AvdR Webinars

ERFRECHT SPREKER MR. M.J.P. SCHIPPER, ADVOCAAT SCHIPPER EN LOF ADVOCATEN 14 MAART 2013 09:00 – 11:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0243

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V. Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel), directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School, universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer) Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Bรถhler Advocaten Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Spreker Mr. M.J.P. Schipper

Rechtbank Maastricht 8 december 2003, NJF 2004/98

p.

4

Rechtbank Maastricht 12 november 2003, nr 83136/ HA ZA 03-388

p.

6

Notafax 2003/268

p.

10

Rechtbank Rotterdam 22 maart 2006, NJF 2006/583

p.

11

HR 21 november 2008, LJN: BD5985

p.

14

Notafax 2006/186

p.

35

HR 12 februari 1999, NJ 1999/550

p.

36

Gerechtshof Leeuwarden 19 april 2011, LJN: BQ4834

p.

49

HR 13 mei 2005, LJN: AS4167

p.

55

Notafax 2005/126

p.

63

Hof Den Haag 27 november 2012, LJN: BY9821, nr 200.017.448

p.

64

3

NJF 2004, 98: Algemene bankvoorwaarden. Beding dat de bank aan rechtverkrijgenden (in casu erfgenaam) geen inlichtingen behoeft te verstrekken over...

Instantie: Rechtbank Maastricht (Voorzieningenrechter) Datum: 8 december 2003 Magistraten: mr. A.M. Adelmeijer Zaaknr: 81791/KGZA0358 Conclusie: - LJN: AO6817 Wetingang: BW art. 6:233art. 6:233 sub a Essentie Algemene bankvoorwaarden. Beding dat de bank aan rechtverkrijgenden (in casu erfgenaam) geen inlichtingen behoeft te verstrekken over verloop van de spaarrekening vóór datum overlijden rekeningenhouder, in casu onredelijk bezwarend.

Partij(en) O., te B., eiseres in conventie, gedaagde in reconventie, proc. mr. G.J.J.A. van Zeijl, tegen 1. K., te S., gedaagde in conventie, eiser in reconventie, sub 1, proc. mr. H.E. Menger, 2. De Cooperatieve Rabobank Stein-Urmond-Berg U.A., te Stein, gedaagde in conventie sub 2, proc. mr. P.H. Brandts, adv. mr. D.S. van Lith, adv. te Utrecht.

Uitspraak (Post alia:) 2.Het geschil 2.1 De vader van O. en K. (zus en broer) is op 18 februari 2002 komen te overlijden, hun moeder was reeds op 29 januari 1996 overleden. De ouders waren onder huwelijkse voorwaarden gehuwd en hadden beiden een testament opgemaakt. De nalatenschap van de ouders is nog niet verdeeld. Op de afwikkeling van de nalatenschap is het oude erfrecht van toepassing.

O., die door vader in zijn testament is onterfd, maakt aanspraak op haar legitieme portie c.q. wettelijk erfdeel in de nalatenschap van vader en op haar kindsdeel voor wat betreft de nalatenschap van haar moeder. Teneinde terzake haar aandeel in de nalatenschap van haar ouders een standpunt te kunnen innemen wenst O. informatie te verkrijgen betreffende de financiële handel en wandel van haar ouders.

2.2 De Rabobank heeft, onder verwijzing naar haar algemene voorwaarden, aan O. slechts inzage willen geven in hetgeen zij onder zich houdt en de transacties vanaf de dag van overlijden van de vader en heeft geweigerd een aantal vragen van O. in verband met de nalatenschap, alsmede in verband met een overboeking van de rekening van vader van € 180 000 enkele dagen voorafgaand aan diens overlijden, waar O. een computerafschrift van heeft ontvangen, te beantwoorden. De Rabobank heeft zich op het standpunt gesteld dat zij slechts gehouden is om O. de gevraagde informatie te verschaffen indien K. daarin toestemt. K. heeft volgens O. echter geweigerd om medewerking te verlenen.

2.3 Op grond van het vorenstaande heeft O. gevorderd om K. te gebieden aan de Rabobank toestemming te verlenen tot het verstrekken van de in de dagvaarding nader omschreven informatie en de Rabobank te gebieden om deze informatie te verschaffen en de in dagvaarding opgenomen vragen, alsmede aanverwante vragen, te beantwoorden. K. heeft in reconventie opheffing van het door O. op zijn woning met aangehorigheden gelegde beslag gevorderd. Ter zitting heeft hij zijn eis in reconventie vermeerderd, waartegen O. zich heeft verzet. (…)

3.5 De Rabobank heeft zich naar aanleiding van het verzoek van O. beroepen op haar algemene voorwaarden, welke volgens de Rabobank van toepassing waren op de rekeningen die de vader bij haar had lopen. Voorzover hier van belang bevatte elke algemene voorwaarde in aard en strekking een clausule als de onderhavige: ‗De bank behoeft aan de rechtverkrijgende(n) van de rekeninghouder geen inlichtingen te verstrekken over het verloop van de spaarrekening vóór de datum van overlijden van de rekeninghouder.‘

4

Alleen in het geval dat door O. en K. daartoe een gezamenlijk verzoek wordt ingediend en zij bereid zijn de hiermee gepaarde kosten te vergoeden wil de Rabobank de gevraagde informatie verstrekken.

3.6 O. heeft met betrekking tot dit verweer gesteld dat voor zover deze algemene voorwaarden al op de relatie tussen O. en de Rabobank van toepassing zijn, voornoemde clausule in deze voorwaarden onredelijk bezwarend is.

3.7 Bij de vraag of een beding onredelijk bezwarend is, dienen alle omstandigheden van het geval te worden meegewogen. Hierbij dient allereerst te worden opgemerkt dat ook een beding dat geen financieel nadeel met zich brengt, onredelijk kan zijn.

Bij genoemde ‗alle omstandigheden van het geval‘ dienen in elk geval meegewogen te worden de redenen die de gebruiker voor het gebruik van de clausule aangeeft. Hoe minder goed die redenen zijn, hoe eerder een beroep op vernietigbaarheid kan slagen.

De Rabobank heeft gesteld dat deze clausule voor haar van belang is om de volgende redenen: * zij dient de persoonlijke levenssfeer (privacy) van de oorspronkelijke rekeninghouder te beschermen; * zij heeft reeds tijdens het leven van de rekeninghouder aan deze verantwoording afgelegd; * zij wil een dam opwerpen om niet telkens bij het overlijden van een rekeninghouder dit soort verzoeken te krijgen van (individuele) erfgenamen.

De door de Rabobank gegeven redenen kunnen met zich brengen dat in het onderhavige geval O., indien de toestemming van K. zou zijn uitgebleven, dit terwijl door O. bij de Rabobank is aangegeven dat deze haar geen althans geen volledige informatie verstrekt, wegens gebrek aan gegevens niet in staat is om bijvoorbeeld haar legitieme te berekenen. Deze belangen zijn zodanig groot dat het belang dat de overledene een ‗niet verder beschreven blad blijft‘ en het belang van de Rabobank om niet te worden overspoeld met de in de clausule bedoelde verzoeken van erfgenamen en niet te worden betrokken bij twisten tussen erfgenamen, daarbij in het niet valt. Voorzover de Rabobank met het als eerste weergegeven belang bedoelt te zeggen dat zij ten opzichte van de vader een contractuele geheimhoudingsplicht heeft tegen derden over diens rekeningen, heeft, voorzover die geheimhoudingsplicht al bestaat, de verplichting geen enkel belang voor de verhouding Rabobank enerzijds en de opvolgers onder algemene titel van de rekeninghouder anderzijds. O. en K. treden immers in de rechten en plichten van de overledene en worden in een geval als het onderhavige gelijkgesteld met de overledene.

Het is dan aan hen om te beslissen of zij al dan niet inzage in het rekeningverloop van een rekening die hen thans toebehoort willen hebben of, met andere woorden, zij zijn niet de adressanten van de geheimhoudingsplicht.

Met betrekking tot het tweede argument kan nog worden opgemerkt dat de Rabobank een redelijke vergoeding mag vragen voor het verstrekken van afschriften.

3.8 Uit het bovenstaande blijkt dat de voorzieningenrechter nauwelijks of geen belangen van de Rabobank ziet die geschaad zouden kunnen worden door de vernietiging van de clausule. Daar waar belangen geschaad kunnen worden zijn dat vooral eventuele belangen van de overledene. Het beschermen van die belangen is in een verhouding als die waarin de onderhavige partijen tot elkaar staan, echter eerder aan de erfgenamen als opvolgers onder algemene titel dan aan de Rabobank als commerciële instelling.

De voorzieningenrechter weegt bij haar oordeel verder mee dat de Rabobank heeft verklaard de informatie wel te willen geven indien beide erfgenamen tezamen een afgifteverzoek doen terwijl het de voorzieningenrechter ontgaat waarom de belangen die voor de clausule zijn aangevoerd in zo'n geval wel zouden wijken.

Tenslotte is in het geheel niet gebleken dat vader bij het openen van de rekeningen duidelijk heeft gemaakt prijs te stellen op de clausule.

3.9 Al met al is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat de clausule onredelijk bezwarend is voorzover de Rabobank op grond van die clausule afgifte van de gevorderde informatie heeft geweigerd. (…) (enz.)

5

LJN: AN8413, Rechtbank Maastricht , 83136 / HA ZA 03-388 Datum uitspraak: 12-11-2003 Datum publicatie: 19-11-2003 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Rabobank kan in dit geval tegen de erfgenamen geen beroep doen op een artikel uit haar algemene voorwaarden.

Vindplaats(en): NJF 2004, 131 Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK MAASTRICHT Sector Civiel Vonnis : 12 november 2003 Zaaknummer : 83136 / HA ZA 03-388 De meervoudige kamer, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende vonnis gewezen in de zaak van: 1. [Eiser sub 1], wonende te [woonplaats], eiser sub 1, procureur mr. I.M. van Dijk; 2. [Eiser sub 2], wonende te [woonplaats], eiser sub 2, procureur mr. I.M. van Dijk; 3. [Eiser sub 3], wonende te [woonplaats], eiser sub 3, procureur mr. I.M. van Dijk; 4. [Eiseres sub 4], wonende te [woonplaats], eiseres sub 4, procureur mr. I.M. van Dijk; 5. [Eiseres sub 5], wonende te [woonplaats], eiseres sub 5, procureur mr. I.M. van Dijk; tegen: de coรถperatie COร PERATIEVE RABOBANK U.A., gevestigd te Voerendaal, gedaagde, procureur mr. P.H. Brandts.

1. Het verloop van de procedure

6

Nadat de kantonrechter van de locatie Heerlen van deze rechtbank de zaak bij vonnis van 12 maart 2003 naar deze sector heeft verwezen, hebben partijen vonnis gevraagd op het rechtbankdossier. De uitspraak van het vonnis is nader bepaald op heden.

2. Het geschil Eisers, 5 van de 6 kinderen van de op 13 december 2000 overleden [moeder], wensen van gedaagde informatie, waaronder rekeningafschriften, terzake de betaal- en spaarrekeningen die de moeder bij gedaagde had lopen. Eisers zijn samen met een niet in dit geding betrokken zus (hierna kind 6) de enige erfgenamen van moeder.

Voor de weergave van de vordering verwijst de rechtbank naar het vonnis van de kantonrechter waaraan de rechtbank nog toevoegt dat eisers hun vordering tijdens de kantonprocedure bij akte hebben verminderd in die zin dat zij thans niet meer informatie van na 18 december 2000 vragen omdat deze informatie reeds door gedaagde is verstrekt.

3. De beoordeling 3.1 Gedaagde stelt onder meer dat op de rekeningen die de moeder bij haar had lopen, algemene voorwaarden van toepassing waren. Voorzover hier van belang bevatte elke algemene voorwaarde in aard en strekking een clausule als de onderhavige: "De bank behoeft aan de rechtverkrijgende(n) van de rekeninghouder geen inlichtingen te verstrekken over het verloop van de spaarrekening v贸贸r de datum van overlijden van de rekeninghouder."

Naar de rechtbank begrijpt is gedaagde bereid de gevraagde informatie te verstrekken (voorzover de stukken nog niet zijn verstrekt, zie daarvoor hierna onder 3.5) voorzover deze nog aanwezig is en tegen een redelijke door eisers te betalen vergoeding indien de rechtbank van oordeel is dat deze clausule vernietigbaar is omdat zij onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233 aanhef en onder a BW. De rechtbank zal dan ook allereerst hierover oordelen.

De rechtbank leidt verder uit het gevorderde af dat eisers de betreffende clausule hebben vernietigd en van mening zijn dat de vordering toewijsbaar is nu de clausule vernietigd is.

3.2.1 Bij de vraag of een beding onredelijk bezwarend is, dienen alle omstandigheden van het geval te worden meegewogen. Hierbij dient allereerst te worden opgemerkt dat ook een beding dat geen financieel nadeel met zich brengt, onredelijk bezwarend genoemd kan worden.

Bij genoemde "alle omstandigheden van het geval" dienen in elk geval meegewogen te worden de redenen die de gebruiker voor het gebruik van de clausule aangeeft. Hoe minder goed die redenen zijn, hoe eerder een beroep op vernietigbaarheid kan slagen.

Gedaagde heeft gesteld dat deze clausule voor haar van belang is om de volgende redenen: a. zij is gehouden aan de contractuele en/of gewoonterechtelijke geheimhoudingsplicht; b. zij dient de privacy van haar klanten te beschermen; c. zij heeft reeds verantwoording aan de niet in deze procedure betrokken zesde erfgename verstrekt.

3.2.2 De rechtbank begrijpt dat gedaagde met het onder a weergegeven belang bedoelt te zeggen dat zij de moeder heeft beloofd om tegen derden niets te zeggen over de rekeningen. Voorzover die geheimhoudingsplicht al bestaat, heeft deze verplichting geen enkel belang voor de verhouding gedaagde enerzijds en de opvolgers onder algemene titel van de rekeninghouder anderzijds. Eisers treden immers in de rechten en plichten van de overledene en worden in een geval als het onderhavige gelijkgesteld met de overledene. Het is dan aan hen om te beslissen of zij al dan niet inzage in het rekeningverloop van een rekening die hen thans toebehoort willen hebben of, met andere woorden, eisers zijn niet de adressanten van de geheimhoudingsplicht. Voorzover bovenstaande al niet voldoende is, merkt de rechtbank nog op dat eisers als opvolgers

7

onder algemene titel bij uitstek degenen zijn die de bank uit die geheimhoudingsplicht kunnen ontslaan. Eisers dienen thans immers als contractanten te worden beschouwd in wier belang die afspraak is gemaakt. De rechtbank merkt hierbij nog op dat Nederland geen bankgeheim kent en dat gedaagde, indien zij door eisers in rechte als getuige zou zijn opgeroepen, verplicht zou zijn om op vragen antwoord te geven.

3.2.3 De onder b gegeven reden kan met zich brengen dat de erfgenamen wegens gebrek aan gegevens niet in staat zijn om bijvoorbeeld hun legitieme te berekenen noch zouden zij in staat zijn om girale betalingen van bijvoorbeeld huurpenningen e.d. te bewijzen. Deze belangen zijn zodanig groot dat het belang dat de overledene een "niet verder beschreven blad blijft", daarbij in het niet valt.

3.2.4 Het onder c weergegeven belang is geen belang dat in enige relatie staat tot de clausule en behoeft dus niet te worden beoordeeld in het kader van de onredelijke bezwaardheidstoets.

3.3 Uit bovenstaande blijkt dat de rechtbank nauwelijks of geen belangen van gedaagde ziet die geschaad zouden kunnen worden door de vernietiging van de clausule. Daar waar belangen geschaad kunnen worden zijn dat vooral eventuele belangen van de overledene. Het beschermen van die belangen is in een verhouding als die waarin de onderhavige partijen tot elkaar staan, echter eerder aan eisers als opvolgers onder algemene titel dan aan gedaagde als commerci毛le instelling. Daar komt in het onderhavige geval nog bij dat de rekeningen waarvan eisers de informatie vorderen, nog bij leven van de moeder 贸f mede ten name van kind 6 zijn gesteld 贸f zijn omgezet in "en/of" rekeningen waarbij kind 6 de andere rekeninghouder is geworden terwijl uit het feit dat de onderhavige procedure is ingesteld blijkt dat kind 6 haar mede-erfgenamen geen althans geen volledige, informatie wenst te geven.

De rechtbank weegt bij het oordeel verder mee dat gedaagde heeft verklaard de informatie wel te willen geven indien alle erfgenamen tezamen een afgifteverzoek doen terwijl het de rechtbank ontgaat waarom de belangen die voor de clausule zijn aangevoerd in zo'n geval wel zouden wijken en die belangen in een geval waarin 5 van de 6 erfgenamen de betreffende informatie verzoeken, onverkort zouden gelden.

Tenslotte is in het geheel niet gebleken dat moeder bij het openen van de rekeningen duidelijk heeft gemaakt prijs te stellen op de clausule : in het algemeen valt over dergelijke bedingen immers niet te onderhandelen en vormen de voorwaarden waarin de betreffende clausule is opgenomen een door instellingen als gedaagde opgelegd dictaat waarover het overgrote deel van de consumenten niet onderhandelt. Al met al is de rechtbank dan ook van oordeel dat de clausule onredelijk bezwarend is voorzover gedaagde op grond van die clausule afgifte van de gevorderde informatie weigert zodat deze clausule terecht door eisers is vernietigd.

3.4 Uit het feit dat deze procedure door eisers is ingesteld leidt de rechtbank af dat het zesde kind niet bereid is om de kennelijk reeds door gedaagde aan haar ter beschikking gestelde informatie met eisers te delen. Het feit dat gedaagde eea reeds eerder, naar de rechtbank begrijpt in kopie, heeft afgegeven, is dan ook, gelet op de hiervoor genoemde belangen van eisers, geen reden om de informatie niet nogmaals af te geven waarbij uiteraard slechts die informatie kan worden afgegeven die beschikbaar is waarbij gedaagde, zoals hierna in het dictum zal worden opgenomen, een redelijke vergoeding mag vragen.

3.5 Bij dupliek heeft gedaagde stukken overgelegd waarbij zij heeft verklaard dat deze stukken een volledige omschrijving en verklaring geven betreffende de gevolgde procedure ten aanzien van de omzetting van de betaal- en spaarrekening. Deze verklaring is voldoende aannemelijk. Hetgeen door eisers ten aanzien daarvan onder I en II is gevorderd zal dan ook worden afgewezen. Het overige door eisers onder I gevorderde ligt als verder niet weersproken en mede gelet op art. 843a Rv. voor toewijzing gereed met dien verstande dat de rechtbank, gelet op de betekenis van het woord "correspondentie" niet zal toewijzen de zinsnede "-zowel mondeling als schriftelijk".

8

3.6 De rechtbank zal de gevorderde dwangsom toewijzen omdat de enkele toezegging van gedaagde dat zij ook zonder dwangsom aan een gerechtelijk bevel zal voldoen gelet op de reactie van eisers in hun repliek, eisers onvoldoende zekerheid biedt dat de gevorderde informatie ook zal worden verstrekt. De dwangsom zal worden gemaximeerd.

Gelet op de hoeveelheid gevorderde informatie zal de rechtbank gedaagde een ruimere termijn geven om de gevraagde informatie te verschaffen dan eisers hebben gevorderd.

3.7 De door eisers gevorderde materiële en immateriële schadevergoeding zal worden afgewezen. Enige vorm van materiële schade is namelijk niet aannemelijk geworden terwijl de gevorderde immateriële schade noch berust op art. 6:106 BW noch op enige andere rechtsgrond.

3.8 Al met al hebben eisers te gelden als de overwegend in het gelijk gestelde partij zodat gedaagde de proceskosten van eisers dient te vergoeden. De rechtbank zal de proceskosten berekenen alsof de vordering, die bij de kantonrechter is ingesteld, een waarde heeft van € 2.268,90.

4. De beslissing De rechtbank: Veroordeelt gedaagde om tegen een door eisers aan gedaagde te betalen redelijke vergoeding, aan eisers binnen 20 werkdagen na betekening van dit vonnis alle informatie over te leggen betreffende de betaal- en de spaarrekening tot 19 december 2000 van wijlen [de moeder], waaronder in ieder geval de navolgende : - een afschrift van alle transacties/mutaties vanaf 1 januari 2000; - een afschrift van alle stukken betreffende het omzetten van de betaal- en spaarrekening in zogenaamde en/of rekeningen, alsmede van de betreffende en/of rekeningen zelf; - een afschrift van alle door wijlen [de moeder] verleende machtigingen en aanverwante stukken; - een afschrift van alle correspondentie welke vanaf 1 januari 2000 met wijlen [de moeder] en/of één dan wel meerdere van haar gemachtigde(n) is gevoerd; - een afschrift van alle correspondentie welke sinds de omzetting van de betaal- en spaarrekening te dien aanzien met de mederekeninghoudster is gevoerd, één en ander op verbeurte van een dwangsom van € 50,- per dag voor elke dag dat gedaagde nalaat aan bovenstaande te voldoen met een maximum van € 20.000,-; veroordeelt gedaagde in de kosten van deze procedure, aan de zijde van eisers gerezen, en tot op heden begroot op € 77,56 kosten deurwaarder, € 77,14 aan griffierecht en € 453,78 voor salaris procureur; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde; Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Sijmonsma, voorzitter en mrs. Hoekstra en Arnold, rechters, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.

9

NFX 2003/268 Bank moet erfgenamen informeren over betaal- en spaarrekeningen 31-05-2009 In 2000 overlijdt M. Haar zes kinderen zijn de enige erfgenamen. Vijf hiervan wensen van de bank informatie over M's betaal- en spaarrekeningen. Mede op aandringen van het zesde kind weigert de bank dit. De bank beroept zich op de algemene voorwaarden waarin staat dat zij aan rechtverkrijgenden van M geen inlichtingen hoeft te verstrekken over het verloop van de bankrekening v贸贸r de datum van overlijden van M. Volgens de vijf kinderen is deze clausule vernietigbaar omdat zij onredelijk bezwarend is (artikel 6:233 BW aanhef en onder a BW).

Volgens de Rechtbank kan ook een beding dat geen financieel nadeel met zich brengt, onredelijk bezwarend zijn. Voor het antwoord op de vraag of de onderhavige clausule onredelijk bezwarend is, moet worden gelet op de redenen van de bank om geen inlichtingen te verschaffen. De bank stelt dat zij is gebonden aan de contractuele geheimhoudingsplicht en dat zij de privacy van haar klanten moet beschermen. Wat betreft de geheimhoudingsplicht oordeelt de Rechtbank dat deze verplichting geen enkel belang heeft voor de verhouding tussen de bank en de opvolgers onder algemene titel van de rekeninghouder. De kinderen treden immers in de rechten en plichten van M en worden met haar gelijkgesteld. Zij mogen daarom beslissen of zij inzage wensen in het rekeningverloop. Bovendien zijn zij degenen die de bank uit die geheimhoudingsplicht kunnen ontslaan.

Wat betreft de bescherming van de privacy van de klant oordeelt de Rechtbank dat dit ertoe kan leiden dat de erfgenamen wegens gebrek aan gegevens niet in staat zijn om bijvoorbeeld hun legitieme portie te berekenen en/of om girale betalingen (zoals huurpenningen) te bewijzen. Deze belangen zijn zo groot dat het belang van de privacy van de overledene daarbij in het niet valt.

De Rechtbank ziet geen belangen van de bank die kunnen worden geschaad bij vernietiging van de clausule. Slechts eventuele belangen van de overledene kunnen worden geschaad. Het beschermen van die belangen is in casu echter eerder aan de kinderen als opvolgers onder algemene titel dan aan de bank als commerci毛le instelling.

Hier komt bij dat de betreffende bankrekeningen nog bij leven van M mede ten name van het zesde kind zijn gesteld, terwijl dit kind haar mede-erfgenamen geen informatie wil geven. Verder is niet gebleken dat M bij het openen van de rekeningen duidelijk heeft gemaakt prijs te stellen op de clausule. Over dergelijke bedingen pleegt men meestal ook niet te onderhandelen.

De Rechtbank oordeelt dat de clausule onredelijk bezwarend is, zodat deze terecht door de kinderen is vernietigd. De bank moet binnen 20 werkdagen de gevraagde informatie overleggen voor zover deze beschikbaar is, zoals de bankafschriften vanaf 1 januari 2000, alle stukken met betrekking tot de wijziging van de tenaamstelling en de machtigingen die M over haar bankrekeningen heeft verleend. Wel mag de bank hiervoor een redelijke vergoeding vragen.

Rb. Maastricht; 12 november 2003; nr 83136 / HAZA 03-388

10

NJF 2006, 583 Instantie: Rechtbank Rotterdam Datum: 22 maart 2006 Magistraten: Mr. M. Fiege Zaaknr: 234149/HAZA05-703 Conclusie: - LJN: AV7605 Noot: - Roepnaam: Wetingang: BW art. 4:145 lid 2art. 4:145 lid 2 Essentie Erfrecht. Exclusieve bevoegdheid tot vertegenwoordiging in en buiten rechte van executeur die het beheer van de goederen der nalatenschap heeft?

Samenvatting Gezien zijn strekking — dat een executeur slagvaardig op kan treden zonder daarbij door een erfgenaam te kunnen worden gehinderd — dient art. 4:145 lid 2art. 4:145 lid 2 BW zo gelezen te worden dat aan de executeur een exclusieve bevoegdheid toekomt om in rechte op te treden ter zake van het beheer van de nalatenschap, zodat een erfgenaam onbevoegd is om zelfstandig in rechte als eiser of als gedaagde op te treden.

Partij(en) C. van Dongen, te Ridderkerk, eiser in conventie, verweerder in reconventie, proc. mr.

J.G.A. van Zuuren, adv. mr. V.J.N. van Oijen te Amsterdam, tegen 1. G.A.P., te X., gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, proc. mr. J.W. Prinsen 2. B.P. te X. 3. A.G.P. te X. 4. M.P. te X. 5. C.L.P. te X. gedaagden in conventie, niet verschenen.

Uitspraak Eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie wordt hierna aangeduid als ‗Van Dongen‘. Gedaagde in conventie sub 1, tevens eiseres in reconventie wordt hierna aangeduid als ‗G.P.‘.

Uitspraak Rechtbank: (...)

2. De vaststaande feiten in conventie en in reconventie (...)

2.1 Van Dongen is notaris te Ridderkerk.

2.2 Gedaagden zijn de gezamenlijke erfgenamen van dhr. P.P., die op 19 juli 1995 is overleden (verder: wijlen P.P.). Zij hebben de nalatenschap beneficiair aanvaard.

2.3 Wijlen P.P. heeft bij testament d.d. 23 februari 1994 dhr. J. Plaisier (verder: Plaisier) benoemd tot uitvoerder van zijn uiterste wilsbeschikking met het recht van bezit van de gehele nalatenschap totdat hij zijn werkzaamheden als zodanig zal hebben beëindigd en deswege zal zijn gedéchargeerd. Plaisier heeft deze werkzaamheden nog niet beëindigd.

2.4 Op 20 april 1994 heeft Van Dongen de leveringsakte gepasseerd, waarin wijlen P.P. als verkoper van zijn woning aan het a-straat te X., alsmede het appartementsrecht omvattende het gebruik van de garage gelegen aan de a-straat te X. (hierna: de onroerende zaken) overdroeg aan gedaagden als kopers. De levering vond plaats onder het voorbehoud van gebruik en bewoning ten behoeve van wijlen P.P. en zijn echtgenote.

De leveringsakte is na de levering nimmer in het Kadaster ingeschreven, zodat ingevolge artikel 3:89 lid 1artikel 3:89 lid 1 BW geen eigendomsovergang heeft plaatsgevonden.

2.5 Wijlen P.P. was statutair directeur van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid P. Betimmeringen B.V., welk bedrijf op 23 maart 1993 in staat van

11

faillissement is verklaard met benoeming van R.J. van Galen tot curator (verder: de curator).

2.6 De curator heeft een civiele procedure aanhangig gemaakt tegen wijlen P.P. Gedurende de loop van deze procedure is wijlen P.P. overleden. Dit overlijden is niet op de voet van artikel 256 Rv (oud) aan de curator betekend, zodat het geding op naam van wijlen P.P. is voortgezet. Bij vonnissen van 30 december 1999 en 13 februari 2001 is wijlen P.P. veroordeeld om aan de curator in totaal een bedrag van fl. 37.350,09 (€ 16.948,73) te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 september 1994.

2.7 Op 5 januari 2001 heeft de curator executoriaal beslag gelegd op de onroerende zaken, welke als gevolg van het niet inschrijven in het Kadaster van de leveringsakte nog steeds op naam van wijlen P.P. stonden.

2.8 Teneinde de executoriale verkoop van de onroerende zaken, waarin de weduwe van wijlen P.P. nog woonachtig was, te voorkomen, heeft (de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar ten behoeve van) Van Dongen een bedrag van fl.

52.059,21 (€ 23.623,44) voldaan aan de curator, waarna het executoriale beslag is opgeheven.

3. Het geschil in conventie De vordering luidt — verkort weergegeven — om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad gedaagden te veroordelen aan Van Dongen te voldoen een bedrag van € 23.623,44 met rente. (...)

4. Het geschil in reconventie De vordering luidt om Van Dongen te veroordelen tot vergoeding van de door G.P. geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van Van Dongen in de kosten van het geding. (...)

5. De beoordeling In conventie en reconventie 5.1 Per 1 januari 2003 is een nieuw boek 4 van het Burgerlijk Wetboek in werking getreden. Ondanks het feit dat wijlen P.P. voor die datum is overleden, is in beginsel krachtens artikel 68aartikel 68a van de Overgangswet NBW de nieuwe wet van toepassing. Uitzonderingen op dit beginsel doen zich in casu niet voor.

Nu aan Plaisier als uitvoerder van de uiterste wilsbeschikking van wijlen P.P. het recht van inbezitneming van de gehele nalatenschap is toegekend, is krachtens artikel 133artikel 133 Overgangswet NBW ook de vanaf 1 januari 2003 geldende afdeling 6 van titel 5 van boek 4 van toepassing.

In conventie 5.2 G.P. heeft primair aangevoerd dat Van Dongen niet-ontvankelijk is in zijn vordering, aangezien hij, gezien het bepaalde in artikel 4:145 lid 2 BW, Plaisier als executeur had dienen aan te spreken. Van Dongen heeft dit betwist en gesteld dat dit artikel de mogelijkheid om erfgenamen zelfstandig in rechte te betrekken onverlet laat.

De rechtbank is van oordeel dat, gezien de strekking van de wet, het tweede lid van artikel 4:145tweede lid van artikel 4:145 BW zo gelezen dient te worden dat aan de executeur een exclusieve bevoegdheid toekomt om in rechte op te treden ter zake het beheer van de nalatenschap, hetgeen met zich brengt dat een erfgenaam onbevoegd is zelfstandig in rechte op te treden, of dit nu is als eiser of als gedaagde. Gezien de wetsgeschiedenis is het doel van artikel 4:145artikel 4:145 BW immers dat een executeur slagvaardig op kan treden zonder daarbij door een erfgenaam te worden gehinderd. Indien een erfgenaam wel bevoegd zou zijn als gedaagde in rechte op te treden zou aan dat doel voorbij worden gegaan.

Van Dongen wenst terugbetaling van het bedrag dat hij aan de curator heeft betaald om executoriale verkoop van de onroerende zaken, die op dat moment behoorden tot de nalatenschap, te voorkomen. Dit bedrag is ten goede gekomen aan de nalatenschap, zodat ervan uit gegaan moet worden dat, nu Van Dongen dit bedrag terugvordert, hij

12

gedaagden aanspreekt in hun hoedanigheid van erfgenamen van de nalatenschap.

Gezien echter de exclusieve bevoegdheid van de executeur zijn gedaagden onbevoegd in rechte op te treden en had Van Dongen niet gedaagden, doch Plaisier in zijn hoedanigheid van executeur van de nalatenschap moeten aanspreken, zodat Van Dongen niet-ontvankelijk is in zijn vordering jegens gedaagden.

5.3 De rechtbank overweegt ten overvloede dat indien Van Dongen wel ontvankelijk zou zijn geweest in zijn vordering, de stellingen die hij aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd niet tot toewijzing van de vordering hadden kunnen leiden.

