AvdR Webinars

LUNCHWEBINAR JURISPRUDENTIE ONDERNEMINGSRECHT SPREKER MR. R.S. VAN DER SPEK, ADVOCAAT TRIP ADVOCATEN & NOTARISSEN 4 FEBRUARI 2013 12:00 – 14:15 UUR WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0220

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Wab en procesrecht | 27 februari 2013 | 14:00 - 17:15 uur Massaschade; de juridische afwikkeling | 11 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Corporate Governance | 18 maart 2013 | 09:00 - 12:15 uur Kwalitatieve aansprakelijkheid | 18 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Internationaal Erfrecht | 25 maart 2013 | 09:00 - 12:15 uur Algemene voorwaarden | 28 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Consumentenrecht | 8 april 2013 | 14:00 - 17:15 uur Totstandkoming | 25 april 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Internationaal Handelsrecht | 6 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Merken- en Modellenrecht | 8 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Auteursrecht en oneerlijke mededingingen | 8 mei 2013 | 12:45 - 16:00 uur Actualiteiten Verzekeringsrecht | 13 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Hoger beroep | 14 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 27 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Flex BV | 29 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Internationaal Handelsrecht | 6 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Merken- en Modellenrecht | 8 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Auteursrecht en oneerlijke mededingingen | 8 mei 2013 | 12:45 - 16:00 uur Actualiteiten Verzekeringsrecht | 13 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Hoger beroep | 14 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 27 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Flex BV | 29 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 23 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Derivatenrecht | 28 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Aandeelhoudersovereenkomsten | 31 oktober 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Erfrecht | 31 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten pensioenrecht | 11 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur Awb bezwaarschriftprocedure | 18 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur Sociaal recht | 25 november 2013 | 09:00 - 12:15 uur Appartementsrecht | 25 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Spreker Mr. R.S. van der Spek Jusrisprudentie Gerechtshof Amsterdam, 11 december 2012, JOR 2013, 5 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 20 december 2011, JOR 2012, 103 Rechtbank Rotterdam, 1 augustus 2012, JOR 2013, 1 Gerechtshof Amsterdam, 12 juni 2012, JOR 2012, 348 Hoge Raad, 4 mei 2012, JOR 2012, 349 Hoge Raad, 23 november 2012, RvdW 2012, 1473 Rechtbank Roermond, 1 augustus 2012, JOR 2012, 309 Hoge Raad, 13 juli 2012, JOR 2012, 306 Hoge Raad, 14 september 2012, JOR 2012, 346 Rechtbank Rotterdam, 22 februari 2012, JOR 2013, 20 Rechtbank Amsterdam, 1 februari 2012, JOR 2012, 370 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 4 juli 2012, JOR 2013, 26 Voorzieningenrechter Rechtbank Zwolle-Lelystad, 7 maart 2012, JOR 2012, 347 Hoge Raad, 29 juni 2012, JOR 2012, 317 Literatuur Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht, 2012, nr 6 p. 168

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

4 15 26 37 43 55 87 95 113 117 129 133

p. 144 p. 153

p. 184

JOR 2013/5 Gerechtshof Amsterdam 11 december 2012, 200.056.659/01. ( mr. Van der Reep mr. Hoekzema mr. Bockwinkel ) A, appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, advocaat: mr. A.P. Fijn van Draat, tegen mr. W.J.M. van Andel te Utrecht, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de Stichting Derdengelden Praktijkuitoefening mr. A.P. Flinterman, geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.

Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW, Bestuurder van Stichting Derdengelden, Criteria Staleman/Van de Ven, Controle op betalingsverkeer hoort tot taak bestuurder, Te passieve opstelling bestuurder, Ernstig verwijt, Hoger beroep van Rb. Amsterdam 11 november 2009, «JOR» 2010/123, m.nt. Borrius [BW Boek 2 - 9; BW Boek 2 - 291]

» Samenvatting De vordering van de curator houdt in dat voor recht zal worden verklaard dat bestuurder A tegenover de Stichting Derdengelden Praktijkuitoefening mr. A.P. Flinterman aansprakelijk is op grond van art. 2:9 BW, alsmede dat A zal worden veroordeeld om de schade aan de curator te betalen. De rechtbank wees de vordering van de curator toe. In hoger beroep bekrachtigt het hof het vonnis van de rechtbank.

De rechtbank heeft als hier te hanteren toetsingscriterium vooropgesteld dat ingevolge art. 2:9 BW elke bestuurder tegenover de rechtspersoon is gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak, alsmede dat voor aansprakelijkheid krachtens dit artikel is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur kan worden gemaakt, dit laatste te beoordelen aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het hof verenigt zich met dat criterium.

Art. 2:291 BW bepaalt dat het bestuur is belast met het besturen van de stichting. Dat besturen omvat mede het zorgen voor de verwezenlijking van haar doel. Het doel van de Stichting bestond uit het tijdelijk beheren van derdengelden ten behoeve van de rechthebbende en het betalen van derdengelden aan de rechthebbende. Derhalve rustte op A als bestuurder van de Stichting de algemene taak ervoor te zorgen dat het tijdelijk beheren en betalen van de derdengelden op de juiste wijze aan de juiste (rechts)persoon plaatsvond. Hiervoor was in ieder geval nodig dat A in grote lijnen op de hoogte was van betalingen aan en door de Stichting alsmede dat tot zijn algemene taak als bestuurder moest worden gerekend dat hij de betalingen aan en door de Stichting controleerde. Op grond van de Boekhoudverordening 1998 bestond voor A als bestuurder van de Stichting tevens de bijzondere verplichting om erop toe te zien dat het tweehandtekeningenvereiste werd nageleefd.

4

De rechtbank heeft vervolgens onderzocht of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder door A en die vraag bevestigend beantwoord. Gelet op de doelstelling van de Stichting waarvan A medebestuurder was en de daarop tijdens zijn bestuurslidmaatschap van toepassing zijnde regelgeving levert dit – naar objectieve maatstaven gemeten – onbehoorlijk bestuur op. Vervolgens komt de vraag aan de orde of A voor dat onbehoorlijk bestuur aansprakelijk kan worden gehouden. Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank heeft overwogen, waaronder de conclusie dat A ter zake van het niet controleren van de betalingen van de Stichting een ernstig verwijt treft. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

4. Beoordeling 4.1. Deze zaak betreft – zakelijk samengevat – het volgende: a. mr. A.P. Flinterman – hierna: Flinterman – was tot 12 augustus 2006 advocaat.

Flinterman heeft in 1996 ten behoeve van zijn advocatenpraktijk de Stichting Derdengelden praktijkuitoefening mr. A.P. Flinterman (hierna: de Stichting Derdengelden) opgericht, waarvan hij bestuurder was. De Stichting Derdengelden hield bij Fortis Bank Nederland Bank N.V. te Mijdrecht (hierna ook Fortis of de bank genoemd) een derdengeldrekening aan (hierna de derdengeldrekening te noemen); b. van 1 juni 1999 tot 1 mei 2006 was A, eveneens advocaat met een eigen praktijk, bestuurder van de Stichting Derdengelden. Andersom was Flinterman op zijn beurt bestuurder van de stichting derdengelden van Flinterman; c. het doel van de Stichting Derdengelden was blijkens haar statuten het in beheer nemen van alle gelden die uit hoofde van zijn beroep worden toevertrouwd aan Flinterman om deze te bestemder tijd uit te keren aan de rechthebbende(n). De statuten bepalen dat de voorzitter (Flinterman) bevoegd was de Stichting Derdengelden alleen te vertegenwoordigen; d. De Boekhoudverordening 1998, die in werking is getreden per 1 juni 1999, schrijft advocaten voor hoe zij dienen te handelen met derdengelden, waaronder in die verordening wordt verstaan: de gelden die niet zijn bestemd voor de advocaat maar voor zijn client of enige andere derde. Die voorschriften houden onder meer in dat advocaten verplicht zijn de statuten van hun stichting derdengelden in te richten conform een als bijlage A bij de Boekhoudverordening gevoegd en daarvan integraal deel uitmakend model, welk model onder meer als verplicht op te nemen bepaling inhoudt dat voor elke opname van gelden door de stichting of overmaking naar een andere rekening de schriftelijke goedkeuring van tenminste twee bestuursleden is vereist; e. bij brief van 5 februari 1999 heeft de Raad van Toezicht der Orde van Advocaten in het arrondissement ’s-Hertogenbosch aan de advocaten in dat arrondissement, onder wie ook A (zie productie 1 bij de conclusie van antwoord), geschreven welke wijzigingen in de bestaande situatie de inwerkingtreding per 1 april 1999 van de Boekhoudverordening 1998 met zich zou brengen en aan welke verplichtingen in dat verband door de advocaten zou dienen te worden voldaan. In verband met genoemde bijlage A (het model statuten stichting derdengelden) houdt die brief onder meer het volgende in:

5

“De Stichting wordt vertegenwoordigd door twee gezamenlijk handelende bestuursleden, waarvan tenminste één advocaat is. Dat betekent ook dat betalingen door de Stichting met betrekking tot derdengelden door twee bestuursleden dienen te worden gefiatteerd en deze handelwijze ook in de overeenkomst met de bank dient te worden vastgelegd. ...” ; dit vereiste wordt hierna ook als “het tweehandtekeningenvereiste” aangeduid; f. De Boekhoudverordening 1998 en de bijlagen daarbij hebben op 28 juni 2000 nog enige wijziging ondergaan; g. op 22 september 2000 heeft het bestuur van de Stichting Derdengelden besloten om de statuten te wijzigen conform de voorgeschreven modelstatuten (eerdergenoemde bijlage A bij de Boekhoudverordening 1998), welke wijziging echter pas bij notariële akte van 14 mei 2003 tot stand is gekomen; h. A en Flinterman kwamen geregeld bijeen; A heeft nooit een betaalopdracht van de Stichting Derdengelden ondertekend; Flinterman heeft diverse betaalopdrachten ten laste van de Stichting Derdengelden gegeven, waarbij hij onder meer betalingen aan zichzelf heeft doen verrichten; i. Flinterman en de Stichting Derdengelden zijn op respectievelijk 3 november 2004 en 7 februari 2007 in staat van faillissement verklaard, telkens met aanstelling van de curator in die hoedanigheid; j. stellende – onder meer en kort weergegeven – dat Flinterman in de periode 2001 tot en met november 2004 ten onrechte aanzienlijke bedragen tot in totaal meer dan een miljoen euro van de Stichting heeft overgeboekt naar zijn privérekeningen en naar rekeningen van aan hem gelieerde vennootschappen, waardoor een tekort op de derdengeldrekening is ontstaan en vorderingen van een aantal derden nu niet kunnen worden voldaan, alsmede dat A als bestuurder van de Stichting Derdengelden een ernstig verwijt wegens onbehoorlijk bestuur dan wel onrechtmatig handelen treft nu hij geen controle heeft uitgeoefend en zich ten opzichte van Flinterman volkomen passief heeft opgesteld, al hetgeen hem aansprakelijk doet zijn voor het boedeltekort in het faillissement van de Stichting Derdengelden, heeft de curator tegen A de vorderingen ingesteld die in het vonnis waarvan beroep onder 3.1. worden vermeld; k. na tegen die vorderingen door A gevoerd gemotiveerd verweer heeft de rechtbank in het vonnis waarvan beroep de primaire vordering grotendeels toegewezen en A in de proceskosten veroordeeld, alles zoals nader in het dictum van dat vonnis is vermeld; l. tegen die beslissing en de gronden waarop zij berust maakt A door middel van de grieven bezwaar.

4.2. Met grief I in het principaal appel voert A aan dat de rechtbank in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 ten onrechte heeft overwogen dat op grond van de Boekhoudverordening 1998 voor elke opname van gelden door een stichting derdengelden of overmaking naar een andere rekening de schriftelijke goedkeuring van tenminste twee bestuurders is vereist. Volgens A is dat niet vereist op grond van de Boekhoudverordening, maar op grond van de statuten van de stichting derdengelden, indien en voorzover deze zijn gewijzigd conform de modelstatuten (bijlage A bij de Boekhoudverordening). Die wijziging is wat betreft de Stichting Derdengelden echter pas op 14 mei 2003 tot stand gekomen, aldus A. Voorzover A daarmee beoogt te betogen dat het hierboven genoemde tweehandtekeningenvereiste voor de Stichting Derdengelden pas met ingang van 14 mei 2003 (en niet al met ingang van de datum van inwerkingtreding van de Boekhoudverordening 1998, te weten 1 april 1999) is gaan gelden, dient dat betoog te

6

worden verworpen. Uit inhoud en strekking van de Boekhoudverordening 1998 en de daarmee één geheel deel uitmakende bijlagen volgt dat met ingang van 1 april 1999 de statuten van alle stichtingen derdengelden aan het model (bijlage A van de verordening) dienden te zijn aangepast. Dat het bestuur van de Stichting Derdengelden – waarvan A sedert 1 juni 1999 medebestuurder was – heeft verzuimd die wijziging direct per april 1999 door te voeren en daartoe pas op 14 mei 2003 is overgegaan, maakt niet dat het tweehandtekeningenvereiste pas toen voor de Stichting Derdengelden is gaan gelden en niet al op 1 april 1999. Aanvaarding van As opvatting op dat punt zou tot het ongerijmde resultaat leiden dat met het per 1 april 1999 geldende tweehandtekeningenvereiste de hand zou kunnen worden gelicht zolang de desbetreffende – verplicht door te voeren – wijziging van de statuten van de Stichting Derdengelden achterwege was gelaten.

Grief I faalt.

4.3. De vordering van de curator houdt – kort samengevat – in primair dat voor recht zal worden verklaard dat A tegenover de Stichting Derdengelden aansprakelijk is op grond van artikel 2:9 BW, alsmede dat A zal worden veroordeeld om aan de curator te betalen de schade bestaande uit de “oneigenlijke” betalingen vanaf de derdengeldrekening, gemaximeerd op het boedeltekort, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. De subsidiaire vordering houdt – eveneens kort samengevat – in dat voor recht zal worden verklaard dat A jegens de gezamenlijke crediteuren van de Stichting Derdengelden aansprakelijk is wegens onrechtmatig handelen, met nevenvorderingen.

In eerste aanleg heeft A tegen die vorderingen allereerst als verweer aangevoerd dat het vorderingsrecht van de curator is vervallen, nu deze de zaak niet met bekwame spoed heeft onderzocht en de aansprakelijkstelling van A – eerst bij brief van 8 februari 2008 – lang op zich heeft laten wachten. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank in de overwegingen 4.1., 4.1.1. en 4.1.2. dat verweer verworpen en eveneens een beroep op rechtsverwerking, voor het geval een dergelijk beroep in de stellingen van A – mede – zou moeten worden gelezen.

Tegen deze overwegingen is grief II in het principaal appel gericht. Daaromtrent geldt het volgende.

4.4. Dat de vordering van de curator die, naar hiervoor bleek, is gebaseerd op het bepaalde bij artikel 2:9 BW dan wel op onrechtmatige daad, zou zijn verjaard wordt niet gesteld. Daar wordt door A ook geen beroep op gedaan. Wel stelt A dat de curator er reeds begin 2005, via een door hem, A, aan de curator gezonden brief van 24 februari 2005, mee bekend was dat de Stichting Derdengelden ongeoorloofde betaalopdrachten had gegeven alsmede met het feit dat A nooit betaalopdrachten van de stichting had mede-ondertekend. Vervolgens heeft de curator nog bijna drie jaar, tot de brief van 8 februari 2008, met aansprakelijkstelling gewacht, aldus A. Door zo lang stil te blijven zitten had de curator destijds echter al bij A het vertrouwen gewekt dat de Stichting Derdengelden “een gesloten boek” was. A hoefde er dan ook in redelijkheid geen rekening meer mee te houden dat hij nog door de curator kon worden aangesproken en zich mogelijk moest voorbereiden op een eventuele procedure. Door het inmiddels ontstane tijdsverloop wordt A bovendien, naar hij stelt, onredelijk benadeeld in zijn positie, omdat niet uitgesloten is dat bewijsmateriaal inmiddels is verdwenen en aangezien Flinterman – op wie eventueel verhaal zou kunnen worden genomen – verdwenen is.

Dit – door het hof als een beroep op rechtsverwerking opgevatte – betoog moet worden verworpen. In de eerste plaats geldt dat – naar vaststaat – de curator eerst op 7 februari 2007 als curator in het faillissement van de Stichting Derdengelden is benoemd. Al aangenomen dat de curator – maar dan in zijn op 3 november 2004 verkregen

7

hoedanigheid van curator in het faillissement van Flinterman privé – in de periode tot 7 februari 2007 reeds voldoende inzicht had gekregen in het reilen en zeilen van de Stichting Derdengelden en de rol van A daarbij, zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan A in de periode van 7 februari 2007 tot 8 februari 2008 gelet op gedragingen van de curator in het faillissement van de Stichting Derdengelden redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat die curator van een aansprakelijkstelling van hem, A, zou afzien. Het enkele stilzitten is voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking niet toereikend. Evenmin is gebleken dat A door toedoen van de curator of anderszins in een nadeliger positie is geraakt dan wanneer de curator hem eerder zou hebben aangesproken. Daartoe zijn door A ook te weinig concrete feiten gesteld.

Voorzover nog nodig verenigt het hof zich overigens met hetgeen de rechtbank onder 4.1 met betrekking tot het bepaalde in artikel 6:89 BW heeft overwogen, indien A zich daarop in hoger beroep nog heeft willen beroepen.

Grief II faalt.

4.5. De rechtbank heeft vervolgens in de rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.6. – na onder 4.2 het toetsingscriterium dat hier volgens haar moet worden gehanteerd te hebben geformuleerd – onderzocht of A zich als bestuurder van de Stichting Derdengelden aan onbehoorlijk bestuur heeft schuldig gemaakt en zo ja, of hem terzake een ernstig verwijt treft. De rechtbank heeft beide vragen bevestigend beantwoord.

Tegen die beslissing en de gronden waarop zij berust zijn de grieven III tot en met X in het principaal appel gericht. Zij komen hierna aan de orde.

4.6. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.2. van haar vonnis als hier te hanteren toetsingscriterium vooropgesteld – kort samengevat – dat ingevolge artikel 2:9 BW elke bestuurder tegenover de rechtspersoon is gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak, alsmede dat voor aansprakelijkheid krachtens dit artikel is vereist dat aan de bestuurder – in dit geval A – een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur kan worden gemaakt, dit laatste te beoordelen aan de hand van alle omstandigheden van het geval, zoals die aldaar – niet limitatief – nader worden opgesomd.

Voorzover grief III de juistheid van dat criterium bestrijdt faalt de grief, aangezien het hof zich met dat criterium verenigt. Voorzover de grief beoogt te betogen dat volgens de rechtbank aansprakelijkheid van een bestuurder wegens onbehoorlijk bestuur ook zou kunnen aangenomen wanneer de bestuurder terzake van het gewraakte bestuur geen ernstig verwijt treft, berust die opvatting op een verkeerde lezing van het vonnis.

4.7. De rechtbank heeft vervolgens allereerst onderzocht – in de overwegingen 4.3 tot en met 4.3.6 – of het controleren van betalingen ten laste van de Stichting Derdengelden tot de aan A als bestuurder opgedragen taak behoorde, hetgeen de curator stelt en A betwist. De rechtbank is op dit punt tot de conclusie gekomen dat het tot As algemene taak als bestuurder behoorde om de betalingen aan en door de Stichting Derdengelden te controleren.

4.8. De juistheid van die conclusie wordt met de grieven IV, V en VI bestreden. In de toelichting op die grieven wordt – zakelijk samengevat – naar voren gebracht dat A weliswaar niet betwist dat zijn functie als bestuurder meebracht dat hij de Stichting Derdengelden diende te controleren, maar dat die controle in het kader van As taak dan wel werkkring was beperkt tot het controleren van de betaalopdrachten die hem werden voorgehouden ter mede-ondertekening, zoals volgens A blijkt uit de Boekhoudverordening, de toelichting daarop, eerdergenoemde brief van de Raad van Toezicht van 5 februari 1999 en het Protocol voor de procedure Centrale administratieve

8

Controle Verordeningen, en voorts uit hetgeen in de praktijk in soortgelijke gevallen gebruikelijk is.

4.9. Dat – door de curator gemotiveerd bestreden – standpunt kan niet als juist worden aanvaard, aangezien het hof zich verenigt met hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.3.3., 4.3.4. en 4.3.5. terzake heeft overwogen. Die overwegingen houden – kort samengevat – in dat artikel 2:291 BW bepaalt dat het bestuur is belast met het besturen van de stichting, dat gesteld noch gebleken is dat de statuten van de Stichting Derdengelden (voor of na de wijziging van 14 mei 2003) een beperking van de door A gestelde aard inhielden, alsmede dat het besturen van een stichting mede omvat het zorgen voor de verwezenlijking van haar doel. Het doel van de Stichting bestond uit het tijdelijk beheren van derdengelden ten behoeve van de rechthebbende en het betalen van derdengelden aan de rechthebbende. Derhalve rustte op A als bestuurder van de Stichting de algemene taak ervoor te zorgen dat het tijdelijk beheren en betalen van de derdengelden op juiste wijze aan de juiste (rechts)persoon plaatsvond. Hiervoor was in ieder geval nodig dat A in grote lijnen op de hoogte was van betalingen aan en door de Stichting alsmede dat tot zijn algemene taak als bestuurder moest worden gerekend dat hij de betalingen aan en door de Stichting controleerde. De omstandigheid dat het toezicht op de naleving van de verplichtingen uit de Boekhoudverordening 1998 is opgedragen aan de Deken van de Orde van Advocaten verandert deze taak niet. Op grond van de Boekhoudverordening 1998 bestond voor A als bestuurder van de Stichting tevens de bijzondere verplichting om er op toe te zien dat het hierboven genoemde tweehandtekeningenvereiste werd nageleefd, nu dat vereiste als extra waarborg in de Modelstatuten behorende bij de Boekhoudverordening was opgenomen, op grond van welk vereiste voor elke betaling door de Stichting de handtekening van twee bestuursleden was vereist. Aldus de rechtbank.

Ook in hoger beroep is A in gebreke gebleven – hoewel dat in het licht van het vorengaande op zijn weg had gelegen – in de door hem genoemde stukken – waaronder de Boekhoudverordening 1998 en de daarbij behorende bijlagen – passages aan te wijzen waaruit is af te leiden dat zijn taak als medebestuurder van de Stichting was beperkt tot het controleren van betaalopdrachten van de Stichting die hem werden voorgelegd. Uit de door hem in de memorie van grieven geciteerde passages uit die stukken – zie onder meer de nummers 13 tot en met 19 – volgt dat niet. Dat een dergelijke beperking zou zijn beoogd valt ook niet aan te nemen, gelet op inhoud en strekking van de Boekhoudverordening 1998, die er, ook gezien de daarbij behorende toelichting, nu juist (mede) op was gericht om onregelmatigheden die zich in het verleden met zich op derdenrekeningen bevindende gelden hadden voorgedaan voor de toekomst zoveel mogelijk te voorkomen, door – onder meer – een tenminste tweehoofdig bestuur van een desbetreffende stichting alsmede het tweehandtekeningenvereiste voor betalingsopdrachten voor te schrijven.

Aan de omstandigheid dat A zijn hierboven omschreven taak als bestuurder naar behoren diende uit te voeren wordt – zoals ook de rechtbank heeft overwogen – niet afgedaan door de omstandigheid dat het toezicht op de naleving van de verplichtingen uit de Boekhoudverordening 1998 is opgedragen aan de Deken van de Orde van Advocaten. Bij een andere opvatting daaromtrent zou immers het voorgeschreven, meer directe toezicht door bestuurders op met name betalingsopdrachten illusoir kunnen worden gemaakt.

De grieven IV tot en met VI in het principaal appel kunnen dus niet slagen.

4.10. In het kader van grief VII heeft A naar voren gebracht dat hij destijds uit de toelichting bij een wijziging van de Boekhoudverordening die op 28 juni 2000 heeft plaatsgevonden – zie hieromtrent het vonnis van de rechtbank onder 2.5 en 2.6 – heeft opgemaakt dat het niet de bedoeling was dat door de benoeming van een tweede bestuurder als extra waarborg de kring van de aansprakelijke personen zou worden

9

uitgebreid ten opzichte van de kring bij een enkelvoudig bestuur. Die opvatting van A berust echter op een verkeerde lezing van deze toelichting. Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank onder 4.3.6. terzake heeft overwogen. De grief faalt.

4.11. De rechtbank heeft vervolgens onder 4.4 onderzocht of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder door A. De rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord en daartoe – zakelijk samengevat – overwogen dat A – onbetwist – de betalingen aan en door de Stichting niet heeft gecontroleerd alsmede dat hij op geen enkele wijze inzicht had in de activiteiten van de Stichting, waarmee hij is tekortgeschoten in het vervullen van zijn algemene bestuurstaak om toe te zien op de verwezenlijking van de doelstelling van de Stichting. Zijn geheel passieve opstelling – aldus de rechtbank – betreft een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming, waarover geen redelijk oordelend en verstandig bestuurder twijfelt.

4.12. Met grief VIII maakt A daar bezwaar tegen. Daartoe heeft hij – zakelijk samengevat – gesteld dat het niet tot de hem als bestuurder van de Stichting opgedragen taak behoorde om de betalingen aan en door de Stichting te controleren en inzicht te hebben in de activiteiten van de Stichting, behoudens voor wat betreft controle op hem voorgehouden betalingsopdrachten. Volgens A – zie onder meer de memorie van grieven onder 35 tot en met 55 – heeft hij in de periode dat hij bestuurder van de Stichting was nooit betalingsopdrachten van de Stichting ondertekend en deze ook niet door Flinterman of iemand anders voorgelegd gekregen. Flinterman en hij ontmoetten elkaar regelmatig – tenminste één keer per maand –, waarbij A alle betalingsopdrachten van zijn – A’s – stichting derdengelden door Flinterman liet ondertekenen. Bij die gelegenheden hield Flinterman A steeds voor dat hij vooral een (fiscale) adviespraktijk voerde, dat hij daarin geen gelden van derden ontving, dat hij om die reden geen gebruik maakte van zijn Stichting Derdengelden, en dat hij derhalve geen betalingsopdrachten had die door A getekend moesten worden. Daarbij kwam nog eens – volgens A naar zeggen van Flinterman – dat zijn praktijk vrijwel stil lag omdat hij te zeer in beslag werd genomen door ernstige privéproblemen, waaronder de levensbedreigende ziekte van zijn echtgenote en – daarna – haar overlijden. Flinterman verzekerde bij herhaling – aldus A – dat hij, indien dit aan de orde zou komen, zijn “derdengeldverplichtingen” naar behoren stipt zou nakomen.

Daaromtrent geldt het volgende.

4.13. Naar uit het voorgaande – waaronder de eigen stellingen van A – volgt, betwist A niet dat hij tijdens zijn bestuurslidmaatschap van de Stichting – dat bijna zeven jaar achtereen heeft geduurd – nooit heeft gecontroleerd welke betalingsopdrachten door de Stichting waren gedaan, zich ook overigens geen inzicht heeft verschaft in de activiteiten van de Stichting en daarbij volledig en uitsluitend is afgegaan op de inlichtingen die Flinterman hem daarover – klaarblijkelijk ongedocumenteerd – verschafte. Gelet op de doelstelling van de Stichting waarvan A medebestuurder was en de daarop tijdens zijn bestuurslidmaatschap van toepassing zijnde regelgeving levert dit – naar objectieve maatstaven gemeten – onbehoorlijk bestuur op. Voorzover A bedoelt te stellen dat zijn handelwijze strookt met een onder advocaten-medebestuurders zoals hij gangbaar gebruik dient die stelling als onvoldoende toegelicht te worden verworpen, nog daargelaten dat een dergelijk gebruik dan in strijd zou zijn met de geldende regelgeving.

Grief VIII faalt dus.

4.14. Vervolgens komt de vraag aan de orde of A voor dat onbehoorlijk bestuur aansprakelijk kan worden gehouden. Daartoe is vereist – zoals ook de rechtbank heeft overwogen – dat A van dat onbehoorlijk bestuur een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In de overwegingen 4.5. tot en met 4.6. heeft de rechtbank geoordeeld dat dat het geval is. Daarop hebben de grieven IX, X en XI in het principaal appel betrekking.

Daaromtrent geldt het volgende.

10

4.15. De rechtbank heeft in dit verband de volgende omstandigheden van belang geacht, kort samengevat: a. de tekortkoming van A heeft kernactiviteiten van de Stichting betroffen. De door de Stichting volgens haar doelstelling uit te oefenen activiteiten betroffen immers het ontvangen en het tijdelijke beheren van derdengelden alsmede het uitbetalen van die gelden aan de rechthebbende(n). b. de Boekhoudverordening van 1998 is bedoeld om rechthebbenden te beschermen tegen frauduleus handelen of insolventie van een advocaat. De voorschriften dienen om te voorkomen dat de vermogens van de advocaat, in dit geval Flinterman, en die van zijn stichting derdengelden zich vermengen, welk risico zich in dit geval juist heeft verwezenlijkt; c. in beginsel rustte op het bestuur van de Stichting, dus op A en Flinterman, een collectieve verantwoordelijkheid voor de Stichting. Niet is gebleken dat A van zijn controlerende taak in deze is ontheven, voorzover dat overigens al (geheel) mogelijk zou zijn. d. om zijn taak als bestuurder juist te vervullen had A in elk geval inzage moeten hebben in de afschriften van de derdengeldrekening, waarmee hij op eenvoudige wijze periodiek de activiteiten van de Stichting had kunnen controleren; e. gelet op zijn controlerende taak als bestuurder had A niet mogen afgaan op de mededelingen van Flinterman dat deze geen gebruik maakte van de derdengeldrekening.

4.16. Ter toelichting op grief X, die een en ander bestrijdt, heeft A (opnieuw)naar voren gebracht – zakelijk weergegeven – dat Flinterman en hij niet collectief belast waren met het bestuur van de Stichting doch dat hij, A, uitsluitend de taak kreeg om als “extra waarborg” de betaalopdrachten die hem door Flinterman werden voorgehouden te controleren en eventueel mede te ondertekenen. Die opvatting wordt door hof verworpen, naar hiervoor bij de behandeling van de voorafgaande grieven is gebleken.

A heeft voorts naar voren gebracht dat hij – samen met Flinterman – Fortis, waar de Stichting haar bankrekening hield, had geïnstrueerd uitsluitend betalingen uit te voeren conform het tweehandtekeningenvereiste en dat hij er op mocht vertrouwen dat de bank die instructie nauwgezet zou uitvoeren.

4.17. Daaromtrent geldt dat – zo Fortis terzake al correct is geïnstrueerd, hetgeen de curator bij gebrek aan wetenschap betwist, nu die bank hem heeft bericht dat de zogenoemde handtekeningenkaart daar niet is teruggevonden, en A van de gestelde instructie ook geen concreet bewijs heeft geleverd of aangeboden – het tot de taak van A als medebestuurder van de Stichting behoorde om aanstonds na de gestelde instructie, al dan niet via Flinterman, van de bank een schriftelijke bevestiging te verlangen dat de desbetreffende rekening inderdaad met inachtneming van het tweehandtekeningenvereiste was geopend. Verder had het op de weg van A als medebestuurder gelegen om – zo hij zich al niet, en wel meteen na de opening van de rekening, (doorlopend) door de bank rechtstreeks kopieën van de rekeningafschriften van de derdengeldrekening van de Stichting had moeten laten toezenden – zich in elk geval periodiek en regelmatig – naar eigen zeggen zag hij Flinterman eenmaal per maand – de afschriften van die rekening door Flinterman had moeten laten overleggen.

Het jarenlang van die afschriften geen inzage verlangen en het ook overigens niet verifiëren of hetgeen Flinterman hem, A, over die rekening vertelde wel overeenstemde met de waarheid was geschikt om bij Flinterman de mening te doen postvatten dat, aangezien A het toch niet controleerde, het met het beheer van de onder de Stichting berustende gelden van derden niet zo nauw behoefde te worden genomen.

11

Dat – zoals A aanvoert, zie ook grief XI – het achteraf controleren van de bankafschriften niet had volstaan om de tekortkoming af te wenden kan niet als juist worden aanvaard.

Bij het regelmatig controleren (en blijven controleren) van de bankafschriften hadden voorkomende tekortkomingen niet alleen spoedig kunnen worden gesignaleerd maar mogelijk ook alsnog door Flinterman of op andere wijze kunnen worden geredresseerd.

De wetenschap van regelmatige (voortgaande) controle door A had Flinterman dan naar verwachting ook afgehouden van verdere onregelmatigheden.

In aansluiting hierop verenigt het hof zich – alle relevante omstandigheden die ten processe zijn gebleken in aanmerking genomen – met hetgeen de rechtbank in de overwegingen 4.5. tot en met 4.7 heeft overwogen, waaronder de conclusie dat A terzake van het niet controleren van de betalingen van de Stichting een ernstig verwijt treft. Al hetgeen voorts nog ter toelichting van grief IX en grief X naar voren is gebracht stuit daarop af. Die grieven falen en in het voetspoor daarvan ook grief XI. 4.18. Onder 4.8. en 4.9. heeft de rechtbank overwogen dat A aansprakelijk is voor de schade die de Stichting door de tekortkoming van A leidt. Nu – aldus de rechtbank – A niet, althans onvoldoende heeft betwist dat er gelden van de Stichting zijn overgemaakt naar niet-rechthebbenden, is de mogelijkheid van het bestaan van schade aannemelijk geworden, zodat volgens de rechtbank de primaire vordering sub 2 kan worden toegewezen.

Met grief XII bestrijdt A dat oordeel. A betwist – voorzover nodig alsnog – dat er gelden van de Stichting zijn overgemaakt naar niet-rechthebbenden.

Ter adstructie van zijn desbetreffende stelling heeft de curator bij zijn memorie van antwoord nogmaals verwezen naar productie 3 bij de inleidende dagvaarding, houdende een overzicht van overboekingen vanaf derdengeldrekening Flinterman over het tijdvak 9 januari 2001 tot en met 26 juni 2003. Bij zijn memorie heeft de curator nog een aantal – op dat overzicht aansluitende – producties overgelegd.

Reeds gelet op het bij inleidende dagvaarding als productie 3 overgelegde overzicht had het op de weg van A gelegen om – nu de curator al in die inleidende dagvaarding onder 8 stelt dat dat overzicht overboekingen naar Flinterman dan wel aan Flinterman gelieerde rechtspersonen boven de 10.000 euro in de jaren 2001-2004 vermeldt – gemotiveerd aan te geven om welke reden zijns inziens de daar genoemde betalingen voor derdenrechthebbenden waren bestemd. A is ook in hoger beroep daarmee in gebreke gebleven.

Daarmee is ook in hoger beroep de mogelijkheid van schade als gevolg van de tekortkoming van A voldoende aannemelijk geworden. Grief XII faalt. Hetzelfde geldt voor grief XIII, die naast de andere grieven geen zelfstandige betekenis heeft en het lot daarvan moet delen.

4.19. A heeft in hoger beroep geen voldoende concrete feiten te bewijzen aangeboden die – indien zij komen vast te staan – met betrekking tot het bovenstaande tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het bewijsaanbod van A moet dan ook worden gepasseerd.

5. Slotsom 5.1. In het principaal appel falen de grieven. Nu het incidenteel appel slechts is ingesteld voor het geval het principaal appel gegrond wordt bevonden – welk geval zich niet voordoet – kan het incidenteel appel buiten behandeling blijven.

5.2. Een en ander leidt tot de navolgende beslissing. A dient als de in het principaal appel in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dat appel te worden verwezen.

12

Beslissing Het hof: in het principaal appel: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep en verwijst A in de kosten van dat beroep (...; red.); verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; in het voorwaardelijk incidenteel appel: verstaat dat de voorwaarde waaronder dit appel is ingesteld niet is vervuld. » Noot 1. Dit arrest betreft de bekrachtiging van een Amsterdams vonnis, eerder in de «JOR» verschenen voorzien van een noot van mijn hand («JOR» 2010/123). Voor de achtergrond van de zaak en overwegingen in eerste aanleg verwijs ik naar de eerdere noot.

2. Heel kort gezegd gaat het om de handelwijze van een bestuurder, advocaat, (hierna “A”) van de stichting derdengelden praktijkuitoefening mr. A.P. Flinterman (verder “de stichting”). In de bijna zeven jaar dat A (naast Flinterman) bestuurder van de stichting was, heeft hij nooit door de stichting verrichte betalingsopdrachten gecontroleerd, terwijl deze controle tot zijn (kern)taak moet worden gerekend. In de periode 2001-2004 is door de stichting meer dan een miljoen euro overgeboekt naar rekeningen van Flinterman privé en van aan hem gelieerde vennootschappen waardoor vorderingen van rechthebbenden niet konden worden voldaan. De curator van de gefailleerde stichting heeft A op de voet van art 2:9 BW met succes aansprakelijk gehouden voor de (nader op te maken) schade.

3. In deze toelichting belicht ik één aspect van de door A in hoger beroep opgeworpen weren. Flinterman heeft A voorgehouden dat hij geen gebruik maakte van de derdengeldrekening omdat hij vooral een fiscale adviespraktijk zou voeren en daarin geen gelden van derden ontving. Daarnaast lag Flinterman’s praktijk vrijwel stil door ernstige privéproblemen, waaronder een levensbedreigende ziekte van zijn echtgenote (die is komen te overlijden). Flinterman heeft A bij herhaling verzekerd dat hij, indien derdengeldverplichtingen aan de orde zouden komen, hij deze naar behoren stipt zou nakomen. A heeft voorts aangevoerd dat de bank waar de stichting haar bankrekening hield, was geïnstrueerd uitsluitend betalingen uit te voeren conform het tweehandtekeningenvereiste. A meent dat hij op deze informatie mocht varen; daarbij kon hij niet vermoeden dat Flinterman zijn derdengeldrekening misbruikte.

4. Met enige regelmaat doen zich situaties voor waarin een bestuurder (of toezichthouder) op informatie of adviezen van anderen heeft vertrouwd die achteraf bezien niet juist blijken te zijn. Of onwetendheid kan slagen ter afwering van art 2:9 BW aansprakelijkheid hangt af van de positie en hoedanigheid van de betrokkenen en de overige omstandigheden van het geval. Algemeen gesproken zal de bestuurder moeten aantonen dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Bij dit alles is “key” wat gelet op de aan hem toebedeelde taken van een zorgvuldig handelend bestuurder mag worden verwacht en waartoe diens voldoende kritisch collegiaal toezicht zich redelijkerwijs dient uit te strekken. Hier loopt het verhaal van A spaak.

13

5. Gezien de aard van de activiteiten van de stichting en de daarmee verbandhoudende bestuurstaak kon A niet volstaan met het enkel afgaan op (vage) informatie van zijn mede-bestuurder en een aanname omtrent met de bank bedongen voorwaarden. Op A als voldoende nauwgezet (mede)bestuurder rustte een controlerende taak om het tijdelijk beheer van derdengelden en de uitbetaling daarvan aan rechthebbenden in goede banen te leiden. Het behoorde daarom tot de taak van A om van de bank schriftelijke bevestiging van het tweehandtekeningenvereiste te verlangen en om zich (al dan niet rechtstreeks) in ieder geval periodiek van afschriften van de derdenrekening te laten voorzien. Bij het regelmatig controleren van de bankafschriften hadden de tekortkomingen spoedig kunnen worden gesignaleerd en zo mogelijk geredresseerd kunnen worden. Het hof overweegt dat regelmatige controle door A naar verwachting Flinterman van verdere onregelmatigheden zou hebben afgehouden.

6. De rol die A als medebestuurder van de stichting heeft vervuld bleek een lege huls. In plaats van blind vertrouwen was een professionele en kritische benadering van A, door middel van betrekkelijk eenvoudige onderzoeks- en controlehandelingen, op zijn plaats geweest. Het is dan ook terecht dat het vertrouwensverweer van A, ook in hoger beroep, is afgewezen. mr. Y. Borrius, Hรถcker Advocaten Amsterdam

14

JOR 2012/103 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 20 december 2011, HD 200.078.488; LJN BU9066. ( mr. Van Schaik-Veltman mr. Fikkers mr. Vriezen ) 1. Doorten Lease Service BV, 2. Doorten Pesse BV, beide te Pesse, appellanten, advocaat: mr. J.M. Pol, tegen 1. S.M.J. Peeters te Valkenswaard, advocaat: mr. M.J. Willemsen, 2. C.A.J. Kneppers-Kooiman te Eindhoven, geïntimeerden.

Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW, Stichting, Toepassing van norm uit Ontvanger/Roelofsen voor onrechtmatig handelen bestuurder jegens schuldeiser van stichting, Geen persoonlijke aansprakelijkheid bestuursvoorzitter, Afgaan op informatie penningmeester en handelen overlaten aan feitelijk bestuurder is achteraf gezien naïef, maar is niet een ernstig persoonlijk verwijt [BW Boek 6 - 162]

» Samenvatting Tussen Doorten Lease Service BV (“DLS”) als verhuurder en de stichting Pragmat (“de stichting”) zijn in december 2007 leaseovereenkomsten voor twee auto’s gesloten.

Peeters was destijds voorzitter van het bestuur van de stichting. DLS en Doorten Pesse BV (“Doorten c.s.”) stellen bestuurder Peeters aansprakelijk op grond van art. 6:162 BW, nu de gefailleerde stichting slechts gedeeltelijk de leasetermijnen betaalde. Bestuurder Peeters wist, althans had moeten weten, dat de gefailleerde stichting de uit die overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen, aldus Doorten c.s. Het hof overweegt dat concrete feiten waaruit volgt dat Peeters ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten wist, althans had moeten weten dat de leasetermijnen op enig moment niet meer betaald zouden (kunnen) worden, onvoldoende zijn gesteld door eiseressen. Het handelen van Peeters was juist in overeenstemming met dat van de penningmeester van de stichting. Bovendien heeft Peeters zich, voor zij de overeenkomsten tekende, er van vergewist dat de gebruikers van de auto’s, Mutsemaker en diens echtgenote, hoofdelijk aansprakelijk waren voor de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomsten door de stichting. De conclusie is dat eiseressen onvoldoende feiten hebben gesteld om de vordering op deze grondslag toewijsbaar te doen zijn.

Vervolgens dient het hof de vraag te beantwoorden of eiseressen voldoende feiten hebben aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat Peeters persoonlijk er een ernstig verwijt van valt te maken dat in de loop van 2008 de leasetermijnen en reparatiekosten niet (meer) werden betaald. Het enkele feit dat Peeters er niet op toezag dat de stichting de aan Doorten c.s. verschuldigde bedragen betaalde is in beginsel naar het oordeel van het hof onvoldoende om Peeters persoonlijk aansprakelijk te achten. Zij was binnen het bestuur niet de penningmeester en gesteld noch gebleken is dat haar vóór augustus 2008 signalen hebben bereikt dat betaling een probleem vormde. Bij de beantwoording van bovenstaande vraag betrekt het hof voorts de omstandigheden dat

15

Peeters niet in dienst was van de stichting en haar werkzaamheden onbezoldigd verrichtte, de penningmeester van de stichting akkoord ging met het sluiten van de leaseovereenkomsten, autogebruiker Mutsemaker zich hoofdelijk had verbonden voor de nakoming van de leaseovereenkomsten en tot slot dat Peeters onmiddellijk nadat haar bekend was geworden dat Doorten c.s. niet (meer) werden voldaan, actie heeft ondernomen door een onderzoek onder andere wederpartijen van de stichting in te stellen en door aangifte te doen bij de politie tegen Mutsemaker. In het licht van voornoemde omstandigheden is naar het oordeel van het hof het door Doorten c.s. gestelde onvoldoende om te concluderen tot een ernstig persoonlijk verwijt aan Peeters.

Het feit dat Peeters als voorzitter van het bestuur hoofdverantwoordelijke was binnen de stichting en dat zij de feitelijke werkzaamheden overliet aan Mutsemaker en, wat de financiële aspecten betreft, aanvankelijk afging op de penningmeester is, achteraf bezien, naïef geweest, maar kan niet worden bestempeld als een zodanig handelen dat haar daarvan een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. a. In 2004 kwam Peeters (toen directeur van basisschool ’t Palet in Eindhoven) in contact met de heer Mutsemaker (hierna: Mutsemaker). De kinderen van Mutsemaker zaten op ’t Palet en Mutsemaker was lid van de Medezeggenschapsraad van de school en afgevaardigde bij de Gemeenschappelijke Medezeggenschapsraad van de SKPO, een overkoepelend orgaan voor het basisonderwijs in de regio Eindhoven. De directeur van de SKPO vroeg Mutsemaker een voorstel voor een flyer voor ’t Palet uit te werken tot een schoolkrant voor meer scholen. Mutsemaker zou de krant maken en sponsors zoeken. b. In december 2005 werd de eerste schoolkrant, genaamd de Okidoki, uitgebracht. De krant werd in een grote oplage in Eindhoven verspreid en verscheen aanvankelijk vier maal per jaar. Mutsemaker zorgde voor sponsors en adverteerders. Onder meer de gemeente Eindhoven subsidieerde de Okidoki. De krant is tot en met juni 2008 verschenen. c. Op enig moment bestond de werkgroep die zich met de Okidoki bezig hield uit Peeters, Mutsemakers, de heer J. Hurkmans (hierna: Hurkmans) en Kneppers-Kooiman. De werkgroep wilde de krant ook in andere steden gaan uitbrengen. Op basis van ingewonnen adviezen, is op 27 september 2007 de Stichting Pragmat (hierna: de stichting) opgericht om die uitgave in goede banen te leiden. De stichting had tot doel het uitgeven van bladen, kranten en media op het vlak van onderwijs, educatie en vrije tijd in de ruimste zin van het woord. d. Peeters werd onbezoldigd voorzitter van het bestuur van de stichting, Hurkmans penningmeester en Kneppers-Kooiman lid. Mutsemaker wenste geen deel uit te maken van het bestuur, maar bleef feitelijk de uitgave van de Okidoki regelen. e. Tussen DLS als verhuurder en de stichting als huurder zijn in december 2007 leaseovereenkomsten met betrekking tot twee auto’s (een Chrysler Grand Voyager en een Mercedes Benz) gesloten. De schriftelijke overeenkomsten zijn ondertekend door Peeters en Hurkmans namens het bestuur van de stichting, door R. Zwart (de naam van

16

zijn echtgenote waarvan Mutsemakers zich bediende) als berijder en door D. ZwartMutsemaker (de echtgenote van Mutsemaker) als borg. f. In de schriftelijke leaseovereenkomsten is onder meer het volgende vermeld: “(...) Artikel 2.

De overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 45 maanden ingaande op 15 december 2007 en eindigende op 15 september 2011.

De financial leaseprijs bedraagt € 400,= per maand incl. btw [voor de Mercedes Benz € 454,= per maand; toev. hof] (...) Daarnaast zullen 4 tussentijdse betalingen plaatsvinden van groot € 2.500,= in februari, maart, mei en juli 2008 [deze laatste zinsnede gold niet voor de Mercedes Benz; toev. hof].(...)

Artikel 5.

Bijzondere voorwaarden, die op dit contract van toepassing zijn: (...)

De heer R. Zwart (...) en mevr. D. Zwart-Mutsemaker (...) stellen zich onvoorwaardelijk hoofdelijk aansprakelijk voor de naleving en de financiële consequenties welke voortvloeien uit de uitvoering van deze overeenkomst.” g. In maart 2008 is Kneppers-Kooiman ontslagen als bestuurslid van de stichting. h. Op 24 juli 2008 en 15 augustus 2008 ontving Peeters vanwege DLS en DP betalingsherinneringen ter hoogte van respectievelijk € 5.928,50 en € 9.620,11.

Eerstgenoemd bedrag betreft de aan DLS verschuldigde leasevergoeding. Het tweede bedrag betreft een factuur voor reparatiewerkzaamheden door DP aan (één van) de geleasede auto(‘s). i. Peeters heeft toen navraag gedaan bij diverse andere (weder)partijen van de Okidoki en daaruit bleek dat er verschillende bedrijven door Mutsemaker onbetaald waren gelaten. Tevens bleek uit publicaties op het internet dat Mutsemaker in verband werd gebracht met oplichtingspraktijken. j. Op 5 augustus 2008 heeft Peeters bij de politie aangifte gedaan van oplichting c.q. verduistering c.q. diefstal gepleegd door Mutsemaker. Peeters heeft voorts aan alle relaties van de stichting meegedeeld dat aangifte was gedaan. Bij brief van 7 augustus 2008 heeft Peeters namens de stichting aan Mutsemaker onder meer het volgende meegedeeld: “Tot onze verbijstering hebben wij moeten constateren dat u bij de uitvoering van uw werkzaamheden als vrijwilliger m.b.t. de Okidoki niet werkt conform de daartoe geëigende manieren. Na het uitblijven van het verschijnen van de Okidoki in de zomervakantie is ons gebleken, dat u de door ons betaalde gelden niet heeft aangewend voor de daartoe bedoelde diverse bestemmingen. Deze handelingen zijn door u gedaan onder de naam R. Zwart. en uw bedrijfsnaam DKP en gestort o.a. op de giro rekening hiervan.

Het is ons nog niet geheel helder of er eveneens andere aan stichting Pragmat toebehorende gelden op uw rekening zijn gestort of door u voor andere doeleinden zijn aangewend, maar ook hiervoor stellen wij u uiteraard aansprakelijk.

17

(...) Derhalve verbieden wij u ten strengste nog enigerlei werkzaamheden in het kader van de Okidoki (...)” k. Peeters heeft namens de stichting de leaseovereenkomsten met DLS bij brieven van 6 en 22 augustus 2008 voortijdig ontbonden. l. Een brief van DLS aan de stichting d.d. 27 augustus 2008 behelst onder meer het volgende: “(...) Naar aanleiding van (...) uw fax van 22 augustus jongstleden waarin u ons verzoekt de leaseovereenkomsten voortijdig te ontbinden en een opgave te doen van de kosten welke hieruit voortvloeien zend ik u hierbij een totaaloverzicht (...)

Openstaande facturen: Leasetermijnen Chrysler Voyager (...) € 4.900,= Leasetermijnen Mercedes Benz (...) € 2.724,= Kosten voortijdige ontbinding leaseovereenkomst Chrysler Voyager (...) € 12.662,= Kosten voortijdige ontbinding leaseovereenkomst Mercedes Benz (...) € 11.035,= Juridische kosten (...) tot dusver € 750,= Totaal € 32.071,= (...)”. m. Het bedrag van € 32.071,-- was de stichting volgens Doorten c.s. aan DLS verschuldigd op grond van de leaseovereenkomsten. Volgens Doorten c.s. was de stichting aan DP verschuldigd een bedrag van € 10.551,29 wegens aan de auto(‘s) verrichte reparaties. De stichting heeft beide bedragen niet betaald. De auto’s zijn aan DLS geretourneerd. n. Op 23 september 2008 is de stichting op eigen aangifte failliet verklaard.

4.2. Doorten c.s. hebben Peeters, Hurkmans en Kneppers-Kooiman, in hun hoedanigheid van bestuursleden van de stichting, in rechte betrokken en betaling gevorderd van de onder 4.1. m. genoemde bedragen. Doorten c.s. leggen aan de vordering een door de bestuursleden gepleegde onrechtmatige daad ten grondslag die hierin bestaat dat het bestuur heeft toegelaten dat Mutsemaker zich als feitelijk bestuurder van de stichting gedroeg en binnen de stichting malversaties pleegde. Hierdoor werden de vorderingen van Doorten c.s. door de stichting niet voldaan. Het bestuur heeft Mutsemaker niet dan wel onvoldoende gecontroleerd, het heeft zijn taak niet behoorlijk vervuld en is op grond van de artikelen 2:9 en 6:162 BW aansprakelijk jegens Doorten c.s., aldus Doorten c.s.

4.2.1. Peeters en Kneppers-Kooiman hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Hurkmans is niet in rechte verschenen.

4.3. De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen (tegen Hurkmans toegewezen en) tegen Peeters en Kneppers-Kooiman afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank dat het enkele feit dat de bestuursleden Mutsemaker hebben toegestaan te handelen als ware hij zelf bestuurslid van de stichting niet onrechtmatig is. Voor onrechtmatigheid is volgens de rechtbank ten minste vereist dat ook komt vast te staan dat 1) Mutsemaker onrechtmatig jegens derden heeft gehandeld dan wel op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk zou zijn jegens de stichting, ware hij daarvan bestuurder

18

geweest en 2) het bestuur een ernstig en persoonlijk verwijt kan worden gemaakt dat het die (naar het hof begrijpt:) onrechtmatige handelingen van Mutsemaker niet heeft voorkomen. Volgens de rechtbank hebben Doorten c.s., zakelijk weergegeven, de gedragingen van Mutsemaker onvoldoende feitelijk en concreet onderbouwd, zodat niet kan worden geconcludeerd dat aan vereiste 1) is voldaan. Daarom kan evenmin geoordeeld worden dat het bestuur een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vereiste 2) dat het die gedragingen niet heeft voorkomen, aldus de rechtbank.

4.4. Het hof overweegt allereerst het volgende.

Doorten c.s. hebben blijkens de dagvaarding hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank voor zover gewezen tegen Peeters en Kneppers-Kooiman. Zij stellen bij memorie van grieven dat zij het hoger beroep tegen Kneppers-Kooiman hebben “ingetrokken”, zodat alleen Peeters in dat beroep is betrokken. Nu Doorten c.s. de zaak tegen Kneppers-Kooiman hebben aangebracht en zich ter rolle van 21 december 2010 geen advocaat voor Kneppers-Kooiman heeft gesteld, heeft de rolraadsheer op die datum verstek tegen Kneppers-Kooiman verleend. De zaak is ter rolle niet doorgehaald, zodat naar het oordeel van het hof geen sprake is van “intrekking” van de zaak tegen deze geïntimeerde. Nu Doorten c.s. evenwel geen grieven hebben gericht tegen het vonnis voor zover de vorderingen tegen Kneppers-Kooiman daarbij zijn afgewezen, zullen zij in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard in hun hoger beroep.

4.5. De grieven I en II richten zich tegen het onder 4.3. weergegeven oordeel van de rechtbank. Deze grieven hebben de strekking het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

4.5.1. In hoger beroep hebben Doorten c.s. de feitelijke grondslag van de vorderingen in die zin aangevuld dat zij thans stellen dat Peeters ten tijde van het sluiten van de leaseovereenkomsten tussen de stichting en DLS wist althans had moeten weten dat de stichting de uit die overeenkomsten voor haar voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen omdat Peeters a) een onderneming is gestart zonder deugdelijke basis (zowel financieel als bestuurlijk), b) als voorzitter geen leiding heeft gegeven aan het bestuur en c) bijna alle bestuurstaken volledig heeft overgelaten aan derden (voornamelijk aan Mutsemaker) waardoor een situatie is gecreëerd waarin fraude gepleegd kon worden.

In elk geval heeft Peeters gedurende haar bestuursperiode toegelaten dat de stichting de verplichtingen uit de leaseovereenkomsten niet nakwam en kan haar daarvan een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt. Peeters was als voorzitter van het bestuur van de stichting “hoofdverantwoordelijke”. Zij heeft nagelaten handelend op te treden, heeft toegelaten dat Mutsemaker als feitelijk bestuurder zijn gang ging binnen de stichting en heeft op die manier mogelijk gemaakt dat er fraude werd gepleegd. Uit het verslag van de curator in het faillissement van de stichting blijkt voorts dat het bestuur verzuimd heeft aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW te voldoen, aldus Doorten c.s.

4.6. Het hof stelt voorop dat Doorten c.s. hun vorderingen baseren op artikel 6:162 BW. Voor toewijzing van dergelijke vorderingen is vereist dat Doorten c.s., voldoende concreet onderbouwd, stellen en desnodig bewijzen, dat Peeters als individueel bestuurder persoonlijk onrechtmatig jegens Doorten c.s. heeft gehandeld. Niet voldoende is dat gesteld wordt dat het bestuur collectief aansprakelijk is (met de mogelijkheid van individuele disculpatie door één of meer bestuursleden). Doorten c.s. dienen derhalve voldoende concreet te onderbouwen dat Peeters persoonlijk jegens Doorten c.s. onrechtmatig heeft gehandeld.

4.6.1. Met betrekking tot het verwijt van Doorten c.s. dat Peeters ten tijde van het sluiten van de leaseovereenkomsten wist, althans had moeten weten, dat de stichting,

19

kort gezegd, de uit die overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen overweegt het hof als volgt.

Uit de brief van DLS van 27 augustus 2008, weergegeven onder 4.1.l volgt dat in elk geval de leasetermijnen met betrekking tot beide auto’s gedeeltelijk zijn betaald. Uit de overeenkomst blijkt immers dat voor de Chrysler Voyager vanaf december 2007 (9 maal € 400,-- =) € 3.600,-- vermeerderd met (4 maal € 2.500,-- =) € 10.000,--, in totaal derhalve € 13.600,-- verschuldigd was. Ter zake van deze auto stond blijkens voormelde brief open een bedrag van € 4.900,--. Mutatis mutandis geldt voor de Mercedes Benz hetzelfde.

Concrete feiten waaruit volgt dat Peeters ten tijde van het sluiten van de leaseovereenkomsten wist, althans had moeten weten dat de leasetermijnen op enig moment niet meer betaald zouden (kunnen) worden, hebben Doorten c.s. onvoldoende gesteld. Uit de onder 4.5.1. a. tot en met c. genoemde feiten vloeit, indien deze al juist zijn, een dergelijke wetenschap niet voort. Evenmin vloeit daaruit voort dat Peeters een dergelijke wetenschap had behoren te hebben. Dit geldt temeer nu onweersproken door Peeters gesteld is dat de penningmeester van de stichting, Hurkmans, de overeenkomsten reeds getekend had en haar had verzekerd dat het contractbedrag “peanuts” was. Het handelen van Peeters was dus in overeenstemming met dat van de penningmeester. Bovendien heeft Peeters zich, voor zij de overeenkomsten tekende, er van vergewist dat Mutsemaker en diens echtgenote hoofdelijk aansprakelijk waren voor de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomsten door de stichting. Dat Peeters ten tijde van het ondertekenen van de overeenkomsten wist of had moeten weten van de (oplichtings)praktijken van Mutsemaker, zoals Doorten c.s. stellen maar Peeters ontkent, volgt onvoldoende uit de overgelegde verklaring van Hurkmans. In deze verklaring staat slechts dat Peeters op de hoogte zou zijn van “een dubieus verleden” van Mutsemaker.

Enige reden van wetenschap wordt niet gegeven.

De conclusie is dat Doorten c.s. onvoldoende feiten hebben gesteld om de vordering op deze grondslag toewijsbaar te doen zijn.

4.6.2. Vervolgens dient het hof de vraag te beantwoorden of Doorten c.s. voldoende feiten hebben aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat Peeters persoonlijk er een ernstig verwijt van valt te maken dat in de loop van 2008 de leasetermijnen niet meer aan DLS werden betaald en de reparatiekosten niet aan DP. Hiervoor is naar het oordeel van het hof nodig dat voor Peeters objectief gezien op enig moment na het sluiten van de overeenkomsten met betrekking tot de auto’s voorzienbaar was dat Doorten c.s, ten gevolge van een door Peeters bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de stichting, benadeeld zouden gaan worden in die zin dat de stichting haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade die daar voor Doorten c.s. het gevolg van was.

4.6.3. Het enkele feit dat Peeters er niet op toezag dat de stichting tijdig de aan Doorten c.s. verschuldigde bedragen betaalde is in beginsel naar het oordeel van het hof onvoldoende om Peeters persoonlijk aansprakelijk te achten. Peetres was binnen het bestuur niet de penningmeester en gesteld noch gebleken is dat haar vóór augustus 2008 signalen hebben bereikt dat betaling een probleem vormde.

4.6.4. Bij de beantwoording van de in 4.6.2. vermelde vraag betrekt het hof voorts de volgende omstandigheden: – Peeters was niet in dienst van de stichting en verrichtte haar werkzaamheden voor de stichting onbezoldigd;

20

– Peeters was voorzitter van het stichtingsbestuur en Hurkmans was penningmeester.

Hurkmans ging akkoord met het sluiten van de leaseovereenkomsten en gesteld noch gebleken is dat Hurkmans aan Peeters op enig moment heeft meegedeeld dat Doorten c.s. niet (meer) werden voldaan; – de reden voor het inschakelen van c.q. het overlaten van de feitelijke werkzaamheden aan Mutsemaker is, onweersproken door Doorten c.s., diens uitgebreide netwerk (voor het verkrijgen van subsidie, sponsors en adverteerders), in verband waarmee ook de leaseovereenkomsten werden gesloten. De directeur van de SKPO was de initiator van de werkzaamheden van Mutsemaker; – de stichting is opgericht in verband met uitbreiding van het gebied waarin de krant werd verspreid, maar die uitbreiding verkeerde in de zomer van 2008 nog in de beginfase; – het ging om leaseovereenkomsten voor de nakoming waarvan Mutsemaker en diens echtgenote zich hoofdelijk hadden verbonden; – Peeters heeft onmiddellijk nadat haar bekend was geworden dat Doorten c.s. niet (meer) werden voldaan, actie ondernomen door een onderzoek onder andere wederpartijen van de stichting in te stellen en door aangifte te doen bij de politie tegen Mutsemaker.

4.6.5. In het licht van voornoemde feiten en omstandigheden is naar het oordeel van het hof het door Doorten c.s. gestelde onvoldoende om te concluderen tot een ernstig persoonlijk verwijt aan Peeters. Het feit dat Peeters als voorzitter van het bestuur hoofdverantwoordelijke was binnen de stichting en dat zij de feitelijke werkzaamheden overliet aan Mutsemaker en, wat de financiële aspecten betreft, aanvankelijk afging op penningmeester Hurkmans is, achteraf bezien, naïef geweest, maar kan niet worden bestempeld als een zodanig onzorgvuldig handelen dat haar daarvan een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken.

4.6.6. Voor zover Doorten c.s. ook artikel 2:10 BW aan hun vorderingen ten grondslag leggen heeft het volgende te gelden.

Het artikel richt zich tot het bestuur van een rechtspersoon als geheel. Doorten c.s. baseren zich in dit verband op het verslag van de curator in het faillissement van de stichting van 11 oktober 2010 (productie 1 mvg). Uit dat verslag blijkt weliswaar dat de stichting, kort gezegd, niet aan de door dat artikel vereiste boekhoudplicht heeft voldaan, maar tevens blijkt daaruit dat voor de curator duidelijk is dat Peeters slachtoffer is geworden van onoorbaar handelen van Mutsemaker (en/of Hurkmans). De curator acht om die reden aansprakelijkstelling van Peeters niet op haar plaats.

Onder deze omstandigheden hebben Doorten c.s. onvoldoende geconcretiseerd om welke reden aan Peeters persoonlijk verweten zou kunnen worden dat de stichting in strijd heeft gehandeld met artikel 2:10 BW, nog daargelaten de vraag of zulks onrechtmatig tegenover Doorten c.s. zou zijn. Ook in dit verband wijst het hof er op dat Peeters binnen het bestuur van de stichting niet de rol van penningmeester vervulde.

4.7. Nu de slotsom is dat Doorten c.s. onvoldoende hebben gesteld gaat het hof voorbij aan hun bewijsaanbod.

4.8. Uit het voorgaande vloeit voort dat grief I faalt. Bij behandeling van grief II, die ziet op het al dan niet aanwezige causaal verband tussen de gestelde onrechtmatige daad van Peeters en de schade van Doorten c.s., hebben laatstgenoemden daarom geen belang. De rechtbank heeft de vorderingen van Doorten c.s. terecht afgewezen en

21

Doorten c.s. evenzeer terecht in de proceskosten veroordeeld. Ook grief III faalt dus. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen.

4.9. Nu Doorten c.s. de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zijn dienen zij in de kosten van het beroep veroordeeld te worden. Het verzoek van Peeters om DLS en DP hoofdelijk in de proceskosten te veroordelen zal het hof niet honoreren. Enige grond voor hoofdelijke veroordeling is gesteld noch gebleken. De proceskostenveroordeling zal op verzoek van Peeters uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden.

5. De uitspraak Het hof: 1. verklaart Doorten c.s. niet-ontvankelijk in hun hoger beroep in de zaak tegen Kneppers-Kooiman; 2. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep in de zaak tegen Peeters; 3. veroordeelt Doorten c.s. in de proceskosten van het hoger beroep (...; red.); 4. verklaart de veroordeling onder 3. uitvoerbaar bij voorraad; 5. wijst af het meer of anders gevorderde. » Noot 1. Onderhavig (tamelijk feitelijk) arrest van het Hof Den Bosch biedt aardige afwegingen over het delegeren van werkzaamheden aan derden en de taakverdeling binnen het bestuur. De voorzitter van een non-profit stichting wordt door een onbetaald gebleven crediteur, een leasemaatschappij, aansprakelijk gehouden uit hoofde van onrechtmatige daad. Mag de voorzitter vertrouwen op mededelingen van de penningmeester dat de stichting de leaseverplichtingen kan dragen en op het uitblijven van signalen over nietbetaling?

2. Binnen een schoolverband te Eindhoven hielden de directrice, mevrouw Peeters, en de heren Kneppers en Mutsemaker zich sinds eind 2005 bezig met de uitgave van een schoolkrant (Okidoki). Mutsemaker was initiatiefnemer en uitgever van de schoolkrant.

De gesubsidieerde schoolkrant werd een succes en zou uitbreiden naar andere steden.

Hiertoe is in de tweede helft van 2007 stichting Pragmat in het leven geroepen. Vanaf de oprichting vormden Peeters (voorzitter), Hurkmans (penningmeester) en Kneppers (secretaris) het onbezoldigde bestuur. Mutsemaker maakte geen deel uit van het bestuur maar verzorgde als vrijwilliger feitelijk de uitgave van de schoolkrant. Pragmat is op eigen aangifte op 23 september 2008 in staat van faillissement verklaard.

3. Voor Mutsemaker’s werkzaamheden is de stichting leaseverplichtingen aangegaan met leasemaatschappij DLS. De overeenkomsten zijn namens de stichting getekend door de voorzitter en penningmeester. Mutsemaker (en echtgenoot) hebben zich hoofdelijk verbonden voor de financiële verplichtingen uit de leaseovereenkomsten.

4. In juli/augustus 2008 ontving de stichting aanmaningen van de leasemaatschappij.

Navraag door de voorzitter bij andere partijen betrokken bij de Okidoki uitgave wees uit dat er verschillende bedrijven door Mutsemaker onbetaald waren gelaten. Het is de voorzitter gebleken dat Mutsemaker de door de stichting (kennelijk) aan hem betaalde bedragen niet had aangewend voor de daartoe bedoelde diverse bestemmingen, maar op de bankrekening van zijn eigen bedrijf had gestort. Peeters heeft Mutsemaker verboden

22

nog verdere werkzaamheden te verrichten en aangifte gedaan. Tevens heeft Peeters de leaseovereenkomsten met DLS ontbonden.

5. In eerste aanleg heeft DLS alle bestuursleden gedagvaard tot betaling van openstaande facturen en kosten. De bestuursleden zouden onrechtmatig hebben gehandeld door toe te laten dat Mutsemaker zich als feitelijk bestuurder gedroeg en malversaties binnen de stichting pleegde, hetgeen het bestuur lijdzaam zou hebben toegestaan. Hierdoor bleven de vorderingen van DLS onbetaald. De voorzitter, met oproeping in vrijwaring van Mutsemaker, en de secretaris hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

6. Terecht heeft de rechtbank (Rb. Den Bosch 1 september 2010 192202/HA ZA 09-966) geoordeeld dat het enkele feit dat het bestuur Mutsemaker heeft toegestaan namens de stichting rechtshandelingen te verrichten en meer algemeen te acteren als ware hij bestuurder, op zichzelf nog niet onrechtmatig is. Daarvoor is tenminste vereist (i) dat Mutsemaker de bevoegdheden zodanig heeft aangewend dat dit onrechtmatig is jegens derden dan wel zou leiden tot aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW jegens de stichting, ware Mutsemaker haar formele bestuurder geweest en (ii) dat het bestuur een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt dat zij deze gedragingen niet heeft voorkomen. Daar waar DLS geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld ter staving van de gedragingen van Mutsemaker onder (i) bedoeld, komt de rechtbank evenmin aan beoordeling van stap (ii) toe. De vorderingen tegen de voorzitter en secretaris zijn aldus afgewezen. De penningmeester die verstek had laten gaan, is door de Rechtbank Den Bosch wel tot betaling veroordeeld nu de onweersproken vorderingen de rechtbank onrechtmatig noch ongegrond voorkomen. Gelet op hetgeen de rechtbank over de vorderingen tegen de voorzitter en secretaris had overwogen, is dit een hard gelag.

7. In hoger beroep (waarbij DLS de zaak tegen de secretaris “intrekt”) gooit de leasemaatschappij het over een andere boeg. Met een beroep op de Beklamel-leer betoogt DLS dat voorzitter Peeters bij het aangaan van de leaseovereenkomsten wist, althans had moeten weten dat de stichting haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen, omdat de voorzitter een onderneming was gestart zonder deugdelijke basis, geen leiding heeft gegeven aan het bestuur en bijna alle bestuurstaken heeft overgelaten aan derden – voornamelijk Mutsemaker – waardoor een situatie is gecreëerd waarin fraude gepleegd kon worden. In elk geval zou de voorzitter verweten kunnen worden dat zij heeft toegelaten dat de stichting de leaseverplichtingen niet nakwam. Voor wat betreft deze tweede grondslag van aansprakelijkheid (zie voor de toepassing van beide grondslagen, nader verduidelijkt, Ontvanger/Roelofsen, HR 8 december 2006, NJ 2006, 659) overweegt het hof dat dan voor Peeters objectief gezien op enig moment na het sluiten van de overeenkomsten voorzienbaar moet zijn geweest dat DLS benadeeld zou worden ten gevolge van een door Peeters bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de Stichting. Dat het hof de objectieve voorzienbaarheid van benadeling in zijn overweging zo benadrukt, komt mij als juist voor. In Ontvanger/Roelofsen heeft de Hoge Raad, mijns inziens zonder goede gronden, geoordeeld dat voor de tweede categorie aansprakelijkheid niet steeds de geobjectiveerde wetenschap van benadeling vereist zou zijn. Zie ik het goed, dan is de Beklamel (c.q. Ontvanger/Roelofsen) grondslag voor aansprakelijkheid van stichtingbestuurders niet eerder zo uitgesproken voorgekomen.

8. In het licht van de door het hof in kaart gebrachte diverse relevante feiten en omstandigheden (waarvoor ik verwijs naar r.o. 4.6.1, 4.6.3. en 4.6.4.) acht het hof het door DLS gestelde onvoldoende om te concluderen tot een ernstig persoonlijk verwijt van de voorzitter. Op enkele aspecten van die relevant geachte omstandigheden ga ik verderop nader in.

23

9. Door Peeters is – voor zover uit de uitspraken te herleiden – niet aangevoerd op welke wijze (leden van) het bestuur het benodigde (toe)zicht hielden op de aan Mutsemaker gedelegeerde werkzaamheden. Uit het vonnis van de rechtbank, sub de vrijwaringszaak, blijkt dat Peeters Mutsemaker verwijt dat hij achter de schermen alle externe contacten verzorgde en diverse afspraken en overeenkomsten is aangegaan, zonder Peeters daarvan op de hoogte te brengen. Naar aanleiding van vragen van Peeters gaf Mutsemaker telkens aan dat zij zich geen zorgen hoefde te maken. DSL heeft in ieder geval via het vonnis kennis kunnen nemen van deze stellingen in vrijwaring. In hoger beroep doet DSL echter geen poging om concreet te maken dat het afgaan op mededelingen “zich geen zorgen te maken” als onvoldoende toezicht zou moeten worden beschouwd. De vraag rijst of de voorzitter bijvoorbeeld de penningmeester heeft gevraagd om bij Mutsemaker concreet navraag te doen. Dat Peeters geen woord wijdt aan de wijze waarop Mutsemaker werd aangestuurd en gemonitord, is vanuit oogpunt van procestactiek wellicht wel zo verstandig geweest.

10. Overigens ligt misbruik van aan derden verstrekte volmachten niet zondermeer in de risicosfeer van de bestuurders; zolang er geen tekenen zijn dat bevoegdheden worden overschreden hoeft het bestuur op voorhand niet met misbruik rekening te houden (vgl.

Rb. Arnhem 21 mei 2008, «JOR» 2008/222 (Stichting Stoas)).

11. Onduidelijk bij dit alles is waarom de stichting DLS niet meer kon betalen. Gelden die de stichting aan Mutsemaker ter beschikking had gesteld zijn kennelijk niet bij de bestemde crediteuren terechtgekomen; deze zijn aldus onbetaald gebleven. Op dit punt is de vordering van DLS dan ook gestrand; de leasemaatschappij heeft niet aan kunnen tonen dat de handelwijze van Mutsemaker (waarop onvoldoende toezicht zou zijn uitgeoefend) er toe geleid heeft dat DLS niet betaald kon worden.

12. Uit de uitspraak van het Hof Den Bosch volgt dat Peeters zich voor wat betreft de financiële verplichtingen van de stichting liet informeren door Hurkmans, de penningmeester. Het hof acht relevant dat de penningmeester de leaseovereenkomsten al had getekend en de voorzitter had verzekerd dat het contractbedrag “peanuts” was.

“Het handelen van Peeters was dus in overeenstemming met dat van de penningmeester” (r.o. 4.6.1.). In r.o. 4.6.4. noemt het hof als relevante omstandigheid dat de penningmeester akkoord ging met het sluiten van de leaseovereenkomsten en gesteld noch gebleken is dat hij de voorzitter op enig moment heeft meegedeeld dat DLS niet (meer) kon worden voldaan. Het hof meent dat waar Peeters, als voorzitter van het bestuur hoofdverantwoordelijke binnen de stichting, de feitelijke werkzaamheden overliet aan Mutsemaker en voor wat de financiële aspecten betreft aanvankelijk afging op de penningmeester, zij achteraf bezien naïef is geweest (r.o. 4.6.5.).

13. De mogelijke naïviteit van Peeters wordt haar door het hof niet aangerekend, hetgeen mij gelet op de aard en activiteiten van de stichting – het uitgeven van een schoolkrant – volkomen terecht voorkomt. Alhoewel het hof dit niet nadrukkelijk als perspectief noemt, zullen het doel en de kernactiviteiten van de stichting en de daarmee verbonden risico’s bij de beoordeling in ogenschouw zijn genomen. Met naïviteit zal een beroepsbestuurder van een professionele onderneming immers niet snel wegkomen. De kernactiviteiten van een (door een stichting gedreven) onderneming zijn in belangrijke mate bepalend voor het vaststellen van hetgeen tot de bestuurstaak wordt gerekend en om vast te stellen of terzake sprake is geweest van enige tekortkoming (zie ook mijn noot bij Rb. Amsterdam 11 november 2009, «JOR» 2010/123 (bestuurder stichting derdengelden)). Genoemd perspectief is tevens in lijn met de – ook bij onrechtmatige daad toepasselijke – Staleman/Van de Ven omstandigheden catalogus (HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360).

14. De uitkomst is bovendien wenselijk om de vele vrijwilligers die (onbezoldigd) bestuurstaken verrichten het leven mogelijk te maken. Met de inzet en beschikbaarheid

24

van dergelijke bestuurders zou het snel gedaan zijn als aansprakelijkheidsrisico’s om het minste op de loer liggen. Van de bestuurder/vrijwilliger kan niet dezelfde mate van kennis en betrokkenheid worden gevergd als van een beroepsbestuurder.

15. Het door het hof geformuleerde uitgangspunt, dat Peeters als voorzitter mocht vertrouwen op de informatie die Hurkmans als penningmeester haar op het vlak van financiële verplichtingen verstrekte, is eveneens een goede zaak. Ook hierbij zal het hof overigens door de bril van de desbetreffende non-profit organisatie hebben gekeken. De aard van de activiteiten bracht naar mij dunkt niet met zich mee dat de voorzitter actiever (door bijvoorbeeld verder door te vragen) collegiaal toezicht had moeten uitoefenen op de penningmeester als haar mede-bestuurder. Ter nuance: uiteraard weten we niet of de penningmeester er wellicht een potje van heeft gemaakt en of er wél signalen waren die noopten tot ingrijpen. Het vertrouwen op de penningmeester dient gerechtvaardigd te zijn. Vergelijk hof Amsterdam, 21 september 2010, «JOR» 2011/40, m.nt. Wezeman (Stichting Freule Lauta); het disculpatieberoep van de secretaris op de taakverdeling binnen het bestuur werd gehonoreerd mede vanwege het in de penningmeester gestelde vertrouwen dat was gegroeid door de jarenlange samenwerking binnen het bestuur van de stichting.

16. Het nieuwe artikel 2:9 in de Wet Bestuur en Toezicht, waarbij voor de verwijtbaarheidsvraag rekening moet worden gehouden met het gegeven dat de taak van een bestuurder kan zijn beperkt door (statutaire) toebedeling van bestuurstaken aan een of meer andere bestuurders, beoogt de heersende rechtspraak op het vlak van taakverdeling te verdisconteren. Het debat is echter nog volop gaande hoe de rechter met de interne taakverdeling heeft om te gaan; verdere rechtsontwikkeling is dan ook welkom en nodig. mr. Y. Borrius, Höcker Advocaten Amsterdam

25

JOR 2013/1 Rechtbank Rotterdam 1 augustus 2012, HA ZA 11-1474; LJN BX3434. ( mr. Van Rijen ) Hape Holding BV te Schiedam, eiseres, advocaat: mr. H.A. Bravenboer, tegen B. Kagenaar te Barendrecht, gedaagde, advocaat: mr. H.C. Aalders-van Vuren.

Stichting, Niet-nakoming verplichtingen uit bekrachtigde preconstitutieve rechtshandeling, Overeenkomstige toepassing van art. 2:203 lid 3 BW op stichting: hoofdelijke aansprakelijkheid oprichter voor schade schuldeiser, Stichting binnen één jaar na oprichting gefailleerd, Wettelijk vermoeden van wetenschap niet weerlegd, Vrijwilliger die bestuurder van stichting is, moet prudent handelen, Matiging, Verwijzing naar HR 24 januari 1997, «JOR» 1997/18 (Diva/Meijs) [BW Boek 2 - 203; lid 3; BW Boek 6 - 109]

» Samenvatting Art. 2:203 lid 3 BW is op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad (24 januari 1997, «JOR» 1997/18 (Diva/Meijs)) ook van toepassing op stichtingen.

De rechtbank heeft vastgesteld dat de huurovereenkomst is ondertekend na de oprichting van de Stichting Restaurant PAN Schiedam (“de stichting”). De stichting is opgericht op 17 augustus 2007. Uitgaande daarvan zou art. 2:203 BW in het onderhavige geval geen rol spelen. Over de essentialia van de huurovereenkomst was echter vóór 17 augustus 2007 overeenstemming bereikt. Onbetwist is dat de huurovereenkomst later door de stichting is bekrachtigd. Oprichter/(middellijk) bestuurder Kagenaar is op grond van art. 2:203 BW dus hoofdelijk aansprakelijk, naast de stichting, voor de schade die verhuurder Hape Holding BV (“Hape”) lijdt, indien hij wist of redelijkerwijs kon weten dat de stichting haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst niet zou kunnen nakomen. Nu de stichting is gefailleerd binnen één jaar na haar oprichting, geldt het wettelijke vermoeden dat bij Kagenaar de wetenschap dat de stichting de huurovereenkomst niet zou kunnen nakomen aanwezig was. Tegen dit wettelijk vermoeden is tegenbewijs toegelaten. Kagenaar is niet geslaagd in het tegenbewijs.

De feiten leiden volgens de rechtbank tot het oordeel dat de huurovereenkomst is aangegaan terwijl Kagenaar redelijkerwijs wist, maar in elk geval kon weten, dat de stichting haar verplichtingen jegens Hape niet zou kunnen nakomen. Met zijn handelen heeft Kagenaar wellicht niet opzettelijk schade willen toebrengen, maar heeft hij wel onbehoorlijk gehandeld, waardoor Hape schade heeft ondervonden. Naar het oordeel van de rechtbank treft Kagenaar persoonlijk een voldoende ernstig verwijt. Dat sprake is van onbezoldigde en vrijwillige werkzaamheden in de non-profitsector kan daaraan niet afdoen. Ook van een vrijwilliger die bestuurder van een stichting wordt, mag prudent handelen in het maatschappelijk verkeer worden verwacht.

De rechtbank oordeelt dat betaling van de volledige schadevergoeding voor Kagenaar kennelijk onaanvaardbare gevolgen heeft en matigt daarom de schadevergoeding tot € 10.000.

26

beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

2. De feiten 2.1. Hape en Stichting Restaurant PAN Schiedam (hierna: de stichting) zijn kort na 22 oktober 2007 een schriftelijke huurovereenkomst betreffende een bedrijfsruimte in Schiedam aangegaan. De huurovereenkomst is, met terugwerkende kracht, ingegaan op 1 augustus 2007 (per die datum is het gehuurde ook door de stichting in gebruik genomen) en loopt tot en met 1 augustus 2012. De door de stichting verschuldigde huur bedraagt € 4.046,00 per maand, inclusief een voorschot op de servicekosten. De waarborgsom en de huur over de maand augustus 2007 zijn betaald. De laatste betaling ter zake dateert van 13 februari 2008. Daarna zijn door de stichting geen betalingen meer gedaan aan Hape.

2.2. De stichting is op 17 augustus 2007 opgericht. Bestuurder van de stichting is Stichting NL-advies Sociale Economie. Van deze stichting zijn Kagenaar en de besloten vennootschap I-Creation Development B.V. bestuurders. Van laatstgenoemde vennootschap is de heer H.E. Stenfert Kroese (hierna: Stenfert Kroese) bestuurder.

2.3. Voorheen werd door een dochtervennootschap van Bureau Medelanders B.V. buurtrestaurant PAN geëxploiteerd ingevolge een huurovereenkomst met Hape. Deze vennootschappen zijn op 29 mei 2007 gefailleerd. Het restaurant is op 22 juni 2007 gesloten. De gemeente Schiedam verleende subsidie aan het restaurant met betrekking tot de leerlingwerkplaatsen ten behoeve van langdurig werkloze Nederlandse en allochtone jongeren met een achterstand op de arbeidsmarkt. Ook droeg de gemeente zorg voor de invulling van 14 leerlingwerkplaatsen.

2.4. De gemeente Schiedam heeft bij brief van 26 juli 2007 aan (de aan de stichting gelieerde) Stichting Omij, ter attentie van Stenfert Kroese, onder andere het volgende bericht: “Naar aanleiding van de gesprekken die tussen u, voormalig Bureau Medelanders en de gemeente Schiedam hebben plaatsgevonden over de voortzetting van het contract tussen de gemeente Schiedam met Bureau Medelanders bevestigen wij de volgende gemaakte afspraken en geformuleerde randvoorwaarden. (...)

2. De gemeente Schiedam kan op dit moment geen toezegging doen over het aantal trajecten dat voortgezet zal worden. De gemeente zal de oud-deelnemers actief benaderen met de vraag of zij vrijwillige het traject willen afronden. De gemeente verwacht dat maximaal 8 deelnemers vanaf de eerste week van september kunnen starten met het vervolg van hun traject.

3. De gemeente Schiedam is bereid om een nieuw contract af te sluiten voor een nieuwe groep deelnemers. Ook hiervoor geldt dat de gemeente op dit moment geen toezeggingen kan doen over het aantal deelnemers. De gemeente zal hiertoe een analyse van het bijstandsbestand maken.”

Ten aanzien van 2) geldt dat uiteindelijk slechts twee deelnemers het vervolgtraject wilden volgen. Op 8 januari 2008 is tussen de gemeente Schiedam en de stichting een overeenkomst gesloten, waarin is bepaald dat binnen de contractduur (7 januari 2008 tot 20 mei 2009) minimaal vijf en maximaal 20 werkzoekenden een traject in het

27

buurtrestaurant zullen doorlopen. De gemeente is er uiteindelijk echter niet in geslaagd om deelnemers naar de stichting toe te geleiden. Hierdoor liep de stichting subsidie mis.

2.5. Per brief van 18 maart 2008 heeft Kagenaar het volgende bericht aan Hape: “In het verlengde van onze eerdere contacten en uw brief/aanmaning rond de opgelopen huurachterstand wil ik u namens bestuur/directie van NL-Advies het volgende melden.

Wij zijn momenteel in afwachting van een (zeker voor ons forse) afrekening van het Ministerie van Onderwijs (OCW) in Den Haag voor een uitgevoerd onderzoeksproject door NL-Advies.

Ook de komst van enkele leerlingen in het restaurant moet rendement geven.

Mede door dit alles hopen wij op niet al te lange termijn onze verplichtingen na te kunnen komen.

Derhalve vragen wij u enig respijt voor de ontstane huurachterstand.”

2.6. In de brief van 31 maart 2008 namens Hape aan de stichting, ter attentie van Stenfert Kroese en Kagenaar, komt de volgende passage voor: “Dit impliceert dat indien de Stichting Restaurant PAN Schiedam niet over voldoende geldmiddelen beschikt, u kennelijk namens de Stichting verplichtingen bent aangegaan in de wetenschap dat de Stichting de uit de huurovereenkomst voorvloeiende verplichtingen niet kon nakomen. Indien en voorzover de stichting wel over voldoende middelen beschikt, constateer ik dat u onwillig bent om de huurpenningen te voldoen. In beide gevallen bent u als (middellijk) bestuurder van de Stichting jegens cliënte aansprakelijk voor de schade die zij lijdt door uw onrechtmatig handelen. Indien en voorzover de huurachterstand niet wordt betaald of niet op de Stichting Restaurant PAN Schiedam verhaalbaar mocht blijken te zijn, zal cliënte dan ook niet schromen u in privé daarvoor aansprakelijk te stellen.”

2.7. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 25 april 2008 van de kantonrechter te Schiedam is tussen Hape en de stichting een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen. Deze is namens de stichting ondertekend door Stenfert Kroese. In deze overeenkomst worden onder andere de volgende afspraken gemaakt: “De huurovereenkomst wordt per heden ontbonden. (...)

Stichting Restaurant PAN erkent aan huurachterstand tot en met april 2008 een bedrag van € 27.528, waarbij aan waarborgsom een bedrag van € 9.600 is verrekend, (...).

Partijen verklaren reeds thans dat zij over en weer, terzake van deze procedure na uitvoering van het voorgaande, niets meer van elkaar te vorderen hebben.”

2.8. Op 3 juni 2008 is de stichting in staat van faillissement verklaard. Op 1 februari 2010 is dit faillissement opgeheven wegens gebrek aan baten zonder dat aan crediteuren enige uitkering is gedaan.

2.9. In het laatste faillissementsverslag van 1 februari 2010 komt de volgende passage voor: “Oorzaak failissement

28

(...) In september 2007 hebben de heren Kagenaar en Stenfert Kroese overeenstemming bereikt met de curator in het faillissement van Bureau Medelanders omtrent de overname van een subsidieproject onder de naam Cultuur in Bestuur. In het kader van dat project zijn de activiteiten van ondermeer de Stichting Restaurant PAN Schiedam overgenomen.

De verwachting was dat de gemeente Schiedam zou zorgdragen voor kandidaten voor de invulling leer-werkervaringsplaatsen en dat in dat kader subsidie aan de Stichting Restaurant PAN Schiedam zou worden verstrekt. Gebleken is echter dat de gemeente Schiedam sinds september 2007 slechts twee kandidaten heeft aangeleverd, waardoor de Stichting Restaurant PAN Schiedam genoodzaakt was kostbare arbeidskrachten in te zetten. Naast het feit dat de exploitatie veel duurder was dan aanvankelijk werd verwacht, viel ook de omzet tegen. Als gevolg hiervan is de Stichting Restaurant PAN Schiedam kort na haar oprichting in financiële moeilijkheden geraakt. De stichting was niet in staat de huur van de bedrijfsruimte langer te voldoen. In april en mei 2008 kon aan de werknemer geen salaris meer worden betaald.”

