AvdR Webinars

ONE TIER EN DE NIEUWE BV SPREKER MR. M.Y.H.J. DEN BOER, NOTARIS DLA PIPER NEDERLAND N.V. 14 FEBRUARI 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0221

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Wab en procesrecht | 27 februari 2013 | 14:00 - 17:15 uur Massaschade; de juridische afwikkeling | 11 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Corporate Governance | 18 maart 2013 | 09:00 - 12:15 uur Kwalitatieve aansprakelijkheid | 18 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Internationaal Erfrecht | 25 maart 2013 | 09:00 - 12:15 uur Algemene voorwaarden | 28 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Consumentenrecht | 8 april 2013 | 14:00 - 17:15 uur Totstandkoming | 25 april 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Internationaal Handelsrecht | 6 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Merken- en Modellenrecht | 8 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Auteursrecht en oneerlijke mededingingen | 8 mei 2013 | 12:45 - 16:00 uur Actualiteiten Verzekeringsrecht | 13 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Hoger beroep | 14 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 27 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Flex BV | 29 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Internationaal Handelsrecht | 6 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Merken- en Modellenrecht | 8 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Auteursrecht en oneerlijke mededingingen | 8 mei 2013 | 12:45 - 16:00 uur Actualiteiten Verzekeringsrecht | 13 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Hoger beroep | 14 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 27 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Flex BV | 29 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 23 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Derivatenrecht | 28 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Aandeelhoudersovereenkomsten | 31 oktober 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Erfrecht | 31 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten pensioenrecht | 11 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur Awb bezwaarschriftprocedure | 18 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur Sociaal recht | 25 november 2013 | 09:00 - 12:15 uur Appartementsrecht | 25 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Spreker Mr. M.Y.H.J. den Boer • • • • • •

WK-Ondernemingsrecht Inrichting van de one tier vennootschap bij of krachtens de statuten Wet bestuur en toezicht een overzicht De belangrijkste wijzigingen van het BV-recht De flex-BV nader belicht Omzetting van de BV na inwerkingtreding van de Wet flex-BV De nieuwe uitkeringstest voor de BV in civiel en fiscaal perspectief

p. p. p. p. p. p.

4 14 20 29 33 38

Kluwer Navigator documentselectie

Ondernemingsrecht, Inrichting van de one tier vennootschap bij of krachtens de statuten Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Auteur:

Ondernemingsrecht 2012/89 Prof. mr. M. van Olffen

Bijgewerkt tot:

14-08-2012 -

Inrichting van de one tier vennootschap bij of krachtens de statuten[1] Samenvatting In deze bijdrage wordt ingegaan op de formele vereisten voor de invoering van een one tier board bij de NV en de BV. Voorts wordt aandacht besteed aan de (on)mogelijkheden omtrent een taakverdeling tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. Commentaar wordt geleverd op een aantal aspecten in de nieuwe regeling, waaronder 1. de noodzaak voor een statutaire basis voor een taakverdeling tussen bestuurders, ook voor vennootschappen die geen one tier board hanteren, 2. de dwingendrechtelijke vastlegging van een aantal corporate governance principes en 3. het ontbreken van een gemitigeerd regime voor de structuurvennootschap met een one tier board.

1.Algemeen. Onderscheid one en two tier board. Onderscheid niet-uitvoerende bestuurders en commissarissen 1. De wettelijke basis voor de one tier board omvat één wettelijke bepaling, art. 2:129a/239a BW, onderverdeeld in drie afzonderlijke leden. Daarnaast zijn voor de one tier board nog andere bepalingen van belang. Het betreft art. 2:9, 132/242 lid 1, 134/244 lid 1, 140/250 lid 1 en 164a/274a BW. De one tier board krijgt uitsluitend een wettelijke regeling voor de NV en de BV en kan worden gebruikt door vennootschappen binnen en buiten het structuurregime. Vennootschappen kunnen kiezen tussen een one tier board regime en een two tier board regime, een bestuur en een raad van commissarissen. Een combinatie van een one tier board en een two tier board is niet toegestaan; art. 2:140/250 lid 1 BW. 2. In een one tier board regime kent de vennootschap twee organen. Naast de algemene vergadering van aandeelhouders (‘AVA’) is er het bestuur waarin zowel uitvoerende als niet-uitvoerende bestuurders zitting hebben. In een two tier board regime kent de vennootschap drie organen. Naast de AVA zijn er het bestuur en de raad van commissarissen. Een ander verschil betreft de taken die door de wetgever zijn voorzien voor niet-uitvoerende bestuurders enerzijds en commissarissen anderzijds. Die taken lopen voor een deel parallel, maar zijn in de visie van onze wetgever wezenlijk anders.[2] De taken van de niet-uitvoerende bestuurders zijn meeromvattend dan het houden van toezicht en advisering in de tot op heden bekende zin.

De niet-uitvoerende bestuurders dragen bestuursverantwoordelijkheid. Zij zijn meer dan commissarissen betrokken bij het algemene beleid van de vennootschap; zij zijn betrokken bij de besluitvorming van het bestuur over – en zijn verantwoordelijk voor – de algemene beleidslijnen. Voor alle bestuurders en commissarissen geldt dat zij moeten ingrijpen wanneer zij op de hoogte geraken van onbehoorlijk bestuur van een bestuurder, maar bestuurders in een one tier board zijn ook collectief verantwoordelijk voor het

3.

bestuursbeleid.[3] In een one tier board zullen de niet-uitvoerende bestuurders als algemene regel meestemmen over besluiten in het bestuur. Dat brengt een andere dynamiek met zich dan een mogelijke goedkeuring die een raad van commissarissen moet verlenen aan besluiten van het bestuur.

De ontwikkelingen in de afgelopen decennia tonen aan dat voor het succes van een onderneming het hebben van een one tier board of een two tier board niet doorslaggevend is.[4] De in de literatuur, maar vooral ook aan de bar wel ten tonele gevoerde argumenten vóór een one tier board[5] hebben blijkbaar niet tot gevolg dat ondernemingen met een one tier board aantoonbaar beter presteren in de moeilijke marktomstandigheden. Het is mijn persoonlijke ervaring dat het formele model waarin een vorm van toezicht wordt uitgewerkt alles behalve bepalend is. Uiteindelijk zijn het de betrokkenheid, professionaliteit en chemie tussen de betrokken personen die het bestuursmodel al dan niet succesvol doet zijn. Adequate

Dit document is gegenereerd op 06-02-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 1

Kluwer Navigator documentselectie

4.

informatieverschaffing, meedenken en waar nodig meebeslissen kan (en moet) zowel in de one tier board als in de two tier board. Wat mij betreft is er dus in materiële zin niet veel verschil tussen het one tier board regime en het two tier board regime.

De one tier board is in Nederland geen onbekend fenomeen. Bij de beursgenoteerde ondernemingen hebben Unilever, Ageas, Heineken Holding, Logica en D.E Masterblenders 1753 een one tier board.[6] Ook bij niet-beursgenoteerde ondernemingen komt de one tier board regelmatig voor. Invoering van de wettelijke regeling voor de one tier board zal naar verwachting de aandacht voor dat regime doen toenemen.

2.De one tier board volgens art. 129a/239a BW

Statutaire verankering. Verschillende hoedanigheid van bestuurders 5. De invoering van de one tier board vergt krachtens art. 129a/239a lid 1 (ten minste) één statutaire bepaling, namelijk dat bestuurstaken worden verdeeld over één of meer uitvoerende bestuurders en één of meer niet-uitvoerende bestuurders. Uit het slot van lid 1 blijkt dat alleen natuurlijke personen tot nietuitvoerende bestuurders kunnen worden benoemd. De daadwerkelijke taakverdeling tussen de bestuurders kan in de statuten worden uitgewerkt. De uitwerking kan ook plaatsvinden in een besluit of een reglement, mits voor die uitwerking de hiervoor genoemde statutaire basis is opgenomen. Ook een combinatie van een uitwerking in de statuten en een uitwerking in een besluit of reglement is mogelijk. Dit alles volgt uit art. 2:9 lid 1 jo art. 129a/239a lid 1 BW; de taakverdeling kan bij of krachtens de statuten worden uitgewerkt.

Beperkingen in de taakverdeling 6. Art. 2:129a/239a lid 1 BW behelst een aantal beperkingen in de vrijheid taken te verdelen over uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. De taak om toezicht te houden op de taakuitoefening door bestuurders kan niet door een taakverdeling worden ontnomen aan niet-uitvoerende bestuurders. Het voorzitterschap van het bestuur, het doen van voordrachten voor benoeming van een bestuurder en het vaststellen van de bezoldiging van uitvoerende bestuurders kan niet aan een uitvoerende bestuurder worden toebedeeld. Een verdere beperking volgt art. 9 lid 2. Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Die verantwoordelijkheid kan niet door een taakverdeling worden ontnomen.

Wie bepaalt de hoedanigheid van bestuurders?

7. Indien in de statuten een onderscheid wordt gemaakt tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders komen twee vragen op: 1. Hoe wordt de hoedanigheid van een bestuurder bepaald?

2. Kan die hoedanigheid na vaststelling worden gewijzigd?

Wat betreft de bepaling van de hoedanigheid vermeldt art. 2:132/242 lid 1 BW dat de AVA bepaalt of een bestuurder wordt benoemd in de hoedanigheid van uitvoerende of niet-uitvoerende bestuurder.[7] Dit sluit mijns inziens niet uit dat zulks ook bij oprichting van de vennootschap door de oprichter(s) kan worden bepaald. Indien het wenselijk wordt geacht de hoedanigheid van een bestuurder te kunnen wijzigen kan daarvoor een statutaire basis worden opgenomen. De bevoegdheid om daartoe te besluiten zal bij de AVA moeten worden neergelegd.

One tier board als facultatief model in de statuten?

8. Mits een statutaire basis voor de one tier board voorhanden is, lijkt het ook mogelijk de one tier board als facultatief bestuursmodel op te nemen. Met andere woorden, de statuten kunnen bepalen dat een normaal bestuursmodel zal gelden, totdat een daartoe in de statuten aangewezen orgaan heeft besloten dat de bestuurstaken worden verdeeld over uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders, waarna de daarvoor in de statuten opgenomen relevante bepalingen toepassing zullen vinden en de bepalingen inzake het normaal bestuursmodel, voor zover die niet langer relevant zijn, buiten toepassing blijven. Zo gewenst kan ook in de statuten worden bepaald dat weer kan worden teruggekeerd naar het normale bestuursmodel. Dit facultatieve model kennen wij thans al in de praktijk waar het gaat om de instelling van een raad van commissarissen. De uitwerking daarvan is doorgaans zo dat in de statuten wordt bepaald dat de AVA kan besluiten tot het instellen van een raad van

Dit document is gegenereerd op 06-02-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 2

Kluwer Navigator documentselectie

commissarissen, waarbij de instelling dan effectief wordt op de dag na neerleggen van dat besluit bij het handelsregister. Eenzelfde systematiek kan worden uitgewerkt voor de instelling van de one tier board.[8] Bij de besluitvorming omtrent de instelling van de one tier board zal uiteraard mede aandacht moeten worden besteed aan de vraag wie in de toekomst als uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders hebben te gelden.

Besluitvorming. Optionele regeling 9. Een volgend onderdeel waaraan bij de uitwerking van de one tier board in de statuten aandacht zal moeten worden besteed, is de vraag of uitvoering moet worden gegeven aan art. 2:129a/239a lid 3 BW betreffende de besluitvorming door een of meer bestuurders. Bij of krachtens de statuten kan worden bepaald dat een of meer bestuurders rechtsgeldig kunnen besluiten omtrent zaken die tot zijn respectievelijk hun taak behoren. De besluiten die door een of meer bestuurders op basis van een dergelijke regeling worden genomen gelden als besluiten van het bestuur.[9] Indien tot een bepaalde taakverdeling wordt overgegaan zal het algemeen voor de hand liggen een uitwerking te geven aan de mogelijkheid dat die wijze van besluitvorming daaraan wordt gekoppeld, althans de mogelijkheid daartoe wordt geopend. Het keuzepalet bestaat uit een uitwerking in de statuten, het opnemen van een statutaire basis op grond waarvan de regeling kan worden uitgewerkt in een besluit/reglement of een combinatie van een uitwerking in statuten en een besluit/reglement.[10] Zijn er voor- of nadelen verbonden aan de ene of andere uitwerking?

Besluitvorming. Uitwerking in statuten 10. Omdat de besluiten als besluiten van het bestuur gelden, zijn art. 2:14 en 15 BW van toepassing.

Indien de onderwerpen waaromtrent door een aantal bestuurders met een bepaalde hoedanigheid kan worden besloten in de statuten worden opgenomen en in strijd met die regeling wordt besloten, zullen die besluiten nietig zijn op grond van art. 14, tenzij het gaat om statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen. In het laatste geval zijn de besluiten vernietigbaar op grond van art. 15.

Bestuurders die van mening zijn dat ten onrechte besluitvorming heeft plaatsgevonden door een deel van de bestuurders, qua bevoegdheid of qua inhoud, kunnen (en afhankelijk van de omstandigheden, moeten) daartegen een actie instellen.[11] Een statutaire regeling kan in verband met de nietigheid bij een onbevoegdheid een bepaald besluit te nemen een voordeel zijn in een bestuursmodel waarin het wenselijk is dat de bevoegdheidsverdeling zo scherp mogelijk wordt uitgewerkt. Een uitwerking in de statuten impliceert dat de regeling voor derden kenbaar zal zijn omdat (een afschrift van) de statuten ter inzage liggen bij het handelsregister. Een uitwerking in de statuten impliceert ook dat bij een toekomstige wijziging een statutenwijziging noodzakelijk is (en dus ook een besluit van de AVA); de regeling is daarmee minder flexibel. Indien het wenselijk is dat de AVA betrokken is bij een wijziging van de regeling kan dat ook door deze te betrekken bij de wijziging van een besluit of reglement waarin de regeling is uitgewerkt. Dit is mogelijk door een bestuursbesluit daaromtrent te onderwerpen aan de goedkeuring van de AVA.

Besluitvorming. Uitwerking in reglement of besluit. Combinatie 11. Besluiten genomen in strijd met een regeling krachtens de statuten (een reglement of besluit) zullen vernietigbaar zijn op grond van art. 15. Indien de regeling is uitgewerkt in een besluit of een reglement kan de regeling eenvoudig worden aangepast door een aanpassing van het besluit of reglement. Zoals hiervoor vermeld kan de AVA zo dat wenselijk is bij toekomstige wijzigingen worden betrokken.

Uiteraard kan ook worden gekozen voor een combinatie van een (beperkte) regeling in de statuten met een statutaire basis voor een uitbreiding in een besluit of reglement. Een uitwerking van de besluitvorming buiten de statuten moet schriftelijk worden vastgelegd.[12]

Informatieverschaffing inzake besluitvorming door deel van bestuur 12. De besluiten die door een of meer bestuurders in het kader van de taakverdeling worden genomen gelden als besluiten van het bestuur. Alle bestuurders blijven daarmee verantwoordelijk voor de genomen besluiten. Om die reden is het van belang dat alle bestuurders op de hoogte zijn van de inhoud van de aldus genomen besluiten. In commentaren op het voorontwerp van de wettelijke

Dit document is gegenereerd op 06-02-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 3

Kluwer Navigator documentselectie

regeling is dan ook de vraag gesteld of de wet niet zou moeten voorzien in een bepaling die ertoe leidt dat iedere bestuurder aan de overige bestuurders tijdig de voor de uitoefening van ieders taak noodzakelijke informatie verschaft.[13] De wetgever heeft deze suggestie niet gevolgd en geeft in de Memorie van Toelichting aan dat desgewenst in de statuten kan worden bepaald op welke wijze aan de informatiebehoefte van andere bestuurders tegemoet dient te worden gekomen.[14] In het algemeen zal het aanbeveling verdienen aan dat principe uitwerking te geven. In een later stadium van de behandeling van het wetsvoorstel geeft de Minister nog aan dat een bestuurder die een besluit neemt dat wordt aangemerkt als bestuursbesluit, zijn medebestuurders daarvan op redelijke termijn op de hoogte moet stellen, bijvoorbeeld in de eerstvolgende bestuursvergadering. Indien dat niet wordt gedaan, handelt de bestuurder onbehoorlijk.[15]

Besluitvorming over bezoldiging van uitvoerende bestuurders 13. De statuten kunnen bepalen dat het bestuur besluit omtrent de bezoldiging van de uitvoerende bestuurders (art. 2:135/245 BW). Het is in die situatie niet relevant of die taak wordt toegedeeld aan de niet-uitvoerende bestuurders in combinatie met de hiervoor besproken bevoegdheid daarover te besluiten. Art. 2:129a/239a lid 2 BW bepaalt immers dat de uitvoerende bestuurders niet deelnemen aan de besluitvorming over het vaststellen van de bezoldiging van de uitvoerende bestuurders. De uitvoerende bestuurders zullen dus sowieso niet deelnemen aan de besluitvorming over bezoldiging. Het niet deelnemen aan de besluitvorming moet hier overigens op dezelfde wijze begrepen worden als in art.

129/239 lid 6 betreffende de besluitvorming bij een tegenstrijdig belang. De uitvoerende bestuurders worden in die gevallen geacht een tegenstrijdig belang te hebben.[16] In de Memorie van Toelichting werd bij het oorspronkelijk voorgestelde art. 129/239 lid 6 vermeld dat een bestuurder in die situatie niet alleen is uitgesloten van stemming over het relevante onderwerp, maar dat hij ook niet mag deelnemen aan de beraadslaging over dat onderwerp.[17] In een latere fase is dat ook met zoveel woorden in art. 129/239 lid 6 opgenomen, maar is verzuimd dat ook te doen in art. 129a/239a lid 2.[18] Alhoewel dat niet met zoveel woorden in de onderhavige bepaling is vermeld, zullen uitvoerende bestuurders ook niet kunnen deelnemen aan besluitvorming omtrent een voorstel omtrent het bezoldigingsbeleid of een regeling inzake een bezoldiging in (rechten tot het nemen van) aandelen. Daar zal voor hen (ook) een tegenstrijdig belang spelen in de zin art. 2:129/239 lid 6.

Vertegenwoordiging 14. Op grond van het bepaalde in art. 2:130/240 lid 2 BW komt ook aan iedere niet-uitvoerende bestuurder de bevoegdheid toe de vennootschap individueel te vertegenwoordigen. In het algemeen zal dat niet gewenst zijn en zal daaromtrent een regeling in de statuten moeten worden uitgewerkt. De nietuitvoerende bestuurders blijven echter altijd tezamen met de uitvoerende bestuurders bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen.[19]

3.De one tier board bij de structuurvennootschap

Toch een keuzemogelijkheid 15. In het voorontwerp werd de one tier board niet uitgewerkt voor de structuurvennootschap. Dit werd aldus gemotiveerd dat vennootschappen waarop de structuurregeling van toepassing is, een bepaalde omvang hebben waardoor de met die vennootschap verbonden onderneming zozeer van maatschappelijke betekenis is dat de vrijheid om een eigen structuur te kiezen moet wijken voor het belang van de maatschappij bij goed en onafhankelijk toezicht.[20] Op deze nogal tendentieuze toelichting en de onmogelijkheid voor structuurvennootschappen te kiezen voor de one tier board is nogal wat kritiek gekomen.[21] Terecht is dan ook in de nu voorliggende wettelijke regeling ook aan structuurvennootschappen de mogelijkheid geboden te opteren voor de one tier board.

Uitwerking 16. De regeling van de one tier board in het structuurregime volgt niet geheel onverwacht in grote lijnen die van de one tier board bij een gewone vennootschap. Uiteraard geldt een eigen regeling voor de benoeming, schorsing en het ontslag van de niet-uitvoerende bestuurders. Daarop is de regeling

Dit document is gegenereerd op 06-02-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 4

Kluwer Navigator documentselectie

inzake de benoeming, schorsing en het ontslag van commissarissen bij de structuurvennootschap van overeenkomstige toepassing. Daarnaast zijn er nog wat andere afwijkingen die gebaseerd zijn op de structuurregeling, zoals de benoeming en ontslag van uitvoerende bestuurders, een minimum aantal niet-uitvoerende bestuurders, incompatibiliteitsregels voor niet-uitvoerende bestuurders en regels voor de vertegenwoordiging van de vennootschap bij procedures inzake ontslag van niet-uitvoerende bestuurders.[22] Voorts is een aantal specifieke regels opgenomen omtrent de besluitvorming over de zogenaamde goedkeuringsbesluiten van art. 2:164/274 lid 1 BW. De bevoegdheid daarover te besluiten kan niet worden toegedeeld aan de uitvoerende bestuurders. Bovendien geldt dat bij de besluitvorming over die onderwerpen door het bestuur de meerderheid van de niet-uitvoerende bestuurders daaraan goedkeuring moet geven.

Uitwerking bij of krachtens de statuten 17. De verankering en uitwerking van de one tier board bij een structuurvennootschap geschiedt langs dezelfde lijnen als hiervoor besproken bij de gewone vennootschap. Uiteraard zal bij een meer gedetailleerde uitwerking waarbij wettelijke bepalingen mede in de statuten worden opgenomen, rekening moeten worden gehouden met de specifieke bepalingen die van toepassing zijn op een vennootschap met een volledig of gemitigeerd structuurregime.

Geen one tier board met gemitigeerd regime 18. Bij de toepassing van het structuurrregime in het two tier regime bestaat de mogelijkheid van toepassing van een gemitigeerd regime op de voet van art. 2:155/265 of 155a/265a BW. Anders dan onder het volledige structuurregime waarin de bestuurders worden benoemd en ontslagen door de raad van commissarissen worden de bestuurders dan benoemd en ontslagen door de AVA. Deze variant is niet voorhanden bij toepassing van het structuurregime onder het one tier regime. Art. 2:164a/274a lid 2 BW bepaalt dat de niet-uitvoerende bestuurders de uitvoerende bestuurders benoemen. De art. 155/265 en 155a/265a zijn niet aangepast voor het one tier regime.

4.Commentaar op de regeling

Doel van de nieuwe regeling 19. Met de nieuwe regeling wil de Minister van Justitie bijdragen aan het vergroten van de bruikbaarheid van de NV en de BV in nationale en internationale ondernemingsverhoudingen.[23] De Minister signaleert dat een aantal vennootschappen de bestuursstructuur zodanig heeft ingericht dat het monistische stelsel zoals dat uit de Anglo-Amerikaanse traditie bekend is, wordt benaderd.[24] Onzekerheid over de inrichting van een monistisch systeem onder huidige wetgeving, daaronder begrepen de gevolgen van een taakverdeling voor het beginsel van de collegiale bestuursverantwoordelijkheid en de daaraan gekoppelde aansprakelijkheid, en verzoeken tot een wettelijke inkadering hebben de Minister ertoe geleid met het onderhavige wetsvoorstel te komen.

Vastlegging van de verantwoordelijkheden en daarmee verbonden aansprakelijkheden van bestuurders in het monistische stelsel in de wet, vergroot de rechtszekerheid en draagt bij aan de voorgestane verruiming van de gebruiksmogelijkheden van ondernemingsrechtelijke rechtsfiguren.[25] De regeling zal aan deze principes moeten worden getoetst.

Noodzaak van statutaire basis voor taakverdeling?

20. Naar algemeen wordt aangenomen was reeds onder het oude recht een taakverdeling tussen bestuurders mogelijk, zelfs zonder een statutaire basis. [26] Bij de uitwerking en advisering rondom de one tier board speelden naar het oude recht doorgaans (ten minste) twee belangrijke vragen: 1. hoe ver kan de taakverdeling gaan? Kunnen sommige bestuurders bijv. uitsluitend een toezichthoudende taak hebben?; en 2. nauw verbonden met de eerste vraag, wat is de impact van de taakverdeling op de interne en externe aansprakelijkheid?[27] 21. In het licht van het vorenstaande had de wetgever kunnen volstaan met enerzijds de vastlegging van het principe dat de bestuurstaken kunnen worden verdeeld over de bestuurders en anderzijds de vastlegging

Dit document is gegenereerd op 06-02-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 5

Kluwer Navigator documentselectie

van een concrete begrenzing van de mogelijkheden tot een taakverdeling. De wetgever is echter verder gegaan. In het nieuwe art. 9 wordt een formeel kader neergelegd voor de taakverdeling tussen bestuurders met daarbij een algemeen geldende beperking inzake de taakverdeling. In art. 129a/239a is een formeel kader neergelegd voor de taakverdeling in een one tier board waarbij naast vastlegging van enkele corporate governance principes enige specifieke beperkingen worden aangebracht in de vrijheid van de verdeling van taken.[28] 22. Eerst aandacht voor het nieuwe art. 9. Het in art. 9 lid 1 neergelegde formele kader geeft aan dat een of meer taken uitsluitend bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer bestuurders kunnen worden toegedeeld. In de Memorie van Toelichting lezen wij daarover nog het volgende:[29] “Omdat de taakverdeling, voor zover al niet uit de wet kenbaar (vgl. artikel 2:129a/239a lid 1 BW), bij of krachtens de statuten wordt vastgelegd, bestaat veel vrijheid om tot een taakverdeling te komen en kan elke bestuurder hiervan ook eenvoudig kennisnemen.”

Een taakverdeling tussen bestuurders is blijkbaar alleen mogelijk wanneer bij de statuten daaromtrent een regeling wordt getroffen. Dit is een noviteit die niet wordt toegelicht. Zoals hiervoor is aangegeven, werd reeds onder het oude recht aangenomen dat een taakverdeling ook zonder statutaire basis mogelijk is. De kenbaarheid van de taakverdeling is uiteraard van belang voor individuele bestuurders. Niet alleen om te weten wat hun taak is, maar ook voor een mogelijk noodzakelijk disculperen voor onbehoorlijke taakuitoefening door collega-bestuurders aan wie een bepaalde taak is toegedeeld. Voor de kenbaarheid is echter een statutaire basis niet noodzakelijk. De taakverdeling kan kenbaar zijn door middel van een reglement of een (herroepbaar) bestuursbesluit dat schriftelijk is vastgelegd. Het nieuwe strakke formele kader leidt tot de conclusie dat vennootschappen waarbij een taakverdeling heeft plaatsgevonden zonder statutaire basis hun statuten zullen moeten aanpassen wanneer de bestuurders enig comfort willen hebben omtrent een mogelijke disculpatie op grond van de taakverdeling.

23. Art. 129a/239a lid 1 borduurt voort op het hiervoor besproken art. 9 lid 1. Voor het toepassen van de one tier board moet in de statuten worden vermeld dat bestuurstaken worden verdeeld over één of meer uitvoerende bestuurders en één of meer niet-uitvoerende bestuurders. Zie hiervoor nr. 5. De uitwerking van de verdeling kan vervolgens in de statuten, een reglement/besluit of een combinatie van die twee. Bij deze bepaling kunnen dezelfde kanttekeningen kunnen worden geplaatst als bij art. 9 lid 1. In de wetgeving van andere landen waar vennootschappen gebruik (kunnen) maken van een taakverdeling tussen executive directors en non executive directors wordt in de bepalingen betreffende het bestuur doorgaans geen onderscheid in die hoedanigheid gemaakt.[30] Wat is nu de noodzaak om dit statutair te verankeren? Ik kan daar geen valide argumenten voor bedenken. Er zijn vennootschappen die zonder een uitdrukkelijk statutaire basis een one tier board hanteren. Dergelijke vennootschappen worden door de nieuwe regeling om dezelfde regeling als hiervoor genoemd feitelijk gedwongen hun statuten aan te passen.

24. Een andere vraag die bij de regeling nog kan worden gesteld is, of de door de wetgever voorgeschreven terminologie van uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurder moet worden gehanteerd om gebruik te maken van deze regeling. In de praktijk worden ook wel andere benamingen gehanteerd, zoals algemeen directeur en dagelijks directeur. Ik meen dat het gebruik van de terminologie van (niet-)uitvoerende bestuurder geen voorwaarde kan zijn voor instelling van de one tier board. Andere termen moeten daarvoor ook kunnen worden gebruikt.

Noodzaak van statutaire basis voor besluitvorming door deel van bestuurders?

