuur van de Stichting aan [verweerster] meegedeeld dat zij op staande voet dient te worden ontslagen wegens werkweigering, diefstal, fraude en bedrog, (waarmee gedoeld wordt op volgens [eisers] door [verweerster] het verbergen en niet willen afgeven van gevoelige documenten en het ondernemen stappen om voor eigen rekening in een naast gelegen boerderij werkzaamheden als die van de Stichting te gaan uitvoeren). Haar wordt evenwel de kans geboden de ontstane situatie ongedaan te maken door het inleveren van de documenten, de computer en de diensttelefoon van de Stichting. (iv) Aan [verweerster] is vervolgens bij brief van 31 augustus 2008 (productie 9 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg) door [eiser 1] namens het bestuur van de Stichting meegedeeld dat er geen reden is het ontslag op staande voet ongedaan te maken. Ter toelichting wordt in de brief erop gewezen dat intake-rapporten nog steeds niet zijn ingeleverd en dat gebleken is van gesprekken met ouders over het zelf binnenkort kunnen bieden van een logeermogelijkheid.

1.2 Bij dagvaarding van 19 februari 2009 is [verweerster] tegen [eiser 1] en de Stichting (hierna: [eisers]) een procedure gestart bij de rechtbank Leeuwarden, sector kanton. In het exploot heeft zij onder meer gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het gegeven ontslag onrechtmatig en kennelijk onredelijk is, en voorts dat primair [eiser 1] en subsidiair de Stichting wordt veroordeeld tot betaling van achterstallig salaris ad € 3.622,- en een schadevergoeding van € 48.300,- netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Aan deze vordering heeft zij onder meer ten grondslag gelegd (i) dat begin 2008 met [eiser 1] was afgesproken dat zij per 1 mei 2008 bij hem in dienst zou treden als directrice van de nog op te richten logeerboerderij tegen een nettosalaris van € 2.100,- per maand en (ii) dat zij in de maand al volop voorbereidende werkzaamheden heeft verricht., Opgemerkt wordt dat de Stichting mee is gedagvaard voor het geval dat zou komen vast te staan dat, zoals [eiser 1] betoogt, zij in dienst van de Stichting was.

[Eisers] bestrijden de vorderingen en hetgeen aan die vorderingen ten grondslag is gelegd. Onder meer wordt bestreden dat er per 1 mei 2008 een arbeidsovereenkomst met [eiser 1] is gesloten. Gesteld wordt dat [verweerster] met ingang van 1 juni 2008 in dienst van de Stichting is getreden in de functie van directrice. In verband daarmee wordt naar een schriftelijk arbeidscontract verwezen (productie 3 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg((2))).

151

1.3 In zijn vonnis d.d. 30 juni 2009 stelt de kantonrechter voorop dat ervan wordt uitgegaan dat [verweerster] in dienst was bij [eiser 1] (rov. 4.2). Hij verklaart voor recht dat het door [eisers] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en veroordeelt zowel [eiser 1] als de Stichting tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van â‚Ź 3.288,16 netto aan achterstallig salaris en tot betaling aan [verweerster] van een schadevergoeding, na een sterke matiging wegens de omstandigheden (rov. 4.5), ten bedrage van â‚Ź 10.035,bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente. Het feit dat ook een veroordeling ten laste van de Stichting wordt uitgesproken, wijst erop dat door de kantonrechter ook een contractuele relatie tussen De Stichting en [verweerster] wordt aangenomen.

1.4 [Eisers] zijn van het vonnis bij het hof te Leeuwarden in beroep gegaan.((3)) Op 14 juni 2011 spreekt het hof met betrekking tot het geschil tussen partijen zijn arrest uit.

Het hof oordeelt eerst dat de grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verweerster] met ingang van 1 mei 2008 bij [eiser 1] in dienst is getreden, faalt (rov.

3.6 en 3.7). Het hof acht het hooguit mogelijk dat [verweerster] met betrekking tot de door haar verrichte werkzaamheden zowel met [eiser 1] als met de Stichting een arbeidsovereenkomst had.

Vervolgens verwerpt het hof het betoog van [eisers] in grief 2 dat het aan [verweerster] gegeven ontslag op staande voet rechtmatig was, zodat het niet onregelmatig of kennelijk onredelijk kan zijn geweest zoals de kantonrechter oordeelt (rov. 3.9 t/m 3.10).

Het hof beslist tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank.

1.5 [Eisers] komen bij exploot van 14 september 2011, derhalve tijdig, in cassatie van het arrest van het hof. Tegen de niet verschenen [verweerster] wordt verstek verleend.

De advocaat van [eisers] licht het standpunt in cassatie van laatstgenoemden nog schriftelijk toe.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het voorgedragen cassatiemiddel omvat drie onderdelen (2.1, 2.2 en 2.3), waarvan de onderdelen 2.1 en 2.2 in meer subonderdelen zijn opgesplitst.

Onderdeel 2.1 2.2 In onderdeel 2.1 worden de rov. 3.6 t/m 3.8 bestreden. In met name rov. 3.7 oordeelt het hof dat en waarom er een arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen per 1 mei 2008 met [eiser 1] en hooguit daarnaast ook nog met de Stichting wegens het aangaan van een arbeidsovereenkomst in juni met de Stichting.

2.3 In subonderdeel 2.1-I wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat de vraag tussen welke partijen een arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen beoordeeld moet worden aan de hand van wat betrokkenen ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst over en weer uit elkaars uitlatingen en gedragingen hebben mogen afleiden in combinatie met de wijze waarop betrokkenen aan hun relatie inhoud hebben gegeven (het Haviltex-criterium).

2.4 De klacht strandt hierop dat onjuist is dat tot het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en [eiser 1] met ingang van 1 mei 2008 enkel en alleen kan worden geconcludeerd op basis van de in de Haviltex-clausule aan de orde zijnde omstandigheden, te weten de verklaringen en gedragingen van partijen ten opzichte van elkaar ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Het bestaan van die overeenkomst kan ook uit andere omstandigheden worden afgeleid. In rov. 3.7 somt het hof eerst als vaststaande feiten op (a) dat op 6 juni 2008 door [eiser 1] op de rekening van [verweerster] een bedrag is gestort van â‚Ź 2.100,- onder vermelding 'loon mei', (b) dat [verweerster] op dat moment (d.w.z. in mei) al volop werkzaamheden verrichtte en (c) dat de Stichting eerst op 27 mei 2008 is opgericht. De vaststelling van deze feiten is

152

op zichzelf niet bestreden. Op basis van deze feiten acht het hof het voorshands bewezen dat [verweerster] met ingang van 1 mei 2008 in dienst van [eiser 1] is getreden. Het gaat hier om een feitelijk oordeel, waarvan niet gezegd kan worden dat het onbegrijpelijk is. Met name de betaling door [eiser 1] van loon over de maand mei, waarin [verweerster] al volop werkzaamheden verrichtte, vormt een sterke aanwijzing voor het bestaan reeds met ingang van 1 mei 2008 van een arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en [eiser 1], terwijl de aannemelijkheid daarvan nog wordt versterkt door het feit dat de Stichting pas eind mei is opgericht. In verband met deze laatste omstandigheid is nog van belang dat niet is gebleken dat [eiser 1] v贸贸r de aanvang van haar werkzaamheden per 1 mei 2008 aan [verweerster] heeft meegedeeld dat zij de werkzaamheden zou verrichten ten behoeve en voor rekening van een nog op te richten stichting.

Verder doet het feit dat er geen schriftelijk arbeidscontract is opgemaakt tussen [verweerster] en [eiser 1] en wel tussen [verweerster] en de Stichting, 's hofs bewijsoordeel niet onbegrijpelijk zijn. Het bestaan van een schriftelijk contract tussen [verweerster] en de Stichting met 1 juni 2008 als ingangsdatum sluit het eerder mondeling gesloten zijn van een arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en [eiser 1] niet uit.

