AvdR Webinars

MEDEDINGINGSRECHT EN CONTRACTEREN SPREKERS MR. T. RAATS, ADVOCAAT BARENTSKRANS N.V. MR. J.W. FANOY, ADVOCAAT BARENTSKRANS N.V. 13 MEI 2013 12:00 – 13:00 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0233

Magna Charta Leergang

Contractenrecht 2013/2014 De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars een leergang contractenrecht ontwikkeld. Dit is de eerste leergang contractenrecht die men volledig via internet kan volgen. Topsprekers vanuit de praktijk behandelen met u de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van het contractenrecht.

IE Zaken | 2 mei 2013 | 09:00-12:15 uur Mr. W.J.G. Maas, advocaat Deterink Advocaten en Notarissen N.V. Uitleg van overeenkomsten | 17 juni 2013 | 14:00 - 17:15 uur Mr. M. de Koning, advocaat Kennedy Van der Laan Remedies | 20 september 2013 | 14:00 - 17:15 uur Mr. W.L. Valk, vice-president Hof Arnhem, redacteur Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek en Vermogensrecht, bestuurslid Vereniging Burgerlijk Recht Mededingingsrecht | 15 oktober 2013 | 09:00 – 12:15 uur Mr. N. van Nuland, advocaat AKD Elektronisch contracteren | 15 november 2013 | 14:00 – 17:15 uur Mr. M. Weij, advocaat SOLV IPR | 9 december 2013 | 14:00 - 17:15 uur Prof. dr. X. Kramer, hoogleraar Internationaal Privaatrecht en rechtsvergelijking Erasmus Universiteit Rotterdam Derden en overeenkomsten | 21 januari 2014 | 09:00 – 12:15 uur Mr. A.P. Koburg, advocaat Houthoff Buruma Arbitrage, mediation in contracten | 22 januari 2014 | 14:00 - 17:15 uur Mr. A.J. Kok, advocaat Loyens & Loeff N.V. Mr. J.G. Kuiper, mediator Loyens & Loeff N.V. Algemene voorwaarden | 4 maart 2014 | 09:00 – 12:15 uur Mr. J.H.M. Spanjaard, advocaat La Gro Advocaten English Contract Law | 4 april 2014 | 14:00 - 17:15 uur Mr. H.L. Swaffield, advocaat Harrington Law

Klik hier voor meer informatie Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

WEBINARS “ N O

F E A R .

N O

L I M I T S .

N O

E Q U A L . ”

Inhoudsopgave Mr. M.J. Plomp Mr. J.W. Fanoy Jurisprudentie Hof Arnhem, 5 oktober 2010, LJN BN9395 (Vemde-Tui)

p. 4

Hof Arnhem, 18 december 2007, LJN BC5311 (Eastborn)

p. 9

Hof van Justitie EU, 14 juni 2012, NJ 2012, 543 (Land Rover)

p. 19

Hof van Justitie EU, 28 januari1986, Zaak 161-84 (Pronuptia)

p. 23

Hoge Raad, 16 september 2011, NJ 2011, 572 (Batavus)

p. 39

Rechtbank Midden-Nederland, 6 februari 2013, NJF 2013, 130 (KIA)

p. 77

Rechtspraak.nl ­ LJN: BN9395

Page 1 of 5

LJN: BN9395, Gerechtshof Arnhem , 200.059.441 Datum uitspraak:05-10-2010 Datum 07-10-2010 publicatie: Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Uitleg agentuurovereenkomst reisorganisatie-agent. Gebruik content ten behoeve van niet-overeengekomen verkooppunt. Mededingingsrecht.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.059.441 (zaak-/rolnummer rechtbank 109639 / KG ZA 10-6) arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 5 oktober 2010 inzake de vennootschap onder firma Vemde Travel v.o.f., gevestigd te Heerde, appellante, advocaat: mr. J. van Rhijn, tegen: de naamloze vennootschap TUI Nederland N.V., gevestigd te Rijswijk ZH, geïntimeerde, advocaat: mr. J.M.B. Seignette.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 23 februari 2010 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen tussen appellante (hierna ook te noemen: Vemde Travel) als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: TUI) als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 Vemde Travel heeft TUI bij exploot van 8 maart 2010 aangezegd van dat vonnis van 23 februari 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van TUI voor dit hof. In dit exploot heeft Vemde Travel tien grieven tegen het bestreden vonnis geformuleerd en bewijs aangeboden. Zij heeft aangekondigd te zullen vorderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in conventie de vorderingen van Vemde Travel alsnog zal toewijzen en in reconventie de vorderingen van TUI alsnog zal afwijzen, met veroordeling van TUI in de kosten van beide instanties.

2.2 Op de rol van 16 maart 2010 heeft Vemde Travel schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig dit exploot.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft TUI de grieven bestreden en producties in het geding gebracht.

Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van 4

http://zoeken.rechtspraak.nl/Default.aspx

3­5­2013

Rechtspraak.nl ­ LJN: BN9395

Page 2 of 5

Vemde Travel in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep.

2.4 Ter zitting van 20 september 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Vemde Travel door mrs. J. van Rhijn en F. Hoppe, advocaten te Alkmaar, en TUI door mrs. J.M.B. Seignette en J.W. Fanoy, advocaten te Amsterdam respectievelijk Rotterdam; over en weer zijn daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Zijdens TUI zijn voorafgaand aan de zitting aan Vemde Travel en het hof de producties gehecht aan de brieven van 14 september en 17 september 2010 gezonden.

Zijdens Vemde Travel zijn voorafgaand aan de zitting aan TUI en het hof de producties gehecht aan de brieven van 10 september en 14 september 2010 gezonden.

Na verwerping van het bezwaar van TUI tegen het in het geding brengen van laatstgenoemde producties, heeft het hof partijen akte verleend van het in het geding brengen van die producties. Na bezwaar van Vemde Travel heeft het hof de aan de pleitnoties van TUI gehechte productie – die nog niet eerder in het geding gebracht was – geweigerd.

2.5 Vervolgens hebben partijen verklaard dat het hof recht kan doen op de stukken die Vemde Travel voorafgaand aan de pleitzitting in viervoud aan het hof heeft toegezonden, waarna het hof arrest heeft bepaald.

3. De vaststaande feiten Het hof gaat uit van de feiten die de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 heeft vastgesteld, met uitzondering van dat deel van de vaststelling onder 2.9 dat bestreden wordt door grief 1.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Dit kort geding gaat over de vraag of de wijze waarop Vemde Travel samenwerkt met de vennootschap Vakantiekaart B.V. (hierna: Vakantiekaart) en de door die vennootschap met behulp van de website www.tjingo.nl gedreven onderneming, past binnen het tussen Vemde Travel als reisagent en TUI als reisorganisatie overeengekomen contractuele kader. Meer in het bijzonder zijn partijen verdeeld over de vraag of de tussen Vemde Travel en TUI gesloten agentuurovereenkomst meebrengt dat TUI mocht weigeren de in artikel 19.1 van die overeenkomst bedoelde content – zijnde de van TUI afkomstige digitale informatie (afbeeldingen, tekst, prijzen e.d.) met behulp waarvan internetverkoop van TUI-reizen kan plaatsvinden – nog langer aan haar agent Vemde Travel ter beschikking te stellen, zolang Vemde Travel niet bereid was af te zien van haar bestaande samenwerking met Vakantiekaart. De voorzieningenrechter heeft die vraag bevestigend beantwoord en daarop de afwijzing van de vorderingen in conventie van Vemde Travel en de toewijzing van de vorderingen in reconventie van TUI gebaseerd. De grieven van Vemde Travel bestrijden dit oordeel.

Kort gezegd keren de grieven 1 tot en met 5 zich tegen de uitleg die de voorzieningenrechter daartoe aan de overeenkomst heeft gegeven (en de feitelijke grondslag waarop die uitleg is gebaseerd), alsmede haar daarmee samenhangende oordeel dat niet kan worden aangenomen dat TUI met de wijze waarop Vemde Travel de content in het kader van haar samenwerking met Vakantiekaart gebruikte, heeft ingestemd. De grieven 6 en 7 hebben betrekking op de vraag of de agentuurovereenkomst – uitgelegd in de door TUI voorgestane zin – in strijd is met het mededingingsrecht. Grief 8 ziet op de belangenafweging die volgens Vemde Travel had moeten plaatsvinden en grief 9 heeft betrekking op de veroordeling in de proceskosten in conventie. Grief 10 ten slotte klaagt over de in reconventie toegewezen voorzieningen.

4.2 Bij de uitleg van de tussen partijen gesloten agentuurovereenkomst – in deze zaak gaat het met name om de door de voorzieningenrechter onder 2.5 aangehaalde artikelen 8 en 19 – gaat het niet uitsluitend om de (letterlijke) bewoordingen van de daarin vervatte bepalingen, maar (ook) om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij die uitleg zijn telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Daarbij geldt enerzijds dat in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een commercieel contract dat door TUI gebruikt wordt in een groot aantal contractuele relaties tussen haar en haar agenten, relatief meer gewicht kan worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de in de overeenkomst gebruikte woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante

5

http://zoeken.rechtspraak.nl/Default.aspx

3­5­2013

Rechtspraak.nl ­ LJN: BN9395

Page 3 of 5

bepalingen van de overeenkomst. Anderzijds geldt echter dat partijen in hun mede door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding hun gedrag ook moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van hun wederpartij. Dit laatste zou in een geval als het onderhavige kunnen meebrengen dat Vemde Travel geen oneigenlijk gebruik mocht maken van de content van TUI indien zij wist of had behoren te beseffen dat dit gebruik niet in de overeenkomst was verdisconteerd, terwijl dit gebruik voor TUI onaanvaardbaar was.

4.3 Tegen deze achtergrond acht het hof de door TUI voorgestane uitleg voorshands de juiste.

Daartoe acht het met name van belang dat uit de overeenkomst voldoende duidelijk naar voren komt dat de overeenkomst is aangegaan ten behoeve van tussen Vemde Travel en TUI overeengekomen verkooppunten, terwijl de samenwerking van Vemde Travel met Vakantiekaart impliceert dat Vemde Travel daarmee een ander – niet tussen Vemde Travel en TUI overeengekomen – verkooppunt heeft gecreëerd. De agentuurovereenkomst biedt TUI vervolgens de mogelijkheid zich tegen het gebruik van haar content ten behoeve van dit verkooppunt te verzetten.

4.4 Dat de samenwerking tussen Vemde Travel en Vakantiekaart impliceerde dat daarmee een ander – los van de bestaande (vaste en virtuele) verkooppunten van Vemde Travel staand – verkooppunt in de zin van artikel 8.1 van de agentuurovereenkomst tot stand werd gebracht, blijkt reeds uit het gegeven dat met behulp van de door Vakantiekaart ingerichte website (voorheen: www.vakantiekaart.nl, thans: www.tjingo.nl) reizen verkocht werden (kennelijk door verschillende aanbieders, waaronder destijds Vemde Travel) voor een bijzonder (namelijk: onderscheidend laag) tarief, terwijl voor die verkoop actief reclame werd gemaakt. Deze reclame richtte zich ook expliciet op die onderscheidend lage tarieven en de – voor het boeken tegen deze tarieven – te bezoeken website www.tjingo.nl. Aldus creëerde de samenwerking tussen Vakantiekaart en (onder meer) Vemde Travel een eigen, bij de website www.tjingo.nl beginnend verkoopkanaal. Reeds op die grond kan niet worden volgehouden dat de verkoop die plaatsvond als gevolg van die samenwerking – dus verkoop aan bezoekers van de website www.tjingo.nl en de via die website te bereiken webpagina’s – plaatsvond via een van de bestaande eigen verkooppunten van Vemde Travel. Het antwoord op de vraag op wiens server en/of domein de via www.tjingo.nl te bereiken webpagina’s waar de boeking werd gemaakt waren geplaatst, is in dit verband niet relevant: het gaat erom dat Vemde Travel – als gevolg van haar samenwerking met Vakantiekaart – een nieuw verkooppunt voor de (mede) door haar aan het publiek aangeboden reizen van TUI creëerde. Dit een en ander impliceert overigens ook dat de verhoudingen tussen de (exploitant van de) site www.tjingo.nl en de (exploitanten van de) sites die vanaf deze pagina’s bezocht kunnen worden teneinde de aangeboden reizen tegen de onderscheidend lage tarieven te kunnen boeken, niet goed vergelijkbaar zijn met de verhoudingen tussen een (exploitant van een) reguliere portalsite en (exploitanten van) sites die (onder meer) vanaf een dergelijke portalsite te bezoeken zijn.

4.5 Daarmee ligt de vraag voor of de tussen Vemde Travel en TUI gesloten agentuurovereenkomst ook is aangegaan ten behoeve van dit nieuwe verkooppunt. Voor zover Vemde Travel betoogt dat deze vraag bevestigend beantwoord moet worden omdat uit tal van omstandigheden zou blijken dat TUI ermee bekend was dat Vemde Travel samenwerkte met Vakantiekaart, moet die stelling worden verworpen. De wijze waarop het verkoopkanaal dat begint bij de website www.tjingo.nl is ingericht (en waarbij er op enig moment voor gekozen is – een deel van – de webpagina’s die via www.tjingo.nl bereikt kunnen worden onder te brengen op een (sub)domein van Vemde Travel) is niet zo evident (en door Vemde Travel kennelijk ook nimmer expliciet aan TUI voorgelegd) dat de enkele bekendheid van TUI met de samenwerking tussen Vakantiekaart en Vemde Travel ook bekendheid met die constructie veronderstelt. In het verlengde daarvan kan uit het gegeven dat TUI niet eerder richting Vemde Travel is opgetreden tegen het gebruik van TUI’s content op de via www.tjingo.nl te bereiken pagina’s niet worden geconcludeerd dat TUI de agentuurovereenkomst met Vemde Travel – in 2009 of op enig voorafgaand moment – ook ten aanzien van dit nieuwe verkooppunt wilde aangaan. Dat Vemde Travel de bereidheid van TUI om met haar een nieuwe overeenkomst aan te gaan, niet mocht opvatten als het aangaan van een overeenkomst ten behoeve van het via www.tjingo.nl te bereiken verkooppunt, volgt ook uit het gegeven dat sprake was van een verkoopkanaal waar kennelijk niet (slechts) Vemde Travel zeggenschap over had, maar ook Vakantiekaart (en mogelijk ook andere met Vakantiekaart samenwerkende agenten). Nu ‘Tjingo’ (en voorheen ‘Vakantiekaart’) de enige naam is waarmee de exploitant van voornoemd verkoopkanaal actief naar buiten treedt en klanten trekt, kan ook niet gesproken worden van een verkooppunt dat de (handels)naam van Vemde Travel omvat, zodat ook uit de bewoordingen van artikel 8.1 al volgt dat Vemde Travel er niet vanuit kon gaan dat de instemming

6

http://zoeken.rechtspraak.nl/Default.aspx

3­5­2013

Rechtspraak.nl ­ LJN: BN9395

Page 4 of 5

van TUI met de distributieovereenkomst ook dit verkoopkanaal onder de werking van die overeenkomst bracht. Ten slotte geldt nog dat de omstandigheden waarop Vemde Travel zich in dit verband beroept in overwegende mate betrekking hebben op uitlatingen zijdens TUI in contacten met Vakantiekaart. Op welke wijze Vemde Travel aan dergelijke uitlatingen jegens derden vertrouwen kan ontlenen ten aanzien van de inhoud van haar eigen contractuele relatie met TUI is – zonder nadere uitleg, welke ontbreekt – niet duidelijk.

4.6 Uit hetgeen Vemde Travel gesteld heeft valt evenmin af te leiden dat TUI op enig moment expliciet (in woord of geschrift) te kennen heeft gegeven dat de door haar met Vemde Travel gesloten agentuurovereenkomst ook is aangegaan ten behoeve van het hiervoor bedoelde verkooppunt.

4.7 Het voorgaande impliceert dat de agentuurovereenkomst tussen Vemde Travel en TUI niet is aangegaan ten behoeve van dit verkooppunt. Daaruit volgt reeds dat Vemde Travel uit hoofde van die overeenkomst geen aanspraak kan maken op de content van TUI zoals in die overeenkomst bedoeld.

Het antwoord op de vraag op welk (sub)domein de ten behoeve van dit verkooppunt gebruikte content was ondergebracht, is voor het maken van deze gevolgtrekking niet relevant.

4.8 Uit het voorgaande volgt dat TUI in beginsel uit hoofde van de overeenkomst gerechtigd was maatregelen te nemen tegen niet-overeengekomen gebruik van haar content op het internet en aldus Vemde Travel de toegang tot haar content te ontzeggen. Dat TUI – voordat zij gerechtigd was Vemde Travel die toegang te ontnemen – nadere aanzeggingen had moeten doen of termijnen had moeten stellen kan niet worden aangenomen tegen de achtergrond van het gegeven dat Vemde Travel voor het boeken van TUI-reizen gebruik kan maken van de TUI-content via het platform van Itac en dat TUI zich voorts bereid verklaard heeft Vemde Travel ook op andere wijze toegang tot haar content te geven, zolang zij die content maar niet aanwendt ten behoeve van een niet in de agentuurovereenkomst begrepen verkooppunt (zoals het hiervoor besproken verkoopkanaal dat als ingang heeft de website www.tjingo.nl).

4.9 Ook het mededingingsrecht staat niet aan het beroep van TUI op de agentuurovereenkomst in de weg, nu de rechtsverhouding tussen partijen – gelet op de overeenkomst die partijen hebben gesloten en op het daaruit voortvloeiende voorshands oordeel dat Vemde Travel blijkbaar als agent hooguit minieme risico’s draagt waar zij contracten sluit met betrekking tot producten van TUI – kan worden aangemerkt als eigenlijke agentuur. Daarbij komt dat in dit geding onvoldoende aannemelijk is geworden dat het handelen van TUI meebrengt dat sprake is van een beperking van de mededinging.

In de eerste plaats heeft Vemde Travel niet (voldoende gemotiveerd) weersproken dat op de – door haar als de relevant aangeduide – markt van leisure-reizen in Nederland sprake is van meerdere aanbieders van reizen (waaronder TUI), welke aanbieders elkaar onderling (onder meer op prijs) beconcurreren. Voorts heeft Vemde Travel niet (voldoende gemotiveerd) weersproken dat zij zelf nog steeds gerechtigd en in staat is TUI-reizen aan te bieden tegen tarieven die zij zelf kan bepalen en dat zij daarbij gebruik kan maken van de content van TUI. De enige beperking die uit het in deze procedure aan de orde gestelde handelen van TUI voortvloeit, ligt immers in het gebruik van haar content ten behoeve van een verkooppunt waar Vemde Travel wel bij betrokken is, maar waarvan moet worden vastgesteld dat het niet valt onder de verkooppunten waarvoor partijen een overeenkomst zijn aangegaan, hetgeen naar bleek geldt voor het verkooppunt dat bereikt wordt via de website www.tjingo.nl. Het voorgaande – en het gegeven dat Vemde Travel juist benadrukt dat Vakantiekaart niet optreedt als wederpartij van de afnemer van een reis – impliceert voorts dat ook bij verkoop langs dit verkoopkanaal dat begint bij www.tjingo.nl, geen sprake is van wederverkoop, zodat ook de stellingen van Vemde Travel die op dat uitgangspunt berusten, vergeefs zijn voorgedragen.

4.10 Dat TUI misbruik maakt van haar contractuele recht Vemde Travel de toegang tot haar content te ontzeggen voor zover zij die aanwendt ten behoeve van een niet-overeengekomen verkooppunt, is – mede gelet op al het voorgaande – evenmin aannemelijk geworden. TUI heeft aangegeven verschillende redenen te hebben waarom zij haar content niet ter beschikking wil stellen ten behoeve van verkooppunten waar Vakantiekaart bij betrokken is en die keuze staat haar – gelet ook op het beginsel van de contractsvrijheid – vrij. Ook in dat verband is van belang dat TUI zich bereid verklaard heeft Vemde Travel (weer) van content te voorzien als voor haar maar voldoende zeker is dat Vemde Travel die content niet zal gebruiken ten behoeve van een niet in de agentuurovereenkomst begrepen verkooppunt (zoals het hiervoor besproken verkoopkanaal dat als ingang heeft de website www.tjingo.nl). Tegen deze achtergrond vindt het hof ook in de door Vemde Travel verder nog

7

http://zoeken.rechtspraak.nl/Default.aspx

3­5­2013

Rechtspraak.nl ­ LJN: BN9395

Page 5 of 5

aangedragen belangen geen aanleiding TUI het beroep op de agentuurovereenkomst en haar rechten jegens derden ten aanzien van (het gebruik van) haar content te ontzeggen.

4.11 Het voorgaande impliceert dat de grieven 1 tot en met 9 vergeefs zijn voorgedragen en dat het bestreden vonnis voor zover gewezen in conventie dient te worden bekrachtigd, inclusief de daarin uitgesproken proceskostenveroordeling ten laste van Vemde Travel.

4.12 Gelet op de bewoordingen van artikel 8.2 van de agentuurovereenkomst (en op het belang van duidelijke afspraken, gelet ook op de geschilpunten die partijen verdeeld houden) kan TUI er aanspraak op maken dat verkoop van haar reizen op basis van die overeenkomst uitsluitend plaatsvindt op schriftelijk overeengekomen verkooppunten. Dat in de tekst van de uitgesproken bevelen ook de aanduidingen Vakantiekaart en Tjingo zijn opgenomen, volgt uit het hiervoor besproken handelen van Vemde Travel, dat als strijdig met de tussen partijen gesloten overeenkomst moet worden gekwalificeerd. Dit een en ander, gevoegd bij al het voorgaande, brengt mee dat de tiende grief – die betrekking heeft op de overwegingen en het dictum ten aanzien van het in reconventie gevorderde – faalt. Dat betekent dat het bestreden vonnis ook voor zover in reconventie is gewezen dient te worden bekrachtigd.

Slotsom Het voorgaande brengt mee dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Vemde Travel in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

5. De beslissing Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen van 23 februari 2010; veroordeelt Vemde Travel in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van TUI begroot op € 2.682,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 314,-- voor griffierecht.

Dit arrest is gewezen door mrs. V. van den Brink, A.A. van Rossum en F.W.J. Meijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2010.

8

http://zoeken.rechtspraak.nl/Default.aspx

3­5­2013

Rechtspraak.nl ­ LJN: BC5311

Page 1 of 10

LJN: BC5311, Gerechtshof Arnhem , 2006/685 Datum 18-12-2007 uitspraak: Datum 28-02-2008 publicatie: Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie:Volgens artikel 13 lid 1 Mw geldt artikel 6, eerste lid, niet voor overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die de handel tussen de lidstaten van de Europese Gemeenschappen niet ongunstig kunnen beïnvloeden of waardoor de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt niet wordt verhinderd, beperkt of vervalst doch die, indien dat wel het geval zou zijn, zouden zijn vrijgesteld krachtens een verordening als bedoeld in artikel 12. Verder is van belang de Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (Publicatieblad L 336 van 29/12/1999 blz. 0021-0025). Daarbij volgt het hof de onder 4.18 vermelde Richtsnoeren inzake verticale beperkingen (Publicatieblad 2000/C 291, blz. 01-44).

Volgens artikel 4, aanhef en onder a) van deze verordening is de in artikel 2 voorziene vrijstelling onder meer niet van toepassing op verticale overeenkomsten die, op zich of in combinatie met andere factoren waarover de partijen controle hebben, direct of indirect, tot doel hebben: a) de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs, onverlet de mogelijkheid voor de leverancier om een maximumprijs op te leggen of een verkoopprijs aan te raden mits deze prijzen niet ten gevolge van door een van de partijen uitgeoefende druk of gegeven prikkels hetzelfde effect hebben als een vaste prijs of minimumprijs.

Deze hardcore-restrictie doet zich in dit geval voor. De onderling afgestemde feitelijke gedragingen van Eastborn en haar dealers hadden immers ten doel MF te beperken in haar mogelijkheden tot het vaststellen van haar verkoopprijzen. Voor vrijstelling komt Eastborn dus niet in aanmerking. Verder heeft Eastborn, op wie terzake stelplicht rust, ook geen beroep gedaan op de uitzondering onder artikel 6 lid 3 Mw. Het beroep van Eastborn op de bescherming tegen ondermijning van haar dealerorganisatie en de daarin nagestreefde kwaliteitswaarborgen kan deze prijsbinding niet rechtvaardigen.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak 18 december 2007 derde civiele kamer rolnummer 2006/685 GERECHTSHOFTEARNHEM Arrest in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid M.F. Design B.V., gevestigd te Volendam, gemeente Edam-Volendam, appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, procureur: mr. J.M. Bosnak, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Eastborn Slaapsystemen B.V., 9

http://zoeken.rechtspraak.nl/default.aspx

2­5­2013

Rechtspraak.nl ­ LJN: BC5311

Page 2 of 10

gevestigd te Vroomshoop, gemeente Twenterand, geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, procureur: mr. L. Paulus.

1 Het geding in eerste aanleg Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar het (eind-)vonnis van de rechtbank Almelo van 10 mei 2006 (LJN: AX1494) gewezen tussen appellante in het principaal appel, tevens geïntimeerde in het incidenteel appel (hierna ook te noemen: MF) als eiseres enerzijds en geïntimeerde in het principaal appel, tevens appellante in het incidenteel appel (hierna ook te noemen: Eastborn) als gedaagde anderzijds. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in hoger beroep 2.1 MF heeft bij exploot van 3 juli 2006 Eastborn aangezegd van het vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Eastborn voor dit hof. Bij tussenarrest van 21 november 2006 is het hof teruggekomen op zijn beslissing om akte niet-dienen tegen MF te verlenen en heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor memorie van grieven.

2.2 Bij memorie van grieven heeft MF tien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, I voor recht zal verklaren dat de opzegging van de relatie tussen partijen d.d. 19 april 2005 tegen 1 november 2005 nietig is en/althans onrechtmatig, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en dat deze opzegging daarom geen effect heeft (gehad); II Eastborn zal gebieden om aan MF het volledige aanbod van Eastborn-producten te blijven leveren onder de condities zoals deze door partijen zijn overeengekomen, daaronder met name begrepen de condities die in de brief aan Eastborn aan MF van 21 februari 2002 worden vermeld; III Eastborn zal veroordelen tot betaling aan MF van een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding van het hierboven gemelde gebod dan wel per dag of gedeelte van een dag dat Eastborn niet of niet volledig aan bedoeld gebod mocht voldoen na betekening van het te wijzen arrest; IV Eastborn zal veroordelen tot betaling aan MF van een bedrag van € 816,00 tegen behoorlijk bewijs van kwijting; V Eastborn zal veroordelen de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vergoeden met verwijzing naar de schadestaatprocedure onder bepaling dat dergelijke schade vermeerderd dient te worden met de wettelijke rente over die schade vanaf 1 november 2005 tot aan de dag der algehele voldoening; VI Eastborn zal veroordelen in de kosten van de procedure vermeerderd met de wettelijke rente over deze proceskostenveroordeling van de veertiende dag na betekening van het te wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening.

2.3 Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft Eastborn de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het hoger beroep van MF zal afwijzen, met veroordeling van MF in de kosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep.

2.4 Bij dezelfde memorie heeft Eastborn incidenteel appel ingesteld tegen het vonnis, daartegen drie grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en gevorderd dat het hof het vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en, opnieuw recht doende: I voor recht zal verklaren dat Eastborn MF niet te kennen heeft gegeven dat zij moet ophouden met de verkoop van Eastborn-producten via haar website en dat MF ook na 1 november 2005 Eastbornproducten leverde; II voor recht zal verklaren dat MF op ongeoorloofde wijze gebruik maakte van het auteursrechtelijk en merkenrechtelijk beschermd materiaal van Eastborn op haar website en dat MF daardoor de consument misleidde en verwarring schiep, hetgeen aan MF ongerechtvaardigd voordeel opleverde en afbreuk deed aan het onderscheidend vermogen en de reputatie van de Eastborn-merken en onrechtmatig was jegens Eastborn;

10

http://zoeken.rechtspraak.nl/default.aspx

2­5­2013

Rechtspraak.nl ­ LJN: BC5311

Page 3 of 10

III voor recht zal verklaren dat de wijze waarop MF de hyperlinks gebruikte, onrechtmatig jegens Eastborn was en dat de links afbreuk doen aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het woord- en beeldmerk van Eastborn en dat MF op onbehoorlijke wijze profiteerde van de bekendheid ervan, alsmede dat Eastborn onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit deze conclusie kon worden getrokken; IV MF zal veroordelen in de kosten van het incidenteel appel.

2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft MF verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof Eastborn in haar incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel dit beroep zal afwijzen, met verwijzing van Eastborn in de kosten van dit incidenteel hoger beroep.

2.6 Ter zitting van 12 september 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Eastborn door mr. M. Singeling en mr. M.W. Rijsdijk, beiden advocaat te Amsterdam, en MF door mr. J. van Rhijn en mr. F. Hoppe, beiden advocaat te Alkmaar, beide partijen overeenkomstig hun daarbij overgelegde pleitnota’s.

Aan Eastborn is daarbij akte verleend van het in het geding brengen van bij brief van mr. M.W. Rijsdijk van 4 september 2007 ingezonden nieuwe stukken, waartegen MF desgevraagd geen bezwaar had.

2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en is arrest bepaald.

3 De vaststaande feiten Tegen de vaststelling van enkele feiten in het vonnis onder rov. 2.1 heeft MF grief 1 in het principaal appel en heeft Eastborn grief 1 in het incidenteel appel aangevoerd. Daarmee houdt het hof rekening bij zijn vaststelling van de feiten, zodat deze grieven verder geen bespreking behoeven.

De navolgende feiten staan vast.

3.1 MF is een woninginrichtingbedrijf dat zich bezig houdt met de verkoop van slaapkamermeubelen, matrassen, bedbodems en boxsprings. De verkoop vindt plaats vanuit haar winkel in Volendam en sinds de zomer van 2004 ook via haar internet website: www.deboxspring.nl.

3.2 Eastborn is fabrikant van matrassen, boxsprings en slaapkamermeubelen van onder meer het merk Eastborn. Zij heeft ongeveer 300 detaillisten als dealers in Nederland.

3.3 Gedurende 11 jaar heeft Eastborn regelmatig Eastborn-producten verkocht aan MF. Partijen beschouwen die zakelijke relatie als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd.

3.4 Eastborn hanteerde voor haar dealers, waaronder MF, voorwaarden, zoals vastgelegd in haar brief van 21 februari 2002 (productie 3 bij inleidende dagvaarding), met onder meer een dealerkorting van 50%.

3.5 Eastborn hanteert consumentenadviesprijzen die zij vermeldt in haar prijscatalogus, die ook op te roepen is op haar website. MF Design heeft sinds de zomer van 2004 de Eastborn-boxsprings ook verkocht via haar website www.deboxspring.nl. Zij beloofde op haar site de consument bij aankoop ervan standaard 20% korting. Haar website toonde het merk en logo van Eastborn. Via een deeplink kon de bezoeker van www.deboxspring.nl direct inzage krijgen in de prijscatalogus op de website van Eastborn.

3.6 Bij brief van 7 januari 2005 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) heeft Eastborn aan MF onder meer bericht: “(…) inzake uw internetsite ‘deboxspring.nl’, hebben wij inmiddels een goed inzicht gekregen in hoe u uw omzet met Eastborn realiseert.

Zoals u weet kiest Eastborn al jaren voor een marge voor de dealer, die gebaseerd is op een vergoeding voor zijn kosten en een winstopslag. De hoogte van de marge wordt verder beïnvloed door de hoogte van de door de ondernemer gerealiseerde omzet als distributeur van het merk Eastborn aan de consument.

11

http://zoeken.rechtspraak.nl/default.aspx

2­5­2013

Rechtspraak.nl ­ LJN: BC5311

Page 4 of 10

De redenatie voor dit laatste aspect is eenvoudig. Iemand die als dealer veel producten van Eastborn in de showroom toont aan de consument, realiseert vaak een hogere omzet met Eastborn. De kosten, die deze dealer derhalve voor Eastborn maakt, zijn navenant hoger door hogere toerekening van de huisvestings-, personeel- en reclamekosten aan het grotere hoeveelheid m2 aanbod van Eastborn artikelen in de winkel.

Uit de eerder aangehaalde gesprekken is gebleken, dat u een significant deel van de omzet realiseert via uw site ‘deboxspring.nl’ en derhalve uw huidige omzet slechts ten dele uit uw huidige fysieke winkel haalt.

Tevens kan vastgesteld worden dat de jaarlijks te maken kosten voor een virtuele winkel aanmerkelijk minder zijn in vergelijking tot de kosten van het hebben van een fysieke winkel. Eastborn hanteert daarom voor dealers met uitsluitend virtuele winkels een geheel andere marge.

Wij hebben daarom besloten uw marge met ingang van 1 februari 2005 aan te passen naar 40% op de geldende Eastborn verkoopprijzen.”

3.7 Bij brief van 28 februari 2005 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) heeft (de advocaat van) MF daartegen bij Eastborn geprotesteerd en haar een kort geding aangezegd.

3.8 In die tijd (en ook later) hebben andere dealers van Eastborn bij haar geprotesteerd tegen de door MF op haar website www.de boxspring.nl voor Eastborn-producten aangekondigde prijskorting van 20% (zie zowel het onderwerp als de tekst van de e-mails onder de producties 4 bij conclusie van antwoord en onder de producties 14 bij conclusie van dupliek). Zo heeft [A.] per e-mail van 17 maart 2005 aan ([B.] van) Eastborn onder het onderwerp “korting Volendam” gemaild: “(…) Via een klant is hij (een andere dealer, hof) geattendeerd op www. deboxspring.nl.

Bij testaanvraag (…) werd hij binnen 1 uur na invullen teruggebeld met 20% korting op (…). De prijs met de 20% korting was inclusief bezorgen en montage.

Ik weet dat jullie hiermee bezig zijn, wellicht dat dit helpt voor de dossiervorming.”

Daarop heeft Eastborn diezelfde dag per e-mail geantwoord: “Nee, zal niets helpen. Wij hanteren adviesverkoopprijzen en derhalve mag de retailer hiervan afwijken. Om andere redenen zullen we trachten de relatie met deze klant te elimineren.”

3.9 Bij brief van 13 april 2005 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) heeft Eastborn aan MF bericht de verlaging van de dealerkorting met terugwerkende kracht ongedaan te maken. Daarop heeft MF het kort geding ingetrokken.

3.10 Bij brief van 19 april 2005 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) heeft Eastborn aan MF bericht: “Middels dit schrijven zegt Eastborn Slaapsystemen B.V. de contractuele relatie met MF Design op, met ingang van 1 november 2005.”

Vanaf die datum levert zij aan MF Design geen Eastborn-producten meer. Daartegen heeft MF bij fax van 31 mei 2005 geprotesteerd en tevergeefs in twee instanties een kort geding gevoerd (zie vonnis van de voorzieningenrechter te Almelo 14 oktober 2005, productie bij akte van Eastborn van 9 november 2005, en het arrest van dit hof van 19 september 2006 onder rolnummer 2005/1181 KG).

3.11 Bij brief van 28 juli 2005 (productie 2 bij conclusie van antwoord) heeft (de advocaat van) Eastborn aan MF verweten inbreuk te maken op haar auteursrecht op haar slaapsystemen, logo/beeldmerk, brochures en website www. eastborn.nl, op haar merkrechten op de woordmerken Eastborn en Vivere Design by Eastborn en op haar beeldmerk Eastborn slaapsystemen alsmede haar verweten onrechtmatig te handelen, haar gesommeerd iedere inbreuk te staken en haar aansprakelijk gesteld voor alle door Eastborn geleden en te lijden schade.

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Voor zover Eastborn met haar vorderingen onder I, II en III in het incidenteel appel (zie rov. 2.4) beoogt vorderingen in reconventie in te stellen, is zij daarin niet-ontvankelijk. Volgens artikel 353 lid 1 slot Rv kan immers in hoger beroep niet voor het eerst een eis in reconventie worden ingesteld.

4.2 Deze zaak gaat in de kern om de opzegging van een voor onbepaalde tijd gesloten dealerovereenkomst. MF heeft de rechtsgeldigheid van de opzegging door Eastborn bestreden en gevorderd zoals hiervoor onder rov. 2.2 weergegeven. De rechtbank heeft het gevorderde afgewezen.

12

http://zoeken.rechtspraak.nl/default.aspx

2­5­2013

Rechtspraak.nl ­ LJN: BC5311

Page 5 of 10

Daartegen richt MF haar principaal appel.

4.3 Voor de opzegbaarheid van een duurovereenkomst verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad van 3 december 1999, LJN: AA3821, NJ 2000, 120, rov. 3.6: Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling daaromtrent zal de vraag of de opzegging in een concreet geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van dat geval. Ook indien uit de aard van een specifieke distributie-overeenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat.

4.4 Daaraan gaat echter de vraag vooraf of deze opzegging is toegestaan naar de wet, meer in het bijzonder het mededingingsrecht.

4.5 Voor haar opzegging heeft Eastborn in haar opzeggingsbrief van 19 april 2005 geen redenen opgegeven. In hoger beroep grondt zij de opzegging (in haar memorie van antwoord sub 5) op een ernstige verstoring van het vertrouwen als gevolg van de omstandigheden dat MF: 1 keer op keer ten onrechte 2% korting op haar betalingen in mindering heeft gebracht, 2 ongeoorloofd gebruik heeft gemaakt van het auteursrechtelijk en merkenrechtelijk beschermde materiaal van Eastborn en 3 de dealerorganisatie van Eastborn heeft ondermijnd.

4.6 De eerste reden heeft Eastborn wel onderbouwd met haar schriftelijke verzoeken uit 2001 tot en met 2004 aan MF (producties 1 bij conclusie van antwoord) om de ten onrechte ingehouden 2% (kredietbeperkings-)korting alsnog te voldoen, maar niet gesteld of gebleken is dat Eastborn die onterechte inhoudingen heeft betrokken in haar aan de opzegging met MF voorafgaande gesprekken (zie het verslag van [C.], rayonmanager van Eastborn, productie 17 bij conclusie van dupliek) of brieven. Het gaat om een nadeel van slechts enkele honderden euro’s per jaar. Zonder nadere toelichting van Eastborn, die ontbreekt, is niet aannemelijk dat die storende, maar relatief geringe betalingskortingen werkelijk aan de breuk hebben bijgedragen.

4.7 Met betrekking tot de tweede reden heeft de rechtbank in haar vonnis overwogen (in rov. 4.1) dat het gebruik door MF op haar website van de woord- en beeldmerken van Eastborn niet in strijd is met het recht en (in rov. 4.2) dat de hyperlink en deeplink op die website niet onrechtmatig zijn.

Daartegen richt Eastborn haar grieven 2 en 3 in het incidenteel appel.

4.8 In het verslag van [C.], rayonmanager van Eastborn (productie 17 bij conclusie van dupliek) komt op dit punt alleen naar voren: “(…) In de tussenliggende periode (kennelijk tussen 11 mei 2004 en 16 juni 2004, hof) regelmatig telefonisch contact.

[D.] ([D.] van MF, hof) heeft voor een groot gedeelte de teksten van onze site gekopieerd. Ik (heb, hof) hem gewezen op de disclaimer, die op onze site rust, en (dat hij, hof) niet zonder toestemming deze teksten mag kopiëren. Hierop heeft [D.] de site aangepast.

Door een constante stroom van kritiek van andere klanten (heb ik, hof) [D.] gevraagd om de naam Eastborn van de site te halen en hem verteld dat het Eastborn inmiddels omzet gaat kosten doordat andere dealers om het product Eastborn heen gaan lopen. Later (heb ik hem, hof) gevraagd om ook andere Eastborn merkartikelen van de site te halen.

Bezoek 16 juni 2004 Site ter plekke aangepast omdat Eastborn hier nog steeds op voorkomt. Nu staat alleen nog onze Sweet Dream collectie op de site, waar wij geen moeite mee hebben. (…)”.

4.9 Naar het oordeel van het hof blijkt hieruit slechts dat Eastborn MF heeft aangesproken op, kort gezegd, ongeoorloofd kopiëren op haar website en dat MF haar site telkens dienovereenkomstig heeft aangepast. Eastborn heeft haar beroep op schending van auteurs- en merkenrecht pas na de opzeggingsbrief van 19 april 2005 voor het eerst schriftelijk aan MF kenbaar gemaakt in de brief van haar advocaat van 28 juli 2005 (zie rov. 3.11). Zoals hiervoor onder rov. 3.8 vermeld, heeft Eastborn per e-mail van 17 maart 2005 aan een over de 20% korting klagende dealer bericht dat zij om andere redenen (dan die korting) zou trachten de relatie met MF te elimineren. Tegen deze achtergrond is niet

13

http://zoeken.rechtspraak.nl/default.aspx

2­5­2013

Rechtspraak.nl ­ LJN: BC5311

Page 6 of 10

aannemelijk dat deze tweede reden daadwerkelijk aan de opzegging ten grondslag heeft gelegen en behoefde MF dat bij ontvangst van de opzeggingsbrief ook niet redelijkerwijs te begrijpen. De grieven 2 en 3 in het incidenteel appel behoeven daarom verder geen bespreking.

4.10 De derde reden (ondermijning door MF van Eastborn’s dealerorganisatie) raakt de kern van het geschil. Volgens MF komt de opzegging in strijd met de artikelen 6 en 24 van de Mededingingswet (Mw). In rov. 6 heeft de rechtbank die stellingen verworpen. Daartegen voert MF haar grieven 6 en 7 in het principaal appel aan.

4.11 Hierover oordeelt het hof als volgt.

Aan het arrest van de Hoge Raad van 3 december 2004, LJN: AR0285, NJ 2005, 118, ontleent het hof: “3.7.2 (…)

Ingevolge art. 85 EG-Verdrag (thans art. 81 EG) en art. 6 Mededingingswet zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt (art. 81 lid 1 EG) onderscheidenlijk op de Nederlandse markt of een deel daarvan (art. 6 lid 1 Mededingingswet) wordt verhinderd, beperkt of vervalst, van rechtswege nietig. Indien de overeenkomst een mededingingsverstorende strekking heeft, behoeven de gevolgen daarvan niet te worden vastgesteld (vaste rechtspraak sinds HvJ EG 13 juli 1966, gevoegde zaken 56 en 58-64 (Consten en Grundig), Jurispr. 1966, p. 449). De vaststelling dat een overeenkomst mededingingsverstorende gevolgen heeft, vergt daarentegen, naar blijkt uit de rechtspraak van het HvJ EG (zie bij voorbeeld HvJ EG 28 februari 1991, zaak C-234/89 (Delimitis), Jurispr. 1991, p. I-935, NJ 1992, 763) een feitelijk onderzoek - in de vorm van een marktanalyse - waaraan hoge eisen worden gesteld.

Zowel voor het communautaire als het nationale mededingingsrecht geldt voorts het in de rechtspraak van het HvJ EG ontwikkelde criterium dat de handel tussen de lidstaten en de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt onderscheidenlijk de Nederlandse markt merkbaar worden beperkt (het merkbaarheidsvereiste). Ook het merkbaarheidsvereiste is in beginsel te beschouwen als een positief vereiste, zij het dat de - in de praktijk belangrijke - kwantitatieve criteria deels in negatieve vorm - als drempelvrijstelling - zijn uitgewerkt en vastgelegd. In EG-verband is dat gebeurd in de zogenaamde De minimis bekendmaking (Pb EG 2001, C368/13), een gepubliceerde beleidsregel van de Europese Commissie. Ook in de Mededingingswet is een drempelvrijstelling opgenomen: in de bagatelregeling van art. 7 is onder meer bepaald dat art. 6 lid 1 niet geldt als is voldaan aan een tweetal cumulatieve voorwaarden, te weten dat bij de overeenkomst niet meer dan acht ondernemingen zijn betrokken en dat de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar een bepaald bedrag niet te boven gaat.”

4.12 Het hof voegt hieraan het volgende toe.

Inmiddels is met ingang van 1 mei 2004 in werking getreden de Verordening (EG) Nr. 1/2003 van de Raad van de Europese Unie van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (tot oprichting van de Europese Gemeenschap). Hieraan ontlenen de nationale rechterlijke instanties de bevoegdheid artikel 81 lid 3 EG rechtstreeks toe te passen. Met de Wet van 30 juni 2004 tot wijziging van de Mededingingswet en van enige andere wetten in verband met de implementatie van EG-verordening 1/2003 en 139/2004 (Wet modernisering EG-mededingingsrecht), Stb. 2004, 345 heeft Nederland voor zoveel nodig uitvoering gegeven in de nationale regelgeving.

4.13 Het gaat hier om tussen de fabrikant Eastborn en haar 300 dealers/detaillisten in Nederland, onder wie vóór de opzegging ook MF, gesloten verticale distributieovereenkomsten, waarvan Eastborn voor de verkoop van 80% van haar producten afhankelijk is. Daarbij hanteerde Eastborn jegens haar dealers zogenaamde consumentenadvies(verkoop)prijzen. Daarvan week MF standaard af met een op haar website www.de boxspring.nl aangekondigde prijskorting van 20%.

4.14 Zoals Eastborn heeft erkend (bij conclusie van antwoord sub 8, 24, 25, 26 en 33 met bijbehorende producties 4, die volgens Eastborn slechts een selectie vormen, en bij conclusie van dupliek sub 2.14 tot en met 2.18 met bijbehorende producties 14), zette een groot aantal andere dealers direct na de lancering van MF’s website vanwege hun omzetverliezen Eastborn met dreiging van opzeggingen onder druk om de handelwijze van MF op haar website te beëindigen. Uit al die producties blijkt onmiskenbaar dat die andere dealers bezwaar maakten tegen de door MF toegezegde internetkortingen van 20%.

14

http://zoeken.rechtspraak.nl/default.aspx

2­5­2013

Rechtspraak.nl ­ LJN: BC5311

Page 7 of 10

4.15 Dit vindt steun in de verklaring van Eastborns rayonmanager [C.] (productie 17 bij conclusie van dupliek): “bezoek 16 maart 2004 Inmiddels ben ik geconfronteerd met de website www. deboxspring.nl, door reacties van andere klanten in de omgeving van MF. Tijdens dit bezoek hebben [D.] ([D.] van MF, hof) en ik de website besproken. Hij geeft op alle adviesprijzen 20% korting, 10% meer dan gebruikelijk in Volendam, maar men moet het dan wel zelf halen en monteren. Iets wat richting andere klanten redelijk goed uit te leggen viel, omdat men ook voor eventuele service met het artikel zelf terug moet naar de winkel in Volendam. Neemt niet weg dat andere klanten als bijv. Oost Slaapcomfort Amsterdam, de Beddenspecialist Amsterdam hier niet gelukkig mee waren. (…) in tussenliggende periode regelmatig telefonisch contact (…) Door een constante stroom van kritiek van andere klanten [D.] gevraagd om de naam Eastborn van de site te halen en hem verteld dat het Eastborn inmiddels omzet gaat kosten doordat andere dealers om het product Eastborn heen gaan lopen. Later gevraagd om ook de Eastborn merkartikelen van de site te halen. bezoek 16 juni 2004 (…)

Wederom [D.] getracht ervan te overtuigen dat zijn site Eastborn omzet kost, omdat andere klanten Eastborn gaan mijden en hij die omzet niet goed maakt. Ook duidelijk gemaakt dat zijn site bij velen begint te irriteren zowel bij onze klanten als bij Eastborn zelf. tussenliggende periode Inmiddels weet ik van een medewerker van MF dhr. [E.] dat MF alle artikelen door het hele land heen bezorgt en dat dus de korting niet gebaseerd is op zelf afhalen en monteren. bezoek 10 augustus 2004 Zijn internetactie geeft ons teveel ellende en klanten dreigen weg te lopen of mijden onze artikelen, iets wat ons teveel schade berokkent en daarmee teveel omzet kost en nog zal gaan kosten en daarom besloten de relatie af te bouwen. Hierop heeft [D.] besloten te stoppen met zijn internetactie op Eastborn artikelen (…). oktober 2004 Word ik geconfronteerd met een telefoontje van Oost Slaapcomfort. Hieruit blijkt dat MF, ondanks zijn belofte te stoppen met zijn acties op Eastborn artikelen, gewoon doorgaat met zijn actie. Oost Slaapcomfort Amsterdam is wederom een klant kwijt geraakt en is het zat.

Hierop heb ik [D.] gebeld en hem dit verhaal voorgelegd. Het zou gaan om een éénmalig iets vanuit een oudere offerte of iets dergelijks.

Inmiddels beginnen klanten aan mijn geloofwaardigheid te twijfelen. Diverse keren gemeld dat MF gaat stoppen met zijn Eastborn internetactie maar iedere keer blijkt dat dit niet waar is.

18 november 2004 Wederom site aan de orde gebracht. Volgens [D.] geeft hij geen 20% korting meer op Eastborn.

Echter was ik weer geconfronteerd met een reactie van een klant op zijn internetactie. (…)

30 december 2004 Ondanks de vele beloftes van [D.] gaat hij toch door met zijn internetactie op Eastborn. Dit blijkt weer uit een reactie van een andere klant die door de consument werd geconfronteerd met een getapete gesprek tussen [D.] en de consument waaruit wederom blijkt dat hij zijn internetactie van 20% korting op Eastborn gewoon doorzet. (…)

Hierop heb ik hem verteld dat ik de zaak uit handen geef aan de directie en dat (hij, hof) rekening moet houden met het beëindigen van het dealerschap.”