25. In de Memorie van Toelichting wordt bij art. 129a/239a lid 3 vermeld dat zonder nadere wettelijke regeling met een bepaalde taak belaste leden van het bestuur niet zelfstandig besluiten kunnen nemen die als bestuursbesluiten hebben te gelden.[31] Dat lijkt mij niet juist. Ook onder het oude recht was het al mogelijk dat een of meer bestuurders besluiten kunnen nemen die als bestuursbesluiten zullen gelden.[32] In de praktijk en literatuur wordt in dat kader wel gesproken van een delegatie krachtens een (herroepelijk) bestuursbesluit. Nu een delegatie ziet op een overdracht van bevoegdheden om die onder eigen verantwoordelijkheid uit te oefenen, is het begrip mandaat echter beter op zijn plaats. De bevoegdheid te besluiten omtrent een aantal onderwerpen komt bij een deel van de bestuurders te

Dit document is gegenereerd op 06-02-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 6

Kluwer Navigator documentselectie

rusten, de verantwoordelijkheid blijft bij het bestuur. Wel juist is dat onder het oude recht niet bij de statuten aan bepaalde bestuurders de bevoegdheid kon worden gegeven te besluiten omtrent bepaalde onderwerpen. In de slotfase van de behandeling van het wetsvoorstel heeft de Minister aangegeven dat een besluit van een individuele bestuurder uitsluitend kan gelden als besluit van het bestuur van de vennootschap in een monistisch bestuursmodel, indien bij of krachtens de statuten uitvoering is gegeven aan art. 2:129a/239a lid 3 BW.[33] Dat klinkt als een klok, maar geeft geen duidelijkheid omtrent mogelijke voortzetting van de huidige praktijk buiten het one tier board regime.

26. Ik meen dat het nieuwe recht de bestaande praktijk niet verhindert. Een bestuur of raad van commissarissen van een vennootschap zal ook onder het nieuwe regime buiten de toepassing van art.

129a/239a lid 3 om door middel van een mandaat met een bepaalde taak belaste leden van het orgaan zelfstandig besluiten kunnen laten nemen die gelden als besluit van het orgaan.

Dwingendrechtelijke corporate governance 27. Onze wetgever eist voor de one tier board niet alleen een formeel kader, er wordt ook een aantal corporate governance principes vastgelegd. Het gaat daarbij om de vraag wie voorzitter van het bestuur kan zijn, het toezicht, de voordracht tot benoeming van bestuurders, de vaststelling van de bezoldiging van uitvoerende bestuurders en het principe dat uitvoerende bestuurders niet kunnen deelnemen aan de besluitvorming over hun bezoldiging.[34] Daarnaast moet uit het voorgestelde art. 9 worden afgeleid dat de algemene gang van zaken niet kan worden toegedeeld aan één of meer bestuurders; alle bestuurders zijn daarvoor verantwoordelijk.

28. Indien de door de wetgever voorgestelde principes zodanig in onze maatschappij zijn verankerd dat deze in de wetgeving moeten worden vastgelegd, zou daarmee kunnen worden ingestemd. De vragen die daarbij dan wel opkomen zijn of de uitwerking van die principes adequaat is en of de uitwerking een dwingendrechtelijk karakter voor alle vennootschappen moet hebben, het beginsel van ‘one size fits all’.

29. De vragen van maatschappelijke aanvaardbaarheid en het principe van ‘one size fits all’ moeten mijns inzien tezamen worden behandeld. Al naar gelang de soort van vennootschap (privaat of beursgenoteerd) en de aard van de activiteiten, kan er reden zijn om meer of minder strenge eisen te stellen aan de vrijheid van uitvoerende bestuurders.

Om die reden heb ik ernstige aarzeling om één dwingend keurslijf op te leggen aan alle vennootschappen. Uitsluitend die principes die toepassing moeten vinden op alle vennootschappen, ongeacht de soort van de vennootschap of de door die vennootschap geëntameerde activiteiten, zouden een dwingend karakter moeten hebben. Het dwingendrechtelijk van toepassing verklaren moet in de Memorie van Toelichting deugdelijk worden gemotiveerd, zodat later kan worden getoetst of de noodzaak van dwingend recht nog steeds bestaat. De door de wetgever nagestreefde principes zouden overigens zo veel als mogelijk als uitgangspunt moeten gelden in de wetgeving. Vennootschappen zouden daarvan bij statuten moeten kunnen afwijken. Ik meen dat de nu opgenomen ‘one size fits all’ benadering te rigide is uitgewerkt, althans onvoldoende is gemotiveerd.

5.Wrap up. Wordt met de voorgestelde regeling het daarbij gestelde doel bereikt?

30. Hiervoor in nr. 19 wordt aan het doel van het Wetsvoorstel gerefereerd. Ik meen dat geconstateerd kan worden dat met de nieuwe wettelijke regeling bepaald een bijdrage wordt geleverd aan verduidelijking van de mogelijkheden tot een taakverdeling en daarmee verbonden aansprakelijkheden in een one tier board.

Daarmee wordt bijgedragen aan de voorgestane verruiming van de gebruiksmogelijkheden van de NV en de BV. 31. Als vermeld zijn er wel wat kanttekeningen te plaatsen bij de uitwerking van de wettelijke regeling. Kort samengevat komen die neer op: 1.

2.

3.

de noodzaak om in statuten een basis of uitwerking te geven aan een taakverdeling (nr. 20-24) en besluitvorming door een of meer bestuurders (nr. 25 en 26); de dwingendrechtelijke vastlegging van een aantal corporate governance principes, de ‘one size fits all’ aanpak van de wetgever (nr. 21 en 27 e.v.); en het niet beschikbaar zijn van een gemitigeerd regime voor toepassing van de structuurregeling in het one tier board regime. (nr. 19).

Dit document is gegenereerd op 06-02-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 7

Kluwer Navigator documentselectie

De uitwerking van de regeling draagt daarmee niet in voldoende mate bij aan de verruiming van de gebruiksmogelijkheden van de NV en de BV. De uitwerking kan op een aantal punten eenvoudig worden aangepast zodat wel aan de doelstelling kan worden voldaan. Indien in de uitwerking dan mede de andere rechtspersonen van Boek 2 worden meegenomen, zullen ook de gebruiksmogelijkheden van die rechtspersonen toenemen.

Voetnoten

Voetnoten [1]

[2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11]

[12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] [24] [25] [26]

Deze bijdrage gaat er vanuit dat de wet van 8 juni 2011, Stb. 2011, 275 is ingevoerd. In deze bijdrage wordt op een aantal plaatsen verwezen naar het Voorontwerp en de daarbij gegeven toelichting. Daarmee wordt gedoeld op het ter consultatie aangeboden Voorontwerp van een voorstel tot wijziging van Boek 2 BW in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen.

Zie hieromtrent meer uitgebreid S.H.M.A. Dumoulin, ‘De positie van niet uitvoerend bestuurders in het monistisch bestuursmodel’, Ondernemingsrecht 2005/91.

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 4.

Zie voor de evolutie van de one tier board Calkoen, The One tier Board in the Changing and Converging World of Corporate Governance (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2012.

Als voordelen worden vaak genoemd: gelijke informatieverschaffing, meer betrokkenheid bij strategie, besluitvorming, enz.

Zie over Ageas (voorheen genaamd Fortis) meer uitgebreid Prof. Mr. F.J.P. van an den Ingh, ‘De bestuursstructuur van Fortis’, Ondernemingsrecht 2000, p. 138 e.v.

Bij de structuurvennootschap die gebruikmaakt van de one tier board zal benoeming van een uitvoerende bestuurder plaatsvinden door de raad van commissarissen. Zie hierna nr. 3.15 e.v.

Zo ook Blanco Fernández, WPNR 2012/6927.

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 19.

Een reglement of besluit zal schriftelijk moeten worden vastgelegd; zie art. 129a/239a lid 3 slot BW. Anders, lijkt het Dortmond, Ondernemingsrecht, 2008/138, p. 480-481. In het door hem geschetste geval waarin de niet uitvoerend bestuurders in strijd met het door de AVA vastgestelde bezoldigingsbeleid een bezoldiging toekennen aan een uitvoerende bestuurder zullen de uitvoerende bestuurders mijns inziens die besluitvorming kunnen (en moeten) aanvechten.

Art. 129a/239a, lid 3, slot.

Zie o.a. commentaar van de Gecombineerde Cie Vennootschapsrecht, p. 3.

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 17.

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 25.

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 19.

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 13.

Amendement van het lid Weekers c.s., Kamerstukken II 2009/10, 31 763, nr. 11.

Zie art. 2:130/240 lid 1 BW: het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit.

Zie MvT Voorontwerp, p.4.

Zie o.a. Dortmond, Ondernemingsrecht 2008/138, p. 481; Commentaar VNO-NCW op het Voorontwerp, p.

8 en Commentaar van Eumedion op het Voorontwerp, p.2.

Zie art. 2:164a/274a BW. Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 1.

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 3/4.

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 4.

Zie o.a. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/417 en 420, P.J. Dortmond, ‘De one-tier board in de Nederlandse vennootschap’, in: Congresbundel Nederlands ondernemingsrecht in

Dit document is gegenereerd op 06-02-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 8

Kluwer Navigator documentselectie

[27]

[28] [29] [30] [31] [32] [33] [34]

grensoverschrijdend perspectief, p. 118 en de in voormelde publicaties aangehaalde literatuur. Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme geven aan dat een taakverdeling mogelijk is bij de statuten, bij een bestuursreglement of bij herroepelijke delegatie krachtens bestuursbesluit.

Ook in landen waar de one tier board de standaard is wordt met deze vraag geworsteld. Zie o.a. Schedule B bij de (Engelse) Combined Code on Corporate Governance, waarin een aantal elementen wordt genoemd die van belang kunnen zijn voor de exposure van een non-executive director.

Zie de beperkingen in art. 129a/239a lid 1 en 2.

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 7.

Zie o.a. art. 141 Delaware General Corporation Code en art. 170-177 UK Companies Act. Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 17.

Zie o.a. Van der Grinten, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, nr. 233; Westbroek en Schulting in: Rechtspersonen, Aanverwante stukken, I, Departementale Richtlijnen (losbl), par. 8, aant. 2.

Kamerstukken I 2010/11, 31 763, nr. C, p. 24.

Zie art. 129a/239a lid 1 en 2.

Dit document is gegenereerd op 06-02-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 9

Wet bestuur en toezicht: een overzicht Mr. M.H. Legein

Op 1 januari 2013 treden de Wet bestuur en toezicht1 en de daarmee verband houdende reparatiewet2 in werking. in deze bijdrage wordt kort ingegaan op de belangrijkste wijzigingen die uit de Wet bestuur en toezicht3 voortvloeien.

D

e Wet bestuur en toezicht introduceert een aantal nieuwe bepalingen die betrekking hebben op (de samenstelling van) het bestuur en de raad van commissarissen van NV’s en BV’s alsmede het bestuur en de raad van toezicht van stichtingen. Het betreft hier onder andere de wettelijke verankering van de one-tier board, een aanpassing van art. 2:9 BW, een aanpassing van de regels inzake tegenstrijdig belang, een wettelijke beperking van het aantal toezichthoudende functies voor bestuurders en commissarissen, voorschriften omtrent een evenwichtige participatie van mannen en vrouwen in het bestuur en de raad van commissarissen, de kwalificatie van de rechtsverhouding van een bestuurder met een beursgenoteerde vennootschap alsmede een aanpassing van de regeling van de bindende voordracht voor benoeming tot bestuurder of commissaris.

De meeste bepalingen gelden voor zowel NV’s als BV’s. De limitering van het aantal toezichthoudende functies geldt ook voor bestuurders en toezichthouders van stichtingen.

One-tier board De klassieke inrichting van het bestuur en toezicht van NV’s en BV’s is gebaseerd op een dualistisch bestuursmodel (two-tier board) met een raad van bestuur onder toezicht van een afzonderlijke raad van commissarissen. Als alternatief voor het dualistisch bestuursmodel introduceert de Wet bestuur en toezicht voor de NV en de BV een wettelijke regeling voor de one-tier board; een bestuur dat bestaat uit uitvoerend en niet-uitvoerend bestuurders.4 1

2

3

4

306

Wet van 6 juni 2011 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, Stb. 2011, 275.

Wet van 27 september 2012 tot wijziging van boek 2 van het burgerlijk wetboek ter verduidelijking van de artikelen 297a en 297b, Stb. 2012, 440.

Waar ik hierna verwijs naar de Wet bestuur en toezicht, doel ik als uitgangspunt op de wettekst zoals die uiteindelijk, dus met inbegrip van de Reparatiewet, met ingang van 1 januari 2013 zal luiden.

Ook zonder wettelijke verankering werd de one-tier board mogelijk

De niet-uitvoerend bestuurders zullen belast zijn met het houden van toezicht op de taakuitoefening door bestuurders.5 De one-tier board zal ook beschikbaar zijn voor vennootschappen die zijn onderworpen aan het volledige structuurregime, maar is niet beschikbaar voor vennootschappen waarop het gemitigeerde structuurregime van toepassing is.6 De Monitoring Commissie Corporate Governance Code heeft eind september in een bericht de toepasbaarheid van de Corporate Governance Code op niet-uitvoerend bestuurders verduidelijkt. Zij geeft aan dat de bepalingen die zien op commissarissen direct dienen te worden toegepast op de niet-uitvoerend bestuurders.7 Statutaire verankering Een one-tier board vereist een statutaire grondslag, waarbij de bestuurstaken worden verdeeld over één of meer uitvoerend bestuurders en één of meer niet-uitvoerend bestuurders.8 Het orgaan dat bevoegd is tot benoeming bepaalt of een bestuurder tot uitvoerend of tot niet-uitvoerend bestuurder wordt benoemd.9 Evenals commissarissen in het dualistisch bestuursmodel, kunnen slechts natuurlijke personen nietuitvoerend bestuurder in een one-tier board zijn.10

Taakverdeling Het oude art. 2:9 BW biedt de mogelijkheid om binnen het bestuur de bestuurstaken te verdelen. Het is echter

geacht, zo kent een aantal beursvennootschappen al een one-tier board (bijvoorbeeld: Unilever NV, Heineken Holding NV en D.E. Master Blenders 1753 NV).

5 Art. 2:129a/239a lid 1 BW (nieuw).

6 Op grond van art. 2:164a/274a lid 2 BW (nieuw) worden immers bij toepassing van de one-tier board de uitvoerend bestuurders benoemd door de niet-uitvoerend bestuurders.

7 www.commissiecorporategovernance.nl/nieuws/1986/Code-en-nonexecutive-directors.

8 Art. 2:129a/239a lid 1 BW (nieuw).

9 Art. 2:132/242 lid 1 BW (nieuw).

10 Art. 2:129a/239a lid 1 BW (nieuw).

SDU UITGEVERS / NUMMER 8, DECEMBER 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Wet BeStuur en toezicht: een oVerzicht

onduidelijk hoe ver een verdeling mag reiken en wat de precieze gevolgen van een taakverdeling zijn voor besluitvorming, verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid. Op grond van het nieuwe art. 2:9 behoren tot de taken van een bestuurder alle bestuurstaken die niet aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. Een toebedeling van taken dient bij en/of krachtens de statuten te geschieden, bijvoorbeeld in een besluit of een reglement.11 Taken die niet aan een of meer individuele bestuurders zijn toegewezen komen aldus toe aan het bestuur als collectief. De mogelijkheid van een taakverdeling geldt ook voor commissarissen, art. 2:9 is immers van overeenkomstige toepassing op commissarissen.12 Daarnaast kan in geval van een one-tier board bij en/of krachtens de statuten worden bepaald dat bestuurders rechtsgeldig kunnen besluiten omtrent zaken die tot zijn respectievelijk hun taak behoren. Het betreffende besluit geldt dan als besluit van het bestuur. Bepaling krachtens de statuten dient schriftelijk te geschieden.13 Beperkingen Voor vennootschappen met een one-tier board geldt een aantal beperkingen op de vrijheid om taken over de uitvoerend en de niet-uitvoerend bestuurders te verdelen.14 Zo kan de taak om toezicht te houden op de taakuitoefening door bestuurders niet aan niet-uitvoerend bestuurders worden ontnomen. Voorts kunnen de volgende taken niet aan een uitvoerend bestuurder worden toegekend: (i) het voorzitterschap van het bestuur, (ii) het doen van voordrachten voor benoeming van bestuurders en (iii) het vaststellen van de bezoldiging van uitvoerend bestuurders.

De uitvoerend bestuurders mogen evenmin deelnemen aan de besluitvorming betreffende de vaststelling van de bezoldiging van uitvoerend bestuurders.15 Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid Onverminderd een verdeling van taken blijven bestuurders collectief verantwoordelijk voor de algemene gang van zaken (de taakuitoefening door het bestuur en de besluiten van het bestuur).16 Alle bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk voor schade die optreedt als gevolg van onbehoorlijk bestuur van een of meer medebestuurders. Een individuele bestuurder is slechts dan niet aansprakelijk indien hij kan aantonen dat, mede gelet op de aan andere bestuurders toebedeelde taken, hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. In het licht van mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders, met name van niet-uitvoerend bestuurders voor de dagelijkse gang van zaken in het monistisch bestuursmodel, is het

11 12 13 14 15 16

Art. 2:9 lid 1 BW (nieuw).

Art. 2:149/259 BW. Art. 2:129a/239a lid 3 BW (nieuw).

Art. 2:129a/239a lid 1 BW (nieuw).

Art. 2:129a/239a lid 2 BW (nieuw).

Art. 2:9 BW (nieuw).

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 8, DECEMBER 2012 / SDU UITGEVERS

van belang dat een eventuele verdeling van taken binnen het bestuur nauwkeurig is vastgelegd. In de literatuur is veelvuldig aandacht besteed aan de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van niet-uitvoerend bestuurders in een monistisch bestuursmodel ten opzichte van de aansprakelijkheid van commissarissen in een dualistisch bestuursmodel.17

Als alternatief voor het dualistisch bestuursmodel wordt de one-tier board geïntroduceerd Tegenstrijdig belang Onder het oude NV- en BV-recht heeft een tegenstrijdig belang van een bestuurder invloed op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van zowel de betreffende bestuurder als zijn medebestuurders.18 Deze extern werkende regeling wordt door de Wet bestuur en toezicht vervangen door een intern werkende regeling die ziet op de besluitvorming in het bestuur en de raad van commissarissen.19 Op grond van de nieuwe regeling neemt een bestuurder niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming van het bestuur indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat strijdig is met het belang van de vennootschap. Deze bepaling is dwingendrechtelijk van aard. Kan het bestuur hierdoor geen besluit nemen, dan wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Onduidelijk is wat bedoeld wordt met het woord ‘hierdoor’; wordt het besluit slechts dan genomen door de raad van commissarissen indien alle bestuurders of de enige bestuurder een tegenstrijdig belang hebben/heeft, of ook indien het bestuur, bijvoorbeeld als gevolg van het tegenstrijdig belang van een van de bestuurders in combinatie met quorumvereisten voor besluiten van het bestuur geen besluit kan nemen?20 Ontbreekt een raad van commissarissen, dan wordt, tenzij de statuten anders bepalen, het besluit genomen door de algemene vergadering. Het is toegestaan dat de statuten bepalen dat in dat geval toch het bestuur, inclusief de bestuurder(s) met het tegenstrijdige belang, besluit. Een zelfde regeling geldt voor de commissarissen. Kan de raad van commissarissen door de regeling geen besluit nemen, dan wordt, tenzij de statuten anders bepalen, het besluit genomen door de algemene vergadering. Ook hier geldt dat de statuten anders kunnen bepalen en is toegestaan dat de statuten bepalen dat in dat geval toch de raad van

17 Zie onder andere S.H.M.A. Dumoulin, ‘De positie van niet-uitvoerend bestuurders in het monistisch bestuursmodel’, Ondernemingsrecht 2005, 91; D.A.M.H.W. Strik, ‘One tier board en aansprakelijkheid’, Ondernemingsrecht 2012, 91 en Van Olffen, De Kluiver, Legein e.a., Flex-bv en Wet bestuur en toezicht. Een praktische handleiding, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2012, hoofdstuk 2.

18 Art. 2:146/256 BW. 19 Art. 2:129/239 lid 6 BW (nieuw) en art. 2:140/250 lid 5 BW (nieuw).

20 Zie onder andere R.G.J. Nowak en A.F.J.A. Leijten, ‘De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling’, Ondernemingsrecht 2012, 92 en I. Wassenaar, ‘Tegenstrijdig belang: de nieuwe regels’, TOP 2012, 4.

307

commissarissen, inclusief de commissaris(sen) met het tegenstrijdige belang, besluit.

Begrip tegenstrijdig belang Op grond van de nieuwe wettelijke bepalingen is sprake van een tegenstrijdig belang indien een direct of indirect persoonlijk belang van een bestuurder of commissaris strijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Blijkens de memorie van toelichting wordt voor het begrip ‘tegenstrijdig belang’

De tegenstrijdigbelangregeling wordt gewijzigd van een externe vertegenwoordigingsregel in een interne besluitvormingsregeling aangeknoopt bij de oude regeling die in de jurisprudentie was ontwikkeld.21 Voor het begrip ‘tegenstrijdig belang’ blijft aldus de uitleg die de Hoge Raad daaraan in het Bruil-arrest22 heeft gegeven bepalend. Het begrip ‘tegenstrijdig belang’ moet materieel worden ingevuld.

Niet is vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch voldoende is dat de betrokken bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming.

Daarbij dienen alle relevante omstandigheden van het concrete geval in aanmerking te worden genomen.

Gevolgen van handelen in strijd met de nieuwe regeling Indien een bestuurder of commissaris ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang heeft deelgenomen aan de beraadslaging en/of besluitvorming, dan tast dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur niet aan.

Wel is sprake van een gebrek in de totstandkoming van het besluit als bedoeld in art. 2:15 lid 1 BW op grond waarvan het besluit op vordering van een ieder die hierbij een redelijk belang heeft vernietigbaar is.

In bijzondere gevallen kan sprake zijn van een onrechtmatige daad van een derde die welbewust profiteert van de wanprestatie van de bestuurder jegens de vennootschap.23 Voorts kan sprake zijn van niet-gebondenheid van de vennootschap aan de overeenkomst op grond van de Bibolini-exceptie.24 21 Kamerstukken II 2008-2009, 31 763, nr. 3, p. 12. Zie voor een bespreking van de tegenstrijdigbelangtoets I. Wassenaar, ‘Overzicht tegenstrijdig belang’, TOP 2011, 2.

22 HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420, «JOR» 2007, 169.

23 Kamerstukken II 2008-2009, 31 763, p. 14 en Kamerstukken I 2010-2011, 31 763, nr. C. p. 9 en 10.

24 Dit zal het geval zijn indien de vennootschap kan aantonen dat de wederpartij op de hoogte was van het gebrek in de besluitvorming en er voorts bijkomende omstandigheden zijn die meebrengen dat de wederpartij in strijd met de goede trouw handelt door de vennootschap aan de

308

overgangsrecht De nieuwe wettelijke tegenstrijdigbelangregeling zal vanaf 1 januari 2013 gelden. Op rechtshandelingen die zijn verricht vóór 1 januari 2013 blijft het oude recht van toepassing. Op grond van lid 1 van Artikel IV van de Wet bestuur en toezicht kan de algemene vergadering ook ná 1 januari 2013 een wegens tegenstrijdig belang onbevoegde vertegenwoordiging bekrachtigen door de bestuurder(s) die heeft/hebben gehandeld als vertegenwoordigingsbevoegde persoon/personen aan te wijzen. Zonder deze speciale overgangsbepaling zou bekrachtiging niet meer mogelijk zijn. Voorts bepaalt lid 2 van Artikel IV dat tenzij uit de wet anders voortvloeit, een statutaire regeling inzake de beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid in geval van tegenstrijdig belang geen rechtskracht meer heeft. Men doet er overigens verstandig aan om dergelijke bepalingen uit de statuten te schrappen, daarmee worden mogelijke vergissingen met als mogelijk gevolg onbevoegde vertegenwoordiging voorkomen.

Limitering aantal toezichthoudende functies De Wet bestuur en toezicht beperkt het aantal toezichthoudende functies van bestuurders, commissarissen en leden van een toezichthoudend orgaan van NV’s, BV’s of stichtingen die kwalificeren als ‘grote’ rechtspersoon én die voldoen aan de voorwaarden van de ‘ingroeiregeling’.25 De limitering is niet van toepassing op andere nationale rechtsvormen, zoals de vereniging of de coöperatie.

Grote rechtspersoon Een NV, BV of stichting kwalificeert als ‘grote rechtspersoon’ indien niet wordt voldaan aan ten minste twee van de drie navolgende vereisten van art. 2:397 leden 1 en 2 BW: • de waarde van de activa volgens de balans met toelichting bedraagt, op de grondslag van verkrijgings- of vervaardigingsprijs, niet meer dan € 17.500.000; • de netto-omzet26 voor het boekjaar bedraagt niet meer dan € 35.000.000; • het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar bedraagt minder dan 250.27

overeenkomst te houden (zie HR 17 december 1982, NJ 1983, 480). Voor een uitvoerige behandeling van de gevolgen van het handelen in strijd met de nieuwe tegenstrijdigbelangregeling zie R.G.J. Nowak en A.F.J.A. Leijten, ‘De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling’, Ondernemingsrecht 2012, 92.

25 Art. 2:132a/242a BW (nieuw), art. 2:142a/252a BW (nieuw) en art. 2:297a en 297b BW (nieuw).

26 Voor de stichting dient in plaats van de netto-omzet te worden uitgegaan van het totaal van de bedrijfsopbrengsten onderscheidenlijk het totaal van de baten voor zover de stichting deze bij of krachtens bijzondere wetgeving opneemt in de financiële verantwoording (art. 2:297a lid 1 BW (nieuw)).

27 Op grond van art. 2:397 lid 2 BW moet de waarde van de activa, de netto-omzet en de werknemers van groepsmaatschappijen die in de consolidatie zouden moeten worden betrokken als de rechtspersoon een geconsolideerde jaarrekening zou moeten opmaken, worden meegeteld, tenzij consolidatie van een groepsonderdeel achterwege blijft op grond van art. 2:408 BW.

SDU UITGEVERS / NUMMER 8, DECEMBER 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Wet BeStuur en toezicht: een oVerzicht

Als peildatum geldt de balansdatum. Voor een stichting geldt voorts dat zij alleen dan als ‘grote rechtspersoon’ kwalificeert indien zij tevens bij of krachtens de wet verplicht is een financiële verantwoording op te stellen die gelijk of gelijkwaardig is aan een jaarrekening als bedoeld in titel 9 van Boek 2 BW.28 in- en uitgroeiregeling De limiteringsregeling is pas van toepassing als een NV, BV of stichting gedurende twee opeenvolgende balansdata als groot kwalificeert (‘grote rechtspersoon’).29 Dit heet de ‘ingroeiregeling’. Als een rechtspersoon met een boekjaar gelijk aan het kalenderjaar voor het eerst op 31 december 2011 en vervolgens eveneens op 31 december 2012 als groot kwalificeert, wordt de limitering van het aantal toezichthoudende functies op 1 januari 2013 van toepassing.

De letterlijke wettekst zou tot een andere interpretatie leiden, de uitleg van de minister is echter in lijn met bovenstaande interpretatie.30 Omdat art. 2:398 BW niet van overeenkomstige toepassing is verklaard, geldt de limiteringsregeling voor nieuwe rechtspersonen op zijn vroegst nadat twee balansdata zijn verstreken.

Als een NV, BV of stichting gedurende twee opeenvolgende balansdata niet langer als groot kwalificeert, geldt de limiteringsregeling niet meer. Dit heet de ‘uitgroeiregeling’.

Indien de rechtspersoon in het hiervoor gegeven voorbeeld op 31 december 2013 wel voldoet aan ten minste twee van de drie vereisten van art. 2:397 leden 1 en 2 BW, dan kwalificeert zij niet meer als groot en vervalt de limiteringsregeling pas indien zij óók op 31 december 2014 aan ten minste twee van die vereisten voldoet.

Limitering Indien de NV, BV of stichting kwalificeert als grote rechtspersoon, moet bij de benoeming van een persoon tot (uitvoerend of niet-uitvoerend) bestuurder, commissaris of lid van een toezichthoudend orgaan dat bij of krachtens de statuten is ingesteld, rekening worden gehouden met de volgende wettelijke beperkingen: • een persoon mag slechts tot (uitvoerend) bestuurder worden benoemd als hij niet meer dan twee toezichthoudende functies vervult bij andere grote rechtspersonen en hij niet de functie vervult van voorzitter van de raad van commissarissen of een one-tier board van een grote rechtspersoon;31 • een persoon mag slechts tot commissaris, niet-uitvoe-

28 Art. 2:297a lid 1 sub a BW (nieuw). Voor grote charitatieve, culturele, wetenschappelijke en kerkelijke stichtingen geldt de regeling niet voor zover zij geen onderneming in stand houden en dus geen jaarrekeningplicht hebben. Grote non-profit instellingen zoals zorginstellingen, onderwijsinstellingen en woningcorporaties vallen wel onder de limiteringsregeling omdat zij op grond van bijzondere wetgeving een jaarrekeningplicht hebben.