Ook is 's hofs bewijsoordeel niet onbegrijpelijk in het licht van het feit dat [verweerster] in haar hoedanigheid van directrice van de Stichting contracten voor de Stichting is gaan afsluiten. Het hof acht het immers mogelijk dat [verweerster] met betrekking tot de door haar te verrichten werkzaamheden een arbeidsovereenkomst had met zowel [eiser 1] als de Stichting. Dit laatste is in casu niet vreemd te achten. Naar van de zijde van [eisers] zelf is erkend, beschikte de Stichting niet over eigen financi毛le middelen. Onder die omstandigheid is, zeker vanuit [verweerster] gezien, het continueren van de arbeidsovereenkomst met [eiser 1] niet verwonderlijk, want zo zou de betaling van het loon ten opzichte van [verweerster] juridisch verzekerd blijven. [Eiser 1] zou mede voor de voldoening van het loon kunnen blijven worden aangesproken.

2.5 In subonderdeel 2.1-II wordt het hof verweten een onjuist oordeel over de stel- en bewijslast van [eisers] Betoogd wordt dat het schriftelijke contract dwingend bewijs oplevert. Hieraan wordt het gevolg verbonden in subonderdeel 2.1-III dat het hof in rov.

3.7 niet voor voorshands bewezen heeft kunnen achten dat [verweerster] met [eiser 1] mondeling een op 1 mei 2008 ingaande arbeidsovereenkomst heeft gesloten, en in subonderdeel 2.1-IV dat het hof in rov. 3.7 ten onrechte niet van een gehoudenheid van [verweerster] tot het leveren van tegenbewijs is uitgegaan. Het zou aan [verweerster] zijn geweest om te stellen en te bewijzen dat het de bedoeling van partijen is geweest dat naast de fulltime arbeidsovereenkomst er ook nog sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst met [eiser 1] priv茅.

2.6 Bij deze klachten wordt miskend dat, gelet op artikel 157 lid 2 Rv, de dwingende bewijskracht van het schriftelijke arbeidscontract((4)) niet verder reikt dan wat als verklaring in het schriftelijke contract staat opgetekend. In het contract staat opgetekend, voor zover hier van belang, dat [verweerster] met ingang van 1 juni 2008 voor een zekere tijdsperiode in dienst treedt van de Stichting om voor 38 uren per week tegen een zeker loon als directrice werkzaam te zijn. Gelet hierop, dient te worden geconcludeerd dat het schriftelijke arbeidscontract geen dwingende bewijskracht oplevert omtrent het al dan niet mondeling gesloten zijn van een mondelinge arbeidsovereenkomst met [eiser 1] met ingangsdatum 1 mei 2008 en evenmin omtrent het wel of niet voortbestaan van deze laatste arbeidsovereenkomst naast de arbeidsovereenkomst, waarop het schriftelijke contract betrekking heeft. Kortom, ook al komt aan het schriftelijke arbeidscontract dwingende bewijskracht toe, toch heeft het hof kunnen aannemen niet alleen het tot stand gekomen zijn van de mondelinge arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en [eiser 1] met als ingangsdatum 1 mei 2008 op de daarvoor aangevoerde gronden, maar ook het voortbestaan van die overeenkomst naast de arbeidsovereenkomst, waarop het schriftelijke arbeidscontract betrekking heeft.

153

2.7 In subonderdeel 2.1-V wordt tegen het aanvaarden van de mogelijkheid van twee naast elkaar bestaande arbeidsovereenkomsten aangevoerd dat gesteld noch gebleken is dat partijen te eniger tijd hebben beoogd dat dezelfde werkzaamheden twee keer zouden moeten worden verricht en dat [verweerster] daarvoor twee keer zou worden betaald.

Dat dit laatste zou zijn beoogd is inderdaad gesteld noch gebleken. Maar dat doet de beslissing van het hof onjuist noch onbegrijpelijk zijn. Het aanvaarden van twee contracten naast elkaar impliceert niet zonder meer dat door [verweerster] dezelfde werkzaamheden twee keer zouden moeten worden verricht en dat [verweerster] daarvoor twee keer zou moeten worden betaald. Onder de gegeven omstandigheden kan worden aangenomen dat de twee contracten beide betrekking hadden op één en hetzelfde werk en op één en dezelfde beloning daarvoor. [Verweerster] heeft ook niet tweemaal het achterstallige loon gevorderd. Verder lag het niet zonder meer in de reden dat met het aangaan van de overeenkomst met de Stichting die met [eiser 1] zonder meer zou vervallen. Omdat, zoals al eerder opgemerkt, de Stichting niet over financiële middelen beschikte, was [verweerster] voor de nakoming van de verplichting tot betalen van loon op [eiser 1] aangewezen. Met name in het licht daarvan is begrijpelijk dat het hof oordeelt, kort gezegd, dat uit het enkele feit van het aangaan van de arbeidsovereenkomst met de Stichting met ingang van 1 juni 2008 niet kan worden afgeleid dat de eerdere arbeidsovereenkomst met [eiser 1] is beëindigd. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst wordt van die beëindiging ook geen gewag gemaakt.

2.8 Hetgeen in de subonderdelen 2.1-VI en 2.1-VII wordt aangevoerd, levert geen andere gezichtspunten op. Deze subonderdelen vinden hun weerlegging in hetgeen omtrent de eerdere subonderdelen is opgemerkt.

Onderdeel 2.2 2.9 In onderdeel 2 worden de rechtsoverwegingen 3.9 t/m 3.11 bestreden. Daarin komt het hof tot de slotsom dat het aan [verweerster] op 23 augustus 2008 onder voorwaarde verleende ontslag op staande voet niet kan worden beschouwd als een ontslag wegens een dringende en onverwijld meegedeelde reden, voor zover het gaat om de in de brief van 31 augustus 2008 aan [verweerster] vermelde reden voor handhaving van het op 23 augustus 2008 voorwaardelijk verleende ontslag. Die reden is dat [verweerster] samen met een vrijwilliger [betrokkene 1] gesprekken zou hebben gevoerd met diverse ouders, die hun kinderen op de logeerboerderij hadden of het voornemen daartoe hadden, over een door henzelf op te zetten logeerboerderij met als gevolg dat de Stichting diverse afen opzeggingen heeft ontvangen. Met deze reden mag naar het oordeel van het hof - wat van de juistheid van de reden ook zij - geen rekening worden gehouden, omdat deze niet, zoals artikel 7:677 lid 1 BW vereist, onverwijld bij de voorwaardelijke ontslagaanzegging op 23 augustus 2008 is meegedeeld. [Verweerster] heeft onder die omstandigheden ervan mogen uitgaan dat met het voldoen aan de in het e-mailbericht van 23 augustus 2008 geformuleerde voorwaarde het ontslag op staande voet van de baan zou zijn.

2.10 In subonderdeel 2.2-I, sub (i) wordt als klacht aangevoerd dat het hof in de rov. 3.9 t/m 3.11 buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of een verrassingsbeslissing heeft gegeven. Van de kant van [verweerster] is immers ter bestrijding van de rechtmatigheid van het op 23 augustus verleende (voorwaardelijke) ontslag niet aangevoerd dat de ontslagreden niet onverwijld is meegedeeld. Bij deze klacht wordt terecht het uitgangspunt aangehouden dat in cassatie bij wege van veronderstelling ervan mag worden uitgegaan, dat [verweerster] samen met een vrijwilliger [betrokkene 1] gesprekken zou hebben gevoerd met diverse ouders, die hun kinderen op de logeerboerderij hadden of het voornemen daartoe hadden, met als gevolg dat de Stichting diverse af- en opzeggingen heeft ontvangen. De juistheid van de desbetreffende stellingen van [eisers] heeft het hof immers in het midden gelaten.

154

2.11 Lezing van wat [verweerster] in eerste aanleg en in appel heeft aangevoerd in het kader van de bestrijding van de rechtmatigheid van het haar in augustus 2008 verleende ontslag, maakt duidelijk dat zij inderdaad geen beroep heeft gedaan op het niet voldaan zijn aan de eis in artikel 7:677, lid 1 BW van het onverwijld meedelen van de ontslagreden, ook niet voor zover die reden zou zijn gelegen in het voeren van gesprekken met ouders, die hun kinderen op de logeerboerderij hadden of het voornemen daartoe hadden, met als gevolg dat de Stichting diverse af- en opzeggingen heeft ontvangen. Het verweer dat [verweerster] terzake hiervan heeft gevoerd, heeft hieruit bestaan dat zij betwist dat zij reeds v贸贸r het ontslag op staande voet klanten heeft benaderd, de markt heeft verkend en tijdens haar dienstverband werkzaamheden heeft gestart ten behoeve van haar eigen onderneming; aldus nog in de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte vermeerdering van eis, blz. 4 en 5. Dit betekent dat de klacht inzake het overschrijden van de grenzen van de rechtsstrijd terecht wordt voorgedragen.