De rechtbank kan Van Dongen namelijk niet in zijn stelling volgen dat de curator een executoriale titel heeft verkregen jegens het privé-vermogen van gedaagden. De betreffende vonnissen zijn gewezen tegen wijlen P.P. De curator verkreeg aldus een executoriale titel jegens het afgescheiden vermogen van de nalatenschap. In artikel 4:184 lid 2artikel 4:184 lid 2 wordt limitatief opgesomd in welke situaties een erfgenaam verplicht is een schuld van de nalatenschap ten laste van zijn overig vermogen te doen.

Gesteld noch gebleken is dat een van deze situaties zich in casu voordoet.

Het feit dat de procedure tussen de curator en wijlen P.P. niet op de voet van artikel 256 Rv (oud) is geschorst, laat het feit dat gedaagden de nalatenschap beneficiair hebben aanvaard onverlet. Een erfgenaam is niet verplicht een schuld van de nalatenschap ten laste van zijn eigen vermogen te voldoen zolang hij de nalatenschap niet zuiver heeft aanvaard. Gesteld noch gebleken is dat (een van) gedaagden de nalatenschap inmiddels zuiver heeft aanvaard.

Het voorgaande brengt met zich dat de stelling van Van Dongen dat het aan de curator betaalde bedrag ad € 23.623,44 niet kan worden aangemerkt als schade die het directe gevolg is van de mogelijke beroepsfout van Van Dongen onjuist is. Indien de leveringsakte in het Kadaster zou zijn ingeschreven, zouden de onroerende zaken in het privé-vermogen van gedaagden zijn gevallen en zou de curator hierop geen executoriaal beslag hebben kunnen leggen, omdat hij het hier bedoelde bedrag niet op het privévermogen van gedaagden had kunnen verhalen.

In reconventie 5.4 Van Dongen heeft primair aangevoerd dat G.P. niet-ontvankelijk is in haar vordering, aangezien zij geen machtiging van Plaisier als executeur (en de overige erfgenamen) heeft tot het instellen van de reconventionele vordering.

Gezien hetgeen hiervoor onder 5.2 is overwogen, is G.P. krachtens artikel 4:145artikel 4:145 BW niet bevoegd een vordering als de onderhavige in te stellen, hetgeen zij ook zelf lijkt te onderkennen, zodat ook zij in haar vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. (enz.)

13

LJN: BD5985, Hoge Raad , C07/049HR Datum uitspraak: 21-11-2008 Datum publicatie: 21-11-2008 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Erfrecht. Verdeling nalatenschap; bevoegdheden executeur en door deze in acht te nemen zorg; schadeplichtigheid executeur; beheer effectenportefeuille door executeur; aanvaarding effecten door erfgenaam geen verdeling als bedoeld in art.

3:182 BW. Vindplaats(en): JOL 2008, 850 NJ 2009, 116 m. nt. S. Perrick Rechtspraak.nl RN 2009, 23 RvdW 2008, 1054 Uitspraak 21 november 2008 Eerste Kamer Nr. C07/049HR EV/IS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. E. Grabandt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties [Verweerder] heeft bij exploot van 24 december 2003 [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Middelburg en gevorderd, kort gezegd: * de verdeling van de nalatenschap te gelasten, met benoeming van een notaris en een onzijdig persoon om de partij te vertegenwoordigen die weigerachtig is aan de bevolen verdeling mee te werken, * deze verdeling te doen geschieden naar de waarde van de goederen van de nalatenschap op 31 oktober 2000, waarop in mindering strekken de ten laste van de beide erfgenamen komende successierechten en de legaten die ingevolge het testament zijn toegekend, * te bepalen dat alle aandelen die op het tijdstip van overlijden aan de erflaatster toebehoorden aan [eiser] zullen worden toegescheiden, onder gehoudenheid van [eiser] om de helft van de waarde daarvan in te brengen bij de verdeling en te bepalen dat het

14

alsdan door [eiser] aan [verweerder] te betalen bedrag zal worden vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 31 oktober 2000, althans 10 april 2001, tot de dag van betaling, * althans [eiser] te veroordelen om mee te werken aan een zodanige verdeling als de rechtbank juist en billijk voorkomt.

[Eiser] heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft, na een comparitie van partijen te hebben gelast, bij vonnis van 14 juli 2004 de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage en bij memorie van grieven zijn vordering gewijzigd. Primair luidt de eis in hoger beroep overeenkomstig de vorderingen in eerste aanleg. Subsidiair heeft [verweerder] gevorderd, kort gezegd: * voor recht te verklaren dat [eiser] als executeur-testamentair in strijd met zijn wettelijke verplichtingen heeft gehandeld, dat [eiser] daarmee onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en dat dit aan [eiser] kan worden toegerekend, met veroordeling van [eiser] tot vergoeding van de schade die [verweerder] heeft geleden ter zake van het koersverlies als gevolg van de verkoop van aandelen door [eiser] op 16 november 2001 zonder overleg met [verweerder], welke schade â‚Ź 37.436,-- beloopt, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 31 oktober 2000, althans een latere ingangsdatum, * althans nietig te verklaren dan wel te vernietigen de rechtshandeling van [eiser] als executeur-testamentair op 16 november 2001 tot verkoop, respectievelijk verdeling van tot de nalatenschap behorende aandelen zonder overleg met [verweerder], met bepaling dat alle aandelen die op de dag van overlijden aan de erflaatster toebehoorden aan [eiser] zullen worden toegescheiden onder gehoudenheid van [eiser] om de helft van de waarde daarvan in te brengen in de nalatenschap, althans met veroordeling van [eiser] tot vergoeding van de schade die [verweerder] heeft geleden ten belope van â‚Ź 37.436,-te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2000, althans een latere ingangsdatum.

Bij arrest van 1 november 2006, verbeterd bij herstelarrest van 17 januari 2007, heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de verdeling van de nalatenschap althans de voltooiing daarvan bevolen met als peildatum voor de waardering 2 oktober 2000, met benoeming van een notaris ten overstaan van wie de akte van verdeling zal worden verleden en van een onzijdige persoon voor elk van partijen en met bepaling dat [eiser] aan [verweerder] met ingang van 10 april 2002 wettelijke rente verschuldigd is over het bedrag dat hij uit hoofde van overbedeling aan [verweerder] moet voldoen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging en verwijzing in het principaal beroep en verwerping in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

15

(i) Partijen zijn broers. Zij zijn door hun tante [betrokkene 1] (hierna: de erflaatster) in haar uiterste wil van 10 januari 1991 aangewezen als haar enige erfgenamen. In het testament heeft de erflaatster [eiser] benoemd tot uitvoerder van haar uiterste wilsbeschikkingen, beredderaar van haar boedel en besteller van haar uitvaart en begrafenis, met de macht tot inbezitneming van de zaken van haar nalatenschap zo lang de vereffening voortduurt. (ii) De erflaatster is overleden op 2 oktober 2000. Op 17 oktober 2000 heeft notaris [de notaris] te [plaats] de verklaring van executele afgegeven. (iii) In opdracht van [eiser] heeft [A] Accountants en Belastingadviseurs te [plaats] een boedelbeschrijving opgemaakt en de aangifte voor het successierecht verzorgd. (iv) Op 29 juni 2001 heeft [eiser] aangifte voor het successierecht gedaan. Volgens de aangifte bestond de nalatenschap onder meer uit inboedelgoederen, banksaldi ten bedrage van € 110.166,--, en (na splitsing) 4.782,6408 aandelen Robeco. De koers van het aandeel Robeco bedroeg op de datum van overlijden van de erflaatster € 44,88. (v) Het successierecht bedroeg € 165.667,44. (vi) Op 9 november 2001 heeft [eiser] aan [verweerder] het testament en de aangifte voor het successierecht overhandigd. (vii) Op 16 november 2001 heeft [eiser] 2.202,6408 aandelen Robeco verkocht om het successierecht te kunnen voldoen. Op dezelfde dag heeft hij 1.290 aandelen (de helft van de resterende aandelen) overgeboekt naar de rekening van [verweerder]. De koers van het aandeel Robeco bedroeg op dat tijdstip € 14,85.

3.2 [Verweerder] heeft in eerste aanleg de verdeling van de nalatenschap gevorderd op de wijze zoals hiervoor in 1 omschreven. [Verweerder] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat [eiser] in strijd met zijn wettelijke verplichtingen als executeur heeft gehandeld. Zo heeft [eiser] nagelaten [verweerder] in een vroeg stadium te informeren over het feit dat hij mede-erfgenaam was en de boedelbeschrijving op te maken in het bijzijn van [verweerder]. [Verweerder] stelt benadeeld te zijn als gevolg van de koersdaling van de aandelen na het overlijden van de erflaatster. [Eiser] heeft ten onrechte aandelen verkocht en de resterende aandelen verdeeld zonder voorafgaand overleg met [verweerder]. [Eiser] heeft aldus ook onrechtmatig jegens [verweerder] gehandeld.

De rechtbank heeft de vordering afgewezen op de grond dat het gestelde niet kan leiden tot een bevel tot verdeling van de opengevallen nalatenschap, omdat deze volgens de eigen stellingen van [verweerder] reeds is verdeeld. Wanneer een executeur zijn taak niet naar behoren verricht, kan dit volgens de rechtbank onder omstandigheden een onrechtmatige daad van de executeur jegens de erfgenamen opleveren, maar aan de stelling van [verweerder] dat [eiser] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld kan de rechtbank geen rechtsgevolg verbinden, omdat de vordering daarop niet is ingericht.

3.3.1 In hoger beroep heeft [verweerder] zijn vordering aldus gewijzigd dat daaraan een subsidiaire vordering is toegevoegd zoals hiervoor in 1 is omschreven, en die kort gezegd neerkomt op een verklaring voor recht dat [eiser] als executeur toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, met veroordeling van [eiser] tot vergoeding van de schade die [verweerder] heeft geleden ter zake van het koersverlies van de aandelen, begroot op € 37.436,--.

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de primaire vordering van [verweerder] aldus toegewezen dat het "de verdeling, althans de voltooiing daarvan, van de nalatenschap" heeft bevolen, met als peildatum voor de waardering 2 oktober 2000.

3.3.2 Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen, houdt samengevat het volgende in. (a) Partijen zijn verdeeld over het optreden van [eiser] als executeur. (rov. 3) (b) De verdeling van de nalatenschap dient, behoudens uitzonderingen die hier niet aan de orde zijn, ingevolge art. 3:182 BW door alle deelgenoten te geschieden. Op 16 november 2001 heeft in zoverre een verdeling van de nalatenschap in de zin van art.

3:182 plaatsgevonden, dat [eiser] de helft van de (resterende) aandelen heeft

16

toebedeeld aan [verweerder] door deze op zijn naam te stellen en dat [verweerder] deze toedeling heeft aanvaard. Daarmee is de verdelingshandeling echter nog niet voltooid, omdat de tot deze verdeling behorende vergoeding wegens overbedeling nog niet is vastgesteld, zodat de verdeling daarmee dient te worden aangevuld. (rov. 4) (c) Voor de berekening van die overbedelingsvergoeding moet, in afwijking van de hoofdregel dat de waardering van de aandelen geschiedt naar het tijdstip waarop de verdeling plaatsvindt, in dit geval op grond van maatstaven van redelijkheid en billijkheid de datum van het openvallen van de nalatenschap (2 oktober 2000) als peildatum gehanteerd worden. Daarvoor is redengevend dat [eiser], zonder rechtvaardigingsgrond, in strijd heeft gehandeld met de op hem als executeur rustende plichten en inbreuk heeft gemaakt op de rechten van [verweerder] als erfgenaam, doordat hij [verweerder] niet tijdig heeft medegedeeld dat hij mede-erfgenaam was en dat hijzelf tot executeur was benoemd, en doordat hij - zonder enig overleg - geen of onvoldoende maatregelen heeft getroffen om na het openvallen van de nalatenschap het risico van koersdaling van de tot de nalatenschap behorende effecten te vermijden. Daarom behoort het handelen van [eiser] nadat de nalatenschap is opengevallen voor diens rekening en risico te komen. (rov. 5) (d) [Eiser] is wettelijke rente verschuldigd over het bedrag dat hij uit hoofde van onderbedeling aan [verweerder] verschuldigd is. (rov. 7) 4. Inleidende beschouwingen 4.1 Alvorens de tegen deze oordelen gerichte klachten te behandelen, wordt met betrekking tot de verplichtingen van een executeur, in het bijzonder ten aanzien van een onder zijn beheer vallende effectenportefeuille, en de gevolgen van een handelen of nalaten in strijd met die verplichtingen, het volgende vooropgesteld.

In deze zaak dient daarbij ingevolge art. 133 Overgangswet nieuw BW het tot 1 januari 2003 geldende erfrecht tot uitgangspunt genomen te worden, nu het gaat om de beoordeling van de door [eiser] als executeur verrichte gedragingen in de periode vanaf de aanvang van de executele tot 16 november 2001.

4.2 De executeur aan wie, zoals hier het geval is, het bezit van de goederen van de nalatenschap is toegekend en die is aangesteld tot beredderaar van de boedel, is bevoegd met uitsluiting van anderen het beheer over de goederen van de nalatenschap te voeren. Op grond van deze bevoegdheid mag hij het beheer naar eigen inzicht voeren en de keuzes maken die hem ten behoeve van dat beheer geraden voorkomen, zij het dat hij daarbij de zorg van een goed executeur moet betrachten. Hij is bevoegd om goederen van de nalatenschap te verkopen ten behoeve van de afwikkeling van de nalatenschap, bijvoorbeeld teneinde een schuld uit een legaat of een (andere) schuld van de nalatenschap te voldoen.

Voor de aan het beheer te ontlenen bevoegdheden kan voorts aansluiting worden gezocht bij art. 3:170 lid 2 BW, volgens welke bepaling onder beheer begrepen zijn alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn; dit omvat ook daden van beschikking die door een normale exploitatie van het goed worden gevorderd (vgl. Parl. Gesch. Boek 3, blz. 581). Ook op deze grond kan de executeur derhalve bevoegd zijn tot verkoop van onder zijn beheer vallende goederen. Met betrekking tot een aandelenportefeuille kan dit de bevoegdheid meebrengen de samenstelling daarvan te wijzigen, of de portefeuille te verkopen teneinde de opbrengst op andere wijze te beleggen, een en ander bijvoorbeeld met het oog op een beter rendement dan wel het beperken van koersrisico's.

4.3 Bij de taken en bevoegdheden van een executeur met bezit, tevens boedelberedderaar, past niet dat hij in persoon zonder meer het risico zou moeten dragen van een waardedaling van bepaalde goederen. Dat zal pas het geval kunnen zijn indien hij, gegeven zijn bevoegdheid tot zelfstandig beheer, in de zorg van een goed executeur tekortschiet door geen maatregelen te treffen ter voorkoming van dreigend nadeel voor de erfgenamen. De omstandigheid dat hij de bevoegdheid had een bepaald

17

goed te verkopen dat (aan het einde van de executele) in waarde blijkt te zijn gedaald, is dan ook onvoldoende om hem jegens de rechthebbenden aansprakelijk te houden voor het geleden nadeel. Voor die aansprakelijkheid is nodig dat de executeur is tekortgeschoten in de zorg van een goed executeur doordat hij niet (tijdig) van zijn bevoegdheid tot verkoop van dat goed gebruik heeft gemaakt (bijvoorbeeld bij goederen waarvan aangenomen moet worden dat die door bederf waardeloos worden). Het ligt op de weg van de rechthebbenden om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen, die het oordeel rechtvaardigen dat aan dit vereiste is voldaan.

Meer in het bijzonder geldt met betrekking tot (het beheer van) een aandelenportefeuille, dat in de aard daarvan besloten ligt dat de waarde in de loop van de tijd kan fluctueren.

Met het oog daarop kan de van de executeur te verlangen zorg meebrengen dat hij de portefeuille geheel of gedeeltelijk te gelde maakt en de opbrengst, zij het mogelijk tegen een lager rendement, vastzet teneinde daarmee in ieder geval de schulden van de nalatenschap, waaronder de successierechten, te kunnen voldoen. Tot een dergelijke verkoop is hij in beginsel bevoegd (zie de slotalinea van 4.2). Maar ook hier geldt dat het enkele niet gebruik maken van deze bevoegdheid onvoldoende is om de executeur aansprakelijk te houden voor het nadeel van de rechthebbenden indien de aandelen bij het einde van de executele in waarde gedaald zijn (evenmin als hij aansprakelijk gehouden kan worden vanwege het enkele feit dat hij wel tot verkoop is overgegaan terwijl de aandelen nadien juist in waarde zijn gestegen). Het zal van de door de rechthebbenden te stellen en zo nodig te bewijzen verdere omstandigheden afhangen of geoordeeld kan worden dat de executeur, door niet (of juist wel) tot verkoop over te gaan, is tekortgeschoten in de zorg van een goed executeur. In dat verband kunnen onder meer de aard van de portefeuille (hoog of laag risico), de verwachting van deskundigen omtrent het verdere koersverloop, en alternatieve beleggingsmogelijkheden van belang zijn.

4.4 Indien in het licht van de concrete omstandigheden van het geval geoordeeld moet worden dat de executeur is tekortgeschoten in de van hem te vergen zorg, is hij, tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend, aansprakelijk jegens de rechthebbenden die als gevolg daarvan benadeeld zijn. Hij is op die grond gehouden de schade van de benadeelden te vergoeden.

Indien de executeur tevens mede-erfgenaam is, is voorts niet uitgesloten dat hij, in zijn hoedanigheid van deelgenoot, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gehouden is om bij de verdeling van de nalatenschap genoegen te nemen met een bepaalde wijze van toedeling en/of een van het tijdstip van de verdeling afwijkende peildatum voor de waardering, indien daardoor het nadeel van zijn mede-erfgenamen geheel of gedeeltelijk kan worden goedgemaakt. Zo is denkbaar dat een executeur die aansprakelijk is voor een waardevermindering van tot de nalatenschap behorende aandelen, in zijn hoedanigheid van erfgenaam alle aandelen krijgt toebedeeld, onder gehoudenheid om aan de andere erfgenamen een vergoeding wegens overbedeling te voldoen die is berekend naar de peildatum waarop hij tekortschoot in de zorg van een goed executeur.

4.5 Naar huidig recht - waarin de executeur, voor zover de erflater niet anders heeft beschikt, van rechtswege is belast met het beheer van de goederen der nalatenschap (art. 4:144 lid 1 BW) - geldt het hiervoor overwogene eveneens.

5. Beoordeling van het middel in het principale beroep 5.1 Vooropgesteld wordt dat in rov. 5 van het bestreden arrest ligt besloten dat [eiser] zonder meer schadeplichtig is jegens [verweerder]. Het hof is immers van oordeel dat het handelen van [eiser] nadat de nalatenschap is opengevallen, voor diens rekening en risico behoort te komen omdat [eiser] inbreuk heeft gemaakt op de rechten van [verweerder] als erfgenaam en zich heeft gedragen in strijd met de op hem rustende verplichtingen als executeur door [verweerder] niet tijdig op de hoogte te stellen van diens erfgenaamschap en van zijn benoeming tot executeur, en door geen, of in

18

onvoldoende mate, maatregelen te treffen ter vermijding van het risico van een koersdaling van de tot de nalatenschap behorende effecten.

5.2 Uit hetgeen het hof in rov. 4 en 5 heeft overwogen en in het dictum van zijn arrest heeft beslist kan, in onderlinge samenhang, geen andere conclusie volgen dan dat het hof van oordeel was dat de schade die [verweerder] heeft geleden als gevolg van de door het hof aangenomen schending door [eiser] van diens verplichtingen als executeur, dient te worden vergoed door bij de verdeling van de nalatenschap in afwijking van de gebruikelijke peildatum uit te gaan van de datum waarop de nalatenschap is opengevallen. Wat het hof zich daarbij precies heeft voorgesteld, kan in het midden blijven op grond van hetgeen hierna wordt overwogen, maar opmerking verdient dat in het geval van een verdeling van de aandelen bij helfte, zoals het hof hier tot uitgangspunt heeft genomen, vaststelling van een peildatum voor de waardebepaling van die aandelen geen vordering wegens overbedeling van de ene erfgenaam op de andere kan teweeg brengen, aangezien die peildatum geldt voor de waardebepaling van de aan elke erfgenaam toegedeelde aandelen.

5.3 Het hof is bij zijn in rov. 5 neergelegde oordeel uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Indien het hof heeft geoordeeld dat op [eiser] als executeur zonder meer de verplichting rustte om het risico van koersdaling van de aandelen na het openvallen van de nalatenschap te voorkomen door de aandelen direct tegen de toen geldende koers te verkopen, en dat hij jegens [verweerder] schadeplichtig is omdat hij zulks heeft nagelaten, is het blijkens hetgeen hiervoor in 4.3 is overwogen uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het hangt immers van de - door [verweerder] te stellen en te bewijzen - verdere omstandigheden af of geoordeeld kan worden dat [eiser], door niet (tijdig) tot verkoop over te gaan, is tekortgeschoten in de zorg van een goed executeur.

Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel dat [eiser] als executeur in strijd met zijn verplichtingen heeft gehandeld door de aandelen niet (tijdig) na het openvallen van de nalatenschap te verkopen, onvoldoende gemotiveerd. Tegen de door [verweerder] gestelde aansprakelijkheid heeft [eiser] immers in de feitelijke instanties ten verwere aangevoerd, kort gezegd, dat van algemene bekendheid is dat de koerswaarde van aandelen fluctueert en dat het risico van koersdaling inherent is aan het houden van aandelen; dat van speculatie door hem geen sprake is geweest en dat het onderhavige aandelenfonds van Robeco juist algemeen bekend staat als een zeer defensief fonds; dat hij evenveel nadeel heeft geleden door het koersverlies als [verweerder]; dat [verweerder] zelf altijd in het bezit is geweest van eigen aandelen en die aandelen - ook in de onderhavige periode - nimmer heeft verkocht; dat hij ([eiser]) heeft gehandeld overeenkomstig het advies van banken de aandelen te behouden tot zich een structureel opgaande koersontwikkeling zou hebben voorgedaan (bij pleidooi in hoger beroep aldus gepreciseerd dat een bankmedewerker van ABN AMRO hem adviseerde de aandelen vast te houden tot betere tijden zouden aanbreken); dat het enkele feit dat koersverlies is opgetreden onvoldoende grond is voor aansprakelijkheid; en dat [verweerder] in gebreke blijft aan te geven waaruit de geschonden norm (onrechtmatigheid), de causaliteit en de schade bestaan. Het hof heeft deze stellingen in het geheel niet besproken en daarom zijn oordeel dat [eiser] jegens [verweerder] aansprakelijk is onvoldoende gemotiveerd.

Indien het hof heeft geoordeeld dat [eiser] in strijd met zijn verplichtingen als executeur heeft gehandeld omdat hij [verweerder] niet (direct) op de hoogte heeft gesteld van zijn mede-erfgenaamschap en van het feit dat hijzelf tot executeur was benoemd, en dat dit reeds leidt tot zijn aansprakelijkheid voor het uit het koersverlies voortvloeiende nadeel van [verweerder], heeft het hof miskend dat daarmee het causaal verband tussen deze gedragingen en de schade wegens koersverlies nog niet gegeven is, en dat de stelplicht en bewijslast ook te dien aanzien op [verweerder] rusten. Ook voor het oordeel omtrent dit causaal verband zijn de zojuist weergegeven stellingen die [eiser] ten verwere heeft aangevoerd van belang, aangezien in deze stellingen besloten ligt dat ook indien [eiser] ter zake van het beheer van de aandelen met [verweerder] zou hebben overlegd, geen

19

andere handelwijze zou zijn gevolgd. Het hof heeft, door deze stellingen niet te bespreken, ook zijn oordeel omtrent het causaal verband onvoldoende gemotiveerd.

De op het vorenstaande gerichte klachten van de onderdelen 2.2 - 2.7 zijn derhalve gegrond. Deze onderdelen, alsmede de overige onderdelen van het middel, behoeven verder geen behandeling.

6. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep 6.1 Nu het bestreden arrest in het principale beroep wordt vernietigd, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, vervuld.

6.2 Onderdeel 1 bevat een aantal rechts- en motiveringsklachten met betrekking tot rov.

4 van het arrest van het hof voor zover daarin zou zijn geoordeeld dat verdeling van de nalatenschap heeft plaatsgevonden doordat [verweerder] daaraan zijn medewerking heeft verleend door de hem feitelijk toebedeelde effecten niet te weigeren en door deze te hebben behouden. Deze klachten kunnen evenwel bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof overweegt weliswaar in zijn rov. 4 dat door het feitelijk aanvaarden van de effecten door [verweerder] sprake is van een verdeling als bedoeld in art. 3:182 BW, doch heeft daarop onmiddellijk doen volgen dat de verdelingshandeling niet is voltooid. Ook al is niet zonder meer duidelijk wat het hof in dit verband voor ogen heeft gestaan, dan nog laat het arrest geen andere lezing toe dan dat naar het oordeel van het hof van een (voltooide) verdeling van de nalatenschap geen sprake is geweest, nu het hof in rov. 6 uitdrukkelijk heeft overwogen dat het de verdeling van de nalatenschap zal gelasten en deze vervolgens in het dictum van zijn arrest heeft bevolen.

6.3 Ook onderdeel 2 kan niet tot cassatie leiden, omdat het onderdeel onvermeld laat op grond waarvan de daarin bedoelde stelling van [verweerder] een essentiële stelling was waaraan het hof niet had mogen voorbijgaan.

7. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 november 2006; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 'sHertogenbosch; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.290,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 71,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 21 november 2008.

Conclusie C07/049HR Mr. F.F. Langemeijer Zitting 27 juni 2008 Conclusie inzake: [Eiser]

20

tegen [Verweerder] Deze zaak betreft de afwikkeling van een nalatenschap en meer in het bijzonder de bevoegdheden van de executeur-testamentair onder het vroegere erfrecht.

1. De feiten en het procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1): 1.1.1. Partijen zijn broers. Zij zijn door hun tante [betrokkene 1] (hierna: de erflaatster) in haar uiterste wil van 10 januari 1991 aangewezen als haar enige erfgenamen. In het testament heeft de erflaatster eiser in het principaal cassatieberoep (in navolging van de gedingstukken hier aangeduid als: [eiser]) benoemd tot uitvoerder van haar uiterste wilsbeschikkingen, beredderaar van haar boedel en besteller van haar uitvaart en begrafenis, met de macht tot inbezitneming van de zaken van haar nalatenschap zo lang de vereffening voortduurt.

1.1.2. De erflaatster is overleden op 2 oktober 2000. Op 17 oktober 2000 heeft notaris [de notaris] te [plaats] de verklaring van executele afgegeven.

1.1.3. In opdracht van [eiser] heeft [A] Accountants en Belastingadviseurs te [plaats] een boedelbeschrijving opgemaakt.

1.1.4. Op 29 juni 2001 heeft [eiser] aangifte van de successierechten gedaan. De aangifte is verzorgd door [A] Accountants en Belastingadviseurs. Volgens de aangifte bestond de nalatenschap onder meer uit inboedelgoederen, banksaldi en (na splitsing) 4.782,6408 aandelen Robeco. De koers van het aandeel Robeco bedroeg op de datum van overlijden van de erflaatster: â‚Ź 44,88.

1.1.5. De successierechten hebben â‚Ź 165.667,44 bedragen.

1.1.6. Op 9 november 2001 heeft [eiser] aan verweerder in het principaal cassatieberoep (hierna aangeduid als: [verweerder]) het testament en de aangifte successierechten overhandigd.

1.1.7. Op 16 november 2001 heeft [eiser] 2.202,6408 aandelen Robeco verkocht om de successierechten te kunnen voldoen. Op dezelfde dag heeft hij 1.290 aandelen [dat is de helft van de resterende aandelen, noot A-G] overgeboekt naar de rekening van [verweerder]. De koers van het aandeel Robeco bedroeg op dat tijdstip: â‚Ź 14,85.

1.2. Op 24 december 2003 heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Middelburg. Samengevat heeft hij gevorderd: - de verdeling van de nalatenschap te gelasten, met benoeming van een notaris en van een onzijdig persoon om de partij te vertegenwoordigen die weigerachtig is aan de bevolen verdeling mee te werken; - deze verdeling te doen geschieden naar de waarde van de goederen van de nalatenschap op 31 oktober 2000, waarop in mindering strekken de ten laste van de beide erfgenamen komende successierechten en de legaten die ingevolge het testament zijn toegekend; -te bepalen dat alle aandelen die op het tijdstip van overlijden aan de erflaatster toebehoorden aan [eiser] zullen worden toegescheiden, onder gehoudenheid van [eiser] om de helft van de waarde daarvan in te brengen bij de verdeling en te bepalen dat het alsdan door [eiser] aan [verweerder] te betalen bedrag zal worden vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 31 oktober 2000, althans 10 april 2001, tot de dag van betaling; - subsidiair: [eiser] te veroordelen om mee te werken aan een zodanige verdeling als de rechtbank juist en billijk voorkomt.

1.3. Aan zijn vordering heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat [eiser] in strijd heeft gehandeld met zijn wettelijke verplichtingen als executeur-testamentair. Zo heeft [eiser] nagelaten de boedelbeschrijving op te maken in het bijzijn van [verweerder] en

21

[verweerder] in een vroeg stadium te informeren over het feit dat hij mede erfgenaam was. [Verweerder] stelt benadeeld te zijn als gevolg van de koersdaling van de aandelen na het overlijden van de erflaatster. [Eiser] heeft ten onrechte aandelen verkocht en de resterende aandelen verdeeld zonder voorafgaand overleg met [verweerder].

[Verweerder] ziet als een passende oplossing dat de nalatenschap wordt verdeeld naar de waarde van de aandelen per 31 oktober 2000, een en ander zoals in de vordering omschreven. In een later stadium van het geding heeft [verweerder] hieraan de stelling toegevoegd dat [eiser] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld.

1.4. Nadat de rechtbank eerst een comparitie van partijen had gelast, heeft zij bij eindvonnis van 14 juli 2004 de vordering van [verweerder] afgewezen op de volgende gronden. Het gestelde kan niet leiden tot een bevel tot verdeling van de opengevallen nalatenschap, omdat deze volgens de eigen stellingen van [verweerder] reeds is verdeeld. Wanneer een executeur-testamentair zijn taak niet naar behoren verricht, kan dit volgens de rechtbank onder omstandigheden een onrechtmatige daad van de executeur-testamentair jegens de erfgenamen opleveren. Aan de stelling van [verweerder] dat [eiser] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld kan de rechtbank echter geen rechtsgevolg verbinden, omdat de vordering (het petitum) daarop niet is ingericht.

1.5. [Verweerder] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven heeft hij zijn vordering aangepast(2). Primair luidde de eis in hoger beroep overeenkomstig de vordering in eerste aanleg.

Subsidiair vorderde [verweerder] in hoger beroep, verkort weergegeven: a. een verklaring voor recht dat [eiser] als executeur-testamentair in strijd met zijn wettelijke verplichtingen heeft gehandeld, dat [eiser] daarmee onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en dat dit aan [eiser] kan worden toegerekend, met veroordeling van [eiser] tot vergoeding van de schade die [verweerder] heeft geleden ter zake van het koersverlies als gevolg van de verkoop van aandelen door [eiser] op 16 november 2001 zonder overleg met [verweerder], welke schade â‚Ź 37.436,- beloopt, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 31 oktober 2000, althans een latere ingangsdatum; b. de nietigverklaring althans vernietiging van de rechtshandeling van [eiser] op 16 november 2001 tot verkoop van, respectievelijk tot verdeling van, tot de nalatenschap behorende aandelen zonder overleg met [verweerder], met bepaling dat alle aandelen die op de dag van overlijden aan de erflaatster toebehoorden aan [eiser] zullen worden toegescheiden onder gehoudenheid van [eiser] om de helft van de waarde daarvan in te brengen in de nalatenschap, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2000, althans een latere ingangsdatum.

1.6. Bij arrest van 1 november 2006(3) heeft het hof het beroepen vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende: - de verdeling van de nalatenschap althans de voltooiing daarvan bevolen, met benoeming van een notaris ten overstaan van wie de akte van verdeling zal worden verleden en van een onzijdige persoon voor elk van partijen; - bepaald dat de verdeling, althans de voltooiing daarvan, zal geschieden met als peildatum voor de waardering: 2 oktober 2000; - bepaald dat [eiser] aan [verweerder] met ingang van 10 april 2002 wettelijke rente verschuldigd is over het bedrag dat hij uit hoofde van overbedeling aan [verweerder] moet voldoen.