29 Art. 2:132a/242a lid 1 BW (nieuw), art. 2:142a/252a BW (nieuw) en art.

2:297a lid 1 sub b BW (nieuw).

30 Zie Kamerstukken II 2011-2012, 32 873, nr. 5, p. 7-8.

31 Art. 2:132a/142a lid 1 BW (nieuw) en art. 2:297a lid 2 BW (nieuw).

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 8, DECEMBER 2012 / SDU UITGEVERS

rend bestuurder of lid van een toezichthoudend orgaan worden benoemd als hij niet meer dan vier toezichthoudende functies vervult bij andere grote rechtspersonen, waarbij het voorzitterschap van een raad van commissarissen of one-tier board dubbel telt.32 Onder toezichthoudende functie wordt verstaan de functie van: commissaris, niet-uitvoerend bestuurder en lid van een toezichthoudend orgaan dat bij of krachtens de statuten is ingesteld. Toezichthoudende functies bij meerdere rechtspersonen die deel uitmaken van een groep tellen als één functie.33 Tot slot geldt een tijdelijke aanstelling door de Ondernemingskamer in het kader van een enquêteprocedure op basis van art. 2:349a lid 2 of 2:356 onder c BW niet als benoeming.34 Wel telt deze tijdelijke benoeming mee bij de berekening van het maximum aantal toegestane functies in het kader van een benoeming tot bestuurder, commissaris of toezichthouder bij een andere rechtspersoon. De uitzondering is immers slechts opgenomen ten einde te bewerkstelligen dat de tijdelijke benoeming door de Ondernemingskamer, óók in het geval dat de te benoemen persoon al het maximum aantal bestuursfuncties of commissariaten vervult, mogelijk is.35 Als bijlage bij dit artikel is een schema opgenomen dat als hulpmiddel kan dienen bij de beoordeling van de toepasselijkheid van de limiteringsregel.

De rechtsverhouding tussen een bestuurder en beursvennootschap kwalificeert niet langer als een arbeidsovereenkomst Benoeming in strijd met de wet De regeling inzake de limitering van het aantal toezichthoudende functies grijpt aan bij het moment van de benoeming.

Het op enig moment houden van meer dan het toegestane aantal toezichthoudende functies is niet ongeldig. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn bij de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht36 maar ook indien een toezichthoudende functie wordt vervuld bij een rechtspersoon die eerst op een later moment gaat kwalificeren als grote rechtspersoon of doordat een commissaris/niet-uitvoerend bestuurder/lid van een toezichthoudend orgaan de rol van voorzitter van de raad van commissarissen/de one-tier board op zich neemt. In geen van deze situaties is sprake van een benoeming die door de nieuwe regeling geraakt wordt.

Een benoeming in strijd met de limiteringsregel is nietig.

De nietigheid heeft echter geen gevolgen voor de rechts32 Art. 2:142a/252a lid 1BW (nieuw) en art. 2:297b lid 1 BW (nieuw).

33 Art. 2:132a/142a/242a/252a lid 2 sub b BW (nieuw) en art. 2:297a lid 3/297b lid 2 sub b BW (nieuw).

34 Art. 2:132a/142a/242a/252a lid 2 sub e BW (nieuw) en art. 2:297a lid 3/297b lid 2 sub d BW (nieuw).

35 Zie Kamerstukken II 2011-2012, 32 873, nr. 13, p. 2-3.

36 Zie ook de overgangsbepaling van Artikel VI van de Wet bestuur en toezicht.

309

geldigheid van de besluitvorming waaraan de in strijd met de wet benoemde bestuurder of toezichthouder heeft deelgenomen.37 Bij vertegenwoordiging door een ongeldig benoemde bestuurder wordt de derde beschermd op grond van art. 25 Handelsregisterwet 2007; op de ongeldige benoeming kan tegenover de derde die daarvan onkundig was geen beroep worden gedaan.

evenwichtige participatie van mannen en vrouwen De Wet bestuur en toezicht introduceert wettelijke bepalingen op het gebied van evenwichtige participatie van mannen en vrouwen in het bestuur en de raad van commissarissen van NV’s en BV’s die kwalificeren als grote rechtspersoon.38 Deze vennootschappen dienen ernaar te streven dat ten minste 30% van de zetels in de raad van bestuur en 30% van de zetels in de raad van commissarissen wordt bezet door mannen en ten minste 30% door vrouwen, voor zover deze zetels worden verdeeld over natuurlijke personen.39 Indien een NV of BV optreedt als bestuurder (‘bestuurder rechtspersoon’) van een NV of BV die kwalificeert als grote rechtspersoon, geldt de regeling betreffende een evenwichtige verdeling van zetels ook voor die bestuurder rechtspersoon alsmede voor iedere NV of BV die op haar beurt weer optreedt als bestuurder van die bestuurder rechtspersoon.40 Met een evenwichtige verdeling dient rekening te worden gehouden bij: • het benoemen van bestuurders en het voordragen van bestuurders voor benoeming; • het opstellen van een profielschets voor de omvang en samenstelling van de raad van commissarissen alsmede het aanwijzen en benoemen van commissarissen en het aanbevelen en voordragen van commissarissen voor benoeming; • het opstellen van een profielschets voor de niet-uitvoerend bestuurders alsmede bij het voordragen, benoemen en aanbevelen van niet-uitvoerend bestuurders bij een structuurvennootschap.41

om in het jaarverslag uiteen te zetten (i) waarom de zetels niet evenwichtig zijn verdeeld, (ii) op welke wijze zij heeft getracht tot een evenwichtige verdeling te komen en (iii) op welke wijze zij beoogt in de toekomst een evenwichtige verdeling van zetels te realiseren.42 Het betreft hier dus een wettelijke pas toe of leg uit bepaling. overgangsrecht De wettelijke bepalingen inzake een evenwichtige verdeling van zetels gelden slechts voor een beperkte tijd; zij vervallen op 1 januari 2016.

geen arbeidsovereenkomst Tussen de bestuurder en de (beurs)vennootschap bestaat veelal een dubbele rechtsverhouding: een vennootschapsrechtelijke verhouding en een arbeidsovereenkomst met de (beurs)vennootschap. Op grond van de Wet bestuur en toezicht wordt de rechtsverhouding tussen de bestuurder en een beursvennootschap43 niet langer aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.44 Dit betekent overigens niet dat er geen overeenkomst tussen de bestuurder en de beursvennootschap zal bestaan. Wat de aard van die overeenkomst is volgt echter niet uit de Wet bestuur en toezicht. In de praktijk zal deze overeenkomst als een overeenkomst van opdracht worden aangemerkt.

De nieuwe regeling heeft tot gevolg dat de bestuurder niet langer de bescherming van het arbeidsrecht geniet, bijvoorbeeld het recht op schadevergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag.45 Het wegvallen van de arbeidsovereenkomst heeft in beginsel tot gevolg dat ook aanpalende regelingen in het fiscale recht, het sociale verzekeringsrecht en het pensioenrecht buiten toepassing blijven. Dit wordt voor de verschillende regelingen echter gecorrigeerd. Er is een uitzondering gemaakt voor arbeidsovereenkomsten die zijn gesloten vóór 1 januari 2013; op deze overeenkomsten zal de nieuwe regeling niet van toepassing zijn.46

Bindende voordracht

Verantwoording De bepalingen op het gebied van een evenwichtige verdeling van zetels zijn niet dwingend. Voldoet de NV of BV niet aan de bepalingen, dan is zij slechts verplicht

Onder het oude NV- en BV-recht gold dat een bindende voordracht voor de benoeming van een bestuurder of commissaris steeds diende te bestaan uit ten minste twee personen. Voor de BV is deze eis met de inwerkingtreding van de Wet flex-bv op 1 oktober 2012 komen te

37 Art. 2:132a/142a/242a/252a lid 3 BW (nieuw) en art. 2:297a lid 4 BW/297b lid 3 BW (nieuw).

38 Voor de kwalificatie ‘grote rechtspersoon’ wordt verwezen naar de paragraaf ‘Limitering aantal toezichthoudende functies’. Uit de wet wordt niet duidelijk of ook de in die paragraaf bedoelde in- en uitgroeiregeling van toepassing is. Dit lijkt echter wel aannemelijk op basis van de toelichting van de minister bij de invoering van de in- en uitgroeiregeling ten aanzien van het de limitering van het aantal toezichthoudende functies (Kamerstukken II 2011-2012, 32 873, nr. 5 p. 7-8).

39 Art. 2:166/276 lid 1 jo. lid 2 BW (nieuw).

40 Art. 2:166/276 lid 3 BW (nieuw).

41 Art. 2:166/276 lid 2 BW (nieuw).

42 Art. 2:391 lid 7 BW (nieuw).

43 Onder beursvennootschap wordt verstaan: een naamloze vennootschap waarvan (met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van) aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit als bedoeld in art. 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, of tot een met een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit vergelijkbaar systeem uit een staat die geen lidstaat is.

44 Art. 2:132 lid 3 BW (nieuw).

45 De vennootschap en de bestuurder kunnen overigens wel een contractuele ontslagvergoeding overeenkomen.

46 Artikel V van de overgangsbepalingen van de Wet bestuur en toezicht.

310

SDU UITGEVERS / NUMMER 8, DECEMBER 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Wet BeStuur en toezicht: een oVerzicht

vervallen.47 Op 1 januari 2013 komt deze eis ook voor de NV te vervallen.48 Indien de algemene vergadering het bindend karakter niet aan de voordracht ontneemt, heeft een besluit over een voordracht die uit één kandidaat bestaat tot gevolg dat de kandidaat is benoemd.

over de auteur Mr. Marielle H. Legein is notaris bij De Brauw Blackstone Westbroek NV te Amsterdam.

evaluatie De minister van Veiligheid en Justitie heeft toegezegd dat de wet drie jaar na inwerkingtreding over de hele linie zal worden geëvalueerd.

Schema Limiteringsregeling Valt de soort rechtspersoon onder de regeling?

Is de rechts pers oon een NV , B V of s tichting?

Ja: NV of BV

Nee

Niet van toepassing

Nee

Niet van toepassing

Nee

Niet van toepassing

Nee

Wel van toepassing

Ja: Stichting

Is de s tichting wettelijk verplicht e rplilicc ht tot het ops tellen van een jaa rrekening of een gelijkwaardig document ?

Ja

Is de rechtspersoon “ingegroeid”?

W as de rechts pers oon op enig moment op p twee twe e aaneenges a loten balans data aan te merken als “groot”? *

Ja

Is de rechtspersoon “uitgegroeid”?

Is er na de laa ts te twee aaneenges loten balans ba lan lanss data d waarin de rechts pers oon kwalificeerde als “groot” een periode van twee aaneenges loten balans data gewees t waarin de rechts pers oon niet als “groot” kwalificeerde? * Ja

Niet van toepassing

* E en “grote” rechts pers oon voldoet niet aan ten minste twee van de drie volge nde eisen: 1.

2.

3.

de waarde van de activa op de balans met toelichting bedraagt niet meer dan EUR 17.500.000 de netto omzet voor het boekjaar bedraagt niet meer dan EUR 35.000.000 het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar bedraagt minder dan 250

47 Art. 2:243 lid 1 BW. 48 Art. 2:133 lid 1 BW (nieuw).

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 8, DECEMBER 2012 / SDU UITGEVERS

311

nummer 11

MBB

november 2012

De belangrijkste wijzigingen van het bv-recht onder de Wet Flex-bv en de bijbehorende Invoeringswet Mr. R. van Bork1 en mr. M. Wessel2

Voor invoering van de flex-bv moest bij oprichting van een bv het maatschappelijk en het geplaatste kapitaal en het gestorte deel daarvan ten minste 18.000 euro bedragen. Onder de nieuwe regeling is dit minimumkapitaal afgeschaft. De oprichters kunnen zelf de hoogte van het geplaatste en gestorte deel van het oprichtingskapitaal bepalen. Indien bij oprichting de aandelen in geld worden volgestort, behoeft niet langer een bankverklaring overlegd te worden. In geval van storting anders dan in geld blijft de door alle oprichters ondertekende inbrengbeschrijving verplicht. De termijn voor geldigheid van de beschrijving is verlengd van vijf maanden naar zes maanden. De beschrijving moet ten kantore van de vennootschap ter inzage liggen voor aandeelhouders en andere vergadergerechtigden.

De accountantsverklaring over deze beschrijving is komen te vervallen. Het verbod op inbreng van een recht op arbeid en diensten is onder de Wet Flex-bv wel gehandhaafd.

In deze bijdrage wordt een overzicht gegeven van de belangrijkste wijzigingen in het bv-recht als gevolg van de Wet Flex-bv en de Invoeringswet.

1.

Inleiding De wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht3 (de ‘Wet Flex-bv’) en de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht4 (de ‘Invoeringswet Flex-bv’) zijn op 1 oktober 2012 in werking getreden. De hoofdlijnen van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet Flex-bv zijn meer vrijheid van inrichting en een evenwichtig systeem van crediteurenbescherming.5 Dit artikel bevat een overzicht van de belangrijkste wijzigingen op basis van deze wetten. Er zal ingegaan worden op de meest relevante wijzigingen op het gebied van kapitaal- en crediteurenbescherming, de benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen, aanwijzingen die onder de Wet Flex-bv door de algemene vergadering aan het bestuur kunnen worden gegeven, zeggenschap van aandeelhouders en besluitvorming door de algemene vergadering, de gewijzigde regelingen die een rol spelen bij toe-en uittreding van aandeelhouders en de bescherming van minderheidsaandeelhouders. Tot slot worden de meest relevante bepalingen van de Invoeringswet Flex-bv aangestipt.

2.

Het nominale bedrag van de aandelen of van het aandeel dient in de statuten vermeld te zijn. Onder de Wet Flexbv kan het nominale bedrag uitgedrukt worden in een vreemde geldeenheid. Ook kan de nominale waarde worden uitgedrukt in fracties van centen. Niet toegestaan is dat twee verschillende geldeenheden worden gehanteerd.7 De hoofdregel dat bij het nemen van het aandeel het nominale bedrag moet worden gestort is ongewijzigd. kan Er kan nu echter bedongen worden dat het nominale bedrag of een deel daarvan eerst behoeft te worden gestort na verloop van een bepaalde tijd of nadat de vennootschap het zal hebben opgevraagd. Op de aandelen hoeft derhalve niet langer ten minste een vierde van de nominale waarde te worden gestort. De verjaringstermijn voor vorderingen tot nakoming van de stortingsplicht op de aandelen bedraagt ook onder de Wet Flex-bv vijf jaar.8 Uit het aandeelhoudersregister dient het op een aandeel gestorte bedrag te blijken. Een fijne bijkomstigheid is dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders naast de vennootschap voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling waardoor de vennootschap werd verbonden die gold zolang niet ten minste een vierde van het nominale bedrag op het bij oprichting geplaatste kapitaal was gestort, is komen te vervallen. Ook de hoofdelijke aansprakelijkheid die was gekoppeld aan het niet tijdig naleven van de verplichting tot storting van het voorgeschreven minimumkapitaal is met het vervallen van het minimumkapitaal afgeschaft. De aansprakelijkheid die van toepassing is voordat de opgave ter eerste inschrijving in het handelsregister is gedaan blijft onverkort gelden.

Kapitaal- en crediteurenbescherming

2.1. Bijeenbrengen van kapitaal Het kapitaalbeschermingsrecht is ingrijpend gewijzigd. De achtergrond hiervan is onder meer dat verschillende onderdelen van het kapitaalbeschermingsrecht in de praktijk niet goed werkbaar zijn en daardoor een onnodige belasting vormen van het bedrijfsleven.6 Ook waren de regels in de praktijk in bepaalde situaties eenvoudig te omzeilen.

1

Notaris te Amsterdam/Loyens & Loeff.

2

Kandidaat-notaris te Amsterdam/Loyens & Loeff.

3

Kamerstukken 31 058 (Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband

383

met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid).

4

Kamerstukken 32 426 (Aanpassing van de wetgeving aan en invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht).

7

5

Kamerstukken II, 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 1.

8

6

Kamerstukken II, 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 24.

MBB-11 P383-391 Artikel 1.indd 383

Kamerstukken II, 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 40.

Kamerstukken II, 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 28 en HR 17 oktober 2003, nr. C02/158HR, JOR 2003/276.

11/2/12 11:43:32 AM

nummer 11

MBB

november 2012

de bel a n gr ij kst e w ij z igin ge n van h et bv - r e c ht o n de r de w et f l e x - bv e n de b i jb e ho r e n de i n vo e r ing s wet

384

Het maatschappelijk kapitaal hoeft niet langer verplicht in de statuten opgenomen te worden. Hiermee is het wijzigen van statuten omdat het uit te geven kapitaal het maatschappelijk kapitaal zal gaan overtreffen in beginsel verleden tijd.

De statuten mogen echter wel een maatschappelijk kapitaal bevatten. Als dit het geval is, geldt niet langer de eis dat ten minste een vijfde deel van het maatschappelijk kapitaal moet zijn geplaatst. Nu de verplichting om een maatschappelijk kapitaal in de statuten op te nemen is komen te vervallen, hoeven de statuten het aantal aandelen niet langer te vermelden.

2.2. Nachgründung en financiële steunverlening De Nachgründungsregeling (art. 2:204c BW) die van toepassing was indien een bv binnen twee jaar na haar eerste inschrijving in het handelsregister goederen verkreeg die een jaar voor haar oprichting of nadien toebehoorden aan een oprichter of aandeelhouder is integraal komen te vervallen. De regeling bestond om ontduiking van de bij oprichting voorgeschreven inbrengcontrole tegen te gaan.

Ook art. 2:207c BW is geheel geschrapt. Dit artikel trachtte financiële steunverlening te voorkomen door de bv aan een derde die de steun vervolgens gebruikt om aandelen in het kapitaal van de bv te verwerven. De achtergrond van het laten vervallen van deze bepaling is dat de bepaling in de praktijk tot veel onduidelijkheid heeft geleid en een specifieke wettelijke regeling voor steuntransacties niet noodzakelijk is voor de bescherming van crediteuren of aandeelhouders, nu het verrichten van steuntransacties niet dusdanig blijkt te verschillen van andere zakelijke transacties die het bestuur kan aangaan.9 Het aangaan van transacties die voorheen onder de Nachgründungsregeling of art. 2:207c BW vielen is thans niet opeens geheel zonder risico. Dergelijke transacties kunnen naar hun aard risicovol zijn en dientengevolge bestuurdersaansprakelijkheid of doeloverschrijding opleveren.

2.3. Inkoop aandelen en kapitaalvermindering De regeling voor inkoop van aandelen en uitkeringen bij kapitaalvermindering is versoepeld. De beperking op de verkrijging van aandelen tot vijftig procent van het geplaatste kapitaal is geschrapt. Als eis geldt thans dat ten minste één aandeel met stemrecht bij een ander dan en anders dan voor rekening van de vennootschap of één van haar dochtermaatschappijen moet uitstaan. De voorwaarden dat de statuten de verkrijging moeten toestaan en dat door de algemene vergadering machtiging tot verkrijging is verleend zijn eveneens komen te vervallen. Onder de nieuwe regeling beslist het bestuur over de verkrijging van aandelen in het kapitaal van de vennootschap. De statuten

9

Kamerstukken II, 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 66.

MBB-11 P383-391 Artikel 1.indd 384

kunnen de verkrijging door de vennootschap van eigen aandelen uitsluiten of beperken. Dit betekent dat tevens de mogelijkheid bestaat tot het stellen van nadere voorwaarden.10 Zo kan bijvoorbeeld het vereiste van een goedkeuring door de algemene vergadering in de statuten worden opgenomen. Vanuit de positie bezien van medeaandeelhouders is dat een goede gedachte. Het bestuur mag niet beslissen tot verkrijging van eigen aandelen tegen betaling, indien (i) het eigen vermogen, verminderd met de verkrijgingsprijs, kleiner is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden of (ii) het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de verkrijging niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Hier wordt aangeknoopt bij de voorwaarden die gelden voor uitkeringen aan aandeelhouders. Paragraaf 2.4 gaat hier nader op in. Het bestuur zal deze toetsen zorgvuldig moeten aanleggen. Indien de vennootschap na de verkrijging niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders (en beleidsbepalers) die dat ten tijde van de verkrijging wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de verkrijging is ontstaan, met de wettelijke rente vanaf de dag van de verkrijging. Dit geldt ook voor de vervreemder van de aandelen, voor ten hoogste de verkrijgingsprijs van de door hem vervreemde aandelen, eveneens met de wettelijke rente vanaf de dag van de verkrijging. Het nieuwe art. 2:207 BW biedt bestuurders de mogelijkheid zich te disculperen. Ongewijzigd is dat art. 2:207 BW niet geldt voor aandelen die de vennootschap onder algemene titel verkrijgt en dat onder het begrip aandelen in art. 2:207 BW tevens certificaten daarvan zijn begrepen.

Art. 2:207d BW, welk artikel beoogt te voorkomen dat een vennootschap toepassing van de regels voor inkoop van eigen aandelen en de regel dat de vennootschap geen eigen aandelen kan nemen ontwijkt door de verkrijging plaats te laten vinden door een dochtervennootschap, is in lijn gebracht met het nieuwe art. 2:207 BW. De dochtervennootschap mag slechts voor eigen rekening aandelen in de moedervennootschap onder bijzondere titel anders dan om niet verkrijgen indien het bestuur van de (moeder)vennootschap daarmee instemt. Bij het al dan niet verlenen van instemming moet het bestuur van de (moeder)vennootschap de twee hierboven beschreven toetsen van art. 2:207 BW aanleggen. Ook de aansprakelijkheidsregeling van art. 2:207 BW is van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de hoofdelijke verbondenheid van de bestuurders geldt jegens de dochtermaatschappij.

10 Kamerstukken II, 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 64.

11/2/12 11:43:33 AM

nummer 11

MBB

november 2012

de bel a n gr ij kst e w ij z igin ge n van h et bv - r e c ht o n de r de w et f l e x - bv e n de b i jb e ho r e n de i n vo e r ing s wet

385

Onder het nieuwe art. 2:208 BW is het ook mogelijk om te besluiten tot intrekking van individuele aandelen van een bepaalde soort, zonder voorafgaande inkoop. Dit kan alleen met instemming van de betrokken aandeelhouders.

Art. 2:209 BW is komen te vervallen. Dit betekent onder meer dat de verzetstermijn van twee maanden waarbinnen schuldeisers in verzet konden komen tegen een voorgenomen kapitaalvermindering niet langer toepassing vindt.

Ter bescherming van schuldeisers is thans bepaald dat op een besluit tot vermindering van het geplaatste kapitaal met terugbetaling de leden 2 tot en met 4 van art. 2:216 BW van overeenkomstige toepassing zijn.

2.4

Uitkeringen aan aandeelhouders De nieuwe regeling van art. 2:216 BW die geldt voor uitkeringen aan aandeelhouders neemt als uitgangspunt dat de algemene vergadering bevoegd is tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen. In de statuten kunnen deze bevoegdheden worden beperkt of worden toegekend aan een ander orgaan. Indien een bv reserves heeft die zij krachtens de wet of de statuten moet aanhouden dan zijn uitkeringen slechts mogelijk voor zover het eigen vermogen groter is dan die reserves. Een besluit tot uitkering heeft slechts gevolgen nadat het bestuur goedkeuring heeft verleend. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.

Op grond van deze bepaling zal het bestuur de financiële positie van de vennootschap moeten beoordelen (uitkeringstest). Deze beoordeling zal in tijd beperkt zijn tot een redelijke periode vanaf de uitkering. In algemene zin zal de wetenschap zich niet langer dan één jaar na de uitkering kunnen uitstrekken. Dit kan in bepaalde gevallen echter anders zijn.11 Een tussentijdse vermogensopstelling is niet wettelijk voorgeschreven.12 In specifieke situaties kan dit uiteraard wel verstandig zijn.

Het bestuur zal de uitkeringstest zorgvuldig moeten uitvoeren. Indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders (en beleidsbepalers) die dat ten tijde van de uitkering wisten of behoorden te voorzien namelijk jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Bestuurders hebben op zich de mogelijkheid zich te disculperen. Deze aansprakelijkheid is ook van toepassing op de ontvanger te kwader trouw van de uitkering. Een aandeelhouder die wist of

11 Kamerstukken II, 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 70 en 71.

12 Kamerstukken I, 2011-2012, 31 058, nr. E, p. 8.

MBB-11 P383-391 Artikel 1.indd 385

redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de bv na een uitkering in betalingsonmacht komt te verkeren zal aansprakelijk zijn voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering.

3.

Bestuur en raad van commissarissen

3.1. Benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen Bestuurders worden, net zoals voor 1 oktober 2012 het geval was, bij de akte van oprichting en later door de algemene vergadering benoemd. De Wet Flex-bv opent de mogelijkheid om in de statuten vast te leggen dat na oprichting de benoeming van bestuurders geschiedt door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Hierdoor is het mogelijk dat een bepaalde aandeelhouder of een bepaalde groep aandeelhouders een ‘eigen’ bestuurder benoemt. Als voorwaarde wordt gesteld dat iedere aandeelhouder met stemrecht kan deelnemen aan de besluitvorming inzake de benoeming van ten minste één bestuurder. Het nieuwe art. 2:242, lid 1, BW bepaalt uitdrukkelijk dat deze mogelijkheid niet bestaat indien de benoeming van bestuurders overeenkomstig de structuurregeling door de raad van commissarissen geschiedt.

Indien in de statuten is bepaald dat de algemene vergadering bevoegd is de bestuurders te benoemen, kan bij de statuten worden bepaald dat deze benoeming geschiedt uit een voordracht. Het wettelijke vereiste dat een bindende voordracht ten minste twee personen voor iedere te vervullen plaats bevat, is komen te vervallen. De voordracht van één persoon per te vervullen plaats is onder de Wet Flex-bv voldoende om een bindend karakter te hebben. De algemene vergadering kan echter, net als onder het oude recht, aan zodanige voordracht steeds het bindend karakter ontnemen bij een besluit genomen met ten minste twee derden van de uitgebrachte stemmen, welke twee derden méér dan de helft van het geplaatste kapitaal moet vertegenwoordigen.

Nieuw is dat indien de voordracht één kandidaat voor een te vervullen plaats bevat, een besluit over de voordracht tot gevolg heeft dat de kandidaat is benoemd, tenzij het bindend karakter aan de voordracht wordt ontnomen.

Iedere bestuurder kan te allen tijde worden geschorst en ontslagen door het orgaan dat bevoegd is tot benoeming.

Art. 2:244, lid 1, BW voorziet in de mogelijkheid om in de statuten op te nemen dat een bestuurder eveneens kan worden ontslagen door een ander orgaan. Ook hier geldt dat indien de vennootschap onderworpen is aan de structuurregeling, het ontslag overeenkomstig art. 2:272 BW geschiedt door de raad van commissarissen. Indien de

11/2/12 11:43:33 AM

nummer 11

MBB

november 2012

de bel a n gr ij kst e w ij z igin ge n van h et bv - r e c ht o n de r de w et f l e x - bv e n de b i jb e ho r e n de i n vo e r ing s wet

386

bevoegdheid tot schorsing en ontslag bij de algemene vergadering is neergelegd en in de statuten is bepaald dat het besluit tot schorsing of ontslag slechts mag worden genomen met een versterkte meerderheid in een algemene vergadering, waarin een bepaald gedeelte is vertegenwoordigd, mag deze versterkte meerderheid twee derden van de uitgebrachte stemmen, welke twee derden méér dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, niet te boven gaan. De regeling dat de raad van commissarissen bevoegd is iedere bestuurder te allen tijde te schorsen, tenzij bij de statuten anders is bepaald, is ongewijzigd. De schorsing kan te allen tijde worden opgeheven door de vergadering van aandeelhouders die bevoegd is tot benoeming.

dat daaraan geen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden. Het stemrecht kan dus niet tegen de wil van een aandeelhouder aan het aandeel worden ontnomen. Aan stemrechtloze aandelen zijn alle aandeelhoudersrechten verbonden, met uitzondering van het stemrecht. Een aandeel zonder stemrecht kan derhalve niet uitgesloten worden van deling in de winst of de reserves van de vennootschap, zoals ook expliciet in art. 2:228, lid 5, BW is bepaald. Zo heeft een houder van een stemrechtloos aandeel ook vergaderrecht.