2.12 Het doel treffen van de klacht in subonderdeel 2.2-I, sub (i) brengt mee dat de overige in onderdeel 2.2 naar voren gebrachte klachten onbesproken kunnen blijven.

Eerst zal toch de door [verweerster] bestreden aantijging van [eisers] inzake het bezoeken van ouders met het oog op een door haar voor eigen rekening te starten logeerboerderij nader op juistheid moeten worden onderzocht. Heeft [verweerster] inderdaad ouders bezocht en, zo ja, hoe lang, bijvoorbeeld ook nog na de ontvangst van het e-mailbericht van [eiser 1] op 23 augustus 2012, en heeft zij bij die bezoeken pogingen gedaan om ouders over te halen om hun kind naar de door haar op te zetten logeerboerderij te laten komen? Het zal van het resultaat van dat nadere onderzoek afhangen of de vraagpunten, die in de andere subonderdelen van onderdeel 2.2 aan de orde zijn, nog relevant zijn en beoordeling behoeven.

Onderdeel 2.3 2.13 Onderdeel 2.3 waarin geheel op de voorgaande onderdelen wordt voortgebouwd, treft doel, omdat om de boven uiteengezette reden subonderdeel 2.2-I, sub (i) doel treft.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover daarin de door [eisers] in het principaal beroep voorgedragen grief 2 ongegrond wordt bevonden en op die beslissing in het arrest wordt voortgebouwd.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1. De feiten zijn, voor zover niet anders aangegeven, ontleend aan rov. 3.1 van het arrest van het hof Leeuwarden d.d. 14 juni 2011.

2. Een exemplaar van de arbeidsovereenkomst wordt ook als productie 1 bij de memorie van grieven in het geding gebracht. Op dat exemplaar komen, anders dan op het eerder in het geding gebrachte exemplaar, handtekeningen voor. Zie daarover nader voetnoot 4.

3. [Verweerster] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Omdat dat beroep in cassatie geen rol speelt blijft het hier onbesproken.

4. Aangenomen dat het exemplaar van het bij memorie van grieven overgelegde schriftelijke contract inderdaad voorzien is van een van [verweerster] afkomstige handtekening. [Verweerster] ontkent dit; zie de Akte uitlating, tevens overlegging producties 1 t/m 4 d.d. 4 januari 2011, sub 2 , slot.

155

LJN: BY7104, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.095.810 Datum uitspraak: 18-12-2012 Datum publicatie: 21-12-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Werknemer is op staande voet ontslagen wegens onder meer werkweigering. Het ontslag is nietig op grond van het ontbreken van een dringende reden.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ‟s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.095.810/01 arrest van 18 december 2012 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr.ing M.T.M. Zusterzeel te Weert, tegen [Y.] Transport B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr.drs. H.J.M. Goossens te Asten, op het bij exploot van dagvaarding van 13 oktober 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank „s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond gewezen vonnis van 13 juli 2011 tussen appellant – [appellant] – als eiser in conventie, verweerder in reconventie en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 713198, rolnr. 3865/10) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot alsnog toewijzing van de vorderingen van [appellant] in conventie, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie en veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben hun zaak laten bepleiten door hun advocaten. De advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Na afloop van het pleidooi hebben partijen arrest gevraagd op de reeds op voorhand aan het hof ten behoeve van het pleidooi in kopie toegezonden gedingstukken.

156

3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellant], geboren op [datum] 1967, is vanaf 22 mei 1995 werkzaam bij [geïntimeerde], de eerste jaren afwisselend op basis van tijdelijke contracten en via een uitzendbureau. Met ingang van 1 februari 1999 is [appellant] voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [geïntimeerde] in de functie van vrachtwagenchauffeur. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 2.012,44 bruto per vier weken.

Daarnaast ontving [appellant] gemiddeld € 457,91 bruto per vier weken wegens gemaakte overuren.

4.2. Op 8 maart 2010 heeft de planner van [geïntimeerde], genaamd [planner], op het einde van de dag aan [appellant] medegedeeld dat hij de volgende dag was ingepland op een rit naar de Belgische Ardennen. [appellant] heeft daarop gereageerd met de mededeling dat hij die rit niet wilde doen, omdat de vrachtwagen die hij diende te gebruiken niet over een werkende motorrem beschikte.

4.3. [geïntimeerde] heeft de ochtend van 9 maart 2010 geconstateerd dat de door [appellant] normaliter gebruikte vrachtwagen nog op haar terrein stond. Mevrouw [directeur 1], directeur van [geïntimeerde], heeft getracht telefonisch contact op te nemen met [appellant], hetgeen niet lukte. Daarop is zij naar de woning van [appellant] gegaan en heeft zij hem gesommeerd op het werk te verschijnen. Toen [appellant] na ongeveer een uur nog niet op het werk was verschenen, heeft zij hem vervolgens bij brief en e-mail van 9 maart 2010 op non actief gesteld en zijn loon stopgezet wegens het weigeren van een werkopdracht.

4.4. Tevens heeft mevrouw [directeur 1] op dezelfde ochtend een e-mail aan [appellant] gestuurd met de volgende tekst: “Op 9 maart 2010 om 9:00 ben ik bij jouw aan de deur geweest met de mededeling dat je je moest melden op de zaak.

Je hebt dit niet gedaan en dit is een kwalijke zaak.

1 dag ben je uit de Ziektewet en de problemen beginnen wederom.

Dit is onbegrijpelijk en onacceptabel gedrag.”

4.5. [appellant] heeft hierop per e-mail dezelfde dag een antwoord naar mevrouw [directeur 1] gestuurd met de volgende tekst: “Het lijkt mij dat ik een afspraak maak met [directeur 2] of [planner] of [medewerker 1].

Zoals jij met mensen omgaat kan mijns inziens echt niet. Ik ben geen hond die je als het jou uitkomt kan afblaffen. En in een gemoedstoestand waarin jij deze morgen was in gesprek te gaan met jou heeft geen zin.

Ik wil ten alle tijden in gesprek met 1 van bovenstaande personen maar niet met jou.

Een cursus sociale vaardigheden lijkt me wel iets voor jou.

En dat overhaaste gedoe met een loonstop en zo vind ik nergens op slaan. Altijd dat dwingerige en arrogante gedrag.

Andere collega‟s denken net zo over jou als ik maar die zijn bang van jou en je dominante en dwingerige gedrag.

Wat mij betreft kan ik morgen gewoon werken als ik niet de bergen in hoef met die auto.

Schrijf voor mijn part een vrije dag of zo. Als ik mij niet veilig voel op mijn werkplek, hoef ik niet door te werken en mag ik de werkzaamheden stopzetten. Zie cursus VCA. Er is nog wel meer waar ik een gesprek over wil hebben maar niet met jou.”

157

Voorts heeft [appellant] dezelfde dag per brief geprotesteerd tegen de non-actiefstelling en het stopzetten van het loon en heeft hij zich bereid verklaard zijn werk te hervatten na een behoorlijke oproeping daartoe.

4.6. Dezelfde dag, 9 maart 2010, heeft [geïntimeerde] per brief de arbeidsovereenkomst met [appellant] met onmiddellijke ingang opgezegd. De tekst van deze brief luidt, voor zover relevant: “Gisteren ontvingen wij van u een e-mailbericht waaruit volgende dat u naar uw mening recht had op een loonsverhoging dan wel opschaling. In antwoord daarop heb ik u medegedeeld dat deze regeling, zo zij al door ons wordt toegepast, alleen ingaat wanneer de betrokken werknemer/chauffeur 12 ½ jaar in vaste dienst is. In reactie hierop hebt u aangegeven dat u het hier niet mee eens was, omdat u van tevoren al als losse kracht bij ons hebt gewerkt. De toon van uw e-mailbericht was daarbij weer onbehoorlijk.