4.16 Eastborn heeft steeds het standpunt ingenomen dat het haar zelf niet uitmaakt in welke omvang de dealers aan de consumenten kortingen geven, maar dat zij (zie haar pleitnota in hoger beroep sub 25 en 26) het zich niet kan veroorloven dat belangrijke dealers niet langer haar producten willen verkopen omdat deze schoon genoeg hebben van de fikse kortingspraktijken van MF. Naar het oordeel van het hof heeft Eastborn haar daarop volgende marktgedrag niet individueel in vrijheid bepaald.

4.17 Daarop volgde de in rov. 3.6 bedoelde prijsverhoging door Eastborn bij haar brief van 7 januari 2005, maar deze durfde Eastborn na de aankondiging van het kort geding niet door te zetten, zo blijkt uit haar brief van 13 april 2005 onder rov. 3.9.

15

http://zoeken.rechtspraak.nl/default.aspx

2­5­2013

Rechtspraak.nl ­ LJN: BC5311

Page 8 of 10

4.18 Uit een en ander, mede in samenhang met de e-mail van Eastborn van 17 maart 2005 bezien, concludeert het hof dat Eastborn onder druk van haar andere dealers bij brief van 19 april 2005 (zie rov. 3.10) het dealerschap aan MF slechts heeft opgezegd om de marge van die dealers via (het systeem van) de consumentenadviesprijzen te handhaven, in feite als sanctie op de niet-naleving van de consumenten”advies”prijzen. De handhaving daarvan onder druk van de dealers en de effectuering daarvan door Eastborns opzegging aan MF vormen onderling afgestemde feitelijke gedragingen (gecoördineerd marktgedrag) van de daarbij betrokken ondernemingen (fabrikant en dealers) die de economische vrijheid van deze ondernemingen beperken. Het komt er immers op neer dat de ondernemer die zich structureel niet aan de adviesprijzen houdt, wordt buitengesloten. Gelet op de verboden strekking daarvan (het mededingingsbeperkend doel) ligt het voor de hand dat deze verticale prijsbinding een beperking van de (intra-brand) prijsconcurrentie in Eastbornproducten beoogt en realiseert (vergelijk de door de Commissie bekend gemaakte Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, Publicatieblad 2000/C 291, randnr. 111), waardoor de beïnvloeding van de handel in Eastbornproducten merkbaar is. MF kan de Eastbornproducten ook niet van een van de andere bij de dealerorganisatie aangesloten dealers betrekken tegen lagere prijzen dan de consumenten”advies”prijzen. Ten aanzien van het intrabrand-effect heeft Eastborn geen argumenten voor het tegendeel aangevoerd.

Partijen zijn het er over eens dat deze mededingingsbeperkende onderling afgestemde feitelijke gedragingen niet de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Daarom is niet artikel 81 EG maar artikel 6 lid 1 Mw van toepassing. Gesteld noch gebleken is dat de in artikel 10 Mw voor nevenrestricties bedoelde uitzondering hier aan de orde is.

4.19 Volgens de destijds geldende tekst van de in artikel 7, eerste lid Mw neergelegde bagatelregeling geldt artikel 6, eerste lid, niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in dat artikel indien: a. bij de desbetreffende overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn, dan wel bij de desbetreffende ondernemersvereniging niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn, en b. de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar van de bij de desbetreffende overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken ondernemingen dan wel de gezamenlijke omzet van de bij de desbetreffende ondernemersvereniging betrokken ondernemingen niet hoger is dan: 1°. € 4 540 000, indien daarbij uitsluitend ondernemingen zijn betrokken wier activiteiten zich in hoofdzaak richten op het leveren van goederen; 2°. € 908 000, in alle andere gevallen.

4.20 Naar Eastborn bij conclusie van antwoord onder 38 heeft uiteengezet, heeft haar omzet in het relevante kalenderjaar 2004 € 19.700.000 bedragen, derhalve meer dan het eerst vermelde bedrag.

Voor haar geldt de bagatelregeling derhalve niet. De Europese De minimis bekendmaking is hier niet van toepassing.

4.21 Volgens artikel 13 lid 1 Mw geldt artikel 6, eerste lid, niet voor overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die de handel tussen de lid-staten van de Europese Gemeenschappen niet ongunstig kunnen beïnvloeden of waardoor de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt niet wordt verhinderd, beperkt of vervalst doch die, indien dat wel het geval zou zijn, zouden zijn vrijgesteld krachtens een verordening als bedoeld in artikel 12.

Verder is van belang de Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (Publicatieblad L 336 van 29/12/1999 blz. 0021-0025).

Daarbij volgt het hof de onder 4.18 vermelde Richtsnoeren inzake verticale beperkingen (Publicatieblad 2000/C 291, blz. 01-44).

4.22 Volgens artikel 4, aanhef en onder a) van deze verordening is de in artikel 2 voorziene vrijstelling onder meer niet van toepassing op verticale overeenkomsten die, op zich of in combinatie met andere factoren waarover de partijen controle hebben, direct of indirect, tot doel hebben: a) de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs, onverlet de mogelijkheid voor de leverancier om een maximumprijs op te leggen of een verkoopprijs aan te raden mits deze prijzen niet ten gevolge van door een van de partijen uitgeoefende druk of

16

http://zoeken.rechtspraak.nl/default.aspx

2­5­2013

Rechtspraak.nl ­ LJN: BC5311

Page 9 of 10

gegeven prikkels hetzelfde effect hebben als een vaste prijs of minimumprijs.

Deze hardcore-restrictie doet zich in dit geval voor. De onderling afgestemde feitelijke gedragingen van Eastborn en haar dealers hadden immers ten doel MF te beperken in haar mogelijkheden tot het vaststellen van haar verkoopprijzen. Voor vrijstelling komt Eastborn dus niet in aanmerking. Verder heeft Eastborn, op wie terzake stelplicht rust, ook geen beroep gedaan op de uitzondering onder artikel 6 lid 3 Mw. Het beroep van Eastborn op de bescherming tegen ondermijning van haar dealerorganisatie en de daarin nagestreefde kwaliteitswaarborgen kan deze prijsbinding niet rechtvaardigen.

4.23 Op grond van het voorgaande is de op handhaving van de wederverkoopprijzen gerichte opzegging van de dealerovereenkomst ingevolge artikel 6 Mw verboden en nietig en tevens jegens MF onrechtmatig. Andere opzeggingsgronden blijken niet aanwezig.

4.24 De vorderingen van MF onder rov. 2.2 sub I en II zijn voor toewijzing vatbaar. De (dwangsom-) vordering sub III wordt aan een ingangstermijn gebonden en gemaximeerd. De vordering IV wegens proceskosten in verband met het ingetrokken (eerste) kort geding zijn als onweersproken en op de wet gegrond voor toewijzing vatbaar. Nu de mogelijkheid aannemelijk is dat MF als gevolg van de nietige en onrechtmatige opzegging schade heeft geleden, is ook de vordering sub V toewijsbaar. De vordering tot vergoeding van de wettelijke rente over die schade vanaf 1 november 2005 kan thans niet zonder meer worden toegewezen omdat dit afhangt van de data waarop schadeposten zijn ingetreden. Dat moet in de nog volgende schadestaatprocedure worden onderzocht.

4.25 Eastborn heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden.

Daarom wordt aan haar bewijsaanbod voorbijgegaan.

5 De slotsom 5.1 Het principaal appel slaagt, zodat het bestreden eindvonnis wordt vernietigd.

5.2 De vorderingen van MF zijn toewijsbaar zoals hierna vermeld.

5.3 In het incidenteel appel is Eastborn niet-ontvankelijk in haar vorderingen I, II en III. Voor het overige faalt het.

5.4 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Eastborn in de kosten van de eerste instantie en van het principaal en incidenteel appel worden veroordeeld met de wettelijke rente zoals gevorderd.

6 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principaal appel: vernietigt het vonnis van de rechtbank Almelo van 10 mei 2006 en doet opnieuw recht: I verklaart voor recht dat de opzegging van de relatie tussen partijen d.d. 19 april 2005 tegen 1 november 2005 nietig is en onrechtmatig en dat deze opzegging daarom geen effect heeft (gehad); II gebiedt Eastborn om aan MF het volledige aanbod van Eastborn-producten te blijven leveren onder de condities zoals deze door partijen zijn overeengekomen, daaronder met name begrepen de condities die in de brief aan Eastborn aan MF van 21 februari 2002 worden vermeld; III veroordeelt Eastborn tot betaling aan MF van een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding van dit gebod na een termijn van veertien dagen na betekening van dit arrest en bepaalt dat geen

17

http://zoeken.rechtspraak.nl/default.aspx

2­5­2013

Rechtspraak.nl ­ LJN: BC5311

Page 10 of 10

dwangsom meer wordt verbeurd boven een totaalbedrag van € 2.500.000,00; IV veroordeelt Eastborn om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan MF een bedrag van € 816,00 te betalen; V veroordeelt Eastborn tot vergoeding aan MF van de door haar als gevolg van de nietige en onrechtmatige opzegging geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

in het incidenteel appel: verklaart Eastborn niet-ontvankelijk in haar vorderingen I, II en III; verwerpt het incidenteel appel;

in het principaal en incidenteel appel: veroordeelt Eastborn in de kosten van beide instanties, gevallen aan de zijde van MF en - tot aan het eindvonnis voor de eerste aanleg begroot op € 1.808,00 voor salaris van de procureur, € 244,00 voor griffierecht en € 71,93 (exclusief BTW) voor de dagvaarding en - tot aan dit arrest voor het principaal appel begroot op € 2.682,00 voor salaris van de procureur, € 296,00 voor griffierecht en € 71,32 voor de appeldagvaarding en voor het incidenteel appel begroot op € 1.341,00, waarvan de proceskostenveroordelingen wegens de eerste aanleg en wegens het principaal appel worden vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na betekening van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad met uitzondering van de proceskostenveroordeling wegens het incidenteel appel; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Vaessen en Lenselink en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 18 december 2007.

18

http://zoeken.rechtspraak.nl/default.aspx

2­5­2013

Page 1 of 4

Kluwer Navigator documentselectie

NJ 2012/543: Motorvoertuigensector. Begrip ‘ gespecificeerde criteria’ criteria ’ met betrekking tot kwantitatief selectief distributiestelsel. Weigering tot e...

Instantie:

Hof van Justitie van de Europese Unie

Datum:

14 juni 2012

Magistraten:

J.N. Cunha Rodrigues, U. Lõhmus, A. Rosas, A. Ó Caoimh, A. Arabadjiev

Zaaknr:

C-158/11

Conclusie:

A-G J. Mazák

LJN:

-

Noot:

-

Roepnaam:

Auto 24/Jaguar Land Rover France

Wetingang: Verordening (EG) 1400/2002 over vrijstelling voor verticale de mededinging beperkende overeenkomsten

Essentie

Naar boven

Verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door de Cour de cassation (Frankrijk) bij beslissing van 29 maart 2011.

Motorvoertuigensector. Begrip ‘gespecificeerde criteria’ met betrekking tot kwantitatief selectief distributiestelsel. Weigering tot erkenning als distributeur van nieuwe voertuigen. Ontbreken van precieze, objectieve, evenredige en niet-discriminerende kwantitatieve selectiecriteria.

Samenvatting

Naar boven

In het kader van een kwantitatief selectief distributiestelsel in de zin van Verordening (EG) nr. 1400/2002 van de Commissie van 31 juli 2002 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3 , van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector, moeten onder de term ‘gespecificeerde criteria’ in artikel 1, lid 1, sub f, van deze verordening criteria worden verstaan waarvan de precieze inhoud kan worden vastgesteld. Om de in deze verordening neergelegde vrijstelling te genieten, hoeft een dergelijk stelsel niet te berusten op objectief gerechtvaardigde criteria die eenvormig en zonder onderscheid worden toegepast op eenieder die om erkenning verzoekt.

Partij(en)

Naar boven

Auto 24 SARL tegen Jaguar Land Rover France SAS

Uitspraak

Naar boven

Hof van Justitie EU: Arrest 1.

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 1, lid 1, sub f, van Verordening (EG) nr. 1400/2002 van de Commissie van 31 juli 2002 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3 , van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector (PB L 203, p. 30; hierna: ‘verordening’).

2.

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Auto 24 SARL (hierna: ‘Auto 24’) en Jaguar Land Rover France SAS (hierna: ‘JLR’) betreffende de weigering van laatstbedoelde om Auto 24 te erkennen als distributeur van nieuwe motorvoertuigen van het merk Land Rover.

Toepasselijke bepalingen Unierecht 3.

In de verordening, die is vastgesteld krachtens artikel 1 van Verordening nr. 19/65/EEG van de Raad van 2 maart 1965 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3 , van het Verdrag op groepen van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (PB 36, p. 533), worden bepaalde groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector vrijgesteld van het in artikel 81, lid 1 , EG neergelegde verbod (hierna: ‘vrijstelling’).

4.

De punten 1 en 4 tot en met 8 van de considerans van de verordening luiden als volgt: “( 1)

Op grond van de ervaring die in de motorvoertuigensector is opgedaan met de distributie van nieuwe motorvoertuigen, […] kunnen groepen verticale overeenkomsten worden omschreven waarvan kan worden aangenomen dat deze gewoonlijk aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3 , voldoen.

-

[…]

(4)

Het voordeel van de vrijstelling dient beperkt te zijn tot verticale overeenkomsten waarvan met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat zij aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3 , voldoen.

(5)

Verticale overeenkomsten die tot de in deze verordening omschreven groepen behoren, kunnen de economische efficiëntie binnen een productie- of distributieketen bevorderen door een betere coördinatie tussen de deelnemende ondernemingen mogelijk te maken; in het bijzonder kunnen zij tot een vermindering van de transactie- en distributiekosten van de partijen leiden en tot een optimalisering van de hoogte van hun verkoop en investeringen.

(6)

De kans dat een dergelijke efficiëntiebevorderende werking zwaarder weegt dan de mededingingverstorende gevolgen van in verticale overeenkomsten vervatte beperkingen, hangt af van de mate waarin de betrokken ondernemingen marktmacht bezitten en derhalve van de mate waarin deze ondernemingen concurrentie

©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

19

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 2 of 4

Kluwer Navigator documentselectie

ondervinden van andere leveranciers van goederen of diensten die […] door de afnemer als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.

5.

6.

(7)

Om rekening te houden met de marktmacht van leveranciers dienen drempels te worden vastgesteld op basis van het marktaandeel. […] De drempels waaronder ervan kan worden uitgegaan dat de voordelen die de verticale overeenkomsten opleveren, opwegen tegen de mededingingbeperkende gevolgen ervan, dienen te variëren naargelang van de kenmerken van de verschillende types verticale overeenkomsten. Derhalve kan ervan worden uitgegaan dat verticale overeenkomsten in het algemeen dergelijke voordelen opleveren wanneer de betrokken leverancier een marktaandeel van hoogstens 30 % op de markten voor de distributie van nieuwe motorvoertuigen of reserveonderdelen heeft, dan wel hoogstens 40 % wanneer voor de verkoop van nieuwe motorvoertuigen kwantitatieve selectieve distributie wordt toegepast. […]

(8)

Boven deze marktaandeeldrempels kan niet ervan worden uitgegaan dat verticale overeenkomsten welke onder artikel 81, lid 1 , vallen, gewoonlijk objectieve voordelen zullen meebrengen die naar hun aard en omvang opwegen tegen de uit deze overeenkomsten voortvloeiende nadelen voor de mededinging. In het geval van kwalitatieve selectieve distributie zijn deze voordelen echter te verwachten, ongeacht de omvang van het marktaandeel van de leverancier.”

Volgens artikel 1, lid 1 , sub f tot en met h, van de verordening wordt voor de toepassing van deze verordening verstaan onder: “f)

‘selectief distributiestelsel’: een distributiestelsel waarbij de leverancier zich ertoe verbindt de contractgoederen of diensten, direct of indirect, alleen te verkopen aan distributeurs of herstellers die op grond van gespecificeerde criteria zijn uitgekozen en waarbij deze distributeurs of herstellers zich ertoe verbinden deze goederen of diensten niet aan nieterkende distributeurs of onafhankelijke herstellers te verkopen, onverminderd de mogelijkheid om reserveonderdelen aan onafhankelijke herstellers te verkopen of de verplichting om alle technische informatie, diagnoseapparatuur, gereedschap en opleiding welke noodzakelijk zijn voor de herstelling en het onderhoud van motorvoertuigen of voor de tenuitvoerlegging van milieubeschermende maatregelen, aan onafhankelijke marktdeelnemers te verstrekken;

g)

‘kwantitatief selectief distributiestelsel’: een selectief distributiestelsel waarbij de leverancier voor de selectie van distributeurs of herstellers criteria gebruikt die hun aantal rechtstreeks beperken;

h)

‘kwalitatief selectief distributiestelsel’: een selectief distributiestelsel waarbij de leverancier voor de selectie van distributeurs of herstellers criteria gebruikt die uitsluitend van kwalitatieve aard zijn, noodzakelijk zijn wegens de aard van het contractgoed of de contractdienst, eenvormig zijn neergelegd voor alle distributeurs of herstellers die lid van het distributiestelsel willen worden, niet discriminerend worden toegepast en het aantal distributeurs of herstellers niet rechtstreeks beperken”.

Artikel 3, lid 1 , van de verordening luidt: “Onverminderd het bepaalde in de leden 2, 3, 4, 5, 6 en 7 is de vrijstelling van toepassing op voorwaarde dat het marktaandeel van de leverancier op de relevante markt waarop hij nieuwe motorvoertuigen, reserveonderdelen voor motorvoertuigen of herstellings- en onderhoudsdiensten verkoopt, niet meer dan 30% bedraagt.

De marktaandeeldrempel voor de toepassing van de vrijstelling bedraagt evenwel 40 % voor overeenkomsten ter invoering van kwantitatieve selectieve distributiestelsels voor de verkoop van nieuwe motorvoertuigen.

Deze drempels zijn niet van toepassing op overeenkomsten ter invoering van kwalitatieve selectieve distributiestelsels.”

7.

Met betrekking tot de verkoop van nieuwe motorvoertuigen bepaalt artikel 5, lid 2 , sub b, dat de vrijstelling niet van toepassing is op “een aan een distributeur van personenauto's of lichte bedrijfsvoertuigen binnen een selectief distributiestelsel opgelegde directe of indirecte verplichting die zijn mogelijkheden beperkt bijkomende verkoop- of leveringspunten te vestigen op andere plaatsen in de gemeenschappelijke markt waar selectieve distributie wordt toegepast”.

8.

Op grond van artikel 6 van de verordening kan het voordeel van de vrijstelling worden ingetrokken, wanneer in een bepaald geval wordt vastgesteld dat de betrokken verticale overeenkomsten gevolgen hebben die onverenigbaar zijn met de voorwaarden van artikel 81, lid 3 , EG.

9.

Uit artikel 12 van de verordening volgt dat deze verordening in werking is getreden op 1 oktober 2002, met uitzondering van artikel 5, lid 2 , sub b, dat met ingang van 1 oktober 2005 van toepassing is.

Frans recht 10. Artikel 1382 van de Code civil (burgerlijk wetboek) bepaalt: “Elke daad van de mens, waardoor aan een ander schade wordt veroorzaakt, verplicht degene door wiens schuld de schade is ontstaan, deze te vergoeden.”

Hoofdgeding en prejudiciële vraag 11. JLR is importeur van nieuwe motorvoertuigen en producten van het merk Land Rover in Frankrijk.

12. Sinds 1994 was Auto 24 de exclusieve dealer van JLR te Périgueux (Frankrijk). Op 27 september 2002 werd haar concessieovereenkomst opgezegd. De opzegtermijn, die volgens de overeenkomst twee jaar bedroeg, verstreek op 30 september 2004. Op laatstbedoelde dag heeft Auto 24 met JLR een overeenkomst afgesloten waarbij zij als erkend hersteller werd aangeduid. Haar kandidatuur om erkend distributeur te worden, heeft JLR echter afgewezen.

13. Bij een op 28 oktober 2005 onherroepelijk geworden vonnis heeft het Tribunal de commerce de Versailles geoordeeld dat JLR Auto 24 bij het onderzoek van deze kandidatuur had gediscrimineerd en heeft het haar om die reden veroordeeld tot betaling van € 100.000 aan Auto 24 als vergoeding voor de derving van de winst die laatstbedoelde had kunnen maken indien zij erkend distributeur had mogen worden.

14. Op 19 januari 2006 heeft JLR opnieuw geweigerd om Auto 24 aan te wijzen als erkend distributeur voor Périgueux, op grond dat de door JLR ingestelde ‘numerus clausus’ niet voorzag in de aanwijzing van een distributeur van nieuwe voertuigen in deze stad.

15. In oktober 2006 heeft Pericaud Automobiles, een erkend distributeur van JLR, een nevenvestiging geopend in Trélissac (Frankrijk), aan de rand van de stad Périgueux.

16. ©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

20

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 3 of 4

Kluwer Navigator documentselectie

In die omstandigheden heeft Auto 24 JLR gedagvaard voor het Tribunal de commerce de Bordeaux, teneinde vergoeding te verkrijgen van de schade die zij heeft geleden door de weigering van laatstbedoelde om haar als distributeur voor de zone Périgueux te erkennen.

17. Bij vonnis van 8 februari 2008 heeft het Tribunal de commerce de Bordeaux alle vorderingen van Auto 24 afgewezen.

18. Bij arrest van 2 december 2009 heeft de Cour d'appel de Paris dit vonnis bevestigd. Zij heeft met name opgemerkt dat de weigering van JLR om Auto 24 als distributeur te erkennen, was gebaseerd op een numerus clausus die op 8 april 2005 was ingesteld en die voorzag in 72 overeenkomsten voor erkende distributeurs voor 109 vestigingsplaatsen, zoals beschreven in een tabel met de overeenkomsten en de vestigingen, waarin Périgueux niet voorkwam.

19. Daarop heeft Auto 24 cassatieberoep tegen dit arrest ingesteld bij de verwijzende rechter. Tot staving van haar cassatieberoep betoogt Auto 24 met name dat de Cour d'appel de Paris artikel 1, lid 1 , sub g, van de verordening en artikel 1382 van de Code civil heeft geschonden door te oordelen dat geen enkele wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling van nationaal recht of van gemeenschapsrecht de concessiegever verplicht om de economische of andere motieven voor de instelling van de numerus clausus uiteen te zetten, en door aan te nemen dat JLR een numerus clausus had ingesteld waarbij niet in de mogelijkheid tot vestiging in Périgueux was voorzien, zonder de objectiviteit en het economische nut van de selectiecriteria te onderzoeken, zonder na te gaan of de klantenservice hierdoor werd verbeterd, en zonder de voorwaarden te analyseren waaronder deze criteria worden toegepast. Volgens Auto 24 moet de leverancier in een kwantitatief selectief distributiestelsel zijn distributeurs op niet-discriminerende wijze selecteren aan de hand van nauwkeurige, objectieve, kwantitatieve selectiecriteria die evenredig zijn aan het nagestreefde doel.

20. In die omstandigheden heeft de Cour de cassation, die twijfels heeft over de uitlegging van de verordening en met name over de vereisten die bij kwantitatieve selectieve distributie aan de selectiecriteria worden gesteld, de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld: “Wat wordt bedoeld met ‘gespecificeerde criteria’ in artikel 1, lid 1 , sub f, van [de] verordening […] betreffende kwantitatieve selectieve distributie?”

Beantwoording van de prejudiciële vraag 21. Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de bewoordingen ‘gespecificeerde criteria’ in artikel 1, lid 1 , sub f, van de verordening aldus moeten worden uitgelegd dat zij vereisen dat een kwantitatief selectief distributiestelsel in de zin van de verordening slechts onder de vrijstelling valt indien het berust op objectief gerechtvaardigde criteria die eenvormig en zonder onderscheid worden toegepast op eenieder die om erkenning verzoekt.

22. Om te beginnen zij opgemerkt dat uit de rechtspraak van het Hof (zie met name arresten van 18 december 1986, VAG France, 10/86, Jurispr. p. 4071, punt 12; 30 april 1998, Cabour, C-230/96, Jurispr. p. I-2055, punten 47, 48 en 51, en 2 april 2009, Pedro IV Servicios, C260/07, Jurispr. p. I-2437, punt 68 (NJ 2009/435; red.)) voortvloeit dat de niet-vervulling van een voorwaarde die noodzakelijk is om vrijstelling te genieten, op zich geen aanleiding kan geven tot schadevergoeding op grond van artikel 101 VWEU en evenmin een leverancier kan dwingen om een distributeur die bij een distributiestelsel wil aansluiten, op te nemen.

23. In casu voert Auto 24 in hoofdzaak aan dat elk kwantitatief criterium in de zin van artikel 1, lid 1 , sub g, van de verordening, te weten elk criterium voor de selectie van de distributeurs of de herstellers dat hun aantal rechtstreeks beperkt, enerzijds moet beantwoorden aan objectieve economische rechtvaardigingsgronden waarvan de leverancier het bestaan moet aantonen, en anderzijds op eenvormige en niet-discriminerende wijze moet worden toegepast op alle afzetgebieden en op eenieder die zich mogelijkerwijs bij het distributiestelsel wil aansluiten.

24. In dit verband zij eraan herinnerd dat uit de punten 1 en 4 tot en met 6 van de considerans van de verordening volgt dat de vrijstelling enkel geldt voor verticale overeenkomsten waarvan, in het licht van de ervaring die in de motorvoertuigensector is opgedaan met distributie, wordt aangenomen dat zij door hun efficiëntiebevorderende werking aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, VWEU voldoen.

25. Uit punt 7 van de considerans van de verordening volgt dat de drempels waaronder ervan kan worden uitgegaan dat de voordelen die de verticale overeenkomsten opleveren, opwegen tegen de mededingingbeperkende gevolgen ervan, variëren naargelang van de kenmerken van de verschillende types verticale overeenkomsten.

26. Volgens de punten 7 en 8 van de considerans van de verordening leveren verticale overeenkomsten in het algemeen dergelijke voordelen op wanneer de betrokken leverancier een aandeel van hoogstens 40% heeft op de markt waarop hij nieuwe motorvoertuigen verkoopt, indien voor de verkoop van nieuwe motorvoertuigen ‘kwantitatieve selectieve distributie’ wordt toegepast, terwijl deze voordelen in het geval van ‘kwalitatieve selectieve distributie’ te verwachten zijn, ongeacht de omvang van het marktaandeel van de leverancier.

27. Aldus bepaalt artikel 3, lid 1 , tweede alinea, van de verordening dat de marktaandeeldrempel voor de toepassing van de vrijstelling 40% bedraagt voor overeenkomsten ter invoering van kwantitatieve selectieve distributiestelsels voor de verkoop van dergelijke voertuigen, terwijl het marktaandeel van de betrokken leverancier overeenkomstig de derde alinea van dit lid 1 niet relevant is voor de toepassing van de vrijstelling op overeenkomsten ter invoering van kwalitatieve selectieve distributiestelsels.

28. De begrippen ‘selectief distributiestelsel’, ‘kwantitatief selectief distributiestelsel’ en ‘kwalitatief selectief distributiestelsel’, zoals respectievelijk in artikel 1, lid 1 , sub f tot en met h, van de verordening gedefinieerd, moeten in die context worden begrepen.

29. Uit laatstbedoelde bepalingen volgt dat distributeurs zowel in het kader van kwantitatieve selectieve distributiestelsels als in het kader van kwalitatieve selectieve distributiestelsels in de zin van de verordening moeten worden uitgekozen op grond van ‘gespecificeerde criteria’ in de zin van artikel 1, lid 1 , sub f, van de verordening.

30. In die context moeten de bewoordingen ‘gespecificeerde criteria’ in de zin van deze bepaling aldus worden uitgelegd dat zij betrekking hebben op criteria waarvan de precieze inhoud kan worden vastgesteld.

31. Dienaangaande zij gepreciseerd dat de selectiecriteria die in het kader van een selectief distributiestelsel worden gebruikt, niet hoeven te zijn gepubliceerd opdat de precieze inhoud ervan zou kunnen worden vastgesteld. Zoals de Franse regering heeft opgemerkt, zou een dergelijk vereiste immers het bedrijfsgeheim kunnen schaden en zelfs potentiële samenspanning kunnen vergemakkelijken.

32. Voorts volgt uit de definitie van het begrip ‘kwantitatief selectief distributiestelsel’ in artikel 1, lid 1 , sub g, van de verordening niet dat dit begrip aldus moet worden uitgelegd dat de criteria die een leverancier bij de selectie van distributeurs toepast niet enkel ‘gespecificeerd’ dienen te zijn, maar ook objectief gerechtvaardigd moeten zijn en op eenvormige wijze en zonder onderscheid moeten worden toegepast op eenieder die om erkenning verzoekt. ©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

21

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 4 of 4

Kluwer Navigator documentselectie

33. Enkel in de context van kwalitatieve selectieve distributiestelsels vereist de verordening — zoals blijkt uit de definitie in artikel 1, lid 1 , sub h — dat de door de leverancier gehanteerde criteria “noodzakelijk zijn wegens de aard van het contractgoed of de contractdienst, eenvormig zijn neergelegd voor alle distributeurs of herstellers die lid van het distributiestelsel willen worden [en] niet discriminerend worden toegepast”.

34. Aldus volgt uit de bewoordingen van de definities van artikel 1, lid 1 , sub f en g, van de verordening dat een distributiestelsel voor de verkoop van nieuwe motorvoertuigen dat het doorverkopen aan niet-erkende distributeurs verbiedt en berust op gespecificeerde criteria die het aantal distributeurs rechtstreeks beperken, kan worden aangemerkt als een ‘kwantitatief selectief distributiestelsel’ in de zin van de verordening. Dat de distributiestelsels voor nieuwe motorvoertuigen in de praktijk zeer vaak op zowel kwalitatieve als kwantitatieve criteria berusten, is in dit verband niet van belang, zoals JLR en de Europese Commissie ter terechtzitting in wezen hebben erkend.

35. Zoals JLR, de Franse regering en de Commissie in wezen betogen, zou er dus verwarring ontstaan tussen de voorwaarden die de verordening stelt voor de toepassing van de vrijstelling op kwalitatieve selectieve distributiestelsels en de voorwaarden die zij stelt voor de toepassing van de vrijstelling op kwantitatieve selectieve distributiestelsels, indien de kwantitatieve selectiecriteria in het kader van de verordening noodzakelijkerwijs objectief en niet-discriminerend zouden moeten zijn.

36. Uit de opzet van de verordening blijkt niet dat de wetgever voor deze twee soorten selectieve distributiestelsels in dezelfde vrijstellingsvoorwaarden heeft willen voorzien. Integendeel, aangezien de verordening, zoals met name uit de punten 26 en 27 van het onderhavige arrest blijkt, andere vrijstellingsvoorwaarden stelt voor ‘kwantitatieve’ selectieve distributie dan voor ‘kwalitatieve’ selectieve distributie, mag de toepassing van de elementen die enkel in artikel 1, lid 1 , sub h, van de verordening voorkomen, niet worden uitgebreid tot lid 1, sub g van deze bepaling, aangezien deze twee soorten selectieve distributie dan zouden worden vermengd.

37. Dat een leverancier op grond van artikel 5, lid 2 , van de verordening niet kan verhinderen dat een van zijn erkende distributeurs een nevenvestiging opent, doet — anders dan Auto 24 te verstaan geeft — in dit verband niet ter zake.

38. Bovendien is de door Auto 24 aangehaalde rechtspraak, die voortvloeit uit het arrest van 25 oktober 1977, Metro SBGroßmärkte/Commissie (26/76, Jurispr. p. 1875), voor de onderhavige zaak niet relevant. Dienaangaande volstaat de vaststelling dat een ‘kwantitatief selectief distributiestelsel’ zich, zoals uit de punten 32 tot en met 34 van het onderhavige arrest volgt, in het kader van de verordening per definitie onderscheidt van de kwalitatieve selectie van distributeurs, die het voorwerp uitmaakt van punt 20 van het voornoemde arrest Metro SB-Großmärkte/Commissie.

39. Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat in het kader van een kwantitatief selectief distributiestelsel in de zin van de verordening onder de term ‘gespecificeerde criteria’ in artikel 1, lid 1 , sub f, van deze verordening criteria moeten worden verstaan waarvan de precieze inhoud kan worden vastgesteld. Om de in deze verordening neergelegde vrijstelling te genieten, hoeft een dergelijk stelsel niet te berusten op objectief gerechtvaardigde criteria die eenvormig en zonder onderscheid worden toegepast op eenieder die om erkenning verzoekt. [...]

Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht: [zie cursieve kop]. ©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

22

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

ARREST VAN 28. 1. 1986 — ZAAK 161/84

ARREST VAN H E T H O F 28 januari 1986 *

In zaak 161/84, betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 177 EEG-Verdrag van het Bundesgerichtshof, in het aldaar aanhangig geding tussen Pronuptia de Paris GmbH, te Frankfurt/Main, en Pronuptia de Paris Irmgard Schillgalis, te Hamburg, om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 85 EEG-Verdrag en verordening nr. 67/67 van de Commissie van 22 maart 1967 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen alleenverkoopovereenkomsten (PB 1967, blz. 849), wijst H E T H O F VAN JUSTITIE, samengesteld als volgt: Mackenzie Stuart, president, U. Everling, K. Bahlmann en R. Joliét, kamerpresidenten, T. Koopmans, O. Due en Y. Galmot, rechters, advocaat-generaal: P. VerLoren van Themaat griffier: D. Louterman, administrateur gelet op de opmerkingen ingediend door: — verzoekster in het hoofdgeding, vertegenwoordigd door R. Bechtold, advocaat, — verweerster in het hoofdgeding, vertegenwoordigd door E. Kolonko, advocaat, Procestaal: Duits.

374 23

PRONUPTIA

— de Franse Republiek, vertegenwoordigd door S. C. de Margerie als gemachtigde, — de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door N. Koch als gemachtigde, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 19 juni 1985, het navolgende ARREST (omissis)

In rechte 1

Bij beschikking van 15 mei 1984, ingekomen ten Hove op 25 juni daaraanvolgend, heeft het Bundesgerichtshof krachtens artikel 177 EEG-Verdrag een aantal preju, diciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 85 EEG-Verdrag en van verordening nr. 67/67 van de Commissie van 22 maart 1967 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, op groepen alleenverkoopovereenkomsten (PB 1967, blz. 849), ten einde te doen onderzoeken of die bepalingen van toepassing zijn op franchise-overeenkomsten.

2

Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen Pronuptia de Paris GmbH, te Frankfurt/Main (hierna: de franchisegever), dochteronderneming van een gelijknamige Franse vennootschap, en I. Schillgalis, te Hamburg, exploitante van een handelsbedrijf onder de naam Pronuptia de Paris (hierna: de franchisenemer), betreffende de verplichting van de franchisenemer om de franchisegever achterstallige royalty's te betalen over haar omzet in de jaren 1978 tot en met 1980.

3

De Franse moederonderneming van de franchisegever verkoopt onder het merk „Pronuptia de Paris" bruidsjaponnen en andere gelegenheidskleding voor bruiloften. In de Bondsrepubliek Duitsland worden deze produkten verkocht in winkels 375 24

ARREST VAN 28. 1. 1986 — ZAAK 161/84

die rechtstreeks door de dochteronderneming worden geëxploiteerd, zomede in winkels van zelfstandige kleinhandelaars, die met de moederonderneming zijn verbonden door franchise-overeenkomsten die door de dochteronderneming namens haar en tevens in haar eigen naam worden gesloten.

4

Bij drie op 24 februari 1980 getekende overeenkomsten verkreeg de franchisenemer een franchise voor drie verschillende gebieden: Hamburg, Oldenburg en Hannover. Deze drie overeenkomsten zijn in nagenoeg gelijkluidende termen geformuleerd. Zij bevatten met name de navolgende bepalingen:

5

De franchisegever: — verleent de franchisenemer voor een bepaald gebied, dat op een bij de overeenkomst gevoegde kaart is afgebakend, het uitsluitend recht tot gebruik van het merk Pronuptia de Paris voor de verkoop van haar produkten en diensten, alsmede het recht om in dat gebied reclame te maken; — verbindt zich ertoe, in het betrokken gebied geen andere Pronuptia-winkel te openen en geen produkten of diensten te leveren aan derden; — verbindt zich ertoe, de franchisenemer bij te staan bij de commerciële en publicitaire presentatie van zijn zaak, de inrichting en aankleding van de verkoopruimte, de opleiding van het personeel, de verkooptechnieken, de mode en de te verkopen artikelen, de inkoop, de marketing en, in het algemeen, bij alles wat naar zijn ervaring de omzet en de rentabiliteit van de handelszaak van de franchisenemer kan bevorderen.

6

De franchisenemer, die zelf eigenaar blijft van zijn zaak en de risico's ervan draagt, is ertoe gehouden: — de betrokken produkten onder gebruikmaking van de handelsnaam en het merk Pronuptia de Paris uitsluitend te verkopen in de in de overeenkomst aangeduide winkel, die in de eerste plaats volgens de aanwijzingen van de franchisegever voor de verkoop van bruidsmode-artikelen moet worden ingericht en wel zo, dat het merkbeeld van de verkoopketen Pronuptia zo gunstig mogelijk uitkomt, en die slechts met toestemming van de franchisegever naar elders mag worden overgebracht of mag worden veranderd; 376 25

PRONUPTIA

— 80% van de bruidsjaponnen en accessoires, alsmede een door de franchisegever zelf te bepalen gedeelte van de cocktail- en uitgaanskleding van de franchisegever te betrekken en de rest van door de franchisegever erkende leveranciers;

— als tegenprestatie voor de toegekende voordelen aan de franchisegever te betalen een eenmalig entreegeld van 15 000 D M voor het contractgebied en, gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst, een royalty van 10% over de totale, met de verkoop van de Pronuptia-produkten en de andere artikelen behaalde omzet, met dien verstande dat geen royalty verschuldigd is over de verkoop van bij andere leveranciers dan Pronuptia ingekochte avondkleding;

— onverminderd de vrijheid om zelf de kleinhandelsprijzen vast te stellen, de door de franchisegever aanbevolen prijzen als adviesprijzen voor de wederverkoop te beschouwen;

— slechts met toestemming van de franchisegever in het contractgebied reclame te maken en in elk geval deze reclame aan te passen aan de nationale of internationale reclame van de franchisegever zelf, de catalogi en andere door de franchisegever verstrekte reclamemiddelen zo zorgvuldig mogelijk te verspreiden en in het algemeen de door de franchisegever meegedeelde handelsmethoden toe te passen;

— van de verkoop van bruidsmode-artikelen zijn hoofddoel te maken;

— tijdens de looptijd van de overeenkomst en gedurende één jaar na de beëindiging daarvan zich in de Bondsrepubliek Duitsland, West-Berlijn inbegrepen, en in alle gebieden waar Pronuptia op enigerlei wijze is vertegenwoordigd, te onthouden van elke concurrentie met een Pronuptia-zaak en inzonderheid van het openen van een zaak waar dezelfde of soortgelijke artikelen worden verkocht, en van directe of indirecte deelneming in zulk een zaak;

— noch de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en plichten, noch zijn zaak aan derden over te dragen zonder voorafgaande toestemming van de franchisegever, die evenwel zijn toestemming zal geven wanneer de overdracht om gezondheidsredenen plaatsvindt en de nieuwe contractpartner aantoont dat hij solvabel en in generlei opzicht een concurrent van de franchisegever is.

377 26

ARREST VAN 28. 1. 1986 — ZAAK 161/84

7

Na in eerste aanleg te zijn veroordeeld tot betaling van 158 502 D M aan achterstallige royalty's over de omzet van de jaren 1978 tot 1980, stelde de franchisenemer hoger beroep in bij het Oberlandesgericht te Frankfurt am Main. Tot staving van zijn weigering om de achterstallen te betalen, voerde hij aan, dat de betrokken overeenkomsten in strijd waren met artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag en niet in aanmerking kwamen voor de groepsvrijstelling voor alleenverkoopovereenkomsten overeenkomstig verordening nr. 67/67 van de Commissie. In zijn arrest van 2 december 1982 volgde het Oberlandesgericht het betoog van de franchisenemer. Het oordeelde dat de wederzijdse exclusiviteitsverplichtingen de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt beperkten, doordat de franchisegever aan geen enkele andere handelaar in het contractgebied mocht leveren en de franchisenemer slechts in beperkte mate andere goederen uit andere Lid-Staten mocht inkopen en verkopen. Daar geen vrijstelling in de zin van artikel 85, lid 3, was verleend, waren de overeenkomsten ingevolge artikel 85, lid 2, nietig. Met betrekking tot de vrijstelling overwoog het Oberlandesgericht met name, dat in het midden kon blijven of de franchise-overeenkomsten in principe buiten het toepassingsgebied van verordening nr. 67/67 van de Commissie vielen. Zij zouden hoe dan ook verplichtingen inhouden die verder gingen dan die welke in artikel 1 van die verordening waren omschreven, en de daaruit voortvloeiende mededingingsbeperkingen zouden niet door artikel 2 worden gedekt.

8

De franchisegever heeft tegen dit arrest beroep tot cassatie („Revision") ingesteld bij het Bundesgerichtshof, waar hij concludeert tot bevestiging van het vonnis in eerste aanleg. Overwegende dat de beslissing op het cassatieberoep afhangt van de uitlegging van gemeenschapsrecht, heeft het Bundesgerichtshof het Hof verzocht om een prejudiciële uitspraak over de navolgende vragen:

„1) Is artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag van toepassing op franchise-overeenkomsten als in casu tussen partijen gesloten, die betrekking hebben op het gebruik maken van een bijzonder verkoopsysteem, in het kader waarvan de franchisegever de franchisenemer niet enkel goederen levert, doch hem ook het gebruik van handelsnaam, merk, verpakking en andere dienstverleningen toestaat?

2) Zo ja, is verordening nr. 67/67 (EEG) van de Commissie van 22 maart 1967 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen alleenverkoopovereenkomsten (groepsvrijstellingsverordening), dan van toepassing op dergelijke overeenkomsten?

378 27

PRONUPTIA

3) Indien vraag 2 bevestigend wordt beantwoord: a) Dient de groepsvrijstellingsverordening ook toepassing te vinden wanneer bij de overeenkomst te ener zijde betrokken zijn verscheidene juridisch zelfstandige, doch economisch met elkaar verbonden bedrijven, die met het oog op de overeenkomst een economische eenheid vormen? b) Dekt de groepsvrijstellingsverordening, inzonderheid artikel 2, lid 2, sub c), de verplichting van de franchisenemer om slechts met toestemming van de franchisegever en in overeenstemming met diens reclame en met gebruikmaking van hem ter beschikking gesteld materiaal, reclame te maken en in het algemeen diens commerciële methoden toe te passen ? Is het in dit verband relevant dat het reclamemateriaal van de franchisegever diens onverbindende adviesprijzen vermeldt? c) Dekt de groepsvrijstellingsverordening, inzonderheid artikel 1, lid 1, sub b), artikel 2, lid 1, sub a), en lid 2, sub b), de verplichting van de franchisenemer om de contractgoederen uitsluitend of althans voornamelijk in een bepaalde, speciaal daartoe ingerichte ruimte te verkopen? d) Dekt de groepsvrijstellingsverordening, inzonderheid artikel 1, lid 1, sub b), de verplichting van de franchisenemer — die verplicht is om hoofdzakelijk bij de franchisegever in te kopen — om het „vrije" gedeelte van zijn bestellingen van contractgoederen slechts te betrekken van aanbieders die door de franchisegever zijn erkend? e) Laat de groepsvrijstellingsverordening de verplichting van de franchisegever toe om de franchisenemer commercieel en op reclame- en vakgebied te ondersteunen?"

De eerste vraag 9

Volgens de franchisegever maakt het franchisestelsel het mogelijk, de voordelen van een verkoopvorm die naar buiten een eenvormig beeld vertoont (zoals bij filialen), te combineren met die van verkoop via zelfstandige wederverkopers die zelf het afzetrisico dragen. Dit stelsel, bestaande in een netwerk van verticale overeenkomsten die de eenvormige presentatie naar buiten beogen te waarborgen, zou het horizontale concurrentievermogen van de franchisegever, dat wil zeggen tegenover 379 28

ARREST VAN 28. 1. 1986 — ZAAK 161/84

andere verkoopvormen, versterken. Een onderneming die anders niet over de nodige financiële middelen beschikte, zou daardoor in staat zijn een supraregionale verkooporganisatie op te bouwen, waarbij kleine ondernemingen met behoud van hun zelfstandigheid als franchisenemers zijn aangesloten. Wegens deze voordelen zou artikel 85, lid 1, niet van toepassing zijn wanneer de franchise-overeenkomsten de vrijheid van de contractpartners niet meer beperken dan uit de aard van een franchisestelsel voortvloeit. Exclusieve leverings- en bevporradingsverplichting e n — voor zover erop gericht om tot een eenvormig warenassortiment te komen —, verplichtingen inzake eenvormige reclame en eenvormige inrichting van de verkoopruimten, en het verbod om de in het kader van de overeenkomst geleverde goederen in andere winkels te verkopen, zouden tot het wezen van de franchiseovereenkomst behoren en daarom buiten het toepassingsgebied van artikel 85, lid 1, vallen.

10

De franchisenemer geeft het Hof in overweging, de gestelde vraag bevestigend te beantwoorden. De litigieuze overeenkomsten zouden worden gekenmerkt door de territoriale bescherming die aan de franchisenemer wordt geboden. Zij zouden niet op één lijn zijn te stellen met overeenkomsten met handelsvertegenwoordigers, daar franchisenemers, anders dan handelsvertegenwoordigers, in eigen naam en voor eigen rekening handelen en het afzetrisico dragen. Het onderhavige franchisestelsel zou de mededinging merkbaar beperken, daar de franchisegever naar eigen zeggen de Franse marktleider op mondiaal niveau voor bruidskleding en accessoires is.

1 1 De Franse regering is van mening, dat artikel 85, lid 1, van toepassing kan zijn op franchise-overeenkomsten — dit zijn distributieovereenkomsten met zelfstandige handelaars met betrekking tot een bepaald produkt —, doch dat dit wegens de positieve aspecten van dergelijke overeenkomsten niet noodzakelijk het geval behoeft te zijn.

12

De Commissie wijst erop, dat het toepassingsgebied van artikel 85, lid 1, niet tot bepaalde soorten overeenkomsten is beperkt, en concludeert daaruit dat, wanneer aan alle voorwaarden is voldaan, artikel 85, lid 1, ook van toepassing is op overeenkomsten die, behalve op de levering van goederen, betrekking hebben op het gebruik van een handelsnaam en van een al dan niet gedeponeerd merk en op het verrichten van diensten.

1 3 Vooreerst moet worden vastgesteld, dat franchise-overeenkomsten, over welker wettigheid het Hof zich nog niet heeft moeten uitspreken, een grote diversiteit vertonen. Volgens wat voor het Hof is betoogd, dient men te onderscheiden tussen verschillende soorten franchise-overeenkomsten: dienstenfranchising, waarbij de 380 29

PRONUPTIA

franchisenemer een dienst aanbiedt onder het embleem, de handelsnaam of ook het merk van de franchisegever en in overeenstemming met diens aanwijzingen; produktiefranchising, waarbij de franchisenemer zelf volgens de aanwijzingen van de franchisegever produkten vervaardigt en onder diens merk verkoopt; verkoopfranchising, waarbij de franchisenemer enkel bepaalde produkten verkoopt in een winkel met de handelsnaam van de franchisegever. Het Hof zal zich slechts uitspreken over deze derde soort overeenkomsten, waarop de vraag van de nationale rechterlijke instantie uitdrukkelijk betrekking heeft.

1 4 Vervolgens moet worden opgemerkt, dat de verenigbaarheid van franchise-overeenkomsten met artikel 85, lid 1, niet abstract kan worden beoordeeld, maar afhankelijk is van de in die overeenkomsten vervatte clausules. Om de nationale rechter een zo nuttig mogelijk antwoord te kunnen geven, zal het Hof zich beperken tot overeenkomsten met een inho.ud als vorenomschreven.

15

In een dergelijk stelsel van verkoopfranchising biedt een onderneming die zich als verkoper een plaats op een bepaalde markt heeft veroverd en daarbij een marketingconcept heeft weten te ontwikkelen, tegen vergoeding aan zelfstandige handelaars de mogelijkheid om met gebruikmaking van haar handelsnaam en de bij haar succesvol gebleken handelsmethoden, vaste voet te krijgen op andere markten. Het gaat niet zozeer om een verkoopvorm als wel om een soort economische exploitatie van know-how zonder inzet van eigen kapitaal. Dit stelsel biedt handelaars zonder de nodige ervaring overigens de mogelijkheid, gebruik te maken van methoden die zij zich anders slechts na lang en moeizaam onderzoek eigen hadden kunnen maken, en laat hen profiteren van de reputatie van de handelsnaam. Overeenkomsten inzake verkoopfranchising onderscheiden zich van alleenverkoopovereenkomsten en van overeenkomsten met erkende wederverkopers in het kader van een selectief distributiestelsel, doordat deze laatste niet voorzien in het gebruik van eenzelfde handelsnaam, de toepassing van eenvormige commerciĂŤle methoden of de betaling van royalty's in ruil voor de toegestane voordelen. Een dergelijk stelsel, dat de franchisegever in staat stelt de vruchten te plukken van zijn succes, heeft op zichzelf geen ongunstige invloed op de mededinging. Wil het kunnen functioneren, moet aan twee voorwaarden zijn voldaan.