2.10. Bij brief van 18 februari 2011 is Kagenaar aansprakelijk gesteld door Hape en is hij gesommeerd de onder 3 vermelde bedragen te betalen. Aan deze sommatie heeft hij geen gehoor gegeven.

3. De vordering 3.1. De vorderingen, zoals ingesteld bij dagvaarding, komen erop neer dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de volgende beslissingen zal nemen: 1. voor recht te verklaren dat Kagenaar jegens Hape op grond van artikel 2:203 lid 3 BW hoofdelijk aansprakelijk is met de stichting en Kagenaar te veroordelen tot betaling van € 36.695,95, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119a BW vanaf 19 april 2011 tot de dag van algehele betaling, althans, 2. te verklaren voor recht dat Kagenaar op grond van artikel 6:162 BW onrechtmatig heeft gehandeld jegens Hape en hem te veroordelen tot vergoeding van de door Hape geleden schade, te weten € 29.011,60, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf de datum van het faillissement tot de dag van algehele betaling, 3. met veroordeling van Kagenaar in de kosten van de procedure.

3.2. Bij repliek heeft Hape de eis vermeerderd met een bedrag van € 206,13 ter zake van door haar gemaakte kosten voor tenuitvoerlegging van de vaststellingsovereenkomst.

3.3. Aan deze vorderingen heeft Hape, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, ten grondslag gelegd dat de stichting haar verplichtingen jegens Hape niet is nagekomen en hier geen verhaal voor biedt. Kagenaar is als oprichter/bestuurder van de stichting op grond van artikel 2:203 lid 3 BW hoofdelijk aansprakelijk naast de stichting, nu hij bij het aangaan van de huurovereenkomst wist of redelijkerwijs kon weten dat de stichting haar verplichtingen aan Hape niet zou kunnen nakomen. Omdat de stichting binnen één jaar na haar oprichting is gefailleerd, wordt de wetenschap van Kagenaar dat de stichting haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen vermoed aanwezig te zijn. Kagenaar treft een ernstig persoonlijk verwijt. Subsidiair is Kagenaar aansprakelijk voor de ontstane schade op grond van artikel 6:162 BW. 4. Het verweer 4.1. Kagenaar concludeert dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, de vorderingen van Hape afwijst en haar veroordeelt in de proceskosten.

29

4.2. Kagenaar heeft, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende op hoofdpunten weer te geven verweren gevoerd: a. in de vaststellingsovereenkomst is finale kwijting verleend aan de stichting. Hierop kan ook Kagenaar zich beroepen, b. artikel 2:203 BW is niet van toepassing omdat de huurovereenkomst op 22 oktober 2007 is ondertekend en dat is dus na de oprichting van de stichting. Indien artikel 2:203 BW wel van toepassing moet worden geacht, heeft te gelden dat het wettelijk bewijsvermoeden omtrent de wetenschap van niet nakoming is weerlegd, c. de stichting is niet onbezonnen de huurovereenkomst aangegaan en er is dan ook geen grond voor persoonlijke aansprakelijkheid van Kagenaar, d. als wel aansprakelijkheid wordt aangenomen dan dient de hoogte van de schadevergoeding te worden gematigd, e. Kagenaar verzet zich tegen uitvoerbaar bij voorraad verklaring van een vonnis waarin hij tot betaling van enig bedrag wordt veroordeeld, althans dient Hape zekerheid te stellen voordat het vonnis ten uitvoer mag worden gelegd.

5. De beoordeling Vaststellingsovereenkomst 5.1. Het meest verstrekkende verweer van Kagenaar is dat de finale kwijting als vermeld in de vaststellingsovereenkomst ook door hem tegen Hape kan worden ingeroepen.

Kagenaar stelt dat uit de vaststellingsovereenkomst volgt dat er finale kwijting is verleend door Hape aan de stichting, onder bepaalde voorwaarden waaronder de erkenning door de stichting van de huurachterstand tot en met april 2008. Deze erkenning, gelezen in combinatie met de finale kwijting en de ontbinding van de huurovereenkomst, houdt in dat Hape niet langer vorderingsgerechtigd is jegens de stichting wat betreft de als schuldig erkende huurpenningen. Het brengt evenzeer met zich mee dat Hape niet uit andere hoofde mag aanspreken voor betaling van (feitelijk) de huurpenningen, aldus Kagenaar. Hape heeft de stellingen van Kagenaar op dit punt gemotiveerd weersproken.

5.2. De rechtbank volgt Kagenaar niet in deze argumentatie. In de vaststellingsovereenkomst staat niets meer of minder dan dat partijen besluiten de huurovereenkomst te beĂŤindigen (partijen noemen dat ontbinding), dat de huurachterstand tot en met april 2008 bindend wordt vastgesteld op een bepaald bedrag en dat, nadat aan enkele voorwaarden is voldaan, partijen elkaar finale kwijting verlenen. Nergens staat dat Hape afstand doet van haar vorderingsgerechtigdheid betreffende de huurpenningen. Dat de tekst van de vaststellingsovereenkomst geen betalingsverplichting omvat, zoals door Kagenaar aangevoerd, is daartoe in ieder geval onvoldoende. Hetzelfde heeft te gelden voor de stelling van Kagenaar dat het voor partijen glashelder was dat de stichting de vastgestelde huurachterstand na beĂŤindiging van de huurovereenkomst niet meer zou kunnen voldoen. De rechtbank ziet niet in welk eigen belang Hape zou dienen als zij afstand van haar vorderingsrecht zou doen, nu immers de erkenning van de hoogte van de huurachterstand ook betekent dat de stichting erkent dat zij tot en met april 2008 het genot van de gehuurde bedrijfsruimte heeft gehad. Dat zou dan betekenen dat de stichting gedurende het overgrote deel van de tijd gratis de beschikking zou hebben gehad over deze bedrijfsruimte. In dit verband is tevens van belang dat Hape zeer kort na het aangaan van de vaststellingsovereenkomst op grond van het proces-verbaal executoriale beslagen heeft gelegd en vervolgens haar vordering bij de curator heeft ingediend, waaruit blijkt dat

30

Hape de vaststellingsovereenkomst niet in de door Kagenaar gestelde zin heeft begrepen. Dit verweer van Kagenaar kan dan ook niet slagen.

Artikel 2:203 lid 3 BW 5.3. Deze bepaling is op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad ook van toepassing op stichtingen (HR 24 januari 1997, JOR 1997/18, NJ 1997/399).

5.4. Bij gelegenheid van de pleitzitting heeft de rechtbank vastgesteld dat de huurovereenkomst is ondertekend na de oprichting van de stichting. De stichting is opgericht op 17 augustus 2007. Uitgaande daarvan zou artikel 2:203 BW in het onderhavige geval geen rol spelen. Hape voert echter aan dat over de essentialia van de huurovereenkomst reeds eerder overeenstemming was bereikt, getuige het feit dat vanaf 1 augustus 2007 de bedrijfsruimte reeds in gebruik was van de stichting en dat zij op 18 september 2007 een eerste (in de optiek van Hape al te late) betaling van € 3.200,00 heeft voldaan, zijnde de kale huurprijs (exclusief bijkomende kosten).

5.5. De rechtbank overweegt dat de essentialia van de huurovereenkomst betreffen het verschaffen van het gebruik van een zaak door de verhuurder en het verrichten van een tegenprestatie hiervoor door de huurder (artikel 7:201 lid 1 BW). Over het object van het gehuurde bestaat in het onderhavige geval geen misverstand, namelijk het bedrijfsrestaurant waarin restaurant PAN werd geëxploiteerd. Ook de huurprijs is duidelijk, namelijk voormelde kale huurprijs. De huurtermijn vloeit bovendien dwingendrechtelijk voort uit artikel 7:290 BW en bedraagt vijf jaar, temeer nu gesteld noch gebleken is dat partijen hebben beoogd de door de wet onder bijzondere omstandigheden mogelijk gemaakte kortere huurtermijn overeen te komen. De huurovereenkomst is dus al vóór 1 augustus 2007 en dus ook voor 17 augustus 2007 tot stand gekomen. Dat Kagenaar in het door hem overgelegde e-mailbericht van 2 oktober 2007 aan Hape melding maakt van enkele aanpassingen in de tekst van de huurovereenkomst, maakt dat niet anders. Die aanpassingen hebben, anders dan Kagenaar stelt, immers geen betrekking op de essentialia van de huurovereenkomst.

Artikel 1.5 en artikel 4.7.2 zijn in de uiteindelijke tekst van de huurovereenkomst niet opgenomen en artikel 7 heeft betrekking op de bijzondere bepalingen.

5.6. Onbetwist is dat de huurovereenkomst later door de stichting, getuige de ondertekende versie, is bekrachtigd. Kagenaar is op grond van artikel 2:203 BW dus hoofdelijk aansprakelijk, naast de stichting, voor de schade die Hape lijdt, indien hij wist of redelijkerwijs kon weten dat de stichting haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst niet zou kunnen nakomen. Nu de stichting is gefailleerd op 3 juni 2008 – en dus binnen één jaar na haar oprichting – geldt het wettelijke vermoeden dat bij Kagenaar de wetenschap dat de stichting de huurovereenkomst niet zou kunnen nakomen aanwezig was.

5.7. Tegen dit wettelijk vermoeden is tegenbewijs toegelaten en Kagenaar wijst in dit verband op de volgende feiten en vooruitzichten, die in de maand juli 2007 duidelijk werden: 1. het initiatief voor de voortzetting van restaurant PAN kwam van de gemeente Schiedam en Kagenaar behoefde niet te twijfelen aan de intentie van de gemeente om een voldoende kostendekkende leer-werkovereenkomst af te sluiten, hetgeen wordt ondersteund door correspondentie namens de gemeente, 2. er waren concrete plannen voor te organiseren buurtarrangementen die ook inkomsten zouden opleveren, hetgeen wordt ondersteund door correspondentie namens de gemeente,

31

3. in de voorbereidingsfase heeft de stichting de boeken van Bureau Medelanders bestudeerd en heeft zij een inschatting gemaakt van de te verwachten inkomsten en uitgaven; 4. er waren financiële reserves ingeruimd, bestaande uit een renteloze lening en vrije kredietruimte, hetgeen blijkt uit de notitie van Stenfert Kroese van 26 maart 2008, 5. daarnaast kon worden gerekend op reguliere inkomsten van betalende klanten, zoals eveneens blijkt uit de notitie van Stenfert Kroese.

5.8. De rechtbank overweegt het volgende. Uit de hiervoor onder 2.4 geciteerde brief van de gemeente Schiedam van 26 juli 2007 volgt dat er op dat moment geen zekerheid bestond dat de gemeente Schiedam subsidie zou verstrekken. Oud-deelnemers en nieuwe deelnemers zouden door de gemeente worden benaderd in de hoop dat er leerwerktrajecten zouden worden gestart, in welk kader de gemeente nadrukkelijk geen toezegging heeft willen verstrekken. In het e-mailbericht van Stenfert Kroese aan de gemeente Schiedam van 3 augustus 2007 is vermeld dat “de stichting PAN (...) geen rechten [kan] ontlenen aan deze verwachting van de gemeente Schiedam.”. Hape heeft voorts een brief van de verantwoordelijk wethouders aan de gemeenteraad van Schiedam van 4 september 2007 overgelegd, waaruit blijkt dat ook op dat moment van formalisering van afspraken nog geen sprake was. Uit de brief van de wethouder aan de gemeenteraad van Schiedam van 3 oktober 2007 volgt weliswaar dat in het kader van de doorstart van restaurant PAN op 28 september 2007 een overeenkomst is getekend tussen de gemeente en de stichting Omij, maar eveneens blijkt uit die brief dat op dat moment nog geen overeenstemming bestond over de in 2008 door de gemeente in te kopen leer- en werkervaringsplaatsen. Uit de stellingen van Kagenaar volgt dat subsidieverlening door de gemeente essentieel was. Zowel voor het vinden van kandidaten als voor het verlenen van de subsidie was de stichting dus afhankelijk van de gemeente. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat Kagenaar de huurovereenkomst is aangegaan zonder zeker te zijn van deze essentiële inkomstenbron. Dat Kagenaar erop mocht vertrouwen dat die inkomstenbron alsnog (tijdig) ter beschikking zou komen, is onvoldoende gebleken. De correspondentie van de gemeente is in dat kader, ondanks de gebleken intenties van de gemeente, onvoldoende concreet.

5.9. Daar komt bij dat uit de notitie van Stenfert Kroese volgt dat de stichting gedurende het eerste jaar van de exploitatie van het restaurant PAN negatieve bedrijfsresultaten voorzag van € 23.000,0 (4e kwartaal 2007), € 10.000,00 (1e kwartaal 2008), € 6.000,00 (2e kwartaal 2008) en € 2.000,00 (3e kwartaal 2008). Pas in het 4e kwartaal werd een winst van € 2.000,00 verwacht, ervan uitgaande dat er direct leerlingen zouden instromen. Ter pleitzitting heeft Kagenaar verklaard: “De liquiditeit van een “social firm” is erg ingewikkeld in de opstartfase”. Uit het verslag van de curator in het faillissement van Bureau Medelanders blijkt bovendien dat “de marges erg laag zijn” en dat sinds de opening van het restaurant in 2005 alleen maar verliezen zijn geleden. Uit de notitie van Stenfert Kroese volgt verder dat er vreemd kapitaal was aangetrokken, maar dat diende als reserve voor vier stichtingen waarvan de stichting er één was. De financiële reserves konden uiteindelijk ook niet worden aangewend voor betaling van de huur, omdat deze door de niet voorziene personeelskosten in rap tempo verdampten. Verder is van belang dat door Kagenaar niet is gesteld dat Hape ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst van de hiervoor vermelde stellingen van Kagenaar op de hoogte was.

De rechtbank gaat er dus vanuit dat Hape als verhuurder niet op de hoogte was van deze omstandigheden.

5.10. Hetgeen hiervoor onder 5.8 en 5.9 is overwogen leidt tot het oordeel dat de huurovereenkomst per 1 augustus 2007 is aangegaan terwijl Kagenaar redelijkerwijs wist, maar in elk geval kon weten, dat de stichting haar verplichtingen jegens Hape niet zou kunnen nakomen. Dat het faillissement een externe oorzaak heeft en is veroorzaakt

32

omdat de omzet achterbleef bij de verwachtingen, zoals aangevoerd door Kagenaar, is niet in overeenstemming met hetgeen hiervoor is overwogen. Kagenaar is niet geslaagd in het tegenbewijs. De rechtbank gaat voorbij aan het bewijsaanbod dat inhoudt dat Kagenaar en Stenfert Kroese als getuigen kunnen worden gehoord. Gelet op de voormelde door Kagenaar zelf ingebrachte brief van 26 juli 2007 van de gemeente Schiedam en de notitie van Stenfert Kroese is dit bewijsaanbod te weinig gesubstantieerd.

5.11. Met zijn handelen – het aangaan van een langdurige huurverplichting in de hiervoor onder 5.8 en 5.9 genoemde omstandigheden – heeft Kagenaar wellicht niet opzettelijk schade willen toebrengen, maar heeft hij wel onbehoorlijk gehandeld, waardoor Hape schade heeft ondervonden. Naar het oordeel van de rechtbank treft Kagenaar persoonlijk een voldoende ernstig verwijt. Dat sprake is van onbezoldigde en vrijwillige werkzaamheden in de non-profit sector kan daaraan niet afdoen. Ook van een vrijwilliger die bestuurder van een stichting wordt, mag prudent handelen in het maatschappelijk verkeer worden verwacht.

Schadevergoeding 5.12. Het voorgaande brengt mee dat Kagenaar, naast de stichting, hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade van Hape als gevolg van het verzuim van de stichting de huurpenningen te betalen. De hoogte van het door Hape gevorderde bedrag (€ 27.528,00 aan huurachterstand, vermeerderd met € 9.167,95 aan vervallen rente tot en met 18 april 2011) is door Kagenaar niet weersproken, zodat daarvan in rechte zal worden uitgegaan.

Matiging 5.13. Op grond van artikel 6:109 BW kan de rechtbank de schadevergoeding matigen, indien zonder matiging sprake zou zijn van kennelijk onaanvaardbare gevolgen. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht.

5.14. Ter zitting heeft Kagenaar verklaard uit ideële motieven vaker als bestuurder van stichtingen op sociaal gebied op te treden. Hij is gepensioneerd en ontvangt naast zijn pensioen geen inkomsten uit dergelijke bestuurderschappen. Hij heeft geen inkomsten ontvangen uit de stichting. Er is geen bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering afgesloten. Gesteld noch gebleken is dat Kagenaar op enigerlei wijze persoonlijk gewin heeft geboekt. Verder is van belang dat gesteld noch gebleken is dat Hape de onderhavige bedrijfsruimte in juli 2007 of in de periode tot april 2008 aan een andere partij zou hebben kunnen verhuren. Vast staat dat uit hoofde van deze huurovereenkomst Hape in elk geval een bedrag heeft ontvangen van in totaal € 14.241,00. Anders dan Hape heeft aangevoerd, ziet de rechtbank geen aanleiding in dit kader rekening te houden met de brief van Kagenaar van 18 maart 2008 (zie hiervoor onder 2.5). Dat Kagenaar in die brief welbewust onjuiste informatie heeft verstrekt om Hape om de tuin te leiden, is niet gebleken. Dat de ontvangst van de in de brief genoemde subsidie zeer onzeker was, zoals door Hape gesteld, is daartoe in elk geval onvoldoende. Uit een e-mail van de gemeente Schiedam van 12 maart 2008 blijkt voorts dat de oproep tot het aanmelden van kandidaten – wegens het uitblijven van geschikte kandidaten – door de gemeente verder was uitgezet in de gemeenten Vlaardingen en Maassluis. Gelet op dat bericht is het niet onbegrijpelijk dat Kagenaar, een week na dat bericht, nog niet alle hoop had verloren.

5.15. Gelet op de hiervoor onder 5.14 weergegeven omstandigheden oordeelt de rechtbank dat betaling van volledige schadevergoeding voor Kagenaar kennelijk

33

onaanvaardbare gevolgen heeft. De rechtbank matigt, gelet op alle omstandigheden van het geval, de schadevergoeding tot € 10.000,00 en zal Kagenaar veroordelen dit bedrag aan Hape te betalen.

5.16. De gevorderde rente is toewijsbaar in de zin van artikel 6:119 BW (en niet in de zin van artikel 6:119a BW), nu het gaat om schadevergoeding en niet om een handelstransactie.

Proceskosten 5.17. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij dient Kagenaar te worden veroordeeld in de kosten van de procedure. (...; red.)

Uitvoerbaarheid bij voorraad 5.18. Conform het verzoek van Kagenaar, waartegen Hape niets heeft ingebracht, zal de rechtbank beslissen dat aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde van zekerheidsstelling wordt verbonden als bedoeld in artikel 233 lid 3 Rv. De rechtbank neemt daartoe in aanmerking dat het om een voor een particulier als Kagenaar aanzienlijk bedrag gaat en dat het vanuit die optiek onwenselijk zou zijn, ingeval van een vernietiging van dit vonnis in hoger beroep, als Hape het totale toe te wijzen bedrag niet zou kunnen terugbetalen (wat er ook zij van het daadwerkelijke restitutierisico).

6. De beslissing De rechtbank: veroordeelt Kagenaar tot betaling aan Hape van € 10.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 19 april 2011 tot aan de dag van algehele betaling; veroordeelt Kagenaar in de kosten van de procedure (...; red.); verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, onder de voorwaarde dat Hape eerst ten behoeve van Kagenaar door een te goeder naam en faam bekend staande Nederlandse bank een bankgarantie doet stellen ten bedrage van € 14.000,00, wijst af het meer of anders gevorderde. » Noot 1. In deze uitspraak staat de toepassing van art. 2:203 lid 3 BW centraal. Indien een vennootschap een preconstitutieve rechtshandeling heeft bekrachtigd, maar de daaruit voortvloeiende verplichtingen vervolgens niet nakomt, zijn degenen die namens de vennootschap in oprichting hebben gehandeld, hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die de wederpartij daardoor lijdt, indien de namens de vennootschap i.o. handelende personen wisten of redelijkerwijs konden weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Gaat de vennootschap binnen een jaar na oprichting failliet, dan wordt dergelijke wetenschap vermoed te bestaan.

2. Art. 2:203 lid 3 BW heeft betrekking op de BV. De rechtbank in de onderhavige zaak meent dat lid 3 op grond van het arrest Diva/Meijs (HR 24 januari 1997, «JOR» 1997/18) ook op stichtingen van toepassing is (r.o. 5.3). Dat is echter niet juist. De Hoge Raad heeft in Diva/Meijs bepaald dat lid 1 van art. 2:203 BW van overeenkomstige toepassing is op andere rechtspersonen, dus ook op de stichting. Dat betekent dat een stichting

34

slechts gebonden is en rechten kan ontlenen aan preconstitutieve rechtshandelingen indien de stichting die rechtshandelingen na haar oprichting heeft bekrachtigd. Of ook lid 3 van art. 2:203 BW analoog op de stichting van toepassing is, kwam in Diva/Meijs niet aan de orde.

3. Dat de rechtbank in de onderhavige zaak lid 3 niettemin op de stichting toepast, is naar mijn mening echter wel terecht. Lid 3 biedt de derde die met een vennootschap in oprichting handelt de concrete bescherming die hem redelijkerwijs moet toekomen, juist in de onzekere oprichtingsfase. Niet valt in te zien waarom de derde niet eenzelfde bescherming zou moeten toekomen indien hij met een stichting in oprichting handelt, zeker, zoals in het onderhavige geval, met een stichting die na oprichting een commerciële onderneming zal gaan drijven. Vgl. A-G Hartkamp in zijn conclusie bij Diva/Meijs waarin hij bepleit dat leden 2 en 3 ook op andere rechtspersonen van toepassing zouden moeten zijn. Deze opvatting vindt eveneens steun in de literatuur.

Reeds vóór Diva/Meijs: R.W.F. Hendriks, WPNR 6088,1993 met verwijzing naar Pres. Rb. Utrecht 4 mei 1992, KG 1992, 230. Nadien: J.M.M. Maeijer in zijn noot bij Diva/Meijs; C.C.J. Rietschoten, JBN 1997/40. Vgl. ook Kantonrechter Leeuwarden, 9 september 2003, «JOR» 2004/3. Kritischer zijn Dijk/Van de Ploeg, Kluwer, Deventer 2007, p. 64.

4. Omdat de stichting binnen één jaar na oprichting is gefailleerd, geldt het vermoeden dat Kagenaar, die de huurovereenkomst namens de stichting is aangegaan, wist of redelijkerwijs kon weten dat de stichting haar verplichtingen jegens Hape Holding BV (“Hape”) niet zou kunnen nakomen. Bij die stand is Kagenaar op grond van lid 3 aansprakelijk voor de schade die Hape dientengevolge lijdt. Kagenaar probeert het vermoeden met enkele feiten en vooruitzichten ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst te weerleggen (r.o. 5.7), maar slaagt daarin niet. De rechtbank lijkt Kagenaar vooral te verwijten dat hij de huurovereenkomst is aangegaan zonder zeker te zijn van de gemeentelijke subsidie die naar Kagenaars eigen zeggen essentieel was (r.o.

5.8). Engelsen zeggen soms terecht waarschuwend never mistake a wish for a certainty, maar het is de vraag of de rechtbank, gelet op het criterium “wist of redelijkerwijs kon weten”, in dit geval niet te ver gaat door zekerheid omtrent de subsidie te verlangen op straffe van hoofdelijke aansprakelijkheid van Kagenaar. Ter vergelijking: in Beklamel (NJ 1990, 286, m.nt. Ma) drong crediteur Stimulan aan op toepassing van de voor de bestuurder strengere maatstaf “of [de bestuurder] serieus kon menen”. De Hoge Raad handhaafde echter de ruimere maatstaf “redelijkerwijze behoorde te begrijpen”. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het bewijsvermoeden van art. 2:203 lid 3 BW werd geïntroduceerd als hulpmiddel tegen de gevolgen van lichtvaardige oprichting en malafide bestuur van vennootschappen (Losbl. Bundel NV en BV, IXs, art. 93-7). Voor een weerlegging van dat bewijsvermoeden zou daarom voldoende moeten zijn dat Kagenaar aannemelijk maakt dat er noch van lichtvaardige oprichting noch van malafide bestuur sprake was. Van dat laatste is niet gebleken. Was de oprichting dan lichtvaardig?

De afspraken die Kagenaar, althans de stichting i.o., met de gemeente maakte, voor zover zij uit het vonnis blijken, komen mij toch tamelijk veelbelovend voor. De gemeente verbond zich om actief op zoek te gaan naar leerlingen en had concrete verwachtingen over hoeveel leerlingen zij zou kunnen vinden. In september 2007 heeft de gemeente aanvullende afspraken met de stichting gemaakt (r.o. 2.4) en toen het aantal leerlingen tegenviel, is de gemeente ook in andere gemeenten op zoek gegaan naar leerlingen (r.o.

5.14). De curator vermeldt in zijn verslag als oorzaak van het faillissement op neutrale toon dat het de verwachting was dat de gemeente zorg zou dragen voor instroom van leerlingen – en dus voor subsidie – maar dat de gemeente hierin niet is geslaagd (r.o.

2.9). Het beeld dat ontstaat, is dat de gemeente zich toch behoorlijk heeft ingespannen om haar eigen verwachtingen – en die van Kagenaar – waar te maken, maar daarin niet is geslaagd omdat de interesse van leerlingen achterbleef. Dat lijkt mij een externe oorzaak van het faillissement (c.q. van het niet-nakomen door de stichting), en dus niet een oorzaak die binnen de invloedssfeer van Kagenaar lag, zoals een lichtvaardige oprichting. Dat de gemeente slechts bereid was om zich aan intenties te verbinden, kan mijns inziens in redelijkheid niet aan Kagenaar worden verweten. Subsidies worden

35

immers zelden onvoorwaardelijk toegezegd. Met het (impliciete) oordeel dat Kagenaar zekerheid omtrent de subsidie had moeten hebben voordat hij de huurovereenkomst aanging, schiet de rechtbank daarom naar mijn mening door. Voorts vermeldt de curator als faillissementsoorzaak dat de omzet tegenviel, naar ik begrijp zonder Kagenaar daarvan een verwijt te maken (r.o. 2.9). Ook dat zou een externe oorzaak van het faillissement kunnen zijn. In het licht van het voormelde meen ik, afgaande op de beperkte feiten, dat de rechtbank in het kader van de weerlegging van het bewijsvermoeden ten minste het bewijsaanbod van Kagenaar had moeten aanvaarden.

Dit geldt temeer nu de rechtbank in r.o. 5.14 overweegt dat Kagenaar nog in maart 2008, enkele maanden nadat de huurovereenkomst was aangegaan, hoop mocht hebben op de gemeentelijke subsidie (r.o. 5.14). Ik begrijp dat Kagenaar niet van het vonnis in beroep is gekomen. Het zou interessant zijn geweest om te weten of het hof het strenge oordeel van de rechtbank had gevolgd.

5. De overweging in r.o. 5.11 dat Kagenaar een persoonlijk ernstig verwijt treft, komt enigszins uit de lucht vallen. Het zal een verwijzing naar Ontvanger/Roelofsen (HR 8 december 2006, ÂŤJORÂť 2007/38) zijn. Ik zie echter niet in hoe die maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een derde op grond van artikel 6:162 BW in dezen relevant is omdat de rechtbank de aansprakelijkheid van Kagenaar op artikel 2:203 lid 3 BW baseert.

6. De stichting ging een commercieel avontuur aan. Ik vind het daarom wel ongelukkig dat er voor Kagenaar niet een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering werd afgesloten (r.o. 5.14). mr. S.C.M. van Thiel, advocaat bij Loyens & Loeff NV in Amsterdam

36

JOR 2012/348 Gerechtshof Amsterdam 12 juni 2012, 200.083.414/01; LJN BX1192. ( mr. Tillema mr. Hoekzema mr. Polak ) De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid het Nederlandse Rode Kruis te ’sGravenhage, appellante, advocaat: mr. A. Hendrikse, tegen X, geïntimeerde, advocaat: mr. M.J. Dito.

Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW, Vereniging, Financiële fraude door secretaris, Penningmeester heeft speciale verantwoordelijkheid ten aanzien van financieel beleid, Taakvervulling onvoldoende: risico van fraude niet afdoende onderkend en geen maatregelen genomen om schade te beperken, Ook een vrijwilliger moet zijn taak nauwgezet vervullen, Norm van art. 2:9 BW is van dwingend recht, Ernstig verwijt, Tussenarrest [BW Boek 2 - 9; BW Boek 2 - 25]

» Samenvatting Uitgangspunt van art. 2:9 BW is dat het algemene beleid van een rechtspersoon, waartoe met name ook het financiële beleid behoort, een zaak is van het gehele bestuur. Zowel X (penningmeester) als K (secretaris) maakten deel uit van het Dagelijks Bestuur van de afdeling Gooistreek van het Nederlandse Rode Kruis (“NRK”) en waren derhalve ieder voor zich aansprakelijk voor elke tekortkoming in de behoorlijke vervulling van de bestuurstaak indien is voldaan aan het vereiste dat ernstig verwijtbaar is gehandeld. Dit is slechts anders indien de aangesproken bestuurder aantoont dat hem de tekortkoming in het bestuur niet valt te verwijten en dat hij niet nalatig is gebleven in het beperken van de gevolgen ervan. Aangezien X de functie vervulde van penningmeester tot wiens taak (bij uitstek) de financiële aangelegenheden behoren, brengt dit met zich dat hij een speciale verantwoordelijkheid had en zich derhalve niet snel zal kunnen disculperen voor een tekortkoming die betrekking heeft op het financieel beleid.

Het hof stelt vast dat X onvoldoende invulling aan zijn bestuurstaak heeft gegeven en als penningmeester het risico van fraude niet afdoende heeft onderkend en geen maatregelen heeft genomen om dit risico te voorkomen en de gevolgen daarvan zoveel mogelijk te beperken. Uit de gang van zaken, die de fraude mogelijk heeft gemaakt, althans niet heeft voorkomen, valt op te maken dat X bij zijn taakuitoefening onvoldoende initiatief heeft getoond en zich veeleer passief dan (pro)actief heeft opgesteld, waarmee hij zijn taak als penningmeester niet naar behoren heeft vervuld.

Hiervan is X een ernstig verwijt te maken.

Beperking van de aansprakelijkheid tot opzet en grove schuld als bepaald in art. 12 van het vrijwilligersreglement is in strijd met het krachtens art. 2:25 BW dwingendrechtelijke art. 2:9 BW. X is aansprakelijk in de zin van genoemd artikel. Reeds daarom kan het beroep van X op het vrijwilligersreglement hem niet baten. De enkele omstandigheid dat X als vrijwilliger opereerde, brengt niet mee dat van hem niet het inzicht en de

37

zorgvuldigheid mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

2. Feiten 2.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder rechtsoverweging 2, 2.1 tot en met 2.9, een aantal feiten vermeld. Hierover bestaat tussen partijen geen geschil zodat het hof daarvan zal uitgaan, met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot grief 1 wordt overwogen.

2.2. Grief 1 is gericht tegen de vaststelling onder 2, 2.8, dat NRK ten laste van X conservatoir derdenbeslag heeft gelegd. Hierover bestaat tussen partijen evenmin geschil nu X bij memorie van antwoord erkent dat ten laste van hem geen conservatoir beslag is gelegd (MvA onder 74). Bij de weergave van de feiten zal het hof daarmee rekening houden.

3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1. X is bestuurslid geweest van de afdeling Gooistreek van het Nederlandse Rode Kruis vanaf 26 maart 2006 tot 10 december 2008. Deze afdeling was destijds een afzonderlijke vereniging met volledige rechtsbevoegdheid. Binnen het bestuur vervulde X de functie van penningmeester, mevrouw [K.] (thans genaamd en hierna te noemen: [K.]) die van secretaris en de heer [D.] die van voorzitter; gezamenlijk vormden zij het Dagelijks Bestuur.

3.1.2. In het dagelijks leven was X werkzaam als accountant op een accountantskantoor.

Bij zijn werkzaamheden als penningmeester werd X bijgestaan door zijn assistente mevrouw [M.], die zelf geen deel uitmaakte van het bestuur.

3.1.3. Binnen de afdeling Gooistreek zijn in de loop van 2007 problemen ontstaan tussen het bestuur en de leden/vrijwilligers over de verkoop van een pand. Het bestuur heeft daarvoor ondersteuning gevraagd aan de landelijke organisatie, welke deze in 2008 ook daadwerkelijk is gaan verlenen.

3.1.4. Door het landelijk bureau van het Rode Kruis is, op verzoek van het Dagelijks Bestuur, vanaf 1 oktober 2008 ook administratieve ondersteuning gegeven aan de afdeling Gooistreek, teneinde achterstanden in de administratie weg te werken. Tijdens deze werkzaamheden kwam aan het licht dat structureel gelden aan het vermogen van de afdeling Gooistreek waren onttrokken welke niet waren besteed aan activiteiten ter verwezenlijking van haar doelstellingen. Volgens een in juni 2009 opgesteld overzicht is er voor een bedrag van € 184.292,70 aan uitgaven gedaan waarvoor geen valide verantwoording aanwezig was.

3.1.5. Nader onderzoek, waarbij onder meer hulp is gevraagd aan KPMG Forensic, heeft uitgewezen dat door [K.] op verschillende manieren geld aan drie bij de afdeling Gooistreek in gebruik zijnde rekeningen is onttrokken, tot een totaalbedrag van € 160.469,19.

38

3.1.6. Op 18 mei 2009 is door NRK aangifte gedaan van verduistering of een of meer andere vermogensdelicten.

3.1.7. [K.] is door de politie aangehouden en in maart 2010 verhoord met betrekking tot de door haar gedane uitgaven. Tijdens dit verhoor heeft [K.] toegegeven dat zij in de periode vanaf medio 2007 tot februari 2009 misbruik heeft gemaakt van de in haar bezit zijnde bankpassen. Zij heeft verklaard dat zij hiermee aankopen voor zichzelf en uitgaven in verband met vakantie heeft betaald. Vervolgens zijn de door haar gedane transacties met haar doorgenomen. Op grond van haar verklaringen is door de politie geconcludeerd dat door [K.] een wederrechtelijk voordeel van € 130.345,28 is verkregen.

3.1.8. Op 20 november 2009 heeft de afdeling Gooistreek [K.] en X aansprakelijk gesteld voor alle door haar geleden en mogelijkerwijs nog te lijden schade als gevolg van de onttrekking van gelden door [K.]. Tevens is conservatoir derdenbeslag gelegd onder een vijftal banken ten laste van [K.].

3.1.9. Met ingang van 1 januari 2010 is de afdeling Gooistreek opgegaan in de landelijke vereniging NRK, thans appellante.

3.1.10. Het vrijwilligersreglement van NRK (hierna: het vrijwilligersreglement) vermeldt onder meer: “(...)

Artikel 2 Taken (...)

2.6 Het bestuur van de Rode Kruis-instantie, of een daartoe door hem aangewezen persoon, bereidt de vrijwilliger voor op en begeleidt hem bij de uitvoering van zijn taken. (...)

Artikel 12 Aansprakelijkheid vrijwilliger De vrijwilliger is noch jegens de Rode Kruis-instantie noch jegens het Rode Kruis aansprakelijk voor schade die hij in de uitoefening van zijn taken aan de Rode Kruisorganisatie toebrengt, tenzij deze schade het gevolg is van opzet of grove schuld van de vrijwilliger. (...)”

3.1.11. NRK heeft [K.] en X gedagvaard en betaling gevorderd van de aan het vermogen van de afdeling Gooistreek onrechtmatig onttrokken bedragen, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.1.12. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van NRK ten aanzien van X afgewezen en NRK in de proceskosten veroordeeld.

3.1.13. Ten aanzien van [K.] heeft de rechtbank bij vonnis van 9 februari 2011 de vorderingen van NRK jegens [K.] toegewezen en [K.] veroordeeld tot betaling aan NRK

39

van een bedrag van € 160.469,19, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 10 december 2008 alsmede in de proceskosten.

3.1.14. Bij vonnis van 14 juli 2011 heeft de strafkamer van de rechtbank Amsterdam [K.] (onder meer) veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden wegens verduistering.

3.2. Blijkens het petitum van de appeldagvaarding in samenhang met de memorie van grieven (2.31) vordert NRK vernietiging van het bestreden vonnis voor zover gericht tegen X en alsnog veroordeling van X tot betaling aan NRK van een bedrag van € 160.469,19, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 december 2008 (de laatste dag dat X bestuurder van de afdeling Gooistreek was), althans vanaf 20 november 2009 (de dag van aansprakelijkstelling van X), althans vanaf de dag van dagvaarding, met veroordeling van X in de kosten van beide instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

3.3. Volgens NRK heeft de rechtbank het uitgangspunt van het van toepassing zijnde artikel 2:9 BW, collectieve verantwoordelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuursleden, miskend en de taken en verantwoordelijkheden van X te beperkt opgevat.

Tegen de wijze waarop de rechtbank artikel 2:9 BW heeft toegepast richten zich de grieven 2 tot en met 14 en 16 die zich lenen voor gezamenlijke behandeling.

3.3.1. In de kern komt het standpunt van NRK erop neer dat X zijn taken als penningmeester van de afdeling Gooistreek, meer specifiek zijn kerntaken – het beheer van het vermogen van de afdeling en het waarborgen dat uitgaven het statutaire doel van de afdeling dienen – zonder valide reden niet (naar behoren) heeft vervuld. Dat [K.] zo lang haar gang heeft kunnen gaan, is te wijten aan het feit dat X geen maatregelen heeft getroffen om in geval van fraude deze zo snel mogelijk te ontdekken en de schade daarvan zoveel mogelijk te beperken, aldus NRK. 3.3.2. Het hof oordeelt als volgt. Uitgangspunt van artikel 2:9 BW is dat het algemene beleid van een rechtspersoon, waartoe met name ook het financiële beleid behoort, een zaak is van het gehele bestuur. Zowel X als [K.] maakten deel uit van het Dagelijks Bestuur en waren derhalve ieder voor zich aansprakelijk voor elke tekortkoming in de behoorlijke vervulling van de bestuurstaak indien is voldaan aan het vereiste dat ernstig verwijtbaar is gehandeld. Dit is slechts anders indien de aangesproken bestuurder aantoont dat hem de tekortkoming in het bestuur niet valt te verwijten en dat hij niet nalatig is gebleven in het beperken van de gevolgen ervan.

Aangezien X de functie vervulde van penningmeester tot wiens taak (bij uitstek) de financiële aangelegenheden behoren, brengt dit met zich dat hij een speciale verantwoordelijkheid had en zich derhalve niet snel zal kunnen disculperen voor een tekortkoming die betrekking heeft op het financieel beleid.

3.3.3. Het hof stelt vast dat X onvoldoende invulling aan zijn bestuurstaak heeft gegeven en als penningmeester het risico van fraude niet afdoende heeft onderkend en geen maatregelen heeft genomen om dit risico te voorkomen en de gevolgen daarvan zoveel mogelijk te beperken. Naar NRK heeft gesteld en X niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, had hij (X) geen overzicht van het aantal in omloop zijnde bankpassen van de diverse rekeningen van de afdeling Gooistreek, hield hij geen toezicht op de betalingen door [K.] met de aan haar verstrekte bankpas, heeft hij de bankafschriften van de rekeningen niet gecontroleerd en evenmin actie ondernomen toen het verstrekken van bankafschriften door [K.] uitbleef. Uit deze gang van zaken, die de fraude mogelijk heeft gemaakt, althans niet heeft voorkomen, valt op te maken dat X bij zijn taakuitoefening onvoldoende initiatief heeft getoond en zich veeleer passief dan

40

(pro)actief heeft opgesteld, waarmee hij zijn taak als penningmeester niet naar behoren heeft vervuld. Hiervan is X een ernstig verwijt te maken.

3.3.4. Met NRK is het hof van oordeel dat X, in het dagelijks leven accountant, zijn taak meer heeft opgevat als die van accountant dan als die van bestuurslid/penningmeester van een vrijwilligersorganisatie door bij het uitblijven van bankafschriften sedert augustus/september 2007 te volstaan met het informeren van zijn medebestuursleden daarover in plaats van actie te ondernemen. Van een penningmeester van een vrijwilligersorganisatie waarvan de aard van de activiteiten meebrengt dat gelden worden aangetrokken, beheerd en aangewend voor een maatschappelijk doel, mag worden verwacht dat hij toezicht houdt op de financiële geldstromen, de bankrekeningen en bankafschriften regelmatig controleert en bij het uitblijven van bankafschriften tijdig maatregelen treft door kopieafschriften bij de betrokken banken op te vragen en de afschriften in de toekomst naar een ander/zijn adres te laten toesturen. Daarmee is X in gebreke gebleven.

3.3.5. Het feit dat, naar hij kennelijk ook zelf onderkende, X onvoldoende tijd had voor het penningmeesterschap (“X heeft minder tijd dan hij aanvankelijk dacht voor het goed vervullen van het penningmeesterschap. Samen met de voorzitter is hij op zoek naar een goede oplossing hiervoor.”, notulen bestuursvergadering 19 maart 2007, Productie 4 MvG) ontsloeg hem niet van zijn verplichting die taak naar behoren uit te oefenen zolang hij deel uitmaakte van het bestuur.

3.3.6. In het licht van het vorenstaande faalt het verweer van X dat hij bij zijn aantreden al een ondeugdelijke financiële administratie aantrof, dat het bestuur ermee heeft ingestemd dat [K.] een pinpas kreeg en de bankafschriften aan haar zouden worden verzonden, dat hij (X) herhaaldelijk navraag naar de bankafschriften heeft gedaan maar door [K.] aan het lijntje is gehouden, dat hij bij het opmaken van de concept jaarrekening 2007 melding heeft gemaakt van het ontbreken van bankafschriften en dat het bestuur al in januari 2008 aan het landelijk bureau van het Rode Kruis om ondersteuning heeft verzocht, welke ondersteuning pas vanaf 1 oktober 2008 werd geboden. Dit verweer gaat er immers aan voorbij dat X als penningmeester en bestuurslid, gelet op de collegiale verantwoordelijkheid van het bestuur, verantwoordelijk was voor een goede taakuitoefening van het bestuur en voor de financiën een specifieke verantwoordelijkheid droeg.

3.3.7. Ook het verweer van X dat het lang heeft geduurd en dat intensief speurwerk nodig was voordat de fraude van [K.] aan het licht kwam, kan hem niet baten. Naar NRK stelt en X niet betwist heeft mevrouw [B.] die vanuit het landelijk bureau per 1 oktober 2008 ondersteuning kwam bieden reeds begin november 2008 uit de door haar opgevraagde ontbrekende bankafschriften afgeleid dat structureel grote bedragen werden opgenomen, aan welke gang van zaken kort daarna een einde kwam.

3.3.8. X heeft NRK voorts verweten dat zij heeft nagelaten een antecendentenonderzoek in te stellen naar [K.], die in 2003 wegens uitkeringsfraude is veroordeeld. Het hof vat dit verweer van X op als een beroep op eigen schuld en zal hierop nader ingaan onder 3.7.

Het hof merkt wel reeds op dat NRK zich in dit verband niet met succes kan beroepen op de omstandigheid dat niet het NRK maar de plaatselijke afdelingen en districten destijds hun bestuursleden aanstelden. Zoals is vastgesteld is de afdeling Gooistreek inmiddels opgegaan in NRK. Verweren tegen handelingen van de plaatselijke afdeling, kan X derhalve thans tegen NRK in stelling brengen.

3.3.10. De (tussen)conclusie luidt dat de hiervoor genoemde grieven slagen.

3.4. De rechtbank heeft in haar beoordeling laten meewegen dat X zijn werkzaamheden voor NRK heeft verricht als vrijwilliger en dat de ernst van de gevolgen in geen

41

verhouding staat tot het hem te maken verwijt. Hiertegen zijn de grieven 15 en 17 gericht. Volgens NRK kan het al dan niet op vrijwillige basis uitoefenen van een bestuursfunctie niet in de weg staan aan een oordeel omtrent de aansprakelijkheid van een bestuurder en is het vrijwilligersreglement niet van toepassing op bestuurders als X. 3.4.1. Deze grieven treffen eveneens doel. Beperking van de aansprakelijkheid tot opzet en grove schuld als bepaald in artikel 12 van het vrijwilligersreglement is in strijd met het krachtens artikel 2:25 BW dwingendrechtelijke artikel 2:9 BW. Zoals uit de bespreking van de voorgaande grieven volgt, is X aansprakelijk in de zin van genoemd artikel. Reeds daarom kan het beroep van X op het vrijwilligersreglement hem niet baten. De stelling van NRK dat de tekst van artikel 2.6 van het vrijwilligersreglement (zie 3.1.10) er veeleer op wijst dat een bestuurslid niet als een vrijwilliger valt aan te merken, kan het hof derhalve onbesproken laten. De enkele omstandigheid dat X als vrijwilliger opereerde, brengt niet mee dat van hem niet het inzicht en de zorgvuldigheid mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

3.5. Nu de grieven met betrekking tot de primaire grondslag (bestuurdersaansprakelijkheid) slagen, behoeft de subsidiaire grondslag (onrechtmatige daad) geen behandeling meer zodat grief 18 onbesproken kan blijven.

3.6. Grief 19 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke behandeling.

3.7. Bespreking behoeft nog wel het beroep van X op eigen schuld aan de zijde van NRK. Zoals overwogen onder 3.3.8, heeft X NRK verweten dat een antecedentenonderzoek achterwege is gelaten. X voert aan dat NRK hem, door [K.] toe te laten tot het dagelijks bestuur, heeft opgezadeld met een onverantwoord groot risico. In het betoog van X ligt besloten dat de schade in zijn visie minstgenomen mede veroorzaakt is door de aan NRK toerekenbare omstandigheid dat [K.] deel heeft uitgemaakt van het bestuur van NRK. Voorts heeft X gewezen op het feit dat voor hem als bestuurslid geen bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering was afgesloten.

3.8. Voormelde stellingen van X kunnen van invloed zijn op het uiteindelijk toe te wijzen schadebedrag. Het hof ziet aanleiding een comparitie van partijen te gelasten om in verband met genoemde aspecten nadere inlichtingen van partijen in te winnen. Indien het verloop van de comparitie daartoe aanleiding geeft, zal deze tevens dienstbaar worden gemaakt aan het beproeven van een schikking.

4. Beslissing Het hof: bepaalt dat partijen – NRK vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en in staat is tot het geven van inlichtingen en die bevoegd is (door schriftelijke machtiging of anderszins) tot het aangaan van een schikking – tezamen met hun raadslieden zullen verschijnen voor het hof, dat daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Prinsengracht 436 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur; verwijst de zaak naar de rol van 26 juni 2012 voor opgave door partijen van hun verhinderdata in de maanden september, oktober en november 2012; houdt iedere verdere beslissing aan.

42

JOR 2012/349 Hoge Raad 4 mei 2012, 10/04859; LJN BV6769. ( mr. Numann mr. Bakels mr. Streefkerk mr. Heisterkamp mr. Snijders ) (Concl. (concl. A-G Timmerman) ) Mr. A.C. Huisman q.q. te Enschede, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Central Food Tech BV, eiser tot cassatie, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. A. Knigge, tegen A.M.J. Hoskens te Almelo, verweerder in cassatie.

Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW, Aanvang verjaringstermijn, Vennootschap was op het moment dat zij door een schuldeiser in rechte werd betrokken reeds daadwerkelijk bekend met de feiten waaruit de schade voor haar voortvloeide en derhalve in staat een rechtsvordering tot verhaal van die schade jegens haar bestuurder in te stellen, Dat is voor de aanvang van de verjaringstermijn voldoende, Vordering van curator jegens bestuurder verjaard [BW Boek 2 - 9; BW Boek 3 - 310; lid 1]

» Samenvatting In cassatie is de vraag aan de orde of het oordeel van het hof dat de vordering ter zake van onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW) inmiddels verjaard is. De in art. 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon. Deze eis houdt volgens vaste rechtspraak in dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Een en ander betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden (vgl. HR 9 juli 2010, «JOR» 2010/294, m.nt. Delhaas).

Het hof heeft het voorgaande evenwel niet miskend. Het is kennelijk er van uitgegaan dat Central Food Tech BV (“CFT”) op het moment dat zij door Vaessen-Schoenmaker Chemische Industrie BV (“V-S”) in rechte werd betrokken reeds daadwerkelijk bekend was met de feiten waaruit de schade voor haar voortvloeide, ook al was toen nog onzeker of de rechter de vordering van V-S zou toewijzen. Dit is voor de aanvang van de verjaringstermijn voldoende, omdat daarvoor niet is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit. Daarom was CFT op dat moment daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot verhaal van die schade jegens haar bestuurder Hoskens in te stellen, ook al had die schade zich voor CFT nog niet gemanifesteerd in een toewijzend vonnis. In een zodanig geval kon CFT immers van Hoskens in elk geval vergoeding vorderen van de schade waartoe zij in de door V-S aangevangen procedure mocht worden veroordeeld. Het hof hoefde zich van het oordeel dat van een zodanige situatie sprake was niet te laten weerhouden door de positie van Hoskens als bestuurder

43

van CFT, nu art. 3:321 lid 1, aanhef en onder d, in verbinding met art. 3:320 BW voor deze omstandigheid een regeling geeft die toepasselijkheid van de in het algemeen geldende verjaringsregels veronderstelt.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) 1. Feiten 1.1. Het hof is uitgegaan van de feiten genoemd in rov. 3 onder a t/m g van zijn arrest van 3 augustus 2010. Deze komen op het volgende neer.

1.2. Central Food Tech BV (hierna CFT) is in staat van faillissement verklaard bij vonnis van de rechtbank te Almelo van 28 augustus 2002. Hoskens was bestuurder van CFT. Ten tijde van het faillissement bezat hij 50% van de aandelen via zijn vennootschap Hoskens Groep BV. De andere 50% van de aandelen was in handen van Ryan BV. 1.3. CFT heeft gedurende de periode van 1989 tot begin 1992 zaken gedaan met Skoblin, een voormalige klant van Vaessen-Schoenmaker Chemische Industrie BV (hierna: V-S). In 1994 is door V-S ter zake hiervan een procedure tegen CFT en Hoskens geëntameerd. De rechtbank te Almelo heeft bij in kracht van gewijsde gegaan eindvonnis van 9 januari 2002 voor recht verklaard dat Hoskens en CFT in de periode van 19891992 onrechtmatig hebben gehandeld jegens V-S. Hoskens en CFT zijn uit dien hoofde hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 281.882,21; Hoskens is daarnaast veroordeeld tot betaling van een boete van € 135.907,17 vermeerderd met wettelijke rente, welk bedrag in mindering komt op het te betalen bedrag aan schadevergoeding.

1.4. De rechtbank heeft daartoe bij tussenvonnis van 24 januari 2001 (rov. 10 en 11) het volgende overwogen. Hoskens heeft een concurrentie- en geheimhoudingsbeding geschonden en daarmee onrechtmatig jegens V-S gehandeld. De vraag is of CFT onrechtmatig jegens V-S heeft gehandeld door gebruik te maken van Hoskens’ nietnakoming. Naar vaste rechtspraak moeten daartoe bijzondere omstandigheden gesteld en bewezen worden. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan sprake. De rechtsvoorganger van CFT, te weten Cebag BV, is per 22 december 1988 opgericht met gelijktijdige benoeming van Hoskens tot bestuurder en had vooral als doel Hoskens in de gelegenheid te stellen zijn technologische kennis commercieel te exploiteren. Hoskens is per 3 maart 1989 tevens 50% aandeelhouder van Cebag B.V. geworden. Gezien deze omstandigheden dient de wetenschap die Hoskens omtrent zijn gedragswijze jegens V-S had, althans behoorde te hebben, geacht ook bij CFT aanwezig te zijn geweest.

1.5. CFT heeft, na het wijzen van dit eindvonnis, een bedrag van € 253.500,-- aan V-S betaalbaar gesteld. Dit bedrag was afkomstig uit de op 1 april 2002 gerealiseerde verkoop van activa door CFT aan Barentz Ingredients BV. Hoskens heeft zijn privéaansprakelijkheid jegens V-S geschikt op een bedrag van ƒ250.000,-- en dit bedrag betaalbaar gesteld na maximale verhoging van de hypothecaire lening op zijn woonhuis.

1.6. De curator heeft ten laste van Hoskens conservatoir beslag gelegd op diens onroerende zaken te Almelo (bedrijfscomplex) en Nijverdal (woonhuis), alsmede

44

conservatoir derdenbeslag gelegd onder Barentz Ingrédients BV waar Hoskens in dienst was.

2. Procesverloop 2.1. Bij exploot van 5 juni 2007 heeft de curator Hoskens in rechte betrokken en gevorderd Hoskens te veroordelen tot betaling van het boedeltekort danwel tot vergoeding van schade op te maken bij staat: (i) primair wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 2:248 BW); (ii) subsidiair wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW); (iii) meer subsidiair wegens onrechtmatige daad en (iv) uiterst subsidiair bij wege van regres ex art. 6:10 lid 2 BW ter zake van hetgeen CFT als hoofdelijk schuldenaar aan V-S had betaald. In cassatie zijn alleen nog vorderingen (ii) en (iv) aan de orde.

2.2. Bij eindvonnis van 29 april 2009 wees de rechtbank alle vorderingen van de curator af. Tegen dit vonnis is de curator in hoger beroep opgekomen. Het hof heeft bij arrest van 3 augustus 2010 de bestreden vonnissen bekrachtigd.

2.3. Namens de curator is bij dagvaarding van 3 november 2010 – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Het beroep is schriftelijk toegelicht. Hoskens is, hoewel daartoe behoorlijk te zijn opgeroepen, niet verschenen. Tegen Hoskens is verstek verleend.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen 3.1. Onderdeel 1 ziet op de afwijzing van de op art. 2:9 BW gestoelde subsidiaire vordering van de curator in rov. 4.6. Deze rechtsoverweging houdt kort samengevat het volgende in. Hoskens heeft zich er terecht op beroepen dat de subsidiaire vordering ter zake van onbehoorlijke taakvervulling, voor zover zij stoelt op het handelen van Hoskens in de periode van 1989 tot begin 1992, inmiddels is verjaard. De verjaringstermijn is uiterlijk in 1994 gaan lopen, nu de vennootschap die in het kader van art. 2:9 BW als mogelijk benadeelde is te beschouwen uiterlijk in 1994 op de hoogte is geraakt van het feit dat Skoblin [ik lees: V-S; A-G] Hoskens en CFT aansprakelijk hield. Dat de hoogte eerst in 2002 is vastgesteld maakt dat niet anders, terwijl de stelling van de curator dat de verjaringstermijn pas gaat lopen op het moment dat hij kennis neemt van een mogelijke vordering, geen steun vindt in het recht. Niet gebleken is dat de verjaring is gestuit, aldus het hof.

3.2. Ik wijs op het volgende: deze zaak kenmerkt zich door een lang tijdsverloop. Tussen 1989 en 1991 doen zich bepaalde onregelmatigheden voor die in 1994 tot de start van een rechtsgeding leiden en in dat geding in 2002 tot een veroordelend vonnis tegen CTF en Hoskens. De curator start in 2007 – bijna vijfjaar na het faillissement van CTF – vooral op basis van de feiten die zich tussen 1989 en 1991 hebben voorgedaan een procedure tegen Hoskens. Daarom komt de vraag van de verjaring op. Een rechtsvordering van de vennootschap op een (gewezen) bestuurder wegens onbehoorlijke taakvervulling uit hoofde van art. 2:9 BW strekt tot vergoeding van vermogensschade die de bestuurder door zijn onbehoorlijke taakvervulling heeft veroorzaakt. Dit brengt mee dat art. 3:310 lid 1 BW, die de verjaring van rechtsvorderingen tot vergoeding van schade regelt, op deze vordering van toepassing is.

Art. 3:310 lid 1 bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijfjaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.

Tussen rechtspersonen en haar bestuurders geldt voorts een verlenging van de verjaring, die voortduurt totdat zes maanden na het defungeren van de bestuurder zijn verstreken (art. 3:321 lid 1 sub d jo. 320 BW). Voorts is van belang dat art. 3:322 lid 1 BW bepaalt dat het gerechtsgevolg van de verjaring niet van rechtswege werkt. Op de verjaring moet een beroep door de schuldenaar worden gedaan.

45

3.3. Subonderdeel 1.1 betoogt dat het hof Hoskens’ verjaringsverweer heeft gehonoreerd op een grond die Hoskens daartoe niet heeft aangevoerd, te weten dat CFT uiterlijk in 1994 op de hoogte is geraakt van het feit dat V-S Hoskens en CFT aansprakelijk hield.

Het hof heeft daarmee de grenzen van de rechtsstrijd geschonden en heeft miskend dat art. 24 Rv meebrengt dat de rechter de zaak slechts onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun verweer ten grondslag hebben gelegd. Anders zou het hof een onbegrijpelijke uitleg aan Hoskens’ stellingen hebben gegeven.

3.4. In eerste aanleg heeft de curator aan zijn subsidiaire vordering uit hoofde van onbehoorlijke taakvervulling onder andere ten grondslag gelegd dat Hoskens als bestuurder van CFT zich door het schenden van zijn non-concurrentie- en geheimhoudingsbeding schuldig heeft gemaakt aan roekeloos, onbezonnen en onverantwoord gedrag, en dat Hoskens verwijtbaar jegens CFT heeft gehandeld door de opbrengst van de verkoop van activa aan Barentz (zie hiervoor onder 1.5) geheel over te maken aan V-S ter voldoening van het vonnis waartoe CFT hoofdelijk was veroordeeld (inleidende dagvaarding onder 3.1 t/m 3.4). Hoskens heeft zich daarop onder meer als volgt verweerd (conclusie van antwoord onder 23): “Voorts zij nog vermeld dat de vordering ex art. 2:9 BW een vordering van de vennootschap jegens de bestuurder betreft. In het onderhavige geval is de heer Hoskens als bestuurder van CFT voor het gevoerde beleid in de relevante jaren (1989 tot en met 1991) [in welke periode CFT met Skoblin, de voormalige klant van V-S, zaken heeft gedaan; A-G] decharge verleend, hetgeen meebrengt dat de bestuurder hoe dan ook op het beleid in deze jaren niet is aan te spreken. Daarbij geldt dat de door de curator op het artikel gebaseerde schadevergoedingsvordering, voor zover betrekking hebbend op dejaren 1989 tot en met 1991, indien een dergelijke vordering zou bestaan, inmiddels ruimschoots is verjaard.”

De curator reageerde als volgt (repliek onder 13): “Voorts stelt Hoskens in punt 23 van de conclusie van antwoord dat de vordering van de curator, voor zover betrekking hebbend op dejaren 1989 tot en met 1991, ruimschoots is verjaard. Naar het oordeel van de curator gaat de verjaringstermijn pas lopen op het moment dat de curator kennis neemt van een mogelijke vordering zodat binnen de verjaringstermijn is gedagvaard.”

Op deze stellingname is van de kant van Hoskens – anders dan de s.t. onder 4.6 stelt – wel gerespondeerd (conclusie van dupliek, ad 13, p. 15): “Zoals bij antwoord aangevoerd is de vordering ex artikel 2:9 BW, zo een dergelijke vordering zou hetgeen de heer Hoskens betwist, in ieder geval verjaard. De curator is van mening dat de verjaringstermijn eerst gaat lopen nadat de curator kennis heeft gekregen van het onbehoorlijk handelen. Dit is naar de heer Hoskens meent niet juist.

De vennootschap (CTF in dit verband) is op basis van artikel 2:9 BW vorderingsgerechtigd. In geval van faillissement kan de curator die bevoegdheid namens de vennootschap uitoefenen, doch het betreft hier nog altijd een vordering van de vennootschap. Het gaat er dus om wanneer de vennootschap jegens wie onbehoorlijk is gehandeld kennis heeft gekregen van het betreffende handelen. De vordering is dan ook verjaard”.

3.5. De rechtbank overwoog over het handelen van Hoskens in de periode 1989 tot en met 1991 dat het niet kan leiden tot aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW, omdat de curator zijn beroep op vernietiging van het dechargebesluit onvoldoende feitelijk had onderbouwd (zie rov. 6 en 7 van het vonnis van 29 april 2009).

46

3.6. In hoger beroep is het partijdebat met betrekking tot de vordering uit hoofde van art. 2:9 BW verschoven van verjaring naar (de rechtsgeldigheid van) een al dan niet aan Hoskens verleende decharge. In het kader van grief IV heeft de curator het bestaan van een decharge betwist en zich op het standpunt gesteld dat de decharge niet rechtsgeldig was (memorie van grieven onder 17 en 18). Hoskens heeft daartegen onder meer aangevoerd dat de vernietigingsvordering ex art. 2:15 BW ruimschoots is verjaard (memorie van antwoord onder 31).

3.7. Uit het hiervoor geschetste verloop van het partijdebat in eerste en tweede aanleg volgt dat Hoskens in eerste aanleg een beroep op verjaring heeft gedaan dat het hof m.i. voldoende specifiek mocht achten. Van schending door het hof van art. 24 Rv is dan ook geen sprake. Ik verwijs met name naar de hierboven geciteerde uitlating in de conclusie van dupliek die juist iets specifieker is dan hetgeen in de conclusie van antwoord is te lezen. Van belang is ook dat de uitleg van de gedingstukken tot de competentie van de feitenrechter behoort. Daarbij behoort tot de door het hof vastgestelde feiten de omstandigheid dat V-S de procedure tegen CTF in 1994 heeft aanhangig gemaakt (zie rov. 3 e). Subonderdeel 1.1 dient m.i. te falen.

3.8. Volgens subonderdeel 1.2 heeft het hof verzuimd ex art. 25 Rv ambtshalve acht te slaan op de verlenging van de verjaringstermijn uit hoofde van art. 3:321 lid 1 sub d jo.

320 BW. 3.9. Het hof kon m.i. de verlengingsregeling niet ambtshalve toepassen, omdat nergens feitelijk is vastgesteld wanneer Hoskens als bestuurder is afgetreden. Wanneer ik er bij wijze van veronderstelling vanuit ga dat Hoskens op de datum van het faillissement (28 augustus 2002) is afgetreden, dan had de curator zijn vordering ex artikel 2:9 BW binnen een halfjaar aanhangig moeten maken; hij doet dat pas in 2007. Het subonderdeel faalt.

3.10. Subonderdeel 1.3, 1.4 en 1.5 voeren aan dat het hof heeft miskend dat CTF in 1994 voldoende zekerheid diende te hebben dat zij daadwerkelijk schade lijdt als gevolg van de aansprakelijkheid jegens V-S. De enkele mogelijkheid of een enkel vermoeden van schade is onvoldoende. Voor zover het hof niet heeft miskend dat CTF daadwerkelijk schade heeft geleden, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft niet alle terzake dienende omstandigheden in zijn oordeel betrokken, zoals de omstandigheid dat Hoskens heeft gesteld dat hij niet heeft voorzien dat CTF jegens V-S aansprakelijk zou zijn.

3.11. M.i. heeft het hof in rov. 4.6 van zijn bestreden arrest het juiste criterium voor de aanvang van de verjaring toegepast. Het heeft immers van belang geacht dat CTF op de hoogte was van de schade en van de daarvoor aansprakelijke persoon. Het hofheeft vervolgens feitelijk vastgesteld dat CTF uiterlijk in 1994 op de hoogte is gekomen van de schadeclaim van V-S. Tenslotte is het hof op het verweer van de curator ingegaan: de curator stelde dat de verjaringstermijn van vijfjaar voor hem pas gaat lopen op het moment dat hij kennis neemt van een vordering. Het hof oordeelt terecht dat dit verweer geen steun vindt in het recht. Voor art. 2:9 BW wordt beĂŤindiging van de verjaring geregeld in de hierboven aangeduide verlengingsregeling. Die regeling kan ertoe leiden dat de art 2:9 BW-vordering op een eerder moment is verjaard dan vijfjaar nadat de curator ervan kennis heeft genomen. M.i. is het niet onbegrijpelijk dat het hof geen aandacht heeft gegeven aan omstandigheden die de curator niet aan verjaringsverweer ten grondslag heeft gelegd.

3.12. Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.15 van het arrest a quo. Daarin heeft het hof de op art. 6:10 BW gebaseerde uiterst subsidiaire regresvordering van de curator afgewezen. De door het hof gegeven motivering komt op het volgende neer. De curator heeft gesteld dat CFT niet meer dan een instrument is geweest bij het onrechtmatig handelen door Hoskens. Als onweersproken staat vast dat de uit de handel met Skoblin

47

behaalde winst CFT ten goede is of zou zijn gekomen. De rechtbank heeft geoordeeld dat CFT heeft geprofiteerd van Hoskens’ wanprestatie, en heeft CFT uitdrukkelijk niet met Hoskens vereenzelvigd. Dat Hoskens in de onderlinge verhouding met CFT verplicht zou zijn de betaling aan V-S volledig voor zijn eigen rekening te nemen, kan niet uit de bestreden vonnissen worden afgeleid. Uit het feit dat in het eindvonnis is bepaald dat hetgeen door Hoskens bij titel van boete betaald dient te worden in mindering komt op het te betalen bedrag wegens schadevergoeding, blijkt veeleer het tegendeel. Ook in de onderhavige procedure is onvoldoende gesteld om een regresvordering van CFT op Hoskens te kunnen baseren.

3.13. Subonderdeel 2.1 betoogt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te miskennen dat hetgeen partijen die hoofdelijk verbonden zijn tot vergoeding van dezelfde schade in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen, moet worden vastgesteld door de schade over de schuldenaren te verdelen in evenredigheid met de mate/waarin de aan ieder van de schuldenaren toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Een oordeel over een dergelijke verdeling naar evenredigheid van ieders bijdrage valt volgens het subonderdeel niet in de overwegingen van het hof te onderkennen. Anders is het oordeel volgens subonderdeel 2.2 onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

3.14. CFT en Hoskens zijn hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van schade uit hoofde van onrechtmatige daad. V-S kan als schuldeiser ieder van hen krachtens art. 6:7 BW voor het geheel aanspreken. In de interne verhouding behoeft elke schuldenaar slechts dat gedeelte van de schuld te dragen dat hem aangaat, zo volgt uit art. 6:10 lid 1 BW. De schuldenaar die de verbintenis in zijn geheel voldoet kan regres hebben op zijn medeschuldenaren. Voor de verplichting tot bijdragen door schuldenaren die hoofdelijk verbonden zijn tot vergoeding van schade uit hoofde van onrechtmatige daad, is dat in de wet uitgewerkt. Art. 6:102 lid 1 bepaalt dat voor de vaststelling van hetgeen de medeschuldenaren krachtens art. 6:10 in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen, de schade over hen wordt verdeeld met overeenkomstige toepassing van art. 6:101 BW. Volgens deze bepaling is de mate waarin de aan ieder der aansprakelijke personen toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen beslissend. Uit wet of rechtshandeling kan voortvloeien dat een andere verdeling dient plaats te vinden, welke voorrang heeft op de algemene regel in art. 6:101 BW. Leidt al het voorgaande niet tot een andere verdeling, dan zijn de aandelen gelijk.

3.15. Ik meen dat de beide subonderdelen dienen te falen. Het hof is m.i. wel degelijk op de verdeling van de bijdrageplichten naar rato van de aan een ieder van de hoofdelijke schuldenaren toe te rekenen omstandigheden ingegaan. Het hof wijst er immers op dat de curator heeft aangevoerd dat CTF niet meer dan een instrument was bij het onrechtmatig handelen van Hoskens. Als die stelling juist zou zijn, dan zou er m.i. grond voor regres zijn, zoals de curator wenst. Het hof wijst de stelling van de curator echter nu juist af en daarbij ook op niet-onbegrijpelijke gronden. Zo acht het hof de omstandigheid relevant dat de winst uit transacties met Skoblin aan CTF ten goede is gekomen. Dit is een m.i. alleszins begrijpelijke gedachte, omdat bij het gebruik van CTF als instrument van Hoskens te verwachten zou zijn dat die winst in de zak van Hoskens terecht zou komen. Ook maakt het hof er melding van dat in het tussenvonnis van 24 januari 2001 is overwogen dat CTF gebruik heeft gemaakt van het tekortschieten van Hoskens. Ook deze formulering wijst niet op het gebruik van CTF door Hoskens als instrument. Tenslotte heeft – zo geeft het hof aan – de rechtbank in de procedure die in 2002 met een eindvonnis eindigt CFT niet met Hoskens vereenzelvigd. Ook dat is m.i. een relevant bezwaar tegen de stelling van de curator dat CTF niet meer dan een instrument van Hoskens is. Hiermee heeft het hof m.i. precies gedaan wat subonderdeel 2.2 verlangt. In subonderdeel 2.2 wordt een drietal omstandigheden genoemd die een regresvordering van CFT op Hoskens zouden moeten rechtvaardigen. Het type daar genoemde en door de curator aangevoerde omstandigheden zijn niet voldoende om regresvordering te rechtvaardigen. Zo zegt een causaal conditio sine qua non zegt nog

48

maar weinig over de toerekening van een bepaalde omstandigheid. Daarvoor is, zoals het hof heeft aangenomen, het gebruik van de vennootschap als instrument vereist. De omstandigheid dat Hoskens voor CFT bepaalde vorderingen niet heeft kunnen innen is m.i. niet relevant voor het aannemen van een regresvordering.

3.16. Ten slotte voert subonderdeel 2.3 aan dat het hof miskend heeft dat het gegeven dat de door Hoskens aan V-S betaalde boete in mindering komt op de door hem te betalen schadevergoeding, voortvloeit uit de tussen V-S en Hoskens gesloten overeenkomst en voorts niet relevant is in de rechtsverhouding tussen CFT en Hoskens.

3.17. Uit het gebruik van het woordje “veeleer” door het hof blijkt dat het niet om een dragende overweging gaat. Het onderdeel faalt.

4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Central Food Tech B.V. (hierna: CFT) is in staat van faillissement verklaard bij vonnis van de rechtbank Almelo van 28 augustus 2002. Hoskens was bestuurder van CFT. Ten tijde van het faillissement bezat hij 50% van de aandelen via zijn vennootschap Hoskens Groep B.V. De andere 50% van de aandelen was in handen van Ryan B.V. ii. CFT heeft van 1989 tot begin 1992 zaken gedaan met Skoblin, een voormalige klant van Vaessen-Schoenmaker Chemische Industrie B.V. (hierna: V-S). In 1994 is door V-S ter zake hiervan een procedure tegen CFT en Hoskens aangespannen. De rechtbank Almelo heeft bij in kracht van gewijsde gegaan eindvonnis van 9 januari 2002 voor recht verklaard dat Hoskens en CFT in de periode van 1989-1992 onrechtmatig hebben gehandeld jegens V-S. Hoskens en CFT zijn uit dien hoofde hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 281.882,21; Hoskens is daarnaast veroordeeld tot betaling van een boete van € 135.907,17 vermeerderd met wettelijke rente, welk bedrag in mindering komt op het te betalen bedrag aan schadevergoeding. iii. De rechtbank heeft daartoe bij tussenvonnis van 24 januari 2001 het volgende overwogen. Hoskens heeft een concurrentie- en geheimhoudingsbeding geschonden en daarmee onrechtmatig jegens V-S gehandeld. CFT heeft onrechtmatig jegens V-S gehandeld door gebruik te maken van de tekortkoming van Hoskens. De rechtsvoorganger van CFT, te weten Cebag B.V., is per 22 december 1988 opgericht met gelijktijdige benoeming van Hoskens tot bestuurder en had vooral als doel Hoskens in de gelegenheid te stellen zijn technologische kennis commercieel te exploiteren. Hoskens is per 3 maart 1989 50% aandeelhouder van Cebag B.V. geworden. Gezien deze

49

omstandigheden dient de wetenschap die Hoskens omtrent zijn gedragswijze jegens V-S had, althans behoorde te hebben, geacht ook bij CFT aanwezig te zijn geweest. iv. CFT heeft, na het wijzen van het hierboven onder (ii)bedoelde eindvonnis, een bedrag van € 253.500,-- aan V-S betaalbaar gesteld. Dit bedrag was afkomstig uit de op 1 april 2002 gerealiseerde verkoop van activa door CFT aan Barentz Ingredients B.V. Hoskens heeft zijn privé-aansprakelijkheid jegens V-S geschikt op een bedrag van ƒ 250.000,-- en dit bedrag voldaan na maximale verhoging van de hypothecaire lening op zijn woonhuis.

3.2. In dit geding vordert de curator, voor zover in cassatie nog van belang, dat Hoskens wordt veroordeeld tot betaling van het boedeltekort dan wel tot vergoeding van schade op te maken bij staat wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW) dan wel bij wege van regres op grond van art. 6:10 lid 2 BW ter zake van hetgeen CFT als hoofdelijk schuldenaar aan V-S heeft betaald.

3.3. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.

Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. Volgens het hof is de op art.

2:9 BW gegronde vordering ingevolge art. 3:310 BW verjaard. CFT is uiterlijk in 1994 op de hoogte gekomen van het feit dat Hoskens en CFT aansprakelijk werden gehouden, zodat de verjaringstermijn uiterlijk op dat moment is gaan lopen. Dat de hoogte van de schade eerst in 2002 is vastgesteld maakt dat niet anders, aldus het hof (rov. 4.6).

Wat betreft de regresvordering heeft het hof overwogen dat CFT is veroordeeld in verband met eigen onrechtmatig handelen, dat CFT daarbij niet met Hoskens is vereenzelvigd en dat de curator onvoldoende heeft aangevoerd om een regresvordering van CFT op Hoskens op te kunnen baseren. Volgens het hof is uit het door de curator gestelde niet af te leiden dat het totale aan V-S betaalde schadebedrag Hoskens voor een groter deel aangaat dan het deel dat hij reeds heeft betaald (rov. 4.15).

3.4.1. Het eerste onderdeel van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 dat de vordering uit onbehoorlijk bestuur is verjaard. Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof het verjaringsverweer heeft gehonoreerd op een grond die Hoskens daartoe niet heeft aangevoerd, dan wel dat het de stellingen van Hoskens onbegrijpelijk heeft uitgelegd door aan te nemen dat Hoskens aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd dat CFT uiterlijk in 1994 op de hoogte is geraakt van het feit dat V-S Hoskens en CFT aansprakelijk hield. Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof heeft verzuimd ambtshalve art.

3:321 lid 1, aanhef en onder d, in verbinding met art. 3:320 BW in zijn oordeel te betrekken. Volgens onderdelen 1.3-1.5 is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het tot uitgangspunt heeft genomen dat de enkele mogelijkheid of het enkele vermoeden van schade bekendheid met die schade meebrengt, of heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd indien het is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, en heeft het niet alle ter zake dienende omstandigheden in zijn oordeel betrokken.

3.4.2. Onderdeel 1.1 faalt op de gronden vermeld in de onderdelen 3.6-3.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3.4.3. Bij de beoordeling van de onderdelen 1.3-1.5 dient het volgende te worden vooropgesteld. De in art. 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon.

Deze eis houdt volgens vaste rechtspraak in dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen.

Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute

50

zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Een en ander betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden (vgl. HR 9 juli 2010 («JOR» 2010/294, m.nt. Delhaas; red.), LJN BM1688, NJ 2012/194).

Het hof heeft het voorgaande evenwel niet miskend. Het is kennelijk, overeenkomstig de stelling van Hoskens, er van uitgegaan dat CFT op het moment dat zij door V-S in rechte werd betrokken reeds daadwerkelijk bekend was met de feiten waaruit de schade voor haar voortvloeide (te weten haar (mede)aansprakelijkheid vanwege het zaken doen met Skoblin in weerwil van een tussen V-S en Hoskens gesloten concurrentie- en geheimhoudingsbeding), ook al was toen nog onzeker of de rechter de vordering van V-S zou toewijzen. Dit is voor de aanvang van de verjaringstermijn voldoende, omdat daarvoor niet is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit.

Daarom was CFT op dat moment daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot verhaal van die schade tegen Hoskens – al of niet in vrijwaring – in te stellen, ook al had die schade zich voor CFT nog niet gemanifesteerd in een toewijzend vonnis. In een zodanig geval kon CFT immers van Hoskens in elk geval vergoeding vorderen van de schade waartoe zij in de door V-S aangevangen procedure mocht worden veroordeeld (zie het hiervoor vermelde arrest HR 9 juli 2010). Het hof hoefde zich van zijn oordeel dat van een zodanige situatie sprake was niet te laten weerhouden door de positie van Hoskens als bestuurder van CFT, nu art. 3:321 lid 1, aanhef en onder d, in verbinding met art.

3:320 BW voor deze omstandigheid een regeling geeft die toepasselijkheid van de in het algemeen geldende verjaringsregels veronderstelt. Verder berust het oordeel van het hof dat CFT daadwerkelijk bekend was met de feiten waaruit de schade voor haar voortvloeide op een aan het hof voorbehouden waardering van de omstandigheden van het geval, die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht. De in het middel genoemde omstandigheid dat CFT en Hoskens meenden dat zij niet jegens V-S aansprakelijk waren, maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, nu deze omstandigheid niet meebrengt dat CFT onbekend was met de feiten waaruit de (mogelijke) schade voor haar voortvloeide en haar evenmin belette om rekening te houden met de mogelijkheid van een veroordeling op grond van een andere juridische beoordeling door de rechter. Andere omstandigheden die voor (de aan- of afwezigheid van) de in dit verband relevante wetenschap van CFT van belang zijn, zijn in de feitelijke instanties niet aangevoerd, zodat het hof niet kan worden verweten daaraan geen aandacht te hebben geschonken.

De onderdelen 1.3-1.5 falen derhalve.

3.4.4. Ook onderdeel 1.2 faalt. De stukken van het geding bevatten geen aanknopingspunt met betrekking tot de vraag op welke datum Hoskens als bestuurder van CFT is gedefungeerd. Daarom ontbrak voor het hof de feitelijke basis om ambtshalve art. 3:321 lid 1, aanhef en onder d, in verbinding met art. 3:320 BW te kunnen toepassen.

3.5. Het tweede onderdeel van het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat de onderlinge bijdrageplicht van hoofdelijk verbonden schuldenaren moet worden vastgesteld door de schade over de schuldenaren te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.

Bij de beoordeling van dit onderdeel is van belang dat de curator zich uitsluitend op het standpunt heeft gesteld dat de draagplicht voor de hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde hoofdelijke schuld van € 281.882,21 volledig dient te rusten op Hoskens omdat uit het toewijzend vonnis volgt dat CFT niet meer is geweest dan een instrument dat door

51

Hoskens is gebruikt bij diens onrechtmatig handelen. Het hof heeft evenwel geoordeeld dat CFT niet (slechts) als een instrument van Hoskens kan worden beschouwd. Het heeft daartoe overwogen dat vaststaat dat de uit de handel met Skoblin behaalde winst naar CFT (en niet naar Hoskens privĂŠ) is toegevloeid of zou zijn toegevloeid, en bovendien dat in het tussenvonnis van de rechtbank (dat hiervoor in 3.1 onder (iii) kort is samengevat) is overwogen dat CFT heeft gebruikmaakt van het tekortschieten van Hoskens in de nakoming van diens verplichtingen uit het concurrentie- en het geheimhoudingsbeding.

Voorts heeft het hof overwogen dat Hoskens ook zelfstandig is veroordeeld tot betaling van een boete wegens overtreding van het concurrentie- en geheimhoudingsbeding.

Hieruit heeft het hof afgeleid dat de rechtbank in het hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde vonnis CFT niet met Hoskens heeft vereenzelvigd. Dit oordeel berust op een aan het hof voorbehouden waardering van de feiten en uitleg van de gedingstukken en is niet onbegrijpelijk.

Voor het overige is het hof kennelijk ervan uitgegaan dat op de curator, die de regresvordering had ingesteld, in dit geval de stelplicht rust van aan Hoskens toe te rekenen feiten en omstandigheden die meebrengen dat een groter deel van de schade te zijnen laste komt dan het gedeelte dat hij reeds heeft betaald. Met zijn oordeel dat de curator daartoe onvoldoende heeft gesteld, mede gelet op de omstandigheid dat alleen CFT heeft geprofiteerd of zou profiteren van de schadeveroorzakende handelingen, heeft het hof geen rechtsregel geschonden, evenmin als het zijn beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd.

Op grond van het voorgaande faalt het onderdeel in zijn geheel.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Hoskens begroot op nihil. Âť Noot 1. Ik beperk mij in deze noot tot het oordeel van de Hoge Raad over de verlenging van de verjaring tussen rechtspersonen en hun bestuurders, toegespitst op de vordering van de vennootschap tegen haar (oud-)bestuurder ex art. 2:9 BW. 2. De vordering ex art. 2:9 BW verjaart op de voet van art. 3:310 BW door verloop van vijf jaar nadat de benadeelde rechtspersoon zowel met de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Indien die verjaringstermijn zou aflopen terwijl de bestuurder nog in functie is, loopt de verjaringstermijn door totdat zes maanden zijn verstreken na het defungeren van de bestuurder (art. 3:321 lid 1 sub d jo. art. 3:320 BW). Eenzelfde verlengingsgrond bestaat tussen (i) een wettelijke vertegenwoordiger en de onbekwame die hij vertegenwoordigt, (ii) een bewindvoerder en de onder bewind gestelde, en (iii) tussen een beneficiair aanvaarde nalatenschap en een erfgenaam (art. 3:321 lid 1 sub b, c, en e BW). Dit zijn volgens de wetgever alle gevallen, waarin een vertegenwoordiger voor iemand optreedt en hij alleen rechtsvorderingen voor degene, die hij vertegenwoordigt, kan instellen. Als tijdens deze vertegenwoordiging rechtsvorderingen tussen de vertegenwoordigde (in ons geval de rechtspersoon) en de vertegenwoordiger (de bestuurder) niet geldend worden gemaakt,

52

dient de verjaring zijn bevrijdende werking niet te kunnen uitoefenen (PG Boek 3, p.

938).

3. Bij een meerhoofdig bestuur van een NV of BV geldt dat in beginsel iedere bestuurder zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd is (art. 2:130/240 lid 2 BW). In dat geval is de uit art. 2:9 BW aan te spreken bestuurder niet de enige die een rechtsvordering voor en namens de vennootschap kan instellen; de andere bestuurders kunnen dat ook. De wetgever van Boek 3 BW lijkt zich dat niet te hebben gerealiseerd, zodat de verlengingsgrond tussen vennootschap en bestuurder ook bestaat bij een NV of BV met een meerhoofdig bestuur. Aan het eind van deze noot kom ik terug op de gebrekkige afstemming tussen de relevante bepalingen uit Boek 2 en Boek 3 BW. 4. In de hierboven afgedrukte uitspraak wachtte de curator van CFT BV bijna vijf jaar met het instellen van een vordering ex art. 2:9 BW tegen oud-bestuurder Hoskens terzake van een feitencomplex dat zich ruim 10 jaar voor het intreden van het faillissement had voorgedaan. Desondanks meende de curator dat de vordering niet verjaard was, stellende dat 'de verjaringstermijn pas gaat lopen op het moment dat een curator kennis neemt van een mogelijke vordering.' Het Hof Arnhem oordeelde dat deze stelling geen steun vindt in het recht en voorts dat de vennootschap CFT als benadeelde partij uiterlijk in 1994 op de hoogte was geraakt met de schade en de daarvoor aansprakelijke partij Hoskens (LJN: BN2957, r.o. 4.6). In cassatie werden deze oordelen niet rechtstreeks bestreden. Wel werd aangevoerd dat het hof ambtshalve de verlengingsgrond had moeten toepassen. Bij gebreke van een feitelijk aanknopingspunt voor de datum van defungeren van Hoskens faalt deze klacht (r.o. 3.4.4).

5. Interessanter is dat de Hoge Raad overweegt dat het hof zich van zijn oordeel dat CFT reeds in 1994 daadwerkelijk in staat was een vordering tegen Hoskens in te stellen niet hoefde te laten weerhouden door de positie van Hoskens als bestuurder van CFT, nu art.

3:321 lid 1 sub d jo. art. 3:320 BW "voor deze omstandigheid een regeling geeft die toepasselijkheid van in het algemeen geldende verjaringsregels veronderstelt" (r.o.

3.4.3). Impliciet in deze overweging – en in de gesauveerde redenering van het Hof Arnhem – is dat de kennis van Hoskens als bestuurder van CFT over de mogelijkheid van CFT om Hoskens aansprakelijk te stellen aan CFT wordt toegerekend.

6. De in deze zaak verworpen stelling van de curator is eerder door een andere curator met succes aangevoerd. Het Hof Leeuwarden overwoog dat bij het bepalen van het moment waarop de vennootschap de feiten kende waaruit volgt dat zij een op art. 2:256 BW gestoelde vordering kon instellen, geen rekening dient te worden gehouden met de feiten die de betrokken bestuurder zelf kende. Een andere opvatting zou er toe leiden dat de verjaringstermijn van een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling na onbevoegde vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang op de dag na de onbevoegde vertegenwoordiging zou beginnen te lopen. Omdat de desbetreffende bestuurder er geen belang bij heeft de vordering in te stellen is de vennootschap, ondanks de wetenschap van haar bestuurder, niet werkelijk in staat een vordering in te stellen; aldus Gerechtshof Leeuwarden 27 januari 2009 (Havestaete/Alfa), JOR 2009/101, r.o. 10, waarover mijn noot sub 13-15. De bovenstaande uitspraak van de Hoge Raad laat zien dat het Hof Leeuwarden ernaast zat; dat hof verwees ook niet naar de verlengingsregeling van art.

3:321 lid 1 sub d jo. art 3:320 BW. 7. Het lijkt erop dat deze verlengingsregeling (die dus toepasselijkheid van de algemene verjaringsregeling en toerekening van wetenschap van de bestuurder aan de rechtspersoon veronderstelt) weinig bekend is. Brunner meende in 1998 dat niet-juristen van deze bepaling niet op de hoogte zijn, zodat veelal de verjaring toch zal intreden, ook al was er een verlengingsgrond (noot sub 5 onder HR 3 november 1995, NJ 1998, 380).

Maar bij juristen staat deze bepaling blijkens het vorenstaande ook niet goed op het netvlies. Brunner achtte de periode van zes maanden na het wegvallen van de

53

verlengingsgrond veel te kort en pleitte voor een periode van ten minste 3 jaar (RM Themis 2001/8, p. 248; zie de bespreking van het bovenstaande arrest door J.E. Soeharno, MvV 2012, p. 267 e.v., voor verdere verwijzingen). De wetgever heeft deze suggestie nog niet overgenomen.

8. Curatoren en opvolgend bestuurders doen er dus goed aan om rekening te houden met de krappe termijn van zes maanden na het defungeren van de bestuurder waarbinnen een stuitingshandeling moet worden verricht, indien het althans gaat om (aan de vennootschap toe te rekenen wetenschap van) gebeurtenissen ten aanzien waarvan de verjaringstermijn van 5 jaar bij gebreke van verlenging verstreken zou zijn.

Is nader feitenonderzoek nodig, dan is het niettemin raadzaam om tijdig een stuitingsbrief uit te doen gaan, waarin namens de vennootschap ondubbelzinnig het recht op nakoming van een vordering ex art. 2:9 BW wordt voorbehouden (art. 3:317 lid 1 BW). Onbekendheid met de regeling is geen excuus. Al eerder was een curator te laat met het instellen van een vordering ex art. 2:9 BW, omdat de verjaring ingevolge de verlengingsregeling meer dan een half jaar voordat de bestuurder werd aangesproken was geĂŤindigd. De curator verweet de bestuurder vervolgens dat hij niet spontaan de verjaring van de vordering op hemzelf namens de vennootschap had gestuit, maar het Hof Den Bosch zag daarin geen ernstig verwijtbare nalatigheid en de Hoge Raad liet dat oordeel in stand (te kennen uit HR 11 juni 1999, NJ 1999, 586, JOR 1999/146 (Pluimveeslachterij); zie r.o. 4.4.1-4.4.3 van het arrest van het hof, waarin ook het beroep van de curator op de verlengingsgrond van art. 3:321 lid 1 sub f werd verworpen).