Vervolgens heb ik u, ter informatie, per e-mail bericht dat een 12 ½ jarig diensjubileum op zichzelf geen recht geeft op enige opschaling of loonsverhoging en dat zulks ook niet door een CAO-bepaling wordt voorgeschreven, maar van ons eigen beleid afhangt.

Ook uw reactie naar aanleiding van dit bericht, heb ik weer als uitermate beledigend en volstrekt onnodig moeten ervaren.

Toen u gisteravond de opdracht kreeg om een vracht te vervoeren naar de Ardennen (België), weigerde u deze opdracht uit te voeren, zogenaamd omdat de „motorrem‟ niet werkte. De heer [directeur 2] heeft u vervolgens medegedeeld dat u wel degelijk de betreffende vracht met deze auto zou kunnen uitvoeren en dat een dergelijke motorrem geenszins wettelijke verplicht is, zodat u gehouden was om deze alleszins redelijke werkopdracht te aanvaarden. U weigerde desalniettemin.

Vanmorgen kwam u zelfs helemaal niet op het werk opdagen, zonder u overigens af te melden.

Ik heb u daarna gebeld op de bedrijfstelefoon. U nam echter niet op. Vervolgens ben ik naar uw huisadres gegaan. U deed de voordeur open, waarna ik tegen u heb gezegd dat u binnen vijf minuten op de zaak moest zijn. U trok slechts een grote mond tegen mij op, waarna ik ben teruggekeerd naar de zaak. Daar aangekomen bleek u reeds te hebben gebeld met de mededeling dat u een afspraak had met de huisarts, iets wat u van tevoren tijdens ons gesprek aan de deur niet had medegedeeld.

Daarop heb ik u op non-actief gesteld en een loonstop ingevoerd.

Uw e-mail naar aanleiding daarvan was opnieuw shockerend en onacceptabel.

Gezien uw opstelling en uitlatingen in het verleden is dit voor mij de druppel die de emmer doet overlopen. In het verleden bent u reeds herhaaldelijk aangesproken op uw onfatsoenlijke en onbehoorlijke gedrag. Ook bent u gewaarschuwd toen u, terwijl u vanwege ernstige rugklachten in de ziektewet zat, in het dorp bent gesignaleerd terwijl u uw kinderen in een bolderkar voorttrok. In een persoonlijk gesprek is u destijds, in het bijzijn van getuigen, duidelijk gemaakt dat dergelijk gedrag en zulke uitlatingen niet meer getolereerd zullen worden. U gaf aan uw leven te zullen verbeteren.

Helaas heeft dit gesprek en uw belofte geen enkele betekenis gehad.

Wij hebben meer geduld met u gehad dan redelijkerwijs van ons kon worden gevergd.

Voor ons is de maat thans vol. Een verbetering van uw gedrag blijkt gewoonweg niet mogelijk te zijn. Daar nemen wij evenwel geen genoegen mee.”

158

4.7. De advocaat van [appellant] heeft bij brief van 6 april 2010 de nietigheid van de opzegging ingeroepen.

4.8. Bij vonnis in kort geding van 6 juli 2010 heeft de rechtbank ‟s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond, [geïntimeerde] veroordeeld tot doorbetaling van het loon van € 2.012,44 per vier weken vanaf 9 maart 2010 tot het tijdstip waarop de dienstbetrekking tussen partijen rechtsgeldig beëindigd zal zijn, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Voorts is [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten.

4.9. Bij beschikking van 6 juli 2010 heeft de rechtbank ‟s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond, de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze nog zou bestaan, per 1 augustus 2010 ontbonden en aan [appellant] ten laste van [geïntimeerde] een vergoeding toegekend van € 8.000,- bruto.

4.10. In de onderhavige procedure heeft [appellant] in eerste aanleg, na vermeerdering van eis, een verklaring voor recht gevorderd dat het ontslag op staande voet nietig is en de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst is blijven doorlopen tot de datum waartegen deze (voorwaardelijk) is ontbonden. Voorts heeft [appellant] gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling vanaf 9 maart 2010 van het salaris van € 2.012,44 bruto per vier weken, een bedrag van € 447,20 per vier weken aan gemiddelde overwerkvergoeding, te vermeerderen met 8 % vakantietoeslag, de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente. [geïntimeerde] heeft de vorderingen bestreden en in reconventie, na vermeerdering van eis, gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van hetgeen [geïntimeerde] heeft voldaan aan [appellant] op grond van het vonnis in kort geding en de ontbindingsbeschikking, zijnde in totaal een bedrag van € 12.527,55 netto, alsmede een bedrag van € 557,- wegens ten bate van [appellant] aan de griffier betaalde proceskosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.11. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter in conventie de vorderingen van [appellant] afgewezen en in reconventie de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in conventie en reconventie.

4.12. [appellant] kan zich met dit vonnis niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. De grieven richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat er sprake is van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 lid 2 aanhef en sub j BW. Daarbij voert [appellant] onder meer aan dat de kantonrechter bij zijn beoordeling niet alle omstandigheden van het geval heeft afgewogen.

4.13. [geïntimeerde] heeft de grieven van [appellant] bestreden.

4.14. Het hof zal de grieven van [appellant] gezamenlijk behandelen. [geïntimeerde] heeft [appellant] bij brief van 9 maart 2010 op staande voet ontslagen.

In de ontslagbrief worden meerdere redenen vermeld. Het hof begrijpt uit de tekst van de brief en de stellingen van [geïntimeerde] dat deze gezamenlijk de grond vormen voor het ontslag. [appellant] heeft de in de ontslagbrief vermelde redenen gemotiveerd betwist en een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag.

4.15. Het geschil van partijen betreft de vraag of er sprake is van een dringende reden voor het ontslag in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een dringende reden moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te

159

worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben.

4.16. In de ontslagbrief wordt [appellant] kort gezegd verweten dat: - hij tijdens een ziekteperiode herstelbelemmerende activiteiten heeft verricht; - hij zich meermalen onfatsoenlijk jegens [geïntimeerde] heeft uitgelaten; - hij een werkopdracht heeft geweigerd en vervolgens niet op het werk is verschenen.

Het hof zal deze verwijten in het navolgende bespreken.

4.17. [geïntimeerde] verwijt [appellant] dat hij in 2008, tijdens een ziekteperiode met rugklachten, is gezien terwijl hij zijn kinderen in een bolderkar voorttrok en dat hij daardoor zijn herstel heeft belemmerd. [geïntimeerde] heeft [appellant] daar destijds op aangesproken. [appellant] heeft aangevoerd dat indien [geïntimeerde] twijfelde over zijn rugklachten zij een arbo-arts had moeten inschakelen en dat hij zich indertijd bereid heeft verklaard een arbo-arts te bezoeken.

Tijdens de pleidooizitting heeft [geïntimeerde] bij monde van haar directeur mevr. [directeur 1] erkend dat zij geen arbo-arts heeft ingeschakeld. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] daarmee niet gehandeld heeft als een goed werkgever. [geïntimeerde] kon en mocht als werkgever niet beoordelen welke handelingen [appellant] met zijn rugklachten kon verrichten en of hij door het trekken van de bolderkar zijn herstel belemmerde. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om een arbo-arts in te schakelen, juist om discussies hierover tussen partijen te voorkomen. [geïntimeerde] vermeldt in de ontslagbrief voorts dat [appellant] in het verleden reeds herhaaldelijk is aangesproken op zijn onfatsoenlijke en onbehoorlijke gedrag. Voor zover [geïntimeerde] hiermee doelt op de wijze waarop [appellant] zich in de e-mailwisseling tussen partijen naar aanleiding van het “bolderkarincindent” heeft uitgelaten en [appellant] dit ook zo heeft mogen begrijpen, overweegt het hof het volgende. De betreffende e-mailwisseling is door [geïntimeerde] in eerste aanleg overgelegd als productie 2 tot en met 4 bij de conclusie van antwoord in conventie en conclusie van eis in reconventie. Het hof constateert dat [appellant] zich in bepaalde passages ongepast heeft uitgelaten. Deze uitlatingen dienen echter te worden gezien in het licht van het handelen van [geïntimeerde] als werkgever. [geïntimeerde] heeft een belangrijk aandeel gehad in het ontstaan van het conflict door geen arbo-arts in te schakelen, zelfs niet toen [appellant] die mogelijkheid had genoemd. Voorts hebben ook de als reactie op de emails van [appellant] verzonden e-mails van mevrouw [directeur 1], waarvan de toonzetting, mede gezien het hoofdlettergebruik, niet getuigt van enige distantie, bijgedragen aan de escalatie tussen partijen op dit punt.