16

In de eerste plaats moet de franchisegever de franchisenemer zijn know-how kunnen overdragen en hem de nodige bijstand bij de toepassing van zijn methoden 381 30

ARREST VAN 28. 1. 1986 — ZAAK 161/84

kunnen verlenen, zonder het risico te lopen dat die know-how en die bijstand zij het ook maar indirect aan concurrenten ten goede komen. Bijgevolg vormen de clausules die onmisbaar zijn om dat te voorkomen, geen beperkingen van de mededinging in de zin van artikel 85, lid 1. Hetzelfde geldt voor het verbod voor de franchisenemer om tijdens de looptijd van de overeenkomst of gedurende een passende periode na afloop daarvan eenzelfde of gelijksoortige zaak te openen in een gebied waar hij in concurrentie zou kunnen komen met een van de leden van de organisatie. Dit geldt eveneens voor de aan de franchisenemer opgelegde verplichting, zijn zaak niet zonder voorafgaande instemming van de franchisegever over te dragen; deze clausule moet voorkomen dat het voordeel van de overgedragen know-how en verleende bijstand indirect aan een concurrent ten goede komt.

17

In de tweede plaats moet de franchisegever de passende maatregelen kunnen nemen voor het behoud van de identiteit en de reputatie van de door de handelsnaam gesymboliseerde verkooporganisatie. Bijgevolg zijn de clausules die het daartoe onmisbare toezicht regelen, evenmin beperkingen van de mededinging in de zin van artikel 85, lid 1.

18

Dit geldt allereerst voor de verplichting van de franchisenemer, de door de franchisegever ontwikkelde commerciĂŤle methoden toe te passen en de overgedragen know-how te gebruiken.

19

Dit is ook het geval voor de verplichting van de franchisenemer, de contractprodukten slechts te verkopen in een volgens de aanwijzingen van de franchisegever ingerichte en aangeklede ruimte, waardoor een eenvormige, aan bepaalde eisen beantwoordende presentatie moet worden gewaarborgd. Dezelfde eisen worden gesteld aan de locatie van de zaak, die eveneens van invloed kan zijn op de reputatie van de verkooporganisatie. Dit verklaart waarom de franchisenemer zijn zaak niet zonder toestemming van de franchisegever naar een andere plaats mag overbrengen.

20

Het verbod voor de franchisenemer om de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen zonder toestemming van de franchisegever over te dragen, vrijwaart het recht van deze laatste om vrij de franchisenemers te kiezen, wier vakbekwaamheid een voorwaarde is voor de vestiging en het behoud van de reputatie van de verkooporganisatie.

382 31

PRONUPTIA

21

Dankzij het toezicht van de franchisegever op het door de franchisenemer aangeboden warenassortiment, vindt het publiek bij elke franchisenemer produkten van dezelfde kwaliteit. In bepaalde gevallen, zoals bij mode-artikelen, kan het ondoenlijk zijn objectieve kwaliteitsnormen op te stellen. Het toezicht op de eerbiediging van die normen kan wegens het grote aantal franchisenemers, ook tot te hoge kosten leiden. Een clausule die de franchisenemer verplicht, slechts produkten van de franchisegever of van door deze erkende leveranciers te verkopen, moet in die gevallen noodzakelijk worden geacht voor de bescherming van de reputatie van de verkooporganisatie. Zij mag er echter niet toe leiden, dat de franchisenemer die produkten niet van andere franchisenemers kan betrekken.

22

Aangezien de reclame mede bepalend is voor het beeld dat het publiek zich vormt van de handelsnaam die de verkooporganisatie symboliseert, is ook de clausule die voor alle reclame van de franchisenemer de toestemming van de franchisegever voorschrijft, onmisbaar voor het behoud van de identiteit van die organisatie, voor zover het daarbij enkel gaat om de aard van de reclame.

23

Anderzijds is er een reeks van clausules die geenszins noodzakelijk zijn voor de bescherming van de overgedragen know-how of het behoud van de identiteit en de reputatie van de verkooporganisatie, doch die de mededinging tussen de leden van deze organisatie beperken. Dat is het geval bij clausules die de markt tussen franchisegever en franchisenemers of tussen franchisenemers onderling verdelen, of die prijsconcurrentie tussen deze laatsten onmogelijk maken.

24

In dit verband moet de aandacht van de nationale rechter worden gevestigd op de clausule die de franchisenemer verplicht, contractprodukten slechts te verkopen in de in de overeenkomst aangeduide ruimte. Deze clausule verbiedt de franchisenemer een tweede zaak te openen. De werkelijke draagwijdte van deze clausule wordt duidelijk, wanneer men ze beziet in verband met de verplichting van de franchisegever jegens de franchisenemer, deze in een bepaald gebied het exclusieve gebruik van de handelsnaam te verzekeren. Om deze toezegging aan de franchisenemer gestand te doen, moet de franchisegever zich niet enkel verplichten zich niet zelf in dat gebied te vestigen, maar ook van de andere franchisenemers verlangen dat zij zich verplichten naast hun eigen zaak geen andere te openen. De combinatie van dergelijke clausules leidt tot een zekere verdeling van de markt tussen franchisegever en franchisenemers of tussen franchisenemers onderling, en beperkt 383 32

ARREST VAN 28. 1. 1986 — ZAAK 161/84

aldus de mededinging binnen de verkooporganisatie. Volgens het arrest van 13 juli 1966 (gevoegde zaken 56 en 58/64, Consten en Grundig/Commissie, Jurispr. 1966, blz. 454) vormt dit soort restricties een beperking van de mededinging in de zin van artikel 85, lid 1, wanneer het gaat om een reeds zeer verbreide handelsnaam. Het is natuurlijk mogelijk dat een kandidaat-franchisenemer het risico om tot de verkooporganisatie toe te treden en daarvoor eigen kapitaal te investeren, een relatief hoog entreegeld en een aanzienlijke jaarlijkse vergoeding te betalen, niet neemt wanneer hij niet dankzij een zekere bescherming tegen concurrentie vanwege de franchisegever en vanwege andere franchisenemers kan verwachten dat zijn zaak winst zal afwerpen. Deze overweging kan evenwel slechts een rol spelen in het kader van de eventuele toetsing van de overeenkomst aan de voorwaarden van artikel 85, lid 3.

25

Ofschoon clausules die afbreuk doen aan de vrijheid van de franchisenemer om zelf zijn prijzen vast te stellen, de mededinging beperken, geldt dit niet voor de mededeling van adviesprijzen door de franchisegever aan de franchisenemer, mits er tussen hen of tussen de franchisenemers onderling geen afspraken bestaan om die prijzen daadwerkelijk toe te passen. De nationale rechterlijke instantie zal hebben na te gaan, of aan deze voorwaarde is voldaan.

26

Ten slotte moet erop worden gewezen, dat overeenkomsten inzake verkoopfranchising die clausules bevatten die leiden tot een verdeling van de markt tussen franchisegever en franchisenemer of tussen franchisenemers onderling, de handel tussen Lid-Staten ook dan ongunstig kunnen beĂŻnvloeden wanneer zij gesloten zijn tussen ondernemingen die in dezelfde Lid-Staat zijn gevestigd, daar zij de franchisenemers beletten zich in een andere Lid-Staat te vestigen.

27

Gelet op het voorgaande dient de eerste vraag als volgt te worden beantwoord :

1) De verenigbaarheid van overeenkomsten inzake verkoopfranchising met artikel 85, lid 1, hangt af van de clausules die dergelijke overeenkomsten bevatten, en van hun economische context; 384 33

PRONUPTIA

2) de clausules die onmisbaar zijn om te verhinderen dat concurrenten gebruik maken van de door de franchisegever overgedragen know-how en verleende bijstand, zijn geen beperkingen van de mededinging in de zin van artikel 85, lid 1; 3) de clausules ter regeling van het toezicht dat onmisbaar is voor het behoud van ' de identiteit en de reputatie van de door de handelsnaam gesymboliseerde verkooporganisatie, zijn evenmin beperkingen van de mededinging in de zin van artikel 85, lid 1; 4) de clausules die leiden tot een verdeling van de markt tussen franchisegever en franchisenemer of tussen franchisenemers onderling, zijn beperkingen van de mededinging in de zin van artikel 85, lid 1; 5) de mededeling van adviesprijzen door de franchisegever aan de franchisenemer vormt geen beperking van de mededinging, mits er tussen franchisegever en franchisenemer of tussen franchisenemers onderling geen afspraken bestaan om die prijzen ook werkelijk toe te passen; 6) overeenkomsten inzake verkoopfranchising die clausules bevatten die leiden tot een verdeling van de markt tussen franchisegever en franchisenemer of tussen franchisenemers onderling, kunnen de handel tussen Lid-Staten ongunstig be茂nvloeden.

De tweede vraag 28

De tweede vraag, die slechts gesteld is voor het geval dat de eerste bevestigend zou worden beantwoord, strekt ertoe te vernemen, of verordening nr. 67/67 van de Commissie betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen alleenverkoopovereenkomsten, van toepassing is op overeenkomsten inzake verkoopfranchising. Gelet op wat hierv贸贸r werd overwogen met betrekking tot clausules die leiden tot een verdeling van de markt tussen franchisegever en franchisenemer en tussen franchisenemers onderling, behoudt deze vraag gedeeltelijk haar belang en dient zij derhalve te worden onderzocht.

29

De franchisegever geeft het Hof in overweging, deze tweede vraag bevestigend te beantwoorden. Verordening nr. 67/67 zou ook van toepassing zijn op exclusieve 385 34

ARREST VAN 28. 1. 1986 — ZAAK 161/84

bevoorradings- en leveringsverplichtingen die voortvloeien uit overeenkomsten waarbij daarenboven een licentie voor het gebruik van een merk of van andere onderscheidende tekenen van de onderneming wordt verleend. De exclusieve leverings- en bevoorradingsverplichtingen ingevolge een franchise-overeenkomst zouden ook de voordelen bieden die in de zesde overweging van de considerans van verordening nr. 67/67 worden genoemd. Andere clausules dan die welke in artikel 2 van verordening nr. 67/67 zijn bedoeld, zouden niet aan de vrijstelling in de weg staan, wanneer zij de mededinging niet beperken in de zin van artikel 85, lid 1.

30

De franchisenemer concludeert tot niet-toepasselijkheid van verordening nr. 67/67 op franchise-overeenkomsten. In de eerste plaats zou deze verordening zijn opgesteld op basis van de ervaring die de Commissie destijds had opgedaan en die uitsluitend betrekking had op alleenverkoopovereenkomsten. Vervolgens zou de franchisegever veel meer zeggenschap hebben over de franchisenemer dan de concessiegever over de alleenverkoper. In de derde plaats zou de aan de franchiseovereenkomsten inherente mededingingsbeperking ook horizontaal werken, daar de franchisegever over het algemeen zelf filialen exploiteert die in hetzelfde handelsstadium actief zijn als de franchisenemers.

31

De Franse regering beperkt zich tot de opmerking dat verordening nr. 67/67 niet van toepassing lijkt op dit soort overeenkomsten.

32

De Commissie geeft om te beginnen toe, dat zij nog geen voldoende ervaring heeft om het begrip franchise-overeenkomst af te bakenen. Zij voegt eraan toe, dat verordening nr. 67/67 niet tot doel heeft vrijstelling te verlenen voor de mededingingsbeperkingen die besloten liggen in licentie-overeenkomsten met betrekking tot een handelsnaam of een merk, waar een dergelijke licentieverlening in combinatie met de overdracht van een bepaalde know-how en het geven van commerciĂŤle bijstand, voor haar de essentie van franchise-overeenkomsten lijkt te zijn.

Wanneer licentie-overeenkomsten evenwel samengaan met overeenkomsten inzake de levering van goederen met het oog op wederverkoop en deze leveringsovereenkomsten kunnen worden losgemaakt van de licentie-overeenkomsten, zou verordening nr. 67/67 op de leveringsovereenkomsten kunnen worden toegepast voor zover aan de voorwaarden van de verordening is voldaan. Daartoe mogen aan de alleenverkoper in die hoedanigheid geen andere mededingingsbeperkingen worden opgelegd dan die welke in de artikelen 1, lid 1, en 2, lid 1, worden bedoeld. De localisatieclausule in de franchise-overeenkomsten waarop de vragen van het Bundesgerichtshof betrekking hebben, koppelt de alleenverkoop- en de licentie-ele386 35

PRONUPTIA

menten van de franchise-overeenkomst zo sterk aan elkaar, dat die elementen een onsplitsbaar geheel vormen. Daardoor zou de groepsvrijstelling zelfs niet van toepassing kunnen zijn op het deel van de overeenkomst dat betrekking heeft op de alleenverkoop.

33

Voor de beantwoording van deze vraag lijkt het nuttig een aantal elementen van verordening nr. 67/67 in het licht te stellen. In de eerste plaats wordt de categorie overeenkomsten die voor groepsvrijstelling in aanmerking komt, gedefinieerd onder verwijzing naar de (al dan niet wederkerige) verbintenissen tot levering en aankoop, en niet aan de hand van elementen als het gebruik van eenzelfde handelsnaam, de toepassing van eenvormige commerciĂŤle methoden en de betaling van royalty's als tegenprestatie voor de toegekende voordelen, welke elementen kenmerkend zijn voor overeenkomsten inzake verkoopfranchising. In de tweede plaats heeft artikel 2 uitdrukkelijk enkel betrekking op alleenverkoopovereenkomsten, die, zoals gezegd, een andere karakter hebben dan overeenkomsten inzake verkoopfranchising. In de derde plaats bevat dit artikel een opsomming van de beperkingen en verplichtingen die aan de alleenverkoper kunnen worden opgelegd, zonder te spreken van die welke ten laste van diens contractspartner bedongen kunnen worden, terwijl bij overeenkomsten inzake verkoopfranchising juist aan de verplichtingen van de franchisegever, met name de overdracht van know-how en het geven van bijstand aan de franchisenemer, een bijzonder gewicht toekomt. In de vierde plaats laat de lijst van verplichtingen ten laste van de alleenverkoper (in artikel 2, lid 2) niet de opneming toe van een verplichting tot betaling van royalty's of van clausules betreffende het toezicht dat onmisbaar is voor het behoud van de identiteit en de reputatie van de verkooporganisatie.

34

Mitsdien moet worden geconcludeerd dat verordening nr. 67/67 niet van toepassing is op overeenkomsten inzake verkoopfranchising als die welke in het kader van deze procedure zijn onderzocht.

De derde vraag 35

Gezien het antwoord op de tweede vraag van de nationale rechter, is de derde vraag niet meer van belang.

387 36

ARREST VAN 28. 1. 1986 — ZAAK 161/84

Kosten 36

De kosten door de Franse regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens indiening hunner opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

H E T H O F VAN JUSTITIE, uitspraak doende op de door het Bundesgerichtshof bij beschikking van 15 mei 1984 gestelde vragen, verklaart voor recht:

1 a) De verenigbaarheid van overeenkomsten inzake verkoopfranchising met artikel 85, lid 1, hangt af van de clausules die dergelijke overeenkomsten bevatten, en van hun economische context;

b) de clausules die onmisbaar zijn om te verhinderen dat concurrenten gebruik maken van de door de franchisegever overgedragen know-how en verleende bijstand, zijn geen beperkingen van de mededinging in de zin van artikel 85, lid 1;

c) de clausules ter regeling van het toezicht dat onmisbaar is voor het behoud van de identiteit en de reputatie van de door de handelsnaam gesymboliseerde verkooporganisatie, zijn evenmin beperkingen van de mededinging in de zin van artikel 85, lid 1;

d) de clausules die leiden tot een verdeling van de markt tussen franchisegever en franchisenemer of tussen franchisenemers onderling, zijn beperkingen van de mededinging in de zin van artikel 85, lid 1;

e) de mededeling van adviesprijzen door de franchisegever aan de franchisenemer vormt geen beperking van de mededinging, mits er tussen franchisegever en franchisenemer of tussen franchisenemers onderling geen afspraken bestaan om die prijzen ook werkelijk toe te passen; 388 37

PRONUPTIA

f) overeenkomsten inzake verkoopfranchising die clausules bevatten die leiden tot een verdeling van de markt tussen franchisegever en franchisenemer of tussen franchisenemers onderling, kunnen de handel tussen Lid-Staten ongunstig be誰nvloeden.

2) Verordening nr. 67/67 is niet van toepassing op overeenkomsten inzake verkoopfranchising als die welke in het kader van deze procedure zijn onderzocht.

Mackenzie Stuart Joliet

Everling

Koopmans

Bahlmann Due

Galmot

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 28 januari 1986.

De griffier

De president

P. Heim

A. J. Mackenzie Stuart

389 38

Page 1 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

NJ 2011/572: Totstandkoming duurovereenkomst; aanbod en aanvaarding steeds vereist? Art. 6 Mededingingswet; onderling afgestemde feitelijke gedragi...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

16 september 2011

Magistraten:

Mrs. E.J. Numann, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels, C.E. Drion

Zaaknr:

10/00372

Conclusie:

A-G Keus

LJN:

BQ2213

Noot:

M.R. Mok

Documenten:

Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 16-09-2011; Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 15-04-2011; Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 06-01-2010

Roepnaam:

-

Wetingang: Mw art. 6; BW art 3:33, 3:35, 3:37, 6:217

Essentie

Naar boven

Totstandkoming duurovereenkomst; aanbod en aanvaarding steeds vereist? Art. 6 Mededingingswet; onderling afgestemde feitelijke gedraging; merkbaarheidsvereiste; doelbeperking; eenzijdige rechtshandeling (opzegging) uitgezonderd van nietigheidssanctie van art. 6 lid 2?

Voor de totstandkoming van een duurovereenkomst is niet steeds vereist dat sprake is van aanbod en aanvaarding. Het antwoord op de vraag of een overeenkomst is tot stand gekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen.

Hoewel art. 6 Mededingingswet (Mw) niet met zoveel woorden de eis stelt dat er sprake moet zijn van een merkbare beperking, moet op grond van de wetsgeschiedenis worden aangenomen dat art. 6 dit vereiste wel degelijk bevat.

Dat bij een doelbeperking de gevolgen daarvan op de relevante markt niet meer of niet meer volledig behoeven te worden onderzocht, rechtvaardigt in zijn algemeenheid niet de conclusie dat het merkbaarheidsvereiste dan in het geheel niet meer zou gelden. Het hof heeft daarom ten onrechte zonder enig kenbaar nader onderzoek geoordeeld dat een concurrentiebeperking altijd reeds als merkbaar dient te worden gekwalificeerd wanneer sprake is van een doelbeperking.

Er bestaat geen reden om eenzijdige rechtshandelingen als opzeggingen uit te zonderen van de nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mw, indien zij voortvloeien uit, deel uitmaken van of in voldoende mate samenhangen met een onder art. 6 lid 1 Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging.

Samenvatting

Naar boven

Het gaat in deze mededingingszaak om de opzegging door eiseres tot cassatie, Batavus, van de handelsrelatie die tussen haar en verweerster in cassatie, Vriend, heeft bestaan en om haar weigering Vriend tot haar in een later stadium in het leven geroepen selectieve distributiestelsel toe te laten. In hoger beroep heeft het hof–onder bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank–geoordeeld dat de beëindiging door Batavus van haar leveranties aan Vriend door de opzegging van de duurovereenkomst tussen partijen een door art. 6 lid 1 Mededingingswet (Mw) verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging vormt. De opzegging dient volgens het hof op grond van art. 6 lid 2 Mw als nietig te worden beschouwd, zodat Batavus de leveranties aan Vriend niet had mogen stopzetten en aansprakelijk is voor de door Vriend als gevolg van de stopzetting van de leveranties geleden schade. In cassatie is onder meer aan de orde of met de handelsrelatie een als duurovereenkomst te kwalificeren overeenkomst tot stand is gekomen, of het hof ten onrechte een onderzoek naar de merkbaarheid van de door het hof vastgestelde mededingingsbeperking achterwege heeft gelaten op grond van het feit dat sprake was van een zogenoemde doelbeperking, of de bedoelde opzegging kan worden aangemerkt als (onderdeel van) een door art. 6 lid 1 Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging, en of die opzegging deswege op grond van art. 6 lid 2 Mw nietig is.

Voor de totstandkoming van een duurovereenkomst is niet steeds vereist dat sprake is van aanbod en aanvaarding. Weliswaar komt een overeenkomst in het algemeen tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (art. 6:217 lid 1 BW), maar dit behoeft niet steeds het geval te zijn. In zijn arrest van 21 december 2001, LJN AD5352, NJ 2002/60, overwoog de Hoge Raad dan ook dat het antwoord op de vraag of een overeenkomst is tot stand gekomen, afhankelijk is van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie de artikelen 3:33, 3:35 en 3:37 lid 1 BW).

Voorop dient te worden gesteld dat art. 6 Mw niet met zoveel woorden de eis stelt dat er sprake moet zijn van een merkbare beperking van de mededinging. Aangenomen moet echter worden dat art. 6 Mw dit vereiste wel degelijk bevat. Dit volgt uit de parlementaire geschiedenis (vgl. HR 18 december 2009, LJN BJ9439, NJ 2010/140, m.nt. M.R. Mok).

Dat bij een doelbeperking de gevolgen daarvan op de relevante markt niet meer of niet meer volledig behoeven te worden onderzocht, rechtvaardigt in zijn algemeenheid niet de conclusie dat het merkbaarheidsvereiste dan in het geheel niet meer zou gelden (vgl. HR 16 januari 2009, LJN BG3582, NJ 2009/54 en CBB 7 december 2005, LJN AU8309). Het hof heeft in het bestreden arrest op begrijpelijke en deugdelijk gemotiveerde wijze geoordeeld dat in het onderhavige geval sprake was van een doelbeperking, doch heeft vervolgens ten onrechte zonder enig kenbaar nader onderzoek geoordeeld dat een concurrentiebeperking altijd reeds als merkbaar dient te worden gekwalificeerd wanneer sprake is van een doelbeperking.

Er bestaat geen reden om eenzijdige rechtshandelingen als opzeggingen uit te zonderen van de nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mw, indien zij voortvloeien uit, deel uitmaken van of in voldoende mate samenhangen met een onder art. 6 lid 1 Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging. ©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

39

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 2 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

Partij(en)

Naar boven

Batavus B.V., te Heerenveen, eiseres tot cassatie, adv.: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. A.M. van Aerde, tegen Vriend’s Tweewielercentrum Blokker V.O.F., te Opmeer, verweerster in cassatie, niet verschenen.

Voorgaande uitspraak

Naar boven

Hof: De beoordeling De vaststaande feiten 1.

Grieven 1 tot en met 5 richten zich tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7. Het hof zal hierna bij de vaststelling van de feiten met deze grieven rekening houden, zodat zij overigens geen nadere bespreking behoeven.

2.

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende betwist staat tussen partijen het volgende vast:

2.1.

Batavus is een producent van tweewielers, terwijl Vriend zich bezighoudt met de detailhandel in en reparatie van fietsen en accessoires. Fietsen van het merk Batavus zijn een zogenaamd A-merk, dat wil zeggen dat zij zich in het topsegment van de markt bevinden. Batavus maakt onderdeel uit van het Accell-concern. Vriend oefent haar bedrijf uit in een winkel met werkplaats in Wormerveer, maar verkoopt ook fietsen via internet met behulp van haar website www.bikemotion.nl. Aanvankelijk had Vriend ook een winkel in Blokker, maar deze is in 2003 verkocht. In de periode van 1990 tot en met 2001 bestond tussen partijen een handelsrelatie op basis waarvan Vriend jaarlijks van Batavus fietsen betrok. Vriend verkocht deze fietsen, met name via haar internetverkoop, tegen aanzienlijk lagere prijzen dan andere handelaren in Batavus-fietsen. Voor Vriend vertegenwoordigde de verkoop van Batavus-fietsen ongeveer de helft van de jaaromzet. Batavus onderhield vóór 1990 gedurende een twintigtal jaren een handelsrelatie met de vader van één van de vennoten van Vriend.

2.2.

Batavus heeft de handelsrelatie met Vriend zonder opgave van redenen bij brief van 27 april 2001 met ingang van 1 september 2001 opgezegd met een uitloopperiode tot en met 31 december 2001. Batavus is hiertoe overgegaan onder druk van concurrenten van Vriend, onder wie met name de in Euretco Tweewielers B.V. (hierna verder Euretco te noemen) verenigde fietshandelaren. Euretco (later Biretco) was een inkoopcombinatie, die destijds ongeveer 20.000 fietsen per jaar van Batavus afnam, dat wil zeggen 10% van de totale omzet van Batavus. In het weekbulletin van Euretco (de Weekinfo), nr. 18, van april 2001, staat het volgende te lezen: ‘Hoe lang houdt de vakhandel nog boter op zijn hoofd? Dat is toch wel de belangrijkste vraag die u uzelf, als ondernemer in de rijwielbranche, nu moet stellen. Hebben we het gedonder van de vliegende winkels achter de rug: nu is het de beurt aan Internet.

Ga vanavond gerust eens even de Internetpagina www.bikemotion.nl bekijken. U zult net als wij constateren dat daar de mooie merkproducten die wij allemaal in onze dure winkels hebben staan, worden aangeboden voor nagenoeg inkoopprijzen. Overjarige modellen??? Welnee, de nieuwste modellen van de zogenaamde A-merken: (…)

Uw consument zal de weg naar Internet ook gaan vinden. Daar wordt over gesproken op verjaardagsfeestjes. De vakhandel kan straks als showroom fungeren. U mag de fietsen uitleggen, aanmeten enzovoorts. Men denkt er nog even over na…, maar bestelt de fiets dan via Internet. De fabrikant aanspreken, Tsja, u weet dan ook welke prachtige verhalen we dan krijgen. WORDT HET DAN GEWOON NIET EENS TIJD DAT WIJ DEZE FIETSEN NIET MEER OPNEMEN IN ONS ASSORTIMENT? DE FABRIKANT MOET DAN MAAR EIEREN VOOR ZIJN GELD KIEZEN: OF DE VAKHANDEL OF DE DISCOUNTERS! Beide gaat niet! (…)

In dit bericht worden onder meer twee fietsmodellen van Batavus (Allegro en Staccato) genoemd en de kortingen die daarop worden gegeven op de site van Vriend. Deze kortingen bedragen 24,3% resp. 26,1% op de gewone consumentenprijs. Deze tekst is door R.J. te Riele op 25 april 2001 per mail aan Batavus gezonden met de mededeling dat men de tekst de volgende week zou publiceren.’

2.3.

Batavus had geen enkel bezwaar tegen de wijze waarop Vriend haar fietsen verkocht, maar zij heeft onder druk van een belangrijk deel van haar afnemers, waaronder in het bijzonder Euretco, uiteindelijk besloten om de handelsrelatie met Vriend op te zeggen om te voorkomen dat zij die andere afnemers zou verliezen.

2.4.

Vriend heeft tegen de opzegging door Batavus geprotesteerd en een kort geding aangespannen waarbij zij veroordeling van Batavus heeft gevorderd tot voortzetting van de leveranties van fietsen aan haar. Deze vordering is door de voorzieningenrechter bij vonnis van 21 december 2001 afgewezen. Als gevolg van deze uitspraak kon Vriend weliswaar niet meer rechtstreeks van Batavus fietsen betrekken, maar nog wel steeds van andere Batavus-dealers, zij het dat dit haar marge ongunstig beïnvloedde. Vriend heeft het door haar ingestelde hoger beroep tegen dit kortgedingvonnis ingetrokken.

2.5.

Bij brief van 3 maart 2003 heeft Batavus Vriend gesommeerd om slechts Batavus-fietsen aan klanten te verkopen, indien deze voorafgaand aan de levering waren geïnspecteerd en volledig waren afgemonteerd. In dezelfde brief heeft Batavus Vriend gesommeerd om het gebruik van het beeldmerk van Batavus als hyperlink op Vriends website te staken evenals het ‘framen’ van de website van Batavus. Vriend heeft hiertegen geprotesteerd, waarna een tweede kort geding tussen partijen is gevoerd.

Tijdens die procedure is Vriend alsnog akkoord gegaan met de eis van Batavus om de Batavus-fietsen voor aflevering af te monteren en te controleren en heeft zij de vordering die daarop betrekking had ingetrokken. Bij vonnis van 30 oktober 2003 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Batavus ten aanzien van het gebruik van haar beeldmerk en het ‘framen’ toegewezen.

©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

40

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 3 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

2.6.

In 2004 heeft Batavus besloten om een selectief distributiestelsel in te voeren ten behoeve van de verkoop van haar fietsen. Dit stelsel houdt kort samengevat in dat de distributeurs (hierna ook wel dealers genoemd) van Batavus-fietsen moeten voldoen aan bepaalde kwalitatieve eisen, dat Batavus daarnaast kwantitatieve selectiecriteria hanteert voor de toelating van distributeurs in de verschillende regio's van het land en dat er een verbod voor de toegelaten distributeurs geldt om Batavus-fietsen aan niet erkende distributeurs te verkopen. Batavus heeft hiertoe in de tweede helft van 2004 aan haar distributeurs een overeenkomst ter ondertekening voorgelegd. Een deel van deze distributeurs heeft die overeenkomst niet ondertekend. Vriend heeft tegen de invoering van dit selectieve distributiestelsel geprotesteerd, maar ook bij fax van haar raadsman van 15 november 2004 Batavus gesommeerd om te bevestigen dat Vriend tot dat stelsel zou worden toegelaten hetgeen Batavus heeft geweigerd. Vriend heeft Batavus opnieuw in kort geding (dat op 17 november 2004 heeft gediend) betrokken met de eis dat Batavus via haar distributeurs het volledige assortiment van haar fietsen aan Vriend zou blijven leveren. Bij vonnis van 25 november 2004 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden Batavus verboden om aan haar dealers een doorleververbod jegens Vriend op te leggen. Batavus heeft hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak. Bij arrest van 2 maart 2005 heeft dit hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Op grond hiervan heeft Vriend tot op heden nog steeds Batavus-fietsen kunnen afnemen van Batavus-dealers.

2.7.

Begin 2005 heeft Vriend een bodemprocedure tegen Batavus aangespannen. De rechtbank heeft in die procedure bij vonnis van 4 oktober 2006 — zakelijk samengevat — voor recht verklaard dat de duurovereenkomst tussen Batavus en Vriend niet door de opzegging van 27 april 2001 is geëindigd en voorts Batavus gelast om het dealercontract ter ondertekening aan Vriend voor te leggen, onder veroordeling van Batavus tot vergoeding van schade. Tegen deze uitspraak heeft Batavus het onderhavige hoger beroep ingesteld.

Rechtsverwerking 3.

In grief 6 voert Batavus aan dat de rechtbank ten onrechte haar beroep op rechtsverwerking aan de zijde van Vriend heeft verworpen.

Batavus stelt zich op het standpunt dat Vriend, doordat zij het hoger beroep tegen het kortgedingvonnis van 21 december 2001 heeft ingetrokken, in dat vonnis heeft berust. Daardoor mocht Batavus erop vertrouwen dat Vriend de rechtsgeldigheid van de opzegging van 27 april 2001 niet meer ter discussie zou stellen. In elk geval heeft Vriend volgens Batavus door het intrekken van het hoger beroep haar recht verwerkt om schadevergoeding te vorderen. Batavus wijst er in dit verband op dat de voorzieningenrechter uitdrukkelijk heeft overwogen dat Vriend nog steeds de mogelijkheid behield om Batavus-fietsen in te kopen, zij het niet bij Batavus, maar bij andere dealers, ook al moest Vriend daardoor een hogere inkoopprijs betalen. Batavus is van mening dat zich nadien geen nieuwe feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die voor de intrekking van belang zouden zijn geweest, indien Vriend die destijds had gekend. De invoering van een selectief distributiestelsel door Batavus ziet zij niet als een dergelijke relevante omstandigheid.

4.

Batavus voert verder nog aan dat zij door een verwerping van haar beroep op rechtsverwerking in haar bewijspositie nadelig wordt beïnvloed en dat haar daardoor ook de mogelijkheid wordt ontnomen om te anticiperen op de mogelijke financiële gevolgen van een schadevordering van Vriend.

5.

Het hof oordeelt als volgt. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop of stilzitten onvoldoende voor rechtsverwerking. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld wanneer de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Het enkel door Vriend intrekken van het hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 21 december 2001 is naar het oordeel van het hof geen bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld. Het feit dat Vriend berustte in die uitspraak kan immers niet worden gelijkgesteld met het berusten in de opzegging zelf. Hierbij is van belang dat het slechts ging om een voorlopig oordeel over de rechtsverhouding tussen partijen. Juist de omstandigheid dat de voorzieningenrechter in zijn vonnis uitdrukkelijk heeft overwogen dat de gevolgen voor Vriend beperkt waren, omdat hij elders nog Batavus-fietsen kon inkopen, brengt naar het oordeel van het hof mee dat Batavus er rekening mee had moeten houden dat Vriend de opzegging inclusief de financiële consequenties daarvan opnieuw ter discussie zou willen stellen wanneer hij ook die mogelijkheid zou kwijtraken.

6.

De stelling van Batavus dat zij in een nadeliger bewijspositie komt te verkeren wanneer Vriend alsnog de rechtsgeldigheid van de opzegging mag aanvechten, is door haar niet voldoende onderbouwd. Overigens is het hof, zoals hierna zal blijken, van oordeel dat een bewijslevering als door Batavus bedoeld niet noodzakelijk is. Ook haar stelling dat zij niet heeft kunnen anticiperen op de mogelijke financiële consequenties van een en ander, heeft Batavus niet onderbouwd. Het hof zal daaraan dan ook voorbijgaan.

7.

Grief 6 faalt.

De aard van de rechtsverhouding tussen partijen 8.

In grief 7 voert Batavus aan dat de rechtbank heeft miskend dat de kwalificatie van de rechtsverhouding tussen partijen ten tijde van de opzegging — een duurovereenkomst of een reeks opeenvolgende overeenkomsten — relevant is voor de beoordeling van de opzegging.

Batavus beschouwt de rechtsverhouding tussen partijen als een reeks van individuele verkooptransacties. Vriend had geen afnameverplichting en Batavus had slechts een leveringsverplichting in geval van een door haar geaccepteerde bestelling van Vriend.

Batavus had ingevolge deze rechtsverhouding tussen partijen het recht om niet aan Vriend te leveren en daarom ook om zonder opgave van redenen te beslissen om in de toekomst geen fietsen meer te verkopen aan Vriend en aldus de handelsrelatie met Vriend te beëindigen. Hierbij eisen de redelijkheid en billijkheid alleen dat aan Vriend een redelijke termijn zou worden gegund, hetgeen volgens Batavus in dit geval ook is gebeurd.

9.

Het hof deelt deze zienswijze van Batavus niet. Tussen partijen bestond al vanaf 1990 een handelsrelatie waarbij jaarlijks door Vriend een bepaalde (en niet onaanzienlijke) hoeveelheid fietsen van Batavus werd afgenomen. Dat alleen al is voldoende voor de conclusie dat tussen partijen een langdurige handelsrelatie bestond ten tijde van de opzegging door Batavus, nog daargelaten de omstandigheid dat deze handelsrelatie een voortzetting was van de handelsrelatie die Batavus bijna 20 jaren had onderhouden met de vader van één van de vennoten van Vriend, gedurende welke periode ook steeds fietsen van Batavus werden afgenomen. Het hof is dan ook van oordeel dat Vriend ten tijde van de opzegging door Batavus als distributeur of dealer van Batavus kan worden beschouwd, waarbij het niet relevant is dat Batavus vóór 2003 niet al te veel eisen stelde aan haar distributeurs, zoals Batavus heeft aangevoerd. Ook Batavus zelf heeft in de verschillende procedures overigens meermalen betoogd dat zij Vriend tot en met 2001 als één van haar dealers beschouwde. Het hof

©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

41

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 4 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

verwijst bijvoorbeeld naar par. 64 van het appelschrift in het spoedappel dat Batavus heeft ingesteld tegen het kortgedingvonnis van 25 november 2004 (prod. 11 bij de conclusie van eis). Een dergelijke relatie van leverancier-distributeur beschouwt het hof als een duurovereenkomst, maar dan in de zin van een raamovereenkomst waarbinnen steeds aflopende overeenkomsten worden gesloten. Zo'n raamovereenkomst kan, ook zonder expliciete regeling daarvan, in beginsel worden opgezegd, maar die opzegging zal aan de eisen van redelijkheid en billijkheid moeten voldoen en mag niet in strijd zijn met de wet. Die laatste mogelijkheid kan zich voordoen wanneer de opzegging in strijd moet worden geacht met artikel 6 van de Mededingingswet (hierna verder Mw), waarover hierna meer.

10. Het hof verwerpt grief 7.

De opzegging getoetst aan artikel 6 Mw 11. De grieven 8–13 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling, daar zij alle betrekking hebben op de vraag of de opzegging van 27 april 2001 in strijd is met artikel 6 Mw. 12. De eerste twee leden van artikel 6 Mw luiden als volgt: 1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

2.

De krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten zijn van rechtswege nietig.

13. In artikel 7 Mw wordt bepaald dat artikel 6, eerste lid Mw niet geldt voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, indien het aantal betrokken ondernemingen en de gezamenlijke omzet dan wel het gezamenlijke marktaandeel van de betrokken partijen bepaalde, in dat artikel genoemde, grenzen niet te boven gaan.

14. Op grond van artikel 12 Mw geldt artikel 6, eerste lid Mw niet voor overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen waarvoor krachtens een verordening van de Raad van de Europese Unie of een verordening van de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna de Commissie) artikel 81, eerste lid van het Verdrag buiten toepassing is verklaard. Eén van die verordeningen is Verordening 2790/1999 van 22 december 1999 van de Commissie, de groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen.

15. Het hof merkt op dat de Mededingingswet is geschoeid op Europeesrechtelijke leest (in het bijzonder de artikelen 81 e.v. EG-Verdrag), hetgeen meebrengt dat de in deze wet gebruikte begrippen in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie en het Gerecht van Eerste Aanleg moeten worden uitgelegd, terwijl ook de beschikkingspraktijk van de Commissie en de door haar uitgevaardigde Bekendmakingen en Richtsnoeren belangrijke aanwijzingen voor die uitleg kunnen opleveren.

16. Batavus voert in de eerste plaats aan (grief 8) dat zij blijkens haar brief van 27 april 2001 aan Vriend de handelsrelatie met laatstgenoemde heeft opgezegd zonder daarvoor gronden aan te voeren, zodat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Batavus onder druk van Euretco de handelsrelatie met Vriend heeft beëindigd. Batavus is van mening dat zij ook in het geheel niet gehouden was om deze opzegging nader te motiveren, omdat zij geen verplichting had en heeft om met Vriend te contracteren.

17. Hoewel juist is dat Batavus in haar brief van 27 april 2001 de handelsrelatie met Vriend zonder opgave van redenen heeft beëindigd, kan het hof niet de daaruit door Batavus getrokken conclusie onderschrijven dat de redenen waarom Batavus tot deze beëindiging is gekomen niet behoren te worden meegewogen bij de beoordeling van die opzegging. Dit volgt in de eerste plaats uit de conclusie van het hof in rechtsoverweging 9 dat tussen partijen een duurovereenkomst heeft bestaan. De opzegging daarvan zal in elk geval moeten voldoen aan de eisen van de redelijkheid en billijkheid, waardoor de context waarbinnen die opzegging plaatsvindt rechtens relevant is. Bovendien heeft Vriend aan haar stellingen ten grondslag gelegd dat de opzegging door Batavus in strijd is met artikel 6, eerste lid Mw. De beoordeling van die stelling kan niet plaatsvinden zonder alle omstandigheden in aanmerking te nemen die van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een concurrentiebeperking als bedoeld in deze bepaling.

18. Batavus heeft in deze procedure meermalen benadrukt (zie ook de vaststaande feiten) dat zij de handelsrelatie met Vriend heeft beëindigd onder druk van een aantal distributeurs, waaronder met name de distributeurs die waren aangesloten bij Euretco. Het hof verwijst daarvoor in het bijzonder naar par. 3.4 van de memorie van grieven met de aanhef: De bom barst: Euretco zet de zaak op scherp. Euretco was voor Batavus een belangrijke handelsrelatie die scherp kon reageren indien zij het niet eens was met bepaalde ontwikkelingen in de markt.

Deze reactie werd vaak verwoord in het periodiek van Euretco, de Weekinfo, een volgens Batavus gevreesd instrument van deze organisatie waarmee werd gepoogd om druk uit te oefenen.

19. Uit de overgelegde stukken leidt het hof af dat Euretco in 2001 met name haar pijlen richtte op de internetverkopers, zoals Vriend met zijn site bikemotion.nl. In de Weekinfo van januari 2001 wordt deze site met naam en toenaam genoemd, waarbij wordt opgemerkt dat deze internetverkopers zich bezighouden met prijsdumping. In de Weekinfo van april 2001 waaruit een deel hierboven in rechtsoverweging 2.2 is geciteerd, wordt expliciet gewezen op de hoge kortingen die door Vriend bij haar internetverkopen worden gegeven in vergelijking met de — naar het hof begrijpt — door de vakhandel gehanteerde consumentenprijzen. Op deze wijze heeft Euretco in april 2001 zware druk uitgeoefend op Batavus om deze ertoe te brengen voor de vakhandel te kiezen en niet voor de discounters. Naar eigen zeggen van Batavus is er op 26 april 2001, en dus voorafgaand aan de publicatie van de Weekinfo van april 2001, telefonisch contact geweest tussen de heer Visser van Batavus en de heer Te Riele van Euretco. Tijdens dat gesprek gaf Te Riele aan dat Batavus maar moest kiezen: of de vakhandel of Vriend. Ook deelde hij mee dat Euretco de nieuwe Batavus-fietsen al uit haar winkels in Alkmaar en Castricum had laten verwijderen. Verder was er op 26 april 2001 contact tussen Batavus en Euretco via de mail waarbij de tekst van de komende Weekinfo aan Batavus is gestuurd. De opzegging door Batavus van de handelsrelatie met Vriend dateert van één dag later; op diezelfde dag stuurde Batavus een brief aan Euretco om haar daarvan op de hoogte te stellen. In september 2001 verscheen er een artikel in de ‘Tweewieler’ (productie 46 bij de memorie van grieven) waarin namens de vakhandel opnieuw grote ergernis wordt geuit ten aanzien van de ‘extreme kortingen’ van Vriend. In dit artikel staat te lezen dat tweewielerondernemers uit Nederland zich in toenemende mate ergeren aan deze online prijsoorlog en dat zij onder dreiging van een boycot fabrikanten onder druk zetten om hen te laten stoppen met het leveren van fietsen. Ook wordt vermeld dat Batavus aan de ondernemer uit Blokker (waarmee Vriend wordt bedoeld) te kennen heeft gegeven op korte termijn te willen stoppen met de leveranties.

20. Het hof concludeert uit deze gang van zaken dat de angel van het conflict in de prijsstelling van de internetverkopen van Vriend zat en dat Batavus daarvan ook heel goed op de hoogte was. Er zijn door Batavus ook wel andere bezwaren van de distributeurs genoemd, zoals het feit dat Vriend de fietsen aanvankelijk door de klant zelf liet monteren waarna de vakhandel de problemen van de klant mocht oplossen (het ©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

42

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 5 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

zogenaamde free rider-probleem), of problemen rond de garantie, maar het hof ziet deze problemen slechts als een afgeleide van het grote verschil in prijsstelling. Vriend had voor zijn internetverkopen aanzienlijk lagere kosten dan de vakhandel met zijn hoge overheadkosten.

Hierdoor had Vriend qua prijsstelling een aanzienlijk voordeliger marktpositie dan de vakhandel. Vriend was hiermee in feite haar tijd vooruit, want in de jaren daarna is blijkens de stukken de internetverkoop van fietsen sterk gestegen en zijn ook vele andere distributeurs van Batavus gebruik gaan maken van dit verkoopkanaal.

21. Batavus heeft in de onderhavige procedure meermalen verklaard dat zij geen enkel bezwaar had tegen de hoge kortingen die Vriend bij haar internetverkoop gaf. De opzegging van de handelsrelatie met Vriend was uitsluitend ingegeven door de wens van Batavus om de leden van Euretco en andere distributeurs niet als klant te verliezen. De door hen vertegenwoordigde omzet was voor Batavus zo belangrijk dat zij daadwerkelijk eieren voor haar geld heeft gekozen. Anders geformuleerd, indien Vriend niet zulke hoge kortingen zou hebben gegeven, was er geen druk van de kant van haar distributeurs geweest en had Batavus de handelsrelatie met Vriend ook niet opgezegd.

22. Het hof is van oordeel dat de opzegging onder de hiervoor geschetste omstandigheden niet een vrije en autonome keuze van Batavus is geweest, maar één die uitsluitend onder druk van genoemde distributeurs is genomen en die beoogde een eind te maken aan de prijsconcurrentie die de andere Batavus-distributeurs van Vriend ondervonden. Daarmee is die opzegging onderdeel en sluitstuk van een onderling afgestemde feitelijke gedraging als bedoeld in artikel 6, eerste lid Mw. Om aan deze kwalificatie te voldoen is het naar het oordeel van het hof, in het bijzonder als gevolg van de term ‘feitelijk’, niet noodzakelijk dat partijen over en weer duidelijk maken wat zij van plan zijn te gaan doen, zoals Batavus lijkt te menen. Het kan voldoende zijn dat één der partijen duidelijk maakt wat zij van de andere partij verwacht en dat die andere partij vervolgens naar die uitgesproken verwachting handelt, zonder dat vooraf nog aan zijn wederpartij bekend te hebben gemaakt. In het onderhavige geval is het voor het aannemen van een onderlinge afstemming van het marktgedrag dan ook voldoende dat Batavus zich onder druk van Euretco en andere distributeurs heeft laten bewegen om de handelsrelatie met Vriend op te zeggen, terwijl zij daartoe zonder die druk geen enkele aanleiding zou hebben gevonden. Aldus is geen sprake van een ondernemersbeslissing waarmee in vrijheid en op alerte wijze op de marktomstandigheden wordt gereageerd. Dat Batavus en niemand anders dan Batavus deze beslissing heeft genomen, dat Batavus daarover zorgvuldig heeft nagedacht, dat Euretco zich niets van de belangen van Batavus heeft aangetrokken, dat er contracteervrijheid is, het zijn allemaal door Batavus aangevoerde omstandigheden, die niets kunnen afdoen aan de constatering dat Batavus uitsluitend heeft opgezegd onder druk van Euretco en/of andere distributeurs en aldus juist niet in vrijheid en zelfstandigheid heeft gehandeld.

23. Batavus heeft ter ondersteuning van haar standpunt verwezen (memorie van grieven, par. 4.3.8–4.3.12 ) naar de uitspraak van de rechtbank Almelo van 10 mei 2006 in de zaak MF/Eastborn (LJN AX1494) waarin een leverancier (Eastborn) het distributeurschap van MF heeft opgezegd onder druk van andere distributeurs. Waar de rechtbank de opzegging door Eastborn van de handelsrelatie met MF nog rechtmatig oordeelde, heeft het Hof Arnhem daarover inmiddels anders geoordeeld, zoals blijkt uit zijn arrest van 18 december 2007 (LJN BC5311 (RCR 2008/47; red.)). In het bijzonder verwijst het hof naar rechtsoverweging 4.18 van dat arrest waarin het Hof Arnhem oordeelt dat de opzegging onder druk van de distributeurs en de effectuering daarvan door Eastborn een onderling afgestemde feitelijke gedraging vormen die de strekking had om de concurrentie tussen de distributeurs te beperken.

24. Door Batavus is nog betoogd dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 6, eerste lid Mw zich slechts in horizontale marktverhoudingen kan voordoen, maar die opvatting is naar het oordeel van het hof onjuist. Noch in artikel 6, eerste lid Mw, noch in artikel 81, eerste lid EG-Verdrag wordt dat onderscheid gemaakt, hetgeen ook voor de hand ligt, aangezien onderling afgestemde feitelijke gedragingen zowel in horizontale als in verticale marktverhoudingen de concurrentie kunnen beperken, zoals overeenkomsten of besluiten van ondernemersverenigingen dat ook kunnen doen. Het hof verwijst bij wijze van voorbeeld naar groepsvrijstelling 2790/1999 waarin naast de overeenkomst ook uitdrukkelijk de onderling afgestemde feitelijke gedraging wordt genoemd als oorzaak van concurrentiebeperkingen in verticale marktverhoudingen.

25. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de opzegging onder druk van Euretco en andere distributeurs een onderling afgestemde feitelijke gedraging vormt als bedoeld in artikel 6 Mw. Deze onderling afgestemde feitelijke gedraging had bovendien de strekking om de concurrentie te beperken, nu de werkelijke reden voor die opzegging was gelegen in de onvrede van Euretco en andere distributeurs over de hoge kortingen die Vriend gaf. Daarmee is gegeven dat het de handhaving van de gebruikelijke marges van de distributeurs en daarmee een verticale prijsbinding is geweest die het oogmerk vormde van de opzegging door Batavus. Hierdoor werd de prijsconcurrentie tussen de distributeurs beperkt, omdat Vriend niet meer kon profiteren van de voordeliger inkoopprijzen bij Batavus, waar andere distributeurs dat voordeel bleven behouden. Het hof verwijst in dit verband naar de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Commissie (Pb. 2000, C 291/1) en in het bijzonder naar par. 47 daarvan, waarin als vorm van indirecte verticale prijsbinding het opschorten of beëindigen van overeenkomsten wordt genoemd wanneer dit verband houdt met de inachtneming van een bepaald prijsniveau.