1.7. Het hof heeft onder meer overwogen: "4. (...) Terecht gaat [verweerder] in zijn stellingen ervan uit dat overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:182 BW een verdeling van een gemeenschap door alle deelgerechtigden dient te geschieden. Nu de nalatenschap is opengevallen onder vigeur van Boek 4 (oud) BW bestond alstoen niet de mogelijkheid dat een executeur tot verdeling van de nalatenschap kon overgaan, behoudens in het geval dat hem daartoe bij uiterste wil de bevoegdheid was toegekend, onverminderd aantasting van dat recht op

22

grond van - hier niet ter zake doende - legitimaire aanspraken. Van zodanige toekenning is in dit geschil niet gebleken. Wèl staat tussen partijen vast dat [eiser] op 16 november 2001 feitelijk is overgegaan tot verdeling van de tot de nalatenschap behorende effectenportefeuille en dat hij ter uitvoering daarvan bewerkstelligd heeft dat de aldus [verweerder] feitelijk toebedeelde effecten op diens - te weten [verweerder] - naam werden gesteld. Bij gelegenheid van de pleidooien heeft [verweerder] (...) verklaard die aldus verkregen aandelen niet geweigerd te hebben en deze te hebben behouden. Naar het oordeel van het hof is door deze feitelijke verdeling door [eiser] en het feitelijk aanvaarden van de aandelen door [verweerder] weliswaar sprake van een verdeling in de zin van artikel 3:182 BW, doch daarmee is de verdelingshandeling niet voltooid. Immers, de tot deze verdeling behorende vergoeding wegens overbedeling is nog niet vastgesteld, zodat de verdeling daarmee dient te worden aangevuld.

5. Voor de berekening van de vergoeding van de overbedeling is van belang de waardering van de aandelen. Hoofdregel is dat - behoudens andersluidende overeenkomst tussen partijen - die waardering geschiedt tegen het tijdstip waarop de verdeling heeft plaatsgevonden. Van een dergelijke afwijkende afspraak is hier niet gebleken. Daarnaast kan op grond van maatstaven van redelijkheid en billijkheid van de hiervoor genoemde peildatum worden afgeweken. Het hof is van oordeel dat daarvan in dit geval sprake is, nu [eiser] de nalatenschap zonder [verweerder] tijdig bericht te hebben van diens mede-erfgenaamschap, noch van zijn eigen benoeming tot executeurtestamentair, terwijl [eiser] bovendien - zonder enig overleg - geen, althans onvoldoende maatregelen heeft getroffen om na het openvallen van de nalatenschap het risico van een koersdaling van de tot de nalatenschap behorende effecten te vermijden. Daarmee heeft hij een inbreuk gepleegd op de rechten die [verweerder] toekwamen als erfgenaam en zich gedragen in strijd met de op hem rustende verplichtingen als executeurtestamentair, terwijl daarvoor geen rechtvaardigingsgrond bestond. Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat het handelen van [eiser] nadat de nalatenschap is opengevallen, in dit geval voor diens rekening en risico behoort te komen. [Verweerder] heeft weliswaar gevorderd om als peildatum 31 oktober 2000 aan te houden, doch op grond van het vorenstaande oordeelt het hof dat de datum van openvallen van de nalatenschap als peildatum heeft te gelden."

1.8. [Eiser] heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en van zijn kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nadat [eiser] had geconcludeerd tot verwerping daarvan, hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Inleidende beschouwingen Verdeling van een nalatenschap 2.1. Op grond van art. 3:178 BW kan ieder der deelgenoten in een gemeenschap de verdeling van een gemeenschappelijk goed vorderen. Als verdeling wordt aangemerkt: iedere rechtshandeling waartoe alle deelgenoten, hetzij in persoon hetzij vertegenwoordigd, meewerken en krachtens welke een of meer van hen een of meer goederen der gemeenschap met uitsluiting van de overige deelgenoten verkrijgen (art.

3:182 BW). De verdeling kan geschieden op de wijze en in de vorm die partijen goeddunkt, mits de deelgenoten en zij wier medewerking vereist is, allen het vrije beheer over hun goederen hebben en in persoon of bij een door hen aangewezen vertegenwoordiger medewerken, dan wel in geval van bewind over hun recht, worden vertegenwoordigd door de bewindvoerder, voorzien van de daartoe vereiste toestemming of machtiging (art. 3:183 lid 1 BW). Een verdeling waaraan niet alle deelgenoten en alle andere personen wier medewerking vereist was, hebben deelgenomen is nietig, behoudens een hier niet van toepassing zijnde uitzondering (art. 3:195 BW). Voor zover de deelgenoten niet tot overeenstemming kunnen komen over een verdeling, gelast de

23

rechter op vordering van de meest gerede partij de wijze van verdeling of stelt hij zelf de verdeling vast (art. 3:185 BW).

2.2. De in hoger beroep gewijzigde vordering van [verweerder] strekte ertoe dat het hof de (verdere) verdeling van de nalatenschap zal gelasten. De waarde van de te verdelen goederen wordt in beginsel bepaald naar die op de datum van verdeling. De deelgenoten kunnen een andere peildatum overeenkomen. Ingevolge art. 3:166 lid 3, in verbinding met art. 6:2, BW is een tussen de deelgenoten geldende regel niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Op die grond kan de rechter de vaststelling van de waarde doen geschieden aan de hand van een andere datum dan die van de verdeling(4).

Bevoegdheden van een executeur-testamentair onder het oude erfrecht 2.3. In het tot 1 januari 2003 geldende erfrecht was de positie van de executeurtestamentair geregeld in titel 13 (oud) van Boek 4 BW(5). Een erflater mocht bij uiterste wil een of meer uitvoerders van zijn uiterste wilsbeschikkingen aanstellen. De wettelijke regels over de taken en bevoegdheden van de executeur-testamentair behelsden regelend recht: de erflater kon in zijn testament de in de wet genoemde bevoegdheden en verplichtingen van de executeur-testamentair uitbreiden of beperken. Art. 1065 (oud) BW maakte hierop ĂŠĂŠn uitzondering: een executeur-testamentair kon niet worden ontheven van zijn verplichting om een boedelbeschrijving op te maken en rekening en verantwoording af te leggen.

2.4. Een executeur-testamentair (met of zonder het bezit van de nalatenschap) diende zorg te dragen voor verzegeling van de boedel in bepaalde gevallen en voor het opmaken van een boedelbeschrijving in tegenwoordigheid van de erfgenamen, althans na oproeping van dezen (art. 1056 resp. art. 1057 oud). Hij moest ervoor zorgen dat de wil van de overledene ten uitvoer werd gelegd en kon in geval van geschil in rechte optreden om de geldigheid van de uiterste wil staande te houden (art. 1058 oud). Executeurstestamentair waren de erfgenamen op hun verzoek behulpzaam bij het maken van de verdeling (art. 1061 oud).

2.5. De erflater kon aan een executeur-testamentair het bezit van de goederen van de nalatenschap of een gedeelte daarvan toekennen (art. 1054 oud). Dit kwam in de praktijk veelvuldig voor. Hiermee kreeg de executeur met uitsluiting van anderen het beheer over de goederen van de nalatenschap en werd hij bevoegd om, zelfs in rechte, de opeisbare vorderingen van de boedel te incasseren (art. 1060 oud). Een executeurtestamentair met bezit van de nalatenschap was gerechtigd en verplicht om de legaten uit te keren. Indien de daarvoor benodigde penningen niet in de boedel voorhanden waren, was de executeur met bezit bevoegd om goederen van de boedel te verkopen ten einde met de opbrengst daarvan de legaten te voldoen (art. 1059 oud)(6).

2.6. Onder het oude erfrecht was een executeur-testamentair niet bevoegd om goederen van de nalatenschap te verkopen ten einde met de opbrengst daarvan schulden van de nalatenschap te voldoen, tenzij deze bevoegdheid hem in de uiterste wil uitdrukkelijk was verleend. Evenmin was de executeur-testamentair bevoegd om goederen van de nalatenschap te verkopen ten einde de boedel geschikt te maken voor verdeling (art.

1061 oud). In de praktijk werd de executeur-testamentair dikwijls tevens aangewezen tot boedelberedderaar. Diens bevoegdheden stonden echter niet vast(7). Zo overwoog bijv. het gerechtshof te Amsterdam in een notariĂŤle tuchtzaak(8): "(...) dat in gezaghebbende wetenschappelijke literatuur op het terrein van het erfrecht tot uitdrukking komt dat de executeur-testamentair tevens boedelberedderaar (...) een vrije bevoegdheid kan worden toegekend de goederen van de nalatenschap te vervreemden in het verband van de afwikkeling van de nalatenschap. Voorts zijn onder het aan de executeur opgedragen beheer van de nalatenschap als gemeenschap begrepen alle handelingen die voor de normale exploitatie van de goederen van de

24

nalatenschap dienstig zijn (vgl. art. 3:170 lid 2, tweede volzin BW). Daaronder kunnen ook beschikkingshandelingen vallen (M.v.A. II, Parl. Gesch. boek 3, pag. 588)".

Hetzelfde hof overwoog: "Volgens de heersende opvattingen is een executeur-testamentair, tevens boedelberedderaar, uitsluitend bevoegd goederen behorende tot een nalatenschap zonder toestemming van de erven te verkopen in het geval dat uit de opbrengst een legaat dan wel een schuld van de nalatenschap moet worden voldaan en in het geval dat een behoorlijk beheer van de nalatenschap de verkoop dringend vereist."(9) 2.7. Asser-Perrick omschreef de bevoegdheid van een boedelberedderaar als volgt: "Wie zijn executeur onder verlening van het bezit der nalatenschap de bevoegdheden van een boedelberedderaar toekent beoogt daarmede hem alle bevoegdheden te geven die nodig zijn de nalatenschap in staat van verdeling te brengen. De erflater wil geen inmenging of dwarsliggen van de erfgenamen, het oordeel van de executeur is beslissend. Wil deze bevoegdheid tot haar recht komen - en dat is nu juist wat de erflater wil - dan kan het beleid van de executeur slechts marginaal getoetst worden." (10) 2.8. In de vakliteratuur bestond discussie over de vraag of de erflater in zijn testament aan de executeur-testamentair last kon geven om zelfstandig de verdeling van de nalatenschap tot stand te brengen. Veelal werd aangenomen dat zulk een last geen gevolg heeft, omdat voor een verdeling de medewerking van alle deelgenoten noodzakelijk is(11). De wet kende wel de mogelijkheid van een ouderlijke boedelverdeling: art. 1167 (oud) BW. Een ouderlijke boedelverdeling is in de onderhavige zaak niet aan de orde.

2.9. De bevoegdheden van een executeur-testamentair met bezit werden uitgebreid door art. 72 (oud) Successiewet. Krachtens die bepaling was een executeur-testamentair met bezit van de nalatenschap bevoegd om over te gaan tot verkoop van goederen van de nalatenschap om zich de benodigde gelden te verschaffen voor het voldoen van het successierecht, evenwel met inachtneming van het bepaalde in art. 1059 (oud) BW bij verkoop van registergoederen. Onder het oude erfrecht werd aangenomen dat de taak van een executeur-testamentair met bezit van de nalatenschap meebracht dat hij zorgde voor betaling van de successierechten, ook al werden successierechten niet beschouwd als een schuld van de nalatenschap maar als een schuld van de erfgenamen en andere verkrijgers(12).

Bevoegdheden van een executeur-testamentair onder het nieuwe erfrecht 2.10. Op 1 januari 2003 is het nieuwe erfrecht in werking getreden. Aanvankelijk had de regering voorgesteld dat voor een executele, die op de datum van inwerkingtreding van het nieuwe recht was aangevangen, de regels van art. 1052 - 1069 (oud) BW zouden blijven gelden, in afwijking van de hoofdregel van art. 68a Overgangswet NBW(13).

Uiteindelijk is ervoor gekozen de nieuwe bepalingen in beginsel van toepassing te doen zijn in gevallen waarin een executeur-testamentair was benoemd op de datum van inwerkingtreding van het nieuwe recht(14). Deze keuze heeft geleid tot de volgende overgangsbepaling (art. 133 Overgangswet NBW): "Op de benoeming van een uitvoerder van uiterste wilsbeschikkingen, gedaan voor het tijdstip van het in werking treden van de wet, is vanaf dat tijdstip of, indien de executele nadien aanvangt, vanaf dit latere tijdstip, afdeling 6 van titel 5 van Boek 4 van toepassing, tenzij aan de uitvoerder van de uiterste wilsbeschikkingen het recht van inbezitneming der nalatenschapsgoederen niet is toegekend, en behoudens voor zover bij de benoeming regelingen zijn getroffen die van afdeling 6 van titel 5 van Boek 4 afwijken."

25

2.11. In de onderhavige zaak gaat het om de bevoegdheden en verplichtingen van [eiser] als executeur-testamentair in het tijdvak tussen de aanvang van de executele (oktober 2000) en 16 november 2001. Meer in het bijzonder gaat het om de vraag of [eiser] op de laatstgenoemde datum bevoegd was de aandelen Robeco te verkopen teneinde met de opbrengst daarvan de successierechten te voldoen, respectievelijk bevoegd was om de resterende aandelen bij helfte te verdelen tussen de beide erfgenamen. Op deze vraag is het oude erfrecht van toepassing. In rov. 4 heeft ook het hof dit aangenomen. Om die reden zou hier kunnen worden volstaan met een beschrijving van het oude erfrecht. Echter, binnen het notariaat heeft een discussie gewoed over de bevoegdheden van een executeur-testamentair die tevens is aangewezen als bewindvoerder onder het nieuwe erfrecht. Om die reden volgt ten overvloede een overzicht van de huidige voorschriften.

2.12. Het op 1 januari 2003 in werking getreden erfrecht heeft verscheidene veranderingen gebracht(15). Het onderscheid tussen een executeur met en een executeur zonder bezit van de nalatenschap is komen te vervallen. Onverminderd de lasten die de erflater in zijn testament aan de executeur-testamentair mocht hebben opgelegd, heeft deze, voor zover de erflater niet anders heeft beschikt, tot taak de goederen der nalatenschap te beheren en de schulden der nalatenschap te voldoen die tijdens zijn beheer uit die goederen behoren te worden voldaan (art. 4:144 lid 1 BW). De erflater kan in zijn testament de bevoegdheden van de executeur-testamentair beperken, maar niet verruimen. Wil de erflater meer, dan kan hij de aanwijzing van een executeurtestamentair combineren met een benoeming van dezelfde persoon tot bewindvoerder.

In de wandeling wordt wel gesproken van executeurs met ĂŠĂŠn, twee of drie sterren(16).

2.13. Ingevolge art. 4:147 lid 1 BW is een executeur-testamentair bevoegd de door hem beheerde goederen te gelde te maken voor zover dit nodig is ter voldoening van de schulden der nalatenschap en de nakoming van de hem door de erflater opgelegde lasten. Een executeur-testamentair heeft ook de bevoegdheid goederen van de nalatenschap te gelde te maken om de verschuldigde successierechten te voldoen(17).

Het tweede lid van art. 4:147 BW bepaalt dat, tenzij de erflater anders heeft beschikt, de executeur-testamentair omtrent de keuze van de te gelde te maken goederen en omtrent de wijze van tegeldemaking zoveel mogelijk in overleg treedt met de erfgenamen. Indien bij een erfgenaam bezwaar bestaat tegen een voorgenomen verkoop, stelt de executeurtestamentair hem in de gelegenheid om de beslissing van de rechter te verzoeken. Een aanwijzing als executeur-testamentair maakt de betrokkene niet bevoegd om goederen van de nalatenschap te verkopen ten einde kavels te vormen, laat staan om de verdeling zelfstandig tot stand te brengen.

2.14. De executeur-testamentair heeft tot taak de goederen der nalatenschap te beheren. Boek 4 BW geeft geen omschrijving van het begrip 'beheer'. Het ligt voor de hand aansluiting te zoeken bij de algemene regels voor het beheer van een gemeenschap in art. 3:170 BW(18). Het tweede lid van art. 3:170 rekent onder `beheer': alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat als daden van beheer ook worden beschouwd die daden van beschikking, welke door een normale exploitatie van het goed worden gevorderd. Daarbij is als voorbeeld gegeven dat het beheer van een fabriek of bedrijf ook de verkoop omvat van de in die fabriek of in dat bedrijf voortgebrachte goederen, evenals de verkoop van bedrijfsmiddelen die door nieuwe moeten worden vervangen.

Beheer en beschikken vormen derhalve niet een zuivere tegenstelling: in de parlementaire geschiedenis is erop gewezen dat beschikken een technisch begrip is en dat beheren meer ziet op de economische werkzaamheid: "alles wat nodig is voor het op normale wijze exploiteren van goederen en om deze rentedragend te maken, is als beheer aan te merken"(19).

2.15. In de praktijk doet zich regelmatig de vraag voor of de executeur-testamentair een tot de nalatenschap behorende effectenportefeuille dient aan te houden dan wel te

26

liquideren. Daarbij rijst de vraag of een executeur-testamentair in het kader van het beheer zelfstandig bevoegd is de effectenportefeuille te gelde te maken als dit niet nodig is ter voldoening van schulden van de nalatenschap(20). Volgens Schols kan de eis van een zorgvuldig beheer meebrengen dat de executeur-testamentair over effecten in portefeuille beschikt(21). Bij beheershandelingen in de zin van art. 4:144 BW kan art.

4:147 lid 2 BW z.i. overeenkomstig worden toegepast, d.w.z. dat de executeur bij beheershandelingen zoveel mogelijk in overleg treedt met de erfgenamen.

2.16. De beheerstaak schept niet alleen een bevoegdheid, maar ook verplichtingen voor de executeur-testamentair. Bongard rekent tot een `goed beheer' het beleggen van de verkoopopbrengst op een rentedragende rekening ter voorkoming van eventuele waardedaling van effecten. Hij stelt in dit verband(22): "Indien tot de nalatenschap effecten behoren, dient de executeur-testamentair zich bewust te zijn van het risico dat de effecten in waarde kunnen dalen. Aangezien voor de berekening van het successierecht wordt uitgegaan van de waarde van de goederen van de nalatenschap op de sterfdag, kan de aanslag bijzonder hard aankomen indien die goederen op het tijdstip dat de aanslag moet worden betaald - veelal ongeveer een jaar na het overlijden - aanzienlijk in waarde zijn gedaald, aangezien door de fiscus met die waardedaling in het geheel geen rekening wordt gehouden."

2.17. Een erflater kan bij uiterste wilsbeschikking bewind instellen over een of meer door hem nagelaten of vermaakte goederen (art. 4:153 BW). Bewind is een verband dat op goederen ligt, onafhankelijk van de persoon die als bewindvoerder optreedt. Een bewind houdt in dat de rechthebbenden ten aanzien van alle onder bewind gestelde goederen niet zelfstandig bevoegd zijn tot beheer en daden van beschikking(23). Een testamentair bewind kan worden ingesteld in het belang van de rechthebbende zelf (`beschermingsbewind'), in het belang van een ander of ten behoeve van een gemeenschappelijk belang. In de situatie waarin in het belang van de gezamenlijke erfgenamen bewind is ingesteld over alle goederen van de nalatenschap, pleegt men te spreken van een `afwikkelingsbewindvoerder'.

2.18. Afdeling 7 van Titel 5 van Boek 4 BW voorziet in een standaardpakket van bevoegdheden, welke toekomen aan een bij testament aangewezen bewindvoerder: zie de art. 4:166 - 4:170 BW. Deze wettelijke bevoegdheden zijn voldoende om beheer te kunnen voeren over de goederen van de nalatenschap. Zij houden niet in dat de bewindvoerder zelfstandig - d.w.z. zonder toestemming van alle deelgenoten - over kan gaan tot verdeling van de nalatenschap. Art. 4:171 lid 1 BW bepaalt evenwel: "Bij de uiterste wil kunnen de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder nader worden geregeld; zij kunnen daarbij ruimer of beperkter worden vastgesteld dan uit de voorgaande bepalingen van deze afdeling voortvloeit". In de notariĂŤle vakliteratuur is veel geschreven over de vraag of een testateur op grond van deze bepaling aan de bewindvoerder de bevoegdheid kan toekennen om zelfstandig, d.w.z. als vertegenwoordiger van de rechthebbenden maar zonder hun toestemming te hebben verkregen, een verdeling van de nalatenschap tot stand te brengen. Op dit moment is een meerderheid van de auteurs van mening dat een op die wijze door de bewindvoerder totstandgebrachte verdeling rechtsgeldig is(24).

3. Bespreking van het principaal en het incidenteel cassatiemiddel 3.1. De onderdelen van het principaal en het voorwaardelijk voorgestelde incidenteel middel zijn nauw met elkaar verweven. Ik wijk af van de volgorde waarin zij zijn voorgesteld.

De peildatum voor de bepaling van de waarde van de aandelen 3.2. Onderdeel 2 van het principaal middel van [eiser] is gericht tegen rov. 5, waarin het hof heeft beslist dat, op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, in dit

27

geval wordt afgeweken van de hoofdregel dat de waardering van de aandelen Robeco (zijnde goederen van de te verdelen nalatenschap) geschiedt tegen het tijdstip waarop de verdeling plaatsvindt. Het middelonderdeel bestrijdt dit oordeel met een reeks klachten.

3.3. Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof het handelen van [eiser] als executeurtestamentair en de positie van [eiser] als deelgenoot onvoldoende uit elkaar heeft gehouden. De rechtsklacht houdt in dat de omstandigheden die het hof ter ondersteuning van zijn oordeel heeft genoemd, uitsluitend het handelen (of beter gezegd: het nalaten) van [eiser] in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair betreffen. Een onzorgvuldige taakuitoefening van een executeur-testamentair kan volgens het middelonderdeel ten hoogste leiden tot een verplichting van de executeur jegens de benadeelde tot vergoeding van diens schade. Zij kan nimmer leiden tot een afwijkende peildatum voor de waardering van de goederen bij de verdeling: de verdeling betreft immers de verhouding tussen de deelgenoten onderling. Indien in de bestreden overweging het oordeel besloten ligt dat [eiser] in zijn hoedanigheid van deelgenoot onzorgvuldig jegens [verweerder] heeft gehandeld, klaagt het middelonderdeel over het ontbreken van iedere motivering van dat oordeel.

3.4. Over deze laatste motiveringsklacht kan ik kort zijn: in de bestreden overweging ligt niet besloten dat het hof van oordeel is dat [eiser] in zijn hoedanigheid van deelgenoot onzorgvuldig jegens [verweerder] heeft gehandeld. Deze klacht mist dan ook feitelijke grondslag. De omstandigheden die het hof aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd(25), hebben inderdaad alle betrekking op het handelen of nalaten van [eiser] in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair. In gevallen waarin de executeur geen deelgenoot is, bijvoorbeeld een accountant of andere buitenstaander, is terstond duidelijk dat een eventuele fout van de executeur nimmer kan leiden tot een andere peildatum voor de vaststelling van de waarde van de te verdelen goederen.

3.5. Is dit nu anders, wanneer de executeur-testamentair wel een van de deelgenoten is?

In beginsel niet. De wijziging van een peildatum voor de waardering treft immers alle deelgenoten. Het is niet mogelijk, voor de ene deelgenoot een andere peildatum bij de waardering van de goederen van de nalatenschap te hanteren dan voor de andere deelgenoot.

3.6. De bestreden overweging berust, naar ik in het licht van het gevoerde debat aanneem, op de gedachte dat deelgenoten in hun onderlinge verhouding zijn gebonden aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. [eiser], die als executeur-testamentair de door het hof genoemde fouten heeft gemaakt, dient in deze gedachtegang de gevolgen van die fouten te aanvaarden door zich, als deelgenoot, bij de verdeling redelijk op te stellen en mee te werken aan een zodanige verdeling van de nalatenschap dat de gevolgen van de koersdaling worden weggenomen bij [verweerder].

3.7. In deze gedachtegang zitten twee cruciale bestanddelen. In de eerste plaats veronderstelt het hof een gehoudenheid van [eiser], als deelgenoot, om de gevolgen van de koersdaling weg te nemen bij [verweerder](26). Aangezien de deelgenoten bij de verdeling op grond van dit testament in beginsel gelijk behandeld worden en in dit geding niet is gesteld dat er sprake zou zijn van een ongerechtvaardigde verrijking van [eiser], kan deze gehoudenheid uitsluitend berusten op een schadevergoedingsplicht van [eiser] jegens [verweerder] op grond van de door hem als executeur-testamentair gemaakte fouten. Voor zover het hof deze gehoudenheid van [eiser] op iets anders dan een schadevergoedingsplicht heeft gebaseerd, slaagt onderdeel 2.1.

3.8. In de tweede plaats veronderstelt het hof - in het voetspoor van [verweerder]' standpunt in dit geding - dat [eiser] gehouden is alle gevolgen van de koersdaling weg te nemen bij [verweerder], ongeacht de aard van de fout van [eiser], de omvang van de

28

geleden schade en het oorzakelijk verband tussen beide. Op dit tweede bestanddeel van 's hofs redenering hebben de onderdelen 2.3 - 2.7 betrekking.

3.9. Onderdeel 2.2 bevat geen klacht. De onderdelen 2.3 - 2.7 gaan uit van de veronderstelling dat het hof de peildatum voor de waardering van de activa heeft gesteld op de sterfdatum van de erflaatster ten einde langs deze weg een schadevergoeding aan [verweerder] toe te wijzen. Onderdeel 2.3 klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden, door impliciet een schadevergoeding aan [verweerder] toe te kennen hoewel geen vordering tot schadevergoeding was ingesteld.

3.10. Deze klacht faalt. Aan zijn primaire vordering (tot het gelasten van een verdeling van de nalatenschap met bepaling dat de datum van overlijden van de erflaatster zal gelden als peildatum voor de waardering van de aandelen) heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat hij dit beschouwt als een passende wijze om het nadeel van de koersdaling ongedaan te maken dat hij heeft ondervonden als gevolg van fouten van [eiser] als executeur-testamentair. Het hof is in die redenering meegegaan en daarmee binnen de grenzen van de rechtsstrijd gebleven. Overigens had [verweerder] in appel subsidiair tevens een vordering tot schadevergoeding ingesteld.

3.11. Onderdeel 2.4 klaagt dat, ook al zou het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd de vrijheid hebben om bij wijze van schadevergoeding de peildatum voor de waardering van de aandelen te verschuiven, het hof daarmee nog niet ontslagen was van de verplichting om te beoordelen of aan alle wettelijke vereisten voor toekenning van schadevergoeding is voldaan. In het bijzonder klaagt het middelonderdeel dat het hof heeft miskend dat stelplicht en bewijslast met betrekking tot de gestelde normschending, schade en causaliteit op [verweerder] rustten. Subsidiair wordt geklaagd dat het bestreden oordeel op dit punt ontoereikend is gemotiveerd.

3.12. Deze klacht is m.i. gegrond. Ervan uitgaande dat het hof aan zijn beslissing ten grondslag heeft willen leggen dat [eiser] als executeur-testamentair onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld en gehouden is tot vergoeding van de daardoor geleden schade, heeft het hof hetzij miskend dat stelplicht en bewijslast met betrekking tot de schade en het oorzakelijk verband op [verweerder] rustten, hetzij dit oordeel niet naar behoren gemotiveerd. Het hof is zonder meer ervan uitgegaan dat op [eiser] als deelgenoot de verplichting rustte om [verweerder] te bevrijden van het gehele risico van koersdaling na de datum van overlijden. In het bijzonder heeft het hof nagelaten onderzoek te verrichten naar het oorzakelijk verband tussen de gestelde fout en de gestelde schade.

3.13. Bij de behandeling na verwijzing zal het oorzakelijk verband alsnog moeten worden onderzocht. Voor zover het verwijt aan [eiser] inhield dat hij niet, of te laat, overleg met [verweerder] heeft gepleegd over de afwikkeling van de boedel, zal een vergelijking moeten worden gemaakt tussen de situatie waarin [verweerder] zou hebben verkeerd indien [eiser] tijdig overleg met hem zou hebben gepleegd en de situatie waarin [verweerder] nu verkeert. Voor zover het verwijt aan [eiser] inhield dat hij - met of zonder overleg - onvoldoende maatregelen heeft genomen om de gevolgen van de koersdaling te keren, zal eerst moeten worden vastgesteld welke maatregelen [eiser] had kunnen en moeten nemen en op welk tijdstip. Eerst nadat dit is vastgesteld, kan zinvol een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie waarin [verweerder] zou hebben verkeerd indien [eiser] zulke maatregelen zou hebben genomen en de situatie waarin [verweerder] nu verkeert.

3.14. In de onderdelen 2.5 - 2.7 maakt het middel onderscheid tussen de beslissing van [eiser] tot verkoop van aandelen ten einde met de opbrengst de successierechten te voldoen (in onderdeel 2.5 aangeduid als: kwestie a) en de koersdaling van de resterende aandelen (in onderdeel 2.5 aangeduid als: kwestie b).

29

3.15. Onderdeel 2.6 klaagt met betrekking tot kwestie b dat [verweerder] niet mĂŠĂŠr heeft aangevoerd dan dat [eiser] hem eerder had moeten informeren over zijn ([verweerder]') mede-erfgenaamschap en dat hij nadeel heeft geleden als gevolg van de koersdaling. Volgens het middelonderdeel heeft [verweerder] niet gesteld dat [eiser] onzorgvuldig beheer over de nalatenschap heeft gevoerd, noch dat [eiser] de verdeling van de aandelen onredelijk laat tot stand heeft gebracht. Het onderdeel acht onbegrijpelijk, dat het hof anders heeft geoordeeld en de vordering van [verweerder] op dit punt heeft toegewezen. [Eiser] verbindt aan deze klacht de gevolgtrekking dat, nu door [verweerder] niet aan zijn stelplicht is voldaan, de Hoge Raad na vernietiging van het bestreden arrest de zaak zelf zou kunnen afdoen en de vordering van [verweerder] alsnog zou kunnen afwijzen.

3.16. Op zich is juist, dat de stellingen van [verweerder] zich in eerste instantie richtten op de schade die niet meer hersteld kon worden, namelijk het koersverlies van de op 16 november 2001 aan een derde verkochte aandelen. Volgens [verweerder] betrof de schade het aanzienlijke koersverlies ten gevolge van de verkoop van de aandelen door [eiser] op 16 november 2001, ruim dertien maanden na het overlijden van de erflaatster, zonder enig overleg met [verweerder]. Wanneer [verweerder] door [eiser] eerder in staat zou zijn gesteld om (mee) te beslissen over de wijze van tegeldemaking, was dit koersverlies zeker niet opgetreden, aldus [verweerder]. [Verweerder] trok dit verwijt door naar alle aandelen - dus ook de helft van de onverkochte aandelen, die [eiser] aan [verweerder] heeft overgemaakt - door te stellen "dat de gedaagde een effectenportefeuille kort na het overlijden van de erflaatster aantrof en deze niet onmiddellijk heeft verzilverd, waardoor voor de eiser schade is ontstaan, waarvoor de gedaagde aansprakelijk is."(27) 3.17. Uit het slagen van onderdeel 2.4 volgt dat het nodig is, dit verwijt te preciseren om een zinvolle vergelijking te kunnen maken tussen de toestand waarin [verweerder] nu verkeert en die, waarin hij zou hebben verkeerd indien [eiser] de hem door [verweerder] toegedichte plichten als executeur-testamentair had vervuld. [verweerder] heeft als vanzelfsprekend aangenomen dat een executeur-testamentair, die een effectenportefeuille in de boedel aantreft, in een dalende markt onmiddellijk tot verkoop daarvan behoort over te gaan. Dat is echter geenzins vanzelfsprekend. Met betrekking tot de koers van de aandelen heeft [eiser] in de feitelijke instanties aangevoerd dat hij van een medewerker van de ABN Amro Bank juist het advies had gekregen om de aandelen niet meteen te verkopen, maar betere tijden af te wachten. Het geding na verwijzing biedt geen ruimte voor het aanvoeren van nieuwe stellingen, maar m.i. wel om de eerder aangevoerde stelling te preciseren.

3.18. Onderdeel 2.7 voert met betrekking tot kwestie a aan dat het impliciete oordeel van het hof, dat schade en oorzakelijk verband zonder meer gegeven zijn, onbegrijpelijk is: het hof heeft de verweren die [eiser] op dit punt had aangevoerd, niet weerlegd. Dit geldt ook [eiser]s stelling dat hij geen bijzondere deskundigheid had in het afwikkelen van een nalatenschap en daarom professionele hulp heeft ingeroepen (van [A] Accountants en Belastingadviseurs) voor het opstellen van de boedelbeschrijving en de aangifte successierechten.(28).