4.18. In juni 2009 heeft [appellant] zich opnieuw ziek gemeld wegens rugklachten. Voor zover [geïntimeerde] [appellant] verwijt dat hij tijdens deze ziekteperiode in september 2009 een reis naar Ghana wilde maken en [appellant] dit uit de ontslagbrief heeft moeten begrijpen, is het hof ook hier van oordeel dat dit verwijt geen ontslag op staande voet kan dragen, ook niet wanneer dat verwijt wordt beschouwd in verband met de andere aan [appellant] gemaakte verwijten. Immers, hoewel begrijpelijk is dat [geïntimeerde] vraagtekens zette bij het verzoek van [appellant], had van [geïntimeerde] als werkgever verwacht mogen worden dat zij een arbo-arts inschakelde om te beoordelen of de voorgenomen reis naar Ghana het herstel van [appellant] zou belemmeren. Dat heeft [geïntimeerde] niet gedaan en [appellant] heeft de reis uiteindelijk niet gemaakt.

4.19. Vanaf oktober 2009 heeft [appellant] zijn werkzaamheden langzaam opgebouwd en op 8 maart 2010 heeft hij zich beter gemeld. Diezelfde ochtend heeft hij per e-mail om een loonsverhoging gevraagd. Hij vermeldt dat hij van collega‟s begrepen heeft dat na een dienstverband van 12,5 jaar het loon automatisch wordt verhoogd maar de hoogste

160

schaal. Mevrouw [directeur 1] antwoordt per e-mail dat deze regeling alleen geldt voor een vast dienstverband van 12,5 jaar. [geïntimeerde] verwijt [appellant] in de ontslagbrief dat de toon van zijn reactie per e-mail op de e-mail van mevrouw [directeur 1] onbehoorlijk was. Deze reactie luidde als volgt: “De 3 x 11 maanden in de jaren 96-99 en de 7 maanden worden door jullie niet gewaardeerd. Erg zwak, maar wel verwacht van jou.”

Het hof is van oordeel dat de toon van dit e-mailbericht ongepast is, waarbij deze echter wel bezien moet worden in het kader van de destijds reeds verstoorde verhouding tussen mevr. [directeur 1] voornoemd en [appellant].

In de ontslagbrief staat vermeld dat mevrouw [directeur 1] nog een reactie heeft gestuurd op deze e-mail van [appellant] en wordt gesproken over de reactie van [appellant] naar aanleiding van dit bericht, die [geïntimeerde] weer als uitermate beledigend en volstrekt onnodig heeft ervaren. Bij de overgelegde e-mailwisseling over de loonsverhoging bevindt zich echter geen andere reactie van [appellant] dan de e-mail waarvan de tekst hierboven is weergegeven. Tijdens het pleidooi heeft mevrouw [directeur 1] verklaard dat er ook geen andere reactie van [appellant] is geweest.

Volgens haar slaat haar opmerking, dat zij de reactie van [appellant] als uitermate beledigend en volstrekt onnodig heeft moeten ervaren, terug op de e-mail van [appellant] waarvan de tekst hierboven staat weergeven.

4.20. Het meest ernstige verwijt dat [geïntimeerde] [appellant] maakt, is dat hij hardnekkig een redelijke werkopdracht heeft geweigerd. [geïntimeerde] voert in dat kader het volgende aan. [appellant] heeft op 8 maart 2010 de opdracht gekregen de volgende dag een vracht naar de plaats Malonne in België te vervoeren. Dit heeft [appellant] geweigerd, zogenaamd omdat de motorrem van de vrachtwagen niet werkte.

De heer [directeur 2], één van de directeuren van [geïntimeerde], heeft [appellant] meegedeeld dat het ontbreken van de motorrem geen gevaar oplevert, dat de vrachtwagen ondanks de defecte motorrem bij de APK-keuring was goedgekeurd en dat een motorrem voor vrachtwagens in Nederland en België niet verplicht is. [appellant] is nogmaals te verstaan gegeven dat hij deze rit moest rijden, omdat er geen andere chauffeurs voor de rit beschikbaar waren. [appellant] weigerde desalniettemin en is naar huis gegaan. De volgende ochtend is [appellant] niet op het werk verschenen. Omdat hij de telefoon niet opnam, is mevrouw [directeur 1] naar zijn huisadres gegaan en heeft gezegd dat hij binnen vijf minuten op de zaak moest zijn. Terug op de zaak bleek [appellant] te hebben gebeld met de mededeling dat hij een afspraak met de huisarts had, iets wat hij tijdens het gesprek aan de deur niet had meegedeeld, aldus [geïntimeerde].

4.21. [appellant] betwist dat hij hardnekkig een werkopdracht heeft geweigerd. Hij voert het volgende aan. Op 8 maart 2010 is hem door de planner van [geïntimeerde], de heer [planner], gevraagd de volgende dag een rit naar de Ardennen te rijden. [appellant] gaf aan deze rit in verband met de veiligheid niet te willen doen, aangezien de motorrem van zijn vrachtwagen defect was en hij daarmee niet in heuvelachtig gebied wilde rijden. [appellant] had al meerdere malen bij [geïntimeerde] aangekaard dat de motorrem defect was. De planner heeft [appellant] vervolgens naar één van de directeuren gestuurd voor overleg. Deze deelde [appellant] mee dat een reparatie van de motorrem te duur was en dat er zonder motorrem kon worden gereden. Samen zijn ze vervolgens naar de planner gegaan, om te kijken of een rit binnenland mogelijk was. Er werd [appellant] meegedeeld dat er geen andere rit beschikbaar was, waarna tegen hem werd gezegd: “dan rijd je de rit toch niet”. [appellant] is vervolgens naar huis gegaan en heeft die avond nog een SMS naar de planner gestuurd om te informeren of er nog een alternatief was de volgende dag. Hier is niet op gereageerd. [appellant] wist de volgende dag niet wat hij met de situatie aan moest. Mevrouw [directeur 1] verscheen aan zijn deur met de mededeling dat hij meteen op kantoor moest verschijnen. [appellant] heeft daarop een afspraak met de huisarts gemaakt en heeft contact gezocht met de planning en aangegeven de situatie te willen oplossen. Het

161

was voor [appellant] niet duidelijk dat hem een werkopdracht was gegeven met mogelijke gevolgen (bij weigering) voor het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst.

4.22. Het hof overweegt als volgt. Niet geoordeeld kan worden dat [appellant] hardnekkig een werkopdracht geweigerd heeft. [geïntimeerde] heeft onvoldoende betwist dat tegen [appellant] door één van de directeuren, te weten [directeur 2], in het bijzijn van de planner [planner] is gezegd: “dan rijd je de rit toch niet” of woorden van gelijke strekking. [planner] voornoemd heeft tijdens het pleidooi verklaard dat [directeur 2] dit misschien wel heeft gezegd, maar dat dit dan met een lach is gezegd. Het hof is van oordeel dat van een werkgever duidelijkheid verwacht mag worden. Het gaat in dit geval om een mededeling van een directeur. Als een directeur tegen een werknemer zegt “dan rijd je de rit toch niet”, of woorden van gelijke strekking, moet hij er rekening mee houden dat bij de werknemer de indruk wordt gewekt dat hij de rit niet hoeft te rijden. Er is dan geen sprake van een duidelijke werkopdracht, waarbij het voor de werknemer helder is dat het niet rijden van de rit als een werkweigering zal worden beschouwd. Nu er geen sprake was van een duidelijke werkopdracht, valt [appellant] ook niet te verwijten dat hij de volgende ochtend niet op het werk is verschenen. Bij [geïntimeerde] werden – blijkens een verklaring van [planner] voornoemd tijdens het pleidooi - namelijk steeds pas aan het einde van de dag de opdrachten voor de volgende dag te rijden ritten gegeven en een situatie als deze had [appellant], en ook [geïntimeerde], niet eerder meegemaakt. Het lag dus niet voor de hand dat [geïntimeerde] ook zonder dat hij wist welke rit hij moest rijden, zich op de werkplek zou melden. Dat [appellant] vervolgens niet naar het werk is gekomen, nadat mevrouw [directeur 1] hem daartoe had gesommeerd, is niet voldoende om het ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Mede gezien de reeds verstoorde verhouding tussen mevrouw [directeur 1] en [appellant], had van [geïntimeerde] uit oogpunt van goed werkgeverschap verwacht mogen worden het initiatief te nemen om de verhoudingen weer te normaliseren, bijvoorbeeld door (pas op een moment dat de gemoederen wat waren bedaard) een gesprek aan te gaan met [appellant]. [appellant] was hiertoe ook bereid gezien de inhoud van zijn e-mail van 9 maart 2010, waarvan de tekst hierboven onder 4.5. is weergegeven. Nu [geïntimeerde] zelf aanvankelijk „slechts‟ aan de weigering om na sommatie te verschijnen de sanctie van non-actiefstelling heeft verbonden, kan dit verwijt op zichzelf geen dringende reden opleveren voor een ontslag op staande voet. Het hof acht dit verwijt ook in het licht van de overige verwijten (zie ook hierna) onvoldoende om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de verhoudingen tussen partijen en de omstandigheden waaronder een en ander heeft plaatsgevonden.