4.2

Als hoofdregel geldt dat indien het kapitaal in aandelen van eenzelfde bedrag is verdeeld, iedere aandeelhouder zoveel stemmen uitbrengt als hij aandelen heeft. Indien het kapitaal in aandelen van verschillend bedrag zijn verdeeld, is het aantal stemmen gelijk aan het aantal malen dat het bedrag van het kleinste aandeel is begrepen in het gezamenlijk bedrag van zijn aandelen. Van deze regeling kan worden afgeweken in de statuten. Indien statutair afgeweken wordt, geldt deze statutaire regeling voor alle besluiten van de algemene vergadering. Een besluit tot statutenwijziging betreffende een wijziging van het stemrecht kan alleen worden genomen met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd.

De benoemingsregeling voor de raad van commissarissen is zo veel mogelijk gelijkgetrokken met de hierboven beschreven regeling van de benoeming van bestuurders. Indien bij de statuten wordt bepaald dat een of meer commissarissen worden benoemd door anderen dan de algemene vergadering of een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, dan geldt als aanvullende eis dat dit ten hoogste één derde van het gehele aantal commissarissen mag betreffen.

3.2. Algemene en concrete aanwijzingen aan het bestuur De statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander vennootschapsorgaan. Voor invoering van de flex-bv moesten deze aanwijzingen de algemene lijnen van het te voeren beleid op nader in de statuten aangegeven terreinen betreffen. Het onderscheid tussen algemene en concrete aanwijzingen is onder de Wet Flex-bv komen te vervallen. Het is hierdoor mogelijk om ook concrete aanwijzingen aan het bestuur te geven. Het bestuur is gehouden de aanwijzingen op te volgen tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Het bestuur zal hier een zelfstandige belangenafweging moeten maken.

Indien een bv onderdeel uitmaakt van een internationale groep dan kunnen substance-vereisten meebrengen dat geen of slechts zeer terughoudend gebruik wordt gemaakt van deze flexibiliteit.

4.

Zeggenschap van aandeelhouders en besluitvorming door de algemene vergadering

4.1. Stemrechtloze aandelen Art. 2:228, lid 5, BW opent de mogelijkheid tot het creëren van stemrechtloze aandelen. Een dergelijke regeling kan slechts worden getroffen ten aanzien van alle aandelen van een bepaalde soort of aanduiding waarvan alle aandeelhouders instemmen of waarvan voor de uitgifte is bepaald

MBB-11 P383-391 Artikel 1.indd 386

Flexibel stemrecht

4.3. Winstrechtloze aandelen Naast stemrechtloze aandelen kan voorts bij de statuten worden bepaald dat aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of de reserves van de vennootschap. Winstrechtloze aandelen mogen niet uitgesloten worden van het stemrecht. Ook hier geldt dat voor een statutenwijziging instemming is vereist van alle houders van aandelen aan wier rechten de statutenwijziging afbreuk doet.

4.4

Vergaderrechten In de Wet Flex-bv wordt de term ‘vergaderrecht’ geïntroduceerd. Art. 2:227, lid 1, BW verduidelijkt dat hieronder wordt verstaan het recht om, in persoon of bij schriftelijk gevolmachtigde, de algemene vergadering bij te wonen en daar het woord te voeren. Het vergaderrecht komt onder andere toe aan houders van certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden. Voor invoering van de Wet Flex-bv sprak de wet over ‘personen die de rechten hebben van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen’.

Met de introductie van de term vergaderrechten vervalt het onderscheid tussen certificaten die met medewerking en certificaten die zonder medewerking van de vennootschap

11/2/12 11:43:33 AM

nummer 11

MBB

november 2012

de bel a n gr ij kst e w ij z igin ge n van h et bv - r e c ht o n de r de w et f l e x - bv e n de b i jb e ho r e n de i n vo e r ing s wet

387

zijn uitgegeven. Dit is toe te juichen, nu lang niet altijd duidelijk was of certificaten met of zonder medewerking van een bv waren uitgegeven. Andere vergadergerechtigden zijn aandeelhouders, aandeelhouders die vanwege een vruchtgebruik of pandrecht geen stemrecht hebben en vruchtgebruikers en pandhouders die stemrecht hebben. Vruchtgebruikers en pandhouders die geen stemrecht hebben, worden alleen aangemerkt als vergadergerechtigden indien de statuten dit bepalen en bij de vestiging of overdracht van het vruchtgebruik of pandrecht niet anders is bepaald.

Uit het aandeelhoudersregister zal moeten blijken of een certificaathouder vergadergerechtigd is, nu het bestuur de certificaathouders met vergaderrecht moet inschrijven in het aandeelhoudersregister. De Wet Flex-bv opent de mogelijkheid om in de statuten op te nemen dat het verbinden en ontnemen van vergaderrechten aan certificaten van aandelen geschiedt door een daartoe in de statuten aangewezen orgaan. Het ontnemen van vergaderrecht aan certificaten kan slechts voor zover de betrokken certificaathouder daarmee instemt, tenzij bij het toekennen van het vergaderrecht de bevoegdheid tot wijziging uitdrukkelijk in de statuten was voorbehouden.

4.5

Besluitvorming door de algemene vergadering De regelingen voor besluitvorming door de algemene vergadering zijn op verschillende manieren versoepeld.

Er is niet langer een statutaire regeling vereist om buiten vergadering te kunnen besluiten. Besluitvorming buiten vergadering is mogelijk, mits alle vergadergerechtigden met deze wijze van besluitvorming hebben ingestemd. Dit betekent dat ook buiten vergadering besloten kan worden indien er andere vergadergerechtigden zijn. Daarnaast vereist een besluit buiten vergadering niet langer unanimiteit.

Een aandeelhouder die wenst tegen te stemmen en dit wil toelichten, kan vooraf zijn instemming aan de besluitvorming buiten vergadering onthouden. Er zal dan alsnog een algemene vergadering bijeengeroepen moet worden teneinde rechtsgeldig te kunnen besluiten. Ook in geval van besluitvorming buiten vergadering moeten bestuurders en commissarissen voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid worden gesteld om advies uit te brengen.

Ten minste eenmaal per boekjaar dient een algemene vergadering te worden gehouden. Aan dit vereiste wordt ook voldaan indien in een boekjaar ten minste eenmaal buiten vergadering wordt besloten. De oproepingstermijn voor algemene vergaderingen is verkort van niet later dan op de vijftiende dag naar niet later dan op de achtste dag voor de dag van de vergadering. Dit is een minimale oproepingstermijn. Indien deze termijn niet in acht is genomen of de oproeping überhaupt niet heeft plaatsgehad, dan kunnen niettemin wettige besluiten worden genomen indien alle vergadergerechtigden ermee hebben ingestemd dat de

MBB-11 P383-391 Artikel 1.indd 387

besluitvorming plaatsvindt en de bestuurders en commissarissen voorafgaand in de gelegenheid zijn gesteld om advies uit te brengen. Nieuw is dat de algemene vergadering ook in een plaats buiten Nederland kan worden gehouden, mits de statuten dit vermelden. Na oprichting kan alleen een plaats buiten Nederland worden aangewezen, indien het daartoe strekkende besluit tot wijziging van de statuten is genomen met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele kapitaal is vertegenwoordigd en voor zover alle vergadergerechtigden met de statutenwijziging hebben ingestemd. Ook van de mogelijkheid om buiten Nederland te vergaderen zal in de praktijk met de nodige voorzichtigheid moeten worden omgaan in gevallen waar dat om substance-redenen geboden is.

5.

Toe- en uittreding

5.1. Blokkeringsregeling Het opnemen van een statutaire blokkeringsregeling is niet langer verplicht. Aandeelhouders hoeven hierdoor niet meer hun toevlucht te zoeken tot het afzien van bepaalde bevoegdheden die voortvloeiden uit de verplichte statutaire blokkeringsregeling in een aandeelhoudersovereenkomst, wat in de praktijk veelvuldig voorkwam. In plaats hiervan kunnen zij kiezen voor een op maat geschreven statutaire regeling, een contractuele regeling of het geheel achterwege blijven van een regeling. Onder het nieuwe art. 2:195 BW geldt als hoofdregel een aanbiedingsregeling. Art. 2:195, lid 4, BW biedt echter de mogelijkheid om in de statuten een andersluidende blokkeringsregeling op te nemen.

Nieuw is ook de mogelijkheid om de overdraagbaarheid van aandelen bij de statuten voor een bepaalde termijn uit te sluiten (de zogenaamde statutaire lock-up). Voor een dergelijke statutaire regeling is de instemming vereist van alle houders van aandelen waarop de uitsluiting betrekking heeft. Het hangt van de aard van de vennootschap af wat een gerechtvaardigde termijn is voor uitsluiting. In het algemeen zal een termijn van vijf jaar in overeenstemming zijn met de redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 2:8 BW. Bij een langere termijn zal dit afhangen van de specifieke aard van de onderneming of het samenwerkingsverband.13 De nieuwe regeling biedt ten opzichte van het oude art. 2:195 BW behoorlijk wat vrijheid. Een statutaire regeling dient echter zodanig te zijn dat een aandeelhouder die zijn aandelen wil overdragen, indien hij dit verlangt, een prijs ontvangt gelijk aan de waarde van zijn aandeel of aandelen, vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen. De statuten kunnen voorzien in een andere prijsbepaling, maar een dergelijke regeling kan niet aan een

13 Kamerstukken II, 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 50.

11/2/12 11:43:34 AM

nummer 11

MBB

november 2012

de bel a n gr ij kst e w ij z igin ge n van h et bv - r e c ht o n de r de w et f l e x - bv e n de b i jb e ho r e n de i n vo e r ing s wet

388

aandeelhouder tegen zijn wil worden opgelegd. Voorts geldt als beperking dat een blokkeringsregeling niet zodanig mag zijn dat de overdracht hierdoor onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is, tenzij dit het gevolg is van een tijdelijke statutaire lock-up of een statutaire prijsbepaling waaraan de aandeelhouder is gebonden.

Art. 2:195, lid 7, BW geeft de rechter de bevoegdheid een blokkeringsregeling geheel of gedeeltelijk buiten toepassing te verklaren in geval van een executoriaal beslag, faillissement, een schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, afgifte van een legaat, toedeling uit een gemeenschap of een pandrecht. De rechter mag het verzoek slechts toewijzen indien de belangen van de verzoeker dat bepaaldelijk vorderen en de belangen van anderen daardoor niet onevenredig worden geschaad. Bij ‘belangen van anderen’ moet met name gedacht worden aan het belang dat de overige aandeelhouders kunnen hebben bij de toepassing van een in de wet of statuten vastgelegde blokkeringsregeling.14 Het verzoek kan worden gedaan door de executant, de curator, de bewindvoerder, een belanghebbende bij de afgifte van het legaat of de toedeling of de pandhouder.

5.2. Verplichtingen aan aandeelhouders Op basis van het nieuwe art. 2:192 BW kunnen de statuten met betrekking tot alle aandelen of aandelen van een bepaalde soort of aanduiding statutaire verplichtingen of eisen opleggen, in aanvulling op de verplichtingen die de wet oplegt. Voordat deze mogelijkheid bestond werden statutaire verplichtingen of eisen veelal opgenomen in aandeelhoudersovereenkomsten.

De statuten kunnen: i. bepalen dat verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard, jegens de vennootschap of derden of tussen aandeelhouders, aan het aandeelhouderschap zijn verbonden; ii. eisen verbinden aan het aandeelhouderschap, en/of iii. bepalen dat de aandeelhouder in gevallen, in de statuten omschreven, gehouden is zijn aandelen of een deel daarvan aan te bieden en over te dragen.

Een dergelijke statutaire verplichting of eis kan niet, ook niet onder voorwaarde of tijdsbepaling, tegen de wil van de aandeelhouder worden opgelegd. De statuten kunnen bepalen dat de inwerkingtreding van een statutaire verplichting of eis afhankelijk is van een besluit van een daartoe in de statuten aangewezen vennootschapsorgaan en voorts dat een vennootschapsorgaan de bevoegdheid heeft ontheffing te verlenen van een statutaire verplichting of eis. Indien een aandeelhouder gehouden is zijn aandelen of een deel

14 Kamerstukken II, 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 53.

MBB-11 P383-391 Artikel 1.indd 388

daarvan aan te bieden en over te dragen, dan dient deze aandeelhouder, indien hij dit verlangt, een prijs te ontvangen die gelijk is aan de waarde van zijn aandeel of aandelen, vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen.

De statuten mogen ook op dit punt een afwijkende prijsbepalingsregeling bevatten. Ook hier geldt dat een dergelijke regeling niet tegen de wil van de aandeelhouder kan worden opgelegd.

De statuten kunnen bepalen dat zolang een aandeelhouder een statutaire verplichting niet nakomt of niet aan een statutaire eis voldoet, het stemrecht, het recht op uitkeringen of het vergaderrecht is opgeschort. Een opschorting van rechten vervalt indien geen van de aandeelhouders het stemrecht kan uitoefenen. Indien een of meer rechten van een aandeelhouder zijn opgeschort en de aandeelhouder niet is gehouden zijn aandelen aan te bieden en over te dragen, kan de aandeelhouder de vennootschap verzoeken binnen drie maanden na zijn verzoek gegadigden aan te wijzen aan wie hij al zijn aandelen zal kunnen overdragen volgens een regeling in de statuten. Slaagt de vennootschap hier niet in, dan vervalt de opschorting. Daarnaast kunnen de statuten bepalen dat indien een aandeelhouder op basis van een statutaire verplichting gehouden is zijn aandelen of een deel daarvan aan te bieden en over te dragen en dit niet binnen een bepaalde redelijke termijn nakomt, de vennootschap onherroepelijk gevolmachtigd is de aandelen aan te bieden en over te dragen. De vennootschap is tevens bevoegd de aandelen aan te bieden en te leveren tijdens het faillissement van de aandeelhouder of het ten aanzien van hem van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Wanneer er geen gegadigden zijn aan wie de aandeelhouder ingevolge een statutaire verplichting zijn aandelen kan aanbieden en overdragen, dan ontbreekt de volmacht en is de aandeelhouder onherroepelijk van de statutaire verplichting tot aanbieding en overdracht en de opschorting van de hierboven genoemde rechten ontheven.

Zoals reeds opgemerkt kan een statutaire verplichting of eis als bedoeld in art. 2:192 BW niet, ook niet onder voorwaarde of tijdsbepaling, tegen de wil van de aandeelhouder worden opgelegd. Indien een aandeelhouder die niet gebonden is aan een statutaire verplichting zijn aandelen wenst over te dragen, is de nieuwe aandeelhouder wel aan de statutaire verplichting gebonden. De vrijstelling wordt daarom wel aangeduid als persoonsgebonden vrijstelling.15 Doordat een nieuwe aandeelhouder wel gebonden is, kan een aandeelhouder die niet heeft ingestemd met een statutaire verplichting hinder ondervinden ingeval hij zijn aandelen wenst te vervreemden. Art. 2:192a BW tracht dit probleem te ondervangen. Indien de overdracht van aandelen in ver-

15 Kamerstukken II, 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 47.

11/2/12 11:43:34 AM

nummer 11

MBB

november 2012

de bel a n gr ij kst e w ij z igin ge n van h et bv - r e c ht o n de r de w et f l e x - bv e n de b i jb e ho r e n de i n vo e r ing s wet

389

band met de gebondenheid van de verkrijger aan een statutaire verplichting of eis onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is, kan de aandeelhouder die niet gebonden is aan een statutaire verplichting of eis de vennootschap verzoeken binnen drie maanden na zijn verzoek gegadigden aan te wijzen aan wie hij al zijn aandelen zal kunnen overdragen volgens een regeling in de statuten. Art. 2:192, lid 3, BW, waarin is bepaald dat een dergelijke statutaire regeling zodanig dient te zijn dat een aandeelhouder die zijn aandelen wil overdragen, indien hij dit verlangt, een prijs ontvangt gelijk aan de waarde van zijn aandeel of aandelen, vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen, is van overeenkomstige toepassing verklaard. Ook hier kunnen de statuten voorzien in een afwijkende prijsbepalingsregeling, met dien verstande dat een dergelijke regeling niet tegen de wil van de aandeelhouder kan worden opgelegd. Heeft de vennootschap niet binnen drie maanden na het verzoek gegadigden aangewezen, dan kan de aandeelhouder binnen zes maanden na het verstrijken van deze termijn zijn aandelen aan een ander overdragen en is de verkrijger van deze aandelen niet gebonden aan de statutaire verplichting of eis. De regeling van art. 2:192a BW geldt eveneens indien overdracht van aandelen onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is in verband met de gebondenheid van de verkrijger aan een prijsbepalingsregeling waaraan de aandeelhouder niet is gebonden.

5.3. Bescherming van minderheidsaandeelhouders De Wet Flex-bv biedt een aantal minimumwaarborgen voor de bescherming van minderheidsaandeelhouders. In dit artikel zijn al een aantal van deze beschermende bepalingen de revue gepasseerd. Voor verschillende besluiten is unanieme besluitvorming voorgeschreven. Zo kan onder meer een besluit tot statutenwijziging betreffende een wijziging van het stemrecht of betreffende de aanwijzing van een vergaderplaats buiten Nederland alleen worden genomen met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Daarnaast vereist een aantal besluiten instemming van aandeelhouders indien als gevolg van een dergelijk besluit afbreuk wordt gedaan aan hun rechten. Hier kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de invoering van een statutaire lock-up of het vereiste dat in geval voor een besluit tot statutenwijziging de instemming van alle aandeelhouders of bepaalde aandeelhouders is vereist, dit tevens geldt voor een besluit tot fusie. Een goedkeuringsrecht bestaat onder meer indien een besluit tot statutenwijziging specifiek afbreuk doet aan enig recht van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Een dergelijk besluit behoeft goedkeuring van deze groep aandeelhouders, tenzij ten tijde van de toekenning van het recht de bevoegdheid tot wijziging bij de bepaling uitdrukkelijk was voorbehouden. In de vorige paragraaf zagen we al dat bepaalde regelingen niet tegen

MBB-11 P383-391 Artikel 1.indd 389

de wil van een aandeelhouder kunnen worden opgelegd, zoals bijvoorbeeld het geval is bij het opleggen van een statutaire verplichting van verbintenisrechtelijke aard krachtens art. 2:192 BW. Ten slotte is de geschillenregeling aangepast. Een (minderheids)aandeelhouder heeft op basis van art. 2:343 BW een uittreedrecht indien door gedragingen van een of meer medeaandeelhouders zijn rechten of belangen zodanig zijn geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd. Uittreding is ook mogelijk wegens gedragingen die ten tijde van de vordering inmiddels in het verleden liggen.16 De uittredingsvordering kan, anders dan onder de oude regeling, mede of uitsluitend tegen de vennootschap worden ingesteld op grond van gedragingen van een of meer medeaandeelhouders of van de vennootschap zelf.

6.

Overgangsrecht

6.1. Overgangsrecht vereist De Wet Flex-bv bevat vooral optionele bepalingen, die niet tot verplichtingen en dus ook niet tot overgangsbepalingen leiden.17 Om bepaalde vraagstukken op te lossen, is echter wel overgangsrecht nodig. In art. V.1 van de Invoeringswet Flex-bv is bepaald dat de artikelen 68a, 69, 71, 74, 75, 79 tot en met 82 en 173 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (‘Overgangswet NBW’) van overeenkomstige toepassing zijn op de wijzigingen ingevolge de Wet Flex-bv.

Hiermee wordt voor een belangrijk deel aangeknoopt bij de Overgangswet NBW. Art. V.2 van de Invoeringswet Flex-bv bevat een aantal specifieke bepalingen die overgangsrechtelijke problemen ten gevolge van de invoering van de Wet Flex-bv moeten ondervangen. We zullen nu de belangrijkste regelingen aan bod laten komen.

6.2. Hoofdregels Art. 68a Overgangswet NBW geeft als hoofdregel dat de Wet Flex-bv in beginsel van het tijdstip van haar inwerkingtreding af toepassing vindt. Inwerkingtreding heeft niet tot gevolg dat (i) iemand het vermogensrecht verliest dat hij onder het oude recht had verkregen, (ii) een schuld op een ander overgaat, (iii) het bedrag van een vordering wordt gewijzigd, (iv) een vermogensrecht ontstaat, indien alle feiten die de oude wet vereist, reeds waren vervuld, of (v) een goed met een beperkt recht wordt belast (art. 69 Overgangswet NBW). Art. 71 Overgangswet NBW vervolgt dat een beding dat naar een vóór inwerkingtreding van de Wet Flex-bv geldend wetsartikel verwijst of de zakelijke inhoud van zo’n artikel weergeeft, geacht wordt een verwijzing naar

16 Kamerstukken II, 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 108.

17 Kamerstukken II, 2009-2010, 32 426, nr. 3, p. 16.

11/2/12 11:43:34 AM

nummer 11

MBB

november 2012

de bel a n gr ij kst e w ij z igin ge n van h et bv - r e c ht o n de r de w et f l e x - bv e n de b i jb e ho r e n de i n vo e r ing s wet

390

of een weergave van de Wet Flex-bv in te houden, echter tenzij zulks niet in overeenstemming zou zijn met de strekking van het beding. Statuten worden ook aangemerkt als beding.18 Uit art. 74 Overgangswet NBW vloeit wat betreft lopende procedures voort dat inwerkingtreding van de Wet Flex-bv in beginsel de bevoegdheid van de rechter, de aard van het geding en de rechtsmiddelen niet beïnvloedt. Lid 2 van dit artikel biedt partijen in een lopend geding de mogelijkheid de rechter te verzoeken ambtshalve een termijn te bepalen waarbinnen partijen gelegenheid wordt geboden hun stellingen en conclusies voor zover nodig aan te passen aan de Wet Flex-bv. De Wet Flex-bv blijft buiten toepassing in zaken van overgangsrecht, indien de gelijkenis met zulke gevallen daartoe noopt of indien de toepassing onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, aldus art. 75 Overgangswet NBW. De artikelen 79, 80 en 81 Overgangswet NBW bevatten regelingen voor rechtshandelingen die zijn verricht voor toepassing van de Wet Flex-bv, maar waarvan de rechtsgeldigheid onder de Wet Flex-bv anders is geregeld. Te denken valt aan rechtshandelingen die onder de oude wet op grond van de Nachgründungsregeling van art. 2:204c BW vernietigbaar waren of rechtshandelingen die nietig waren wegens strijd met het steunverbod zoals neergelegd in art. 2:207c BW, terwijl art. 2:204c BW en art. 2:207c BW onder de Wet Flex-bv zijn komen te vervallen. Op basis van art. 79 Overgangswet NBW wordt een rechtshandeling die is verricht voor inwerkingtreding van de Wet Flex-bv, niet nietig of vernietigbaar ten gevolge van een omstandigheid die de Wet Flex-bv, in tegenstelling tot het daarvoor geldende recht, aanmerkt als een grond van nietigheid of vernietigbaarheid, tenzij anders is bepaald. Een rechtshandeling die vernietigbaar was voor inwerkingtreding van de Wet Flex-bv, kan hierna niet langer worden vernietigd op grond van het gebrek dat haar daarvoor aankleefde, indien de Wet Flexbv een zodanig gebrek niet aanmerkt als een grond voor vernietigbaarheid, zo vervolgt art. 80, lid 1, Overgangswet NBW. Vernietigbare rechtshandelingen onder oud recht worden nietig, indien de Wet Flex-bv een rechtshandeling met hetzelfde gebrek als nietig aanmerkt. Uit art. 81 Overgangswet NBW volgt dat een nietige rechtshandeling met terugwerkende kracht tot een onaantastbare wordt bekrachtigd, indien zij heeft voldaan aan de vereisten die de Wet Flex-bv voor een zodanige rechtshandeling stelt. Voor een tevoren nietige rechtshandeling geldt dat de rechtshandeling vernietigbaar wordt, indien de Wet Flex-bv het gebrek dat haar aankleeft als grond van vernietigbaarheid aanmerkt. Deze regelingen van art. 81 Overgangswet NBW gelden alleen indien alle onmiddellijk belanghebbenden die

zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen, de handeling voordien als geldig hebben aangemerkt.

Specifieke bepalingen Art. V.2, lid 1, Invoeringswet Flex-bv verplicht de vennootschap ten spoedigste, maar uiterlijk een jaar na de datum van inwerkingtreding van de Wet Flex-bv, melding te maken in het aandeelhoudersregister of aan certificaathouders vergaderrecht toekomt. Is dit niet een maand vóór de datum van de eerste algemene vergadering na het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet Flex-bv voltooid, dan is art. 2:223, lid 2 en 3, BW zoals dit luidde voor inwerkingtreding van de Wet Flex-bv van toepassing, wat betekent dat de houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten moeten worden opgeroepen voor de algemene vergadering overeenkomstig deze oude regeling.

Houders van certificaten die met medewerking van de bv zijn uitgegeven, kunnen de bv schriftelijk verzoeken hen als vergadergerechtigden in te schrijven in het aandeelhoudersregister. Wijst het bestuur dit verzoek af of betwist het bestuur medewerking bij de uitgifte, dan kunnen de certificaathouders de rechtbank verzoeken het bestuur op te dragen hen als vergadergerechtigden in te schrijven in het aandeelhoudersregister. Lid 2 van art. V.2 van de Invoeringswet Flex-bv bepaalt dat de overdracht van aandelen die plaatsvindt na inwerkingtreding van de Wet Flex-bv voldoet aan het nieuwe art. 2:195, lid 1, BW, indien deze aandelen vóór inwerkingtreding zijn aangeboden overeenkomstig het oude art. 2:195 BW. Als er aansprakelijkheidsverklaringen als bedoel in art. 2:204a, lid 3, onderdeel a en art. 2:204b, lid 3, van de oude wet zijn neergelegd bij het handelsregister voor de inwerkingtreding van de Wet Flex-bv, teneinde vrijstelling te krijgen van de verplichting tot het opstellen van een beschrijving en een accountantsverklaring in geval van een inbreng op aandelen bij of na oprichting, dan blijft art. 2:404 BW van toepassing, zo volgt uit art. V.2, lid 3, Invoeringswet Flex-bv. Dit betekent dat deze aansprakelijkheidsverklaringen niet automatisch komen te vervallen met de inwerkingtreding van de Wet Flex-bv en het daarmee vervallen van art. 2:204a, lid 3, onderdeel a en art. 2:204b, lid 3, van de oude wet. Op basis van art. V.2, lid 4, Invoeringswet Flex-bv blijven de oude regels van de kapitaalverminderingsprocedure zoals voorheen opgenomen in art. 2:208 en 2:209 BW van toepassing indien het besluit tot kapitaalvermindering voor de inwerkingtreding van de Wet Flex-bv is genomen. De nieuwe oproepingstermijn voor algemene vergaderingen (de achtste dag voor de dag van de vergadering) is van toepassing op alle vergaderingen die zijn of worden gehouden na 1 oktober 2012, tenzij de statuten een langere oproepingstermijn bevatten (art. V.2, lid 5, Invoeringswet Flex-bv).

18 Kamerstukken II, 2010-2011, 32 426, nr. 8, p. 18.

MBB-11 P383-391 Artikel 1.indd 390

11/2/12 11:43:34 AM

nummer 11

MBB

november 2012

de bel a n gr ij kst e w ij z igin ge n van h et bv - r e c ht o n de r de w et f l e x - bv e n de b i jb e ho r e n de i n vo e r ing s wet

391

Verplichte aanpassing van statuten?