26. Nu het in dit geval gaat om een onderling afgestemde feitelijke gedraging die de strekking had om de concurrentie te beperken, is volgens vaste rechtspraak een onderzoek naar de effecten daarvan niet noodzakelijk. Wel zal het hof moeten onderzoeken of deze concurrentiebeperking merkbaar is en voorts of de artikelen 7 en 12 resp. 13 Mw in dit geval van toepassing zijn.

27. Een concurrentiebeperking moet merkbaar zijn om binnen het toepassingsbereik van artikel 6, eerste lid Mw te vallen. Indien dat vanwege de zwakke positie van de betrokken partijen op de betrokken relevante markt niet het geval is, valt de gedraging niet onder artikel 6, eerste lid Mw. Het hof is echter van oordeel dat een concurrentiebeperking als merkbaar moet worden gekwalificeerd wanneer sprake is van zogenaamde hardcore-restricties. Daaronder worden blijkens punt 11, sub 2 aanhef en onder a van de Bagatelbekendmaking van de Europese Commissie restricties verstaan die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben direct of indirect tot doel hebben de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs. Het hof heeft hiervoor reeds geoordeeld dat daarvan in het onderhavige geval sprake is.

28. Het hof stelt vervolgens vast dat de in dit geding aan de orde zijnde onderling afgestemde feitelijke gedraging niet kan profiteren van de in artikel 7 Mw geboden mogelijkheid om aan het verbod van artikel 6, eerste lid Mw te ontsnappen, aangezien de in artikel 7 Mw genoemde kwantitatieve grenzen worden overschreden, zowel ten aanzien van het aantal deelnemende ondernemingen als ten aanzien van de omzet. Batavus heeft dit in feite ook niet betwist.

29. Ingevolge artikel 13 juncto 12 Mw geldt artikel 6, eerste lid Mw niet voor — onder meer — onderling afgestemde feitelijke gedragingen die niet in strijd zijn met artikel 81, eerste lid EG-Verdrag , maar die, als dat wel het geval zou zijn, zouden zijn vrijgesteld krachtens een EGgroepsvrijstelling. Dat roept de vraag op of de in dit geding aan de orde zijnde onderling afgestemde feitelijke gedraging onder de reikwijdte ©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

43

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 6 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

van groepsvrijstelling Vo. 2790/1999 zou vallen, indien zij in strijd zou zijn geweest met artikel 81, eerste lid EG-Verdrag. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend, aangezien in artikel 4 aanhef en onder a van Vo. 2790/1999 wordt bepaald dat de in artikel 2 van deze verordening voorziene vrijstelling niet geldt voor verticale overeenkomsten die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben, direct of indirect tot doel hebben de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs. Zoals al overwogen in rechtsoverweging 27, is het hof van oordeel dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging waarvan in deze zaak sprake is, een dergelijke hardcore-restrictie vormt, zodat zij niet langs deze weg kan ontsnappen aan de toepassing van artikel 6, eerste lid Mw. 30. In dit verband heeft Batavus nog aangevoerd dat het haar op grond van deze groepsvrijstelling zou hebben vrijgestaan om met Euretco een alleenverkoopovereenkomst te sluiten, zodat zij op die grond de leveranties aan Vriend en alle overige distributeurs had mogen staken. Dit gaat volgens Batavus aanzienlijk verder dan het stopzetten van de leveranties aan alleen Vriend, zodat dat laatste al helemaal toelaatbaar moet worden geacht. Het hof kan deze opvatting niet onderschrijven. Batavus verliest hier namelijk uit het oog dat het in het onderhavige geval niet gaat om het weigeren van leveranties aan een distributeur op grond van een, met het mededingingsrecht verenigbare, alleenverkoopovereenkomst, maar om de stopzetting van de leveranties aan Vriend als onderdeel van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die ten doel had om de door Euretco en andere distributeurs van Vriend ondervonden prijsconcurrentie te beperken.

31. Batavus heeft zich ten aanzien van de opzegging van Vriend van 27 april 2001 niet beroepen op de toepasselijkheid van artikel 6, derde lid Mw, zodat het hof daaraan niet toekomt.

Tussenconclusie 32. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de beëindiging door Batavus in 2001 van haar leveranties aan Vriend door de opzegging van de duurovereenkomst tussen partijen, in samenhang bezien met de door Euretco en andere dealers op Batavus uitgeoefende druk, een door artikel 6, eerste lid Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging vormt. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat die opzegging op grond van het tweede lid van artikel 6 Mw als nietig moet worden beschouwd en dus niet het beoogde rechtsgevolg heeft gehad. Hieruit vloeit voort dat Batavus de leveranties aan Vriend niet had mogen stopzetten. Batavus is dan ook aansprakelijk voor de schade die Vriend heeft geleden als gevolg van de stopzetting van de leveranties.

33. Grief 8 faalt en de grieven 9 tot en met 13, die op grief 8 voortbouwen, delen dat lot.

De toelating van Vriend tot het selectieve distributienet van Batavus 34. De grieven 14, 15 en 20 betreffen alle de vraag of Batavus op goede gronden heeft geweigerd om Vriend toe te laten tot haar selectieve distributienet. Het hof merkt hierbij voor alle duidelijkheid op dat het bij de beoordeling van deze grieven niet gaat om de vraag of het door Batavus beoogde selectieve distributiestelsel zich verdraagt met art. 6 Mw, omdat die vraag in het kader van de primaire vordering niet aan de orde is.

35. Zoals weergegeven onder de vaststaande feiten, heeft Batavus in de tweede helft van 2004 aan haar dealers een overeenkomst voorgelegd op grond waarvan zij konden toetreden tot het stelsel van selectieve distributie dat Batavus had ontwikkeld. Voor de toelating worden blijkens de overgelegde tekst van deze overeenkomst (prod. 7 bij conclusie van eis) aan de distributeurs zowel kwalitatieve als kwantitatieve eisen gesteld. De kwalitatieve selectievoorwaarden staan vermeld in bijlage 2 bij de overeenkomst. De voorwaarden zijn onderverdeeld in personele criteria (par. 1 ), administratieve criteria (par. 2 ), juridische criteria (par. 3 ), financiële criteria (par. 4 ) en criteria inzake het vestigingspunt (par. 5 ). De overeenkomst maakt in par. 1.3 wel melding van door Batavus te hanteren kwantitatieve selectievoorwaarden, maar de inhoud daarvan is in de overeenkomst niet vermeld.

36. Het hof zal eerst ingaan op grief 20, nu deze grief het meest verstrekkend is. In deze grief betoogt Batavus dat ook al zou Vriend aan alle kwalitatieve en kwantitatieve selectievoorwaarden voldoen, Batavus op grond van het beginsel van de contracteervrijheid niet gehouden is om Vriend toe te laten tot haar selectieve distributienet.

37. In art. 1 aanhef en sub d) van Vo. 2790/1999 wordt een selectief distributiestelsel als volgt omschreven: ‘(…) een distributiestelsel waarbij de leverancier zich ertoe verbindt de contractgoederen of -diensten, direct of indirect, slechts aan distributeurs te verkopen die op grond van vastgestelde criteria zijn geselecteerd, en waarbij deze distributeurs zich ertoe verbinden deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeurs te verkopen.’

38. Een dergelijk systeem berust op de toelating van distributeurs op basis van objectieve voorwaarden, die in de eerste plaats de kwaliteitseisen betreffen waaraan de distributeurs moeten voldoen, maar die doorgaans ook kwantitatieve criteria behelzen voor de toelating van distributeurs, als gevolg waarvan het aantal distributeurs kan worden beperkt. Laatstbedoelde criteria beogen een bepaalde spreiding van de distributeurs over de relevante markt te bewerkstelligen, welke het — onder meer — mogelijk maakt dat de erkende distributeurs een zodanige omzet kunnen behalen dat de kosten die zij moeten maken ter wille van de handhaving van de kwaliteit kunnen worden terugverdiend.

39. Een selectief distributiesysteem wordt aldus gekenmerkt door de toelating van een beperkt aantal distributeurs tot het distributienet, waarbij de beperking van de toelating wordt gebaseerd op objectieve criteria. Dat brengt mee dat de distributeur die niet aan die toelatingscriteria voldoet, kan worden geweigerd, maar de keerzijde daarvan is dat de distributeur die daaraan wel voldoet, in beginsel moet worden toegelaten, behoudens bijzondere omstandigheden. In elk geval mag de toegang tot het selectieve distributienet niet op willekeurige of discriminerende wijze plaatsvinden, omdat dit in strijd is met de grondslag voor het vrijstellen van een dergelijke verkoopstelsel van het mededingingsverbod dat immers uitgaat van het beginsel van de economische vrijheid en gelijkheid van de marktdeelnemers. Indien de weigering van Batavus om Vriend toe te laten tot haar selectief distributiestelsel niet kan worden gerechtvaardigd door de vaststelling dat Vriend niet voldoet aan één of meer van de door Batavus gestelde toegangscriteria, staat het Batavus naar het oordeel van het hof niet vrij om met een simpele verwijzing naar het beginsel van contracteervrijheid toch de deur voor Vriend dicht te doen. Mede gelet op de aard en strekking van met name de kwalitatieve toegangscriteria, zou een weigering in dat geval in strijd zijn met het verbod van willekeur, zoals hierboven aangeduid, en daarmee onrechtmatig jegens Vriend.

40. Grief 20 kan dan ook niet slagen.

Kwantitatieve selectievoorwaarden (grief 14) ©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

44

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 7 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

41. Het hof heeft in rechtsoverweging 9 vastgesteld dat Vriend ten tijde van de opzegging door Batavus in 2001 beschouwd moest worden als een Batavus-dealer. In rechtsoverweging 32 heeft het hof de conclusie getrokken dat de opzegging door Batavus in strijd moet worden geacht met artikel 6, eerste lid Mw en dat Batavus de leveranties aan Vriend daarom had behoren voort te zetten.

Indien Batavus dit had gedaan, zou Vriend medio 2004 dus één van de Batavus-dealers geweest aan wie de nieuwe selectieve distributieovereenkomst zou zijn voorgelegd.

42. In de conclusie van antwoord heeft Batavus uiteengezet op welke wijze zij in 2004 in kwantitatief opzicht de toegang tot het nieuwe stelsel van selectieve distributie wenste te regelen. Zij ging daarbij uit van de indeling van Nederland in verzorgingsgebieden, welke indeling is ontwikkeld door Cebuco, een marketingorganisatie. Batavus heeft in par. 57 van de conclusie van antwoord expliciet aangegeven dat zij ten aanzien van elk zogenaamd Cebuco-gebied als uitgangspunt hanteerde dat zij in beginsel zou doorgaan met de op 1 september 2004 in dat gebied functionerende Batavus-dealers die aan alle eisen voldeden. Gelet op de inhoud en strekking alsmede de context van deze passage uit de conclusie van antwoord kan met laatstgenoemde eisen naar het oordeel van het hof niet anders zijn bedoeld dan de kwalitatieve toelatingseisen. Vervolgens zou Batavus het in ieder Cebuco-gebied daadwerkelijk door die dealers verkochte aantal Batavus-fietsen afzetten tegen het geschatte potentieel van dat gebied waardoor een soort marktaandeel per Cebuco-gebied kon worden berekend. Dat marktaandeel werd vervolgens vergeleken met het marktaandeel van de provincie waar dat gebied deel van uitmaakt. In par. 61 van de conclusie van antwoord vervolgt Batavus dan: Indien het marktaandeel van Batavus binnen het Cebuco-gebied niet 2 tot 3% minder is dan het provinciale marktaandeel, dan zullen er vervolgens geen nieuwe toetreders worden toegestaan, maar zal er gekeken worden of schaalvergroting nodig c.q. wenselijk is, hetgeen kan resulteren in de opzegging van contracten met kleinere dealers.

43. Het hof kan uit deze eigen stellingen van Batavus niet anders opmaken dan dat zij Vriend, indien zij Vriend in 2004 als Batavusdealer zou hebben aangemerkt, niet de toegang tot haar selectieve distributiestelsel zou hebben geweigerd op grond van de door haar gehanteerde kwantitatieve selectiecriteria. Daarbij is niet relevant dat Vriend in 2003 zijn bedrijf van Blokker naar Wormerveer heeft verplaatst. Immers, uit de hiervoor aangehaalde passages blijkt duidelijk dat Batavus alle dealers die aan de kwalitatieve criteria voldeden, wilde toelaten tot haar verkoopnet en dat, indien zou blijken dat er in feite te veel dealers in een bepaald Cebuco-gebied waren gevestigd, het resultaat zou kunnen zijn dat contracten met kleinere dealers zouden worden opgezegd. Batavus heeft in deze procedure haar weigering om Vriend toe te laten nimmer op deze laatste grond gebaseerd. Wel heeft zij daarvoor steeds als grond aangevoerd dat er in het Cebuco-gebied Zaanstad al te veel dealers waren gevestigd, zodat er voor Vriend geen plaats meer was.

Nog daargelaten de juistheid van die stelling, is die weigeringsgrond echter in strijd met de eigen, hiervoor weergegeven, uitgangspunten van Batavus voor de toegang tot haar selectieve distributienet.

44. Het hof houdt het er dan ook voor dat Batavus op grond van haar eigen kwantitatieve selectievoorwaarden Vriend in 2004 niet zou hebben geweigerd, zodat haar beroep op de spreiding in het Cebuco-gebied Zaanstad, waarin Vriend is gevestigd (wat er verder van dat beroep ook zij) haar niet kan baten.

45. Ten overvloede overweegt het hof nog dat Batavus haar stelling dat zij van meet af aan de toelating van dealers aan kwantitatieve selectiecriteria heeft getoetst en destijds ook dealers de toegang tot haar selectieve distributiestelsel heeft geweigerd in verband met het aantal dealers in een bepaald Cebuco-gebied, in het geheel niet heeft onderbouwd, evenmin overigens als haar stelling dat zij reeds vóór 2004 kwantitatieve selectiecriteria hanteerde voor de erkenning als Batavus-dealer.

46. Grief 14 faalt daarom.

Kwalitatieve selectievoorwaarden 47. Zoals eerder overwogen, staan deze kwalitatieve criteria opgesomd in bijlage 2 bij de overeenkomst die Batavus in 2004 aan haar dealers heeft voorgelegd. De door Batavus in grief 15 aangevoerde feiten en omstandigheden, die haar stelling moeten ondersteunen dat Vriend niet aan alle kwalitatieve selectievoorwaarden voldoet, betreffen alle de in die bijlage onder punt 3 sub (c) genoemde juridische criteria. Deze luiden als volgt: ‘Dealer mag in periode van vijf jaar voorafgaand aan toetreding niet een contractuele band met Batavus hebben gehad, welke door Batavus is beëindigd wegens een toerekenbare tekortkoming van Dealer, of wegens een fundamenteel gebrek aan vertrouwen in Dealer, c.q. mag zich gedurende voormelde periode niet schuldig hebben gemaakt aan gedragingen welke schadelijk zijn voor Batavus of de Contract Producten.’

48. Batavus heeft in punt 5.19 van haar memorie van grieven de volgende gedragingen van Vriend genoemd die volgens Batavus schadelijk zijn geweest voor haar reputatie of haar producten en die ertoe hebben geleid dat zij het vertrouwen in Vriend heeft verloren: — de weigering van Vriend om fietsen voor aflevering te controleren en af te monteren; —

de veroordeling van Vriend wegens schending van intellectuele eigendomsrechten van Batavus;

—

het feit dat Vriend verschillende procedures tegen Batavus heeft gevoerd en in de onderhavige procedure de rechtmatigheid van het selectieve distributiestelsel van Batavus aanvecht, terwijl zij er tegelijkertijd ook deel van wil uitmaken;

—

negatieve uitlatingen van Vriend over Batavus.

49. Het hof overweegt vooraf dat een vertrouwensrelatie tussen leverancier en distributeur in het algemeen stellig van belang moet worden geacht en dat het ontbreken daarvan onder omstandigheden kan leiden tot beëindiging van de relatie. Van dergelijke omstandigheden kan sprake zijn in geval van zodanig ernstige gedragingen van een distributeur dat van de leverancier in redelijkheid niet mag worden verwacht dat deze de relatie desondanks zal continueren. Toepassing van deze maatstaf leidt ertoe dat niet van iedere gedraging mag worden aangenomen dat deze tot een dergelijke vertrouwensbreuk zal leiden. Het hof ziet dit uitgangspunt ook weerspiegeld in de formulering van par. 3 (c), zoals hiervoor geciteerd, in het bijzonder omdat sprake moet zijn van een fundamenteel gebrek aan vertrouwen. Verder is het hof van oordeel dat deze maatstaf zodanig moet worden uitgelegd dat ook het gedrag van de wederpartij mee in aanmerking wordt genomen.

50. Met betrekking tot de weigering van Vriend om fietsen af te monteren en te controleren overweegt het hof dat dit onder de omstandigheden van het geval niet kan worden gekwalificeerd als een gedraging die kan leiden tot een vertrouwensbreuk als hierboven bedoeld en daarmee een grond kan zijn voor niet toelating tot het selectieve distributiesysteem van Batavus. Het hof stelt vast dat Vriend via zijn internetverkoop al een aantal jaren Batavus-fietsen ongemonteerd en niet gecontroleerd had afgeleverd aan ©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

45

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 8 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

haar klanten en dat Batavus daarin tot 2003 nooit enig probleem heeft gezien, getuige onder meer de herhaalde stelling van Batavus in deze procedure dat zij zelf in 2001 geen enkel probleem had met de wijze van verkopen door Vriend. Na de uitspraak in kort geding van 30 oktober 2003 heeft Vriend voortaan de door haar verkochte Batavus-fietsen vóór aflevering gemonteerd en gecontroleerd zonder dat dit verder nog problemen heeft opgeleverd. Dit alles acht het hof ten enenmale onvoldoende om bij Batavus een gerechtvaardigd, fundamenteel gebrek aan vertrouwen in de samenwerking met Vriend te kunnen wekken.

51. De door Batavus bedoelde schending van intellectuele eigendomsrechten heeft betrekking op het gebruik door Vriend op haar website van het beeldmerk van Batavus als hyperlink. Door daarop te klikken kon de bezoeker op de website van Batavus komen. De site van Batavus bevond zich daarmee binnen het frame van de website van Vriend (het ‘framen’ van de Batavus-site). De kortgedingrechter heeft in zijn uitspraak van 30 oktober 2003 Vriend verboden het beeldmerk van Batavus op haar site nog langer als hyperlink te gebruiken, evenals het ‘framen’ van de site van Batavus.

52. Uit voornoemd vonnis van de kortgedingrechter leidt het hof af dat Batavus bezwaar maakte tegen het gebruik van haar beeldmerk voor een hyperlink op de website van Vriend, omdat zij Vriend niet langer (sinds 2001) als Batavus-dealer beschouwde en door het beeldmerk van Batavus bij het publiek de indruk kon ontstaan dat Vriend een officiële dealer van Batavus was. Dit standpunt is door de voorzieningenrechter gevolgd. Tegen het ‘framen’ van de Batavus-site maakte Batavus blijkens haar brief aan Vriend van 3 maart 2003 op dezelfde grond bezwaar, te weten dat daardoor de indruk werd gewekt dat Vriend nog deel uitmaakte van het dealernetwerk van Batavus. Nu het hof in de onderhavige zaak van oordeel is dat Batavus in 2001 ten onrechte de handelsrelatie met Vriend heeft beëindigd en laatstgenoemde dus ook na 2001 Batavus-dealer had behoren te blijven, moet het meningsverschil tussen partijen over het gebruik door Vriend van het beeldmerk van Batavus primair worden beschouwd als het directe gevolg van de onjuiste handelwijze van Batavus zelf. Onder die omstandigheden kan Batavus dit oordeel van de voorzieningenrechter niet als argument gebruiken om Vriend niet toe te laten tot haar selectieve distributiesysteem.

53. Batavus heeft in dit kader verder aangevoerd dat Vriend diverse procedures tegen Batavus heeft gevoerd en bovendien in de onderhavige procedure enerzijds de toegang vordert tot het Batavus-netwerk van selectieve distributie, terwijl Vriend anderzijds stelt dat dit distributiesysteem in strijd is met het mededingingsrecht, waarmee Vriend beoogt dat systeem, tot schade van Batavus, ten gronde te richten. Het hof is van oordeel dat dit argument Batavus evenmin kan baten. Ook hier wijst het hof erop dat Batavus in 2001 in strijd met het mededingingsrecht de leveranties aan Vriend heeft beëindigd, waartegen Vriend zich in rechte mocht verdedigen.

Hetzelfde geldt voor de onderhavige procedure. Het innemen van een bepaald juridisch standpunt in een gerechtelijke procedure teneinde in rechte te kunnen bewerkstelligen dat de leveranties van Batavus-fietsen gecontinueerd blijven, acht het hof geen gedraging als bedoeld in par. 3 (c) van de kwalitatieve selectievoorwaarden. Het hof voegt daar nog aan toe dat indien het selectieve distributiestelsel van Batavus de rechterlijke toets van art. 6 Mw niet zou kunnen doorstaan, Batavus dit uitsluitend aan zichzelf heeft te wijten en Vriend daarvoor niet verantwoordelijk kan stellen.

54. Ten slotte heeft Batavus gesteld dat Vriend zich schuldig heeft gemaakt aan negatieve uitlatingen over Batavus, die tijdens, maar ook buiten de procedures zouden zijn gedaan. Batavus heeft er daarbij op gewezen dat dit tot publiciteit heeft geleid die de reputatie van Batavus geen goed heeft gedaan. Batavus heeft deze stelling slechts summier onderbouwd; het hof gaat er vanuit dat zij doelt op uitlatingen die door één van de vennoten van Vriend, Nico Vriend, zijn gedaan naar aanleiding van de verschillende gerechtelijke procedures tussen partijen, waarvan een enkel voorbeeld in deze procedure is overgelegd, zoals prod. 49 bij de memorie van grieven.

55. Onder verwijzing naar hetgeen in de voorgaande rechtsoverweging is overwogen, is het hof van oordeel dat de door Batavus bedoelde uitlatingen niet als grond kunnen worden gebruikt voor de weigering van de toelating van Vriend, zelfs als deze de reputatie van Batavus nadelig zouden hebben beïnvloed, hetgeen overigens niet dan wel onvoldoende is gesteld of gebleken. Het hof is van oordeel dat die uitlatingen, voor zover voorkomend in de stukken, de grenzen van het zakelijk conflict tussen partijen niet overschrijden. Dit geldt naar het oordeel van het hof ook voor de verwijzingen van Vriend naar het besluit van de directeur-generaal van de NMa van 21 april 2004 waarbij hoge boetes zijn opgelegd aan een aantal fietsfabrikanten waaronder Batavus wegens het in strijd met het mededingingsrecht maken van prijsafspraken. Dat Vriend daarbij ook termen als ‘misleiding’ gebruikte, maakt dat niet anders.

56. Het hof acht zeer voorstelbaar dat als gevolg van de diverse tussen partijen gevoerde procedures en alles wat in het kader daarvan ter versterking van de eigen positie en ter ondermijning van de positie van de andere partij is gezegd en geschreven de onderlinge verhoudingen tussen bepaalde vertegenwoordigers van partijen zullen zijn bezwaard. Ook is niet uit te sluiten dat dit de reputatie van Batavus niet altijd goed heeft gedaan. Dat is echter niet voldoende voor het aannemen van een vertrouwensbreuk als bedoeld in de kwalitatieve selectievoorwaarden en dus evenmin als grond voor de weigering om Vriend toe te laten tot het dealernet van Batavus.

Het hof acht het in dit verband van belang dat het Batavus is geweest die in strijd met het mededingingsrecht in 2001 de duurovereenkomst tussen partijen heeft opgezegd, ook al had zij zelf geen enkel bezwaar tegen de wijze waarop Vriend haar fietsen verkocht. Het is ook Batavus geweest die vervolgens een selectief distributiesysteem invoerde waartoe zij aan Vriend de toegang ontzegde. Vriend heeft zich steeds verweerd, en ook mogen verweren, met een gang naar de rechter, in het kader waarvan de door Batavus bedoelde negatieve uitlatingen hebben plaatsgevonden. Het hof heeft in deze procedure vastgesteld dat Vriend het gelijk aan haar zijde heeft; een weigering om Vriend tot het Batavus-dealernet toe te laten op de grond dat Batavus het vertrouwen in Vriend heeft verloren vanwege de door Vriend in deze procedure ingenomen standpunten is daarom niet aan de orde.

57. Grief 15 slaagt evenmin.

58. Grief 21 heeft, zoals Batavus zelf heeft aangegeven, geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen verdere bespreking.

Slotsom 59. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat alle grieven tevergeefs zijn voorgedragen, zodat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Het hof zal Batavus als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak te begroten op € 300 wegens verschotten en op € 2682 voor het geliquideerde salaris van de advocaat (3 punten, tarief II).

Cassatiemiddel: ©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

46

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 9 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

het Hof heeft in zijn voormelde arrest het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in dat arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen: A.

Inleiding 1.

Batavus is een producent van tweewielers. Fietsen van het merk Batavus zijn een zogenaamd A-merk, dat wil zeggen dat zij zich in het topsegment van de markt bevinden. In de periode van 1990 tot en met 2001 betrok Vriend van Batavus jaarlijks fietsen. Vriend verkocht deze fietsen, met name via haar internetwinkel (www.bikemotion.nl), tegen lagere prijzen dan de meeste andere handelaren in Batavusfietsen. Voor Vriend vertegenwoordigde de verkoop van Batavus-fietsen ongeveer de helft van de jaaromzet.

2.

Batavus heeft de handelsrelatie met Vriend bij brief van 27 april 2001 opgezegd tegen 1 september 2001. Nadien is deze opzegtermijn verlengd tot 31 december 2001. Batavus is tot deze opzegging overgegaan onder druk van andere afnemers, concurrenten van Vriend, onder wie met name Euretco Tweewielers B.V. (‘Euretco’). Euretco (later Biretco) had een aantal eigen winkels, maar was vooral een inkoopcombinatie. De bij Euretco aangesloten afnemers van Batavus-fietsen namen tezamen destijds ongeveer 20.000 fietsen per jaar van Batavus af, dat wil zeggen 10% van de totale omzet van Batavus. Euretco gaf Batavus te kennen dat indien Batavus Vriend zou blijven beleveren, zij de bij haar aangesloten afnemers van Batavus-fietsen zou oproepen de wederverkoop van die fietsen te staken. In het weekbulletin van Euretco (de Weekinfo), nr. 18, van april 2001, staat onder meer het volgende te lezen: ‘Ga vanavond gerust eens even de Internetpagina www.bikemotion.nl bekijken. U zult net als wij constateren dat daar de mooie merkproducten die wij allemaal in onze dure winkels hebben staan, worden aangeboden voor nagenoeg inkoopprijzen. Overjarige modellen??? Welnee, de nieuwste modellen van de zogenaamde A-merken: (…)

Uw consument zal de weg naar Internet ook gaan vinden. Daar wordt over gesproken op verjaardagsfeestjes. De vakhandel kan straks als showroom fungeren. U mag de fietsen uitleggen, aanmeten enzovoorts. Men denkt er nog even over na…, maar bestelt de fiets dan via Internet. De fabrikant aanspreken, Tsja, u weet dan ook welke prachtige verhalen we dan krijgen. WORDT HET DAN GEWOON NIET EENS TIJD DAT WIJ DEZE FIETSEN NIET MEER OPNEMEN IN ONS ASSORTIMENT? DE FABRIKANT MOET DAN MAAR EIEREN VOOR ZIJN GELD KIEZEN: OF DE VAKHANDEL OF DE DISCOUNTERS! Beide gaat niet! (…)’

Dit dreigement is door Euretco destijds kracht bijgezet doordat zij er al toe was overgegaan de Batavus-fietsen uit haar eigen winkels te verwijderen.

3.

Batavus had geen enkel bezwaar tegen de wijze waarop Vriend haar fietsen verkocht, maar zij heeft onder druk van een belangrijk deel van haar afnemers, waaronder in het bijzonder Euretco, besloten om de handelsrelatie met Vriend op te zeggen om te voorkomen dat zij die andere afnemers zou verliezen. Vriend heeft destijds bezwaar gemaakt tegen de opzegging. Een toentertijd door haar in kort geding tegen Batavus ingestelde vordering tot doorlevering is echter afgewezen. Het daartegen door Vriend ingestelde hoger beroep heeft zij ingetrokken. In de daarop volgende jaren is Vriend doorgegaan met de wederverkoop van Batavus-fietsen. Deze betrok zij niet lange van Batavus, maar van (een) andere afnemer(s) van Batavus-fietsen.

4.

In 2004 heeft Batavus besloten om met het oog op klanttevredenheid, veiligheid en haar merkimago een selectief distributiestelsel in te voeren ten behoeve van de verkoop van haar fietsen. Dit stelsel houdt kort samengevat in dat Batavus haar fietsen uitsluitend verkoopt aan door haar geselecteerde distributeurs (hierna ook wel dealers genoemd), (i) (ii)

dat die dealers moeten voldoen aan bepaalde kwalitatieve eisen,

(iii)

dat Batavus daarnaast kwantitatieve selectiecriteria hanteert voor de toelating van dealers in de verschillende regio's van het land en

(iv) dat er een verbod voor de toegelaten dealers geldt om Batavus-fietsen aan niet-erkende wederverkopers te verkopen.

Batavus heeft hiertoe in de tweede helft van 2004 aan haar dealers een overeenkomst ter ondertekening voorgelegd. Vriend heeft tegen de invoering van dit selectieve distributiestelsel geprotesteerd, omdat dit tot gevolg had de degene van wie hij voorheen Batavus-fietsen afnam haar niet meer zou mogen beleveren. Bij fax van 15 november 2004 heeft Vriends raadsman Batavus gesommeerd om te bevestigen dat Vriend tot Batavus' selectieve distributiestelsel zou worden toegelaten, hetgeen Batavus heeft geweigerd.

5.

B.

Tussen partijen zijn verschillende korte gedingen gevoerd. Vervolgens heeft Vriend begin 2005 deze bodemprocedure tegen Batavus aangespannen.

Rechtbank Leeuwarden heeft bij vonnis van 4 oktober 2006 — samengevat — voor recht verklaard dat de duurovereenkomst tussen Batavus en Vriend niet door de opzegging van 27 april 2001 is geëindigd en voorts Batavus gelast om het dealercontract ter ondertekening aan Vriend voor te leggen, onder veroordeling van Batavus tot vergoeding van schade. Tegen dit vonnis heeft Batavus hoger beroep ingesteld. Hof Leeuwarden heeft het vonnis van de rechtbank bij zijn thans in cassatie bestreden arrest bekrachtigd.

Klachten 1.

Geen duurovereenkomst 1.1.

In rov. 9 heeft het hof de relatie tussen Batavus en Vriend gekwalificeerd als een duurovereenkomst. Het hof heeft hiertoe overwogen: ‘Tussen partijen bestond al vanaf 1990 een handelsrelatie waarbij jaarlijks door Vriend een bepaalde (en niet onaanzienlijke) hoeveelheid fietsen van Batavus werd afgenomen. Dat alleen al is voldoende voor de conclusie dat tussen partijen een langdurige handelsrelatie bestond ten tijde van de opzegging door Batavus, nog daargelaten de omstandigheid dat deze handelsrelatie een voortzetting was van de handelsrelatie die Batavus bijna 20 jaren had onderhouden met de vader van één van de vennoten van Vriend, gedurende welke periode ook steeds fietsen van Batavus werden afgenomen. Het hof is dan ook van oordeel dat Vriend ten tijde van de opzegging door Batavus als distributeur of dealer van Batavus kan worden beschouwd, waarbij het niet relevant is dat Batavus vóór 2003 niet al te veel eisen stelde aan haar distributeurs, zoals Batavus heeft aangevoerd. Ook Batavus zelf heeft in de verschillende procedures overigens meermalen betoogd dat zij Vriend tot en met 2001 als één van haar dealers beschouwde. Het hof verwijst bijvoorbeeld naar par. 64 van het appelschrift in het spoedappel dat Batavus heeft ingesteld tegen het kortgedingvonnis van 25 november 2004 (prod. 11 bij de conclusie

©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

47

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 10 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

van eis). Een dergelijke relatie van leverancier-distributeur beschouwt het hof als een duurovereenkomst, maar dan in de zin van een raamovereenkomst waarbinnen steeds aflopende overeenkomsten worden gesloten.’

Indien het hof er bij deze overwegingen van is uitgegaan dat voor totstandkoming van een duurovereenkomst niet is vereist dat sprake is van aanbod en aanvaarding, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

1.2.

Indien het hof dit niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat een duurovereenkomst tot stand is gekomen, heeft het dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. De door het hof vastgestelde feiten, namelijk dat Vriend (en daarvoor de vader van één van Vriends vennoten) gedurende vele jaren jaarlijks een bepaalde (en niet onaanzienlijke) hoeveelheid fietsen van Batavus heeft afgenomen, dat aldus tussen partijen een langdurige handelsrelatie bestond en dat Vriend kwalificeert als distributeur of dealer van Batavus, kunnen immers niet de conclusie dragen dat van aanbod en aanvaarding sprake is geweest. Dit geldt temeer nu onduidelijk blijft waartoe partijen zich volgens het hof zouden hebben verbonden, en dus waarop aanbod en aanvaarding betrekking zouden moeten hebben gehad.

1.3.

Batavus heeft gemotiveerd betwist dat tussen partijen een duurovereenkomst bestond. Batavus heeft aan deze betwisting onder meer ten grondslag gelegd dat tussen partijen slechts verplichtingen bestonden op grond van jaarlijks tussen partijen gesloten [1.]

overeenkomsten terzake van afname van fietsen door Vriend van Batavus. Nu het hof op dit essentiële betoog van Batavus niet (kenbaar) is ingegaan, is zijn oordeel dat sprake is van een duurovereenkomst onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, althans heeft het miskend dat het hetzij Vriend bewijs van de duurovereenkomst had moeten opdragen, hetzij — indien het hof het bestaan van de duurovereenkomst voorshands aannemelijk achtte — Batavus had moeten toelaten tot het door haar aangeboden [2.]

tegenbewijs.

2.

Onjuiste toetsing opzegging duurovereenkomst 2.1.

In rov. 9 heeft het hof voorts geoordeeld: ‘Zo'n raamovereenkomst kan, ook zonder expliciete regeling daarvan, in beginsel worden opgezegd, maar die opzegging zal aan de eisen van redelijkheid en billijkheid moeten voldoen en mag niet in strijd zijn met de wet. Die laatste mogelijkheid kan zich voordoen wanneer de opzegging in strijd moet worden geacht met artikel 6 van de Mededingingswet (hierna verder Mw), waarover hierna meer.’

Indien het hof bij deze overweging (alsmede in rov. 17 en 32) tot uitgangspunt heeft genomen dat art. 6 Mw op zichzelf een beoordelingskader biedt voor de vraag of de opzegging van een overeenkomst rechtsgevolg heeft, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft aldus immers miskend dat deze vraag steeds moet worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van dat geval, zodat de omstandigheid dat de opzegging een door art. 6 lid 1 Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging zou zijn op zichzelf niet (althans niet zonder meer) beslissend is.

2.2.

3.

Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel in rov. 32 dat de opzegging nietig is, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, door niet (kenbaar) in te gaan op Batavus' essentiële stellingen dat (i) Batavus een zwaarwichtige en alleszins gerechtvaardigde grond voor opzegging had,[3.] (ii)

Vriend niet afhankelijk was van Batavus en de gevolgen voor Vriend van de opzegging beperkt waren

(iii)

de door Batavus gehanteerde opzegtermijn van acht maanden alleszins als redelijk moet worden beschouwd.

[4.]

en [5.]

Geen onderling afgestemde feitelijke gedraging 3.1.

In rov. 22 heeft het hof overwogen: Het hof is van oordeel dat de opzegging onder de hiervoor geschetste omstandigheden niet een vrije en autonome keuze van Batavus is geweest, maar één die uitsluitend onder druk van genoemde distributeurs is genomen en die beoogde een eind te maken aan de prijsconcurrentie die de andere Batavus-distributeurs van Vriend ondervonden. Daarmee is die opzegging onderdeel en sluitstuk van een onderling afgestemde feitelijke gedraging als bedoeld in artikel 6, eerste lid Mw. Om aan deze kwalificatie te voldoen is het naar het oordeel van het hof, in het bijzonder als gevolg van de term ‘feitelijk’, niet noodzakelijk dat partijen over en weer duidelijk maken wat zij van plan zijn te gaan doen, zoals Batavus lijkt te menen.

Het kan voldoende zijn dat één der partijen duidelijk maakt wat zij van de andere partij verwacht en dat die andere partij vervolgens naar die uitgesproken verwachting handelt, zonder dat vooraf nog aan zijn wederpartij bekend te hebben gemaakt. In het onderhavige geval is het voor het aannemen van een onderlinge afstemming van het marktgedrag dan ook voldoende dat Batavus zich onder druk van Euretco en andere distributeurs heeft laten bewegen om de handelsrelatie met Vriend op te zeggen, terwijl zij daartoe zonder die druk geen enkele aanleiding zou hebben gevonden. Aldus is geen sprake van een ondernemersbeslissing waarmee in vrijheid en op alerte wijze op de marktomstandigheden wordt gereageerd. Dat Batavus en niemand anders dan Batavus deze beslissing heeft genomen, dat Batavus daarover zorgvuldig heeft nagedacht, dat Euretco zich niets van de belangen van Batavus heeft aangetrokken, dat er contracteervrijheid is, het zijn allemaal door Batavus aangevoerde omstandigheden, die niets kunnen afdoen aan de constatering dat Batavus uitsluitend heeft opgezegd onder druk van Euretco en/of andere distributeurs en aldus juist niet in vrijheid en zelfstandigheid heeft gehandeld.’

Indien het hof heeft miskend dat het bij onderling afgestemde feitelijke gedragingen (‘oafg’) gaat om een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die de risico's van de mededinging welbewust vervangt door feitelijke samenwerking, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

3.2.

Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel dat van een oafg sprake is, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Dat Batavus zich er onder druk van Euretco en andere distributeurs toe heeft laten bewegen om de handelsrelatie met Vriend op te zeggen, kan immers niet (zonder meer) de conclusie dragen dat sprake is van coördinatie tussen Euretco en andere distributeurs enerzijds en Batavus anderzijds die de risico's van de mededinging welbewust vervangt door feitelijke samenwerking.[6.]

3.3.

Het oordeel van het hof dat Batavus met zijn opzegging van de handelsrelatie met Vriend beoogde een eind te maken aan de prijsconcurrentie die de andere Batavus-distributeurs van Vriend ondervonden, is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het hof is immers niet (kenbaar) ingegaan op Batavus' essentiële — door het hof in rov. 21 wel aangehaalde — stelling dat de opzegging

©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

48

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 11 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

van de handelsrelatie met Vriend uitsluitend was ingegeven door de wens van Batavus om de leden van Euretco en andere [7.]

distributeurs niet als klant te verliezen.

4.

Oafg heeft geen mededingingsbeperkende strekking 4.1.

In rov. 25 heeft het hof overwogen: ‘Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de opzegging onder druk van Euretco en andere distributeurs een onderling afgestemde feitelijke gedraging vormt als bedoeld in artikel 6 Mw. Deze onderling afgestemde feitelijke gedraging had bovendien de strekking om de concurrentie te beperken, nu de werkelijke reden voor die opzegging was gelegen in de onvrede van Euretco en andere distributeurs over de hoge kortingen die Vriend gaf. Daarmee is gegeven dat het de handhaving van de gebruikelijke marges van de distributeurs en daarmee een verticale prijsbinding is geweest die het oogmerk vormde van de opzegging door Batavus. Hierdoor werd de prijsconcurrentie tussen de distributeurs beperkt, omdat Vriend niet meer kon profiteren van de voordeliger inkoopprijzen bij Batavus, waar andere distributeurs dat voordeel bleven behouden. Het hof verwijst in dit verband naar de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Commissie (Pb. 2000, C 291/1) en in het bijzonder naar par. 47 daarvan, waarin als vorm van indirecte verticale prijsbinding het opschorten of beëindigen van overeenkomsten wordt genoemd wanneer dit verband houdt met de inachtneming van een bepaald prijsniveau.’

Indien het hof heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of een oafg een mededingingsbeperkende strekking heeft, rekening moet worden gehouden met haar inhoud en doel, alsmede haar juridische en economische context, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

4.2.

Indien het Hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel dat de door hem vastgestelde oafg een mededingingsbeperkende strekking heeft, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Ten eerste had het hof naast de onvrede van Euretco en andere distributeurs over de kortingen die Vriend gaf, ook de andere relevante door Batavus ingeroepen omstandigheden van het geval [8.]

(kenbaar) in zijn beoordeling moeten betrekken. Ten tweede is de onvrede van Euretco en andere distributeurs over de kortingen die Vriend gaf voor Batavus niet redengevend geweest voor de opzegging, nu Batavus slechts tot doel had Euretco en [9.]

andere distributeurs niet als klant te verliezen.

4.3.

5.

Voor zover het hof er in rov. 25 van is uitgegaan dat Batavus verplicht is om met Vriend te contracteren, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Batavus verwijst naar onderdeel 8.

Merkbaarheid mededingingsbeperking ten onrechte niet onderzocht 5.1.

In rov. 26–27 heeft het hof overwogen: ‘Nu het in dit geval gaat om een onderling afgestemde feitelijke gedraging die de strekking had om de concurrentie te beperken, is volgens vaste rechtspraak een onderzoek naar de effecten daarvan niet noodzakelijk. Wel zal het hof moeten onderzoeken of deze concurrentiebeperking merkbaar is (…).

Een concurrentiebeperking moet merkbaar zijn om binnen het toepassingsbereik van artikel 6, eerste lid Mw te vallen. Indien dat vanwege de zwakke positie van de betrokken partijen op de betrokken relevante markt niet het geval is, valt de gedraging niet onder artikel 6, eerste lid Mw. Het hof is echter van oordeel dat een concurrentiebeperking als merkbaar moet worden gekwalificeerd wanneer sprake is van zogenaamde hardcore-restricties. Daaronder worden blijkens punt 11, sub 2 aanhef en onder a van de Bagatelbekendmaking van de Europese Commissie restricties verstaan die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben direct of indirect tot doel hebben de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs. Het hof heeft hiervoor reeds geoordeeld dat daarvan in het onderhavige geval sprake is.’

Indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat in geval van een hardcore-restrictie steeds sprake is van een concurrentiebeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Bij toetsing van het merkbaarheidsvereiste moet immers rekening worden gehouden met de concrete situatie waarin een onderling afgestemde feitelijke gedraging effect sorteert.

5.2.

Indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat in geval van een hardcore-restrictie steeds sprake is van een concurrentiebeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, is het bovendien in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, nu Vriend niet heeft aangevoerd dat in geval van een hardcore-restrictie steeds sprake is van een concurrentiebeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, maar slechts dat in geval van een hardcore-restrictie vermoed wordt dat sprake is van een concurrentiebeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd.[10.] Voor zover het hof zich heeft gebaseerd op Vriends pleidooi in hoger beroep,[11.] heeft het miskend dat (i)

ook hierin niet (voldoende kenbaar) wordt aangevoerd dat in geval van een hardcore-restrictie steeds sprake is van een concurrentiebeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, althans

(ii) het hof dit betoog als tardieve vermeerdering van de grondslag van Vriends eis terzijde had moeten laten.

Vermeerdering van de grondslag van een eis dient immers in beginsel uiterlijk bij conclusie in hoger beroep te geschieden en van een reden tot uitzondering op dit uitgangspunt is niet gebleken. Bovendien is het eerst bij pleidooi in hoger beroep aanvoeren van een dergelijke juridische stelling in strijd met de goede procesorde, omdat van Batavus niet kan worden gevergd dat zij terstond adequaat op een dergelijke stelling kan reageren.

5.3.

Indien het hof ervan is uitgegaan dat in geval van een hardcore-restrictie vermoed wordt dat sprake is van een concurrentiebeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, is het ten onrechte niet (kenbaar) ingegaan op Batavus' essentiële betoog dat haar opzegging van de handelsrelatie met Vriend geen merkbaar effect op de mededinging heeft.

5.4.

[12.]

Het oordeel van het hof dat sprake is van een hardcore-restrictie, is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Batavus' opzegging van de handelsrelatie met Vriend heeft immers noch direct, noch indirect tot doel dat Vriend wordt beperkt in de mogelijkheden zijn verkoopprijs vast te stellen. Batavus verwijst naar subonderdeel 3.3.

©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

49

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 12 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

6.

Groepsvrijstelling Vo. 2790/1999 6.1.

In rov. 29–30 heeft het hof overwogen dat: ‘(…) in artikel 4 aanhef en onder a van Vo. 2790/1999 wordt bepaald dat de in artikel 2 van deze verordening voorziene vrijstelling niet geldt voor verticale overeenkomsten die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben, direct of indirect tot doel hebben de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs. Zoals al overwogen in rechtsoverweging 27, is het hof van oordeel dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging waarvan in deze zaak sprake is, een dergelijke hardcore-restrictie vormt, zodat zij niet langs deze weg kan ontsnappen aan de toepassing van artikel 6, eerste lid Mw. In dit verband heeft Batavus nog aangevoerd dat het haar op grond van deze groepsvrijstelling zou hebben vrijgestaan om met Euretco een alleenverkoopovereenkomst te sluiten, zodat zij op die grond de leveranties aan Vriend en alle overige distributeurs had mogen staken. Dit gaat volgens Batavus aanzienlijk verder dan het stopzetten van de leveranties aan alleen Vriend, zodat dat laatste al helemaal toelaatbaar moet worden geacht. Het hof kan deze opvatting niet onderschrijven.

Batavus verliest hier namelijk uit het oog dat het in het onderhavige geval niet gaat om het weigeren van leveranties aan een distributeur op grond van een, met het mededingingsrecht verenigbare, alleenverkoopovereenkomst, maar om de stopzetting van de leveranties aan Vriend als onderdeel van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die ten doel had om de door Euretco en andere distributeurs van Vriend ondervonden prijsconcurrentie te beperken.’

Het oordeel van het hof dat sprake is van een hardcore-restrictie, is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Batavus' opzegging van de handelsrelatie met Vriend heeft immers noch direct, noch indirect tot doel dat Vriend wordt beperkt in de mogelijkheden zijn verkoopprijs vast te stellen. Batavus verwijst naar subonderdeel 3.3.

6.2.

7.

Voor zover het hof er in rov. 29–30 van is uitgegaan dat Batavus verplicht is om met Vriend te contracteren, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Batavus verwijst naar onderdeel 8.

Vaststelling verboden oafg kan niet leiden tot nietigheid opzegging 7.1.

In rov. 32 heeft het hof geconcludeerd: ‘Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de beëindiging door Batavus in 2001 van haar leveranties aan Vriend door de opzegging van de duurovereenkomst tussen partijen, in samenhang bezien met de door Euretco en andere dealers op Batavus uitgeoefende druk, een door artikel 6, eerste lid Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging vormt. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat die opzegging op grond van het tweede lid van artikel 6 Mw als nietig moet worden beschouwd en dus niet het beoogde rechtsgevolg heeft gehad. Hieruit vloeit voort dat Batavus de leveranties aan Vriend niet had mogen stopzetten. Batavus is dan ook aansprakelijk voor de schade die Vriend heeft geleden als gevolg van de stopzetting van de leveranties.’

Met zijn (eveneens in rov. 9 en 17 besloten liggende) oordeel dat een opzegging die als onderling afgestemde feitelijke gedraging strijdig is met art. 6 lid 1 Mw op grond van art. 6 lid 2 Mw nietig is, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mw treft alleen de in art. 6 lid 1 Mw genoemde mededingingsbeperkende overeenkomsten en besluiten van ondernemersverenigingen, maar niet de in art. 6 lid 1 Mw genoemde onderling afgestemde feitelijke gedragingen.

7.2.

8.

Indien het hof mocht hebben geoordeeld dat de door hem aangenomen opzegging kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst in de zin van art. 6 Mw, heeft het miskend dat (i)

een opzegging een eenzijdige rechtshandeling is terwijl een overeenkomst een meerzijdige rechtshandeling is, en

(ii)

Vriend niet heeft aangevoerd dat de opzegging een overeenkomst in de zin van art. 6 Mw is, zodat art. 24 Rv aan een dienovereenkomstig oordeel in de weg stond.

Geen contractsdwang 8.1.

In rov. 39 heeft het hof overwogen: ‘Een selectief distributiesysteem wordt aldus gekenmerkt door de toelating van een beperkt aantal distributeurs tot het distributienet, waarbij de beperking van de toelating wordt gebaseerd op objectieve criteria. Dat brengt mee dat de distributeur die niet aan die toelatingscriteria voldoet, kan worden geweigerd, maar de keerzijde daarvan is dat de distributeur die daaraan wel voldoet, in beginsel moet worden toegelaten, behoudens bijzondere omstandigheden. In elk geval mag de toegang tot het selectieve distributienet niet op willekeurige of discriminerende wijze plaatsvinden, omdat dit in strijd is met de grondslag voor het vrijstellen van een dergelijke verkoopstelsel van het mededingingsverbod dat immers uitgaat van het beginsel van de economische vrijheid en gelijkheid van de marktdeelnemers.