Gezien het voorgaande kan de discussie van partijen over de noodzakelijkheid van een werkende motorrem en de vraag of [appellant] door heuvelachtig gebied diende te rijden in het midden blijven.

4.23. [geïntimeerde] verwijt [appellant] in de ontslagbrief tot slot dat zijn e-mail naar aanleiding van de op non-actiefstelling en de loonstop “shockerend en onacceptabel” was. Dit betreft de e-mail van 9 maart 2010, waarvan de tekst hierboven onder 4.5. is weergegeven. In de ontslagbrief wordt vermeld dat deze e-mail voor [geïntimeerde] de druppel was die de emmer deed overlopen. Mevrouw [directeur 1] heeft echter tijdens het pleidooi verklaard dat zij [appellant] ook zou hebben ontslagen zonder deze e-mail.

Dat [appellant] niet verscheen op het werk was voor haar de druppel. Mede gelet op deze mededeling, acht het hof de tekst van de e-mail onvoldoende om het ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Weliswaar is de tekst van de e-mail ongepast en onfatsoenlijk, echter deze e-mail moet gezien worden in het licht van de reeds verstoorde verhouding tussen partijen en de escalerende gebeurtenissen die zich op 8 en 9 maart 2010 hebben voorgedaan, zodat ook indien deze e-mail wordt betrokken bij de overige omstandigheden als hierboven reeds besproken, geen rechtvaardiging voor een ontslag op staande voet te vinden is.

4.24. Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat de verwijten die [geïntimeerde] [appellant] in de ontslagbrief maakt, geen dringende reden voor ontslag

162

vormen in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW. Dit betekent dat het hoger beroep van [appellant] slaagt.

4.25. Met betrekking tot de vorderingen van [appellant] in conventie overweegt het hof het volgende. Het beroep van [appellant] op de nietigheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, wegens het ontbreken van de vereiste toestemming van het UWV, slaagt. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is derhalve doorgelopen tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst is ontbonden, zijnde 1 augustus 2010. De door [appellant] gevorderde verklaring voor recht kan gezien het voorgaande worden toegewezen.

Met betrekking tot de loonvordering van [appellant] heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg aangevoerd dat [appellant] loon vordert over een periode waarin hij niet heeft aangeboden zich beschikbaar te houden voor werk, een uitkering heeft genoten en inkomsten heeft genoten uit werkzaamheden verricht bij derden. [appellant] zou bij toewijzing van zijn vordering “dubbel loon” krijgen. Dit is volgens [geïntimeerde] in strijd met de strekking van artikel 7:628 en 7:629 BW, alsmede met de redelijkheid en billijkheid.

Dit verweer faalt. [appellant] heeft de bedongen arbeid voor [geïntimeerde] niet verricht, omdat hij door [geïntimeerde] niet is toegelaten tot het werk. [appellant] heeft zich in zijn e-mail van 9 maart 2010, zijn brief van 9 maart 2010 en de brief van zijn advocaat van 6 april 2010 steeds bereid verklaard zijn werk te hervatten, mits hij daartoe werd opgeroepen. Weliswaar heeft [appellant] in de betreffende periode werkzaamheden bij derden verricht, echter dit betrof werk op uitzendbasis. Gezien de aard van dit soort werkzaamheden, die op korte termijn kunnen worden beëindigd, mocht [geïntimeerde] hier niet uit afleiden dat de bereidheid van [appellant] tot het verrichten van de bedongen arbeid niet langer aanwezig was.

4.26. [geïntimeerde] stelt voorts dat [appellant] een uitkering heeft genoten en doet een beroep op artikel 7:628 lid 2 BW. Dit beroep is onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft onder meer niet aangegeven wat voor uitkering [appellant] heeft ontvangen en wanneer hij deze zou hebben ontvangen. Het hof acht het ook niet aannemelijk dat [appellant] een uitkering heeft ontvangen, nu hij uitzendwerk heeft verricht en een WWuitkering in een situatie na ontslag op staande voet gewoonlijk slechts bij wijze van voorschot wordt verstrekt. [appellant] heeft derhalve in beginsel aanspraak op loon over de periode vanaf 9 maart 2010 tot 1 augustus 2010, de dag waarop de arbeidsovereenkomst is ontbonden.

4.27. Voor zover [geïntimeerde] met een beroep op de redelijkheid en billijkheid de vordering heeft bestreden en heeft verzocht om loonmatiging geldt het volgende uitgangspunt, als door de Hoge Raad onlangs verwoord (HR 28 september 2012, LJN BW9867): “De rechter is derhalve zowel op grond van art. 6:248 lid 2 BW als op grond van art.

7:680a BW slechts bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon te matigen indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden.

Daarbij dient hij de terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt en van die terughoudendheid in zijn motivering te doen blijken en dient hij alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te nemen bij zijn oordeel omtrent de aanvaardbaarheid van de gevolgen van toewijzing van de vordering tot doorbetaling van loon (vgl. HR 16 april 2010, LJN BL1532, NJ 2010/228, rov. 3.5, en HR 1 juni 2012, LJN BV7347, NJ 2012/343, rov. 3.4).

Omstandigheden in de zin van dat arrest zijn niet gesteld, althans niet gebleken, zodat van onaanvaardbare gevolgen geen sprake is. In dit verband verdient nog opmerking dat het (slechts) om een loonperiode van ca. vijf maanden gaat.

4.28. Voor het overige heeft [geïntimeerde] de vorderingen van [appellant] niet betwist.

Het hof zal deze vorderingen toewijzen als na te melden.

163

De wettelijke verhoging zal het hof toewijzen. Het hof ziet geen aanleiding om tot matiging over te gaan, nu daarop geen beroep is gedaan en ook ambtshalve geen redenen hiertoe worden gezien, zodat de wettelijke verhoging van 50%, gezien de inmiddels verstreken tijd, over de gehele loonvordering inclusief overwerkvergoeding zal worden toegewezen. De wettelijke rente is gevorderd vanaf iedere dag van opeisbaarheid van alle gevorderde bedragen. Ook deze vordering zal worden toegewezen.

4.29. De vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie zijn gebaseerd op een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet. Nu hiervan geen sprake is, zal het hof deze vorderingen afwijzen.

4.30. Op grond van het voorgaande zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen en [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten in van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat het door [geïntimeerde] aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet nietig is en de arbeidsovereenkomst tussen partijen is blijven doorlopen tot het moment dat deze rechtsgeldig is geëindigd, te weten tot 1 augustus 2010; veroordeelt [geïntimeerde] aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen over de periode van 9 maart 2010 tot 1 augustus 2010: a. het bruto salaris van € 2.012,44 per vier weken, vermeerderd met 8% vakantietoeslag; b. € 447,20 bruto aan gemiddeld overwerk per vier weken, vermeerderd met 8% vakantietoeslag; c. de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW over de onder a. en b. genoemde posten; d. de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW jo. 6:120 BW over de onder a. tot en met c. genoemde posten telkens vanaf de datum van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 295,93 aan verschotten en op € 1.350,- aan salaris gemachtigde, waarvan € 900,- in conventie en € 450,- in reconventie; veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 387,90 aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris advocaat; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders in conventie gevorderde af; wijst de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A.M. Walsteijn, R.R.M. de Moor en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 december 2012.