9. Art. 3:321 BW houdt in lid 1 sub d ten onrechte geen rekening met vorderingen die tegen indirecte bestuurders worden ingesteld. Mede in het licht van art. 2:11 BW ligt analoge toepassing op indirecte bestuurders voor de hand, zo betoogde ik eerder (noot onder JOR 2009/101 voornoemd). Moeilijker ligt de vraag of analoge toepassing van de verlengingsgrond ook gerechtvaardigd is bij vorderingen tot schadevergoeding jegens nauw betrokken derden, zoals naaste verwanten van de bestuurder of door de bestuurder gecontroleerde vennootschappen, in gevallen van schadelijke related party transactions dus. Het limitatieve karakter van de regeling van art. 3:321 BW (Asser 3-I Algemeen goederenrecht, nr. 440 (of: Asser 6-II* (2009), nr. 430; GS Vermogensrecht (Koopmann), aant. 1.1 bij art. 3:321 BW) lijkt hieraan in de weg te staan. Desondanks is de ratio van de regeling ook in die gevallen van toepassing. Art. 3:321 lid 1 sub d BW is een voorbeeld van een gebrekkige afstemming tussen Boek 3 en Boek 2 BW. Het verdient aanbeveling dat deze materie eens wat beter wordt doordacht en heroverwogen, bijvoorbeeld ter gelegenheid van de voorgenomen herziening van het NV-recht of de evaluatie van de Wet Bestuur en Toezicht. Overigens: de tekst van art. 3:321 lid 1 sub d luidt, ongewijzigd sinds 1992: "tussen rechtspersonen en haar bestuurders". Dat kan dan ook worden hersteld.

10. Behalve door Soeharno is het arrest ook besproken door Smeehuijzen in zijn noot onder JA 2012/149. mr. A.F.J.A. Leijten,

54

RvdW 2012/1473: Aansprakelijkheid bestuurder vennootschap anders dan voor tekortkoming of onrechtmatig handelen vennootschap; maatstaf.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

23 november 2012

Magistraten:

Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion

Zaaknr:

11/03296

Conclusie:

A-G mr. L. Timmerman

LJN:

Noot: Wetingang: BW 2:9, 6:162

BX5881

Roepnaam: -

Essentie Aansprakelijkheid bestuurder vennootschap anders dan voor tekortkoming of onrechtmatig handelen vennootschap; maatstaf.

Voor een aansprakelijkheid van een bestuurder welke niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm, gelden de gewone regels van onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt. Dat geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de onrechtmatige gedragingen van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt, zodat ook de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden kan worden.

Samenvatting Eiser tot cassatie is bestuurder van A B.V. (hierna: de Vennootschap), die zich richt zich op het bemiddelen tussen verkopers en kopers van onroerend goed gelegen aan de Costa Blanca in Spanje. Begin december 2004 hebben verweerders na bemiddeling van eiser een villa in een project gekocht en een bedrag van â‚Ź 110.000 als (gedeelte van de) koopsom voldaan. Eind januari 2005 hebben verweerders vernomen dat de door hen gekochte villa was afgebroken omdat op het desbetreffende stuk grond niet mocht worden gebouwd en derhalve daarvoor ook geen bouwvergunning was afgegeven.

Verweerders vorderen in dit geding de hoofdelijke veroordeling van eiser en de Vennootschap tot betaling van schadevergoeding. Zij hebben hieraan onder meer ten grondslag gelegd dat eiser en de Vennootschap onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld door hen niet op de hoogte te stellen van het feit dat de villa's illegaal gebouwd waren en dat er een risico bestond op sloop. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en eiser en de Vennootschap hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van â‚Ź 200.000 aan verweerders. Daaraan heeft het hof ten grondslag gelegd dat tussen verweerders en de Vennootschap geen bemiddelingsovereenkomst is tot stand gekomen, zodat de vordering niet kan worden toegewezen op grond van wanprestatie, maar dat ook als eiser en de Vennootschap door verweerders niet mochten worden beschouwd als bemiddelaar krachtens opdracht van de verkopers, eiser en de Vennootschap in hun door henzelf gepresenteerde hoedanigheid als deskundig bemiddelaar ten aanzien van de aankoop van onroerend goed in Spanje zozeer professioneel betrokken waren bij de totstandkoming van de koop, dat zij zich op grond van hetgeen krachtens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt de belangen van verweerders dienden aan te trekken door zich goed op de hoogte te stellen van de (on)mogelijkheden van woningbouw ter plaatse, en door verweerders ter zake juist en volledig te informeren of te waarschuwen, hetgeen zij hebben nagelaten.

Het middelonderdeel dat klaagt dat het hof heeft miskend dat, indien onrechtmatige gedragingen van een bestuurder van een vennootschap in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als onrechtmatige gedragingen van die vennootschap (zodat die vennootschap deswege aansprakelijk is op grond van art. 6:162 BW), de desbetreffende bestuurder slechts naast de vennootschap aansprakelijk kan zijn indien hem

55

(persoonlijk), mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, faalt. Het middel beroept zich op de in de rechtspraak van de Hoge Raad - in het bijzonder in HR 8 december 2006, NJ 2006/659 – ontwikkelde criteria voor de aansprakelijkheid van bestuurders van vennootschappen jegens derden. In deze gevallen is voor aansprakelijkheid van de bestuurder vereist dat hem (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. In het onderhavige geval is eiser niet aansprakelijk gehouden voor een tekortkoming of onrechtmatig handelen van de Vennootschap. Het hof heeft eiser aansprakelijk geoordeeld op de grond dat hij in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens verweerders, en niet op de grond dat hem als bestuurder het verwijt wordt gemaakt dat door zijn onbehoorlijke taakuitoefening de Vennootschap in strijd heeft gehandeld met een op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens verweerders. Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder - die niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm - gelden de gewone regels van onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt. Dat geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de onrechtmatige gedragingen van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt, zodat ook de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden kan worden.

Partij(en) G.E. van de Riet, te Almelo, eiser tot cassatie, adv.: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma, tegen 1. A.J. Hoffmann, 2. W.F. Hoffmann-Karseboom, beiden te Capelle aan den IJssel, verweerders in cassatie, niet verschenen.

Voorgaande uitspraak Hof: 4. De beoordeling Toepasselijk recht. [appellanten] c.s. hebben in eerste aanleg hun vorderingen gebaseerd op een door [geïntimeerden] c.s. in 2004 gepleegde onrechtmatige daad in verband met de aankoop door [appellanten] c.s. van een huis in Spanje. De zaak heeft derhalve internationale aspecten. Ten aanzien van het toepasselijke recht overweegt het hof ambtshalve als volgt.

Het toepasselijke recht dient, gelet op het tijdstip van de gestelde onrechtmatige daad, bepaald te worden aan de hand van de Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad van 11 april 2001 (hierna: WCOD).

Ingevolge artikel 3 lid 1 WCOD worden verbintenissen uit onrechtmatige daad beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de daad 4.1. plaatsvindt. Het hof is van oordeel dat, daargelaten de vraag of Nederland dan wel Spanje moet worden beschouwd als het land waar het gestelde onrechtmatig handelen heeft plaatsgehad als bedoeld in artikel 3 lid 1 WCOD, op grond van artikel 3 lid 3 van de WCOD Nederlands recht van toepassing is, nu zowel [appellanten] c.s. als [geïntimeerden] c.s. hun gewone verblijfplaats c.q. plaats van vestiging in Nederland hebben. In hoger beroep hebben [appellanten] c.s. de grondslag van hun vordering aangevuld in die zin dat zij de aansprakelijkheid van [geïntimeerden] c.s. mede baseren op een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst, te weten een — naar de stelling van [appellanten] c.s. tot stand gekomen bemiddelingsovereenkomst tussen [geïntimeerde 1] B.V en [appellanten] c.s.

56

Voor zover — met het oog op deze (gestelde) grondslag van de vordering — het toepasselijke recht dient te worden beoordeeld aan de hand van het Europees Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Rome 19 juni 1980 (het EVO), heeft te gelden dat op grond van artikel 4 lid 1 EVO het recht van toepassing is van het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden waarbij in artikel 4 lid 2 EVO is bepaald dat wordt vermoed dat de overeenkomst het meest is verbonden met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten haar verblijfplaats of vestigingsplaats heeft. Nu de door [appellanten] c.s. gestelde bemiddelingsovereenkomst is gesloten met [geïntimeerde 1] B.V, waarbij [geïntimeerde 1] B.V. naar de stellingen van [appellanten] c.s. in opdracht van [appellanten] c.s. diende te bemiddelen bij de aankoop van [appellanten] c.s. van een huis in Spanje, en deze vennootschap ten tijde van het sluiten van de overeenkomst haar hoofdvestiging had in Nederland is ook ingevolge artikel 4 lid 2 EVO Nederlands recht van toepassing.

De feiten In r.o. 2.1 en 2.2 van het eindvonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het 4.2.1. uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. [geïntimeerde 1] B.V. richt zich op het bemiddelen tussen verkopers en (a) kopers van onroerend goed gelegen aan de Costa Blanca in Spanje. [geïntimeerde 1] B.V. hanteert een brochure (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) waarin onder de kop ‘Vertrouwen is ons vertrekpunt’ onder meer is opgenomen: ‘Wij kennen de Spaanse markt en hebben ons gespecialiseerd in de Costa Blanca. (…)

Wij bieden een totaalconcept, alle zaken die aan de orde zijn bij (b) aankoop van een woning in Spanje vullen wij desgewenst graag voor u in. Naast alle financiële en fiscale zaken, kunt u ook voor alle juridischeen verzekeringsvragen bij ons terecht. (…) Indien u dit wenst kunt u gebruik maken van onze samenwerking met zowel Nederlandse als Spaanse Notarissen. Deze checkt eerst of aan alle voorwaarden en vergunningen voldaan wordt alvorens hij uw 4.2.2. betaling doorboekt. Veiligheid voor alles, is hierin ons devies.(…)’

In februari 2004 hebben [appellanten] c.s. de ‘Second home beurs’ in Houten bezocht, alwaar zij in contact zijn gekomen met [geïntimeerde 1] B.V. die daar met een stand aanwezig was. [geïntimeerde 1] B.V. (c) verstrekte daar informatie over woningbouwprojecten in Spanje, waaronder het project ‘Villa Mundo’ gelegen te La Marina, gemeente Elche aan de Costa Blanca.

Het project Villa Mundo (hierna ook aangeduid als: het project) was een (d) woningbouwproject van de firma Prever 2002 S1 (hierna: Prever). De heer [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) was directeur van Prever.

Naar aanleiding van dit beursbezoek en de door [appellanten] c.s. getoonde interesse heeft [geïntimeerde 3] [appellanten] c.s. thuis (e) bezocht, informatie verstrekt en een maquette getoond van een villa behorend tot het project Villa Mundo. (f) In mei 2004 zijn [appellanten] c.s. naar Spanje (Allicante) afgereisd,

57

alwaar zij werden opgehaald door [geïntimeerde 4]. [geïntimeerde 4] heeft hen toen onder meer het project Villa Mundo laten zien.

Ten tijde van de bezichtiging waren bij het project ‘rode borden’ geplaatst met daarop een van de gemeente Elche afkomstige (waarschuwings)tekst. [geïntimeerde 4] heeft [appellanten] c.s. (g) medegedeeld dat deze borden verband hielden met het feit dat ter plaatse per perceel meer werd gebouwd dan was toegestaan (bijv. een zwembad) en dat met het betalen van een boete (door Prever) dit probleem zou zijn opgelost. (h)

In juni 2004 hebben [betrokkene 2] en [geïntimeerde 4] [appellanten] c.s. in Nederland bezocht.

[appellanten] c.s. hebben in de periode daarna met [betrokkene 2] overeenstemming bereikt over de te betalen koopprijs voor een (te (i) bouwen) huis in het project Villa Mundo. In augustus 2004 hebben [appellanten] c.s. een bedrag van € 10.000,= als gedeelte van de koopsom betaald en op 14 september 2004 een bedrag van € 80.000,=.

Op enig moment daarna hebben [appellanten] c.s. van [betrokkene 2] vernomen dat de bouw van de door [appellanten] gekochte woning niet kon worden gestart vanwege protest van omwonenden. De (j) koopovereenkomst is toen ontbonden. [betrokkene 2] heeft [appellanten] c.s. vervolgens het voorstel gedaan om naar Spanje te komen om een alternatieve locatie/woning uit te zoeken.

In november 2004 is [geïntimeerde 4], tijdens een bezichtiging met een familie die ook geïnteresseerd was in een woning in het project (de familie [A]), in gesprek geraakt met de Engelse bewoners van een reeds door Prever afgebouwde villa, het echtpaar [betrokkene 3 en 4]. De heer [betrokkene 3] heeft [geïntimeerde 4] toen verteld dat hij gehoord had dat er sprake was van problemen met betrekking tot de (k) bouwvergunningen voor het project en dat het gerucht ging dat de gemeente Elche een afbraakplicht voor illegaal gebouwde villa's had afgekondigd. Blijkens de door het echtpaar [betrokkene 3 en 4] opgemaakte schriftelijke verklaring van 28 september 2005 heeft dit gesprek met [geïntimeerde 4] plaatsgevonden op 22 november 2004 (prod. 11 bij akte van 7 juni 2006).

Eind november 2004 zijn [appellanten] c.s. opnieuw naar Spanje gereisd, Zij zijn toen daar door [geïntimeerde 4] bij de luchthaven (l) afgehaald, waarna [geïntimeerde 4] hen onderdak in een hotel heeft geboden.

Op 30 november 2004 hebben in elk geval [appellanten] c.s. en [geïntimeerde 4] een half afgebouwde villa bezichtigd, welke villa eveneens behoorde tot het project van Prever. Deze villa lag ongeveer 800 meter verwijderd van de eerder gekochte villa. (m) Deze in aanbouw zijnde villa was eigendom van de heer [betrokkene 5] en mevrouw [betrokkene 6], beiden werkzaam als agent voor Prever.

Aan [appellanten] c.s. werd medegedeeld dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6], vanwege financiële problemen hadden besloten tot verkoop.

Bij gelegenheid van de bezichtiging heeft [geïntimeerde 4] aan [appellanten] c.s. medegedeeld dat het huis een goede investering was (n) en heeft hij [appellanten] c.s. de suggestie gedaan geen hypotheek bij de bank te nemen maar een bedrag uit de eigen pensioenvennootschap te lenen. (o)

Op 30 november 2004, na de bezichtiging, hebben [appellanten] c.s aan [geïntimeerde 4] gezegd akkoord te gaan met een koopprijs van €

58

265.000,=. [appellanten] c.s. en [geïntimeerde 4] zijn na de bezichtiging naar het kantoor van Prever/[betrokkene 2] gegaan, waarbij [geïntimeerde 4] aan [betrokkene 2] heeft medegedeeld dat [appellanten] c.s. een koopprijs wilde betalen van € 265.000,=. [betrokkene 2] heeft gegarandeerd dat de villa binnen en paar weken afgebouwd kon worden.

Op 1 december 2004 hebben [appellanten] c.s. met [betrokkene 5] en [betrokkene 6] overeenstemming bereikt over de koop van de woning. (p) Op 2 december 2004 werd bij de notaris getekend. Daarbij vond tevens ‘terugschrijving’ plaats van het eerder door [appellanten] c.s. gekochte stuk bouwgrond. (q)

Op 4 december 2004 hebben [appellanten] c.s. een bedrag van € 110.000,= als (gedeelte van de) koopsom voldaan.

Eind januari 2005 hebben [appellanten] c.s. vernomen dat het door hen gekochte huis was afgebroken omdat op het betreffende stuk grond niet (r) mocht worden gebouwd en derhalve daarvoor ook geen bouwvergunning was afgegeven. [appellanten] c.s. hebben vervolgens [geïntimeerden] c.s. in rechte betrokken en gevorderd: hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] c.s. tot betaling van een bedrag van € 250.000,=, vermeerderd met de wettelijke rente over deze — hoofdsom vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de datum van de 4.3.1. algehele voldoening; hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] c.s. tot betaling van een — bedrag, nader op te maken bij staat voor de schade die [appellanten] c.s. hebben geleden door het niet kunnen verhuren van de villa; — veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de proceskosten. [appellanten] c.s. hebben aan deze vorderingen — voor zover van belang — ten grondslag gelegd dat [geïntimeerden] c.s. jegens [appellanten] c.s. een 4.3.2. onrechtmatige daad hebben gepleegd door hen niet op de hoogte te brengen van het feit dat de villa's illegaal gebouwd waren en dat er een risico bestond op sloop. [geïntimeerden] c.s. hebben betwist aansprakelijk te zijn voor de schade van [appellanten] c.s. Zij hebben daartoe aangevoerd dat zij niet zijn opgetreden als makelaar voor [appellanten] c.s. Zij treden in het algemeen op als bemiddelaar voor de verkoper van de villa's, maar zij hebben in dit geval geen provisie ontvangen van de verkoper omdat zij niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de koopovereenkomst voor de beide villa's. Voorts hebben [geïntimeerden] c.s. aangevoerd dat zij [appellanten] 4.3.3. c.s. hebben geïnformeerd over het feit dat er nog geen officiële bouwvergunning was, maar dat de gemeente Elche, vooruitlopend daarop toestemming had gegeven voor de bouw (een zogenaamde ‘bouwtoelating’).

Naar aanleiding van geruchten over afbraak van de woningen in het project heeft [geïntimeerde 4] eind november bij [betrokkene 2] en bij een van de kopers geïnformeerd. Zij konden de geruchten echter niet bevestigen. Van het achterhouden van (relevante) informatie is geen sprake.

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] c.s. afgewezen. Zij heeft daartoe — kort samengevat — geoordeeld dat [geïntimeerden] c.s. niet als makelaar voor [appellanten] c.s. zijn opgetreden en derhalve niet uit dien 4.3.4. hoofde [appellanten] c.s. hadden moeten informeren. Van een door [appellanten] c.s. gegeven opdracht tot bemiddeling bij de aankoop van een woning is geen sprake, noch kan — naar het oordeel van de rechtbank — worden aangenomen dat [geïntimeerden] c.s. zich zodanig hebben gedragen

59

dat [appellanten] c.s. er vanuit mochten gaan dat zij als hun makelaar zijn opgetreden.

De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de omstandigheden van het geval onvoldoende aanleiding geven voor het oordeel dat [geïntimeerden] c.s. zijn opgetreden als bemiddelaar voor de verkoper, Prever. De rechtbank heeft in dit verband van belang geacht dat het initiatief tot bezichtiging van de woning van [betrokkene 2] is uitgegaan, dat [betrokkene 2] de kosten van vervoer naar Spanje voor zijn rekening heeft genomen en dat [appellanten] c.s. niet voldoende betwist hebben dat [geïntimeerden] c.s. geen provisie hebben ontvangen in verband met de verkoop van de woning.

Omdat, naar het oordeel van de rechtbank, aldus geen sprake was van professionele betrokkenheid van [geïntimeerden] c.s. (als makelaars) bij de kooptransactie van de woning, waren zij, naar het oordeel van de rechtbank niet gehouden nader onderzoek te doen naar het gerucht over mogelijke afbraak. [appellanten] c.s. hebben geen grieven gericht tegen het vonnis van de rechtbank van 19 oktober 2005, waarbij een comparitie van partijen is gelast.

4.4. [appellanten] c.s. zullen dan ook in hun hoger beroep tegen dit vonnis nietontvankelijk worden verklaard.

Het hof merkt voorts op dat [appellanten] c.s. ter gelegenheid van het pleidooi hun vordering voor zover gericht tegen geïntimeerde sub 2 — [geïntimeerde 2] Holding B.V. — hebben ‘verminderd tot nihil’, omdat aan de Holding geen verwijt kan worden gemaakt. Het hof zal de vordering, voor zover gericht tegen 4.5. geïntimeerde sub 2 gelet op deze stellingname dan ook afwijzen. In het hiernavolgende wordt geïntimeerde sub 2 buiten beschouwing gelaten en worden uitsluitend nog geïntimeerden sub 1, 3 en 4 gezamenlijk als [geïntimeerden] c.s. aangeduid.

Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat onvoldoende is 4.6.1. onderbouwd dat [geïntimeerden] c.s. zich zodanig hebben gedragen dat [appellanten] c.s. mochten aannemen dat zij als hun makelaar optraden.

Deze grief faalt. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat [geïntimeerde 1] B.V. als makelaar voor [appellanten] c.s. is opgetreden dan wel daartoe het vertrouwen heeft gewekt. Ook in hoger beroep is niet gesteld of gebleken dat [appellanten] c.s. een opdracht tot bemiddeling hebben verstrekt aan [geïntimeerde 1] B.V. en/of dat is afgesproken dat [geïntimeerde 1] B.V tegen betaling werkzaamheden voor [appellanten] c.s. zou verrichten. De omstandigheid dat [geïntimeerde 1] B.V. zich in haar brochures als makelaar heeft gepresenteerd alsmede het feit dat [geïntimeerde 4] hen heeft begeleid bij de bezichtigingen in Spanje brengen ook niet met zich dat [appellanten] c.s. daaraan het vertrouwen mochten ontlenen dat [geïntimeerde 1] B.V. haar 4.6.2. werkzaamheden verrichtte op basis van een overeenkomst met [appellanten] c.s. Genoemde feiten en omstandigheden kunnen er immers ook op wijzen dat [geïntimeerde 1] B.V. voor zichzelf optrad of voor de Spaanse verkoper Prever. Naar het oordeel van het hof hadden [appellanten] c.s. op deze laatste mogelijkheden ook bedacht moeten zijn, nu vast staat dat [geïntimeerde 1] B.V. al op de ‘Second home beurs’ in Houten woningbouwprojecten in Spanje, waaronder het project van Prever, presenteerde c.q. promootte.

Nu aldus niet kan worden aangenomen dat een bemiddelingsovereenkomst tussen [appellanten] c.s. en [geïntimeerde 1] B.V. is tot stand gekomen, is de vordering van [appellanten] c.s. niet toewijsbaar op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van verbintenissen uit overeenkomst.

60

Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er onvoldoende aanwijzingen zijn om aan te nemen dat [geïntimeerden] c.s. bemiddelde bij de totstandkoming en het sluiten van de koopovereenkomst in opdracht van de verkopers alsmede tegen het oordeel van de rechtbank dat de aangevoerde argumenten geen aanwijzingen bevatten om te concluderen dat sprake was van een professionele betrokkenheid van [geïntimeerden] c.s. bij 4.7.1. de verkoop. Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat — nu niet is vast komen te staan dat [geïntimeerden] c.s. als makelaars betrokken waren bij de kooptransactie van de woning van de familie [betrokkene 5]/[betrokkene 6] — zij niet gehouden waren tot nader onderzoek naar het gerucht dat de woningen (waartoe ook de woning van [appellanten] c.s. behoorde) zouden dienen te worden afgebroken. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het hof overweegt ten aanzien van deze grieven allereerst dat, zelfs indien moet worden aangenomen dat in dit concrete geval, ten aanzien van de beide koopovereenkomsten die [appellanten] c.s. zijn aangegaan [geïntimeerden] c.s. (uiteindelijk) niet zijn opgetreden als bemiddelaar voor de verkoper en [appellanten] c.s. dit ook hadden dienen te begrijpen, dit niet afdoet aan het feit dat, zoals het hof hierna zal overwegen, [geïntimeerden] c.s. bij de totstandkoming van deze koopovereenkomsten als professionele derden betrokken waren. Het hof overweegt hiertoe als volgt. Vast staat dat [geïntimeerde 1] B.V. zich in de door hen gebruikte brochure afficheren als een deskundig bemiddelaar ten aanzien van onroerend goed in Spanje, een bemiddelaar die de Spaanse markt kent en die zich heeft gespecialiseerd in de Costa Blanca. [geïntimeerden] c.s. hebben voorts het project van Prever op de ‘Second Home beurs’ in Houten gepresenteerd en aan [appellanten] c.s. nader toegelicht bij een bezoek door [geïntimeerde 3] aan [appellanten] c.s. Vervolgens heeft [geïntimeerde 4] [appellanten] c.s. actief begeleid bij de bezichtiging van de eerste woning en — samen met [betrokkene 2] — [appellanten] c.s. nadien thuis bezocht. Ook bij de bezichtiging van de tweede woning door [appellanten] c.s. op 30 november 2004 was 4.7.2. [geïntimeerde 4] aanwezig, waarbij [geïntimeerde 4] de woning heeft aangeprezen als een goede investering. Voorts heeft [geïntimeerde 4], na de bezichtiging op 30 november 2004, de mededeling van [appellanten] c.s. dat zij akkoord waren met een koopsom van € 265.000,= in ontvangst genomen en deze kennelijk ook doorgegeven aan de verkopers. Deze feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, brengen naar het oordeel van het hof met zich dat [geïntimeerden] c.s., zo zij al niet door [appellanten] c.s. mochten worden beschouwd als bemiddelaar krachtens opdracht van de verkoper Prever (c.q. [betrokkene 5] en [betrokkene 6]), in hun door henzelf gepresenteerde hoedanigheid als deskundig bemiddelaar ten aanzien van de aankoop van onroerend goed in Spanje, zozeer professioneel waren betrokken bij de totstandkoming van de beide koopovereenkomsten dat dit met zich bracht dat zij zich, op grond van hetgeen krachtens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, de belangen van [appellanten] c.s. dienden aan te trekken door zich goed op de hoogte te stellen van de (on) mogelijkheden tot het realiseren van woningbouw door Prever ter plaatse en het al dan niet kunnen verkrijgen van een bouwvergunning en het juist en volledig informeren c.q. waarschuwen van [appellanten] c.s. ter zake.

Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] c.s. (en dan in het bijzonder [geïntimeerde 4]) een en ander nagelaten. Het hof overweegt daartoe allereerst dat — ook indien moet worden aangenomen dat 4.7.3. [geïntimeerde 4] aan [appellanten] c.s. (in mei/juni 2004) gezegd heeft dat er sprake was van een zogenaamde bouwtoelating en nog niet van een bouwvergunning en dat deze later zou komen, hetgeen door [appellanten]

61

c.s. wordt betwist — dit door [geïntimeerde 4] niet als een probleem aan [appellanten] c.s. is gepresenteerd in die zin dat hij [appellanten] c.s. uitdrukkelijk heeft gezegd dat zij een zeker risico liepen en dat zij zelf nader onderzoek dienden te doen naar het al dan niet kunnen verkrijgen van een bouwvergunning. Veeleer ging van deze mededeling een zekere geruststellende boodschap uit, in die zin dat het met de bouwvergunning wel goed zou komen omdat het een gebruikelijke gang van zaken was dat. voorafgaande aan een bouwvergunning de bouw reeds werd toegelaten. Ook ten aanzien van de bij het project geplaatste ‘rode borden’ heeft [geïntimeerde 4] volstaan met het doorgeven van de geruststellende mededeling van [betrokkene 2] dat het hier ging om een geringe overtreding die door Prever met een boete kon worden afgekocht. Naar het oordeel van het hof had het in deze fase op de weg van [geïntimeerde 4] gelegen om hetzij zelf nader onderzoek te doen, hetzij [appellanten] c.s. indringend te adviseren tot het in de arm nemen van een ter plaatse bekende deskundig adviseur. Nu [geïntimeerde 4] dit heeft nagelaten mochten [appellanten] c.s. er op vertrouwen dat voor de door hen in het project aan te kopen woning een bouwvergunning zou worden verkregen. Het project werd immers aan hen aangeboden door [geïntimeerde 1] B.V. die zich aan hen hadden gepresenteerd als deskundig en vertrouwd ten aanzien van de verkrijging van onroerend goed in Spanje. Het aldus nalaten van het verrichten van nader onderzoek dan wel het bij de bezichtiging in mei 2004 alsmede tijdens het huisbezoek van [geïntimeerde 4] in juni 2004 aan [appellanten] c.s. niet (indringend) adviseren tot het inschakelen van een ter plaatse deskundig adviseur dient naar het oordeel van het hof dan ook als onrechtmatig te worden aangemerkt.

De enkele verwijzing in de brochure naar de diensten van een notaris alsmede de stelling van [geïntimeerden] c.s. dat [geïntimeerde 3] bij zijn huisbezoek aan [appellanten] c.s. (kort na de beurs in Houten) naar deze brochure heeft verwezen, met daarbij een bijlage over de mogelijke diensten van notaris Oidtmann te Helmond, doen — nog daargelaten dat [appellanten] c.s. betwisten dat zij deze brochure met bijlage hebben ontvangen — aan voormeld oordeel niet af, nu het naar het oordeel van het hof, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, op de weg van [geïntimeerde 1] B.V. c.q. [geïntimeerde 4] had gelegen, ten tijde van de bezichtiging door [appellanten] van het project in mei 2004, alsdan zelf nader onderzoek te doen naar de situatie rondom de bouwvergunningen dan wel [appellanten] c.s. uitdrukkelijk, te adviseren hoe dan ook een ter plaatse deskundige adviseur in te schakelen.

Uit de eigen stellingen van [geïntimeerden] c.s. volgt voorts dat [geïntimeerde 4] eind november 2004 op de hoogte was van het gerucht dat de villa's Mundo met afbraak werden bedreigd. [geïntimeerden] c.s. hebben de schriftelijke verklaring van het echtpaar [betrokkene 3 en 4] dat zij [geïntimeerde 4] reeds op 22 november 2004 over dit gerucht hebben geïnformeerd niet betwist, zodat vast staat dat [geïntimeerde 4] derhalve reeds voor de bezichtiging door [appellanten] c.s. op 30 november 2004 van de villa van [betrokkene 5] en [betrokkene 6], die eveneens behoorde tot het 4.7.4. project Villa Mundo, op de hoogte was van het gerucht dat deze villa's met afbraak werden bedreigd. Naar het oordeel van het hof had het op de weg van [geïntimeerde 4] gelegen, die [appellanten] c.s. naar het project begeleidde en wist dat zij (ten tweeden male) serieus voornemens waren tot aankoop over te gaan, om, nadat hij dit gerucht had vernomen, hetzij zelfbij de gemeente Elche navraag te doen naar de juistheid van het gerucht, hetzij [appellanten] c.s. uitdrukkelijk te informeren over het feit dat hij (het gerucht) vernomen had dat de villa's illegaal gebouwd waren en dat sprake was van een afbraakplicht en hen (dringend) te adviseren daarnaar bij de

62

bevoegde autoriteiten te informeren, alvorens de transactie aan te gaan. Naar het oordeel van het hof was de mededeling van de familie [betrokkene 3 en 4] (die zelf woonachtig waren in het project) waarin concreet gewag wordt gemaakt van een afbraakplicht, zo serieus dat [geïntimeerde 4] niet kon en mocht volstaan met het verifiëren van dit bericht bij [betrokkene 2]en andere kopers, nu, naar [geïntimeerde 4] had moeten begrijpen, uitsluitend de gemeente Elche hierover uitsluitsel kon geven. [appellanten] c.s. mochten een dergelijk handelen ook zonder meer van [geïntimeerde 4] verwachten, nu [geïntimeerden]c.s., in hun hoedanigheid van deskundige ter zake van de verwerving van onroerend goed in Spanje, het project aan [appellanten] c.s. hadden gepresenteerd.

Het betoog van [geïntimeerden] c.s. dat [appellanten] c.s. (voor het aangaan van de tweede koopovereenkomst) heeft nagelaten een notaris in te schakelen die hen zou kunnen voorlichten over de aan- of afwezigheid van een bouwvergunning en de mogelijke risico's op dat gebied, terwijl [geïntimeerden]c.s. daartoe wel hadden geadviseerd wordt, ook ten aanzien van de tweede koopovereenkomst, verworpen. Nog daargelaten dat door [appellanten] c.s. wordt betwist dat zij voor zaken betreffende de bouwvergunning zijn verwezen naar een notaris, kunnen [geïntimeerden] c.s. zich niet aan aansprakelijkheid onttrekken door aan [appellanten] c.s. te verwijten dat zij, onkundig van het gesprek van [geïntimeerde 4] met de familie [betrokkene 3 en 4], niet zelf een notens hebben ingeschakeld. Dit zou slechts anders zijn, indien [geïntimeerde 4], voorafgaande aan de aankoop van de tweede villa, [appellanten] c.s. van zijn gesprek met de familie [betrokkene 3 en 4] op de hoogte had gesteld en hen daarbij indringend zou hebben geadviseerd nadere inlichtingen bij de gemeente Elche in te winnen. Dit heeft [geïntimeerde 4] echter nagelaten.

Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde 4] door voormeld handelen c.q. nalaten persoonlijk uit onrechtmatige daad aansprakelijk jegens [appellanten] c.s. Anders dan [geïntimeerden] c.s. betogen kan [geïntimeerde 4] ook een ernstig verwijt gemaakt worden, nu [geïntimeerde 4] zich in zijn contacten met [appellanten] c.s. heeft opgesteld als betrokken en deskundig 4.8.1. intermediair op de Spaanse onroerend goed markt. [appellanten] c.s. mochten er dan ook op vertrouwen dat woningbouw ter plaatse mogelijk zou zijn. Voor zover [geïntimeerde 4] zelf — ten onrechte — vertrouwen heeft gesteld in de firma Prever en de heer [betrokkene 2] dient dit in zijn verhouding tot [appellanten] c.s. voor zijn rekening te blijven.

Het hof is voorts van oordeel dat naast [geïntimeerde 4] ook [geïntimeerde 1] B.V. aansprakelijk is uit onrechtmatige daad. Het hof overweegt daartoe als volgt. Uit de eigen stellingen van [geïntimeerden] c.s. volgt dat [geïntimeerde 1] B.V. zich richt op het bemiddelen tussen verkopers en kopers op het gebied van onroerend goed aan de Costa Blanca in Spanje. Vast staat ook dat [geïntimeerde 1] B.V. het project van Prever op de ‘Second Home beurs’ in Houten hebben gepresenteerd en [appellanten] c.s. vervolgens actief in contact heeft gebracht met het project.

Vast staat voorts dat [geïntimeerde 4] heeft nagelaten [appellanten] c.s. te 4.8.2. informeren over het risico's van het ontbreken van een bouwvergunning en over hetgeen hij vernomen had over de dreigende afbraak, hetgeen naar het oordeel van het hof — zoals hiervoor reeds is overwogen — onrechtmatig is te achten. Naar het oordeel van het hof zijn deze onrechtmatige gedragingen van [geïntimeerde 4] zozeer terug te voeren op de aan [geïntimeerde 4] in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van [geïntimeerde 1] B.V. toekomende bevoegdheden (te weten: het verrichten van bemiddelingsactiviteiten tussen kopers en verkopers op de Spaanse onroerend goed markt) dat deze gedragingen in het maatschappelijk verkeer

63

als gedragingen van [geïntimeerde 1] B.V. kunnen worden aangemerkt (HR 25 juni 1999, NJ 2000, 33, LJN: ZC2936).

Voor persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 3] ziet het hof onvoldoende aanleiding. Door [appellanten] c.s. zijn onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde 3] ervan op de hoogte was dat de bouwvergunningen niet in orde waren ten tijde van de aankoop van de eerste en de tweede woning en van de 4.8.3. geruchten omtrent de afbraak van de illegaal gebouwde villa's. Van rechtstreekse contacten tussen [geïntimeerde 3] en [appellanten] c.s. is voorts (afgezien van het huisbezoek door [geïntimeerde 3] aan [appellanten] c.s. kort na de beurs in Houten) ten tijde van de litigieuze transacties geen sprake geweest. De vorderingen, voor zover gericht tegen [geïntimeerde 3], zullen dan ook worden afgewezen.

Het hof is van oordeel dat de door [appellanten] c.s. betaalde koopsom in elk geval (op de overige schadeposten komt het hof hierna in r.o. 4.11.1 en 4.11.2 terug) als door hen als gevolg van de door [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 1] B.V. gepleegde onrechtmatige daad geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt. Naar het oordeel van het hof kan als vaststaand worden aangenomen dat [appellanten] c.s. niet tot het aangaan van de respectieve koopovereenkomsten en betaling van de koopsom zouden zijn overgegaan indien [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 1] B.V. zelf nader onderzoek zouden hebben verricht naar de mogelijkheid van bouw ter plaatse, en daarover — alsmede over de dreigende afbraakplicht — [appellanten] c.s. juist zouden hebben geïnformeerd c.q. geadviseerd. Deze 4.9.1. schade dient dan ook naar het oordeel van het hof, gelet op de ernst van het aan [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 1] B.V. te maken verwijt, in redelijkheid aan hen te worden toegerekend. [geïntimeerden] c.s. hebben zich, voor zover aansprakelijkheid van hen moet worden aangenomen, beroepen op eigen schuld van [appellanten] c.s. in de zin van art. 6:101 BW. Zij hebben in dit verband aangevoerd dat [appellanten] c.s. zelf ten onrechte geen onderzoek hebben gedaan naar de vraag of de bouw van een woning kon worden gerealiseerd, ook niet nadat de bouw van de eerst gekochte woning niet mogelijk bleek, en er zelf voor hebben gekozen om geen gebruik te maken van de diensten van notaris Oidtmann en daarom de schade aan zichzelf te wijten hebben.

Het hof overweegt als volgt. Zelfs indien ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde 4] aan [appellanten] c.s. heeft meegedeeld dat er geen bouwvergunning was, maar dat er sprake was van bouwtoelating en dat de bouwvergunning later zou komen, brengt dit, naar het oordeel van het hof, nog niet met zich dat [appellanten] c.s. gehouden waren tot nader onderzoek naar de situatie rondom de bouwvergunningen. [geïntimeerde 4] heeft immers, zoals hiervoor reeds is overwogen, op geen enkel moment het (nog) niet verleend zijn van een bouwvergunning jegens [appellanten] c.s. als probleem gepresenteerd, en niets gesteld waaruit moet worden afgeleid dat [appellanten] c.s. op basis van de informatie die zij hebben ontvangen van 4.9.2. [betrokkene 2] en/of van [geïntimeerden] c.s. er redelijkerwijs op bedacht moesten zijn dat de bouwvergunning niet zou worden verleend. Het nalaten van eigen onderzoek door [appellanten] c.s. (bijvoorbeeld door het inschakelen van een notaris) kan dan ook in zoverre niet aan hen worden toegerekend als bedoeld in art. 6:101 BW. Voor zover [geïntimeerden] c.s. stellen dat [appellanten] c.s. na het bericht dat de bouw van de eerst gekochte woning niet door kon gaan vanwege klachten van omwonenden, nader onderzoek hadden moeten verrichten naar het al dan niet beschikbaar zijn van bouwvergunningen, deelt het hof dit standpunt niet. Vast staat immers dat [geïntimeerde 4] zelf geen reden heeft gezien om [appellanten]

64

c.s. ervan te weerhouden om een tweede keer naar Spanje te komen om alternatieve bouwlocaties van Prever te bezoeken. [geïntimeerde 4] heeft — in tegendeel —[appellanten] c.s. bij de bezichtiging van de villa van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] actief begeleid en hen gezegd dat het hier een prima investering betrof. Naar het oordeel van het hof mochten [appellanten] c.s. in dezen op de betrouwbaarheid en deskundigheid van [geïntimeerden] c.s. vertrouwen en kon van hen, als ondeskundig koper, niet verwacht worden dat zij zelfstandig nader onderzoek zouden doen naar de mogelijke illegaliteit van de bouw aldaar. Echter, zelfs indien moet worden aangenomen dat de schade mede het gevolg is van de omstandigheid dat [appellanten] c.s. niet zelf onderzoek hebben verricht naar het bestaan van bouwvergunningen of de mogelijkheid van het verkrijgen daarvan en deze omstandigheid wel aan hen kan worden toegerekend, heeft naar het oordeel van het hof [geïntimeerde 4] ernstige fouten gemaakt door geen eigen onderzoek te verrichten naar de mogelijkheid van het bouwen ter plaatse alsmede door, nadat hij van de familie [betrokkene 3 en 4] had vernomen dat het gerucht ging dat de gemeente Elche een afbraakplicht had afgekondigd voor door Prever illegaal gebouwde villa's, niet bij de gemeente Elche te informeren naar het waarheidsgehalte hiervan, noch [appellanten] c.s. hierover te informeren.

Daarbij valt de mogelijke onvoorzichtigheid van [appellanten] c.s. in de zorg voor de eigen belangen, door het niet zelfstandig raadplegen van de bevoegde autoriteiten en/of een deskundige notaris, naar het oordeel van het hof in het niet. Naar het oordeel van het hof eist de billijkheid dan ook dat de vergoedingsplicht van [geïntimeerde 1] B.V. alsmede van [geïntimeerde 4], — zo al van aan [appellanten] c.s. toe te rekenen omstandigheden die aan de schade hebben bijgedragen kan worden gesproken — vanwege de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, in stand dient te blijven.

Schade (1) Betaalde koopsom en overige kosten (met uitzondering van de gederfde huurinkomsten) Zoals hiervoor reeds is overwogen komt het totale bedrag van de door [appellanten] c.s. betaalde koopsom voor vergoeding in aanmerking. [appellanten] c.s. hebben in dit verband in het petitum van de inleidende dagvaarding onder 1. een bedrag van € 250.000,= (in hoofdsom) als schadevergoeding gevorderd, daartoe stellende dat zij in totaal dit bedrag als koopsom hebben betaald. [appellanten] c.s. hebben echter in hun akte van 7 juni 2006 gesteld dat dit bedrag hoofdzakelijk betrekking heeft op de door hen betaalde koopsommen van in totaal € 220.000,=, en voorts naar het hof uit de bij die akte overgelegde productie 12 begrijpt uit administratieve kosten, kosten meubilair en opslag, reis- en verblijfkosten alsmede gederfde huurinkomsten.

4.10.1. [geïntimeerden] c.s. hebben in de memorie van antwoord (punt 8.44) aangevoerd dat uit de eigen stellingen van [appellanten] c.s. (p-v van comparitie in eerste aanleg d.d. 18 mei 2006) volgt dat zij in totaal € 200.000,= hebben betaald voor de aankoop van de woning zodat de vordering sub 1. slechts dat bedrag kan betreffen. [appellanten] c.s. hebben hierop (in paragraaf 22 van de pleitnota van de zijde van [appellanten] c.s.) als volgt gereageerd: ‘De constatering in de memorie van antwoord dat [appellanten] slechts € 210.000,= heeft betaald in verband met de aankoop van het huis is juist’ en de door hen gevorderde schade in verband met de aankoop van het huis verminderd tot een bedrag van € 210.000,= onder uitdrukkelijke vermelding dat ‘voor het overige de schadestaatvordering (blijft) bestaan in verband met niet-

65

genoten huurinkomsten’. Het hof gaat er van uit dat het bedrag van € 210.000,= in de pleitnota op een vergissing berust, nu [appellanten] c.s. uitdrukkelijk aangeven dat de constatering in de memorie van antwoord juist is en daarin het bedrag van € 200.000,= wordt genoemd. Het hof zal deze schadepost dan ook tot het bedrag van € 200.000, = toewijzen. Het hof begrijpt uít laatstvermelde zinsnede uit de pleitnota dat [appellanten] c.s., behoudens de gederfde en te derven huurinkomsten, kennelijk geen aanspraak meer maken op de overige, hiervoor genoemde, schadeposten, zodat deze geen bespreking meer behoeven.

Schade (2) Gederfde inkomsten uit verhuur. [appellanten] c.s. hebben voorts gevorderd dat [geïntimeerden] c.s. worden veroordeeld tot het betalen van een bedrag nader op te maken bij staat voor schade die eisers hebben geleden door het niet kunnen 4.11.1. verhuren van de villa. [geïntimeerden] c.s. hebben deze schade alsmede het causaal verband tussen deze schade en de aan [geïntimeerden] c.s. verweten gedragingen betwist.

Het hof overweegt als volgt. De kern van de onrechtmatige daad van [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 1] B.V. bestaat er in dat is nagelaten [appellanten] c.s. juist en volledig te informeren over het al dan niet kunnen verkrijgen van een bouwvergunning en de mogelijkheid van afbraak van de villa. Het moet er dan in beginsel ook voor worden gehouden dat indien [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 1] B.V. dit onrechtmatige gedrag achterwege hadden gelaten [appellanten] c.s. niet tot aankoop van de villa zouden zijn overgegaan. [appellanten] c.s. hebben ook niet gesteld dat zij alsdan zeker tot aankoop van een andere woning in Spanje zouden zijn overgegaan waaruit zij huurinkomsten hadden kunnen genereren. Voor zover dit echter uit de feitelijke gang van 4.11.2. zaken wel zou kunnen worden aangenomen is het hof van oordeel dat gelet op de aard van de aansprakelijkheid (onrechtmatige daad) en de aard van de schade (gederfde inkomsten uit verhuur) de schade niet in zodanig causaal verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 1] B.V. berust dat deze schade in redelijkheid ais gevolg van de door hen gepleegde onrechtmatige daad aan hen kan worden toegerekend. Er is sprake van een te ver verwijderd verband tussen de onrechtmatige daad en (eventueel) te derven huurinkomsten. De vordering tot betaling van een bedrag nader op te maken bij staat, voor de schade die eisers hebben geleden door het niet kunnen verhuren van de villa wordt dan ook afgewezen.

Uit al het voorgaande volgt dat de vordering tot vergoeding van schade in verband met de door [appellanten] c.s. betaalde koopsom tot een bedrag van € 200.000,= zal worden toegewezen voor zover gericht tegen [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 1] B.V. De vordering tot vergoeding van schadevergoeding op te maken bij staat 4.12. voor de schade geleden door het niet kunnen verhuren van de villa zal worden afgewezen, evenals de vorderingen tegen [geïntimeerde 2] Holding B.V. en [geïntimeerde 3]. Voor alle duidelijkheid zal het hof het vonnis van de rechtbank van 13 september 2006 in zijn geheel vernietigen en opnieuw recht doen zoals in het dictum nader te bepalen. [geïntimeerde 1] B.V. en [geïntimeerde 4] zullen als de grotendeels in het 4.13. ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

66

Nu [appellanten] c.s. ten aanzien van de vorderingen tegen [geïntimeerde 2] Holding B.V. en [geïntimeerde 3] hebben te gelden als de in het ongelijke gestelde partij zullen zij worden veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde 2]Holding B.V. en [geïntimeerde 3]. Gelet op het feit dat [geïntimeerden] c.s. bij één raadsman hebben geprocedeerd alsmede gelet op de onderlinge verwevenheid van geïntimeerden zal het hof deze proceskosten begroten op nihil.

Cassatiemiddel: Het Hof heeft het recht en/of het vormvereiste van een toereikende motivering geschonden, doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in het bestreden arrest, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen.

Inleiding In r.o. 4.7.3–4.7.4 stelt het Hof vast dat [betrokkene 1]/[rekwirant] c.s.,[1.] en dan in het bijzonder [rekwirant], onrechtmatig hebben gehandeld jegens [gerekwireerde 1] c.s. Het Hof oordeelt, enigszins samengevat: dat onrechtmatig is gehandeld doordat [rekwirant] heeft nagelaten nader onderzoek te verrichten naar de situatie rond de bouwtoelating en bouwvergunning en de ‘rode borden’, dan wel dat [rekwirant] heeft nagelaten bij (a) de bezichtiging in mei 2004 alsmede tijdens het huisbezoek in juni 2004 aan [gerekwireerde 1] c.s. (indringend) te adviseren een ter plaatse deskundig adviseur in te schakelen (r.o. 4.7.3); dat het voorts op de weg van [rekwirant] had geleden om, nadat hij op 22 november 2004 had gehoord van het gerucht dat de villa's Mundo met afbraak werden bedreigd, hetzij zelf bij de gemeente Elche navraag te doen naar de juistheid van het gerucht, hetzij [gerekwireerde 1] c.s. uitdrukkelijk te informeren over het feit dat hij (het gerucht) vernomen had dat de villa's illegaal gebouwd waren en dat sprake was van een afbraakplicht, en hun (dringend) te (b) adviseren daarnaar bij de bevoegde autoriteiten te informeren, alvorens de transactie aan te gaan.

Vervolgens oordeelt het Hof in r.o. 4.8.1 dat [rekwirant] door ‘voormeld handelen c.q. nalaten’ (waarmee het Hof kennelijk bedoelt: het handelen beschreven in r.o. 4.7.3–4.7.4, hierboven samengevat onder (a) en (b)) persoonlijk uit 1 onrechtmatige daad aansprakelijk is jegens [gerekwireerde 1] c.s. en dat aan [rekwirant] ook een ernstig verwijt gemaakt kan worden, nu: [rekwirant] zich in zijn contacten met [gerekwireerde 1] c.s. heeft opgesteld als (c) betrokken en deskundig intermediair op de Spaanse onroerendgoedmarkt, waarbij het Hof vervolgens overweegt dat: (d)

[gerekwireerde 1] c.s. daardoor erop mochten vertrouwen dat woningbouw ter plaatse mogelijk zou zijn;

het (onterechte) vertrouwen van [rekwirant] zelf in de firma Prever en de heer [betrokkene 2] in zijn verhouding tot [gerekwireerde 1] c.s. voor zijn rekening dient te blijven.

Dan oordeelt het Hof in r.o. 4.8.2 dat naast [rekwirant] ook [betrokkene 1] en [A] B.V. aansprakelijk is uit onrechtmatige daad. Hierbij hanteert het Hof de volgende redenering : (e) (i) [betrokkene 1] en [A] B.V. richt zich op het bemiddelen tussen verkopers en kopers op het gebied van onroerend goed aan de Costa Blanca in Spanje; [betrokkene 1] en [A] B.V. heeft het project van Prever op de ‘Second Home (ii) beurs’ in Houten gepresenteerd en heeft [gerekwireerde 1] c.s. vervolgens actief in contact gebracht met het project; (iii)

[rekwirant] heeft nagelaten [gerekwireerde 1] c.s. te informeren over de risico's van het ontbreken van een bouwvergunning en over hetgeen hij

67

vernomen had over de dreigende afbraak, hetgeen onrechtmatig is te achten. Deze onrechtmatige gedragingen van [rekwirant] zijn zozeer terug te voeren op de aan [rekwirant] in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van [betrokkene 1] en [A] B.V. toekomende bevoegdheden (te weten: het verrichten van bemiddelingsactiviteiten tussen kopers en verkopers op de Spaanse onroerendgoedmarkt) dat deze gedragingen in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van [betrokkene 1] en [A] B.V. kunnen worden aangemerkt.

In het dictum veroordeelt het Hof [rekwirant] hoofdelijk met [betrokkene 1] en [A] B.V. tot betaling van schadevergoeding en proceskosten.

Nu 's Hofs hiervóór onder (iii) aangehaalde oordeel (r.o. 4.8.2) inhoudt dat de door het Hof onrechtmatig bevonden gedragingen[2.] van [rekwirant] zozeer zijn terug te voeren op de aan [rekwirant] in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van [betrokkene 1] en [A] B.V. toekomende bevoegdheden dat deze gedragingen in het maatschappelijk verkeer kunnen worden aangemerkt als gedragingen van [betrokkene 1] en [A] B.V., zodat [betrokkene 1] en [A] B.V. jegens [gerekwireerde 1] c.s. aansprakelijk is uit onrechtmatige daad, geeft 's Hofs oordeel (r.o. 4.8.1) dat (ook) [rekwirant] persoonlijk uit onrechtmatige daad aansprakelijk is jegens [gerekwireerde 1] c.s., blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is het onvoldoende gemotiveerd.

Klachten en uitwerking Het Hof heeft met dit oordeel in r.o. 4.8.1 miskend dat indien onrechtmatige gedragingen van een bestuurder van een vennootschap in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als onrechtmatige gedragingen van die vennootschap (zodat die vennootschap deswege aansprakelijk is ex art. 6:162 BW), de 1.1 desbetreffende bestuurder slechts naast de vennootschap aansprakelijk kan zijn, indien hem (persoonlijk), mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Heeft het Hof zulks niet miskend, dan heeft het miskend dat aan de bestuurder van een vennootschap in een geval als het onderhavige, waarin de vennootschap aansprakelijk is jegens een benadeelde die als gevolg van onrechtmatig handelen van de vennootschap schade heeft geleden, geen voldoende ernstig verwijt gemaakt kan worden in de hiervóór bedoelde zin (althans dat die bestuurder niet persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden naast de vennootschap), indien die 1.2 bestuurder niet heeft toegelaten of bewerkstelligd dat de vordering van de benadeelde op de vennootschap onbetaald en/of onverhaalbaar is gebleven.

Heeft het Hof zulks niet miskend, dan is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu gesteld noch gebleken (laat staan door het Hof vastgesteld) is dat de vordering van [gerekwireerde 1] c.s. op [betrokkene 1] en [A] B.V. onbetaald en/of onverhaalbaar blijft en/of zal blijven.

Het Hof heeft met zijn oordeel in r.o. 4.8.1 miskend dat een verwijt dat aan een bestuurder van een aansprakelijke vennootschap wordt gemaakt, slechts als een voldoende ernstig verwijt (dat tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder leidt) kan gelden indien dit verwijt aan de bestuurder persoonlijk kan worden gemaakt en indien het (dus) niet een verwijt betreft ter zake van een gedraging die in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als een onrechtmatige daad van de vennootschap (laat staan het verwijt waarop nu juist de aansprakelijkheid van die 1.3 vennootschap (mede) is gebaseerd).

Heeft het Hof dat niet miskend, dan is zijn oordeel in r.o. 4.8.1 dat aan [rekwirant] een ‘ernstig verwijt’ gemaakt kan worden, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Voor zover dit oordeel gebaseerd is op de in de inleiding op het cassatiemiddel onder (a) en (b) geparafraseerde verwijten, gaat het immers om gedragingen waarvan het Hof in r.o. 4.8.2 heeft geoordeeld dat deze in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van [betrokkene 1] en [A] B.V. kunnen worden

68

aangemerkt. Ook voor zover het oordeel in r.o. 4.8.1 dat aan [rekwirant] een ‘ernstig verwijt’ gemaakt kan worden is gebaseerd op de omstandigheid die in de inleiding op het cassatiemiddel onder (c) is geparafraseerd (en/of op de in het voetspoor daarvan door het Hof toegevoegde en in de inleiding op het cassatiemiddel onder (d) en (e) aangehaalde overwegingen), namelijk dat [rekwirant] zich in zijn contacten met [gerekwireerde 1] c.s. heeft opgesteld als betrokken en deskundig intermediair op de Spaanse onroerendgoedmarkt, geldt dat het Hof zulks kennelijk in r.o. 4.8.2 heeft begrepen onder de gedragingen die zozeer zijn terug te voeren op de aan [rekwirant] in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van [betrokkene 1] en [A] B.V. toekomende bevoegdheden (te weten: het verrichten van bemiddelingsactiviteiten tussen kopers en verkopers op de Spaanse onroerendgoedmarkt) dat deze gedragingen in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van [betrokkene 1] en [A] B.V. kunnen worden aangemerkt.

Althans is, zonder nadere toelichting, die thans ontbreekt, niet begrijpelijk waarom het verwijt onder (c) (en/of op de in het voetspoor daarvan door het Hof toegevoegde en in de inleiding op het cassatiemiddel onder (d) en (e) aangehaalde overwegingen) een persoonlijk verwijt aan [rekwirant] zou betreffen en niet een verwijt ter zake van gedragingen die volgens het Hof als gedragingen van [betrokkene 1] en [A] B.V. te gelden hebben, nu het Hof in r.o. 4.7.2 heeft overwogen: ‘Vast staat dat [betrokkene 1] en [A] B.V. zich in de door hen gebruikte brochure afficheren als een deskundig bemiddelaar ten aanzien van onroerend goed in Spanje’ en in r.o. 4.7.3 heeft overwogen: ‘Het project werd immers aan [[gerekwireerde 1] c.s.] aangeboden door [betrokkene 1] en [A] B.V. die zich aan hen hadden gepresenteerd als deskundig en vertrouwd ten aanzien van de verkrijging van onroerend goed in Spanje’.[3.]

Nu het Hof zijn oordeel dat aan [rekwirant] een ‘ernstig verwijt’ gemaakt kan worden niet, althans niet met een toereikende motivering, heeft gebaseerd op gedragingen die een persoonlijk verwijt aan [rekwirant] behelzen (althans, die andere gedragingen betreffen dan de gedragingen die als onrechtmatige gedragingen van [betrokkene 1] en [A] B.V. te gelden hebben en waarop het Hof de aansprakelijkheid van die vennootschap heeft gegrond), kan het arrest (ook) om die reden niet in stand blijven. Dit geldt temeer, nu [rekwirant] in de processtukken steeds heeft betoogd dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de (eventuele) aansprakelijkheid van [betrokkene 1] en [A] B.V. en de (eventuele) aansprakelijkheid van [rekwirant] persoonlijk, en waarom van die laatste aansprakelijkheid in elk geval geen sprake is.[4.]

1.4

Althans heeft het Hof miskend dat de vraag of sprake is van een voldoende ernstig verwijt in de vorenbedoelde zin moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het concrete geval. In dit verband heeft [rekwirant] in de processtukken de volgende stellingen naar voren gebracht ten betoge dat van een voldoende ernstig verwijt en/of persoonlijke aansprakelijkheid van [rekwirant] geen sprake is: [rekwirant] heeft meegedeeld dat naar zeggen van [betrokkene 2] de i. gemeente aan Prever 2002 toestemming had gegeven vooruitlopend op de officiële bouwvergunning te bouwen;[5.] ii.

het is in Spanje geen ongebruikelijke gang van zaken dat vooruitlopend op een officiële bouwvergunning toestemming voor de bouw wordt gegeven, en [gerekwireerde 1] was daarmee bekend;[6.]

[rekwirant] heeft bij de bouwer en diverse kopers van de woningen de afbraakplicht geverifieerd en geen van hen kon de afbraakplicht bevestigen. iii. [rekwirant] had op dat moment geen enkele reden om aan die berichten te twijfelen, omdat de bouwactiviteiten in die periode op de gebruikelijke wijze werden voortgezet en de afgebouwde woningen bewoond bleven.[7.] iv. van het opzettelijk verzwijgen van informatie door [rekwirant] is geen

69

sprake;[8.] v.

er is geen sprake van misbruik van de rechtspersoonlijkheid van [betrokkene 1] & [A] B.V. voor eigen gewin, noch van opzet of bewuste roekeloosheid, noch van grove onachtzaamheid;[9.]

[rekwirant] heeft tijdens de gesprekken met [gerekwireerde 1] c.s. duidelijk gemaakt dat [betrokkene 1] & [rekwirant] c.s. niet deskundig zijn op het gebied van zaken zoals contracten en vergunningen en dat het verstandig kan zijn om de formaliteiten rondom de eigendom en de bebouwingsmogelijkheden van de percelen te laten controleren door notaris Oidtmann. De toegevoegde waarde van Oidtmann bij de aankoop van grond in Spanje (daarin bestaande vi. dat deze de koopovereenkomst voor [gerekwireerde 1] c.s. kon beoordelen, de bestemming van de grond en (het kunnen verkrijgen van een) bouwvergunning kon controleren en onderzoek kon verrichten naar de bouwer en de kadastrale gegevens van het gekochte) hebben [rekwirant] en [betrokkene 1] aan de hand van de brochure van Oidtmann aan [gerekwireerde 1] c.s. duidelijk gemaakt;[10.] [rekwirant] was niet betrokken bij de aankoop van de grondstukken, en vii. evenmin bij de opstelling of uitvoering van de koopovereenkomsten en/of de leveringsakte.[11.]

Alle verwijten die aan [rekwirant] worden gemaakt, betreffen gedragingen van [rekwirant] als bestuurder van [rekwirant] en [betrokkene 1] B.V., zodat, als viii. al aansprakelijkheid van [rekwirant] en [betrokkene 1] B.V. moet worden aangenomen ter zake van deze gedragingen, dat nog niet meebrengt dat ook [rekwirant] persoonlijk aansprakelijk is.[12.]

Het Hof heeft miskend dat deze aangevoerde omstandigheden, afzonderlijk en/of in onderlinge samenhang (kunnen) meebrengen dat aan [rekwirant] geen voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, althans dat, wanneer de gedragingen die door het Hof in r.o. 4.8.1 aan [rekwirant] worden verweten, worden beoordeeld in samenhang met de hierboven aangehaalde, door [rekwirant] aangevoerde, stellingen, deze beoordeling leidt tot de conclusie dat aan [rekwirant] geen voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Heeft het Hof zulks niet miskend, dan heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat het dan niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom deze aangevoerde omstandigheden in dit geval niet meebrengen dat aan [rekwirant] geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. In elk geval heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu het in het kader van de beoordeling van de vraag of aan [rekwirant] een voldoende ernstig verwijt (het Hof spreekt overigens slechts van een ‘ernstig verwijt’) kan worden gemaakt geen, althans onvoldoende, (kenbare) aandacht aan deze stellingen van [rekwirant] besteed heeft. Daarbij is van belang dat, voor zover het Hof sommige van deze stellingen elders in zijn arrest (in andere rechtsoverwegingen dan r.o. 4.8.1) wĂŠl besproken heeft, dat in een ander kader gebeurd is dan in het kader van de beantwoording van de vraag of aan [rekwirant] een voldoende ernstig verwijt valt te maken, en dat de omstandigheid dat een bepaald verweer bij de beoordeling van een andere (rechts)vraag door het Hof is verworpen, nog niet meebrengt dat datzelfde verweer evenmin kan bijdragen aan het oordeel dat aan [rekwirant] geen voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

In elk geval heeft het Hof miskend dat de enkele omstandigheden dat [rekwirant] zich in zijn contacten met [gerekwireerde 1] c.s. heeft opgesteld als betrokken en deskundig intermediair op de Spaanse onroerendgoedmarkt,[13.] zodat [gerekwireerde 1] c.s. erop mochten vertrouwen dat woningbouw ter plaatse 1.5 mogelijk zou zijn[14.] en dat het (onterechte) vertrouwen van [rekwirant] zelf in de firma Prever en de heer [betrokkene 2] in zijn verhouding tot [gerekwireerde 1] c.s. voor zijn rekening dient te blijven,[15.] onvoldoende grond opleveren voor het oordeel dat aan [rekwirant] (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt valt te maken, althans valt zonder nadere motivering, die thans ontbreekt, niet in te zien

70

waarom deze omstandigheden een voldoende ernstig verwijt opleveren.

Zulks geldt ook indien 's Hofs oordeel in r.o. 4.8.1 aldus moet worden gelezen dat het Hof zijn oordeel dat [rekwirant] een ‘ernstig verwijt’ gemaakt kan worden, tevens baseert op, kort gezegd, dat [rekwirant] heeft nagelaten [gerekwireerde 1] c.s. te informeren over de risico's van het ontbreken van een bouwvergunning, en over hetgeen hij vernomen had over de dreigende afbraak.[16.]

Conclusie Conclusie A-G mr. L. Timmerman: 1. Inleiding Het hof heeft in deze zaak een vennootschap en een natuurlijke persoon, die betrokken is bij die vennootschap, hoofdelijk aansprakelijk gehouden uit onrechtmatige daad. Zij presenteerden zich als deskundig bemiddelaar(s) voor de koop van onroerend goed in Spanje en waren nauw betrokken bij een koopovereenkomst. De woning is afgebroken als gevolg van problemen over de benodigde vergunningen. Het verwijt houdt in dat zij zich de belangen van de kopers onvoldoende hadden aangetrokken door niet juist en volledig te informeren c.q. waarschuwen over (on)mogelijkheden bij de realisering van de woning. De natuurlijke persoon, die bestuurder van de vennootschap was en die door het hof als 'vertegenwoordiger' van de rechtspersoon wordt aangemerkt, is in cassatie gegaan.

De klachten richten zich tegen de vermeend onjuiste toepassing van de maatstaf voor externe bestuurdersaansprakelijkheid. Mijns inziens heeft het hof de hoedanigheid van bestuurder niet als uitgangspunt genomen voor de aansprakelijkheid, maar geoordeeld dat de persoon een rechtstreekse onrechtmatige daad heeft gepleegd. Partijen in cassatie worden hierna aangeduid als [eiser], [verweerder 1] en [verweerster 2]. De (niet verschenen) verweerders in cassatie worden gezamenlijk tevens aangeduid als [verweerder] c.s.

2. Feiten[1.]

[Betrokkene 1] en [A] B.V. (hierna: de Vennootschap) richt zich op het 2.1 bemiddelen tussen verkopers en kopers van onroerend goed gelegen aan de Costa Blanca in Spanje.

De Vennootschap hanteert een brochure waarin onder de kop "Vertrouwen is ons vertrekpunt" onder meer is opgenomen: "Wij kennen de Spaanse markt en hebben ons gespecialiseerd in de Costa Blanca. (...)

Wij bieden een totaalconcept, alle zaken die aan de orde zijn bij aankoop van een 2.2 woning in Spanje vullen wij desgevraagd voor u in. Naast alle financiële en fiscale zaken, kunt u ook voor alle juridische- en verzekeringsvragen bij ons terecht. (...)

Indien u dit wenst kunt u gebruik maken van onze samenwerking met zowel Nederlandse als Spaanse Notarissen. Deze checkt eerst of aan alle voorwaarden en vergunningen voldaan wordt alvorens hij uw betaling doorboekt. Veiligheid voor alles, is hierin ons devies. (...)"

In februari 2004 hebben [verweerder] c.s. de "Second home beurs" in Houten bezocht, alwaar zij in contact zijn gekomen met de Vennootschap, die met een 2.3 stand aanwezig was. De Vennootschap verstrekte daar informatie over woningbouwprojecten in Spanje, waaronder het project "Villa Mundo", gelegen te La Marina, gemeente Elche aan de Costa Blanca (hierna: het project).

2.4

Het project was een woningbouwproject van de firma Prever 2002 SI (hierna: Prever). [Betrokkene 2] was directeur van Prever.

Naar aanleiding van het beursbezoek en de door [verweerder] c.s. getoonde interesse heeft [betrokkene 1] (samen met [eiser] medenaamgever van de 2.5 Vennootschap en in eerdere instanties ook betrokken bij de onderhavige procedure, hierna: "[betrokkene 1]") [verweerder] c.s. thuis bezocht, informatie verstrekt en een maquette getoond van een villa behorend tot het project.

71

2.6

In mei 2004 zijn [verweerder] c.s. naar Alicante, Spanje, gereisd, alwaar zij werden opgehaald door [eiser]. [Eiser] heeft hen toen o.m. het project laten zien.

Ten tijde van de bezichtiging waren bij het project rode borden geplaatst met daarop een van de gemeente Elche afkomstige (waarschuwings)tekst. [Eiser] heeft [verweerder] c.s. meegedeeld dat deze borden verband hielden met het feit 2.7 dat ter plaatse per perceel meer werd gebouwd dan was toegestaan (bijv. een zwembad) en dat met het betalen van een boete (door Prever) dit probleem zou zijn opgelost.

2.8

In juni 2004 hebben [betrokkene 2] en [eiser] [verweerder] c.s. in Nederland bezocht.

[Verweerder] c.s. hebben in de periode daarna met [betrokkene 2] overeenstemming bereikt over de te betalen koopprijs voor een (te bouwen) huis 2.9 in het project. In augustus 2004 hebben [verweerder] c.s. € 10.000, - als gedeelte van de koopsom betaald en op 14 september 2004 € 80.000, -.

Op enig moment daarna hebben [verweerder] c.s. van [betrokkene 2] vernomen dat de bouw van de door hen gekochte woning niet kon worden gestart vanwege 2.10 protest van omwonenden. De koopovereenkomst is toen ontbonden.

[Betrokkene 2] heeft [verweerder] c.s. vervolgens het voorstel gedaan om naar Spanje te komen om een alternatieve locatie/woning uit te zoeken.

In november 2004 is [eiser], tijdens een bezichtiging met familie [A] die ook geïnteresseerd was in een woning in het project, in gesprek geraakt met de Engelse bewoners van een reeds door Prever afgebouwde villa, [betrokkene 3 en 4]. [Betrokkene 3] heeft [eiser] toen verteld dat hij gehoord had dat er sprake 2.11 was van problemen met betrekking tot de bouwvergunningen voor het project en dat het gerucht ging dat de gemeente Elche een afbraakplicht voor illegaal gebouwde villa's had afgekondigd. Blijkens de door [betrokkene 3 en 4] opgemaakte schriftelijke verklaring van 28 september 2005 heeft dit gesprek met [eiser] plaatsgevonden op 22 november 2004.

Eind november 2004 zijn [verweerder] c.s. opnieuw naar Spanje gereisd. Zij zijn 2.12 door [eiser] bij de luchthaven afgehaald, waarna [eiser] hen onderdak in een hotel heeft geboden.

Op 30 november 2004 hebben in elk geval [verweerder] c.s. en [eiser] een half afgebouwde villa bezichtigd, welke villa eveneens behoorde tot het project van Prever. Deze villa lag ongeveer 800 meter verwijderd van de eerder gekochte 2.13 villa. Deze in aanbouw zijnde villa was eigendom van [betrokkene 5] en [betrokkene 6], beiden werkzaam als agent voor Prever. Aan [verweerder] c.s. werd officieel medegedeeld dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] vanwege financiële problemen hadden besloten tot verkoop.

Bij gelegenheid van de bezichtiging heeft [eiser] aan [verweerder] c.s. meegedeeld dat het huis een goede investering was en hen de suggestie gedaan 2.14 geen hypotheek bij de bank te nemen maar een bedrag uit de eigen pensioenvoorziening te lenen.

Op 30 november 2004, na de bezichtiging, hebben [verweerder] c.s. aan [eiser] gezegd akkoord te gaan met een koopprijs van € 265.000, -. [Verweerder] c.s. en [eiser] zijn na de bezichtiging naar het kantoor van Prever/[betrokkene 2] 2.15 gegaan, waarbij [eiser] aan [betrokkene 2] heeft meegedeeld dat [verweerder] c.s. een koopprijs wilde betalen van € 265.000, -. [Betrokkene 2] heeft gegarandeerd dat de villa binnen een paar weken afgebouwd kon worden.

Op 1 december 2004 hebben [verweerder] c.s. met [betrokkene 5] en [betrokkene 6] overeenstemming bereikt over de koop van de woning. Op 2 2.16 december 2004 werd bij de notaris getekend. Daarbij vond tevens terugschrijving plaats van het eerder door [verweerder] c.s. gekochte stuk bouwgrond.

72

2.17

Op 4 december 2004 hebben [verweerder] c.s. â‚Ź 110.00, - als (gedeelte van de) koopsom voldaan.

Eind januari 2005 hebben [verweerder] c.s. vernomen dat het door hen 2.18 gekochte huis was afgebroken omdat op het desbetreffende stuk grond niet mocht worden gebouwd en derhalve ook geen bouwvergunning was afgegeven.

3. Procesverloop [Verweerder] c.s. hebben [eiser], [betrokkene 1], de Vennootschap en [betrokkene 1] en [B] Holding B.V. (hierna: "de Holding") in rechte betrokken voor de rechtbank Den Bosch. [Verweerder] c.s. vorderden hoofdelijke veroordeling tot terugbetaling van â‚Ź 250.000, - en betaling van vergoeding van 3.1 schade die zij hebben geleden door het niet kunnen verhuren van de villa. Zij hebben aan die vorderingen ten grondslag gelegd dat [eiser] c.s. jegens hen een onrechtmatige daad hebben gepleegd, met name door hen niet op de hoogte te brengen van het feit dat de villa's illegaal gebouwd waren er dat er een risico bestond op sloop (zie de inleidende dagvaarding onder 18).

De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerder] c.s. bij eindvonnis [2.] van 13 september 2006 afgewezen. Zij heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. niet als makelaar voor [verweerder] c.s. zijn opgetreden en niet uit dien hoofde [verweerder] c.s. hadden moeten informeren. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de omstandigheden van het geval onvoldoende aanleiding geven voor het oordeel 3.2 dat [eiser] c.s. zijn opgetreden als bemiddelaar voor de verkoper, Prever. Omdat naar het oordeel van de rechtbank geen sprake was van professionele betrokkenheid van [eiser] c.s. als makelaars bij de kooptransactie van de woning, waren zij niet gehouden nader onderzoek te doen naar het gerucht over mogelijke afbraak.

[Verweerder] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij hof Den Bosch.

Ter gelegenheid van het pleidooi hebben [verweerder] c.s. hun vordering tegen 3.3 de Holding verminderd tot nihil. Verder hebben zij bij die gelegenheid de door hen gevorderde schadevergoeding ter zake van de aankoop van de woning verminderd.

Op 12 april 2011 heeft het hof in het bestreden arrest het eindvonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] en de Vennootschap hoofdelijk veroordeeld tot 3.4 betaling van schadevergoeding aan [verweerder] c.s. van â‚Ź 200.000, -. De vorderingen jegens [betrokkene 1] en de Holding zijn afgewezen.

Het hof heeft geoordeeld dat er sprake is van onrechtmatig handelen jegens [verweerder] c.s., waarvoor de Vennootschap en [eiser] hoofdelijk aansprakelijk zijn. Daartoe heeft het hof bij de behandeling van de grieven eerst overwogen dat [eiser] c.s. i.v.m. de betrokkenheid bij (het voortraject van) de totstandkoming van de koopovereenkomst en hun door henzelf gepresenteerde hoedanigheid als deskundig bemiddelaar ten aanzien van de aankoop van onroerend goed in Spanje, "zozeer professioneel waren betrokken bij de totstandkoming van de beide koopovereenkomsten dat dit met zich bracht dat zij zich, op grond van hetgeen krachtens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, de belangen van [verweerder] c.s. dienden aan te trekken door zich goed op de 3.5 hoogte te stellen van de (on)mogelijkheden tot het realiseren van de woningbouw door Prever ter plaatse en het al dan niet kunnen verkrijgen van een bouwvergunning en het juist en volledig informeren c.q. waarschuwen van [verweerder] c.s. ter zake" (rov. 4.7.2). Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat zij dat hebben nagelaten (rov. 4.7.3). Het hof heeft benadrukt dat [eiser] m.b.t. de tweede woning op de hoogte was van het gerucht dat de villa's met afbraak werden bedreigd, maar heeft nagelaten hetzij zelf navraag te doen bij de gemeente Elche, hetzij [verweerder] c.s. uitdrukkelijk op de hoogte te stellen van het bestaan van het gerucht en hen (dringend) te adviseren navraag te doen bij de bevoegde autoriteiten, hoewel dat wel op zijn weg had gelegen (rov. 4.7.4).

73

[Verweerder] c.s. mochten een dergelijk handelen van [eiser] c.s. verwachten, aldus het hof. Het hof oordeelt vervolgens, voor zover in cassatie van belang: Naar het oordeel van het hof is [eiser] door voormeld handelen c.q. nalaten persoonlijk uit onrechtmatige daad aansprakelijk jegens [verweerder] c.s. Anders dan [betrokkene 1]/[eiser] c.s. betogen kan [eiser] ook een ernstig verwijt gemaakt worden, nu [eiser] zich in zijn "4.8.1. contacten met [verweerder] c.s. heeft opgesteld als betrokken en deskundig intermediair op de Spaanse onroerend goed markt.

[Verweerder] c.s. mochten er dan ook op vertrouwen dat woningbouw ter plaatse mogelijk zou zijn. (...)

Het hof is voorts van oordeel dat naast [eiser] ook [betrokkene 1] en [A] B.V. aansprakelijk is uit onrechtmatige daad. Het hof overweegt daartoe als volgt. Uit de eigen stellingen van [betrokkene 1]/[eiser] c.s. volgt dat [betrokkene 1] en [A] B.V. zich richt op het bemiddelen tussen verkopers en kopers op het gebied van onroerend goed aan de Costa Bianca in Spanje. Vast staat ook dat [betrokkene 1] en [A] B.V. het project van Prever op de "Second Home beurs" in Houten hebben gepresenteerd en [verweerder] c.s. vervolgens actief in contact heeft gebracht met het project. Vast staat voorts dat [eiser] heeft nagelaten [verweerder] c.s. te informeren over het risico's van het ontbreken van een bouwvergunning 4.8.2. en over hetgeen hij vernomen had over de dreigende afbraak, hetgeen naar het oordeel van het hof - zoals hiervoor reeds is overwogen onrechtmatig is te achten. Naar het oordeel van het hof zijn deze onrechtmatige gedragingen van [eiser] zozeer terug te voeren op de aan [eiser] in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van [betrokkene 1] en [A] B.V. toekomende bevoegdheden (te weten: het verrichten van bemiddelingsactiviteiten tussen kopers en verkopers op de Spaanse onroerend goed markt) dat deze gedragingen in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van [betrokkene 1] en [A] B.V. kunnen worden aangemerkt (HR 25 juni 1999, NJ 2000, 33, LJN: ZC2936 )."

(Alleen) [eiser] is tegen het arrest tijdig[3.] in cassatie gekomen. [Verweerder] c.s.

3.6 zijn in cassatie niet verschenen en tegen hen is verstek verleend. Het standpunt van [eiser] is namens hem nog schriftelijk toegelicht.

4. De aansprakelijkheid van rechtspersonen en hun functionarissen In de jurisprudentie en de literatuur gaat veel aandacht uit naar de aansprakelijkheid van bestuurders van vennootschappen. In de regel is sprake van situaties waarin de vennootschap op de een of andere wijze jegens de derde (contractuele of wettelijke) verplichtingen niet nakomt, dat veelal de 4.1 mogelijkheden voor die benadeelde om zich hierover tot de vennootschap te richten onvoldoende op (dreigen te) leveren en voorts dat de bestuurder(s) in die hoedanigheid daarbij een (voldoende ernstig verwijtbare) laakbare rol heeft/hebben gespeeld.

Uitgangspunt daarbij is dat primair de vennootschap aansprakelijk is voor de door de derde geleden schade. Onder omstandigheden kan een bestuurder ook aansprakelijk zijn. Deze externe aansprakelijkheid van de bestuurders o.g.v. onrechtmatige daad is gestoeld op art. 6:162 BW en als maatstaf daarbij geldt dat de bestuurder, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, persoonlijk een voldoende ernstig 4.2 verwijt moet kunnen worden gemaakt, om tot aansprakelijkheid te komen. Uw Raad heeft, met name in het Ontvanger/[...]-arrest[4.], meer inzicht gegeven in de toe te passen maatstaf en geoordeeld dat deze vorm van aansprakelijkheid niet alleen kan spelen bij verzaking van contractuele verplichtingen, maar ook bij schending van wettelijke verplichtingen. Er is vrij veel jurisprudentie en literatuur beschikbaar over deze aansprakelijkheidsvariant.

74

Het terrein waar aansprakelijkheid van een rechtspersoon en/of een daarbij betrokken (natuurlijke) persoon beide jegens derden aan de orde is c.q. kan zijn, is ruimer. Voor een uitgebreid overzicht van deze materie verwijs ik naar S.N. de Valk, Aansprakelijkheid van leidinggevenden[5.], die veel facetten van gedragingen, toerekening en aansprakelijkheid van vennootschappen en daarbij betrokken functionarissen belicht. Ik licht hier enkele aspecten uit die verband 4.4 houden met de 'toerekening' van gedragingen aan een vennootschap en met aansprakelijkheid van functionarissen van een vennootschap o.g.v. art. 6:162 BW. Ik laat andere c.q. specifieke varianten, zoals de interne aansprakelijkheid ex. art. 2:9 BW en aansprakelijkheid in faillissement ex. art. 2:138/248 lid 8 BW hier verder buiten beschouwing.

Handelen en aansprakelijkheid rechtspersoon Bij de hiervoor genoemde externe bestuurdersaansprakelijkheid i.v.m. nietnakoming door de vennootschap is de vraag aan de orde of een bestuurder aansprakelijk is in verband met handelen of nalaten van de rechtspersoon.

Daarbij is dus als uitgangspunt genomen dat (primair) de rechtspersoon heeft gehandeld of nagelaten. Een rechtspersoon kan niet zelf handelen, maar doet dat door bij de rechtspersoon betrokken natuurlijke personen, zoals een bestuurder.

De eerste stap is dus dat gedragingen als gedragingen van de vennootschap moeten (kunnen) worden aangemerkt. Inmiddels wordt vrij algemeen en op 4.5 grond van betrekkelijk lichte criteria aanvaard dat handelingen (of nalaten) als handelingen van de rechtspersoon hebben te gelden. Naast het door het hof in rov. 4.8.2 vermelde Bolckmans/Van den Broek-arrest[6.], kan met name worden gedacht aan het Kleuterschool Babbel-arrest[7.] uit 1979. De maatstaf komt erop neer dat gedragingen van een functionaris (ook) aan de vennootschap kunnen worden toegerekend en een onrechtmatige daad van de betreffende rechtspersoon kunnen opleveren, wanneer zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de rechtspersoon hebben te gelden c.q. kunnen worden aangemerkt.[8.]

Een andere wijze om 'bij de vennootschap uit te komen', is mogelijke 'kwalitatieve aansprakelijkheid' van de vennootschap als werkgever/opdrachtgever/vertegenwoordigde voor handelingen van een bij de vennootschap betrokken persoon zoals bedoeld in art. 6:170-172 BW. In de kern komen deze bepalingen er op neer dat een ondergeschikte een onrechtmatige 4.6 daad heeft gepleegd en de (rechts)persoon onder bepaalde voorwaarden in de kwaliteit van werkgever/opdrachtgever/vertegenwoordigde aansprakelijk is. Dat is in het bestreden arrest, zoals [eiser] in zijn schriftelijke toelichting (par. 2.1.2) terecht opmerkt, niet aan de orde, zodat ik dit onderwerp verder laat rusten.

Aansprakelijkheid functionaris bij onrechtmatige daad vennootschap Ook als tot uitgangspunt wordt genomen dat gedragingen (mede) hebben te gelden als gedragingen van de vennootschap, dan zijn nog verschillende varianten van aansprakelijkheid van de functionaris o.g.v. art. 6:162 BW mogelijk. Naast de hiervoor besproken situaties waar de aansprakelijkheid van een bestuurder verband houdt met zijn rol bij het niet-nakomen van verbintenissen door de rechtspersoon (hierna: "niet-nakomingssituaties"), zijn er situaties waar de mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders of andere 4.7 functionarissen van de vennootschap aan de orde is naast een (vermeende) onrechtmatige daad die is gepleegd door de vennootschap (hierna: "ODsituaties"), zoals in de onderhavige zaak. Dergelijke situaties komen naar mijn indruk in de jurisprudentie veel minder vaak voor dan niet-nakomingssituaties. In beide situaties zijn de elementen van de onrechtmatige daad o.g.v. art. 6:162 BW aan de orde bij het oordeel of de functionaris persoonlijk aansprakelijk is. Voor het overige geldt niet zonder meer dezelfde maatstaf.

4.8

Met name bij OD-situaties is het onderscheid van belang tussen situaties waar de functionaris rechtstreeks c.q. primair als dader wordt gezien (en aansprakelijk

75

gehouden) en situaties waarin sprake is van secundair daderschap. In de kern komt het er m.i. op neer dat de functionaris bij secundair daderschap een (ernstig) verwijt kan worden gemaakt over de rol die hij heeft gespeeld bij de normschending door de vennootschap. Bij rechtstreekse aansprakelijkheid c.q. daderschap, is de vraag of de functionaris een tot hemzelf gerichte (jegens de benadeelde derde werkende) norm heeft geschonden.

De Valk merkt hierover op: "Het is (...) van belang te onderscheiden tussen rechtstreeks en secundair daderschap van de functionaris. In beide situaties is (mede) door het gedrag van de functionaris in de uitoefening van zijn functie schade aan een derde toegebracht, waarvoor de rechtspersoon primair uit onrechtmatige daad aansprakelijk is. Bij secundair daderschap zal het aan de rechtspersoon toegerekende (feitelijke) handelen van de functionaris echter in beginsel niet steeds ook een persoonlijk onrechtmatig handelen van de functionaris inhouden. (...) [Ik] meen (...) dat de grondslag voor secundaire aansprakelijkheid is dat de handelende functionaris het verwijt kan worden 4.9 gemaakt persoonlijk in strijd te hebben gehandeld met de jegens de derde in acht te nemen maatschappelijke betamelijkheid. (...) Mijns inziens is eerst dan sprake van secundair daderschap, indien de functionaris handelt terwijl hij wist dan wel redelijkerwijs behoorde te weten dat dit tot een onrechtmatige daad van de rechtspersoon jegens de derde zal leiden"[9.]. Bij secundair daderschap wordt dus voor de aansprakelijkheid van de functionaris in belangrijke mate aangeknoopt bij wetenschap van de (aanstaande) onrechtmatige daad van de rechtspersoon.

Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, bij secundair daderschap van de functionaris in niet-nakomingssituaties.

Wanneer de functionaris een op hem persoonlijk rustende wettelijke verplichting heeft geschonden, kan sprake zijn van rechtstreeks daderschap. De Valk merkt over een situatie waarin een leidinggevende veiligheidsvoorschriften niet heeft nageleefd op: "De functionaris heeft dus in strijd gehandeld met een op hem persoonlijk rustende wettelijke verplichting. In feite is hier sprake van een meer rechtstreekse onrechtmatige daad, immers de functionaris schendt dezelfde wettelijke norm als de rechtspersoon. Ik zou dit soort situaties dan ook niet als secundaire aansprakelijkheid willen typeren, hoewel door de functionaris wel in hoedanigheid (in de uitoefening van zijn functie) is opgetreden en dit handelen 4.10 aan de rechtspersoon als eigen gedrag kan worden toegerekend. De aansprakelijkheid van de rechtspersoon en die van de functionaris zijn als het ware nevengeschikt."[10.] De juridische kwalificatie van situaties dat de functionaris zelf in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid heeft gehandeld, is vergelijkbaar. De Valk merkt op: "Van 'rechtstreeks' daderschap van de handelende functionaris kan voorts sprake zijn in geval de functionaris een handelen in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid wordt verweten."[11.] Rechtstreeks daderschap van de handelende functionaris en toeschrijving van het gedrag aan de vennootschap sluiten elkaar dus niet altijd uit.

In situaties waar een onrechtmatige daad aan de orde is, kan dus zowel sprake zijn van rechtstreeks als secundair daderschap, afhankelijk van het soort verwijt dat de benadeelde partij de functionaris maakt en de wijze waarop de functionaris is opgetreden. Ik meen dat externe bestuurdersaansprakelijkheid in verband met niet-nakoming door de vennootschap een variant is van secundaire 4.11 aansprakelijkheid. De rol van de natuurlijke persoon binnen de vennootschap bepaalt dan in belangrijke mate welke verplichtingen en verantwoordelijkheden hij binnen die context heeft. Wanneer het een bestuurder betreft, zullen dan voorts zijn taken en verantwoordelijkheden o.g.v. 2:9 BW een rol spelen bij het oordeel of hij in persoon aansprakelijk is.

Persoonlijk (voldoende) ernstig verwijt?

4.12 Zoals hiervoor al vermeld, geldt bij niet-nakomingssituaties dat de bestuurder

76

(persoonlijk) een (voldoende) ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. De redenen daarvoor komen er met name op neer dat (i) bestuurders niet te snel aansprakelijk moeten zijn om te voorkomen dat ze defensief gaan handelen; en (ii) de relevante gedragingen primair gezien worden als gedragingen van de vennootschap, waarbij slechts secundair de rol van de bestuurder om de hoek komt kijken. Dit rechtvaardigt een terughoudende benadering bij het aanvaarden van aansprakelijkheid van de bestuurder.

Ik meen dat (min of meer) dezelfde terughoudendheid moet gelden in alle gevallen dat sprake is van secundair daderschap, dus ook als de betrokken functionaris geen bestuurder is en ook bij secundair daderschap in OD-situaties.