De Invoeringswet Flex-bv dwingt op zich niet tot verplichte statutenwijziging. De Invoeringswet Flex-bv bevat wel twee bepalingen die ertoe leiden dat indien men statuten gaat wijzigen, ongeacht de aard of aanleiding van die wijziging, een tweetal zaken, indien toepasselijk, verplicht aangepast moeten worden. Allereerst geldt dat indien voor inwerkingtreding van de Wet Flex-bv met medewerking van de bv certificaten zijn uitgegeven, de bv bij de eerstvolgende statutenwijziging vergaderrecht dient te verbinden aan de houders van deze certificaten. Tot het moment van die statutenwijziging worden onder certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is gebonden tevens verstaan certificaten die voor inwerkingtreding van de Wet Flex-bv over vergaderrecht beschikten en die in het aandeelhoudersregister zijn opgenomen, aldus art. V.2, lid 6, Invoeringswet Flex-bv. Ten tweede schrijft art. V.2, lid 7, Invoeringswet Flex-bv voor dat de bv bij de eerstvolgende statutenwijziging na inwerkingtreding van de Wet Flex-bv de statuten in overeenstemming moet brengen met art. 2:252, lid 4, BW, waarin is bepaald dat voor commissarissen in de statuten een regeling moet worden getroffen voor het geval er sprake is van ontstentenis of belet van een of meer commissarissen. Voor beide bepalingen geldt dat de Wet Flexbv geen termijn stelt waarbinnen een dergelijke regeling opgenomen moet zijn in de statuten. Als de statuten echter gewijzigd worden, dan moeten deze wijzigingen, indien van toepassing, meegenomen worden. Vanuit civielrechtelijk oogpunt bezien is er veel voor te zeggen om de statuten upto-date te brengen met het nieuwe bv-recht.

MBB-11 P383-391 Artikel 1.indd 391

7.

Tot slot Het nieuwe bv-recht geeft de gebruikers veel meer vrijheid om de statuten die inrichting te geven die het best past bij de gegeven situatie. Onnodige blokkades zijn weggenomen en meer flexibiliteit staat de ondernemers ten dienst. Juist daar waar partijen samenwerken en de rechtsvorm van de bv wordt gekozen als joint-venturevehikel zal zonder uitzondering naarstig gebruik worden gemaakt van de verbeterde flexibiliteit die het bv-recht thans te bieden heeft.

Dat zal vooral tot uiting komen in het veelvuldig hanteren van instrumenten als stem- en winstrechtloze aandelen, variabel stemrecht, variabele winstdelingsregelingen, op maat gesneden blokkeringsregelingen, tijdelijke niet-overdraagbaarheid van aandelen, afwijkende prijsbepalingsregelingen, directe benoemingsrechten voor bestuurders en commissarissen en het hanteren van statutaire verplichtingen of eisen. Onder de nieuwe wettelijke regeling kan meer dan voorheen in statuten van een bv worden geregeld. Maar de inhoud van statuten is door deponering bij het handelsregister kenbaar voor derden. Of joint-venturepartners het nadeel van die openbaarheid zullen overwinnen door heel bijzondere regelingen op te nemen in statuten valt nog te bezien. Het gebruik van uitgebreide aandeelhoudersovereenkomsten naast statuten is zeker nog niet van de baan.

11/2/12 11:43:35 AM

De flex-BV nader belicht, een overzicht van de belangrijkste wijzigingen en nieuwe mogelijkheden die de wet introduceert Mr. N.V. Douma* Inleiding Op 1 oktober 2012 was het moment dan eindelijk daar, de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BVrecht. Hoogste tijd om in deze bijdrage eens stil te staan bij de belangrijkste wijzigingen en nieuwe mogelijkheden die het herziene BV-recht met zich mee brengt. Aanleiding van de flex-BV-wetgeving was dat het oude BV-recht als star en onnodig belastend werd ervaren, het kapitaalbeschermingsrecht niet zou werken en er vanuit concurrentieoogpunt weerstand moest worden geboden aan andere Europese rechtsstelsels.

Het nieuwe BV-recht zou minder dwingend moeten worden, flexibeler, eenvoudiger, en er moest een grotere vrijheid van inrichting worden gecre谷erd. Het resultaat van deze operatie is nu definitief vastgelegd in de wet. Maar wat is er met de invoering van de flex-BV nu werkelijk veranderd? Een overzicht.

Kapitaal en kapitaalbescherming Het voorheen verplichte minimumkapitaal van EUR 18.000 is komen te vervallen. Daarmee vervalt eveneens de verplichte bankverklaring bij een storting in geld en de accountantsverklaring bij een storting anders dan in geld. Bovendien hoeven de statuten niet langer verplicht een maatschappelijk kapitaal te vermelden, maar dit mag wel. Wordt voor de laatste optie gekozen, dan blijft dit de grens vormen van het aantal aandelen dat uitgegeven kan worden zonder de statuten te wijzigen. Daarnaast bestaat de eis dat ten minste 20% van het maatschappelijk kapitaal geplaatst moet zijn niet meer. Ook is het niet langer verplicht om ten minste 25% van de nominale waarde van de aandelen te storten bij het nemen van een aandeel. Mits overeengekomen, mag de gehele stortingsplicht op een later tijdstip worden voldaan of zelfs pas nadat deze door de BV is opgevraagd. Vanzelfsprekend is de op de schending van deze verplichtingen gestelde sanctie van hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders geschrapt.

Nieuw is de mogelijkheid dat de nominale waarde van de aandelen in een andere geldeenheid dan de euro mag luiden en dat *

196

Mr. N.V. Douma is advocaat bij Stibbe.

deze kan worden uitgedrukt in meer dan twee cijfers achter de komma. Het uitgeven van verschillende soorten aandelen in verschillende valuta is echter niet mogelijk.

Nachgr端ndung De nachgr端ndungsregeling is komen te vervallen. Onder het oude recht was goedkeuring van de algemene vergadering vereist voor een rechtshandeling die strekt tot het verkrijgen van goederen, die een jaar voor de oprichting of nadien toebehoorden aan de oprichter of aandeelhouder, indien de rechtshandeling is verricht binnen twee jaar na de inschrijving van de BV in het handelsregister. Werd goedkeuring gevraagd, dan moesten bovendien een beschrijving van de te verkrijgen goederen en een accountantsverklaring over de waarde daarvan worden opgemaakt. Indien in strijd met deze bepaling werd gehandeld, kon de rechtshandeling ten behoeve van de BV worden vernietigd.

Met het vervallen van de nachgr端ndungsregeling kan een dergelijke transactie niet langer worden vernietigd, wat de rechtszekerheid ten goede zal komen. Om de nadelige gevolgen van de transactie ongedaan te maken zal de BV onder het nieuwe recht een aansprakelijkheidsvordering in moeten stellen op grond van artikel 2:9 en/of 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW).

De curator heeft onder omstandigheden de mogelijkheid om op basis van artikel 2:248 BW de bestuurders aansprakelijk te stellen voor het tekort in de faillissementsboedel, indien de onverantwoorde transactie als een belangrijke oorzaak van het faillissement kan worden beschouwd. Bewezen zal moeten worden dat bestuurders hun taak onbehoorlijk hebben vervuld door de transactie te verrichten en dat hun een ernstig verwijt kan worden gemaakt.1 Het is zodoende voortaan het bestuur dat goed dient te beoordelen of de transactie plaats kan vinden en onder welke voorwaarden. Bij een dergelijke afweging dient het bestuur net als onder het oude recht het belang van de vennootschap voor ogen te houden.

1.

V & O

2 0 1 2 ,

HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven).

n u m m e r

1 1

Het financiële steunverbod Ook het voor de overnamepraktijk zo hinderlijke financiële steunverbod, zoals dat was vastgelegd in artikel 2:207c BW, zal niet langer in de weg staan aan de mogelijkheid voor een BV om haar eigen overname te financieren. Het verbod dat een BV geen zekerheid mag stellen met het oog op het nemen van aandelen in haar kapitaal en slechts leningen mag verstrekken voor zover de vrij uitkeerbare reserves dat toelaten, heeft immers geen gelding meer. Dientengevolge behoren ingewikkelde doorleenconstructies tot het verleden. Ook hier geldt dat het accent is komen te liggen bij het bestuur. Het bestuur zal moeten beoordelen of een transactie in het belang van de vennootschap is. Neemt het bestuur niet de vereiste zorgvuldigheid in acht, dan geldt de sanctie van aansprakelijkheid.

Uitkering van winst en reserves De meest controversiële wijziging in de regelgeving is het nieuwe artikel 2:216 BW, dat de uitkeringen aan aandeelhouders en andere winstgerechtigden regelt. Hier zal ik dan ook wat uitgebreider bij stilstaan.

Balanstest Onder het oude BV-recht gold een uitgebreide balanstest voor het doen van uitkeringen aan aandeelhouders. De BV kon slechts uitkeren voor zover het eigen vermogen groter was dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de statutaire en wettelijke reserves. Oftewel: het gebonden vermogen mocht door een uitkering niet worden aangetast. In de praktijk bleek de balanstest echter geen garantie dat dit gebonden vermogen niet werd aangetast. Vervolgens zijn in de jurisprudentie nadere regels ontwikkeld om crediteuren van de BV wel de gewenste bescherming te bieden.2 Algemene leerstukken als de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) en onbehoorlijk bestuur (art. 2:248 BW) moesten daarvoor worden ingezet. Zelfs indien een besluit tot dividenduitkering rechtsgeldig tot stand was gekomen, kon het toch onrechtmatig zijn tegenover de schuldeisers van de BV en tot aansprakelijkheid leiden van aandeelhouders respectievelijk bestuurders van de BV. Beperkte balanstest Onder het nieuwe recht kan slechts worden besloten tot uitkering indien het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet en de statuten moeten worden aangehouden.

Een besluit tot uitkering in strijd met dit vereiste is nietig op grond van artikel 2:14 BW en dient ongeacht de goede trouw bij de verkrijger te worden terugbetaald op grond van onverschuldigde betaling. De balanstest is hiermee nog niet helemaal van het toneel verdwenen. De vraag blijft echter op basis waarvan deze beperkte balanstest plaats moet vinden, zeker nu de zinsnede ‘dat voor de vaststelling van het eigen vermogen en de reserves de laatst vastgestelde jaarrekening bepalend is’ in

de laatste fase van het wetgevingstraject is geschrapt.3 De enige handreiking biedt de memorie van toelichting, waarin de minister heeft bepaald dat de algehele financiële situatie op het moment van uitkering van belang is en uitkering niet plaats zal moeten vinden aan de hand van gegevens uit een mogelijk verouderde balans.4 Uitkeringstest Nieuw is de zogenoemde uitkeringstest. Een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring verleent. Het bestuur weigert slechts goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de BV na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Indien onder de nieuwe wetgeving ten onrechte goedkeuring wordt verleend, is het besluit niet langer nietig, maar zijn de bestuurders aansprakelijk. Het derde lid van het nieuwe artikel 2:216 BW bepaalt dat indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien, jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden zijn voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Het behoren te voorzien vergt een vooruitziende blik bij bestuurders. Om die reden is het oordeel van het bestuur in tijd beperkt tot een redelijke periode vanaf de uitkering. Als richtlijn noemt de memorie van toelichting een periode van één jaar na uitkering.5 Het woordje ‘slechts’, zoals opgenomen in het tweede lid van artikel 2:216 BW, heeft een belangrijke betekenis. Hiermee is een exclusieve weigeringsgrond geïntroduceerd, inhoudende dat het bestuur uitsluitend goedkeuring mag weigeren indien de uitkeringstest negatief uitvalt. Stel nu dat het bestuur weet dat in de toekomst bepaalde investeringen nodig zijn om te kunnen blijven voortbestaan en het neemt daartoe een bepaalde voorziening op. Bij een uitkeringstest mag daar echter geen rekening mee worden gehouden, zodat het bestuur goedkeuring niet kan en mag onthouden. Hoe verhoudt zich dat nu met het uitgangspunt dat het bestuur zich bij de uitoefening van zijn taak moet richten op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming? Dit vennootschappelijk belang omvat niet alleen de belangen van crediteuren of de aandeelhouders zelf, maar bijvoorbeeld ook die van de werknemers. Het resultaat van al deze deelbelangen, het vennootschappelijk belang, kan echter niet worden meegewogen bij de besluitvorming rondom uitkeringen. Opmerkelijk, zeker gezien de introductie van het nieuwe artikel 2:239 lid 4 BW, waarin een concrete instructiebevoegdheid is vastgelegd waaraan het bestuur gehouden is, tenzij deze in strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

3.

2.

HR 8 november 1990, NJ 1992,174 (Nimox) en HR 6 februari 2004, JOR 2004, 67 (Reinders/Didam).

V & O

2 0 1 2 ,

4.

5.

Kamerstukken II 2011/12, 32 426, nr. 21 (Amendement Van Toorenburg/Van der Steur).

Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 29.

Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 71.

n u m m e r

1 1

197

Een aandeelhouder die een uitkering heeft ontvangen in strijd met de balanstest of zonder dat het bestuur zijn goedkeuring heeft verleend, is ondanks eventuele goede trouw verplicht het onverschuldigd ontvangene af te dragen. Een aandeelhouder die een uitkering ontving terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering.

Disculpatie en decharge De wettelijke regeling voorziet in een disculpatiemogelijkheid voor bestuurders. Een bestuurder zal moeten bewijzen dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

Tevens kunnen bestuurders nog steeds een beroep doen op verleende decharge. Onder het oude recht moest decharge afzonderlijk worden geagendeerd. De nieuwe regeling introduceert in artikel 2:210 lid 5 BW dat, indien alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn van de BV, met de ondertekening van de jaarrekening niet alleen de jaarrekening is vastgesteld, maar daarmee ook decharge is verleend aan de bestuurders. De statuten kunnen deze wijze van vaststelling van de jaarrekening, en daarmee de gevolgen daarvan voor een verleende decharge, wel uitsluiten. Wellicht ten overvloede wijs ik nog op het feit dat decharge slechts ziet op aangelegenheden die uit de jaarrekening blijken of aan de algemene vergadering zijn meegedeeld, dat decharge slechts interne werking heeft, dat de curator niet gebonden is aan een verleende decharge en dat een besluit tot decharge achteraf kan worden vernietigd op grond van artikel 2:15 BW. Nieuw recht versus oud recht De vraag is nu gerechtvaardigd wat werkelijk veranderd is ten opzichte van het oude recht. De minister heeft aangegeven dat met de nieuwe regeling niet wordt beoogd de aansprakelijkheid van bestuurders uit te breiden, maar louter de huidige jurisprudentie te codificeren.6 De wetgever heeft echter gekozen voor een aansprakelijkheid van de bestuurders jegens de BV (interne aansprakelijkheid), terwijl de huidige jurisprudentie juist ziet op een aansprakelijkheid tegenover crediteuren (externe aansprakelijkheid). Het nieuwe artikel 2:216 lid 3 BW wordt beschouwd als een lex specialis van artikel 2:9 BW. Om die reden is de jurisprudentie ontwikkeld op basis van artikel 2:9 BW relevant: er moet sprake zijn van een ernstig verwijt en de bewijslast ligt bij de BV.7

198

taakvervulling kan worden verhaald op een bestuurder. Bovendien is in de nieuwe bepaling opgenomen dat met een bestuurder wordt gelijkgesteld degene die het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald. Artikel 2:9 BW ziet daarentegen slechts op formele bestuurders.

Concluderend kan worden gesteld dat met de introductie van het nieuwe artikel 2:216 lid 3 BW een aansprakelijkheid in de wet is gecodificeerd die onder het oude recht ook al bestond.

Deze aansprakelijkheid geldt slechts tegenover de BV, waardoor de leerstukken van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) en artikel 2:248 BW (onbehoorlijke taakvervulling) met bijbehorende jurisprudentie ook ten aanzien van het doen van uitkeringen een rol blijven spelen. Feitelijk is er voor bestuurders weinig veranderd en hoeven zij niet zozeer te vrezen voor een verzwaarde aansprakelijkheid.

Kapitaalvermindering en inkoop van aandelen Voor wat betreft de nieuwe regeling ten aanzien van inkoop van eigen aandelen en kapitaalvermindering met terugbetaling aan de aandeelhouders moet het bestuur dezelfde toets hanteren als bij de uitkering aan aandeelhouders. Bovendien geldt bijbehorende aansprakelijkheid indien blijkt dat de BV niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. De 50%-grens bij de inkoopregeling is afgeschaft, dus de inkoop van aandelen is niet langer gemaximeerd. Wel dient ten minste één stemgerechtigd aandeel bij een ander dan de vennootschap of een dochtermaatschappij te zijn geplaatst.

Onder het nieuwe recht besluit het bestuur tot inkoop; machtiging van de aandeelhoudersvergadering is niet langer vereist.

Bij kapitaalvermindering door verlaging van de nominale waarde van aandelen en door intrekking van aandelen is het crediteurenverzet komen te vervallen. Deponering van het besluit tot kapitaalvermindering bij het handelsregister en publicatie in een landelijk verspreid dagblad zijn dan ook niet langer nodig. Daarnaast is het mogelijk om slechts bepaalde aandelen in te trekken.

Een belangrijk verschil is dat de aansprakelijkheid op grond van het nieuwe recht beperkt is tot vergoeding van het tekort dat door uitkering is ontstaan, terwijl op grond van artikel 2:9 BW de volledige schade veroorzaakt door de onbehoorlijke

Stemrecht en winstrechtloze aandelen Onder het nieuwe recht is het mogelijk om aandelen te creëren waarop geen stemrecht of winstrecht rust. Daarnaast is grote vrijheid ontstaan wat betreft de stemverhoudingen. In het nieuwe artikel 2:216 lid 7 BW is vastgelegd dat in een statutaire bepaling kan worden opgenomen dat aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de BV. Een dergelijke bepaling kan alleen bij (in) de statuten geschieden en dus niet krachtens de statuten.8 Hierbij dient te worden opgemerkt dat op grond van artikel 2:228 lid 5 BW aan een stemrechtloos aandeel altijd een winstrecht verbonden dient te zijn, en andersom. Onder het oude recht kon onderscheid worden gemaakt tussen zeggenschapsrechten en financiële rechten van aandeelhouders door middel van certificering van aandelen. Wordt gebruik gemaakt van certificering, dan is het

6.

7.

8.

Kamerstukken I 2011/12, 31 058, C, p. 10.

HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven).

V & O

2 0 1 2 ,

Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 75.

n u m m e r

1 1

mogelijk om een certificaathouder geheel uit te sluiten van deelname aan vergaderingen. Echter, aan het nieuwe stemrechtloze aandeel zijn dwingendrechtelijke vergaderrechten verbonden, waardoor het onmogelijk is aandeelhouders geheel uit te sluiten van vergaderingen. De rol van certificering is dan ook nog lang niet uitgespeeld, zeker nu onder het nieuwe BV-recht vergaderrechten statutair of bij besluit van een orgaan aan certificaathouders kunnen worden onthouden.

Van belang is dat bij deze regeling niet gekozen is voor het toekennen van stemrecht in bijzondere gevallen, waardoor een verschil in stemrecht per besluit dus niet mogelijk is.

Benoeming bestuurders en commissarissen De flex-BV maakt het mogelijk om bestuurders en commissarissen te laten benoemen, schorsen en ontslaan door houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Desalniettemin moeten de overige aandeelhouders kunnen deelnemen aan de besluitvorming betreffende de benoeming van minimaal één bestuurder respectievelijk commissaris. Let wel: deze regels gelden niet indien de benoeming van bestuurders geschiedt door de raad van commissarissen op grond van het structuurregime. Het is zodoende niet langer nodig om via bindende voordrachten en contractuele stemregelingen hetzelfde resultaat te bereiken.

Blokkeringsregeling De blokkeringsregeling is op de schop gegaan. Daar waar de blokkeringsregeling naar oud recht nog een verplichting was, is dit in de nieuwe wetgeving niet langer het geval. In de huidige wetgeving bestaat de mogelijkheid om in de statuten uitdrukkelijk af te zien van de blokkeringsregeling. Er dient expliciet te worden vermeld dat de aandelen vrij overdraagbaar zijn. In afwezigheid van deze uitdrukkelijke bepaling geldt de wettelijke aanbiedingsregeling. Ook kan bij de statuten worden bepaald dat overdracht tijdelijk wordt uitgesloten, de zogenoemde ‘lock up’. Wat betreft de inrichting van de blokkeringsregeling is men vrij. Echter, te allen tijde geldt het voorschrift dat een blokkeringsregeling de overdracht niet onmogelijk of uiterst bezwaarlijk mag maken. Verder kan in de statuten een afwijkende prijsbepalingsregeling worden opgenomen.

aandeelhoudersovereenkomst. Een statutaire basis heeft bovendien het voordeel dat de statuten kunnen bepalen dat bij schending van dergelijke verplichtingen het stemrecht, het vergaderrecht of het recht op het delen in de winst of de reserves wordt opgeschort.

Conclusie In deze bijdrage heb ik getracht de belangrijkste wijzigingen en vernieuwingen die de flex-BV met zich mee brengt, kort uiteen te zetten. Het resultaat van de flex-BV mag er zijn, een hoop bezwaren uit de praktijk zijn inderdaad tenietgedaan.

Kritisch sta ik tegenover de nieuwe regeling inzake de uitkering aan aandeelhouders, waar ten opzichte van het oude BV-recht in feite niet veel is veranderd. De beoogde doelstellingen van de wetgever zijn op dat punt niet gehaald.

Men dient ook goed in het oog te houden dat de flex-BV niet zelfstandig in staat is de flexibilisering te verwezenlijken en haar hand zal moeten ophouden bij de praktijk. Op dat gebied is een belangrijke rol weggelegd voor de notarissen onder ons.

De mate van flexibiliteit en vereenvoudiging is tenslotte grotendeels afhankelijk van de statuten. Deze zullen veelal moeten worden gewijzigd, wil de flex-BV optimaal kunnen functioneren.

Concluderend kan worden gesteld dat de flexibilisering van het BV-recht een aantal obstakels voor de praktijk heeft weggenomen en zodoende wordt gewaarborgd dat Nederland ook in de toekomst een aantrekkelijk vestigingsklimaat behoudt.

Op naar de volgende stap in het flexibiliseringsproces: de invoering van de Wet bestuur en toezicht!

Nieuw is de regeling dat in geval van onder andere executoriaal beslag en faillissement de rechter de blokkeringsregeling geheel of gedeeltelijk buiten toepassing kan verklaren indien de belangen van de verzoeker dat bepaaldelijk vorderen en de belangen van anderen daardoor niet worden geschaad.

Statutaire verplichtingen voor aandeelhouders In het nieuwe BV-recht kunnen statuten bepalen dat aan het aandeelhouderschap bepaalde verplichtingen zijn verbonden van verbintenisrechtelijke aard. Ook kunnen er kwaliteitseisen aan het aandeelhouderschap worden gesteld en kan een aandeelhouder in bepaalde gevallen worden verplicht zijn aandelen aan te bieden en over te dragen. Daardoor hoeven dergelijke verplichtingen niet langer te worden opgenomen in een

V & O

2 0 1 2 ,

n u m m e r

1 1

199

Omzetting van de BV na inwerkingtreding van de Wet flex-bv Mr. C.r. Nagtegaal eN Mr. dr. B. SNijder-KuiperS

de Wet flex-bv wijzigt de wettelijke regeling voor omzetting van BV’s. Zo verandert de procedure voor vaststelling van de schadeloosstelling en krijgen houders van stemrechtloze of winstrechtloze aandelen ook een uittreedrecht bij de omzetting van een BV in een NV. dit artikel geeft een praktisch overzicht van de belangrijkste aandachtspunten bij de omzetting van een BV na inwerkingtreding van de Wet flex-bv.

D

e NV en BV worden in het kader van omzetting (ook wel: rechtsvormwijziging)1 als nauw verwante rechtspersonen beschouwd. Vanwege deze verwantschap is de procedure voor omzetting van een BV in een NV eenvoudiger dan de omzetting van een BV in een andere rechtsvorm dan de NV.

Door de flexibilisering van het BV-recht zal het onderscheid tussen de BV en de NV toenemen. Zo zal een aandeel in een BV na inwerkingtreding van de Wet flex-bv2 winstrechtloos of stemrechtloos kunnen zijn. De toegenomen verschillen tussen de NV en de BV hebben aanleiding gegeven tot het wijzigen van enkele bepalingen die zien op omzetting van BV’s. Dit artikel beschrijft de belangrijkste aandachtspunten bij omzetting van een BV na inwerkingtreding van de Wet flex-bv. Tenzij anders aangegeven, betreffen verwijzingen naar wetsartikelen verwijzingen naar deze artikelen zoals deze na inwerkingtreding van de Wet flex-bv zullen luiden.

een uittreedrecht hebben bij omzetting van een BV in een NV5 omdat de NV geen stemrechtloze of winstrechtloze aandelen kent. Houders van stemrechtloze en winstrechtloze aandelen die als gevolg van de omzetting in een NV in beginsel stemgerechtigd en winstgerechtigd zouden worden, wordt de mogelijkheid geboden tegen een schadeloosstelling uit te treden. Nadat het besluit tot omzetting is genomen, kunnen de betreffende aandeelhouders die niet met het besluit tot omzetting hebben ingestemd, de vennootschap om schadeloosstelling vragen.6 Het verzoek tot schadeloosstelling dient te worden ingediend binnen een maand nadat de vennootschap de aandeelhouder heeft medegedeeld dat hij om schadeloosstelling kan verzoeken.7

Besluitvorming en instemming Omzetting vereist naast een besluit tot omzetting ook een besluit tot statutenwijziging.8 Een besluit tot omzetting

Het uittreedrecht Het huidige recht kent al een uittreedrecht voor aandeelhouders, vanwege het verval van aandelen, ingeval een BV wordt omgezet in een andere rechtsvorm dan een NV.3 Na inwerkingtreding van de Wet flex-bv zullen houders van stemrechtloze of winstrechtloze4 aandelen ook

5 6

7 1

2

3 4

242

B. Snijder-Kuipers, Omzetting als rechtsvormwijziging (diss. Groningen), Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 70, Deventer: Kluwer 2010, p. 1-2. De rechtspersoon blijft bestaan, de rechtsvorm van de rechtspersoon wijzigt.

Verwijzingen naar de Wet flex-bv betreffen verwijzingen naar de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, Stb. 2012, 299 met inachtneming van de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, Stb. 2012, 300. Beide wetten zullen per 1 oktober 2012 in werking treden.

Art. 2:181 lid 2 BW. Onder het begrip winstrechtloze aandelen wordt verstaan alle aandelen

8

die niet gerechtigd zijn tot dividend, zie Kamerstukken I 2011-2012, 31 058, nr. C, p. 18.

Art. 2:181 lid 3 BW. De instemming van stemrechtloze aandeelhouders zal niet blijken uit de stemuitslag. Voor het geven van instemming gelden geen vormvoorschriften, de instemming kan ook impliciet worden verleend (Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 89).

De wet bepaalt voor de omzetting van een BV in een NV niet dat de omzetting pas kan worden geëffectueerd nadat de uittreedperiode is verstreken (vergelijk bijvoorbeeld art. 2:72 lid 3 BW en 2:182 lid 2 BW). Dit vloeit echter wel voort uit het systeem van de wet. Zo bepaalt art. 2:181 lid 3 BW dat de aandelen waarop het verzoek tot uittreden betrekking heeft, vervallen met het effectief worden van de omzetting.

Art. 2:18 BW. Anders dan bij juridische fusie en splitsing, schrijft de wet voor omzetting niet voor dat van de vergadering waarin tot omzetting wordt besloten een notarieel proces verbaal dient te worden opgemaakt.

De vennootschap zal zelf nauwkeurig aantekening moeten houden van de aandeelhouders die voor de omzetting hebben gestemd of op andere wijze met de omzetting hebben ingestemd.

SDU UITGEVERS / NUMMER 6, OKTOBER 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Omzetting van De bv na inWerkingtreDing van De Wet flex-bv

wordt genomen met inachtneming van dezelfde vereisten als een besluit tot statutenwijziging.9 Art. 2:181 lid 5 BW geeft een uitzondering op deze hoofdregel: op een besluit tot statutenwijziging in het kader van een omzetting is art. 2:231 lid 4 BW niet van toepassing.10 Een omzetting die specifiek afbreuk doet aan enig recht van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, behoeft daarmee geen instemming van deze groep van aandeelhouders.11

géén bescherming bij afbreuk van rechten In de Eerste Kamer zijn vragen gesteld over het uitsluiten van art. 2:231 lid 4 BW. De minister rechtvaardigt het uitsluiten van dit artikel door te stellen dat dubbele bescherming moet worden voorkomen.12 Enerzijds dubbele bescherming van houders van stemrechtloze of winstrechtloze aandelen, die anders zowel het recht hebben uit te treden als het recht om, met gebruikmaking van hun stem in de betreffende soort- of aanduidingvergadering, de omzetting tegen te houden.13 Anderzijds dubbele bescherming van overige aandeelhouders die tweemaal zouden kunnen stemmen tegen de omzetting, namelijk zowel in de algemene vergadering als in een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding.14 Een en ander komt erop neer dat aandeelhouders bij omzetting van een BV geen bescherming genieten op basis van art. 2:231 lid 4 BW. Houders van aandelen waaraan

9

10

11

12 13

14

Art. 2:18 lid 2 BW. De verzwaarde meerderheidseis van negen tienden geldt onder andere niet voor de omzetting van een BV in een NV of andersom (art. 2:18 lid 3 BW).