Indien de weigering van Batavus om Vriend toe te laten tot haar selectief distributiestelsel niet kan worden gerechtvaardigd door de vaststelling dat Vriend niet voldoet aan één of meer van de door Batavus gestelde toegangscriteria, staat het Batavus naar het oordeel van het hof niet vrij om met een simpele verwijzing naar het beginsel van contracteervrijheid toch de deur voor Vriend dicht te doen. Mede gelet op de aard en strekking van met name de kwalitatieve toegangscriteria, zou een weigering in dat geval in strijd zijn met het verbod van willekeur, zoals hierboven aangeduid, en daarmee onrechtmatig jegens Vriend.’

Indien het hof heeft miskend dat het Batavus, ook als Vriend voldoet aan de toelatingscriteria van Batavus' selectieve distributiesysteem, in beginsel vrij staat om al dan niet met Vriend te contracteren,[13.] is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

8.2.

Indien het oordeel van het hof dat Batavus' weigering Vriend toe te laten tot haar selectieve distributiesysteem onrechtmatig is indien Vriend voldoet aan door Batavus gehanteerde toelatingscriteria, is gebaseerd op aard en strekking van deze criteria, is het hof hetzij uitgegaan van de hiervoor als onjuist bestreden rechtsopvatting, hetzij heeft het zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Zonder nadere motivering valt immers niet te begrijpen waarom de aard en strekking van de door Batavus gehanteerde toelatingscriteria maken dat Batavus verplicht is met een ieder te contracteren die dat wenst en aan deze criteria voldoet.

©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

50

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 13 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

9.

Batavus heeft Vriend terecht op kwantitatieve gronden geweigerd 9.1.

In rov. 43–44 heeft het hof overwogen dat ‘(…) Batavus (…) Vriend, indien zij Vriend in 2004 als Batavus-dealer zou hebben aangemerkt, niet de toegang tot haar selectieve distributiestelsel zou hebben geweigerd op grond van de door haar gehanteerde kwantitatieve selectiecriteria.

Daarbij is niet relevant dat Vriend in 2003 zijn bedrijf van Blokker naar Wormerveer heeft verplaatst. Immers, uit de hiervoor aangehaalde passages blijkt duidelijk dat Batavus alle dealers die aan de kwalitatieve criteria voldeden, wilde toelaten tot haar verkoopnet en dat, indien zou blijken dat er in feite te veel dealers in een bepaald Cebuco-gebied waren gevestigd, het resultaat zou kunnen zijn dat contracten met kleinere dealers zouden worden opgezegd. Batavus heeft in deze procedure haar weigering om Vriend toe te laten nimmer op deze laatste grond gebaseerd. Wel heeft zij daarvoor steeds als grond aangevoerd dat er in het Cebuco-gebied Zaanstad al te veel dealers waren gevestigd, zodat er voor Vriend geen plaats meer was. Nog daargelaten de juistheid van die stelling, is die weigeringsgrond echter in strijd met de eigen, hiervoor weergegeven, uitgangspunten van Batavus voor de toegang tot haar selectieve distributienet.

Het hof houdt het er dan ook voor dat Batavus op grond van haar eigen kwantitatieve selectievoorwaarden Vriend in 2004 niet zou hebben geweigerd, zodat haar beroep op de spreiding in het Cebuco-gebied Zaanstad, waarin Vriend is gevestigd (wat er verder van dat beroep ook zij) haar niet kan baten.’

Het oordeel van het hof dat uit Batavus' processtukken duidelijk blijkt dat Batavus alle dealers die aan de kwalitatieve criteria voldeden, wilde toelaten tot haar verkoopnet, is onbegrijpelijk. Batavus heeft immers gesteld dat zij vanaf de introductie van haar selectief distributiestelsel ook een kwantitatief selectiecriterium heeft gehanteerd, en dat het niet juist is dat in september 2004 alle zittende dealers automatisch in aanmerking kwamen voor het nieuwe Batavus-dealerschap.[14.]

9.2.

Het oordeel van het hof dat Batavus' beroep op de spreiding in het Cebuco-gebied Zaanstad haar niet kan baten, is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het hof is immers niet (kenbaar) ingegaan op het essentiële betoog van Batavus dat Vriends bedrijfsverplaatsing van Blokker naar Wormer in 2003 er — als Batavus de handelsrelatie niet reeds eerder zou hebben opgezegd — reeds in 2003 toe zou hebben geleid dat Batavus Vriend op niet als afnemer zou hebben geaccepteerd omdat zij in Wormer en omstreken al over voldoende afnemers beschikte.[15.]

9.3.

Het oordeel van het hof dat Batavus' beroep op de spreiding in het Cebuco-gebied Zaanstad haar niet kan baten, is voorts onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd omdat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op het essentiële betoog van Batavus dat Vriend niet bij invoering van het selectieve distributiestelsel, maar daarna op de in het kader van dit stelsel gehanteerde kwantitatieve [16.]

selectiecriteria is geweigerd.

Zelfs indien ervan moet worden uitgegaan dat Batavus bij invoering van het selectieve distributiestelsel met alle bestaande dealers zou doorgaan, sluit dit niet uit dat Batavus vervolgens op in het kader van dit stelsel gehanteerde kwantitatieve selectiecriteria geen nieuwe toetreders meer toestaat.

9.4.

Het oordeel van het hof dat Batavus' beroep op de spreiding in het Cebuco-gebied Zaanstad haar niet kan baten, is ten slotte eveneens onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd omdat het hof heeft miskend dat, nu de vraag of Batavus Vriend zou hebben toegelaten als dealer achteraf wordt beantwoord, het door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde onderscheid tussen het aanvankelijk toelaten van alle dealers tot Batavus' selectieve distributiestelsel en het eerst eventueel later opzeggen van overtallige dealers niet meer relevant is, maar slechts hoefde te worden beoordeeld of het Cebuco-gebied gelet op de overige daar actieve [17.]

dealers en de door Batavus gehanteerde criteria nog ruimte bestond voor Vriend.

9.5.

Door laatstgenoemd onderscheid aan zijn oordeel ten grondslag te leggen is het hof bovendien in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, nu Vriend zich niet (voldoende kenbaar) op dit onderscheid heeft beroepen.

Mitsdien: het de Hoge Raad moge behagen het hierboven bestreden arrest te vernietigen met zodanige verdere voorziening, mede ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad juist zal oordelen.

Conclusie

Naar boven

Conclusie A-G mr. Keus: Het gaat in deze zaak om de opzegging door Batavus van de (handels)relatie die tussen haar en Vriend heeft bestaan en om haar weigering Vriend tot haar in een later stadium in het leven geroepen selectieve distributiestelsel toe te laten. Daarbij is onder meer aan de orde of de bedoelde opzegging kan worden aangemerkt als (onderdeel van) een door art. 6 lid 1 Mededingingswet (hierna: Mw) verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging (hierna oafg), of die opzegging deswege op grond van art. 6 lid 2 Mw nietig is en of Batavus heeft kunnen weigeren Vriend tot haar selectieve distributiestelsel toe te laten.

1.

[1.]

Feiten[1.] en procesverloop 1.1.

Batavus is een producent van tweewielers, terwijl Vriend zich bezighoudt met de detailhandel in en reparatie van fietsen en accessoires.

Fietsen van het merk Batavus zijn een zogenaamd A-merk, dat wil zeggen dat zij zich in het topsegment van de markt bevinden.

Batavus maakt onderdeel uit van het Accell-concern. Vriend oefent haar bedrijf uit in een winkel met werkplaats in Wormerveer, maar verkoopt ook fietsen via internet met behulp van haar website www.bikemotion.nl. Aanvankelijk had Vriend ook een winkel in Blokker, maar deze is in 2003 verkocht. In de periode van 1990 tot en met 2001 bestond tussen partijen een handelsrelatie op basis waarvan Vriend jaarlijks van Batavus fietsen betrok. Vriend verkocht deze fietsen, met name via haar internetverkoop, tegen aanzienlijk lagere prijzen dan andere handelaren in Batavus-fietsen. Voor Vriend vertegenwoordigde de verkoop van Batavus-fietsen ongeveer de helft van de jaaromzet. Batavus onderhield vóór 1990 gedurende een twintigtal jaren een handelsrelatie met de vader van één van de vennoten van Vriend.

1.2.

©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

51

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 14 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

Batavus heeft de handelsrelatie met Vriend zonder opgave van redenen bij brief van 27 april 2001 met ingang van 1 september 2001 opgezegd met een uitloopperiode tot en met 31 december 2001. Batavus is hiertoe overgegaan onder druk van concurrenten van Vriend, onder wie met name de in Euretco Tweewielers B.V. (hierna: Euretco) verenigde fietshandelaren.

Euretco (later Biretco) was een inkoopcombinatie, die destijds ongeveer 20.000 fietsen per jaar van Batavus afnam, dat wil zeggen 10% van de totale omzet van Batavus. In het weekbulletin van Euretco (de Weekinfo), nr. 18, van april 2001, staat het volgende te lezen: ‘Hoe lang houdt de vakhandel nog boter op zijn hoofd? Dat is toch wel de belangrijkste vraag die u uzelf, als ondernemer in de rijwielbranche, nu moet stellen. Hebben we het gedonder van de vliegende winkels achter de rug: nu is het de beurt aan Internet.

Ga vanavond gerust eens even de Internetpagina www.bikemotion.nl bekijken. U zult net als wij constateren dat daar de mooie merkproducten die wij allemaal in onze dure winkels hebben staan, worden aangeboden voor nagenoeg inkoopprijzen. Overjarige modellen??? Welnee, de nieuwste modellen van de zogenaamde A-merken: ‘(…)

Uw consument zal de weg naar Internet ook gaan vinden. Daar wordt over gesproken op verjaardagsfeestjes. De vakhandel kan straks als showroom fungeren. U mag de fietsen uitleggen, aanmeten enzovoorts. Men denkt er nog even over na…, maar bestelt de fiets dan via Internet. De fabrikant aanspreken, Tsja, u weet dan ook welke prachtige verhalen we dan krijgen.

WORDT HET DAN GEWOON NIET EENS TIJD DAT WIJ DEZE FIETSEN NIET MEER OPNEMEN IN ONS ASSORTIMENT? DE FABRIKANT MOET DAN MAAR EIEREN VOOR ZIJN GELD KIEZEN: OF DE VAKHANDEL OF DE DISCOUNTERS! Beide gaat niet! (…)’’

Voorts worden in dit bericht onder meer twee fietsmodellen van Batavus (Allegro en Staccato) genoemd en de kortingen die daarop worden gegeven op de site van Vriend. Deze kortingen bedragen 24,3% respectievelijk 26,1% op de gewone consumentenprijs. Deze tekst is door R.J. te Riele op 25 april 2001 per mail aan Batavus gezonden met de mededeling dat men de tekst de volgende week zou publiceren.

1.3.

Batavus had geen enkel bezwaar tegen de wijze waarop Vriend haar fietsen verkocht, maar zij heeft onder druk van een belangrijk deel van haar afnemers, waaronder in het bijzonder Euretco, uiteindelijk besloten om de handelsrelatie met Vriend op te zeggen om te voorkomen dat zij die andere afnemers zou verliezen.

1.4.

Vriend heeft tegen de opzegging door Batavus geprotesteerd en een kort geding aangespannen waarbij zij veroordeling van Batavus heeft gevorderd tot voortzetting van de leveranties van fietsen aan haar. Deze vordering is door de voorzieningenrechter bij vonnis van [2.]

21 december 2001 afgewezen. Als gevolg van deze uitspraak kon Vriend weliswaar niet meer rechtstreeks van Batavus fietsen betrekken, maar nog wel steeds van andere Batavus-dealers, zij het dat dit haar marge ongunstig beïnvloedde. Vriend heeft het door haar ingestelde hoger beroep tegen het kortgedingvonnis ingetrokken.

1.5.

Bij brief van 3 maart 2003 heeft Batavus Vriend gesommeerd om slechts Batavus-fietsen aan klanten te verkopen, indien deze voorafgaand aan de levering waren geïnspecteerd en volledig waren afgemonteerd. In dezelfde brief heeft Batavus Vriend gesommeerd om het gebruik van het beeldmerk van Batavus als hyperlink op de website van Vriend te staken, evenals het ‘framen’ van de website van Batavus. Vriend heeft hiertegen geprotesteerd, waarna een tweede kort geding tussen partijen is gevoerd. Tijdens die procedure is Vriend alsnog akkoord gegaan met de eis van Batavus om de Batavus-fietsen voor aflevering af te monteren en te controleren en heeft zij (naar ik aanneem is hier bedoeld: Batavus; LK) de vordering die daarop betrekking had ingetrokken. Bij vonnis van 30 oktober 2003 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Batavus ten aanzien van het gebruik van haar beeldmerk en het ‘framen’ toegewezen.

1.6.

In 2004 heeft Batavus besloten om een selectief distributiestelsel in te voeren ten behoeve van de verkoop van haar fietsen. Dit stelsel houdt kort samengevat in dat de distributeurs (hierna ook wel dealers genoemd) van Batavus-fietsen moeten voldoen aan bepaalde kwalitatieve eisen, dat Batavus daarnaast kwantitatieve selectiecriteria hanteert voor de toelating van distributeurs in de verschillende regio's van het land en dat er een verbod voor de toegelaten distributeurs geldt om Batavus-fietsen aan niet erkende distributeurs te verkopen. Batavus heeft hiertoe in de tweede helft van 2004 aan haar distributeurs een overeenkomst ter ondertekening voorgelegd.

Een deel van deze distributeurs heeft die overeenkomst niet ondertekend. Vriend heeft tegen de invoering van dit selectieve distributiestelsel geprotesteerd, maar ook bij fax van haar raadsman van 15 november 2004 Batavus gesommeerd om te bevestigen dat Vriend tot dat stelsel zou worden toegelaten hetgeen Batavus heeft geweigerd. Vriend heeft Batavus opnieuw in kort geding (dat op 17 november 2004 heeft gediend) betrokken met de eis dat Batavus via haar distributeurs het volledige assortiment van haar fietsen aan Vriend zou blijven leveren. Bij vonnis van 25 november 2004 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden Batavus verboden om aan haar dealers een doorleververbod jegens Vriend op te leggen. Batavus heeft hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak. Bij arrest van 2 maart 2005 heeft het hof Leeuwarden het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Op grond hiervan heeft Vriend tot op heden nog steeds Batavus-fietsen kunnen afnemen van Batavus-dealers.

1.7.

Bij exploot van 13 januari 2005 heeft Vriend Batavus voor de Rechtbank Leeuwarden doen dagvaarden en — voor zover in cassatie van belang — gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

‘primair: A.

zal verklaren voor recht dat de duurovereenkomst betreffende de dealerrelatie tussen Vriend en Batavus niet door opzegging d.d. 27 april 2001 is geëindigd op 1 september 2001 dan wel op 31 december 2001 en/of zal verklaren voor recht dat deze opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is alsmede zal verklaren voor recht dat Vriend na 1 januari 2002 dealer van Batavus is gebleven;

B.

Batavus zal gebieden om haar volledige aanbod van Batavus-fietsen voor leverantie aan Vriend ter beschikking te houden, zulks onder dezelfde condities als zij dit fietsenaanbod ter beschikking houdt en levert aan haar overige dealers en dat aanbod daadwerkelijk aan Vriend te leveren indien en voor zover Vriend bestellingen uit dit aanbod zou doen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 10 000 per overtreding van dit gebod;

C.

©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

52

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 15 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

Batavus zal gebieden om het dealercontract ter ondertekening aan Vriend voor te leggen binnen veertien dagen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag of gedeelte van een dag indien Batavus daarmee in gebreke mocht blijven; D. 1.8.

Batavus zal veroordelen om de door Vriend geleden schade te vergoeden, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2001 tot aan de dag der algehele voldoening.’

Aan deze vordering heeft Vriend — primair en voor zover in cassatie van belang — ten grondslag gelegd dat de dealerrelatie tussen haar en Batavus niet (rechtsgeldig) is geëindigd en aldus voortduurt, omdat de opzegging zich niet met art. 6 lid 1 Mw verdraagt.[3.]

Voorts heeft Vriend aangevoerd dat zij als gevolg van de onterechte opzegging door Batavus en de weigering van Batavus om haar het dealercontract uit hoofde van het door Batavus ingevoerde systeem van selectieve distributie voor te leggen, schade heeft geleden.

2.

1.9.

Batavus heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.10.

Nadat partijen de zaak op 30 maart 2006 hadden doen bepleiten, heeft de rechtbank op 4 oktober 2006 vonnis gewezen. De rechtbank heeft de primaire vordering van Vriend deels toegewezen. Zij heeft voor recht verklaard dat de duurovereenkomst betreffende de dealerrelatie tussen Vriend en Batavus niet door opzegging op 1 september dan wel 31 december 2001 is geëindigd, Batavus geboden het dealercontract ter ondertekening aan Vriend voor te leggen binnen veertien dagen na de betekening van het vonnis, zulks op straffe van een dwangsom indien Batavus daarmee in gebreke mocht blijven en Batavus veroordeeld om de door Vriend geleden schade te vergoeden, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 december 2001.

1.11.

Batavus heeft hoger beroep bij het hof Leeuwarden ingesteld en heeft bij memorie 17 grieven aangevoerd. Zij heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, zonodig onder verbetering of aanvulling van rechtsgronden, de vorderingen van Vriend alsnog zal afwijzen, althans een zodanige beslissing zal nemen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren. Vriend heeft de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep.

1.12.

Nadat partijen de zaak op 8 januari 2008 hadden doen bepleiten, heeft het hof bij arrest van 6 oktober 2009 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

1.13.

Batavus heeft tijdig[5.] cassatieberoep ingesteld. Tegen Vriend is verstek verleend. Batavus heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.

[4.]

Bespreking van het cassatiemiddel 2.1.

Batavus heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat onder A een inleiding, en onder B een negental klachten (hierna aan te duiden als de onderdelen 1– 9).

2.2.

Alvorens de klachten te bespreken, teken ik aan dat in deze zaak art. 81 EG , evenals het naar die bepaling gemodelleerde art. 6 Mw, een belangrijke rol speelt. Bij de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 is het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG) tot Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) hernoemd en zijn de bepalingen daarvan (overigens niet voor de eerste maal) hernummerd. In mijn conclusie zal ik steeds naar de verdragsbepalingen zoals genummerd in het VWEU verwijzen, zij het dat ik de corresponderende EG-nummering — waar nodig — in een voetnoot zal vermelden.

2.3.

Onderdeel 1, dat drie subonderdelen omvat, is gericht tegen rov. 9. Daarin heeft het hof gerespondeerd op het standpunt van Batavus dat de kwalificatie van de rechtsverhouding tussen partijen ten tijde van de opzegging (een duurovereenkomst of een reeks opvolgende overeenkomsten) voor de beoordeling van die opzegging van belang is, dat die rechtsverhouding als een reeks opvolgende verkooptransacties dient te worden gekwalificeerd en dat dit met zich brengt dat Batavus het recht had om zonder opgaaf van redenen de verkoop van fietsen aan Vriend te staken, mits Vriend daarbij een redelijke termijn werd gegund. Het hof overwoog: ‘9.

2.4.

Het hof deelt deze zienswijze van Batavus niet. Tussen partijen bestond al vanaf 1990 een handelsrelatie waarbij jaarlijks door Vriend een bepaalde (en niet onaanzienlijke) hoeveelheid fietsen van Batavus werd afgenomen. Dat alleen al is voldoende voor de conclusie dat tussen partijen een langdurige handelsrelatie bestond ten tijde van de opzegging door Batavus, nog daargelaten de omstandigheid dat deze handelsrelatie een voortzetting was van de handelsrelatie die Batavus bijna 20 jaren had onderhouden met de vader van één van de vennoten van Vriend, gedurende welke periode ook steeds fietsen van Batavus werden afgenomen. Het hof is dan ook van oordeel dat Vriend ten tijde van de opzegging door Batavus als distributeur of dealer van Batavus kan worden beschouwd, waarbij het niet relevant is dat Batavus vóór 2003 niet al te veel eisen stelde aan haar distributeurs, zoals Batavus heeft aangevoerd. Ook Batavus zelf heeft in de verschillende procedures overigens meermalen betoogd dat zij Vriend tot en met 2001 als één van haar dealers beschouwde. Het hof verwijst bijvoorbeeld naar par. 64 van het appelschrift in het spoedappel dat Batavus heeft ingesteld tegen het kortgedingvonnis van 25 november 2004 (prod. 11 bij de conclusie van eis). Een dergelijke relatie van leverancier-distributeur beschouwt het hof als een duurovereenkomst, maar dan in de zin van een raamovereenkomst waarbinnen steeds aflopende overeenkomsten worden gesloten. Zo'n raamovereenkomst kan, ook zonder expliciete regeling daarvan, in beginsel worden opgezegd, maar die opzegging zal aan de eisen van redelijkheid en billijkheid moeten voldoen en mag niet in strijd zijn met de wet. Die laatste mogelijkheid kan zich voordoen wanneer de opzegging in strijd moet worden geacht met artikel 6 van de Mededingingswet (hierna verder Mw), waarover hierna meer.’

Subonderdeel 1.1 strekt ten betoge dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, indien het ervan is uitgegaan dat voor de totstandkoming van een duurovereenkomst niet is vereist dat sprake is van aanbod en aanvaarding. Subonderdeel 1.2 vervolgt dat, indien het hof dit niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat een duurovereenkomst tot stand is gekomen, het dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. De door het hof vastgestelde feiten dat tussen partijen een langdurige handelsrelatie bestond en dat Vriend als distributeur of dealer van Batavus moet worden gekwalificeerd, kunnen immers niet de conclusie dragen dat van aanbod en aanvaarding sprake is geweest. Dit geldt volgens het subonderdeel temeer nu onduidelijk blijft waartoe partijen zich volgens het hof zouden hebben verbonden, en dus waarop aanbod en aanvaarding betrekking zouden moeten hebben gehad. Ten slotte betoogt subonderdeel 1.3 dat Batavus gemotiveerd heeft weersproken dat tussen partijen een duurovereenkomst bestond.

Daartoe heeft Batavus onder meer aangevoerd dat tussen partijen slechts verplichtingen bestonden op grond van jaarlijks tussen

©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

53

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 16 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

partijen gesloten overeenkomsten ter zake van afname van fietsen door Vriend van Batavus. Volgens het subonderdeel is het hof niet (kenbaar) op dit essentiële betoog van Batavus ingegaan en is zijn oordeel dat sprake is van een duurovereenkomst onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, althans heeft het hof miskend dat het hetzij aan Vriend bewijs van de duurovereenkomst had moeten opdragen, hetzij — indien het hof het bestaan van de duurovereenkomst voorshands aannemelijk achtte — Batavus had moeten toelaten tot het door haar aangeboden tegenbewijs.

2.5.

Het hof heeft in rov. 9 de handelsrelatie tussen partijen als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd gekwalificeerd. Het belangrijkste kenmerk van een duurovereenkomst is dat geen sprake is van eenmalige voorbijgaande prestaties, maar dat er een rechtsverhouding bestaat waarbij partijen zich hebben verbonden gedurende een bepaalde of onbepaalde tijd over en weer een of meer prestaties te [6.]

verrichten, welke prestaties voortdurend, telkens terugkerend of opeenvolgend zijn. Hammerstein en Vranken betogen dat langdurige (handels)relaties in beginsel niet onder het begrip duurovereenkomst vallen, maar wel een overeenkomstige juridische betekenis kunnen hebben, bijvoorbeeld als basis van vertrouwen of toepassing van de redelijkheid en billijkheid die partijen op grond daarvan [7.]

jegens elkaar in acht moeten nemen.

2.6.

Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding (art. 6:217 lid 1 BW). Dat betekent echter niet dat de totstandkoming van een overeenkomst slechts aan de hand van een aanbod en een daarop aansluitende aanvaarding kan worden vastgesteld. Aanbod en aanvaarding behoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden, maar kunnen in elke vorm geschieden en kunnen ook in een of meer gedragingen besloten liggen. Deze gedragingen impliceren dan de totstandkoming van een overeenkomst. De Hoge Raad heeft in HR 21 december 2001, LJN: AD5352, NJ 2002/60, geoordeeld: ‘3.7. (…) Het antwoord op de vraag of een overeenkomst is totstandgekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie art. 3:35 in verband met art. 3:33 en art. 3:37 lid 1 BW). (…)’

2.7.

Uit de bestreden overweging blijkt niet dat het hof heeft miskend dat een overeenkomst door een aanbod en de aanvaarding daarvan in de hiervoor bedoelde zin tot stand komt. Om die reden faalt subonderdeel 1.1.

2.8.

Ook subonderdeel 1.2 kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Ik begrijp de bestreden overweging aldus dat het hof uit het bestaan van de langdurige handelsrelatie tussen partijen én uit de omstandigheid dat ook naar het oordeel van Batavus Vriend in die relatie als haar dealer of distributeur had te gelden, heeft afgeleid dat de contractuele relatie tussen partijen zich niet beperkte tot de opeenvolgende transacties met betrekking tot de door Vriend van Batavus bestelde fietsen, maar dat aan die transacties een eveneens van contractuele aard zijnde (en als duurovereenkomst te kwalificeren) betrekking tussen Batavus als producent en Vriend als haar dealer of distributeur ten grondslag lag. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet nu het hof niet nader en exact heeft bepaald waartoe partijen zich in die verhouding over en weer hadden verbonden. Overigens heeft het hof wél gereleveerd dat Batavus, zoals zij zelf heeft gesteld, vóór 2003 ‘niet al te veel eisen stelde aan haar distributeurs’, welke stelling een contractuele relatie zoals door het hof bedoeld veeleer aannemelijk maakt dan dat zij haar uitsluit.

Waar het hof niet onbegrijpelijk een contractuele relatie zoals hiervoor bedoeld tussen Batavus als producent en Vriend als dealer of distributeur heeft vastgesteld, behoefde het hof het ontstaan van die relatie niet nader te onderzoeken en niet nader te beslissen en te motiveren hoe die relatie in termen van aanbod en aanvaarding tot stand is gekomen.

2.9.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof niet kenbaar heeft gerespondeerd op het betoog van Batavus dat tussen partijen slechts verplichtingen bestonden op grond van jaarlijks tussen hen gesloten overeenkomsten ter zake van de afname van fietsen door Vriend van Batavus. Het onderdeel verwijst daartoe naar enkele vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties, waarin een beeld wordt gegeven van wat het Batavus-dealerschap inhield. Zo vermeldt de conclusie van antwoord onder 19: ‘Het Batavus-dealerschap hield aanvankelijk niet veel meer in dan dat de dealer zich verplichtte om een bepaalde hoeveelheid Batavus-fietsen af te nemen en te betalen en dat Batavus zich verplichtte deze hoeveelheid fietsen te leveren. Kwaliteitseisen werden in de beginperiode niet gesteld.’

En de conclusie van dupliek onder 12: ‘Vriend was vanaf 1 januari 1990 Batavus-dealer, hetgeen zoveel betekende als dat hij de Batavus-fietsen direct bij Batavus kon bestellen onder de geldende verkoopvoorwaarden. (…) Van enig dealercontract was geen sprake. Vriend was voorts op geen enkele wijze verplicht (nieuwe) orders te plaatsen c.q. gehouden fietsen van Batavus af te nemen (behoudens de door hem reeds bestelde fietsen) (…)’.

In de conclusie van dupliek onder 51 heeft Batavus onder verwijzing naar de passage in die conclusie onder 12 het standpunt ingenomen dat ‘er enkel sprake (is) geweest van een opeenvolgende reeks van koopovereenkomsten die telkens tot stand gekomen zijn na aanvaarding door Batavus van de door Vriend bij haar geplaatste orders’.

In de pleitnota van de eerste instantie wordt onder 10 gesproken van ‘jaarlijkse afspraken’ die Batavus maakte ‘over kortingen op basis van de geschatte door de dealer af te nemen hoeveelheid fietsen, niet meer en niet minder’.

Bij memorie van grieven onder 3.2.3 heeft Batavus in verband met die ‘jaarlijkse afspraken’ nader gesteld dat de tussen partijen bestaande handelsrelatie met zich bracht ‘dat Vriend elk jaar rond september werd uitgenodigd om de nieuwe fietscollectie te bezichtigen en om te bezien of de relatie in het daarop volgende seizoen zou worden bestendigd en, zo ja, hoeveel fietsen tegen welke prijs zouden worden afgenomen. De enige verplichting die Vriend had was om de door hem in de praktijk bestelde fietsen vervolgens af te nemen en te betalen. Verdere verplichtingen waren er niet.’ En in die memorie onder 4.2.2 en 4.2.3: ‘4.2.2. Zoals hierboven in hoofdstuk 3.2 is aangetoond gingen partijen weliswaar elk jaar om de tafel zitten, doch op Vriend rustte geen enkele verplichting om voor het volgende seizoen fietsen te bestellen. Hij was niet verplicht orders te plaatsen, reclamemateriaal af te nemen of aan acties mee te doen. Het feit dat hij reclamemateriaal afnam doet daarbij niet ter zake; van een verplichting was immers geen sprake. Tijdens de jaarlijkse fietsshow werd hij uitgenodigd tot het doen van een aanbod. Meer was het niet.

4.2.3. Ook is niet van belang dat Vriend op deze manier al zo'n 11 jaar met Batavus handelde. (…).’

©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

54

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 17 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

In de memorie van grieven onder 5.13.2 heeft Batavus ten slotte gesteld dat, ‘(z)elfs toen de handelsrelatie nog bestond (…) Vriend niet verplicht (was) om orders voor fietsen te plaatsen en (…) Batavus niet gehouden (was) deze te accepteren, tenzij partijen daar een (lees: aan; LK) het begin van het seizoen overeenstemming over hadden bereikt.’

Anders dan het subonderdeel veronderstelt, heeft het hof deze stellingen niet miskend, maar daarop kennelijk mede zijn oordeel gebaseerd dat in de relatie tussen Vriend en Batavus niet, zoals Batavus heeft betoogd, louter van elkaar opvolgende maar overigens op zichzelf staande koopovereenkomsten sprake was, en dat die koopovereenkomsten moeten worden geplaatst in het raam van een (volgens het hof eveneens als contractueel te beschouwen) relatie tussen Batavus als producent en Vriend als dealer of distributeur.

Aan dat oordeel doen de door het subonderdeel bedoelde stellingen (met name die over de jaarlijkse bijeenkomsten waarop Batavus en haar dealers aan de hand van de geschatte afname over de te hanteren kortingen plachten overeen te komen en aldus, in de woorden van de memorie van grieven onder 3.2.3, de relatie in het daarop volgende seizoen bestendigden) niet af, maar geven zij juist steun.

Tegen deze achtergrond faalt ook de subsidiaire klacht van het subonderdeel dat het hof, gelet op de bedoelde stellingen van Batavus, niet een duurovereenkomst tussen partijen had kunnen aannemen, zonder ten minste Batavus tot tegenbewijs te hebben toegelaten.

Het hof, dat het bestaan van een dergelijke overeenkomst tussen Batavus als producent en Vriend als dealer of distributeur kennelijk voorshands voldoende aannemelijk heeft geacht, juist mede op grond van de stellingen van Batavus omtrent hetgeen het dealerschap inhield, heeft voor tegenbewijs kennelijk (en niet onbegrijpelijk) geen aanleiding gezien, omdat bewijs van de bedoelde stellingen van Batavus (op welk bewijs het door het subonderdeel bedoelde bewijsaanbod van Batavus overigens niet specifiek betrekking had) het oordeel van het hof omtrent een (de afzonderlijke, elkaar opvolgende koopovereenkomsten overstijgende) relatie tussen Batavus als producent en Vriend als dealer of distributeur slechts had kunnen bevestigen.

2.10.

Onderdeel 2, dat twee subonderdelen omvat, keert zich tegen de laatste twee volzinnen van rov. 9: ‘Zo'n raamovereenkomst kan, ook zonder expliciete regeling daarvan, in beginsel worden opgezegd, maar die opzegging zal aan de eisen van redelijkheid en billijkheid moeten voldoen en mag niet in strijd zijn met de wet. Die laatste mogelijkheid kan zich voordoen wanneer de opzegging in strijd moet worden geacht met artikel 6 van de Mededingingswet (hierna verder Mw), waarover hierna meer.’

Subonderdeel 2.1 strekt ten betoge dat, indien het hof bij deze overweging tot uitgangspunt heeft genomen dat art. 6 Mw op zichzelf een beoordelingskader biedt voor de vraag of de opzegging van een overeenkomst rechtsgevolg heeft, het van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Het hof heeft daarmee volgens het subonderdeel miskend dat deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval, zodat de omstandigheid dat de opzegging een door art. 6 lid 1 Mw verboden oafg zou zijn, op zichzelf niet (althans niet zonder meer) beslissend is. Subonderdeel 2.2 voegt daaraan toe dat, indien het hof dit niet heeft miskend, het zijn oordeel in rov. 32 dat de bestreden opzegging nietig is, onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, door niet (kenbaar) in te gaan op de essentiële stellingen van Batavus dat i) Batavus een zwaarwichtige en alleszins gerechtvaardigde grond voor opzegging had, ii) Vriend niet afhankelijk was van Batavus en de gevolgen voor Vriend van de opzegging beperkt waren en iii) de door Batavus gehanteerde opzegtermijn van acht maanden alleszins als redelijk moet worden beschouwd.

2.11.

Bij de beoordeling van de klacht kan als uitgangspunt dienen dat de vraag of opzegging van een duurovereenkomst zonder toepasselijke wettelijke of contractuele opzeggingsregeling in een concreet geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, moet worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval, en dat, ook indien uit de aard van een specifieke (duur)overeenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de opzegging slechts tot beëindiging van [8.]

de overeenkomst leidt, indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat.

In het geval dat de opzegging van een duurovereenkomst in strijd met de wet blijkt, worden de gevolgen daarvan, anders dan het subonderdeel lijkt te betogen, echter niet (althans niet primair) aan de hand van de redelijkheid en billijkheid, maar aan de hand van art.

3:40 BW, dan wel, indien het overtreden wetsvoorschrift daarin voorziet, door dat wetsvoorschrift zelf bepaald. Naar het oordeel van het hof, zoals dat blijkt uit rov. 32, is sprake van een overtreding van art. 6 lid 1 Mw die door art. 6 lid 2 Mw met nietigheid wordt bedreigd (‘Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de beëindiging door Batavus van haar leveranties aan Vriend door de opzegging van de duurovereenkomst tussen partijen (…) een door artikel 6, eerste lid Mw verboden afgestemde feitelijke gedraging vormt. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat die opzegging op grond van het tweede lid van artikel 6 Mw als nietig moet worden beschouwd en dus niet het beoogde rechtsgevolg heeft gehad. (…)’). Als dat oordeel stand houdt, kon het hof daarmee volstaan en behoefde het de rechtsgevolgen van de litigieuze opzegging niet nader te onderzoeken aan de hand van de omstandigheden van het geval, waaronder de omstandigheid dat de opzegging een door art. 6 lid 1 Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging zou zijn.

Iets anders is dat de redelijkheid en billijkheid ook een dwingende rechtsregel kunnen corrigeren, waarbij overigens geldt dat aan de [9.]

motivering van een daartoe strekkend rechterlijk oordeel hoge eisen worden gesteld. Het subonderdeel klaagt echter niet dat het hof, dat nietigheid van de opzegging op grond van art. 6 lid 2 Mw heeft aangenomen, met dat oordeel de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zou hebben miskend.

Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.12.

Subonderdeel 2.2, dat over de motivering van het bestreden oordeel klaagt voor het geval dat het hof de door subonderdeel 2.1 verdedigde rechtsopvatting wél zou hebben gevolgd, kan evenmin tot cassatie leiden, nu het feitelijke grondslag mist.

2.13.

Onderdeel 3, dat drie subonderdelen omvat, is gericht tegen rov. 22: ‘22.

Het hof is van oordeel dat de opzegging onder de hiervoor geschetste omstandigheden niet een vrije en autonome keuze van Batavus is geweest, maar één die uitsluitend onder druk van genoemde distributeurs is genomen en die beoogde een eind te maken aan de prijsconcurrentie die de andere Batavus-distributeurs van Vriend ondervonden. Daarmee is die opzegging onderdeel en sluitstuk van een onderling afgestemde feitelijke gedraging als bedoeld in artikel 6, eerste lid Mw. Om aan deze kwalificatie te voldoen is het naar het oordeel van het hof, in het bijzonder als gevolg van de term ‘feitelijk’, niet noodzakelijk dat partijen over en weer duidelijk maken wat zij van plan zijn te gaan doen, zoals Batavus lijkt te menen.

Het kan voldoende zijn dat één der partijen duidelijk maakt wat zij van de andere partij verwacht en dat die andere partij vervolgens naar die uitgesproken verwachting handelt, zonder dat vooraf nog aan zijn wederpartij bekend te hebben gemaakt. In het onderhavige geval is het voor het aannemen van een onderlinge afstemming van het marktgedrag dan

©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

55

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 18 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

ook voldoende dat Batavus zich onder druk van Euretco en andere distributeurs heeft laten bewegen om de handelsrelatie met Vriend op te zeggen, terwijl zij daartoe zonder die druk geen enkele aanleiding zou hebben gevonden. Aldus is geen sprake van een ondernemersbeslissing waarmee in vrijheid en op alerte wijze op de marktomstandigheden wordt gereageerd. Dat Batavus en niemand anders dan Batavus deze beslissing heeft genomen, dat Batavus daarover zorgvuldig heeft nagedacht, dat Euretco zich niets van de belangen van Batavus heeft aangetrokken, dat er contracteervrijheid is, het zijn allemaal door Batavus aangevoerde omstandigheden, die niets kunnen afdoen aan de constatering dat Batavus uitsluitend heeft opgezegd onder druk van Euretco en/of andere distributeurs en aldus juist niet in vrijheid en zelfstandigheid heeft gehandeld.’

2.14.

Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan indien het heeft miskend dat het bij oafg gaat om een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die de risico's van de mededinging welbewust door feitelijke samenwerking vervangt.

Subonderdeel 3.2 vervolgt dat het hof, indien het dit niet heeft miskend, zijn oordeel dat van een oafg sprake is, onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Dat Batavus zich onder druk van Euretco en andere distributeurs ertoe heeft laten bewegen de handelsrelatie met Vriend op te zeggen, kan immers niet (zonder meer) de conclusie dragen dat sprake is van coördinatie tussen Euretco en andere distributeurs enerzijds en Batavus anderzijds die de risico's van de mededinging welbewust door feitelijke samenwerking vervangt. Subonderdeel 3.3 klaagt ten slotte dat het oordeel dat Batavus met haar opzegging van de handelsrelatie met Vriend beoogde een eind te maken aan de prijsconcurrentie die de andere Batavus-distributeurs van Vriend ondervonden, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het hof is volgens het subonderdeel niet (kenbaar) ingegaan op de essentiële stelling van Batavus (door het hof wel aangehaald in rov. 21) dat de opzegging van de handelsrelatie met Vriend uitsluitend was ingegeven door de wens van Batavus de leden van Euretco en andere distributeurs niet als klant te verliezen.

2.15.

Uitgangspunt van een concurrerende markt is dat alle ondernemingen onafhankelijk van elkaar het eigen marktgedrag bepalen. Ter voorkoming van coördinatie van het marktgedrag verbiedt art. 6 Mw als specifiek benoemde verschijningsvormen van ongewenste [10.]

coördinatie mededingingsbeperkende overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen en oafg.

De begrippen overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen en oafg omvatten in subjectief opzicht samenspanningsvormen van dezelfde [11.]

De oafg zijn een restcategorie van aard, die enkel verschillen in de intensiteit en in de vorm waarin zij zich manifesteren. samenspanning die niet als overeenkomsten of besluiten in de zin van art. 6 Mw kunnen worden gekwalificeerd. Ingevolge art. 1, aanhef en onder h, Mw moet onder het begrip oafg in art. 6 lid 1 Mw hetzelfde worden verstaan als onder het gelijkluidende begrip in art. 101 VWEU.[12.]

2.16.

Het Hof van Justitie van (thans) de Europese Unie heeft oafg gedefinieerd als een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico's van de mededinging welbewust vervangt door feitelijke samenwerking.

[13.]

De begrippen coördinatie en samenwerking moeten worden verstaan tegen de achtergrond van de in de verdragsvoorschriften inzake de mededinging besloten liggende voorstelling, dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt zal voeren, waaronder mede behoort de keus van degenen aan wie hij zijn producten wenst aan te bieden en te verkopen.[14.] Deze eis van zelfstandigheid sluit weliswaar niet uit dat de ondernemer is gerechtigd zijn beleid ‘intelligent’ (in de meest recente rechtspraak hanteert het Hof de term: ‘zo goed mogelijk’) aan het vastgestelde of te verwachten marktgedrag van de concurrenten aan te passen, maar staat onverbiddelijk in de weg aan enigerlei tussen de betrokken ondernemers al dan niet rechtstreeks opgenomen contact, ertoe strekkend dat het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed of dat deze wordt geïnformeerd over beslissingen of afwegingen wat het eigen marktgedrag betreft, wanneer dit contact tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die, gelet op de aard van de producten of verleende diensten, de grootte en het aantal van de ondernemingen en de omvang van de betrokken markt, niet met de normale voorwaarden van die markt overeenkomen.

[15.]

[16.]

Een werkelijk plan over de wijze waarop de betrokken ondernemingen zich zullen gedragen, behoeft daarvoor niet te bestaan.

Louter parallel gedrag mag op zichzelf niet met oafg worden gelijkgesteld, zij het dat dit wel een ernstige aanwijzing voor een zodanige [17.]

Het voorgaande betekent dat het begrip oafg als bedoeld in art. 101 lid 1 VWEU behalve gedraging kan opleveren. de afstemming tussen de ondernemingen (i)

2.17.

(ii)

een daaropvolgend marktgedrag en

(iii)

een oorzakelijk verband tussen beide vereist.

[18.]

Het kartelverbod in art. 101 lid 1 VWEU maakt geen onderscheid naar gelang partijen in hetzelfde stadium dan wel in verschillende [19.]

stadia van het proces van voortbrenging en verdeling werkzaam zijn (respectievelijk horizontale en verticale overeenkomst).

In verticale verhoudingen kan eveneens sprake zijn van een samenspanningsvorm die onder de werking van art. 101 lid 1 VWEU valt. Ook het verbod van art. 6 Mw is niet alleen op horizontale, maar ook op verticale mededingingsafspraken van toepassing.

2.18.

[20.]

In rov. 11 heeft het hof de grieven 8–13 van Batavus samengevat als betrekking hebbend op de vraag of de opzegging van de overeenkomst met Vriend met art. 6 Mw in strijd is. Vervolgens heeft het hof in de rov. 12–15 het wettelijke kader geschetst (de art. 6, 7 [21.]

en 12 Mw, alsmede Verordening 2790/1999).

In rov. 17 heeft het hof overwogen dat Batavus de handelsrelatie met Vriend zonder opgave van redenen heeft beëindigd. Daaruit heeft het hof, anders dan Batavus, niet de conclusie getrokken dat de redenen waarom Batavus tot beëindiging van de relatie is gekomen, niet bij de beoordeling van die opzegging behoren te worden meegewogen. Het hof heeft dat in de eerste plaats gebaseerd op de omstandigheid dat de opzegging van de duurovereenkomst die tussen partijen heeft bestaan in elk geval dient te voldoen aan de eisen van de redelijkheid en billijkheid, waardoor de context waarbinnen die opzegging plaatsvindt rechtens relevant is. Voorts heeft het hof overwogen dat Vriend aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat Batavus in strijd met art. 6 lid 1 Mw heeft gehandeld en dat beoordeling van de vraag of van een concurrentiebeperking als bedoeld in die bepaling sprake is, niet kan plaatsvinden zonder alle omstandigheden in aanmerking te nemen.

In rov. 18 heeft het hof gereleveerd dat Batavus meermalen heeft benadrukt dat zij de handelsrelatie met Vriend heeft beëindigd onder druk van een aantal distributeurs, waaronder met name de distributeurs die waren aangesloten bij Euretco. Euretco was naar het oordeel van het hof voor Batavus een belangrijke handelsrelatie die, in het bijzonder in haar periodiek, de Weekinfo, scherp kon reageren als zij het met bepaalde ontwikkelingen in de markt niet eens was. ©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

56

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 19 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

Uit de overgelegde stukken heeft het hof in rov. 19 afgeleid dat Euretco in 2001 met name haar pijlen richtte op de internetverkopers, zoals Vriend. In dat verband heeft het hof gewezen op de Weekinfo van april 2001, waarin expliciet wordt gewezen op de hoge kortingen die Vriend bij haar internetverkopen geeft in vergelijking met de door de vakhandel gehanteerde consumentenprijzen. Op deze wijze heeft Euretco naar het oordeel van het hof in april 2001 zware druk uitgeoefend op Batavus om deze ertoe te bewegen voor de vakhandel te kiezen. Voorts heeft het hof erop gewezen dat op 26 april 2001 (voor de publicatie in de Weekinfo van april 2001) telefonisch contact is geweest tussen Batavus en Euretco, dat in dat gesprek aan Batavus te kennen werd gegeven dat zij maar moest kiezen, of de vakhandel of Vriend, en dat Euretco in dat gesprek voorts mededeelde dat Euretco de nieuwe Batavus-fietsen reeds uit haar winkels in Alkmaar en Castricum had laten verwijderen. Voorts heeft het hof gereleveerd dat op diezelfde dag via de e-mail contact tussen Batavus en Euretco is geweest, waarbij de tekst van de komende Weekinfo aan Batavus is gezonden. Naar het hof heeft vastgesteld, dateert de opzegging door Batavus van de handelsrelatie met Vriend van één dag later, en heeft Batavus eveneens op 27 april 2001 Euretco een brief gezonden om haar van die opzegging op de hoogte te stellen. Ten slotte heeft het hof, nog steeds in rov.

19, in aanmerking genomen dat in een artikel in de Tweewieler, waarin namens de vakhandels opnieuw grote ergernis wordt geuit over de ‘extreme kortingen’ van Vriend, voorts wordt vermeld dat Batavus te kennen heeft gegeven op korte termijn met de leveranties aan Vriend te willen stoppen.

Uit deze gang van zaken heeft het in rov. 20 geconcludeerd dat prijsstelling van de internetverkopen van Vriend de angel van het conflict vormt en dat Batavus daarvan ook heel goed op de hoogte was. De andere bezwaren van distributeurs die Batavus heeft genoemd, zoals het feit dat Vriend de fietsen aanvankelijk door de klant zelf liet monteren waarna de vakhandel de problemen van de klant mocht oplossen (het zogenaamde free rider-probleem), of problemen rond de garantie, zijn naar het oordeel van het hof slechts een afgeleide van het grote verschil in prijsstelling. Vriend had als gevolg van haar internetverkopen aanzienlijk lagere overheadkosten dan de vakhandel en had hierdoor qua prijsstelling een aanzienlijk gunstiger marktpositie dan de vakhandel (rov. 20).

In rov. 21 heeft het hof gememoreerd dat Batavus in de onderhavige procedure meermalen heeft verklaard dat zij geen enkel bezwaar had tegen de hoge kortingen die Vriend bij haar internetverkoop gaf, dat de opzegging van de handelsrelatie met Vriend uitsluitend was ingegeven door de wens van Batavus om de leden van Euretco en andere distributeurs niet als klant te verliezen en dat de door hen vertegenwoordigde omzet zo belangrijk was dat zij daadwerkelijk eieren voor haar geld heeft gekozen. Zonder de hoge kortingen van Vriend, zo heeft het hof uit de bedoelde stellingen afgeleid, was er geen druk van de kant van de andere distributeurs geweest en had Batavus de handelsrelatie met Batavus ook niet opgezegd.

In rov. 22 heeft het hof geconcludeerd dat de opzegging onder de voormelde omstandigheden niet een vrije en autonome keuze van Batavus is geweest, maar één die uitsluitend onder druk van genoemde distributeurs is genomen en die beoogde een eind te maken aan de prijsconcurrentie die de andere distributeurs van Vriend ondervonden. Daarmee vormde die opzegging volgens het hof onderdeel en sluitstuk van een oafg als bedoeld in art. 6 lid 1 Mw. Voor een dergelijke oafg is naar het oordeel van het hof, in het bijzonder als gevolg van de term ‘feitelijk’, niet noodzakelijk dat partijen over en weer duidelijk maken wat zij van plan zijn te gaan doen, zoals Batavus lijkt te menen, maar kan het voldoende zijn dat één der partijen duidelijk maakt wat zij van de andere partij verwacht en dat die andere partij vervolgens naar die uitgesproken verwachting handelt, zonder dat vooraf nog aan zijn wederpartij te hebben bekendgemaakt. In het onderhavige geval is volgens het hof voor het aannemen van een onderlinge afstemming van het marktgedrag dan ook voldoende dat Batavus zich onder druk van Euretco en andere distributeurs heeft laten bewegen tot het opzeggen van de handelsrelatie met Vriend, terwijl zij daartoe zonder die druk geen enkele aanleiding zou hebben gevonden. Aldus is naar het oordeel van het hof van een ondernemersbeslissing waarmee in vrijheid en op alerte wijze op de marktomstandigheden wordt gereageerd geen sprake. Dat Batavus de beslissing zelf heeft genomen, dat zij daarover zorgvuldig heeft nagedacht, dat Euretco zich niets van de belangen van Batavus heeft aangetrokken en dat er contracteervrijheid is, kunnen naar het oordeel van het hof niets afdoen aan de constatering dat Batavus uitsluitend heeft opgezegd onder druk van Euretco en/of andere distributeurs en aldus niet in vrijheid en zelfstandigheid heeft gehandeld.