Ook dan zijn primair de gedragingen van de vennootschap aan de orde en wat betreft de functionaris speelt slechts zijn rol daarbij. Zo ook De Valk: "(...) voor de voorwaarden voor persoonlijke aansprakelijkheid [van een functionaris is] van belang (..) of sprake is van zogenaamd secundair daderschap van de 4.13 functionaris; in dat geval dient persoonlijke aansprakelijkheid namelijk met meer terughoudendheid te worden aangenomen."[12.] Daarom geldt ook i.g.v. persoonlijke aansprakelijkheid i.v.m. een onrechtmatige daad van de vennootschap dat sprake moet zijn van een ernstig verwijt: "(...) mijns inziens [geldt] voor gevallen van secundaire aansprakelijkheid (...) het vereiste van ernstige verwijtbaarheid, nu de handelende functionaris (geobjectiveerde) wetenschap dient te hebben van het feit dat zijn handelen tot een onrechtmatige daad van de rechtspersoon zal leiden."[13.]

Hoe zit dat in geval van rechtstreeks daderschap? De Valk gaat er van uit dat bij rechtstreeks daderschap inderdaad de drempel lager ligt: "Voor de situatie dat de functionaris een rechtstreekse onrechtmatige daad wordt verweten, lijkt persoonlijke verwijtbaarheid vereist maar ook voldoende." [14.] De kwalificaties 'ernstig' of 'voldoende ernstig' zijn dan niet nodig. Van belang is daarvoor dat uit het oordeel dat sprake is van rechtstreeks daderschap al kan worden afgeleid dat de functionaris een jegens hem zelf geldende norm heeft geschonden. Er is in die zin sprake van een 'gewone' onrechtmatige daad. Het is systematisch het 4.14 meest zuiver om dan ook (alleen) de daarbij geldende maatstaf te hanteren.

Anderzijds hebben we het over situaties waarin sprake is van handelingen die (ook) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt en waar deze (mogelijk) voor aansprakelijk is. De functionaris handelde in de context c.q. ten behoeve van de vennootschap. Er valt daarom m.i. wel veel voor te zeggen om de lat voor persoonlijke aansprakelijkheid ook in deze situaties toch hoger te leggen dan wanneer de rol als functionaris geen enkele rol speelt.

Door het hof gehanteerde maatstaf Ik geef toe dat het bestreden arrest van het hof niet messcherp is geformuleerd, maar m.i. blijkt eruit dat het hof rechtstreeks daderschap van [eiser] heeft aangenomen[15.]. Nog voordat over de aansprakelijkheid van de Vennootschap wordt geoordeeld, heeft het hof in rov. 4.8.1 over de aansprakelijkheid van [eiser] zelf geoordeeld. Daarbij is zijn eigen handelen c.q. nalaten als grond gebruikt, met name zijn nauwe betrokkenheid bij de gang van zaken, de wetenschap omtrent problemen rondom de vergunningen bij de woningbouw en het feit dat hij [verweerder] c.s. hierover niet c.q. onvoldoende heeft 4.15 ge誰nformeerd. Ik verwijs naar rov. 4.7.3. [Eiser] heeft naar het kennelijk oordeel van het hof zelf rechtstreeks gehandeld in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid zoals genoemd in rov. 4.7.2. In overeenstemming hiermee spreekt het hof in rov. 4.8.2 over de onrechtmatige gedragingen van [eiser]. Bij dit alles is de specifieke rol van [eiser] binnen de Vennootschap niet aan de orde. Hierbij is het van belang op te merken dat het feit dat een functionaris bestuurder is van een vennootschap, niet zonder meer meebrengt dat zijn eventuele aansprakelijkheid voor (ook) aan de vennootschap toe te rekenen handelingen zonder meer in de sleutel van het bestuurderschap dient te worden

77

beoordeeld. De verwijzing naar ernstig verwijt in rov. 4.8.1. is kennelijk ten overvloede. Hierop wijst het gebruik van het woord "ook" in die rechtsoverweging.

De rol van [eiser] in de Vennootschap komt aan de orde in rov. 4.8.2, waar het hof oordeelt dat zijn gedragingen kunnen worden aangemerkt als gedragingen van de Vennootschap. Opvallend is dat het hof ook daar niet heeft vermeld dat [eiser] bestuurder was bij de Vennootschap. Het hof heeft die hoedanigheid kennelijk niet relevant geacht en wellicht zelfs bewust onvermeld gelaten om 4.16 misverstanden over de gehanteerde gronden voor het aannemen van zijn aansprakelijkheid te voorkomen. Het hof heeft alleen de rol van [eiser] als bemiddelaar relevant geacht waar het de toerekening van de gedragingen aan de Vennootschap betrof en die rol betiteld als 'vertegenwoordiger', waarbij als bevoegdheden worden vermeld: het verrichten van bemiddelingsactiviteiten tussen kopers en verkopers op de Spaanse onroerend goed markt.

5. Bespreking van het cassatiemiddel Het cassatiemiddel voert in onderdelen 1.1 - 1.5 een aantal rechts- en 5.1 motiveringsklachten aan tegen de oordelen van het hof dat [eiser] persoonlijk aansprakelijk is. Ik zal de klachten hierna in een aangepaste ordening bespreken.

De klachten nemen m.i. alle als uitgangspunt dat het hof de maatstaf die geldt voor externe aansprakelijkheid (o.g.v. art. 6:162 BW) van bestuurders o.g.v. secundair daderschap - waarbij sprake moet zijn van een voldoende ernstig verwijt, onder meer in het licht van art. 2:9 BW - heeft miskend. Dat is, zoals hiervoor vermeld, m.i. niet de maatstaf die het hof heeft gehanteerd. De klachten missen daarom feitelijke grondslag en kunnen daarom al niet tot cassatie leiden.

5.2 Het middel bevat m.i. geen klachten die zich richten tegen de door het hof gehanteerde maatstaf van rechtstreeks daderschap van [eiser], zodat de toepassing van het hof daarvan in cassatie niet kan worden getoetst. Ook worden de oordelen van het hof over de toerekenbaarheid van het handelen c.q. nalaten van [eiser] aan de Vennootschap en de aansprakelijkheid van de Vennootschap in cassatie niet bestreden.

Ik zal hierna de klachten meer in detail bespreken en ook bezien of een klacht, als 5.3 deze los van de daarin als uitgangspunt genomen maatstaf zou worden gelezen, kan slagen.

De rechtsklachten in het middel voeren in essentie aan dat het hof (in rov. 4.8.1) de maatstaf die geldt voor de aansprakelijkheid van bestuurders van een vennootschap o.g.v. onrechtmatige daad heeft miskend. Rechtsklacht 1 is in feite een algemene klacht over de toegepaste maatstaf en de andere rechtsklachten gaan in op specifieke facetten uit die maatstaf die miskend zouden zijn. De klachten komen op het volgende neer: Rechtsklacht 1: Het hof heeft miskend dat een bestuurder slechts naast de vennootschap aansprakelijk kan zijn voor gedragingen die in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als onrechtmatige gedragingen van de vennootschap, als hem (persoonlijk), mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke 5.4 taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (onderdeel 1.1); Rechtsklacht 2: Het hof heeft miskend dat alleen sprake kan zijn van een voldoende ernstig verwijt als het verwijt aan de bestuurder persoonlijk kan worden gemaakt en dus niet als de betreffende gedraging in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als onrechtmatige daad van de vennootschap (onderdeel 1.3); Rechtsklacht 3: Het hof heef miskend dat de vraag of sprake is van een voldoende ernstig verwijt in de vorenbedoelde zin moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval (onderdeel 1.4); Rechtsklacht 4: Het hof heeft miskend dat aan een bestuurder geen voldoende

78

ernstig verwijt kan worden gemaakt (c.q. hij niet aansprakelijk kan worden gehouden) als de bestuurder niet heeft toegelaten of bewerkstelligd dat de vordering van de benadeelde op de vennootschap onbetaald en/of onverhaalbaar is gebleven (onderdeel 1.2).

De voornoemde klachten betogen allemaal dat het hof blijk zou hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de maatstaf van externe 5.5 bestuurdersaansprakelijkheid o.g.v. secundair daderschap, zodat de klachten m.i. feitelijke grondslag missen.

Voor zover (met name met rechtsklachten 1 en 2) is bedoeld te betogen dat een bestuurder alleen o.g.v. de daarin vermelde maatstaf die geldt voor externe bestuurdersaansprakelijkheid in niet-nakomingssituaties aansprakelijk kan worden gehouden voor gedragingen die 'in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als onrechtmatige gedragingen van de vennootschap', kunnen de klachten m.i. ook niet slagen, aangezien ze zijn gebaseerd op een onjuist uitgangspunt.

5.6 Ten eerste sluit het oordeel dat handelingen kunnen worden aangemerkt als handelingen van de vennootschap niet uit dat ook de functionaris als dader wordt gezien. Voorts kan de maatstaf die geldt variĂŤren in verschillende situaties, onder meer afhankelijk van de vraag of sprake is van rechtstreeks dan wel secundair daderschap van de functionaris en de vraag of een hoedanigheid als bestuurder een rol speelt.

[Eiser] heeft m.b.t. rechtsklacht 3 in onderdeel 1.4 acht stellingen opgesomd, die [eiser] - aldus het onderdeel - eerder in de processtukken naar voren heeft gebracht ten betoge dat van een voldoende ernstig verwijt geen sprake zou zijn en waar het hof volgens het onderdeel niet (i.i.g. niet in rov. 4.8.1) op in is 5.7 gegaan. Ook als zou worden voorbijgegaan aan het feit dat de klacht zich richt tegen een niet gehanteerde maatstaf, kan het m.i. niet slagen. De acht in het onderdeel genoemde omstandigheden heeft het hof in de uitvoerige en heldere rov. 4.7.3 en 4.7.4. m.i. in voldoende mate besproken.

Naast het feit dat ook rechtsklacht 4 m.i. niet kan slagen omdat het is gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest, kan het m.i. ook om de volgende redenen niet slagen. [Eiser] heeft m.i. geen belang bij de klacht, omdat voor aansprakelijkheid o.g.v. rechtstreeks daderschap een ernstig verwijt niet nodig is (en de overweging van het hof daarover in rov. 4.8.1 dus niet dragend is voor het oordeel dat [eiser] aansprakelijk is). Voorts mist de klacht feitelijke grondslag, 5.8 aangezien het is gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting waar het betoogt dat een functionaris alleen een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (en aansprakelijk kan zijn) als sprake is van (een laakbare rol van de functionaris bij) het onbetaald en overhaalbaar blijven van een vordering van de benadeelde.

Daargelaten of die maatstaf geldt bij niet-nakomingssituaties en/of secundair daderschap van de functionaris, geldt het i.i.g. niet als sprake is van een rechtstreekse onrechtmatige daad.

Het middel bevat een aantal motiveringsklachten, die grotendeels verband houden met de voornoemde rechtsklachten 2 - 4. De klachten komen op het volgende neer: Motiveringsklacht 1:Als het hof de maatstaf zoals vermeld in rechtsklacht 2 niet heeft miskend, dan is het oordeel in rov. 4.8.1 dat aan [eiser] (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd (onderdeel 1.3); 5.9 Motiveringsklacht 2:Als het hof de maatstaf zoals vermeld in rechtsklacht 3 niet heeft miskend, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat het niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom de in onderdeel 1.3 vermelde stellingen van [eiser] c.s. niet meebrengen dat aan [eiser] geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (onderdeel 1.4); Motiveringsklacht 3:Als het hof de maatstaf zoals vermeld in rechtsklacht 4 niet heeft miskend, dan is het oordeel in rov. 4.8.1 onvoldoende (begrijpelijk)

79

gemotiveerd, want gesteld noch gebleken (noch door het hof vastgesteld) is dat de vordering van [verweerder] c.s. onbetaald en/of onverhaalbaar blijft (onderdeel 1.2) Motiveringsklacht 4: Zonder nadere motivering is het oordeel van het hof onbegrijpelijk dat de omstandigheden dat (i) [eiser] zich in zijn contacten met [verweerder] c.s. heeft opgesteld als betrokken en deskundig intermediair op de Spaanse onroerendgoedmarkt, (ii) [verweerder] c.s. erop mochten vertrouwen dat woningbouw ter plaatse mogelijk zou zijn en (iii) het onterechte vertrouwen van [eiser] zelf in de firma Prever en [betrokkene 2] in zijn verhouding tot [verweerder] c.s. voor zijn rekening dient te blijven, leiden tot het oordeel van aan [eiser] een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (onderdeel 1.5).

Ook de motiveringsklachten staan m.i. allemaal in het teken van de maatstaf die geldt voor externe bestuurdersaansprakelijkheid o.g.v. secundair daderschap.

Dat volgt voor motiveringsklachten 1 - 3 al uit het feit dat zij voortbouwen op 5.10 (respectievelijk) rechtsklachten 2 - 4. M.b.t. motiveringsklacht 4 blijkt dat uit het feit dat als maatstaf wordt vermeld 'voldoende ernstig verwijt', terwijl het hof in rov. 4.8.1 slechts spreekt van een 'ernstig verwijt'. Daarnaast kunnen de motiveringsklachten m.i. niet slagen om de volgende redenen.

Motiveringsklacht 1 bouwt in essentie voort op de onjuiste gedachte uit rechtsklacht 2 dat, als de gedragingen van [eiser] naar het oordeel van het hof in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de Vennootschap kunnen worden aangemerkt, deze niet meer als (verwijtbare) gedragingen van [eiser] 5.11 kunnen gelden. Om die reden kan de klacht niet slagen. Daar komt bij dat uit rov. 4.8.1 in onderlinge samenhang met de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen voldoende en niet onbegrijpelijk is gemotiveerd waarom het hof oordeelt dat [eiser] een (ernstig) verwijt gemaakt kan worden.

Motiveringsklacht 2 kan m.i. ook niet slagen. [Eiser] vermeldt in onderdeel 1.4 en in par. 2.2.3 van de schriftelijke toelichting dat op zijn in onderdeel 1.4 opgesomde stellingen niet, of niet in het kader van de beantwoording van de vraag of [eiser] een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zou zijn ingegaan. Uit rov. 4.8.1. blijkt m.i. voldoende duidelijk dat het hof mede o.g.v. hetgeen in de 5.12 voorafgaande rechtsoverwegingen is vermeld tot zijn oordeel komt. Daarom kan m.i. niet zonder meer worden volgehouden, zoals de motiveringsklacht kennelijk als uitgangspunt neemt, dat overwegingen elders in het arrest niet relevant zijn voor het oordeel in rov. 4.8.1. Het oordeel van het hof is ook niet zonder meer onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd op de enkele grond dat het hof niet op alle stellingen van [eiser] is ingegaan.

Motiveringsklacht 3 bouwt, zoals hiervoor in par. 5.10 al opgemerkt, voort op rechtsklacht 4. Motiveringsklacht 3 mist daarom niet alleen feitelijke grondslag doordat het klaagt over een niet gehanteerde maatstaf, maar de klacht gaat 5.13 voorts uit van dezelfde onjuiste rechtsopvatting en [eiser] mist belang bij de klacht aangezien de vraag of sprake is van een ernstig verwijt niet dragend is voor het oordeel van het hof dat [eiser] aansprakelijk is, als hiervoor vermeld in par. 5.8.

M.b.t. motiveringsklacht 4 geldt wat ik hiervoor heb opgemerkt over rechtsklacht 4 en motiveringsklacht 3: de klacht mist belang, aangezien het oordeel van het hof dat [eiser] een ernstig verwijt kan worden gemaakt niet vereist is om tot het oordeel te kunnen komen dat hij aansprakelijk is. De motiveringsklacht mist verder feitelijke grondslag. Het hof heeft niet alleen, zoals de klacht stelt, de 5.14 hiervoor als (i) t/m (iii) genummerde omstandigheden in zijn oordeel betrokken, maar een veel omvangrijker hoeveelheid omstandigheden uit (vooral) rov. 4.7.2 - 4.7.4 relevant geacht, waar naar wordt verwezen met de bewoordingen 'door voormeld handelen c.q. nalaten' in rov. 4.8.1. Daartoe behoren m.i. met name het (door het onderdeel ook nog genoemde) nalaten [verweerder] c.s. te informeren over de risico's van het ontbreken van een bouwvergunning en de

80

geruchten omtrent de dreigende afbraak, maar ook omstandigheden als de aanprijzing van de koop als 'goede investering'. M.i. dient rov. 4.8.1 zo te worden gelezen dat m.b.t. het in de voorafgaande rechtsoverwegingen besproken handelen c.q. nalaten sprake is van een ernstig verwijt, juist ook bezien in het licht van de omstandigheden (i) t/m (iii). Het oordeel van het hof in rov. 4.8.1 is verder in belangrijke mate feitelijk van aard. Onbegrijpelijk acht ik haar niet.

6. Conclusie Ik concludeer tot verwerping.

Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: de vonnissen in de zaak 129006/HA ZA 05-1563 van de rechtbank te 'sa.

Hertogenbosch van 19 oktober 2005 en 13 september 2006; het arrest in de zaak HD 200.058.066 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van b. 12 april 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Van de Riet beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Hoffmann c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor Van de Riet toegelicht door zijn advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

De advocaat van Van de Riet heeft bij brief van 23 augustus 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1 - 2.18. Kort samengevat, komen die op het volgende neer.

Van Eertwegh en Van de Riet Makelaardij B.V. (hierna: de Vennootschap) richt zich op het bemiddelen tussen verkopers en kopers van onroerend (i) goed gelegen aan de Costa Blanca in Spanje. Van de Riet is, samen met zijn compagnon Van Eertwegh, (indirect) bestuurder van de Vennootschap.

(ii) 3.1

In februari 2004 hebben Hoffmann c.s. de "Second home beurs" in Houten bezocht, alwaar zij in contact zijn gekomen met de Vennootschap die daar met een stand aanwezig was en informatie verstrekte over woningbouwprojecten in Spanje, waaronder het project "Villa Mundo" in de gemeente Elche aan de Costa Blanca (hierna: het project). Het project was een woningbouwproject van de firma Prever 2002 SI (hierna: Prever), waarvan O. de Wolf directeur is.

Nadat Hoffmann c.s. vanwege hun belangstelling voor het project thuis bezocht zijn door Van Eertwegh en hun nadere informatie is verstrekt, zijn zij in mei 2004 naar Spanje afgereisd, alwaar Van de Riet hun toen onder meer het project heeft laten zien. Ten tijde van de bezichtiging waren bij het project "rode borden" geplaatst met daarop een van de gemeente Elche (iii) afkomstige (waarschuwings)tekst. Van de Riet heeft Hoffmann c.s. medegedeeld dat deze borden verband hielden met het feit dat ter plaatse per perceel meer werd gebouwd dan was toegestaan (bijv. een zwembad) en dat met het betalen van een boete (door Prever) dit probleem zou zijn opgelost.

81

In juni 2004 zijn Hoffmann c.s. in Nederland bezocht door O. de Wolf en Van de Riet. In de periode daarna hebben zij met O. de Wolf overeenstemming bereikt over de te betalen koopprijs voor een (te bouwen) huis in het project, en hebben zij aanbetalingen op de koopsom gedaan. Op enig moment daarna hebben Hoffmann c.s. van O. de Wolf (iv) vernomen dat met de bouw van de gekochte woning niet kon worden begonnen vanwege protest van omwonenden. De koopovereenkomst is toen ontbonden. O. de Wolf heeft Hoffmann c.s. vervolgens het voorstel gedaan om naar Spanje te komen om een alternatieve locatie/woning uit te zoeken.

(v)

Op 22 november 2004 is Van de Riet in een gesprek met bewoners van een reeds door Prever afgebouwde villa verteld, dat sprake zou zijn van problemen met betrekking tot de bouwvergunningen voor het project en dat het gerucht ging dat de gemeente Elche een afbraakplicht voor illegaal gebouwde villa's had afgekondigd.

Eind november 2004 zijn Hoffmann c.s. opnieuw naar Spanje gereisd. Zij (vi) zijn door Van de Riet bij de luchthaven afgehaald, waarna Van de Riet hun onderdak in een hotel heeft geboden.

Op 30 november 2004 hebben Hoffmann c.s. en Van de Riet een half afgebouwde villa bezichtigd, die eveneens behoorde tot het project van Prever en eigendom was van twee agenten van Prever. Bij gelegenheid van de bezichtiging heeft Van de Riet aan Hoffmann c.s. medegedeeld dat het huis een goede investering was en heeft hij de suggestie gedaan geen hypotheek bij de bank te nemen maar een bedrag van de eigen (vii) pensioenvennootschap te lenen. Direct na de bezichtiging hebben Hoffmann c.s. aan Van de Riet gezegd akkoord te gaan met een koopprijs van € 265.000, waarna zij gedrieën naar het kantoor van Prever/O. de Wolf zijn gegaan en Van de Riet aan O. de Wolf heeft medegedeeld dat Hoffmann c.s. een koopprijs wilden betalen van € 265.000.

O. de Wolf heeft gegarandeerd dat de villa binnen een paar weken afgebouwd kon worden.

Op 1 december 2004 hebben Hoffmann c.s. met de eigenaren van de villa overeenstemming bereikt over de koop. Op 2 december 2004 werd bij de notaris getekend. Daarbij vond tevens "terugschrijving" plaats van het (viii) eerder door Hoffmann c.s. gekochte stuk bouwgrond.

Op 4 december 2004 hebben Hoffmann c.s. een bedrag van € 110.000 als (gedeelte van de) koopsom voldaan.

Eind januari 2005 hebben Hoffmann c.s. vernomen dat de door hen gekochte villa was afgebroken omdat op het desbetreffende stuk grond niet (ix) mocht worden gebouwd en derhalve daarvoor ook geen bouwvergunning was afgegeven.

Voor zover in cassatie nog van belang, vorderen Hoffmann c.s. in dit geding de hoofdelijke veroordeling van Van de Riet en de Vennootschap tot betaling van schadevergoeding. Zij hebben hieraan onder meer ten grondslag gelegd dat Van 3.2.1 de Riet en de Vennootschap onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld door hen niet op de hoogte te stellen van het feit dat de villa's illegaal gebouwd waren en dat er een risico bestond op sloop.

De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en Van de Riet en de Vennootschap hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 200.000 aan Hoffmann c.s. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van 3.2.2 belang en kort samengevat, als volgt overwogen.

Anders dan Hoffmann c.s. betogen, kan niet worden aangenomen dat tussen hen en de Vennootschap een bemiddelingsovereenkomst is tot stand gekomen,

82

zodat de vordering niet toewijsbaar is op grond van wanprestatie (rov. 4.6.2).

Dit oordeel is in cassatie niet bestreden.

Ook als Van de Riet en de Vennootschap door Hoffmann c.s. niet mochten worden beschouwd als bemiddelaar krachtens opdracht van Prever of de verkopers, waren Van de Riet en de Vennootschap in hun door henzelf gepresenteerde hoedanigheid als deskundig bemiddelaar ten aanzien van de aankoop van onroerend goed in Spanje zozeer professioneel betrokken bij de totstandkoming van beide koopovereenkomsten, dat zij zich op grond van hetgeen krachtens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt de belangen van Hoffmann c.s. dienden aan te trekken door zich goed op de hoogte te stellen van de (on)mogelijkheden van woningbouw ter plaatse door Prever en het kunnen verkrijgen van een bouwvergunning, en door Hoffmann c.s. ter zake juist en volledig te informeren of te waarschuwen (rov. 4.7.2).

In het bijzonder Van de Riet heeft dat nagelaten; hij heeft - zoals door het hof aan de hand van nader omschreven feiten uiteengezet - zowel bij de eerste koop als bij de tweede koop ten onrechte niet zelf nader onderzoek gedaan naar de situatie rond de bouwvergunningen, noch heeft hij Hoffmann c.s. ge誰nformeerd over de hem bekende risico's of hen geadviseerd een ter plaatse deskundige adviseur in te schakelen of inlichtingen in te winnen bij de bevoegde autoriteiten van de gemeente (rov. 4.7.3 - 4.7.4).

Van de Riet is daardoor persoonlijk uit onrechtmatige daad aansprakelijk jegens Hoffmann c.s. Hem kan ook een ernstig verwijt gemaakt worden, nu hij zich in zijn contacten met Hoffmann c.s. heeft opgesteld als betrokken en deskundig intermediair op de Spaanse onroerendgoedmarkt. (rov. 4.8.1) Naast Van de Riet is ook de Vennootschap aansprakelijk uit onrechtmatige daad. Vast staat dat de Vennootschap zich richt op bemiddeling tussen verkopers en kopers op het gebied van onroerend goed aan de Costa Blanca in Spanje, dat zij het project van Prever op de "Second Home beurs" in Houten heeft gepresenteerd en dat zij Hoffmann c.s. actief in contact heeft gebracht met het project. Voorts staat op grond van het eerder overwogene vast dat Van de Riet onrechtmatig heeft gehandeld door Hoffmann c.s. niet te informeren over de risico's van het ontbreken van een bouwvergunning en over hetgeen hij had vernomen over de dreigende afbraak.

Deze onrechtmatige gedragingen van Van de Riet zijn zozeer terug te voeren op de aan hem in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van de Vennootschap toekomende bevoegdheden, dat zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de Vennootschap kunnen worden aangemerkt. (rov. 4.8.2) Alleen Van de Riet is tegen het arrest van het hof in cassatie gekomen. Volgens onderdeel 1.1 van het middel heeft het hof miskend dat, indien onrechtmatige gedragingen van een bestuurder van een vennootschap in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als onrechtmatige gedragingen van die vennootschap (zodat die vennootschap deswege aansprakelijk is op grond van art. 6:162 BW), de desbetreffende bestuurder slechts naast de vennootschap aansprakelijk kan zijn indien hem (persoonlijk), mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan 3.3 worden gemaakt.

Althans heeft het hof volgens onderdeel 1.2 miskend dat aan een bestuurder geen voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, als hij niet heeft toegelaten of bewerkstelligd dat de vordering van de benadeelde op de vennootschap onbetaald of onverhaalbaar is gebleven. Voorts heeft het hof volgens onderdeel 1.3 miskend dat slechts sprake kan zijn van een voldoende ernstig verwijt dat tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder leidt, indien het niet een verwijt betreft ter zake van een gedraging die in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als een onrechtmatige daad van de vennootschap.

3.4.1

Mede blijkens de schriftelijke toelichting beroept het middel zich ter ondersteuning van voormelde klachten op de in de rechtspraak van de Hoge

83

Raad - in het bijzonder wordt vermeld HR 8 december 2006, LJN AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/(...)) - ontwikkelde criteria voor de aansprakelijkheid van bestuurders van vennootschappen jegens derden.

De bedoelde rechtspraak en genoemd arrest zien op een eventuele aansprakelijkheid van de bestuurder in een situatie waarin een schuldeiser van de vennootschap wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering op de vennootschap, ingeval de bestuurder (i) namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In deze gevallen is voor aansprakelijkheid van de bestuurder vereist dat hem (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Eenzelfde maatstaf is op zijn plaats bij beantwoording van de vraag of een bestuurder aansprakelijk is voor onrechtmatig handelen van de vennootschap.

Ook daarvoor kan de bestuurder slechts (naast de vennootschap) persoonlijk aansprakelijk gehouden worden, indien hem ter zake van het onrechtmatig handelen van de vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt op de grond dat hij dat handelen in verband met de kenbare belangen van de benadeelde had behoren te voorkomen.

In het onderhavige geval is Van de Riet evenwel niet aansprakelijk gehouden voor een tekortkoming of onrechtmatig handelen van de Vennootschap.

Blijkens rov. 4.7.2 - 4.7.4 heeft het hof immers Van de Riet aansprakelijk geoordeeld op de grond dat hij in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens Hoffmann c.s., en niet op de grond dat hem als bestuurder het verwijt wordt gemaakt dat door zijn onbehoorlijke taakuitoefening de Vennootschap in strijd heeft gehandeld met een op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens Hoffmann c.s.

Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder - die niet een 3.4.2 tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm - gelden de gewone regels van onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt. Dat geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de onrechtmatige gedragingen van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt, zodat ook de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden kan worden.

Op het voorgaande stuiten de hiervoor in 3.3 weergegeven rechtsklachten af.

Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet 3.5 nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Van de Riet in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Hoffmann c.s. begroot op nihil.

Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [1.]

De door het Hof gehanteerde aanduiding van de vier ge誰ntimeerden tezamen, zie p.

1 arrest.

84

[2.]

Hiervóór aangehaald onder (a) tot en met (c), waaraan het Hof nog de overwegingen hiervóór aangehaald onder (d) en (e) heeft toegevoegd.

[3.] Onderstreping advocaten.

Zie CvA § 3.17; antwoordakte 5 juli 2006, § 26–33; MvA § 2.2, 8.31–8.40; [4.] pleitaantekeningen in hoger beroep § 31. Zie ook de stellingen van [rekwirant] die hierover worden aangehaald in middelonderdeel 1.4.

[5.] Akte 7 juni 2006, § 14.

Akte 7 juni 2006, § 14. Zie over de lokale gebruiken ook MvA § 6.1–6.7. Zie over de [6.] kennis van [gerekwireerde 1] c.s. hierover: MvA § 7.1–7.7. Zie voorts: Pleitaantekeningen in hoger beroep § 12, 21, 23.

[7.]

Antwoordakte 5 juli 2006, § 29; MvA § 5.18, 8.39; Pleitaantekeningen in hoger beroep § 24.

[8.]

Antwoordakte 5 juli 2006, § 33; MvA § 8.39. Pleitaantekeningen in hoger beroep § 12, 21, 23.

[9.] MvA § 8.37–8.38.

[10.]

MvA § 5.3–5.4, 5.38

[11.] MvA § 8.39; pleitnotities in hoger beroep § 20.

[12.]

Pleitaantekeningen in hoger beroep § 32 en voorts: CvA § 3.17; antwoordakte 5 juli 2006, § 26–33; MvA § 2.2, 8.31–8.40; pleitaantekeningen in hoger beroep § 31.

[13.]

Zie de overweging aangehaald onder (c) in de inleiding op het cassatiemiddel.

[14.] Zie de overweging aangehaald onder (d) in de inleiding op het cassatiemiddel.

[15.] Zie de overweging aangehaald onder (e) in de inleiding op het cassatiemiddel.

[16.]

Zie de verwijten geparafraseerd onder (a) en (b) in de inleiding op het cassatiemiddel.

Voetnoten "Conclusie" [1.]

De feiten zijn ontleend aan rov. 4.2.2, sub a-f, van het in cassatie bestreden arrest: Hof Den Bosch, 12 april 2011, zaaknr. HD 200.058.066.

[2.] Rb Den Bosch, 13 september 2006, zaaknr./rolnr. 129006 / HA ZA 05-1563 [3.] De cassatiedagvaarding is op 11 juli 2011 uitgebracht.

HR 8 december 2006, LJN AZ0758, NJ 2006/659. Uw Raad zet daarin twee varianten naast elkaar, waarin de bestuurder: (i) namens de vennootschap heeft gehandeld en bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen [4.] voldoen en geen verhaal zou bieden; dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt en het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

[5.]

S.N. de Valk, Aansprakelijkheid van leidinggevenden (diss.), Kluwer: Deventer, 2009

HR 25 juni 1999, LJN ZC2936, NJ 2000/33, waar overigens de betreffende functionaris ook bestuurder was van de vennootschap en waar de toerekening van [6.] gedragingen (het opsluiten van een bestuurder van een vennootschap waar een huurgeschil mee bestond) aan de vennootschap in verband met de opzegging van een huurovereenkomst aan de orde was.

[7.]

HR 6 april 1979, LJN AH8595, NJ 1980/34 (Kleuterschool Babbel), waar is geoordeeld dat gedragingen van een wethouder als onrechtmatige daad van een

85

gemeente kunnen worden gezien, als zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de gemeente hebben te gelden.

Zie voornoemd Kleuterschool Babbel-arrest, waar uw Raad niet beslissend achtte of de handelende persoon als 'orgaan' van de rechtspersoon heeft te gelden, maar of [8.] de handelingen in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de rechtspersoon hebben te gelden. Dit arrest is nader geduid in het latere HR 11 november 2005, LJN AT6018, NJ 2007/31, JOR 2006/90 (Voorsluijs).

De Valk, voornoemd, p. 133-134. Zie over het begrippenpaar primair/secundair [9.] aansprakelijkheid: Asser/Van der Grinten I, zevende druk, nr. 177 waarop de Valk in haar dissertatie voortbouwt.

De Valk, p. 132. Zie ook Asser-Van der Grinten I, zevende druk , nr. 179 slot. Zie [10.] ook C.J.M. Klaassen, Schadeveroorzakend handelen in functie (oratie), Tjeenk Willink: Deventer, 2000, p. 13-15.

[11.] De Valk, p. 133 [12.] De Valk, p. 88 [13.] De Valk, p. 141 De Valk, p. 142, zie in dezelfde zin Asser/Van der Grinten/Kortmann, achtste druk, [14.] nr. 157: aan de secundaire aansprakelijkheid kunnen en mogen hogere eisen worden gesteld dan aan de primaire aansprakelijkheid.

Dit is conform onderdeel 18 van de inleidende dagvaarding die op rechtstreeks daderschap is gebaseerd. In onderdeel 21 wordt aangevoerd dat onder andere [15.] [eiser] tevens als bestuurder een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Zie ook de uiteenzetting in de pleitnotities voor het hof van mr. B.P. van Overeem onder 1621.

86

JOR 2012/309 Rechter-commissaris Rechtbank Roermond 1 augustus 2012, KG RK 11-442; LJN BX5087. ( mr. Dethmers ) Nedasco BV te Amersfoort, verzoekster, advocaat: mr. A.J. Verdaas, tegen 1. CoĂśperatieve Rabobank Roermond-Echt UA te Roermond, belanghebbende, advocaat: mr. J.W.P. Tulfer, 2. Vostro Denaro BV te Heythuysen, belanghebbende, 3. Vault BV te Heythuysen, belanghebbende.

Pandrecht op assurantieportefeuille, Collisie met ouder pandrecht op premievorderingen, Verdeling opbrengst portefeuille [BW Boek 3 - 81; lid 1; BW Boek 3 - 83; BW Boek 3 - 98; BW Boek 3 - 228]

Âť Samenvatting In positieve zin pleit voor erkenning van de assurantieportefeuille als vermogensrecht dat de wetgever in de Wet financieel toezicht beoogd heeft de positie van de tussenpersoon te versterken en daarin de portefeuille als eenheid ogenschijnlijk vatbaar voor overdracht heeft verklaard. Het argument dat dit een regeling van economisch ordeningsrecht betreft, waaruit geen civielrechtelijke consequenties kunnen worden getrokken, leidt tot een tweedeling in uitleg, die in beginsel onwenselijk is. Civielrechtelijke erkenning van de portefeuille als vermogensrecht voldoet daarenboven aan de door de wetgever gewenste versterking van die positie, nu daarmee de kredietwaardigheid van de tussenpersoon vergroot wordt. Voorts heeft verzoekster onbetwist gesteld dat de rechtspraktijk de portefeuille al geruime tijd als vermogensrecht hanteert door haar als geheel over te dragen en daarop pandrechten te vestigen. Ten slotte zijn er diverse uitspraken van de Hoge Raad waarin de overdraagbaarheid van de assurantieportefeuille als een gegeven wordt beschouwd, althans daaraan geen restricties worden verbonden die daaraan doen twijfelen. Het vorenstaande voert tot het oordeel dat de assurantieportefeuille als een vermogensrecht is aan te merken. Dit oordeel heeft tot gevolg dat daarop als geheel een pandrecht kan worden gevestigd. Het gevolg is tevens dat de individuele vorderingsrechten in de portefeuille opgaan. Deze gevolgtrekking heeft echter grote praktische gevolgen; daardoor zou namelijk de gehele opbrengst van de portefeuille onder het pandrecht van verzoekster vallen. Hoewel dit in een normaal geval een juridisch vanzelfsprekend rechtsgevolg is, is deze uitkomst in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Aan de vorming van een rechtsfiguur tot zelfstandig vermogensrecht gaat doorgaans een proces vooraf waarin onduidelijk is wat de status van de rechtsfiguur is. De onderhavige beslissing is (een van) de eerste waarin geoordeeld wordt over de status van de assurantieportefeuille en ook de eerste waarin de assurantieportefeuille als een zelfstandig (object van) vermogensrecht is aangemerkt. Tot aan het moment waarop dat het geval was, mocht de bank aannemen dat de premievorderingen onder het door haar bedongen pandrecht vielen en dat de discussie zich hooguit tot de goodwill zou beperken. Als de portefeuille geen vermogensrecht zou zijn, zou die goodwill naar rato van de vorderingen worden verdeeld. Nu de portefeuille wel een vermogensrecht is, valt de goodwill als onderdeel daarvan, geheel toe aan verzoekster als houder van dat pandrecht op de portefeuille. In

87

het feit dat deze beslissing in zekere mate een cesuur vormt tussen het moment waarop de portefeuille nog niet (zeker) en (meer) zeker wel een vermogensrecht is, wordt aanleiding gezien om bij op dit moment bestaande collisie van het oudere pandrecht op de premievorderingen aan de bank en het daarna gevestigd pandrecht op de portefeuille aan verzoekster, de premievorderingen aan de bank toe te delen en de gehele meeropbrengst van de portefeuille aan verzoekster. beslissing/besluit Âť Uitspraak (...; red.)

Beschouwing 2. De rechter-commissaris heeft in het proces-verbaal van staat van verdeling een samenvatting van het geschil gegeven alsmede een aantal aspecten aan de orde gesteld die bij de waardering een rol kunnen spelen. Met inachtneming van hetgeen belanghebbenden ten vervolge daarop in hun akten en tijdens de mondelinge behandeling naar voren hebben gebracht, overweegt de rechter-commissaris thans als volgt.

3. De Rabobank heeft aangevoerd dat aan Nedasco in geen geval enige uitdeling toekomt omdat de portefeuille aan Vault toebehoorde en de verpanding ervan aan Nedasco ten behoeve van een vordering op Vostro Denaro een onverplichte rechtshandeling om niet vormde en wegens benadeling van de verhaalspositie van de Rabobank paulianeus is. De Rabobank heeft om deze reden bij brief van 23 november 2011 tegenover Nedasco de nietigheid ingeroepen van de verpanding door Vault van de portefeuille aan Nedasco.

4. Nedasco stelt hier tegenover dat de portefeuille aan Vostro Denaro toebehoorde. Zij leidt dit af uit art. 4:102 Wet financieel toezicht (Wft), waarin is bepaald dat een verzekering in de relatie tussen de bemiddelaar en de verzekeraar tot de portefeuille van de bemiddelaar behoort. Omdat alleen Vostro Denaro in verzekeringen bemiddelde en Vault daartoe zelfs niet bevoegd was wegens het ontbreken van een vergunning daartoe, concludeert zij dat de verzekering (dus) aan Vostro Denaro toebehoorde.

5. De rechter-commissaris stelt voorop dat naar zijn oordeel de aard van de rangregelingsprocedure in eerste instantie niet toelaat dat uitvoerig onderzoek wordt gedaan naar nietigheidsverweren als de onderhavige. Alleen als zonder veel nader onderzoek met voldoende zekerheid blijkt van de gegrondheid van een beroep daarop, kan dit in de beoordeling worden meegenomen.

6. Met inachtneming van het bovenstaande is de rechter-commissaris van oordeel dat niet evident is dat de portefeuille toebehoorde aan Vault, zoals de Rabobank aan haar beroep op nietigheid ten grondslag legt. Het feit dat Vault een portefeuille heeft overgenomen, impliceert niet vanzelf dat, voor zover het dezelfde portefeuille betreft, deze niet aan Vostro Denaro kan zijn gaan toebehoren. Artikel 11 van de samenwerkingsovereenkomst tussen (de rechtsvoorgangster van) Vostro Denaro en Nedasco bepaalt dat Vostro Denaro het eigendomsrecht heeft op alle door Nedasco als gevolmachtigde gesloten verzekeringen. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de portefeuille waarover Nedasco als gevolmachtigde beheer voerde, aan Vostro Denaro toekwam. In de diverse andere overgelegde overeenkomsten is voor het tegendeel geen steun te vinden: daarin worden Vault en Vostro Denaro steeds gezamenlijk als partij aangemerkt.

88

7. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat in de staat van de rangregelingsprocedure waarin deze zich thans bevindt, niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat het beroep van de Rabobank op de nietigheid van de verpanding wegens paulianeus handelen gegrond is. De rechter-commissaris zal om die reden aan dit beroep voorbij gaan.

8. De principiĂŤle vraag waarop in deze rangregeling een antwoord moet worden gevonden, is of er pandrecht kan worden gevestigd op de assurantieportefeuille. De Rabobank stelt dat dit niet kan omdat een assurantieportefeuille geen goed is in de zin van art. 3:1 BW. Dit artikel schaart onder goederen alle zaken en alle vermogensrechten.

Omdat een assurantieportefeuille geen voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object is, valt de mogelijkheid dat het een zaak is, af (art. 3:2 BW). Art. 3:6 BW definieert een vermogensrecht, voor zover hier van belang, als een recht dat overdraagbaar is en ertoe strekt om de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen.

Voorbeeld van een dergelijk recht is het vorderingsrecht.

9. Voor de vraag of een voorwerp van recht als een vermogensrecht kan worden aangemerkt, wordt vaak aansluiting gezocht bij art. 3:83 BW. Dit artikel bepaalt, voor zover hier van belang, dat eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten overdraagbaar zijn (lid 1) en dat alle andere rechten slechts overdraagbaar zijn wanneer de wet dit bepaalt (lid 3). De redenering is dat als de wet bepaalt dat een recht (dat stoffelijk voordeel kan opleveren) kan worden overgedragen, het dan een vermogensrecht is, terwijl als de wet dat niet bepaalt, van een vermogensrecht geen sprake kan zijn.

10. Tegen de stringente redactie van art. 3:83 lid 3 BW is van meerdere zijden kritiek gekomen. [noot:1] Deze kritiek komt erop neer dat de rechtsontwikkeling wordt opgehouden als voor de erkenning van nieuwe rechtsfiguren als zelfstandige vermogensrechten steeds als vereiste wordt gesteld dat de wet ze als zodanig erkent, en dan ook nog indirect door te bepalen dat ze overdraagbaar zijn. Zowel in de ontwikkeling en erkenning van de domeinnaam als vermogensrecht [noot:2] als in de jurisprudentie [noot:3] worden argumenten gevonden voor mitigering van de harde tekst van dit artikel. [noot:4] Snijders (t.a.p.) bepleit om de maatstaf die de Hoge Raad in Quint/Te Poel heeft aangelegd voor de erkenning van de ongerechtvaardigde verrijking als een in die tijd nieuw recht, ook als maatstaf voor de uitleg van art. 3:83 lid 3 BW te hanteren.

Daarmee acht hij het voldoende dat overdraagbaarheid in het stelsel van de wet past en aansluit bij de wel in de wet geregelde gevallen.

11. Van de effectenportefeuille zou gezegd kunnen worden dat de wet de overdraagbaarheid daarvan impliceert. Art. 4:103 lid 4 Wet financieel toezicht (Wft) zegt namelijk dat de verzekeraar op schriftelijk verzoek van een bemiddelaar zijn medewerking verleent aan de gehele of gedeeltelijke “overdracht van de portefeuille� van die bemiddelaar aan een andere bemiddelaar, tenzij de verzekeraar gegronde bezwaren heeft tegen die bemiddelaar. Tegen de suggestie van overdraagbaarheid die van dit artikel uitgaat, wordt wel aangevoerd dat de term overdracht al in de voorloper van dit artikel was opgenomen toen het huidige burgerlijk wetboek (in 1992) nog niet was ingevoerd alsmede dat de bepaling in de wetgeving van economisch ordeningsrecht is opgenomen en uit de term overdracht geen civielrechtelijke consequenties mogen worden getrokken. [noot:5] 12. Zeker als wordt uitgegaan van een enigszins ruimere uitleg van art. 3:83 BW, is het verdedigbaar om aan te nemen dat art. 4:104 Wft voldoende grondslag biedt voor de aanname dat de assurantieportefeuille voor overdracht vatbaar is. Indachtig de kritiek dat de verheffing van een rechtsfiguur tot vermogensrecht niet alleen van de overdraagbaarheid dient af te hangen, is de rechter-commissaris van oordeel dat ook beoordeeld moet worden of, weer in de woorden van Snijders (t.a.p.), het betreffende

89

recht zelf in het stelsel van de wet past en aansluit bij de wel in de wet geregelde gevallen. [noot:6] 13. Een belangrijk element voor de erkenning van een voorwerp van vermogensrecht is dat het voorwerp een zekere vastigheid heeft; het moet duidelijk zijn wat onder het betreffende voorwerp van vermogensrecht begrepen wordt en de inhoud ervan moet een zekere stabiliteit hebben. In dat opzicht doen zich bij de assurantieportefeuille toch wel enkele problemen voor. Zo is er door Van Berkel (t.a.p.) op gewezen dat een tussenpersoon in de terminologie van de wet evenzovele portefeuilles heeft als dat hij verzekeringen bij verschillende verzekeraars heeft lopen, terwijl in het spraakgebruik doorgaans alle verzekeringen worden begrepen die een tussenpersoon in portefeuille heeft. De rechter-commissaris beschouwt dit echter meer als een kwestie van kwantiteit dan dat het de inhoud van het begrip portefeuille aantast en onduidelijk maakt.

14. Een ander probleem doet zich voor als de verzekeraar gebruik maakt van zijn in art.

4:104 lid 2 Wft gegeven bevoegdheid om de premie incasso zelf ter hand te nemen. Van deze bevoegdheid kan hij gebruik maken als de bemiddelaar de premie incasso in ernstige mate verwaarloost of in gebreke blijft om die premies af te dragen alsmede als de bemiddelaar zich schuldig heeft gemaakt aan handelingen die de vrees wettigen dat hij niet zal voldoen aan zijn uit de premie incasso voortvloeiende verplichtingen. In de jurisprudentie is uitgemaakt dat een toestand van faillissement een dergelijke vrees rechtvaardigt. [noot:7] In het kader van beoordeling van de portefeuille als vermogensrecht is de vraag of deze bevoegdheid aan (de vorm en inhoud van) dat recht niet zodanige afbreuk doet dat het niet meer in het stelsel van de wet past. De rechtercommissaris is van oordeel dat deze vraag ontkennend beantwoord moet worden. De in art. 4:104 Wft aan de verzekeraar gegeven bevoegdheid verleent hem een soort zekerheid op nakoming van de verplichtingen van de bemiddelaar. Het feit dat de waarde van de portefeuille door gebruikmaking van die zekerheid in waarde kan afnemen, tast het portefeuillebegrip op zichzelf niet aan. Het lijkt niet uitgesloten dat zelfs tijdens het overnemen van de premie incasso door de verzekeraar de portefeuille binnen de in de Wft gegeven beperkingen verhandelbaar is of, juridischer: overdraagbaar blijft.

15. Een volgend aspect dat van invloed kan zijn op de portefeuille als vermogensrecht, is dat het voor een groot deel bestaat uit goodwill. Voert de assurantietussenpersoon niet gewoon een onderneming welke voornamelijk uit goodwill bestaat? [noot:8] De rechtercommissaris vindt dit argument niet doorslaggevend. Op zichzelf is er eenstemmigheid dat goodwill op zichzelf geen vermogensrecht is. Dit houdt echter niet in dat elk vermogensobject waarvan goodwill een zeker onderdeel uitmaakt, dit ook niet kan zijn.

Ten opzichte van de onderneming kan gezegd worden dat de goodwill in een assurantieportefeuille duidelijker belichaamd is in de verzekeringsovereenkomsten die tot die portefeuille behoren dan dat in een onderneming die goodwill verbonden kan worden aan onderdelen van die onderneming.

16. De hierboven besproken negatieve aspecten om de assurantieportefeuille als vermogensrecht te aanvaarden (waarbij ook nog de moeilijke executeerbaarheid kan worden gevoegd), zijn voor de rechter-commissaris niet doorslaggevend om aan te nemen dat erkenning van de portefeuille als zelfstandig (voorwerp van) vermogensrecht niet in het stelsel van de wet past. In positieve zin pleit vervolgens voor erkenning van de portefeuille als vermogensrecht dat de wetgever in de Wet financieel toezicht beoogd heeft de positie van de tussenpersoon te versterken en daarin de portefeuille als eenheid ogenschijnlijk vatbaar voor overdracht heeft verklaard. Het argument dat dit een regeling van economisch ordeningsrecht betreft, waaruit geen civielrechtelijke consequenties kunnen worden getrokken, leidt tot een tweedeling in uitleg, die in beginsel onwenselijk is. Civielrechtelijke erkenning van de portefeuille als vermogensrecht voldoet daarenboven aan de door de wetgever gewenste versterking van die positie, nu daarmee de kredietwaardigheid van de tussenpersoon vergroot wordt. Voorts heeft Nedasco onbetwist gesteld dat de rechtspraktijk de portefeuille al geruime tijd als vermogensrecht

90

hanteert door haar als geheel over te dragen en daarop pandrechten te vestigen.

Tenslotte zijn er diverse uitspraken van de Hoge Raad waarin de overdraagbaarheid van de assurantieportefeuille als een gegeven wordt beschouwd, althans daaraan geen restricties worden verbonden die daaraan doen twijfelen. [noot:9] 17. Het vorenstaande voert de rechter-commissaris tot het oordeel dat de assurantieportefeuille als een vermogensrecht is aan te merken. Dit oordeel heeft tot gevolg dat daarop als geheel een pandrecht kan worden gevestigd. Het gevolg is tevens dat de individuele vorderingsrechten in de portefeuille opgaan. Deze gevolgtrekking heeft echter grote praktische gevolgen; daardoor zou namelijk de gehele opbrengst van de portefeuille onder het pandrecht van Nedasco vallen. Hoewel dit in een normaal geval een juridisch vanzelfsprekend rechtsgevolg is, acht de rechter-commissaris deze uitkomst in onderhavig geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Aan de vorming van een rechtsfiguur tot zelfstandig vermogensrecht gaat doorgaans een proces vooraf waarin onduidelijk is wat de status van de rechtsfiguur is. De rechtercommissaris realiseert zich dat zijn beslissing (een van) de eerste is waarin geoordeeld wordt over de status van de assurantieportefeuille en ook de eerste is waarin de assurantieportefeuille als een zelfstandig (object van) vermogensrecht is aangemerkt.

Tot aan het moment waarop dat het geval was, mocht de Rabobank aannemen dat de premievorderingen onder het door haar bedongen pandrecht vielen en dat de discussie zich hooguit tot de goodwill zou beperken. Als de portefeuille geen vermogensrecht zou zijn, zou die goodwill naar rato van de vorderingen worden verdeeld. Nu de portefeuille wel een vermogensrecht is, valt de goodwill als onderdeel daarvan, geheel toe aan Nedasco als houder van dat pandrecht op de portefeuille. In het feit dat deze beslissing in zekere mate een cesuur vormt tussen het moment waarop de portefeuille nog niet (zeker) en (meer) zeker wel een vermogensrecht is, ziet de rechter-commissaris aanleiding om bij op dit moment bestaande collusie van het oudere pandrecht op mede de premievorderingen aan de Rabobank en het daarna gevestigd pandrecht op de portefeuille aan Nedasco, de premievorderingen aan de Rabobank toe te delen en de gehele meeropbrengst van de portefeuille aan Nedasco.

18. In het proces-verbaal van staat van verdeling heeft de rechter-commissaris gevraagd om de koopprijs voor de onderneming van Vault en Vostro Denaro uit te splitsen in (de prijs voor de) vorderingen en goodwill die onderdeel uitmaken van de assurantie portefeuille alsmede de prijs voor overige activa. In de activa-overeenkomst is opgenomen (in artikel 8) dat de minimale prolongatieprovisie € 236.000 per jaar bedraagt.

19. De rechter-commissaris zal bij gebreke aan informatie van belanghebbenden aannemen dat de prijs ad € 350.000 voor de activa transactie geheel bestaat uit de tegenprestatie die voor de assurantieportefeuille als geheel is voldaan; de waarde van de overige activa zal dus op nihil worden gesteld. Voorts zal eveneens bij gebreke aan andere informatie worden aangenomen dat die prijs aldus is opgebouwd dat een als zodanig in de transactie genoemd bedrag aan prolongatiepremies van € 236.000 uit huidige en toekomstige provisievorderingen bestaat en dat het resterende bedrag ad € 114.000 als aan de portefeuille verbonden goodwill bestempeld kan worden. Nu de door belanghebbende opgegeven vorderingen groter zijn dan de bedragen waarop zij als aandeel in de opbrengst aanspraak kunnen maken, zal als volgt beslist worden.

Beslissing 20. De rechter-commissaris beveelt de op bankrekening 11.31.28.800 geparkeerde opbrengst ad € 350.000 van de aan Vault en Vostro Denaro toebehorende assurantieportefeuille als volgt te verdelen dat aan de Rabobank een bedrag van € 236.000 toekomt en aan Nedasco een bedrag van € 114.000.

91

» Noot 1. De hiervóór opgenomen staat van verdeling is het omhulsel van een fraai opstel over de verpandbaarheid van “assurantieportefeuilles”. In zo’n portefeuille, die een assurantiebemiddelaar bij een verzekeraar aanhoudt, zijn de verzekeringen ondergebracht die met tussenkomst van de bemiddelaar zijn gesloten tussen verzekerden en de verzekeraar, of die naar de portefeuille van de bemiddelaar zijn overgeboekt (art. 4:102 Wft). Recentelijk is veel geschreven over de vraag of op een assurantieportefeuille een pandrecht kan worden gevestigd, en de hiervóór opgenomen beslissing is één van de eerste rechterlijke uitspraken over die vraag. Duidelijkheid hierover is van groot belang voor de praktijk. De assurantieportefeuille vertegenwoordigt vaak een aanzienlijke waarde. Als de portefeuille kan worden verpand, kan de bemiddelaar daartegenover krediet verkrijgen. Als verpanding onmogelijk of onzeker is, tast dat de kredietwaardigheid van de bemiddelaar aan. Voor de bemiddelaar zou de mogelijkheid van verpanding dus wenselijk zijn (vgl. r.o. 16). Voor de pandhouder is dan van groot belang dat hij weet wat hij aan dat pandrecht heeft.

2. De verpandbaarheid van assurantieportefeuilles is onderwerp van discussie omdat een pandobject een zelfstandig en overdraagbaar goed moet zijn (art. 3:81 lid 1 en 3:228 BW) en onzeker is of een assurantieportefeuille dat is. Als de assurantieportefeuille civielrechtelijk wordt ontleed, wordt zichtbaar dat deze is opgebouwd uit een aantal bouwstenen. Ten eerste zijn er de verzekeringsovereenkomsten die de bemiddelaar beheert. Ten tweede zijn er bestaande en toekomstige vorderingen van de bemiddelaar op de verzekeraar en/of de verzekerden tot betaling van bijvoorbeeld provisie. Ten derde kan er de verwachting zijn dat de bemiddelaar in de toekomst nieuwe verzekeringen in zijn portefeuille zal krijgen waaruit nieuwe vorderingen kunnen gaan voortvloeien. De aan die verwachting verbonden waarde zou “goodwill” kunnen worden genoemd (vgl. r.o.

15). Evenzo (met betrekking tot de assurantieportefeuille onder de Wet Assurantiebemiddeling): Kamerstukken II, 1948-1949, 870, nr. 5, p. 20-22; Kamerstukken I, 1951-1952, 870, nr. 11a, p. 3; HR 15 november 1968, NJ 1969/25 (Woudsend/Koobs de Hartog); en HR 2 juni 1976, NJ 1977/384.

3. De vatbaarheid voor verpanding van deze afzonderlijke bouwstenen is verschillend.

Bestaande noch toekomstige verzekeringsovereenkomsten zijn verpandbaar; allereerst is een overeenkomst geen goed en bovendien is de bemiddelaar geen partij bij de overeenkomsten die hij in zijn portefeuille heeft. De beschreven vorm van “goodwill” is ook geen goed en dus evenmin voor verpanding vatbaar. De conclusie moet dus zijn dat van deze afzonderlijke bouwstenen slechts de bestaande en toekomstige vorderingen van de bemiddelaar op de verzekeraar en/of de verzekerden kunnen worden verpand. De onverpandbaarheid van de afzonderlijke onderdelen leidt echter niet noodzakelijk tot de onverpandbaarheid van de assurantieportefeuille als geheel. Een belangrijk argument vóór verpandbaarheid kan worden ontleend aan art. 4:103 lid 4 Wft, dat bepaalt dat een assurantieportefeuille als geheel overdraagbaar is. Vgl. HR 2 juni 1976, NJ 1977, 384; en HR 13 november 1987, NJ 1988, 627 (HVS/Secura). Uiteraard moet de vraag worden gesteld of dit nu wel een civielrechtelijke overdracht is (r.o. 11, waar met “effectenportefeuille” wordt bedoeld: assurantieportefeuille). Voor “overdracht” is medewerking van de verzekeraar vereist, die de verzekeraar dient te verlenen, tenzij hij gegronde bezwaren heeft tegen de bemiddelaar die de portefeuille zou verkrijgen (art.

4:103 lid 4 Wft). Omdat medewerking van de verzekeraar vereist is, kan deze “overdracht” worden aangemerkt als contractsoverneming, waarbij zowel de contracten als de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen op de nieuwe bemiddelaar overgaan (art. 6:159 leden 1 en 2 BW). Art. 4:103 lid 4 Wft vormt dan ten aanzien van die medewerking een lex specialis. Vgl. Rb. Arnhem 28 februari 2007, LJN BA2020; en F.J.L. Kaptein, TvI 2011, p. 125-127. Nu is voor verpanding de mogelijkheid van overgang krachtens contractsoverneming strikt genomen niet genoeg: het pandobject moet overdraagbaar zijn (art. 3:228 BW). Hier belanden we echter op het punt dat we eens moeten kijken naar de ratio van dit overdraagbaarheidsvereiste. De wetgever heeft

92

aan het pandobject slechts de eis willen stellen dat het vermogenswaarde vertegenwoordigt die door middel van executie door de pandhouder kan worden gerealiseerd. Nu executie door middel van “overdracht” (in de zin van art. 4:103 lid 4 Wft) praktisch gewoon mogelijk is, is mijns inziens de wenselijkheid van de mogelijkheid tot verpanding gegeven en moeten dogmatische bezwaren zoveel als mogelijk worden weggenomen. De r-c is deze mening ook toegedaan en bepleit dat verpanding van assurantieportefeuilles past in het stelsel van de wet en aansluit bij wel in de wet geregelde gevallen (r.o. 10, 12 en 16). Wat mij betreft hoeft de Quint/Te Poel-tournure niet te worden gemaakt, nu een assurantieportefeuille een tegen een ander uit te oefenen recht is dat op grond van art. 4:103 lid 4 Wft overdraagbaar is. Gelet op art.

3:228 en 3:98 jo. 3:83 lid 3 BW kan de mogelijkheid van verpanding dan worden aanvaard. Vgl. F.J.L. Kaptein, TvI 2011, p. 127. Dat bij deze verpanding niet alleen vorderingsrechten worden verpand, is geen probleem, nu art. 3:236 lid 2 jo. 3:94 lid 1 BW en art. 3:239 lid 1 BW spreken over het ruimere begrip “rechten”. Anders: G.H.G.M. van Berkel, TvI 2011, p. 180, die meent dat de assurantieportefeuille geen zelfstandig vermogensrecht is.

4. Als mét de r-c wordt aangenomen dat een assurantieportefeuille geldig kan worden verpand, dient de verpanding plaats te vinden bij gewone akte en mededeling aan de verzekeraar (art. 3:236 lid 2 jo. 3:94 lid 1 BW) of bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte zonder mededeling (art. 3:98 jo. 3:84 lid 1 en 3:239 lid 1 BW).

Verpanding door middel van enkel een akte als bedoeld in art. 3:236 lid 2 jo. 3:95 BW zonder mededeling is niet mogelijk, omdat art. 3:95 BW alleen mag worden toegepast als het niet anders kan; nu een assurantieportefeuille een tegen een ander uit te oefenen recht is, moet aan de voor verpanding daarvan geldende vestigingsvereisten worden voldaan. Vgl. G.H.G.M. van Berkel, TvI 2011, p. 180. Anders: F.J.L. Kaptein, TvI 2011, p.

124 en 184-185. Is het pandrecht aldus geldig gevestigd, dan is de pandhouder bij executoriale overdracht aan dezelfde medewerking van de verzekeraar gebonden als de bemiddelaar zelf. Wel zou dan moeten worden aangenomen dat de verzekeraar deze medewerking niet “op schriftelijk verzoek van een bemiddelaar”, maar op schriftelijk verzoek van de pandhouder dient te verlenen. Mijns inziens is medewerking van de verzekeraar nog niet vereist bij de vestiging van het pandrecht, maar pas bij de executie daarvan. Deze aanname komt overeen met de situatie bij pandrecht op aandelen waarop een blokkeringsregeling van toepassing is; ook dan hoeft de blokkeringsregeling niet bij de verpanding, maar pas bij de executie te worden opgevolgd (art. 2:89/198 lid 5 BW).

5. In de onderhavige zaak zijn eerst de afzonderlijke premievorderingen verpand aan de Rabobank en daarna de assurantieportefeuilles als geheel aan Nedasco. Nu de r-c de verpanding van de assurantieportefeuilles geldig acht, rijst de vraag aan wie de opbrengst van de premievorderingen toekomt. Volgens de r-c is vanzelfsprekend dat alles toekomt aan tweede pandhouder Nedasco, maar is dit in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (r.o. 17). Volgens mij is dit helemaal niet vanzelfsprekend en is het voor de door de r-c gewenste uitkomst niet nodig om de redelijkheid en billijkheid van stal te halen. Als de premievorderingen eerst afzonderlijk worden verpand en daarna als onderdeel van een groter geheel nogmaals, dan geldt ten aanzien van de premievorderingen de prioriteitsregel, die zowel voor bestaande als toekomstige vorderingen geldt (art. 3:98 jo. 3:97 lid 2 BW). Reeds op basis daarvan komt de opbrengst van de premievorderingen aan de eerste pandhouder toe.

6. Zie over de verpanding van assurantieportefeuilles meer uitgebreid: A. Steneker, Pandrecht (Monografieën BW B12a), Deventer: Kluwer 2012, nr. 65. mr. A. Steneker, universitair hoofddocent burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen en rechter-plaatsvervanger Rechtbank ’s-Hertogenbosch » Voetnoten

93

[1] Mr. Dick C.J.A. van Engelen, Overdraagbaarheid van ‘alle rechten’, wetswijziging mogelijk in aantocht?, NJB, afl.8, 23 februari 2001, blz. 333-338, Prof. Mr. W. Snijders, Ongeregeldheden in het vermogensrecht, WPNR 2005,6607 (met vervolg in 6608).

[2] Aldus expliciet Hof ’s-Hertogenbosch 17 januari 2007, LJN:AZ6522.

[3] HR 16 mei 1997, NJ 1998, 238 m.nt. MS en HR 9 april 2004, JOR 2004,181 m.nt. Prof. mr. B. Wessels.

[4] Prof. Mr. F.M.J. Verstijlen, Goodwill in het zekerheidsrecht, Insolad Jaarboek 2001, Onzekere Zekerheid, Kluwer 2001, blz. 255, Pitlo-Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, 12e druk, Kluwer 2006, par. 101, blz. 73.

[5] Zie voor argumenten voor en tegen mr. F.J.L. Kaptein, Het portefeuillerecht als vermogensrecht van de assurantietussenpersoon, TvI 2011/22, mr. G.H.G.M. van Berkel, Verpanding van verzekeringsportefeuilles anders belicht, TvI 2011/29 en Mr. F.J.L. Kaptein, Naschrift op: Verpanding van verzekeringsportefeuilles anders belicht, TvI 2011/30.

[6] Zie in ruime zin over dit onderwerp Th.F. de Jong, De structuur van het Goederenrecht (dissertatie), Kluwer 2006, met name hoofdstuk 7: Een gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten en een open stelsel van goederenrechtelijke voorwerpen.

[7] Hof Arnhem 30 januari 1990, NJ 1990,643.

[8] Mr. Ph.H.J.G. van Huizen, De assurantieportefeuille van de verzekeringstussenpersoon in faillissement, Het rechtskarakter van de assurantietussenpersoon en zijn betekenis als vermogensrecht voor zijn faillissementscurator, WPNR 5736, blz. 287-294.

[9] HR 15 november 1968, NJ 1969,25, HR 2 juni 1976, NJ 1977,384 m.nt. WMK, HR 13 november 1987, NJ 1988,627 m.nt. JBMV.

94

JOR 2012/306 Hoge Raad 13 juli 2012, 10/05295; LJN BW4206. ( mr. Numann mr. Van Oven mr. Heisterkamp mr. Drion mr. Snijders ) (Concl. (concl. A-G Timmerman) ) Mr. M.G.F.A. Janssen te Assen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Cekadak Noord BV, eiser tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. B. Winters en mr. A.J. Josemans, tegen JVS Beheer BV te Beilen, verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij.

Concernfinanciering waarbij geen hoofdelijkheid is overeengekomen, Onderlinge draagplicht, Art. 6:6 BW ziet op aansprakelijkheid in verhouding tussen schuldeiser en schuldenaren en niet op onderlinge draagplicht schuldenaren, Regres [BW Boek 6 - 6; lid 1]

» Samenvatting Het oordeel van het hof berust klaarblijkelijk, evenals dat van de rechtbank, op de – niet in geschil zijnde – feiten dat failliet en verweerster (in cassatie) gezamenlijk kredietnemer waren ten aanzien van de lening en de kredietfaciliteit en dat geen hoofdelijkheid is overeengekomen tussen de bank en hen ter zake van de terugbetaling van de schuld uit die lening en die faciliteit, alsmede op de hoofdregel van art. 6:6 lid 1 BW, die luidt dat indien een prestatie door twee of meer schuldenaren verschuldigd is, zij ieder voor een gelijk deel zijn verbonden, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat zij voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn. Evenals de rechtbank, heeft het hof kennelijk op basis van deze hoofdregel aangenomen dat, zoals door de curator aan zijn vordering ten grondslag is gelegd, failliet en verweerster de schuld voor gelijke delen hebben te dragen. Daarmee is het hof inderdaad, zoals het middel klaagt, zonder voldoende motivering voorbijgegaan aan de stelling van verweerster dat zij in haar onderlinge verhouding tot failliet niet draagplichtig is met betrekking tot de schuld. De hoofdregel van art. 6:6 lid 1 BW ziet op de aansprakelijkheid in de verhouding tussen de schuldeiser en de schuldenaren die de betrokken prestatie verschuldigd zijn en niet op de onderlinge draagplicht van de schuldenaren. Uit de rechtsverhouding die tussen de schuldenaren bestaat, kan een andere verdeling van die onderlinge draagplicht volgen op grond waarvan de schuldenaar die meer heeft betaald dan hem in de onderlinge verhouding aangaat, regres kan nemen op de andere schuldenaar of schuldenaren (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 97). Het hof had derhalve moeten ingaan op de stelling van verweerster dat zij in haar onderlinge verhouding tot failliet niet draagplichtig is, omdat de schuld binnen het concern waarvan verweerster en failliet deel uitmaken, voor rekening komt van failliet. Met oog op de behandeling van de zaak na verwijzing, wordt het volgende opgemerkt. Indien binnen een concern of tussen de desbetreffende tot een concern behorende vennootschappen geen afspraken zijn gemaakt of geen regeling is getroffen over de toerekening van

95

leningen en kredieten die zijn verstrekt aan twee of meer van tot dat concern behorende vennootschappen gezamenlijk, wordt hun onderlinge draagplicht bepaald door het antwoord op de vraag wie de schuld aangaat. Bij de beantwoording van deze vraag moet erop worden gelet wie de lening of het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen, alsmede op alle overige relevante omstandigheden van het geval (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1208). Dat geldt zowel in het geval van hoofdelijke aansprakelijkheid, als in het geval dat art. 6:6 lid 1 van toepassing is terwijl – naar in deze zaak in cassatie uitgangspunt is – geen afspraak is gemaakt over de onderlinge draagplicht. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) 1. Feiten en procesverloop 1.1. Op 31 januari 1997 verstrekte de ABN AMRO Bank twee tot hetzelfde concern behorende vennootschappen, Cekadak Noord B.V. (hierna: Cekadak) en JVS, [noot:1] gezamenlijk een lening van ƒ 500.000,- en een rekening-courantkrediet van eveneens ƒ 500.000,-. Op 17 juli 2006 werden de lening en kredietfaciliteit door de bank schriftelijk beëindigd. Bij vonnis van 25 juli 2006 verklaarde de rechtbank Assen Cekadak op eigen verzoek in staat van faillissement. De curator stelde zich daarop op het standpunt dat JVS uit de tussen haar en Cekadak bestaande rekening-courantverhouding en in verband met de aflossing door Cekadak van de schuld aan de ABN AMRO Bank geld verschuldigd was aan Cekadak. JVS weigerde betaling en beriep zich terzake op verrekening.

1.2. In de onderhavige procedure vordert de curator – na wijziging van eis – van JVS betaling van een bedrag van in totaal € 199.925,78 plus rente. Voornoemd bedrag is opgebouwd uit een vordering uit de rekening-courantverhouding (€ 152.507,22), een regresvordering uit hoofde van de afbetaling aan de bank (€ 43.675,56) en een vordering vanwege “carry back” (achterwaartse verliesverrekening) in verband met de vennootschapsbelasting (€ 3.743,-).

1.3. Bij vonnis van 2 juli 2008 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage allereerst vastgesteld dat partijen er blijk van hadden gegeven nog geen beslissing te wensen over de laatste vordering – de vordering die verband houdt met de vennootschapsbelasting –, maar dat zij, na kennisneming van het vonnis, dit punt ofwel onderling zouden oplossen ofwel bij nadere akte zouden uitprocederen (rov. 4.2). Ten aanzien van de andere twee vorderingen stelde de rechtbank in rov. 4.3 vast dat JVS een bedrag van € 172.689,61 had betaald aan de ABN AMRO bank ter zake van de bij die bank bestaande schuld ten gevolge van de opzegging van de lening en de rekening-courantfaciliteit. De verplichting tot voldoening van die bestaande schuld berustte volgens de rechtbank op hetgeen daarover bij het aangaan van de lening en de rekening-courantfaciliteit was overeengekomen en ontstond op 17 juli 2006 bij de opzegging van de lening. Omdat de schuld na de opzegging ongewijzigd was gebleven, ging de rechtbank voor de beantwoording van de vraag welke betalingsverplichting Cekadak en JVS hadden met betrekking tot de verplichting tot voldoening van de schuld uit van 20 juli 2006 als peildatum. De rechtbank overwoog vervolgens dat uit de tekst van de akte waarin JVS en Cekadak gezamenlijk als één kredietnemer zijn aangeduid, volgt dat zij niet hoofdelijk maar in solidair verband verbonden zijn, derhalve gelet ook op het bepaalde in art. 6:6 BW ieder voor een gelijk deel.

96

1.4. In rov. 4.4 overwoog de rechtbank dat uit art. 6:6 BW volgt dat zowel JVS als Cekadak op 20 juli 2006 [noot:2] ieder voor zich € 216.365,17 moesten betalen aan de bank, te weten de helft van de toen bestaande schuld van € 432.730,34. JVS had met de betaling van € 172.689,61 een eigen schuld voldaan, zodat ten aanzien van dit bedrag van verrekening tussen Cekadak en JVS geen sprake kon zijn. Een vordering van de bank op JVS resteerde groot € 43.675,56. Volgens de rechtbank was niet gebleken dat JVS die schuld had afbetaald. Daardoor stond vast dat die schuld volledig was afgelost door Cekadak. De conclusie kon dan ook slechts zijn dat Cekadak voormeld bedrag onverschuldigd voor JVS heeft betaald aan de bank en dat de curator terecht vordert dat dit bedrag wordt afgedragen aan de boedel, aldus de rechtbank.

1.5. De rechtbank veroordeelde JVS tot betaling aan de curator van een bedrag groot € 151.371,74, vermeerderd met de contractuele rente vanaf 9 september 2006 uit hoofde van de rekening-courantverhouding alsmede een bedrag van € 43.675,56 uit hoofde van de regresvordering, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 november 2006.

1.6. Van dit vonnis is JVS in appel gekomen. Het hof Leeuwarden, nevenvestiging Amsterdam heeft bij arrest van 24 augustus 2010 het beroep gegrond bevonden, het vonnis vernietigd en de zaak terugverwezen naar de rechtbank Assen ter verdere behandeling en beslissing. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen: “3.4. Tussen Cekadak Noord en JVS bestond een rekening-courantverhouding. De rechtbank heeft als uitgangspunt genomen dat JVS op 25 juli 2006 ter zake hiervan aan Cekadak Noord was verschuldigd een bedrag van € 149.966. Tegen deze vaststelling richten zich de eerste twee grieven.

3.5. Naar het oordeel van de rechtbank bedroeg het uitstaande saldo terzake van de lening en de kredietfaciliteit aan de ABN-AMRO bank € 432.730,34 per 20 juli 2006.

3.6. Bij acte heeft JVS alsnog in het geding gebracht een schrijven van [A] BV aan [B] Juristen en Belastingadviseurs van 15 september 2009 waarin is opgenomen een overzicht van het verloop van de rekening-courant verhouding tussen JVS en Cekadak Noord over het tijdvak 31 januari 2006 tot en met 15 september 2009. Daarop heeft de curator slechts in algemene termen gereageerd, maar niet gemotiveerd aangegeven waarom dit overzicht niet juist zou zijn. (...) Het hof gaat daarom voorlopig uit van de juistheid van deze opstelling, zoals aangegeven in de hiervoor vermelde brief van Kremer van 15 september 2009. (...)

3.8. JVS heeft op 4 september 2006 een betaling gedaan aan de bank van € 172.689,61 (prod. 15 c.v.a.). Enige debiteuren van Cekadak Noord hebben vervolgens nog aan de bank betaald. Cekadak Noord heeft vervolgens het restant van de totale openstaande vordering aan de bank ingelost. De rechtbank stelde sub 2 c van haar eindvonnis deze aflossing op een bedrag van € 202.976,38. De rechtbank baseerde zich daarbij op de opgave van de curator in de dagvaarding sub 6 en kwam tot die slotsom door de totale som van de schuld bij de bank € 375.665,99 te verminderen met de betaling van JVS van € 172.689,61.

3.9. Met de eerste grief bestrijdt JVS de vaststelling van de rechtbank dat JVS aan Cekadak Noord een bedrag verschuldigd was van € 147.966 op 25 juli 2006. JVS stelt dat de schuldposities al hiervoor op 17 juli 2006 waren gesaldeerd, zodat JVS per 25 juli 2006 niets meer aan Cekadak Noord was verschuldigd (vgl. prod. 14 bij c.v.a.). De tweede grief betreft de verrekening van dit bedrag van € 147.966,- met het creditsaldo van JVS als zodanig bij de ABN-AMRO bank en de derde grief betreft de vaststelling door de rechtbank van het totale bedrag van de schuld van JVS en Cekadak Noord gezamenlijk aan de ABN-AMRO bank per 20 juli 2006. In het vonnis van de rechtbank

97

wordt weliswaar als datum 20 juli 2008 vermeld, maar dat betreft een kennelijke verschrijving.

3.10. Tussen partijen staat – onder meer in verband met hetgeen hiervoor in r.o. 3.6 werd overwogen – vast dat per 1-1-2006 JVS € 181.639,- verschuldigd was aan Cekadak Noord. In de eerste helft van 2006 heeft Cekadak Noord de huurpenningen van haar bedrijfspand met JVS verrekend, waardoor de schuld met € 35.000,- is verminderd.

Voorts zijn er wederzijdse betalingen verricht, door Cekadak Noord ten behoeve van JVS € 2.432,78 en door JVS ten behoeve van Cekadak Noord ten bedrage van € 1.105,48. Dit houdt gelet op de hiervoor onder 3.6 genoemde producties in dat in elk geval reeds op 17 juli 2006 JVS € 147.966,28 aan Cekadak Noord was verschuldigd. In de toelichting op grief 1 wordt betoogd dat genoemd bedrag uitsluitend ziet op de boekhoudkundige stand van de rekening-courant per 31 december 2005, maar gezien het bovenstaande kan dat niet juist zijn. Grief 1 faalt derhalve.

3.11. Alvorens in te gaan op de behandeling van grief 2 is het noodzakelijk nauwkeurig vast te stellen, welke bedragen partijen schuldig waren aan de ABN-Amro bank dan wel aan elkaar. Daartoe is onder meer van belang de ongedateerde akte tot vermeerdering van eis en overlegging producties van de curator in eerste instantie, welke akte blijkens het vonnis van 2 juli 2008 op 24 juni 2008 is genomen. Volgens de curator waren per 20 juli 2006 JVS en Cekadak samen een bedrag van totaal € 432.730,34 aan de bank schuldig, en wel terzake van het rekening courant krediet een bedrag van € 379.808,21 en terzake van de lening een bedrag van € 52.922,13. Deze opgave is in overeenstemming met de brief van de bank van 20 juli 2006, productie 14 bij de conclusie van antwoord, waarin die zelfde bedragen worden genoemd. In dezelfde akte van vermeerdering van eis onder 3 merkt de curator terecht op dat de draagplicht van JVS met betrekking tot genoemd bedrag van € 432.730,34 de helft is, dus € 216.365,17.

Evenzeer terecht merkt de curator op dat JVS van laatstgenoemd bedrag een bedrag van € 172.689,61 heeft betaald, dat was op 4/9/2006, zie het bankafschrift dat als productie 15 bij de conclusie van antwoord is overgelegd. Volgens de curator resteert dan een regresvordering van hem op JVS van € 43.675,56. Dat laatste nu is niet juist. Blijkens genoemde brief van de bank van 20 juli 2006 heeft de bank namelijk op die datum de bij haar geboekte creditposten en debetposten van zowel JVS als Cekadak gesaldeerd – Cekadak had slechts debetposten, JVS had slechts creditposten –, waarmee haar vordering op JVS en Cekadak samen per saldo uitkwam op een bedrag van € 222.380,72, in die brief genoemd. JVS en Cekadak (samen) behoefden dus vanaf dat moment nog slechts laatstgenoemd bedrag aan de bank te voldoen, exclusief rente en kosten. Dat kon alleen maar omdat de bank de creditposten van JVS bij haar ter delging van de schulden aan haar had aangewend. Volgens de brief van 20 juli 2006 ging het daarbij om creditposten van € 402,38 en € 223.287,24. Die posten dienen dus te worden opgeteld bij het bedrag van € 172.689,61 dat JVS later, op 4 september 2006, heeft voldaan. Totaal komt dat uit op een door JVS betaald bedrag van € 396.379,23. Haar draagplicht was – ook volgens de curator – slechts € 216.365,17, hetgeen betekent dat JVS (ten opzichte van Cekadak) een bedrag van € 180.014,04 te veel heeft betaald. Dat betekent voorts dat JVS aan Cekadak ook (ruimschoots) heeft betaald hetgeen zij uit hoofde van haar onderlinge rekening courant verhouding nog aan Cekadak schuldig was.

In genoemde akte onder 4. stelt de curator zijn vordering op JVS uit hoofde van die rekening courant verhouding immers op € 152.507,22, dat is het oorspronkelijk terzake gevorderde bedrag van € 147.966,- dat kennelijk nog wat was opgelopen.

3.12. Uit het voorgaande volgt dat de curator terzake van de twee onder 3.11 behandelde posten – dat zijn de in dit hoger beroep aan de orde zijnde posten – geen vordering (meer) op JVS heeft, in elk geval onvoldoende feitelijk heeft geadstrueerd dat terzake nog enig door JVS te betalen bedrag resteert. Dat betekent dat de grieven 2 tot en met 9 slagen voorzover deze die uitkomst bepleiten en voor het overige geen behandeling meer behoeven.”

98

1.7. De curator is tegen dit arrest tijdig in cassatie gekomen. [noot:3] JVS heeft zich ten aanzien van het principale cassatiemiddel gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad en heeft daarnaast een voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en JVS heeft daarna ook nog gerepliceerd.

2. Bespreking van de klachten Principale cassatiemiddel 2.1. Het principale cassatiemiddel werpt drie klachten op, alle gericht tegen ’s hofs oordeel in rov. 3.11. Kort gezegd klaagt onderdeel I dat het hof ten onrechte de feitelijke grondslag heeft uitgebreid en/of buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door op grond van de brief van de ABN AMRO Bank van 20 juli 2006 te oordelen dat JVS in totaal € 396.379,23 heeft voldaan ter delging van de schuld aan de ABN AMRO Bank, te weten op 4 september 2006 een bedrag groot € 172.689,61 en daarvoor, op 20 juni 2006, door middel van saldering van de creditposten € 223.689,62. Noch JVS, noch de curator zou hebben gesteld dat de betaling door middel van saldering daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Onderdeel II klaagt dat ’s hofs oordeel onbegrijpelijk is in het licht van (a) de brief van de ABN AMRO Bank van 20 juli 2006, (b) het rekeningafschrift van JVS bij de ABN AMRO Bank van 5 september 2006, en/of (c) de stellingen van JVS. Het onderdeel betoogt dat het niet mogelijk was om de bevroren rekeningen eerst te salderen, d.w.z. de rekeningen te vereffenen door het saldo € 223.287,24 plus € 402,38 af te boeken, en vervolgens nog eens een bedrag groot € 172.689,61 af te schrijven.

Onderdeel III voert aan dat het hof niet gerespondeerd heeft op de – bij herhaling geponeerde – essentiële stelling van de curator dat de ABN AMRO Bank de in de brief van 20 juli 2006 aangekondigde saldering niet heeft uitgevoerd.

2.2. In het licht van deze onderdelen kan ’s hofs oordeel in rov. 3.11 niet in stand blijven. Voor zover de processtukken van de zijde van JVS bij het hof de indruk gewekt zouden kunnen hebben dat zowel de saldering op 20 juli 2006 als de betaling van 5 september 2006 heeft plaatsgevonden, [noot:4] blijkt in elk geval uit het antwoord van JVS in het principaal cassatieberoep dat die indruk ook volgens haar geen recht doet aan de werkelijke gang van zaken. In respons op deze klachten laat JVS bij conclusie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep immers weten dat zij “het (...) bestreden oordeel niet uitgelokt heeft door haar houding in de vorige instanties, dat zij deze oordelen evenmin wenst te verdedigen, alsmede dat zij zich te dezen onvoorwaardelijk refereert aan het oordeel van de Hoge Raad”. Van de zijde van de curator is herhaaldelijk nadrukkelijk aangevoerd dat de in de brief van de ABN AMRO Bank aangekondigde saldering niet heeft plaatsgevonden. [noot:5] Worden die met klem door de curator gemaakte opmerkingen afgezet tegen de stellingen van JVS waarin niet, althans niet met zoveel woorden wordt betwist dat de saldering niet heeft plaatsgevonden (de werkelijk gang van zaken wordt in het midden gelaten), dan treffen de in onderdelen I en III vervatte klachten m.i. doel.

2.3. Ook de in onderdeel II opgeworpen klacht slaagt. In rov. 3.2 heeft het hof geconstateerd dat de lening en de kredietfaciliteit door de ABN AMRO Bank schriftelijk waren beëindigd op 17 juli 2006 (rov. 3.2). De door het hof aangenomen saldering op 20 juli 2006 zou in combinatie met de betaling van 5 september 2006 een negatief saldo groot € 172.689,61 opleveren. Het oordeel van het hof zou betekenen dat JVS ook na de beëindiging van de lening en de kredietfaciliteit op haar (bevroren) rekeningen nog in de rode cijfers zou kunnen komen te staan. Dat ligt op zichzelf genomen weinig voor de hand.

2.4. Wordt ook het bankafschrift van 5 september 2006 in aanmerking genomen (prod.

15 bij cva), dan blijkt dat op die datum het in de brief van 20 juli 2006 genoemde bedrag

99

nog steeds op de rekening met nummer [002] staat. De brief van de ABN AMRO Bank van 20 juli 2006 vermeldde (prod. 14 bij cva): “Wij verstrekten aan Cekadak Noord B.V. en JVS Beheer B.V. onder solidair verband een rekening courant faciliteit, alsmede een lening. Zoals u bekend is, is op 17 juli jongstleden het aan onze kredietnemers verstrekte rekening courant krediet met onmiddellijke ingang opgezegd (...). Wij administreren per heden de volgende posities: Rekeningnummer Administratieve Tenaamstelling Saldo [001] JVS Beheer B.V. € 402,38 cr [002] JVS Beheer B.V. € 223.287,24 cr [003] Cekadak Noord B.V. € 13.340,00 dt (garantierekening) [004] Cekadak Noord B.V. € 379.808,21 dt Na saldering bedraagt de totale debetpositie in rekening courant derhalve € 169.458,59.

Daarbij administreren wij onder leningnummer [005] een uitstaande positie van € 52.922,13 (dt). Deze lening staat administratief op naam van JVS Beheer B.V. Onze totale vordering op JVS Beheer B.V. en/of Cekadak Noord B.V. bedraagt per heden derhalve ná saldering in totaal € 222.380,72, exclusief lopende renten en kosten.”

Blijkens voornoemd bankafschrift stond op 5 september 2006 op de rekening met nummer [002] (nog steeds) een positief saldo van € 223.287,24. Op die datum werd een bedrag groot € 172.689,61 afgeboekt. De klacht dat ’s hofs oordeel in het licht van deze documenten alsmede de stellingen van JVS onjuist, althans onbegrijpelijk is, slaagt.

2.5. In het licht van het voorgaande kan ’s hofs arrest niet in stand blijven en komt het door de curator voorwaardelijk geponeerde incidentele middel voor bespreking in aanmerking.

Voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel 2.6. Het incidentele cassatiemiddel klaagt, kort gezegd, dat het hof in rov. 3.11 ten onrechte heeft geoordeeld dat JVS gehouden was om de helft van de schuld aan ABN AMRO Bank groot € 432.370,34 in te lossen, derhalve € 216.365,17. Het middel voert aan dat het hof niet heeft gerespondeerd op de essentiële stelling van JVS dat zij in haar verhouding tot Cekadak niet draagplichtig was voor de door Cekadak gemaakte schulden.

Alvorens ik deze klacht bespreek, geef ik kort nogmaals de oordelen van de rechtbank en het hof in dit verband weer.

2.7. Na een weergave van art. 6:6 lid 1 BW overwoog de rechtbank in rov. 4.3 van het vonnis van 2 juli 2008 dat wat de schuld aan de ABN AMRO Bank betreft “[v]an hoofdelijkheid (...) geen sprake [is] nu dat niet is overeengekomen tussen bank enerzijds en [Cekadak] en JVS anderzijds. Overeengekomen is dat zij in solidair verband verbonden zijn, derhalve ieder voor een gelijk deel. Dit volgt uit de tekst van de akte waarin zij gezamenlijk als één kredietnemer zijn aangeduid.” In rov. 4.4 vervolgt de rechtbank dat “[u]it de toepasselijkheid van deze wetsregel volgt dat op 20 juli 2006 zowel [Cekadak] als JVS ieder voor zich aan de bank [moest] betalen de helft van de toen bestaande schuld”.

100

2.8. Niettegenstaande de zijdens JVS tegen deze oordelen gerichte grieven heeft het hof in rov. 3.11 van het in cassatie bestreden arrest eender geoordeeld. Na vaststelling van het bedrag dat JVS en Cekadak tezamen verschuldigd waren aan de bank, heeft het hof geoordeeld dat de curator terecht heeft opgemerkt dat de draagplicht van JVS met betrekking tot die schuld de helft is.