3.19. Deze motiveringsklacht is gegrond. Zoals hiervoor bij onderdeel 2.4 al aan de orde kwam, heeft het hof nagelaten het oorzakelijk verband tussen de gestelde fouten en de gestelde schade te onderzoeken.

3.20. Onderdeel 2.8 is gericht tegen de toewijzing van de wettelijke rente (rov. 7). Dit onderdeel bouwt uitsluitend voort op de daaraan voorafgaande klachten. Indien de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt en de zaak verwijst, zal ook de toewijsbaarheid van de gevorderde wettelijke rente opnieuw moeten worden bezien. Verder behoeft dit onderdeel geen afzonderlijke bespreking.

30

Is sprake van een geldige verdeling?

3.21. Onderdeel 1 van het principaal cassatiemiddel en onderdeel 1 van het (voorwaardelijk voorgestelde) incidenteel middel zijn beide gericht tegen rov. 4, maar vanuit verschillende invalshoeken. In de feitelijke instanties vorderde [verweerder] een bevel tot verdeling van de nalatenschap. [Eiser] voerde tot verweer aan dat die vordering niet kan worden toegewezen: doordat [verweerder] de hem toebedeelde helft van de aandelen zonder protest heeft behouden, moet hij volgens [eiser] geacht worden met deze verdeling van de nalatenschap te hebben ingestemd(29). [Verweerder] had eerder aangevoerd dat de verdeling van de nalatenschap niet is voltooid zolang geen overeenstemming is bereikt over het bedrag dat [eiser] aan hem verschuldigd is wegens de door hem als executeur-testamentair begane fouten. Het hof heeft het verweer van [eiser] verworpen.

3.22. Volgens onderdeel 1 van het principaal middel van [eiser] geeft de verwerping van dit verweer blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk waarop dit oordeel berust. Het vaststellen van een vergoeding wegens overbedeling geldt niet als een noodzakelijk onderdeel van de verdeling, zeker niet bij soortzaken zoals effecten. In het middelonderdeel wordt benadrukt dat het hof niet heeft vastgesteld dat [verweerder] bij het in ontvangst nemen van de hem toebedeelde helft van de aandelen een voorbehoud heeft gemaakt.

3.23. Als wijzen van verdeling komen in aanmerking(30): - toedeling van een gedeelte van het goed (of van de goederen) aan ieder der deelgenoten - overbedeling van een of meer deelgenoten tegen vergoeding van de overwaarde - verdeling van de netto-opbrengst van het goed of een gedeelte daarvan, nadat dit is verkocht.

Wil sprake kunnen zijn van een vergoeding wegens overbedeling, dan moet een overbedeling van een van de deelgenoten hebben plaatsgevonden. Indien elk van beide partijen de helft van de aandelen krijgt toebedeeld, is er geen sprake van enige overbedeling van [eiser].

3.24. Het hof gaat in rov. 4 uit van een onvoltooide verdeling van de nalatenschap.

Aangezien de aandelen Robeco in de opvatting van beide partijen behoorden tot de goederen van de te verdelen nalatenschap, moet het hof m.i. het volgende hebben bedoeld: weliswaar was op 16 november 2001 sprake van een verdeling van goederen van de gemeenschap, maar aangezien deze niet berustte op wilsovereenstemming tussen de erfgenamen over de wijze van verdeling van de gehele nalatenschap, kan zij niet worden beschouwd als de (voltooiing van de) verdeling van de nalatenschap. De hiertegen gerichte rechtsklacht treft geen doel: het hof heeft niet onmogelijk geacht dat goederen van een gemeenschap worden verdeeld voordat overeenstemming over een overbedelingsvergoeding is bereikt, maar geoordeeld dat de verdeling in dit geval niet berustte op overeenstemming tussen partijen over het antwoord op de vraag hoe de nalatenschap zou moeten worden verdeeld. De subsidiaire motiveringsklacht faalt eveneens: voor de hand ligt dat het hof heeft willen meegaan in de redenering van [verweerder] dat tussen partijen moet worden afgerekend alsof alle aandelen Robeco naar hun waarde op de datum van overlijden van de erflaatster aan [eiser] zouden zijn toebedeeld: in dat veronderstelde geval zou sprake zijn geweest van een overbedeling van [eiser], waarvoor hij dan een vergoeding wegens overbedeling aan [verweerder] verschuldigd zou worden ter grootte van de waarde van de helft van de aandelen, bepaald naar de datum van overlijden.

3.25. Het incidenteel cassatiemiddel van [verweerder] is voorwaardelijk voorgesteld.

Subonderdeel 1.a van het incidenteel middel constateert dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de verdeling van een gemeenschap dient te geschieden met medewerking van alle deelgenoten en dat onder het oude (tot 1 januari 2003 geldende)

31

erfrecht een executeur-testamentair niet de mogelijkheid had om zelfstandig tot verdeling van de nalatenschap over te gaan. [Verweerder] is het daarmee eens. Voor zover het hof in de daarop volgende overwegingen dit uitgangspunt heeft verlaten, door toch aan te nemen dat [eiser] zelfstandig goederen van de nalatenschap kon verdelen, acht [verweerder] dit oordeel rechtens onjuist, althans de motivering van dat oordeel innerlijk tegenstrijdig en onbegrijpelijk.

3.26. Subonderdeel 1.b van het incidenteel middel sluit hierbij aan met de klacht dat het hof heeft miskend dat [verweerder] de nietigheid heeft ingeroepen van de door [eiser] zelfstandig verrichte verdeling, op de grond dat deze heeft plaatsgevonden zonder de ingevolge art. 3:182 BW vereiste medewerking van [verweerder]. Voor zover het hof bedoelt dat het in ontvangst nemen en behouden van de aandelen door [verweerder] is aan te merken als de door art. 3:182 BW vereiste medewerking van alle deelgenoten, wordt geklaagd dat dit oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk: wilsovereenstemming ontbrak tussen de deelgenoten omtrent hetgeen bij de verdeling van de nalatenschap aan ieder van hen toekomt. Het subonderdeel wijst op een aantal in feitelijke instanties door [verweerder] aangevoerde stellingen.

3.27. Voor zover het hof heeft bedoeld dat [verweerder] een ongeldige verdeling door [eiser] achteraf heeft bekrachtigd (art. 3:58 BW), klaagt subonderdeel 1.c van het incidenteel middel dat het hof met dat oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, omdat [eiser] een zodanige bekrachtiging niet had gesteld.

3.28. Deze middelonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij gaan alle uit van de veronderstelling dat het hof van oordeel is dat een gehele of partiĂŤle verdeling van de nalatenschap door [eiser] heeft plaatsgevonden waaraan [verweerder] gebonden is. Mogelijk is enige verwarring ontstaan door een zinsgedeelte in rov. 4 ("Naar het oordeel van het hof is door deze feitelijke verdeling door [eiser] en het feitelijk aanvaarden door [verweerder] weliswaar sprake van een verdeling in de zin van art.

3:182 BW"). Echter, uit het direct daarna volgende zinsgedeelte ("doch daarmee is de verdelingshandeling niet voltooid") en uit het dictum, waarin een verdeling van de nalatenschap is bevolen, blijkt m.i. dat volgens het hof nog geen geldige verdeling van nalatenschap heeft plaatsgehad. De klachten missen feitelijke grondslag.

3.29. In onderdeel 2 van het incidenteel middel klaagt [verweerder] dat het hof in rov. 4 voorbij is gegaan aan een essentiĂŤle stelling, te weten zijn stelling dat de verdeling van de nalatenschap ook daarom nog niet is voltooid, omdat een perceel tot de nalatenschap behorende landbouwgrond onverdeeld is gelaten.

3.30. Mij is niet duidelijk geworden waarom die stelling essentieel zou zijn voor de door het hof te nemen beslissing. Zo bij de verdeling enig goed van de nalatenschap onverdeeld is gelaten, kan alsnog een verdeling van dat goed plaatsvinden of via de rechter worden gevorderd. De kwestie van de onverdeelde landbouwgrond is door [verweerder] kennelijk slechts aangevoerd om zijn betoog kracht bij te zetten dat, ook al zou de verdeling bij helfte van de resterende aandelen Robeco door het hof zijn beschouwd als een verdeling van goederen van de nalatenschap in de zin van art. 3:182, daarmee nog niet gegeven is dat de gehele nalatenschap is verdeeld. Het onderdeel leidt niet tot cassatie. Het incidenteel middel kan worden verworpen.

4. Conclusie op het principaal cassatieberoep: De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. op het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep:

32

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, 1 Zie rov. 1 van het bestreden arrest in verbinding met het vonnis in eerste aanleg onder 2.1 en 2.2, hier enigszins verkort weergegeven.

2 Zie het bestreden arrest onder 3 voor een uitgebreide omschrijving van de gewijzigde vordering.

3 LJN: AZ2124. Het arrest is verbeterd bij herstelarrest van 17 januari 2007.

4 Zie onder meer: HR 22 maart 1996, NJ 1996, 710 m.nt. WMK; HR 17 april 1998, NJ 1999, 550 m.nt. WMK onder nr. 551; Asser-Perrick 3-IV, Gemeenschap, 2007, nrs. 81 en 99.

5 Art. 1052 - 1069 (oud) BW. Zie over de bevoegdheden van de executeur-testamentair onder het oude erfrecht: Asser-Van der Ploeg-Perrick, Erfrecht, 1996, nrs. 546 - 562a; Pitlo-Van der Burght, Erfrecht, 1997, blz. 251 - 266; Klaassen-Eggens-Luijten, Huwelijksgoederen- en erfrecht, deel II, Erfrecht, 1989, blz. 220 - 229; W. Breemhaar, De uiterste wilsbeschikking, diss. 1992, blz. 165 - 170.

6 Voor zover het registergoederen betrof, behoefde de executeur-testamentair wel de toestemming van de erfgenamen of, bij gebreke daarvan, de machtiging van de kantonrechter (art. 1059, laatste zin).

7 Zie uitgebreid hierover: B.M.E.M. Schols, Executele, diss. 2007, blz. 453 - 471.

8 Hof Amsterdam 3 december 1992, rek. nr. 19/92, PW nr. 20173.

9 Hof Amsterdam 12 maart 1998, WPNR (1998) 6336, blz. 738.

10 Asser-Van der Ploeg- Perrick, Erfrecht, 1996, nr. 548. Vgl. Pitlo-Van der Burght, Erfrecht, 1997, blz. 255.

11 Zie onder meer: Pitlo-Van der Burght, Erfrecht, 1997, blz. 255; W.M. Kleijn, De boedelscheiding (diss. RU Leiden 1969), blz. 451; Klaassen-Eggens-Luyten, Erfrecht, 1989, blz. 226. Uitdrukkelijk anders: Asser-Van der Ploeg-Perrick, 1996, nr. 547.

12 Asser-Perrick, 1996, nr. 562. Zie thans voor schulden uit belastingen die ter zake van het openvallen van de nalatenschap worden geheven: art. 4:7 lid 1, aanhef en onder e, BW. 13 MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 26 822, nr. 3, blz. 21. De tekst van het oorspronkelijk voorgestelde artikel 133 luidde: "Afdeling 4.4.6 van Boek 4 is niet van toepassing op een executele die v贸贸r het in werking treden van de wet is aangevangen."

14 Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II 2000/01, 26 822, nr. 6, blz. 9. Zie over het overgangsrecht m.b.t. de executeur-testamentair: M.J.A. van Mourik e.a., Nieuw erfrecht, Overgangsrecht, 2002, blz. 81 - 87; B.M.E.M. Schols, Executele, diss. 2007, blz.

450 - 452; Klaassen-Eggens-Luijten-Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht, II, Erfrecht, 2008, blz. 265 - 266 en M.J.A. van Mourik, Erfrecht, 2008, blz. 201 - 205.

15 Zie over de bevoegdheden van de executeur-testamentair onder het huidige erfrecht: Asser-Perrick, 6B, Erfrecht en schenking, 2005, nrs. 515 - 525; Pitlo-Van der BurghtEbben, Erfrecht, 2004, nrs. 434 - 443; T.J. Mellema-Kranenburg, Executele en bewind, 2007, blz. 5 - 22; M.J.A. van Mourik (red.), Handboek erfrecht, 2006, hoofdstuk XIV (B.M.E.M. Schols).

16 Naar: B.M.E.M. Schols, Van begrafenisexecuteur tot turbo-executeur, in Yin-Yang (Van Mourik-bundel), 2000. Een executeur-testamentair met een ster heeft minder dan de wettelijke bevoegdheden gekregen, bijv. uitsluitend bevoegdheden m.b.t. de begrafenis. Een executeur-testamentair met de wettelijke bevoegdheden krijgt twee sterren. Een executeur die tevens is aangewezen als afwikkelingsbewindvoerder, wordt een driesterrenexecuteur genoemd.

17 Deze bevoegdheid is van art. 72 (oud) Successiewet overgeheveld naar Boek 4 BW Zie art. 4:147 BW in verbinding met 4:7 lid 1, aanhef en onder e, BW. 18 Asser-Perrick 6B, 2005, nr. 516; B.M.E.M. Schols, Executele, diss. 2007, blz. 235. Vgl. Hof 's-Hertogenbosch 31 januari 2006, LJN: AW2564. De Lange heeft erop gewezen dat het beheer van een executeur-testamentair niet uitgaat van continu茂teit, maar van liquidatie, hetgeen een andere invulling is van het begrip `beheer' in art. 3:170 BW: K.D.

33

de Lange, Gouden tijden voor de executeur-testamentair, Nieuw erfrecht 2006/3, blz. 48 - 50.

19 Parl. Gesch. Boek 3, blz. 581. Zie over het beheer voorts: Asser-Perrick, 3-IV, 2007, nr. 19.

20 B.M.E.M. Schols, Executele, diss. 2007, blz. 360 - 364.

21 Hij wijst in dat verband op een uitspraak van het Hof Amsterdam van 30 juni 2005, NJF 2005, 402. In het kader van het beheer van tot de nalatenschap behorende effecten zijn nog te noemen: Hof 's-Hertogenbosch 7 november 2006, LJN: BA4121 en Ktr. Zwolle, 28 oktober 2004, LJN: AR4899.

22 M.P. Bongard, De executeur-testamentair: taken, bevoegdheden en aansprakelijkheid, Fiscaal Tijdschrift Vermogen, juli 2004, blz. 9 - 13, i.h.b. blz 10, noot 10.

23 Vgl. m.b.t. het bewind van art. 4:1066 (oud) BW: HR 30 juni 2000, NJ 2001, 389 m.nt. HJS. 24 Zie hierover in het kort: B.E. Reinhartz, Van De Boedelscheiding tot de afwikkelingsbewindvoerder, Ars Aequi 2008, blz. 382 - 385, en W.J.J.G. Speetjens, Het afwikkelingsbewind, Fiscaal tijdschrift Vermogen, juni 2007, blz. 25 - 34. Uitgebreid hierover: B.M.E.M. Schols, Executele, diss. 2007.

25 Zie rov. 5: (i) [eiser] heeft [verweerder] niet tijdig bericht van diens medeerfgenaamschap; (ii) [eiser] heeft [verweerder] niet tijdig op de hoogte gesteld van zijn ([eiser]s) benoeming tot executeur-testamentair; (iii) [eiser] heeft - zonder enig overleg - geen, althans onvoldoende, maatregelen getroffen om na het openvallen van de nalatenschap het risico van een koersdaling van de tot de nalatenschap behorende effecten te vermijden; (iv) daarmee heeft [eiser] inbreuk gemaakt op de rechten die [verweerder] toekwamen als erfgenaam en zich gedragen in strijd met de op hem rustende plichten als executeur-testamentair.

26 Een probleem is dat het hof niet uitdrukkelijk vaststelt dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder], maar rov. 5 dit wel impliceert ("Daarmee heeft hij een inbreuk gepleegd op de rechten die [verweerder] toekwamen als erfgenaam en zich gedragen in strijd met de op hem rustende verplichtingen als executeur-testamentair, terwijl daarvoor geen rechtvaardigingsgrond bestond.").

27 Zie: antwoordakte ter rolle van 12 mei 2004, blz. 1 resp. blz. 3.

28 Na de gebeurtenissen van 11 september 2001 is een koersval van alle aandelen ingezet.

29 MvA blz. 3 onder 7.

30 Zie art. 3:185 BW.

34

NFX 2006/186 Executeur bleef ook ná beneficiaire aanvaarding bevoegd tot beheer nalatenschap 31-05-2009 M overlijdt in 2005 met achterlating van echtgenote V en zoon Z als erfgenaam. M's testament uit 1998 bevat een ouderlijke boedelverdeling ten gunste van V. Verder is V benoemd tot executeur met het recht van bezit. Zowel V als Z heeft de nalatenschap beneficiair aanvaard. Tussen V en Z ontstaat een geschil met betrekking tot de woning die M heeft nagelaten. V wil de woning verkopen aan A, terwijl Z deze wil verkopen aan B. Volgens V is zij als executeur zelfstandig bevoegd de woning te verkopen (artikel 133 Overgangswet NBW jo. artikel 4:145 BW). Z stelt dat V zichzelf als executeur buiten spel heeft gezet door de nalatenschap beneficiair te aanvaarden.

Immers, als een nalatenschap wordt aanvaard onder het voorrecht van boedelbeschrijving, moet de nalatenschap op grond van artikel 4:202 BW worden vereffend overeenkomstig de voorschriften van afdeling 4.6.3 BW. In dat geval zijn alle erfgenamen vereffenaar (artikel 4:195 BW). Dit betekent dat V en Z slechts gezamenlijk bevoegd zijn om de nalatenschap te beheren en daarover te beschikken (artikel 4:198 BW). Uiteindelijk verzoekt V de kantonrechter haar te machtigen tot verkoop van de woning.

De kantonrechter leidt uit artikel 4:195 lid 1 BW af dat alle erfgenamen vereffenaar zijn indien cumulatief wordt voldaan aan de volgende twee voorwaarden: a. ) de nalatenschap is door één of meer erfgenamen beneficiair aanvaard, en b. ) de nalatenschap dient overeenkomstig afdeling 4.6.3 BW te worden vereffend.

Als een nalatenschap moet worden verreffend conform afdeling 4.6.3 BW, eindigt de taak van de executeur ingevolge artikel 4:149 lid 1 letter d BW. Echter, uit artikel 4:202 lid 1 letter a BW blijkt dat een nalatenschap niet conform afdeling 4.6.3 BW hoeft te worden vereffend als: 1. er een tot voldoening van de opeisbare schulden en legaten bevoegde executeur is, en 2. deze kan aantonen dat de goederen der nalatenschap ruimschoots toereikend zijn om alle schulden der nalatenschap te voldoen.

Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat deze bepaling in de wet is opgenomen om te voorkomen dat erfgenamen door beneficiair te aanvaarden een executeur 'eruit kunnen werken' (TK 3771, nr 8 blz. 79).

Met betrekking tot voorwaarde 1 is in artikel 4:144 BW bepaald dat de executeur tot taak heeft de goederen van de nalatenschap te beheren en de schulden van de nalatenschap te voldoen, voor zover de erflater niet anders heeft beschikt. Uit het testament blijkt niet dat M anders heeft beschikt zodat kan worden aangenomen dat V beheersbevoegd is.

Met betrekking tot voorwaarde 2 heeft V door middel van een vermogensoverzicht van een accountant aangetoond dat de goederen van de nalatenschap ruimschoots toereikend zijn om alle schulden van de nalatenschap te voldoen.

Nu aan beide voorwaarden genoemd in artikel 4:202 lid 1 letter a BW is voldaan, hoeft de nalatenschap van M niet overeenkomstig afdeling 4.6.3 BW te worden vereffend. Er is dan ook géén einde gekomen aan de taak van V als executeur. Aangenomen mag worden dat V bevoegd was om de woning te verkopen. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de kantonrechter aan V machtiging verleent om de woning te verkopen aan A. Rb. Arnhem sector kanton; 27 juli 2006; nr 444893 \ AZ VERZ 06-1033 \ PH/180/TS

35

NJ 1999, 550: Verdeling gemeenschap op voet 3:185 lid 1 BW; motivering; peildatum waardering Instantie: Hoge Raad Datum: 17 april 1998 Magistraten: Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk, De Savornin Lohman Zaaknr: 16554, C97/039 Conclusie: A-G Strikwerda LJN: ZC2631 Noot: - Roepnaam: Wetingang: BW art. 3:185art. 3:185 Essentie Verdeling van een gemeenschap op de voet van art. 3:185 lid 1art. 3:185 lid 1 BW; motivering; peildatum waardering.

De rechter die de verdeling van een gemeenschap vaststelt op de voet van art. 3:185 lid 1— waarbij hij naar billijkheid rekening moet houden met de belangen van partijen en het algemeen belang — is niet gebonden aan hetgeen partijen hebben gevorderd en behoeft niet expliciet in te gaan op hetgeen partijen aanvoeren. Bij de bepaling van de waarde van de goederen geldt in beginsel als peildatum het tijdstip van de verdeling doch uit hetgeen door partijen is overeengekomen en uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat hiervan wordt afgeweken.

Samenvatting In 1987 is de moeder van partijen overleden. De erflaatster heeft bij testament over haar nalatenschap beschikt. De nalatenschap omvat nog onverdeeld vier winkelwoonhuizen, die alle zijn verhuurd. Partijen zijn het erover eens dat de erflaatster heeft willen voorkomen dat op enigerlei wijze een van de erfgenamen ter gelegenheid van of door de verdeling en nadien feitelijk meer zou krijgen dan (een van) de anderen. Zij verschillen echter van mening over de wijze waarop de onroerende zaken moeten worden verdeeld.

De rechter die, in een geval waarin de deelgenoten geen overeenstemming over de verdeling van een gemeenschap kunnen bereiken, de verdeling daarvan op de voet van art. 3:185 lid 1art. 3:185 lid 1 BW vaststelt, dient daarbij, zoals in dat artikel is bepaald, naar billijkheid rekening te houden met de belangen van partijen en het algemeen belang. Voorts is de rechter die de verdeling vaststelt bij de vaststelling van de verdeling niet gebonden aan hetgeen partijen over en weer hebben gevorderd. Gelet op de vrijheid die de rechter ingevolge het bepaalde in art. 3:185 lid 1 bij vaststelling van de verdeling van een gemeenschap heeft, schiet de motivering van 's hofs oordeel, dat de verdeling dient te worden vastgesteld zoals is weergegeven (zie arrest, red.) niet tekort. Het hof behoefde niet — expliciet — in te gaan op hetgeen partijen hadden aangevoerd.

Voorts dient vooropgesteld te worden dat bij verdeling van tot een gemeenschap behorende goederen, ter bepaling van hun waarde, in beginsel moet worden uitgegaan van de waarde ten tijde van de verdeling, maar dat uit hetgeen door partijen is overeengekomen en uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat hiervan wordt afgeweken. Het hof heeft derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het ervan uitgaat dat in beginsel van de waarde ten tijde van het openvallen van de nalatenschap moet worden uitgegaan.

Voor het overige (zie r.o. 3.4.3 van het arrest) geeft de gedachtengang van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Partij(en) J. v. Z. te C. (N-H), eiser tot cassatie, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, tegen 1. G. v. Z., te M., 2. T. v. Z., te O., 3. M. v. Z., te L., verweerders in cassatie, adv. mr. R.V. Kist.

Voorgaande uitspraak Hof (tussenvonnis):

36

5. Beoordeling van het geschil.

5.1 Het hof zal een comparitie van partijen gelasten voor het geven van inlichtingen en het beproeven van een regeling.

5.2 Bij die gelegenheid dienen partijen hun standpunt kenbaar te maken over de volgende verdeling van de tot de boedel behorende panden De weg 24, 24a, 26 en 26a dit laatste pand met de daarachter gelegen bedrijfsruimte, te B. a. Het pand De weg 26a met daarachter gelegen bedrijfsruimte wordt uit de boedel en ten bate van de boedel verkocht. b. De overige panden worden als volgt toegedeeld: De weg 24 aan T. v. Z., De weg 24a aan M. v. Z., De weg 26 aan G. v. Z. c. De toedeling van de onder b genoemde panden geschiedt in de huidige, verhuurde toestand en onder verrekening van de door deze toedeling ontstane over- en onderwaarden overeenkomstig de waardering per pand bij verkoop aan derden in verhuurde staat, vervat in het taxatierapport van 6 december 1993 dat is opgemaakt door de — bij vonnis van 20 oktober 1993 en 24 november 1993 door de rechtbank benoemde- deskundigen.

5.3 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. (enz.)

Hof (eindvonnis): 3. Beoordeling van het geschil 3.1 Partijen hebben de volgende door de rechtbank in haar vonnis van 20 oktober 1993 als vaststaand aangemerkte feiten niet weersproken: a. op 17 januari 1987 is de moeder van partijen overleden; b. partijen zijn haar enige wettige erfgenamen; c. bij testament van 26 september 1984 heeft erflaatster het laatste over haar nalatenschap beschikt en daarbij de wettelijke erfopvolging bevestigd en het volgende bepaald: 'Ik geef als mijn wens te kennen dat mijn huizenbezit tussen mijn kinderen onverdeeld wordt gehouden, totdat zich een gunstige gelegenheid voordoet om alle percelen tezamen en/of tegelijk te verkopen'. d. de nalatenschap omvat nog onverdeeld — voorzover in dit geding van belang — vier winkel-woonhuizen te B., gelegen aan De weg nr. 24, 24a, 26 en 26a en een toonzaal met garage gelegen achter die winkel-woonhuizen. Al dit onroerend goed is verhuurd; e. appellant is bij vonnis van 13 september 1990 veroordeeld om met geintimeerden over te gaan tot scheiding en deling van de nalatenschap van erflaatster.

3.2 Partijen zijn het erover eens (mem. van grieven, pag. 5 onder 1.2 en mem. van antwoord, pag. 2 onder 7 en 8) dat de erflaatster heeft willen voorkomen dat op enigerlei wijze een van de erven ter gelegenheid van of door de verdeling en nadien feitelijk meer zou krijgen dan (een van) de anderen.

3.3 Zij verschillen echter van mening over de wijze waarop het tot de nalatenschap behorende onroerend goed moet worden verdeeld.

3.4 In eerste aanleg hebben geintimeerden gevorderd, voor zover thans van belang, dat de scheiding en deling aldus zal plaatsvinden dat aan ieder van de wettige erfgenamen een pand wordt toegescheiden, onder verrekening van de door toescheiding ontstane over — en onderwaarden.

3.5 Appellant is van oordeel dat de door erflaatster voorgestane gelijke verdeling alleen bereikt wordt indien het complex onroerende goederen onderhands verkocht wordt en de netto-opbrengst onder partijen wordt verdeeld.

3.6 Nu partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de verdeling van de panden, zal het hof ingevolge artikel 3:185 lid 1artikel 3:185 lid 1 BW de verdeling van de ten processe bedoelde panden vaststellen en daarbij naar billijkheid rekening houden zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang.

37

3.7 Vooropgesteld dient te worden dat het hof bij de vaststelling van die verdeling niet gebonden is aan het door partijen over en weer gevorderde.

3.8 In het belang van de erfgenamen en in het algemeen belang is dat, overeenkomstig de veronderstelde bedoeling van erflaatster, alle erfgenamen een financieel gelijkwaardig deel van de boedel ontvangen. Beide partijen hebben er voorts belang bij dat in deze reeds geruime tijd slepende kwestie zo snel mogelijk een oplossing komt. Eveneens is voor beide partijen van belang dat er een zodanige verdeling van de onroerende goederen wordt gerealiseerd dat het ontstaan van wrijvingen tussen partijen over beheer en exploitatie van die onroerende goederen in de toekomst zoveel mogelijk wordt uitgesloten.

3.9 Het hof is van oordeel dat in de verdeling zoals voorgesteld in het tussenarrest van 25 januari 1996 onder 5.2a, b en c naar billijkheid rekening is gehouden met alle betrokken belangen. Door deze wijze van verdeling immers krijgt iedere erfgenaam een in economische waarde gelijk deel van de boedel; — komt er op korte termijn aan het onderhavige geschil een einde; — is het vrijwel uitgesloten dat er in de toekomst tussen partijen verschil van mening ontstaat over de exploitatie en beheer van bedoeld onroerend goed.

3.10 In deze verdeling wordt voor de verrekening van de door de toedeling van de panden 24, 24a en 26 ontstane onder — en overwaarden aansluiting gezocht bij de waardering per pand bij verkoop aan derden in verhuurde staat, zoals opgenomen in het taxatierapport van 6 december 1993, dat is opgemaakt door de door de rechtbank benoemde deskundigen.

3.11 Dienaangaande wordt het volgende overwogen. De nalatenschap van erflaatster is op 17 januari 1987, de dag waarop erflaatster is overleden, opengevallen. Dit brengt mee dat bij verrekening van onder- en overwaarden die ontstaat door de toedeling van de panden, uitgegaan dient te worden van de waarden van de panden per 17 januari 1987. De deskundigen hebben blijkens hun rapport de panden gewaardeerd per 6 december 1993. Nu partijen tegen de door de deskundigen aangehouden taxatiedatum geen bezwaren hebben ingebracht zal het hof voor de verrekening van de door de toedeling ontstane onder- en overwaarden dit rapport als uitgangspunt nemen.

3.12 Het verzoek van appellant om hertaxatie van de panden te gelasten, indien van de door de rechtbank gekozen waarderingsmaatstaf wordt uitgegaan, omdat in dat geval de actuele waarde bekend behoort te zijn (mem. van grieven, pag. 19 onder 7), wordt afgewezen, reeds omdat — zoals uit het hiervoren onder 3.11 overwogene blijkt — in feite alleen de waarden van de panden per 17 januari 1987 relevant zijn.

3.13 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de verdeling van de tot de boedel behorende panden De weg 24, 24a, 26 en 26a, dit laatste pand met de daarachter gelegen bedrijfsruimte, te B. zal worden vastgesteld als in het tussenarrest van 25 januari 1996 onder 5.2a, b en c weergegeven.

4. Slotsom Uit het in het tussenarrest van 25 januari 1996 overwogene en het vorenstaande vloeit voort dat: — appellant in zijn hoger beroep tegen de vonnissen van 15 april 1992 en 19 mei 1993 niet ontvankelijk moet worden verklaard; — de vonnissen van 20 oktober 1993 en 24 november 1993 moeten worden bekrachtigd; — het vonnis van 11 januari 1995, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen, moet worden vernietigd; — de verdeling van de tot de ten processe bedoelde tot de boedel behorende panden moet worden vastgesteld als in het tussenarrest van 25 januari 1996 onder 5.2 a, b en c weergegeven; — de zaak moet worden teruggewezen naar de rechtbank te Amsterdam ter verdere afhandeling.

'De kosten van het geding in hoger beroep worden ten laste van de boedel gebracht. (enz.)

Cassatiemiddel:

38

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd — in het bijzonder van de artikelen 3:178artikelen 3:178, 185185 en 4:932–9344:932–934 BW, 48 en 59, 332, 343–357 RvRv., alsmede art. 20art. 20 Wet RO en 121 GrwGrw. — doordien het Gerechtshof heeft overwogen en beslist als vermeld in de hier als ingelast en herhaald te beschouwen arresten waarvan beroep, meer in het bijzonder de rechtsoverweging 5.2 van het tussenarrest van 25 januari 1996, en de rechtsoverwegingen 3.9, 3.10, 3.11, 3.12 en 3.13, alsmede 4 van het eindarrest van 7 november 1996, en op die gronden heeft rechtgedaan als in het dictum van voormelde bestreden arresten, rolno. 448/95, van 25 januari 1996 (6) en 7 november 1996 (5) is omschreven (welke dicta als hier tevens herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd), ten onrechte om één of meer van de navolgende, waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen: 1. Door in zijn tussenarrest (r.o. 5.2 a, b en c) van 25 januari 1996 een voorstel tot verdeling te doen en vervolgens in zijn eindarrest — dienovereenkomstig — autonoom een verdeling vast te stellen zonder op enigerlei wijze — impliciet of expliciet — te responderen op de grieven heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en zijn taak als appelrechter miskend, en/of heeft het Hof geen of onvoldoende inzicht gegeven in de door hem gevolgde gedachtengang en (daarmee) zijn beslissing niet (voldoende) naar de eis der wet met redenen omkleed.