2.19.

In de hiervoor samengevatte rechtsoverwegingen, en in het bijzonder in rov. 22, heeft het hof sterk benadrukt dat het niet een vrije en autonome keuze van Batavus was om haar relatie met Vriend te beëindigen, maar dat die beëindiging is afgedwongen door een aantal distributeurs van Batavus die zich van de (prijs)concurrentie van Vriend wilden bevrijden. Kennelijk was juist de omstandigheid dat Batavus onder dwang heeft gehandeld, beslissend voor het oordeel van het hof dat van een oafg sprake was (zie in het bijzonder rov.

22: ‘(…) In het onderhavige geval is het voor het aannemen van een onderlinge afstemming van het marktgedrag dan ook voldoende dat Batavus zich onder druk van Euretco en andere distributeurs heeft laten bewegen om de handelsrelatie met Vriend op te zeggen, terwijl zij daartoe zonder die druk geen enkele aanleiding zou hebben gevonden. (…)’).

Dat Batavus onder druk van een aantal van haar distributeurs handelde, legt inderdaad een verband tussen de wensen van die distributeurs en de litigieuze opzegging, althans in die zin, dat die opzegging haar grond vond in en (naar ook Batavus bekend was) overeenstemde met hetgeen de betrokken distributeurs wensten en hetgeen hun voor ogen stond, te weten de uitschakeling van de (prijs)concurrentie die zij van de internethandel van Vriend ondervonden. Het getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en het behoefde evenmin nadere motivering, dat het hof in het ageren van de betrokken distributeurs en in de daarmee door hen afgedwongen opzegging door Batavus van de handelsrelatie met Vriend een voor de toepassing van art. 6 lid 1 Mw relevante vorm van coördinatie en samenwerking (en daarmee een oafg) heeft gezien.

Door de opvolgende acties van de betrokken distributeurs en Batavus werden de distributeurs van de (prijs)concurrentie van de internethandel van Vriend bevrijd. Het mededingingsvoordeel dat de oafg de distributeurs bezorgde, is daarmee evident; dat ook Batavus mededingingsvoordeel ondervond, is minder duidelijk. Batavus werd geconfronteerd met een niet onaanzienlijk deel van haar distributeurs, dat niet meer ‘door één deur’ kon met Vriend en dat Batavus voor de keuze stelde: ‘of de vakhandel of Vriend’ (rov. 19).

Batavus had op zichzelf geen enkel probleem met de internethandel van Vriend, die jaarlijks een niet onaanzienlijke hoeveelheid fietsen van Batavus afnam (zie rov. 9) en dus kennelijk een niet onbelangrijke distributeur was. De tegen Vriend agerende distributeurs vertegenwoordigden echter een grotere omzet. Die omzet was voor Batavus zo belangrijk dat zij (in de woorden van rov. 21) eieren voor haar geld heeft gekozen. Voor een oafg is echter niet noodzakelijk dat alle daarbij betrokken marktpartijen op gelijke wijze en in dezelfde mate van de verboden gedraging profiteren. In dit verband herinner ik eraan dat, zoals hiervóór (onder 2.17) reeds aan de orde kwam, zeer wel mogelijk is dat die marktpartijen in verschillende stadia van het proces van voortbrenging en verdeling werkzaam zijn en de gevolgen van de oafg derhalve op uiteenlopende wijze ondergaan. Dat Batavus slechts van de opzegging profiteerde doordat zij daarmee haar omzetverlies als gevolg van het conflict tussen haar distributeurs heeft kunnen beperken, sluit een oafg dan ook geenszins uit.

©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

57

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 20 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

Het geval dat een marktdeelnemer ‘intelligent’ op bepaalde externe omstandigheden reageert, moet van een ontoelaatbare oafg worden onderscheiden (zie hiervóór onder 2.16). Daarvoor is mijns inziens echter niet voldoende dat de keuze van Batavus een zekere rationaliteit niet kan worden ontzegd, nu Batavus zich heeft laten leiden door de wens haar schade zoveel mogelijk te beperken en zij, na door een belangrijk deel van haar distributeurs voor het blok te zijn gezet (‘of de vakhandel of Vriend’), uiteindelijk koos voor het alternatief waaraan een zo klein mogelijk omzetverlies was verbonden. Bij de bedoelde, ‘intelligent’ reagerende marktdeelnemer gaat het om een marktdeelnemer, die zijn marktgedrag niet alleen rationeel, maar ook autonoom en slechts met het oog op zijn eigen belangen bepaalt. Dat is niet het geval als een marktdeelnemer, om de eigen schade zoveel mogelijk te beperken, zich naar de (op mededingingsbeperking gerichte) wensen van andere marktdeelnemers richt.

De schriftelijke toelichting van de mrs. Van der Wiel en Van Aerde bevat onder 3.4.1–3.4.21 een interessante beschouwing van het Amerikaanse mededingingsrecht, die zowel aan de door het subonderdeel aan de orde gestelde vraag naar het bestaan van een oafg, als aan de hierna nog te bespreken en door onderdeel 4 opgeworpen vraag naar de strekking van de (door Batavus betwiste) oafg raakt. Die beschouwing leidt mij echter niet tot een andere opvatting dan hiervoor uiteengezet. In de eerste plaats teken ik aan dat het Amerikaanse mededingingsrecht, zoals ook door de mrs. Van der Wiel en Van Aerde uiteengezet, als ontsnappingsclausule de rule of reason kent. Aan die ontsnappingsclausule bestaat behoefte, omdat de Amerikaanse wetgeving, in het bijzonder de Sherman Act, onder meer iedere ‘conspiracy, in restraint of trade’ ‘illegal’ verklaart en niet een met art. 101 lid 3 VWEU vergelijkbare voorziening bevat.

Alhoewel herhaaldelijk stemmen zijn opgegaan ook bij de toepassing van art. 101 lid 1 VWEU een plaats voor de notie van de rule of reason in te ruimen, zijn er in elk geval verschillen die een vergelijking bemoeilijken: naar Europees (en nationaal) mededingingsrecht bestaan (anders dan in de Amerikaanse wetgeving) reeds verschillende (en volgens sommigen voldoende) correctieven die een tot op zekere hoogte vergelijkbare functie als de rule of reason vervullen: de hierna nog te bespreken merkbaarheidseis (door onderdeel 5 aan [22.]

de orde gesteld), de groepsvrijstellingen (vergelijk onderdeel 6) en de mogelijkheid van ontheffing.

Voor het Nederlandse mededingingsrecht kan daaraan nog de bagatelregeling van art. 7 Mw worden toegevoegd. In de tweede plaats lijkt de aangehaalde Amerikaanse jurisprudentie, waarin de opzegging door een leverancier van zijn relatie met een afnemer inderdaad niet per se ontoelaatbaar wordt geoordeeld, ook niet als de leverancier naar aanleiding van klachten van andere afnemers handelt, vooral ingegeven door de wens niet uit te sluiten dat de leverancier met een dergelijke opzegging de handhaving van positief te waarderen, verticale restricties (andere dan die met betrekking tot prijzen) nastreeft. Ook in dat opzicht gaat de vergelijking mijns inziens mank.

Weliswaar zijn zulke restricties in het bijzonder in het kader van een selectief distributiestelsel denkbaar, maar van een dergelijk distributiestelsel was ten tijde van de litigieuze opzegging geen sprake. Integendeel, Batavus stelde aan haar dealers nauwelijks eisen, had geen enkel bezwaar tegen de internethandel van Vriend en zou Vriend ook niet hebben opgezegd, als zij daartoe niet door Euretco en andere afnemers was gedwongen. Dat Euretco en de bedoelde andere afnemers, zoals hierna nog aan de orde zal komen, mede aanstoot hebben genomen aan het in hun ogen freerider-gedrag van Vriend, kan onder die omstandigheden niet tot een meer positieve waardering van de litigieuze opzegging leiden.

2.20.

De bestreden rechtsoverweging biedt mijns inziens geen steun aan de opvatting van subonderdeel 3.1 dat het hof zou hebben miskend dat het bij oafg gaat om een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die de risico's van de mededinging welbewust door feitelijke samenwerking vervangt. Dat Batavus onder druk van een belangrijk deel van haar afnemers heeft gehandeld, doet niet eraan af dat sprake was van een zeker samenspel van die distributeurs en Batavus dat (naar partijen zich bewust waren en de betrokken distributeurs ook beoogden) tot uitschakeling van de door Vriend met haar internethandel gevoerde (prijs)concurrentie heeft geleid.

2.21.

Ook subonderdeel 3.2 kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. Met hetgeen het hof heeft overwogen, is, gelet op hetgeen hiervóór (onder 2.19) reeds aan de orde kwam, niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd dat van een oafg sprake was.

2.22.

Subonderdeel 3.3 ten slotte klaagt naar mijn mening tevergeefs dat het oordeel dat de litigieuze opzegging beoogde een eind te maken aan de prijsconcurrentie die de andere Batavus-distributeurs van de internethandel van Vriend ondervonden, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, nu het hof niet (kenbaar) is ingegaan op de essentiële stelling van Batavus dat de opzegging van de handelsrelatie met Vriend uitsluitend was ingegeven door de wens van Batavus de leden van Euretco en andere distributeurs niet als klant te verliezen. Dat Batavus een en ander heeft gesteld, is het hof geenszins ontgaan. Zoals ook het subonderdeel zelf reeds aanvoert, heeft het hof de betrokken stelling van Batavus rov. 21 (en overigens ook in rov. 18) uitvoerig weergegeven. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof voor de toetsing van de litigieuze opzegging aan art. 6 lid 1 Mw echter niet beslissend geacht welke motieven Batavus had om toe te geven aan de door een belangrijk deel van haar distributeurs op haar uitgeoefende druk, maar hetgeen de betrokken distributeurs (naar Batavus ook heel goed bekend was) met de door hen verlangde opzegging beoogden. Het subonderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden.

2.23.

Onderdeel 4, dat drie subonderdelen omvat, richt zich tegen rov. 25: ‘25.

2.24.

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de opzegging onder druk van Euretco en andere distributeurs een onderling afgestemde feitelijke gedraging vormt als bedoeld in artikel 6 Mw. Deze onderling afgestemde feitelijke gedraging had bovendien de strekking om de concurrentie te beperken, nu de werkelijke reden voor die opzegging was gelegen in de onvrede van Euretco en andere distributeurs over de hoge kortingen die Vriend gaf. Daarmee is gegeven dat het de handhaving van de gebruikelijke marges van de distributeurs en daarmee een verticale prijsbinding is geweest die het oogmerk vormde van de opzegging door Batavus. Hierdoor werd de prijsconcurrentie tussen de distributeurs beperkt, omdat Vriend niet meer kon profiteren van de voordeliger inkoopprijzen bij Batavus, waar andere distributeurs dat voordeel bleven behouden. Het hof verwijst in dit verband naar de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Commissie (Pb. 2000, C 291/1) en in het bijzonder naar par. 47 daarvan, waarin als vorm van indirecte verticale prijsbinding het opschorten of beëindigen van overeenkomsten wordt genoemd wanneer dit verband houdt met de inachtneming van ene bepaald prijsniveau.’

Subonderdeel 4.1 strekt ten betoge dat, indien het hof heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of een oafg een mededingingsbeperkende strekking heeft, met haar inhoud en doel, alsmede haar juridische en economische context rekening moet worden gehouden, het van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. Subonderdeel 4.2 vervolgt dat, als het hof dit niet heeft miskend, het zijn oordeel dat de vastgestelde oafg een mededingingsbeperkende strekking heeft, onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Ten eerste had het hof naast de onvrede van Euretco en andere distributeurs over de kortingen die Vriend gaf, ook de andere relevante door Batavus ingeroepen omstandigheden van het geval (kenbaar) in zijn beoordeling moeten betrekken. Ten tweede

©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

58

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 21 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

is volgens het subonderdeel de onvrede van Euretco en andere distributeurs over de kortingen die Vriend gaf voor Batavus niet redengevend geweest voor de opzegging, nu Batavus slechts tot doel had Euretco en andere distributeurs niet als klant te verliezen.

Subonderdeel 4.3 klaagt onder verwijzing naar onderdeel 8 dat, voor zover het hof in rov. 25 ervan is uitgegaan dat Batavus verplicht is om met Vriend te contracteren, het van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.

2.25.

In zijn arrest van 4 juni 2009 (T-Mobile), C-8/08, LJN: BI7780, Jurispr. 2009, p. I-4529, NJ 2009/432, m.nt. M.R. Mok, heeft het Hof van Justitie geoordeeld: ‘27.

Met betrekking tot de vraag of een onderling afgestemde feitelijke gedraging mededingingsbeperkend is, zijn met name relevant de objectieve doelstellingen die zij nastreeft en de economische en juridische context ervan (zie in die zin arresten van 8 november 1983, IAZ International Belgium e.a./Commissie, 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, Jurispr. p. 3369, punt 25, en 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers, C-209/07, [23.]

nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 16 en 21).

Bovendien is de bedoeling van de partijen weliswaar geen noodzakelijk element om te bepalen of een onderling afgestemde feitelijke gedraging beperkend is, maar niets belet de Commissie van de Europese Gemeenschappen of de gemeenschapsrechter om deze in aanmerking te nemen (zie in die zin arrest IAZ International Belgium e.a./Commissie, reeds aangehaald, punten 23–25).

28.

Met betrekking tot de afbakening van onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsbeperkende strekking ten opzichte van die met mededingingsbeperkende gevolgen, zij eraan herinnerd dat de mededingingsbeperkende strekking en gevolgen geen cumulatieve, maar alternatieve voorwaarden zijn om te beoordelen of een gedraging onder het verbod van artikel 81, lid 1 , EG valt. Volgens vaste rechtspraak sinds het arrest van 30 juni 1966, LTM (56/65, Jurispr. p. 392, 414), volgt uit het feit dat het hier gaat om alternatieve voorwaarden, hetgeen blijkt uit het voegwoord ‘of’, dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking van de overeenkomst, rekening houdend met de economische omstandigheden waarin zij moet worden toegepast. Wanneer onderzoek echter aantoont dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging qua strekking de mededinging niet in voldoende mate ongunstig beïnvloedt, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht. Om haar te verbieden moeten alle elementen aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd dan wel beperkt of vervalst (zie in die zin arrest Beef Industry Development Society en Barry Brothers, reeds aangehaald, punt 15).

29.

Bovendien moet worden benadrukt dat om te beoordelen of een onderling afgestemde feitelijke gedraging onder het verbod van artikel 81, lid 1 , EG valt, niet hoeft te worden gelet op de concrete gevolgen ervan wanneer vaststaat dat zij ertoe strekt de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen (zie in die zin arresten van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64, Jurispr. p. 450, 516, en 21 september 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie, C-105/04 P, Jurispr. p. I-8725, punt 125, en arrest Beef Industry Development Society en Barry Brothers, reeds aangehaald, punt 16).

Het onderscheid tussen ‘inbreuken naar strekking’ en ‘inbreuken naar gevolg’ houdt verband met de omstandigheid dat bepaalde vormen van collusie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (zie arrest Beef Industry Development Society en Barry Brothers, reeds aangehaald, punt 17).

-

(…)

43.

Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 81, lid 1 , EG heeft wanneer zij, gelet op de inhoud en het doel ervan en rekening houdend met de juridische en economische context, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt concreet kan verhinderen, beperken of vervalsen. Het is niet noodzakelijk dat de mededinging daadwerkelijk wordt verhinderd, beperkt of vervalst en evenmin dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen deze onderling afgestemde feitelijke gedraging en de verbruikersprijzen. De uitwisseling van informatie tussen concurrenten heeft een mededingingsbeperkende strekking wanneer zij de onzekerheden over het door de betrokken ondernemingen voorgenomen gedrag kan wegnemen.’

2.26.

Met zijn oordeel in rov. 25 dat de oafg van Batavus en de tegen Vriend agerende distributeurs, gelet op de omstandigheden waaronder de opzegging door Batavus van de handelsrelatie met Vriend tot stand kwam (waarbij het hof met name heeft gewezen op de druk van de distributeurs die tegen Vriend en de lage, door haar gehanteerde prijzen ageerden), maar afgezien van de in rov. 27 besproken ‘merkbaarheid’ van de bedoelde concurrentiebeperking, ertoe strekte de prijsconcurrentie tussen de distributeurs te beperken, heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Anders dan subonderdeel 4.1 het hof verwijt, heeft het hof niet miskend dat bij de beantwoording van de vraag of de oafg ertoe strekte de mededinging te beperken, inhoud en doel, alsmede juridische en economische context in aanmerking moeten worden genomen. Door doorslaggevend te achten dat Batavus de handelsrelatie met Vriend heeft opgezegd, slechts omdat de distributeurs die wilden dat Vriend haar competitieve internethandel zou staken, haar daartoe onder grote druk hebben gezet, heeft het hof de oafg zowel naar inhoud en doel, als in haar juridische en economische context in aanmerking genomen.

2.27.

Volgens subonderdeel 4.2, dat klaagt over een ontoereikende motivering, had het hof naast de onvrede van Euretco en de andere distributeurs over de kortingen die Vriend gaf, ook de andere relevante omstandigheden van het geval (kenbaar) in zijn beoordeling moeten betrekken. Blijkens de vindplaatsen waarnaar het subonderdeel verwijst, doelt het op (i)

de omstandigheid dat Batavus heeft bestreden dat Vriend in zeer belangrijke mate afhankelijk was van de levering van Batavusfietsen,[24.]

(ii)

de omstandigheid dat het de dealers van Batavus geheel vrijstaat de eigen wederverkoopprijzen vast te stellen, dat de opzegging dan ook niet heeft plaatsgehad vanwege onvrede van Batavus met het prijsbeleid van Vriend en dat Euretco uitsluitend druk heeft uitgeoefend om freerider-gedrag van discounters tegen te gaan en te voorkomen dat investeringen in het

(iii)

de omstandigheid dat het Batavus op grond van Verordening 2790/1999 zou hebben vrijgestaan met Euretco af te spreken dat

[25.]

Batavus-dealerschap niet meer konden worden terugverdiend,

[26.]

Batavus haar nieuwe fietsen uitsluitend aan Euretco ter wederverkoop levert

en

©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

59

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 22 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

(iv)

de omstandigheid dat Vriend na de opzegging geen bevoorradingsproblemen zou hebben ondervonden maar deze voor een minder gunstige prijs moest inkopen.

Ten slotte klaagt het subonderdeel onder verwijzing naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties nog separaat dat Batavus met haar opzegging slechts tot doel had Euretco en andere distributeurs niet als klant te verliezen.

Ten aanzien van de onder (i) bedoelde omstandigheid mist de klacht van het subonderdeel feitelijke grondslag. In rov. 2.1 heeft het hof immers onbestreden vastgesteld dat de verkoop van Batavus-fietsen ongeveer de helft van de jaaromzet van Vriend vertegenwoordigde. Daarbij laat ik nog in het midden, of en in hoeverre de mate van afhankelijkheid van Vriend van de levering van Batavus-fietsen überhaupt relevant is voor de wel of niet mededingingsbeperkende strekking van de door het hof vastgestelde oafg.

Wat betreft de onder (ii) bedoelde omstandigheid, is voor de mededingingsbeperkende strekking van de door het hof vastgestelde oafg niet beslissend dat Batavus niet opzegde vanwege (eigen) onvrede met het prijsbeleid van Vriend, maar om te voorkomen dat zij een deel van haar dealers zou verliezen. Voor het hof was beslissend dat Batavus met die opzegging reageerde op de druk van die andere dealers, die (naar Batavus ook heel goed bekend was) beoogden dat een eind zou worden gemaakt aan de (prijs)concurrentie die zij van Vriend ondervonden. Daarbij is het hof zich overigens zeer wel bewust geweest dat de bezwaren van die andere dealers mede het zogenaamde freerider-probleem betroffen. In dat verband overwoog het hof, niet onbegrijpelijk, in rov. 20: ‘20.

Het hof concludeert uit deze gang van zaken dat de angel van het conflict in de prijsstelling van de internetverkopen van Vriend zat en dat Batavus daarvan ook heel goed op de hoogte was. Er zijn door Batavus ook wel andere bezwaren van de distributeurs genoemd, zoals het feit dat Vriend de fietsen aanvankelijk door de klant zelf liet monteren waarna de vakhandel de problemen van de klant mocht oplossen (het zogenaamde free rider-probleem), of problemen rond de garantie, maar het hof ziet deze problemen slechts als een afgeleide van het grote verschil in prijsstelling. Vriend had voor zijn internetverkopen aanzienlijk lagere kosten dan de vakhandel met zijn hoge overheadkosten. Hierdoor had Vriend qua prijsstelling een aanzienlijk voordeliger marktpositie dan de vakhandel. Vriend was hiermee in feite haar tijd vooruit, want in de jaren daarna is blijkens de stukken de internetverkoop van fietsen sterk gestegen en zijn ook vele andere distributeurs van Batavus gebruik gaan maken van dit verkoopkanaal.’

Dat naar mijn mening de in de schriftelijke toelichting van de mrs. Van der Wiel en Van Aerde aangehaalde Amerikaanse rechtspraak geen steun biedt aan een uit mededingingsoogpunt positieve waardering van de strekking van de oafg, kwam hiervóór (onder 2.19, slot) reeds aan de orde.

Op de omstandigheid onder (iii) is het hof ingegaan in rov. 30, waarin het heeft geoordeeld dat het in het onderhavige geval niet gaat om het weigeren van leveranties aan een distributeur op grond van een met het mededingingsrecht verenigbare alleenverkoopovereenkomst, maar om de stopzetting van de leveranties aan Vriend als onderdeel van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die ten doel had de door Euretco en andere distributeurs van Vriend ondervonden (prijs)concurrentie te beperken.

Het hof heeft de omstandigheid onder (iv) kennelijk en niet onbegrijpelijk als irrelevant beschouwd voor de beperking van de mededinging die het hof op het oog had. Het hof had het oog op een beperking van de prijsconcurrentie, ‘omdat Vriend niet meer kon profiteren van de voordeliger inkoopprijzen bij Batavus, waar andere distributeurs dat voordeel bleven behouden’ (rov. 25). Batavus heeft op de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen weliswaar gereleveerd dat Vriend nooit heeft gesteld dat hij enig bevoorradingsprobleem heeft ondervonden toen hij op 1 januari 2002 nieuwe Batavus-fietsen wilde aanschaffen, maar daarbij als juist [27.]

erkend dat Vriend deze voor een minder gunstige prijs moest inkopen.

Voor zover het subonderdeel ten slotte klaagt dat Batavus met haar opzegging slechts tot doel had Euretco en andere distributeurs niet als klant te verliezen, geldt dat het in de gedachtegang van het hof voor de toetsing van de strekking van de oafg waarvan die opzegging onderdeel vormde, niet aankomt op het doel dat Batavus voor zichzelf nastreefde toen zij toegaf aan de door een belangrijk deel van haar distributeurs op haar gelegde druk, maar op hetgeen die afnemers, naar ook Batavus heel goed bekend was, met die door hen beoogde en afgedwongen opzegging nastreefden.

2.28.

Subonderdeel 4.3 richt zich tegen rov. 25, voor zover het hof daarin is uitgegaan van de volgens het subonderdeel onjuiste rechtsopvatting dat Batavus verplicht is met Vriend te contracteren.

Het hof is in rov. 25 slechts ervan uitgegaan dat voor Vriend na de litigieuze opzegging van de handelsrelatie met Batavus niet meer de mogelijkheid bestond bij Batavus fietsen in te kopen tegen de voor de andere, niet-opgezegde distributeurs geldende inkoopprijzen. Met dat uitgangspunt, dat mede gelet op de eigen stelling van Batavus dat Vriend na de opzegging voor een minder gunstige prijs moest inkopen (zie hiervóór onder 2.27), niet onbegrijpelijk is, is niet gegeven dat Batavus verplicht was met Vriend te contracteren.

2.29.

Onderdeel 5, dat vier subonderdelen omvat, richt zich tegen de rov. 26–27:

2.30.

‘26.

Nu het in dit geval gaat om een onderling afgestemde feitelijke gedraging die de strekking had om de concurrentie te beperken, is volgens vaste rechtspraak een onderzoek naar de effecten daarvan niet noodzakelijk. Wel zal het hof moeten onderzoeken of deze concurrentiebeperking merkbaar is en voorts of de artikelen 7 en 12 resp. 13 Mw in dit geval van toepassing zijn.

27.

Een concurrentiebeperking moet merkbaar zijn om binnen het toepassingsbereik van artikel 6, eerste lid Mw te vallen.

Indien dat vanwege de zwakke positie van de betrokken partijen op de betrokken relevante markt niet het geval is, valt de gedraging niet onder artikel 6, eerste lid Mw. Het hof is echter van oordeel dat een concurrentiebeperking als merkbaar moet worden gekwalificeerd wanneer sprake is van zogenaamde hardcore-restricties. Daaronder worden blijkens punt 11, sub 2 aanhef en onder a van de Bagatelbekendmaking van de Europese Commissie restricties verstaan die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben direct of indirect tot doel hebben de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs. Het hof heeft hiervoor reeds geoordeeld dat daarvan in het onderhavige geval sprake is.’

Subonderdeel 5.1 klaagt dat indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat in geval van een hardcore-restrictie steeds sprake is van een concurrentiebeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, het van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Bij een toetsing van het merkbaarheidsvereiste moet immers rekening worden gehouden met de concrete situatie waarin een onderling afgestemde feitelijke gedraging effect sorteert. Subonderdeel 5.2 klaagt dat indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat in geval van een hardcore-restrictie steeds sprake is van een concurrentiebeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, het hof bovendien in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu Vriend niet heeft aangevoerd dat in geval van

©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

60

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 23 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

een hardcore-restrictie steeds sprake is van een concurrentiebeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, maar slechts dat in geval van een dergelijke restrictie wordt vermoed dat sprake is van een concurrentiebeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd. Voor zover het hof zich heeft gebaseerd op het pleidooi van Vriend in hoger beroep, heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat i) ook hierin niet (voldoende kenbaar) wordt aangevoerd dat in geval van een hardcore-restrictie steeds van een concurrentiebeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd sprake is, althans ii) het hof dit betoog als tardieve vermeerdering van de grondslag van de eis van Vriend terzijde had moeten laten. Vermeerdering van de grondslag van de eis dient immers in beginsel uiterlijk bij conclusie in hoger beroep te geschieden en van een reden tot uitzondering op dit uitgangspunt is niet gebleken. Voorts is het in strijd met de goede procesorde een dergelijke juridische stelling eerst bij pleidooi in hoger beroep aan te voeren, omdat van Batavus niet kan worden gevergd dat zij terstond adequaat op een dergelijke stelling kan reageren. Subonderdeel 5.3 betoogt dat, indien het hof ervan is uitgegaan dat in geval van een hardcore-restrictie wordt vermoed dat sprake is van een concurrentiebeding die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, het ten onrechte niet (kenbaar) is ingegaan op het essentiële betoog van Batavus dat haar opzegging van de handelsrelatie met Vriend geen merkbaar effect op de mededinging heeft. Ten slotte klaagt subonderdeel 5.4 dat het oordeel dat van een hardcore-restrictie sprake is, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. De litigieuze opzegging heeft immers noch direct noch indirect tot doel dat Vriend in de mogelijkheden zijn verkoopprijs vast te stellen wordt beperkt, in welk verband wordt verwezen naar subonderdeel 3.3.

2.31.

[28.]

In HvJ EG 9 juli 1969 (Völk/Vervaecke), zaak 5/69, LJN: BE3444, Jurispr. 1969, p. 295,

heeft het hof in de punten 6–7 overwogen:

‘6.

dat voorts het verbod van art. 85, lid 1 (thans 101 lid 1 VWEU; LK), slechts kan worden toegepast op voorwaarde dat de betrokken overeenkomst ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst;

7.

dat deze voorwaarden moeten worden bezien in het licht van de feitelijke omstandigheden van de overeenkomst; dat een overeenkomst dan ook aan het verbod van artikel 85 ontkomt wanneer zij, wegens de zwakke positie welke belanghebbenden op de markt voor de betrokken produkten innemen, de markt slechts in zeer geringe mate beïnvloedt;

-

(…).’

Mok leidt uit de casuspositie af dat het Hof hier (althans vooral) het oog heeft gehad op bagatelzaken.

[29.]

[30.]

Het merkbaarheidsvereiste omvat in de jurisprudentie van het Hof van Justitie een kwantitatieve en een kwalitatieve component . Bij de kwantitatieve component speelt het marktaandeel van de betrokken ondernemingen een centrale rol: kunnen ondernemingen met een klein marktaandeel de mededinging merkbaar beperken? De Commissie heeft haar beleid ter zake opgenomen in de de[31.]

minimisbekendmaking.

In die bekendmaking zijn marktaandeeldrempels neergelegd waarbij de mededinging wordt geacht te worden beperkt. De kwalitatieve component heeft betrekking op het onderwerp van de samenspanningsvorm en het belang van dat onderwerp in het complete scala van onderwerpen ten aanzien waarvan concurrentie mogelijk is.

2.32.

In art. 6 Mw komt de term merkbaarheid niet voor. In de memorie van toelichting[32.] wordt echter het volgende opgemerkt: ‘Wel ligt het in de rede dat voor de interpretatie van het verbod van mededingingsafspraken in artikel 6 de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG met betrekking tot het ‘merkbaarheidsvereiste’ mede richtinggevend is. Het Hof van Justitie van de EG, zo is uit zijn jurisprudentie af te leiden, beoordeelt de merkbaarheid in het licht van de economische en juridische context van de desbetreffende afspraak en zijn strekking en gevolg met inbegrip van de cumulatieve gevolgen van parallelle afspraken. Het Hof hanteert geen kwantitatieve criteria, maar betrekt in zijn overwegingen of de desbetreffende afspraak een onbetekenend effect op de markt heeft, in aanmerking genomen de zwakke positie van de betrokken ondernemingen op de markt voor het produkt of de dienst in kwestie.’

Bij de interpretatie van het verbod van mededingingsafspraken in art. 6 Mw speelt de hiervóór (onder 2.33 genoemde) deminimisbekendmaking van de Commissie geen beslissende rol. Die bekendmaking bevat slechts beleidsregels en noch de Europese, noch de nationale wetgever is daaraan gebonden. Bovendien zijn de daarin gebezigde criteria afgestemd op de afbakening van de [33.]

reikwijdte van de Europese mededingingsregels; zij zijn daarom niet passend voor een nationale mededingingswet.

Overigens

[34.]

niet, zoals de de-minimisbekendmaking van de verdient het aandacht dat de zogenaamde bagatelvoorziening van art. 7 Mw Commissie, een uitwerking van het merkbaarheidsvereiste en daarmee van de reikwijdte van het verbod van mededingingsbeperkende afspraken vormt. De regeling in art. 7 Mw heeft betrekking op mededingingsafspraken die weliswaar onder het verbod vallen, maar die vanuit oogpunt van het Nederlandse mededingingsbeleid van duidelijk ondergeschikte betekenis zijn.[35.]

De partij die een beroep doet op de nietigheidssanctie van art. 6 Mw, dient mede te stellen en bij voldoende gemotiveerde tegenspraak [36.]

te bewijzen dat van een merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt sprake is.

2.33.

2.34.

Het hof heeft in rov. 27 geoordeeld dat een concurrentiebeperking merkbaar moet zijn om binnen het toepassingsbereik van art. 6 lid 1 Mw te vallen. Indien dat vanwege de zwakke positie van de betrokken partijen op de relevante markt niet het geval is, valt de gedraging niet onder art. 6 lid 1 Mw. Voorts heeft het hof geoordeeld dat een concurrentiebeperking als merkbaar moet worden gekwalificeerd, wanneer sprake is van zogenoemde hardcore-restricties, waaronder de Commissie blijkens de de-minimisbekendmaking (punt 11 sub 2 aanhef en onder a) ook restricties verstaat die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben direct of indirect tot doel hebben de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs te beperken.

Subonderdeel 5.1, dat is gericht tegen het oordeel dat hardcore-restricties (per se) een merkbare mededingingsbeïnvloeding impliceren, is naar mijn mening terecht voorgesteld. De in de literatuur[37.] wel verdedigde opvatting dat voor hardcore-restricties en, meer in het algemeen, voor reeds naar hun strekking mededingingsbeperkende overeenkomsten, besluiten of oafg, de eis van een merkbare [38.]

beïnvloeding van de mededinging niet geldt, kan naar mijn mening niet worden aanvaard.

Het tegendeel vloeit ook niet voort uit het

[39.]

alhoewel Mok dat (althans met betrekking tot de zogenaamde kwalitatieve merkbaarheid) in zijn noot bij HR 18 arrest T-Mobile, december 2009 (Prisma Vastgoed), LJN: BJ9439, NJ 2010/140, wel lijkt te verdedigen: ‘Kwalitatieve merkbaarheid is een vereiste dat in beginsel bij overeenkomsten enz. hoort die het gevolg hebben de mededinging te beperken. Een niet-merkbaar gevolg wordt met geen gevolg gelijkgesteld. ©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

61

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 24 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

Voor regelingen die de strekking hebben de mededinging te beperken ligt het anders. Van dat type regelingen heeft het HvJEG de volgende omschrijving gegeven: “Met betrekking tot de vraag of een onderling afgestemde feitelijke gedraging, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, een mededingingsbeperkende strekking heeft, zij er in de eerste plaats aan herinnerd dat (…) van een mededingingsbeperkende strekking reeds sprake wanneer de onderling afgestemde feitelijke gedraging negatieve gevolgen voor de mededinging kan hebben. Met andere woorden, het volstaat dat zij concreet, gelet op de juridische en economische context ervan, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt kan verhinderen, beperken of vervalsen. De vraag of en in welke mate een dergelijk gevolg daadwerkelijk intreedt, kan slechts relevant zijn voor de berekening van het bedrag [40.]

van de geldboeten en voor de bepaling van de rechten op schadevergoeding.”

Dat het Hof hier spreekt van een onderling afgestemde feitelijke gedraging hangt samen met het feit dat het daarom in de desbetreffende zaak ging. Men mag ervan uitgaan dat de omschrijving evenzeer geldt voor overeenkomsten en besluiten. De omschrijving wijkt enigszins af van de taalkundige betekenis van ‘strekking’. Niet voldoende is dat beperking etc. beoogd is, de gedraging moet daartoe ook geschikt zijn. Zoals ik naar aanleiding van een eerder arrest heb opgemerkt over regelingen die ertoe [41.]

strekken de mededinging te beperken:

“De eis van merkbare beperking van de mededinging wordt in een geval als dit niet gesteld. Deze hoort bij gevallen waarvan de concurrentiebeperking niet de strekking maar het gevolg is. Onder omstandigheden is het echter wel denkbaar dat er weliswaar sprake is van een mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst, besluit of gedraging, die op de betrokken markt echter van zodanig geringe betekenis is, dat hierop een bagateluitzondering kan worden toegepast.”

In de eerste plaats is de vraag of van een daadwerkelijke mededingingsbeïnvloeding sprake is, een andere dan de vraag of, in het geval dat (in de woorden van het Hof) een bepaalde gedraging “concreet, gelet op de juridische en economische context ervan, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt kan verhinderen, beperken of vervalsen”, die gedraging zulks ook merkbaar kan, waarbij ik nog in het midden laat of het vereiste van merkbaarheid al niet ligt besloten in de eis dat er een potentie moet zijn de mededinging concreet, gelet op de juridische en economische context, te verhinderen, beperken of vervalsen. In de tweede plaats wijs ik op punt 28 van het arrest T-Mobile, dat aan het door Mok geciteerde punt 31 voorafgaat en waarin het Hof overwoog: “Met betrekking tot de afbakening van onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsbeperkende strekking ten opzichte van die met mededingingsbeperkende gevolgen, zij eraan herinnerd dat de mededingingsbeperkende strekking en gevolgen geen cumulatieve, maar alternatieve voorwaarden zijn om te beoordelen of een gedraging onder het verbod van artikel 81, lid 1 , EG valt. Volgens vaste rechtspraak sinds het arrest van 30 juni 1966, LTM (56/65, Jurispr. p.

392, 414), volgt uit het feit dat het hier gaat om alternatieve voorwaarden, hetgeen blijkt uit het voegwoord ‘of’, dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking van de overeenkomst, rekening houdend met de economische omstandigheden waarin zij moet worden toegepast. Wanneer onderzoek echter aantoont dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging qua strekking de mededinging niet in voldoende mate ongunstig beïnvloedt, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht. Om haar te verbieden moeten alle elementen aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd dan wel beperkt of vervalst (zie in die zin arrest Beef Industry Development Society en Barry Brothers, reeds aangehaald, punt 15).”

Uit de geciteerde passage blijkt dat een mededingingsbeperkende strekking slechts dan voor toepasselijkheid van het verbod volstaat, als de oafg qua strekking de mededinging in voldoende mate ongunstig beïnvloedt. Het Hof citeert hier overigens slordig uit de eigen rechtspraak; op de aangegeven vindplaats (en in eerdere jurisprudentie) wordt niet gesproken van een onderzoek dat aantoont dat de oafg qua strekking de mededinging niet in voldoende mate ongunstig beïnvloedt, maar van het geval dat “een onderzoek van de clausules van deze overeenkomst echter niet aan het licht mocht brengen, dat in voldoende mate van benadeling van de concurrentie sprake is”, in welk geval “de gevolgen ervan (moeten) worden onderzocht”. Overigens houdt ook Mok blijkens het slot van de geciteerde passage de mogelijkheid open dat een overeenkomst, besluit of oafg met mededingingsbeperkende strekking, vanwege het ontbreken van kwantitatieve merkbaarheid aan het verbod ontsnapt.

De klacht van het subonderdeel, gericht tegen het oordeel dat, wanneer van een hardcore-restrictie sprake is, de mededingingsbeperking steeds als merkbaar moet worden gekwalificeerd, slaagt.’

2.35.

Subonderdeel 5.2 betoogt dat het hof voorts in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, omdat Vriend niet heeft aangevoerd dat in het geval van een hardcore-restrictie steeds sprake is van een mededingingsbeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, maar slechts dat in geval van een hardcore-restrictie wordt vermoed dat sprake is van een mededingingsbeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, en dat zij eerst bij pleidooi in hoger beroep heeft doen aanvoeren dat ‘bij een hardcore restrictie (strekking) de merkbaarheid gegeven (is) en (…) nader onderzoek naar de merkbaarheid niet meer nodig (is).’

Naar het oordeel van het Hof is in het geval van een hardcore-restrictie de merkbaarheid van de mededingingsbeperking rechtens gegeven. Gelet op art. 25 Rv stond het hof dat rechtsoordeel (daargelaten de juistheid of onjuistheid daarvan) vrij, ook als Vriend zich slechts op het standpunt zou hebben gesteld dat in geval van een hardcore-restrictie merkbaarheid slechts wordt vermoed. Het subonderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden.

2.36.

Subonderdeel 5.3 betoogt dat als het hof ervan is uitgegaan dat in geval van een hardcore-restrictie wordt vermoed dat sprake is van een mededingingsbeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, ten onrechte niet (kenbaar) is ingegaan op het essentiële betoog van Batavus dat haar opzegging met de handelsrelatie met Vriend geen merkbaar effect op de mededinging heeft.

Het subonderdeel kan bij gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het hof niet ervan is uitgegaan, dat een hardcorerestrictie slechts wordt vermoed de mededinging merkbaar te beperken, maar dat met een dergelijke restrictie een merkbare beperking steeds is gegeven.

2.37.

Subonderdeel 5.4 betoogt dat het oordeel dat van een hardcore-restrictie sprake is, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat de opzegging door Batavus direct noch indirect tot doel heeft Vriend in haar mogelijkheden de verkoopprijs vast te stellen, te beperken.

Voor de strekking van de oafg komt het niet slechts aan op het doel van de opzegging c.q. op hetgeen Batavus met de opzegging voor ogen stond. De opzegging vormde in de gedachtegang van het hof slechts onderdeel van en sluitstuk op een oafg, die — naar in rov. 29

©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

62

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 25 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

ligt besloten — in haar geheel en op zich of in combinatie met andere factoren waarover de daarbij betrokken partijen controle hebben, direct of indirect tot doel had Vriend in haar mogelijkheden van prijsconcurrentie te beperken. Dat oordeel is in het licht van hetgeen het subonderdeel aanvoert, niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd.

2.38.

Onderdeel 6 richt zich tegen de rov. 29–30: ‘29.

Ingevolge artikel 13 juncto 12 Mw geldt artikel 6, eerste lid Mw niet voor — onder meer — onderling afgestemde feitelijke gedragingen die niet in strijd zijn met artikel 81, eerste lid EG-Verdrag, maar die, als dat wel het geval zou zijn, zouden zijn vrijgesteld krachtens een EG-groepsvrijstelling. Dat roept de vraag op of de in dit geding aan de orde zijnde onderling afgestemde feitelijke gedraging onder de reikwijdte van groepsvrijstelling Vo. 2790/1999 zou vallen, indien zij in strijd zou zijn geweest met artikel 81, eerste lid EG-Verdrag. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend, aangezien in artikel 4 aanhef en onder a van Vo. 2790/1999 wordt bepaald dat de in artikel 2 van deze verordening voorziene vrijstelling niet geldt voor verticale overeenkomsten die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben, direct of indirect tot doel hebben de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs. Zoals al overwogen in rechtsoverweging 27, is het hof van oordeel dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging waarvan in deze zaak sprake is, een dergelijke hardcore-restrictie vormt, zodat zij niet langs deze weg kan ontsnappen aan de toepassing van artikel 6, eerste lid Mw.

30.

In dit verband heeft Batavus nog aangevoerd dat het haar op grond van deze groepsvrijstelling zou hebben vrijgestaan om met Euretco een alleenverkoopovereenkomst te sluiten, zodat zij op die grond de leveranties aan Vriend en alle overige distributeurs had mogen staken. Dit gaat volgens Batavus aanzienlijk verder dan het stopzetten van de leveranties aan alleen Vriend, zodat dat laatste al helemaal toelaatbaar moet worden geacht. Het hof kan deze opvatting niet onderschrijven. Batavus verliest hier namelijk uit het oog dat het in het onderhavige geval niet gaat om het weigeren van leveranties aan een distributeur op grond van een, met het mededingingsrecht verenigbare, alleenverkoopovereenkomst, maar om de stopzetting van de leveranties aan Vriend als onderdeel van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die ten doel had om de door Euretco en andere distributeurs van Vriend ondervonden prijsconcurrentie te beperken.’

2.39.

Subonderdeel 6.1 klaagt dat het oordeel dat van een hardcore-restrictie sprake is, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. De opzegging door Batavus van de handelsrelatie met Vriend heeft immers direct noch indirect tot doel dat Vriend wordt beperkt in de mogelijkheden zijn verkoopprijs vast te stellen. Het subonderdeel verwijst daarvoor naar subonderdeel 3.3. Subonderdeel 6.2 betoogt dat voor zover het hof in de rov. 29–30 ervan is uitgegaan dat Batavus verplicht is om met Vriend te contracteren, het van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Het subonderdeel verwijst in dat verband naar onderdeel 8.

2.40.

Ingevolge art. 12 Mw geldt art. 6 lid 1 Mw niet voor overeenkomsten, besluiten en oafg waarvoor krachtens een verordening van de Raad van de Europese Unie of van de Europese Commissie art. 101 lid 1 VWEU buiten toepassing is verklaard. In aanvulling op dit artikel bepaalt art. 13 lid 1 Mw dat art. 6 lid 1 Mw evenmin geldt voor overeenkomsten, besluiten en oafg die de handel tussen de lidstaten niet ongunstig kunnen beïnvloeden of waardoor de mededinging binnen de interne markt niet wordt verhinderd, beperkt of vervalst, maar die, indien dat wel het geval zou zijn, krachtens een verordening als bedoeld in art. 12 Mw zouden zijn vrijgesteld.

De memorie van toelichting vermeldt dat de nieuwe mededingingswet niet strenger en niet soepeler dient te zijn dan de Europese regelgeving. In verband daarmee zijn de Europese groepsvrijstellingen op basis van art. 101 lid 3 VWEU en andere vrijstellingen in de Europese verordeningen voor bepaalde sectoren in art. 12 Mw overgenomen. Die vrijstellingen werken ingevolge art. 13 lid 1 Mw ook voor mededingingsafspraken die niet binnen de reikwijdte van art. 101 VWEU vallen, omdat zij de handel tussen lidstaten niet beïnvloeden of de mededinging binnen de interne markt niet beperken. Voorwaarde daarvoor is wel dat, als zij binnen die reikwijdte zouden zijn gevallen, zij aan de voorwaarden van een vrijstelling zouden hebben voldaan. De mededingingsafspraken met en zonder [42.]

interstatelijke werking worden op deze wijze gelijk behandeld.

2.41.

Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3 , van het [43.]

Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (PbEG L 336/21–25) stelt onder bepaalde voorwaarden verticale overeenkomsten vrij van het verbod van art. 101 lid 1 VWEU. De Verordening bepaalt, voor zover van belang: ‘(…)

Artikel 2 1.

Overeenkomstig artikel 81, lid 3 , van het Verdrag en onverminderd de bepalingen van deze verordening, wordt artikel 81, lid 1 , buiten toepassing verklaard voor overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij twee of meer, met het oog op de toepassing van de overeenkomst elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzame ondernemingen partij zijn en die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen (hier “verticale overeenkomsten” genoemd).

Deze vrijstelling is van toepassing voorzover deze overeenkomsten mededingingsbeperkingen bevatten die binnen het toepassingsgebied van artikel 81, lid 1 , vallen (hier ‘verticale beperkingen’ genoemd).

2.

De in lid 1 voorziene vrijstelling is van toepassing op verticale overeenkomsten gesloten tussen een ondernemersvereniging en haar leden, of tussen een dergelijke vereniging en haar leveranciers, alleen indien al haar leden detailhandelaren van goederen zijn en mits geen individueel lid van de vereniging tezamen met de met dat lid verbonden ondernemingen een totale jaaromzet van meer dan 50 miljoen EUR behaalt. Door dergelijke ondernemersverenigingen gesloten verticale overeenkomsten vallen binnen de toepassing van de onderhavige verordening zonder afbreuk te doen aan de toepassing van artikel 81 van het Verdrag op tussen de leden van de vereniging gesloten horizontale overeenkomsten of op door de vereniging genomen besluiten.

3.

De in lid 1 voorziene vrijstelling is van toepassing op verticale overeenkomsten welke bepalingen bevatten betreffende de overdracht aan de afnemer of het gebruik door de afnemer van intellectuele-eigendomsrechten indien deze bepalingen niet het hoofdonderwerp van dergelijke overeenkomsten vormen en rechtstreeks met het gebruik, de verkoop of de wederverkoop van goederen of diensten door de afnemer of zijn klanten verband houden. De vrijstelling is van toepassing op voorwaarde dat, met betrekking tot de contractgoederen en -diensten, deze bepalingen geen mededingingsbeperkingen

©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

63

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 26 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

omvatten die hetzelfde doel of gevolg hebben als verticale beperkingen waarvoor op grond van deze verordening geen vrijstelling geldt.

4.

De in lid 1 voorziene vrijstelling is niet van toepassing op verticale overeenkomsten gesloten tussen concurrerende ondernemingen; zij is evenwel van toepassing wanneer concurrerende ondernemingen een niet-wederkerige verticale overeenkomst sluiten en: a) de afnemer een totale jaaromzet van niet meer dan 100 miljoen EUR behaalt, of b)

de leverancier een producent en een distributeur van goederen is, terwijl de afnemer een distributeur is die geen goederen produceert die met de contractgoederen concurreren, of

c)

de leverancier op verschillende handelsniveaus een aanbieder van diensten is, terwijl de afnemer geen concurrerende diensten op het handelsniveau aanbiedt waarop hij de contractdiensten koopt.

5.

Deze verordening is niet van toepassing op verticale overeenkomsten waarvan het onderwerp binnen het toepassingsbereik van andere groepsvrijstellingsverordeningen valt.