2.9. Het hof heeft geen (enkele) motivering ten grondslag gelegd aan zijn beslissing dat JVS voor de helft van de schuld draagplichtig is. Het hof is dan ook niet ingegaan op de essentiële stellingen die JVS in dit verband te berde heeft gebracht. JVS heeft in twee instanties bepleit dat – ik parafraseer – de solidaire verbondenheid tussen JVS en Cekadak enkel iets zegt over hun verhouding tot de bank; en niets over hun onderlinge verhouding. [noot:6] Wat die onderlinge verhouding betreft heeft JVS zich steeds op het standpunt gesteld – anders dan de s.t. van de zijde van de curator onder 10 e.v., begrijp ik de stellingen van JVS aldus – dat beide vennootschappen ten aanzien van de schulden van de ander elkander niets verschuldigd waren en dat zij elk hun eigen last te dragen hadden. ’s Hofs oordeel gaat aan deze essentiële stellingen volledig voorbij en schiet daarom m.i. tekort.

2.10. Voor zover de motivering van ’s hofs oordeel moet worden gevonden in hetgeen de curator heeft gesteld – om de reden dat het hof hetgeen de curator heeft aangevoerd onderschrijft –, geldt het volgende. De curator heeft (in appel) de door hem gestelde bijdrageplicht van JVS gegrond op art. 6:6 lid 1 BW en de kredietovereenkomst.

2.11. Wat de kredietovereenkomst betreft heeft de curator aangevoerd dat partijen daarin als één kredietnemer zijn aangeduid. Ook heeft de curator zich beroepen op – als ik het goed zie – de brief van de ABN AMRO Bank van 20 juli 2006 blijkens welke partijen “in solidair verband” verbonden zijn. [noot:7] In de aan de lening en de rekeningcourantverhouding ten grondslag liggende kredietovereenkomst tussen de ABN AMRO Bank enerzijds en Cekadak en JVS anderzijds worden laatstgenoemden inderdaad “zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk” “Kredietnemer” genoemd. [noot:8] De overeenkomst luidt in feite alsof er maar één kredietnemer is. Over de verhouding tussen JVS en Cekadak bepaalt de overeenkomst (dan ook) niets.

2.12. Indien en voor zover ’s hofs oordeel op de kredietovereenkomst gegrond is, stel ik voorop dat de uitleg daarvan in belangrijke mate feitelijk van aard is en zich in cassatie slechts in beperkte mate laat toetsen. Dat neemt niet weg dat het hof – naast het feit dat het als gezegd überhaupt inzichtelijk had moeten maken waarop het de draagplicht baseerde – had moeten responderen op de essentiële stelling van JVS dat de overeenkomst niet meer bepaalt dan dat JVS en Cekadak jegens de bank “solidair verbonden” zijn (welk begrippenpaar overigens veeleer duidt op hoofdelijke aansprakelijkheid). [noot:9] Dat geldt temeer nu zonder nadere motivering – die ontbreekt – niet valt in te zien waarom het feit dat partijen in de kredietovereenkomst met de ABN AMRO Bank als één kredietnemer worden gezien, met zich zou brengen dat zij in hun onderlinge verhouding ieder voor de helft van de totaalschuld, derhalve waar het JVS betreft voor méér dan het aandeel van de schuld dat haar zelf aanging heeft in te staan.

2.13. Indien en voor zover het oordeel van het hof ook gebaseerd is op art. 6:6 lid 1 BW – ook dat zou dan blijken uit het feit dat het hof naar de terechte stellingen van de curator verwijst –, dringt de vraag zich op of art. 6:6 BW wel ziet op de verhouding tussen de schuldenaren onderling. Het eerste bepaalt dat ingeval een prestatie door twee of meer schuldenaren verschuldigd is, zij ieder voor een gelijk deel verbonden zijn, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat zij voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn. Volgens mij ziet deze bepaling enkel op de verhouding tussen de schuldenaren en de schuldeiser en regelt zij niets aangaande de verhouding tussen de schuldenaren onderling. Voor zover daar met betrekking tot het eerste lid van art. 6:6

101

BW al over getwijfeld kan worden, vindt deze interpretatie bevestiging in de daaropvolgende leden aangaande de hoofdelijkheid: enkel de externe draagplicht wordt in art. 6:6 lid 2 en 3 BW geregeld; de interne draagplicht wordt afzonderlijk geregeld in art. 6:10 BW. Ook uit de parlementaire geschiedenis blijkt n.m.m. dat deze bepaling enkel ziet op de externe aansprakelijkheid. In de toelichting op (het huidige) [noot:10] art. 6:6 lid 1 BW wordt er namelijk “intussen op gewezen dat uit de onderlinge rechtsverhouding der schuldenaren kan voortvloeien dat intern een andere verdeling geldt dan extern tegenover de schuldeiser, zodat de een moet bijdragen in hetgeen de ander jegens de schuldeiser heeft gepresteerd.” [noot:11] In de verhouding tussen de schuldenaren onderling geldt volgens mij niet, zeker niet zonder meer, de regel van art.

6:6 lid 1 BW dat behoudens afwijking krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling partijen voor gelijke delen jegens elkander draagplichtig zijn. [noot:12] 2.14. In een geval als het onderhavige waarin de externe aansprakelijkheid jegens de bank is geregeld, maar omtrent de interne verdeling niets is overeengekomen, heeft volgens mij het volgende te gelden. Op grond van de kredietovereenkomst zoals uitgelegd door rechtbank en hof – in cassatie niet bestreden – kon de bank zich op elk van de schuldenaren voor maximaal de helft van de schuld verhalen. Aangezien niets is geregeld omtrent de interne verdeling, kan het gebeuren dat één partij wordt aangesproken tot betaling van meer dan (het aandeel in) de schuld die haar aangaat. In dit geval stelt de curator dat Cekadak zelfs meer dan de helft heeft betaald aan de bank.

De grondslag voor de vordering van de curator zou volgens mij mogelijk gevonden kunnen worden in art. 6:10 BW en in elk geval in art. 6:212 BW. Daartoe dient de curator conform de “normale” regels van procesrecht te stellen en zo nodig te bewijzen onder meer dat Cekadak teveel heeft betaald en dat (en in hoeverre) JVS gehouden was bij te dragen in de inmiddels reeds door Cekadak voldane schuld.

2.15. Toepassing van art. 6:10 BW ligt in het onderhavige geval op het eerste gezicht niet zo in de rede, aangezien niet ter discussie staat dat géén sprake is van hoofdelijkheid. De reden dat ik toepasselijkheid van deze bepaling in de voorliggende situatie niet uitsluit, is dat de twee schuldenaren JVS en Cekadak enerzijds in de externe verhouding tot de bank gehouden waren beide de helft van de totaalschuld te voldoen, zonder dat anderzijds vast hoefde te staan dat die helft hen werkelijk aanging. Anders gezegd, de externe aansprakelijkheid was gefixeerd op een bepaald deel dat niet noodzakelijkerwijs overeenkwam met het werkelijke aandeel van de schuldenaren in de schuld; de externe aansprakelijkheid kon dan ook afwijken van de interne draagplicht. In een zodanig geval zie ik geen goede reden om niet bij art. 6:10 BW aan te knopen, dat bepaalt dat ieder van de hoofdelijk verbonden schuldenaren voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat, verplicht is in de schuld (en in de kosten) bij te dragen, waarbij de grootte van ieders bijdrageplicht afhangt van de onderlinge rechtsverhouding van de schuldenaren.

2.16. De parlementaire geschiedenis bij art. 6:10 BW vermeldt dat het voor de bepaling van de onderlinge draagplicht tussen hoofdelijk verbonden concernvennootschappen, voor de hand ligt de aandelen vast te stellen aan de hand van de vraag wie het krediet hebben gebruikt of te wier beschikking het is gekomen: [noot:13] “In geval van hoofdelijke verbondenheid van tot een concern behorende vennootschappen ter zake van door een bank verstrekte kredieten meent hij immers dat voor het antwoord op die vraag [wie de schuld aangaat] beslissend is op welke wijze de boeking van deze kredieten door de holding c.q. de kredietverschaffende de bank heeft plaatsgevonden, een gedachte die als volgt wordt uitgewerkt: ‘Indien de holding wordt geboekt als schuldenaar die de gehele bankschuld aangaat, zijn alle dochters ten aanzien van de bank hoofdelijk schuldenaar zonder aandeel in de schuld te hebben, onverschillig of een deel van de door de bank verstrekte lening al of niet aan hen is doorgegeven’. Om te beginnen kan worden opgemerkt dat zonder uitdrukkelijke wettelijke of contractuele bepaling een eenzijdige, zuiver administratieve handeling als een boeking op een punt als

102

het onderhavige moeilijk beslissend kan zijn. Belangrijker is echter dat, afgezien van het geval dat een of meer van de dochtervennootschappen extern jegens de bank als borg in de zin van titel 7.14 zouden zijn opgetreden, het er in afdeling 6.1.2 niet om gaat aan wie van de schuldenaren de schuld aangaat ten aanzien van de bank maar aan wie van hen de schuld aangaat in hun onderlinge verhouding. Het ligt in dit stelsel voor de hand dat dit – bij gebreke van eerdere of latere overeenkomsten in andere zin – degenen zijn die het krediet hebben gebruikt of te wier beschikking het is gekomen. Met zie ook HR 21 november 1946, NJ 1947, 24, waar in een geval van een gezamenlijke geldlening wordt gezegd dat het aankomt op de vraag ‘aan wie van die schuldenaren overeenkomstig hun bedoeling, de tegenwaarde van hun hoofdelijke schuld ten goede is gekomen’.”

2.17. Voor zover (rechtstreekse) toepassing van art. 6:10 BW niet in de rede ligt, moet de grondslag van de vordering worden gezocht in art. 6:212 BW. Voor zover Cekadak meer heeft betaald dan het gedeelte van de schuld dat haar in de onderlinge verhouding met JVS aanging en JVS dientengevolge is verrijkt, is JVS verplicht de schade van Cekadak te vergoeden tot het bedrag van JVS’ verrijking. Art. 6:212 BW werpt in vergelijking met art. 6:10 BW meer hobbels op, onder meer de voorwaarde dat de verplichting tot schadevergoeding alleen bestaat “voor zover dit redelijk is”.

2.18. Hoe dan ook, ingeval Cekadak erin zou slagen te stellen en zonodig te bewijzen dat – kort gezegd – zij een deel van de schuld aan de bank heeft betaald die in feite (alleen) JVS aanging, dan zou JVS – ervan uitgaande dat ook aan alle andere voorwaarden is voldaan – dat deel aan Cekadak moeten terugbetalen. Slaagt Cekadak daarin niet, dan geldt niet de door de rechtbank en hof gevolgde regel ex art. 6:6 lid 1 BW in die zin dat partijen “dan maar” voor gelijke delen draagplichtig zijn; de vordering moet dan simpelweg worden afgewezen.

2.19. Het enkele feit dat JVS en Cekadak tot elkaar staan in de verhouding van moederdochtervennootschap en een gezamenlijke lening en kredietfaciliteit hadden bij de ABN AMRO Bank, brengt m.i. nog niet met zich dat JVS aansprakelijk is voor (een deel van) de schulden van de Cekadak. Voor zover daarover op basis van het arrest Rivier de Lek/[C] aan getwijfeld zou kunnen worden, bespreek ik tot slot nog dit – ook in par. 13 e.v. van de s.t. van de zijde van de curator aangehaalde – arrest. [noot:14] 2.20. In het arrest Rivier de Lek/[C] ging het – net als in het onderhavige geval – om regresrecht tussen vennootschappen die onderdeel uitmaakten van eenzelfde concern.

[C] maakte met onder andere een viertal onroerend goed-vennootschappen deel uit van de [D] Groep. Aan het hoofd van deze groep stond de houdstermaatschappij [E] B.V. (hierna: [E]). In 1982 verstrekt de Nationale Investeringsbank (hierna: de NIB) een (achtergestelde) lening van tien miljoen gulden aan [E]. Voor de nakoming van de verplichtingen uit deze lening hebben alle tot het [E]-concern behorende vennootschappen, waaronder de onroerend goed-maatschappijen en [C], hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaard. Op een gegeven moment verkoopt en levert [E] de aandelen van de onroerend goed-maatschappijen aan De Merode B.V. In het kader van deze transactie heeft de NIB op verzoek van [E] deze onroerend goed-maatschappijen – die na de verkoop niet meer tot het [E] concern zouden behoren – ontslagen uit hun hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de NIB. Enige tijd later failleren drie tot het [E]concern behorende vennootschappen, waaronder [E]. [C] is op dat moment de enige solvabele vennootschap binnen het concern en wordt aangesproken tot betaling van tien miljoen gulden door NIB. [C] schikt de zaak met NIB en betaalt op grond daarvan twee miljoen gulden aan NIB. Vervolgens vordert [C] van elk van de onroerend goedmaatschappijen betaling van een gelijk deel van de door haar aan NIB voldane som. [C] legt aan haar vordering onder meer ten grondslag dat zij niet draagplichtig was ten aanzien van de lening van tien miljoen gulden, nu dit bedrag niet heeft gestrekt ter financiering van haar activiteiten. Hetzelfde gold volgens [C] voor de onroerend goedmaatschappijen, die evenmin geprofiteerd hebben van de lening en dus evenzeer niet draagplichtig zijn ter zake van de schuld. Het geleende bedrag zou enkel aangewend zijn

103

ten behoeve van investeringen op het terrein van [E]. Nu de draagplichtige schuldenaren insolvent zijn, betoogt [C] dat het verlies dat door dit onvermogen is ontstaan (twee miljoen gulden) ponds ponds gelijk moet worden verdeeld tussen de overige (nietdraagplichtige) schuldenaren. Voorts voert [C] aan dat het door NIB aan de onroerend goed-maatschappijen verleende ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid uitsluitend gevolgen heeft voor de verhouding tussen de NIB en de onroerend goed-maatschappijen en niet meebrengt dat haar regresrecht op deze vennootschappen vervalt. [C] zelf heeft immers geen afstand gedaan van haar regresrecht.

2.21. De vordering van [C] wordt in twee instanties toegewezen. Het hof overwoog daartoe, als weergegeven door de Hoge Raad: “3.4.1. In rov. 3 heeft het Hof geoordeeld geen aanleiding te zien de vordering van [C] af te wijzen op de grond dat zij, [C], de oorspronkelijke concernbedoeling dient te eerbiedigen en dat zij in strijd met de goede trouw of de redelijkheid en de billijkheid handelt door regres te nemen op de o.g.-maatschappijen. Het Hof heeft zulks gestoeld op hetgeen het in rov. 2.1-2.9 naar aanleiding van andere grieven van de o.g.maatschappijen heeft overwogen. (...)

3.5.1. In rov. 4.4 heeft het Hof met betrekking tot de vraag van de draagplicht van [C] respectievelijk de o.g.-maatschappijen geoordeeld dat ervan uitgegaan dient te worden dat een krediet of financiering, verleend aan de houdstermaatschappij van een tot een concern behorend samenstel van vennootschappen met het doel om de binnen dat concern verrichte activiteiten te ondersteunen, in beginsel geacht moet worden direct of indirect ten voordele van alle onderdelen van dat concern te strekken, tenzij blijkt van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden. Daarbij is voor de vraag of de daaruit voortvloeiende schuld aan de financier een vennootschap aangaat niet zozeer van belang of deze vennootschap daadwerkelijk het krediet voor de eigen activiteiten heeft aangesproken maar of zij geacht moet worden, deel uitmakend van het concern, direct of indirect toegang tot dat krediet te hebben verkregen en of dat krediet haar in die zin ten goede is gekomen. Door de beschikbaarheid van het krediet binnen het concern kan immers ook indirect geprofiteerd worden, bijvoorbeeld indien door financiële injecties van buiten af in andere onderdelen van het concern kan worden geïnvesteerd, bepaalde activiteiten kunnen worden uitgebreid of andere onderdelen van het concern daarmee levensvatbaar worden gehouden en daardoor de eigen gegenereerde winsten voor andere doeleinden kunnen worden benut.

In rov. 4.5 heeft het Hof in de eerste plaats geoordeeld dat de vraag of een bepaalde schuld een vennootschap in het concern aangaat, beoordeeld dient te worden naar het moment van het aangaan van de schuld. Voorts heeft het Hof in rov. 4.5 geoordeeld dat uit de feiten en omstandigheden, zoals aan het Hof gepresenteerd, de onderlinge verhouding tussen de hoofdelijk verbonden medeschuldenaren niet kan worden vastgesteld, zodat, bij gebrek aan bewijs voor het tegendeel, op grond van de beginselen van goede trouw en solidariteit welke die onderlinge verhouding tussen de medeschuldenaren beheersen, aangenomen moet worden dat deze concernfinanciering alle partijen in het geding in voormelde zin aanging, en wel in gelijke mate.”

2.22. De Hoge Raad stelt in rov. 3.4.2 vast dat het eerste middel onder aanvoering van een aantal feiten en omstandigheden klaagt dat het Hof met het oordeel in rov. 3 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd. De Hoge Raad overweegt dat in cassatie niet is bestreden dat [C] op grond van art. 1330 (oud) BW in beginsel een regresvordering op de onroerend goedmaatschappijen toekomt. Volgens de Hoge Raad zou deze regresvordering slechts kunnen worden afgewezen indien uitoefening van dit regres naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Gelet daarop geeft het oordeel van het Hof, dat is gebaseerd op een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van de

104

door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering. Het middel faalt.

2.23. In rov. 3.5.2 gaat de Hoge Raad in op de klacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.5 voor zover het daarmee te kennen gaf dat door de onroerend goedmaatschappijen onvoldoende is gesteld ter staving dat de schuld aan NIB hen niet aanging in de zin als door het Hof in rov. 4.4 aangegeven. Het onderdeel strekt ten betoge dat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is, nu – samengevat – door de onroerend goed-maatschappijen omstandigheden zijn gesteld, die er juist op wijzen dat zij geen enkel voordeel hebben genoten van het door de NIB verstrekte krediet, omdat het krediet nodig was en aangewend werd voor de herstructurering van de bedrijfsactiviteiten van het [E]-concern waar de onroerend goed-maatschappijen geheel buiten stonden. In rov. 3.5.2 oordeelt de Hoge Raad dat die klacht faalt. Het hof heeft, zo overweegt de Hoge Raad, gelet op zijn in rov. 4.4 geformuleerde, in cassatie niet bestreden maatstaf, de door de onroerend goed-maatschappijen aangevoerde feiten en omstandigheden kennelijk onvoldoende geoordeeld om de slotsom te rechtvaardigen dat zij niet draagplichtig zouden zijn. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.

2.24. In zijn noot bij dit arrest merkt Bartman op “dat de Hoge Raad voor de vraag of een groepsmaatschappij draagplichtig is niet beslissend acht of, en de mate waarin deze daadwerkelijk van dat krediet heeft genoten, maar “of zij geacht moet worden, deel uitmakend van het concern, direct of indirect toegang tot dat krediet te hebben verkregen en of dat krediet haar in die zin ten goede is gekomen.” Zie r.o. 3.5.1. Stond het krediet in die zin open voor alle onderdelen van het concern, dan is er ook maar één kring van – in beginsel in gelijke mate – draagplichtige debiteuren, namelijk alle groepsmaatschappijen.” Het enkele feit dat ’s hofs oordeel niet sneuvelt op grond van de aangevoerde klachten, betekent n.m.m. nog niet dat de Hoge Raad zich ’s hofs oordeel eigen maakt. De Hoge Raad overweegt immers uitdrukkelijk dat de door het hof toegepaste maatstaf niet wordt bestreden. In feite oordeelt de Hoge Raad niet meer dan dat ’s hofs oordeel dat de door de onroerend goed-maatschappijen aangevoerde feiten en omstandigheden onvoldoende waren om de slotsom te rechtvaardigen dat zij niet draagplichtig zouden zijn, niet onbegrijpelijk is. Als ik het goed zie, neemt ook het hof niet tot uitgangspunt dat vennootschappen in beginsel in gelijke mate aansprakelijk zijn voor een concernschuld. Het hof overweegt immers dat bij gebrek aan bewijs voor het tegendeel de beginselen van goede trouw en solidariteit uitkomst bieden. Anders dan de curator in zijn s.t., zie ik in dit arrest in elk geval geen algemeen geldende regels voor regres bij (hoofdelijke) aansprakelijkheid in concern-verband, laat staan een regel die tot een bepaalde uitkomst zou nopen in de voorliggende kwestie. [noot:15] 2.25. De feiten en omstandigheden op grond waarvan het hof in de zaak Rivier de Lek/[C] oordeelde – en in het licht waarvan dat oordeel in cassatie stand hield – dat de concernfinanciering alle in het geding betrokken partijen in gelijke mate aanging, verschillen dermate van die in het voorliggende geval, dat ook anderszins geen algemene lijnen naar de onderhavige kwestie getrokken kunnen worden. Zo konden terzake van de schuld aan NIB in het hiervoor besproken arrest geen aandelen in de schuld van de in het geding betrokken partijen worden (vast)gesteld. Als gezegd had [C] gesteld dat de in het geding betrokken vennootschappen geen van alle een aandeel in de schuld hadden, dat de draagplichtige vennootschappen niet solvabel waren en dat daarom de schuld “ponds ponds gelijk” moest worden verdeeld tussen de overige niet-draagplichtige schuldenaren.

In het voorliggende geval hadden Cekadak en JVS eigen rekeningen bij de ABN AMRO Bank. JVS heeft zich op het standpunt gesteld dat de negatieve saldi op de rekeningen van Cekadak haar niet aangingen. [noot:16] Tegenover die gemotiveerde betwisting – die m.i. het wezen van de vordering (be)trof – heeft de curator niets (zinnigs) aangevoerd.

3. Conclusie

105

De conclusie strekt zowel in principaal als in incidenteel beroep tot vernietiging van het bestreden arrest.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. i. Op 31 januari 1997 heeft de ABN AMRO Bank (hierna: de bank) aan Cekadak Noord B.V. (hierna: Cekadak) en JVS gezamenlijk een lening van ƒ 500.000,-- en een rekeningcourantkrediet van eveneens ƒ 500.000,-- verstrekt. ii. Cekadak en JVS behoren tot hetzelfde concern. Cekadak is een dochtermaatschappij van JVS. iii. Op 17 juli 2006 heeft de bank de lening en de kredietfaciliteit schriftelijk beëindigd.

Na deze beëindiging waren JVS en Cekadak de bank samen uit hoofde van de lening en de kredietfaciliteit een bedrag van € 432.730,34 schuldig. iv. Bij vonnis van 25 juli 2006 is Cekadak in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator tot curator in haar faillissement. v. Op 6 september 2006 is van de rekening van JVS bij de bank een bedrag van € 172.689,61 afgeboekt ter delging van de hiervoor onder (iii) genoemde schuld. vi. Tussen Cekadak en JVS bestond een rekening-courantverhouding uit hoofde waarvan Cekadak ten tijde van haar faillissement € 147.966,-- te vorderen had van JVS. 3.2. Het geschil tussen partijen betreft de aflossing van de hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde schuld. Volgens de curator is de schuld die resteerde na de hiervoor in 3.1 onder (v) genoemde aflossing door JVS, voldaan door Cekadak en behoort JVS de helft van de aflossing van de schuld te dragen. Op deze grond vordert de curator betaling van JVS van het bedrag van (€ 216.365,17 – € 172.689,61 =) € 43.675,56. Voorts vordert de curator betaling van JVS van de in 3.1 onder (vi) genoemde schuld uit de rekeningcourantverhouding tussen Cekadak en JVS, vermeerderd met rente.

JVS heeft betwist draagplichtig te zijn met betrekking tot genoemde schuld uit de lening en de kredietfaciliteit. Volgens haar heeft zij dan ook voor de aflossing door haar van het gedeelte daarvan ter hoogte van het bedrag van € 172.689,61 een regresvordering op Cekadak. Zij stelt haar schuld uit de rekening-courantverhouding aan Cekadak te hebben verrekend met deze vordering en daarom niets aan de curator verschuldigd te zijn.

3.3. De rechtbank heeft de vordering van de curator toegewezen. De rechtbank stelde vast dat Cekadak en JVS de lening en de kredietfaciliteit samen zijn aangegaan, nu de akte waarin lening en kredietfaciliteit zijn vastgelegd, hen gezamenlijk als kredietnemer vermeldt. Naar de rechtbank oordeelde, zijn zij daarom op grond van art. 6:6 lid 1 BW solidair, derhalve ieder voor een gelijk deel, verbonden, nu in genoemde akte geen hoofdelijkheid is overeengekomen tussen de bank en hen. De rechtbank oordeelde

106

daarom dat het standpunt van de curator dat JVS de helft van de schuld uit lening en kredietfaciliteit dient te dragen, juist is.

3.4. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de curator alsnog afgewezen. Daartoe heeft het hof overwogen dat uit een door JVS overgelegde brief van de bank van 20 juli 2006 blijkt dat de bank voorafgaande aan het faillissement de rekeningen van Cekadak en JVS heeft gesaldeerd, dat Cekadak en JVS daarna nog slechts het resterende saldo van € 222.380,72 behoefden te voldoen, en dat JVS vervolgens het hiervoor genoemde bedrag van € 172.689,61 heeft afgelost. Doordat de rekeningen van Cekadak slechts debetstanden vertoonden en de rekeningen van JVS slechts creditstanden, heeft JVS bij genoemde saldering de bedragen van € 402,38 en € 223.287,24 voldaan ter aflossing van de schuld uit de lening en de kredietfaciliteit, aldus het hof. Totaal heeft JVS derhalve een bedrag van € 396.379,23 voldaan ter aflossing van die schuld. Dat is ruim meer dan de som van de helft die zij diende te dragen (€ 216.365,17), en haar schuld uit de rekening-courantverhouding met Cekadak (oorspronkelijk € 147.966,--), aldus het hof. De curator heeft derhalve niets van haar te vorderen (rov. 3.11).

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1. Het middel keert zich tegen genoemd oordeel van het hof dat JVS door de saldering door de bank die is vermeld in de brief van 20 juli 2006, de schuld heeft afgelost voor de bedragen van € 402,38 en € 223.287,24.

Onderdeel I klaagt dat het hof met dit oordeel de feitelijke grondslag van het verweer van JVS heeft aangevuld, onderdeel II dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de inhoud van de brief van 20 juli 2006 en het ten processe overgelegde dagafschrift van een van de rekeningen van JVS waaruit de hiervoor genoemde betaling blijkt van € 172.689,61, en onderdeel III dat dit oordeel niet naar behoren is gemotiveerd in het licht van de stelling van de curator dat de in de brief van 20 juli 2006 omschreven saldering niet heeft plaatsgevonden.

4.2. Al deze onderdelen zijn gegrond. JVS heeft niet aan haar verweer ten grondslag gelegd dat zij door saldering door de bank de schuld heeft afgelost voor de bedragen van € 402,38 en € 223.287,24 en het hof heeft met genoemd oordeel dus de feitelijke grondslag van het verweer van JVS aangevuld. Het hof is voorts zonder enige overweging voorbijgegaan aan de herhaalde opmerking van de curator in de stukken dat de in de brief van 20 juli 2006 omschreven saldering niet heeft plaatsgevonden.

Uit de brief van 20 juli 2006 en het in onderdeel II genoemde dagafschrift blijkt bovendien onmiskenbaar dat die saldering niet heeft plaatsgevonden: het in de brief genoemde tegoed van € 223.287,24 stond blijkens het dagafschrift op 5 september 2006 nog op de desbetreffende rekening, waardoor het saldo van die rekening toereikend was voor de afboeking op die datum van € 172.689,61.

4.3. Nu JVS het oordeel van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten in het principale beroep worden gereserveerd.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

107

5.1. Nu het principale beroep slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, vervuld. Het middel in dit beroep richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.11 dat JVS de helft van de schuld uit de lening en de kredietfaciliteit dient te dragen.

Het middel klaagt dat het hof bij dit oordeel ten onrechte is voorbijgegaan aan de stelling van JVS dat zij in haar onderlinge verhouding tot Cekadak niet draagplichtig is met betrekking tot de schuld.

5.2. Het oordeel van het hof berust klaarblijkelijk, evenals dat van de rechtbank, op de – niet in geschil zijnde – feiten dat Cekadak en JVS gezamenlijk kredietnemer waren ten aanzien van de lening en de kredietfaciliteit en dat geen hoofdelijkheid is overeengekomen tussen de bank en hen ter zake van de terugbetaling van de schuld uit die lening en die faciliteit, alsmede op de hoofdregel van art. 6:6 lid 1 BW, die luidt dat indien een prestatie door twee of meer schuldenaren verschuldigd is, zij ieder voor een gelijk deel zijn verbonden, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat zij voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn. Evenals de rechtbank, heeft het hof kennelijk op basis van deze hoofdregel aangenomen dat, zoals door de curator aan zijn vordering ten grondslag is gelegd, Cekadak en JVS de schuld voor gelijke delen hebben te dragen.

Daarmee is het hof inderdaad, zoals het middel klaagt, zonder voldoende motivering voorbijgegaan aan genoemde stelling van JVS. De hoofdregel van art. 6:6 lid 1 BW ziet op de aansprakelijkheid in de verhouding tussen de schuldeiser en de schuldenaren die de betrokken prestatie verschuldigd zijn en niet op de onderlinge draagplicht van de schuldenaren. Uit de rechtsverhouding die tussen de schuldenaren bestaat, kan een andere verdeling van die onderlinge draagplicht volgen, op grond waarvan de schuldenaar die meer heeft betaald dan hem in de onderlinge verhouding aangaat, regres kan nemen op de andere schuldenaar of schuldenaren (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 97).

Het hof had derhalve moeten ingaan op de stelling van JVS dat zij in haar onderlinge verhouding tot Cekadak niet draagplichtig is, omdat de schuld binnen het concern waarvan JVS en Cekadak deel uitmaken, voor rekening komt van Cekadak.

6. In het principale beroep en in het incidentele beroep 6.1. Het arrest van het hof kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

6.2. Met oog op de behandeling van de zaak na verwijzing, merkt de Hoge Raad het volgende op.

Indien binnen een concern of tussen de desbetreffende tot een concern behorende vennootschappen geen afspraken zijn gemaakt of geen regeling is getroffen over de toerekening van leningen en kredieten die zijn verstrekt aan twee of meer van tot dat concern behorende vennootschappen gezamenlijk, wordt hun onderlinge draagplicht bepaald door het antwoord op de vraag wie de schuld aangaat.

Bij de beantwoording van deze vraag moet erop worden gelet wie de lening of het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen, alsmede op alle overige relevante omstandigheden van het geval (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1208). Dat geldt zowel in het geval van hoofdelijke aansprakelijkheid, als in het geval dat art. 6:6 lid 1 van toepassing is terwijl – naar in deze zaak in cassatie uitgangspunt is – geen afspraak is gemaakt over de onderlinge draagplicht. Partijen mogen na verwijzing hun stellingen aan een en ander aanpassen.

108

7. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep en in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 24 augustus 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; in het principale beroep: bepaalt dat de kosten van het geding in cassatie zullen worden gebracht ten laste van de partij die bij de einduitspraak in het ongelijk zal worden gesteld (...; red.); in het incidentele beroep: veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. Dit arrest van de Hoge Raad schept duidelijkheid over de maatstaf die moet worden gehanteerd bij het vaststellen van de interne draagplicht van hoofdelijk aansprakelijke concernvennootschappen. Indien geen afspraken zijn gemaakt omtrent de verdeling van deze interne draagplicht, dan geldt het uitgangspunt dat erop moet worden gelet wie de lening of het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen, alsmede op alle overige relevante omstandigheden van het geval (r.o. 6.2).

Vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1208. Door aan te knopen bij de uitgangspunten uit de parlementaire geschiedenis, maakt de Hoge Raad duidelijk dat een afwijkende, algemeen geldende regel in concernverband – die door sommigen wel werd bepleit – niet aan de orde is.

2. De vaststelling van de interne draagplicht bij hoofdelijk verbonden concernvennootschappen blijkt weerbarstige materie te zijn. Daarbij geldt dat er vooral op het punt van de te hanteren maatstaf voor het vaststellen van de mate waarin een concernvennootschap intern draagplichtig is, veel onduidelijkheid is ontstaan. De aanleiding hiervoor komt mijns inziens voort uit HR 18 april 2003, «JOR» 2003/160, m.nt. Bartman (Rivier de Lek/Van de Wetering), althans uit hetgeen in de literatuur en lagere rechtspraak wel is afgeleid uit dit arrest. Zo heeft Bartman uit het arrest afgeleid dat wanneer het gezamenlijke krediet openstaat voor alle onderdelen van het concern, het beginsel geldt dat alle groepsmaatschappijen in gelijke mate intern draagplichtig zijn.

Zijn opvatting heeft zowel voor- als tegenstanders verworven. Zie Conclusie A-G, voetnoot 15 voor uitgebreide literatuurverwijzingen. Ook in de lagere rechtspraak zijn uitspraken te vinden die in lijn zijn met de door Bartman voorgestane maatstaf. Zie Rb. Almelo 2 maart 2011, «JOR» 2011/166, m.nt. Bartman (SNL/ABN Amro) en Rb. Haarlem 29 februari 2012, «JOR» 2012/202, m.nt. Bergervoet (Van der Meer q.q./Prodata Banking Solutions c.s.). Mede omdat de opvatting van Bartman de draagplicht voor gelijke delen mijns inziens onterecht op de voorgrond plaatst, is het een goede zaak dat de Hoge Raad in dit arrest bevestigt dat de uitgangpunten uit de parlementaire geschiedenis onverkort gelden in concernverhoudingen. Indien geen afspraken tussen partijen zijn gemaakt omtrent de verdeling van de interne draagplicht, geldt dus niet het beginsel van draagplicht voor gelijke delen. Er moet namelijk gekeken worden naar wie

109

de lening of het krediet heeft gebruikt, of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen, alsmede naar alle overige omstandigheden van het geval. Slechts als uit alle feiten en omstandigheden geen verdeling van de interne draagplicht valt af te leiden, zal een draagplicht voor gelijke delen de aangewezen oplossing zijn. Vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 108.

3. Opgemerkt zij dat de verduidelijking van de Hoge Raad over de maatstaf die moet worden gehanteerd, ziet op de situatie waarin partijen geen afspraken hebben gemaakt over de verdeling van de interne draagplicht. Dat neemt echter niet weg dat partijen wel de mogelijkheid hebben om dergelijke afspraken te maken. Vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p.

108. Vooral in het kader van vennootschappen die het concern verlaten, bijvoorbeeld in het kader van een overdracht van de aandelen, kan het van belang zijn om afspraken te maken over de verdeling van de draagplicht. Zo kan het ontslag uit de hoofdelijkheid van de betrokken concernvennootschap een voorwaarde zijn die door de verkrijger van de aandelen aan de overdracht wordt gesteld. Indien de schuldeiser afstand doet van zijn vordering ten opzichte van de betrokken concernvennootschap, is dat in beginsel nog niet voldoende om deze vennootschap effectief uit de hoofdelijkheid te ontslaan. Alleen als de schuldeiser met deze afstand tevens zijn vordering op de medeschuldenaren vermindert met hetzelfde bedrag als de bijdrageplicht van de uittredende schuldenaar, is deze laatste ten opzichte van zijn medeschuldenaren bevrijd van eventuele vorderingen uit hoofde van regres en subrogatie (vgl. art. 6:14 jo. 6:10 jo. 6:12 BW). Mocht de schuldeiser zijn vordering op de resterende hoofdelijk schuldenaren niet willen verminderen, dan kunnen afspraken over de verdeling van de interne draagplicht uitkomst bieden. In dat kader kunnen de hoofdelijk schuldenaren onderling bijvoorbeeld afspreken dat de uittredende vennootschap intern niet draagplichtig is. De vordering van de schuldeiser vermindert hierdoor niet, terwijl de uittredende vennootschap niet langer op grond van art. 6:10 jo. 6:12 BW aangesproken kan worden. Een dergelijke afspraak zorgt ervoor dat niet gekeken hoeft te worden naar de verdeling op grond van het profijtbeginsel, tenzij de partijafspraak buiten toepassing moet blijven omdat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (vgl. art. 6:8 jo.

6:248 lid 2 BW).

4. Ten slotte nog het volgende. Hoewel het arrest voornamelijk van belang is voor concernfinanciering op grond van hoofdelijke aansprakelijkheid, was de aanleiding voor deze zaak een atypische casus. De partijen waren namelijk niet hoofdelijk, maar voor een gelijk deel aansprakelijk jegens de schuldeiser. Ook in een geval waarin partijen voor een gelijk deel extern aansprakelijk zijn, zegt dit in beginsel nog niets over de verdeling van de interne draagplicht voor de schuld (r.o. 5.2 en 6.2). Mocht het zo zijn dat iemand die voor een gelijk deel aansprakelijk was jegens de schuldeiser meer heeft betaald dan de schuld hem intern aangaat, dan doet zich echter een opmerkelijk gegeven voor. Hoe kan deze persoon dit bedrag terugvorderen van zijn medeschuldenaar? De wijze waarop art. 6:10 t/m 6:14 BW zijn geredigeerd lijkt niet goed aan te sluiten op deze situatie. In alle gevallen wordt namelijk gesproken van “hoofdelijk” verbonden schuldenaren. In zijn conclusie bij dit arrest neemt A-G Timmerman het standpunt in dat het aannemelijk is om toch bij art. 6:10 BW aan te knopen. Dit standpunt lijkt mij juist. De vaststelling van de interne draagplicht moet zowel bij hoofdelijke aansprakelijkheid, als bij aansprakelijkheid voor gelijke delen op dezelfde wijze geschieden (r.o. 6.2). Daarbij geldt dat het in beide gevallen mogelijk is dat iemand voor meer wordt aangesproken door de schuldeiser, dan hem intern aangaat. Art. 6:10 t/m 6:14 BW dienen in mijn optiek dan ook voor beide categorieën schuldenaren een mogelijkheid te bieden om verhaal te nemen voor het betaalde bedrag dat deze interne draagplicht te boven gaat. mr. G.J.L. Bergervoet, onderzoeker bij het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht, Radboud Universiteit Nijmegen en bedrijfsjurist bij ING » Voetnoten

110

[1] Blijkens de gedingstukken is Cekadak een 100% dochtervennootschap van JVS. [2] De rechtbank noemde hier als datum 20 juli 2008; het hof heeft in rov. 3.9 overwogen dat de rechtbank hier een kennelijke verschrijving maakte en eigenlijk 20 juli 2006 bedoelde.

[3] De cassatiedagvaarding is op 24 november 2011 uitgebracht.

[4] Zie bijv. memorie van grieven, par. 16.

[5] In de cassatiedagvaarding wordt verwezen naar par. 4 van de inleidende dagvaarding, par. 1 van de aantekeningen ter comparitie en par. 7, 22 en 31 van de memorie van antwoord.

[6] Zie de in par. 4 van de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep genoemde vindplaatsen.

[7] Zie bijv. memorie van antwoord, par. 19 e.v.

[8] Zie prod. 6 bij de inleidende dagvaarding.

[9] Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008/109.

[10] In het ontwerp was het thans in het eerste lid bepaalde, geregeld in het tweede lid.

[11] Parl. Gesch. Boek 6, blz. 97. Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 92.

[12] Zie par. 5.12 van de conclusie van mijn ambtgenoot A-G Spier voor HR 8 oktober 2010, LJN BM6095, NJ 2011, 465, m.nt. T. Hartlief, die, als ik het goed zie, aangeeft dat in een situatie waarin hoofdelijke aansprakelijkheid vaststaat maar géén (andere) aanknopingspunten voorhanden zijn om de onderscheiden aandelen van de aansprakelijke partijen te bepalen, art. 6:6 lid 1 BW weliswaar niet rechtstreeks van toepassing is maar uit die bepaling wel inspiratie kan worden geput voor de verdeling van de aansprakelijkheid.

[13] Parl. Gesch. Inv. Boek 6, blz. 1208. Zie voor een overzicht van verschillende theorieën ter beantwoording van de vraag hoe een concernschuld over hoofdelijk verbonden vennootschappen verdeeld kan worden, M. Olaerts, Regresverhaal? Enige beschouwingen omtrent de uit concernfinanciering voortvloeiende regresproblematiek, Nederlands Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2004/2, blz. 73-77.

111

[14] HR 18 april 2003, LJN AF3411, «JOR» 2003, 160 m.nt. S.M. Bartman.

[15] Zie evenzo F.J.P. van den Ingh, Concernkrediet en solidariteit, Ondernemingsrecht 2005, 106; F.J.P. van den Ingh, Benadeling als gevolg van intragroeparrangementen, TvO 2006-4, blz. 134-135; M.A.J.G. Janssen, Regresproblematiek in concernverband, TvI 2005, 20. Zie anders Bartman in zijn annotatie bij dit arrest in «JOR» 2003/160; rechtbank Almelo 2 maart 2011, LJN BP7063, «JOR» 2011/166 m.nt. S.M. Bartman; M. Olaerts, Perikelen in concernverhoudingen, TvOB 2001/1, blz. 7. Zie ook de discussie tussen Bartman en Abendroth in Van Solinge a.s., De financiering van de onderneming, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 88, blz. 137-138.

[16] Zie bijv. de in par. 4 en voetnoot 1 van de conclusie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep aangehaalde vindplaatsen in de memorie van grieven, te weten onder 27-34 en conclusie van antwoord onder 20 e.v.

112

JOR 2012/346 Hoge Raad 14 september 2012, 11/02105; LJN BX7157. ( mr. Overgaauw mr. Bavinck mr. Sterk mr. Van Loon mr. Fierstra ) De Staatssecretaris van Financiën, tegen X. Borgtochtovereenkomst, Verplichting borg aan hoofdschuldenaar is met regresvordering rechtstreeks samenhangende schuld ex art. 3.92 lid 1 Wet IB 2001, Verplichting borg behoort vanaf moment van aangaan borgstelling tot werkzaamheidsvermogen, Verwijzing naar HR 3 juni 1994, NJ 1995, 340; HR 3 mei 2002, «JOR» 2002/111, m.nt.

Van den Ingh; HR 9 juli 2004, «JOR» 2004/222, m.nt. JJvH; 9 maart 2012, «JOR» 2012/171, m.nt. Tekstra onder «JOR» 2012/172 en HR 6 april 2012, LJN BU3784 [Wet IB 2001 - 3.92; lid 1; Wet IB 2001 - 3.25; Wet IB 2001 - 3.95]

» Samenvatting Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 6 april 2012, LJN BU3784 (X c.s./Achmea Schadeverzekeringen) moet, anders dan wel is afgeleid uit de door het hof genoemde arresten van de Hoge Raad van 3 juni 1994, NJ 1995, 340; 3 mei 2002, «JOR» 2002/111, m.nt. Van den Ingh (Da Costa Gomez/Joral Management) en 9 juli 2004, «JOR» 2004/222, m.nt. JJvH (Bannenberg q.q./NMB-Heller), tot uitgangspunt dienen dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Voor zover het hof aan zijn oordeel dat belanghebbende in het onderhavige jaar een negatief belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking kan nemen ten grondslag heeft gelegd dat zij in dat jaar reeds een regresvordering op de vennootschap had, geeft het oordeel derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel is in zoverre gegrond. Tot cassatie kan dit evenwel niet leiden. Zoals is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 9 maart 2012, «JOR» 2012/171, m.nt. Tekstra onder «JOR» 2012/172 (X/Staatssecretaris van Financiën) behoort in een geval als het onderhavige de uit een borgstellingsovereenkomst voortvloeiende verplichting een betaling te doen aan de crediteur van de hoofdschuldenaar ingevolge art. 3.92 lid 1 Wet IB 2001 tot het werkzaamheidsvermogen en wordt ook de afwikkeling van die verplichting beheerst door de bepalingen van de Wet IB 2001 met betrekking tot het resultaat uit overige werkzaamheden. Immers, de regresvordering vloeit voort uit de betaling die de borg aan de crediteur van de hoofdschuldenaar doet. Hierdoor moet de verplichting van de borg aan die hoofdschuldenaar als ten grondslag liggend aan de regresvordering worden aangemerkt als een rechtstreeks samenhangende schuld in de zin van art. 3.92 lid 1 van de Wet IB 2001. Aangezien deze verplichting ontstaat door het aangaan van de borgstelling, behoort zij reeds vanaf dat moment tot het werkzaamheidsvermogen. De overeenkomstige toepassing van art. 3.25 Wet IB 2001 op grond van art. 3.95 van die wet brengt mee dat bij de bepaling van het resultaat uit de werkzaamheid van een jaar voorafgaande aan de betaling uit hoofde van de borgtocht ter zake van een toekomstige uitgave een passiefpost kan worden gevormd indien die uitgave haar oorsprong vindt in feiten of omstandigheden die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend, en

113

ter zake waarvan een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zal voordoen.

Aangezien tussen partijen niet in geschil is dat voor het geval in het onderhavige jaar ter zake van de borgstelling een bedrag ten laste van het inkomen zou kunnen komen, aan het onderhavige jaar een bedrag van € 25.000 is toe te rekenen, kan belanghebbende een voorziening vormen in de zojuist bedoelde zin en is de beslissing waartoe het hof is gekomen, juist. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende was de echtgenote van X-Y (hierna: de echtgenoot). De echtgenoot hield alle aandelen in A B.V. (hierna: de vennootschap).

3.1.2. In verband met door ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de bank) aan de vennootschap ter leen verstrekte bedragen, heeft de echtgenoot zich tegenover de bank als borg verbonden tot nakoming van de verbintenissen van de vennootschap jegens de bank (hierna: de borgtocht).

3.1.3. Op 5 april 2007 is de echtgenoot overleden. Sindsdien is belanghebbende de enige aandeelhouder van de vennootschap en als enige persoon als borg verbonden tegenover de bank. Op 17 april 2007 is de vennootschap in staat van faillissement verklaard.

3.1.4. Na het overlijden van de echtgenoot is belanghebbende als borg door de bank aangesproken voor een bedrag van € 100.000. Belanghebbende heeft haar betalingsverplichting jegens de bank niet voldaan.

3.1.5. Belanghebbende heeft in verband met de borgtocht in de door haar ingediende aangifte voor de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het onderhavige jaar (hierna: de aangifte) een negatief belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden verantwoord van € 25.000, zijnde het volgens belanghebbende aan het onderhavige jaar toe te rekenen gedeelte van het verlies dat in verband met de borgtocht, gezien het hiervoor genoemde faillissement van de vennootschap, is geleden.

3.1.6. De Inspecteur is bij de vaststelling van de aanslag van de aangifte afgeweken door het hiervoor genoemde negatieve belastbare resultaat uit overige werkzaamheden niet in aanmerking te nemen.

3.2. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende in het onderhavige jaar in verband met de borgtocht een negatief belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden van € 25.000 in aanmerking mag nemen.

Het Hof heeft onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 3 juni 1994, nr.

8412, NJ 1995/340, van 3 mei 2002, nr. R00/110HR, LJN AD9618, NJ 2002/393 («JOR» 2002/111, m.nt. Van den Ingh (Da Costa Gomez/Joral Management); red.), en van 9 juli 2004, nr. C03/078HR, LJN AO7575, NJ 2004/618 («JOR» 2004/222, m.nt. JJvH (Bannenberg q.q./NMB-Heller); red.), geoordeeld dat de regresvordering uit borgtocht civielrechtelijk ontstaat op het moment waarop de borgtocht wordt overeengekomen.

Naar de bewoordingen van artikel 3.92, lid 2, aanhef en letter a, onder 1°, van de Wet IB

114

2001 beoordeeld, is derhalve vanaf het tijdstip waarop de overeenkomst van borgtocht wordt gesloten sprake van het hebben van een schuldvordering in de aldaar bedoelde zin, aldus het Hof. Het Hof heeft geen aanleiding gezien om voor het antwoord op de vraag of sprake is van het hebben van een schuldvordering aan te sluiten bij andere dan civielrechtelijke uitgangspunten. Ook de wetshistorie, jurisprudentie van de Hoge Raad, of het systeem van de Wet IB 2001 verzetten zich niet tegen de zojuist genoemde grammaticale wetsuitleg, aldus het Hof. Het Hof heeft op grond van een en ander geoordeeld dat belanghebbende reeds in het onderhavige jaar mutaties in de waarde van de regresvordering in aanmerking kan nemen en dat deze als negatief resultaat tot haar belastbare inkomen uit werk en woning behoren.

Tegen deze oordelen keert zich het middel.

3.3. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 6 april 2012, nr. 10/01949, LJN BU3784, RvdW 2012/534, moet, anders dan wel is afgeleid uit de in 3.2 genoemde arresten van de Hoge Raad, tot uitgangspunt dienen dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Voor zover het Hof aan zijn oordeel dat belanghebbende in het onderhavige jaar een negatief belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking kan nemen ten grondslag heeft gelegd dat zij in dat jaar reeds een regresvordering op de vennootschap had, geeft het oordeel derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel is in zoverre gegrond.

3.4. Tot cassatie kan dit evenwel niet leiden. Zoals is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 9 maart 2012, nr. 10/03641, LJN BR6345, BNB 2012/188 («JOR» 2012/171, m.nt. Tekstra onder «JOR» 2012/172 (X/Staatssecretaris van Financiën); red.), behoort in een geval als het onderhavige de uit een borgstellingsovereenkomst voortvloeiende verplichting een betaling te doen aan de crediteur van de hoofdschuldenaar ingevolge artikel 3.92, lid 1, Wet IB 2001 tot het werkzaamheidsvermogen en wordt ook de afwikkeling van die verplichting beheerst door de bepalingen van de Wet IB 2001 met betrekking tot het resultaat uit overige werkzaamheden. Immers, de regresvordering vloeit voort uit de betaling die de borg aan de crediteur van de hoofdschuldenaar doet. Hierdoor moet de verplichting van de borg aan die hoofdschuldenaar als ten grondslag liggend aan de regresvordering worden aangemerkt als een rechtstreeks samenhangende schuld in de zin van artikel 3.92, lid 1, van de Wet IB 2001. Aangezien deze verplichting ontstaat door het aangaan van de borgstelling, behoort zij reeds vanaf dat moment tot het werkzaamheidsvermogen. De overeenkomstige toepassing van artikel 3.25 Wet IB 2001 op grond van artikel 3.95 van die wet brengt mee dat bij de bepaling van het resultaat uit de werkzaamheid van een jaar voorafgaande aan de betaling uit hoofde van de borgtocht ter zake van een toekomstige uitgave een passiefpost kan worden gevormd indien die uitgave haar oorsprong vindt in feiten of omstandigheden die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend, en ter zake waarvan een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zal voordoen. Aangezien tussen partijen niet in geschil is dat, naar de Hoge Raad verstaat, voor het geval in het onderhavige jaar ter zake van de borgstelling een bedrag ten laste van het inkomen zou kunnen komen, aan het onderhavige jaar een bedrag van € 25.000 is toe te rekenen, kan belanghebbende een voorziening vormen in de zojuist bedoelde zin en is de beslissing waartoe het Hof is gekomen, juist.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

115

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond. » Noot 1. Dit arrest komt op een zeer gelegen moment. Wat is het geval? In een tweetal arresten van 9 maart 2012, «JOR» 2012/171 en 172, m.nt. Tekstra, ging de Hoge Raad in op de fiscale behandeling van een verlies uit borgstelling. De Hoge Raad leek daarbij aan te haken bij het civielrechtelijke ontstaansmoment van de regresvordering van de borg. Zie daarover mijn voornoemde noot. Nog geen maand later, te weten op 6 april 2012, wees de civiele kamer van de Hoge Raad het arrest ASR/Achmea (LJN BU3784).

Uit dat arrest volgt dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Ondanks dat de Hoge Raad in ASR/Achmea suggereert dat zijn eerdere arresten over het ontstaan van een regresvordering uit borg niet goed zijn begrepen, moet mijns inziens worden geconstateerd dat het college is omgegaan ten opzichte van deze eerdere rechtspraak. Gelukkig was de fiscale kamer van de Hoge Raad al snel in de gelegenheid om aan te geven in hoeverre het arrest ASR/Achmea consequenties heeft voor de 9 maart-arresten. De Hoge Raad doet dat op een overzichtelijke manier.

2. In deze zaak had het hof te ’s-Hertogenbosch in zijn uitspraak van 25 maart 2011 de – op dat moment nog gangbare – civielrechtelijke redenering gevolgd om vast te stellen dat de regresvordering al was ontstaan op het moment dat de borgtocht was overeengekomen (zie r.o. 3.2 in het arrest van de Hoge Raad). In r.o. 3.3 stelt de Hoge Raad, onder verwijzing naar het arrest ASR/Achmea, vast dat dit oordeel van het hof onjuist is. Daarmee staat vast dat de overwegingen van de Hoge Raad uit ASR/Achmea ook van toepassing zijn op de borg. De Hoge Raad geeft vervolgens in r.o. 3.4 aan dat en waarom het arrest van het hof desondanks in stand dient te blijven. De Hoge Raad zet in deze rechtsoverweging, mede met verwijzing naar één van de arresten van 9 maart 2012, uiteen dat de verplichting van de borg aan de hoofdschuldenaar, die ten grondslag ligt aan de regresvordering, moet worden aangemerkt als een rechtstreeks samenhangende schuld in de zin van art. 3.92 lid 1 Wet IB. Via deze specifiek fiscale redenering valt de regresvordering (van begin tot het einde) onder de tbs-regeling.

3. Dankzij dit arrest, eveneens gepubliceerd in NTFR 2012/2326, met commentaar van J.P. Boer, is het onderscheid tussen de civiele behandeling van de regresvordering van de borg enerzijds en de fiscale behandeling daarvan anderzijds verduidelijkt. Voor de fiscaliteit lijken hiermee de discussiepunten opgelost. Voor het civiele recht zal nog een aanzienlijk aantal discussie- en aandachtspunten resteren, mede afhankelijk van de verschillende hoedanigheden waarin de borg met diens regresvordering in het civiele recht kan “figureren”. Zie in dit verband onder meer R.M. Wibier in MvV 2012/6, p. 147154 en J.L. Snijders in FIP 2012/5, p. 156-166. mr. dr. A.J. Tekstra, advocaat en fiscalist bij Blauw Tekstra Uding NV te Amsterdam

116

JOR 2013/20 Rechtbank Rotterdam 22 februari 2012, HA ZA 10-157; LJN BV6745. ( mr. Van Rijen ) Mr. M.W. Huijzer te Rotterdam, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van P.C.M. Hoogervorst BV, eiser, tegen 1. Merkus Educountancy BV te Bilthoven, gedaagde, advocaat: mr. P.J. Gijsbertsen, 2. Van Riessen Advocaten BV te Gouda, gedaagde, advocaat: mr. P.J. Gijsbertsen, 3. P.C.M. Hoogervorst te Bleiswijk, gedaagde, advocaat: mr. P. van Riessen, 4. M.H. van der Meer te Bleiswijk, gedaagde, advocaat: mr. P. van Riessen.

Cessie, Fiduciaverbod, Overdracht van vordering op belastingdienst aan accountant en advocaat is ongeldig, Geen geldige titel ex art. 3:84 lid 3 BW, Faillissementspauliana, Wetenschap van benadeling, Cessieakte in casu onverplichte rechtshandeling, Hoofdelijke aansprakelijkheid accountant en advocaat [BW Boek 3 - 84; BW Boek 3 - 239; Fw - 42]

» Samenvatting In verband met het beroep van de curator op art. 3:84 lid 3 BW dient te worden beoordeeld of de cessieakte bedoeld is om het vorderingsrecht op de belastingdienst over te dragen tot zekerheid aan gedaagden sub 1 en 2. Indien dat het geval is, dan ontbeert de cessieakte een geldige titel. Partijen hadden het beoogde doel dan moeten bewerkstelligen door middel van stille verpanding van deze vordering (art. 3:239 BW).

Op grond van de tekst van de cessieakte kan worden geoordeeld dat partijen beoogden deze vordering inderdaad tot zekerheid over te dragen. Gedaagden sub 1 en 2 hadden immers, volgens de cessieakte, opeisbare vorderingen op gedaagde sub 3. Deze konden niet betaald worden. De belastingteruggaaf zou, wederom blijkens deze tekst, zonder cessieakte mogelijk gestort worden op de bankrekening van failliet met een enorme debetstand en dus via verrekening ten goede komen aan deze bank en niet aan gedaagden sub 1 en 2. Gesteld noch gebleken is dat gedaagden sub 1 en 2 bij opdrachtverlening aan hen door failliet zekerheden hadden bedongen. Verder blijkt uit de tekst van de cessie dat het overschot, dus het bedrag dat wordt geïncasseerd boven het saldo van de opeisbare vorderingen van gedaagden sub 1 en 2, aan gedaagde sub 3 dient te worden terugbetaald. Aldus is ook geen sprake van een reële overdracht van de vordering op de belastingdienst ter betaling van hun opeisbare vorderingen. De vordering op de belastingdienst is dus niet rechtsgeldig overgedragen. Dit betekent dat de curator de cessieakte niet tegen zich hoeft laten te gelden en dat gedaagde sub 1 gehouden is de op grond van de cessieakte ontvangen bedragen van € 6.533 en € 66.759 aan de boedel terug te betalen. Uit de brief van gedaagde sub 1 van 1 juli 2005 blijkt dat zij op de hoogte is van de huidige liquiditeitskrapte. Voorts kan worden vastgesteld dat gedurende de periode 14 oktober 2004 tot 6 april 2005 failliet facturen van Eneco voor energielevering onbetaald heeft gelaten. Een en ander gecombineerd met de door

117

gedaagde sub 1 zelf opgestelde jaarrekening 2004, waaruit een enorm verlies blijkt en de zinsnede in de cessieakte dat schuldeiser ABN AMRO de belastingteruggaaf zal willen verrekenen, wordt geoordeeld dat de cessieakte benadeling van de gezamenlijke schuldeisers met zich brengt en dat deze wetenschap bij zowel failliet als bij gedaagde sub 1 aanwezig was. Gesteld noch gebleken is verder dat de cessieakte een verplichte rechtshandeling is. Zij is immers niet eerder tussen gedaagde sub 1 en failliet bedongen, doch de noodzaak tot het opstellen van deze akte werd gevoeld nadat de werkzaamheden van gedaagde sub 1 waren verricht en failliet door haar liquiditeitskrapte deze niet kon betalen. Dit betekent dan ook dat in de rechtsverhouding van de curator versus gedaagde sub 1 de cessieakte terecht is vernietigd door de curator op grond van art. 42 Fw, indien de cessieakte niet in strijd zou zijn met art. 3:84 lid 3 BW. De vraag is thans of tot de door de curator gewenste hoofdelijkheid op grond van art. 42 Fw kan worden besloten. De belastingdienst heeft uitsluitend betaald aan gedaagde sub 1.

Desalniettemin heeft ook gedaagde sub 2 paulianeus gehandeld. Gedaagde sub 2 wist als advocaat van failliet van de hoed en de rand en beoogde te profiteren van de cessieakte.

Uiteindelijk is indirect het ten aanzien van hem geldende doel bij de cessieakte bereikt, te weten betaling uit de belastingteruggaaf van een bedrag van € 25.000 aan haar via gedaagde sub 1. Blijkens haar stellingen heeft zij dit grotendeels aangewend ter betaling van haar openstaande declaraties. Dit betekent dat gedaagde sub 2 gehouden is het door haar ontvangen bedrag aan de boedel te vergoeden. Aldus dient gedaagde sub 2 hoofdelijk, naast gedaagde sub 1, tot betaling aan de boedel te worden veroordeeld. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

2. De vaststaande feiten 2.1. Hoogervorst B.V. is op 13 oktober 2006 failliet verklaard met benoeming van de curator als zodanig. De enig aandeelhouder en bestuurder van Hoogervorst B.V. was en is P.C.M. Hoogervorst Beheer B.V. (hierna: Beheer); de enig bestuurder en aandeelhouder van Beheer is Hoogervorst. Hoogervorst is gehuwd met Van der Meer.

Merkus en Van Riessen waren respectievelijk de accountant en de advocaat van Hoogervorst B.V. 2.2. Bij brief van 1 juli 2005 bericht Merkus aan Beheer en aan de “Maatschap Hoogervorst t.a.v. de heer P.C.M. Hoogervorst” het volgende: “Ik zend u hierbij een overzicht van de nog openstaande declaraties.

Aan vervallen termijnen is op dit moment € 15.461,97 verschuldigd, daarbij komt de laatste declaratie van € 10.805,80 zodat u in totaal aan ons kantoor € 26.267,77 moet voldoen.

Ik ben op de hoogte van de huidige liquiditeitskrapte doch meende er goed aan te doen u de huidige stand van zaken mede te delen.

Ik stel voor dat u, na ontvangst van de teruggave vennootschapsbelasting, tenminste € 25.000 betaalt.”

2.3. Blijkens een akte van cessie gedateerd 11 juli 2005/13 juli 2005 heeft Hoogervorst B.V. een vordering op de belastingdienst gecedeerd aan Merkus en Van Riessen. Deze akte bepaalt onder meer:

118

“Nemen in aanmerking: [Hoogervorst B.V.] heeft een vordering op de Staat der Nederlanden, meer in het bijzonder het Ministerie van Financiën, meer in het bijzonder De Belastingdienst Haaglanden, Kantoor Rijswijk, bekend onder fiscaalnummer 8100.81.003 voor een bedrag van € 94.519,00, voor zover van toepassing vermeerderd met rente; Merkus heeft een opeisbare vordering op [Hoogervorst B.V.] van ten minste € 25.000,00 uit hoofde van verrichte werkzaamheden; Van Riessen heeft een opeisbare vordering op [Hoogervorst B.V.] van ten minste € 25.000,00 uit hoofde van verrichte werkzaamheden; [Hoogervorst B.V.] heeft een bankrekening bij de Rabobank, over het saldo waarvan hij vrijelijk kan beschikken; [Hoogervorst B.V.] heeft de belastingdienst verzocht het haar toekomende bedrag op die bankrekening bij te schrijven, waarna hij voornemens is Merkus en Van Riessen te voldoen; [Hoogervorst B.V.] heeft tevens een bankrekening bij [ABN AMRO Bank] met rekeningnummer 50.29.09.900. Deze rekening heeft een debetstand van meer dan € 700.000,00; [Hoogervorst B.V.] vreest dat de belastingdienst de voor haar bestemde gelden op haar ABN AMRO bankrekening zal storten, niet tegenstaande de andersluidende instructie. Zij zal in dat geval niet in staat zijn om over de gelden te beschikken, omdat de ABN AMRO Bank deze zal willen verrekenen.

[Hoogervorst B.V.] acht dat onwenselijk, nu de ABN AMRO Bank over tal van zekerheden beschikt, waarmee haar vordering kan worden voldaan.

Komen overeen als volgt: Door ondertekening van deze akte van cessie draagt [Hoogervorst B.V.] een deel van haar hierboven in de considerans omschreven vordering op de Belastingdienst, zijnde € 69.519,00 (..) alsmede de eventueel verschuldigde rente over aan Merkus, onder de voorwaarde dat Merkus van dit bedrag € 44.519,00, alsmede de eventueel verschuldigde rente terugbetaalt aan [Hoogervorst B.V.] op een door [Hoogervorst B.V.] aan te wijzen bankrekening. (..)

Door ondertekening van deze akte van cessie draagt [Hoogervorst B.V.] het restant van haar hierboven in de considerans omschreven vordering op de Belastingdienst, zijnde € 25.000,00 (..) over aan Van Riessen. (..)

Partijen zullen de belastingdienst, kantoor Rijswijk, mededeling doen van deze akte van cessie.”.

2.4. De belastingdienst heeft op 27 oktober 2005 € 6.533,00 en € 66.759,00 betaald op de bankrekening van Merkus. De aanslag waarin dit is vermeld staat op naam van Beheer. Hetzelfde geldt voor de aankondigingen van betaling van de belastingdienst. Van dit bedrag heeft Merkus op 28 oktober 2008 € 25.000,00 betaald aan Van Riessen met als vermelding “jouw deel van de cessie”. Op 1 november 2005 heeft Merkus van het ontvangen bedrag belastingschulden van Hoogervorst in privé betaald (€ 83,00 + € 2.672,00). Het resterende bedrag van € 20.537,00 is door Merkus overgemaakt naar Van

119

Riessen met als vermelding “voor Piet Hoogervorst, restant cessie”. Blijkens de specificatie van Merkus is dit betaald aan Van Riessen ten behoeve van betaling “V.d.

Meer – Erdem”.

2.5. ABN AMRO heeft op 2 augustus 2005 het krediet van Hoogervorst B.V. opgezegd en is overgaan tot de uitwinning van haar zekerheden.

3. Het geschil 3.1. De curator vordert in conventie – verkort weergegeven – dat de rechtbank voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: primair: A. voor recht verklaart dat geen geldige cessie heeft plaatsgevonden, althans dat de cessie terecht door de curator is vernietigd ex artikel 42 Fw; B. Merkus, Van Riessen en Hoogervorst hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 73.292,00, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente; subsidiair (voor zover Merkus, Van Riessen en Hoogervorst niet hoofdelijk verbonden zijn voor het geheel): C. Merkus veroordeelt tot betaling van € 25.000,00 (ten onrechte ontvangen/verrekend met vermeend openstaande nota’s) en van € 3.773,00 (te veel ontvangen bovenop het bedrag van de cessie), te vermeerderen met wettelijke (handels)rente; D. Merkus en Van Riessen hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 25.000,00 (door Merkus aan Van Riessen doorgestort), te vermeerderen met wettelijke (handels)rente; E. Merkus c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 20.537,00 (door Merkus aan Van Riessen doorgestort onder vermelding van “voor Piet Hoogervorst”, maar (kennelijk) tevens bestemd voor Van der Meer), te vermeerderen met wettelijke (handels)rente; F. Merkus en Hoogervorst hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 2.710,00 (i.v.m. de door Merkus vanuit de Vpb-teruggave ten behoeve van Hoogervorst betaalde bedragen), te vermeerderen met wettelijke (handels)rente; primair en subsidiair G. Van der Meer veroordeelt tot betaling van (€ 3.366,00 + 4.335,00 =) € 7.701,00, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente; H. Hoogervorst veroordeelt tot betaling van € 5.536,00, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente; I. Merkus c.s. hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, inclusief de nakosten.

3.2. De verweren van gedaagden strekken tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met diens veroordeling in de kosten van het geding. Tevens verzoeken gedaagden om, in geval van een toewijzend vonnis, daaraan de uitvoerbaarheid bij voorraad te onthouden.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt, voor zover nodig, ingegaan bij de beoordeling.

120

4. De beoordeling Stellingen curator 4.1. Kort en zakelijk weergegeven neemt de curator het volgende standpunt in. Ten tijde van de cessie en de uitvoering daarvan verkeerde Hoogervorst B.V. reeds in zwaar weer: a. de curator in het faillissement van haar zustervennootschap Terracotta B.V. had een claim van € 1.075.000,-- neergelegd bij Hoogervorst en bij Hoogervorst B.V., voorafgegaan door een conservatoir beslag op een registergoed van Hoogervorst B.V., b. het boekjaar 2003 van Hoogervorst B.V. kende een verlies van € 521.562,00 en het boekjaar 2004 een verlies van € 919.371,00 (jaarstukken 2004 zijn opgesteld door Merkus), c. gedurende september 2004 tot en met april 2005 heeft Hoogervorst B.V. de facturen van Eneco voor geleverde energie niet kunnen betalen, en is zij door deze rechtbank op 12 april 2006 veroordeeld tot betaling van € 36.289,69. Nadien is deze vordering verder opgelopen met € 121.380,82, d. zie de voormelde opzegging van de kredietovereenkomst door ABN AMRO op 2 augustus 2005 en de begeleiding van Hoogervorst B.V. door de Afdeling Bijzonder Beheer van ABN AMRO (2.5. van dit vonnis), e. Hoogervorst beaamt in een e-mail van 22 november 2006 aan zijn advocaat dat de kwekerij (die door de Hoogervorst B.V. wordt geëxploiteerd) al bijna 2 jaar stil ligt, f. ABN AMRO heeft na uitwinning van haar zekerheden een restvordering in het faillissement ingediend van bijna € 1.000.000,00.

4.2. Verder voert de curator aan dat de akte van cessie niet rechtsgeldig is: g. in de administratie van Hoogervorst B.V. is deze niet aangetroffen. De belastingdienst heeft de curator medegedeeld dat de cessie haar nooit heeft bereikt. De curator betwist de authenticiteit van de brief van 11 juli 2005 van Van Riessen aan de belastingdienst waarin hij mededeling doet van de cessie. Hij wijst er op dat hij in de twee jaar geduurd hebbende correspondentie met Van Riessen tevergeefs om overlegging van deze brief heeft gevraagd. Nu is deze brief er en is, anders dan Merkus hem heeft verteld, de cessie niet geregistreerd bij de Dienst Registratie en Successie van de belastingdienst. De brief van 11 juli 2005 is bovendien gedateerd daags voordat Merkus de cessieakte heeft ondertekend, gelet op diens handtekening onder de dagtekening in de cessieakte. De stempels op het bewijs van aangetekend verzenden zijn bovendien slecht leesbaar en nog altijd ontbreekt enig bewijs dat de belastingdienst deze heeft ontvangen, h. de curator betwist dat er sprake is van vorderingen van Merkus en Van Riessen op Hoogervorst B.V. Deze worden niet aangetoond, i. Van Riessen heeft geen toestemming van de Deken gevraagd voor het aangaan van de cessie, hetgeen volgens de Gedragsregels voor de advocatuur wel is vereist, j. de cessie komt neer op een verboden zekerheidsoverdracht in de zin van artikel 3:84 lid 3 BW, k. gelet op de holdingstructuur is niet Beheer, als formeel door de belastingdienst geadresseerde van de aanslag, maar Hoogervorst B.V. materieel gerechtigd tot de

121

teruggaaf. Bovendien is van belang dat in de cessieakte Hoogervorst B.V. als cedent optreedt en niet Beheer.

4.3. Nu er geen sprake is van een rechtsgeldige cessie komt de titel te ontvallen aan de betalingen door de belastingdienst aan Merkus en dienen de ontvangen bedragen aan de curator te worden voldaan.

4.4. Subsidiair is de curator van mening dat de cessie paulianeus is in de zin van artikel 42 Fw, waartoe het volgende wordt gesteld: l. er is geen sprake van een verplichte rechtshandeling, m. er is sprake van benadeling van schuldeisers, nu een bedrag van bijna € 100.000,00 aan het vermogen van Hoogervorst B.V. werd onttrokken, n. benadeling van schuldeisers was kenbaar voor Van Riessen en Merkus, gelet op de tekst van de cessieakte (“[Hoogervorst B.V.] vreest dat de belastingdienst de voor haar bestemde gelden op haar ABN AMRO bankrekening zal storten, niet tegenstaande de andersluidende instructie. Zij zal in dat geval niet in staat zijn om over de gelden te beschikken, omdat de ABN AMRO Bank deze zal willen verrekenen”), hun positie van advocaat en accountant van Hoogervorst B.V. alsmede de voor hen aldus kenbare omstandigheden a tot en met f.

4.5. Meer subsidiair beroept de curator zich op (groeps)aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, met hetzelfde doel.

4.6. De inzet van de procedure is de cessie te vernietigen en te bewerkstelligen dat de door de belastingdienst aan Merkus uitbetaalde bedragen aan de boedel moeten worden afgedragen.

Stellingen van Merkus en Van Riessen 4.7. Op de stellingen van Hoogervorst en Van der Meer zal de rechtbank later ingaan. Het grotendeels eensluidende verweer van Merkus en Van Riessen komt kort en zakelijk weergegeven op het volgende neer: 1. Merkus en Van Riessen hebben tot juli 2005 en daarna werkzaamheden verricht voor en in opdracht van Hoogervorst B.V. die zijn gefactureerd aan Beheer, 2. tussen Beheer en Hoogervorst B.V. bestond destijds een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. In 2001 en 2002 was er sprake van winst maar het jaar 2003 was verliesgevend. Er is gebruik gemaakt van de carry back regeling. De aangifte is op 7 september 2004 gedaan. Niet Hoogervorst B.V. maar Beheer was rechthebbende op de belastingteruggaaf zodat de curator geen belang heeft bij zijn vordering; de boedel had immers geen recht op deze teruggaaf. De vermelding van Hoogervorst B.V. als cedent berust op een verschrijving in de cessieakte, 3. vanwege de cyclische bedrijfsvoering van Hoogervorst (teelt van orchideeën) genereerde zij alleen in de periode september tot en met december inkomsten, zodat zij gedurende januari tot en met augustus met liquiditeitsproblemen te maken had. Merkus en Van Riessen kampten dus met oplopende vorderingen die niet door Hoogervorst konden worden betaald. Hoogervorst deed, na hierop door Merkus en Van Riessen te zijn aangesproken, de toezegging dat uit de belastingteruggaaf de openstaande declaraties betaald zouden worden,

122

4. de rekeningstand bij ABN AMRO bedroeg begin juli 2005 circa â‚Ź 700.000,00, waartegenover ruime zekerheden stonden, 5. het stond Hoogervorst B.V. vrij om de terugbetaling door de belastingdienst te laten uitbetalen op willekeurig welke bankrekening, zodat op die wijze zekerheid zou bestaan dat de voor Hoogervorst B.V. belangrijke werkzaamheden van Merkus en Van Riessen betaald zouden worden. Uit de betaling door de belastingdienst volgt in elk geval dat zij op de hoogte was van de cessieakte, 6. de cessie was met name ingegeven om zeker te zijn dat betaling op de Rabobankrekening zou plaatsvinden. Bekend is immers dat een verzoek om betaling op een andere rekening door de belastingdienst wel eens per ongeluk niet gehonoreerd zou kunnen worden. Als de cessie weggedacht wordt (indien komt vast te staan dat deze niet rechtsgeldig is) en de belastingdienst gehoor zou hebben gegeven aan het dan gedane verzoek, dan zou de curator geen zaak hebben, omdat de curator de betalingen aan Merkus pas bij conclusie van repliek vernietigt en dat is te laat. Zij doen een beroep op verjaring.

Overwegingen rechtbank 4.8. Wat betreft de constitutief voorgeschreven melding aan de belastingdienst als debitor cessus wordt het volgende overwogen. Duidelijk is dat de belastingdienst gehoor heeft gegeven aan het verzoek, zoals omschreven in de cessieakte, door de belastingteruggaaf uit te betalen op de bankrekening van Merkus. Gesteld noch gebleken is dat hier enige andere reden aan ten grondslag kan worden gelegd dan de cessieakte.

Dit betekent dat aan het mededelingsvereiste is voldaan. Onduidelijk is op welke datum de cessie, gelet op het constitutieve mededelingsvereiste aan de belastingdienst als debitor cessus, is voltooid. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen behoeft de rechtbank dat niet te onderzoeken.

4.9. Partijen debatteren over de vraag of Hoogervorst B.V. of Beheer tot de belastingteruggaaf was gerechtigd. Merkus en Van Riessen stellen dat de cessieakte een verschrijving bevat: niet Hoogervorst B.V. maar Beheer is de cedent. Aldus komt de curator geen vorderingsrecht toe omdat het recht op de teruggaaf geen deel uitmaakt van de boedel van Hoogervorst B.V. De rechtbank overweegt het volgende. Blijkens de akte van cessie gaat Hoogervorst als statutair bestuurder van zowel Beheer als Hoogervorst B.V. ervan uit dat Hoogervorst B.V. hiertoe was gerechtigd. Haar advocaat en accountant gaan daar eveneens vanuit. Nu Hoogervorst als (middellijk) bestuurder (en 100% aandeelhouder) van Hoogervorst B.V. en Beheer gerechtigd was te beslissen aan welke van beide vennootschappen de teruggaaf ten goede zou komen en hij blijkens de cessieakte heeft gekozen voor Hoogervorst B.V. gaat de rechtbank daarvan ook uit.

De rechtbank acht het aldus niet van belang welke van de vennootschappen in een fiscale eenheid in het algemeen jegens de belastingdienst, privaatrechtelijk gezien, vorderingsgerechtigd is ten aanzien van een teruggaaf vennootschapsbelasting. De rechtbank acht het ongeloofwaardig dat de vermelding in de cessieakte van Hoogervorst B.V. in plaats van Beheer op een verschrijving berust, gelet op de bevoegdheid, de deskundigheid en de inhoudelijke bekendheid met de relevante omstandigheden van de ondertekenaars. Zowel bij Hoogervorst als bij Merkus was immers bekend dat de aanslagen ten name van Beheer waren gesteld in het kader van de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Tot slot geldt dat, blijkens de eigen stellingen van Van Riessen en Merkus, door de belastingdienst, ondanks de gestelde verschrijving, uitvoering is gegeven aan de cessie door betaling op de bankrekening van Merkus.

4.10. In verband met het beroep van de curator op artikel 3:84 lid 3 BW overweegt de rechtbank dat dient te worden beoordeeld of de cessieakte bedoeld is om het vorderingsrecht op de belastingdienst over te dragen tot zekerheid aan Merkus en Van

123

Riessen. Indien dat het geval is dan ontbeert de cessieakte een geldige titel. Partijen hadden het beoogde doel dan moeten bewerkstelligen door middel van stille verpanding van deze vordering (artikel 3:239 BW). Op grond van de tekst van de cessieakte kan worden geoordeeld dat partijen beoogden deze vordering inderdaad tot zekerheid over te dragen. Merkus en Van Riessen hadden immers, volgens de cessieakte, opeisbare vorderingen op Hoogervorst. Deze konden niet betaald worden. De belastingteruggaaf zou, wederom blijkens deze tekst, zonder cessieakte mogelijk gestort worden op de ABN AMRO rekening met een enorme debetstand en dus via verrekening ten goede komen aan deze bank en niet aan Merkus en Van Riessen. Gesteld noch gebleken is dat Merkus en Van Riessen bij opdrachtverlening aan hen door Hoogervorst B.V. zekerheden hadden bedongen. Verder blijkt uit de tekst van de cessie dat het overschot, dus het bedrag dat wordt geïncasseerd boven het saldo van de opeisbare vorderingen van Van Riessen en Merkus, aan Hoogervorst dient te worden terugbetaald. Aldus is ook geen sprake van een reële overdracht van de vordering op de belastingdienst ter betaling van hun opeisbare vorderingen. De vordering op de belastingdienst is dus niet rechtsgeldig overgedragen.

4.11. Dit betekent dat de curator de cessieakte niet tegen zich hoeft laten te gelden en dat Merkus gehouden is de op grond van de cessieakte ontvangen bedragen van € 6.533,00 en € 66.759,00 aan de boedel terug te betalen. De wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW dient hierover te worden toegewezen vanaf 12 juni 2009 tot de dag van de algehele betaling. De primaire vordering van de curator slaagt dus, hetgeen inhoudt dat Merkus dient te worden veroordeeld tot terugbetaling aan de curator van het door hem van de belastingdienst ontvangen bedrag. Van Riessen kan daartoe op deze primaire grondslag niet worden veroordeeld omdat zij van de belastingdienst geen gelden heeft ontvangen en de curator daarvoor ook geen specifieke stellingen ontwikkelt.

4.12. Omdat de curator met deze procedure tevens wenst te bewerkstelligen dat Merkus, Van Riessen, Hoogervorst en Van der Meer hoofdelijk worden veroordeeld ziet de rechtbank aanleiding om in te gaan op de stellingen van de curator dat de cessieakte tevens paulianeus dan wel onrechtmatig is.

4.13. Aldus komt de rechtbank toe aan de stellingen van de curator dat de cessie-akte nietig is in de zin van artikel 42 Fw. De rechtbank stelt voorop dat de cessie-akte twee doelen beoogt: 1. de overdracht van een gedeelte van de vordering van Hoogervorst B.V. op de belastingdienst aan Merkus, te weten een bedrag van € 69.519,00, onder een voorwaarde, 2. de overdracht van een gedeelte van de vordering van Hoogervorst B.V. op de belastingdienst aan Van Riessen, te weten een bedrag van € 25.000,00.

4.14. Het tweede doel is niet bereikt omdat de belastingdienst op 27 oktober 2005 uitsluitend aan Merkus heeft betaald. Merkus heeft vervolgens bedragen doorbetaald aan Van Riessen en Van der Meer. De rechtbank gaat thans in op de positie van Merkus en komt later terug op de positie van Van Riessen, Hoogervorst en Van der Meer. De overwegingen ten aanzien van Merkus zijn ten overvloede omdat zij immers op basis van de primaire grondslag van de vordering van de curator reeds dient te worden veroordeeld. Gelet op het processuele debat en de verwijten op grond van artikel 42 Fw die door de curator jegens Merkus en Van Riessen gezamenlijk worden aangevoerd zal de rechtbank toch op de positie van Merkus in verband met artikel 42 Fw ingaan.

4.15. Voor een succesvol beroep op artikel 42 Fw moet het volgende komen vast te staan: a. onverplichte rechtshandeling,

124

b. benadeling schuldeisers, c. wetenschap schuldenaar.

4.16. Volledigheidshalve stelt de rechtbank vast dat de curator ten aanzien van de cessie-akte geen gebruik kan maken van artikel 43 Fw, nu tussen de totstandkoming van de cessie-akte en de faillietverklaring meer dan een jaar is verstreken.

4.17. Uit de voormelde brief van Merkus (zie 2.2.) blijkt dat zij op de hoogte is van de huidige liquiditeitskrapte. Voorts kan de rechtbank vaststellen, gelet op het door de curator overgelegde vonnis van deze rechtbank van 12 april 2006, dat gedurende de periode 14 oktober 2004 tot 6 april 2005 Hoogervorst B.V. facturen van Eneco voor energielevering onbetaald heeft gelaten. Uit het faillissementsvonnis van deze rechtbank d.d. 13 oktober 2006 blijkt dat aanvrager Eneco haar vordering heeft zien oplopen met nog een bedrag van € 121.230,82 en dat behoudens een bescheiden betaling van € 400,00 aan Eneco verder niet is betaald. Een en ander gecombineerd met de door Merkus zelf opgestelde jaarrekening 2004, waaruit een enorm verlies blijkt (zie 4.1.) en de zinsnede in de cessie-akte dat schuldeiser ABN AMRO de belastingteruggaaf zal willen verrekenen, oordeelt de rechtbank dat de cessie-akte benadeling van de gezamenlijke schuldeisers met zich brengt en dat deze wetenschap bij zowel Hoogervorst B.V. als bij Merkus aanwezig was. Gesteld noch gebleken is verder dat de cessie-akte een verplichte rechtshandeling is. Zij is immers niet eerder tussen Merkus en Hoogervorst B.V. bedongen, doch de noodzaak tot het opstellen van deze akte werd gevoeld nadat de werkzaamheden van Merkus waren verricht en Hoogervorst B.V. door haar liquiditeitskrapte deze niet kon betalen.

4.18. Dit betekent dan ook dat de rechtbank in de rechtsverhouding van de curator versus Merkus tot het oordeel komt dat de cessie-akte terecht is vernietigd door de curator op grond van artikel 42 Fw, indien de cessieakte niet in strijd zou zijn met artikel 3:84 lid 3 BW. 4.19. De vraag is thans of tot de door de curator gewenste hoofdelijkheid van gedaagden op grond van artikel 42 Fw kan worden besloten. De rechtbank zal dit per gedaagde bespreken.

4.20. Ten aanzien van Van Riessen stelt de rechtbank vast dat voormeld tweede doel niet is bereikt. De belastingdienst heeft uitsluitend betaald aan Merkus. Desalniettemin is de rechtbank van oordeel dat ook Van Riessen paulianeus heeft gehandeld. Zoals hiervoor is overwogen onder 4.9. wist Van Riessen als advocaat van Hoogervorst van de hoed en de rand en beoogde hij te profiteren van de cessieakte. Uiteindelijk is indirect het ten aanzien van hem geldende doel bij de cessieakte bereikt; te weten betaling uit de belastingteruggaaf van een bedrag van € 25.000,00 aan haar via Merkus. Blijkens haar stellingen heeft zij dit grotendeels aangewend ter betaling van haar openstaande declaraties en heeft zij het restant als voorschot in ontvangst en dit “is in het laatste kwartaal van 2005 en de eerste helft van 2006 weggefactureerd” (alinea 14 conclusie van antwoord). Dit betekent dat Van Riessen gehouden is het door haar ontvangen bedrag, zijnde € 25.000,00, aan de boedel te vergoeden. Hetzelfde geldt voor het bedrag van € 20.537,00 dat Merkus heeft doorgestort aan Van Riessen inzake “betaling Van der Meer – Erdem” en ten aanzien waarvan Van Riessen verder geen stellingen ontwikkelt.

Aldus dient Van Riessen hoofdelijk, naast Merkus, tot betaling van maximaal € 45.537,00 aan de boedel te worden veroordeeld 4.21. Ten aanzien van Hoogervorst beroept de curator zich op het volgende. Hoogervorst dient hoofdelijk te worden veroordeeld tot betaling van een drietal bedragen, te weten

125

a. € 5.536,00 (delging van een privé belastingschuld want door de belastingdienst verrekend met de teruggaaf vennootschapsbelasting), b. € 2.627,00 (door Merkus betaald voor hem vanuit de teruggaaf vennootschapsbelasting in mindering op zijn privé belastingschuld), c. € 83,00 (idem), d. € 20.537,00 (doorgestort door Merkus aan Van Riessen ten gunste van Hoogervorst).

4.22. De rechtbank stelt voorop dat het bedrag van € 5.536,00 dus niet inbegrepen is in de door Merkus van de belastingdienst ontvangen beide bedragen van € 6.533,00 en € 66.759,00.

4.23. Kort en zakelijk weergegeven verweert Hoogervorst zich als volgt ten aanzien van; a: de curator stelt onvoldoende, b en c: de curator stelt onvoldoende. Subsidiair: het uitbetaalde bedrag is in rekeningcourant geboekt tussen Beheer en Hoogervorst. Beheer heeft dit weer opgenomen in haar rekening-courant met Hoogervorst B.V. Ten tijde van de faillietverklaring was er uit dien hoofde geen vordering van Hoogervorst B.V. op Beheer zodat de curator geen vordering heeft. Meer subsidiair verrekent Hoogervorst zijn loonvordering op Hoogervorst B.V. met dit bedrag omdat hij in 2005 geen salaris heeft ontvangen, d: Hoogervorst ziet niet in hoe het hem aangaat dat Merkus dit bedrag aan Van Riessen heeft doorbetaald. Hij is rauwelijks gedagvaard en de curator heeft over deze post nooit met hem gesproken.

4.24. De rechtbank overweegt als volgt. De curator heeft zich bij de opstelling van voormelde vorderingen en de redengeving gebaseerd op het door hem overgelegde overzicht van Merkus. Daaruit volgt dat het onder a. genoemde bedrag door de belastingdienst is verrekend met een vordering uit hoofde van de inkomstenbelasting op Hoogervorst. De rechtbank is het eens met Hoogervorst dat de curator niet voldoet aan zijn stelplicht. Niet wordt uitgelegd of en waarom Hoogervorst dit bedrag aan hem zou moeten terugbetalen, welke rol de cessieakte hierin speelt en waarom de belastingdienst dit bedrag niet zou mogen verrekenen. Het enkele feit dat het twee belastingsoorten betreft is in dit kader onvoldoende. Het komt de rechtbank voor dat met of zonder cessieakte de belastingdienst deze bedragen toch wel zou hebben verrekend. Deze vordering van de curator dient dus te worden afgewezen.

4.25. Ten aanzien van de vorderingen b en c geldt dat de curator zich bij de opstelling van voormelde vorderingen en de redengeving heeft gebaseerd op het door hem overgelegde overzicht van Merkus. Daaruit volgt dat deze bedragen door Merkus aan de belastingdienst zijn betaald uit de teruggaaf op grond van de vennootschapsbelasting en dat daarmee deze twee privé belastingschulden zijn voldaan. Nu de curator zich beroept op een stuk van de eigen accountant van Hoogervorst heeft hij voldaan aan zijn stelplicht en rustte op Hoogervorst de verplichting zijn subsidiaire en meer subsidiaire verweren handen en voeten te geven. Meer dan enkel stellen dat deze bedragen zijn geboekt in rekening-courant of moeten zijn verrekend met een vordering uit hoofde van loon doet Hoogervorst niet. Door Hoogervorst wordt niet betwist dat het onder d genoemde bedrag is doorgestort aan Van Riessen. Van Riessen is zijn advocaat. Hij voert namens Hoogervorst verweer in deze procedure. Hoogervorst had in het kader van het voeren van verweer tegen deze vordering op basis van zijn eigen kennis dienen mede te delen waartoe zijn advocaat het uit de belastingteruggaaf afkomstige bedrag heeft aangewend.