1.1. De bevoegdheid van de rechter om de (wijze van) verdeling vast te stellen rekening houdende naar billijkheid zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang en de (veronderstelde) bedoeling van erflaatster, gaat niet zo ver dat de (appel)rechter (ook) niet is gehouden om de grieven te behandelen en daarbij — althans op hoofdlijnen — in te gaan op der partijen argumenten.

1.2. Tegen de achtergrond van het — uitgewerkt en zorgvuldig opgebouwd — betoog (primair, subsidiair en verder subsidiair) van J. v. Z., dat tot — consequent — uitgangspunt nam dat de erflaatster heeft willen voorkomen dat op enigerlei wijze een van de erven ter gelegenheid van of door de verdeling en nadien feitelijk meer zou krijgen dan (een van) de anderen, behoort, ook in een procedure als de onderhavige, de beslissing ten minste zodanig te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang, opdat zij zowel voor partijen als voor derden, de hogere rechter daaronder begrepen, controleerbaar en aanvaardbaar is. Dit geldt in ieder geval resp. althans waar ook het Hof — met partijen, r.o. 3.2 — de verdeling vaststelt (mede en vooral, r.o. 3.8) overeenkomstig de (veronderstelde) bedoeling van erflaatster, doch desniettemin op essentiële punten afwijkt van het terzake door J. v. Z. met klem van argumenten terzake van (juist) de financieel gelijkwaardige verdeling (primair, subsidiair en verder subsidiair) gevorderde, terwijl ook het voorstel van het Hof bij tussenarrest door alle betrokken partijen (fel) is bekritiseerd.

2. Door in r.o. 3.9 de bij tussenarrest (r.o. 5.2) voorgestelde verdeling, in afwijking van der partijen bij comparitie kenbaar gemaakte opvatting, aan te merken als een wijze van verdelen, waarin naar billijkheid rekening is gehouden met alle betrokken belangen, omdat (1) iedere erfgenaam een in economische waarde gelijk deel van de boedel krijgt, (2) er op korte termijn aan het onderhavige geschil een einde komt, (3) het vrijwel uitgesloten is dat er in de toekomst tussen partijen verschil van mening ontstaat over de exploitatie en beheer van bedoeld onroerend goed. en in r.o. 3.10 e.v. te beslissen dat in deze verdeling voor de verrekening van de door de toedeling van de panden 24, 24a en 26 ontstane onder- en overwaarde aansluiting wordt gezocht bij de waardering per pand bij verkoop aan derden in verhuurde staat, zoals opgenomen in het taxatierapport van 6 december 1993, dat is opgemaakt door de door de Rechtbank benoemde deskundigen, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn beslissing(en) onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

2.1. Rechtens onjuist, althans, zeker in het licht van het debat tussen partijen, zonder nadere toelichting, die ten deze ontbreekt, bepaald onbegrijpelijk is 's Hofs opvatting dat door de wijze van verdelen als voorgesteld in het tussenarrest van 25 januari 1996 onder r.o. 5.2 iedere erfgenaam immers een in economische waarde gelijk deel van de boedel krijgt. De enige (wijze van) verdeling van de reeds op 17 januari 1987 opengevallen

39

nalatenschap (vgl. r.o. 3.11) waarbij alle erfgenamen — overeenkomstig de veronderstelde bedoeling van erflaatster en overeenkomstig het/een door het Hof aangehouden ijkpunt — een financieel gelijkwaardig deel van de boedel ontvangen, is die van art. 3:185 lid 2art. 3:185 lid 2 onder c BW, neerkomende op onderhandse verkoop van het complex onroerende zaken als geheel (of in gedeelten), gevolgd door verdeling van de netto-opbrengst onder de rechthebbenden (overeenkomstig het door J. v. Z. deugdelijk onderbouwde primair gevorderde, MvG par. 1.1–1.8). Bij deze (wijze van) verdeling worden ook de beide andere door het Hof in aanmerking genomen belangen (r.o. 3.8) gediend (zie ook MvG par. 1.2 slot, 1.6 en 4.1). Indien het Hof met de verkrijging door iedere erfgenaam van een in economische waarde gelijk deel van de boedel iets anders bedoelt dan dat alle erfgenamen een financieel gelijkwaardig deel van de boedel ontvangen, heeft het Hof een beslissing gegeven die, ten onrechte, afwijkt van het in r.o. 3.8 geconstateerde en verwoorde belang van de erfgenamen en het algemeen belang. Daarenboven is dan die discrepantie niet alleen onbegrijpelijk, maar ook ongenoegzaam gemotiveerd, nu zonder ten deze ontbrekende nadere redengeving onduidelijk blijft wat het Hof precies verstaat onder 'een in economische waarde gelijk deel van de boedel'.

2.2. Althans resp. in ieder geval is onjuist 's Hofs opvatting dat bij een wijze van verdelen, neerkomend op verkoop ten bate van de boedel van pand 26a, en toedeling van de panden 24, 24a en 26 aan T. resp. M. resp. G. tegen de waarde bij verkoop aan derden in verhuurde staat, iedere erfgenaam een in economische waarde gelijk (resp. een financieel gelijkwaardig) deel van de boedel ontvangt. Mede gelet op de door J. v. Z. gestelde (MvG par. 1.6 en 6.3) en door het Hof in het midden gelaten aankoopbelangstelling van de huurder(s) en de in par. 1.2 MvG geconstateerde waardeverschillen per pand tussen de drie wijzen van verkoop (huurder/derden/vrij) kan bezwaarlijk gesproken worden van een financieel gelijkwaardige verdeling tussen de erven, waar ten bate van de boedel pand 26a wordt verkocht tegen de actuele waarde (en waarschijnlijk) aan de huurder, T. M. en G. elk een pand krijgen tegen de waarde per 6 december 1993, bij verkoop aan derden in verhuurde staat onder gehoudenheid van verrekening van onder- en overwaarden, maar met winstpotentie (bepaald door de actuele waarde bij verkoop aan de zittende huurder), alsmede een deel van de op pand 26a gerealiseerde 'overwinst' (het verschil tussen de waarde bij verkoop aan derden in verhuurde staat per 6 december 1993 en de actuele waarde bij verkoop aan de zittende huurder, vgl. MvG par. 2.4), en J. een kwart krijgt van de boedel (gevormd door de opbrengst van pand 26a en de waarde van de panden 24, 24a en 26 bij verkoop aan derden in verhuurde staat) zonder enigerlei winstpotentie maar met verdeling tussen de erven van de 'overwinst' op pand 26a. Althans is de opvatting van het Hof, dat met de door hem voorgestelde en vastgestelde verdeling wordt bereikt dat iedere erfgenaam een in economische waarde gelijk deel van de boedel krijgt, onbegrijpelijk zonder nadere redengeving die ten deze ontbreekt. 's Hofs beslissing is voorts in het licht van het over en weer gestelde onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, zeker nu J. v. Z. bij MvG par.

2.6 expliciet de ongelijkheid in de verdeling, als aangehouden door het Hof, heeft betoogd.

2.3. Althans resp. in ieder geval is onjuist en/of in het licht van hetgeen door J. v. Z. was aangevoerd onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd het door het Hof aan de vastgestelde verdeling verbonden gevolg, dat het vrijwel uitgesloten zou zijn dat er in de toekomst tussen partijen verschil van mening ontstaat over de exploitatie en beheer van bedoeld onroerend goed. Het Hof ziet daarbij immers over het hoofd de door J. v. Z. gesignaleerde (MvG par. 1.2 slot, 4.1 en 4.2) en door het Hof in het midden gelaten erfdienstbaarheidproblematiek van het pleintje, de problematiek rond het gebruik van de kelder onder 24 en 24a en de problematiek wegens de houding van enkele erven rond de exploitatie en de versleuteling van kosten van onderhoud (zie ook r.o. 12 rechtbankvonnis van 11 januari 1995). Ook indien het Hof met de aanduiding partijen niet (elk van) de vier erven, maar J. enerzijds en T., M. en G. anderzijds zou hebben bedoeld, dan nog is 's Hofs beslissing onjuist, omdat het belang van partijen evident meebrengt dat met de aangehouden wijze van verdeling van de onroerende zaken ook

40

het ontstaan van wrijvingen tussen T., M. en G. onderling over het beheer en de exploitatie van die onroerende goederen in de toekomst zoveel mogelijk wordt uitgesloten. Ook bij eerdergenoemde lezing blijft de reeds geformuleerde motiveringskracht onverkort toepasselijk.

3. Door in r.o. 3.11 te oordelen dat bij verrekening van onder en overwaarde, die ontstaat door de toedeling van de panden, uitgegaan dient te worden van de waarde van de panden per 17 januari 1987, de dag waarop erflaatster is overleden en de nalatenschap is opengevallen, en door in r.o. 3.12 het verzoek van J. v. Z. om hertaxatie van de panden te gelasten indien van de door de Rechtbank gekozen waarderingsmaatstaf wordt uitgegaan, omdat in dat geval de actuele waarde bekend behoort te zijn, af te wijzen, reeds omdat in feite alleen de waarden van de panden per 17 januari 1987 relevant zijn, heeft het Hof blijk gegeven van een opvatting, meer in het bijzonder omtrent het bij verdeling in aanmerking te nemen tijdstip waarop gewaardeerd wordt, die in zijn algemeenheid geen steun vindt in het recht.

3.1. Bij de verdeling van tot een gemeenschap behorende goederen moet, ter bepaling van hun waarde, immers in beginsel worden uitgegaan van de waarde ten tijde van de verdeling (HR 6 september 1996, RvdW 1996, 166)RvdW 1996, 166). Uit hetgeen door partijen is overeengekomen en uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat hiervan wordt afgeweken, doch vaststaat dat partijen te dien aanzien in casu niets zijn overeengekomen, terwijl ten aanzien van het aan te houden waarderingstijdstip in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid het Hof niets heeft overwogen en zijn beslissing daarop kennelijk ook niet heeft gebaseerd.

3.2. Althans resp. in ieder geval heeft het Hof miskend dat art. 3:185art. 3:185 BW zich er niet tegen verzet dat de rechter bij de vaststelling van de bij de verdeling aan te houden waarde van de onroerende zaken die na het wijzen van het vonnis dienen te worden overgedragen (art. 3:186art. 3:186 BW), rekening houdt met omstandigheden die van invloed zijn op die waarde, welke zich kunnen voordoen tussen het tijdstip dat de deskundigen als peildatum voor de beoordeling van die waarde hebben gehanteerd (6 december 1993) — en a fortiori de datum waarop de nalatenschap is opengevallen (17 januari 1987) — en het tijdstip waarop die overdracht naar valt aan te nemen in feite zal plaatsvinden (vgl. HR 11 september 1996, RvdW 1996, 168)RvdW 1996, 168).

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerders in cassatie — verder te noemen: G. v. Z. c.s. — hebben bij exploit van 24 december 1991 eiser tot cassatie — verder te noemen: J. v. Z. — gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd te bepalen dat de scheiding en deling van de in de dagvaarding vermelde onroerende goederen van de erven zal geschieden overeenkomstig het gestelde in het negende aangezien van deze dagvaarding, en dat de akte van boedelscheiding voor de boedelnotaris dienovereenkomstig zal worden opgemaakt en verleden.

J. v. Z. heeft de vordering bestreden en zijnerzijds in reconventie — na vermindering van eis — gevorderd de wijze van verdeling van de gemeenschap te gelasten, als omschreven in art. 3:185 lid 2art. 3:185 lid 2 sub c BW, te weten onderhandse verkoop van het complex onroerende goederen als geheel (of een gedeelte daarvan), gevolgd door verdeling van de netto-opbrengst onder de rechthebbenden.

Nadat de Rechtbank bij tussenvonnissen van 15 april 1992 en van 19 mei 1993 een- en andermaal een comparitie van partijen had gelast, heeft zij bij tussenvonnis van 20 oktober 1993 en nader bij tussenvonnis van 24 november 1993 in conventie en in reconventie een deskundigenonderzoek bepaald met betrekking tot de waarde van de vier winkelwoonhuizen. Na deskundigenbericht heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 11 januari 1995 partijen in de gelegenheid gesteld zich omtrent de toedeling, vestiging van erfdienstbaarheden en lastenverdeling uit te laten.

Tegen alle door de Rechtbank gewezen vonnissen heeft J. v. Z. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

41

Bij memorie van grieven heeft J. v. Z. gevorderd: in conventie: G. v. Z. niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen, althans hun die te ontzeggen; in reconventie: I. primair: de wijze van verdeling van de gemeenschap te gelasten als omschreven in artikel 3:185 lid 2artikel 3:185 lid 2 sub c BW, te weten onderhandse verkoop van het complex onroerende zaken als geheel (of in gedeelten), gevolgd door verdeling van de netto-opbrengst onder de rechthebbenden; I. subsidiair: de wijze van verdeling te gelasten aldus dat (elk van) de panden 24, 24a en 26 aan (elk van) G. c.s. worden toegedeeld tegen de economische verkeerswaarde bij verkoop aan ieder van de zittende huurders, én dat het pand 26a rechtstreeks uit de boedel aan de zittende huurder wordt verkocht ten bate van de boedel om de aldus verkregen verkoopopbrengst naast de hiervoor vermelde waarde van de panden 24, 24a en 26 te betrekken in de verdeling onder de vier erven, aldus dat G. c.s. elk één pand krijgen toegedeeld en J. een (gelijkwaardige) geldsom; I. meer subsidiair: de wijze van verdeling te gelasten als omschreven in art. 3:185 lid 2art. 3:185 lid 2 sub c BW, te weten toedeling van (elk van) de panden 24, 24a, 26 en 26a aan (elk van) de erven tegen de economische verkeerswaarde bij verkoop aan de zittende huurder, met dien verstande dat het pand 26a tegen meergenoemde waarde wordt toegedeeld aan J.; II. voorwaardelijk, voor het geval het Hof zou oordelen dat aan iedere erfgenaam een pand dient te worden toegedeeld, tegen de taxatiewaarde bij verkoop aan derden: de hertaxatie te gelasten van de onroerende zaken De weg 24, 24a, 26 en 26a te B. van de waarde van elk van de percelen afzonderlijk, in verhuurde toestand bij verkoop aan een derde.Bij tussenarrest van 25 januari 1996 heeft het Hof een comparitie van partijen gelast en bij eindarrest van 7 november 1996 J. v. Z. niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen de vonnissen van 15 april 1992 en 19 mei 1993, de vonnissen van 20 oktober 1993 en 24 november 1993 bekrachtigd, en het vonnis van 11 januari 1995 vernietigd. Opnieuw rechtdoende heeft het Hof de verdeling vastgesteld overeenkomstig het voorstel als vervat in het tussenarrest van 25 januari 1996 en de zaak ter verdere afhandeling naar de Rechtbank verwezen. (…)

2. Het geding in cassatie (…)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. i. Op 17 januari 1987 is de moeder van partijen overleden. Partijen zijn haar enige erfgenamen. ii. De erflaatster heeft bij testament over haar nalatenschap beschikt. Daarbij heeft zij de wettelijke erfopvolging bevestigd en het volgende bepaald: 'Ik geef als mijn wens te kennen dat mijn huizenbezit tussen mijn kinderen onverdeeld wordt gehouden, totdat zich een gunstige gelegenheid voordoet om alle percelen tezamen en/of tegelijk te verkopen.' iii. De nalatenschap omvat nog onverdeeld — voorzover in dit geding van belang — vier winkelwoonhuizen te B., gelegen aan de De weg nr 24, 24a, 26 en 26a en een toonzaal met garage gelegen achter die winkelwoonhuizen. Al deze panden zijn verhuurd. iv. J. v. Z. is bij vonnis van 13 september 1990 veroordeeld om met G. v. Z. c.s. over te gaan tot verdeling van de nalatenschap. v. Partijen zijn het erover eens dat de erflaatster heeft willen voorkomen dat op enigerlei wijze een van de erfgenamen ter gelegenheid van of door de verdeling en nadien feitelijk meer zou krijgen dan (een van) de anderen. Zij verschillen echter van mening over de wijze waarop de onder (iii) vermelde onroerende zaken moeten worden verdeeld.

42

3.2.1. G. v. Z. c.s. hebben in het onderhavige geding gevorderd dat verdeling van de gemeenschap aldus zal plaatsvinden dat aan ieder van de deelgenoten telkens een van de hiervoor vermelde panden wordt toegedeeld onder verrekening van de over- en onderwaarden die het gevolg van die toedeling zouden zijn.

J. v. Z. heeft zich in het geding in eerste instantie daartegenover op het standpunt gesteld dat de door de erflaatster voorgestane gelijke verdeling alleen wordt bereikt indien het geheel van de onroerende zaken ondershands wordt verkocht en de nettoopbrengst onder partijen wordt verdeeld. Hij heeft in reconventie een daartoe strekkende vordering ingesteld.

3.2.2. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 20 oktober 1993 een deskundigenonderzoek gelast met betrekking tot de waarde van de in 3.1 onder (iii) genoemde onroerende zaken. Deskundigen hebben in hun rapport van 6 december 1993 de waarde van de onroerende zaken in het economische verkeer gewaardeerd. In haar tussenvonnis van 11 januari 1995 heeft de Rechtbank de waarden die de deskundigen hebben vastgesteld als volgt weergegeven: — bij verkoop tezamen in verhuurde staat: ƒ 1 000 000; — bij verkoop tezamen vrij van huur, bewoning en/of gebruiksrechten: ƒ 1 475 000 — per pand achtereenvolgens bij verkoop aan de zittende huurder, bij verkoop aan derden in verhuurde staat en bij verkoop vrij van huur, bewoning en/of gebruiksrechten: nummer 24: ƒ 280 000; ƒ 265 000; ƒ 300 000; nummer 24a: ƒ 235 000; ƒ 215 000; ƒ 300 000; nummer 26: ƒ 260 000; ƒ 240 000; ƒ 350 000; nummer 26a: ƒ 400 000; ƒ 350 000; ƒ 525 000.

De Rechtbank heeft zich in laatstvermeld vonnis bij die waardebepalingen aangesloten (rov. 5). Voorts heeft de Rechtbank in genoemd vonnis overwogen (rov. 11) dat de door G. v. Z. c.s. gevorderde verdeling in beginsel zal worden gevolgd en dat de panden als volgt zullen worden toegedeeld: — De weg 24 aan T. v. Z.; — De weg 24a aan M. v. Z.; — De weg 26 aan J. v. Z.; — De weg 26a met de daarachter gelegen bedrijfsruimte aan G. v. Z., alles in verhuurde toestand en onder verrekening van de door deze toedeling ontstane over- en onderwaarden overeenkomstig de waardering per pand bij verkoop aan derden in verhuurde staat, vervat in het genoemde taxatierapport van 6 december 1993.

3.2.3. Bij memorie van grieven heeft J. v. Z. zijn eis gewijzigd zoals vermeld onder 1. In zijn tussenarrest van 25 januari 1996 heeft het Hof een voorstel gedaan voor de verdeling van de panden en een comparitie van partijen gelast.

Na de comparitie van partijen heeft J. v. Z. zijn subsidiaire vordering ingetrokken.

In zijn eindarrest heeft het Hof de verdeling vastgesteld overeenkomstig het in zijn tussenarrest vervatte voorstel en wel als volgt: 'a. Het pand De weg 26a met daarachter gelegen bedrijfsruimte wordt uit en ten bate van de boedel verkocht. b. Het pand De weg 24 wordt toebedeeld aan T. v. Z. c. Het pand De weg 24a wordt toebedeeld aan M. v. Z. d. Het pand De weg 26 wordt toebedeeld aan G. v. Z. e. De toedeling van de panden De weg 24, 24a en 26 geschiedt in de huidige verhuurde toestand en onder verrekening van de door deze toedeling ontstane over- en onderwaarden overeenkomstig de waardering per pand bij verkoop aan derden in verhuurde staat, vervat in het taxatierapport van 6 december 1993 (…).'

Het Hof heeft de zaak ter verdere afhandeling verwezen naar de Rechtbank.

Het middel keert zich tegen de door het Hof vastgestelde verdeling.

3.3. De klachten die in onderdeel 1 tegen 's Hofs beslissing worden aangevoerd, laten zich als volgt kort samenvatten dat het Hof zijn voorstel tot de verdeling in zijn tussenarrest en de vaststelling van de verdeling in zijn eindarrest niet van een afdoende

43

motivering heeft voorzien omdat het heeft nagelaten de grieven te behandelen en niet is ingegaan op hetgeen door partijen is aangevoerd.

De rechter die, in een geval waarin de deelgenoten geen overeenstemming over de verdeling van een gemeenschap kunnen bereiken, de verdeling daarvan op de voet van art. 3:185 lid 1art. 3:185 lid 1 BW vaststelt, dient daarbij, zoals in dat artikel is bepaald, naar billijkheid rekening te houden met de belangen van partijen en het algemeen belang. Zulks heeft het Hof ook tot uitgangspunt genomen (rov. 3.6 eindarrest). Voorts is de rechter die de verdeling vaststelt, zoals het Hof met juistheid heeft overwogen (rov.

3.7 eindarrest), bij de vaststelling van de verdeling niet gebonden aan hetgeen partijen over en weer hebben gevorderd.

Gelet op de vrijheid die de rechter ingevolge het bepaalde in art. 3:185 lid 1 bij vaststelling van de verdeling van een gemeenschap heeft, schiet de motivering van 's Hofs oordeel, dat de verdeling dient te worden vastgesteld zoals hiervoor in 3.2.3 is weergegeven, niet tekort. Het Hof behoefde niet — expliciet — in te gaan op hetgeen partijen hadden aangevoerd. Op dit een en ander stuit onderdeel 1 geheel af.

3.4.1. Onderdeel 2.1 verwijt het Hof in de eerste plaats, samengevat weergegeven, dat het heeft miskend dat de enige verdeling waarbij ieder der erfgenamen een financieel gelijkwaardig deel van de boedel ontvangt, de wijze van verdeling is die is genoemd in art. 3:185 lid 2 onder c.

Deze klacht faalt, nu het Hof hierover anders heeft geoordeeld en dit oordeel mede afhankelijk is van waarderingen van feitelijke aard.

3.4.2. De tweede klacht van onderdeel 2.1 mist feitelijke grondslag omdat het Hof, waar het in rov. 3.9 van het eindarrest overweegt dat iedere erfgenaam als gevolg van de in het tussenarrest voorgestelde verdeling 'een in economische waarde gelijk deel van de boedel' verkrijgt, daarmee niet iets anders bedoelt dan 'een financieel gelijkwaardig deel van de boedel' zoals genoemd in rov. 3.8 van het eindarrest. Deze klacht kan derhalve niet tot cassatie leiden.

3.4.3. Onderdeel 2.2 is gericht tegen 's Hofs oordeel in rov. 3.9 van zijn eindarrest dat bij de in zijn tussenarrest voorgestelde verdeling iedere erfgenaam een in economische waarde gelijk deel van de boedel verkrijgt. 's Hofs gedachtengang die tot dit oordeel heeft geleid, moet als volgt worden verstaan. Uitgangspunt is dat de deelgenoten een in waarde gelijk deel van de gemeenschappelijke boedel verkrijgen. Zulks wordt bereikt wanneer, nadat het pand De weg 26a ten behoeve van de boedel is verkocht, eerst de waarde van het gemeenschappelijk vermogen wordt vastgesteld en daarbij wordt uitgegaan van de waarde van de resterende onroerende zaken bij verkoop in verhuurde staat aan derden zoals vermeld in het taxatierapport en vervolgens, na toedeling van de resterende onroerende zaken aan G. v. Z., T. v. Z. en M. v. Z., de vergoeding door dan wel aan de gemeenschap van de onder- of overwaarde, wordt berekend naar dezelfde maatstaf. Is dat geschied, dan resteert een aan J.v. Z. uit te keren geldsbedrag dat overeenkomt met de waarde van hetgeen de andere deelgenoten hebben verkregen.

Deze gedachtengang geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en kan het daarop berustende oordeel van het Hof dragen. Het Hof was niet verplicht uit te gaan van de waarde van de resterende onroerende zaken bij verkoop aan de zittende huurders, nu J.v. Z. weliswaar heeft aangevoerd dat de huurders belangstelling hebben getoond voor aankoop van de door hen gehuurde panden, maar niet concreet en gemotiveerd heeft gesteld dat de huurders daadwerkelijk tot aankoop zouden willen overgaan, noch ook welke prijs zij bereid zouden zijn daarvoor te betalen.

Op dit een en ander stuit het onderdeel af.

3.4.4. Onderdeel 2.3 is gericht tegen 's Hofs oordeel in rov. 3.9 van zijn eindarrest dat door de voorgestelde verdeling vrijwel uitgesloten is dat in de toekomst tussen partijen verschil van mening ontstaat over de exploitatie en het beheer van de panden.

Het bestreden oordeel moet aldus worden verstaan dat niet valt te verwachten dat in de toekomst een dergelijk geschil zal ontstaan tussen J.v. Z enerzijds en G. v. Z. c.s. gezamenlijk anderzijds. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk omdat J.v. Z. niet meer zal zijn betrokken bij beheer en exploitatie van de panden na verkoop van het pand De weg 26a en toedeling van de panden De weg 24, 24a en 26 aan G. v. Z. c.s.

44

3.5. Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.11 van 's Hofs eindarrest waar het Hof oordeelt, samengevat weergegeven, dat bij verrekening van de onder- en overwaarden in verband met de toedeling van de panden De weg 24, 24a en 26 in beginsel moet worden uitgegaan van de waarden op het tijdstip van het openvallen van de nalatenschap, maar dat, nu partijen geen bezwaar hebben ingebracht tegen de door de deskundigen in hun rapport aangehouden taxatiedatum, voor de verrekening van de onder- en overwaarden dat rapport als uitgangspunt moet worden genomen.

Vooropgesteld dient te worden dat bij verdeling van tot een gemeenschap behorende goederen, ter bepaling van hun waarde, in beginsel moet worden uitgegaan van de waarde ten tijde van de verdeling, maar dat uit hetgeen door partijen is overeengekomen en uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat hiervan wordt afgeweken (HR 12 mei 1989, NJ 1989, 615)NJ 1989, 615). Onderdeel 3.1 klaagt derhalve terecht dat het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het ervan uitgaat dat in beginsel van de waarde ten tijde van het openvallen van de nalatenschap moet worden uitgegaan.

Nu het Hof niet heeft vastgesteld dat partijen zijn overeengekomen 6 december 1993 als peildatum aan te houden, en evenmin heeft overwogen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat niet de waarde ten tijde van de verdeling maar van de reeds getaxeerde waarde per 6 december 1993 moet worden uitgegaan, kan 's Hofs arrest niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 7 november 1996; verwijst het geding naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt G. v. Z. c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van J. v. Z. begroot op ƒ 741,85 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.'

Conclusie A-G mr. Strikwerda 1 Op 17 januari 1987 is de moeder van partijen, S., weduwe van T.v.Z., overleden.

Partijen zijn haar enige wettige erfgenamen.

2 Bij testament van 26 september 1984 heeft de erflaatster het laatst over haar nalatenschap beschikt en daarbij de wettelijke erfopvolging bevestigd en het volgende bepaald: 'Ik geef als mijn wens te kennen dat mijn huizenbezit tussen mijn kinderen onverdeeld wordt gehouden, totdat zich een gunstige gelegenheid voordoet om alle percelen tezamen en/of tegelijk te verkopen.'

3 De nalatenschap bevat nog onverdeeld vier winkel-woonhuizen te B., gelegen aan de de weg nr. 24, 24a, 26 en 26a en een toonzaal met garage gelegen achter die winkelwoonhuizen, alles in verhuurde toestand.

4 Bij vonnis van 13 september 1990 van de Rechtbank te Alkmaar is thans eiser tot cassatie, hierna: J.v.Z., veroordeeld om met thans verweerders in cassatie, hierna: G.v.Z. c.s., over te gaan tot scheiding en deling van de nalatenschap van erflaatster met benoeming van notaris mr R.J.W.J. Meyer te Naarden tot boedelnotaris.

5 Op 19 december 1991 is door de boedelnotaris een proces-verbaal van zwarigheden verleden, dat op 23 december 1991 ter griffie van de Rechtbank te Amsterdam is gedeponeerd.

6 Bij exploit van 24 december 1991 hebben G.v.Z. c.s. J.v.Z. gedagvaard voor de zojuist genoemde Rechtbank en gevorderd dat de scheiding en deling aldus zal plaatsvinden dat — kort gezegd — aan ieder van de erfgenamen een pand wordt toegescheiden, onder verrekening van de door de toescheiding ontstane over- en onderwaarden.

7 J.v.Z. heeft zich verzet tegen de door G.v.Z. c.s. voorgestane verdeling en stelt zich op het standpunt dat de door erflaatster gewenste gelijke verdeling alleen bereikt kan worden indien het complex onroerende goederen als geheel (of een gedeelte daarvan) onderhands verkocht wordt en de netto-opbrengst onder partijen wordt verdeeld. J.v.Z. heeft in reconventie gevorderd dat de Rechtbank dienovereenkomstig verdeling zal gelasten.

45

8 Nadat de Rechtbank bij tussenvonnissen van 15 april 1992 en van 19 mei 1993 een- en andermaal een comparitie van partijen had gelast, heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 20 oktober 1993 en nader bij tussenvonnis van 24 november 1993 een deskundigenonderzoek bepaald met betrekking tot de waarde van de vier winkelwoonhuizen.

9 De deskundigen hebben op 6 december 1993 hun rapport uitgebracht. Partijen hebben zich in hun conclusies na deskundigenbericht niet verzet tegen de waardebepalingen van de deskundigen en hun onderscheiden standpunten gehandhaafd.

10 Bij haar vonnis van 11 januari 1995 heeft de Rechtbank aangegeven in beginsel de door G.v.Z. c.s. gevorderde verdeling te zullen volgen en de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich alsnog uit te laten over een aantal punten.

11 J.v.Z. is van alle door de Rechtbank gewezen vonnissen in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te Amsterdam.

12 Bij tussenarrest van 25 januari 1996 heeft het Hof een comparitie van partijen gelast die mede werd benut om partijen in de gelegenheid te stellen hun standpunt kenbaar te maken over de volgende door het Hof voorgestelde verdeling van de tot de boedel behorende panden (r.o. 5.2): 'a. Het pand 26a met daarachter gelegen bedrijfsruimte wordt uit de boedel en ten bate van de boedel verkocht. b. De overige panden worden als volgt toegedeeld: pand 24 aan T.v.Z., pand 24a aan M.v.Z., pand 26 aan G.v.Z. c. De toedeling van de onder b genoemde panden geschiedt in de huidige, verhuurde toestand en onder verrekening van de door deze toedeling ontstane over- en onderwaarden overeenkomstig de waardering per pand bij verkoop aan derden in verhuurde staat, vervat in het deskundigenrapport van 6 december 1993 dat is opgemaakt door de — bij vonnis van 20 oktober 1993 en 24 november 1993 door de rechtbank benoemde — deskundigen.'

13 Ter comparitie hebben partijen geen overeenstemming over de verdeling bereikt.

14 Bij arrest van 7 november 1996 heeft het Hof J.v.Z. niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen de vonnissen van 15 april 1992 en 19 mei 1993, de vonnissen van 20 oktober 1993 en 24 november 1993 bekrachtigd, het vonnis van 11 januari 1995 vernietigd en, opnieuw recht doende, de verdeling vastgesteld overeenkomstig het voorstel als vervat in het tussenarrest van 25 januari 1996, met verwijzing van de zaak naar de Rechtbank ter verdere afhandeling. 15. Het Hof overwoog o.m.: '3.6. Nu partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de verdeling van de panden, zal het hof ingevolge artikel 3:185 lid 1artikel 3:185 lid 1 BW de verdeling van de ten processe bedoelde panden vaststellen en daarbij naar billijkheid rekening houden zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang.

3.7. Voorop gesteld dient te worden dat het hof bij de vaststelling van die verdeling niet gebonden is aan het door partijen over en weer gevorderde.

3.8. In het belang van de erfgenamen en in het algemeen belang is dat, overeenkomstig de veronderstelde bedoeling van erflaatster, alle erfgenamen een financieel gelijkwaardig deel van de boedel ontvangen. Beide partijen hebben er voorts belang bij dat in deze reeds geruime tijd slepende kwestie zo snel mogelijk een oplossing komt. Eveneens is voor beide partijen van belang dat er een zodanige verdeling van de onroerende goederen wordt gerealiseerd dat het ontstaan van wrijvingen tussen partijen over beheer en exploitatie van die onroerende goederen in de toekomst zoveel mogelijk wordt uitgesloten.'