Uit een tekstuele interpretatie van art. 2:181 lid 5 BW zou kunnen worden afgeleid dat art. 2:231 lid 4 BW niet geldt voor het besluit als bedoeld in art. 2:18 lid 2 sub b BW (het besluit tot statutenwijziging in het kader van de omzetting), maar wel voor het besluit als bedoeld in art. 2:18 lid 2 sub a (het besluit tot omzetting waarvoor dezelfde vereisten gelden als voor een besluit tot statutenwijziging). Uit de wetsgeschiedenis blijkt echter dat dit niet de juiste interpretatie is en dat het oogmerk van art. 2:181 lid 5 BW is de bescherming van art. 2:231 lid 4 BW aan aandeelhouders te onthouden in het kader van omzetting, zie bijvoorbeeld Kamerstukken I 2011-2012, 31 058, nr. D, p. 11 en nr. E, p. 17.

Het begrip “groep van aandeelhouders” kan tot verwarring leiden. Indien een bepaalde statutenwijziging afbreuk doet aan de rechten van houders van aandelen van verschillende soorten of aanduidingen vormen deze aandeelhouders niet samen één groep, maar zijn afzonderlijke goedkeurende besluiten vereist. Art. 2:330 lid 2 BW is zorgvuldiger geformuleerd en spreekt van een “groep van aandeelhouders van een zelfde soort of aanduiding”.

Zie voor de discussie tussen de minister en de Eerste Kamer: Kamerstukken I 2011-2012, 31 058, nr. C, p. 17, nr. D, p. 11-12 en nr. E, p. 22-23.

Dat een dergelijke dubbele bescherming niet gerechtvaardigd zou zijn kan worden betwijfeld; op grond van art. 2:231 lid 4 BW hebben aandeelhouders de mogelijkheid om omzetting tegen te houden, de bescherming in de vorm van het uittreedrecht biedt deze mogelijkheid niet, het uittreedrecht heeft een ‘take it or leave it’ karakter.

Dit lijkt echter niet specifiek voor een statutenwijziging in het kader van een omzetting. Bij een ‘gewone’ statutenwijziging waarbij specifiek afbreuk wordt gedaan aan de rechten van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geldt een zelfde ‘dubbele’ bescherming.

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 6, OKTOBER 2012 / SDU UITGEVERS

zowel winst- als stemrecht is verbonden missen bovendien, indien de BV wordt omgezet in een NV, het recht uit te treden. Een (minderheids)aandeelhouder die zijn positie wil waarborgen, kan overwegen te bedingen dat in de statuten een – met art. 2:231 lid 4 BW vergelijkbaar – goedkeuringsrecht wordt opgenomen voor een besluit van de algemene vergadering tot (statutenwijziging in het kader van) omzetting.

Houders van stemrechtloze of winstrechtloze aandelen hebben ook een uittreedrecht bij omzetting van een BV in een NV Wél bescherming op grond van specifieke bepalingen Na inwerkingtreding van de Wet flex-bv gelden voor besluiten tot het wijzigen van diverse statutaire bepalingen bijzondere meerderheids- of instemmingsvereisten. Deze bepalingen zijn niet uitgesloten voor een besluit tot statutenwijziging in het kader van omzetting. Handhaving van deze bepalingen achtte de minister wel wenselijk. De minister stelde dat deze bepalingen bescherming bieden aan de desbetreffende aandeelhouders doordat zij hun instemming kunnen onthouden aan onderdelen van de statutenwijziging zonder tegen de omzetting te stemmen.15 Wij begrijpen deze toelichting van de minister niet. Indien het besluit tot statutenwijziging niet tot stand komt, zal immers ook de omzetting niet tot stand komen.

Wij bespreken de belangrijkste bepalingen die bij omzetting kunnen spelen.

Wijziging winstrecht Een besluit tot statutenwijziging waarbij het aan aandelen verbonden winstrecht wordt gewijzigd vereist de instemming van de houders van aandelen aan wier rechten de wijziging afbreuk doet.16 Van een afbreuk van rechten zal sprake zijn indien een BV met winstrechtloze aandelen wordt omgezet in een NV. Na de omzetting zullen ook de voorheen winstrechtloze aandelen delen in de winst. Dit doet onvermijdelijk afbreuk aan het winstrecht van de andere aandeelhouders.17 Indien een BV wordt omgezet in een stichting, vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij zal instemming vereist zijn van alle voordien winstgerechtigde aandeelhouders.

15 Kamerstukken I 2011-2012, 31 058, nr. E, p. 17.

16 Art. 2:216 lid 8 BW. Naar de tekst van de bepaling ziet deze alleen op het invoeren van een van het wettelijk systeem afwijkende regeling. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt echter dat het doel van de bepaling is aandeelhouders te beschermen tegen elke statutenwijziging die afbreuk doet aan het aan aandelen verbonden winstrecht (Kamerstukken II 20062007, 31 058, nr. 3). Het instemmingsvereiste geldt ook voor houders van stemrechtloze aandelen.

17 Vergelijk ook de toelichting op de vraag wanneer er sprake is van afbreuk van rechten bij een wijziging van het aan aandelen verbonden winstrecht Kamerstukken I 2011-2012, 31 058, nr. C, p. 23 en 24.

243

Wijziging stemrecht Een besluit tot statutenwijziging dat een wijziging in het stemrecht betreft, vereist een besluit met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is.18 Dit vereiste zal in ieder geval in acht genomen moeten worden indien een BV stemrechtloze aandeelhouders kent of wordt omgezet in een stichting.

Indien de BV geen stemrechtloze aandeelhouders kent, biedt art. 2:38 lid 1 BW mogelijk voldoende flexibiliteit om de stemverhoudingen bij omzetting in een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij ongewijzigd te laten.

Een (minderheids)aandeelhouder kan overwegen te bedingen dat in de statuten een – met art. 2:231 lid 4 BW vergelijkbaar – goedkeuringsrecht wordt opgenomen Wijziging statutaire benoemingsregeling Op een besluit tot wijziging van een statutaire regeling voor de benoeming van bestuurders of commissarissen is art. 2:228 lid 4 BW van overeenkomstige toepassing.19 Anders dan de BV na inwerkingtreding van de Wet flex-bv, kent de NV niet de mogelijkheid een vennootschapsorgaan een direct benoemingsrecht te verlenen. Indien de vennootschap een dergelijke regeling kent, dient het besluit tot omzetting in een NV genomen te worden met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is. De instemming van houders van stemrechtloze aandelen is niet vereist, ook niet indien het benoemingsrecht verbonden is aan stemrechtloze aandelen.20 vervallen vergaderrecht Een statutaire regeling waarbij aan certificaathouders vergaderrecht is toegekend kan, tenzij bij het toekennen van het vergaderrecht de bevoegdheid tot wijziging uitdrukkelijk was voorbehouden, slechts met instemming van de betrokken certificaathouders worden gewijzigd.21 Indien een BV wordt omgezet, zal, tenzij het recht op wijziging ten tijde van het toekennen van het vergaderrecht uitdrukkelijk was voorbehouden, naar de letter van de wet altijd instemming van de vergadergerechtigde certificaathouders vereist zijn. Immers, alleen het BV-recht biedt de mogelijkheid statutair vergaderrechten te verbinden aan certificaten. Indien de vergadergerechtigde certificaathouders na de omzetting die rechten zullen hebben die de

18 Art. 2:228 lid 4 BW. 19 Art. 2:242 lid 1 BW, 2:252 lid 1 BW en 2:253 BW. 20 Bij een gewone statutenwijziging worden de stemrechtloze aandelen in zo’n geval beschermd door het vereiste van een groepsbesluit op grond van art. 2:231 lid 4 BW. 21 Art. 2:227 lid 4 BW.

244

wet verbindt aan met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten, achten wij de instemming van de vergadergerechtigde certificaathouders echter niet vereist. mogelijkheid het uittreedrecht bij omzetting van een bv in een nv te omzeilen?

Het uittreedrecht van stemrechtloze en winstrechtloze aandeelhouders lijkt hen eenvoudig te kunnen worden ontnomen door deze aandeelhouders direct voorafgaand aan het besluit tot omzetting respectievelijk stemrecht22 of winstrecht toe te kennen. Een besluit tot het toekennen van winstrecht aan winstrechtloze aandeelhouders vereist de instemming van de winstgerechtigde aandeelhouders, de facto zal dit immers leiden tot een lagere winstuitkering voor deze aandeelhouders.23 Instemming van de winstrechtloze aandeelhouders is niet vereist, aan hun rechten wordt geen afbreuk gedaan. Hetzelfde geldt voor het verbinden van stemrecht aan stemrechtloze aandelen; dit besluit dient op grond van art. 2:228 lid 4 BW te worden genomen met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is. De houders van stemrechtloze aandeelhouders hebben echter geen stemrecht of instemmingsrecht.24 Het uittreedrecht beschermt houders van stemrechtloze en winstrechtloze aandelen die om hun moverende redenen geen stremrecht of winstrecht wensen, tegen het verkrijgen van deze rechten bij omzetting. Deze aandeelhouders worden echter niet beschermd bij een ‘gewone’ statutenwijziging. Een aandeelhouder lijkt hier in beginsel geen verzet tegen te kunnen bieden, anders dan met een beroep op de algemene beginselen van de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW.25

Vaststellen van de schadeloosstelling Onder het huidige recht wordt de schadeloosstelling bepaald door een of meer onafhankelijke deskundigen die door de rechtbank worden benoemd. Deze rechterlijke tussenkomst komt te vervallen.26 Aangezien de hoogte van de schadeloosstelling in het “voorstel tot omzetting”27

22 Om te voorkomen dat de betreffende, op dat moment stemgerechtigde, aandeelhouders de omzetting alsnog tegenhouden zal voorkomen moeten worden dat zij na de statutenwijzing een doorslaggevende stem hebben met betrekking tot de omzetting. In dat verband zal het aan ieder aandeel verbonden stemrecht in overeenstemming met art. 2:118 BW moeten worden gebracht. Anders zal art. 2:228 lid 4 BW immers voorschrijven dat het besluit met algemene stemmen wordt genomen in een vergadering waar het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is.

23 Kamerstukken I 2011-2012, 31 058, nr. C, p. 23.

24 Met stemrechtloze aandelen wordt geen rekening gehouden bij de vaststelling in hoeverre het aandelenkapitaal vertegenwoordigd is (art.

2:24d lid 1 BW).

25 Het uittreedrecht kwalificeert niet als een specifiek recht in de zin van art.

2:231 lid 4 BW. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever alleen afbreuk aan statutaire rechten voor ogen had (Kamerstukken II 2009-2010, 31 058, nr. 16).

26 Art. 2:195 BW lid 3.

27 Het begrip “voorstel tot omzetting” lijkt voort te komen uit het streven de

SDU UITGEVERS / NUMMER 6, OKTOBER 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Omzetting van De bv na inWerkingtreDing van De Wet flex-bv

dient te worden vermeld, lijkt het uitgangspunt dat het bestuur de deskundigen benoemt.28 Aangezien beoogd is de regeling met de regeling van de blokkeringsregeling te uniformeren, lijkt ons dat in de statuten of in een dergelijke overeenkomst ook voorzien kan worden in de wijze van benoeming van de deskundige.

Indien de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de betreffende aandeelhouders partij zijn, bepalingen over de vaststelling van de waarde van de aandelen of van de schadeloosstelling bevatten, dienen de deskundigen deze in acht te nemen bij het vaststellen van de schadeloosstelling.

De benoeming van de deskundigen kan achterwege blijven indien de statuten of een overeenkomst een duidelijke maatstaf bevatten aan de hand waarvan de schadeloosstelling zonder meer kan worden vastgesteld.29 Terughoudendheid is op dit punt geboden. Indien de prijsbepalingsregeling niet specifiek op omzetting ziet, zal niet snel mogen worden geconcludeerd dat de prijsbepalingsregeling ook bij omzetting van toepassing is. Art. 2:181 lid 4 BW bepaalt niet dat een statutaire prijsbepalingsregeling een aandeelhouder niet tegen zijn wil kan worden opgelegd.

Een analoge toepassing van art. 2:192 lid 3 BW / 2:195 lid 4 BW lijkt hier op zijn plaats. De prijsbepalingsregeling heeft geen werking jegens aandeelhouders die hiermee niet hebben ingestemd.

In het amendement waarbij de huidige wettekst is voorgesteld, wordt toegelicht dat aan art. 2:181 lid 5 BW is toegevoegd dat de benoeming van de deskundigen achterwege kan blijven indien de aandeelhouders hebben verklaard geen gebruik te maken van hun uittreedrecht.30 Deze bepaling is echter niet opgenomen in de bij dit amendement voorgestelde wettekst. Dit lijkt een omissie.

Wij achten het verdedigbaar dat de prijsbepaling achterwege kan blijven indien alle aandeelhouders die uit zouden kunnen treden verklaard hebben niet van het uittreedrecht gebruik te zullen maken.

De door de deskundigen vastgestelde schadeloosstelling zal doorgaans uit een geldbedrag bestaan. De wet sluit schadeloosstelling in een andere vorm echter niet uit. Het staat partijen bijvoorbeeld vrij overeen te komen dat de stemrechtloze aandeelhouder schadeloos wordt gesteld door toekenning van een winstbewijs.

regeling voor omzetting te uniformeren met die voor fusie en splitsing.

De wettelijke regeling voor omzetting kent echter geen “voorstel tot omzetting”. Een redelijke wetsuitleg brengt mee dat kan worden volstaan met het opnemen van deze gegevens (in de toelichting) op de agenda.

Met de oproeping voor de vergadering moet tevens het schriftelijk bericht van de deskundigen worden meegestuurd.

28 Een voorstel tot juridische fusie of splitsing wordt opgesteld door het bestuur. Bij een fusie of splitsing zal de deskundige daarmee in beginsel door het bestuur worden benoemd.

29 Art. 2:181 lid 4 BW. 30 Kamerstukken II 2011-2012, 32 426, nr. 25, p. 8.

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 6, OKTOBER 2012 / SDU UITGEVERS

rol accountant en schuldeisersbescherming Aan de akte van omzetting van een BV in een NV wordt een verklaring van een accountant gehecht waaruit blijkt dat het eigen vermogen van de vennootschap op een dag binnen vijf maanden voor de omzetting ten minste overeenkwam met het gestorte en het opgevraagde deel van het kapitaal.31 Anders dan in geval van juridische fusie en splitsing schrijft de wet niet voor dat de accountant daarbij rekening moet houden met het bedrag dat mogelijk als schadeloosstelling dient te worden uitgekeerd.32

Het uittreedrecht van stemrechtloze en winstrechtloze aandeelhouders lijkt hen eenvoudig te kunnen worden ontnomen Bij omzetting van een BV in een NV wordt niet voorzien in de specifieke bescherming van schuldeisers zoals bij omzetting van een BV in een vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij of stichting.33 In onze ogen was het passend geweest art. 2:182 BW of de wettelijke bepalingen inzake kapitaalvermindering34 van toepassing te laten zijn op de omzetting van een BV in een NV waarbij aandelen komen te vervallen in ruil voor de betaling van een schadeloosstelling. Toepassing van de bepalingen inzake kapitaalvermindering zou het bestuur de mogelijkheid geven de omzetting niet te laten plaatsvinden indien het voorziet dat de vennootschap als gevolg van de uitbetaling van de schadeloosstellingen niet meer aan haar opeisbare verplichtingen zal kunnen voldoen. Nu heeft het bestuur geen directe wettelijke grond om de omzetting niet te laten plaatsvinden.

Omzetting in vier fasen Het schema op de volgende pagina geeft een overzicht van de stappen die genomen moeten worden bij omzetting van een BV waarbij uittreedrechten ontstaan.

Over de auteurs Mr. Casper R. Nagtegaal is kandidaat-notaris bij De Brauw Blackstone Westbroek NV. Mr. dr. Birgit Snijder-Kuipers is kandidaat-notaris bij De Brauw Blackstone Westbroek NV en docent vakgroep privaat- en notarieel recht aan de Rijksuniversiteit Groningen.

31 Art. 2:72 lid 1 BW. 32 Vergelijk art. 2:326 sub f BW en 2:334y sub f BW. 33 Onder het huidige recht bestaat geen aanleiding tot een procedure voor bescherming van schuldeisers bij een omzetting van een BV in een NV. Het kapitaal van de vennootschap neemt in beginsel niet af in het kader van de omzetting en de regels van kapitaalbescherming blijven van toepassing.

34 Art. 2:208 lid 6 BW jo. 2:216 leden 2 en 4 BW.

245

fase

Stappen

Wettelijke grondslag

voorbereiding

Benoeming deskundigen en vaststellen schadeloosstelling door deskundige(n), tenzij overeenkomst of statutaire regeling in de hoogte van de schadeloosstelling voorziet.

2:181 lid 4 BW

Oproeping algemene vergadering. Met de oproeping wordt het bericht van de deskundigen meegestuurd.

2:181 lid 4 BW

besluitvorming en

Besluit tot omzetting.

2:18 lid 1 sub a BW

instemming

Besluit tot statutenwijziging.

2:18 lid 1 sub b BW

Indien de omzetting wijziging brengt in het aan aandelen verbon- (2:242/2:252/2:253 BW jo.) den stemrecht of benoemingsrechten, een besluit met algemene 2:228 lid 4 BW stemmen in een vergadering waarin het gehele kapitaal is vertegenwoordigd.

Uittreedperiode

implementatie

246

Indien de omzetting wijziging brengt in het aan aandelen verbonden winstrecht, instemming van de aandeelhouders aan wier winstrechten de wijziging afbreuk doet.

2:216 lid 8 BW

Indien afbreuk van bij statuten toegekende vergaderrechten, instemming betreffende vergadergerechtigden.

2:227 lid 4 BW

Indien een vergaderplaats buiten Nederland wordt aangewezen (bij een omzetting in een rechtsvorm anders dan de NV), een besluit met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele kapitaal is vertegenwoordigd en instemming van alle vergadergerechtigden.

2:226 lid 2 BW

Bij omzetting in een andere rechtsvorm dan een NV: deponering van het besluit tot omzetting bij het handelsregister en aankondiging daarvan in een landelijk verspreid dagblad.

2:182 BW

Mededeling van mogelijkheid tot vragen schadeloosstelling.

2:181 lid 3 BW

Uittreedperiode van een maand na voornoemde mededeling.

2:181 lid 3 BW

Bij omzetting in een NV: accountantsverklaring.

2:72 BW

Bij omzetting in een andere rechtsvorm dan een NV: verklaring van de rechtbank dat geen verzet is aangetekend.

2:182 BW

Bij omzetting in een stichting: rechterlijke machtiging.

2:18 BW leden 4 tot en met 6 en 2:181 lid 6 BW

NotariĂŤle akte van omzetting en statutenwijziging.

2:18 lid 2 sub c BW

Inschrijving van de omzetting en statutenwijziging in het handelsregister en eventueel andere registers als het kadaster.

Handelsregisterwet 2007, Kadasterwet, zie ook 2:18 lid 7 BW

SDU UITGEVERS / NUMMER 6, OKTOBER 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Tekst SDU Publicatie

Page 1 of 14

WPNR 2012(6947) De nieuwe uitkeringstest voor de besloten vennootschap in civiel en fiscaal perspectief Publicatie

Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie

Aflevering

143 afl. 6947

Paginanummers

718-728

Publicatiedatum

20 oktober 2012

Auteurs

Mr. dr. H. Koster , Universitair docent ondernemingsrecht (EUR).; Mr. dr. J.L. van de Streek , Universitair docent belastingrecht bij het Amsterdam Center for Tax Law(UVA) en voorts verbonden aan een belastingadvieskantoor.

De nieuwe uitkeringstest voor de besloten vennootschap in civiel en fiscaal perspectief 1. Inleiding

De kapitaalbeschermingsregels voor de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (hierna: BV) worden door de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht ingrijpend herzien met ingang van 1 oktober 2012.1 De belangrijkste wijzigingen behelzen de afschaffing van het minimumkapitaal2 en de invoering van een in de wet vastgelegde uitkeringstest voor alle vormen van uitkering van vermogen aan aandeelhouders in samenhang met aansprakelijkheidssancties voor bestuurders en een terugbetalingsplicht voor aandeelhouders die niet te goeder trouw waren. In dit artikel nemen wij deze nieuwe uitkeringstest voor besloten vennootschappen onder de loep vanuit civiel en fiscaal perspectief (zie par. 2 respectievelijk par. 3). Voor het civiele perspectief geldt dat bestuurders en aandeelhouders de nieuwe sancties zoveel mogelijk zullen proberen te voorkomen. De fiscaliteit komt pas om de hoek kijken als het kwaad is geschied. De vraag rijst dan vooral of de belastingheffing neutraal uitpakt of functioneert als een extra ‘straf’ voor bestuurders en aandeelhouders. Hoewel het parlementaire proces is afgerond en deze bijdrage vooral is bedoeld als een overzicht van de stand van zaken, schuwen wij het maken van kritische kanttekeningen niet. Dat geldt ook in par. 4 waarin wij de bijdrage afronden met enkele opmerkingen vanuit een beleidsmatige invalshoek.

2. Civiele aspecten nieuwe uitkeringstest

2.1. Huidige regeling en kritiek hierop De huidige wettelijke regeling voor de BV gaat voor de bescherming van schuldeisers uit van een systeem van kapitaalbescherming.3 Voor de oprichting van een BV is nu een minimumkapitaal vereist van achttienduizend euro. Uitkeringen aan aandeelhouders zijn slechts toegestaan voor zover het eigen vermogen groter is dan de som van het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de wettelijke en statutaire reserves. Door in de wet een deel van het vermogen aan te merken als nietuitkeerbaar wordt beoogd te voorkomen dat vermogen uit de vennootschap ten koste van schuldeisers wegvloeit naar de aandeelhouders.

Dit systeem is gebaseerd op de Europese regels uit de tweede richtlijn zoals die gelden voor naamloze vennootschappen. De regels over kapitaalbescherming zijn bedoeld om te voorkomen dat het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid die aandeelhouders van naamloze en besloten vennootschappen genieten, wordt misbruikt om schuldeisers van de vennootschap te benadelen.

Niet-naleving van de wettelijke kapitaalbeschermingsregels leidt tot een nietig besluit en de aandeelhouders zijn op grond van onverschuldigde betaling gehouden tot terugbetaling van hetgeen is uitgekeerd.4 Op het bestaande systeem van kapitaalbescherming is veel kritiek geuit.5 Wij noemen de belangrijkste punten van kritiek: (i) Het minimumkapitaal biedt geen adequate bescherming voor schuldeisers omdat er geen garantie is dat het bedrag nog aanwezig is in het vermogen van de vennootschap wanneer een schuldeiser zijn vordering wil innen; (ii) het bedrag van achttienduizend euro is een willekeurige grens die geen rekening houdt met de aard en omvang van de activiteiten van de onderneming; (iii) bij het bepalen van het uitkeerbare vermogen wordt nogal eens uitgegaan van gedateerde gegevens in de laatst vastgestelde jaarrekening; (iv) de International Financial Reporting Standards (IFRS) zijn niet

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=7428...

07-02-2013

Tekst SDU Publicatie

Page 2 of 14

toegesneden op kapitaalbescherming; en (v) in de rechtspraak is het belang van de wettelijke regels van kapitaalbescherming inmiddels gerelativeerd.6 2.2. De nieuwe uitkeringstest Op grond van de nieuwe regeling berust de bescherming van schuldeisers niet langer op een systeem dat uitgaat van een bepaald kapitaal dat in de vennootschap aanwezig moet zijn en niet beschikbaar is voor uitkering aan aandeelhouders, maar is de bescherming van schuldeisers vooral gebaseerd op een systeem waarin de geoorloofdheid van uitkeringen wordt beoordeeld aan de hand van de financiële positie van de vennootschap.7 Met de nieuwe regeling wordt beoogd bij bestaande jurisprudentie aan te sluiten en de aansprakelijkheid van bestuurders nader in te vullen en te verduidelijken.8 Er is geen sprake van vervanging van het ene systeem voor het andere. De harde, onbuigzame regels van de kapitaalbescherming komen te vervallen, maar de regels over aansprakelijkheid bestaan al. Deze worden gecodificeerd.9 Het nieuwe systeem kent in beginsel twee toetsmomenten in de vorm van een uitkeringstest alsmede een balanstest. In beginsel, omdat de balanstest niet altijd van toepassing is.

Uitgangspunt van het nieuwe art. 2:216 BW is dat de algemene vergadering bevoegd is tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen,10 maar een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend en niet tot uitkering is overgegaan.11 Uitdrukkelijke besluitvorming van het bestuur is overigens niet vereist. De goedkeuring kan ook impliciet worden verleend, bijvoorbeeld door betaalbaarstelling van het dividend.12 Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Dit is de uitkeringstest. In de memorie van antwoord is toegelicht dat dit betekent dat het bestuur uitsluitend de goedkeuring mag weigeren indien deze omstandigheid zich voordoet.13 Er is dus geen sprake van een discretionaire bestuursbevoegdheid tot goedkeuring. Er is wel beweerd dat een dergelijke goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur, vooral bij ondergeschikte groepsmaatschappijen, niet strookt met de realiteit. Dergelijke bestuurders zouden in een weinig benijdenswaardige positie verkeren.14 Is deze constatering wel juist? Van een voor zijn taak berekend bestuur dat zijn taken nauwgezet vervult mag toch worden verwacht dat het in staat is om met dergelijke druk om te gaan. Een behoorlijk functionerend bestuur dient in staat te zijn om een negatief besluit toe te lichten en om te pogen de aandeelhouder te overtuigen van de juistheid van het bestuursoordeel. Als de toelichting de aandeelhouder niet kan behagen, moet het bestuur inderdaad uiteindelijk zijn conclusies trekken, doch dat geldt ook bij andere meningsverschillen met de aandeelhouder waar men ‘not can agree to disagree’. In de praktijk zal het doorgaans wel niet zover komen en zal de oplossing zijn dat om een vrijwaring wordt gevraagd door de bestuurder.

Indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de vennootschap (interne aansprakelijkheid) hoofdelijk verbonden voor het tekort15 dat door de uitkering is ontstaan doch maximaal tot het bedrag van de uitkering, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Voor de aansprakelijkheid van het bestuur is beslissend het moment waarop het bestuur uitkeert dan wel de uitkering betaalbaar stelt. Wordt ten onrechte goedkeuring verleend en vervolgens tot uitkering overgegaan, dan komt deze sanctie in beeld. Het besluit tot goedkeuring blijft evenwel rechtsgeldig. Op basis van de wettekst kunnen zich overigens twee beoordelingsmomenten voordoen bij de uitkeringstest. Een eerste ten tijde van het verlenen van goedkeuring,16 voor zover dat expliciet gebeurt, en een tweede op het moment dat de uitkering plaatsvindt. De sanctie van aansprakelijkheid is evenwel uitdrukkelijk gekoppeld aan het moment van uitkeren.

Indien de vereiste goedkeuring expliciet wordt verleend, maar vervolgens geen uitkering plaatsvindt, moet dit worden geïnterpreteerd als intrekking of het komen te vervallen van het eerdere goedkeuringsbesluit. Intrekking zou zich kunnen voordoen wanneer zich meer tijd bevindt tussen het moment waarop het besluit van de algemene vergadering wordt goedgekeurd en het daadwerkelijke uitkeringstijdstip, bijvoorbeeld omdat de omstandigheden zijn gewijzigd of omdat er sprake is van gewijzigd inzicht. Had dit niet passender geformuleerd kunnen worden? Wij vinden van wel. Een formulering die voor de goedkeuring volledig aanhaakt bij het tijdstip waarop de uitkering plaatsvindt of het tijdstip waarop deze betaalbaar wordt gesteld, zou geschikter zijn geweest.

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=7428...