126

4.26. Dit betekent dat de rechtbank deze bedragen als onvoldoende betwist dient toe te wijzen, op grond van onrechtmatige daad nu Hoogervorst geen partij is bij de cessieakte. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor is overwogen over de wetenschap bij Van Riessen en Merkus. De wetenschap van zijn advocaat en accountant dient, voorzover noodzakelijk, aan Hoogervorst te worden toegerekend nu beide personen immers op grond van een door hem verstrekte volmacht (in zijn hoedanigheid van middellijk bestuurder van Hoogervorst B.V.) betrokken zijn geweest bij Hoogervorst B.V. Het komt erop neer dat Hoogervorst derhalve voor een bedrag van € 23.247,00 hoofdelijk mede wordt veroordeeld.

4.28. Wat betreft Van der Meer stelt de curator dat zij veroordeeld dient te worden tot betaling van de volgende bedragen: a. € 20.537,00 omdat op het overzicht van Merkus is vermeld dat dit bedrag aan Van Riessen is doorbetaald inzake de kwestie Van der Meer-Erdum, b. € 3.366,00 en € 4.335,00 omdat deze bedragen door de belastingdienst zijn verrekend met de teruggaaf vennootschapsbelasting wegens haar belastingschulden.

4.29. Van der Meer verweert zich, kort en zakelijk weergegeven, als volgt. Het uitbetaalde bedrag is in rekening-courant geboekt tussen Beheer en Hoogervorst. Beheer heeft dit weer opgenomen in haar rekening-courant met Hoogervorst B.V. Ten tijde van de faillietverklaring was er uit dien hoofde geen vordering van Hoogervorst B.V. op Beheer zodat de curator geen vordering heeft. Meer subsidiair verrekent Van der Meer haar loonvordering op Hoogervorst B.V. met dit bedrag omdat zij in 2005 geen salaris heeft ontvangen.

4.30. De rechtbank verwijst naar en neemt over ten aanzien van post a hetgeen zij onder 4.25. heeft overwogen. Dit betekent dat Van der Meer gehouden is dit bedrag aan de boedel terug te betalen. Van Riessen heeft, kennelijk als haar advocaat en dus haar vertegenwoordiger, dit bedrag ontvangen (inzake “Van der Meer-Erdum” volgens de omschrijving van Merkus) en zij is hierdoor gebaat door kennelijke verrekening met de uitstaande declaraties van Van Riessen. Deze verrekening is in het kader van onrechtmatige daad aan haar toe te rekenen. Wat betreft post b verwijst de rechtbank naar haar motivering onder 4.24. die ook van toepassing is ten aanzien van Van der Meer. Deze vordering wordt dus afgewezen.

4.31. Anders dan de curator bepleit kan geen aansprakelijkheid op grond van artikel 6:166 BW worden aangenomen. Daarvoor heeft de curator, zeker ten aanzien van Van der Meer, onvoldoende gesteld. Gelet op de gevraagde (en deels toegewezen) hoofdelijke veroordeling op grond van artikel 42 Fw en onrechtmatige daad is zonder toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk welk belang de curator hierbij heeft.

4.32. De rechtbank ziet aanleiding om de veroordeling, ondanks het andersluidende verweer van gedaagden, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de curator (inhoudende: de faillissementsrekening kent een genoegzaam creditsaldo) hebben gedaagden onvoldoende gesteld om van een restitutierisico uit te kunnen gaan. Aan een belangenafweging komt de rechtbank dus niet toe.

4.33. Als grotendeels in het ongelijk gestelde partijen worden gedaagden, hoofdelijk, veroordeeld in de proceskosten van de curator.

5. De beslissing De rechtbank:

127

veroordeelt Merkus tot betaling aan de curator van een bedrag aan hoofdsom van € 73.292,00 aan de boedel, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 12 juni 2009 tot de dag van de algehele betaling, veroordeelt Van Riessen naast Merkus hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van een bedrag aan hoofdsom van € 45.537,00, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 12 juni 2009 tot de dag van de algehele betaling, veroordeelt Hoogervorst naast Merkus en Van Riessen hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van een bedrag van maximaal aan hoofdsom van € 23.247,00, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 12 juni 2009 tot de dag van de algehele betaling, veroordeelt Van der Meer naast Merkus, Van Riessen en Hoogervorst hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van een bedrag van maximaal aan hoofdsom van € 20.537,00, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 12 juni 2009 tot de dag van de algehele betaling, veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten (...; red.), verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, wijst af het meer of anders gevorderde.

128

JOR 2012/370 Rechtbank Amsterdam 1 februari 2012, HA ZA 11-1686; LJN BW1146. ( mr. Van Berkum ) Mr. W.Ph. Steenhuizen te Velsen-Zuid, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Nomagro BV, eiser, advocaat: mr. M. van de Glind, tegen Aannemingsmaatschappij Afezo BV te Amsterdam, gedaagde, advocaat: mr. A. Knol.

Faillissementspauliana, Vaststellingsovereenkomst waarbij over en weer finale kwijting wordt verleend, is rechtshandeling anders dan om niet, Wetenschap van benadeling, Stelplicht en bewijslast [Fw - 42; Fw - 43]

» Samenvatting Gedaagde betwist dat zij gehouden is tot enige betaling aan failliet aangezien zij tegen finale kwijting een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten, waaraan zij door betaling van € 25.000 heeft voldaan. De curator heeft op grond van art. 42 Fw de vernietiging van de regeling ingeroepen. Nu failliet en gedaagde zijn overeengekomen dat zij elkaar over en weer finale kwijting verlenen en dus afstand hebben gedaan van hun recht om hun vorderingen in rechte op te eisen, moet worden geconcludeerd dat de regeling enkel daarom anders dan om niet is gesloten. Ingevolge het art. 42 lid 2 Fw is de curator slechts bevoegd om een rechtshandeling anders dan om niet te vernietigen, indien degene met wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, ook wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Hoewel de regeling is getroffen binnen een jaar voor de faillietverklaring van failliet, geldt hier geen bewijsvermoeden in de zin van art. 43 Fw, aangezien niet is voldaan aan de overige voorwaarden van dit artikel. De curator dient dan ook te bewijzen dat er bij beide partijen sprake is van wetenschap van benadeling. Tegenover de betwistingen van gedaagde heeft de curator onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat failliet op het moment dat zij de regeling sloot wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg van de regeling zou zijn. De enkele omstandigheid dat failliet geen financiële middelen had om een juridische procedure tegen gedaagde te voeren, is daarvoor in ieder geval onvoldoende. Ook als failliet om deze reden tot de regeling heeft besloten, kan deze omstandigheid op zichzelf de conclusie dat failliet wist of behoorde te weten dat hij met de regeling de schuldeisers benadeelde niet dragen. Er is immers finale kwijting verleend, zodat niet kan worden uitgesloten dat failliet de goede en de kwade kansen van de tegenvorderingen van gedaagde en de niet verhaalbare proceskosten van een te voeren procedure in zijn beslissing om gedeeltelijk afstand te doen van zijn vordering en genoegen te nemen met € 25.000 heeft betrokken, hetgeen niet zonder meer in strijd is met het belang van de overige schuldeisers. Conclusie is dan ook dat het beroep van de curator op art. 42 Fw moet worden verworpen. beslissing/besluit » Uitspraak

129

(...; red.)

2. De feiten 2.1. De op 11 oktober 2007 opgerichte besloten vennootschap Nomagro B.V. (hierna genoemd: Nomagro) is op 8 december 2009 door de rechtbank Haarlem failliet verklaard. Daarbij is de curator tot curator benoemd.

De heer E.G.B. Nolten (hierna genoemd: “Nolten”) en mevrouw M. Neele zijn bestuurders van Nomagro.

2.2. Afezo drijft een onderneming die zich bezig houdt met aanneming van met name straatwerkzaamheden. Ten aanzien van verschillende projecten heeft Afezo onderaannemingsovereenkomsten gesloten met Nomagro, die op haar beurt onderaannemingsovereenkomsten heeft gesloten met derden, die de feitelijke werkzaamheden uitvoerden.

2.3. In het najaar van 2009 heeft Nomagro vanwege financiële problemen noodgedwongen haar bedrijfsactiviteiten gestaakt. Op dat moment was in totaal een bedrag van € 62.866,24 door Nomagro aan Afezo gefactureerd, doch niet door Afezo voldaan.

2.4. Op 26 november 2009 heeft op initiatief van Nomagro tussen partijen een bespreking plaatsgevonden, waarbij de heer Fens, namens Afezo en Nolten, namens Nomagro, vergezeld van zijn adviseur de heer Th. Kaandorp (hierna genoemd: Kaandorp) aanwezig waren. Tijdens deze bespreking heeft Afezo gesteld dat Nomagro € 85.000,00 aan haar is verschuldigd uit hoofde van onder meer betaalde, maar nog niet verrekende, voorschotten en heeft Nomagro gesteld dat Afezo aan haar de onbetaald gebleven facturen is verschuldigd ten bedrage van € 62.866,24 alsmede een bedrag van € 47.689,88 aan onderhanden werk.

Partijen hebben vervolgens een minnelijke regeling tegen finale kwijting getroffen, waarbij Afezo zich heeft verplicht om diezelfde dag € 25.000,00 aan Nomagro te betalen (hierna genoemd: de regeling).

2.5. Na ontvangst van het geldbedrag van € 25.000,00 heeft Nomagro op 27 november 2009 de openstaande vorderingen gecrediteerd en een creditfactuur alsmede een nieuwe factuur van € 25.000,00 aan Afezo verzonden.

3. Het geschil 3.1. De curator vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Afezo te veroordelen tot betaling van € 85.546,12, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 30 maart 2010, € 1.788,00 aan buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten, met inbegrip van de nakosten.

3.2. Hij legt daaraan ten grondslag dat van het gefactureerde bedrag van € 62.866,24 en het onderhanden werk ten bedrage van € 47.689,88 slechts € 25.000,00 is betaald, zodat thans in totaal een bedrag van € 85.546,12 onbetaald is gebleven, welk bedrag Afezo op grond van de gesloten onderaannemingsovereenkomsten gehouden is aan Nomagro te betalen. Subsidiair stelt de curator dat Afezo ter hoogte van dit bedrag ten opzichte van Nomagro ongerechtvaardigd is verrijkt, zodat zij op die grond dit bedrag aan Nomagro is verschuldigd.

130

3.3. Afezo voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Afezo betwist dat zij gehouden is tot enige betaling aan Nomagro aangezien zij tegen finale kwijting een vaststellingsovereenkomst met Nomagro heeft gesloten, waaraan zij door betaling van € 25.000,00 heeft voldaan.

De curator betwist niet dat tussen partijen de hiervoor onder 2.4 genoemde regeling is getroffen, doch stelt primair dat dit geen perfecte vaststellingsovereenkomst betreft, nu deze niet schriftelijk is vastgelegd.

Wat er ook zij van de vraag of deze schriftelijk is vastgelegd, een schriftelijkheidsvereiste bestaat niet voor de totstandkoming van een rechtsgeldige vaststellingsovereenkomst, zodat moet worden geconcludeerd dat ook indien de regeling niet schriftelijk is vastgelegd, tussen partijen een rechtsgeldige vaststellingsovereenkomst is gesloten.

4.2. Subsidiair heeft de curator op grond van artikel 42 Faillissementswet (Fw) de vernietiging van de regeling ingeroepen.

Hij stelt daartoe op de eerste plaats dat Afezo geen tegenvordering op Nomagro had en dat de vaststellingsovereenkomst dus onverplicht is gesloten, terwijl de schuldeisers van Nomagro daardoor zijn benadeeld. Er is immers slechts € 25.000,-- aan Nomagro betaald, terwijl Afezo in totaal € 110.546,12 aan haar verschuldigd was.

Afezo heeft haar tegenvordering echter met feiten en omstandigheden toegelicht en gemotiveerd het door Nomagro gevorderde bedrag aan onderhanden werk betwist. Zij heeft een overzicht overgelegd, waarvan onbetwist is gebleven dat dit een uitwerking is van de bij de bespreking op 26 november 2009 (zie 2.4) gehanteerde berekening die tot de regeling heeft geleid. Ondanks dat de curator betwist dat deze berekening juist is en betwist dat Afezo een tegenvordering op Nomagro had, volgt hieruit dat de regeling tussen Nomagro en Afezo tot stand is gekomen door het tegen elkaar wegstrepen van gepretendeerde vorderingen. Nu Nomagro en Afezo verder zijn overeengekomen dat zij elkaar over en weer finale kwijting verlenen en dus afstand hebben gedaan van hun recht om hun vorderingen in rechte op te eisen, moet worden geconcludeerd dat de regeling enkel daarom anders dan om niet is gesloten.

4.3. Ingevolge het tweede lid van artikel 42 Fw is de curator slechts bevoegd om een rechtshandeling anders dan om niet te vernietigen, indien degene met wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, ook wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Hoewel de regeling is getroffen binnen een jaar voor de faillietverklaring van Nomagro, geldt hier geen bewijsvermoeden in de zin van artikel 43 Fw, aangezien niet is voldaan aan de overige voorwaarden van dit artikel. De curator dient dan ook te bewijzen dat er bij beide partijen sprake is van wetenschap van benadeling.

4.4. Tegenover de betwistingen van Afezo, heeft de curator onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat Nomagro op het moment dat zij de regeling sloot wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg van de regeling zou zijn. De enkele omstandigheid dat Nomagro geen financiële middelen had om een juridische procedure tegen Afezo te voeren, is daarvoor in ieder geval onvoldoende. Ook als Nomagro om deze reden tot de regeling heeft besloten, kan deze omstandigheid op zichzelf de conclusie dat Nomagro wist of behoorde te weten dat hij met de regeling de schuldeisers benadeelde niet dragen. Er is immers finale kwijting verleend, zodat niet kan worden uitgesloten dat Nomagro de goede en de kwade kansen

131

van de tegenvorderingen van Afezo en de niet verhaalbare proceskosten van een te voeren procedure in zijn beslissing om gedeeltelijk afstand te doen van zijn vordering en genoegen te nemen met â‚Ź 25.000,00 heeft betrokken, hetgeen niet zonder meer in strijd is met het belang van de overige schuldeisers.

Conclusie is dan ook dat het beroep van de curator op artikel 42 Fw moet worden verworpen.

4.5. Ook het meer subsidiair opgeworpen beroep op een wilsgebrek wordt verworpen. De curator stelt weliswaar dat door toedoen van Fens de regeling “onder grote druk en met het mes op de keel� is gesloten en dat Afezo Nomagro dus heeft gedwongen tot het sluiten van de regeling dan wel dat sprake is geweest van bedrog, dwaling of misbruik van omstandigheden, doch tegenover de betwisting van Afezo heeft de curator zijn stelling onvoldoende toegelicht. Dat geldt te meer nu Fens, namens Afezo, ter comparitie heeft verklaard dat de bespreking op 26 november 2009, waarbij de regeling tot stand is gekomen, op initiatief van Nomagro onaangekondigd heeft plaatsgevonden in het bijzijn van de adviseur van Nomagro. Onder die omstandigheden valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de regeling tegen de wil van Nomagro tot stand is gekomen, noch dat Nomagro is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken.

De vorderingen van de curator zullen dan ook worden afgewezen.

4.6. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. (...; red.)

5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt de curator in de proceskosten (...; red.), 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

132

JOR 2013/26 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 4 juli 2012, HV 200.104.493/01; LJN BX0380. ( mr. Den Hartog Jager mr. Veldhuijzen van Zanten mr. Feddes ) De vennootschap naar het recht van IJsland Landsbanki Islands HF te Reykjavik (IJsland), appellante, advocaten: mr. N.W.A. Tollenaar en mr. G.G. Boeve, tegen 1. L.H.L. Vos te Maastricht, 2. Vos Holding Maastricht BV te Maastricht, advocaat: mr. J. van den Brande, en 3. GPV Immobilien GmbH&Pandorak BV GBR te Bonn (Duitsland), en haar vennoten: 4. GPV Immobilien GmbH te Bonn (Duitsland), 5. Pandorak BV te Tilburg, advocaat: mr. A.H. Vermeulen, geïntimeerden.

Aanhouding beslissing op verzoek tot faillietverklaring, Benoeming deskundige om minnelijke regeling te beproeven, Tussenbeschikking [Fw - 1; Rv - 194]

» Samenvatting Geïntimeerden 1 en 2 zijn investeerders in onroerende zaken, in het bijzonder kantoorpanden en winkelcentra. Het is algemeen bekend dat deze markt al sinds 2008 zeer slecht is. De prijzen zijn gedaald, veelal tot het niveau van hypotheekschuld.

Gedwongen verkoop zal, bij gebreke aan kopers, thans leiden tot heel lage verkoopwaarden en waarschijnlijk tot gevolg hebben dat geen uitkering aan schuldeisers kan worden gedaan. Noch de bank noch geïntimeerden sub 1 en 2 hebben bij executoriale verkoop belang. Ook is van algemene bekendheid dat in de huidige tijd banken weinig bereid zijn om eventuele overwaarde van de onroerende zaken liquide te maken door verhoging van de hypotheek. Voorts wordt in overweging genomen dat geïntimeerden sub 1 en 2 geen of slechts schoorvoetend enige blijk hebben gegeven van bereidheid om de bank te betalen. Bij hen bestond geen inzicht over de vraag of de (andere) banken bereid waren mee te werken aan de inlossing van de schuld. Het is tegen deze achtergrond dat een deskundige (forensisch mediator) wordt benoemd die de taak krijgt om in overleg met geïntimeerden sub 1 en 2, en hun bankiers (die ook belang zullen hebben bij het afwenden van een faillissement), te zoeken naar mogelijkheden die moeten leiden tot betaling van de bank binnen afzienbare tijd, van de gehele schuld of een aanvaardbaar deel. Ook het beproeven van een schikking, onder meer over de hoogte van de vordering van de bank, behoort tot zijn taak. Van geïntimeerden mag worden verwacht dat zij volledig openheid van zaken geven aan de deskundige en hem toelaten tot de administratie. De deskundige mag gebruikmaken van andere deskundigen, bijvoorbeeld taxateurs. De medewerking van geïntimeerden sub 1 en 2 is niet vrijblijvend. Onvoldoende medewerking geeft aanleiding tot het trekken van conclusies en dit zou zeer wel kunnen zijn: het uitspreken van het faillissement. Wel dient de deskundige zich mede een oordeel te vormen over de actuele vermogenspositie en betalingscapaciteiten van geïntimeerden sub 1 en 2, zulks met het oog op beantwoording van de vraag of zij verkeren in de toestand van te hebben opgehouden

133

met betalen. Wanneer de deskundige een regeling weet te treffen, zullen zijn kosten ten laste worden gebracht van geïntimeerde sub 1 en 2 die immers niet aan hun betalingsverplichting jegens de bank voldoen. Zij kunnen het deskundigenonderzoek vermijden door alsnog te betalen. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

3. De beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1. Op 30 november 2007 heeft de Bank met Vos, de Holding en GBR, als partijen en hoofdelijk mede-aansprakelijken, een kredietovereenkomst gesloten. In deze in de Engelse taal gestelde overeenkomst stelt de Bank twee leningen ter beschikking (“make available”), een “revolving credit facility” ook wel facility A genoemd, en een “mezzanine credit facility”, ook wel facility B genoemd.

3.1.2. Vos heeft op 28 november 2007 een zogenaamd trekkingverzoek bij de Bank ingediend, houdende het verzoek om per 3 december 2007 “an amount in CHF being the equivalent of € 7,500,000” te lenen onder facility B. Naar de Bank onbetwist stelt stond het genoemde bedrag in euro’s op die datum gelijk aan CHF 12.380.250,-. Het bedrag in euro’s (na aftrek van kosten) is op 3 december 2007 aan Vos overgemaakt en ter beschikking gesteld aan de Holding. Er is onder facility A geen lening verstrekt.

3.1.3. De Bank stelt dat de uitgekeerde hoofdsom in CHF, vermeerderd met rente en kosten naar de huidige omrekenkoers ruim 10 miljoen euro bedraagt. De lening is aangegaan voor de duur van vier jaar en eindigt derhalve op 3 december 2011. De lening is bovendien opgezegd en opgeëist bij brief van 14 november 2011. Vanaf die dag is de hoofdsom opeisbaar. De geldlening is evenwel niet ingelost, noch in Zwitserse francs, noch in Euro’s.

3.1.4. Het is op grond van deze vordering dat de Bank het faillissement heeft aangevraagd van de drie contractanten en van de twee vennoten van de GBR (GVP en Pandorak), die naar de Bank stelt, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van GBR. 3.2. De hoogte van de vordering 3.2.1. Tussen partijen is in geschil of een bedrag van 7,5 miljoen euro’s moet worden terugbetaald (eventueel nog vermeerderd met rente en kosten) of van ruim 10 miljoen euro’s (7,5 miljoen euro per 3 december 2007 omgerekend naar Zwitserse francs en per 3 december 2011 weer terug omgerekend naar euro’s).

3.2.2. Voor de beoordeling van het onderhavige faillissementsverzoek hoeft op dit geschil niet te worden beslist. Voldoende voor toewijzing is immers dat summierlijk blijkt van een vorderingsrecht van de aanvrager. Vos en de Holding hebben erkend in ieder geval een bedrag van 7,5 miljoen euro verschuldigd te zijn.

3.3. De insolventie van de Bank

134

3.3.1. Op 5 december 2008 werd op de Bank op grond van het IJslandse recht een soort van insolventie op de Bank van toepassing verklaard. Het bestuur van de Bank wordt sedertdien (en ook thans nog) gevoerd door een Winding-Up Board, tesamen met de Resolution Comittee. In eerste aanleg hebben geïntimeerden gesteld dat het verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat niet is gebleken dat de Bank door deze Board was gevolmachtigd.

3.3.2. In hoger beroep heeft de Bank de betreffende volmacht overgelegd (bijlage 22 bij beroepschrift). Bovendien waren leden van de Board ter zitting aanwezig. Desgevraagd hebben geïntimeerden meegedeeld dit verweer in te trekken.

3.3.3. Op 31 oktober 2008 heeft de rechtbank Amsterdam (LJN BF8586) ten aanzien van het Nederlandse bijkantoor van de Bank de noodregeling van toepassing verklaard en bewindvoerders benoemd. Pogingen van de Bank deze noodregeling te beëindigen zijn gestrand (rb.: LJN BJ4716 en hof: LJN BP5311). De noodregeling is overigens niet verlengd en derhalve geëindigd (rb. Amsterdam 8 maart 201, LJN BL6791) op 13 april 2010.

3.4. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter 3.4.1. GBR en GVP hebben zich erop beroepen dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft ter zake van de onderhavige faillissementsaanvraag. Zij stellen daartoe dat zij gevestigd zijn in Duitsland en geen kantoor houden in Nederland (Maastricht). Haar belangen liggen in Duitsland.

3.4.2. Naar het oordeel van het hof heeft de Bank niet aangetoond dat GBR is gevestigd in Maastricht (en overigens ook niet in Duitsland). Een uittreksel uit het Nederlandse en Duitse handelsregister ontbreekt in de stukken. De “maatschapsovereenkomst” van GBR is als productie 2 bij het verweerschrift in hoger beroep in geding gebracht. Daaruit blijkt dat de zetel (Der Sitz) is gelegen in Bonn, Duitsland. Van een wijziging van deze zetel is het hof niet kunnen blijken. Ook blijkt uit de kop van de litigieuze geldleningsovereenkomst dat GVP haar “business address” in Bonn heeft. Tussen partijen is niet in geschil dat GVP in Duitsland is gevestigd.

3.4.3. In internationale (althans EU) faillissements-aangelegenheden is bevoegd de rechter van de lidstaat waar de schuldenaar het centrum van zijn voornaamste belangen heeft (art. 3 EU-Insolventieverordening). De Bank voert (enkel) aan dat GBR en GVP worden geleid (door Vos en Kaandorp) vanuit het hoofdkantoor van de Vos-Groep in Maastricht. Naar het oordeel van het hof is dit feit – zoal juist, het wordt betwist – onvoldoende om reeds daarom het centrum van de voornaamste belangen in Nederland te leggen. Niet betwist is dat GBR is opgericht voor het beheer van een vastgoedproject in Duitsland, dat het daar kantoor houdt (en blijkens haar postpapier het correspondentieadres heeft) en dat dit project haar voornaamste economische belang is.

Evenmin is betwist dat GVP alleen vastgoedbelangen in Duitsland heeft.

Het centrum van die belangen is daarmee gelegen in Duitsland. Mede gelet op de aard van de onderneming (het beheer van vastgoed, dat naar zijn aard wordt uitgevoerd daar waar het vastgoed gelegen is), is het feit dat de feitelijk leidinggevenden weleens in Nederland bedrijfseconomische beslissingen nemen en dat de moedermaatschappij in Nederland is gevestigd, niet meer dan een voor die beslissingen niet relevante maar alleen een bijkomende, toevallige omstandigheid en daarmee onvoldoende om rechtsmacht voor de Nederlandse rechter ten aanzien van die vennootschappen te vestigen. Van omstandigheden die tot een ander oordeel nopen is niet gebleken.

3.4.4. De conclusie is dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om te oordelen op het verzoek ten aanzien van GBR en GVP.

135

3.5. Pandorak 3.5.1. Pandorak is een in Nederland, Tilburg, gevestigde vennootschap. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter wordt niet betwist. Wel wordt de relatieve competentie betwist. Niet de rechtbank Maastricht, maar die in Breda is volgens Pandorak bevoegd.

3.5.2. Het beroep op de schending van de regels van relatieve competentie faalt. Zowel Maastricht als Breda zijn gelegen in het ressort van dit hof. Reeds daarom is het hof in hoger beroep bevoegd het faillissement van Pandorak uit te spreken, ook als de regels van relatieve competentie door de rechtbank Maastricht zouden zijn miskend.

Terugverwijzing naar de rechtbank Breda, zoal door Pandorak beoogd, is niet mogelijk.

3.5.3. De Bank heeft het verzoek tot faillietverklaring gegrond op de stelling dat Pandorak, als vennoot in GBR, hoofdelijk mede-aansprakelijk is voor de schulden van GBR. Pandorak heeft deze mede-aansprakelijkheid betwist stellende dat naar Duits recht de aansprakelijkheid van een personenvennootschap nog niet de aansprakelijkheid van de vennoten vestigt. Pandorak heeft voorts betwist, zo begrijpt het hof, dat GBR aansprakelijk is voor de terugbetaling van de geldlening.

3.5.4. De aansprakelijkheid van GBR lijkt weliswaar te volgen uit de overeenkomst van geldlening, maar daarmee staat de afwijzingen van de verweren van Pandorak nog niet vast. In het bijzonder komt het beroep van Pandorak op het Duitse recht het hof voorshands niet onaannemelijk voor. Voor een nader onderzoek naar het Duitse recht is in het kader van deze procedure geen plaats.

3.5.5. De conclusie is derhalve dat het verzoek voor zoverre Pandorak betreffende, zal worden afgewezen.

3.6. Facility B 3.6.1. Vroegtijdige opzegging. Vos en de Holding hebben mede aangevoerd dat opzegging van de kredietovereenkomst vroegtijdig is geschied (onder meer 2.3 en 2.74 verweerschrift hoger beroep). Naar het oordeel van het hof is dit verweer niet (toereikend) onderbouwd, zodat daaraan voorbij moet worden gegaan. Vos heeft immers niet betwist dat de looptijd van de geldlening van facility B 4 jaar bedroeg (zie Summary Terms en Conditions, ook wel Term Sheet genoemd, pagina 3, prod 3 bij verweerschrift in eerste aanleg). Die termijn is verstreken zodat de Bank gerechtigd was de hoofdsom op te eisen. Gronden die aan opeising in de weg kunnen staan zijn gesteld noch gebleken.

3.6.2. Borg. Vos heeft gesteld dat hij ten aanzien van facility B moet worden aangemerkt als borg. In de Term Sheet, pagina 5, van 11 oktober 2007, dus voorafgaande aan de kredietovereenkomst zelf, staat immers dat hij zich persoonlijk garant stelt (“a personal guarantee�). Bovendien was het geleende geld bestemd om onmiddellijk te worden doorgeleend aan de Holding.

Dit verweer faalt. Tot de kredietovereenkomst is Vos immers toegetreden als partij, en die positie is niet verenigbaar met het zijn van borg. Overigens staat op pagina 3 van de Term Sheet, die is ondertekend door Vos, Vos zelf als lener (Borrower) genoemd, niet als borg. Het persoonlijk garant stellen (op pagina 5) kan zeer wel plaatsvinden door als partij tot de overeenkomst toe te treden. Dat Vos alleen is toegetreden tot de kredietovereenkomst om zekerheid te verschaffen, zoals hij stelt, doet hier niet aan af.

Ook de stelling dat niet het maximum bedrag in de kredietovereenkomst staat vermeld, hoewel art. 7:858 BW daartoe wel verplicht, zou Vos niet kunnen baten als wel sprake was van borgstelling. In alle stukken is steeds sprake van een bedrag van 7,5 miljoen

136

euro. In zoverre is een borgstelling in ieder geval rechtsgeldig (HR 19 september 2008, LJN BD5520).

De stelling dat de Bank Vos (als borg) onvoldoende heeft voorgelicht over de gevolgen van het aanvaarden van zijn aansprakelijkheid faalt. Het komt het hof ongeloofwaardig voor dat Vos, als leidinggevende van een grote onderneming, niet zou hebben geweten waartoe hij zich verbond.

3.6.3. Mezzanine. Vos en de Holding stellen dat de aard en strekking van facility B zich verzetten tegen toewijzing van het verzoek tot faillietverklaring. Deze facility is mezzanine, hetgeen Vos en de Holding vertalen als achtergesteld.

De Bank heeft aangevoerd dat met mezzanine enkel bedoeld wordt een achterstelling ten opzichte van facility A, aldus dat eerst facility A afgelost moet worden.

Het hof stelt vast dat in de titel en in artikel 1.1 onder b van de kredietovereenkomst en in de “Form of Request” voor de lening (prod. 25 bij het beroepschrift) inderdaad de term mezzanine wordt gebruikt, maar dat deze term nergens wordt gedefinieerd. Ook in de Term Sheet staat deze term zonder uitleg. Het gaat hier kennelijk om een term die in de bankwereld en het handelsverkeer gebruikt wordt. De exacte betekenis staat daarmee nog niet vast. Voorlichting over de betekenis (verwijzing naar literatuur en jurisprudentie) is niet gegeven.

Het hof kan evenwel voorbij gaan een vaststelling van de exacte betekenis van dit woord. Vast staat dat de lening was aangegaan voor de duur van vier jaren, dat die termijn is verstreken en dat de Bank terugbetaling verlangt, en er geen contractuele bepaling is aangewezen waaruit zou kunnen blijken dat terugbetaling niet kan worden verlangd. Aldus staat de betalingverplichting van Vos en de Holding vast. Hoe de vordering van de Bank zich in een eventueel faillissement van Vos en/of de Holding tot de andere schuldeisers zal verhouden, staat niet aan toewijzing van het verzoek tot faillietverklaring in de weg. Anders dan in HR 27 juni 2008, LJN BD1380 («JOR» 2008/248, m.nt. Spinath (Dairy Holland/Armaghdown Creameries); red.), is hier geen sprake van een achtergestelde lening die eerst kan worden opgeëist bij liquidatie van de onderneming.

3.7. Facility A 3.6.1. Als meest verstrekkend verweer hebben Vos en de Holding aangevoerd dat zij een vordering tot vergoeding van schade hebben op de Bank uit hoofde van wanprestatie en/of onrechtmatige daad ten aanzien van facility A, die de hoogte van de vordering van de Bank op hen overschrijdt.

3.6.2. De Bank heeft daartegen onder meer aangevoerd dat het contract een beroep op verrekening uitsluit.

Dit beroep kan de Bank niet baten. Als inderdaad zou komen vast te staan dat Vos en/of de Holding een vordering op de Bank heeft die de vordering van de Bank overschrijdt dan zijn Vos en de Holding geen schuldenaar van de Bank in de zin van artikel 1 Fw. 3.6.3. De Bank heeft zich beroepen op een brief van 3 juni 2009 (prod. 29 bij het beroepschrift) namens de bewindvoerders (krachtens de noodregeling) van de Bank aan Vos en de Holding (en GBR). Daarin staat onder het kopje “Facility A”: “– Facility A wordt hierbij, met ingang van heden, onvoorwaardelijk en tegen nominale waarde, gecancelled. Dit houdt in dat u nimmer meer onder deze faciliteit kunt trekken.

137

– De aan Landsbanki NL nog verschuldigde commitment fee van € ** inzake Facility A wordt hierbij kwijtgescholden; – U zult Landsbanki NL op geen enkele wijze aansprakelijk stellen (direct noch indirect) voor de door u beweerdelijk geleden (of eventueel nog te lijden) schade, in verband met het feit dat u van mening bent dat u niet heeft kunnen trekken onder de Facility A en/of dat Landsbanki NL haar toezeggingen tot herstructurering van de faciliteit niet zou zijn nagekomen, of om welke andere reden dan ook;” De brief is door Vos voor akkoord ondertekend teruggestuurd.

3.6.4. Vos en Vos Holding betwisten het beroep van de Bank op deze overeenstemming.

Naar het oordeel van het hof is deze betwisting tevergeefs.

– De omstandigheid dat de overeenkomst met de bewindvoerders niet is ondertekend namens GBR neemt niet weg dat Vos en Vos Holding daaraan gebonden zijn. Dat zij bij het aangaan van deze schikking een voorbehoud hebben gemaakt voor het eerst na ondertekening namens GBR rechtsgeldig zijn, wordt niet gesteld en is niet gebleken. Dat Vos en de Holding niet akkoord zouden zijn indien niet ook GBR akkoord zou gaan, blijkt niet en is ook niet voorbehouden. De enkele omstandigheid dat de kredietovereenkomst een meerpartijenovereenkomst is brengt niet mee dat Vos en Vos Holding niet (rechtsgeldig) zouden kunnen overeenkomen de Bank niet aansprakelijk te zullen stellen.

– De overeenkomsten die de Nederlandse bewindvoerders zijn aangegaan zijn rechtsgeldig nu de beslissing tot toepassing van de noodregeling niet (in cassatie) is vernietigd, noch nietig is verklaard. Dat de Bank zich heeft verzet tegen toepassing van de noodregeling maakt dit niet anders. Hun verzet heeft immers geen resultaat gehad.

– Vos en de Holding voeren nog aan dat de bewindvoerders hun toezegging om te onderhandelen over een afkoop van facility B tegen een nader overeen te komen korting niet zijn nagekomen. Ook dit feit – zoal juist – doet niet af aan de rechtsgeldigheid van de hiervoor geciteerde schikking ten aanzien van facility A. – Hetzelfde geldt voor de overige door Vos en de Holding genoemde gronden zoals de fraude bij de Bank, het niet verschaffen van inlichtingen conform de Wet bescherming persoonsgegevens en het beroep van Vos op de naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaarheid om hem aan de gemaakte afspraken te houden.

3.6.5. Vos en de Holding stellen dat zij een betaling onder facility A hebben ingeroepen en dat de Bank daaraan niet heeft meegewerkt. De Bank heeft aldus wanprestatie gepleegd. Had de Bank het geld uitgekeerd dan hadden Vos en de Holding investeringen in onroerend goed kunnen doen. Nu hebben zij deze investering niet kunnen doen. Zij hebben aldus schade geleden (brief 6 november 2008, prod. 28 bij beroepschrift).

Blijkens deze brief zou een schade ad € 3.375.000,- zijn ontstaan vanwege het niet doorgaan van een “SNS property Finance te financieren portfolio deal”. Naar het oordeel van het hof dient aan deze schadepost te worden voorbij gegaan, alleen al omdat die niet wordt toegelicht. Het is verder van algemene bekendheid dat investeringen in 2008 in onroerende zaken in het algemeen ernstig verliesgevend zijn. Waarom dit hier anders zou zijn wordt door Vos en Vos Holding niet uiteengezet.

Verder zou er € 2.000.000,- imagoschade zijn opgelopen. Ook aan deze stelling gaat het hof voorbij. Zo al dergelijke schade in casu bewijsbaar zou zijn, blijkt in het geheel niet van enig causaal verband met het niet doorgaan van een lening op de voet van facilty A. Het hof wijst erop dat Vos en de Holding ook nog financierden bij andere banken. Als er enige schade is dan betreft die hooguit een verschil in rentepercentage over de leensom,

138

en aldus een bedrag dat veel geringer is dan de zeker 7,5 miljoen euro die Vos en de Holding dienen terug te betalen.

3.6.6. Het hof heeft voorts onvoldoende aanwijzingen gevonden voor de stelling van Vos en de Holding dat zij een toereikend beroep hebben gedaan op facility A. Weliswaar is deze tussen partijen ter sprake geweest, maar een expliciet Trekkingsverzoek (het formulier voorgeschreven in de kredietovereenkomst, pagina 42) is nooit ingediend. Daar is bij email van 9 mei 2008 door de Bank expliciet om gevraagd.

Bovendien is niet ontzenuwd de email van 28 mei 2008 11:52 uur waarin een medewerker van de Bank aan een andere medewerker mailt dat Kaandorp heeft gezegd dat hij besloten heeft het pand tezamen met een pakketje andere panden toch bij een andere bank te financieren.

Vos en de Holding hebben nog gewezen op een email van de Bank van 30 september 2008, 17:10, waarin Kaandorp wordt toegezegd: “Ik ga er mee aan de slag en laat a.s.a.p van me horen” In deze email ligt echter geen toezegging voor uitkering van enig bedrag ten grondslag. Bovendien blijkt uit de brief van de bewindvoerders noodregeling van nadien dat het goedkeuringstraject voor de herstructurering nog niet was gestart omdat de gevraagde documentatie en informatie niet was verstrekt.

3.6.7. Al het vorenstaande leidt ertoe dat niet is gebleken, ook niet summierlijk, van een rechtens in aanmerking te nemen tegenvordering van Vos of de Holding op de Bank. Het beroep van Vos en de Holding op verrekening, althans een opschortingsrecht gaat dan ook niet op. Het beroep van Vos en de Holding op fair trail en misbruik van recht, waarmee zij bedoelen dat zij eerst in een bodemprocedure hun stellingen getoetst wensen te zien, gaat niet op. De Bank heeft recht op terugbetaling van het uitgeleende geld. De daartegen opgeworpen verweren zijn te zwak om de Bank de mogelijkheid van directe opeising via de faillissementsprocedure te ontzeggen. In dit verband wijst het hof erop dat Vos en de Holding ook niet bereid zijn gebleken zekerheid te stellen voor terugbetaling, zelfs niet voor een lager bedrag dan 7,5 miljoen euro.

3.7. Pluraliteit 3.7.1. Naar het oordeel van het hof is pluraliteit van schuldeisers genoegzaam aangetoond. De omstandigheid dat andere banken geen opeisbare vordering hebben op Vos en de Holding en dat zij niet mee willen werken aan een faillissement staat niet aan het aannemen van pluraliteit in de weg. De taak van een curator is immers om het vermogen te liquideren en te verdelen onder de schuldeisers. De Bank mag haar eigen aanspraak op zodanige verdeling nastreven. Zij heeft daarbij belang dat zij niet afhankelijk is van de belangen van andere schuldeisers. Bovendien hoeft de Bank niet lijdzaam toe te zien dat aan andere schuldeisers (banken) rente wordt vergoed over leningen terwijl hun vordering onbetaald wordt gelaten. Een faillissement is een redelijk procedure om aan deze schending van de paritas creditorum een einde te maken.

3.8. Toestand van te hebben opgehouden te betalen 3.8.1. Vos en de Holding hebben gesteld dat zij wel kunnen maar niet willen betalen (zij willen een bodemprocedure). Nu het hof heeft vastgesteld dat de Bank betaling kan verlangen en dat de verweren in een bodemprocedure hoogstwaarschijnlijk “geen hout snijden” moet het ervoor worden gehouden dat betalingsonwil geen grond meer vormt om de leenschuld niet terug te betalen. Nu de onderhavige beslissing een tussenbeslissing is, zijn Vos en de Holding in de gelegenheid alsnog de Bank te voldoen of zekerheid te stellen zodat daaruit het niet bestaan van bedoelde toestand kan blijken.

Gaan Vos en de Holding daar niet binnen een maand toe over dan moet worden

139

aangenomen dat betalingsonmacht de reden voor het uitblijven van betaling is, waarmee de toestand van opgehouden te hebben met betalen lijkt te zijn gegeven.

3.8.2. Het hof neemt nog het volgende in overweging. Vos en de Holding zijn investeerders in onroerende zaken, in het bijzonder kantoorpanden en winkelcentra. Het is algemeen bekend dat deze markt al sinds 2008 zeer slecht is. De prijzen zijn gedaald, veelal tot onder het niveau van hypotheekschuld. Gedwongen verkoop zal, bij gebreke aan kopers, thans leiden tot heel lage verkoopwaarden en waarschijnlijk tot gevolg hebben dat geen uitkering aan schuldeisers (behalve de hypotheeknemers; de Bank heeft tweede hypotheken) kan worden gedaan. Noch de Bank noch Vos en de Holding hebben bij executoriale verkoop belang. Ook is van algemene bekendheid dat in de huidige tijd banken weinig bereid zijn om eventuele overwaarde van de onroerende zaken liquide te maken door verhoging van de hypotheek.

Het hof neemt voorts in overweging dat Vos en de Holding geen, of slechts schoorvoetend enige blijk hebben gegeven van bereidheid om de Bank te betalen. Ter zitting bleek dat bij hen geen inzicht bestond over de vraag of de (andere) banken bereid waren mee te werken aan de inlossing van de schuld (het hof gaat ervan uit dat Vos en de Holding niet over voldoende liquiditeiten beschikken).

3.8.3. Het is deze achtergrond die het hof ertoe brengt een deskundige (forensisch mediator) te benoemen die de taak krijgt om in overleg met Vos en de Holding, en hun bankiers (die ook belang zullen hebben bij het afwenden van een faillissement), te zoeken naar mogelijkheden die moeten leiden tot betaling van de Bank binnen afzienbare tijd, van de gehele schuld of een aanvaardbaar deel. Ook het beproeven van een schikking, onder meer over de hoogte van de vordering van de Bank (rov. 3.2) behoort tot zijn taak. Van Vos en de Holding mag worden verwacht dat zij volledig opening van zaken geven aan de deskundige en hem toelaten tot de administratie. De deskundige mag gebruik maken van andere deskundigen, bijvoorbeeld taxateurs. De medewerking door Vos en de Holding is niet vrijblijvend. Onvoldoende medewerking geeft aanleiding tot het trekken van conclusies die het hof geraden voorkomen, en dit zal zeer wel kunnen zijn: het uitspreken van het faillissement. Wel dient de deskundige mede zich een oordeel te vormen over de actuele vermogensposities en betalingscapaciteiten van Vos en de Holding zulks met het oog op beantwoording van de vraag of zij verkeren in de toestand van te hebben opgehouden met betalen.

Met partijen is de benoeming van een deskundige ter zitting besproken. De benoeming van ĂŠĂŠn deskundige volstaat.

3.8.4. Wanneer de deskundige een regeling weet te treffen zullen zijn kosten ten laste worden gebracht van Vos en de Holding die immers niet aan hun betalingsverplichting jegens de Bank voldoen. Zij kunnen het deskundigenonderzoek vermijden door alsnog te betalen.

Weet de deskundige geen regeling te treffen en het faillissement wordt uitgesproken dan komen zijn kosten ten laste van de Bank (de Bank heeft zich ter zitting bereid verklaard voor een aanzienlijk bedrag, hoger dan het voorschot, garant te staan voor deze kosten).

In een en ander ziet het hof aanleiding om het voorschot bij helfte te verdelen.

3.9. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4. De uitspraak Het hof:

140

4.1. bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht als omschreven in rechtsoverweging 3.8.3 van deze beschikking; (...; red.)

4.8. houdt iedere verdere beslissing aan; 4.9. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. » Noot 1. In de praktijk spreekt de rechter die van oordeel is dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van de aanvrager en van het bestaan van ten minste één steunvordering, doorgaans het faillissement van de schuldenaar uit zonder nader onderzoek te doen naar de vraag of de schuldeiser daadwerkelijk verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Die toestand wordt dan impliciet afgeleid uit het feit dat de schuldenaar een opeisbare vordering van de aanvrager onbetaald laat en dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers.

2. Uit onder meer HR 7 september 2001, «JOR» 2001/222 (Blase/Noort) valt af te leiden dat het ter zake van de toestand van te hebben opgehouden te betalen wel degelijk gaat om een additioneel vereiste naast de pluraliteitseis. De Hoge Raad overwoog: “Voor zover het middel strekt ten betoge dat, nu sprake is van pluraliteit van schuldeisers, het Hof het faillissement had moeten uitspreken, berust het op een onjuiste rechtsopvatting.

Wil een schuldenaar failliet verklaard kunnen worden, dan dient te worden vastgesteld dat hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (art. 1 Fw). Het bestaan van meer schulden is daarvoor een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde: ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient nog te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.” In de betreffende zaak ging het om een aanvrager wiens opeisbare vordering door de schuldenaar erkend werd. Daarnaast waren er hypothecaire schulden, waarop naar werd aangenomen regulier werd afgelost en geen achterstand in de betaling was ontstaan. Nu de beide hypotheekhouders in een schriftelijke verklaring hadden doen weten er niet mee akkoord te gaan dat hun vorderingen in dit verband als steunvordering in de faillissementsaanvraag werden gebruikt, leidde het hof daaruit af dat er voor hen geen enkele aanleiding bestond de gehele schuld op te eisen en over te gaan tot het nemen van maatregelen ter incasso of ter executie. Het hof concludeerde dat de schuldenaar klaarblijkelijk – behalve zijn schuld aan aanvrager – geregeld en tijdig aan zijn betalingsverplichtingen ter zake van de hypotheekschulden voldeed, terwijl betalingsonmacht ten aanzien van de schuld van de aanvrager niet aannemelijk was geworden, en oordeelde dat de schuldenaar niet verkeerde in de toestand dat hij had opgehouden te betalen. Men kan hieruit niet afleiden dat het dus nodig is dat ten minste één schuldeiser met een steunvordering de faillissementsaanvraag ondersteunt. Zie in dit verband ook de conclusie van A-G Langemeijer, t.a.p. sub 2.5, en voorts HR 7 mei 1993, NJ 1993, 403 en HR 10 mei 1996, NJ 1996, 524. Het stellen van die eis zou strijdig zijn met de notie dat de rechtvaardiging van faillietverklaring gezocht kan worden in één van de belangrijkste doelen van het faillissement: het voorkomen van verstoringen van de paritas creditorum. Een (dreigende) schending van de paritas door de schuldenaar zal immers dikwijls juist tot gevolg hebben dat medeschuldeisers die, anders dan de aanvrager, een streepje voor hebben bij de schuldenaar, tegen diens faillietverklaring zijn. Wel is het zo dat de rechter het standpunt van andere schuldeisers kan laten meewegen bij de beantwoording van de vraag of de schuldeiser verkeert in een toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.

3. In de onderhavige zaak onderzoekt het hof – nadat het heeft vastgesteld dat het vorderingsrecht van Landsbanki en de pluraliteit van schuldeisers genoegzaam zijn

141

aangetoond – derhalve terecht of Vos c.s. daadwerkelijk verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Vervolgens doet het hof echter iets opmerkelijks. In r.o.

3.8.1 wordt overwogen dat Vos c.s. weliswaar hebben gesteld dat zij wel kunnen, maar niet willen betalen, maar dat het ervoor gehouden moet worden dat betalingsonwil geen grond (meer) vormt voor Vos c.s. om de leenschuld niet terug te betalen. Het hof stelt vervolgens dat Vos c.s. de gelegenheid krijgen om Landsbanki alsnog te voldoen (of zekerheid te stellen) en dat als zij dat niet binnen een maand doen, moet worden aangenomen dat betalingsonmacht de reden voor het uitblijven van betaling is, waarmee de toestand van opgehouden te hebben met betalen lijkt te zijn gegeven. Hier worden wel erg veel voorbehouden ingebouwd. Als het ervoor gehouden moet worden dat betalingsonwil geen grond vormt om de schuld aan Landsbanki niet te voldoen, zoals het hof met zoveel woorden overweegt, staat daarmee al vast dat er kennelijk sprake is van betalingsonmacht. Het inbouwen van nog eens een maand om Vos c.s. de gelegenheid te geven om de schuld alsnog te voldoen, verhoudt zich niet met die vaststelling. En als Vos c.s. dan in die maand nog niet gaan betalen, lijkt de toestand van te hebben opgehouden te betalen gegeven, aldus het hof. Het hof maakt niet duidelijk waarom die toestand dan niet gewoon gegeven is.

4. Uit r.o. 3.8.2 en 3.8.3. blijkt vervolgens echter waar het hof heen wil: het wil: een deskundige benoemen omdat het maar de vraag is, zo interpreteer ik de overwegingen van het hof, of het belang van partijen wel gediend is met een faillissement. Daarmee treedt het hof buiten het toetsingskader van art. 6 lid 3 Fw, waarin staat dat het faillissement wordt uitgesproken als aan de in het artikel genoemde eisen is voldaan. Er is dus geen sprake van een discretionaire bevoegdheid van de rechter. De eis dat het belang van de aanvrager (laat staan het belang van de schuldenaar) gediend moet zijn met een faillietverklaring, wordt in art. 6 lid 3 Fw niet gesteld. Aldus ook Wessels (Faillietverklaring, derde druk, 2012, p. 76) die stelt: “[De rechter] stelt (...) geen onderzoek in naar de motieven van de faillissementsaanvrage, laat zich er niet mee in of faillissement wel gunstig is voor de debiteur (gezien de mogelijke voortgang van diens onderneming) of de crediteuren (die wellicht meer gebaat zijn bij een ‘going concern’ dan bij een op termijn te verwachten bescheiden uitkering uit de boedel) (...)”. De wet kent slechts één uitzondering waarin naast de eisen van art. 6 lid 3 Fw een aanvullende eis geldt: art. 18 Fw bepaalt dat indien na opheffing van een faillissement opnieuw aangifte of – binnen drie jaar – aanvraag tot faillietverklaring wordt gedaan, de schuldenaar of de aanvrager verplicht is aan te tonen dat er voldoende baten aanwezig zijn om de kosten van het faillissement te bestrijden.

5. Het hof overweegt weliswaar aan het slot van r.o. 3.8.3 dat de deskundige zich mede een oordeel dient te vormen “over de actuele vermogensposities en betalingscapaciteiten van Vos en de Holding zulks met het oog op beantwoording van de vraag of zij verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen”, maar uit r.o. 3.8.1 en 3.8.2 blijkt dat dat niet de primaire reden is van de benoeming van de deskundige. Die primaire reden is dat het hof met tussenkomst van de deskundige overleg tot stand wil brengen tussen Vos c.s. en hun bankiers (die ook belang zullen hebben bij het afwenden van een faillissement, aldus het hof) zodat gezocht kan worden naar mogelijkheden die moeten leiden tot betaling van de gehele vordering van Landsbanki of een aanzienlijk deel daarvan binnen afzienbare tijd. De benoeming van een deskundige is ter zitting besproken, zo blijkt uit het slot van r.o. 3.8.3, en lijkt de instemming te hebben van Landsbanki. Aldus is sprake van een creatieve oplossing die mogelijk inderdaad voor alle partijen het beste resultaat oplevert. Maar als Landsbanki ter zitting had verklaard niets te voelen voor benoeming van een deskundige met als primaire taak het tot stand brengen van het bedoelde overleg, had het hof mijns inziens niet de bevoegdheid gehad niettemin een deskundige met die opdracht te benoemen gelet op het door art. 6 lid 3 Fw omlijnde wettelijk kader.

142

6. Op 13 december 2012 heeft de Commissie Aanpassing Faillissementswet van Insolad haar definitieve voorstel gelanceerd. Onderdeel van dit voorstel is een toevoeging van een tweede zin aan art. 6 lid 3 Fw: “Voor het verkeren in de toestand van opgehouden hebben te betalen is ten minste vereist dat de schuldenaar één opeisbare schuld onbetaald laat.” In de toelichting stelt de commissie onder meer: “De Faillissementswet stelt niet de eis dat de schuldenaar ten minste twee schulden heeft waarvan één opeisbaar. Deze zogenaamde pluraliteitseis valt ook niet te lezen in de wetsgeschiedenis.

De Hoge Raad heeft in een lange reeks van arresten de eis afgeleid uit het gebruik van het begrip ‘toestand van opgehouden hebben te betalen’ in de wetsbepaling (...). Een dergelijke interpretatie van het begrip ‘toestand van opgehouden hebben te betalen’ is niet vanzelfsprekend. Het Franse, Duitse en Amerikaanse recht kennen vergelijkbare bepalingen, zonder dat daaruit de pluraliteitseis wordt afgeleid. (...) De praktijk laat zien dat er veel gevallen zijn, waarin de schuldenaar alle bekende schulden, behalve die van de aanvrager van zijn faillissement voldoet. Die aanvrager kan dan belang hebben bij de faillissementsaanvrage, omdat een curator meer middelen tot zijn beschikking heeft om bezittingen van de schuldenaar op te sporen en omdat hem meer mogelijkheden ter beschikking staan om gedane betalingen of verrekeningen ongedaan te maken (artikel 47 en 54).” Implementatie van dit voorstel zou naar mijn mening inderdaad een verbetering zijn. Maar ook dan blijft gelden dat naast het summierlijk blijken van de vordering van de aanvrager, moet zijn gebleken dat de schuldenaar verkeert in de toestand van opgehouden hebben te betalen. Het bestaan van meer schulden dan alleen de schuld aan de aanvrager zal ook dan een belangrijk gegeven vormen voor de rechter, maar van een noodzakelijke voorwaarde voor faillietverklaring zou bij invoering van het voorstel geen sprake meer zijn. Het is nog ongewis in hoeverre de wetgever zich – anders dan ten aanzien van het Voorontwerp van de Commissie Kortmann – thans wel iets gelegen laat liggen aan een serieuze poging vanuit wetenschap en praktijk om een bijdrage te leveren aan een – wenselijke – verbetering van onze insolventiewetgeving. mr. drs. W.J.M. van Andel, advocaat bij Wijn & Stael te Utrecht

143

JOR 2012/347 Voorzieningenrechter Rechtbank Zwolle-Lelystad 7 maart 2012, KZ ZA 12-40; LJN BW1532. ( mr. Lebens-de Mug ) 1. Beens Groep BV, 2. Van Dalfsen Infra BV, beide te Genemuiden, eiseressen in conventie, verweersters in reconventie, advocaten: mr. B. Martens en mr. P. van der Zande, tegen 1. Ontwikkelingscombinatie Genemuiden BV te Genemuiden, 2. J. Buma te Wezep, gedaagden in conventie, advocaat: mr. P.J.G. van der Donck, en 1. Projektontwikkeling en bouwbedrijf Heutink Genemuiden BV, 2. Bouwbedrijf J. Brouwer BV, beide te Genemuiden, aan de zijde van gedaagden in conventie gevoegde partijen, eisers in reconventie, advocaat: mr. P.J.G. van der Donck.

Besluitvorming, Verhouding kort geding – enquêterecht, Geschil tussen aandeelhouders, Directeur heeft doorslaggevende stem in ava indien stemmen staken, Verbod op uitoefenen doorslaggevende stem afgewezen [BW Boek 2 - 230; BW Boek 2 - 345]

» Samenvatting De vordering van enkele aandeelhouders (Beens Groep BV c.s.) strekt ertoe dat de voorzieningenrechter 1. de vennootschap (Ontwikkelingscombinatie Genemuiden BV (“OCG”)) zal verbieden om, in situaties waarin de ava geen besluiten kan nemen, aan enige ava een of meerdere van de in de oproeping voor de vergadering van 8 maart 2012 aangeduide punten ter besluitvorming voor te leggen, voordat een enquête heeft plaatsgevonden, en 2. directeur Buma zal verbieden in enige ava waarin een of meerdere van de in de oproeping voor de vergadering van 8 maart 2012 aangeduide punten ter besluitvorming voorliggen gebruik te maken van zijn doorslaggevende stem ex art. 2 van de aandeelhoudersovereenkomst 2005 jo. art. 19 lid 1 jo. 8 van de statuten, voordat een enquête heeft plaatsgevonden.

Voor verboden als gevorderd kan aanleiding bestaan indien voldoende aannemelijk is dat de OK desgevorderd aanleiding zal vinden voorzieningen te treffen die ertoe leiden dat Buma niet van zijn doorslaggevende stem gebruik zal mogen maken. In dat verband speelt een rol de waarschijnlijkheid dat de OK dergelijke voorzieningen zal treffen in afwachting van de uitkomsten van een enquête, bezien in het licht van het belang dat de aandeelhouders hebben bij opschorting van de besluitvorming binnen de ava conform de aandeelhoudersovereenkomst tegenover het belang dat de andere aandeelhouders (Bouwbedrijf Heutink c.s.) hebben bij voortgang van de besluitvorming binnen de ava.

De rechter overweegt dat de doorslaggevende stem van de bestuurder indien in de ava de stemmen staken, niet een ongeclausuleerde overdracht van bevoegdheden van de ava aan een bestuurder behelst. De bestuurder moet zich bij de uitoefening van deze bevoegdheid slechts richten naar de belangen van de vennootschap. Het tegenhouden

144

van zijn eigen ontslag is een gevolg van deze in de aandeelhoudersovereenkomst neergelegde afspraak. » Uitspraak 1. De procedure (...; red.)

1.2. In verband met het spoedeisende karakter van de zaak is op 7 maart 2012 uitspraak gedaan door middel van een zogenoemd kop-staart vonnis, waarbij is aangekondigd dat de uitwerking daarvan zal volgen op 20 maart 2012. Dit vonnis vormt die uitwerking.

2. De voor het geschil relevante feiten 2.1. OCG is een vennootschap met als doelstelling het verwerven van gronden en het uitvoeren van civieltechnische werken alsmede het ontwikkelen en het uitvoeren van projecten in de onroerend-goed sector.

2.2. De aandelen in OCG worden gehouden door Beens Groep en Van Dalfsen Infra, ieder voor 25% en door Bouwbedrijf Heutink en Bouwbedrijf Brouwer, eveneens ieder voor 25%. De aandelen in Brouwer worden inmiddels (middellijk) gehouden door Bouwbedrijf Heutink.

2.3. In september 2000 hebben OCG en gemeente Genemuiden (thans door rechtsopvolging gemeente Zwartewaterland) een exploitatieovereenkomst voor de ontwikkeling en realisatie van woonwijk “Het Tag” te Genemuiden gesloten. In 2009 hebben deze partijen een aanvullende overeenkomst, neergelegd in een “addendum”, gesloten.

2.4. In het kader van deze overeenkomst heeft OCG een aantal gronden verworven, bestaande uit “plandeelgebied Tag Oost” en “plandeelgebied Tag West”. De ontwikkeling en realisatie van deze plandeelgebieden geschiedt door of in opdracht van OCG. Eerst is het plandeelgebied Oost ter hand genomen. Conform tussen de aandeelhouders in OCG en OCG gemaakte afspraken zijn de civiele werken voor dit plandeelgebied uitbesteed aan Beens Groep en Van Dalfsen Infra. Zij hebben de gronden dus bouw- en woonrijp gemaakt en de infrastructuur (bruggen en dergelijke) aangelegd. Bouwbedrijf Heutink en Bouwbedrijf Brouwers hebben, als woningbouwaannemers, zorg te dragen voor de bebouwing. Bouwbedrijf Heutink c.s. hebben in dat verband een afnameverplichting en een betalingsverplichting voor de af te nemen bouwrijpe gronden.

De door OCG gerealiseerde winst uit de grondexploitatie wordt verdeeld onder haar aandeelhouders.

2.5. In verband met uiteenlopende (financiële) belangen van enerzijds Beens Groep c.s. en anderzijds Bouwbedrijf Heutink c.s., waardoor stagnatie in de bedrijfsvoering van OCG optrad, hebben de aandeelhouders in OCG op 7 november 2005 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten die, voor zover van belang, het navolgende bepaalt: “Met ingang van een november 2005 is de verschenen persoon sub 5 [Buma – voorzieningenrechter] als directeur verbonden aan de vennootschap.

Zijn functie is tweeledig:

145

a. enerzijds zal hij, onder gelijktijdig terugtreden casu quo aftreden van de huidige directie, extern optreden als directeur en zich uit dien hoofde bezighouden met de uitvoering van het beleid van de vennootschap en waar nodig de externe contacten onderhouden. In die zin is hij ook belast met de dagelijkse gang van zaken binnen de vennootschap. [...]. In een afzonderlijk op te stellen document worden zijn taakomschrijving, de voorwaarden waaronder hij zijn werkzaamheden verricht, alsmede zijn bevoegdheden nader vorm en inhoud gegeven. b. anderzijds zal hij, teneinde het besluitvormingsproces te bevorderen, binnen de algemene vergadering van aandeelhouders fungeren als voorzitter en zal daarbij aan de beraadslagingen deelnemen. Voor het geval de stemmen binnen de vergadering van aandeelhouders staken, wordt de heer Buma voornoemd bij dezen opgedragen een beslissende stem uit te brengen die de vennootschap en haar aandeelhouders bindt. Bij het uitbrengen van deze stem, is de heer Buma voornoemd gehouden zich te laten leiden door het bedrijfsbelang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.”

2.6. Bij notariële akte van 15 november 2005 zijn de statuten gewijzigd, in die zin dat artikel 19 lid 8 bepaalt dat bij staking van de stemming de voorzitter van de vergadering beslist, tenzij de stemming betrekking heeft op de verkiezing van personen.

2.7. Tussen enerzijds Beens Groep c.s. en anderzijds Bouwbedrijf Heutink c.s. bestaat een aantal geschillen die in belangrijke mate zijn terug te voeren op de omstandigheid dat Beens Groep c.s. een financieel belang hebben bij een zo hoog mogelijke opbrengst uit de grondexploitatie – derhalve een spoedige verkoop van de bouwrijpe gronden door OCG tegen een zo hoog mogelijke prijs, en Bouwbedrijf Heutink c.s. een financieel belang hebben bij zo groot mogelijke opbrengst van de opstalexploitatie – derhalve een aankoop van de gronden tegen een zo laag mogelijke prijs op het moment dat rendabele bouw direct na afname kan plaatsvinden.

2.8. Teneinde tot een soepeler besluitvorming binnen de ava van OCG te geraken zijn Beens Groep c.s. en Bouwbedrijf Heutink c.s. overeengekomen dat Bouwbedrijf Heutink de aandelen van Beens Groep c.s. in OCG zal kopen voor een koopprijs van € 3.000.000 en aan Beens Groep c.s. een afkoopsom van € 3.000.000, exclusief btw, zal betalen.

Bouwbedrijf Heutink heeft bij deze overeenkomst het navolgende financieringsvoorbehoud gemaakt: “Koper H [Bouwbedrijf Heutink – voorzieningenrechter] kan deze overeenkomst ontbinden, indien uiterlijk op 31 januari 2012 voor de financiering van de Koopsom Koper H aantoonbaar, ondanks een daartoe strekkende tijdige en ontvankelijk aanvraag en verstrekking van voldoende informatie, geen geldlening of aanbod onder redelijkerwijs gebruikelijk te achten condities heeft gehad van zijn huisbankier de ING, of van een andere erkende geldverstrekkende instantie.”

Dit voorbehoud is door haar ingeroepen. Bouwbedrijf Heutink heeft op die grond de overeenkomst ontbonden. Beens Groep c.s. stellen zich op het standpunt dat Bouwbedrijf Heutink het financieringsvoorbehoud ten onrechte heeft ingeroepen en in een bodemzaak – samengevat – nakoming van de overeenkomst gevorderd, waaronder betaling van de koopsom en de afkoopsom gevorderd. Van Dalfsen Infra heeft ten laste van OCG en Bouwbedrijf Heutink beslag voor deze vorderingen doen leggen.

2.9. Beens Groep c.s. hebben op 22 februari 2012 een oproep voor een algemene aandeelhoudersvergadering (verder: ava) op 8 maart 2012 ontvangen. Beens Groep c.s. hebben vervolgens OCG en Buma gesommeerd om de ava te annuleren en Buma gesommeerd om geen gebruik te maken van zijn doorslaggevende stem. OCG en Buma hebben laten weten aan deze sommaties geen gehoor te zullen geven.

146

2.10. De agenda van de ava vermeldt, voor zover van belang: “1. Vaststelling agenda AvA van 8 maart 2012 2. Notulen AvA van 21 september 2012 3. Vaststelling jaarrekening 2010 (ter besluitvorming) 4. Winstbestemmingen 2009 (ter besluitvorming) – reserveringen bovenplanse voorzieningen Tag Oost – compensatie winstderving Heutink 5. Fasering Tag West (ter besluitvorming) 6. Vaststelling civiele prijzen voor Tag West fase 1Aen 1B (ter besluitvorming) 7. Planning uitvoering civiel werk Tag West fase 1A en 1B (ter besluitvorming) 8. Vaststelling exploitatiekosten Tag West (ter besluitvorming) 9. Vaststelling grondprijzen Tag West fase 1A en 1B 10. Benoeming accountant O.C.G. (ter besluitvorming) – voorstel directie: De Jong & Laan 11. Liquiditeit en financiering O.C.G. (stand van zaken) 12. Advocaat O.C.G. m.b.t. juridische bijstand (ter besluitvorming) 13. Rondvraag” 3. Het geschil in conventie 3.1. De vordering van Beens Groep c.s. strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. OCG zal verbieden om, in situaties waarin de vennootschap geen besluiten buiten de vergadering kan nemen, aan enige algemene vergadering van houders van aandelen in haar kapitaal een of meerdere van de in punt 3, 4, 5, 7, 8 en 9 van de oproeping voor de vergadering van 8 maart 2012 aangeduide punten ter besluitvorming voor te leggen, voordat een enquête heeft plaatsgevonden of het verzoek daartoe is afgewezen door de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam, althans totdat de Ondernemingskamer heeft beslist op het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, althans vóór 1 juni 2012, op voorwaarde dat Beens Groep en/of Van Dalfsen Infra binnen twee weken na dit vonnis een verzoek ex artikel 2:345 BW heeft ingediend op straffe van een dwangsom van € 500.000 voor elke schending van dit verbod; 2. Buma zal verbieden in enige algemene vergadering van houders van aandelen in het kapitaal van OCG waarin een of meerdere van de in punt 3, 4, 5, 7, 8 en 9 van de in de oproeping voor de vergadering van 8 maart 2012 aangeduide punten ter besluitvorming

147

voorliggen gebruik te maken van zijn doorslaggevende stem ex artikel 2 van de aandeelhoudersovereenkomst 2005 jo artikel 19 lid 1 jo 8 van de Statuten, voordat een enquête heeft plaatsgevonden of het verzoek daartoe is afgewezen door de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam, althans totdat de Ondernemingskamer heeft beslist op het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, althans vóór 1 juni 2012, op voorwaarde dat Beens Groep en/of Van Dalfsen Infra binnen twee weken na dit vonnis een verzoek ex artikel 2:345 BW heeft ingediend op straffe van een dwangsom van € 50.000 voor elke schending van dit verbod; 3. OCG c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van dit geding.

3.1.1. Beens Groep c.s. hebben aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat Buma, met miskenning van haar belangen, zich consequent aan de zijde van Bouwbedrijf Heutink c.s. schaart, op zodanige wijze dat sprake is van wanbeleid dat het treffen van voorlopige voorzieningen door de ondernemingskamer zal rechtvaardigen.

3.2. OCG c.s. en Bouwbedrijf Heutink c.s. voeren verweer.

4. Het geschil in reconventie 4.1. De vordering van OCG en Bouwbedrijf Heutink c.s. strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. diverse, in de eis van reconventie nader omschreven, door Van Dalfsen Infra gelegde conservatoire beslagen zal opheffen; 2. Van Dalfsen Infra zal veroordelen om als aandeelhouder van OCG aan haar bijstortingsplicht te voldoen c.q. tot betaling van een bedrag van € 145.000 aan OCG. 3. Van Dalfsen Infra zal veroordelen in de kosten van dit geding.

4.2. Beens Groep c.s. voert verweer.

5. De beoordeling in conventie 5.1. Van een spoedeisend belang van Beens Groep c.s. bij hun vorderingen is in voldoende mate gebleken.

5.2. Voor verboden als gevorderd kan aanleiding bestaan indien voldoende aannemelijk is dat de ondernemingskamer desgevorderd aanleiding zal vinden voorzieningen te treffen die ertoe leiden dat Buma niet van zijn doorslaggevende stem gebruik zal mogen maken. In dat verband speelt een rol de waarschijnlijkheid dat de ondernemingskamer dergelijke voorzieningen zal treffen in afwachting van de uitkomsten van een enquête, bezien in het licht van het belang dat Beens Groep c.s. heeft bij opschorting van de besluitvorming binnen de ava conform de aandeelhoudersovereenkomst van 7 november 2005 tegenover het belang dat Bouwbedrijf Heutink c.s. hebben bij voortgang van de besluitvorming binnen de ava.

In dat verband hebben Beens Groep c.s. negen gronden naar voren gebracht.

5.2.1. Zij stellen zich in de eerste plaats op het standpunt dat de regeling waarbij aan Buma een doorslaggevende stem is toegekend indien in de ava van OCG de stemmen staken, vennootschapsrechtelijk onhoudbaar is, aangezien deze in strijd is met het dualistische systeem dat het Nederlandse vennootschapsrecht kenmerkt.

148

De voorzieningenrechter volgt hen hierin niet, reeds omdat van een ongeclausuleerde overdracht van bevoegdheden van de ava aan een bestuurder van de vennootschap in het geheel geen sprake is. Immers: Buma’s stem geeft slechts de doorslag indien de stemmen van de respectievelijke aandeelhouders staken. Daarnaast is aan Buma expliciet opgedragen zich bij de uitoefening van deze bevoegdheid slechts te richten naar de belangen van OCG. Ook dat vormt een inperking van de bevoegdheid. Het is dan ook niet aannemelijk geworden dat de bodemrechter desgevorderd deze constructie niet in stand zal laten.

5.2.2. Als tweede en derde omstandigheid hebben Beens Groep c.s. aangevoerd dat zij het vertrouwen in Buma definitief hebben verloren toen Buma in de ava van 21 september 2011 zijn doorslaggevende stem heeft gebruikt om zijn ontslag tegen te houden. In dat verband stellen zij dat Buma: – zich onvoldoende bewust is van de belangen van OCG op lange termijn; – geen beleid maakt en ad hoc beslissingen neemt; – zich bij zijn beslissingen meer laat leiden door de belangen van Bouwbedrijf Heutink c.s. dan door de belangen van OCG of Beens Groep c.s.

Ook hierin volgt de voorzieningenrechter Beens Groep c.s. niet.

Beens Groep c.s. hebben de aandeelhoudersovereenkomst van 7 november 2005 ondertekend en zijn daaraan dus gebonden, ook in die gevallen waarin in hun visie Buma hun onwelgevallige beslissingen neemt.

Voorts is van belang dat ook indien Buma niet zou hebben gestemd omtrent zijn ontslag, hij niet zou zijn ontslagen aangezien voor een ontslag dan meer dan 50% van de stemmen nodig zou zijn geweest en daarvan, gelet op de omstandigheid dat Bouwbedrijf Heutink c.s. tegen het ontslag hebben gestemd, geen sprake is.

5.2.3. Als vierde en vijfde omstandigheid hebben Beens Groep c.s. zich op het standpunt gesteld dat de aandeelhouders in OCG een “packagedeal” hebben gesloten met betrekking tot het project Tag West. Daarbij hebben Bouwbedrijf Heutink c.s. zich verplicht tot afname van de bouwrijpe gronden tegen een bepaalde prijs, namelijk de kostprijs – indien de marktprijs lager is dan de kostprijs – en anders de marktprijs. De uiteindelijk vast te stellen grondprijs is van invloed op de liquiditeit en dus de bedrijfsvoering van OCG. Buma legt thans echter een aantal punten ter besluitvorming voor terwijl inzicht in het geheel, met name over de hoogte van de grondprijs, ontbreekt.

Zonder die gegevens is besluitvorming over de fasering van Tag West, de planning van de civiele werkzaamheden van Tag West en een beslissing over de exploitatiekosten niet goed mogelijk, aldus nog steeds Beens Groep c.s. In dit verband hebben Beens Groep c.s. voorts ter zitting aangevoerd dat bij de grondprijs de belangen van Bouwbedrijf Heutink c.s. zullen prevaleren boven het belang van OCG. Als vijfde omstandigheid hebben Beens Groep c.s. erop gewezen dat Buma, door late informatievoorziening aan de aandeelhouders in OCG, hen dwingt tot ongeïnformeerde besluitvorming.

De voorzieningenrechter volgt Beens Groep hierin evenmin. Juist om de voortgang in de besluitvorming voldoende te waarborgen, althans te versterken, hebben Beens Groep c.s. en Bouwbedrijf Heutink c.s. Buma een doorslaggevende stem gegeven. Beens Groep c.s. hebben nagelaten aannemelijk te maken dat besluitvorming slechts dan mogelijk is indien “inzicht in het geheel” bestaat. Het komt de voorzieningenrechter voor dat in verband met het belang van een spoedige voortgang van besluitvorming, een

149

totaalinzicht in veel gevallen zal ontbreken. Dat leidt dan nog niet tot de conclusie dat die besluitvorming ondeugdelijk is en, in het hier voorliggende geval, tot de conclusie dat Buma handelt in strijd met zijn opdracht om de belangen van OCG te dienen.

Weliswaar stellen Beens Groep c.s. dat de wijze waarop Buma van zijn doorslaggevende stem gebruik zal maken, “zich laat raden”, daarmee implicerend dat dit zonder uitzondering in het voordeel van Bouwbedrijf Heutink c.s. en in het nadeel van Beens Groep c.s. zal uitvallen, concrete omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Buma op die wijze zal optreden zijn – ook ter zitting – onvoldoende aannemelijk geworden.

Daarbij is van belang dat Beens Groep c.s. weliswaar op een aantal hun onwelgevallige beslissingen heeft gewezen, maar daar tegenover staat dat Buma ook in een aantal andere gevallen “in hun voordeel” heeft beslist. Van wanbeleid door Buma, laat staan het eenzijdig partij kiezen voor (de belangen van) Bouwbedrijf Heutink c.s. is de voorzieningenrechter niet gebleken. Dat Buma geen oog heeft voor de gevolgen van te late informatievoorziening aan de aandeelhouders is onvoldoende gebleken. Zo merkt Buma in de ava van 21 september 2011 naar aanleiding van een opmerking van Van Dalfsen Infra dat zij te laat over bepaalde stukken de beschikking zouden hebben gekregen, op: “Laten we het praktisch houden. Als we vinden dat zaken te kort van te voren zijn aangeleverd, besluiten we in de volgende vergadering. Dan is er nog tijd om te overleggen”. Dat Buma anders zal optreden bij de ava van 8 maart 2012, is niet aannemelijk geworden.

5.2.4. Als zesde omstandigheid hebben Beens Groep c.s. gewezen op de verkoop van hun aandelen in OCG aan Bouwbedrijf Heutink, hetgeen Buma zou moeten nopen tot een terughoudendheid, daar waar door die besluitvorming Beens Groep c.s. vergaande financiële verplichtingen op zich zouden moeten nemen.

De voorzieningenrechter volgt Beens Groep c.s. hierin niet, reeds omdat Beens Groep c.s. niet hebben geconcretiseerd welke financiële verplichtingen aan Beens Groep c.s. zouden worden opgelegd, nog los van de omstandigheid dat Buma zich – ook in de visie van Beens Groep c.s. – dient te richten naar de belangen van OCG, maar voorts evenmin is gebleken dat Buma niet tevens prudent met de belangen van Beens Groep c.s. zal omgaan.

5.2.5. Als laatste hebben Beens Groep c.s. aangevoerd dat een enquêteprocedure aanstaande is en uit dien hoofde geen beslissingen zouden moeten worden doorgedrukt waar niet alle aandeelhouders het mee eens zijn en die het conflict binnen de vennootschap verder zouden doen escaleren.

Ook hierin volgt de voorzieningenrechter Beens Groep c.s. niet. Beens Groep c.s. en Bouwbedrijf Heutink c.s. hebben, juist ter voorkoming van stagnatie in de besluitvorming Buma een doorslaggevende stem gegeven indien de stemmen in de ava van OCG staken.

Dat Buma van deze bevoegdheid ten nadele van Beens Groep c.s. misbruik heeft gemaakt of zal maken, is onvoldoende aannemelijk geworden.

5.3. De conclusie dient te zijn dat de in conventie vorderingen moeten worden afgewezen.

6. De beoordeling in reconventie 6.1. De vordering tot opheffing van conservatoire beslagen.

6.1.1. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van

150

het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.

6.1.2. Volgens art. 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.

De vereiste belangenafweging kan er enerzijds toe leiden dat indien de beslaglegger zijn vordering nog niet aannemelijk heeft gemaakt, dit niet onder alle omstandigheden noopt tot opheffing van het conservatoir beslag, anderzijds kan een vordering wel degelijk in zekere mate aannemelijk zijn, maar niet voldoende om de ingrijpende gevolgen van het betreffende beslag voor de schuldenaar te rechtvaardigen (vgl. HR 25 november 2005, NJ 2006, 148).

6.1.3. Van een summierlijke ondeugdelijkheid van de vorderingen waarvoor Van Dalfsen Infra beslag heeft doen leggen is in onvoldoende mate gebleken. Beens Groep c.s. hebben zich blijkens de dagvaarding in de bodemzaak en blijkens het verzoekschrift op het standpunt gesteld dat Bouwbedrijf Heutink heeft verklaard over voldoende eigen financiële middelen te beschikken om de aandelen over te nemen, en in dat verband aangevoerd dat het beroep op het financieringsvoorbehoud onredelijk is. Bouwbedrijf Heutink heeft een en ander betwist. Het is waarschijnlijk dat bewijslevering derhalve uitsluitsel zal moeten bieden. De belangen van Van Dalfsen Infra bij de beslagen afwegende tegen de belangen van OCG en Bouwbedrijf Heutink bij opheffing daarvan, prevaleert bij deze stand van zaken het eerste.

6.2. De vordering tot bijstorting.

6.2.1. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen – aan toewijzing niet in de weg staat.

6.2.2. OCG heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij voor haar gezonde bedrijfsvoering liquiditeitsbehoefte heeft van € 50.000 voor februari 2012 en van € 95.000 voor maart 2012. Er bestaat een contractuele verplichting tot bijstorting, volgend uit een overeenkomst uit 2005, uit de ontbonden overeenkomst genoemd onder 2.8, en uit een niet in het geding gebrachte overeenkomst uit 1998.

Van Dalfsen Infra heeft de juistheid van deze behoefte niet met zoveel woorden bestreden, maar zij stelt dat geen deugdelijke grondslag voor handen is op grond waarvan zij verplicht is tot deze bijstorting. Uit de overeenkomst van 2005 en de

151

overeenkomst, genoemd onder 2.8, valt een dergelijke verplichting niet af te leiden. Zij stelt dat er een rekening courant-overeenkomst uit 1998 bestaat die haar verplicht tot betaling van Ć’ 450.000, (â‚Ź 199.272,73), welk bedrag zij nagenoeg heeft volgestort.

6.2.3. OCG en Bouwbedrijf Heutink hebben naar aanleiding van dit verweer, nog verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld de overeenkomst uit 1998 in het geding te brengen.

In beginsel is in procedures als de onderhavige, waarbij in verband met een spoedeisend belang van partijen tot het treffen van voorzieningen geen plaats voor nazending van stukken, met name niet van stukken die door de desbetreffende partij al in het geding hadden kunnen worden gebracht. Van omstandigheden die nopen tot een uitzondering op deze regel is de voorzieningenrechter niet gebleken, zodat het verzoek om nazending zal worden afgewezen.

6.2.4. In het licht van het door Van Dalfsen Infra gevoerde verweer bestaat, naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende zekerheid dat de bodemrechter, desgevorderd, de vordering zal toewijzen. Gelet op de maatstaf genoemd onder 6.2.1, bestaat derhalve geen aanleiding om de vordering toe te wijzen.

6.3. De conclusie dient te zijn dat de vorderingen in reconventie moeten worden afgewezen.

152

JOR 2012/317 Hoge Raad 29 juni 2012, 11/01214; LJN BW1981. ( mr. Fleers mr. Bakels mr. Streefkerk mr. Loth mr. Snijders ) (Concl. (concl. A-G Timmerman) ) Melfund Group BV te Zeist, eiseres tot cassatie, advocaten: mr. M. Ynzonides en mr. E.D. Geuns, tegen Wagram Equity Partners II BV te ’s-Gravenhage, verweerster in cassatie, advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes.

Koop (aandelen in) vennootschap, Uitleg overeenkomst, Haviltex-maatstaf, Afgegeven garantie onjuist, Arrest vernietigd en geding verwezen ter verdere behandeling en beslissing [BW Boek 6 - 248]

» Samenvatting Bij overeenkomst d.d. 21 december 1998 heeft vermogensbeheerder Melfund Group BV (“Melfund”) alle aandelen in Rostland BV (thans genaamd Melfin BV) gekocht van Wagram Equity Partners II BV (“Wagram”) met de bedoeling een (Nederlands) fiscaal voordeel te behalen door het verkrijgen en te gelde maken van een in de vennootschap aanwezig potentieel liquidatieverlies.

Onderdeel 1 voert aan dat het hof heeft miskend dat Melfund ten aanzien van de uitleg van de overeenkomst had aangeboden tegenbewijs te leveren, zodat specificatie van haar bewijsaanbod niet was vereist. Het oordeel van het hof is bovendien onbegrijpelijk omdat Melfund niet een algemeen bewijsaanbod heeft gedaan, maar nauwkeurig gespecificeerd heeft aangeboden bewijs te leveren van haar stellingen over de partijbedoeling bij het sluiten van de overeenkomst.

De rechtsklacht van het onderdeel treft doel. Het hof heeft in zijn oordeel niet zonder meer beslissend gewicht gehecht aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de art. 2 en 4 van de koopovereenkomst zijn gesteld. In aanmerking genomen dat de door de rechtbank gehanteerde maatstaf in hoger beroep onbestreden was, dient het in cassatie bestreden oordeel aldus te worden verstaan dat ook het hof als uitgangspunt beslissend gewicht heeft gehecht aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de art. 2 en 4 van de koopovereenkomst zijn gesteld, mede gelet op de aard en strekking van de hier aan de orde zijnde bepalingen van de koopovereenkomst en gelet ook op de context daarvan. In een zodanig geval, waarin de tegen dit oordeel aangevoerde verweren van gedaagde (in dit geval: Melfund) vooralsnog niet inhoudelijk zijn beoordeeld, is de uitleg waartoe de rechter aldus voorshands is gekomen, vatbaar voor tegenbewijs door de gedaagde, in welk geval aan het aanbod tot tegenbewijs in beginsel geen bijzondere eisen mogen worden gesteld.

153

Ook onderdeel 4 treft doel. Melfund heeft zich immers mede beroepen op de door Wagram gegeven garantie dat Melfin geen ondernemingsactiviteiten heeft verricht. Deze garantie is onjuist gebleken, zodat Melfund het fiscale voordeel met het oog waarop zij de aandelen Melfin heeft gekocht, niet kon realiseren. Op die grond heeft Melfund aangevoerd dat Wagram volgens de koopovereenkomst geen recht kan doen gelden op een aanvullende koopsom, althans dat Wagram haar dient te vrijwaren tegen de gevolgen van de onjuistheid van die garantie, althans dat schending van die garantie meebrengt dat de vordering tot betaling van een aanvullende koopsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft dienaangaande slechts overwogen dat Melfund onvoldoende heeft toegelicht dat zij zich thans nog ter afwering van de onderhavige vordering van Wagram op schending van de door haar bedoelde garantie – wat daarvan verder zij – zou mogen beroepen, al aangenomen dat zij dat destijds wel met succes had kunnen doen. Dit oordeel is onbegrijpelijk gemotiveerd omdat onduidelijk is waarom Melfund zich, volgens het hof, niet “thans nog” op de garantie mag beroepen.

De Hoge Raad vernietigt het arrest en verwijst het geding naar het gerechtshof te ’sGravenhage ter verdere behandeling en beslissing. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) 1. Feiten 1.1. Wagram is een financieringsmaatschappij. Melfund beheert vermogen. Ten tijde van de hierna onder 1.2 te noemen overeenkomst was Wagram de houder van het gehele geplaatste kapitaal in Rostland B.V. Deze vennootschap hield alle aandelen in haar in de Verenigde Staten van Amerika gevestigde “subsidiary” Rostland America, Inc (hierna: “RAM Inc.”).

1.2. Bij een in een onderhandse akte neergelegde overeenkomst van 21 december 1998 (hierna: “de Overeenkomst”) heeft Melfund alle aandelen in Rostland B.V. (thans genaamd Melfin B.V., hierna ook “de vennootschap” of “Melfin” te noemen) gekocht van Wagram met de bedoeling een (Nederlands) fiscaal voordeel te behalen door het verkrijgen en te gelde maken van een in de vennootschap aanwezig potentieel liquidatieverlies.

1.3. Art. 2 van de hiervoor bedoelde overeenkomst houdt het volgende in: “The purchase price (hereinafter the Purchase Price) for The Shares shall be established as follows. a. An amount of NLG 150,000 (one hundred and fifty thousand Netherlands Guilders); b. An amount in NLG equal to X percent of the part of the losses that The Company (LT: Melfin) will incur upon liquidation of its subsidiary and tax losses previously incurred which are to be offset against taxable income for corporate income tax purposes (The Loss). From this amount, the amount of NLG 150,000 mentioned sub a above will be deducted, to the effect that a percentage of The Loss will only be due in as far as such percentage exceeds the amount of NLG 150,000.

154

X will amount to 12,5 of the (part of) The Loss which has been offset against taxable profits, derived in the tax year 1998 and 1999; X will amount to 13 of the (part of) The Loss which has been offset against taxable profits derived in the tax year 2000; X will amount to 13,5 of the (part of) The Loss which has been offset against taxable profits derived in the tax year 2001; X will amount to 14 of the (part of) The Loss which has been offset against taxable profits derived in the tax year 2002; X will amount to 15 of the (part of) The Loss which has been offset against taxable profits derived in the tax year 2003 and afterwards. c. The amount mentioned above under b. is increased with interest. The amount of interest due is calculated in conformity with the articles 30f and further of the ‘Algemene Wet Inzake Rijksbelastingen’ (‘De heffingsrente regeling’), from the date onwards that The Purchaser materially realizes the benefits of the loss compensation, being the moment that the substantial interest in a company, as known to parties, from which the capital gains will be derived that are to be offset, are alienated to a third party, being a person or entity not belonging to the Melchemie group of companies.”

Het onder b. hiervoor bedoelde, variabele deel van de koopsom zal hierna “de aanvullende koopsom” worden genoemd.

1.4. In de art. 3, 4 en 7.3 van de overeenkomst is voorts bepaald (waarbij Melfin is aangeduid als “The Company”, Melfund als “The Purchaser” en Wagram als “The Seller”): “(...)

Article 3 (...)

2. The part of the purchase price as described in article 2 sub b and c must be received on above mentioned account number with F. van Lanschot Bank within 14 days after one of the following dates: a. the issuance date of a final corporate income tax assessment on behalf of The Company which confirms that (a part of) The Loss has been offset against taxable income of The Company, or b. the issuance date of any other document of the Netherlands tax authorities on behalf of The Company which confirms that (a part of) The Loss has been offset against taxable income of The Company, or c. the date after which a decision of a Dutch Court on behalf of The Company which confirms that (a part of) The Loss has been offset against taxable income of The Company cannot be challenged anymore by The Netherlands tax authorities. (...).