3.9 Het hof is van oordeel dat in de verdeling zoals voorgesteld in het tussenarrest van 25 januari 1996 onder 5.2a, b en c naar billijkheid rekening is gehouden met alle betrokken belangen. Door deze wijze van verdelen immers krijgt iedere erfgenaam een in economische waarde gelijk deel van de boedel;

46

— komt er op korte termijn aan het onderhavige geschil een einde; — is het vrijwel uitgesloten dat er in de toekomst tussen partijen verschil van mening ontstaat over de exploitatie en beheer van bedoeld onroerend goed.

16 J.v.Z. is tegen zowel het tussen- als het eindarrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel, dat door G.v.Z. c.s. is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

17 Onderdeel 1 van het middel verwijt het Hof zijn taak als appelrechter te hebben miskend en/of zijn motiveringsplicht te hebben geschonden door in het tussenarrest een voorstel tot verdeling te doen en vervolgens in het eindarrest dienovereenkomstig een verdeling vast te stellen zonder in te gaan op de grieven en op de argumenten van partijen.

18 Het verwijt is ongegrond. Nu partijen geen overeenstemming hebben weten te bereiken over de verdeling van de panden, was ingevolge het bepaalde in art. 3:185 lid 1art. 3:185 lid 1 BW het Hof vrij zelf de verdeling vast te stellen. Bij deze verdeling was het Hof, zoals het — in cassatie onbestreden — heeft overwogen, niet gebonden aan het door partijen over en weer gevorderde.

19 Uit hetgeen het Hof in r.o. 3.8 van zijn eindarrest heeft overwogen blijkt dat het Hof bij de vaststelling van de verdeling is uitgegaan van de juiste maatstaf: de rechter moet naar billijkheid rekening houden zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang. Vervolgens heeft het Hof in r.o. 3.9 van het eindarrest aangegeven dat en waarom naar zijn oordeel in de verdeling zoals voorgesteld in het tussenarrest naar billijkheid rekening is gehouden met alle betrokken belangen. Die motivering is niet onbegrijpelijk en is tegenover de stellingen van partijen, gelet op de vrijheid van handelen die art. 3:185art. 3:185 BW de rechter laat, toereikend. Met name heeft het Hof — in navolging van alle partijen — als uitgangspunt gehanteerd dat, overeenkomstig de veronderstelde bedoeling van erflaatster, alle erfgenamen een financieel gelijkwaardig deel van de boedel ontvangen. Dat de door het Hof op basis van dit uitgangspunt vastgestelde verdeling op essentiële punten afwijkt van het door J.v.Z. gevorderde en door alle partijen is bekritiseerd, zoals het middel stelt, kan niet tot cassatie leiden. Het Hof was bevoegd zelf de verdeling vast te stellen. En wat de gelijke verdeling betreft, leidt ook de door het Hof gewezen weg naar Rome, zoals hierna zal blijken.

20 Onderdeel 2 keert zich in drie subonderdelen tegen de toepassing door het Hof van art. 3:185art. 3:185 BW. 21 Anders dan subonderdeel 2.1 stelt, is niet aannemelijk dat in een geval als het onderhavige alleen bij een verdeling op de wijze als bedoeld in art. 3:185 lid 2art. 3:185 lid 2 sub c BW (verdeling van de netto-opbrengst van het goed of een gedeelte daarvan, nadat dit op een door de rechter bepaalde wijze zal zijn verkocht) kan worden bereikt dat alle deelgenoten een financieel gelijkwaardig deel van de gemeenschap ontvangen. Zoals hierna bij de bespreking van subonderdeel 2.2 zal worden betoogd, is in ieder geval niet onbegrijpelijk het oordeel van het Hof dat bij de thans vastgestelde verdeling iedere erfgenaam een in economische waarde gelijk deel van de boedel krijgt. De slotklacht van het subonderdeel mist feitelijke grondslag: het bestreden arrest biedt geen aanwijzing voor de veronderstelling dat het Hof met de verkrijging door iedere erfgenaam van een in economische waarde gelijk deel van de boedel iets anders bedoelt dan dat alle erfgenamen een financieel gelijkwaardig deel van de boedel ontvangen.

22 Subonderdeel 2.2 acht onjuist, althans onbegrijpelijk, het oordeel van Hof dat met de door het Hof vastgestelde verdeling wordt bereikt dat iedere erfgenaam een in economische waarde gelijk deel van de boedel krijgt.

23 Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld. In de door het Hof vastgestelde verdeling wordt pand 26a uit en ten bate van de boedel verkocht. Of dit pand nu aan een derde wordt verkocht in verhuurde staat, dan wel — wellicht tegen een hogere prijs — aan de zittende huurder, is voor de gelijkheid van de verdeling niet van belang: de nettoopbrengst van het pand wordt immers in beide gevallen gelijkelijk over de erfgenamen verdeeld. In de door het Hof vastgestelde verdeling worden de overige drie panden verdeeld over G.v.Z. c.s. onder verrekening van de door deze toedeling ontstane overen onderwaarden. Het Hof heeft, evenals de Rechtbank, de economische waarde van

47

deze panden gesteld op hetgeen deze panden zouden opbrengen in geval van verkoop aan derden in verhuurde staat. In zijn akte in reconventie d.d. 2 mei 1996 heeft J.v.Z. weliswaar impliciet gewezen op de mogelijkheid van een voordelig verschil tussen de getaxeerde waarden bij verkoop aan de zittende huurder en aan derden, maar hij heeft niet gemotiveerd en concreet gesteld dèt verkoop aan de zittende huurders van de panden 24, 24a en 26 tot de mogelijkheden behoort. G.v.Z. c.s. hebben bestreden dat verkoop aan de zittende huurders te verwachten is. Zie hun mem. van antwoord onder 12. Tegen deze achtergrond is niet onbegrijpelijk dat het Hof bij de waardebepaling niet aansluiting heeft gezocht bij de opbrengst in geval van verkoop aan de zittende huurders, maar bij de opbrengst bij verkoop aan derden in verhuurde staat.

24 Subonderdeel 2.3 komt op tegen het oordeel van het Hof dat het bij de vastgestelde verdeling vrijwel uitgesloten is dat er in de toekomst tussen partijen verschil van mening ontstaat over de exploitatie en het beheer van bedoeld onroerend goed.

25 Ook dit subonderdeel zal moeten falen. Met zijn oordeel heeft het Hof klaarblijkelijk tot uitdrukking willen brengen dat verschil van mening tussen J.v.Z. enerzijds en G.v.Z. c.s. anderzijds in de toekomst vrijwel uitgesloten is. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, nu de panden 24, 24a en 26 worden verdeeld over G.v.Z. c.s. en de eventuele problemen waarover het middel spreekt J.v.Z. dan niet meer aangaan.

26 Onderdeel 3 betreft het oordeel van het Hof inzake de peildatum voor de waardering van de panden bij de verdeling. Het Hof heeft dienaangaande in zijn eindarrest overwogen (r.o. 3.11): 'De nalatenschap van erflaatster is op 17 januari 1987, de dag waarop de erflaatster is overleden, opengevallen. Dit brengt mee dat bij verrekening van onder- en overwaarden die ontstaat door de toedeling van de panden, uitgegaan dient te worden van de waarden van de panden per 17 januari 1987. De deskundigen hebben blijkens hun rapport de panden gewaardeerd per 6 december 1993. Nu partijen tegen de door de deskundigen aangehouden taxatiedatum geen bezwaren hebben ingebracht zal het hof voor de verrekening van de door de toedeling ontstane onder- en overwaarden dit rapport als uitgangspunt nemen.'

27 De klacht, dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bij de verdeling in aanmerking te nemen tijdstip waarop gewaardeerd wordt, is gegrond.

Anders dan het Hof tot uitgangspunt heeft genomen, moet bij de verdeling van tot een gemeenschap behorende goederen, ter bepaling van hun waarde, in beginsel worden uitgegaan van de waarde ten tijde van de verdeling, tenzij uit hetgeen door partijen is overeengekomen en uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat hiervan wordt afgeweken. Zie recentelijk HR 22 maart 1996, NJ 1996, 710NJ 1996, 710 nt.

WMKWMK en HR 6 september 1996, NJ 1997, 593NJ 1997, 593 nt. WMK. 28 Uit de overwegingen van het Hof kan niet worden opgemaakt dat het Hof zou hebben beslist dat partijen zijn overeengekomen als peildatum aan te houden 6 december 1993, de dag waarop de deskundigen de panden hebben getaxeerd. R.o. 3.12 van het eindarrest kan, integendeel, niet anders worden begrepen dan dat het Hof van oordeel is dat tussen partijen juist geen overeenstemming bestaat om 6 december 1993 als peildatum aan te houden. Evenmin biedt de uitspraak van het Hof aanwijzingen voor de veronderstelling dat het Hof zijn beslissing op de eisen van redelijkheid en billijkheid zou hebben gebaseerd.

29 Onderdeel 3 treft derhalve in zijn primaire klacht (subonderdeel 3.1) doel. Het eindarrest van het Hof zal niet in stand kunnen blijven.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest d.d. 7 november 1996 van het Gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

Noot Zie noot WMK onder HR 12 februari 1999, NJ 1999, 551NJ 1999, 551

48

LJN: BQ4834, Gerechtshof Leeuwarden , 200.051.031/01 Datum uitspraak: 19-04-2011 Datum publicatie: 17-05-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Artikel 3:170 en 3:171 BW. Instellen vordering ten behoeve van gemeenschap door deelgenoten tegen andere deelgenoot, maar niet in die hoedanigheid.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak datum 19 april 2011 GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: 1. [appellant 1], wonende te [woonplaats], 2. [appellant 2], wonende te [woonplaats], 3. [appellant 3], wonende te [woonplaats], 4. [appellante 4], wonende te [woonplaats], 5. [appellant 5], wonende te [woonplaats], 6. [appellante 6], wonende te [woonplaats], 7. [appellant 7], wonende te [woonplaats], 8. [appellant 6], wonende te [woonplaats], 9. [appellant 9], wonende te[woonplaats], 10. [appellant 10], wonende te [woonplaats], 11. [appellant 11], wonende te [woonplaats], 12. [appellante 12], wonende te [woonplaats], 13. [appellant 13], wonende te [woonplaats], 14. [appellant 14], wonende te [woonplaats], 15. [appellante 15], wonende te [woonplaats], 16. [appellant 16], wonende te [woonplaats], 17. [appellant 17], wonende te [woonplaats], 18. [appellant 18], wonende te [woonplaats], 19. [appellant 19], wonende te [woonplaats], 20. [appellant 20], wonende te [woonplaats], 21. [appellant 21], wonende te [woonplaats], 22. [appellante 22], wonende te [woonplaats], 23. [appellant 23], wonende te [woonplaats], 24. [appellant 24], wonende te [woonplaats], 25. [appellant 25], wonende te [woonplaats], 26. [appellant 26], wonende te [woonplaats], 27. [appellante 27], wonende te [woonplaats], 28. [appellant 28], wonende te [woonplaats], allen erfgenamen van [erflater], APPELLANTEN in principaal appel, GEĂ?NTIMEERDEN in incidenteel appel, advocaat: mr. Tj.H. Pasma te Harlingen,

49

tegen 1. [geïntimeerde 1], wonende te [woonplaats], gemeente Menaldumadeel, GEÏNTIMEERDE in principaal appel, APPELLANT in incidenteel appel, advocaat: mr. C.S. Huizinga te Leeuwarden, 2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats], gemeente Menaldumadeel, GEÏNTIMEERDE in principaal appel, APPELLANTE in incidenteel appel, advocaat: mr. W. Mollema te Leeuwarden.

1. Het geding in hoger beroep Appellanten gezamenlijk worden hierna [appellanten] genoemd. Geïntimeerden worden aangeduid als [geïntimeerden]. Afzonderlijk worden zij ook [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] genoemd.

Bij dagvaarding van 4 december 2009 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 30 september 2009, in deze zaak onder zaaknummer 91341/HA ZA 08-715 gewezen tussen [appellanten] en twee andere erfgenamen van [erflater] als eisers en [geïntimeerden] als gedaagden. [appellanten] hebben bij memorie vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, hun eis gewijzigd, een bewijsstuk overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, samengevat, [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 24.957,91 met rente, althans op grond van de artikelen 3:184 en 3:185 BW de wijze van verdeling van de nalatenschap [erflater] zal vaststellen zoals het hof zal vermenen te behoren, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties.

Bij memorie heeft [geïntimeerde 1] de grieven bestreden, bewijs aangeboden, zijnerzijds tegen het bestreden vonnis een grief aangevoerd en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis, met uitzondering van het oordeel over de gedingkosten, zal bekrachtigen, de gewijzigde vordering van [appellanten] in hoger beroep zal afwijzen en [appellanten] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties.

Ook [geïntimeerde 2] heeft bij memorie de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Zij heeft daarnaast bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging en bewijsstukken overgelegd. Haar conclusie is dezelfde als die van [geïntimeerde 1].

Ten slotte is arrest gevraagd.

2. De feiten 2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.3 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2.2 Die feiten, aangevuld met feiten die eveneens tussen partijen vast staan, behelzen samengevat het navolgende.

50

i. [erflater] (hierna: [erflater]) heeft in 1997 een groot geldbedrag in bewaring gegeven aan zijn nicht [geïntimeerde 2]. ii. Bij brief van 6 september 2005 aan [geïntimeerden] heeft de toenmalige advocaat van [erflater] aanspraak gemaakt op terugbetaling van een in bewaring gegeven bedrag van ƒ 125.000,=. iii. In reactie op voormelde brief heeft [geïntimeerde 1] bij brief van 7 september 2005 ontkend dat hij en zijn echtgenote enig bedrag van [erflater] in bewaring hadden gekregen. iv. Op 20 september 2005 heeft [erflater] de rechtbank Leeuwarden verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten over zijn stelling dat hij op of omstreek 15 oktober 1997 aan [geïntimeerden] een contant geldbedrag van ƒ 125.000,= in bewaring had gegeven. iv. Na indiening van dit verzoek heeft [geïntimeerden] op de rekening van de toenmalige advocaat van [erflater] een bedrag van ƒ 70.000,= betaald. v. Op 14 februari 2006 en 20 maart 2006 hebben getuigenver¬horen plaatsgehad. Als getuigen zijn gehoord: [erflater] zelf, [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 1], [getuige 1] en [getuige 2]. vi. Bij brief van 26 januari 2007 is [geïntimeerden] namens [erflater] nogmaals gesommeerd tot betaling van ƒ 55.000,=. vii. Op 25 maart 2007 is [erflater] overleden. [appellanten] zijn 28 van zijn 31 erfgenamen. De andere drie zijn [erfgenaam A], [erfgenaam B], die in eerste aanleg van dit geding als mede-eisers zijn opgetreden, en [geïntimeerde 2].

3. Beoordeling 3.1 [appellanten], [erfgenaam A] en [erfgenaam B] hebben in eerste aanleg betaling gevorderd van een bedrag van € 24.957,91, zijnde het niet terugbetaalde restant van het bedrag van ƒ 125.000,= dat volgens hen door [erflater] aan [geïntimeerden] in bewaring is gegeven. [Geïntimeerden] heeft als meest vérstrekkende verweer gevoerd dat [appellanten], [erfgenaam A] en [erfgenaam B] niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun vordering op grond van het bepaalde in de artikelen 3:170 en 3:171 BW. De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd.

3.2 Grief II in het principale appel bestrijdt de beslissing van de rechtbank tot nietontvankelijkverklaring van [appellanten] in hun vordering tegen [geïntimeerde 1].

Volgens [appellanten] verzet het bepaalde in de artikelen 3:170 en 3:171 BW zich niet ertegen dat door een beperkt aantal van de deelgenoten (erfgenamen) op eigen naam een rechtsvordering wordt ingesteld ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap (de nalatenschap). Het voeren van een procedure valt niet onder 3:170 BW, dat bepaalt dat de deelgenoten alleen gezamenlijk kunnen optreden.

De omstandigheid dat [erfgenaam A] en [erfgenaam B] niet als eisers wensen te worden aangemerkt en [geïntimeerde 2] nooit als een van de eisers is opgetreden, brengt niet met zich dat de overige erfgenamen de vordering niet op eigen naam ten behoeve van de gemeenschap zouden kunnen instellen, zeker niet nu de overgrote meerderheid van de erfgenamen heeft ingestemd met het voeren van de procedure.

3.3 [geïntimeerde 1] wijst erop dat [appellant 2] en [appellante 12] aan de boedelnotaris te kennen hebben gegeven geen procedure tegen [geïntimeerden] te wensen en [appellant 11] zich daarover niet heeft uitgelaten. Ten aanzien van deze partijen ontbeert de advocaat van [appellanten] dus procesvolmacht. [geïntimeerde 1] beroept zich op het bepaalde in artikel 3:170 BW om te betogen dat de deelgenoten in een gemeenschap uitsluitend gezamenlijk bevoegd zijn om namens de nalatenschap een vordering in te dienen. Nu een aantal erfgenamen uitdrukkelijk heeft aangegeven niet te willen procederen en ook niet alle erfgenamen als eiser optreden, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat niet namens de nalatenschap wordt geprocedeerd en zijn [appellanten] terecht niet-ontvankelijk verklaard. De vordering wordt blijkens de eigen stellingen van

51

[appellanten] niet ten behoeve van [geïntimeerde 2] ingesteld. [appellanten] maken dus geen gebruik van het recht dat een deelgenoot op basis van artikel 3:171 BW heeft om tegen een derde een vordering ten behoeve van de nalatenschap in te stellen. Op persoonlijke titel hebben [appellanten] geen directe aanspraak op hem, aldus [geïntimeerde 1].

3.4 Het betoog van [geïntimeerde 1] kan niet worden aanvaard. De omstandigheid dat het instellen van de onderhavige vordering tot betaling per saldo niet in het belang is van erfgenaam/deelgenoot [geïntimeerde 2] – hetgeen door [appellanten] enigszins ongelukkig tot uitdrukking is gebracht met de opmerking dat het instellen van de vordering niet ten behoeve van haar is - neemt niet weg dat het instellen van die vordering wel degelijk is geschied ten behoeve van de gemeenschap. [erflater] heeft voor zijn overlijden duidelijk gemaakt dat hij van mening was een vordering te hebben op [geïntimeerden]. Die (veronderstelde) vordering maakt deel uit van de gemeenschap.

Op grond van het bepaalde in artikel 3:171 BW kan ieder der deelgenoten (erfgenamen) met het oog op die vordering op eigen naam ten behoeve van de nalatenschap een rechtsvordering tegen een derde instellen, zoals in hoger beroep - ook als [appellant 2], [appellante 12] en [appellant 11] buiten beschouwing zouden moeten worden gelaten door een zeer ruime meerderheid van de deelgenoten is gedaan. Mede gelet op het feit dat ook laatstgenoemde erfgenamen in hun bericht aan de notaris hebben verklaard zich neer te leggen bij de beslissing van de meerderheid van de erfgenamen, ziet het hof ook geen aanleiding een onderzoek in te stellen naar de procesvolmacht van de advocaat van [appellanten] ten aanzien van de genoemde drie erfgenamen.

3.5 Het feit dat [appellanten] niet met instemming van alle deelgenoten van de gemeenschap optreden betekent, anders dan de rechtbank kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, niet dat [appellanten] de rechtsvordering niet op eigen naam ten behoeve van de gemeenschap zouden kunnen instellen. De door de rechtbank gestelde eis dat [appellanten] moeten optreden ―voor‖ alle deelgenoten gezamenlijk vindt geen steun in de wet.

3.6 Aan de ontvankelijkheid van [appellanten] staat ook niet in de weg dat in de aanhef van de inleidende dagvaarding en de appeldagvaarding de indruk is gewekt dat de vordering is ingesteld door alle erfgenamen. In het lichaam van de inleidende dagvaarding hebben de eisers immers voldoende duidelijk gemaakt dat zij beoogden de rechtsvordering op eigen naam ten behoeve van de gemeenschap in te stellen.

3.7 Er is geen grond [appellanten] in hun vordering tegen [geïntimeerde 1] niet ontvankelijk te verklaren. In zoverre is grief II terecht voorgedragen.

3.8 Subsidiair heeft [geïntimeerde 1] aangevoerd dat er geen grond bestaat hem aan te spreken. Er is aan [geïntimeerde 2] niet meer dan ƒ 70.000,= in bewaring gegeven. Zelf staat hij bovendien buiten die kwestie. Hij heeft ook niet onrechtmatig jegens [erflater] gehandeld.

3.9 Dit betoog slaagt. Blijkens de eigen getuigen¬verklaring van [erflater] heeft hij het geldbedrag aan [geïntimeerde 2] in bewaring gegeven. Tegen de achtergrond van dat feit hebben [appellanten] onvoldoende gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat [geïntimeerde 1] partij zou zijn geweest bij de overeenkomst tussen [erflater] en [geïntimeerde 2]. Tot die conclusie is niet voldoende dat [geïntimeerde 1] zich heeft opgeworpen als spreekbuis en het geld in handen heeft gehad en dat van een deel daarvan door [geïntimeerden] een boot is aangeschaft.

3.10 Voorts doet het enkele feit dat [geïntimeerde 1] voorafgaand aan de procedure in strijd met de waarheid heeft ontkend dat enig bedrag van [geïntimeerde 2] in bewaring is gegeven, hem nog niet op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn voor de terugbetaling van het restant. Hetzelfde geldt voor het feit dat [geïntimeerde 1]

52

vervolgens - naar de mening van [appellanten] evenzeer in strijd met de waarheid – het standpunt heeft ingenomen dat het in bewaring gegeven bedrag niet hoger was dan ƒ 70.000,= 3.11 De vordering tegen [geïntimeerde 1] is dus bij gebreke van rechtsgrond niet toewijsbaar. In zoverre faalt grief II. 3.12 Grief I in het principale appel stelt de vraag aan de orde of [appellanten] als deelgenoten ten behoeve van de gemeenschap op eigen naam ook een rechtsvordering kunnen instellen tegen [geïntimeerde 2], die immers een mede-deelgenoot is. De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord. [appellanten] menen dat dat onjuist is, omdat in het onderhavige geval een uitzondering moet worden gemaakt op de regel dat een vordering op grond van 3:171 BW niet tegen een mededeelgenoot kan worden ingesteld.

3.13 [geïntimeerde 2] heeft aangevoerd dat artikel 3:171 BW niet is geschreven voor de situatie dat een rechtsvordering wordt ingesteld tegen een deelgenoot in de gemeenschap, maar alleen voor rechtsvorderingen tegen derden. Zij verwijst naar een arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 2007 (LJN BB6499) en daarmee overeenstemmende lagere jurisprudentie. Zij meent dat geen grond bestaat voor een uitzondering op die regel, omdat een vordering uit overeenkomst als de onderhavige onder de werking van artikel 3:184 BW en 4:228 BW valt en bij de verdeling aan bod dient te komen. Aan de vereisten voor toepassing van artikel 3:170 BW is evenmin voldaan, aldus [geïntimeerde 2].

3.14 Naar het oordeel van het hof geven de omstandigheden in het onderhavige geval reden om een uitzondering te maken op de regel dat een deelgenoot niet op grond van artikel 3:171 BW een rechtsvordering kan instellen tegen een mededeelgenoot. Het gaat hier om een procedure die de erflater zelf al in gang heeft gezet door het verzoeken en doen uitvoeren van een voorlopig getuigenverhoor. Dat de erflater deze stappen zelf reeds heeft gezet illustreert ook het feit dat [geïntimeerde 2] weliswaar deelgenoot is, maar geenszins in die hoedanigheid wordt aangesproken. De vordering die de erflater op haar meende te hebben, had niets met haar latere erfgenaamschap te maken; [geïntimeerde 2] is en wordt aangesproken als een willekeurige derde.

3.15 Voorts valt niet in te zien welk redelijk belang erbij is gediend wanneer [appellanten] thans ertoe worden gedwongen de onderhavige vordering onderwerp te maken van een nieuw te starten procedure op grond van 3:185 BW, terwijl er al een procedure loopt waarin over die vordering kan worden beslist. Dat er tussen partijen andere verdelingskwesties spelen dan het al dan niet bestaan van deze vordering op [geïntimeerden] is gesteld noch gebleken. Voorts waren alle deelgenoten in eerste aanleg bij het onderhavige geding betrokken. Twee deelgenoten hebben kennelijk ervoor gekozen in hoger beroep niet langer deel te nemen, maar dat is dan hun eigen keuze, zoals zij ook in een procedure op grond van artikel 3:185 BW verstek zouden kunnen laten gaan. Ook die omstandigheid behoeft dus niet in de weg te staan aan de ontvankelijkheid van [appellanten] 3.16 Het hof zal [appellanten] dus ontvangen in hun vordering tegen [geïntimeerde 2].

Derhalve zal moeten worden vastgesteld of [erflater] inderdaad, zoals [appellanten] stellen, ƒ 125.000,= aan [geïntimeerde 2] in bewaring heeft gegeven en niet slechts ƒ 70.000,=. Anders dan [geïntimeerde 2] heeft aangevoerd is door [appellanten] het door haar in de conclusie van antwoord naar voren gebrachte feitenrelaas wel degelijk voldoende betwist door de herhaling van hun daarmee niet te verenigen eigen lezing. [appellanten] hebben nader bewijs van hun stelling aangeboden. Hoewel in het voorlopig getuigenverhoor al getuigen zijn gehoord, kunnen [appellanten] overeenkomstig hun aanbod tot bewijslevering door getuigen worden toegelaten, nu zij voldoende duidelijk hebben gemaakt welke nieuwe getuige nog kan worden gehoord ([getuige 3]) en over

53

welk onderwerp de reeds gehoorde getuige [getuige 1] nog kan worden gehoord (de bandopname).

3.17 De verdere beoordeling van grief II wordt aangehouden tot na de bewijslevering.

3.18 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen hebben [appellanten] geen belang bij beoordeling van hun subsidiaire vordering. Die vordering is immers klaarblijkelijk louter ingegeven door de wens de vordering op grond van bewaargeving aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Het hof zal het bestaan van die vordering in het kader van de primaire vordering in volle omvang beoordelen. Als [appellanten] niet slagen in hun bewijsopdracht ontvalt de zin aan de vordering tot vaststel¬ling van de wijze van verdeling van de nalatenschap. Het bezwaar van [geïntimeerde 2] tegen de eiswijziging behoeft derhalve geen bespreking, evenmin als grief III in het principale appel.

3.19 Grief IV in het principale appel en de incidentele grieven bestrijden de compensatie van de kosten van het geding in eerste aanleg. Alle partijen bepleiten veroordeling van de wederpartij in die kosten.

3.20 Als na bewijslevering moet worden geoordeeld dat is komen vast te staan dat [erflater] inderdaad ƒ 125.000,= aan [geïntimeerde 2] in bewaring heeft gegeven, ligt het voor de hand [geïntimeerde 2] vanwege haar ontkenning van dat feit in de kosten van het geding tussen haar en [appellanten] te veroordelen. In het omgekeerde geval zal het hof de kosten in dat geding compenseren, omdat partijen familieleden zijn en [appellanten] bij het instellen van de vordering op het standpunt van de overleden [erflater] zijn afgegaan. Om dezelfde reden zal het hof ook in het geding tussen [appellanten] en [geïntimeerde 1] de kosten compenseren.

3.21 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4. Beslissing Het hof: laat [appellanten] toe door middel van getuigen te bewijzen dat [erflater] in 1997 een bedrag van ƒ 125.000,= aan [geïntimeerde 2] in bewaring heeft gegeven; benoemt tot raadsheercommissaris mr. H.J.M. Boukema, bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden te Leeuwarden, in het Paleis van Justitie aan het Wilhelminaplein 1, op een nader te bepalen dag en tijdstip; verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 17 mei 2011 voor opgave door beide partijen van hun verhinderdata en die van de getuigen in de periode van juni tot en met september 2011; houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, H.J.M. Boukema en R.J.Q. Klomp en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 19 april 2011.

54

LJN: AS4167, Hoge Raad , C03/307HR Datum uitspraak: 13-05-2005 Datum publicatie: 13-05-2005 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 13 mei 2005 Eerste Kamer Nr. C03/307HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instantie...

Vindplaats(en): JOL 2005, 284 Rechtspraak.nl Uitspraak 13 mei 2005 Eerste Kamer Nr. C03/307HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploot van 2 augustus 2000 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - [verweerder] te veroordelen om binnen een bij de uitspraak te bepalen termijn ten overstaan van een daarbij te benoemen rechter-commissaris aan [eiseres] rekening en verantwoording af te leggen ten aanzien van de rekeningen van wijlen [betrokkene 1] bij de Rabobank met nummers [001] en [002] en ten aanzien van de girorekening bij de Postbank met nummer [003]; - te bepalen, dat, indien [verweerder] in gebreke mocht blijven op de door de rechtercommissaris bepaalde dag te verschijnen of rekening te doen, of de aan de rechtercommissaris overgelegde rekening binnen de daarvoor bepaalde termijn aan [eiseres] te betekenen, hij daartoe zal kunnen worden genoodzaakt door de voldoening van een dwangsom van ƒ 1.000,-- voor elke dag dat hij na betekening van dit vonnis in gebreke blijft rekening en verantwoording te doen met een maximum van ƒ 50.000,-- althans daartoe zal kunnen worden genoodzaakt door de inbeslagneming en de verkoop zijner goederen tot een bedrag van ƒ 50.000,--; - voorts het bedrag van ontvangsten en uitgaven der rekening vast te stellen, het saldo te bepalen en [verweerder] te veroordelen tot betaling aan de gemeenschap van zodanige som, als aan deze blijkens de rekening en verantwoording zal toekomen, met de wettelijke rente vanaf de dag dat hij in verzuim is gekomen tot aan die der voldoening;

55

- voorts [verweerder] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van de buitengerechtelijke kosten alsmede hem te veroordelen in de kosten van deze procedure.

[Verweerder] heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 25 juli 2001 de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage.

Bij arrest van 27 augustus 2003 heeft het hof voormeld vonnis van de rechtbank bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.

[Eiseres] heeft haar zaak doen toelichten door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres] is erfgename van [betrokkene 1], overleden op 7 oktober 1995. (ii) [betrokkene 1] leed aan een spierziekte, in verband waarmee hij met name gedurende het laatste halfjaar van zijn leven - tegen betaling - door diverse mensen werd verzorgd. (iii) Omdat [betrokkene 1] als gevolg van zijn ziekte gaandeweg zijn armen en handen niet meer kon bewegen, heeft hij op 11 mei 1995 [verweerder] gevolmachtigd ten aanzien van zijn rekeningen bij de Rabobank met de nummers [001] (betaalrekening) en [002] (rendementsrekening). Op 1 juli 1995 heeft hij [verweerder] tevens gevolmachtigd ten aanzien van zijn rekening bij de Postbank onder nummer [003]. (iv) In de periode van 12 juni 1995 tot 7 oktober 1995 is in totaal Ć’ 50.219,76 van de rendementsrekening en van de girorekening afgeschreven.

3.2 [Eiseres] heeft in eerste aanleg gevorderd - kort gezegd - [verweerder] te veroordelen op de voet van art. 771 e.v. (oud) Rv. ten overstaan van een daartoe te benoemen rechter-commissaris rekening en verantwoording af te leggen ten aanzien van de rekeningen van [betrokkene 1] bij de Rabobank en de Postbank. Aan haar vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat [verweerder] als gevolmachtigde geen duidelijkheid heeft verschaft over de (besteding van) het bedrag van Ć’ 50.219,76.

[Verweerder] heeft de vordering gemotiveerd bestreden, gesteld dat hij alleen betrokken is geweest bij een drietal geldopnames ten bedrage van in totaal Ć’ 12.500,--, welke bedragen hij heeft overhandigd aan [betrokkene 1] respectievelijk diens vriendin, en geconcludeerd dat de vordering van [eiseres] voor afwijzing gereed ligt nu hij niet rekenplichtig is op de voet van art. 771 e.v. (oud) Rv. aangezien van zijn kant geen sprake is geweest van beheer.

3.3 De rechtbank heeft de vordering van [eiseres] afgewezen. In hoger beroep heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat de rekenplicht heeft bestaan vanaf de datum waarop [verweerder] werd gemachtigd voor de rekeningen bij de Rabobank en aangevoerd dat het verlenen van de machtiging voor de girorekening niet betekent dat [betrokkene 1] op dat moment in staat was zijn wil te bepalen. Ter onderbouwing van de stelling dat [betrokkene 1] niet in staat was zijn wil te uiten heeft [eiseres] zich beroepen op een verklaring van [betrokkene 2], welke verklaring inhoudt dat [betrokkene 1] niet in staat was zich verbaal uit te drukken doch enkel in staat was ja of nee te knikken.