07-02-2013

Tekst SDU Publicatie

Page 3 of 14

De tweede toets vormt de beperkte balanstest. Deze balanstest houdt in dat de algemene vergadering niet bevoegd is - op straffe van nietigheid - tot het vaststellen van uitkeringen ten laste van de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. De tweede en vierde richtlijn staan dit namelijk niet toe, zo was de gedachte.17 Mocht dit toch gebeuren, dan dienen de aandeelhouders op grond van onverschuldigde betaling de ontvangen uitkering terug te betalen. Hierbij is niet vereist dat de aandeelhouders wisten dat de uitkering in strijd met art. 2:216 BW tot stand was gekomen. Wel kunnen deze reserves doorgaans worden opgeheven of omgezet in kapitaal, waarna deze alsnog kunnen worden uitgekeerd.

De consequentie van de nieuwe regels is dat een vennootschap die een negatief eigen vermogen heeft of door uitkering zal verkrijgen en geen wettelijke of statutaire reserves heeft,18 na het van kracht worden van de wet flex-bv kan besluiten tot het doen van een uitkering.

Boekhoudkundig leidt dit tot een negatief winstreserve. Er ontstaat daarbij geen herleving van de stortingsplicht.19 Overigens is dit uiteraard alleen toegestaan wanneer de vennootschap na de uitkering kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.

2.3. De nieuwe aansprakelijkheidsregels De regels die nu op straffe van nietigheid bij uitkeringen moeten worden nageleefd, worden vervangen door de al genoemde balanstest en aansprakelijkheid van bestuurders20 indien onvoldoende zorgvuldigheid wordt betracht bij uitkeringen aan aandeelhouders,21 terugbetalingen op aandelen in het kader van een kapitaalvermindering of inkoop van eigen aandelen anders dan om niet. Van de bestuurders wordt blijkens de nieuwe wettekst verwacht, op straffe van aansprakelijkheid, dat zij ten tijde van de uitkering beoordelen of de vennootschap na het doen van de uitkering niet binnen afzienbare tijd in de situatie van surseance terecht komt. De periode waarover de beoordeling zich zal moeten uitstrekken, zal doorgaans ongeveer een jaar zijn.22 Dit is geen harde regel, maar een uitgangspunt bij de toepassing van de uitkeringstest. Steeds dient aan de hand van concrete omstandigheden van het geval vastgesteld te worden wat redelijkerwijs behoort te worden voorzien. De bewoordingen ‘redelijkerwijs behoort te voorzien’ verwijzen daarbij naar geobjectiveerde maatstaven.23 Om te beoordelen of de vennootschap in staat is om haar opeisbare schulden te blijven voldoen, dienen afhankelijk van de specifieke omstandigheden binnen de vennootschap de liquiditeit, de solvabiliteit en de rentabiliteit in het oordeel te worden betrokken.24 In de kamerstukken wordt in dit verband verwezen naar een notitie van de Werkgroep Fiscaal Jaarrapport van het Nationale Taxonomie-project25 over deze kwestie.26 Voor de uitkering acht de werkgroep twee vragen van belang: 1) Was de onderneming de afgelopen jaren winstgevend en is dit ook de verwachting voor het lopende boekjaar (continuïteitsanalyse), en zo ja, 2) wat is op grond van de liquiditeitspositie van de vennootschap de maximale uitkeringsruimte. Dit laatste dient te worden bepaald aan de hand van de quick ratio en operationele kasstroom, rekening houdend met toekomstige verplichtingen, toekomstverwachtingen en overige onzekerheden.27 In deze notitie staat verder onder meer: “Indien een ondernemer of zijn intermediair gebruik maakt van financiële software die wordt ondersteund door de XBRL-taxonomie, kan het tweede deel van de uitkeringstoets op zeer eenvoudige wijze (vrijwel met één druk op de knop) worden uitgevoerd. Ook op basis van de huidige ‘normale’ jaarrekening kan dat op eenvoudige wijze geschieden.”

Dit lijkt ons veel te eenvoudig gesteld.28 Een zorgvuldige ‘inschatting’ door het bestuur zal in de regel complexer zijn dan hier wordt geschetst.29 Waarschijnlijk zal daarom in voorkomende gevallen een deskundige gevraagd worden om een prognose op te stellen. Het is echter de vraag of alle accountants zich hieraan willen wagen.30 De aansprakelijkheid van de bestuurders wordt verzacht doordat een ontvanger van een uitkering die niet te goeder trouw was, gehouden is tot terugbetaling van de uitkering. Art. 2:216 lid 3 BW bepaalt hierover dat degene die de uitkering ontving terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, gehouden is tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering.31 Door deze aansprakelijkheid wordt een aandeelhouder bij de besluitvorming over de winstbestemming aangemoedigd om met de belangen van de schuldeisers rekening te houden.32 Bovendien

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=7428...

07-02-2013

Tekst SDU Publicatie

Page 4 of 14

kunnen bestuurders die op grond van art. 2:216 lid 3 BW reeds een bedrag hebben betaald, het betaalde bedrag van de ontvanger van de uitkering die niet te goeder trouw was, terugvorderen.33 Een en ander betekent dat het voor bestuurders verstandig is om de aandeelhouders zo veel mogelijk en zo vroeg mogelijk34 - bijvoorbeeld bij de oproeping - op de hoogte te stellen van de afwegingen bij de uitkeringstest. Op grond van art. 2:216 lid 3 BW is niet aansprakelijk de bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Het niet over voldoende financiële kennis beschikken om de uitkeringstest uit te voeren, wordt in de memorie van toelichting terecht niet als een geldig excuus aangemerkt. Geruststellend lijkt evenwel het volgende citaat uit de nadere memorie van antwoord: De leden van de CDA-fractie vragen of gegeven is dat het bestuur van de vennootschap veilig de goedkeuring aan een besluit tot dividenduitkering kan verlenen, indien de jaarrekening ex artikel 2:362 lid 2 BW met inachtneming van de bestemming van de winst en na een goedkeurende verklaring van de accountant door de algemene vergadering wordt vastgesteld. Zij wijzen erop dat de jaarrekening en daarmee de goedkeurende accountantsverklaring immers worden opgesteld op basis van het continuïteitsbeginsel. In beginsel luidt het antwoord op deze vraag bevestigend, maar wel met een belangrijke kanttekening. Zoals ik in antwoord op de eerste vraag van de CDA-fractie in deze paragraaf 3.2 al heb opgemerkt, brengt de uitkeringstest mee dat het bestuur nog wel dient na te gaan of zich sinds het vaststellen van de jaarrekening gebeurtenissen hebben voorgedaan die een risico vormen voor de continuïteit van de onderneming. Bepalend is immers het moment van uitkering.35 Wij zijn benieuwd of de rechter deze redenering zal volgen. Overigens geschieden in de regel uitkeringen maanden na de datum van de jaarrekening zodat het bestuur er toch niet aan ontkomt om een inschatting te maken van de relevantie van de gebeurtenissen die zich daarna hebben voorgedaan.36 Veilig lijkt in de regel een bestuurder die, gebaseerd op een administratie die op orde is en op eventuele overige beschikbare - indien wenselijk bij (een) derde(n) ingewonnen - informatie, tot een redelijk en onderbouwd oordeel is gekomen over de financiële positie van de vennootschap en de geoorloofdheid van de uitkeringen en zich rekenschap heeft gegeven van de belangen van de schuldeisers van de vennootschap. Een onverwachte externe omstandigheid zal veelal niet tot aansprakelijkheid leiden. Als het bestuur bij meerderheid een rechtsgeldig besluit heeft genomen, lijkt een tegenstemmende bestuurder doorgaans aan aansprakelijkheid te kunnen ontkomen indien hij aantoont dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan. Dit kan bijvoorbeeld doordat de tegenstemmende bestuurder in het kader van de besluitvorming een schriftelijk vastgelegde stemverklaring aflegt waarin hij zijn tegenstem toelicht.37 Ten slotte kan een bestuurder veiligheidshalve vrijwaring vragen aan de aandeelhouders.38 2.4. Andere gronden voor aansprakelijkheid De omstandigheid dat een bestuurder of een aandeelhouder mogelijk aansprakelijk is op grond van art. 2:216 BW- een lex specialis van art. 2:9BW39 - sluit niet uit dat de bestuurder of een aandeelhouder daarnaast aansprakelijk kan zijn uit andere hoofde, zoals op grond van onrechtmatige daad of op grond van art. 2:248 BW. Ook kan gedacht worden aan de faillissementspauliana.40 Bovendien geldt dat, indien het tekort groter is dan het bedrag van de uitkering, de curator bijvoorbeeld kan pogen het volledige tekort vergoed te krijgen door een beroep te doen op art. 2:248 BW. In dit kader merken wij op dat de aansprakelijkheidsregeling van art. 2:216 BW in de kern overbodig is.41 Vanuit juridisch perspectief voegt deze regeling niets toe aan de bestaande mogelijkheden. Art. 2:9 BW, aangevuld met art. 6:162 BW en art.

2:248 BW, bieden voor bestuurdersaansprakelijkheid reeds dezelfde mogelijkheden, terwijl de faillissementspauliana en art. 6:162 BW dat voor de aansprakelijkheid van de aandeelhouders al doen. Toch heeft de nieuwe regeling onzes inziens wel toegevoegde waarde. In de volgende paragraaf zullen wij dit toelichten.

In de memorie van toelichting wordt gemeld dat de jurisprudentie op het gebied van externe aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders in grote lijnen aansluit bij de normen in art. 2:216 BW. Richtinggevend zou zijn Beklamel.42 Beklamel betrof aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een derde gebaseerd op een onrechtmatige daad. In deze uitspraak werd

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=7428...

07-02-2013

Tekst SDU Publicatie

Page 5 of 14

geoordeeld dat een bestuurder jegens derden aansprakelijk kan zijn voor schade indien hij bij het aangaan van een overeenkomst wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de derde door die wanprestatie zou leiden. In het kader van dividenduitkeringen wordt ook gewezen op Nimox43 en Reinders Didam.44 Onzes inziens ligt het iets genuanceerder.45 Juist is de verwijzing naar Beklamel en Reinders Didam, beide betroffen bestuurdersaansprakelijkheid. De uitspraak van de Hoge Raad inzake Nimox - over externe aansprakelijkheid van de aandeelhouder jegens een derde - wordt echter met een ander criterium in verband gebracht, namelijk het “ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid van een tekort”.46 Dit betreft een minder streng criterium dan het criterium uit Beklamel over externe bestuurdersaansprakelijkheid en het nieuwe art. 2:216 BW waardoor er eerder sprake zal zijn van aansprakelijkheid. Deze kanttekening neemt niet weg dat wij de Beklamel norm zeker geschikter vinden voor de beoogde toepassing van art. 2:216 BW dan het Nimox criterium, omdat deze norm voorkomt dat in art. 2:216 BW gevallen al te snel aansprakelijkheid optreedt. Door het goedkeuringsvereiste zijn de aandeelhouders bovendien afhankelijk van het bestuur. Het bestuur wordt geacht op zorgvuldige wijze een besluit te nemen. Het is dan ook redelijk dat voor aandeelhouders dezelfde norm geldt als voor het bestuur.

Een nog te beantwoorden vraag is of de voorgestelde norm van art. 2:216 BW er toe zal leiden dat de rechter bij een actie uit onrechtmatige daad in verband met een feitencomplex dat eveneens onder art. 2:216 BW valt, nog bereid zal zijn om het criterium uit Nimox toe te passen. Een andere vraag is of bijvoorbeeld curatoren niet de voorkeur zullen geven aan een vordering op grond van art. 2:248 BW en 6:162 BW. De tijd zal het leren.

2.5. Vergelijking huidige regeling met de nieuwe uitkeringstest De gedachte is dat met de voorgestelde regeling tegemoet wordt gekomen aan de kritiek dat de huidige regeling geen adequate bescherming voor crediteuren biedt. Is het systeem van kapitaalbescherming inderdaad minder geschikt dan een systeem bestaande uit (alleen47) een uitkeringstest?

Doel van het huidige systeem van kapitaalbescherming is om zoveel mogelijk een ‘reservefonds’ met een vaste omvang te garanderen ten behoeve van de crediteuren.48 Het huidige kapitaalbeschermingsrecht bevat daartoe onder meer regels over de minimale grootte van dit reservefonds (minimumkapitaal) en regels die er op toe zien dat het reservefonds in stand wordt gehouden. Hoewel een minimumkapitaal in beginsel nog wel valt te verdedigen, omdat hierdoor degene die via een rechtspersoon met beperking van aansprakelijkheid wenst te handelen daarvoor als tegenprestatie enigerlei mate in de risico’s moet delen, terwijl voorts een verplicht minimumkapitaal de minder serieuze oprichters afschrikt, brengt het huidige systeem om het minimumkapitaal in stand te houden in de praktijk hoge kosten met zich mee. Daarnaast is het gewenste resultaat, het in stand houden van het kapitaal, niet gegarandeerd. Verder kan ten nadele van het minimumkapitaal worden opgemerkt dat de omvang in de praktijk meestal niet passend is in relatie tot de ondernemingsrisico’s waarvoor het wordt aangehouden. Is een systeem waarbij uitgegaan wordt van een uitkeringstest geschikter? Wij menen van wel. Waar het systeem van het kapitaalbeschermingsrecht probeert een reservefonds van een bepaalde omvang in stand te houden, dat in de praktijk meestal niet passend is in relatie tot de ondernemingsrisico’s waarvoor het wordt aangehouden, leidt een uitkerings-test feitelijk tot een situatie waarbij een fictief reservefonds aanwezig moet zijn voordat uitkeringen mogelijk zijn.

Het betreft echter een fluctuerend reservefonds, dat bij wijze van spreken qua omvang van dag tot dag kan wijzigen, afhankelijk van de in te schatten liquiditeitspositie van de vennootschap.

De gecodificeerde uitkeringstest betreft een open norm die rekening houdt met alle omstandigheden van het geval. Dit brengt meer onzekerheid met zich, maar zal daardoor ook tot meer bewustwording bij het bestuur leiden. Het bestuur zal beter beseffen welke afweging zij geacht wordt te maken. Wij vinden dit een positieve ontwikkeling die goed aansluit bij het huidige maatschappelijke streven naar goed ondernemingsbestuur. Het gebrekkige, kostbare systeem van kapitaalbescherming dat uitgaat van strenge, niet-flexibele criteria steekt daar maar mager bij af. Wij zijn van mening dat de uitkeringstest daarom een beter, geschikter systeem is ter bescherming van crediteuren dan het stelsel van het huidige kapitaalbeschermingsrecht. Ten slotte, zou het nog toegevoegde waarde hebben om het systeem van kapitaalbescherming - in lijn met de huidige situatie - naast de uitkeringstest te laten bestaan? Opnieuw menen wij dat het antwoord ontkennend moet luiden. Het systeem van kapitaalbescherming is onnodig

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=7428...

07-02-2013

Tekst SDU Publicatie

Page 6 of 14

formalistisch en kostbaar. Bovendien staat het in sommige situaties geen uitkering toe, waar de uitkeringstest dat terecht wel doet. De uitkeringstest is daarom een juiste keuze.49 3. Fiscale aspecten ‘terugbetaling’ onverantwoorde uitkering

3.1. Algemene opmerkingen Het fiscale lot van de aansprakelijkheidssancties ex art. 2:216 BW is in een tamelijk laat stadium van de parlementaire behandeling aan de orde gekomen. De fiscale paragraaf in de memorie van toelichting op de invoeringswet zweeg opmerkelijk genoeg over de fiscale aspecten die zijn verbonden aan de hoofdelijke verbondenheid van bestuurders voor het tekort dat door een onverantwoorde uitkering is ontstaan.50 Hetzelfde geldt voor de fiscale aspecten die zijn verbonden aan de op aandeelhouders die de onverantwoorde uitkering hebben ontvangen rustende ‘terugbetalingsverplichting’. De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs drong bij zowel de Tweede als Eerste Kamer aan op duidelijkheid.51 Die is er uiteindelijk voor een groot deel gekomen in de aan de Tweede Kamer aangeboden nota naar aanleiding van het verslag bij de invoeringswet en de aan de Eerste Kamer aangeboden memorie van antwoord.52 Van belang is dat de fiscale afwikkeling van de aansprakelijkheidssancties door de Staatssecretaris van Financiën volledig wordt gebaseerd op interpretatie van de bestaande belastingwetten. De staatssecretaris past het in de rechtspraak ontwikkelde leer stuk van de negatieve inkomsten toe. De aan de uitkeringstest gekoppelde potentiële (terug) betalingsverplichtingen hebben derhalve géén aanleiding gegeven tot een wetswijziging.53 Wij betreuren dat. Zo is het leerstuk van de negatieve inkomsten allesbehalve uitgekristalliseerd.54 Op enkele van de door de Staatssecretaris van Financiën ingenomen standpunten kan dan ook worden afgedongen. Maar het belangrijkste is dat door een fiscale codificatie van de door de Staatssecretaris van Financiën gewenste fiscale behandeling, de rechtszekerheid zou zijn gebaat. Het had naar onze mening dan ook aanbeveling verdiend als in de Wet IB 2001, de Wet Vpb 1969 en de Wet Div.bel. 1965 expliciet zou zijn aangegeven hoe moet worden omgegaan met de aansprakelijkheidssancties. Een verwijzing naar een civiel-juridische figuur in een belastingwet zou bovendien geen novum zijn geweest: dergelijke verwijzingen komen vaker voor.

Hieronder gaan wij achtereenvolgens in op de fiscale positie van een aanmerkelijkbelanghouder (3.2), bestuurder (3.3) en een vennootschapsbelastingplichtig lichaam (3.4). In par. 3.5. besteden wij aandacht aan de dividendbelasting die voor buitenlandse aandeelhouders vaak eindheffing is. De fiscale positie van de BV, die de schadevergoeding ontvangt, komt aan bod in par. 3.6.

3.2. Aanmerkelijkbelanghouder Het door een natuurlijk persoon gehouden aandelenbezit valt - afgezien van bijzondere situaties -in box 2 of in box 3 van de Wet IB 2001. Alléén als het aandelenbezit in box 2 in aanmerking wordt genomen, rijst de vraag of het door de aandeelhouder te vergoeden tekort dat door een ‘onverantwoorde’ uitkering is ontstaan, leidt tot een aftrekpost. In box 3 is een dergelijke aftrek per definitie niet aan de orde omdat wordt uitgegaan van een fictief rendement.55 Van een aanmerkelijkbelangpakket in box 2 is in beginsel sprake bij een bezit van 5% of meer van het geplaatste aandelenkapitaal.56 Wat zijn de consequenties van de terugbetaling door een aanmerkelijkbelanghouder van een ontvangen onverantwoord dividend? Volgens de Staatssecretaris van Financiën kan de aanmerkelijkbelanghouder bij daadwerkelijke betaling een negatief regulier voordeel uit aanmerkelijk belang in aanmerking nemen.57 De staatssecretaris wijst in dit verband op een belangrijk precedent, te weten HR 20 januari 1988, nr. 24 304, BNB 1988/122. In dit arrest besliste de Hoge Raad dat een door een aandeelhouder verplichte terugbetaling van dividend, in aftrek kon worden gebracht als negatieve opbrengst van vermogen ex art. 24 Wet IB 1964 (oud). In casu was de uitkering van dividend in strijd met art. 2:217 lid 2 (oud) BW, zodat een terugbetalingsverplichting ontstond uit hoofde van onverschuldigde betaling.58 Als gevolg van de toepassing van het leerstuk van de negatieve inkomsten, is het naar onze mening goed denkbaar dat het negatieve voordeel uit aanmerkelijk belang - bij gebrek aan (voldoende) positieve voordelen in het jaar van terugbetaling - uitmondt in een aanmerkelijkbelangverlies, waarvan het verrekeningspotentieel is gebonden aan allerlei beperkende voorwaarden.59

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=7428...

07-02-2013

Tekst SDU Publicatie

Page 7 of 14

Wij vragen ons daarom af of op grond van HR 13 oktober 1937, B. 6504 nog steeds kan worden betoogd dat zolang te verwachten is dat de terugbetaling zal plaatsvinden, het dividend überhaupt niet is belast.60 Het arrest betrof een geval waarin het een naamloze vennootschap op grond van art. 42e (oud) Wetboek van Koophandel vanwege haar verliespositie verboden was een uitkering te doen. De Hoge Raad besliste dat het desondanks uitgekeerde bedrag niet als een opbrengst van aandelen kon worden gezien omdat terugbetaling mocht worden verwacht.

Dat dit oude arrest nog steeds geldingskracht heeft, lijkt te kunnen worden opgemaakt uit het voor een andere - maar vanuit het leerstuk van de negatieve inkomsten vergelijkbare inkomensbron ge wezen arrest HR 21 december 1988, nr. 25 891, BNB 1989/20. In dit arrest besliste de Hoge Raad dat als ten onrechte ontvangen loon binnen een redelijke termijn wordt terugbetaald door de belastingplichtige, dit loon niet als belast loon kan worden aangemerkt.

Voor de goede orde zij opgemerkt dat in een dergelijk geval niet wordt toegekomen aan de aftrek als negatieve inkomst. Dat is overigens ook het geval als de onverantwoorde uitkering uit het vermogen onbelast is gebleven omdat het een kapitaalteruggaaf betrof ex art. 2:208 BW.61 De terugbetaling kan niet worden aangemerkt als een negatief voordeel uit aanmerkelijk belang.62 De terugbetaling wordt in dat geval fiscaal als een kapitaalstorting beschouwd, die de verkrijgingsprijs ex art. 4.21 Wet IB 2001 van de aandelen verhoogt.63 Wat betreft de fiscale behandeling van door een aanmerkelijkbelanghouder verschuldigde wettelijke rente over de terugbetaalde uitkering, is de Staatssecretaris van Financiën uitermate karig. Naar zijn mening is de rente in box 2 niet aftrekbaar als brongerelateerde kostenpost ex art. 4.15 Wet IB 2001.64 In wetstechnische zin: de rente kan niet worden aangemerkt als te zijn gemaakt ter verwerving, inning of behoud van aanmerkelijkbelanginkomen. Wij vinden deze uitleg onbevredigend, alleen al omdat de rente aan de ontvangstkant, dat wil zeggen bij de BV, is belast met vennootschapsbelasting (zie par. 3.6 hierna). Wij hopen dat een rechter in een voorkomend geval toch een mogelijkheid ziet de door de aanmerkelijkbelanghouder betaalde rente fiscaal te vergelden. Dat hoeft overigens niet per se als brongerelateerde kostenpost. Het is naar onze mening denkbaar dat de betaalde rente meetelt als negatief voordeel uit aanmerkelijk belang.65 3.3. Bestuurder natuurlijk persoon Een bestuurder die is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door een onverantwoorde uitkering is ontstaan, kan volgens de Staatssecretaris van Financiën het betaalde bedrag als negatief loon aftrekken van het inkomen uit werk en woning (box 1).66 De staatssecretaris trekt een parallel met HR 27 september 2000, nr. 34 934, BNB 2001/8 en leidt daaruit enkele additionele voorwaarden af, waaraan - zo dunkt ons - in de meeste gevallen zal zijn voldaan. Het arrest betrof een commissaris die op grond van art. 2:138 (oud) BW was gehouden tot betaling van een schadevergoeding aan ‘zijn’ naamloze vennootschap vanwege grove schuld/grove na latigheid bij zijn taakvervulling. De Hoge Raad merkte de schadevergoeding aan als negatief loon ex art. 10 Wet LB 1964. De schadevergoeding hield voldoende verband met de (fictieve) dienstbetrekking omdat de commissaris binnen het kader van zijn wettelijk en statutair voorgeschreven taakuitoefening was gebleven en de verplichting tot betaling van de schadevergoeding haar oorzaak vond in de wijze van vervulling van de (fictieve) dienstbetrekking. Als dit ook het geval is bij de bestuurder, kwalificeert volgens de Staatssecretaris van Financiën de door de bestuurder op de voet van art. 2:216 lid 3 BW betaalde schadevergoeding als negatief loon. Wij wijzen erop dat het feit dat de schadevergoeding op geen enkele wijze is afgestemd op of in verband kan worden gebracht met de bestuurdersbeloning, de aftrek als negatief loon niet dwarsboomt.67 Dat was namelijk ook niet het geval bij de commissaris in HR 27 september 2000, nr. 34 934, BNB 2001/8. De staatssecretaris besteedt ten slotte aandacht aan de samenloop met de aandeelhoudersaansprakelijkheid (zie art. 2:216 lid 3 vierde volzin BW). Als een bestuurder uit hoofde van zijn regresvordering op een aandeelhouder ‘te kwader trouw’ een vergoeding ontvangt, zal volgens de staatssecretaris deze vergoeding als positief loon in box 1 in aanmerking moeten worden genomen. Per saldo verloopt de afwikkeling voor de bestuurder dan fiscaal neutraal.68 Intussen rijst de vraag wat rechtens is als de bestuurder tevens aandeelhouder is.69 Aan deze in de praktijk veel voorkomende situatie wordt in de

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=7428...

07-02-2013

Tekst SDU Publicatie

Page 8 of 14

parlementaire behandeling geen aandacht besteed. Als de aandeelhouder (ook) in hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk wordt gehouden, dreigt op het eerste gezicht het fiscaal onevenwichtige effect dat het ‘terugbetaalde dividend’ aftrekbaar is in box 1 tegen het progressieve tarief van maximaal 52%, terwijl het dividend slechts in de heffing is betrokken tegen het 25%-tarief van box 2. Wij verwachten dat de Hoge Raad bij een samenloop van de aandeelhouders- en bestuurdersaansprakelijkheid bereid zal zijn dit dreigende heffingslek de pas af te snijden. Zo besliste de Hoge Raad reeds in HR 25 november 2005, nr. 40 213, BNB 2006/94 en HR 25 november 2005, nr. 41 197, BNB 2006/95 dat negatieve inkomsten slechts aftrekbaar zijn voor zover de positieve inkomsten waarmee zij in rechtstreeks verband staan in de belastingheffing zijn betrokken. Dit rechtstreekse verband valt moeilijk te ontkennen als de bestuurder en aandeelhouder zijn verenigd in één persoon. Zelfs als de curator het tekort bij de BV ‘oplost’ via de bestuurdersaansprakelijkheid sec (en de aandeelhoudersaansprakelijkheid laat rusten omdat de bestuurder tevens aandeelhouder is), is het naar onze mening denkbaar dat voor fiscale doeleinden het door de bestuurder betaalde bedrag in aanmerking wordt genomen als ware hij aansprakelijk gesteld als aandeelhouder. Aftrek in box 1 als negatief loon is dan van de baan: het betaalde bedrag vormt een aftrekpost in box 2. Daarvoor is natuurlijk wel vereist dat de bestuurder ook als aandeelhouder wist of redelijkerwijze behoorde te voorzien dat de BV na de uitkering niet zou kunnen voortgaan voor met het betalen van de schulden.

Evenals de door een aandeelhouder verschuldigde wettelijke rente, is volgens de Staatssecretaris van Financiën de door een bestuurder verschuldigde wettelijke rente ex art.

2:216 lid 3 BW niet aftrekbaar.70 De rente zou onvoldoende causaal verband houden met de dienstbetrekking. Zoals gezegd in par. 3.2, twijfelen wij over de juistheid van dit standpunt.

3.4. Vennootschapsbelastingplichtige aandeelhouder Bij een vennootschapsbelastingplichtige aandeelhouder van de BV moet grosso modo een onderscheid worden gemaakt tussen de situatie waarin de deelnemingsvrijstelling ex art. 13 Wet Vpb. 1969 van toepassing is en die waarin dat niet het geval is. De deelnemingsvrijstelling geldt in beginsel bij een aandelenbezit vanaf 5% van het nominaal gestorte kapitaal in de BV.71 Als de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, is de ontvangen winstuitkering vrijgesteld.