164

LJN: BZ0940,Sector kanton Rechtbank Zwolle , 638199 VV 12-106 Datum uitspraak: 23-01-2013 Datum publicatie: 07-02-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Arbeidszaak. Kort geding. Vordering tot doorbetaling van loon na ontslag op staande voet. Verwerping verweer dat werknemer de verkeerde vennootschap als werkgever heeft gedagvaard, waarbij onder meer is betrokken het gegeven dat het ontslag is gegeven onder gebruikmaking van het briefpapier van de gedagvaarde vennootschap. Samengestelde dringende reden, waarvan al één verweten feitelijkheid onvoldoende gewicht heeft om als dringende reden te worden aangemerkt. In dit geval is niet aannemelijk dat het overige voldoet aan de voor een samengestelde dringende reden te stellen eisen als bedoeld in HR 1 september 2006, JAR 2006, 228. Volgt toewijzing van het gevorderde loon.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK OOST-NEDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle zaaknummer : 638199 VV 12-106 datum : 23 januari 2013 Vonnis in het kort geding van: [EISER], wonende te [woonplaats], eisende partij, hierna te noemen: „[eiser]‟, gemachtigde mr. A.F.R. Avis, verbonden aan SRK Rechtsbijstand te Zoetermeer, tegen de besloten vennootschap [GEDAAGDE], gevestigd en kantoorhoudende te [plaats], gedaagde partij, hierna te noemen: „[gedaagde]‟ procederend bij haar directeur, de heer [naam].

De procedure De kantonrechter heeft kennisgenomen van: - het exploot d.d. 28 december 2012 met bijlagen houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 januari 2013. Verschenen zijn: - [eiser], bijgestaan door mr. Avis voormeld, en - namens [gedaagde] de heer [naam] voormeld.

[Eiser] en [gedaagde] hebben op deze zitting hun standpunten doen toelichten respectievelijk toegelicht en geantwoord op vragen van de kantonrechter.

Het geschil

165

De vordering van [eiser] strekt ertoe dat [gedaagde] bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling aan [eiser] van: a. € 2.275,45 bruto per maand vanaf 1 november 2012, onder afgifte van een loonstrook, totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd; b. de wettelijke verhoging van 50% over het achterstallige loon; c. de wettelijke rente vanaf de verschuldigdheid daarvan; d. € 341,25 aan vergoeding van buitengerechtelijke kosten; onder veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.

[Gedaagde] heeft de vordering bestreden en de afwijzing daarvan bepleit.

De vaststaande feiten Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast. a. [Eiser], geboren op [geboortedatum], is per 1 oktober 2008 in dienst getreden bij de besloten vennootschap [gedaagde] in de functie van monteur verlichting. Op de arbeidsovereenkomst is toepasselijk de CAO voor het Technisch Installatiebedrijf. Het laatst door hem verdiende loon bedraagt € 2.275,45 bruto per maand exclusief bijkomende vergoedingen. b. Per brief van 22 november 2012 is op briefpapier van [gedaagde] het volgende aan [eiser] medegedeeld: „Hiermee bevestigen wij het onderhoud dat wij hedenmiddag met u hadden. Hierbij is vastgesteld dat u een opdracht van uw leidingegevende, de heer [naam], niet heeft opgevolgd.

U verklaarde telefonisch tegenover uw leidinggevende dat u er „helemaal klaar mee bent‟.

Daarnaast heeft u het bedrijf [gedaagde] verlaten zonder u leidinggevende hiervan op de hoogte te stellen.

Deze gedragingen en feiten vormen voor ons dringende redenen voor ontslag op staande voet. Wij beëindigen het dienstverband met u dan ook met onmiddellijke ingang.

Deze brief is ondertekend door [naam] namens „directie [gedaagde]‟ c. Per brief van 3 december 2012 heeft [eiser] tegen het aan hem gegeven ontslag met onmiddellijke ingang doen protesteren en de nietigheid daarvan doen inroepen. Bij die brief heeft [eiser] zich beschikbaar gesteld voor het verrichten van arbeid en aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon. d. Per brief van 5 december 2012 is op briefpapier van [gedaagde] gereageerd op voormelde brief van 3 december 2012. In die brief is vermeld: „(…) Met uw verweer zijn wij het oneens. Dhr. [eiser] heeft zich onvoldoende van zijn taak gekweten.

In de historie hebben wij voldoende gegevens opgebouwd die dit ontslag op staande voet rechtvaardigen. Het laatste gesprek inzake zijn functioneren heeft dhr. [eiser] zelf afgebroken en is zonder opgave van reden vertrokken. Als werkgever is er voldoende geïnvesteerd teneinde een beter resultaat te bewerkstelligen. Dhr. [eiser] heeft d.m.v. deze actie te kennen gegeven niet open te staan voor kritiek en/of verandering. Ook geeft dhr. [eiser] er blijk van geen opdrachten van zijn leidinggevende te accepteren.

Door deze houding is er door dhr. [eiser] een onwerkbare situatie gecreëerd en is een vertrouwensbreuk ontstaan. [Gedaagde] moet vaststellen dat er geen ziekmelding van dhr. [eiser] is binnengekomen. Dhr. [eiser] heeft kennelijk zelf contact gelegd met de bedrijfsarts. De procedure binnen [gedaagde] is dat de werknemer zich ziek meldt bij zijn /haar leidinggevende. In deze dhr. [naam]. Ook hier heeft dhr. [eiser] zich niet gehouden.

[Gedaagde] is van mening dat er om bovengenoemde redenen terecht een ontslag op staande voet is gedaan.‟

166

Deze brief is ondertekend namens „directie [gedaagde]‟. e. Op de salarisstroken van [eiser] tot en met oktober 2012 is de besloten vennootschap [gedaagde] als werkgever vermeld.

De standpunten van partijen Op wat [eiser] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd en [gedaagde] in reactie daarop heeft aangevoerd, zal, voor zover van belang, in het navolgende worden ingegaan.

De beoordeling 1.

Wat betreft de ontvankelijkheid van de vordering geldt het volgende.

1.1 Het is voldoende aannemelijk dat aan de vordering van [eiser] een spoedeisend belang moet worden toegekend.

1.2 Anders dan door [gedaagde] is aangevoerd, is onvoldoende aannemelijk geworden dat [eiser] haar ten onrechte als zijn werkgever aanmerkt en in rechte heeft betrokken.

Onomstreden is dat [eiser] in dienst is getreden bij de besloten vennootschap [gedaagde]. Dat die vennootschap per 1 oktober 2012 haar statutaire naam heeft gewijzigd in [naam bedrijf] en haar zetel heeft verplaatst naar [plaats], zoals uiteen is gezet, is niet gebleken, in ieder geval niet uit het ter zitting getoonde uittreksel uit het handelsregister. Ter zitting is voorts gesteld dat [gedaagde] haar activiteiten opnieuw heeft gestructureerd en dat in dat kader haar (commerciële) activiteiten op het gebied van „licht‟ zijn ondergebracht in [gedaagde]. Dat daarbij haar werknemers, waaronder [eiser], zijn achtergebleven in [gedaagde]/ [naam bedrijf] is echter niet gebleken en staat voorts op gespannen voet met het vaststaande feit dat de brieven van 22 november 2012 en 5 december 2012 het briefhoofd hebben van [gedaagde] en haar gegevens vermelden en op geen enkele wijze de indruk wekken geschreven te zijn voor [naam bedrijf]. Er dient dan ook vanuit te worden gegaan dat [eiser] door [gedaagde] is ontslagen. De kantonrechter neemt dan ook vooralsnog tot uitgangspunt dat [eiser] met [gedaagde] zijn werkgever heeft gedagvaard.

1.3 [Eiser] kan daardoor in zijn vordering worden ontvangen.