Het hof heeft het vonnis bekrachtigd en daartoe in rov. 4 overwogen:

56

"Vaststaat dat [betrokkene 1] [verweerder] op respectievelijk 11 mei 1995 en 1 juli 1995 heeft gemachtigd ten aanzien van zijn rekeningen bij de Rabobank en de Postbank. Deze machtigingen hielden verband met zijn verslechterende lichamelijke gesteldheid.

[Verweerder] heeft aangegeven dat door hem drie geldopnames zijn gedaan op respectievelijk 12 juni 1995, 27 juni 1995 en 6 oktober 1995 ten bedrage van fl 4.000,=, fl 6.000,= en fl 2.500,=. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat, nu niet is komen vast te staan dat [betrokkene 1] in die periode niet in staat was zijn wil te bepalen, deze geldopnames zijn gedaan met zijn instemming. De door [eiseres] in het geding gebrachte verklaring van [betrokkene 2] is onvoldoende om anders te oordelen, nu deze verklaring volledig wordt weerlegd door de verklaring van de huisarts van [betrokkene 1] en verder door [eiseres] geen gegevens in het geding zijn gebracht die een ander licht op deze kwestie zouden kunnen werpen. Het door [eiseres] gedane bewijsaanbod zal het hof passeren omdat de verklaring van [betrokkene 2], een leek, volledig wordt weerlegd door de verklaring van de huisarts, een deskundige, terwijl het bewijsaanbod naar het oordeel van het hof voor het overige als onvoldoende concreet gemaakt heeft te gelden.

Door [eiseres] is niet gesteld dat [betrokkene 1] bij leven problemen heeft gehad met de wijze waarop [verweerder] met de hem verstrekte volmacht is omgegaan. Het hof is van oordeel dat, nu de volmachtgever bij leven kennelijk geen aanleiding heeft gezien [verweerder] ter verantwoording te roepen omtrent de wijze waarop hij met de machtiging is omgegaan, [eiseres] als erfgenaam evenmin het recht toekomt [verweerder] ter verantwoording te roepen. Dit zou slechts anders kunnen zijn bijvoorbeeld indien er sprake is van misbruik van omstandigheden door de gevolmachtigde. Dit is echter door [eiseres] niet gesteld."

3.4.1 Het hof heeft - in cassatie niet bestreden - vastgesteld (a) dat niet is komen vast te staan dat [betrokkene 1] ten tijde van de volmachtverleningen en bij de uitoefening van de volmachten niet in staat was zijn wil te bepalen en (b) dat hij bij leven geen aanleiding heeft gezien [verweerder] ter verantwoording te roepen omtrent de wijze waarop hij met de machtigingen is omgegaan. Daaraan heeft het hof kennelijk de gevolgtrekking verbonden dat de desbetreffende geldopnames met instemming van [betrokkene 1] zijn gedaan. Het hof heeft tevens de stelling van [eiseres] die erop neerkomt dat [betrokkene 1] niet in staat was zich verbaal uit te drukken doch enkel in staat was ja of nee te knikken, onvoldoende geoordeeld om aan deze gevolgtrekking afbreuk te doen en het in dat verband gedane bewijsaanbod gepasseerd. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

3.4.2 In de overwegingen van het hof ligt als zijn oordeel besloten dat op [verweerder] niet de verplichting rust tot het doen van rekening en verantwoording, aangezien de volmachtverleningen niet een rechtsverhouding hebben geschapen op grond waarvan [verweerder] jegens [betrokkene 1] gehouden is zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te verantwoorden, en dat zulk een rechtsverhouding ook nadien niet is ontstaan, omdat [betrokkene 1] bij leven geen bezwaren heeft gehad tegen de wijze waarop [verweerder] van de volmachten heeft gebruikgemaakt en niet is gesteld dat sprake is geweest van misbruik van omstandigheden door de gevolmachtigde.

Tegen de achtergrond van hetgeen onder 3.4.1 is overwogen geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

3.4.3 Op het voorgaande stuiten de middelen af.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.

57

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 13 mei 2005.

Conclusie Rolnummer C03/307HR mr. De Vries Lentsch-Kostense Zitting 28 januari 2005 Conclusie inzake [eiseres] tegen [verweerder] Inleiding 1. In deze zaak is het hof in navolging van de rechtbank van de volgende feiten uitgegaan: Thans eiseres tot cassatie, verder: [eiseres], is erfgename van [betrokkene 1], overleden op 7 oktober 1995.

[Betrokkene 1] leed aan een spierziekte, in verband waarmee hij, met name gedurende het laatste half jaar van zijn leven - tegen betaling - door diverse mensen werd verzorgd.

Omdat [betrokkene 1] als gevolg van zijn ziekte gaandeweg zijn armen en handen niet meer kon bewegen, heeft hij op 11 mei 1995 thans verweerder in cassatie, verder: [verweerder], gevolmachtigd ten aanzien van zijn rekeningen bij de Rabobank met de nummers [001] (betaalrekening) en [002] (rendementsrekening). Op 1 juli 1995 heeft hij [verweerder] tevens gevolmachtigd ten aanzien van zijn rekening van de Postbank onder nummer [003].

In de periode van 12 juni 1995 tot 7 oktober 1995 is in totaal f 50.219,76 van de Raborendementsrekening en van de girorekening afgeschreven.

2. [Eiseres] heeft bij exploot van 2 augustus 2000 [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en - kort gezegd - gevorderd [verweerder] te veroordelen op de voet van art. 771 e.v. (oud) Rv. ten overstaan van een daartoe te benoemen rechtercommissaris rekening en verantwoording af te leggen ten aanzien van de rekeningen van wijlen [betrokkene 1] bij de Rabobank en de Postbank. Aan haar vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat [verweerder] als gevolmachtigde geen duidelijkheid heeft verschaft over de (besteding van) het bedrag van f 50.219,76 dat in de periode van 12 juni 1995 tot 7 oktober 1995 van de Raborendementsrekening en de girorekening is afgeschreven.

3. [Verweerder] heeft gesteld dat hij alleen betrokken is geweest bij een drietal geldopnames, te weten die van 12 juni 1995, 27 juni 1995 en 6 oktober 1995 ten bedrage van respectievelijk f 4.000,-, f 6.000,- en f 2.500,-. Hij heeft betoogd dat hij de eerste twee bedragen heeft overhandigd aan [betrokkene 1] en dat hij laatstgenoemd bedrag op verzoek van [betrokkene 1] heeft overhandigd aan diens vriendin, [betrokkene 3]. Onder overlegging van een aantal door hem bij de bank opgevraagde bescheiden en van een brief van [betrokkene 3], heeft [verweerder] gemotiveerd betwist bemoeienis te hebben gehad met de overige kasopnames en met de overschrijving van een bedrag van f 13.250,- van de bankrekening van [betrokkene 1] naar de bankrekening van [betrokkene 3]. Hij heeft aangevoerd dat er in ieder geval contante opnamen van de girorekening van [betrokkene 1] zijn gedaan door [betrokkene 3] met gebruikmaking van het pasje van [betrokkene 1]. [Verweerder] heeft geconcludeerd dat de vordering van [eiseres] voor afwijzing gereed ligt nu hij niet rekenplichtig is op de voet van art. 771 e.v. (oud) Rv. aangezien er van zijn kant geen sprake is geweest van beheer; hij heeft voorts benadrukt dat hij overigens onder overlegging van de nodige bescheiden wel degelijk opening van zaken heeft gegeven zodat hij ook niet nalatig is geweest in het doen van rekening en verantwoording.

58

4. De rechtbank heeft bij vonnis van 25 juli 2001 [eiseres]s vordering afgewezen op grond van de volgende overweging: "5. Vaststaat dat [betrokkene 1] [verweerder] op respectievelijk 11 mei 1995 en 1 juli 1995 heeft gevolmachtigd ten aanzien van zijn (betaal)rekeningen bij de Rabobank en de Postbank in verband met zijn verslechterende lichamelijke gesteldheid. Gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 1] na 1 juli 1995 niet meer in staat was zijn wil te bepalen, zodat er in beginsel van moet worden uitgegaan dat de door [verweerder] gedane geldopnames zijn gedaan met instemming van [betrokkene 1]. Aan het doen van rekening en verantwoording komt men dan niet toe. Dit zou wellicht ten aanzien van de opnames na 1 juli 1995 anders zijn indien vast komt te staan dat [betrokkene 1] na 1 juli 1995 niet langer in staat was zijn wil te uiten. [Eiseres] heeft in haar inleidende dagvaarding gesteld dat de spierziekte van haar vader ook verlies van spraak tot gevolg had. [Verweerder] heeft dit bij antwoord betwist, zodat van [eiseres] mocht worden verwacht dat zij haar stellingen terzake bij repliek nader zou onderbouwen. Zij heeft dit evenwel nagelaten en terzake ook geen - laat staan concreet - bewijsaanbod gedaan, zodat haar stellingen op dit punt, als onvoldoende onderbouwd, zullen worden gepasseerd."

5. [Eiseres] heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage onder aanvoering van twee grieven waarvan de tweede grief zelfstandige betekenis mist. Zich uitdrukkelijk op het standpunt stellend dat [verweerder] beheer heeft gevoerd (en voorzover nodig de grondslag van haar vordering in zoverre aanvullend), heeft [eiseres] aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte impliciet heeft aangenomen dat vóór 1 juli 1995 geen sprake kan zijn geweest van een rekenplicht. Zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de machtiging die [eiseres] per 1 juli 1995 heeft gegeven voor de girorekening niet betekent dat [eiseres] op dat moment in staat was zijn wil te bepalen. Zij heeft betoogd dat [betrokkene 1] niet in staat was zijn wil te uiten als gevolg van het kennelijk aan zijn spierziekte te wijten verlies van zijn spraak, althans dat zulks in elk geval na 1 juli 1995 zo was. In dit verband heeft zij een verklaring overgelegd van [betrokkene 2] die van begin 1993 tot 22 september 1995 via de thuiszorg werkzaam is geweest bij [eiseres]; zij heeft zich op het standpunt gesteld dat uit deze verklaring genoegzaam volgt dat [betrokkene 1] reeds vóór 1 juli 1995 en in elk geval na 1 juli 1995 niet langer in staat was zijn wil te uiten. Zij heeft bewijs aangeboden "van de stelling dat bij haar vader [betrokkene 1] sprake was van verlies van spraak tijdens de volmacht van [verweerder]. Zij heeft in dat verband gesteld: "Gehoord kunnen onder anderen worden [eiseres] alsmede [betrokkene 2]. [Eiseres] zoekt thans nog uit wie de personen zijn, die haar vader in de laatste maanden nog meer hebben bijgestaan. Ook deze personen dienen dan als getuigen te worden gehoord, zou het Gerechtshof de verklaring van [betrokkene 2] al niet als voldoende doorslaggevend aanmerken."

6. [Verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft een aantal produkties in het geding gebracht waaronder a) een kopie van het op 15 oktober 1975 door de kantonrechter te Leiden gewezen vonnis in een procedure van [betrokkene 1] tegen [eiseres] en haar echtgenoot tot ontruiming van de aan hem in eigendom toebehorende woning te [plaats], b) een kopie van een akte van levering d.d. 8 februari 1995 waarbij [betrokkene 1] zijn woning aan zijn buurman [betrokkene 4] heeft overgedragen, c) een kopie van het op 6 maart 1995 notarieel verleden testament van [betrokkene 1] waarin tot enig erfgename is benoemd [betrokkene 3] (zodat [eiseres] slechts in aanmerking komt voor de legitieme portie) alsmede een kopie van een eerder testament van [betrokkene 1], notarieel verleden op 18 oktober 1983, waarin [betrokkene 3] tot erfgename is benoemd, en d) een kopie van de eveneens op 6 maart 1995 verleden notariële akte houdende een door [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] verstrekte algemene volmacht "om roerende en onroerende zaken en rechten te verkrijgen en te vervreemden", en voorts "om gelden ter leen te geven en ter leen te nemen" alsmede "om alle bankzaken tot stand te brengen en alle handelingen, daarmee samenhangende,

59

te verrichten, in het bijzonder om over tegoeden zoals deze nu of in de toekomst zullen zijn op de bankrekeningen ten name van hem, comparant, te beschikken".

Onder verwijzing naar deze produkties heeft [verweerder] onder meer betoogd dat wijlen [betrokkene 1] ook in de maand maart 1995 in staat was zijn wil te uiten aangezien anders de toen verleden notariĂŤle akten niet zouden zijn verleden, dat [betrokkene 1] een groot aantal jaren contact had met [betrokkene 3] waarbij sprake was van een zeer nauwe relatie, en dat uit de aan [betrokkene 3] verstrekte volmacht blijkt dat zij verregaande rechten kon uitoefenen en dat zij gerechtigd was tot onder andere de op de bankrekeningen van [betrokkene 1] staande saldi.

[Verweerder] heeft benadrukt dat hij uit juridisch oogpunt niet rekenplichtig is, doch dat hij overigens vanzelfsprekend bereid is opening van zaken te geven en dat hij zulks in eerste aanleg ook reeds heeft gedaan zodat moet worden geconstateerd dat hij in feite wel degelijk reeds rekening en verantwoording heeft afgelegd. Hij heeft voorts erop gewezen dat ook opnames en betalingen zijn gedaan door [betrokkene 3] en dat de litigieuze machtigingen overigens zijn gegeven omdat het voor [betrokkene 1] fysiek steeds moeilijker werd zich naar de bank te begeven. [Verweerder] heeft gemotiveerd betwist dat [betrokkene 1] niet in staat was zijn wil te uiten. In dat verband heeft hij een verklaring van de huisarts van [betrokkene 1] in het geding gebracht, aanvoerende dat daaruit blijkt dat [betrokkene 1] tot in ieder geval medio augustus 1995 in staat is geweest zijn wil te uiten en dat het daarna bergafwaarts met hem is gegaan met momenten van opleving. In deze verklaring vermeldt de huisarts dat [betrokkene 1] in de laatste jaren van zijn leven toenemend slecht verstaanbaar was maar nog altijd wel zijn mening kenbaar kon maken, dat hij tot medio augustus 1995 nog in staat was de praktijk, onder begeleiding, te bezoeken, dat hij door met name gebaar, gelaatsuitdrukking en minimaal taalgebruik zijn instemming dan wel afkeuring kon aangeven, dat er na die tijd wel degelijk periodes waren waarin door onvoldoende opname van met name vocht, periodes van verwardheid geweest zijn doch dat deze verwardheid meestal wel weer herstelde en dat hij na opname in het verpleeghuis, de tweede helft van september, weer redelijk georiĂŤnteerd was in tijd, plaats en persoon.

7. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd bij arrest van 27 augustus 2003, daartoe overwegende: "4. (..) Vaststaat dat [betrokkene 1] [verweerder] op respectievelijk 11 mei 1995 en 1 juli 1995 heeft gemachtigd ten aanzien van zijn rekeningen bij de Rabobank en de Postbank. Deze machtigingen hielden verband met zijn verslechterende lichamelijke gesteldheid. [Verweerder] heeft aangegeven dat door hem drie geldopnames zijn gedaan op respectievelijk 12 juni 1995, 27 juni 1995 en 6 oktober 1995 ten bedrage van fl 4.000,=, fl 6.000,= en fl 2.500,=. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat, nu niet is komen vast te staan dat [betrokkene 1] in die periode niet in staat was zijn wil te bepalen, deze geldopnames zijn gedaan met zijn instemming. De door [eiseres] in het geding gebrachte verklaring van [betrokkene 2] is onvoldoende om anders te oordelen, nu deze verklaring volledig wordt weerlegd door de verklaring van de huisarts van [betrokkene 1] en verder door [eiseres] geen gegevens in het geding zijn gebracht die een ander licht op deze kwestie zouden kunnen werpen. Het door [eiseres] gedane bewijsaanbod zal het hof passeren omdat de verklaring van [betrokkene 2], een leek, volledig wordt weerlegd door de verklaring van de huisarts, een deskundige, terwijl het bewijsaanbod naar het oordeel van het hof voor het overige als onvoldoende concreet gemaakt heeft te gelden.

Door [eiseres] is niet gesteld dat [betrokkene 1] bij leven problemen heeft gehad met de wijze waarop [verweerder] met de hem verstrekte volmacht is omgegaan. Het hof is van oordeel dat, nu de volmachtgever bij leven kennelijk geen aanleiding heeft gezien [verweerder] ter verantwoording te roepen omtrent de wijze waarop hij met de machtiging is omgegaan, [eiseres] als erfgenaam evenmin het recht toekomt [verweerder] ter verantwoording te roepen. Dit zou slechts anders kunnen zijn bijvoorbeeld indien er sprake is van misbruik van omstandigheden door de gevolmachtigde. Dit is echter door [eiseres] niet gesteld. Het bovenstaande betekent dat de eerste grief faalt."

60

8. [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend.

De cassatiemiddelen 9. Middel 1 klaagt - in onderdeel 1 - dat het hof zich ten onrechte heeft beperkt tot de vraag of [betrokkene 1] in staat was zijn wil te bepalen en dat het hof is voorbijgegaan aan de door [eiseres] in appel opgeworpen vraag in hoeverre [betrokkene 1] in staat was zijn wil te uiten. De middelonderdelen 1.2 en 1.3 klagen dat het hof het bewijsaanbod van [eiseres] niet had mogen passeren nu het voldoet aan de daaraan te stellen eisen aangezien getuigenbewijs wordt aangeboden ter zake van een duidelijk omschreven relevante stelling, te weten dat [betrokkene 1] zijn wil niet kon uiten tijdens de volmacht van [verweerder], terwijl bovendien wordt aangegeven wie als getuigen kunnen worden gehoord. Middelonderdeel 1.4 klaagt dat voorzover het hof afwijzend zou hebben beslist op de stelling van [eiseres] dat haar vader [betrokkene 1] zijn wil niet kon uiten, het hof in het geheel geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang en dat althans een andere waardering van het geleverde schriftelijke bewijs voor de hand had gelegen.

Middel 2 klaagt dat blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat onbegrijpelijk is 's hofs oordeel in rechtsoverweging 4 inhoudende dat nu [betrokkene 1] bij leven kennelijk geen aanleiding heeft gezien [verweerder] ter verantwoording te roepen omtrent de wijze waarop hij met de machtiging is omgegaan, [eiseres] als erfgenaam evenmin het recht toekomt [verweerder] ter verantwoording te roepen. Middelonderdeel 2.1 stelt zich op het standpunt dat art. 771 (oud) Rv. van de aanwezigheid van een verantwoordingsplicht uitgaat "indien sprake is van een hiertoe strekkende vordering van een belanghebbende en indien de verplichting in enige omvang aanwezig is"; het middelonderdeel klaagt dat vaststaat dat ook [eiseres] belanghebbende is en dat derhalve ten onrechte aan [eiseres] "de mogelijkheid tot artikel 771 Rv [wordt] ontnomen" door "hiernaast de eis te formuleren dat naast de belanghebbende ook [betrokkene 1] zelf [verweerder] ter rekening en verantwoording had moeten roepen".

Middelonderdeel 2.2 klaagt dat 's hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd nu uit 's hofs geformuleerde eis niet kan voortvloeien dat nu aan deze eis niet aan is voldaan, [verweerder] geen verantwoording meer zou moeten afleggen.

Middel 3 komt op tegen de laatste drie zinnen van rechtsoverweging 4, waarin het hof stelt dat "dit" onder omstandigheden anders zou kunnen zijn, bijvoorbeeld indien er sprake is van misbruik van omstandigheden door de gevolmachtigde doch dat dit niet door [eiseres] is gesteld; het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat door [eiseres] bij memorie van grieven wel omstandigheden zijn aangevoerd die duiden op een situatie waaronder misbruik van [verweerder] kon worden gemaakt.

10. Voorop moet worden gesteld dat van een verplichting tot het doen van rekening en verantwoording van de ene partij jegens de andere partij - zowel naar oud als naar huidig recht - slechts sprake kan zijn indien tussen partijen een rechtsverhouding bestaat, of heeft bestaan, krachtens welke de een jegens de ander is verplicht zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te rechtvaardigen, waarbij geldt dat een rechtsverhouding die een dergelijke verantwoordingsplicht impliceert kan voortvloeien uit de wet of uit een contractuele relatie alsmede uit hetgeen onder bepaalde omstandigheden volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Op een partij kan derhalve in beginsel geen verplichting tot het doen van rekening en verantwoording rusten indien zij niet is belast met vermogensrechtelijk beleid of beheer. Zie HR 3 december 1971, NJ 1972, 338, m.nt. EAAL, HR 25 maart 1977, NJ 1977, 448, m.nt. WHH, HR 8 februari 1991, NJ 1991, 338 met uitvoerige conclusie van mijn oud-ambtgenoot Asser met veel verwijzingen en HR 8 december 1995, NJ 1996, 274. Rust op een partij de verplichting tot het doen van rekening en verantwoording dan gold naar het voor 1 januari 2002 geldende recht de als omslachtig en verouderd gekwalificeerde procedure van art. 771-794 (oud) Rv. De nieuwe regeling van art. 771 e.v. Rv. betreft uitsluitend de procedure waarin de rekenplichtige geheel of

61

gedeeltelijk onbekende of afwezige belanghebbenden dagvaardt om aan hen rekening en verantwoording te doen. Vragen van overgangsrecht zijn in dit geding niet aan de orde nu de rechtbank en het hof de vordering van [eiseres] - bij dagvaarding van 2 augustus 2000 op de voet van het destijds geldende art. 771 (oud) Rv. geĂŤntameerd - hebben afgewezen.

11. Tegen de achtergrond van het hier vooropgestelde, heeft de rechtbank terecht tot uitgangspunt genomen dat op [verweerder] niet de verplichting rustte tot het doen van rekening en verantwoording ingeval ervan kan worden uitgegaan dat de door [verweerder] verrichte geldopnames zijn gedaan met instemming van [betrokkene 1] die immers de litigieuze volmachten aan [verweerder] heeft verstrekt in verband met zijn verslechterende lichamelijke gesteldheid.

Het hof heeft in navolging van de rechtbank vooropgesteld dat [betrokkene 1] de litigieuze volmachten aan [verweerder] heeft verstrekt in verband met zijn verslechterende lichamelijke gesteldheid en dat niet is komen vast te staan dat [betrokkene 1] niet in staat was zijn wil te bepalen; het middel bestrijdt deze oordelen op zichzelf genomen niet. (Het klaagt dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de stelling van [eiseres] dat [betrokkene 1] na de volmachtverlening zijn wil niet meer kon uiten en ten onrechte het in dat verband gedane bewijsaanbod heeft gepasseerd.) Voorts heeft het hof aan het slot van rechtsoverweging 4 overwogen dat door [eiseres] niet is gesteld dat [betrokkene 1] bij leven problemen heeft gehad met de wijze waarop [verweerder] met de hem verstrekte volmacht is omgegaan en dat nu de volmachtgever bij leven kennelijk geen aanleiding heeft gezien [verweerder] ter verantwoording te roepen omtrent de wijze waarop hij met de machtiging is omgegaan, [eiseres] als erfgenaam evenmin het recht toekomt [verweerder] ter verantwoording te roepen. In deze overweging ligt het oordeel besloten dat van een verplichting voor [verweerder] tot het doen van rekening en verantwoording geen sprake kan zijn nu de volmachtverleningen gezien hun strekking niet een rechtsverhouding tussen [betrokkene 1] en [verweerder] in het leven hebben geroepen krachtens welke [verweerder] verplicht was tot het doen van rekening en verantwoording en dat overigens ook niet kan worden aangenomen dat een zodanige rechtsverhouding nadien is ontstaan nu niet is gesteld dat [betrokkene 1] bij leven bezwaren heeft gehad tegen de wijze waarop [verweerder] uitvoering heeft gegeven aan de hem verstrekte volmacht althans dat [verweerder] misbruik van de hem gegeven volmacht heeft gemaakt. Dit oordeel kan 's hofs beslissing zelfstandig dragen. Het wordt in cassatie tevergeefs bestreden door de middelonderdelen 2.1 en 2.2 en door middel 3.

Middelonderdeel 2.1 gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting met zijn klacht dat vaststaat dat [eiseres] uit eigen hoofde jegens [verweerder] recht heeft op rekening en verantwoording met betrekking tot de wijze waarop hij tijdens leven van [betrokkene 1] van de door deze verstrekte volmacht gebruik heeft gemaakt. Middelonderdeel 2.2 tracht met een motiveringsklacht tegen een rechtsoordeel op te komen.

Middel 3 komt tevergeefs op tegen 's hofs oordeel dat door [eiseres] niet is gesteld dat sprake is geweest van misbruik van omstandigheden door de gevolmachtigde [verweerder]. Betoogd wordt immers niet dat [eiseres] heeft gesteld dat daadwerkelijk misbruik van omstandigheden is gemaakt en dat het hof daaraan heeft voorbijgezien, doch slechts dat door [eiseres] bij memorie van grieven "omstandigheden zijn aangevoerd die duiden op een situatie waaronder misbruik van [verweerder] kon worden gemaakt".

11. Uit het voorgaande volgt dat middel 1 faalt wegens gebrek aan belang, wat er ook zij van de gronden waarop het hof tot zijn door het middel gewraakte oordeel is gekomen.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

62

NFX 2005/126 Geen plicht tot vereffening omdat minderjarige kinderen legitimaris zijn 31-05-2009 In 2004 overlijdt M. Op grond van het testament is diens echtgenote V enige erfgename.

V heeft met machtiging namens de minderjarige kinderen een beroep gedaan op hun legitieme portie.

Thans dient notaris N namens V een verzoek in bij de kantonrechter tot ontheffing van de verplichting tot vereffening als bedoeld in artikel 4:202 lid 2 BW. De kantonrechter constateert dat de kinderen niet de status van erfgenaam hebben.

Hierdoor kan geen betekenis worden toegekend aan de beneficiaire aanvaarding die namens hen is gedaan. Nu van een benoeming van een vereffenaar door de Rechtbank niet is gebleken en de nalatenschap gelet op het voorgaande niet beneficiair is aanvaard, wordt niet voldaan aan artikel 4:202 lid 1 BW zodat er geen plicht tot vereffening bestaat. Gelet daarop moet het verzoek tot ontheffing nietontvankelijk worden verklaard.

Rb. Haarlem sector kanton; 10 mei 2005; nr 270233 AL VERZ 05-1020

63

LJN: BY9821, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.017.448 Datum uitspraak: 27-11-2012 Datum publicatie: 29-01-2013 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Nalatenschap. Ruzie tussen twee broers over afwikkeling ouderlijk huis; financiele afwikkeling, vaststellingsovereenkomst. Begrafeniskosten: stand en fortuin waarin de ouders leefden. Waarde goederen inhoud kluis. Vervalste handtekening door een broer, onrechtmatig handelen van die broer jegens moeder. Omvang nalatenschap. EVRM. Artikel 194 lid 2 BW. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE Sector civiel Zaaknummer

: 200.017.448

Zaak- rolnummer Rechtbank : 228278 / HA ZA 04-3082 arrest van 27 november 2012 inzake broer A, wonende te [woonplaats], appellant, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. J. Frissen te `s- Gravenhage, tegen broer B, wonende te [woonplaats], geïntimeerde, tevens incidenteel appellant, advocaat: mr. L.P.A. Zwijnenberg te `s-Gravenhage.

1. Het geding Bij exploot van 23 oktober 2008 is [broer A] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 25 april 2007 en 23 juli 2008 van de rechtbank te `s-Gravenhage tussen de partijen gewezen.

Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank daaromtrent in de bestreden beschikking heeft gesteld.

Bij memorie van grieven, tevens inhoudende akte wijziging van eis, heeft [broer A] 19 grieven geformuleerd.

Bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep heeft [broer B] de grieven bestreden en zelf 7 grieven geformuleerd.

Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [broer A] de grieven bestreden.

64

Op 20 juli 2012 is de zaak bepleit namens [broer A] door mr. J. Frissen en namens [broer B] door mr. L.P.A. Zwijnenberg.

De partijen hebben ter zitting hun procesdossier aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.

2. Beoordeling van het hoger beroep Algemeen 1. Door [broer A] is gevorderd: dat het dit gerechtshof behage bij arrest – voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – de onder zaaknummer en rolnummer 228278 HA ZA 04-3082 gewezen vonnissen d.d. 25 april 2007 en 23 juli 2008, waartegen hoger beroep is ingesteld, te vernietigen en voorts, opnieuw rechtdoende: 1. geïntimeerde niet-ontvankelijk te verklaren in de door hem in conventie ingestelde vorderingen, althans hem deze te ontzeggen; 2. de notariële akte d.d. 18 september 2001, en de onderliggende overeenkomsten d.d.

15 juni 2000, 28 december 2000 en 12 maart 2000 (partieel) te vernietigen/ontbinden; 3. Te bepalen dat geïntimeerde verplicht is medewerking te verlenen aan onvoorwaardelijke en kosteloze inzage van de administratie aanwezig bij het CAV; 4. geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 971,58 zijnde schadevergoeding in verband met de onrechtmatige executie van het vonnis in kort geding d.d. 14 januari 2000 rolnummer KG 99/1680 van de President van de rechtbank te `s-Gravenhage; 5. geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 105.145,70 aan appellant; 6. geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een bedrag € 61.000,- aan appellant wegens verlies ten gevolge van de executoriale verkoop van de woning aan de [adres] te [plaatsnaam]; 7. geïntimeerde te veroordelen tot een bedrag van € 100,- aan appellant wegens door appellant onverschuldigd aan geïntimeerde betaalde kosten van ontruimingsexploot; 8. geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 4.358,95 aan appellant wegens door appellant betaalde notariskosten welke een rechtstreeks gevolg waren van de executoriale verkoop van de woning aan de [adres] te [plaatsnaam]; 9. geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 10.000,- aan appellant ter zake van de verhuis – en herinrichtingskosten, die rechtstreeks gevolg waren van de onrechtmatige executie; 10. geïntimeerde te veroordelen tot schadevergoeding van de somma van € 20.000,wegens immateriële schade ten gevolge van de gedwongen uitzetting van [broer A] uit de ouderlijke woning aan de [adres] te [plaatsnaam]; 11. geïntimeerde te veroordelen om aan appellant te voldoen een bedrag ter zake van schadevergoeding, nog nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf een door uw rechtbank te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening; 12. opheffing van het op 19 juli 2004 gelegde beslag op de onder notariskantoor Van Heemskerk en Feijen staande gelden, welke voortkomen uit de executoriale verkoop van de voormalige ouderlijke woning aan de [adres] te [plaatsnaam] binnen 4 dagen na betekening van dit arrest, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor elke dag dat geïntimeerde hiermee nalatig blijft; 13. gedaagde verplicht zal worden medewerking te verlenen aan onvoorwaardelijke en kosteloze inzage van de administratie aanwezig bij het CAV; 14. voor recht te verklaren dat het bedrag ad € 2.239,72 ten behoeve van Eneco Energie ten laste van de nalatenschap wordt gebracht; 15. geïntimeerde te veroordelen tot inbreng van de zaken, waaronder familiejuwelen, die zich in de kluis bij de ABN AMRO bevonden;

65

16. zal gebieden het opmaken van een boedelbeschrijving, welke boedelbeschrijving mede zal geschieden onder eedsaflegging dan wel belofte door geïntimeerde en tevens geïntimeerde beveelt met appellant over te gaan tot verdeling van de gemeenschap respectievelijk van de nalatenschap van moeder ten overstaan van een door het gerechtshof te benoemen (boedel)notaris met benoeming van onzijdige personen als volgens de wet, althans de verdeling van de nalatenschap vast te stellen conform hetgeen van de zijde van [broer A] is aangevoerd en een derde persoon/personen te benoemen, die bevoegd is feitelijke handelingen en rechtshandelingen te verrichten, teneinde tot de feitelijke uitvoering van de door uw gerechtshof vastgestelde verdeling te komen; 17. geïntimeerde te gebieden zich in te spannen en zijn invloed aan te wenden om tot een herstel te komen van het contact tussen [broer A] en [naam derde] en om te komen tot een situatie, waarin [naam derde] de gelegenheid krijgt terug te keren naar [plaatsnaam]; 18. de proceskosten in beide instanties te compenseren, opdat iedere partij de eigen kosten draagt.