Article 4

155

The Loss or part thereof can be included in an agreement with the Netherlands tax authorities whereby is agreed that The Loss or part thereof can not be offset, or can only be offset under certain restrictions, under the condition that prior to such agreement written approval has been obtained from The Seller. If such approval has not been obtained, article 2 and 3 applies for that part of The Loss that has been included in the agreement with the tax authorities, in the sense that such part of The Loss will be deemed to be offset. (...)

Article 7 (...)

3. The Purchaser is aware of the interest of The Seller in the utilization of The Loss and will do whatever may be necessary to protect the interest of The Seller. (...).”

1.5. Op 8 juni 2007 heeft Melfund aan Wagram meegedeeld dat zij op 9 mei 2007 (in beginsel) een akkoord had bereikt met de (Nederlandse) Belastingdienst.

1.6. Op 27 augustus 2007 heeft Melfund met betrekking tot het (voorgenomen) fiscale compromis schriftelijk de toestemming van Wagram gevraagd. Wagram heeft die toestemming niet verleend.

1.7. Op 28 september 2007 is tussen de vennootschap, Melfund en de Belastingdienst – dus zonder toestemming van Wagram – een fiscaal compromis (hierna ook: “het fiscale compromis”) “ter beëindiging van de geschillen over de vennootschapsbelasting over de jaren 1999, 2000, 2000/2001” tot stand gekomen. Onder 2.b van dit compromis is het volgende bepaald: “(...)

2.b. Gehele of gedeeltelijke toewijzing door de rechter van het standpunt van Melfin met betrekking tot de aftrekbaarheid van een eventueel liquidatieverlies RAM Inc. heeft slechts gevolgen voor haar belastbare bedrag over 1999 of andere jaren op de wijze hieronder uiteengezet.

Gehele of gedeeltelijke toewijzing door de rechter leidt op grond van de koopovereenkomst tot aansprakelijkheid van Melfund jegens de verkopers van de aandelen Melfin B.V. (voorheen Rostland B.V.). Dit financiële risico van toewijzing wordt voor de helft door de Belastingdienst gedragen met een maximum van € 2 mio. In voorkomend geval wordt dit vorm gegeven door een vermindering (uit hoofde van een liquidatieverlies RAM Inc.) van de aanslag vennootschapsbelasting 1999 van Melfin. Gelet op het bepaalde in punt 2a en dit punt 2b kan het belastbare bedrag van Melfin over het jaar 1999 ad ƒ 21.233.130 dus uitsluitend nog worden verlaagd met een uit hoofde van dit risico verschuldigde fee van maximaal € 5.714.286 (€ 2 mio x 100/35). (...)”

1.8. Bij uitspraak van 15 juli 2008 heeft het gerechtshof te Arnhem het beroep van de vennootschap tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst op het bezwaarschrift van de vennootschap betreffende de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 – waarbij het door Melfin geclaimde liquidatieverlies inzake de deelneming in RAM Inc. niet in aftrek werd toegelaten – ongegrond verklaard. Het door de

156

vennootschap tegen die uitspraak ingestelde cassatieberoep is op 26 februari 2010 door de Hoge Raad verworpen.

2. Procesverloop 2.1. Wagram heeft veroordeling van Melfund gevorderd tot betaling van een bedrag groot € 8.081.986,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag. Onder verwijzing naar de hiervoor onder 1.3-1.4 geciteerde bepalingen uit de Overeenkomst heeft Wagram aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Melfund zonder haar toestemming een vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst als bedoeld in art. 4 van de Overeenkomst is aangegaan, zodat Melfund overeenkomstig voornoemde bepaling in verbinding met art. 2 en 3 van de Overeenkomst de gevorderde vergoeding verschuldigd is. Door het aangaan van het fiscale compromis heeft Melfund volgens Wagram het liquidatieverlies prijsgegeven, nu uit het fiscale compromis volgt dat de eventuele gegrondverklaring van het door Melfund bij de belastingrechter ingestelde beroep geen rechtsgevolgen zal hebben, behoudens de aan Wagram verschuldigde vergoeding. Door het liquidatieverlies prijs te geven, heeft Melfund in het fiscale compromis op andere terreinen voordeel behaald en de economische waarde van het liquidatieverlies gerealiseerd, aldus Wagram. Wagram betoogt voorts onder meer dat Melfund haar verplichtingen uit hoofde van art. 7.3 van de Overeenkomst heeft geschonden, waarin is bepaald dat Melfund gehouden is alles in het werk te stellen om de belangen van Wagram te beschermen.

2.2. Melfund heeft de juistheid van die stellingen gemotiveerd bestreden.

2.3. Bij vonnis van 19 november 2008 heeft de rechtbank Amsterdam Melfund veroordeeld een bedrag groot € 10.027.670 aan Wagram te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente. De rechtbank heeft daartoe in rov. 4.1 overwogen: “Bij de beoordeling van dit geschil dient de rechtbank acht te slaan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In aanmerking genomen de aard van de onderhavige transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de overeenkomst, en de wijze van totstandkoming ervan – de overeenkomst strekt tot het realiseren van voordeel van fiscaal verrekenbare verliezen en zij is tot stand gekomen in nauw overleg tussen deskundige belastingadviseurs – dient als uitgangspunt beslissend gewicht te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden van de overeenkomst, gelezen in het licht van de overige, voor die uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst. Een louter taalkundige uitleg van artikel 4 duidt er tegen deze achtergrond op dat partijen dienen af te rekenen op basis van dat artikel.”

2.4. Met betrekking tot het door Melfund gevoerde betoog dat art. 4 van de Overeenkomst geen toepassing zou moeten vinden, omdat de Overeenkomst met betrekking tot het begrip “The Loss” een “kringverwijzing” en derhalve een leemte bevat (“volgens artikel 4 wordt “The Loss” geacht te zijn verrekend, maar dat begrip is nu juist gedefinieerd als het verrekenbare bedrag”), heeft de rechtbank in rov. 4.3 geoordeeld dat de tekst van de Overeenkomst niet de door Melfund beweerde onduidelijkheid bevat.

Uit het onderscheid dat in art. 2 onder b wordt gemaakt tussen “The Loss” enerzijds en anderzijds het gedeelte daarvan dat daadwerkelijk verrekend wordt, blijkt dat met “The Loss” in art. 4 niet het bedrag wordt bedoeld dat daadwerkelijk wordt verrekend, maar het bedrag waarvan Melfund tegenover de fiscus heeft verdedigd dat het voor verrekening in aanmerking komt.

2.5. In rov. 4.4 is de rechtbank vervolgens ingegaan op de stelling van Melfund dat de strekking van art. 4 meebrengt dat de bepaling buiten toepassing moet blijven, nu de

157

positie van Wagram niet door het fiscale compromis geraakt wordt en het liquidatieverlies buiten het fiscale compromis is gehouden. De rechtbank heeft op grond van de hierna weer te geven overwegingen geoordeeld dat dit betoog van Melfund niet opgaat en dat aan art. 4 geen andere uitleg kan worden gegeven dan waartoe een taalkundige uitleg leidt, namelijk tot de verplichting van Melfund om met Wagram op basis van dit artikel af te rekenen: “Nu (...) door de belastingdienst enerzijds en door Melfund anderzijds met betrekking tot verschillende geschilpunten over en weer concessies werden gedaan, kan de conclusie geen andere zijn dan dat Melfund er in verband met andere geschilpunten belang bij had om ermee in te stemmen dat het liquidatieverlies niet voor verrekening in aanmerking kwam. Hoe groot dit bedrag was en welke concessies van de belastingdienst daar tegenover stonden is niet vast te stellen, maar bij deze gang van zaken is niet voor discussie vatbaar, en wordt ook niet door Melfund betwist, dat dit belang groter was dan nihil en dus, dat het belang van Wagram hiermee rechtstreeks was gemoeid. Indien de concessies van de belastingdienst wel in een vast bedrag zouden (kunnen) worden vertaald, zou immers het gedeelte van het liquidatieverlies waarvan de verrekening wel door de belastingdienst werd geaccepteerd gegeven zijn, en daarmee de aanspraak van Wagram jegens Melfund.

Hieruit volgt, dat Wagram voldoende belang had bij weigering van haar goedkeuring en die goedkeuring dan ook in redelijkheid kon weigeren.

Dat de positie van Wagram bij een gunstige afloop van de belastingprocedure niet wordt geschaad en wellicht zelfs gunstiger is dan wanneer Wagram tegenover een bepaalde vergoeding haar goedkeuring wel aan het compromis zou hebben gegeven, maakt dat niet anders. Dat neemt immers niet weg dat Melfund bij een ongelukkige afloop van de procedure ten aanzien van het liquidatieverlies een voordeel heeft behaald, in welk voordeel Wagram dan geen aandeel heeft.

Daarbij is van belang, dat met deze gang van zaken aan Wagram de mogelijkheid is ontnomen om zelf de keuze te maken of zij er de voorkeur aan geeft om – zoals Melfund heeft gedaan – de onzekere afloop van de belastingprocedure in de onderhandelingen te gelde te maken, dan wel de afloop van de procedure beslissend te doen zijn.

Opmerking verdient nog dat het ‘buiten het compromis houden’ van het liquidatieverlies, zoals Melfund het heeft genoemd, in die zin een verkeerde voorstelling van zaken is, dat met betrekking tot het verlies wel degelijk een bindende afspraak is gemaakt, namelijk dat het niet voor verrekening in aanmerking kwam. Dat daarenboven een regeling is getroffen voor de aansprakelijkheid van Melfund jegens Wagram en dat deze regeling is gekoppeld aan de afloop van de procedure met betrekking tot het liquidatieverlies, doet daaraan niet af.”

2.6. Met betrekking tot de hoogte van de te betalen aanvullende koopprijs heeft de rechtbank overwogen: “4.5. (...) Uit het hiervoor onder 4.3 overwogene volgt echter, dat bij toepassing van artikel 4 niet moet worden afgerekend op basis van het gedeelte van The Loss dat daadwerkelijk verrekend wordt, maar op basis van het bedrag waarvan Melfund tegenover de fiscus verdedigt dat het voor verrekening in aanmerking komt. (...)

4.6 Niet in geschil is dat de vennootschap ten overstaan van de belastingdienst en de belastingrechter een liquidatieverlies heeft verdedigd van € 61.520.605,-. Dat dit het meest optimistische bedrag is, zoals Melfund betoogt, maakt het vorenstaande niet anders, gezien de definitie van liquidatieverlies. De rechtbank zal dan ook uitgaan van

158

een liquidatieverlies van € 61.520.605,-. Tussen partijen is niet in geschil dat dit liquidatieverlies leidt tot de door [Wagram] gevorderde vergoeding.

4.7 Uit het vorenstaande volgt dat de vordering tot betaling van € 8.081.896,- in hoofdsom voor toewijzing gereed ligt. De gevorderde contractuele rente, gesteld op de heffingsrente van € 1.945.684,-, is door Melfund niet bestreden en ligt voor toewijzing gereed. De rechtbank zal derhalve een bedrag van in totaal € 10.027.670,- toewijzen.”

2.7. Melfund is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Dit beroep is door het hof Amsterdam bij arrest van 30 november 2010 verworpen.

2.8. In rov. 3.9 heeft het hof in navolging van de rechtbank en op dezelfde gronden (zie hiervoor onder 2.3) beslissend gewicht toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden van de Overeenkomst, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen. De door de rechtbank toegepaste maatstaf was in appel ook niet bestreden. Wel had Melfund zich op het standpunt gesteld dat deze maatstaf ertoe moest leiden dat art. 4 in dit geval buiten toepassing zou blijven.

2.9. Blijkens rov. 3.10 heeft Melfund in appel bezwaren opgeworpen tegen de door de rechtbank in rov. 4.3 van haar vonnis gegeven uitleg van de term “The Loss” in art. 2 en 4 van de Overeenkomst. Naar aanleiding hiervan heeft hof in rov. 3.11 overwogen: “In de definitie van artikel 2 sub b eerste alinea van de Overeenkomst wordt gesproken van ‘losses which are to be offset against taxable income’ ofwel verliezen die voor verrekening in aanmerking moeten komen.

Voor de toepassing van artikel 4, ingeval van een fiscaal compromis ‘including The Loss or part thereof’, gaat het in de eerste volzin om (het deel van) ‘The Loss’ (dat conform de definitie: weliswaar voor verrekening in aanmerking moet komen, doch) ter zake waarvan door Melfin met de fiscus wordt overeengekomen dat het niet (geheel) kan worden verrekend (‘can not be offset’). Ingeval voor zulk een ‘weggeven’ van (een deel van) het verlies, niet de toestemming van Wagram is verkregen, moet ingevolge de tweede volzin van artikel 4 worden gehandeld als ware dat (deel van) ‘The Loss’ verrekend.

Naar de evenbedoelde, meest voor de hand liggende taalkundige uitleg welke recht doet aan de aard en strekking van de hier aan de orde zijnde bepalingen van de Overeenkomst en gelet ook op de context daarvan, moet worden geoordeeld dat het bij ‘The Loss’ gaat om het verlies dat volgens Melfund/Melfin voor verrekening in aanmerking moet komen (zou moeten komen) en dat derhalve (artikel 2 sub b eerste alinea) door Melfin jegens de Belastingdienst wordt geclaimd en (artikel 4 eerste volzin) door haar in een schikking met de Belastingdienst kan worden ‘weggegeven’ en alsdan niettemin (artikel 4 tweede volzin) geacht moet worden te zijn verrekend indien zulks zonder toestemming van Wagram gebeurt. Een uitleg waarbij het, naar Melfund heeft betoogd, voor de toepassing van artikel 4 (en, naar het hof begrijpt, artikel 2) zou gaan om het verlies dat naar het oordeel van de belastingrechter voor verrekening in aanmerking komt dan wel het verlies waarvan verrekening door de fiscus is aanvaard, acht het hof – in het licht van de strekking van, en de onderlinge samenhang tussen, de artikelen 2 en 4 – ongerijmd en onjuist.

Met de rechtbank is het hof aldus – mede – op de door de rechtbank daartoe gebezigde gronden (rechtsoverweging 4.3) van oordeel dat ‘The Loss’, zoals gedefinieerd in de Overeenkomst, niet dient te worden verstaan als het bedrag dat daadwerkelijk voor verrekening vatbaar blijkt, maar als het bedrag dat volgens Melfin voor verrekening in aanmerking moet komen, ofwel (in de bewoordingen van de rechtbank) het bedrag waarvan Melfund althans Melfin tegenover de fiscus verdedigt dat het voor verrekening in

159

aanmerking komt. Dat, naar Melfund in zoverre terecht heeft betoogd, de daadwerkelijke verrekening van de verliezen – in elk geval ook – steeds afhankelijk is van de omvang van de door Melfin behaalde jaarlijkse winsten en daarom in gedeelten, verspreid over diverse jaren, zou kunnen plaatsvinden (hetgeen, naar moet worden aangenomen, in de tweede alinea van artikel 2 sub b – mede – is voorzien), maakt het voorgaande oordeel niet anders. Kennelijk is beoogd om het ‘vervallen’ van de aanvullende koopsom zoveel mogelijk te doen aansluiten bij het tijdstip waarop het voordeel van de verliescompensatie daadwerkelijk door Melfin zou worden genoten. ’s Hofs oordeel, dat met ‘The Loss’ het volgens Melfin verrekenbare verlies is bedoeld, vindt voorts mede steun in artikel 8 leden 2 en 3 van de Overeenkomst waarin is voorzien in het geval dat ‘The Purchaser is not entitled to offset The Loss’.”

2.10. In rov. 3.12 heeft het hof in het kader van de verplichting die Melfund in de Overeenkomst tegenover Wagram op zich heeft genomen – kort gezegd, om “The Loss” tegenover de Nederlandse fiscus als verrekenbaar op te geven (“are to be offset”) – daarnaast in het bijzonder art. 7 van de Overeenkomst nog van belang geacht. Daarbij heeft het hof art. 7 volledig weergegeven: “1. The Seller will use its best efforts to provide all cooperation to The Purchaser or to The Company and all the information relating to The Company and The Subsidiary or the activities of The Subsidiary which may be required to liquidate The Subsidiary.

2. The Seller will provide its best effort to provide all the information and co-operation to The Purchaser relating to The Company and The Subsidiary or the activities of The Subsidiary that may be required to defend or substantiate The Loss towards the Netherlands tax authorities or in a Netherlands Tax Court. The Seller has agreed with the previous shareholder of The Company that full co-operation will be provided to obtain the information that may be required by The Purchaser.

3. The Purchaser is aware of the interest of The Seller in the utilization of The Loss and will do whatever may be necessary to protect the interest of The Seller. Purchaser will notably use its best efforts to offset the larger part of The Loss against taxable profits within one year after acquisition of The Company.

4. The Purchaser will defend The Loss towards the tax authorities or in, the highest possible, court, it being understood between parties that Purchaser shall not be obliged to maintain a legal position that is reasonably not defensible. In case of a different opinion between The Seller and The Purchaser about the reasonableness of the position, upon request of The Seller, parties will appoint an independent tax lawyer who will be requested to decide on this issue.”

2.11. Daarop heeft het hof in rov. 3.13 overwogen dat art. 4 van de Overeenkomst in het bijzonder in het licht van deze bepalingen ertoe geacht moet worden te strekken te voorkomen dat Melfund zonder voorafgaande toestemming van Wagram met betrekking tot “The Loss” met de Nederlandse fiscus een overeenkomst zou sluiten waarmee de rechten die Wagram tegenover Melfund aan de Overeenkomst kon ontlenen illusoir zouden worden gemaakt dan wel daarvoor aan die rechten anderszins afbreuk zou worden gedaan. Volgens het hof behelst art. 4 in de tweede zin in zoverre – dan ook – een sanctiebepaling. De vraag is vervolgens, aldus het hof, of dit met het fiscale compromis het geval is geweest.

2.12. Ter beantwoording van die vraag is het hof in rov. 3.15-3.17 eerst ingegaan op het – in rov. 3.14 weergegeven – verweer van Melfund dat de litigieuze verrekenbaarheid van het verlies buiten het fiscale compromis is gelaten en dat het bepaalde in art. 4 van de Overeenkomst dus niet van toepassing is en er derhalve ook geen goedkeuring van Wagram voor dat compromis nodig was. Het hof heeft Melfund in dit verweer niet

160

gevolgd. Ik geef de daaraan ten grondslag liggende rechtsoverwegingen van het hof weer: “3.15. Dat door Wagram gemotiveerd bestreden standpunt van Melfund kan niet als juist worden aanvaard. Het volgt ook niet uit inhoud en strekking van het fiscale compromis (getiteld ‘Vaststellingsovereenkomst’) en uit inhoud en strekking van het verslag van de bespreking op 9 mei 2007 van de partijen bij het fiscale compromis, welk verslag aan dat compromis is gehecht en blijkens de considerans van het compromis een integraal onderdeel daarvan uitmaakt. Het tegendeel is veeleer het geval.

Het besprekingsverslag houdt – zakelijk weergegeven en voorzover hier van belang – in dat het doel van de bespreking was het aftasten van de mogelijkheid van een compromissoire oplossing ter beëindiging van de geschillen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 1999, 2000 en 2001. De Belastingdienst heeft voorgesteld dat ‘zij akkoord gaat met een waarde in het economische verkeer van de aandelen/units HAL Trust van ƒ 413.259.029 onder voorwaarde dat dan alle geschillen van tafel zijn inclusief het liquidatieverlies RAM Inc.’ Belanghebbende – Melfin – heeft onder verwijzing naar de Overeenkomst te kennen gegeven dat ‘zij met dit laatste niet akkoord kan gaan’, aangezien ‘(h)et thans laten vallen van deze stelling (...) niet (is) uit te leggen aan de verkopers van de aandelen (Melfin)’. Nadat de bespreking was geschorst voor intern overleg is van de kant van Melfin een tegenvoorstel gedaan: zij ging akkoord met een waarde in het economische verkeer van de aandelen/units HAL Trust van ƒ 413.259.029, echter onder de voorwaarde – onder meer – dat ‘het liquidatieverlies RAM Inc. (...) ook het probleem van de Belastingdienst’ zou worden. Zij stelde dat ‘mocht (Melfin) onverhoopt toch geheel of gedeeltelijk op dit punt (hof: de al dan niet aftrekbaarheid van een eventueel liquidatieverlies RAM Inc.) door de rechter in het gelijk worden gesteld, (Melfund) wel de verkopers van de aandelen (Melfin) moet betalen zulks overeenkomstig het bepaalde in artikel 2 van de (Overeenkomst)’. Het maximale te betalen bedrag werd – aldus Melfin – begroot op € 8,- miljoen en Melfin vond dat dit risico wel voor de helft door de Belastingdienst moest worden gedragen. Na een nieuwe schorsing van het overleg is door de Belastingdienst meegedeeld dat zij akkoord gaat met een compromissoire oplossing waarbij zij voor de helft deelt in het hiervoor bedoelde risico van Melfund met een maximum van € 2,- miljoen. Melfund/Melfin is daarmee akkoord gegaan, waarna vervolgens in het verslag het bereikte compromis wordt gerecapituleerd.

Nadat in onderdeel a. de waarde van de aandelen/units HAL Trust voor het jaar 2001 wordt vastgesteld en in onderdeel b. de intrekking van een grief in de belastingprocedure voor het jaar 1999 is behandeld, komt in onderdeel c. van die recapitulatie het hiervoor genoemde liquidatieverlies RAM Inc. voor op de wijze als aldaar in het verslag nader is vermeld, waarbij onder meer wordt vastgesteld dat de Belastingdienst als hiervoor omschreven in het financiële risico van Melfund op grond van de Overeenkomst zal bijdragen. Dit laatste punt keert vervolgens weer terug in artikel 2 onder b van het fiscale compromis zelf, bij welk compromis Melfin, Melfund en de Belastingdienst de partijen waren.

3.16. Uit deze documenten, in onderling verband en samenhang bezien, kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat (naast Melfin ook) Melfund ‘The Loss’ als gedefinieerd in de Overeenkomst in het met de Belastingdienst gesloten compromis heeft betrokken, aldus dat Melfund in het kader van dat compromis niet (langer) heeft vastgehouden aan hetgeen zij tot dan toe te dien aanzien – mede ter nakoming van de verplichtingen die zij in de Overeenkomst tegenover Wagram op zich had genomen – tegenover de Belastingdienst als verrekenbaar verlies voor de heffing van de vennootschapsbelasting had verdedigd en als onderdeel van het met de Belastingdienst gesloten compromis – dat meer (potentiële) geschilpunten omvatte tussen Melfin/Melfund en de Belastingdienst dan alleen met betrekking tot bedoeld liquidatieverlies (‘The Loss’ waarvan in de overeenkomst van Melfund met Wagram sprake is) – het geschilpunt ten aanzien van het liquidatieverlies met de Belastingdienst heeft geregeld (welke regeling blijkens het compromis en het daarvan deel uitmakende

161

besprekingsverslag in de totale ‘deal’ met de fiscus is verdisconteerd) op een wijze die meebrengt dat van verrekening van ‘The Loss’ als hiervoor vermeld niet (langer) althans slechts onder bepaalde voorwaarden – naar het oordeel van het hof: als bedoeld in artikel 4 van de Overeenkomst – sprake zou kunnen zijn, alles met betrekking tot fiscale jaren die ook in de Overeenkomst een rol spelen. Artikel 2 onder b van het fiscale compromis houdt immers het volgende in: ‘Gehele of gedeeltelijke toewijzing door de rechter van de aftrekbaarheid van een eventueel liquidatieverlies RAM Inc. heeft slechts gevolgen voor het belastbare bedrag van belanghebbende over 1999 of andere jaren op de wijze hieronder uiteengezet.

Gehele of gedeeltelijke toewijzing door de rechter leidt op grond van de koopovereenkomst tot aansprakelijkheid van Melfund jegens de verkopers van de aandelen Melfin B.V. (voorheen Rostland B.V.). Dit financiële risico van toewijzing wordt voor de helft door de Belastingdienst gedragen met een maximum van € 2,- miljoen. In voorkomend geval wordt dit vorm gegeven door een vermindering (uit hoofde van een liquidatieverlies RAM Inc.) van de aanslag vennootschapsbelasting 1999 van Melfin. Gelet op het bepaalde in punt 2a (hof: het gaat daar om een toen bij het gerechtshof te Arnhem aanhangige procedure waarin onder meer de aftrekbaarheid van een eventueel liquidatieverlies RAM Inc. een rol speelt) en dit punt 2 b kan het belastbare bedrag van Melfin over het jaar 1999 ad ƒ 21.233.1030,- dus uitsluitend nog worden verlaagd met een uit hoofde van dit risico verschuldigde fee van maximaal € 5.714.286 (€ 2 mio x 100/35)’.

Artikel 3 van het fiscale compromis bepaalt voorts: Melfund zal geen bedragen uit hoofde van de aansprakelijkheid als bedoeld in punt 2b ten laste van de in Nederland belastbare winst brengen. Het bezwaarschrift tegen de definitieve aanslag vennootschapsbelasting 2000/2001 wordt door de Belastingdienst volledig toegewezen.

In artikel 4 is vervolgens bepaald dat het bezwaarschrift betreffende de vennootschapsbelasting 2000 door Melfin wordt ingetrokken. Artikel 5 houdt voor het jaar 2001 de eerdergenoemde waardevaststelling in van de aandelen/units HAL Trust en voorziet daarnaast in de intrekking van het beroepschrift betreffende de voor dat jaar opgelegde aanslag vennootschapsbelasting. De overige artikelen regelen de verschuldigdheid van rente en kosten, de betalingen en finale kwijting over en weer.

3.17. Niet kan worden staande gehouden – zoals door Melfund (in de grieven III en IV) wordt betoogd – dat de verrekenbaarheid van het liquidatieverlies (‘The Loss’) buiten het fiscale compromis is gelaten omdat de beslissing van het geschilpunt met betrekking tot die verrekenbaarheid aan de rechter is overgelaten en dat daarom door de inhoud van het compromis geen afbreuk wordt gedaan aan de rechten die Wagram aan de Overeenkomst kan ontlenen. Artikel 2b van het compromis houdt immers in dat gehele of gedeeltelijke toewijzing door de rechter van het standpunt van Melfin terzake slechts gevolgen zou hebben voor haar belastbare bedrag over 1999 of andere jaren op de wijze als vervolgens in het fiscale compromis uiteengezet, zoals hiervoor is aangehaald.

Aldus is een regeling met de Belastingdienst tot stand gekomen die inhoudt dat – hoe de beslissing van de rechter met betrekking tot de verrekening van bedoeld liquidatieverlies ook zou uitvallen – de door Melfin verschuldigde vennootschapsbelasting over de fiscale jaren waarop het fiscale compromis betrekking heeft (1999, 2000, 2000/2001 en 2001) bepaald zou blijven op hetgeen in dat compromis is vermeld – en dus (met instemming van Melfund die immers het compromis heeft ondertekend) geen (verder) verrekenbaar liquidatieverlies als hiervoor bedoeld door de fiscus werd geaccepteerd –, met dien verstande dat de Belastingdienst in voorkomend geval wel (maximaal) € 2 miljoen zou bijdragen ingeval Melfund als gevolg van een beslissing van de rechter aan Wagram zou

162

dienen te betalen, hetgeen dan zou plaatsvinden in de vorm van ‘een vermindering (uit hoofde van een liquidatieverlies RAM Inc.)’. Deze aftrekpost (van, gebruteerd, maximaal € 5.714.286) ten titel van verlies behelsde derhalve in feite – uitsluitend – de betaling van de bijdrage van de fiscus in de aanvullende koopsom van, na belasting, (maximaal) € 2 miljoen. (...)”

2.13. Het hof heeft in rov. 3.17 geoordeeld dat Melfund met Wagram moet afrekenen op basis van art. 4 van de Overeenkomst nu zij Wagram de mogelijkheid heeft onthouden om zich vooraf uit te laten over of eventueel te verzetten tegen een fiscaal compromis, terwijl Wagram daar wel belang bij had: “3.17. (...) Aard en inhoud van een dergelijke afspraak met de Belastingdienst brengen – gelet op het bepaalde in artikel 4 van de Overeenkomst – mee dat Melfund alvorens een dergelijke afspraak werd gemaakt daartoe de goedkeuring van Wagram had dienen te verkrijgen. Vaststaat dat van een dergelijke goedkeuring geen sprake is geweest. Aan Wagram is aldus de mogelijkheid ontnomen om zich – vooraf – omtrent de inhoud van een dergelijke voorgenomen afspraak (die blijkens genoemd besprekingsverslag op de punten waar het hier om gaat al op 9 mei 2007 is gemaakt) te beraden en – zo in haar visie al tot een dergelijke afspraak met de fiscus had dienen te worden gekomen – eventueel suggesties te doen die mogelijk tot een afspraak met een voor haar gunstiger resultaat zouden hebben geleid (waarbij Wagram ook te kennen had kunnen geven wat zij onder een ‘voor haar gunstiger resultaat’ had verstaan). Dat – zoals Melfund betoogt – Wagram er geen belang bij had zich tegen het met de fiscus gesloten compromis te verzetten en er dus geen belang bij had haar goedkeuring – voorzover vereist – daaraan te onthouden, wordt door Wagram gemotiveerd betwist en is door Melfund onvoldoende toegelicht.

Melfund zal dus – nu de in artikel 4 van de Overeenkomst genoemde goedkeuring niet door Wagram is verleend – gelet op het bepaalde in dat artikel met Wagram dienen af te rekenen op basis van de artikelen 2 en 3 van de Overeenkomst. Artikel 4 bepaalt in dat verband: ‘(...) article 2 and 3 applies for that part of The Loss that has been included in the agreement with the tax authorities, in the sense that such part of The Loss will be deemed to be offset’. Het hof overweegt te dezen dat eventuele onduidelijkheden die in dit geval bij de toepassing van de artikelen 2 en 3 van de Overeenkomst mochten bestaan welke samenhangen met, of worden opgeroepen door de omstandigheid dat Melfund heeft nagelaten – naar hiervoor bleek: ten onrechte – om van Wagram de goedkeuring te verkrijgen voor het fiscale compromis met inbegrip van de opzet en de formulering daarvan, niet ten nadele van Wagram mogen strekken en zonodig naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dienen te worden opgelost.

3.18. Hetgeen Melfund voorts nog ter toelichting van de grieven III tot en met V naar voren heeft gebracht kan niet tot een ander oordeel leiden. Deze grieven moeten worden verworpen.”

2.14. In rov. 3.19 gaat het hof in op het subsidiaire standpunt van Melfund aangaande de vaststelling van de hoogte van de aanvullende koopsom: “In rechtsoverweging 4.5 heeft de rechtbank naar aanleiding van het subsidiaire standpunt van Melfund – te weten dat de rechtbank zelf het bedrag van het liquidatieverlies moet vaststellen, en wel door te beoordelen in hoeverre het liquidatieverlies bij de stand van de belastingwetgeving en -jurisprudentie in de jaren 1999 tot en met 2001 als verlies verrekenbaar is – overwogen dat bij toepassing van artikel 4 niet moet worden afgerekend op basis van het gedeelte van ‘The Loss’ dat daadwerkelijk verrekend wordt, maar op basis van het bedrag waarvan Melfund tegenover de fiscus verdedigt dat het voor verrekening in aanmerking komt. Met grief VI (de onderdelen 205 tot en met 207 van de memorie van grieven) wordt dat oordeel

163

bestreden. In het voetspoor van hetgeen hiervoor met betrekking tot de grieven III tot en met V is overwogen sluit het hof zich evenwel bij dat oordeel aan. Het gaat immers – naar Melfund terecht stelt: zowel in de eerste als in de tweede volzin van artikel 4 – om (het deel van) ‘The Loss’ (het verlies dat volgens Melfin voor verrekening in aanmerking komt) dat door Melfin in het compromis met de Belastingdienst wordt ‘weggegeven’ en – juist niet – (daadwerkelijk) wordt verrekend of als verrekenbaar verlies wordt aangemerkt. Grief VI faalt dus.”

2.15. In rov. 3.20-3.24 is het hof in navolging van de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de vordering tot betaling van € 8.081.896,- in hoofdsom voor toewijzing gereed ligt, vermeerderd met de contractuele rente gesteld op de heffingsrente van € 1.945.684,-.

Daarbij heeft het hof in rov. 3.23 ook de grief verworpen dat Wagram een in de Overeenkomst neergelegde garantie heeft geschonden. Ik geef de rechtsoverwegingen weer: “3.20. In rechtsoverweging 4.6 heeft de rechtbank overwogen – zakelijk samengevat – dat niet in geschil is dat de vennootschap ten overstaan van de Belastingdienst en de belastingrechter een liquidatieverlies heeft verdedigd van € 61.520.605,-, alsmede dat ook de rechtbank van dat bedrag uit gaat. De rechtbank heeft voorts aldaar overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat dit liquidatieverlies leidt tot de door Wagram gevorderde vergoeding.

Met grief VII (onderdelen 208 en 209 van de memorie van grieven) heeft Melfund tegen dat oordeel bezwaar gemaakt, waartoe zij verwijst naar – kort gezegd – hetgeen zij ter toelichting van de voorafgaande grieven heeft aangevoerd. Nu het hof die voorafgaande grieven heeft verworpen dient grief VII het lot daarvan te delen. Voorzover Melfund heeft bedoeld te stellen dat niet het gehele door haar geclaimde liquidatieverlies (‘The Loss’) in het fiscale compromis is ‘weggegeven’, omdat zij zich nog tot een bedrag van € 5.714.286 op verrekening kon beroepen, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is overwogen, te weten dat onduidelijkheden op dit punt niet ten laste van Wagram mogen worden gebracht, dat de Belastingdienst eiste dat ‘alle geschillen (...) inclusief het liquidatieverlies RAM Inc.’ van tafel gingen, dat de genoemde, mogelijke aftrekpost in feite uitsluitend als betaling van de kant van de fiscus fungeerde en dat Melfin uiteindelijk de bedoelde aftrekpost niet heeft kunnen toepassen. Het hof stelt dan ook vast dat ‘The Loss’ als bedoeld in artikel 4 van de Overeenkomst € 61.520.605 bedraagt.

3.21. In rechtsoverweging 4.7 is de rechtbank tot de slotsom gekomen dat de vordering tot betaling van € 8.081.896,- in hoofdsom voor toewijzing gereed ligt, vermeerderd met contractuele rente, gesteld op de heffingsrente van € 1.945.684,-.

3.22. Met grief VIII (onderdelen 210 tot en met 217) heeft Melfund tegen dat oordeel bezwaar gemaakt. Voorzover het bezwaar is gestoeld op dezelfde bezwaren die zij in het kader van de hiervoor behandelde grieven heeft geformuleerd, dient de grief in zoverre te worden verworpen.

3.23. Melfund heeft ter toelichting op deze grief voorts verwezen naar hetgeen zij in de paragrafen 5.1 en 5.2 van de memorie van grieven naar voren heeft gebracht, te weten dat Wagram een cruciale garantie onder de Overeenkomst heeft geschonden, namelijk de garantie dat ‘The Company (hof: Melfin) has not had any activities other than the holding of shares in and financing of The Subsidiary (hof: RAM Inc.)’. Volgens Melfund heeft Melfin wel degelijk andere activiteiten als hiervoor bedoeld ontplooid, te weten het drijven van een onderneming, waartoe zij onder meer verwijst naar de door haar in de toelichting genoemde en geciteerde uitspraak van het gerechtshof te Arnhem van 15 juli 2008. Bedoelde schending van de haar door Wagram gegeven garantie brengt volgens Melfund mee dat Wagram haar dient te vrijwaren voor alle nadelige gevolgen van het schenden van de garantie en dat Melfund in ieder geval niet meer door Wagram

164

geconfronteerd kan worden met een vordering van Wagram zelf tot betaling van de (aanvullende) koopsom. Subsidiair heeft Melfund zich in dit kader ter afwering van de vordering van Wagram beroepen op een tegenvordering die zij terzake de gestelde schending van de garantie tegen Wagram kan geldend maken.

Wagram heeft deze stellingen gemotiveerd bestreden (onder meer in de memorie van antwoord, onderdelen 266 tot en met 309) en daartoe onder meer aangevoerd (zakelijk samengevat) dat – zo al van schending van een door haar gegeven garantie sprake zou zijn geweest, hetgeen zij betwist – de omstandigheden die daartoe door Melfund worden aangevoerd al voorafgaand aan en ten tijde van de Overeenkomst aan Melfund bekend waren, waarvan Melfund en haar adviseurs ook nadien steeds tegenover Wagram hebben doen blijken, zonder dat Melfund aanleiding heeft gezien – waartoe zij tegenover Wagram rechtens was gehouden – zich (tijdig) op een (beweerdelijke) schending van een gegeven garantie te beroepen. De toewijsbaarheid van een gepretendeerde tegenvordering van Melfund terzake wordt door Wagram eveneens gemotiveerd betwist.

Gelet op deze gemotiveerde betwisting door Wagram heeft Melfund onvoldoende met feiten toegelicht dat zij zich – al aangenomen dat zij dat destijds wel met succes had kunnen doen – thans nog ter afwering van de onderhavige vordering van Wagram op schending van de door haar bedoelde garantie – wat daarvan verder zij – zou mogen beroepen. De door haar bedoelde tegenvordering kan voorts reeds daarom niet in verrekening worden gebracht, aangezien die tegenvordering door Wagram gemotiveerd is betwist en niet op eenvoudige wijze valt vast te stellen.”

2.16. In rov. 3.24-3.26 heeft het hof de overige door Melfund afgevuurde grieven, waaronder die tegen de toewijzing van de contractuele en wettelijke rente, doen falen.

2.17. In rov. 4.1 heeft het hof daaraan tot slot nog toegevoegd dat Melfund geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan met betrekking tot voldoende concrete feiten die – indien zij komen vast te staan – met betrekking tot hetgeen hiervoor was overwogen tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het door Melfund gedane bewijsaanbod is dan ook door het hof gepasseerd. Het hof heeft het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en Melfund in de kosten veroordeeld.

2.18. Van dit arrest is Melfund tijdig [noot:1] in cassatie gekomen.

3. Bespreking van de klachten 3.1. Het oordeel van het hof wordt in cassatie aangevallen met een middel bestaande uit vier onderdelen. Kort gezegd klaagt onderdeel 1 over de onjuiste en onbegrijpelijke uitleg die het hof in rov. 3.9 tot en met 3.21 heeft gegeven aan (met name) art. 4 van de Overeenkomst. De onderdelen 2 en 3 betogen dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend door niet te responderen op het betoog van Melfund dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Wagram een beroep doet op art. 4 van de Overeenkomst en betaling van de aanvullende koopsom eist respectievelijk op het betoog dat de uit hoofde van het boetebeding verschuldigde boete in elk geval dient te worden gematigd. Onderdeel 4 ten slotte betoogt dat het hof in rov.

3.23 ten onrechte heeft geoordeeld dat Melfund haar stelling dat Wagram een cruciale garantie onder de Overeenkomst heeft geschonden, te weinig heeft aangekleed.

3.2. Na een korte weergave van ’s hofs oordeel onder 5 worden in onderdeel 1 van de cassatiedagvaarding onder 6-9 drie klachten geponeerd tegen rov. 3.9 tot en met 3.21.

De klachten houden alle verband met de uitleg van (met name) art. 4 van de Overeenkomst. De door het hof toegepaste maatstaf wordt niet bestreden. Vaste rechtspraak is dat uitleg van overeenkomsten – ervan uitgaande dat de juiste maatstaf is toegepast – in beginsel is voorbehouden aan de feitenrechter. Cassatieklachten kunnen

165

slechts doel treffen in het geval dat de door de feitenrechter gegeven uitleg onbegrijpelijk is. Het enkele feit dat een andere uitleg denkbaar is of zelfs meer in de rede had gelegen, is daarvoor onvoldoende. Tegen deze achtergrond worden de klachten besproken.

3.3. Onder 6 wordt ten eerste geklaagd dat de Overeenkomst geen enkele verwijzing zou bevatten naar “het verlies dat volgens Melfund/Melfin voor verrekening in aanmerking moet komen (zou moeten komen)” of naar het verlies dat “door Melfin jegens de Belastingdienst is geclaimd.” Volgens het onderdeel blijkt uit de bewoordingen van art. 4 en 2 van de Overeenkomst “dat partijen met het begrip “The Loss” doelen op het verlies dat daadwerkelijk voor verrekening in aanmerking komt en niet op het bedrag dat Melfund, mogelijk om tactische redenen, verdedigt tegenover de Belastingdienst.”

3.4. Door de rechtbank in rov. 4.3 en volgens mij ook door het hof in rov. 3.11 wordt voor de interpretatie van “The Loss” doorslaggevend geacht het onderscheid dat in art. 2 onder b wordt gemaakt tussen enerzijds “The Loss” – gedefinieerd als het liquidatieverlies “to be offset”, in de woorden van Melfund “het bedrag dat voor verrekening in aanmerking komt” – en anderzijds het gedeelte daarvan dat daadwerkelijk verrekend wordt – “the (part) of The Loss which has been offset”. Daaruit blijkt volgens het hof (in navolging van de rechtbank) dat “The Loss” in art. 4 niet het bedrag is dat daadwerkelijk verrekend wordt, maar het bedrag waarvan Melfund tegenover de fiscus heeft verdedigd dat het voor verrekening in aanmerking komt.

3.5. Dat oordeel is volgens mij niet onbegrijpelijk. In de eerste zin van art. 4 wordt bepaald dat “The Loss” onderdeel kan zijn van “an agreement with the Netherlands tax authorities”. De bepaling schrijft in de tweede zin voor dat “that part of The Loss that has been included in the agreement with the tax authorities (...) will be deemed to be offset”.

Naar de letter van de bepaling – en derhalve naar de “meest voor de hand liggende taalkundige uitleg” – moet voor de vaststelling van “The Loss” niet gekeken worden naar de vraag of daadwerkelijk verrekend had kunnen worden, maar naar de tekst en inhoud van de overeenkomst die is gesloten met de belastingdienst. Immers bepaalt art. 4 dat voor de vaststelling van de aanvullende koopprijs ervan moet worden uitgegaan dat dat deel van “The Loss” dat is opgenomen in de overeenkomst met de belastingdienst, verrekend is. [noot:2] 3.6. Onder 7 wordt ten tweede geklaagd dat de beslissing van het hof onbegrijpelijk is omdat het baseren van de aanvullende koopprijs op het (arbitraire) bedrag dat Melfund heeft verdedigd tegenover de belastingdienst onverenigbaar is met de vaststellingen van het hof omtrent de strekking van de Overeenkomst. Het hof heeft volgens het onderdeel vastgesteld dat: “a. de overeenkomst strekt tot het realiseren van het voordeel van fiscaal verrekenbare verliezen (r.ov. 3.9); b. partijen hebben beoogd om het ‘vervallen’ van de aanvullende koopsom zoveel mogelijk te doen aansluiten bij het tijdstip waarop het voordeel van de verliescompensatie daadwerkelijk door Melfin zou worden genoten (r.ov. 3.11); en dat c. art. 4 ertoe strekt te voorkomen dat Melfund zonder toestemming van Wagram een compromis sluit met de belastingdienst waarmee de rechten van Wagram ‘illusoir zouden worden gemaakt dan wel daardoor aan die rechten anderszins afbreuk zou worden gedaan’ (r.ov. 3.13).” (onderstrepingen overgenomen uit de cassatiedagvaarding, LT) 3.7. Waarom ’s hofs oordeel in het licht van de door het onderdeel aangehaalde vaststellingen onbegrijpelijk zou zijn, valt niet goed in te zien. Bij de onder (a) en (b) genoemde vaststellingen ging het hof uit van het “normale” scenario, d.w.z. de situatie dat er geen regeling omtrent de verrekenbare verliezen met de belastingdienst is

166

getroffen en art. 2 onverkort van toepassing kan zijn. Aan ’s hofs oordeel in casu ligt ten grondslag dat het door Melfund gesloten fiscale compromis in de weg staat aan de mogelijkheid voor Wagram om daadwerkelijk te genieten van voordeel uit de (eventueel) fiscaal verrekenbare verliezen, derhalve een “afwijkend” scenario, waarvoor art. 4 een (evenzo afwijkende) regeling geeft. Waarom toepassing van die regeling niet strookt met de door het hof geformuleerde strekking van de Overeenkomst en hetgeen partijen beoogden ten aanzien van het tijdstip waarop beide partijen hun eventuele voordeel zouden genieten in het “normale” scenario, is zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet duidelijk.

3.8. De onder (c) genoemde vaststelling maakt het oordeel dat de aanvullende koopsom moet worden gebaseerd op het door Melfund tegenover de belastingdienst geclaimde bedrag, zonder nadere toelichting – die ook hier ontbreekt –, evenmin onbegrijpelijk.

3.9. Onder 8 wordt aangevoerd dat het compromis met de belastingdienst enkel “afbreuk” kan doen aan de rechten van Wagram onder de Overeenkomst, voor zover er daadwerkelijk compensabele verliezen in de verkochte vennootschap zaten. Het bedrag aan compensabele verliezen dat Melfund/Melfin tegenover de Belastingdienst heeft verdedigd, is volgens het onderdeel irrelevant voor de rechten van Wagram onder de Overeenkomst, en met name irrelevant voor de hoogte van de aanvullende koopprijs.

“Op basis van de vaststellingen van het hof omtrent de strekking van de overeenkomst” is volgens het onderdeel dan ook onbegrijpelijk dat Wagram een aanvullende koopprijs van € 8 miljoen toekomt, terwijl zij zonder het compromis met de Belastingdienst geen enkele uitkering zou hebben ontvangen.

3.10. De onder 8 geponeerde klachten stranden op hetgeen hiervoor onder 3.4-3.5 werd opgemerkt. Op basis van de tekst van de Overeenkomst heeft het hof voor de invulling van “The Loss” in art. 4 geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag in hoeverre Melfund de aanvullende koopsom verschuldigd was niet relevant is of daadwerkelijk verrekend had kunnen worden (en daarmee het oordeel van de belastingrechter), maar dat gekeken moet worden naar de tekst en inhoud van het fiscale compromis. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van hetgeen het hof heeft overwogen aangaande de strekking van art. 4 van de Overeenkomst.

3.11. Onder 9 wordt de derde en laatste klacht van onderdeel 1 opgeworpen, die kort samengevat inhoudt dat ’s hofs afwijzing in rov. 4.1 van het door Melfund gedane bewijsaanbod onjuist is, althans onbegrijpelijk. Het onderdeel voert ten eerste aan dat het hof in rov. 4.1 heeft miskend dat Melfund ten aanzien van de uitleg van de overeenkomst slechts tegenbewijs hoefde te leveren, zodat specificatie van het bewijsaanbod niet was vereist. Ten tweede zou het oordeel van het hof onbegrijpelijk zijn in het licht van het feit dat Melfund niet alleen een algemeen bewijsaanbod heeft gedaan, maar ook nauwkeurig gespecificeerd heeft aangeboden om bewijs te leveren voor haar stellingen over de bedoelingen van partijen bij het sluiten van de overeenkomst, in het bijzonder haar stelling dat art. 4 slechts ziet op een schikking met de fiscus die Wagram zou benadelen in haar contractuele aanspraken op een variabele koopsom.

3.12. De vraag dringt zich op of de eerste klacht wel voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. De klacht verwijst naar tal van paragrafen in de memorie van grieven en de pleitnota van Mr Boekraad van 23 maart 2010, maar maakt niet (goed) inzichtelijk terzake van welke stellingen Melfund had moeten worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Voor zover de eerste klacht moet worden gelezen in samenhang met de tweede klacht en het gaat om “stellingen over de bedoelingen van partijen bij het sluiten van de overeenkomst en daarbij met name haar stelling (...) dat artikel 4 van de overeenkomst slechts ziet op een schikking met de fiscus die “Wagram benadeelt in haar contractuele aanspraken op een variabele koopsom”“, voldoet de klacht wel, maar kan die niet tot cassatie leiden. In de eerste plaats loopt de klacht stuk op het feit dat in

167

cassatie niet is opgekomen tegen de door het hof toegepaste maatstaf, te weten de taalkundige uitleg. [noot:3] In de tweede plaats ketst de klacht af op het oordeel van het hof dat Wagram wel door het fiscale compromis benadeeld is in haar aanspraken, zo blijkt uit rov. 3.17 van het bestreden arrest. Uit die rechtsoverweging blijkt immers dat Wagram naar het oordeel van het hof de mogelijkheid is ontnomen om zich hetzij te verzetten tegen het fiscale compromis, hetzij suggesties te doen, om zodoende tot een “voor haar gunstiger resultaat” te komen. M.i. ligt in ’s hofs oordeel besloten, althans volgt daaruit dat Melfund haar (door Wagram gemotiveerd betwiste) stelling dat Wagram niet is benadeeld door het fiscaal compromis, onvoldoende heeft toegelicht.

3.13. Het onderdeel 2 klaagt in essentie dat het hof niet heeft gerespondeerd op twee essentiële stellingen van Melfund waarmee zij heeft bepleit dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Wagram een beroep doet op art. 4 van de Overeenkomst en betaling van de aanvullende koopsom eist. Opgemerkt zij dat voor zover onder 10 en 11 wordt verondersteld dat het hof het beroep op de redelijkheid en billijkheid als vervat in hoofdstuk 6 van de memorie van grieven in rov. 3.24 bespreekt, wordt uitgegaan van een verkeerde lezing van het arrest. In rov. 3.24 gaat het hof (enkel) in op het beroep van Melfund op de redelijkheid en billijkheid in verband met de (on)verschuldigdheid van de contractuele rente. In zoverre falen de klachten dan ook.

3.14. Voorop zij gesteld dat het hier gaat om een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid terzake van art. 4 van de Overeenkomst. Een dergelijk beroep gaat alleen op als de litigieuze bepaling in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Hiervan is niet snel sprake. Het enkele feit dat een beding voor een van de partijen onbillijk uitpakt, is in elk geval onvoldoende. [noot:4] De partij die een beroep doet op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zal in beginsel de voor de beoordeling daarvan relevante omstandigheden moeten stellen en bij tegenspraak dienen te bewijzen. [noot:5] 3.15. In de memorie van grieven heeft Melfund zes omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zij bepleitte dat het beroep van Wagram op art. 4 in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. In cassatie worden twee omstandigheden uitgelicht.

3.16. Allereerst wordt onder 12 de stelling opgebracht dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Melfund aan Wagram een aanvullende koopprijs moet betalen van € 8 miljoen voor een vennootschap die geen waarde heeft, terwijl partijen de aanvullende koopprijs juist afhankelijk wilden stellen van de waarde die Melfund in de loop der tijd zou kunnen realiseren met deze vennootschap en vaststaat dat deze vennootschap ook zonder schikking geen waarde vertegenwoordigt. [noot:6] Aangevoerd wordt dat het hof hier ongemotiveerd aan voorbij is gegaan. Deze klacht wordt kracht bij gezet met de oproep “in gedachten” te houden “dat (i) Wagram de vennootschap in mei 1993 voor ƒ 100.000 heeft gekocht en dit bedrag reeds in december1993 met vijftig procent winst heeft terugverdiend doordat Melfund haar het vaste deel van de koopprijs ter hoogte van ƒ 150.000 heeft betaald, en (ii) Melfund alle kosten heeft gedragen van de fiscale procedure, welke kosten tonnen Euro’s bedragen”.

3.17. Met betrekking tot de onder 12 geformuleerde klacht merk ik op dat het hof – in cassatie tevergeefs bestreden – heeft geoordeeld dat het voor de bepaling van de aanvullende koopprijs bij toepassing van art. 4 van de Overeenkomst aankomt op de vraag wat met betrekking tot “The Loss” is opgenomen in het fiscale compromis met de belastingdienst en niet op de vraag of daadwerkelijk verrekend had kunnen worden (en derhalve: of de vennootschap al dan niet iets waard is). Met een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid vecht het onderdeel m.i. het – door het hof vastgestelde – wezen van art. 4 aan. Hetgeen het onderdeel in dat verband te berde brengt is daarvoor m.i. onvoldoende. Het beroep ketst met name af op elk van de volgende – in cassatie niet of onvoldoende bestreden – oordelen van het hof:

168

– Melfund heeft de voorliggende situatie zelf gecreëerd door Wagram de mogelijkheid te ontnemen zich vooraf uit te laten over dan wel te verzetten tegen het fiscaal compromis (onder meer rov. 3.17); – onvoldoende is gebleken dat Wagram niet is benadeeld (rov. 3.17); – blijkens het woord “sanctiebepaling” in rov. 3.13 heeft art. 4 een zeker punitief karakter (rov. 3.13).

3.18. Met betrekking tot de stelling in het voorliggende onderdeel dat de fiscale rechter inmiddels tot in hoogste instantie heeft beslist dat Melfund geen verliezen in verrekening kan brengen, merk ik nog het volgende op. Namens Melfin is een belastingrechtelijke procedure gevoerd met betrekking tot de over het jaar 1999 opgelegde aanslag vennootschapsbelasting. De in die procedure centraal staande vraag of de liquidatieverliezen van Melfin konden worden verrekend met later gegenereerde winsten, is door het hof Arnhem bij arrest van 15 juli 2008, nr. 05/00224 ontkennend beantwoord. Het tegen deze uitspraak gerichte cassatieberoep is door de Belastingkamer van de Hoge Raad bij arrest van 26 februari 2010, 08/03581 verworpen. In de onderhavige cassatieprocedure wordt niet (goed) duidelijk (gemaakt) wat de betekenis van de uitkomst van de belastingrechtelijke procedure is voor de onderhavige kwestie, laat staan dat zich op dit punt een debat heeft ontsponnen. Het hof heeft – zoals hiervoor bleek, in cassatie onvoldoende bestreden – geoordeeld dat het oordeel van de fiscale rechter niet terzake doet, aangezien voor de vaststelling van de aanvullende koopprijs (alleen) de inhoud van het fiscale compromis bepalend is en dat Wagram is benadeeld door het fiscale compromis. Het hof heeft geoordeeld, althans zo begrijp ik de betreffende rechtsoverweging, dat Melfund de mogelijkheid tot verrekening niet gratis en voor niets had hoeven weg te geven, zelfs ingeval – voeg ik er zelf aan toe – er waarschijnlijk rechtens geen mogelijkheid tot verrekening bestond. Wagram had dan ook beter af kunnen zijn, ingeval zij – met oog op de verdediging van haar belangen – tijdig betrokken was bij de totstandkoming van het fiscale compromis. Tegen deze achtergrond zie ik geen noodzaak, en gaat het ook de taak van de cassatierechter te buiten om in de fiscale procedure te graven naar argumenten die de door het hof in de civiele procedure aan art. 4 gegeven toepassing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zouden kunnen maken. Een dergelijk rechterlijk “activisme” zou ook niet goed te rijmen zijn met het beginsel van hoor en wederhoor, aangezien dat voor Wagram – die zich op dit punt niet met (deugdelijke) klachten geconfronteerd heeft gezien en zich op dit punt (dan ook) in stilzwijgen heeft gehuld – als een verrassing zou komen. In het licht van deze omstandigheden kan het oordeel van de fiscale rechter volgens mij niet tot cassatie leiden.

3.19. Onder 13 wordt de stelling aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Melfund aan Wagram de aanvullende koopprijs moet betalen “terwijl (i) het doel van artikel 4 van de overeenkomst is om Wagram te beschermen tegen benadeling en (ii) Wagram door het compromis met de belastingdienst in het geheel niet is benadeeld.” Als gezegd blijkt uit de derde alinea van rov. 3.17 n.m.m. dat het hof ervan uitgaat dat Wagram is benadeeld (zie hiervoor 3.12).

In zoverre kunnen deze klachten dan ook niet tot cassatie leiden. Voor zover daar al anders over gedacht mocht worden, merk ik op dat partijen naar het – in cassatie onvoldoende bestreden – oordeel van het hof zijn overeengekomen dat niet de vraag of daadwerkelijk verrekend had kunnen worden, maar de inhoud en tekst van de overeenkomst met de belastingdienst centraal staan voor de bepaling van de aanvullende koopsom in het geval dat een dergelijke overeenkomst buiten Wagram om tot stand zou komen. Hiervoor merkte ik reeds op dat een beroep op de redelijkheid en billijkheid niet snel kan worden aangenomen. In het licht van de door het hof in rov. 3.13 geformuleerde strekking – die overigens ruimer is dan de strekking die het onderdeel aan art. 4 toedicht – is hetgeen het onderdeel aanvoert daarvoor in elk geval onvoldoende, mede gelet op de (andere) hiervoor onder 3.17, laatste zin, genoemde omstandigheden.

169

3.20. Voor zover het onderdeel de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel tevens wil aanvechten op de grond dat Melfund “omstandig” zou hebben toegelicht dat het compromis met de Belastingdienst de kans juist groter heeft gemaakt dat de belastingrechter zou beslissen dat Melfund verliezen in verrekening zou kunnen brengen, merk ik het volgende op. ’s Hofs oordeel dat Melfund in het licht van de gemotiveerde betwisting van Wagram onvoldoende heeft gesteld is niet onbegrijpelijk, indien het door Melfund gevoerde betoog in par. 4.2.1 en 4.2.3 van de memorie van grieven wordt afgezet tegen de gemotiveerde betwisting van Wagram in par. 160-166, 169-170 en 214-256 van de memorie van antwoord. De in het onderdeel opgevoerde stelling dat Wagram pas bezwaar maakte tegen de schikking met de belastingdienst toen zij meende dat de schikking reeds was gesloten, miskent dat het hof – in cassatie niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden – heeft geoordeeld dat de relevante afspraken reeds op 9 mei 2007 met de belastingdienst waren gemaakt en dat Wagram door Melfund niet in de mogelijkheid is gesteld vooraf haar goedkeuring te verlenen dan wel zich over die afspraken uit te laten. In tegenstelling tot hetgeen in dit onderdeel wordt bepleit, heeft het hof hieraan in rov. 3.17, laatste alinea, op grond van de redelijkheid en billijkheid juist de gevolgtrekking verbonden dat eventuele onduidelijkheden in de relevante bepalingen van de Overeenkomst niet voor rekening van Wagram mogen komen. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

3.21. Tot slot merk ik op dat voor zover het onderdeel bedoelt te klagen dat het hof voornoemde stellingen afzonderlijk in het kader van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid had moeten bespreken, de klacht faalt en dat de in de laatste regel van het onderdeel opgeworpen klachten voortbouwen op het voorgaande en dan ook door hetzelfde lot worden getroffen.

3.22. Onderdeel 3 voert aan dat voor het geval het hof heeft willen zeggen dat art. 4 een boetebeding is, het hof dan had moeten responderen op het betoog van Melfund dat de boete gematigd dient te worden.

3.23. Beide partijen hebben zich op het standpunt gesteld dat art. 4 geen boetebeding behelst. N.m.m. heeft ook het hof art. 4 met de term “sanctiebepaling” in rov. 3.13 niet willen duiden als boetebeding in de zin van art. 6:91 BW. In de tweede zin van art. 4 wordt veeleer een alternatieve methode gegeven (ten aanzien van art. 2) voor de berekening van de aanvullende koopsom voor het geval Melfund zonder voorafgaande toestemming van Wagram in weerwil van de eerste zin van art. 4 een overeenkomst zou sluiten met de belastingdienst ter zake van “The Loss”.

3.24. Ten overvloede merk ik op dat de argumenten die onder 14 worden aangedragen in het voorgaande reeds onhoudbaar zijn gebleken. De onder (i), (ii) en (iii) genoemde gronden – inhoudend dat het bedrag groot € 10 miljoen buitensporig is in het licht van het feit dat Wagram geen schade zou hebben geleden en reeds ƒ 150.000 heeft ontvangen voor een vennootschap zonder waarde – stuiten af op hetgeen hiervoor onder 3.12 is opgemerkt. De laatste grond – dat Wagram eerst nadat de schikking met de belastingdienst was gesloten, daartegen bezwaar maakte – is hiervoor onder 3.20 besproken.

3.25. In onderdeel 4 wordt met vier klachten opgekomen tegen het oordeel van het hof in de derde alinea van rov. 3.23 dat Melfund, gelet op de gemotiveerde betwisting door Wagram, “onvoldoende met feiten heeft toegelicht dat zij zich – al aangenomen dat zij dat destijds wel met succes had kunnen doen – thans nog ter afwering van de onderhavige vordering van Wagram op schending van de door haar bedoelde garantie – wat daarvan verder zij – zou mogen beroepen. De door haar bedoelde tegenvordering kan voorts reeds daarom niet in verrekening worden gebracht, aangezien die tegenvordering door Wagram gemotiveerd is betwist en niet op eenvoudige wijze valt vast te stellen.” Zoals het onderdeel terecht aanvoert laat het hof in het midden of

170

Melfund een beroep toekwam op de garantie, alsmede wat de garantie precies inhoudt.

Het hof doet het beroep af op de grond dat Melfund gelet op de gemotiveerde betwisting door Wagram onvoldoende heeft toegelicht dat zij “thans” nog een beroep kon doen op de garantie.

3.26. Blijkens de aan de hiervoor weergegeven overweging voorafgaande alinea gaat het wat Wagrams door het hof bedoelde gemotiveerde betwisting betreft om de stelling “dat – zo al van schending van een door haar gegeven garantie sprake zou zijn geweest, hetgeen zij betwist – de omstandigheden die daartoe door Melfund worden aangevoerd al voorafgaand aan en ten tijde van de Overeenkomst aan Melfund bekend waren, waarvan Melfund en haar adviseurs ook nadien steeds tegenover Wagram hebben doen blijken, zonder dat Melfund aanleiding heeft gezien – waartoe zij tegenover Wagram rechtens was gehouden – zich (tijdig) op een (beweerdelijke) schending van een gegeven garantie te beroepen. De toewijsbaarheid van een gepretendeerde tegenvordering van Melfund terzake wordt door Wagram eveneens gemotiveerd betwist.”

3.27. Ik merk op dat in cassatie niet wordt bestreden dat Melfund “voorafgaand aan en ten tijde van de Overeenkomst” reeds op de hoogte was van de omstandigheden waarop zij de vermeende schending van de garantie heeft gebaseerd. Melfund klaagt alleen dat het hof heeft miskend dat zij niet bekend was met de juridische kwalificatie van de betreffende omstandigheden en dat zij pas na het oordeel van de belastingrechter kon klagen over een schending van de garantie.

3.27. Onder 16 wordt een eerste motiveringsklacht geponeerd met betrekking tot de beweerdelijk door het hof onvoldoende gemotiveerd gepasseerde essentiële stelling van Melfund dat zij zich niet eerder hoefde te beroepen op schending van de garantie, omdat deze er slechts toe zou strekken dat Wagram het risico zou moeten dragen dat de belastingrechter zou oordelen dat de vennootschap activiteiten zou hebben verricht die kwalificeren als ondernemingsactiviteiten. Zoals hiervoor reeds bleek, heeft Melfund naar het oordeel van het hof tegenover de gemotiveerde betwisting van Wagram dat Melfund de relevante omstandigheden “voorafgaand aan en ten tijde van de Overeenkomst” reeds kende, onvoldoende gesteld. Het onderdeel gaat dan ook langs de kern van het oordeel van het hof heen. Immers is ’s hofs oordeel gebaseerd op de (in art. 7:17 lid 5 BW vervatte) regel dat een koper zich er niet op kan beroepen dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, wanneer hem dit ten tijde van de contractssluiting bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn. [noot:7] Ook buiten het toepassingsbereik van deze regel zal de figuur van de rechtsdwaling – want daar beroept Melfund zich in feite op – Melfund niet gauw te stade kunnen komen. [noot:8] Hetgeen zij daartoe heeft aangevoerd, is in elk geval – zoals het hof terecht heeft geoordeeld – onvoldoende.

3.28. Onder 17 wordt ten tweede geklaagd dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van het feit dat Melfund bij het sluiten van de Overeenkomst niet op de hoogte was van belangrijke feiten die de belastingrechter ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat de verkochte vennootschap ondernemingsactiviteiten voerde. Ik merk op dat deze stelling in de door voetnoot 27 bij het onderdeel aangehaalde passages in de feitelijke dingtalen niet is terug te vinden. In die passages wordt enkel gesteld dat Melfund niet op de hoogte was van de betreffende door Melfin verrichte activiteiten. Het onderdeel ontbeert in zoverre dan ook feitelijke grondslag. Voor zover het onderdeel betoogt dat de klachttermijn eerst ging lopen op het moment dat de belastingrechter uitspraak deed, verwijs ik naar de bespreking van de onder 18 geponeerde klacht.

3.29. In de laatste zin onder 16 en 17 wordt opgeworpen dat het hof de in deze verbanden gedane bewijsaanbiedingen ten onrechte, althans zonder voldoende motivering heeft gepasseerd. Het spreekt vanzelf dat deze klachten het lot van de hiervoor besproken klachten delen.

171

3.30. Onder 18 wordt vervolgens geklaagd dat het oordeel van het hof dat Melfund zich thans niet meer op schending van de garantie kan beroepen, rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is in het licht van de essentiële stellingen van Melfund dat i. de vraag of de garantie was geschonden afhankelijk was van de kwalificatie die de belastingrechter zou geven aan de activiteiten van de verkochte vennootschap en Melfund voorafgaand aan de uitspraak in de belastingzaak dus niet wist of de garantie geschonden was, ii. Melfund niet het oordeel van de Hoge Raad in de belastingzaak heeft afgewacht, maar al een beroep op de garantie heeft gedaan nadat het hof als eerste rechterlijke instantie in de fiscale procedure had geoordeeld dat de vennootschap ondernemingsactiviteiten had verricht, en iii. Wagram geen enkel nadeel heeft geleden doordat Melfund niet eerder een beroep heeft gedaan op de garantie.

3.31. In feite voert Melfund onder 18 aan dat zij eerst na de uitspraak van de belastingrechter ontdekte dat de door haar gekochte vennootschap niet beantwoordde aan de garantie en dat zij derhalve binnen “bekwame tijd” als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW daarover heeft geklaagd. Het antwoord op de vraag of de koper niet-zijnde consument de verkoper binnen bekwame tijd van een gebleken non-conformiteit in kennis heeft gesteld, hangt in belangrijke mate af van de omstandigheden van het concrete geval. [noot:9] In rov. 3.3.2 van het arrest Pouw/Visser heeft de Hoge Raad overwogen dat de vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, niet in algemene zin kan worden beantwoord. [noot:10] Afgezien van de specifieke, in de tweede en derde zin van art. 7:23 lid 1 BW genoemde gevallen, dient de koper “a. ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en b. binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper.

3.3.3. Wat betreft de termijnen die de koper ten dienste staan voor de nakoming van zijn hiervoor in (a) bedoelde onderzoeksplicht en zijn hiervoor in (b) bedoelde mededelingsplicht, heeft het volgende te gelden.

De lengte van de onder (a) bedoelde termijn is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het onder (a) bedoelde onderzoek dient, gelet op de door art. 7:23 lid 1 beschermde belangen van de verkoper, door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. In dat verband kunnen onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper.

Onder omstandigheden kan voor beantwoording van de vraag of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, een onderzoek door een deskundige nodig zijn (zie ook Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 157). In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen.

Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 dat de koper

172

aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan.

3.3.4. Wat betreft de lengte van de onder (b) bedoelde termijn is voor het geval van consumentenkoop in de derde zin van art. 7:23 lid 1 bepaald dat kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is.

In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.”

3.32. Ik stel voorop dat zelfs indien en voor zover al juist zou zijn dat het oordeel van de belastingrechter het moment was waarop Melfund ontdekte dat de vennootschap niet aan de overeenkomst beantwoordde en dat zij dat ook niet eerder had kunnen ontdekken, ’s hofs oordeel dat Melfund onvoldoende met feiten heeft toegelicht dat zij zich “thans” daarop nog “ter afwering van de onderhavige vordering” zou mogen beroepen onjuist noch onbegrijpelijk is. Immers dateert de uitspraak van de belastingkamer van hof Arnhem van 15 juli 2008 en heeft Melfund Wagram eerst bij brief van 27 februari 2009 aansprakelijk gesteld. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom dit (impliciete) oordeel van het hof dat zeven en halve maand niet “binnen bekwame tijd” is, onjuist of onbegrijpelijk zou zijn.

3.33. Als gezegd meen ik dat het standpunt dat Melfund verdedigt dat het oordeel van de belastingrechter het moment was waarop zij ontdekte dat de vennootschap niet aan de overeenkomst beantwoordde en dat zij dat ook niet eerder had kunnen ontdekken, onjuist is. Voor het ingaan van de vervaltermijn waarbinnen de koper gehouden is de verkoper in kennis te stellen van het gebrek, is n.m.m. in beginsel niet nodig dat duidelijkheid bestaat omtrent de aansprakelijkheid van de verkoper. [noot:11] Op grond van m.n. de eerste zin van rov. 3.4.4 van het hiervoor reeds aangehaalde arrest Pouw/Visser zou een ander, iets genuanceerder oordeel van de Hoge Raad kunnen worden bepleit. In rov. 3.4.2-3.4.4 laat de Hoge Raad een klacht slagen die luidt dat het hof heeft miskend dat voor de aanvang van de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn “met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat sprake is van gebreken waarvoor de verkoper aansprakelijk is”, in welk kader ook een beroep was gedaan op de juridische onkunde van de koper. De Hoge Raad overwoog dat ’s hofs oordeel dat de stelling van de koper “dat hij niet deskundig is en niet juridisch onderlegd, niet relevant is”, blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad is vervolgens niet uitdrukkelijk ingegaan op het gebrek aan juridische kennis, maar overwoog wel dat “de omstandigheid dat de koper niet deskundig is in een geval als het onderhavige wél [kan] meebrengen dat hem een langere termijn ten dienste staat, namelijk wanneer hij in redelijkheid onderzoek door een deskundige behoeft teneinde zich een beeld te kunnen vormen van de aard, ernst en oorzaak van de gebreken.” Uit het feit dat de Hoge Raad het hier uitdrukkelijk heeft over de ondeskundigheid terzake van de gebreken, meen ik op te mogen maken dat juridische onkunde met betrekking tot de vervaltermijn en de eventuele aansprakelijkheid voor het gebrek in beginsel geen rol speelden. [noot:12] 3.34. Steun hiervoor kan geput worden uit de vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn voldoende is dat de benadeelde bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, en dat daarvoor niet vereist is dat de benadeelde ook bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. [noot:13] In zijn conclusie voor HR 8 juli 2011, LJN BQ5068, RvdW 2011, 907 schreef mijn ambtgenoot AG Wuisman:

173

“2.15. Bij de daadwerkelijke bekendheid [in de zin van art. 3:52 lid 1 sub c BW, LT] zijn nog twee aspecten te onderscheiden. Het ene aspect betreft de bekendheid met de feiten en omstandigheden waaraan juridische gevolgen zijn te verbinden, het andere aspect betreft de bekendheid met het recht in deze zin of het recht aan de feiten en omstandigheden gevolgen verbindt en, zo ja, welke? De vraag is welke mate van zekerheid er ten aanzien van beide aspecten dient te zijn. Die vraag is, anders dan bij artikel 3:52 lid 1, sub c BW, al met regelmaat aan de orde geweest bij artikel 3:310, lid 1 BW, waarin voor de rechtsvordering tot vergoeding van schade onder meer is bepaald dat deze verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde bekend is geworden zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon. Globaal genomen luidt het antwoord op die vraag als volgt. Een vermoeden omtrent de feiten is niet voldoende, maar een redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat. Absolute zekerheid is niet vereist. Ten aanzien van de bekendheid met het recht draagt degene, voor wie de rechtsvordering bedoeld is, in beginsel het risico. Het niet of onvoldoende bekend zijn met het recht of het hebben van een onjuist inzicht daarin, staat aan het ingaan van de verjaringstermijn niet in de weg. Dat kan evenwel anders liggen, indien door de wederpartij een juridische misvatting is opgeroepen en het gerechtvaardigd was om op de uitlatingen van deze wederpartij af te gaan. Er lijkt geen bezwaar te bestaan tegen het aansluiten bij deze regels bij artikel 3:52, lid 2, sub c BW.” 3.35. In het licht van deze jurisprudentie ligt de door Melfund verdedigde stelling dat de vervaltermijn eerst aanvang nam op het moment dat de belastingrechter arrest wees, weinig voor de hand, zeker nu Melfund werd bijgestaan door fiscale juristen. De stelling dat Wagram niet benadeeld is door Melfunds late beroep op de garantie (maar liefst meer dan tien jaar na het sluiten van de Overeenkomst), is tegen deze achtergrond onhoudbaar.

3.36. Onder 19 wordt ten vierde opgekomen tegen ’s hofs oordeel in de laatste alinea van rov. 3.23 dat “de door haar bedoelde tegenvordering (...) voorts reeds daarom niet in verrekening [kan] worden gebracht, aangezien die tegenvordering door Wagram gemotiveerd is betwist en niet op eenvoudige wijze valt vast te stellen.” Het onderdeel klaagt dat ’s hofs oordeel onbegrijpelijk is, omdat het voorbij gaat aan de essentiële stelling van Melfund dat schending van de garantie meebrengt dat Wagram geen aanvullende koopsom kan vorderen, althans dat de schending van de garantie meebrengt dat de vordering tot betaling van een aanvullende koopsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het onderdeel miskent dat ’s hofs oordeel zelfstandig wordt gedragen door de overweging dat Melfund onvoldoende met feiten heeft toegelicht dat zij zich thans nog ter afwering van de onderhavige vordering van Wagram op de schending van de garantie zou morgen beroepen. De klacht mist in zoverre dan ook belang. Overigens meen ik dat ’s hofs oordeel op dit punt onjuist noch onbegrijpelijk is.

4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Beoordeling van het middel

174

3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden. i. Wagram is een financieringsmaatschappij. Melfund beheert vermogen. Ten tijde van de hierna te noemen overeenkomst van 21 december 1998 (hierna ook: de koopovereenkomst) was Wagram de houder van het gehele geplaatste kapitaal in Rostland B.V. Deze vennootschap hield alle aandelen in haar in de Verenigde Staten van Amerika gevestigde “subsidiary” Rostland America, Inc (hierna: RAM Inc.). ii. In de in een onderhandse akte neergelegde koopovereenkomst heeft Melfund alle aandelen in Rostland B.V. (thans genaamd Melfin B.V., hierna ook Melfin) gekocht van Wagram met de bedoeling in Nederland fiscaal voordeel te behalen door het verkrijgen en geldend maken van een in Melfin aanwezig potentieel liquidatieverlies. iii. Art. 2 van de koopovereenkomst houdt in, kort samengevat, dat de koopprijs van de aandelen zal bestaan uit twee componenten: (a) een vast bedrag van ƒ 150.000,--, en (b) een variabel percentage van een bedrag dat als volgt wordt omschreven: “b. An amount in NLG equal to X percent of the part of the losses that The Company will incur upon liquidation of its subsidiary and tax losses previously incurred which are to be offset against taxable income for corporate income tax purposes (The Loss). From this amount, the amount of NLG 150,000 mentioned sub a above will be deducted, to the effect that a percentage of The Loss will only be due in as far as such percentage exceeds the amount of NLG 150,000.”

In deze bepaling wordt de x-factor vervolgens nader uitgewerkt ten aanzien van de belastingjaren 1998-2003 en verder. In deze bepaling wordt met “The Company” bedoeld: Melfin. Het onder (b) bedoelde variabele gedeelte van de koopsom wordt hierna aangeduid als aanvullende koopsom. iv. In de art. 4 en 7.3 van de koopovereenkomst is bepaald: “(...)

Article 4 The Loss or part thereof can be included in an agreement with the Netherlands tax authorities whereby is agreed that The Loss or part thereof can not be offset, or can only be offset under certain restrictions, under the condition that prior to such agreement written approval has been obtained from The Seller. If such approval has not been obtained, article 2 and 3 applies for that part of The Loss that has been included in the agreement with the tax authorities, in the sense that such part of The Loss will be deemed to be offset. (...)

Article 7 (...)

3. The Purchaser is aware of the interest of The Seller in the utilization of The Loss and will do whatever may be necessary to protect the interest of The Seller. (...).”

In deze artikelen is met “The Company” Melfin bedoeld, met “The Purchaser” Melfund, en met “The Seller” Wagram.

175

v. Op 8 juni 2007 heeft Melfund aan Wagram meegedeeld dat zij op 9 mei 2007 in beginsel een akkoord had bereikt met de Nederlandse Belastingdienst. Dit akkoord betrof niet alleen het in Melfin aanwezige potentiële liquidatieverlies, maar ook andere geschillen tussen Melfund en de Belastingdienst. vi. Op 27 augustus 2007 heeft Melfund schriftelijk toestemming van Wagram gevraagd voor het sluiten van het door haar beoogde fiscale compromis. Wagram heeft die toestemming niet verleend. vii. Op 28 september 2007 is tussen Melfin, Melfund en de Belastingdienst zonder toestemming van Wagram een fiscaal compromis gesloten (hierna ook de vaststellingsovereenkomst) “ter beëindiging van de geschillen over de vennootschapsbelasting over de jaren 1999, 2000, 2000/2001”. Onder 2.b van de vaststellingsovereenkomst is het volgende bepaald: “(...)

2.b. Gehele of gedeeltelijke toewijzing door de rechter van het standpunt van Melfin met betrekking tot de aftrekbaarheid van een eventueel liquidatieverlies RAM Inc. heeft slechts gevolgen voor haar belastbare bedrag over 1999 of andere jaren op de wijze hieronder uiteengezet.

Gehele of gedeeltelijke toewijzing door de rechter leidt op grond van de koopovereenkomst tot aansprakelijkheid van Melfund jegens de verkopers van de aandelen Melfin B.V. (voorheen Rostland B.V.). Dit financiële risico van toewijzing wordt voor de helft door de Belastingdienst gedragen met een maximum van € 2 mio. In voorkomend geval wordt dit vorm gegeven door een vermindering (uit hoofde van een liquidatieverlies RAM Inc.) van de aanslag vennootschapsbelasting 1999 van Melfin. Gelet op het bepaalde in punt 2a en dit punt 2b kan het belastbare bedrag van Melfin over het jaar 1999 ad ƒ 21.233.130 dus uitsluitend nog worden verlaagd met een uit hoofde van dit risico verschuldigde fee van maximaal € 5.714.286 (€ 2 mio x 100/35). (...)” viii. Wat betreft de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 heeft de inspecteur van de Belastingdienst het door Melfin geclaimde liquidatieverlies inzake de deelneming in RAM Inc. niet in aftrek toegelaten.

Op 15 juli 2008 heeft het gerechtshof te Arnhem het beroep van Melfin tegen de uitspraak van de inspecteur ongegrond verklaard. Het door Melfin tegen het arrest van het hof ingestelde cassatieberoep is op 26 februari 2010 door de Hoge Raad verworpen.

3.2.1. In dit geding heeft Wagram gevorderd dat Melfund zal worden veroordeeld haar een bedrag van € 8.081.986,-- te voldoen. Zoals bepaald in art. 4 van de koopovereenkomst brengt de omstandigheid dat Melfund zonder toestemming van Wagram de vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst heeft gesloten waarin mede het in Melfin aanwezig potentiële liquidatieverlies is betrokken, mee dat Melfund de op de voet van de artikelen 2 en 3 van de koopovereenkomst te berekenen vergoeding aan Wagram is verschuldigd. De ratio van deze regeling is dat Melfund, door haar op het in Melfin aanwezige liquidatieverlies te baseren aanspraken tegenover de Belastingdienst prijs te geven, in de vaststellingsovereenkomst ten aanzien van de andere geschillen met de Belastingdienst een voordeel heeft behaald en in die zin de economische waarde van het liquidatieverlies heeft gerealiseerd, aldus Wagram.

3.2.2. De rechtbank heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van in totaal € 10.027.670,--. Zij stelde voorop dat de koopovereenkomst dient te worden uitgelegd met

176

inachtneming van de Haviltexmaatstaf en voegde daaraan toe dat, in aanmerking genomen de aard van de onderhavige transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de overeenkomst en de wijze van totstandkoming daarvan, als uitgangspunt beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de overeenkomst is geformuleerd, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante, bepalingen daarvan. Het hof heeft het tegen dit vonnis gerichte beroep verworpen. Naar de kern weergegeven overwoog het hof daartoe het volgende. a. Naar het in zoverre onbestreden oordeel van de rechtbank dient – ook in hoger beroep – de koopovereenkomst te worden uitgelegd met inachtneming van de Haviltexmaatstaf, met dien verstande dat de aard van de onderhavige transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de koopovereenkomst en de wijze van totstandkoming daarvan, in nauw overleg tussen de door partijen over en weer ingeschakelde deskundige belastingadviseurs, meebrengen dat beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de daarin gebruikte bewoordingen, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante, bepalingen daarvan (rov. 3.9). b. Bij de beoordeling van de vordering komt het met name aan op uitleg van de artikelen 2 en 4 van de koopovereenkomst, in onderlinge samenhang. Het hierin voorkomende begrip “The Loss” moet naar de meest voor de hand liggende taalkundige uitleg welke recht doet aan de aard en de strekking van de hier aan de orde zijnde bepalingen van de koopovereenkomst en gelet ook op de context daarvan, worden uitgelegd als het verlies dat, volgens het door Melfund/Melfin tegenover de Belastingdienst ingenomen standpunt, voor verrekening in aanmerking zou moeten komen. Het gaat hier dus niet om het bedrag dat daadwerkelijk voor verrekening vatbaar blijkt (rov. 3.11). c. Art. 4 van de koopovereenkomst strekt ertoe te voorkomen dat Melfund zonder voorafgaande toestemming van Wagram met betrekking tot “The Loss” met de Nederlandse fiscus een overeenkomst sluit waarmee afbreuk wordt gedaan aan de rechten die Wagram tegenover Melfund aan de koopovereenkomst kon ontlenen. Art. 4 bevat dus in de tweede zin een sanctiebepaling (rov. 3.13). d. Door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst heeft Melfund afbreuk gedaan aan de rechten die Wagram tegenover haar aan de koopovereenkomst kon ontlenen. Onjuist is dat de verrekenbaarheid van het verlies buiten de vaststellingsovereenkomst is gelaten.

De Belastingdienst heeft immers als voorwaarde voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst gesteld dat alle geschillen tussen partijen van tafel zouden zijn, met inbegrip van de onderhavige kwestie, zodat Melfund een voordeel heeft behaald door de onderhavige kwestie in de vaststellingsovereenkomst te betrekken. Daarbij komt dat in de vaststellingsovereenkomst mede een regeling is opgenomen die inhoudt dat de Belastingdienst deelt in het risico dat Melfund loopt door de vaststellingsovereenkomst te sluiten zonder toestemming van Wagram (rov. 3.14-3.18). e. Melfund heeft aangevoerd dat de koopovereenkomst een garantie ten behoeve van haar bevat, die is geschonden. Deze hield in dat Wagram ervoor instond dat “The Company has not had any activities other than the holding of shares in and financing of The Subsidiary.”

Hierin is met The Company bedoeld: Melfin, en met The Subsidiary: RAM Inc.

177

De schending van de garantie bestaat erin dat Melfin wel degelijk andere activiteiten heeft ontplooid, te weten het drijven van een onderneming, zoals blijkt uit een uitspraak van het gerechtshof te Arnhem van 15 juli 2008. Hiermee kwam een van de argumenten te vervallen waarmee tegenover de Belastingdienst het standpunt kon worden verdedigd dat het in Melfin aanwezig potentiële liquidatieverlies ook fiscaal verrekenbaar was ten behoeve van Melfund.

Wagram heeft tegen de daarop gebaseerde vordering tot van vrijwaring, althans tegenvordering, aangevoerd dat zo deze garantie al is geschonden, hetgeen zij betwist, de aan die schending ten grondslag liggende omstandigheden al voor het sluiten van de koopovereenkomst aan Melfund en haar adviseurs bekend waren.

Gelet op deze gemotiveerde betwisting door Wagram heeft Melfund onvoldoende toegelicht dat zij zich thans nog ter afwering van de onderhavige vordering van Wagram op schending van de door haar bedoelde garantie – wat daarvan verder zij – zou mogen beroepen, al aangenomen dat zij dat destijds wel met succes had kunnen doen (rov.

3.23). f. De mede gevorderde contractuele rente is eveneens terecht door de rechtbank toegewezen. Ook overigens staan redelijkheid en billijkheid niet aan toewijzing van de vordering van Wagram in de weg (rov. 3.24). g. Melfund heeft geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan met betrekking tot voldoende concrete feiten die, indien zij komen vast te staan, met betrekking tot hetgeen hiervoor is overwogen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het door Melfund gedane bewijsaanbod moet dan ook worden gepasseerd (rov. 4.1).

3.3.1. Onderdeel 1 van het middel keert zich in de eerste plaats met twee klachten tegen het hiervoor in 3.2.2 onder (b) samengevat weergegeven oordeel van het hof. Het voert – onder 6 – aan dat onbegrijpelijk is hoe het hof tot zijn uitleg heeft kunnen komen op basis van een “taalkundige uitleg” van de overeenkomst. Een taalkundige uitleg leidt juist tot het resultaat dat art. 4 van de koopovereenkomst buiten toepassing blijft.

3.3.2. Deze klacht kan niet tot cassatie leiden bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn onderhavige uitleg immers niet alleen gebaseerd op de meest voor de hand liggende taalkundige uitleg van de in de koopovereenkomst gebruikte bewoordingen, maar ook op de aard en strekking van de artikelen 2 en 4 van de koopovereenkomst en de context daarvan.

3.4.1. Het onderdeel voert – onder 7 – voorts aan dat het bestreden oordeel ook onbegrijpelijk is omdat de door het hof gegeven uitleg aan “The Loss”, namelijk het verlies dat volgens het door Melfund tegenover de Belastingdienst ingenomen standpunt voor verrekening in aanmerking zou moeten komen, onverenigbaar is met hetgeen het hof heeft vastgesteld omtrent de strekking van de koopovereenkomst. Het hof heeft immers vastgesteld dat de overeenkomst strekt tot het realiseren van het voordeel van fiscaal verrekenbare verliezen, dat het vervallen van de aanvullende koopsom zoveel mogelijk in tijd dient aan te sluiten bij het moment waarop het voordeel van de verliescompensatie daadwerkelijk door Melfin zou worden genoten, en dat art. 4 van de overeenkomst ertoe strekt te voorkomen dat Melfund zonder toestemming van Wagram een overeenkomst sluit met de Belastingdienst waardoor aan de rechten van Wagram afbreuk zou worden gedaan.

3.4.2. Deze klacht berust op het uitgangspunt dat in hetgeen door het hof is vastgesteld omtrent de strekking van de koopovereenkomst ligt besloten dat volgens deze overeenkomst het voordeel van fiscaal verrekenbare verliezen daadwerkelijk gerealiseerd kon worden.

178

Dit uitgangspunt is onjuist, zodat ook deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden. De door het onderdeel bedoelde overwegingen van het hof moeten immers aldus worden verstaan dat, nu de overeenkomst strekt tot het realiseren van het voordeel van fiscaal verrekenbare verliezen, Melfund zonder toestemming van Wagram geen overeenkomst mocht sluiten met de Belastingdienst omdat daardoor aan de rechten van Wagram afbreuk zou kunnen worden gedaan, en dat het tijdstip waarop de omvang diende te worden vastgesteld van de aanvullende koopsom waarop Wagram recht had, zoveel mogelijk dient aan te sluiten bij het tijdstip waarop daadwerkelijk voordeel van de verliescompensatie door Melfin/Melfund zou worden genoten.

3.5.1. Het onderdeel voert – onder 9 – in de tweede plaats aan dat het hiervoor in 3.2.2 onder (g) weergegeven oordeel onjuist is. Het hof heeft miskend dat Melfund ten aanzien van de uitleg van de overeenkomst had aangeboden tegenbewijs te leveren, zodat specificatie van haar bewijsaanbod niet was vereist. Het oordeel van het hof is bovendien onbegrijpelijk omdat Melfund niet een algemeen bewijsaanbod heeft gedaan, maar nauwkeurig gespecificeerd heeft aangeboden bewijs te leveren van haar stellingen over de partijbedoeling bij het sluiten van de overeenkomst.