2.

Kern van het geschil tussen partijen is het antwoord op de vraag of de dringende reden, die [gedaagde] ten grondslag heeft gelegd aan het aan [eiser] met onmiddellijke ingang verleende ontslag van 22 november 2012, in een eventueel aan te spannen bodemprocedure stand zal houden en of [gedaagde] dientengevolge aan [eiser] salaris dient door te betalen.

3.

De kantonrechter stelt voorop dat, wil een beroep op een ontslag op staande voet slagen, er (onder meer) voldaan moet worden aan de eisen van het aanwezig zijn van een reden die, gegeven de omstandigheden, zowel objectief als subjectief voldoende dringend is om een ontslag met onmiddellijke ingang te rechtvaardigen. Het is daarbij aan de partij die zich op een dringende reden beroept om bij betwisting te bewijzen dat er een dringende reden is en dat aan de vereisten voor een beroep daarop is voldaan.

4.

167

Daarbij moet, wat betreft de tussen partijen in geschil zijnde feiten, voorts voorop worden gesteld dat, gelet op de aard van deze procedure, voor een verhoor van getuigen, al dan niet op basis van artikel 186 e.v. Rv, en/of voor een onderzoek door een door de kantonrechter benoemde deskundige in deze procedure geen plaats is. De kantonrechter kan het geschil dan ook slechts beoordelen aan de hand van de feiten die naar zijn oordeel op basis van de voorliggende stukken en wat daarover ter zitting is aangevoerd, in voldoende mate aannemelijk zijn geworden.

5.

Tegen de achtergrond van het voorgaande beantwoordt de kantonrechter de hiervoor onder punt 2. weergegeven vraag ontkennend. Daartoe dient het volgende.

5.1.

Anders dan [gedaagde] kennelijk met haar brief van 5 december 2012 voor ogen heeft gehad, kunnen eerdere gedragingen van [eiser] waarmee [gedaagde] stelt op 22 november 2012 rekening te hebben gehouden bij haar beslissing om [eiser] met onmiddellijke ingang te ontslaan niet meetellen bij de beoordeling van de gegrondheid van dat ontslag. Die eerdere gedragingen hadden dan tegelijk met de opzegging genoemd moet worden als mede redengevend dan wel [eiser] had zulks moeten begrijpen (zie het arrest van de Hoge Raad van 12 december 1986, NJ 1987, 905). In de brief van 22 november 2012 worden de door [gedaagde] nadien aangehaalde feitelijkheden niet genoemd. [Gedaagde] heeft daarnaast geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan blijken dat [eiser] had moeten begrijpen dat die in de brief van 5 december 2012 genoemde feitelijkheden op 22 november 2012 hebben meegewogen bij de beslissing van [gedaagde] tot ontslagverlening met onmiddellijke ingang. Gelet op het voorgaande is de conclusie dat de ontslaggrond met de inhoud van de brief van 22 november 2012 is gefixeerd.

5.2 Uit de brief van 22 november 2012 blijkt dat [gedaagde] drie redenen zag om [eiser] te ontslaan, te weten het niet opvolgen van een opdracht, het door [eiser] verklaren dat hij „er helemaal klaar mee was‟ en het door [eiser] zonder toestemming verlaten van het bedrijf van [gedaagde]. Het gaat in dit geval dan om een zogenaamde „samengestelde dringende reden‟. Dit betekent dat alle afzonderlijke verwijten dienen komen vast te staan, wil geoordeeld kunnen worden dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven.

5.3 Ook indien juist zou zijn, zoals [gedaagde] stelt, dat [eiser] kennelijk in de discussie over het al dan niet (juist) uitgevoerd hebben van de opgedragen werkzaamheden tegenover zijn leidinggevende zou hebben uitgesproken dat hij - [eiser] - „er helemaal klaar mee was‟, levert geen grovelijke belediging of ernstige bedreiging op in de zin van artikel 7:678 lid 2, aanhef en sub e. BW en is van onvoldoende gewicht om anderszins als dringende reden te worden aangemerkt.

5.4 Gelet op het voorgaande dient er vooralsnog vanuit te worden gegaan dat ten minste één gedeelte van de opgegeven redenen voor het ontslag op staande voet - namelijk het verklaren dat hij „er helemaal klaar mee was‟ - niet aannemelijk is geworden, in die zin dat zij niet kan worden aangemerkt als een dringende reden. De vraag moet dan worden beantwoord of het gedeelte dat mogelijk wel kan komen vast te staan op zichzelf kan leiden tot het oordeel dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven.

5.5 Op grond van vaste rechtspraak omtrent de 'samengestelde dringende reden' zal het ontslag ondanks een niet komen vaststaan van een gedeelte van het aan het ontslag op staande voet ten grondslag liggende feitencomplex kunnen gelden als te zijn verleend om een dringende, onverwijld medegedeelde reden, indien a) het vorenbedoeld gedeelte op

168

zich zelf beschouwd wel kan gelden als een dringende reden voor ontslag op staande voet, b) de werkgever heeft gesteld en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen, indien hij - anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende - daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan en c) dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest (zie HR 1 september 2006, JAR 2006, 228 en HR 16 juni 2006, JAR 2006, 171).

[Gedaagde] heeft op geen enkele wijze gesteld dat aan deze - cumulatieve - vereisten ten aanzien van het overige gedeelte van het feitencomplex is voldaan. Het kantonrechter zal er daarom van uitgaan dat aan deze vereisten niet is voldaan.

Dit betekent dat in het kader van dit kort geding niet hoeft te worden besproken of [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan werkweigering en/of aan ongeoorloofd verzuim, zoals [gedaagde] heeft gesteld en [eiser] gemotiveerd heeft bestreden.

6.

Uit het voorgaande volgt dat er vooralsnog vanuit moet worden gegaan dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure geen stand zal houden en dat [gedaagde] om die reden gehouden is om na 22 november 2012 het loon aan [eiser] door te betalen.

7.

Wat betreft de omvang van de loonbetalingsverplichting geldt dat die door [eiser] is gesteld op een bedrag van â‚Ź 2.275,45 bruto per maand. Dit bedrag is niet weersproken.

Het toe te wijzen loon zal dan ook op dat bedrag worden gebaseerd.

8.

[Gedaagde] heeft erkend dat zij het loon van [eiser] over de periode van 1 tot 22 november 2012 evenmin heeft betaald, zodat dat eveneens toewijsbaar is.

9.

De door [eiser] gevorderde afgifte van een loonstrook voor iedere periodieke (loon)betaling is eveneens voor toewijzing vatbaar.

10.

Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is onvoldoende zeker dat in de bodemprocedure een wettelijke verhoging over de achterstallige loonbedragen zal worden toegewezen met omvang als gevorderd. Dit deel van de vordering zal vooralsnog worden beperkt tot 10% van wat achterstallig is.

11.

De over de achterstallige loonbedragen gevorderde wettelijke rente is als niet afzonderlijk weersproken voor toewijzing vatbaar.

12.

Het voorgaande geldt eveneens voor de door [eiser] gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten ad â‚Ź 341,25.

13.

Wellicht ten overvloede zij nog opgemerkt dat wat wordt toegewezen tot voorschot strekt op wat [gedaagde] in een eventuele hoofdzaak verschuldigd zal blijken.

14.

[Gedaagde] zal in de proceskosten worden veroordeeld als nader te melden.

De beslissing in kort geding De kantonrechter:

169

- veroordeelt [gedaagde] tegen bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen: a. een bedrag van € 2.275,45 bruto per maand vanaf 1 november 2012 totdat de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd; b. een bedrag van € 227,55 bruto aan wettelijke verhoging voor ieder bedrag aan maandloon dat niet is betaald op de eerste dag van de maand volgend op die waarop dat maandloon betrekking heeft; c. de wettelijke rente over ieder afzonderlijk bedrag vanaf de verschuldigdheid daarvan tot de dag van algehele voldoening; d. een bedrag van € 341,25 aan vergoeding van buitengerechtelijke kosten; - veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op: • € 400,00 voor salaris gemachtigde (2,0 punten × tarief € 200,00) • € 101,12 voor explootkosten • € 213,00 voor griffierecht; - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 23 januari 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.

170