Een terugbetaling van de uitkering op de voet van het nieuwe art. 2:216 lid 3 BW vormt volgens de Staatssecretaris van Financiën dan een niet-aftrekbaar negatief voordeel uit deelneming.72 Wij wijzen erop dat min of meer vergelijkbare benadering lijkt te worden gehanteerd door de Hoge Raad in de sfeer van de loonbelasting. Terugbetaling door een werknemer van niet aan de loonbelasting onderworpen inkomen - zoals een vrijgestelde verhuiskostenvergoeding - kan volgens de jurisprudentie niet tot negatief loon leiden.73 Het dunkt ons overigens dat de terugbetaling van een onverantwoorde uitkering ook niet leidt tot een aftrekpost als die onverantwoorde uitkering om een andere reden buiten de heffing van vennootschapsbelasting is gebleven, bijvoorbeeld omdat het een ‘meegekocht’ dividend betrof of een kapitaalteruggaaf.74 Is een onverantwoorde winstuitkering daarentegen tot de belastbare winst gerekend, dan zal een terugbetaling in een later jaar op de winst in aftrek mogen worden gebracht.75 Goed koopmansgebruik lijkt overigens toe te staan om reeds in het jaar van de ontvangst van de onverantwoorde winstuitkering rekening te houden met de (verwachte) terugbetalingsverplichting.76 Dit kan door middel van de vorming van een voorziening ten laste van de winst.

De door een vennootschapsbelastingplichtige aandeelhouder betaalde wettelijke rente is evenals alle rentebetalingen - in beginsel aftrekbaar van de winst. Meteen moet worden opgemerkt dat de renteaftrekbeperking in verband met kasrondjes binnen het concern (art. 10a Wet Vpb. 1969) de aftrek van rente in beginsel uitsluit als de uitkerende BV en de vennootschapsbelastingplichtige aandeelhouder met elkaar ‘verbonden’ zijn.77 Op grond van art. 10a lid 1 onderdeel a Wet Vpb. 1969 is de betaalde rente op een intercompany-schuld niet aftrekbaar als die schuld verband houdt met een intercompanywinstuitdeling, tenzij zowel aan de schuld als de winstuitdeling zakelijke (lees: niet-fiscale) overwegingen ten grondslag liggen.

Tijdens de parlementaire behandeling heeft de Staatssecretaris van Financiën aangegeven dat de renteaftrek slechts met art. 10a Wet Vpb. 1969 (of fraus legis) zal worden bestreden in situaties waarin op gekunstelde wijze via een ‘onverantwoorde’ winstuitkering wordt geprobeerd renteaftrek te creëren.78 Het probleem is evenwel dat de bewijslast dat art. 2:216 lid 3 BW niet vanwege fiscale motieven is ‘gebruikt’, in de praktijk op de vennootschapsbelastingplichtige aandeelhouder rust.79 3.5. Buitenlandse aandeelhouders voor wie de dividendbelasting eindheffing is

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=7428...

07-02-2013

Tekst SDU Publicatie

Page 9 of 14

Omdat de dividendbelasting in veel gevallen een voorheffing is op de inkomsten- en vennootschapsbelasting, drukt deze niet op de aandeelhouder (natuurlijke personen of lichamen). In de gevallen waarin de dividendbelasting functioneert als eindheffing, rijst de vraag hoe moet worden omgegaan met de op een onverantwoorde uitkering door de BV ingehouden dividendbelasting, welke uitkering later wordt terugbetaald. Het gaat kort gezegd om (1) buitenlandse aandeelhouders/natuurlijke personen met een aandelenbezit van minder dan 5%, (2) buitenlandse aandeelhouders/lichamen met een aandelenbezit van minder dan 5% en (3) buitenlandse aandeelhouders/lichamen met een aandelenbezit van 5% of meer dat tot ondernemingsvermogen behoort of dat niet wordt gehouden vanwege belastingontwijkingsmotieven.80 De kwestie is aan de orde gekomen tijdens de behandeling van de wetsvoorstellen in de Eerste Kamer.81 Volgens de Staatssecretaris van Financiën moet gewoon dividendbelasting worden ingehouden op een ‘onverantwoorde’ uitkering. De staatssecretaris heeft de jurisprudentie aan zijn zijde. Zo besliste de Hoge Raad in 24 augustus 1999, nr. 34 547, BNB 2000/49 dat een in strijd met de huidige kapitaalbeschermingsregels uitgekeerd dividend - ondanks de terugbetaling wegens nietigheid - niet in de weg staat aan de constatering van een belastbaar feit voor de heffing van dividendbelasting. De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs pleitte voor de opname van een teruggaafregeling in de Wet Div.bel. 1965 op grond waarvan de geheven dividendbelasting door de fiscus wordt teruggegeven aan de aandeelhouder zodra hij die de onverantwoorde uit kering terugbetaalt. De Staatssecretaris van Financiën wenst echter voor deze specifieke situatie geen inbreuk te maken op het objectieve stelsel dat aan de Wet Div.bel. 1965 ten grondslag ligt.82 3.6. De fiscale positie van de BV Hierboven is al aan de orde gekomen dat de door de BV ontvangen wettelijke rente belast is voor de heffing van vennootschapsbelasting (zie par. 3.2). Het feit dat de betaalde rente bij een aanmerkelijkbelanghouder, bestuurder natuurlijk persoon of een vennootschapsbelastingplichtige aandeelhouder niet aftrekbaar is, staat hieraan niet in de weg.

De vraag rijst of de door de BV ontvangen schadevergoeding óók wordt getroffen met vennootschapsbelasting. Het antwoord luidt ontkennend.83 Dat komt ons logisch voor als er een aandeelhouder te kwader trouw in het spel is. Het aan een aandeelhouder uitgekeerd onverantwoord dividend is - evenals een uitgekeerd verantwoord dividend - bij de BV niet aftrekbaar. Het op de voet van art. 2:216 lid 3 BW verplicht terugdraaien daarvan via een door de aandeelhouder betaalde schadevergoeding aan de BV, is vervolgens bij de BV onbelast.

Beide vermogensverschuivingen - het onverantwoorde dividend en de terugbetaling - spelen zich af in de onbelaste kapitaalsfeer van de BV. Het dividend is een onttrekking en de terugbetaling is een zogenoemde ‘negatieve onttrekking’.

Als de aandeelhouders vrij uitgaan omdat alleen het bestuur ten tijde van de uitkering wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de BV na de uitkering niet kan voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden, ligt de kwestie naar onze mening anders. Volgens de Staatssecretaris van Financiën is echter de door de bestuurder aan de BV betaalde schadevergoeding ook in dit geval niet bij de BV belast. Hij merkt op dat ook in het geval de betaling door de bestuurder geschiedt, de ontvangst daarvan geen voordeel uit onderneming is in de zin van art. 3.8 Wet IB 2001 juncto art. 8 lid 1 Wet Vpb. 1969.84 Naar onze mening kan aan de juistheid van dit standpunt worden getwijfeld. In het systeem van de vennootschapsbelasting lijken namelijk alleen onbelaste voordelen voor te kunnen komen die zijn terug te voeren op de relatie met de aandeelhouder.85 Het zou ons overigens niet verbazen als de onbelastbaarheid van een door een bestuurder aan de BV betaalde vergoeding (gekunstelde) constructies uitlokt. Gedacht kan worden aan een geval waarin een bestuurder - al dan niet in het kader van een doorstart van de BV - de aandelen van de bestaande aandeelhouders overneemt. Voorafgaand aan deze ‘management buy-out’ wordt een onverantwoord groot dividend uitgekeerd aan de (oude) aandeelhouders, waarmee zij in feite zijn uitgekocht. Voor de bestuurder die aansprakelijk wordt gehouden voor het onverantwoorde dividend, kan de betaalde schadevergoeding aan de BV in feite (een deel van) de aankoopprijs voor de aandelen vormen. Die aankoopprijs wordt echter niet als

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=7428...

07-02-2013

Tekst SDU Publicatie

Page 10 of 14

verkrijgingsprijs van een aanmerkelijkbelangpakket in box 2 aangemerkt, maar als negatief loon in box 1, en is bovendien onbelast bij de BV. Het beoogde fiscale voordeel bedraagt aldus maximaal 27% (52% - 25%).86 4. Afsluiting

Met de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bvrecht en de bijbehorende invoeringswet is een belangrijke pijler van de modernisering van het ondernemingsrecht afgerond. Als wij de civiele en fiscale aspecten van de uitkeringstest vanuit beleidsmatige optiek overzien, valt op dat er is gemeten met twee maten. De in het nieuwe art. 2:216 BW opgenomen uitkeringstest beoogt bij de civielrechtelijke jurisprudentie over onverantwoorde uitkeringen aan te sluiten en deze te codificeren. Waarom is hiervoor gekozen? Steevast luidde het antwoord van de Minister van Justitie en Veiligheid dat hiermee de aansprakelijkheid niet wordt verzwaard, maar nader wordt ingevuld en verduidelijkt. Daar valt naar onze mening vanuit de kenbaarheid van regelgeving en daarmee de rechtszekerheid - veel voor te zeggen. Deze gecodificeerde uitkeringstest betreft een open norm die beter dan de vervallen regels van kapitaalbescherming rekening houdt met alle omstandigheden van het geval en tot meer bewustwording bij het bestuur zal leiden. Het bestuur zal beter beseffen welke afweging zij geacht wordt te maken. Wij vinden dit een positieve ontwikkeling die goed aansluit bij het huidige maatschappelijke streven naar goed ondernemingsbestuur. Wel vragen wij ons af of het huidige bouwwerk van aansprakelijkheidsnormen, waaraan vele incidentele aanpassingen zijn doorgevoerd, niet aan een grondige opknapbeurt toe is. Het lijkt zinvol dat hier een separaat onderzoek naar wordt uitgevoerd.

De fiscale aspecten van de uitkeringstest zijn opmerkelijk genoeg niet meegenomen bij de codificatie.

In plaats daarvan wordt vertrouwd op het in de fiscale jurisprudentie ontwikkelde leerstuk van de negatieve inkomsten. Dit leerstuk is bepaald niet uitgekristalliseerd en heeft in potentie onevenwichtige gevolgen. Wij begrijpen niet dat het fiscale lot van de - ingrijpende - sancties bij overtreding van de uitkeringstest, niet eveneens is gecodificeerd in de rijksbelastingwetten.

Dan hadden de scherpe kantjes er meteen van kunnen worden afgehaald, zoals het fiscaal niet ‘kwijt’ kunnen van de door een aandeelhouder of bestuurder verschuldigde wettelijke rente. Nu is een aandeelhouder of bestuurder aangewezen op de rechter. Voorts zou via een codificatie buiten iedere twijfel kunnen worden verheven dat een door een bestuurder betaalde schadevergoeding aan de BV, bij de BV niet tot heffing van vennootschapsbelasting leidt. Die onbelastbaarheid is nu slechts verwoord als een standpunt in de parlementaire geschiedenis, waaraan de fiscus en de Hoge Raad niet zijn gehouden. Los hiervan vergt de gang van zaken in gevallen waarin het nieuwe art. 2:216 BW wordt toegepast, extra alertheid van de fiscus.

Sommige fiscale gevolgen van art. 2:216 BW lokken gekunstelde constructies uit.

Voetnoten

1

Wet van 18 juni 2012 (Wet vereenvoudiging en ?exibilisering bv-recht), Stb. 2012, 299 en Wet van 18 juni 2012 (Invoeringswet vereenvoudiging en ?exibilisering bv-recht), Stb. 2012, 300. Zie ook het inwerkingtredingsbesluit van 29 juni 2012, Stb. 2012, 301.

2

De afschaf?ng van het minimumkapitaal heeft tot gevolg dat een BV kan worden opgericht met een zeer gering kapitaal, bijvoorbeeld één aandeel met een nominale waarde van 0,01 eurocent.

3

Dit geldt ook voor naamloze vennootschappen.

4

Bij naamloze vennootschappen is bovendien kwade trouw vereist. Zie art. 2:105 lid 8 BW.

5

Zie onder andere het rapport van M.L. Lennarts en J.N. Schutte-Veenstra, Versoepeling van het BV-kapitaalbeschermingsrecht, van 31 maart 2004, B.C.M. Waaijer, De vennootschappelijke lakmoesproef voor crediteurenbescherming nieuwe stijl: de liquiditeitstest, WPNR (2006) 6676, blz. 586, J. Rickford, Legal approaches to restricting distributions to shareholders: Balance sheet tests and solvency tests, Volume 7:1 European Business Organization Law Review 2006, en W. Schön, Gewinnermittlung, Gewinnverteilung und Gewinnausschüttung im Recht der Personengesellschaften und der GmbH, in P. Hommelhoff, H. Rowedder en P. Ulmer, Max Hachenburg: Fünfte Gedächtnisvorlesung 2002, C.F. Müller 2003.

6

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=7428...

07-02-2013

Tekst SDU Publicatie

Page 11 of 14

Zie onder meer HR 8 november 1991, nr. 14278, NJ 1992, 174 (Nimox) en HR 6 februari 2004, nr. 20278, JOR 2004/67 (Reinders Didam), waaruit volgt dat ook indien een vennootschap de wettelijke regels van kapitaalbescherming heeft nageleefd, een (besluit tot) dividenduitkering onrechtmatig kan zijn tegenover schuldeisers van de vennootschap.

7

Zie hierover H.J. de Kluiver, Vermogensbescherming bij de BV: modernisering in internationaal perspectief, WPNR (2006) 6676, blz. 571-580.

8

Zo ook A.F.M. Dorresteijn, Minder kapitaal, meer aansprakelijkheid?, WPNR (2006) 6676, blz. 590-591.

9

Zie Kamerstukken I, 2011-2012, 31 058, C, blz. 10 en 14.

10

In de statuten kunnen deze bevoegdheden worden beperkt of toegekend aan een ander orgaan.

11

Zie over de totstandkoming van deze bepaling ook M.L. Lennarts en H.E. Boschma, Privaatrecht actueel. Tweede nota van wijziging Flex-BV: een merkwaardige tournure van de wetgever, WPNR (2009) 6791, blz. 227-229.

12

Zie Kamerstukken I, 2011-2012, 31 058, C, blz. 12.

13

Het betreft terecht een beperkte bevoegdheid, omdat de bevoegdheid om het uitkeringsbesluit te nemen aan de algemene vergadering toekomt. In de praktijk zullen aandeelhouders doorgaans wel rekening proberen te houden met de wensen van het bestuur over bijvoorbeeld het aanwenden van winstreserves voor investeringsdoeleinden als hen dat geĂŤigend voorkomt.

14

J.B. Huizink, Art. 2:216 volgens het wetsvoorstel Flex-BV: niet doen!, Tijdschrift voor Insolventierecht 2012/8.

15

De Invoeringswet vereenvoudiging en ?exibilisering bvrecht vult art. 2:216 lid 3 BW aan met een bepaling op grond waarvan art. 2:248 lid 5 BW van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. Hierin is voorzien in een regeling waarbij de rechter indien de begroting van het tekort nog niet mogelijk is, een veroordeling uitspreekt tot betaling van het tekort, op te maken bij staat overeenkomstig de schadestaatprocedure van de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (art. 612-615b). Zie Kamerstukken II, 2009-2010, 32 426, nr. 3, blz.

25. Zie hierover ook M.L. Lennarts en H.E. Boschma, Een nieuwe stap voorwaarts in de richting van de Flex-BV: het wetsvoorstel Invoeringswet vereenvoudiging en ? exibilisering bv-recht, WPNR (2010) 6857, blz. 704-706.

16

In de kamerstukken wordt toegelicht dat dit betekent dat het bestuur uitsluitend goedkeuring kan verlenen onder de voorwaarde dat op het moment van uitkering de betalingsonmacht zich niet zal voordoen. Zie Kamerstukken I, 2011-2012, 31 058, C, blz. 11.

17

Beckman is van mening dat deze verplichting niet voor de BV geldt. Zie H. Beckman, De uitkeringstoets, Ondernemingsrecht 2012/14 nr. 117.

18

De beperkte balanstest is in dat geval niet aan de orde.

19

Zie Kamerstukken II, 2008-2009, 31 058, nr. 6, blz. 40.

20

In het nieuwe art. 2:216 lid 4 BW is geregeld dat ook de feitelijke beleidsbepaler aansprakelijk kan worden gesteld. De vordering kan echter niet worden ingesteld tegen een door de rechter benoemde bewindvoerder.

21

De aansprakelijkheidsregels zijn niet van toepassing op uitkeringen in de vorm van aandelen in het kapitaal van de vennootschap (stockdividend) of bijschrijvingen op niet volgestorte aandelen. Deze uitzondering is opgenomen omdat bij uitkering van bonusaandelen of bijschrijvingen de aandelen worden volgestort vanuit beschikbare reserves. Er verdwijnt derhalve geen vermogen uit de vennootschap, zodat dit de ? nanciĂŤle positie van de vennootschap niet wijzigt.

22

Zie Kamerstukken II, 2008-2009, 31 058, nr. 6, blz. 10.

23

Zie Kamerstukken I, 2011-2012, 31 058, C, blz. 12.

24

Zie Kamerstukken II, 2006-2007, 31 058, nr. 3, blz. 26.

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=7428...

07-02-2013

Tekst SDU Publicatie 25

Page 12 of 14

Het Nederlandse Taxonomie Project is een project van de Ministeries van FinanciĂŤn en Veiligheid en Justitie met als doelstelling lastenverlichting voor ondernemers.

26

Notitie uitkeringstoets wetsvoorstel vereenvoudiging en ?exibilisering bv-recht. De notitie is als bijlage opgenomen bij Kamerstukken I, 2011-2012, 31 058, C.

27

Zie Kamerstukken I, 2011-2012, 31 058, C, blz. 13 en 14.

28

Zo ook W.J.M. van Veen, Vermogensbescherming bij de ?ex-BV: back to basics!, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-2, blz. 27, en P.M. van der Zanden, De riskante rol van de accountant bij de Flex BV en de notitie Uitkeringstoets van het NTP, WPNR (2012) 6933, blz. 419-422.

29

Van der Zanden heeft forse kritiek op de inhoud van deze notitie. Zie P.M. van der Zanden, De riskante rol van de accountant bij de Flex BV en de notitie Uitkeringstoets van het NTP, WPNR (2012) 6933, blz. 419-422.

30

Zie P.M. van der Zanden, De riskante rol van de accountant bij de Flex BV en de notitie Uitkeringstoets van het NTP, WPNR (2012) 6933, blz. 419 en 420.

31

Zowel voor bestuurders als aandeelhouders geldt dat in dit kader verrekening richting vennootschap niet is toegestaan. Zie het nieuwe art. 2:216 lid 3 BW.

32

Zie Kamerstukken I, 2011-2012, 31 058, C, blz. 11.

33

Mocht sprake zijn van goede trouw, dan kan wellicht nog een beroep worden gedaan op de faillissementspauliana. Zie hierover J.N. Schutte-Veenstra, Uitkeringsperikelen, Ondernemingsrecht 2012/5 nr. 35.

34

Dit in verband met aandeelhouders die de vergadering niet bijwonen.

35

Kamerstukken I, 2011-2012, 31 058, E, blz. 10.

36

Zo ook P.M. van der Zanden, De riskante rol van de accountant bij de Flex BV en de notitie Uitkeringstoets van het NTP, WPNR (2012) 6933, blz. 422.

37

Zo de nota naar aanleiding van het verslag van 24 oktober 2008, Kamerstukken II, 2008-2009, 31 058, nr. 6, blz. 51.

38

Ook kan gedacht worden aan decharge, echter decharge heeft alleen interne werking.

Decharge beschermt dus niet tegen bijvoorbeeld een vordering van een derde op grond van onrechtmatige daad. Bovendien bestaat het risico dat een dechargebesluit wordt vernietigd door bijvoorbeeld de curator.

39

Uit de nota naar aanleiding van het verslag van 24 oktober 2008 (Kamerstukken II, 2008-2009, 31 058, nr. 6, blz. 10), blijkt dat de voorgestelde regeling van aansprakelijkheid van bestuurders in verband met de uitkeringstest een lex specialis is van de in art. 2:9 BW opgenomen regeling over aansprakelijkheid van bestuurders voor onbehoorlijke taakvervulling. Onbehoorlijke taakvervulling is impliciet een voorwaarde voor aansprakelijkheidsstelling op grond van het nieuwe art. 2:216 BW. Dit is verwoord als het goedkeuren van een uitkering waarvan men weet of redelijkerwijs behoort te weten dat die ertoe leidt dat de vennootschap niet kan voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden.

40

Zie hierover J.N. Schutte-Veenstra, Uitkeringsperikelen, Ondernemingsrecht 2012/5 nr. 35.

41

Zie hierover ook J. Barneveld, Flexibele regels inzake uitkeringen, WPNR (2009) 6809, blz. 693-701.

42

HR 6 oktober 1989, nr. 13 618, NJ 1990, 286.

43

HR 8 november 1991, nr. 14278, NJ 1992, 174.

44

HR 6 februari 2004, nr. 02 278, JOR 2004/67.

45

Zie ook J. Barneveld, Flexibele regels inzake uitkeringen, WPNR (2009) 6809, blz.

693-701.

46

Zie Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, Kluwer 2009, nr. 844.

47

De aansprakelijkheidsregels bestaan al; zij worden gecodi?ceerd. Wat verandert, is dat bepaalde regels over kapitaalbescherming komen te vervallen.

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=7428...

07-02-2013

Tekst SDU Publicatie 48

Page 13 of 14

Zie hierover ook J. Rickford, Legal approaches to restricting distributions to shareholders: Balance sheet tests and solvency tests, Volume 7:1 European Business Organization Law Review 2006.

49

Zo ook Chr.M. Stokkermans, Verantwoorde uitkeringen, WPNR (2012) 6933, blz.

415. Anders W.J.M. van Veen, Vermogensbescherming bij de ?ex-BV: back to basics!, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-2, blz. 27.

50

Kamerstukken II, 2009-2010, 32 426, nr. 3, blz. 7-12.

51

Zie de brieven van de Commissie Wetsvoorstellen van de NOB van 17 september 2010 en 11 november 2011, beschikbaar via www.nob.net.

52

Kamerstukken II, 2010-2011, 32 426, nr. 7, blz. 39-41 en Kamerstukken I, 2011-2012, 31 058/32 426, C, blz. 6.

53

Ook overige onderdelen van het ?exibele bv-recht hebben geen aanleiding gegeven tot een ?scale wetswijziging: zie voor kritiek hierop J.L. van de Streek, De nog steeds starre ?scale aspecten van de ?exibele bv (deel 1 en 2), WFR 2011/6911 en 6912. Zie ook G.T.K. Meussen, Fiscale aspecten van de invoering van de ?ex-bv (een tussenstand), WPNR (2011) 6870, blz. 38-46, die zijn bezorgdheid over de ?scale uitwerking reeds in een vroeg stadium uitte.

54

Zie recent voor de loonsfeer A.L. Mertens, Plaats en reikwijdte van het negatief loonbegrip, FED 2012/47.

55

De terugbetalingsverplichting vermindert uiteraard wel de rendementsgrondslag ex art.

5.3 Wet IB 2001.

56

Dus afgezien van de partner-, meesleep-, meetrek- en ? ctiefaanmerkelijkbelangregeling (zie art. 4.6, art. 4.9, art. 4.10 en art. 4.11 Wet IB 2001). Wij wijzen erop dat gebruikmaking van het ?exibele bv-recht - zoals de incorporatie van aandeelhoudersovereenkomsten op de voet van het nieuwe art. 2:192 BW - onder omstandigheden ertoe kan leiden dat een aandelenbezit van minder dan 5% toch wordt aangemerkt als een aanmerkelijk belang. Dit effect wordt veroorzaakt door de soortregeling van art. 4.7 Wet IB 2001. Zie Kamerstukken I, 2010-2011, 31 058 en 32 426, C, blz. 3-4.

57

Kamerstukken II, 2012-2011, 32 426, nr. 7, blz. 39.

58

Op grond van deze bepaling was het niet toegestaan winst uit te keren indien een jaar een verlies is geleden dat niet uit een reserve of op andere wijze kan worden gedelgd.

59

Zie art. 4.47 tot en met art. 4.53 Wet IB 2001.

60

Zie ook J.L. van de Streek, De nog steeds starre ?scale aspecten van de ?exibele bv (deel 2), WFR 2011/6912.

61

Zie art. 4.13 lid 1 onderdeel b Wet IB 2001 voor de voorwaarden voor een onbelaste kapitaalteruggaaf.

62

Kamerstukken II, 2010-2011, 32 426, nr. 7, blz. 40.

63

Die hogere verkrijgingsprijs vergroot een eventueel later te nemen liquidatieverlies in box 2. Ook hier kan men in de praktijk tegen de beperkingen aanlopen ten aanzien van het verrekeningspotentieel.

64

Kamerstukken II, 2010-2011, 32 426, nr. 7, blz. 40.

65

Het voor de loon- en inkomstenbelasting gewezen arrest HR 10 juni 2005, nr. 38 430, BNB 2005/266 dwarsboomt dit naar onze mening geenszins. Het arrest betrof een belastingplichtige die de hypothecaire lening op zijn woning verhoogde om door hem bij zijn werkgever verduisterde gelden te kunnen terugbetalen. De Hoge Raad besliste dat de ?nancieringsrente - anders dan de terugbetaling van de verduisterde gelden - ? scaal niet kon worden vergolden als negatieve inkomst omdat de rente in een te ver verwijderd verband stond tot de voorheen genoten inkomsten. In onze optiek is het verband tussen de rente en de ontvangen verantwoorde uitkering beduidend sterker dan het verband in HR 10 juni 2005, nr. 38 430, BNB 2005/266 tussen de rente en de verduisterde gelden.

66

Kamerstukken II, 2010-2011, 32 426, nr. 7, blz. 40.

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=7428...

07-02-2013

Tekst SDU Publicatie 67

Page 14 of 14

Anders: L.J.J. van Kruiningen, Verschijningsvormen van negatief loon, MBB, 2005, nr. 5, blz. 200-205.

68

Overigens kan worden betoogd dat er überhaupt geen negatieve looncomponent ontstaat bij de bestuurder voor zover hij een regresvordering krijgt op een aandeelhouder.

69

Zie ook J.W.E. Litjens, Akte van statutenwijziging: de ?scale gevolgen van teruggaaf van agio (deel 2), FBN 2011/54.

70

Kamerstukken II, 2010-2011, 32 426, nr. 7, blz. 40.

71

Zie art. 13 lid 2 Wet Vpb. 1969.

72

Kamerstukken II, 2010-2011, 32 426, nr. 7, blz. 40.

73

Zie HR 20 mei 1981, nr. 20 551, BNB 1983/110, Hof ’s Gravenhage 22 januari 1982, nr. 142/81, BNB 1983/110, HR 25 november 2005, nr. 40 213, BNB 2006/94 en HR 25 november 2005, nr. 41 197, BNB 2006/95.

74

Dergelijke uitkeringen worden in de ?scale winstsfeer afgeboekt op de kostprijs van de aandelen: zie HR 5 december 1984, nr. 22 486, BNB 1986/351 en HR 17 augustus 1994, nr. 29 071, BNB 1994/299.

75

Kamerstukken II, 2010-2011, 32 426, nr. 7, blz. 40.

76

Zie bijvoorbeeld HR 21 april 1982, nr. 20 986, BNB 1982/212 waarin de Hoge Raad een assurantietussenpersoon toestond via een voorziening rekening te houden met een eventuele terugbetalingsverplichting van ontvangen provisies.

77

Dat is het geval als de vennootschapsbelastingplichtige aandeelhouder een belang van ten minste 1/3 heeft in de uitkerende BV.

78

Kamerstukken II, 2010-2011, 32 426, nr. 7, blz. 12.

79

En wel omdat niet zal kunnen worden voldaan aan de zogenoemde ‘10%-toets’ ex art.

10a lid 3 onderdeel b Wet Vpb. 1969 vanwege de doorgaans in een verliespositie verkerende BV die onverantwoord uitkeerde.

80

Uiteraard kunnen de mogelijkheden voor Nederland om dividendbelasting te heffen worden ingeperkt door belastingverdragen of de Europese moeder/dochterrichtlijn.

Voorts voorziet de Wet Div.bel. 1965 in vrijstellingen (art. 4) en een teruggaafregeling (art. 10).

81

Kamerstukken I, 2011-2012, 31 058 en 32 426, C, blz. 6.

82

Kamerstukken I, 2011-2012, 31 058 en 32 426, C, blz. 6.

83

Kamerstukken II, 2010-2011, 32 426, nr. 7, blz. 40.

84

Kamerstukken II, 2010-2011, 32 426, nr. 7, blz. 40.

85

Zie bijvoorbeeld HR 12 juni 2002, nr. 36 453, BNB 2002/290.

86

Mogelijk kan de ?scus door de constructie heenprikken met bijzondere rechtsmiddelen.

Daarvoor lijkt in elk geval vereist dat de bestuurder en de (oude) aandeelhouders het op een akkoordje hebben gegooid.

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=7428...

07-02-2013