-

(…)

Artikel 4 De in artikel 2 voorziene vrijstelling is niet van toepassing op verticale overeenkomsten die, op zich of in combinatie met andere factoren waarover de partijen controle hebben, direct of indirect, tot doel hebben: a)

de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs, onverlet de mogelijkheid voor de leverancier om een maximumprijs op te leggen of een verkoopprijs aan te raden mits deze prijzen niet ten gevolge van door een van de partijen uitgeoefende druk of gegeven prikkels hetzelfde effect hebben als een vaste prijs of minimumprijs;

-

(…)’

2.42” 2.42 ”. De toepassing van de genoemde verordening wordt toegelicht in de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Commissie (PbEG 2000, C 291/1–44). Daarin is onder 47 bepaald: ‘(47)

De ‘hard-core’-restrictie in artikel 4 , onder a), van de Groepsvrijstellingsverordening betreft verticale prijsbinding, d.w.z. overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die direct of indirect tot doel hebben een vaste of minimumwederverkoopprijs of een vast of minimumprijsniveau aan de afnemer op te leggen. In het geval van contractuele bepalingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij de wederverkoopprijs direct wordt vastgesteld, is de restrictie klaar en duidelijk. Prijsbinding kan echter ook zijdelings worden bereikt. Voorbeelden hiervan zijn een overeenkomst waarbij de marge van de distributeur wordt vastgesteld, een overeenkomst waarbij het maximumniveau wordt vastgesteld van de kortingen die de distributeur ten opzichte van een bepaald prijsniveau mag toekennen, het van het in acht nemen van een bepaald prijsniveau afhankelijk stellen van de toekenning van kortingen of de terugbetaling van promotiekosten door de leverancier, het koppelen van de opgelegde wederverkoopprijs aan de wederverkoopprijzen van concurrenten, bedreigingen, intimidaties, waarschuwingen, sancties, vertraging of opschorting van leveringen of beëindiging van overeenkomsten, wanneer dit verband houdt met de inachtneming van een bepaald prijsniveau.(…)’[44.]

2.43.

Het hof heeft in rov. 29 de vraag beantwoord of de in dit geding aan de orde zijnde oafg onder de reikwijdte van de groepsvrijstelling zou vallen als zij met art. 81 lid 1 EG in strijd zou zijn. Die vraag heeft het hof ontkennend beantwoord, omdat, gelet op art. 4 aanhef en onder a van de verordening wordt bepaald dat de vrijstelling niet geldt voor verticale overeenkomsten die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben, direct of indirect de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs tot doel hebben. Het hof verwijst daarbij naar rov. 27, waarin reeds was geoordeeld dat de oafg waarvan in deze zaak sprake is een dergelijke hardcore-restrictie vormt. In rov. 30 heeft het hof overwogen dat Batavus nog heeft aangevoerd dat het haar op grond van de groepsvrijstelling zou hebben vrijgestaan met Euretco een alleenverkoopovereenkomst te sluiten, zodat zij op die grond de leveranties aan Vriend en alle overige distributeurs had mogen staken en dit aanzienlijk verder gaat dan het stopzetten van de leveranties aan alleen Vriend, zodat dit laatste al helemaal toelaatbaar moet worden geacht. Het hof heeft deze opvatting niet onderschreven, nu Batavus daarmee uit het oog verliest dat het in het onderhavige geval niet gaat om het weigeren van leveranties aan een distributeur op grond van een met het mededingingsrecht verenigbare overeenkomst, maar om de stopzetting van de leveranties aan Vriend als onderdeel van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die ten doel had de prijsconcurrentie die Euretco en andere distributeurs van Vriend ondervonden, te beperken.

2.44.

Anders dan subonderdeel 6.1 betoogt, heeft het hof aan de omstandigheden van het geval ontleend en kunnen ontlenen dat de oafg, die in de beëindiging van de overeenkomst met Vriend uitmondde, met de inachtneming van een bepaald prijsniveau door Vriend verband hield. Daaraan doet niet af dat de opzegging, die tot gevolg had dat Vriend niet langer van de voor andere distributeurs geldende inkoopprijzen kon profiteren en haar de mogelijkheid werd ontnomen met prijzen, niet veel hoger dan die inkoopprijzen, te concurreren, vrij bleef haar eigen verkoopprijs vast te stellen. Evenmin doet daaraan af dat Batavus, toen zij toegaf aan de door andere distributeurs op haar gelegde druk, zelf niet zozeer tot doel had Vriend in haar mogelijkheden van prijsconcurrentie te beperken, maar omzetverlies zoveel mogelijk te voorkomen.

2.45.

Subonderdeel 6.2 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in de bestreden overwegingen niet geoordeeld dat Batavus verplicht is om met Vriend te contracteren, maar dat de opzegging van de bestaande relatie met Vriend met de Mededingingswet in strijd is.

2.46.

Onderdeel 7 richt zich tegen rov. 32: ‘32.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de beëindiging door Batavus in 2001 van haar leveranties aan Vriend door de opzegging van de duurovereenkomst tussen partijen, in samenhang bezien met de door Euretco en andere dealers op Batavus uitgeoefende druk, een door artikel 6, eerste lid Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging vormt. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat die opzegging op grond van het tweede lid van artikel 6 Mw als nietig moet worden beschouwd en dus niet het beoogde rechtsgevolg heeft gehad. Hieruit vloeit voort dat Batavus de leveranties aan Vriend niet had mogen stopzetten. Batavus is dan ook aansprakelijk voor de schade die Vriend heeft geleden als gevolg van de stopzetting van de leveranties.’

©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

64

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 27 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

2.47.

Subonderdeel 7.1 klaagt dat het hof met zijn (eveneens in de rov. 9 en 17 besloten liggende) oordeel dat een opzegging die als oafg als strijdig met art. 6 lid 1 Mw op grond van art. 6 lid 2 Mw nietig is, van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. De nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mw treft alleen de in art. 6 lid 1 Mw genoemde mededingingsbeperkende overeenkomsten en besluiten van ondernemersverenigingen, maar niet de in art. 6 lid 1 Mw genoemde oafg. Subonderdeel 7.2 klaagt dat, indien het hof mocht hebben geoordeeld dat de opzegging als een overeenkomst in de zin van art. 6 Mw kan worden gekwalificeerd, het heeft miskend dat i) een opzegging een eenzijdige rechtshandeling en een overeenkomst een meerzijdige rechtshandeling is, en ii) Vriend niet heeft aangevoerd dat de opzegging een overeenkomst in de zin van art. 6 Mw is, zodat art. 24 Rv aan een dienovereenkomstig oordeel in de weg stond.

2.48.

Ingevolge art. 6 lid 2 Mw zijn de krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten van rechtswege nietig. Oafg zijn — evenals in art. 101 lid 2 VWEU — van de nietigheidssanctie uitgesloten. Het hof heeft oafg ten onrechte met overeenkomsten en besluiten op één lijn gesteld. Voor oafg geldt naar hun aard dat de in het tweede lid opgenomen sanctie van nietigheid niet van toepassing is. Onderling afgestemde feitelijke gedragingen zijn feitelijke handelingen — en dus geen rechtshandelingen — en hebben [45.]

mitsdien geen bindende (rechts)kracht, met als gevolg dat zij deze ook niet kunnen verliezen.

Het voorgaande sluit civielrechtelijke gevolgen van de omstandigheid dat een opzegging onderdeel van een ontoelaatbare oafg vormt, echter geenszins uit. Zo stond de rechtbank, kennelijk voor het geval dat de opzegging niet reeds als zodanig door de nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mw zou worden getroffen, voor ogen dat de opzegging ‘althans in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid geen stand kan houden, omdat zij het gevolg is van een nietige overeenkomst, feitelijke handeling danwel nietig besluit in de zin van artikel 6 Mw tussen Batavus en Euretco’ (rov. 11.5). Alhoewel de rechtbank het mijns inziens onjuiste uitgangspunt kiest dat op grond van art. 6 lid 2 Mw de oafg als geheel wél nietig zou (kunnen) zijn, kan de rechtbank worden toegegeven dat de omstandigheid dat de opzegging onderdeel van een ontoelaatbare oafg vormt, met zich zou kunnen brengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien Batavus die opzegging, zo zij al niet op grond van art. 6 lid 2 Mw nietig is, aan Vriend tegenwerpt. Aan de vraag naar een mogelijk derogerende werking van redelijkheid en billijkheid gaat logischerwijze echter nog vooraf of de opzegging als rechtshandeling niet op grond van art. 3:40 BW nietig is. Naar mijn mening is dat laatste niet zó evident dat Batavus op die grond op voorhand een voldoende belang bij de klacht van het subonderdeel moet worden ontzegd. In dat verband herinner ik eraan dat volgens de rechtspraak van de Hoge Raad art. 6 Mw (met het oog op een mogelijke rechterlijke verplichting tot ambtshalve [46.]

toepassing) niet van openbare orde is, hetgeen toepassing van art. 3:40 lid 1 BW (dat een ruim strekkingsbegrip hanteert) uitsluit, terwijl mijns inziens problematisch is of de opzegging (‘slechts’ als onderdeel van een ontoelaatbare oafg) als zodanig en zonder meer kan worden geacht met een dwingende wetsbepaling als bedoeld in art. 3:40 leden 2 en 3 BW in strijd te zijn.

Overigens teken ik nog aan dat het verbod van art. 6 lid 1 Mw niet uitsluitend strekt tot bescherming van de opgezegde partij maar van het algemene belang van een ongestoorde mededinging, zodat, zo de litigieuze opzegging als zodanig met die bepaling in strijd zou zijn, art. 3:40 lid 2 BW in nietigheid en niet slechts in vernietigbaarheid zou resulteren.

Het subonderdeel is naar mijn mening terecht voorgesteld.

2.49.

Subonderdeel 7.2 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het hof de opzegging niet als een overeenkomst heeft gekwalificeerd.

2.50.

Onderdeel 8 richt zich tegen rov. 39: ‘39.

Een selectief distributiesysteem wordt aldus gekenmerkt door de toelating van een beperkt aantal distributeurs tot het distributienet, waarbij de beperking van de toelating wordt gebaseerd op objectieve criteria. Dat brengt mee dat de distributeur die niet aan die toelatingscriteria voldoet, kan worden geweigerd, maar de keerzijde daarvan is dat de distributeur die daaraan wel voldoet, in beginsel moet worden toegelaten, behoudens bijzondere omstandigheden. In elk geval mag de toegang tot het selectieve distributienet niet op willekeurige of discriminerende wijze plaatsvinden, omdat dit in strijd is met de grondslag voor het vrijstellen van een dergelijke verkoopstelsel van het mededingingsverbod dat immers uitgaat van het beginsel van de economische vrijheid en gelijkheid van de marktdeelnemers. Indien de weigering van Batavus om Vriend toe te laten tot haar selectief distributiestelsel niet kan worden gerechtvaardigd door de vaststelling dat Vriend niet voldoet aan één of meer van de door Batavus gestelde toegangscriteria, staat het Batavus naar het oordeel van het hof niet vrij om met een simpele verwijzing naar het beginsel van contracteervrijheid toch de deur voor Vriend dicht te doen. Mede gelet op de aard en strekking van met name de kwalitatieve toegangscriteria, zou een weigering in dat geval in strijd zijn met het verbod van willekeur, zoals hierboven aangeduid, en daarmee onrechtmatig jegens Vriend.’

2.51.

Subonderdeel 8.1 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, als het heeft miskend dat, ook als Vriend aan de toelatingscriteria van het selectieve distributiesysteem van Batavus voldoet, het Batavus in beginsel vrijstaat al dan niet met Vriend te contracteren. Subonderdeel 8.2 betoogt dat, indien het oordeel van het hof dat de weigering van Batavus om Vriend tot haar selectieve distributiesysteem toe te laten onrechtmatig is als Vriend aan de door Batavus gehanteerde toelatingscriteria voldoet, op aard en strekking van deze criteria is gebaseerd, het hof hetzij van de hiervoor als onjuist bestreden rechtsopvatting is uitgegaan, hetzij zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Zonder nadere motivering valt immers niet te begrijpen waarom de aard en strekking van de door Batavus gehanteerde toelatingscriteria maken dat Batavus verplicht is met een ieder te contracteren die dat wenst en aan deze criteria voldoet.

2.52.

Bij de bespreking van de klacht van subonderdeel 8.1 stel ik voorop dat het hof blijkens rov. 34 in zijn oordeel weliswaar niet heeft betrokken of het door Batavus beoogde selectieve distributiestelsel zich met art. 6 Mw verdraagt, maar zich bij de beoordeling van de litigieuze weigering van toelating van Vriend tot het selectieve distributiestelsel van Batavus wel degelijk (mede) door mededingingsrechtelijke noties heeft laten leiden. In de eerste plaats heeft het hof bij de typering van het distributiestelsel zoals door Batavus beoogd in rov. 37 aansluiting gezocht bij de in art. 1 aanhef en onder d van Verordening 2790/1999 gegeven definitie van een selectief distributiestelsel: ‘een distributiestelsel waarbij de leverancier zich ertoe verbindt de contractgoederen of -diensten, direct of indirect, slechts aan distributeurs te verkopen die op grond van vastgestelde criteria zijn geselecteerd, en waarbij deze distributeurs zich [47.]

ertoe verbinden deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeurs te verkopen’.

Voorts heeft het hof in rov. 39 de ontoelaatbaarheid dat toegang tot het selectieve distributienet op willekeurige en discriminerende wijze plaatsvindt, (mede) gemotiveerd met de overweging dat ‘dit in strijd is met de grondslag voor het vrijstellen van een dergelijke verkoopstelsel van het mededingingsverbod dat immers uitgaat van het beginsel van de economische vrijheid en gelijkheid van de marktdeelnemers’. ©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

65

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 28 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

2.53.

Welke voorwaarden voor toegang tot een stelsel van selectieve distributie gelden en of van die voorwaarden wel of niet wordt afgeweken, is mededingingsrechtelijk inderdaad relevant.

In HvJ EG 11 december 1980, 31/80 (L'Oréal), LJN: BE4872, Jurispr. 1980, p. 3775, heeft het Hof van Justitie in de punten 15–17 geoordeeld dat selectieve distributie niet als concurrentiebeperkend in de zin van (thans) art. 101 lid 1 VWEU wordt geacht indien aan zekere voorwaarden wordt voldaan:

[48.]

‘15.

Zoals het Hof heeft overwogen in het arrest van 25 oktober 1977 (zaak 26/76, Metro, Jurispr. 1977, p. 1875), vormen selectieve distributiestelsels een met artikel 85, lid 1 , verenigbare concurrentiefactor, mits bij de keuze der wederverkopers objectieve criteria van kwalitatieve aard worden gehanteerd met betrekking tot de vakbekwaamheid van de wederverkoper, zijn personeel en de inrichting van zijn bedrijf, en deze voorwaarden uniform worden vastgesteld voor alle potentiële wederverkopers en zonder discriminatie worden toegepast.

16.

Om de aard van de “kwalitatieve” criteria voor de selectie van de wederverkopers precies te kunnen vaststellen, moet ook worden onderzocht of de eigenschappen van het betrokken produkt, voor het behoud van de kwaliteit en ter verzekering van het juiste gebruik ervan, tot een selectief distributiestelsel dwingen en of aan deze doelstellingen niet reeds is voldaan door een nationale regeling inzake de toegang tot het beroep van wederverkoper of inzake de verkoopvoorwaarden voor het betrokken produkt. Ten slotte dient te worden nagegaan of de toegepaste criteria niet strenger zijn dan nodig is. In dit verband zij eraan herinnerd dat het Hof in voornoemde zaak 26/76 (Metro) heeft overwogen dat de verplichting om bij te dragen aan de opbouw van een distributiestelsel, de verplichtingen betreffende het behalen van een zekere omzet en die inzake minimum afname en voorraad, verder gaan dan voor een op kwalitatieve criteria gebaseerd selectief distributiestelsel nodig is.

17.

Wanneer de toegang tot een selectief distributienet afhankelijk is gesteld van voorwaarden die verder gaan dan een eenvoudige objectieve selectie van kwalitatieve aard, en vooral wanneer die toegang op kwantitatieve criteria berust, valt het distributiestelsel in beginsel onder het verbod van artikel 85, lid 1, voor zover de overeenkomst tenminste, zoals het hof in het arrest van 30 juni 1966 (zaak 56/65, LTM, Jurispr. 1966, p. 391) heeft overwogen, aan verschillende voorwaarden voldoet, die niet zozeer haar rechtskarakter raken als wel haar invloed op de ‘handel tussen Lid-Staten’ enerzijds en “de mededinging” anderzijds.’

De toepassing van een op andere dan voornoemde criteria berustend selectief distributienet is niet verenigbaar met (thans) art. 101 VWEU. Dat geldt evenzeer voor een selectief distributienet dat in beginsel verenigbaar is met het gemeenschapsrecht, maar in de praktijk op een met dit recht strijdige wijze wordt toegepast. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 25 oktober 1983 (AEG[49.]

Telefunken), 107/82, LJN: AC8154, Jurispr. 1983, p. 3151, NJ 1985/443,

geoordeeld:

‘35.

Teneinde te verzekeren, dat selectieve distributiestelsels alleen voor genoemd doel dienen en niet ter bereiking van met het gemeenschapsrecht strijdige doeleinden worden ingevoerd of aangewend, heeft het Hof in het arrest van 25 oktober 1977 (zaak 26/76, Metro, Jurispr. 1977, p. 1875) overwogen, dat deze stelsels geoorloofd zijn, “mits bij de keuze der wederverkopers objectieve criteria van kwalitatieve aard worden gehanteerd met betrekking tot de vakbekwaamheid van de wederverkoper, zijn personeel en de inrichting van zijn bedrijf, en deze voorwaarden uniform worden vastgesteld voor alle potentiële wederverkopers en zonder discriminatie worden toegepast”.

36.

Bijgevolg is de toepassing van een op andere dan voornoemde criteria berustend selectief distributiestelsel in strijd met artikel 85, lid 1 . Hetzelfde geldt, indien een in beginsel met het gemeenschapsrecht verenigbaar distributiestelsel in de praktijk op een met dit recht strijdige wijze wordt toegepast.

37.

Die praktische toepassing moet als ontoelaatbaar worden beschouwd, wanneer de producent met het doel, een hoog prijsniveau te handhaven of bepaalde moderne verkoopvormen uit te sluiten, handelaren die aan de kwalitatieve vereisten van de distributieregeling voldoen, weigert toe te laten.

38.

Een dergelijke gedraging van de producent is geen eenzijdige rechtshandeling die, gelijk AEG meent, aan het verbod van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag ontsnapt. Zij valt veeleer binnen de sfeer van de contractuele betrekkingen die de onderneming met haar wederverkopers onderhoudt. Immers, wanneer een handelaar in het distributiestelsel wordt opgenomen, berust zijn toelating op de uitdrukkelijke of stilzwijgende aanvaarding door de contractanten van de door AEG gevoerde politiek, die onder meer inhoudt dat handelaren die wel aan de toelatingsvoorwaarden voldoen doch niet bereid zijn met deze politiek in te stemmen, van het dealernet wordt uitgesloten.

39.

Derhalve moeten zelfs beslissingen waarbij een toelating wordt geweigerd, als tot de contractuele betrekkingen met erkende handelaren behorende handelingen worden beschouwd, aangezien zij ertoe strekken, de naleving te waarborgen van de concurrentiebeperkende afspraken die de grondslag vormen van de overeenkomsten tussen fabrikanten en erkende handelaren. Gevallen van niet-toelating van handelaren die aan voornoemde kwalitatieve vereisten voldoen, leveren dan ook het bewijs van een onrechtmatige toepassing van het stelsel, wanneer het gezien hun aantal kan worden uitgesloten, dat het gaat om sporadische, niet tot een stelselmatige gedraging terug te brengen gevallen.’

Uit het vervolg van het arrest (punten 45–46) kan worden afgeleid dat een gering aantal (verweten) inbreuken niet noodzakelijkerwijs leidt tot de conclusie dat van een stelselmatige gedraging geen sprake is; een dergelijke gedraging kan eerst worden uitgesloten wanneer vaststaat dat geen sprake was van een algemene, op uitschakeling van agressieve wederverkopers of op prijsbeïnvloeding gerichte politiek. Uit het arrest (punten 79–83) kan voorts worden afgeleid dat de afwijzing van een verzoek van een distributeur om tot [50.]

een distributienet te mogen toetreden, toereikend moet zijn gemotiveerd.

2.54.

Het hof heeft als uitgangspunt gekozen dat, indien een producent een selectief distributiestelsel hanteert, potentiële afnemers die aan de door die producent gestelde eisen voldoen, in beginsel moeten worden toegelaten, behoudens bijzondere omstandigheden. Een willekeurige of discriminatoire toelating (nota bene: het hof spreekt hier van toelating en niet van weigering) acht het hof in elk geval ontoelaatbaar, kennelijk tegen de achtergrond van de randvoorwaarden die het mededingingsrecht aan dergelijke stelsels van selectieve distributie stelt. Daarmee sluit het hof allerminst uit dat in incidentele gevallen een potentiële afnemer, alhoewel hij aan de gestelde voorwaarden voldoet, niettemin wordt geweigerd. Alleen kan daartoe niet met een (in de woorden van het hof) ‘simpele verwijzing naar het beginsel van contracteervrijheid’ worden volstaan. Een (niet nader met een beroep op legitieme overwegingen

©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

66

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 29 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

gemotiveerde) weigering zou volgens het hof van ontoelaatbare willekeur getuigen en deswege onrechtmatig jegens de betrokken potentiële afnemer zijn. Met dit oordeel heeft het hof mijns inziens het beginsel van contractsvrijheid niet miskend, maar slechts benadrukt dat, in het geval dat de potentiële afnemer aan de door de producent gehanteerde eisen voldoet, de contractsvrijheid van de producent in die zin is beperkt dat hij een afwijzing van die afnemer nader moet motiveren, op straffe van een willekeurige en deswege onrechtmatige weigering van toelating van de betrokken afnemer. Mede gelet op de beperkingen die voor selectieve distributiestelsels uit het mededingingsrecht voortvloeien, meen ik dat dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft.

2.55.

Ook subonderdeel 8.2 kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. Het hof heeft, anders dan het subonderdeel veronderstelt, niet geoordeeld dat ‘de aard en strekking van de door Batavus gehanteerde toelatingscriteria maken dat Batavus verplicht is met een ieder te contracteren die dat wenst en aan deze criteria voldoet’, maar slechts dat een weigering van toelating van een potentiële afnemer onder die omstandigheden niet louter met een beroep op de contractsvrijheid kan worden gemotiveerd.

2.56.

Onderdeel 9 is gericht tegen de rov. 43–44: ‘43.

Het hof kan uit deze eigen stellingen van Batavus niet anders opmaken dan dat zij Vriend, indien zij Vriend in 2004 als Batavus-dealer zou hebben aangemerkt, niet de toegang tot haar selectieve distributiestelsel zou hebben geweigerd op grond van de door haar gehanteerde kwantitatieve selectiecriteria. Daarbij is niet relevant dat Vriend in 2003 zijn bedrijf van Blokker naar Wormerveer heeft verplaatst. Immers, uit de hiervoor aangehaalde passages blijkt duidelijk dat Batavus alle dealers die aan de kwalitatieve criteria voldeden, wilde toelaten tot haar verkoopnet en dat, indien zou blijken dat er in feite te veel dealers in een bepaald Cebuco-gebied waren gevestigd, het resultaat zou kunnen zijn dat contracten met kleinere dealers zouden worden opgezegd. Batavus heeft in deze procedure haar weigering om Vriend toe te laten nimmer op deze laatste grond gebaseerd. Wel heeft zij daarvoor steeds als grond aangevoerd dat er in het Cebuco-gebied Zaanstad al te veel dealers waren gevestigd, zodat er voor Vriend geen plaats meer was. Nog daargelaten de juistheid van die stelling, is die weigeringsgrond echter in strijd met de eigen, hiervoor weergegeven, uitgangspunten van Batavus voor de toegang tot haar selectieve distributienet.

44.

Het hof houdt het er dan ook voor dat Batavus op grond van haar eigen kwantitatieve selectievoorwaarden Vriend in 2004 niet zou hebben geweigerd, zodat haar beroep op de spreiding in het Cebuco-gebied Zaanstad, waarin Vriend is gevestigd (wat er verder van dat beroep ook zij) haar niet kan baten.’

2.57.

Subonderdeel 9.1 strekt ten betoge dat het oordeel dat uit de processtukken van Batavus duidelijk blijkt dat Batavus alle dealers die aan de kwalitatieve criteria voldeden, wilde toelaten tot haar verkoopnet, onbegrijpelijk is. Batavus heeft immers gesteld dat zij vanaf de introductie van haar selectief distributiestelsel ook een kwantitatief selectiecriterium heeft gehanteerd, en dat het niet juist is dat in september 2004 alle zittende dealers automatisch voor het nieuwe Batavus-dealerschap in aanmerking kwamen.

Subonderdeel 9.2 betoogt dat het oordeel dat het beroep van Batavus op de spreiding in het Cebuco-gebied Zaanstad haar niet kan baten, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het hof is immers niet (kenbaar) ingegaan op het essentiële betoog van Batavus dat de bedrijfsverplaatsing van Vriend van Blokker naar Wormerveer in 2003 — als Batavus de handelsrelatie niet reeds eerder zou hebben opgezegd — reeds in 2003 ertoe zou hebben geleid dat Batavus Vriend niet als afnemer zou hebben geaccepteerd, omdat zij in Wormerveer en omstreken al over voldoende afnemers beschikte.

Subonderdeel 9.3 betoogt dat het oordeel van het hof voorts onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op het essentiële betoog van Batavus dat Vriend niet bij invoering van het selectieve distributiestelsel, maar daarna op de in het kader van dit stelsel gehanteerde kwantitatieve selectiecriteria is geweigerd.

Subonderdeel 9.4 betoogt dat het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof heeft miskend dat, nu de vraag of Batavus Vriend zou hebben toegelaten als dealer achteraf wordt beantwoord, het door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde onderscheid tussen het aanvankelijk toelaten van alle dealers tot het selectieve distributiestelsel en het eerst eventueel later opzeggen van overtallige dealers niet meer relevant is, maar slechts behoefde te worden beoordeeld of het Cebuco-gebied, gelet op de overige daar actieve dealers en de door Batavus gehanteerde criteria nog ruimte voor Vriend liet.

Subonderdeel 9.5 klaagt dat het hof door laatstgenoemd onderscheid aan zijn oordeel ten grondslag te leggen bovendien in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu Vriend zich niet (voldoende kenbaar) op dit onderscheid heeft beroepen.

2.58.

Om de bestreden rov. 43–44 in hun context te plaatsen, vang ik met een samenvatting van de daaraan voorafgaande rov. 41–42 aan.

In rov. 41 heeft het hof geoordeeld dat Vriend ten tijde van de opzegging door Batavus in 2001 als Batavus-dealer moest worden gekwalificeerd. Voorts heeft het hof onder verwijzing naar rov. 32 overwogen dat de opzegging door Batavus in strijd moet worden geacht met art. 6 lid 1 Mw en dat Batavus de leveranties daarom had behoren voort te zetten, als gevolg waarvan Vriend medio 2004 één van de Batavus-dealers was geweest aan wie de nieuwe selectieve distributieovereenkomst zou zijn voorgelegd. Het hof heeft in rov. 42 overwogen dat Batavus in haar conclusie van antwoord heeft uiteengezet op welke wijze zij in 2004 in kwantitatief opzicht de toegang tot het nieuwe stelsel van selectieve distributie wenste te regelen. Batavus heeft Nederland daarbij ingedeeld in verzorgingsgebieden, welke indeling was ontwikkeld door Cebuco, een marketingorganisatie. Batavus heeft (in de conclusie van antwoord onder 57) vermeld dat zij ten aanzien van elk zogenaamd Cebuco-gebied als uitgangspunt hanteerde dat zij in beginsel zou doorgaan met de op 1 september 2004 in dat gebied functionerende Batavus-dealers die aan alle eisen voldeden. Het hof heeft aan de inhoud, strekking en context van deze passage ontleend dat met ‘eisen’ niet anders kan zijn bedoeld dan de kwalitatieve toelatingseisen. Vervolgens zou Batavus het in ieder Cebuco-gebied daadwerkelijk door die dealers verkochte aantal Batavus-fietsen afzetten tegen het geschatte potentieel van dat gebied waardoor een soort marktaandeel per Cebuco-gebied kon worden berekend. Dat marktaandeel werd vervolgens vergeleken met het marktaandeel van de provincie waar dat gebied deel van uitmaakt. Het hof heeft in dat verband een passage uit de conclusie van antwoord (onder 61) geciteerd: ‘Indien het marktaandeel van Batavus binnen het Cebucogebied niet 2 tot 3% minder is dan het provinciale marktaandeel, dan zullen er vervolgens geen nieuwe toetreders worden toegestaan, maar zal er gekeken worden of schaalvergroting nodig c.q. wenselijk is, hetgeen kan resulteren in de opzegging van contracten met kleinere dealers.’ In (de bestreden) rov. 43 heeft het hof geoordeeld dat het uit deze eigen stellingen van Batavus niet anders kan opmaken dan dat, als Vriend in 2004 als Batavus-dealer zou zijn aangemerkt, Batavus haar niet de toegang tot het selectieve distributiestelsel zou hebben geweigerd op grond van de gehanteerde kwantitatieve selectiecriteria. Het hof heeft daarbij niet relevant geacht dat Vriend in 2003 zijn onderneming van Blokker naar Wormerveer heeft verplaatst, omdat Batavus alle dealers die aan de kwalitatieve criteria voldeden, ook wilde toelaten tot haar verkoopnet en dat, indien zou blijken dat er in feite te veel dealers in een

©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

67

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 30 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

bepaald Cebuco-gebied waren gevestigd, het resultaat zou kunnen zijn dat contracten met kleinere dealers zouden worden opgezegd.

Volgens het hof heeft Batavus haar weigering om Vriend toe te laten in deze procedure nimmer op laatstgenoemde grond gebaseerd.

Wel heeft zij daarvoor steeds als grond aangevoerd dat er in het Cebuco-gebied Zaanstad al te veel dealers waren gevestigd, zodat er voor Vriend geen plaats meer was. Het hof heeft de juistheid van die stelling in het midden gelaten, maar die weigeringsgrond in strijd geacht met de door Batavus zelf geformuleerde uitgangspunten voor de toegang tot haar selectieve distributienet. Het hof heeft vervolgens in (de bestreden) rov. 44 geconcludeerd dat Batavus op grond van haar eigen kwantitatieve selectievoorwaarden Vriend in 2004 niet zou hebben geweigerd, zodat haar beroep op de spreiding in het Cebuco-gebied Zaanstad haar niet kan baten.

2.59.

Het oordeel van het hof dat Batavus al haar dealers die in 2004 aan de kwalitatieve criteria voldeden tot haar verkoopnet wilde toelaten, is, anders dan subonderdeel 9.1 betoogt, niet onbegrijpelijk. Daarbij wijs ik nog op het oordeel van het hof in rov. 45 dat Batavus haar stelling dat zij van meet af aan de toelating van dealers aan kwantitatieve selectiecriteria heeft getoetst en destijds (bij de invoering van het nieuwe distributiestelsel) ook dealers de toegang tot haar stelsel heeft geweigerd, in het geheel niet heeft onderbouwd, evenmin als haar stelling dat zij reeds vóór 2004 kwantitatieve selectiecriteria hanteerde voor de erkenning als Batavus-dealer.

2.60.

Ook subonderdeel 9.2 kan niet tot cassatie leiden. De stelling van Batavus dat zij reeds vóór 2004 kwantitatieve selectiecriteria toepaste achtte het hof in rov. 45 immers in het geheel niet onderbouwd. Het hof behoefde dan ook niet te reageren op de stelling van Batavus dat de bedrijfsverplaatsing van Vriend van Blokker naar Wormerveer in 2003 reeds in 2003 ertoe zou hebben geleid dat Batavus Vriend niet als afnemer zou hebben geaccepteerd, omdat zij in Wormerveer al over afdoende afnemers beschikte.

2.61.

Het hof behoefde evenmin in te gaan op het door subonderdeel 9.3 bedoelde betoog van Batavus dat Vriend niet bij de invoering van het selectieve distributiestelsel, maar eerst daarna op de in het kader van dit stelsel gehanteerde kwantitatieve criteria is geweigerd.

In de cassatiedagvaarding wordt ter onderbouwing van het subonderdeel verwezen naar de memorie van grieven onder 5.10.5, waarin Batavus heeft aangevoerd dat, toen Vriend verzocht per 1 januari 2005 als dealer te worden aangesteld, zij door Batavus op rechtmatige wijze is geweigerd, omdat ten tijde van de aanvraag door Vriend het maximumaantal erkende Batavus-dealers in het betreffende Cebuco-gebied reeds was bereikt: er was — kort gezegd — geen plaats voor de aanstelling van een nieuwe erkende [51.]

dealer.

Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat het in de gedachtegang van het hof niet louter aankomt op het moment waarop Vriend om toelating tot het nieuwe distributiestelsel verzocht, maar dat mede van belang (en ook beslissend) is dat Vriend, in verband met de ongeldigheid van de opzegging van haar dealerschap in 2001, haar hoedanigheid van dealer niet had verloren en daarom aanspraak erop kon maken dat zij op gelijke voet zou worden behandeld als de andere, zittende dealers, die (naar het hof uit de eigen stellingen van Batavus heeft afgeleid) bij de introductie van het nieuwe selectieve distributiestelsel tot dat stelsel werden toegelaten als zij aan de gestelde kwalitatieve criteria voldeden, zij het dat die toelating niet uitsloot dat, in het geval dat zou blijken dat er teveel dealers in een bepaald Cebuco-gebied waren gevestigd, contracten met (kleinere) dealers zouden worden opgezegd. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof, nu Batavus zich niet op het standpunt heeft gesteld dat de weigering van Vriend op een ‘correctie achteraf’ zoals hiervoor bedoeld zou neerkomen, kennelijk heeft geoordeeld dat niet ter zake doet dat Vriend haar aanspraak op toelating tot het nieuwe stelsel niet al onmiddellijk, bij de introductie van het nieuwe selectieve distributiestelsel, maar eerst later heeft geldend gemaakt.

3.

2.62.

Subonderdeel 9.4, dat over de motivering van het bestreden oordeel klaagt met een beroep op het feit dat, nu de vraag naar de toelating van Vriend als dealer achteraf wordt beantwoord en het onderscheid tussen aanvankelijke toelating en het eventueel eerst later opzeggen van overtollige dealers dus niet meer relevant is, kan evenmin tot cassatie leiden. In de visie van het hof was Vriend geen nieuwe toetreder maar een zittende dealer, die, indien zij aan de kwalitatieve eisen voldeed, op toelating tot het nieuwe stelsel aanspraak kon maken, zij het dat dit haar niet van beëindiging van haar dealerschap zou vrijwaren in het geval dat zou blijken dat er in het betrokken Cebuco-gebied teveel dealers waren gevestigd. Voorts en niet onbegrijpelijk heeft het hof van belang geacht dat Batavus zich niet erop heeft beroepen dat de litigieuze weigering haar grond vond in het beleid een overschot aan dealers binnen een bepaald Cebuco-gebied door de opzegging van de contracten met (kleinere) dealers te corrigeren.

2.63.

Subonderdeel 9.5, dat klaagt dat het hof met het bestreden oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, kan evenmin tot cassatie leiden. De gedachtegang van het hof sluit aan bij de vordering van Vriend (primair onder A en C), — kort gezegd — strekkende tot een verklaring voor recht dat de duurovereenkomst betreffende de dealerrelatie tussen haar en Batavus niet door opzegging is geëindigd, alsmede tot een aan Batavus op te leggen gebod het dealercontract (lees: de selectieve distributieovereenkomst) ter ondertekening aan haar voor te leggen. Ook Vriend heeft aldus een relatie gelegd tussen haar niet door opzegging aangetaste hoedanigheid van dealer en haar aanspraak op toelating tot het nieuwe selectieve distributiestelsel, aan de kwalitatieve eisen waarvan zij meende te voldoen.

2.64.

Ten slotte herinner ik eraan dat het door onderdeel 9 bestreden oordeel van het hof in belangrijke mate steunt op de door het hof vastgestelde nietigheid van de opzegging in 2001. Houdt het oordeel met betrekking tot die nietigheid geen stand, dan werkt dat uiteraard door in het oordeel over de weigering van toelating van Vriend tot het selectieve distributiestelsel van Batavus.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

Uitspraak

Naar boven

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 68134/HA ZA 05-64 van de Rechtbank Leeuwarden van 4 oktober 2006; b. het arrest in de zaak 107.001.584/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 6 oktober 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in cassatie

©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

68

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 31 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

Tegen het arrest van het hof heeft Batavus beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Vriend is verstek verleend.

De zaak is voor Batavus toegelicht door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van Batavus heeft bij brief van 29 april 2011 op de conclusie gereageerd.

3.

Beoordeling van het middel 3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Batavus is een producent van tweewielers. Vriend houdt zich bezig met de detailhandel in en reparatie van fietsen en (i) accessoires, maar verkoopt voornamelijk fietsen via internet met behulp van haar website www.bikemotion.nl. In de periode van 1990 tot en met 2001 bestond tussen partijen een handelsrelatie. Vriend verkocht de fietsen via internet tegen aanzienlijk lagere prijzen dan andere handelaren in Batavus-fietsen. (ii)

Batavus heeft de handelsrelatie met Vriend zonder opgave van redenen bij brief van 27 april 2001 met ingang van 1 september 2001 opgezegd met een uitloopperiode tot en met 31 december 2001. Batavus is hiertoe overgegaan onder druk van concurrenten van Vriend, onder wie met name de in Euretco Tweewielers B.V. (hierna: Euretco) verenigde fietshandelaren.

Euretco (later Biretco) was een inkoopcombinatie, die destijds ongeveer 20.000 fietsen per jaar van Batavus afnam, dat wil zeggen 10% van de totale omzet van Batavus. In het weekbulletin van Euretco (de Weekinfo), nr. 18, van april 2001, staat het volgende te lezen: ‘Hoe lang houdt de vakhandel nog boter op zijn hoofd? Dat is toch wel de belangrijkste vraag die u uzelf, als ondernemer in de rijwielbranche, nu moet stellen. Hebben we het gedonder van de vliegende winkels achter de rug: nu is het de beurt aan Internet.

Ga vanavond gerust eens even de Internetpagina www.bikemotion.nl bekijken. U zult net als wij constateren dat daar de mooie merkproducten die wij allemaal in onze dure winkels hebben staan, worden aangeboden voor nagenoeg inkoopprijzen. Overjarige modellen??? Welnee, de nieuwste modellen van de zogenaamde A-merken: (…)

Uw consument zal de weg naar Internet ook gaan vinden. Daar wordt over gesproken op verjaardagsfeestjes. De vakhandel kan straks als showroom fungeren. U mag de fietsen uitleggen, aanmeten enzovoorts. Men denkt er nog even over na…, maar bestelt de fiets dan via Internet. De fabrikant aanspreken, Tsja, u weet dan ook welke prachtige verhalen we dan krijgen.

WORDT HET DAN GEWOON NIET EENS TIJD DAT WIJ DEZE FIETSEN NIET MEER OPNEMEN IN ONS ASSORTIMENT? DE FABRIKANT MOET DAN MAAR EIEREN VOOR ZIJN GELD KIEZEN: OF DE VAKHANDEL OF DE DISCOUNTERS! Beide gaat niet! (…)’

3.2.

(iii)

Batavus had geen bezwaar tegen de wijze waarop Vriend haar fietsen verkocht, maar zij heeft toch onder druk van een belangrijk deel van haar afnemers, waaronder in het bijzonder Euretco, besloten om de handelsrelatie met Vriend op te zeggen om te voorkomen dat zij die andere afnemers zou verliezen.

(iv)

Vriend heeft tegen de opzegging door Batavus geprotesteerd.

(v)

Tussen partijen zijn vervolgens, in meerdere instanties, diverse procedures in kort geding gevoerd.

(vi)

In 2004 heeft Batavus besloten om een selectief distributiestelsel in te voeren ten behoeve van de verkoop van haar fietsen.

Vriend heeft tegen de invoering van dit selectieve distributiestelsel geprotesteerd, maar ook Batavus gesommeerd om te bevestigen dat Vriend tot dat stelsel zou worden toegelaten, hetgeen Batavus heeft geweigerd. Op grond van een door de rechter opgelegd verbod aan Batavus om haar dealers een doorleververbod jegens Vriend op te leggen, heeft Vriend tot op heden nog steeds Batavus-fietsen kunnen afnemen van Batavus-dealers.

De rechtbank heeft in de onderhavige procedure voor recht verklaard dat de duurovereenkomst betreffende de dealerrelatie tussen Vriend en Batavus niet door opzegging op 1 september dan wel 31 december 2001 is geëindigd, Batavus geboden het dealercontract ter onder-tekening aan Vriend voor te leggen binnen veertien dagen na de betekening van het vonnis en Batavus veroordeeld om de door Vriend geleden schade te vergoeden.

In hoger beroep heeft het hof — onder bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank — geoordeeld dat de beëindiging door Batavus in 2001 van haar leveranties aan Vriend door de opzegging van de duurovereenkomst tussen partijen, in samenhang bezien met de door Euretco en andere dealers op Batavus uitgeoefende druk, een door art. 6 lid 1 Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging vormt. De opzegging dient op grond van art. 6 lid 2 Mw als nietig te worden beschouwd, zodat Batavus de leveranties aan Vriend niet had mogen stopzetten en aansprakelijk is voor de door Vriend als gevolg van de stopzetting van de leveranties geleden schade. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen.

De opzegging onder de hiervoor geschetste omstandigheden is niet een vrije en autonome keuze van Batavus geweest, maar één die uitsluitend onder druk van genoemde distributeurs is genomen en die beoogde een eind te maken aan de prijsconcurrentie die de andere Batavusdistributeurs van Vriend ondervonden. Daarmee is die opzegging onderdeel en sluitstuk van een onderling afgestemde feitelijke gedraging als bedoeld in art. 6 lid 1 Mw. Om aan deze kwalificatie te voldoen is het naar het oordeel van het hof, in het bijzonder als gevolg van de term ‘feitelijk’, niet noodzakelijk dat partijen over en weer duidelijk maken wat zij van plan zijn te gaan doen, zoals Batavus lijkt te menen. Het kan voldoende zijn dat één der partijen duidelijk maakt wat zij van de andere partij verwacht en dat die andere partij vervolgens naar die uitgesproken verwachting handelt, zonder dat vooraf nog aan zijn wederpartij bekend te hebben gemaakt. In het onderhavige geval is het voor het aannemen van een onderlinge afstemming van het marktgedrag dan ook voldoende dat Batavus zich onder druk van Euretco en andere distributeurs heeft laten bewegen om de handelsrelatie met Vriend op te zeggen, terwijl zij daartoe zonder die druk geen enkele aanleiding zou hebben gevonden. Aldus is geen sprake van een ondernemersbeslissing waarmee in vrijheid en op alerte wijze op de marktomstandigheden wordt gereageerd. Dat Batavus en niemand anders dan Batavus deze beslissing heeft genomen, dat Batavus daarover zorgvuldig heeft nagedacht, dat Euretco zich niets van de belangen van Batavus heeft aangetrokken, dat er contracteervrijheid is, het zijn allemaal door Batavus aangevoerde omstandigheden, die niets kunnen afdoen

©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

69

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 32 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

aan de constatering dat Batavus uitsluitend heeft opgezegd onder druk van Euretco en/of andere distributeurs en aldus juist niet in vrijheid en zelfstandigheid heeft gehandeld. (rov. 22) De hiervoor bedoelde onderling afgestemde feitelijke gedraging had de strekking de concurrentie te beperken, nu de werkelijke reden voor de opzegging was gelegen in de onvrede van Euretco en andere distributeurs over de hoge kortingen die Vriend gaf. Daarmee is gegeven dat het de handhaving van de gebruikelijke marges van de distributeurs en daarmee een verticale prijsbinding is geweest die het oogmerk vormde van de opzegging door Batavus. Hierdoor werd de prijsconcurrentie tussen de distributeurs beperkt, omdat Vriend niet meer kon profiteren van de voordeliger inkoopprijzen bij Batavus, waar andere distributeurs dat voordeel bleven behouden. In par.

47 van de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Commissie (Pb. 2000, C 291/1) wordt als vorm van indirecte verticale prijsbinding het opschorten of beëindigen van overeenkomsten genoemd, wanneer dit verband houdt met de inachtneming van een bepaald prijsniveau. (rov. 25) Nu het in dit geval gaat om een onderling afgestemde feitelijke gedraging die de strekking had om de concurrentie te beperken, is volgens vaste rechtspraak een onderzoek naar de effecten daarvan niet noodzakelijk. Wel zal dienen te worden onderzocht of de concurrentiebeperking merkbaar is en voorts of de art. 7 en 12 resp. 13 Mw in dit geval van toepassing zijn. (rov. 26) Een concurrentiebeperking moet merkbaar zijn om binnen het toepassingsbereik van art. 6 lid 1 Mw te vallen. Indien dat vanwege de zwakke positie van de betrokken partijen op de betrokken relevante markt niet het geval is, valt de gedraging niet onder art. 6 lid 1 Mw. Een concurrentiebeperking moet als merkbaar worden gekwalificeerd wanneer sprake is van zogenaamde hardcorerestricties.

Daaronder worden blijkens punt 11, sub 2, aanhef en onder a, Bagatelbekendmaking van de Europese Commissie de restricties verstaan die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben direct of indirect tot doel hebben de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs te beperken, waarvan — zoals reeds geoordeeld — in het onderhavige geval sprake is. (rov. 27) De in dit geding aan de orde zijnde onderling afgestemde feitelijke gedraging kan niet profiteren van de in art. 7 Mw geboden mogelijkheid om aan het verbod van art. 6 lid 1 Mw te ontsnappen, aangezien de in art. 7 Mw genoemde kwantitatieve grenzen worden overschreden, zowel ten aanzien van het aantal deelnemende ondernemingen als ten aanzien van de omzet, hetgeen door Batavus ook niet is betwist. (rov. 28) Ingevolge art. 13 in verbinding met 12 Mw geldt art. 6 lid 1 Mw niet voor — onder meer — onderling afgestemde feitelijke gedragingen die niet in strijd zijn met art. 81 lid 1 EG, maar die, als dat wel het geval zou zijn, zouden zijn vrijgesteld krachtens een EGgroepsvrijstelling, zodat in dit geding de vraag rijst of de aan de orde zijnde onderling afgestemde feitelijke gedraging onder de reikwijdte van de groepsvrijstelling van Vo. 2790/1999 zou vallen, indien zij in strijd zou zijn geweest met art. 81 lid 1 EG. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord, aangezien in art. 4 , aanhef en onder a, van Vo. 2790/1999 wordt bepaald dat de in art. 2 van deze verordening voorziene vrijstelling niet geldt voor verticale overeenkomsten die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben, direct of indirect tot doel hebben de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs. Zoals al overwogen in rov. 27, is het hof van oordeel dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging waarvan in deze zaak sprake is, een dergelijke hardcorerestrictie vormt, zodat zij niet langs deze weg kan ontsnappen aan de toepassing van art. 6 lid 1 Mw. (rov. 29) In dit verband heeft Batavus nog aangevoerd dat het haar op grond van deze groepsvrijstelling zou hebben vrijgestaan om met Euretco een alleenverkoopovereenkomst te sluiten, zodat zij op die grond de leveranties aan Vriend en alle overige distributeurs had mogen staken. Dit gaat volgens Batavus aanzienlijk verder dan het stopzetten van de leveranties aan alleen Vriend, zodat dat laatste al helemaal toelaatbaar moet worden geacht. Het hof kan deze opvatting niet onderschrijven. Batavus verliest hier namelijk uit het oog dat het in het onderhavige geval niet gaat om het weigeren van leveranties aan een distributeur op grond van een, met het mededingingsrecht verenigbare, alleenverkoopovereenkomst, maar om de stopzetting van de leveranties aan Vriend als onderdeel van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die ten doel had om de door Euretco en andere distributeurs van Vriend ondervonden prijsconcurrentie te beperken. (rov. 30) 3.3.1. Onderdeel 1 komt op tegen hetgeen het hof in rov. 9 heeft overwogen over de relatie tussen Batavus en Vriend. Volgens Batavus bestond die relatie uit een reeks opvolgende verkooptransacties, dus niet uit een als duurovereenkomst te kwalificeren relatie. Hierover oordeelde het hof als volgt: ‘9.

Het hof deelt deze zienswijze van Batavus niet. Tussen partijen bestond al vanaf 1990 een handelsrelatie waarbij jaarlijks door Vriend een bepaalde (en niet onaanzienlijke) hoeveelheid fietsen van Batavus werd afgenomen. Dat alleen al is voldoende voor de conclusie dat tussen partijen een langdurige handelsrelatie bestond ten tijde van de opzegging door Batavus, nog daargelaten de omstandigheid dat deze handelsrelatie een voortzetting was van de handelsrelatie die Batavus bijna 20 jaren had onderhouden met de vader van één van de vennoten van Vriend, gedurende welke periode ook steeds fietsen van Batavus werden afgenomen. Het hof is dan ook van oordeel dat Vriend ten tijde van de opzegging door Batavus als distributeur of dealer van Batavus kan worden beschouwd, waarbij het niet relevant is dat Batavus vóór 2003 niet al te veel eisen stelde aan haar distributeurs, zoals Batavus heeft aangevoerd. Ook Batavus zelf heeft in de verschillende procedures overigens meermalen betoogd dat zij Vriend tot en met 2001 als één van haar dealers beschouwde. Het hof verwijst bijvoorbeeld naar par. 64 van het appelschrift in het spoedappel dat Batavus heeft ingesteld tegen het kortgedingvonnis van 25 november 2004 (prod. 11 bij de conclusie van eis). Een dergelijke relatie van leverancierdistributeur beschouwt het hof als een duurovereenkomst, maar dan in de zin van een raamovereenkomst waarbinnen steeds aflopende overeenkomsten worden gesloten. Zo'n raamovereenkomst kan, ook zonder expliciete regeling daarvan, in beginsel worden opgezegd, maar die opzegging zal aan de eisen van redelijkheid en billijkheid moeten voldoen en mag niet in strijd zijn met de wet. Die laatste mogelijkheid kan zich voordoen wanneer de opzegging in strijd moet worden geacht met artikel 6 van de Mededingingswet (hierna verder Mw), waarover hierna meer.’