2. Door [broer B] is gevorderd: dat het dit gerechtshof behage bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank van 25 april 2007 en 23 juli 2008 met inachtneming van de grieven van [broer B] te vernietigen en voorts, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [broer B] alsnog volledig toe te wijzen en de vorderingen van [broer A] volledig af te wijzen met veroordeling van [broer A] in de kosten van beide instanties.

3. Gezien de onderlinge samenhang van het appel en het incidentele appel bespreekt het hof de grieven zoveel mogelijk gemeenschappelijk.

De notariële akte van 18 september 2001 en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst 4. De grieven 1 tot en met 5 van [broer A] hebben betrekking op de overeenkomst die tussen [broer A] en [broer B] tot stand is gekomen met betrekking tot de woning aan de [adres] te [plaatsnaam] hetgeen heeft geleid tot de notariële akte van 18 september 2001.

5. De grieven 1 en 2 van [broer B] hebben eveneens betrekking op de notariële akte van 18 september 2001.

6. In punt 130 van zijn memorie van antwoord tevens incidenteel appel stelt [broer B] dat er niet sprake is van een rekenfout en dat de notariële akte moet worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst.

7. Uit de notariële akte van verdeling van 18 september 2001 volgt: • dat de woning aan de [adres] te [plaatsnaam] aan partijen gemeenschappelijk toebehoorde; • dat de woning in het kader van een verdeling aan [broer A] is toegedeeld onder gehoudenheid van [broer A] om aan [broer B] te voldoen een bedrag van fl. 195.000,-; • dat de vordering van [broer B] op [broer A] van fl. 195.000,- is omgezet in een (overeenkomst van) geldlening. • dat deze geldlening onder meer opeisbaar was bij het openvallen van de nalatenschap van hun moeder mevrouw [de moeder]; • dat [broer A] en [broer B] afstand doen van elk recht om ontbinding of vernietiging van de onderhavige verdeling te vorderen.

8. Door [broer A] is onder meer gesteld: • dat hij destijds in het kader van de WAO voor 80%-100% arbeidsongeschikt is verklaard;

66

• dat hij op basis van zijn financiële situatie geen hypothecaire lening kon afsluiten, waarmee hij de schuld of een substantieel deel daarvan kon aflossen; • dat onder het moment van het openvallen van de nalatenschap in het onderhavige geval dient te worden verstaan het tijdstip van de feitelijke verdeling, dat wil zeggen het tijdstip waarop hij zou kunnen beschikken over financiële middelen uit de nalatenschap, waarmee hij de schuld zou kunnen voldoen; • dat [broer B] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op het betreffende beding en dat hij daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem door tot opeising over te gaan van de beweerde schuld; • dat hij gedwongen is akkoord te gaan met hetgeen [broer B] wenste. Indien hij niet ingestemd zou hebben met de voorwaarden van [broer B], zou het CAV als bewindvoerder over het vermogen van hun moeder tot verkoop van de woning zijn over gegaan.

• dat hij destijds geen middelen had om zelf tot aankoop van de woning over te gaan; • dat hij niet voorzag en niet behoefde te voorzien dat [broer B] zou overgaan tot opeising van het bedrag fl. 195.000,-; • dat de executie en daaruit voortvloeiende verkoop en overdracht van de woning aan de [adres] een aan [broer B] toerekenbare onrechtmatige daad oplevert.

9. Door [broer B] is onder meer gesteld: • dat [broer A] bij het tot stand komen van de regeling zoals vastgelegd in de notariële akte van 18 september 2001 is bijgestaan door een eigen advocaat; • dat [broer A] en hij de bedoeling hebben gehad dat de schuld van [broer A] aan hem opeisbaar zou worden bij het openvallen van de nalatenschap; • dat hij eerst een jaar na het overlijden van de moeder de schuld heeft opgeëist; • dat hij geen misbruik van omstandigheden heeft gemaakt; • dat hij niet heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid; • dat de advocaat van [broer A] bemoeienis met de overeenkomsten had.

10. Het hof overweegt als volgt. Uit de gewisselde stukken van partijen volgt dat partijen langdurig met elkaar hebben onderhandeld met betrekking tot de woning te [plaatsnaam] aan de [adres]. Het is de persoonlijke wens van [broer A] geweest om het eigendom van de woning te [plaatsnaam] aan de [adres] te verwerven. [Broer A] had de beschikking over woonruimte en er was dus niet een dringende noodzaak voor [broer A] om de woning aan zich te doen toedelen. [Broer A] was arbeidsongeschikt en hij wist wat hij aan inkomen had. Naar het oordeel van het hof is het in beginsel de eigen verantwoordelijkheid van [broer A] te bepalen of hij de toedeling van de woning aan zich kon financieren. Door [broer A] wordt zelf gesteld dat hij daarvoor geen hypothecaire geldlening kon krijgen. Dit feit alleen al had hem in beginsel dienen te weerhouden om de woning in volledige eigendom te verwerven. Door toch naar een constructie te zoeken om de woning te verwerven komt het daaruit voortvloeiende financiële risico in beginsel voor zijn risico. Bij het tot stand komen van de overeenkomst met [broer B] heeft [broer A] zich bovendien door een advocaat laten bijstaan.

11. Naar het oordeel van het hof heeft [broer A] alle gelegenheid gehad om de juridische en financiële gevolgen van de transactie in kaart te brengen. Dat bij [broer A] de gedachte leefde dat hij eerst de vordering aan zijn broer diende terug te betalen op het moment dat de nalatenschap van zijn moeder verdeeld was komt voor zijn rekening en risico aangezien die gedachte - naar het oordeel van het hof - niet kenbaar was dan wel had moeten zijn voor [broer B].

12. Mede bezien het feit dat er langdurig is onderhandeld tussen partijen en [broer A] werd bijgestaan door een advocaat, mocht [broer B] er van uit gaan dat de in de overeenkomst omschreven opeisbaarheidsgronden de wil van partijen weergeeft, zodat de vordering onder meer opeisbaar werd op het moment van het openvallen van de nalatenschap van de moeder van partijen (hierna: erflaatster) – dat wil zeggen op het tijdstip van haar overlijden - en niet op het door [broer A] bepleite latere tijdstip.

67

13. Vaststaat bovendien dat [broer B] eerst een jaar na het overlijden van erflaatster de lening heeft opgeëist. Naar het oordeel van het hof heeft [broer B] in het kader van de uitvoering van de overeenkomst aldus alleszins redelijk jegens [broer A] gehandeld. Deze heeft daardoor ruim een jaar de tijd gehad om zijn financiële verplichtingen op een correcte wijze te regelen met [broer B]. Dat achteraf komt vast te staan dat hij zijn financiële verplichtingen niet kan nakomen komt voor zijn rekening en risico.

14. Van misbruik van omstandigheden aan de zijde van [broer B] jegens [broer A] is naar het oordeel van het hof geen sprake. [broer A] heeft zijn eigen verantwoordelijkheid in de financiële afwikkeling. Naar het oordeel van het hof was [broer B] gerechtigd om over te gaan tot executie van zijn vordering. Daaraan doet niet af dat er een rekenfout zat in de hoogte van de vordering van [broer B]. Deze rekenfout is pas na de veiling van het pand door [broer A] aan de orde gesteld.

Vaststellingsovereenkomst 15. In punt 125 van zijn memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep stelt [broer B] dat de tussen partijen getroffen regeling moet worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst, een nota bene notarieel vastgelegde vaststellingsovereenkomst.

16. Er is sprake van een vaststellingsovereenkomst tussen drie partijen ter vermijding van geschillen. Bij deze overeenkomst zijn betrokken de moeder van partijen, [broer A] en [broer B]. Namens de moeder handelde de bewindvoerder. Partijen hebben uitdrukkelijk beoogd een vaststellingsovereenkomst ter vermijding van geschillen aan te gaan.

17. Door [broer A] wordt betwist dat er sprake is van een vaststellingsovereenkomst.

18. Het hof overweegt als volgt. De vaststellingsovereenkomst is de obligatoire overeenkomst waarbij voor elk der partijen de verplichting voortvloeit zich naar de nieuwe, door hen overeengekomen, rechtstoestand te gedragen. Een vaststellingsovereenkomst wordt gesloten met het oog op het beslechten van bestaande of toekomstige geschillen. Een vaststellingsovereenkomst kan worden aangegaan ter beëindiging van een geschil of onzekerheid, maar ook de overeenkomst ter voorkoming daarvan kan als een vaststellingsovereenkomst worden aangemerkt. Objectieve onzekerheid of een gegronde vrees voor een geschil wordt niet geëist. Voldoende is dat partijen onzeker zijn of zij een geschil hebben dan wel dit voor de toekomst vrezen.

19. Het hof is van oordeel dat de overeenkomst zoals vastgelegd in de notariële akte van 18 september 2001 niet aangemerkt kan worden als een vaststellingsovereenkomst. Uit de overeenkomst vloeit slechts voort dat partijen het onroerend goed te [plaatsnaam] aan de [adres] hebben verdeeld en voorts dat de onderbedelingsvordering wordt omgezet in een (overeenkomst van) geldlening. Er is geen einde gemaakt aan een geschil en hetgeen is vastgelegd is niet aan te merken als een overeenkomst ter voorkoming van een geschil in de toekomst.

Rekenfout 20. In punt 115 van zijn memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep heeft [broer B] gesteld dat de rechtbank de rechtsgronden niet ambtshalve had mogen aanvullen en oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [broer B] vast zou houden aan een verkeerde uitwerking van de bedoeling.

68

21. [broer A] heeft in punt 4 van zijn memorie van antwoord in incidenteel appel gesteld dat het de rechtbank vrijstaat om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Voorts is [broer A] van mening dat de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld dat er sprake is van een rekenfout.

25. Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 25 Rv is de rechter bevoegd om de rechtsgronden aan te vullen. De rechtsrelatie tussen deelgenoten wordt mede beheerst door de redelijkheid en billijkheid. De rekenfout als zodanig wordt niet door [broer B] weersproken. Naar het oordeel van het hof is het onaanvaardbaar indien [broer B] van [broer A] betaling vordert van een bedrag waarvan de hoogte zijn grondslag vindt in een rekenfout. Een dergelijke handelwijze is in strijd met de redelijkheid en billijkheid die partijen beiden bij de uitvoering van de overeenkomst van 18 september 2001 jegens elkaar in acht dienen te nemen.

Onrechtmatige daad 26. De vorderingen van [broer A] zoals vermeld onder II, IV, V, VI, VII, VIII, IX, XXI, XII zijn gebaseerd op een volgens [broer A] door [broer B] gepleegde onrechtmatige daad.

27. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen heeft [broer B] niet onrechtmatig jegens [broer A] gehandeld door nakoming te vorderen van hetgeen is vastgelegd in de notariĂŤle akte van 18 september 2001 en de veiling van de woning. De hiervoor vermelde vorderingen behoeven derhalve geen verdere bespreking aangezien deze niet tot enig resultaat kunnen leiden.

Eneco 28. Uit grief 5 volgt dat [broer A] van mening is dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij de rekening van de Eneco dient te voldoen aangezien hij de woning bewoonde.

29. Door [broer B] is gesteld dat de energierekening betrekking heeft op de periode dat moeder al was opgenomen en [broer A] alleen in de woning [adres] woonde.

30. Het hof is op de zelfde gronden als de rechtbank van oordeel dat [broer A] deze kosten dient te dragen.

Begrafeniskosten 31. [Broer A] is van mening dat de kosten van de begrafenis van moeder van fl. 4.000,niet in overeenstemming zijn met de stand van de familie. In punt 83 van de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie tevens vermeerdering van eis heeft [broer A] gesteld dat [broer B] een begrafenisondernemer heeft ingehuurd en de kosten heeft ingediend bij de afwikkeling van de nalatenschap.

32. Door [broer B] is gesteld dat de kosten van de begrafenis van moeder in overeenstemming zijn met de stand en fortuin waarin partijen leefde.

33. Het hof overweegt als volgt. Uit de gewisselde stukken volgt dat de moeder van partijen tijdens haar leven miljonair was. Gezien het vermogen van erflaatster is het hof van oordeel dat de kosten van de begrafenis in overeenstemming zijn met de omstandigheden van de overledene. De grief treft geen doel.

Waarde goederen inhoud kluis

69

34. Het hof begrijpt uit de grief van [broer A] dat hij het niet eens is met de taxatiewaarde van de goederen in de kluis. Voor de toelichting verwijst hij naar al hetgeen hij in eerste aanleg heeft gesteld.

35. [Broer B] stelt in zijn verweer op grief 7 dat de grief zonder enige toelichting onbegrijpelijk is.

36. Het hof overweegt als volgt. Een goede procesorde brengt met zich mede dat een procespartij zijn stukken zodanig inricht dat het voor de wederpartij en de rechter duidelijk is waartegen de grief zich richt.

37. In de onderhavige zaak is sprake van een zeer omvangrijk procesdossier, alleen al de memorie van grieven telt 66 bladzijden. Gezien de omvang van het procesdossier had het op de weg van [broer A] gelegen om exact aan te geven welk deel van de stukken in eerste aanleg betrekking hebben op deze grief. Een procesdossier dient geen zoekplaatje te zijn voor de wederpartij en de rechter.

Voorziening in kortgeding 38. In grief 8 op bladzijde 25 stelt [broer A] dat er geen aanleiding was voor het in kort geding uitgesproken verbod omdat [broer A] nimmer een valse machtiging heeft vervaardigd of gebruikt. [broer A] heeft schade geleden, te weten het bedrag ter hoogte van de proceskostenveroordeling.

39. [broer B] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de grief.

40. Het hof overweegt als volgt. Indien [broer A] het niet eens was met het vonnis van de voorzieningenrechter had hij daartegen in hoger beroep dienen te gaan. Nu hij dit niet heeft gedaan kan hij - mede bezien het gesloten stelsel van rechtsmiddelen - dit niet aan de orde stellen in de onderhavige procedure. De grief treft geen doel.

Vervalste handtekening door [broer A] 41. In opdracht van de bewindvoerder van moeder heeft KPMG onderzocht of [broer A] een aantal handtekeningen van zijn moeder heeft vervalst.

42. In de conclusie van het onderzoek is onder meer gesteld: ―De geconstateerde overeenkomsten zijn van dien aard dat zij naar onze overtuiging als aanwijzingen kunnen worden beschouwd dat de 11 litigieuze handtekeningen voorstellende [de moeder] zijn vervaardigd door [broer A].‖ 43. Door [broer A] wordt in grief 9 betwist dat hij de handtekeningen van zijn moeder heeft vervalst. [broer A] stelt dat hij geen geld heeft opgenomen van de bankrekening van zijn moeder zonder de toestemming van zijn moeder. Voorts stelt [broer A] dat zelfs indien hij zonder toestemming van zijn moeder gelden zou hebben opgenomen van de bankrekening van zijn moeder, dat nog niet zou betekenen dat er sprake is van een aan [broer A] toe te rekenen onrechtmatige daad. [Broer A] betwist dat zijn moeder in 1998 dementieverschijnselen had. Door [broer A] wordt betwist dat hij voor circa fl. 100.000,betalingen heeft verricht en/of gelden heeft opgenomen via en/of van de bankrekening van zijn moeder. Ten aanzien van het onderzoek van KPMG stelt [broer A] dat KPMG geen onafhankelijke deskundige is aangezien die door de bewindvoerder is aangesteld.

[Broer A] betwist dat hij geld van zijn moeder in eigen zak heeft gestoken. [Broer A] betwist dat er in de periode dat zijn moeder was opgenomen in het ziekenhuis gelden door hem zijn opgenomen. Op bladzijde 35 van zijn memorie van grieven doet [broer A] een algemeen bewijs aanbod met betrekking tot zijn stellingen. Hij wenst 10 getuigen te horen waaronder de voorzitter van de raad van bestuur van ABN AMRO en de voorzitter van de raad van bestuur van het Haga ziekenhuis.

70

44. Door [broer B] is gesteld dat [broer A] weldegelijk handtekeningen heeft vervalst. De moeder van partijen was dement en wegens deze dementie was zij niet in staat om zelfstandig te wonen. De moeder van partijen was met een machtiging opgenomen in een verpleeghuis. De gefalsificeerde machtigingen zijn weldegelijk vastgesteld door KPMG. Door [broer A] is onvoldoende gemotiveerd weersproken dat [broer A] aanmerkelijke geldbedragen heeft opgenomen van de rekening van moeder toen zij in het ziekenhuis verbleef. Door gebruik te maken van gefalsificeerde stukken werden bankmedewerkers op een verkeerd been gezet. De bewindvoeder van moeder heeft aan [broer A] tekst en uitleg gevraagd voor de geldopnames van fl. 100.000,-. [broer A] heeft geen verklaring voor de opnames kunnen geven.

45. Het hof overweegt als volgt. Bij brief van 19 november 1999 schrijft de bewindvoerder aan [broer A]: ‖ Uit een eerste controle van de bankafschriften van uw moeder, mevrouw [de moeder], over de periode van 1 april 1999 tot en met 8 juli 1999, is ons gebleken dat voor een bedrag ter grootte van fl. 26.185,- aan kasopnames zijn gedaan, waarvan voor een bedrag fl. 8.875,- op uw naam staat geregistreerd. Een bedrag van fl. 12.125,- werd opgenomen in de periode dat uw moeder in het [naam] Ziekenhuis verbleef. Wij verzoeken u aan te geven voor welke doeleinden de opgenomen gelden werden aangewend onder overlegging van relevante bescheiden.‖.

46. De bewindvoeder heeft aan KPMG opdracht gegeven om te onderzoeken of [broer A] de handtekeningen had vervalst als gevolg waarvan hij gelden heeft kunnen opnemen of betalingen heeft kunnen verrichten ten laste van de rekening van zijn moeder. Het hof is van oordeel dat KPMG in deze als een onpartijdige deskundige kan worden aangemerkt.

Het feit dat KPMG in opdracht van de bewindvoerder de zaak heeft onderzocht brengt op zichzelf niet mee dat de deskundige daardoor niet als onafhankelijk en onpartijdig kan worden aangemerkt.

47. Naar het oordeel van het hof staat mede op grond van het feit van de gedwongen opname met rechterlijke machtiging vast dat de moeder van partijen in 1998 al leed aan een geestesstoornis en niet in staat was om haar eigen financiële beslissingen te nemen.

48. Het hof is op dezelfde gronden als de rechtbank van oordeel dat [broer A] gebruik heeft gemaakt van door hemzelf gefabriceerde handtekeningen en machtigingen van de moeder om ten behoeve van zichzelf geld op te nemen of over te boeken en dat daarbij geen instemming of toestemming was van zijn moeder. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [broer A] jegens zijn moeder onrechtmatig heeft gehandeld.

49. Op bladzijde 39 van zijn memorie van grieven betwist [broer A] dat hij voor een bedrag van fl. 70.158,50 aan contante opnames heeft gedaan en hij betwist dat hij voor een bedrag van fl. 13.017,88 aan overboekingen aan mr. Hengst heeft verricht. Voorst betwist hij de betaling aan mr. Top. [broer A] is van mening dat de bij de dagvaarding gedane opgave van opnames onoverzichtelijk is en onlogisch. In de visie van [broer A] had zijn moeder meer nodig dan fl. 500,- per maand voor haar levensonderhoud en overige behoeftes. Op bladzijde 40 betwist [broer A] een groot aantal opnames.

50. In punt 80 van zijn memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep stelt [broer B] dat de bij dagvaarding in het geding gebrachte berekening wel juist is. [broer B] heeft minutieus de onjuiste opnames respectievelijk overboekingen door [broer A] in kaart gebracht en de rechtbank is daar terecht van uitgegaan. [Broer A] betwist ongemotiveerd elke opname.

51. Het hof overweegt als volgt. Naar het oordeel van het hof staat vast dat [broer A] de handtekening van zijn moeder heeft vervalst als gevolg waarvan hij heeft kunnen beschikken over de bankrekening van zijn moeder. Naar het oordeel van het hof heeft [broer B] in de bijlage van zijn inleidende dagvaarding zeer gedetailleerd aangegeven

71

welke bedragen [broer A] heeft opgenomen. Door [broer B] is een groot aantal bankafschriften in het geding gebracht waaruit volgt dat er grote geldbedragen zijn opgenomen. [Broer B] woonde in de betreffende periode in [het buitenland]. De moeder van partijen leed aan een geestelijke stoornis en kon niet zelfstandig hebben gehandeld.

Gezien vorenstaande feiten rust op [broer A] de bewijslast om aan te tonen waaraan de opnames en overboekingen zijn besteed. Naar het oordeel van het hof heeft [broer A] geen deugdelijke verklaring gegeven voor de aanzienlijke geldopnames voor zijn moeder.

Het hof kan zich derhalve vinden in het oordeel van de rechtbank dat het totaal van de onrechtmatige onttrekkingen kan worden begroot op een bedrag van € 50.684,52.

Opvragen stukken CAV 52. [Broer A] stelt dat er wel degelijk belang is bij afgifte van bankafschriften en volledige openbaarmaking aan [broer B] en [broer A] van het dossier van Stichting CAV met betrekking tot hun moeder.

53. [Broer B] stelt dat de grief faalt aangezien een nadere toelichting ontbreekt op het belang dat [broer A] daarbij heeft.

54. Het hof overweegt als volgt. Naar het oordeel van het hof heeft [broer A] niet aangegeven wat zijn belang is bij de door hem verlangde afgifte van de stukken. [Broer A] heeft niet voldaan aan zijn stelplicht met betrekking tot deze grief.

Onderbewindstelling en schadeplicht 55. [Broer A] stelt dat de kosten die de bewindvoerder heeft gemaakt zijn veroorzaakt door [broer B]. [Broer A] meent dat [broer B] daardoor onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde een verplichting tot schade vergoeding is ontstaan.

56. [Broer B] heeft de grief gemotiveerd weersproken.

57. Het hof overweegt als volgt. Het hof is van oordeel dat de kosten van de bewindvoerder met name zijn veroorzaakt door [broer A] en niet door [broer B]. Naar het oordeel van het hof waren de werkzaamheden van de bewindvoerder noodzakelijk.

Van een onrechtmatig handelen van [broer B] is geen sprake. De grief treft geen doel.

Familie [naam]f 58. [Broer A] is van mening dat [broer B] gehouden is een bedrag van fl. 100.000,- in de nalatenschap in te brengen, omdat dit bedrag door de moeder is betaald in het kader van een beëindiging van een affectieve relatie en samenwoning tussen [naam] en [broer B].

[Broer A] stelt dat [broer B] hun moeder onder druk heeft gezet om het bedrag van fl.

100.000,- te betalen.

59. [Broer B] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

60. Het hof overweegt als volgt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [broer A] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Het hof heeft al niet kunnen vaststellen dat er een bedrag van fl. 100.000,- aan de familie [naam] is betaald, laat staan dat het hof heeft kunnen vaststellen dat dit bedrag onder druk is betaald.

Omvang nalatenschap 61. In grief 14 stelt [broer A] dat een boedelbeschrijving via de onderhavige procedure efficiënter is dan via een afzonderlijke verzoekschrift procedure. Voor de toelichting op deze grief wordt verder verwezen naar al hetgeen in eerste aanleg is gesteld.

72

62. Door [broer B] wordt gesteld dat iedere toelichting op de grief ontbreekt.

63. Het hof overweegt als volgt. Het hof is van oordeel dat [broer A] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Een goede procesorde brengt met zich mede dat [broer A] niet in algemene bewoordingen kan stellen dat hij verwijst naar al het geen hij in eerste aanleg heeft gesteld. Voor de wederpartij en de rechter dient inzichtelijk te zijn welke gronden en bescheiden ten grondslag worden gelegd aan een grief .

EVRM 64. Het hof begrijpt uit grief 15 dat [broer A] van mening is dat in de procedure bij de rechtbank artikel 6 EVRM is geschonden.

65. [Broer B] heeft gesteld dat de grief onbegrijpelijk is. Voorts begrijpt het hof uit de toelichting van [broer B] dat er in zijn visie geen sprake is van een schending van artikel 6 EVRM. 66. Het hof overweegt als volgt. Het had op de weg van [broer A] gelegen te preciseren waarom er sprake is van een schending van artikel 6 EVRM doordat de rechtbank hem niet in de gelegenheid zou hebben gesteld tegenbewijs te leveren. In de appelprocedure heeft [broer A] bovendien alle gelegenheid gehad om mogelijke procedurefouten in eerste aanleg te herstellen. [Broer A] had in hoger beroep een aanbod tot het leveren van aanvullend (tegen)bewijs kunnen doen. Deze grief kan hem niet baten.

Grief 16 67. In grief 16 betwist [broer A] dat [broer B] de begrafeniskosten heeft betaald. Voorts betwist hij de taxatiekosten ad € 100,-.Voorts geeft [broer A] aan dat hij voor een aantal goederen met een totaal bedrag van € 680,- geen belangstelling heeft. Voorst betwist [broer A] de waarde van de inhoud van de safe ad € 1.200,- en de waarde van de foto-uitrusting.

68. Door [broer B] is gesteld dat hij de kosten van de begrafenis heeft betaald en de kosten van de taxatie. Voor wat betreft de verdeling van de goederen geeft [broer B] aan dat de verdeling zoals deze door de rechtbank is vastgesteld goed is. Het hof begrijpt uit het verweer van [broer B] dat voor de waarde van de inhoud van de kluis uitgegaan moet worden van € 1.200,- en voor de fotospullen van een waarde van € 500,-.

69. Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat de moeder van partijen is begraven. Dat hieraan kosten zijn verbonden is van algemene bekendheid. Op bladzijde 22 van zijn memorie van grieven maakt [broer A] [broer B] een verwijt dat hij geen overleg heeft gevoerd met betrekking tot de uitvaart. Uit het relaas van partijen volgt dat [broer B] de begrafenis heeft geregeld. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen zijn de door [broer B] gemaakte kosten in overeenstemming met de omstandigheden van de overledene. Op basis van de verklaring van [broer B] in samenhang bezien met de feitelijke gang van zaken acht het hof aangetoond dat [broer B] de kosten van de begrafenis heeft betaald.

70. Onbestreden is dat [broer B] de goederen in de kluis heeft laten taxeren. Op bladzijde 24 van zijn memorie van grieven betwist [broer A] de taxatie die in opdracht van [broer B] is verricht. Vast staat derhalve dat er een taxatie heeft plaatsgevonden waarvan de kosten zijn gedragen door [broer B]. Hier is naar oordeel van het hof sprake van kosten van vereffening van de nalatenschap als bedoeld in art.4:7 lid 1 letter c van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en komen deze als schulden van de nalatenschap ten laste daarvan.

73

71. Voor wat betreft de vaststelling van de (wijze van) verdeling van de nalatenschap heeft de rechter op de voet van artikel 3:185 BW een grote mate van vrijheid. Het hof ziet op basis van hetgeen [broer A] in appel heeft gesteld geen aanleiding om de verdeling van een aantal goederen anders vast te stellen.

Dwangsom 72. Uit grief 17 volgt dat [broer A] het er niet mee eens is dat de rechtbank ten laste van [broer B] geen dwangsom heeft opgelegd met betrekking tot de effectuering van de verdeling van de nalatenschap.

73. [broer B] stelt dat [broer A] niet zijn medewerking verleent aan de verdeling.

74. Het hof overweegt als volgt. Het hof gaat ervan uit dat beide partijen hun medewerking verder zullen verlenen aan de verdeling van de nalatenschap. Het hof ziet thans geen aanleiding om een dwangsom op te leggen.

Grief 19 75. Naar het oordeel van het hof heeft grief 19 geen zelfstandige betekenis. Voorts is het hof van oordeel dat [broer A] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan door uitsluitend te verwijzen naar al hetgeen hij in eerste aanleg heeft gesteld.

Buitengerechtelijke kosten 76. In punt 133 en 134 van zijn memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep heeft [broer B] gesteld dat het onbegrijpelijk is dat de rechtbank de buitengerechtelijke kosten niet heeft toegewezen.

77. [Broer A] heeft verweer gevoerd.

78. Het hof overweegt als volgt. In het onderhavige geval is sprake van een geheel uit de hand gelopen familieconflict waarbij beide partijen elkaar over en weer ernstige verwijten maken. Beide partijen zijn niet in staat geweest om in onderling overleg een oplossing te vinden met betrekking tot de verdeling van de nalatenschap. [broer B] stelt weliswaar dat hij ―uitentreuren steeds trachtte met [broer A] tot een vergelijk te komen ― maar heeft mede in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [broer A] nagelaten te preciseren wat hij allemaal heeft gedaan om een tot een voor beide partijen redelijke oplossing buiten rechte te geraken. Onder de gegeven omstandigheden acht het hof het niet aangewezen om aan een van de partijen een vergoeding toe te kennen met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten.

Art 3: 194 lid 2 BW 79. Het hof overweegt als volgt. Artikel 3:194 lid 2 BW luidt als volgt: ―Een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt, verbeurt zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten.‖. Het verzwijgen, zoek maken of verborgen houden van goederen vindt plaats telkens wanneer door de erfgenaam een handeling wordt verricht of iets wordt nagelaten met het oogmerk de rechten der deelgenoten, legatarissen of schuldeisers, te verkorten. Dit kan bijvoorbeeld geschieden door het opzettelijk verzwijgen van een schuld van de erfgenaam aan de boedel.

80. In punt 145 van zijn memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel stelt [broer B] dat artikel 3:194 lid 2 BW van toepassing is. [Broer A] heeft door middel van valse handtekeningen grote sommen geld aan het vermogen van zijn moeder ontrokken.

74

81. Door [broer A] wordt ontkend dat artikel 3:194 lid 2 BW van toepassing is.

82. Het hof overweegt als volgt. Door [broer A] is ontkend dat hij gelden aan het vermogen van moeder heeft onttrokken. Met andere woorden: [broer A] ontkent dat moeder een vordering op hem had met betrekking tot opgenomen gelden. Een vordering is een goed in de zin van artikel 3: 1 BW. Zowel de rechtbank als het hof heeft vastgesteld dat [broer A] zonder recht of titel gelden van zijn moeder heeft opgenomen voor een bedrag van ruim € 50.000,-. Het hof is op grond van hetgeen het hiervoor heeft overwogen van oordeel dat [broer A] zijn onderhavige schuld aan de nalatenschap van € 50.684,52 heeft verzwegen hetgeen impliceert dat het vorderingsrecht uitsluitend toekomt aan [broer B]. Het had onder de gegeven omstandigheden op de weg van [broer A] gelegen op zijn minst de – weliswaar door hem betwiste – nalatenschapschuld bij gelegenheid van de boedelbeschrijving aan de orde te stellen. Door dit na te laten heeft hij opzettelijk een goed verzwegen. De grief treft derhalve doel.

83. Met betrekking tot het servies en de lithografie is het hof van oordeel dat beide partijen wisten dat die goederen tot de nalatenschap behoorden. Het hof is van oordeel dat [broer A] deze goederen niet aan de nalatenschap heeft onttrokken. Van bedrog is naar het oordeel van het hof niet gebleken.

Verdeling en bekrachtiging 83. Het hof laat de door de rechtbank vastgestelde verdeling in tact.

84. In rechtsoverweging 2.5 heeft de rechtbank overwogen dat het bedrag van € 50.684,52 ten volle toekomt aan [broer B]. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat [broer B] aan [broer A] moet betalen de somma van € 44.243,57 hetgeen impliceert dat [broer B] van [broer A] heeft te vorderen de somma van € 6.449,95. Indien op dit bedrag de vordering in mindering wordt gebracht die [broer A] nog heeft op [broer B] resulteert dit in een bedrag dat [broer A] aan [broer B] moet betalen van € 4.661,13.

85. Het vorenstaande impliceert dat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd onder aanvulling van de gronden.

Proceskosten 86. Gezien het feit dat er sprake is van een procedure gevoerd tussen twee broers, terwijl niet is gebleken dat een van hen misbruik maakt van het procesrecht, zal het hof de proceskosten compenseren en wel in die zin dat ieder der partijen zijn eigen kosten draagt.

3. Beslissing Het hof: bekrachtigt de bestreden vonnissen van 25 april 2007 en 23 juli 2008 van de rechtbank `s- Gravenhage; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd; compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin dat ieder der partijen zijn eigen proceskosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. Labohm, van Dijk en Stollenwerck en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 november 2012 in aanwezigheid van de griffier.

75