3.5.2. De rechtsklacht van het onderdeel treft doel. In zijn hiervoor in 3.2.2 onder (b) weergegeven oordeel heeft het hof niet zonder meer beslissend gewicht gehecht aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de artikelen 2 en 4 van de koopovereenkomst zijn gesteld. In aanmerking genomen dat de door de rechtbank gehanteerde maatstaf in hoger beroep onbestreden was, dient het in cassatie bestreden oordeel aldus te worden verstaan dat ook het hof als uitgangspunt beslissend gewicht heeft gehecht aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de artikelen 2 en 4 van de koopovereenkomst zijn gesteld, mede gelet op de aard en strekking van de hier aan de orde zijnde bepalingen van de koopovereenkomst en gelet ook op de context daarvan. In een zodanig geval, waarin de tegen dit oordeel aangevoerde verweren van gedaagde (in dit geval: Melfund) vooralsnog niet inhoudelijk zijn beoordeeld, is de uitleg waartoe de rechter aldus voorshands is gekomen, vatbaar voor tegenbewijs door de gedaagde, in welk geval aan het aanbod tot tegenbewijs in beginsel geen bijzondere eisen mogen worden gesteld (vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575).

De motiveringsklacht van het onderdeel behoeft geen behandeling.

3.6. Ook onderdeel 4 treft doel. Melfund heeft zich immers mede beroepen op de door Wagram gegeven garantie dat Melfin geen ondernemingsactiviteiten heeft verricht. Deze garantie is onjuist gebleken, zodat Melfund het hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde fiscale voordeel met het oog waarop zij de aandelen Melfin heeft gekocht, niet kon realiseren.

Op die grond heeft Melfund aangevoerd dat Wagram volgens de koopovereenkomst geen recht kan doen gelden op een aanvullende koopsom, althans dat Wagram haar dient te vrijwaren tegen de gevolgen van de onjuistheid van die garantie, althans dat schending van die garantie meebrengt dat de vordering tot betaling van een aanvullende koopsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft dienaangaande in rov. 3.23 slechts overwogen dat Melfund onvoldoende heeft toegelicht dat zij zich thans nog ter afwering van de onderhavige vordering van Wagram op schending van de door haar bedoelde garantie – wat daarvan verder zij – zou mogen beroepen, al aangenomen dat zij dat destijds wel met succes had kunnen doen. Dit oordeel is onbegrijpelijk gemotiveerd omdat onduidelijk is waarom Melfund zich, volgens het hof, niet “thans nog” op de garantie mag beroepen.

3.7. De onderdelen 2 en 3 behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

179

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 30 november 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te ’s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Wagram in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Melfund begroot op € 6.051,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. » Noot 1. Financieringsmaatschappij Wagram heeft haar aandelen in Melfin BV verkocht aan vermogensbeheerder Melfund. Doel van deze transactie was het behalen van fiscaal voordeel door het verkrijgen en geldend maken van een in Melfin aanwezig potentieel liquidatieverlies. Art. 2 van de koopovereenkomst bepaalde dat de koopprijs van de aandelen zou bestaan uit een vast bedrag van NLG 150.000 en een variabel percentage van de te verrekenen verliezen. Art. 4 van de koopovereenkomst bepaalde dat in een vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst kon worden vastgelegd, welk gedeelte van de verliezen voor verrekening in aanmerking zou komen, mits verkoper Wagram aan die overeenkomst haar voorafgaande goedkeuring zou verlenen. Zonder een dergelijke goedkeuring zou het in de vaststellingsovereenkomst betrokken gedeelte van het liquidatieverlies worden geacht te zijn verrekend. Op 28 september 2004 hebben Melfund en Melfin met de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst gesloten waarvan de omvang van het verrekenbare liquidatieverlies onderdeel uitmaakte. Melfund en Melfin hebben Wagram's goedkeuring voor dit fiscale compromis gevraagd, maar Wagram heeft die geweigerd. Wagram vordert vervolgens op grond van art. 4 betaling door Melfund van een bedrag van ruim € 8 miljoen, gebaseerd op de stelling dat nu zij geen voorafgaande goedkeuring heeft gegeven, het gedeelte van het liquidatieverlies dat in de vaststellingsovereenkomst is betrokken, geacht moet worden te zijn verrekend.

2. De kwestie komt neer op een uitleg van de koopovereenkomst die tussen partijen is gesloten. Partijen verschillen van mening over de uitleg van het begrip "The Loss".

Volgens Wagram ging het hierbij om het verlies dat volgens het door Melfund/Melfin jegens de Belastingdienst ingenomen standpunt voor verrekening in aanmerking zou moeten komen. Volgens Melfund ging het hierbij om het verlies dat naar het oordeel van de belastingrechter daadwerkelijk voor verrekening vatbaar is. Rechtbank en hof wijzen de vordering van Wagram toe. In aanmerking genomen de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de overeenkomst en de wijze van totstandkoming ervan (partijen hadden zich door externe adviseurs laten bijstaan), kennen rechtbank en hof beslissend gewicht toe aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de overeenkomst is geformuleerd, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen daarvan.

3. Melfund stelt beroep in cassatie in. De klachten gericht tegen de uitleg die het hof aan de koopovereenkomst heeft gegeven, falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Melfund beklaagt zich ook over het feit dat het hof haar bewijsaanbod heeft gepasseerd. Volgens Melfund heeft het hof miskend dat zij ten aanzien van de uitleg van de overeenkomst had aangeboden tegenbewijs te leveren, zodat specificatie van haar bewijsaanbod, conform vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, niet was vereist. Deze rechtsklacht treft doel. De Hoge Raad overweegt, kort gezegd, dat wanneer de rechter op basis van een taalkundige betekenis van de bewoordingen van een overeenkomst tot een bepaalde uitleg is gekomen, en de daartegen door gedaagde (Melfund) aangevoerde verweren nog niet inhoudelijk zijn behandeld, de uitleg waartoe de rechter voorshands is gekomen, vatbaar is voor tegenbewijs. Aan het aanbod tot tegenbewijs mogen in dat geval in beginsel geen bijzondere eisen worden gesteld, aldus de Hoge Raad (r.o. 3.5.2).

180

4. De uitleg die het hof aan de overeenkomst heeft gegeven vloeit voort uit de toepassing door het hof van de door de Hoge Raad geĂŻntroduceerde rechtsregel dat wanneer sprake is van, kort gezegd, een commercieel contract tussen professionele partijen die zich bij het opstellen van het contract door juridisch adviseurs hebben laten bijstaan, als uitgangspunt beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen in het contract, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst. De door het hof gekozen uitleg is daarmee een vermoeden gebaseerd op andere, door Wagram bewezen (hulp)feiten (te weten: er is sprake van een commercieel contract tussen professionele partijen die zich hebben laten bijstaan door externe adviseurs). Een vermoeden is geen bewijsmiddel in eigenlijke zin, maar een gevolgtrekking uit andere, vaststaande (hulp)feiten. Onder het oude recht was dit anders, daar kwam het vermoeden uitdrukkelijk in de wet als bewijsmiddel voor (zie art.

1903 en 1952-1959 (oud) BW). Sinds de invoering van het huidige bewijsrecht in 1988 is het vermoeden echter als bewijsmiddel uit de wet verdwenen. Niettemin gaat de Hoge Raad er in de onderhavige uitspraak vanuit dat ook wanneer de rechter via een vermoeden bewezen of aannemelijk oordeelt dat het door de ene partij gestelde feit (in dit geval: er is een overeenkomst met een bepaalde betekenis tot stand gekomen) zich heeft voorgedaan, de wederpartij daartegen tegenbewijs kan leveren. Dit is ook de heersende opvatting in de literatuur (zie onder meer Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nr. 45). De tekst van artikel 151 lid 2 Rv ("Tegenbewijs, ook tegen dwingend bewijs, staat vrij") laat dit ook toe. Tegenbewijs is dus niet alleen bewijslevering tegen door de wederpartij op voorhand met (al dan niet dwingende) bewijsmiddelen bewezen feiten, het is ook bewijslevering tegen een (wettelijk of jurisprudentieel) vermoeden.

5. Het voorgaande is van belang bij de beantwoording van de vraag wat Melfund na verwijzing nu precies zal moeten bewijzen. Voor het slagen van tegenbewijs is in beginsel voldoende dat het eerdere, door de andere partij geleverde bewijs, door het tegenbewijs wordt ontzenuwd (HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468). Tegenbewijs kan worden geleverd door feiten te bewijzen die de eerder bewezen feiten onaannemelijk maken of uitsluiten.

Het kan ook hierin bestaan dat de bewijsmiddelen of bewijsconstructies waarop het eerdere bewijs is gebaseerd, worden ontkracht. Tegenbewijs kan dus al slagen wanneer het ertoe leidt dat de rechter zozeer gaat twijfelen aan de juistheid van de aanvankelijk als vaststaand aangenomen feiten, dat de wederpartij alsnog geconfronteerd wordt met de noodzaak van bewijslevering. Het kan echter ook zo zijn dat aan het tegenbewijs hogere eisen worden gesteld en de rechter dit eerst als geslaagd oordeelt wanneer bewijs van het tegendeel is geleverd (Asser, supra, nr. 46). In de onderhavige zaak kan Melfund na verwijzing proberen de hulpfeiten (een commercieel contract tussen professionele partijen, bijgestaan door juridisch adviseurs) te ontkrachten, die het hof ertoe hebben gebracht beslissende betekenis toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het contract. Het komt mij voor dat Melfund hierin zal zijn geslaagd als zij deze hulpfeiten weet te ontzenuwen, met andere woorden onaannemelijk kan maken. Slaagt zij hierin, dan zal Wagram alsnog de bewijslast krijgen van genoemde hulpfeiten. Slaagt Melfund hierin niet, dan resteert haar te bewijzen dat partijen een andere uitleg van het contract voor ogen hebben gehad dan de uitleg waartoe het hof voorshands, op basis van de bewezen hulpfeiten, is gekomen. De vraag is of in dat geval eveneens voldoende is dat Melfund de juistheid van de aanvankelijk als vaststaand aangenomen, taalkundige uitleg van het contract, ontzenuwt. Ik zou menen van niet. Met de introductie van het jurisprudentiĂŤle vermoeden dat een commercieel contract tussen professionele partijen die zich bij de totstandkoming ervan hebben laten bijstaan door juridisch adviseurs in beginsel moet worden uitgelegd aan de hand van de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de overeenkomst is gesteld, is de Hoge Raad tegemoetgekomen aan de (bewijs)belangen van professionele partijen die zich, kort gezegd, op een taalkundige interpretatie van het contract wensen te beroepen. Anders gezegd: de Hoge Raad heeft het bewijsrisico voor deze professionele partijen verminderd. Daarmee verhoudt zich naar mijn mening niet dat de wederpartij bij het leveren van tegenbewijs tegen die taalkundige uitleg zou kunnen volstaan met

181

(enkel) het ontzenuwen daarvan. Er zal door die wederpartij (in dit geval: Melfund) naar mijn mening bewijs moeten worden geleverd van het tegendeel, in dit geval: de uitleg waarvan Melfund meent dat die juist is.

6. De Hoge Raad overweegt dat aan het aanbod tot tegenbewijs "in beginsel" geen bijzondere eisen mogen worden gesteld. Dit roept de vraag op in welke omstandigheden bijzondere eisen aan een aanbod tot tegenbewijs mogen worden gesteld. De verwijzing door de Hoge Raad naar zijn eerdere arrest van 19 januari 2007, NJ 2007/575 (Meyer/Pontmeyer) is in dit verband verhelderend. In die zaak had Meyer Europe in eerste aanleg uitvoering gegeven aan een bewijsopdracht. Zij had door het horen van een aantal getuigen, tevergeefs getracht tegenbewijs te leveren van een bepaalde, door de rechtbank voorshands aangenomen uitleg van de overeenkomst. In hoger beroep wilde Meyer Europe diezelfde getuigen nogmaals oproepen. Het desbetreffende bewijsaanbod werd door het hof als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd. Volgens de Hoge Raad ging het in die zaak om een aanbod tot het leveren van "aanvullend tegenbewijs" en had Meyer Europe dit aanbod nader moeten toelichten, door te specificeren dat en waarom zij de desbetreffende getuigen opnieuw wilde doen horen.

Van een dergelijke bijzonderheid is in de onderhavige zaak geen sprake, zodat – conform de hoofdregel – specificatie van het aangeboden tegenbewijs achterwege kon blijven.

7. De Hoge Raad honoreert ook nog een motiveringsklacht van Melfund ten aanzien van een door haar ingeroepen garantie (r.o. 3.6). Ook deze kwestie zal na verwijzing derhalve nog moeten worden bezien. mr. R.G.J. de Haan, advocaat bij Allen & Overy LLP te Amsterdam » Voetnoten [1] De cassatiedagvaarding is op 25 februari 2011 uitgebracht.

[2] In cassatie wordt – begrijpelijkerwijs – niet langer bepleit dat “The Loss” buiten het fiscaal compromis is gelaten.

[3] Dat had overigens ook niet gekund, aangezien reeds niet tegen de door de rechtbank gekozen maatstaf was geappelleerd.

[4] Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/421.

[5] Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/415.

[6] Ik merk op dat de frase die is opgenomen vanaf “tenzij” niet te vinden is in de passages die worden aangehaald in bijbehorende voetnoot 17.

[7]

182

Voor zover daar al over getwijfeld zou worden, volgt uit HR 8 juli 2011, LJN BQ5068, RvdW 2011, 907 dat deze bepaling ook geldt terzake van een de aankoop van een vennootschap.

[8] Zie bijv. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/246.

[9] Zie HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 m.nt. prof. mr. Jac. Hijma; zie ook HR 25 februari 2005, LJN AR5383, JOR 2005, 168 m.nt. J.J. Dammingh, rov. 3.4.1-3.4.5.

[10] HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 m.nt. prof. mr. Jac. Hijma.

[11] Zie opnieuw de conclusie van mijn ambtgenoot Wuisman voor HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 m.nt. prof. mr. Jac. Hijma, par. 4.6.

[12] Zie evenzo de annotator P.S. Bakker in BR 2007, 911, die op dit punt schrijft: “volgens eiser ging de klachttermijn van art. 7:23 lid 1 BW niet, zoals algemeen pleegt te worden aangenomen, lopen vanaf het moment dat het gebrek was ontdekt of had moeten zijn ontdekt, maar pas vanaf het moment dat duidelijk was dat verweerder voor dit gebrek aansprakelijk was. Hoewel blijkens r.o. 3.4.3 van het arrest beide middelen doel treffen, gaat de Hoge Raad niet mee in dit betoog. Wel maakt de Hoge Raad duidelijk dat het enkele ontdekken van gebreken aan de zaak de klachttermijn niet steeds doet ingaan. De ondeskundige particuliere koper die al wel geconstateerd heeft dat aan de hem geleverde zaak gebreken kleven, 'mag in redelijkheid onderzoek door een deskundige naar die gebreken laten uitvoeren – mits met de nodige voortvarendheid – teneinde zich een (beter) beeld te kunnen vormen van de aard, ernst en oorzaak van de gebreken.' Uit het arrest volgt dat in zo’n geval de klachttermijn eerst gaat lopen nadat de koper zich een voldoende gefundeerd oordeel heeft kunnen vormen omtrent de aard, ernst en oorzaak van de gebreken.”.

[13] Zie bijv. HR 26 november 2004, LJN AR1739, NJ 2006, 115 m.nt. C.E. Drion, rov. 3.4. Zie ook par. 4.29.1 e.v. van de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Spier aangaande de fictie dat ieder geacht wordt het recht te kennen.

183

WETENSCHAPPELIJK

Mr. dr. M. Olaerts*

Bestuurdersaansprakelijkheid in het vernieuwde (BV-)recht In deze bijdrage wordt ingegaan op de op handen zijnde wijzigingen in de bestuurdersaansprakelijkheid die het gevolg zijn van de inwerkingtreding van het wetsvoorstel bestuur en toezicht op 1 januari 2013. De wetswijziging strekt tot de wettelijke verankering van het monistische bestuursmodel in het Nederlandse vennootschapsrecht en brengt onder andere wijzigingen aan in de formulering van artikel 2:9 BW inzake de interne aansprakelijkheid van bestuurders. Een van de redenen voor de voorgestelde wijzigingen is volgens de memorie van toelichting gelegen in het wegnemen van de onzekerheid over de gevolgen van een taakverdeling voor het beginsel van collegiale bestuursverantwoordelijkheid. In deze bijdrage wordt onder meer ingegaan op de rol van die taakverdeling en de invloed daarvan op de collectieve verantwoordelijkheid en de aansprakelijkheid van bestuurders.

1.

Inleiding

De afgelopen jaren heeft de wetgever zich intensief beziggehouden met de herziening van het Nederlandse BVrecht. Een aantal van de voorgestelde wetswijzigingen heeft inmiddels de eindstreep gehaald en zal weldra in de praktijk moeten worden ge誰mplementeerd. Onlangs is de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht in werking getreden. Een andere belangrijke wijziging die op stapel staat is de Wet bestuur en toezicht die op 1 januari 2013 in werking zal treden.1 Beide wetswijzigingen zijn gerelateerd aan en vormen in zekere zin een uitvloeisel van Europese ontwikkelingen op het gebied van het vennootschapsrecht. Een van de redenen voor de vereenvoudiging van het BV-recht was de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie die, kort gezegd, Nederlandse ondernemers de mogelijkheid biedt om te opteren voor een buitenlandse rechtsvorm uit een van de andere Europese lidstaten in plaats van gebruik te maken van een Nederlandse BV. Teneinde de concurrentie binnen de EU aan te gaan en de attractiviteit van de Nederlandse BV in dit kader te versterken, werd een herziening van het Nederlandse BV-recht noodzakelijk geacht.2 De Wet bestuur en toezicht heeft eveneens een link met het Europese vennootschapsrecht en lijkt zijdelings te zijn be誰nvloed door ontwikkelingen op dat gebied. De wet geeft een verdere uitwerking aan het monistisch bestuursmodel. Het was de Europese Vennootschap die lidstaten verplichtte om voor dit type vennootschappen zowel een monistisch als een dualistisch bestuursmodel aan te bieden.3 Hoewel het opteren voor een monistisch bestuursmodel in het

Nederlandse vennootschapsrecht reeds mogelijk was onder de bestaande wetgeving, noopt de Wet bestuur en toezicht thans tot een verankering van dit model ook voor wat betreft de Nederlandse NV en BV in de vennootschapswetgeving.

In de juridische literatuur is gedurende de looptijd waarin de wetsvoorstellen aanhangig waren reeds dankbaar gebruik gemaakt van de voorgestelde plannen van de wetgever als onderwerp voor discussie. Een groot aantal van de op handen zijnde of onlangs doorgevoerde wijzigingen zijn dan ook reeds uitvoerig becommentarieerd. In deze bijdrage wordt nogmaals kort een aantal van de belangrijkste wetswijzigingen die hun weerslag zullen hebben op de aansprakelijkheidsposities van bestuurders op een rijtje gezet. Daarbij zal met name worden ingegaan op de wijzigingen die de Wet bestuur en toezicht aanbrengt in de interne aansprakelijkheid van bestuurders zowel binnen een duaal als een monistisch bestuursmodel. In dit verband wordt in de volgende paragraaf aandacht besteed aan de collectiviteit van het bestuur dat nog steeds als uitgangspunt heeft te gelden. De daaruit voorvloeiende collectieve verantwoordelijkheid en eventuele aansprakelijkheid komt in paragraaf 3 aan de orde. Ten gevolge van de wetswijziging wordt een taakverdeling binnen het bestuur steeds relevanter. In paragraaf 4 zal daarom worden ingegaan op de rol van die taakverdeling en de gevolgen daarvan voor de individuele aansprakelijkheid van bestuurders. In paragraaf 5 staat het verschil in taken tussen niet-uitvoerende bestuurders en commissarissen centraal waarna in paragraaf 6 wordt ingegaan op de vraag hoe de interne bestuursverhoudingen er in de toekomst uit zullen zien, waarbij de

*

Mr. dr. M. Olaerts is als universitair docent verbonden aan de capaciteitsgroep privaatrecht van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Maastricht en redacteur van dit tijdschrift.

1.

Besluit van 4 oktober 2012 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de wet van 6 juni 2011 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen (Stb. 2012, 275), Stb. 2012, 455.

Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 1 (MvT).

Verordening (EG) nr. 2157/2001 van 8 oktober 2001 met betrekking tot de Europese vennootschap, artikel 38 e.v.

2.

3.

168

Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-6

Bestuurdersaansprakelijkheid in het vernieuwde (BV-)recht

nadruk wordt gelegd op het maken van goede op schrift gestelde interne afspraken. De bijdrage wordt afgesloten met een conclusie over de toekomst van de bestuurdersaansprakelijkheid.

Een andere belangrijke verandering die door de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht wordt doorgevoerd en van invloed is op de aansprakelijkheid van het bestuur betreft de rol van het bestuur bij het doen van dividenduitkeringen. Laatstgenoemde aansprakelijkheid laat ik hier verder buiten beschouwing aangezien dit onderwerp reeds uitvoerig aan bod komt in twee andere bijdragen aan dit themanummer. Van belang is op te merken dat een aantal van de hieronder te bespreken onderwerpen en wijzigingen zich niet beperkt tot het BVrecht. De wijzigingen die hun oorsprong vinden in de Wet bestuur en toezicht, gelden zowel voor de NV als voor de BV. Dat geldt uiteraard ook voor de hierna volgende bespreking.

2.

De collectiviteit van het bestuur en de bestuursverantwoordelijkheid

De Wet bestuur en toezicht strekt in de eerste plaats tot invoering van een monistisch bestuursmodel. Hoewel in de praktijk reeds van dit model gebruik wordt gemaakt4 en het dualistisch en monistisch bestuursmodel steeds meer naar elkaar toe groeien, werd een wettelijke verankering van het monistische systeem noodzakelijk geacht.5 Een van de belangrijkste redenen voor die noodzaak tot wettelijke inkadering is volgens de memorie van toelichting gelegen in:6 ‘De onzekerheid over de gevolgen van een taakverdeling voor het beginsel van collegiale bestuursverantwoordelijkheid, gekoppeld aan de steeds vaker gesignaleerde tendens in binnen- maar vooral buitenland om bestuurders aansprakelijk te stellen bij problemen (…).’

Dit verklaart ook de wijzigingen die worden aangebracht in de tekst van artikel 2:9 BW. Deze wetsbepaling dient als maatstaf voor de interne aansprakelijkheid van bestuurders jegens de vennootschap. De bedoeling van de wetgever is niet om door middel van de aanpassingen van de tekst van artikel 2:9 BW belangrijke koerswijzigingen door te voeren maar veeleer om een einde te maken aan bestaande onduidelijkheden en controversies in de literatuur. Of dat ook daadwerkelijk het geval is, zal hieronder verder worden besproken. Daarnaast strekken de (tekstuele) wijzigingen tot codificatie van de jurisprudentie en bouwen ze daar gedeeltelijk op voort.

4.

5.

6.

7.

8.

Een van de belangrijkste knelpunten in de oude formulering van artikel 2:9 BW was de betekenis van het daarin gehanteerde begrip ‘werkkring’ en de mogelijke taakverdeling binnen het bestuur die daaruit zou kunnen voortvloeien. Het begrip ‘werkkring’, dat in de literatuur tot veel discussie heeft geleid7 en in de praktijk moeilijk hanteerbaar is gebleken, wordt in de nieuwe redactie van het artikel vervangen door het begrip ‘taak(verdeling)’.

Volgens de nieuwe redactie van artikel 2:9 BW is iedere bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Tot die taak behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld.

Tot dusver brengt de nieuwe formulering weinig verandering. Volgens het oude artikel 2:9 BW is elke bestuurder ten opzichte van de vennootschap gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. De nieuwe tekst van het artikel benadrukt dat binnen het bestuur een taakverdeling kan worden aangebracht en dat sommige bevoegdheden specifiek aan een bepaalde bestuurder kunnen worden opgedragen. Bovendien wordt bewerkstelligd dat taken die niet aan een specifieke bestuurder zijn toebedeeld, tot de taak van iedere bestuurder kunnen worden gerekend.

Het in het verleden gehanteerde begrip ‘werkkring’ bracht niet duidelijk tot uitdrukking hoever een taakverdeling binnen het bestuur mocht gaan en wat de precieze gevolgen daarvan waren voor de collectieve bestuurstaak. De invoering van het monistisch bestuursmodel waarbij het noodzakelijk zal zijn om een onderscheid te maken tussen de taken van de uitvoerende bestuurders enerzijds en die van de niet-uitvoerende bestuurders anderzijds, maakt een verdere precisering noodzakelijk.8 Echter, ook binnen een duaal bestuursmodel kan een taakverdeling wenselijk zijn. Het bestuur dient te worden samengesteld uit bestuurders met specifieke kennis. Het is dan ook in het kader van de expertise die iedere bestuurder naar de bestuurstafel brengt en met het oog op de functionaliteit logisch dat de bestuurstaak verder wordt onderverdeeld.

De vraag is echter wat de gevolgen zijn van een toenemende onderverdeling van bestuurstaken op de collectieve verantwoordelijkheid en de individuele dan wel collectieve aansprakelijkheid van bestuurders (zie hierover paragraaf 4 en 5 hieronder). De taakverdeling kan op verschillende wijzen geschieden. Wanneer gekozen wordt voor een monistisch bestuurssysteem, dient die keuze statutair te worden vastgelegd. Dit teneinde de betrokkenheid van de aandeelhouders bij een dergelijke keuze te garanderen.

Echter, de verdere verdeling van taken kan op velerlei wijzen geschieden en hoeft geen statutaire basis te hebben.

De taakverdeling kan niet alleen bij maar ook krachtens

Zie in dit verband onder meer Fortis waarover onder meer F.J.P. van den Ingh, ‘De bestuursstructuur van Fortis’, Ondernemingsrecht 2000-6, p. 138 e.v.; D.A.M.W.H. Strik, ‘Aansprakelijkheid voor de niet-uitvoerende bestuursleden’, Ondernemingsrecht 2003, p. 367 e.v.; S.H.M.A. Dumoulin, ‘Het monistisch bestuursmodel volgens de Wet bestuur en toezicht – Observaties vanuit de praktijk’, Ondernemingsrecht 2012, 90.

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 3 (MvT).

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 3 (MvT).

Zie in dit verband onder meer J.W. Winter, Van Schilfgaarde. Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, nr. 47; J.M.M. Maeijer, G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. De naamloze en besloten vennootschap, Deel II*, Deventer: Kluwer 2009, nr. 445; M. Olaerts, Vennootschappelijke beleidsbepaling in geval van financiële moeilijkheden; de positie van bestuurders en aandeelhouders (diss. Maastricht), Antwerpen/Oxford: Intersentia 2007, p. 151 e.v.

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 7 (MvT).

Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-6

169

Bestuurdersaansprakelijkheid in het vernieuwde (BV-)recht

de statuten geschieden waarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat de taakverdeling ook bij reglement of bestuursbesluit tot stand kan komen.9 Binnen een monistisch bestuur zal het volgens het derde lid van het nieuwe artikel 2:129a/239a BW mogelijk zijn om bij of krachtens de statuten te bepalen dat een of meerdere bestuurders rechtsgeldig kunnen besluiten omtrent zaken die tot hun taak behoren. Een dergelijke bevoegdheidstoedeling dient wel schriftelijk te worden vastgelegd.

De taakverdeling laat de bestaande collectieve bestuursverantwoordelijkheid in stand. Het tweede lid van artikel 2:9 BW bepaalt in de nieuwe vorm dienaangaande dat elke bestuurder de verantwoordelijkheid draagt voor de algemene gang van zaken. Iedere bestuurder blijft als lid van het bestuursorgaan dus verantwoordelijk voor de door het bestuur genomen besluiten.10 Onder het regime van het oude artikel 2:9 BW werd eveneens van een collectieve bestuursverantwoordelijkheid uitgegaan, echter, die collectieve verantwoordelijkheid was minder expliciet in de wetsbepaling opgenomen. Het oude artikel 2:9 BW bepaalde dienaangaande dat indien sprake was van onbehoorlijk bestuur en dat onbehoorlijk bestuur een aangelegenheid betrof die tot de werkkring van twee of meerdere bestuurders behoorde, ieder van hen voor het geheel aansprakelijk was ter zake de tekortkoming tenzij die niet aan hem was te wijten en hij niet nalatig was geweest in het treffen van maatregelen teneinde de gevolgen daarvan af te wenden. Onduidelijk is wat onder vigeur van de nieuwe wettelijke bepaling tot die collectieve verantwoordelijkheid dient te worden gerekend, met name in gevallen waarin sprake is van een taakverdeling binnen het bestuur. De vraag naar de collectieve verantwoordelijkheid wordt met name precair en verdient met name dan een genuanceerd antwoord wanneer de aansprakelijkheidsvraag om de hoek komt kijken. Collectieve verantwoordelijkheid is weliswaar de opstap voor maar hoeft niet noodzakelijk tot (collectieve) aansprakelijkheid te leiden.

3.

Van collectieve verantwoordelijkheid naar (collectieve of individuele) aansprakelijkheid

Krachtens het bepaalde in het oude artikel 2:9 BW was iedere bestuurder gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. In de nieuwe redactie is dat een gehoudenheid tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Algemeen werd aangenomen, hoewel de tekst van het oude artikel 2:9 BW dit niet duidelijk tot uitdrukking bracht, dat in geval van een tekortkoming in de behoorlijke taakvervulling in beginsel het bestuur als collectief

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

daarvoor aansprakelijk kon worden gesteld. Voor aansprakelijkheid is een aan de bestuurder te maken ernstig verwijt vereist.11 Of van een ernstig verwijt sprake kan zijn, dient volgens de Hoge Raad in het Staleman/Van de Ven-arrest te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Tot de relevante omstandigheden behoren, aldus de Hoge Raad:12 ‘(…) de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover het bestuur beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissing of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.’

De aansprakelijkheid van bestuurders wordt met name complex in geval van een meerhoofdig bestuur. In dat geval gaat immers de vraag naar de collectieve verantwoordelijkheid en de daar mogelijk uit voortvloeiende collectieve en individuele aansprakelijkheid gelden en wordt de vraag naar de rol van de werkkring of taakverdeling relevant. Algemeen is steeds aangenomen dat de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur kan leiden tot een collectieve aansprakelijkheid van het bestuur als college. In de literatuur werd eveneens aangenomen dat de vennootschap in het kader van een artikel 2:9-procedure op basis van de oude vormgeving niet hoefde aan te tonen welke bestuurder zich wel en welke zich niet schuldig heeft gemaakt aan de onbehoorlijke taakvervulling.13 Voldoende was dat de vennootschap kon aantonen dat sprake was van onbehoorlijk bestuur en dat dit aan de bestuurders kon worden toegerekend door middel van een hen te maken ernstig verwijt.14 Op basis van de tekst van de wet en de jurisprudentie is niet duidelijk of het een individueel ernstig verwijt dient te betreffen dat aan de bestuurder kan worden gemaakt of een ernstig verwijt aan het bestuur als collectief. Het Staleman/Van de Ven-arrest is overigens, zoals Huizink terecht opmerkt, niet duidelijk op dit punt. In die uitspraak lijkt te worden uitgegaan van een aan de individuele bestuurder te maken ernstig verwijt nu daarin werd gesproken over een aan de bestuurder en niet aan de bestuurders te maken ernstig verwijt.15 Echter, uit de uitspraak van het hof in die zaak viel af te leiden dat het ging om een ernstig verwijt van de directie. Ondanks deze onduidelijk wordt er in de literatuur van uitgegaan dat het, gezien de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur en de daaruit in principe voortvloeiende collectieve aansprakelijkheid, moet gaan

Dit om te voorkomen dat een aanpassing van de taakverdeling een statutenwijziging noodzakelijk zou maken. Zie in dit verband Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 8 (MvT).

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 8 (MvT).

HR 10 januari 19997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven).

HR 10 januari 19997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven), r.o. 3.3.1.

J.M.M. Maeijer, G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht.

2. De naamloze en besloten vennootschap, Deel II*, Deventer: Kluwer 2009, nr. 445.

J.M.M. Maeijer, G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht.

2. De naamloze en besloten vennootschap, Deel II*, Deventer: Kluwer 2009, nr. 446. Zie in dit verband eveneens J.B. Huizink, ‘Artikel 2:9 BW, enkele observaties’, in: J.B. Huizink e.a. (red.), Hoe verder met collegiaal bestuur in Nederland?, Deventer: Kluwer 2011, p. 5.

J.B. Huizink, ‘Artikel 2:9 BW, enkele observaties’, in: J.B. Huizink e.a. (red.), Hoe verder met collegiaal bestuur in Nederland?, Deventer: Kluwer 2011, p. 5.

170

Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-6

Bestuurdersaansprakelijkheid in het vernieuwde (BV-)recht

om een ernstig verwijt te maken aan het adres van het bestuur als geheel.16 Ondanks de in beginsel collectieve aansprakelijkheid, heeft voor de individuele bestuurder steeds een disculpatiemogelijkheid opengestaan. Teneinde daarop succesvol een beroep te kunnen doen, diende deze op basis van de formulering van het oude artikel 2:9 BW in de eerste plaats om aan te tonen dat de tekortkoming niet aan hem te wijten was en in de tweede plaats dat hij niet nalatig was geweest in het treffen van maatregelen teneinde de gevolgen daarvan af te wenden.17 Onduidelijk was of een bestuurder tot wiens werkkring een bepaalde taak niet behoorde toch aansprakelijk kon worden gesteld voor onbehoorlijk bestuur ten aanzien van taken die buiten zijn werkkring vielen.18 De vraag is of die problemen met behulp van de nieuwe redactie van artikel 2:9 BW volledig van de baan zijn.

Volgens de nieuwe vormgeving van het tweede lid van artikel 2:9 BW is elke bestuurder verantwoordelijk voor de algemene gang van zaken en is hij in beginsel voor het geheel aansprakelijk voor onbehoorlijk bestuur. De collectieve verantwoordelijkheid resulteert in principe in een hoofdelijke aansprakelijkheid van alle bestuurders.19 De vraag of het daarvoor voldoende is dat onbehoorlijk bestuur van een of meerdere bestuurders is aangetoond, wordt in de parlementaire stukken bevestigend beantwoord.20 De collectieve verantwoordelijkheid resulteert derhalve in beginsel in een collectieve aansprakelijkheid.

Vergeleken met de formulering van het oude artikel 2:9 BW en de daaraan in de jurisprudentie en literatuur nader gegeven invulling, lijkt het nieuwe artikel 2:9 BW de drempel voor aansprakelijkheid en daarmee de bewijslast voor de vennootschap te verlagen. De vennootschap lijkt op basis van de tekst van het nieuwe artikel enkel aan te moeten tonen dat sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur als collectief zonder dat daarbij de toerekeningsmaatstaf van de ernstige verwijtbaarheid wordt gehanteerd.21 Echter, de individuele bestuurders

kunnen zich van die collectieve aansprakelijkheid trachten te disculperen. Hierbij wordt in het nieuwe artikel 2:9 lid 2 BW wel verwezen naar het aan de bestuurder te maken ernstig verwijt. Van de disculpatie kan gebruik worden gemaakt wanneer de bestuurder mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden. Met deze nieuwe formulering worden twee dingen thans expliciet tot uitdrukking gebracht die in het verleden eveneens reeds van toepassing waren maar minder pregnant naar voren kwamen.

In de eerste plaats is het van belang dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Met dien verstande dat de bestuurder ter disculpatie zelf zal moeten aantonen dat dat ten aanzien van hem niet het geval is. In de tweede plaats wordt door het gebruik van het woordje ‘en’ aangegeven dat de disculpatie tweeledig is. De eerste stap op weg naar disculpatie is dat de bestuurder aantoont dat hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt, daartoe kan hij gebruik maken van de binnen het bestuur gemaakte taakverdeling. De tweede stap is dat hij aantoont dat hij voorts niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen teneinde de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur voor de vennootschap af te wenden. Met deze wijzigingen heeft de wetgever getracht het vereiste dat voor aansprakelijkheid op basis van artikel 2:9 BW van een ernstig verwijt sprake moet zijn, zoals bepaald door de Hoge Raad in het Staleman/Van de Ven-arrest, te codificeren.

Dat lijkt niet helemaal goed te zijn gelukt. Het verschil met de bestaande interpretatie van de jurisprudentie van de Hoge Raad is dat, zoals Huizink aangeeft, volgens de tekst van het nieuwe artikel 2:9 BW het ernstig verwijt wegvalt als toerekeningsmaatstaf en pas opduikt wanneer het gaat om de disculpatie van de individuele bestuurders.

Daarmee lijkt de drempel voor hoofdelijke aansprakelijkstelling van het bestuur te zijn verlaagd doordat de vennootschap niet dient aan te tonen dat het bestuur een ernstig verwijt kan worden gemaakt en lijken de bestuurders zich eenvoudiger te kunnen disculperen.22 Zij zullen

16. J.M.M. Maeijer, G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht.

2. De naamloze en besloten vennootschap, Deel II*, Deventer: Kluwer 2009, nr. 446 waarin wordt aangegeven dat het niet nodig is dat in geval van een meerhoofdig bestuur voor iedere bestuurder apart het ernstig verwijt wordt gesteld en bewezen. Zie in dit verband J.B. Huizink, ‘Artikel 2:9 BW, enkele observaties’, in: J.B. Huizink e.a. (red.), Hoe verder met collegiaal bestuur in Nederland?, Deventer: Kluwer 2011, p. 5.

17. Zie in verband met de collectiviteit van het bestuur en de disculpatie van bestuurders M. Olaerts, Vennootschappelijke beleidsbepaling in geval van financiële moeilijkheden; de positie van bestuurders en aandeelhouders (diss. Maastricht), Antwerpen/Oxford: Intersentia 2007, p. 151 e.v.

18. Zie over de discussie met betrekking tot de rol van de werkkring onder meer D.A.M.W.H. Strik, ‘Aansprakelijkheid voor de niet-uitvoerende bestuursleden’, Ondernemingsrecht 2003, p. 367 e.v.; J.W. Winter, Van Schilfgaarde. Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, nr. 47; J.M.M. Maeijer, G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. De naamloze en besloten vennootschap, Deel II*, Deventer: Kluwer 2009, nr. 445; M. Olaerts, Vennootschappelijke beleidsbepaling in geval van financiële moeilijkheden; de positie van bestuurders en aandeelhouders (diss. Maastricht), Antwerpen/Oxford: Intersentia 2007, p. 151 e.v. Algemeen werd ervan uitgegaan dat bepaalde taken tot de algemene verantwoordelijkheid van het bestuur als geheel behoorden zoals bijvoorbeeld het financieel beleid. Op die collectieve taak kom ik in het hierna volgende nog terug. Ik laat de discussie over de rol van de werkkring hier verder voor wat die is aangezien we vanaf nu in de praktijk uit zullen moeten gaan van de nieuwe formulering van artikel 2:9 BW en de daarin (gedeeltelijk) opgenomen rol van de taakverdeling binnen het bestuur.

19. J.L.A. Nicolai, ‘Wijziging van art. 2:9 BW en de aansprakelijkheid van bestuurders’, Bb 2012-30; R. van Wijk, ‘“one tier board” in BVrecht’, VGR 2012-4, p. 90.

20. Kamerstukken I 2010/11, 31 763, nr. C, p. 5 (MvA).

21. J.B. Huizink, ‘Artikel 2:9 BW, enkele observaties’, in: J.B. Huizink e.a. (red.), Hoe verder met collegiaal bestuur in Nederland?, Deventer: Kluwer 2011, p. 11-12.

22. J.B. Huizink, ‘Artikel 2:9 BW, enkele observaties’, in: J.B. Huizink e.a. (red.), Hoe verder met collegiaal bestuur in Nederland?, Deventer: Kluwer 2011, p. 11-12 en J.M. de Jongh, ‘Enkele gedachten over bestuurdersaansprakelijkheid’, in: J.B. Huizink e.a. (red.), Hoe verder met collegiaal bestuur in Nederland?, Deventer: Kluwer 2011, p. 18.

Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-6

171

Bestuurdersaansprakelijkheid in het vernieuwde (BV-)recht

immers niet moeten aantonen dat de tekortkoming niet aan hen te wijten is geweest maar in plaats daarvan moeten aantonen dat hen geen ernstig verwijt treft.23 Een ernstig verwijt lijkt een verdergaande mate van verwijtbaarheid te suggereren dan dat de tekortkoming niet aan de bestuurder kan worden verweten en daarmee sneller tot disculpatie kan leiden. Of de nieuwe redactie van artikel 2:9 BW in de praktijk tot een wezenlijk andere invulling van de interne aansprakelijkheid en bewijslastverdeling zal leiden, is echter nog maar de vraag nu het ernstig verwijt als toerekeningsmaatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid in de jurisprudentie dienst doet als een gevestigde waarde en een koerswijziging kennelijk niet door de wetgever is beoogd. Van een dergelijke koerswijziging geven de parlementaire stukken althans geen blijk.24 Bovendien is het ook onder vigeur van het oude artikel 2:9 BW reeds zo dat de bestuurders die een beroep doen op een disculpatie zelf voor de rechter trachten een door de vennootschap gesteld ernstig verwijt te ontkrachten.25 Opmerkelijk is overigens dat de disculpatie in artikel 2:138/248 lid 3 BW die in het verleden grotendeels parallel heeft gelopen aan de disculpatie die is neergelegd in artikel 2:9 BW niet is aangepast aan de nieuwe formulering van artikel 2:9 BW.26 Volgens het bepaalde in het derde lid van artikel 2:138/248 BW is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden niet aansprakelijk is jegens de boedel in geval van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling die als belangrijke oorzaak van het faillissement van de vennootschap heeft te gelden. In deze disculpatiemogelijkheid wordt, anders dan in het nieuwe artikel 2:9 BW niet gesproken over een al dan niet aan de bestuurder te maken ernstig verwijt.

Daarnaast wordt in het artikellid geen melding gemaakt van het belang van de taakverdeling binnen het bestuur.

Hierbij dient te worden opgemerkt dat ook voorheen beide artikelen wat dat betreft niet parallel liepen. De werkkring waarvan in het oude artikel 2:9 BW melding werd gemaakt, komt niet naar voren in artikel 2:138/248 BW. De vraag is dan ook of het de bedoeling van de wetgever is geweest om een andere disculpatiemogelijkheid te hanteren voor artikel 2:138/248 BW dan voor artikel 2:9 BW. Het uiteenlopen van beide disculpatiegron-

den zou mijns inziens kunnen worden gerechtvaardigd door het feit dat het om twee verschillende gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid gaat waarbij artikel 2:9 BW de schending van de zorgvuldigheidsnorm door de bestuurder jegens de vennootschap betreft terwijl het in artikel 2:138/248 BW gaat om de schending van een zorgvuldigheidsnorm jegens de gezamenlijke crediteuren.27 Onduidelijk blijft ook na de wetswijziging in hoeverre de taakverdeling gevolgen kan hebben voor de aansprakelijkheid op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur in geval van faillissement. Mijns inziens dient een taakverdeling niet zonder meer door te werken in de aansprakelijkheid en disculpatie op grond van artikel 2:138/248 BW.28 Dit artikel betreft immers een vorm van externe aansprakelijkheid van bestuurders jegens de gezamenlijke crediteuren. De taakverdeling betreft mijns inziens een interne aangelegenheid waarop wel ten aanzien van de vennootschap een beroep kan worden gedaan maar niet noodzakelijk ook ten opzichte van de curator en via die weg jegens de gezamenlijke crediteuren.

4.

De algemene gang van zaken en de rol van de taakverdeling

Met de nieuwe formulering van het tweede lid van artikel 2:9 BW is getracht om de rol van de taakverdeling binnen het bestuur, zoals die door de Hoge Raad eveneens in het Staleman/Van de Ven-arrest is weergegeven, in de wetsbepaling tot uitdrukking te brengen en aldus een einde te maken aan de bestaande onduidelijkheid ten aanzien van het begrip ‘werkkring’ en de invloed van een eventuele taakverdeling binnen het bestuur op de aansprakelijkheidsvraag. Of de nieuwe formulering een einde maakt aan de interpretatiemoeilijkheden is maar zeer de vraag.

Hier wordt ingegaan op een aantal knelpunten in dit verband.

Onduidelijk is wat in het eerste lid van het nieuwe artikel 2:9 BW moet worden verstaan onder zijn taak. Iedere bestuurder is krachtens dat deel van de bepaling gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak maar wat valt onder de taak van een bestuurder wanneer er sprake is van een meerhoofdig bestuur waarin een taakverdeling is aangebracht? Onduidelijk is eveneens wat dient te worden verstaan onder de algemene gang van zaken in het tweede lid van het nieuwe artikel 2:9 BW waarvoor

23. Hierbij dient te worden opgemerkt dat de Hoge Raad in het Schwandt/Berghuizer Papierfabriek-arrest (HR 29 november 2002, NJ 2003, 455) een vergelijkbare techniek heeft toegepast. De Hoge Raad overwoog in die zaak dat wanneer een bestuurder handelt in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, dit dient te worden aangemerkt als een belangrijke omstandigheid van het geval die in beginsel tot bestuurdersaansprakelijkheid leidt. Dat is alleen anders indien de bestuurder kan aantonen dat hem geen ernstig verwijt treft. Die techniek lijkt nu door de wetswijziging ruimer te worden toegepast namelijk ook in gevallen waarin er geen sprake is van een handelen in strijd met statutaire bepalingen die de vennootschap beogen te beschermen.

24. J.B. Huizink, ‘Artikel 2:9 BW, enkele observaties’, in: J.B. Huizink e.a. (red.), Hoe verder met collegiaal bestuur in Nederland?, Deventer: Kluwer 2011, p. 11-12.

25. Zie in dit verband Maeijer in zijn noot bij het Staleman/Van de Ven-arrest, NJ 1997, 360, onder nr. 1. Hij geeft daarin aan dat het voor de disculpatiemogelijkheid voldoende is dat de bestuurder aantoont dat hem geen ernstig verwijt treft.

26. J.B. Huizink, ‘Artikel 2:9 BW, enkele observaties’, in: J.B. Huizink e.a. (red.), Hoe verder met collegiaal bestuur in Nederland?, Deventer: Kluwer 2011, p. 6.

27. M. Olaerts, Vennootschappelijke beleidsbepaling in geval van financiële moeilijkheden; de positie van bestuurders en aandeelhouders (diss.

Maastricht), Antwerpen/Oxford: Intersentia 2007, p. 165.

28. Zie anders: J.M.M. Maeijer, G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. De naamloze en besloten vennootschap, Deel II*, Deventer: Kluwer 2009, nr. 460 waarin wordt aangegeven dat onder het derde lid van artikel 2:138/248 BW de taakverdeling eveneens een rol kan spelen voor wat betreft de disculpatie van individuele bestuurders. Er lijkt daar eveneens van uit te worden gegaan dat de wijzigingen van artikel 2:9 BW ook doorwerken ten aanzien van het derde lid van artikel 2:138/248 BW.

172

Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-6

Bestuurdersaansprakelijkheid in het vernieuwde (BV-)recht

elke bestuurder de verantwoordelijkheid draagt.29 In onderling verband lijken beide bepalingen erop te wijzen dat ongeacht een eventuele taakverdeling, de algemene gang van zaken in ieder geval behoort tot zijn taak (de taak van de bestuurder) in de zin van het eerste lid. In de memorie van toelichting wordt hierover het volgende opgemerkt:30 ‘De omvang van de taak van de bestuurder hangt (…) mede af van de toedeling aan zijn medebestuurders. Vindt toedeling aan een bestuurder plaats, dan krijgt die desbetreffende bestuurder er niet een nieuwe taak bij (de taak behoorde al tot zijn takenpakket), maar weet hij dat deze taak door de taakverdeling valt buiten het takenpakket van de andere bestuurders.’

Maar wil het feit dat iets buiten het takenpakket van de overige bestuurders valt zeggen dat zij zich daaraan niets gelegen moeten laten liggen zoals de memorie van toelichting lijkt te suggereren? Dat kan mijns inziens, gelet op de formulering van de disculpatiemogelijkheid van individuele bestuurders in het tweede lid van het nieuwe artikel 2:9 BW niet de bedoeling zijn. De memorie van toelichting stelt even verder dat een taakverdeling geen wijziging brengt in het principe van de gezamenlijke verantwoordelijkheid:31 ‘Bestuurders die niet met de dagelijkse gang van zaken zijn belast, nemen evenzeer deel aan de besluitvorming over onderwerpen die de dagelijkse gang van zaken betreffen.’

Het doel van de taakverdeling is volgens de parlementaire stukken om te voorkomen dat meerdere bestuurders zich met dezelfde taken bezighouden binnen het bestuur terwijl dat voor een goede uitvoering niet nodig is.32 De taakverdeling dient dan ook ter bevordering van de efficiëntie. De collectieve verantwoordelijkheid, die ondanks de taakverdeling binnen het bestuur in stand blijft, brengt met zich dat de bestuurders ongeacht of zij uitvoerende of niet-uitvoerende bestuurders zijn, een algemene controletaak hebben ten aanzien van taken die aan de medebestuurders zijn overgelaten. Wil een bestuurder een beroep kunnen doen op de disculpatie, dan zal hij ervoor moeten zorgen dat hij kan aantonen dat hem mede gelet op de taakverdeling geen ernstig verwijt treft en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur voor de vennootschap af te wenden. Dit wil, volgens de parlementaire stukken, zeggen dat een bestuurder die merkt dat het fout dreigt te gaan bij andere bestuurders, zal moeten ingrijpen teneinde aansprakelijkheid te voorkomen en eventueel

een aan een medebestuurder toegedichte taak ondanks de taakverdeling naar zich toe moet trekken.33 Dit gaat vrij ver en impliceert een vergaande controle van zowel uitvoerende als niet-uitvoerende bestuurders op hun medebestuurder. Voor aansprakelijkheid, en eigenlijk meer in het bijzonder voor de disculpatie, is van belang om te beoordelen of de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of dat ook zo is, zal mede afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval zoals die zijn omschreven in het Staleman/Van de Ven-arrest. Een van de daar genoemde omstandigheden, namelijk de taakverdeling, wordt thans in de wet opgenomen en lijkt daarmee een superioriteitsstatus te verwerven in vergelijking met de andere in dat arrest door de Hoge Raad geformuleerde omstandigheden die in ogenschouw dienen te worden genomen.34 Het nieuwe artikel spreekt over of de bestuurder mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt hetgeen lijkt te suggereren dat ook andere omstandigheden, naast de taakverdeling, een rol kunnen spelen bij het beantwoorden van de vraag of de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Vreemd is in dit verband de opmerking in de memorie van antwoord dat een bestuurder in beginsel niet aansprakelijk is wanneer het onbehoorlijk bestuur een aan een andere bestuurder toebedeelde taak betreft. Op die regel bestaat een uitzondering, aldus de opmerking in de memorie van antwoord,35 wanneer de bestuurder nalatig is geweest in het treffen van maatregelen. Indien het zo is dat een bestuurder tot wiens takenpakket een bepaalde taak niet behoort, in beginsel niet aansprakelijk is tenzij er sprake is van falend algemeen toezicht en dat resulteert in het niet tijdig nemen van maatregelen, is de vraag wat de relevantie is van het woord mede in de eerste stap van de disculpatie. Bovendien zou het voorgaande betekenen dat binnen een enkelvoudig bestuur steeds sprake zal zijn van bestuurdersaansprakelijkheid in geval van onbehoorlijk bestuur, ook zonder dat de bestuurder een ernstig verwijt wordt gemaakt. Het ernstig verwijt dient immers, zoals hiervoor reeds werd aangegeven, volgens de letterlijke bewoordingen van het nieuwe artikel niet door de vennootschap zelf te worden aangedragen maar dient ter disculpatie van de bestuurder. In geval van een enkelvoudig bestuur zal de bestuurder zich mijns inziens kunnen trachten te disculperen door aan te tonen dat hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarbij is in dat geval, wil de bestuurder een kans maken, wel van belang dat het woordje mede blijft gelden nu de desbetreffende bestuurder zich niet op een taakverdeling kan beroepen teneinde het gebrek aan een ernstig verwijt te onderbouwen.

29. J.B. Huizink, ‘Artikel 2:9 BW, enkele observaties’, in: J.B. Huizink e.a. (red.), Hoe verder met collegiaal bestuur in Nederland?, Deventer: Kluwer 2011, p. 9; A.F. Verdam, ‘Collectieve en individuele bestuursverantwoordelijkheid’, in: J.B. Huizink e.a. (red.), Hoe verder met collegiaal bestuur in Nederland?, Deventer: Kluwer 2011, p. 30.

30. Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 7 (MvT).

31. Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 8 (MvT).

32. Kamerstukken I 2010/11, 31 763, nr. C, p. 15 (MvA).

33. Kamerstukken I 2010/11, 31 763, nr. C, p. 15 (MvA). Zie over mogelijke problemen in dit verband S.H.M.A. Dumoulin, ‘Het monistisch bestuursmodel volgens de Wet bestuur en toezicht – Observaties vanuit de praktijk’, Ondernemingsrecht 2012, 90.

34. S.H.M.A. Dumoulin, ‘Het monistisch bestuursmodel volgens de Wet bestuur en toezicht – Observaties vanuit de praktijk’, Ondernemingsrecht 2012, 90.

35. Kamerstukken I 2010/11, 31 763, nr. C, p. 16 (MvA).

Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-6

173

Bestuurdersaansprakelijkheid in het vernieuwde (BV-)recht

Hoe dit ook zij, duidelijk is dat zowel uitvoerende als niet-uitvoerende bestuurders een belangrijke toezichthoudende functie hebben ten aanzien van hun medebestuurders en deze ook waar moeten maken teneinde zich in geval van onbehoorlijk bestuur te kunnen disculperen.36 Dit toezicht zal in ieder geval tot de taak van iedere bestuurder dienen te worden gerekend. Daarnaast vallen onder de algemene gang van zaken zoals genoemd in het tweede lid van het nieuwe artikel 2:9 BW zogenaamde belangrijke bestuursbesluiten. Thans is het mijns inziens reeds zo dat de taakverdeling niet zover mag gaan dat een bepaalde aangelegenheid aan het bestuur als geheel wordt ontnomen.37 Ondanks het toedelen van een bepaalde aangelegenheid aan een van de bestuurders, staat het het bestuur als college vrij te eisen dat de desbetreffende besluitvorming collectief plaatsvindt.38 Besluiten die de hoofdlijnen van het te voeren beleid betreffen, behoren tot de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur.39 Dat geldt met name voor wat betreft het financiële beleid van de vennootschap.40 De hoofdlijnen van het financiële beleid behoren in ieder geval de bestuurstafel te passeren.41 Naast het financiële beleid, wordt in de literatuur nog gewezen op strategiewijzigingen als belangrijke bestuursbeslissingen die in beginsel zijn voorbehouden aan het gezamenlijke bestuur.42 Echter, het is goed denkbaar dat bijvoorbeeld ten aanzien van de financiële kant een bestuurder is aangetrokken met specialistische kennis aan wie het financiële beleid als onderdeel van de bestuurstaak specifiek is toebedeeld.43 Dit laat echter onverlet de noodzaak van andere bestuurders om de vinger aan de pols te houden en zich in te laten met het financiële beleid

binnen de vennootschap. Naarmate de financiële situatie binnen de vennootschap meer precair wordt of naarmate de transacties die worden aangegaan om welke reden dan ook out of the ordinary zijn, dienen de overige bestuurders zich intensiever te bemoeien met het financiële beleid en eventueel het financiële beleid verder naar de bestuurstafel toe te trekken zodat zij er zich gezamenlijk over kunnen buigen.44 Van belang is dat bestuurders enerzijds tijdig aan de bel trekken ten aanzien van taken die aan medebestuurders zijn toebedeeld en anderzijds tijdig hun medebestuurders informeren ter zake onderwerpen die tot hun takenpakket behoren waarbij dient te worden opgemerkt dat voor algemene bestuurstaken die eigenlijk op de gezamenlijke bestuurstafel thuishoren een scherper toezicht op de medebestuurders mag worden verwacht.

In de literatuur is mijns inziens terecht opgemerkt dat er nog een verschil in verantwoordelijkheid kan bestaan tussen de portefeuillehouder en de overige bestuurders.45 In die zin dat de overige bestuurders zich tot op zekere hoogte mogen laten leiden door de adviezen en informatie afkomstig van de portefeuillehouder.

5.

Niet-uitvoerende bestuurders en commissarissen

Door de wettelijke verankering van het monistisch model wordt een nieuw type bestuurder in de wet geïntroduceerd, de niet-uitvoerende bestuurder.46 Van belang is op te merken dat een niet-uitvoerende bestuurder wat betreft taken en vooral ook voor wat betreft diens verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid niet gelijk kan worden gesteld met een commissaris. Evenals commissarissen, hebben niet-uitvoerende bestuurders een belangrijke

36. Zie over de toezichthoudende functie of Uberwachungspflicht A.F. Verdam, ‘Collectieve en individuele bestuursverantwoordelijkheid’, in: J.B. Huizink e.a. (red.), Hoe verder met collegiaal bestuur in Nederland?, Deventer: Kluwer 2011, p. 24 e.v.

37. Zie in dit verband M. Olaerts, Vennootschappelijke beleidsbepaling in geval van financiële moeilijkheden; de positie van bestuurders en aandeelhouders (diss. Maastricht), Antwerpen/Oxford: Intersentia 2007, p. 152 e.v.

38. J.W. Winter, Van Schilfgaarde. Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, nr. 42.

39. J.R. Glasz, Enige beschouwingen over zinvol commissariaat (Recht en Praktijk), Deventer: Kluwer 1995, p. 46; J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, Deventer: Kluwer 1998, p. 71; J.W. Winter, Van Schilfgaarde. Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, nr.

47.

40. J.R. Glasz, Enige beschouwingen over zinvol commissariaat (Recht en Praktijk), Deventer: Kluwer 1995, p. 46; W.J. Slagter, Compendium Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 59 e.v.; J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, Deventer: Kluwer 1998, p. 71; J.M.M. Maeijer in zijn noot bij het arrest Staleman/Van de Ven, NJ 1997, 360, onder nr. 1; F.J.P. van den Ingh 2000, ‘De bestuursstructuur van Fortis’, Ondernemingsrecht 2000, p. 142; M.J. Kroeze, Bange bestuurders (oratie Rotterdam), Deventer: Kluwer 2005, p. 20 onder verwijzing naar D.A.M.H.W. Strik, ‘Aansprakelijkheid voor financiële verslaggeving in het licht van de Transparantierichtlijn’, Ondernemingsrecht 2005, p. 152. Zie eveneens de minister in de memorie van antwoord bij de derde Misbruikwet Kamerstukken II 1983/84, 16 631, p. 36.

41. A.F. Verdam, ‘Collectieve en individuele bestuursverantwoordelijkheid’, in: J.B. Huizink e.a. (red.), Hoe verder met collegiaal bestuur in Nederland?, Deventer: Kluwer 2011, p. 31.

42. A.F. Verdam, ‘Collectieve en individuele bestuursverantwoordelijkheid’, in: J.B. Huizink e.a. (red.), Hoe verder met collegiaal bestuur in Nederland?, Deventer: Kluwer 2011, p. 31.

43. Zie J.R. Glasz, Enige beschouwingen over zinvol commissariaat (Recht en Praktijk), Deventer: Kluwer 1995, p. 46 die van mening is dat het financiële beleid weliswaar tot de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur behoort maar dat niet van alle bestuurders een gelijke betrokkenheid bij het financieel beheer mag worden verwacht. Zie eveneens A.F. Verdam, ‘Collectieve en individuele bestuursverantwoordelijkheid’, in: J.B. Huizink e.a. (red.), Hoe verder met collegiaal bestuur in Nederland?, Deventer: Kluwer 2011, p. 31.

44. Dat in een dergelijk geval ook een strenger toezicht van de raad van commissarissen mag worden verwacht, blijkt uit de Laurus-enquête.

Zie Hof Amsterdam (OK) 16 oktober 2003, JOR 2003, 260.

45. A.F. Verdam, ‘Collectieve en individuele bestuursverantwoordelijkheid’, in: J.B. Huizink e.a. (red.), Hoe verder met collegiaal bestuur in Nederland?, Deventer: Kluwer 2011, p. 31; S.H.M.A. Dumoulin, ‘Het monistisch bestuursmodel volgens de Wet bestuur en toezicht – Observaties vanuit de praktijk’, Ondernemingsrecht 2012, 90.

46. Geheel nieuw is dit uiteraard niet, zoals reeds aangegeven was het ook voor de wetswijziging reeds mogelijk om in Nederland gebruik te maken van een monistisch bestuurssysteem. Zie over de rol van niet-uitvoerende bestuurders en het verschil tussen niet-uitvoerende bestuurders en commissarissen onder meer D.A.M.W.H. Strik, ‘Aansprakelijkheid voor de niet-uitvoerende bestuursleden’, Ondernemingsrecht 2003, p. 367 e.v.; Th.G.J.M. Melchers, ‘Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht. Het verschil in vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheid tussen de niet-uitvoerende bestuurders en de commissarissen’, V&O 2009-2, p. 26-29; R. van Wijk, ‘“one tier board” in BV-recht’, VGR 2012-4, p. 90; D.A.M.H.W. Strik, ‘One tier en aansprakelijkheid’, Ondernemingsrecht 2012, 91.

174

Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-6

Bestuurdersaansprakelijkheid in het vernieuwde (BV-)recht

toezichthoudende functie. In zoverre is hun positie vergelijkbaar in die zin dat zij, behoudens een andersluidende taakverdeling, met name in staan voor het houden van toezicht op de uitvoerende bestuurders. Echter, niet-uitvoerende bestuurders blijven deel uitmaken van het bestuur en de collectieve bestuursverantwoordelijkheid rust derhalve eveneens op hun schouders. In hoeverre zij ook andere bestuurstaken hebben dan de toezichthoudende taak, zal afhangen van de binnen het bestuur gemaakte taakverdeling. Op basis van het bepaalde in het nieuwe artikel 2:129a/239a BW kan in ieder geval de taak om toezicht te houden op de taakuitoefening door het bestuur niet door middel van een taakverdeling aan de niet-uitvoerende bestuurders worden ontnomen. Hiervoor werd reeds opgemerkt dat alle bestuurders, zowel uitvoerende als niet-uitvoerende bestuurders, een belangrijke algemene toezichthoudende rol dienen te vervullen ten aanzien van hun medebestuurders. De omgekeerde vraag kan worden gesteld namelijk of in geval van een monistische bestuursstructuur de uitvoerende bestuurders door middel van een taakverdeling kunnen worden ontslagen van de algemene toezichthoudende taak. Dat is mijns inziens niet het geval.47 De collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur en de in beginsel daarmee samenhangende hoofdelijke aansprakelijkheid van alle bestuurders dwingt hen mijns inziens tot het houden van toezicht op de medebestuurders teneinde zich ervan te vergewissen of die zich op behoorlijke wijze van de hun toebedeelde taak hebben gekweten. Bovendien eist de formulering van de disculpatiegrond in het tweede lid van het nieuwe artikel 2:9 BW dat de bestuurder waakzaam blijft zodat hem niet kan worden verweten dat hij onvoldoende maatregelen heeft getroffen teneinde het onbehoorlijk bestuur af te wenden.

Van groot belang voor de niet-uitvoerende bestuurders die zich enkel met het houden van toezicht willen bezighouden, is dat er een goede en duidelijke taakverdeling wordt afgesproken binnen het bestuur. Immers, bestuurstaken die niet verder aan specifieke bestuurders zijn toebedeeld, behoren tot de taak van iedere bestuurder dus ook van de niet-uitvoerende bestuurders.48 In de parlementaire geschiedenis wordt er eveneens op gewezen dat de taken van niet-uitvoerende bestuurders meer omvattend zijn dan die van commissarissen.49 De niet-uitvoerende bestuurders zitten aan de bestuurstafel, nemen deel aan de bestuurlijke besluitvorming en dragen daarmee bestuursverantwoordelijkheid. Ze zullen enkel aansprakelijk zijn voor onbehoorlijk bestuur indien hen, mede gelet op hun taak als niet-uitvoerend bestuurder, een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voorts zullen zij ook moeten ingrijpen wanneer zij zien of hadden behoren te zien dat sprake was van een onbehoorlijke taakvervulling. De rolverdeling tussen niet-uitvoerende en uitvoe-

rende bestuurders voor wat betreft bijvoorbeeld hun ingrijpplicht in gevallen waarin onbehoorlijk bestuur dreigt en het daaraan gekoppelde verschil in aansprakelijkheid tussen beide typen bestuurders zal zich in de jurisprudentie verder moeten ontwikkelen. In dit verband is in ieder geval te verwachten dat niet-uitvoerende bestuurders eerder dan commissarissen aansprakelijk kunnen worden gesteld voor kennelijk onbehoorlijk bestuur en onvoldoende toezicht op het bestuur. Doordat de niet-uitvoerende bestuurders aan de bestuurstafel zitten, hebben zij een kennisvoorsprong ten opzichte van commissarissen.

Zij zullen eerder op de hoogte zijn of indien dat niet het geval is, zich eerder op de hoogte moeten stellen, van het bestuursbeleid hetgeen ook tot eerder ingrijpen kan verplichten.50 Het moment waarop toezicht wordt gehouden door commissarissen enerzijds en niet-uitvoerende bestuurders anderzijds, zal daardoor verschillen.51 In de Laurus-zaak52 werd van commissarissen een scherper toezicht en een meer kritische houding verwacht op het moment waarop hen negatieve signalen bereikten. Binnen een monistisch bestuur mag er mijns inziens van uit worden gegaan dat in vergelijkbare omstandigheden de negatieve signalen de niet-uitvoerende bestuurders eerder zullen bereiken en dat van hen derhalve eerder een actieve opstelling en kritisch toezicht mag worden verwacht. Dat geldt mijns inziens niet alleen voor gevallen waarin hen negatieve signalen bereiken maar ook voor zover het aangelegenheden betreft die op de bestuurstafel als geheel thuishoren. Wel is het naar mijn mening zo dat bij het beoordelen van de aansprakelijkheid van niet-uitvoerende bestuurders rekening moet worden gehouden met hun niet-uitvoerende status en zij wellicht minder snel aansprakelijk dienen te zijn dan de uitvoerende bestuurders.53 Niet-uitvoerende bestuurders moeten tot op zekere hoogte kunnen afgaan op de informatie die zij hebben ontvangen van hun (mede) uitvoerende bestuurders.

Hetgeen hiervoor werd opgemerkt ten aanzien van de rol van de taakverdeling binnen het bestuur en het feit dat bestuurders zijn aangetrokken met specialistische kennis van zaken ten aanzien van bepaalde onderwerpen, speelt ook hier een rol.54 Duidelijk is dat wanneer binnen de raad van commissarissen of binnen het bestuur specialisten worden aangetrokken met betrekking tot een bepaald onderdeel van het beleid, dit al snel zal leiden tot een kennisvoorsprong van de desbetreffende specialisten en dat de medeverantwoordelijke bestuurders op die kennis en adviezen tot op zekere hoogte zullen moeten afgaan. Een voor de praktijk relevante vraag is echter: tot op welke hoogte? Hoe kunnen de overige bestuurders tot wier takenpakket een dergelijke aangelegenheid niet behoorde ervoor zorgen dat hen geen ernstig verwijt wordt gemaakt wanneer het misgaat en dat hen niet wordt

47. Zie anders: S.H.M.A. Dumoulin, ‘Het monistisch bestuursmodel volgens de Wet bestuur en toezicht – Observaties vanuit de praktijk’, Ondernemingsrecht 2012, 90.

48. Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 7 (MvT).

49. Kamerstukken I 2010/11, 31 763, nr. C, p. 5 (MvA).

50. Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 4, 15-16 (NV).

51. Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 15 (NV).

52. Hof Amsterdam (OK) 16 oktober 2003, JOR 2003, 260.

53. S.H.M.A. Dumoulin, ‘Het monistisch bestuursmodel volgens de Wet bestuur en toezicht – Observaties vanuit de praktijk’, Ondernemingsrecht 2012, 90.

54. Hier dringt zich de vergelijking op met de rol van de audit commissie ten opzichte van die van de gezamenlijke commissarissen.

Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-6

175

Bestuurdersaansprakelijkheid in het vernieuwde (BV-)recht

verweten dat zij onvoldoende maatregelen hebben genomen?55 Dienen zij alle adviezen van hun medebestuurders bijvoorbeeld door externe deskundigen te laten verifiëren?

Dat zou te ver gaan en de rol van de taakverdeling tenietdoen. De rol van de taakverdeling en de verankering daarvan in het nieuwe artikel 2:9 BW lijkt de mogelijkheid te bieden om met de andersoortige bestuurstaak van nietuitvoerende bestuurders rekening te houden. Het zal interessant zijn om te zien hoe dit verschil in bestuurstaken en het daarmee samenhangend verschil in aansprakelijkheidspositie van de verschillende typen bestuurders zich in de praktijk zal ontwikkelen. Duidelijk is in ieder geval dat de mededelings- en onderzoeksplicht zowel van uitvoerende bestuurders onderling als van uitvoerende ten opzichte van niet-uitvoerende bestuurders zich verder zal moeten uitkristalliseren.

Het vonnis van de Rechtbank te Utrecht van 15 februari van dit jaar biedt alvast goede hoop dat in de jurisprudentie met de bijzondere rol van de niet-uitvoerende bestuurders in vergelijking met de uitvoerende bestuurders rekening zal worden gehouden. De rechtbank56 overwoog in die zaak ten aanzien van de aansprakelijkheid van een niet-uitvoerende bestuurder van Fortis dat, hoewel de systematiek en de normstelling van een bestuurslid binnen een one-tier-board niet verschilt van de normstelling die geldt binnen een dual bestuursorgaan, die systematiek wel moet worden ingevuld aan de hand van de positie die de desbetreffende bestuurder inneemt waarbij onder meer de taakverdeling een belangrijke rol kan spelen. Het voorgaande betekent volgens de rechtbank dat: ‘(…) bij een bestuurder die lid is van een als one-tierboard aan te merken Raad van Bestuur, bij de bepaling van het voormelde toetsingskader dient te worden bezien – telkens in formele en feitelijke zin – in hoeverre die bestuurder uitvoerend of niet-uitvoerend bestuurder is, welke taakverdeling er binnen de groep uitvoerende en nietuitvoerende bestuurders bestaat en welke taken en bevoegdheden aan de Raad van Bestuur als collectief zijn toebedeeld. Nadat aldus de feitelijke werkzaamheden, bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de individuele bestuurder in kaart zijn gebracht, dient te worden beoordeeld wat daarvan de betekenis is bij de weging van de voormelde omstandigheden.

Daarbij zal in zijn algemeenheid veel minder snel van een persoonlijk ernstig verwijt sprake zijn wanneer het gaat om een niet-uitvoerend bestuurder (wiens taak in hoofdzaak bestaat uit het toezicht houden op de vennootschap) dan wanneer het gaat om een uitvoerend bestuurder (wiens taak in hoofdzaak ziet op de beleidsvorming binnen de vennootschap).’

In het geval van Fortis, waarbij het ging om de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders voor markma-

nipulatie en het niet naleven van de uit de Wft voortvloeiende verplichting om koersgevoelige informatie openbaar te maken, slaagde de niet-uitvoerende bestuurder erin de dans te ontspringen nu hem ter zake, aldus de rechtbank, geen ernstig verwijt kon worden gemaakt. Hierbij dient echter te worden opgemerkt dat uit deze uitspraak niet al te verstrekkende conclusies mogen worden getrokken.

In casu was niet gesteld en gebleken dat de bestuurder ook andere taken had ten aanzien van de bedrijfsvoering.

Bovendien had hij zelf geen openbare mededelingen gedaan die als marktmanipulatie konden worden aangemerkt en was hij, volgens de rechtbank, niet op de hoogte van meer recente ontwikkelingen waardoor hij die uitspraken door de andere bestuurders had kunnen voorkomen.57 De rechtbank is in deze zaak mijns inziens vrij mild voor de niet-uitvoerende bestuurder en lijkt hem enkel verantwoordelijk te houden voor het al dan niet voldoen aan zijn toezichthoudende functie op een manier die dicht aansluit bij datgene wat men van een commissaris zou verwachten. Er wordt immers in het vonnis door de rechtbank op gewezen dat de niet-uitvoerende bestuurder gezien zijn toezichthoudende functie niet, zoals de uitvoerende bestuurder daartoe wel in staat was, kon beoordelen dat daadwerkelijk sprake was van koersgevoelige informatie en dat hij op een later tijdstip toen de koersgevoelige informatie hem wel bekend werd, gezien zijn toezichthoudende functie niet kon overzien dat niet-openbaarmaking van die koersgevoelige informatie in het belang van de vennootschap niet langer gerechtvaardigd was. De rechtbank legt in de overwegingen veel nadruk op die toezichthoudende functie en lijkt er enigszins aan voorbij te gaan dat de niet-uitvoerende bestuurder ondanks zijn toezichthoudende functie wel onderdeel uitmaakte van het bestuur en derhalve wellicht eerder op de hoogte had kunnen zijn of althans op onderzoek had kunnen uitgaan.

6.

Interne bestuursverhouding in de toekomst: het belang van goede afspraken en controle op medebestuurders

De wetgever lijkt te hinken op twee gedachten die niet eenvoudig te combineren zijn. Enerzijds wordt in het kader van een efficiënte besluitvorming, rekening houdend met de dagelijkse praktijk, het belang van het maken van een taakverdeling erkend anderzijds blijft de collectieve verantwoordelijkheid een belangrijk paradigma. De taakverdeling neemt in de nieuwe samenstelling van artikel 2:9 BW alsmede binnen de wettelijke verankering van het monistisch bestuursmodel een meer prominente plaats in en het is dan ook te verwachten dat die in de toekomst steeds belangrijker zal worden bij het beoordelen van datgene wat van iedere bestuurder binnen het bestuur als orgaan mag worden verwacht. Desalniettemin zijn, zoals hierboven reeds werd besproken, door het vervangen van

55. Zie hierover in verband met de audit commissie P.J. Dortmond, ‘Delegatie binnen het toezichthoudend en het bestuurlijk orgaan’, Ondernemingsrecht 2005, 90.

56. Rb. Utrecht 15 februari 2012, LJN BV3753, r.o. 4.53. Zie hierover onder meer R.W. Eggers, ‘Fortis en Fortis-functionarissen aansprakelijk jegens beleggers’, TOP 2012, p. 194-200.

57. Zie in dit verband D.A.M.H.W. Strik, ‘One tier en aansprakelijkheid’, Ondernemingsrecht 2012, 91 die erop wijst dat de rechtbank veelvuldig aangeeft dat bepaalde dingen in deze procedure niet zijn gesteld en dat het oordeel wellicht anders zou zijn geweest indien een aantal aspecten wel zou zijn gesteld en bewezen.

176

Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-6

Bestuurdersaansprakelijkheid in het vernieuwde (BV-)recht

het begrip ‘werkkring’ door het begrip ‘taakverdeling’ nog niet alle interpretatieproblemen opgelost en roept de memorie van toelichting op dit punt ook vragen op.58 Het is bovendien van belang dat de taakverdeling binnen het bestuur op een duidelijke wijze plaatsvindt. Zoals hierboven reeds werd aangegeven, kan een taakverdeling bij of krachtens de statuten gebeuren. Dit kan in de statuten zelf, bij wege van een reglement maar ook door middel van een bestuursbesluit. De wet stelt niet de eis dat een taakverdeling schriftelijk dient te geschieden.59 Dit kan voor individuele bestuurders tot onduidelijkheden leiden ten aanzien van de aan hen toebedeelde specifieke bestuurstaak. Teneinde hun mogelijkheid tot disculpatie te versterken, zal het voor de individuele bestuurders belangrijk zijn dat binnen het bestuur duidelijke afspraken worden gemaakt ten aanzien van de taakomschrijving en dat die afspraken tevens op schrift worden gesteld zodat daar, indien nodig, naar teruggegrepen kan worden in eventuele aansprakelijkheidsprocedures. Hoe ruim een bepaalde taak is, zal duidelijk moeten worden omschreven. Bovendien is het zo dat taken die niet zijn toebedeeld aan een individuele bestuurder, sowieso ten laste komen van alle bestuurders krachtens het bepaalde in het eerste lid van artikel 2:9 BW. Het is belangrijk dat individuele bestuurders en het bestuur als collectief zich bewust zijn/is van die ‘residuele’ taken.

Omdat de bestuurstaak een collectieve aangelegenheid blijft die resulteert in een collectieve verantwoordelijkheid, mag een bestuurder met een duidelijk afgebakend takenpakket zich niet al te rijk rekenen. Iedere bestuurder, uitvoerend of niet, blijft verantwoordelijk voor het bestuur als geheel en zal ervoor moeten zorgen dat hij op de hoogte blijft van de activiteiten van zijn medebestuurders en de manier waarop die zich van hun bestuurstaken kwijten. Hij zal de vinger aan de pols moeten houden.

De vraag is dan ook in hoeverre de efficiëntie die met de taakverdeling wordt beoogd te bereiken, door de toezichthoudende taak weer (gedeeltelijk) teniet wordt gedaan.

De onderzoeksplicht van zowel uitvoerende als niet-uitvoerende bestuurders ten aanzien van hun medebestuurders zal zich verder moeten uitkristalliseren in de jurisprudentie. Hetzelfde geldt voor de mededelingsplicht van bestuurders met een specifiek takenpakket ten aanzien van hun medebestuurders. Dat geldt ook voor de zwaarte die in concrete gevallen aan de bestuurstaak kan worden toegekend. Te verwachten is dat uitvoerende bestuurders gezien hun taken eerder aansprakelijk kunnen worden gesteld dan niet-uitvoerende bestuurders en dat niet-uitvoerende bestuurders eerder aansprakelijk kunnen worden gesteld dan commissarissen. Er is, zoals hiervoor aangegeven, een belangrijk verschil tussen niet-uitvoeren-

de bestuurders en commissarissen waarvan met name diegenen die een positie als niet-uitvoerend bestuurder aanvaarden, zich bewust moeten zijn.

Een bijkomend risico voor (zowel uitvoerende als nietuitvoerende) bestuurders in een monistisch bestuursmodel is dat zij de verantwoordelijkheid kunnen dragen voor besluiten die slechts door een van de bestuurders genomen zijn maar op basis van artikel 2:129a/239a lid 3 BW aan het gehele bestuur worden toegedicht. Zoals hiervoor reeds werd aangegeven, is het op basis van die bepaling mogelijk om schriftelijk bij of krachtens de statuten te bepalen dat bestuurders rechtsgeldig kunnen besluiten omtrent zaken die tot hun taak behoren. Deze bepaling lijkt de effectiviteit van een taakverdeling binnen het bestuur ten goede te komen maar loopt uit de pas tegen de achtergrond van de collectieve taak van het bestuur als orgaan en lijkt daar niet mee te stroken.60 De bestuurders blijven collectief verantwoordelijk voor een aldus genomen besluit en zullen er derhalve op moeten toezien dat zij tijdig worden geïnformeerd over de door iedere bestuurder genomen besluiten. De efficiëntie die met de taakverdeling wordt beoogd te bereiken heeft ook in dit geval een keerzijde in de vorm van een noodzaak tot versterkte controle door zowel uitvoerende als niet-uitvoerende bestuurders ten opzichte van hun medebestuurders. In de parlementaire geschiedenis wordt eveneens opgemerkt dat een bestuurder die een dergelijk besluit genomen heeft geacht wordt zijn medebestuurders daarvan binnen redelijke termijn in kennis te stellen. Echter, een wettelijke verankering van die informatieplicht werd niet noodzakelijk geacht.61 Ik meen dat wanneer bij of krachtens de statuten wordt bepaald dat een bestuurder eigenhandig bestuursbesluiten kan nemen, men er goed aan doet dit gepaard te laten gaan met een schriftelijke verankering van de informatieplicht van de desbetreffende bestuurder.62 Ook deze verhouding tussen de informatieplicht van de bestuurder die het besluit heeft genomen en de onderzoeksplicht van de overige bestuurders zal zich in de jurisprudentie derhalve verder moeten ontwikkelen.

Het gevolg van de taakverdeling binnen het bestuur en de rol die daaraan in de jurisprudentie kan worden toegekend is dat steeds minder sprake zal zijn van standaardisering omdat er veel verschillende typen bestuurders bestaan met verschillende rollen die van invloed kunnen zijn op hun aansprakelijkheidspositie. Zo dient te worden gedifferentieerd tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders, tussen de toezichthoudende taak die door niet-uitvoerende bestuurders wordt uitgeoefend en de toezichthoudende taak die binnen een duaal bestuurssys-

58. Zie eveneens in die zin S.H.M.A. Dumoulin, ‘Het monistisch bestuursmodel volgens de Wet bestuur en toezicht- – Observaties vanuit de praktijk’, Ondernemingsrecht 2012, 90.

59. J.B. Huizink, ‘Artikel 2:9 BW, enkele observaties’, in: J.B. Huizink e.a. (red.), Hoe verder met collegiaal bestuur in Nederland?, Deventer: Kluwer 2011, p. 8.

60. Zie over deze bepaling eveneens A.F. Verdam, ‘Collectieve en individuele bestuursverantwoordelijkheid’, in: J.B. Huizink e.a. (red.), Hoe verder met collegiaal bestuur in Nederland?, Deventer: Kluwer 2011, p. 29; S.H.M.A. Dumoulin, ‘Het monistisch bestuursmodel volgens de Wet bestuur en toezicht – Observaties vanuit de praktijk’, Ondernemingsrecht 2012, 90; D.A.M.H.W. Strik, ‘One tier en aansprakelijkheid’, Ondernemingsrecht 2012, 91.

61. Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 13 (NV).

62. S.H.M.A. Dumoulin, ‘Het monistisch bestuursmodel volgens de Wet bestuur en toezicht – Observaties vanuit de praktijk’, Ondernemingsrecht 2012, 90; D.A.M.H.W. Strik, ‘One tier en aansprakelijkheid’, Ondernemingsrecht 2012, 91.

Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-6

177

Bestuurdersaansprakelijkheid in het vernieuwde (BV-)recht

teem aan de commissarissen is toebedeeld, en tussen de portefeuillehouder en de bestuurder tot wiens takenpakket het onderwerp dat tot het onbehoorlijk bestuur heeft geleid niet behoorde. Steeds zal rekening dienen te worden gehouden met de omstandigheden van het geval. Algemeen kan mijns inziens worden aangenomen dat naarmate een bepaald onderwerp meer tot de algemene gang van zaken kan worden gerekend of een grotere breuk vormt met het tot dan toe gevoerde beleid, er sneller sprake kan zijn van aansprakelijkheid voor de niet-portefeuillehouder en een scherper toezicht kan worden verwacht waarbij dient te worden aangetekend dat dit eerder bekend zou moeten zijn bij niet-uitvoerende bestuurders dan bij commissarissen.

De vraag kan gesteld worden of de diversiteit in bestuurstaken of althans de feitelijke invulling daarvan problematisch is.63 Mijns inziens is dat in principe niet het geval.

Het is immers moeilijk om op dit punt algemene regels te formuleren. De beantwoording van wat van een goed en zorgzaam bestuurder mag worden verwacht, is niet in een paar zinnen te vatten en verschiet inherent van kleur afhankelijk van de relevante omstandigheden. De diversiteit in daadwerkelijke bestuurstaken kan echter wel tot onduidelijkheid en onzekerheid leiden aan de kant van de bestuurder. Die bestuurders moeten in ieder geval zorg dragen voor de aanwezigheid van voldoende interne controlemechanismen en interne regels met betrekking tot de bevoegdheidsverdeling en voor een goede onderbouwing en zorgvuldige voorbereiding van de bestuurlijke besluitvorming die tevens achteraf uit de stukken blijkt of aan de hand daarvan kan worden achterhaald. Het gevolg is ook dat door deze ontwikkeling de rechter steeds meer genoodzaakt zal zijn om zich achteraf met de interne gang van zaken binnen het bestuur te bemoeien teneinde te achterhalen hoe aan de taakverdeling gestalte is gegeven en wie welk, mede gelet op zijn taak, (ernstig) verwijt kan worden gemaakt. Hij zal moeten waken voor het gebruik van hindsight en voor een te ver gaande rechterlijke inmenging met de taak van het bestuur.64 Een verdere diversificatie van de bestuurstaak treedt op doordat in specifieke wetten ten aanzien van bestuurders in bepaalde sectoren bijzondere bijkomende eisen worden gesteld. Zo wordt in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel bestuur en toezicht bijvoorbeeld aangegeven dat er redenen kunnen zijn om vanwege publieke-belangenbehartiging extra eisen te stellen aan bestuurders in bijvoorbeeld de gezondheidszorg. Die aanvullende normen voor bestuurdersaansprakelijkheid dienen, aldus de memorie van toelichting, in sectorspecifieke wetgeving te worden opgenomen.65 7.

ken aan een aantal bestaande onduidelijkheden en controversen, onder meer door codificatie van de regels uit de jurisprudentie. Op een aantal punten leidt de nieuwe formulering van artikel 2:9 BW ook tot de beoogde verduidelijking. De wetswijziging zorgt ervoor dat een aantal van de oude interpretatie vragen ten aanzien van bestuurdersaansprakelijkheid wordt opgelost. Zo krijgt het aan de bestuurder te maken ernstig verwijt bijvoorbeeld een wettelijke grondslag en wordt in de wetsbepaling duidelijk tot uitdrukking gebracht dat voor een disculpatie van de individuele bestuurder van belang is dat hij aantoont dat hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt én dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen teneinde de gevolgen van onbehoorlijk bestuur voor de vennootschap af te wenden. De nieuwe formulering van artikel 2:9 BW maakt voorts duidelijk dat de taakverdeling binnen het bestuur van toenemend belang zal zijn in de toekomst.

Doordat een aantal van de oude interpretatievragen is opgelost, wordt ruimte geboden om in de rechtspraak tot nieuwe ontwikkelingen te komen en verdere interpretaties te geven aan de wettelijke inkadering die onlangs heeft plaatsgevonden. Dit zal op een aantal punten ook noodzakelijk zijn. De manier waarop de wetgeving thans is geformuleerd, roept immers nieuwe vragen op. Zo zal in de jurisprudentie moeten blijken hoe aan de rollen van de verschillende bestuurders in concreto invulling kan worden gegeven en op welke manier de verschillen in de bestuurstaak een rol kunnen spelen in een eventuele aansprakelijkheidsprocedure.

Zoals in de inleiding reeds werd aangegeven, is in de periode waarin het wetsvoorstel bestuur en toezicht aanhangig was over deze thematiek veel geschreven. Te verwachten is dat hieraan door het inwerking treden van die wijzigingen geen einde zal komen. Immers, ‘wie schrijft die blijft … herschrijven’ – een adagium waaraan ook de wetgever overigens niet lijkt te ontkomen.

Conclusie

Een van de doelstellingen van de hier besproken wetswijziging inzake bestuur en toezicht is om een einde te ma-

63. Zie over de veranderlijkheid van de inhoud van de bestuurstaak S.H.M.A. Dumoulin, ‘Het monistisch bestuursmodel volgens de Wet bestuur en toezicht – Observaties vanuit de praktijk’, Ondernemingsrecht 2012, 90 onder verwijzing naar S.H.M.A. Dumoulin, ‘De positie van niet-uitvoerende bestuurders in het monistisch bestuursmodel’, Ondernemingsrecht 2005, 91, p. 267.

64. In de memorie van toelichting wordt door gewaarschuwd voor het gebruik van hindsight bij de beoordeling van het bestuurshandelen.

Zie Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 9 (MvT).

65. Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 10 (MvT).

178

Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-6