3.3.2. Het onderdeel voert tegen deze overweging de volgende klachten aan.

Het hof heeft van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven indien het ervan is uitgegaan dat voor de totstandkoming van een (i) duurovereenkomst niet is vereist dat sprake is van aanbod en aanvaarding. (ii)

Indien het hof dit niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat een duurovereenkomst tot stand is gekomen, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De door het hof vastgestelde feiten dat tussen partijen een langdurige handelsrelatie bestond en dat Vriend als distributeur of dealer van Batavus moet worden gekwalificeerd, kunnen immers niet de conclusie dragen dat van

©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

70

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 33 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

aanbod en aanvaarding sprake is geweest, zulks temeer nu onduidelijk blijft waartoe partijen zich volgens het hof zouden hebben verbonden. (iii)

3.4.

Batavus heeft gemotiveerd weersproken dat tussen partijen een duurovereenkomst bestond. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd dat tussen partijen slechts verplichtingen bestonden op grond van jaarlijks tussen partijen gesloten overeenkomsten ter zake van afname van fietsen door Vriend van Batavus. Het hof is niet (kenbaar) op dit essentiële betoog van Batavus ingegaan; althans heeft het miskend dat het hetzij aan Vriend bewijs van de duurovereenkomst had moeten opdragen, hetzij Batavus had moeten toelaten tot het door haar aangeboden tegenbewijs.

De onder (i) weergegeven rechtsklacht faalt omdat zij op een onjuiste rechtsopvatting berust. Inderdaad is het hof ervan uitgegaan dat voor de totstandkoming van een duurovereenkomst niet steeds is vereist dat sprake is van aanbod en aanvaarding; anders dan het onderdeel betoogt, is dit oordeel echter juist. Weliswaar komt een overeenkomst in het algemeen tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (art. 6:217 lid 1 BW), maar dit behoeft niet steeds het geval te zijn: ‘Het artikel geeft slechts de normale wijze van totstandkoming weer. In enkele bijzondere gevallen kan men wegens de gelijktijdigheid der wederzijds afgelegde verklaringen of om andere redenen niet zeggen, dat de ene verklaring een aanbod, de andere een aanvaarding is. (…)’

(T.M. op art. 6:217 lid, Parl. Gesch. Boek 6 , p. 879).

In zijn arrest van 21 december 2001, LJN AD5352, NJ 2002/60, overwoog de Hoge Raad dan ook dat het antwoord op de vraag of een overeenkomst is tot stand gekomen, afhankelijk is van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie de artikelen 3:33, 3:35 en 3:37 lid 1 BW).

3.5.

De onder (ii) weergegeven motiveringsklacht treft evenmin doel. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen de op zichzelf onbetwiste, langdurige handelsrelatie tussen partijen in samenhang met de omstandigheid dat Vriend, ook volgens Batavus zelf, ten tijde van de opzegging als haar distributeur of dealer kon worden beschouwd. Voor zover de klacht voortbouwt op de hiervoor in 3.4 besproken klacht onder (i), moet deze in het lot daarvan delen.

Ten slotte mist het onderdeel feitelijke grondslag voorzover het aanvoert dat onduidelijk blijft waartoe partijen zich volgens het hof zouden hebben verbonden. Het hof heeft immers overwogen dat tussen partijen een raamovereenkomst gold waarbinnen steeds aflopende overeenkomsten worden gesloten; daarmee bedoelde het hof kennelijk, en geenszins onbegrijpelijk, dat de duurovereenkomst tussen partijen deze inhoud had dat, telkens wanneer Vriend een bestelling bij Batavus deed met betrekking tot een bepaald aantal fietsen, Vriend aanspraak had op levering daarvan tegen de periodiek tussen partijen overeengekomen prijzen, tot welke levering Batavus zich tegenover haar had verbonden.

3.6.

Ook de onder (iii) aangevoerde klachten treffen geen doel. Zij missen feitelijke grondslag voor zover zij aanvoeren dat het hof niet is ingegaan op het betoog van Batavus dat tussen partijen slechts afzonderlijke overeenkomsten zijn gesloten waaraan geen duurovereenkomst ten grondslag lag; dit betoog is immers door het hof uitdrukkelijk verworpen. Voor zover aan de klachten mede ten grondslag ligt dat Vriend niet was gehouden fietsen te bestellen bij Batavus, berust het op een onjuiste rechtsopvatting omdat het bestaan van een zodanige verplichting geen voorwaarde is om te kunnen spreken van een duurovereenkomst als door het hof bedoeld.

Voor zover de klachten mede een beroep doen op de omstandigheden dat Batavus en haar dealers tijdens jaarlijkse bijeenkomsten kortingen plachten overeen te komen aan de hand van de geschatte afname en aldus de relatie in het daarop volgende seizoen bestendigden, valt niet in te zien dat deze het oordeel van het hof, dat van een duurovereenkomst in de door het hof gespecificeerde zin sprake was, onbegrijpelijk maken; veeleer is het tegendeel het geval.

Onder de gegeven omstandigheden behoefde het hof Vriend niet op te dragen de door haar gestelde duurovereenkomst te bewijzen, aangezien het hof dit bewijs kennelijk en alleszins begrijpelijk reeds voldoende geleverd achtte. Het hof behoefde Batavus ook niet toe te laten tot tegenbewijs aangezien de door Batavus in dit verband verdedigde, voormelde, stellingen, naar het kennelijke oordeel van het hof geen afbreuk deden aan de door Vriend gestelde, en door het hof aanvaarde, duurovereenkomst.

3.7.

Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 22 dat gelet op de omstandigheden van het geval de opzegging van de overeenkomst met Vriend niet een vrije en autonome keuze van Batavus is geweest, maar één die uitsluitend onder druk van genoemde distributeurs is gedaan en die beoogde een einde te maken aan de prijsconcurrentie die de andere Batavusdistributeurs ondervonden van Vriend en daarmee het sluitstuk vormt van een onderling afgestemde feitelijke gedraging als bedoeld in art. 6 lid 1 Mw. Het onderdeel voert daartoe aan dat het hof aldus heeft miskend dat het bij een onderling afgestemde feitelijke gedraging dient te gaan om een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die de risico's van de mededinging welbewust vervangt door feitelijke samenwerking.

De rechtsklacht mist feitelijke grondslag omdat het hof dit niet heeft miskend. Ook de motiveringsklachten falen. Onbegrijpelijk is het oordeel niet en evenmin ondeugdelijk gemotiveerd.

3.8.

Onderdeel 4 komt op tegen het oordeel in rov. 25 dat de als opzegging onder druk aan te merken onderling afgestemde feitelijke gedraging de strekking had om de concurrentie te beperken, nu de werkelijke reden voor die opzegging was gelegen in de onvrede van Euretco en andere distributeurs over de hoge kortingen die Vriend gaf.

Het strekt ten betoge dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of een onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkende strekking heeft, rekening moet worden gehouden met haar inhoud en doel, alsmede haar juridische en economische context. De rechtsklacht mist feitelijke grondslag omdat het hof dit niet heeft miskend. Ook de motiveringsklachten falen. Onbegrijpelijk is het oordeel niet en evenmin ondeugdelijk gemotiveerd. Onderdeel 4.3 zal gezamenlijk met onderdeel 8 worden behandeld.

3.9.1. Onderdeel 5.1 werpt op dat het hof in rov. 26 en 27 ten onrechte een onderzoek naar de merkbaarheid van de door het hof vastgestelde mededingingsbeperking achterwege heeft gelaten op grond van het feit dat sprake was van een zogenoemde hardcorerestrictie of van een zogenoemde doelbeperking (hierna gezamenlijk: doelbeperking).

3.9.2. Bij de beoordeling van onderdeel 5.1 dient te worden vooropgesteld dat art. 6 Mw niet met zoveel woorden de eis stelt dat er sprake moet zijn van een merkbare beperking van de mededinging. Aangenomen moet echter worden dat art. 6 Mw dit vereiste wel degelijk bevat. Dit volgt uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 14, en nr. 6, p. 38) (vgl. HR 18 december 2009, LJN BJ9439, NJ 2010/140).

3.9.3. ©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

71

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 34 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

Dat bij een doelbeperking de gevolgen daarvan op de relevante markt niet meer of niet meer volledig behoeven te worden onderzocht, rechtvaardigt in zijn algemeenheid niet de conclusie dat het merkbaarheidsvereiste dan in het geheel niet meer zou gelden (vgl. HR 16 januari 2009, LJN BG3582, NJ 2009/54 en CBB 7 december 2005, LJN AU8309). Het hof heeft in rov. 27 van het bestreden arrest, anders dan onderdeel 5.4 tot uitgangspunt neemt, op begrijpelijke en deugdelijk gemotiveerde wijze geoordeeld dat in het onderhavige geval sprake was van een doelbeperking, doch heeft vervolgens ten onrechte zonder enig kenbaar nader onderzoek geoordeeld dat een concurrentiebeperking altijd reeds als merkbaar dient te worden gekwalificeerd wanneer sprake is van een doelbeperking, zodat het onderdeel slaagt. De overige klachten van onderdeel 5 behoeven geen behandeling.

3.10.1. Onderdeel 6.1 klaagt dat het hof zijn oordeel in rov. 29–30 dat sprake is van een doelbeperking onvoldoende heeft gemotiveerd, nu de opzegging door Batavus van de handelsrelatie met Vriend direct, noch indirect tot doel had Vriend te beperken in de mogelijkheden haar verkoopprijs vast te stellen.

3.10.2. Het hof heeft aan de omstandigheden van het geval ontleend en kunnen ontlenen dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging, die in de beëindiging van de overeenkomst met Vriend uitmondde, met de inachtneming van een bepaald prijsniveau door Vriend verband hield. Daaraan doet niet af dat de opzegging, die tot gevolg had dat Vriend niet langer van de voor andere distributeurs geldende inkoopprijzen kon profiteren en haar de mogelijkheid werd ontnomen met prijzen, niet veel hoger dan die inkoopprijzen, te concurreren, Vriend vrij liet haar eigen verkoopprijs vast te stellen. Evenmin doet daaraan af dat Batavus, toen zij toegaf aan de door andere distributeurs op haar uitgeoefende druk, zelf wellicht niet zozeer tot doel had Vriend in haar mogelijkheden van prijsconcurrentie te beperken, als wel omzetverlies zoveel mogelijk te voorkomen. De klacht faalt derhalve. Onderdeel 6.2 zal gezamenlijk met onderdeel 8 worden behandeld.

4.

3.11.

Onderdeel 7.1 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven met zijn in rov. 9 en 17 besloten liggende oordeel dat een opzegging die, als onderling afgestemde feitelijke gedraging, in strijd is met art. 6 lid 1 Mw op grond van art. 6 lid 2 Mw, nietig is.

De nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mw treft alleen de in art. 6 lid 1 Mw genoemde mededingings-beperkende overeenkomsten en besluiten van ondernemersverenigingen, maar niet de in art. 6 lid 1 Mw genoemde onderling afgestemde feitelijke gedragingen, aldus het onderdeel.

3.12.

De klachten van het onderdeel falen. Er bestaat geen reden om eenzijdige rechtshandelingen als opzeggingen uit te zonderen van de nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mw, indien zij voortvloeien uit, deel uitmaken van of in voldoende mate samenhangen met een onder art. 6 lid 1 Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging.

De klachten van onderdeel 7.2 nemen tot uitgangspunt dat het hof in rov. 32 ten onrechte de opzegging heeft gekwalificeerd als een overeenkomst in de zin van art. 6 lid 1 Mw. De klachten missen feitelijke grondslag, omdat het hof dit niet heeft aangenomen, en kunnen om die reden niet tot cassatie leiden.

3.13.

Onderdeel 8 hangt samen met onderdeel 4.3 en onderdeel 6.2 en deze onderdelen zullen derhalve gezamenlijk worden behandeld. In de kern strekken zij ten betoge dat het hof in rov. 29, 30 en 39 ten onrechte, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, heeft aangenomen dat Batavus (in het kader van haar selectief distributiestelsel) verplicht was om met Vriend te contracteren. Deze klachten missen feitelijke grondslag omdat het hof slechts — en met juistheid — heeft aangenomen dat het Batavus niet vrijstond om met een enkel beroep op de contractsvrijheid te weigeren met Vriend te contracteren. De klachten kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

3.14.

De klachten van onderdeel 9 kunnen eveneens niet tot cassatie leiden op de gronden genoemd onder 2.59–2.63 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 6 oktober 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Vriend in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Batavus begroot op € 468,07 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

Noot

Naar boven

Auteur: M.R. Mok

1. Korte beschrijving van de zaak Batavus is een meer dan honderdjarige fietsenfabriek, gevestigd te Heerenveen en behorend tot de Accell-groep. De geproduceerde fietsen worden via detailhandelaren aan consumenten verkocht. Tot die detaillisten behoorde de firma Vriend in West-Friesland. Zij verkocht fietsen, voornamelijk via internet, en dat tegen aanzienlijk lagere prijzen dan de andere detaillisten berekenden.

Batavus had aanvankelijk tegen het commerciële gedrag van Vriend geen bezwaar, maar andere detaillisten hadden dat wel. Eén hunner heeft druk op Batavus uitgeoefend om de handelsrelatie met Vriend op te zeggen en dat heeft Batavus ook gedaan. In 2004 heeft Batavus een selectief distributiesysteem ingevoerd, waartoe hij Vriend de toegang heeft geweigerd.

Een en ander heeft geleid tot procedures tussen deze ondernemingen. De rechtbank te Leeuwarden heeft Vriend in het gelijk gesteld door Batavus te verplichten de relatie met Vriend voort te zetten en deze de geleden schade te vergoeden. In tegen dat vonnis door Batavus ingesteld hoger beroep heeft het gerechtshof te Leeuwarden in een breed gemotiveerd arrest het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Batavus heeft daartegen beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een middel, bestaande uit negen onderdelen die alle in één of meer subonderdelen zijn onderscheiden.

De Hoge Raad heeft bijna al deze klachten afgewezen. Eén subonderdeel van onderdeel 5 achtte hij echter gegrond, hetgeen geleid heeft tot vernietiging van het arrest van het hof en verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem. Deze noot zal ik beperken tot de materie die in dit onderdeel aan de orde was en die ik van groot belang acht.

2. Kartelverbod en merkbaarheidsvereiste Bij de totstandkoming van de Mededingingswet heeft de regering vooropgesteld dat zoveel mogelijk aangesloten zou worden bij de bepalingen over mededinging in het EG-verdrag . Men sprak van de convergentie van Europees en nationaal recht. De interpretatie van bepalingen in de ©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

72

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 35 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

Mededingingswet , die overeenkomen met rechtsregels van het gemeenschapsrecht (nu Unierecht) zullen doorgaans steunen op de uitleg van deze Europese regels.

[1.]

Hier gaat het om twee vragen. De eerste vraag, die haar basis vindt in een uitspraak van het Hof van Justitie van de (toenmalige) EEG, is hoe het vereiste van merkbaarheid van beperking etc. van de concurrentie moet worden gehanteerd. De tweede vraag houdt in wat voor de toepassing van het merkbaarheidsvereiste de consequenties zijn van het onderscheid tussen enerzijds ertoe strekken en anderzijds ten gevolge hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Deze vraag, die van strekking of gevolg — welke met de eerste verband houdt — vindt zijn grondslag in een passage van de verdragstekst.

Omstreden is of het merkbaarheidsvereiste een bestanddeel van het verbod van artikel 101 VWEU en van artikel 6 Mw. is, dan wel of dit een exceptie [2.]

van die verboden aanduidt. De HR heeft in verscheidene arresten de mening aangehangen dat het hier gaat om een ‘positief vereiste’, dus een bestanddeel. Hij heeft die opvatting niet verder onderbouwd, maar in tegendeel gerelativeerd door toe te voegen ‘dat de — in de praktijk belangrijke — kwantitatieve criteria deels in negatieve vorm — als drempelvrijstelling — zijn uitgewerkt en vastgelegd.’ Te bedenken is dat als merkbaarheid een bestanddeel van het verbod is, degene die zich op de toepasselijkheid van het verbod beroept de merkbaarheid daarvan in beginsel zal moeten stellen en bewijzen. Voor de Europese Commissie of een nationale mededingingsautoriteit (als de NMa) zal dat niet onoverkomelijk zijn, maar voor een private klager over een mededingingsregeling vaak wel. Het gevolg kan zijn dat private enforcement van het verbod tot enkele zware kartels beperkt zal blijven en juist die worden doorgaans wel door de Commissie of een nationale mededingingsautoriteit aangepakt.

[3.]

Het HvJEG heeft, al vrij lang geleden, geoordeeld

‘Dat artikel 85, lid 1 , van het verdrag met het verbod van overeenkomsten welke de handel tussen lid staten ongunstig kunnen beïnvloeden en welke ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt beperkt, niet het bewijs verlangt dat dergelijke overeenkomsten dit handelsverkeer inderdaad merkbaar hebben beïnvloed, welk bewijs trouwens in de meeste gevallen slechts moeilijk rechtens genoegzaam zou kunnen worden geleverd, doch veeleer het bewijs dat deze overeenkomsten een dergelijk gevolg kunnen hebben; dat de Commissie, zich baserend op Millers marktpositie, op haar productieomvang, op de vastgestelde exporten en de door haar toegepaste prijspolitiek, afdoende heeft aangetoond dat inderdaad het gevaar bestond van een merkbare beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lid staten; dat in de bestreden beschikking derhalve met recht kon worden vastgesteld dat Miller met de gewraakte exportverboden de bepalingen van artikel 85, lid 1 , had overtreden.’

Het Hof verlangde van de Commissie geen bewijs van merkbaarheid, maar slechts het aannemelijk maken daarvan. Het is niet waarschijnlijk dat het aan een private klager een zwaardere eis zou stellen. Recentelijk heeft het Hof een arrest gewezen in een enigszins op de hier behandelde zaak lijkend geding, dat betrekking had op selectieve distributie. Daarin geeft het Hof een uitleg aan de te stellen eisen voor de toepasselijkheid van het kartelverbod van artikel 101 VWEU. De eis van gebleken merkbaarheid wordt daarin niet expliciet gesteld.[4.]

In de literatuur is de volgende kenschets van de hantering van de merkbaarheidsregel gegeven:

[5.]

‘Art. 81 Abs 1 EG enthält nach ständiger Rechtsprechung des EUGH als ungeschriebenes weiteres Tatbestandsmerkmal das Erfordernis der Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung. Gemeint ist damit, dass von der Wettbewerbsbeschränkung erkennbare Auswirkungen auf Dritte im Sinne der Beeinträchtigung der ihnen bei Wettbewerb offenstehende Handlungsinitiativen ausgehen müssen. Es handelt sich bei diesen Tatbestandsmerkmale um eine De-Minimus Regel durch die verhindert wird, dass Art. 81 EGV auf Bagatellkartelle im weitesten Sinne angewandt wird. Folgerichtig bezeichnet jetzt auch die Kommission ihre letzte einschlägige Bekanntmachung vom 22 . Dezember 2001 selbst als De-Minimis Bekanntmachung.

Maßstab für die Feststellung der Spürbarkeit einer Wettbewerbsbeschränkung ist die hypothetische Situation ohne die fragliche Wettbewerbsbeschränkung, d.h. bei Wettbewerb, auf dem jeweils relevanten Markt. Es kommt freilich nicht darauf an ob Auswirkungen der genannten Art auf Dritte tatsächlich eintreten; vielmehr genügt bereits die bloße Eignung der Wettbewerbsbeschränkung zur Hervorrufung der fraglichen Auswirkungen auf Dritte, weil sich Art. 85 Abs. 1 EGV damit begnügt, daß die Wettbewerbbeschränkung bezweckt ist.’

[6.]

In dezelfde zin: H.-J. Bunte , die beklemtoonde: ‘Der EuGH geht davon aus, dass Art. 81 nicht anwendbar ist, wenn eine Vereinbarung die Wettbewerbsverhältnisse nur geringfügig beeinträchtigt.’ Hij vervolgde met enkele criteria die aan de praktijk ontleend kunnen worden. Een overeenkomst is niet in strijd met artikel 81, lid 1 , wanneer zij wegens de zwakke marktpositie van de deelnemers de concurrentie slechts in geringe mate beïnvloedt (ontleend aan het arrest Völk/Vervaecke). Geringe marktaandelen brengen mee dat het kartelverbod buiten toepassing blijft, maar [7.]

dat is geen vaste regel. Op die gedachte is overigens ook de ‘De minimis-bekendmaking’ van de Europese Commissie gebaseerd.

De stelling van de HR in ro. 3.9.2 . van het besproken arrest, dat artikel 6 Mw. het merkbaarheidsvereiste bevat is op zichzelf juist, maar moet wel worden beschouwd tegen de achtergrond van de introductie van dit vereiste, nl. als ‘de minimis-regel’. Dit brengt mee dat de aanwezigheid van merkbaarheid alleen behoeft te worden onderzocht als daar aanleiding toe bestaat. Als het gaat om een groot ‘hardcore’-kartel marktverdelingsregeling), dat naar zijn aard tot beperking van de mededinging strekt, zal dat in veel gevallen niet nodig zijn.

[8.]

(prijs-, quotering- of

3. Doel en gevolg Zoals hiervóór al vermeld werd, pleegt men in de Europese praktijk ook verschil te maken tussen de toepassing van het merkbaarheidsvereiste, enerzijds t.a.v. een regeling die ertoe strekt de mededinging te beperken en anderzijds een die dit (alleen) ten gevolge heeft. Als alleen sprake is van een beperkend gevolg voor de mededinging moet het intreden van dit gevolg worden aangetoond. In de onderhavige zaak heeft het Leeuwarder hof (in ro. 25 en 26) vastgesteld dat sprake was van een onderling afgestemde feitelijke gedraging met de strekking de concurrentie te beperken. Daarom was een onderzoek naar de effecten niet noodzakelijk, maar dat sluit niet uit dat de rechter moest onderzoeken of de concurrentiebeperking merkbaar was.

Emmerich wijst er in het hiervóór genoemde (zie voetnoot 5) standaardwerk op dat het verdrag een relatie tussen ondernemingen met het doel de mededinging te beperken in beginsel voldoende acht om deze onder artikel 81, lid 1, EG (nu artikel 101, lid 1,VWEU) te brengen, maar voegt daaraan toe: ‘Hierzu kommen muss noch, dass die intendierte Wettbewerbsbeschränkung im Falle ihrer Verwirklichung zugleich spürbar wäre. Daraus folgt, dass neben der Prüfung des Zwecks der Maßnahme zumindest noch die ihrer Eignung zur Beschränkung des Wettbewerbs erforderlich ist; das Ausmaß der tatsächllichen Wettbewerbsbeschränkung ist dagegen nur richtig für die Höhe einer etwaigen Geldbuße.’

Dat een rechtshandeling of onderling afgestemde feitelijke gedraging de strekking heeft de mededinging te beperken etc., is in principe genoeg om haar merkbaar te achten. Zij moet daartoe echter wel tot zodanige beperking in staat zijn. Een overeenkomst die de strekking heeft de mededinging te ©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

73

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 36 of 38

Kluwer Navigator documentselectie [9.]

beperken, maar met daartoe niet geschikte middelen is te vergelijken met de poging met ondeugdelijke middelen in het strafrecht ; zij voldoet niet aan het merkbaarheidsvereiste. Een regeling tussen ondernemingen die tot doel heeft de mededinging te regelen valt onder het kartelverbod, mits zij haar doel met deugdelijke middelen nastreeft.

Op dat laatste vereiste geldt, anders dan het Leeuwarder gerechtshof in ro. 27 overweegt, niet zonder meer een uitzondering voor hardcorerestricties. Het hof heeft niet expliciet onderzocht of de gedraging geschikt was het nagestreefde doel te bereiken en dat heeft de HR aanleiding gegeven het arrest van het hof te vernietigen. Hierbij teken ik het volgende aan.

Aan de orde was hier een onderling afgestemde feitelijke gedraging met de bedoeling de prijzen voor fietsen op een voor de handel bevredigend peil te houden. De gedraging strekte er dus toe de mogelijkheden van de afnemer (i.c.: detailhandelaar) tot het vaststellen van zijn verkoopprijs te beperken. Afgaande op de ‘De minimis bekendmaking’ van de Europese Commissie (11, 2, a) was dit een hardcore regeling. Dat slaat echter op het doel en niet op de geschiktheid van de toegepaste middelen om dit doel te bereiken.

In dit geval wàs het doel bereikt. Onder druk van andere distributeurs die ontstemd waren over prijskortingen die Vriend toepasten, had Batavus de levering aan Vriend gestaakt. Die andere distributeurs verlangden kennelijk naar een Paradise Regained, nl. het kartelparadijs. Uit het overzicht van [10.]

de feiten dat het hof gegeven heeft is af te leiden dat Batavus, anders dan destijds Völk , geen zwakke positie op de markt voor de betrokken producten innam. Batavus-fietsen vormden een A-merk, d.w.z. zij bevonden zich in het topsegment van de markt, terwijl Batavus ± 200.000 fietsen per jaar afzette. Het ging hier dus niet om een bagatelzaak, wat ook blijkt uit ro. 28 van het arrest van het Leeuwarder hof.

Het is jammer dat dit gerechtshof, in ro. 27 , zich heeft beperkt tot de vaststelling dat hier sprake was van hardcore-restricties, niet heeft gemotiveerd waarom de geconstateerde concurrentiebeperking merkbaar was. Het argument dat dit bij hardcore-restricties niet nodig was, is, zoals bleek, niet in zijn algemeenheid juist en in de opvatting van de HR, kenbaar uit de hiervóór, in voetnoot 2 genoemde arresten, zelfs in geen geval. Misschien zou voor zware kartels een uitzondering worden gemaakt, maar om zulk een kartel ging het hier niet. Aan de hand van zijn eigen vaststellingen had het hof de nodige motivering wel kunnen geven. Nu de Hoge Raad alle andere cassatieklachten verworpen heeft, zou de zaak daarmee definitief zijn afgedaan.

De HR had zulk een motivering met enige goede wil ook wel zelf aan de volgens het bestreden arrest vaststaande feiten (zie de twee alinea’s hiervóór geschetste marktpositie van Batavus) kunnen ontlenen, maar liep dan het risico de indruk te wekken de stelling ‘dat een concurrentiebeperking als merkbaar moet worden gekwalificeerd wanneer sprake is van zogenaamde hardcore-restricties’ voor zijn rekening te nemen en zover wilde hij — begrijpelijk in zijn opvatting — niet gaan. Wel heeft het mij enigszins verbaasd dat hij het geding, nu het slechts om een enkel onderdeel ging niet naar het hof in Leeuwarden heeft teruggewezen. Dit kende de zaak en had zich in de niet zo eenvoudige casus niet hoeven in te werken.

4. Slotopmerking Artikel 6 Mw is, afgezien van het uit de aard der zaak niet spelende vereiste van tussenstaatse handelsbeïnvloeding, gelijk aan artikel 101 VWEU. De nationale rechter is bevoegd over de uitleg daarvan een prejudiciële beslissing aan het HvJEU te verzoeken.[11.] Ik denk dat het nuttig zou zijn wanneer in een volgende zaak zulk een beslissing zou worden gevraagd, en wel of merkbaarheid van mededingingsbeperking een bestanddeel is van het verbod in lid 1, dus een ongeschreven onderdeel van het eerste lid, dan wel of niet-merkbaarheid een uitzondering oplevert en eerder een ongeschreven onderdeel van het derde lid van artikel 101 VWEU (en daarmee ook van artikel 6 Mw.) is.

Voetnoten

Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [1.]

CvA § 19 ; CvD § 12 en 51 ; Plta I-B § 10 ; MvG § 3.2.3–3.2.4 , 4.2 en 5.13.2 .

[2.]

CvA § 180 ; CvD § 113 ; MvG § 7 .

[3.]

CvA § 98 jo. 95; CvD § 55 jo. 17–20; MvG § 3.4.1–3.4.16 , 4.3.7 en 5.9.2 .

[4.]

Plta I-B § 15 ; MvG § 3.3.2 , 3.6.3 en 5.8.3 .

[5.]

CvD § 53 en 55 ; MvG § 3.5.7 , 4.3.19 en 5.8.2–5.8.3 ; Plta II-B § 3.14 .

[6.]

CvD § 61 ; Plta I-B § 25–30 ; MvG § 5.10.14–5.10.17 ; Plta II-B § 3.22–3.23 .

[7.]

CvD § 61 ; MvG § 4.3.7 en 5.10.17 ; Plta II-B § 1.2 en 3.22 .

[8.]

CvA § 98 jo. 13–14; MvG § 5.10.18–5.10.25 en 5.11.1 .

[9.]

CvA § 95 ; CvD § 61 ; MvG § 5.10.22 jo. 4.3.6–4.3.7.

[10.]

MvA § 3.7.24 .

[11.]

Plta II-V § 22–29 .

[12.]

CvD § 70–74 ; MvG § 5.10.18–25 en 5.11.1 .

[13.]

CvA § 112–116 ; CvD § 100 ; Plta I-B § 56–58 ; MvG § 5.9.3 , 5.14.6 en 5.20.1 ; Plta II-B § 5.3 .

[14.]

CvA § 57–61 ; CvD § 36–38 ; MvG § 5.14 ; Plta II-B § 5.1 .

[15.]

MvG § 5.14.2–5.14.4 .

[16.]

CvD § 96 ; MvG § 5.14.5 .

[17.]

CvA § 145 ; CvD § 36–38 en 96 ; Plta I-B § 36 jo. productie 36; MvG § 5.14 .

Voetnoten "Conclusie" [1.]

Rov. 2(.1–2.6) van het bestreden arrest.

[2.]

LJN: AL9121, KG 2002/60; prod. 4 bij de inleidende dagvaarding.

[3.]

Inleidende dagvaarding onder 41.

[4.]

Ofschoon Batavus haar grieven heeft genummerd van 1 tot en met 21, heeft zij daarbij de nummers 16 tot en met 19 overgeslagen waardoor zij in totaal zeventien grieven heeft voorgedragen; zie p. 2 van het bestreden arrest onder de aanhef ‘De grieven’.

[5.]

De cassatiedagvaarding is op 6 januari 2010 betekend.

[6.]

A. Hammerstein en J.B.M. Vranken, Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten (2003), p. 21 en p. 62.

©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

74

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 37 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

[7.]

A. Hammerstein en J.B.M. Vranken, Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten (2003), p. 63.

[8.]

Zie in het bijzonder HR 3 december 1999, LJN: AA3821, NJ 2000/120, rov 3.6. Zie voorts HR 15 april 1966, LJN: AC4079, NJ 1966/302, m.nt.

GJS; HR 21 april 1995, LJN: ZC1706, NJ 1995/ 437, rov. 3.5.1–3.5.2.

[9.]

HR 28 januari 2011, LJN: BO7122, RvdW 2011/171, rov. 3.8.

[10.]

F. Ambtenbrink en H.H.B. Vedder, Recht van de Europese Unie (2010), p. 361.

[11.]

HvJ EG 4 juni 2009 (T-Mobile), C-8/08, LJN: BI7780, Jurispr. 2009, p. I-4529, NJ 2009/432, m.nt. M.R. Mok, punt 23, onder verwijzing naar HvJ EG 8 juli 1999 (Anic Partecipazioni), C-49/92 P, LJN: BG2394, Jurispr. 1999, p. I-4125, punt 131. Zie ook HvJ EG 8 juli 1999 (Anic Partecipazioni), C-49/92 P, LJN: BG2394, Jurispr. 1999, p. I-4125, punt 112.

[12.]

Voorheen: art. 81 EG.

[13.]

Vgl. o.a. HvJ EG 14 juli 1972 (ICI), 48/69, LJN: BE3694, Jurispr. 1972, p. 619, punten 64–65 en 118; HvJ EG 16 december 1975 (Suiker Unie e.a.), 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, LJN: BF0677, Jurispr. 1975, p. 1663, NJ 1976, 303, punt 26; HvJ EG 31 maart 1993 (Ahlström Osakeyhtiö e.a.), C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85, C-125/85–C-129/85, Jurispr. 1993, p. I-1307, punt 63; HvJ EG 8 juli 1999 (Anic Partecipazioni), C-49/92 P, LJN: BG2394, Jurispr. 1999, p. I-4125, punt 115; HvJ EG 4 juni 2009 (T-Mobile), C8/08, LJN: BI7780, Jurispr. 2009, p. I-4529, NJ 2009/432, m.nt. M.R. Mok, punt 26. Zie ook Kapteyn/VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen (2003), p. 656, noot 80, en Kamerstukken II 1995/96, 24 707 nr. 3, p. 11.

[14.]

HvJ EG 16 december 1975 (Suiker Unie e.a.), 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, LJN: BF0677, Jurispr. 1975, p.

1663, NJ 1976/303, punt 173; HvJ EG 31 maart 1993 (Ahlström Osakeyhtiö e.a.), C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85, C125/85–C-129/85, Jurispr. 1993, p. I-1307, punt 63; HvJ EG 28 mei 1998 (John Deere), C-7/95 P, LJN: BF9449, Jurispr. 1998, p. I-3111, punt 86; HvJ EG 8 juli 1999 (Anic Partecipazioni), C-49/92 P, LJN: BG2394, Jurispr. 1999, p. I-4125, punt 116; HvJ EG 4 juni 2009 (T-Mobile), C8/08, LJN: BI7780, Jurispr. 2009, p. I-4529, NJ 2009/432, m.nt. M.R. Mok, punt 32.

[15.]

HvJ EG 14 juli 1972 (ICI), 48/69, LJN: BE3694, Jurispr. 1972, p. 619, punt 118; HvJ EG 16 december 1975 (Suiker Unie e.a.), 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, LJN: BF0677, Jurispr. 1975, p. 1663, NJ 1976/303, punt 174; HvJ EG 31 maart 1993 (Ahlström Osakeyhtiö e.a.), C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85, C-125/85–C-129/85, Jurispr. 1993, p. I-1307, punt 71; HvJ EG 28 mei 1998 (John Deere), C-7/95 P, LJN: BF9449, Jurispr. 1998, p. I-3111, punt 87; HvJ EG 8 juli 1999 (Anic Partecipazioni), C-49/92 P, LJN: BG2394, Jurispr. 1999, p. I-4125, punt 117; HvJ EG 4 juni 2009 (T-Mobile), C-8/08, LJN: BI7780, Jurispr. 2009, p. I-4529, NJ 2009/432, m.nt. M.R. Mok, punt 33.

[16.]

HvJ EG 16 december 1975 (Suiker Unie e.a.), 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, LJN: BF0677, Jurispr. 1975, p.

1663, NJ 1976/303, punt 173; HvJ EG 28 mei 1998 (John Deere), C-7/95 P, LJN: BF9449, Jurispr. 1998, p. I-3111, punt 86.

[17.]

HvJ EG 14 juli 1972 (ICI), 48/69, LJN: BE3694, Jurispr. 1972, p. 619, de punten 66–67; HvJ EG 31 maart 1993 (Ahlström Osakeyhtiö e.a.), C89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85, C-125/85–C-129/85, Jurispr. 1993, p. I-1307, punt 71; HvJ EG 4 juni 2009 (T-Mobile), C8/08, LJN: BI7780, Jurispr. 2009, p. I-4529, NJ 2009/432, m.nt. M.R. Mok, punt 41. Zie ook Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 11.

[18.]

HvJ EG 8 juli 1999 (Anic Partecipazioni), C-49/92 P, LJN: BG2394, Jurispr. 1999, p. I-4125, punt 118; HvJ EG 4 juni 2009 (T-Mobile), C-8/08, LJN: BI7780, Jurispr. 2009, p. I-4529, NJ 2009/432, m.nt. M.R. Mok, punt 51.

[19.]

Vgl. HvJ EG 13 juli 1966 (Consten en Grundig), 56/64 en 58/64, LJN: BE3254, Jurispr. 1966, 450, samenvatting onder 4; HvJ EG 30 juni 1966 (Société Technique Minière), 56/65, LJN: BE3288, Jurispr. 1966, p. 392, samenvatting onder 6; HvJ EG 24 oktober 1995 (Bayerische Motorenwerke AG/ALD Auto-Leasing D GmbH), C-70/93, LJN: AD2415, Jurispr. 1995, p. I-3439, NJ 1996/651, punt 15. Zie ook de op 13 oktober 2000 gepubliceerde Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, PbEG 2000, C 291/1–44, onder 5, inmiddels vervangen door de op 19 mei 2010 gepubliceerde Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, PbEU 2010, C 130/1–46, eveneens onder 5.

[20.]

Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 12.

[21.]

Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3 , van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, PbEG 1999, L 336/21–25, nadien gewijzigd en inmiddels vervangen door Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, PbEU 2010, L 102/1–7.

[22.]

Zie over de rule of reason M.R. Mok, Kartlerecht I (2004), p. 248–254.

[23.]

Het arrest (LJN: BH2596) is inmiddels gepubliceerd in Jurispr. 2008, p. I-8637, NJ 2009/133, m.nt. M.R. Mok.

[24.]

Conclusie van antwoord onder 98 jo 13–14.

[25.]

Memorie van grieven onder 5.10.22 sub a. Het gesteld sub b heeft betrekking op het ontbreken van een mededingingsbeperkend gevolg en kan hier dus buiten beschouwing blijven (zie ook de aanhef van nummer 5.10.22: ‘Overigens meent Batavus dat (…) geen sprake was van enig doel of gevolg dat de mededinging merkbaar beperkte.’).

[26.]

Memorie van grieven onder 5.10.23–5.10.24.

[27.]

Memorie van grieven onder 5.11.1.

[28.]

Zie voorts o.a. HvJ EG 28 mei 1998 (John Deere), C-7/95 P, LJN: BF9449, Jurispr. 1998, p. I-3111, punt 77; HvJ EG 30 april 1998 (Cabour), C-230/96, LJN: BF6935, Jurispr. 1998, p. I-2055, punt 48.

[29.]

M.R. Mok, Kartelrecht I (2004), p. 153.

[30.]

Vgl. M.R. Mok, Kartelrecht I (2004), p. 152–158; F. Amtenbrink en H.H.B. Vedder, Recht van de Europese Unie (2010), p. 370–371. Zie ook de noot van M.R. Mok (onder 3) onder HR 18 december 2009 (Prisma Vastgoed), LJN: BJ9439, NJ 2010/140.

[31.]

Bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81 lid 1 van het Verrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (de minimis), PbEG 2001, C 368/13–15.

[32.]

Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 14. Vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 6 (nota naar aanleiding van het verslag), p. 38.

[33.]

Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 14.

[34.]

De bepaling is laatstelijk met ingang van 1 oktober 2007 gewijzigd; zie Stb. 2007, 284 (inwerkingtreding: Stb. 2007, 291). De drempelbedragen van het eerste lid, onder a, zijn verhoogd en er is, onder vernummering van het tweede tot en met het vierde lid (tot derde tot en met vijfde lid), een nieuw tweede lid toegevoegd.

[35.] ©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

75

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 38 of 38

Kluwer Navigator documentselectie

Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 14–15. Zie ook HR 18 december 2009 (Prisma Vastgoed), LJN: BJ9439, NJ 2010/140, m.nt. M.R. Mok, rov. 3.4.5. Mok plaatst in zijn noot onder 3 kanttekeningen bij het oordeel van de Hoge Raad dat art. 7 Mw niet ziet op het merkbaarheidsvereiste. Dat laatste is volgens Mok onjuist als men ermee bedoelt dat art. 7 het merkbaarheidsvereiste niet geheel dekt. Ik kan die opvatting niet zonder meer onderschrijven. Uitgangspunt van de Mw is immers dat art. 7 betrekking heeft op mededingingsafspraken die vallen onder het verbod van art. 6 (memorie van toelichting, p. 15: ‘De bagatelvoorziening heeft betrekking op mededingingsafspraken die weliswaar onder het verbod vallen (…)’), waarbij geldt dat ook in de visie van de wetgever in art. 6 Mw, evenals in (thans) art. 101 VWEU, het merkbaarheidsvereiste als het ware zit ingebakken (nota naar aanleiding van het verslag, p. 38: ‘De leden (…) vroegen een nadere toelichting op de keuze van de regering om in artikel 6 van het wetsvoorstel niet het zogenaamde merkbaarheidsvereiste op te nemen. (…) Zoals uiteengezet (…) is (…) het verbod van artikel 85, eerste lid , alleen van toepassing wanneer een mededingingsafspraak de concurrentie ‘merkbaar’ beperkt. (…) Van belang in dit verband is dat het merkbaarheidsvereiste als zodanig niet terug te vinden is in de tekst van artikel 85. Om die reden is het vereiste evenmin in artikel 6 van het wetsvoorstel opgenomen.’) .

[36.]

Vgl. HR 16 januari 2009 (Whizz Croissanterie), LJN: BG3582, NJ 2009/54, rov. 3.4. Overigens verwijs ik naar mijn conclusie voor dat arrest onder 2.17, waarin ik afstand heb genomen van de opvatting dat de merkbaarheid niet een bestanddeel van het verbod maar een exceptie zou zijn en dat degene die zich op het ontbreken van merkbaarheid beroept, zulks zou moeten bewijzen.

[37.]

M.R. Mok, Kartelrecht I (2004), p. 145.

[38.]

Evenzo CBb 7 december 2005, LJN: AU8309, rov. 6.5; CBb 31 december 2007, LJN: BC1396, rov. 9.5.4; M. Maassen, ‘Merkbaarheid postSecon’: een overzicht van de beschikkingenpraktijk van de NMa, AM 2009, p. 97–102, in het bijzonder p. 101, r.k.; J.F. Appeldoorn en H.H.B. Vedder, Mededingingsrecht, Beginselen van Europees en Nederlands Mededingingsrecht (2010), p. 49; P.J. Slot, Ch.R.A. Swaak en M.S .

Mulder, Inleiding mededingingsrecht (2007), p. 70; E.-J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (2009), p. 772.

[39.]

HvJ EG 4 juni 2009 (T-Mobile), C-8/08, LJN: BI7780, Jurispr. 2009, p. I-4529, NJ 2009/432, m.nt. M.R. Mok.

[40.]

Hier wordt verwezen naar het arrest T-Mobile.

[41.]

[42.]

[43.]

[44.]

Hier wordt verwezen naar HvJ EG 20 november 2008 (Beef Industry Development Society), C-209/07, LJN: BH2596, Jurispr. 2008, p. I-8637,

NJ 2009/133, m.nt. M.R. Mok. Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 19.

De geldigheidsduur van deze verordening is op 31 mei 2010 verstreken. Met ingang van 1 juni 2010 geldt een nieuwe Verordening: Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, PbEU 2010, L 102/1–7.

De genoemde Richtsnoeren zijn inmiddels vervangen door de op 19 mei 2010 gepubliceerde Richtsnoeren inzake verticale beperkingen,

PbEU 2010, C 130/1–46; het gestelde in die nieuwe richtsnoeren onder 48 omvat een overeenkomstige passage.

[45.]

Vgl. M.R. Mok, Kartelrecht I (2004), p. 173.

[46.]

HR 16 januari 2009 (Whizz Croissanterie), LJN: BG3582, NJ 2009/54, rov. 3.3.

[47.]

Deze definitie wijkt af van de thans gehanteerde definitie in Verordening 330/2010 (in werking getreden op 1 juni 2010). Aan de definitie is de volgende zinsnede toegevoegd ‘binnen het grondgebied waarop de leverancier heeft besloten dat systeem toe te passen’.

[48.]

Vgl. HvJ EG 25 oktober 1983, 107/82 (AEG-Telefunken), LJN: AC8154, Jurispr. 1983, p. 3151, NJ 1985/443, samenvatting onder 4–7.

[49.]

Vgl. ook HvJ EG 17 september 1985 (Ford Werke en Ford Europe), 25/84 en 26/84, LJN: AC9003, Jurispr. 1985, p. 2725, NJ 1986/120, punt 21.

[50.]

Zie ook Gleiss/Hirsch, Kommentar zum EG-Kartellrecht, Band 1: Art. 85 und Gruppenfreistellungsverordnungen (1993) , p. 652.

[51.]

Zie voorts de conclusie van dupliek onder 96 (p. 26). Zie ook de conclusie van antwoord onder 147–148.

Voetnoten "Noot" [1.]

HvJEG 9 juli 1969, 5/69, Jur. 1969, p. 619 (V ölk/Vervaecke)

[2.]

HR 3 december 2004, NJ 2005/118 m.nt. MRM, LJN AR0285 (Vreugdenhil/Floraholland); HR 18 december 2009, NJ 2010/140, LJN BJ9439 (Prisma/Slager); HR 16 januari 2009, NJ 2009/54, LJN BG3582 (Heerlen/Whizz Croissanterie); HR 8 juli 2011 (BP/Benschop Woerden), NJ 2011/513 m.nt. MRM, LJN BQ2809.

[3.]

HvJEG 1 februari 1978, 19/77, punt 15, Jur. 1978, 131 (Miller International/Commissie); samenvatting: SEW 1978, p. 500, m.nt. R. Barents.

[4.]

HvJEU 13 oktober 2011, C-439/09 (Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS), nog niet gepubliceerd.

[5.]

Volker Emmerich in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht 2007, p. 196.

[6.]

Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 2010, Band 2, p. 116.

[7.]

Bekendmaking van 22 december 2002, PbEG C 368 inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81, lid 1, van het EG-verdrag .

[8.]

Het begrip hardcore-kartel is omschreven in artikel 5 van Verordening (EG) 2658 2000 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het EG-verdrag op groepen specialisatieovereenkomsten, PbEG L 101 en in de in de vorige voetnoot genoemde bekendmaking, punt, sub 2, aanhef en onder a.

[9.]

J. Remmelink noemt in Hazewinkel-Suringa, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht 1989, p. 354, als voorbeeld een poging tot vergiftiging d.m.v. poedersuiker.

[10.]

Zie hiervóór, voetnoot 1.

[11.]

HvJEG 17 juli 1997, zaken C-28/95 (Leur-Bloem) en C-130/95 (Giloy), Jur. 1997, p. I-4165 en I-4291 , SEW 1997, p. 326 , m.nt. M.R. Mok.

©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

76

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 1 of 7

Kluwer Navigator documentselectie

NJF 2013/130: Mededinging. Weigering doorgestarte KIAKIA-organisatie distributieovereenkomsten met voormalige dealers aan te gaan is niet in strijd me...

Instantie:

Rechtbank Midden-Nederland

Datum:

Magistraten:

Mrs. J.W. Frieling, J.K.J. van den Boom, G.A. Bos

Zaaknr:

305262 / HA ZA 11-753

Conclusie:

-

LJN:

BZ1050

Noot:

-

Roepnaam:

-

Brondocumenten:

Uitspraak, Rechtbank Midden-Nederland, 06-02-2013

6 februari 2013

Wetingang: art. 3:33, 3:35, 6:162, 6:248 BW; art. 6, 24 Mw; Verordening (EU) nr. 1400/2002; Verordening (EU) nr. 330/2010 Brondocument: Rb. Midden-Nederland, 06-02-2013, nr 305262 / HA ZA 11-753

Essentie

Naar boven

Mededinging. Weigering doorgestarte KIA-organisatie distributieovereenkomsten met voormalige dealers aan te gaan is niet in strijd met groepsvrijstelling, is geen onderling afgestemde feitelijke gedraging en is geen misbruik van economische machtspositie.

Samenvatting

Naar boven

KIA Nederland, importeur van KIA auto’s gaat in 2009 failliet. KIA Motors zet als doorstartende onderneming het netwerk voort. Zij biedt alle dealers een tijdelijke overeenkomst aan om het netwerk op de kaart te houden en kondigt aan binnen 13 weken aan te geven een nieuwe distributieovereenkomst aan te gaan of niet. Eisers hebben geen nieuwe distributieovereenkomsten aangeboden gekregen. Zij vorderen onder meer een verklaring voor recht dat de in 2009 gesloten tijdelijke overeenkomst nog steeds geldt, althans dat KIA Motors met hen een reparateurovereenkomst moet sluiten. De vordering wordt afgewezen. Eisers hebben niet gerechtvaardigd mogen vertrouwen op voortzetting van de overeenkomst met KIA Motors. Het is niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid en niet onbetamelijk dat KIA Motors hun geen reparateurovereenkomst heeft aangeboden. De tijdelijke overeenkomst is voor een kortere periode dan vijf jaar aangegaan en valt daarom buiten het regime van Verordening 1400/2002. Er is geen sprake van onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen KIA Motors en de nieuwe dealers om eisers te weren uit het netwerk. Eisers hebben onvoldoende gesteld om misbruik van KIA Motors aan te nemen, ook als een machtspositie wordt verondersteld.

Partij(en)

Naar boven

Vonnis in de zaak van: Veertien voormalige (sub)dealers, eisers, adv. mr. J.M. van Noort, tegen KIA Motors Nederland B.V., gedaagde, adv. W.B.J. van Overbeek.

Partijen zullen hierna eisers c.s. en KIA Motors worden genoemd.

Uitspraak

Naar boven

Rechtbank (zittingsplaats Utrecht): (...)

2.

De feiten 2.1.

Eisers c.s. heeft behoord tot het netwerk van (sub)dealers van KIA Nederland B.V. (hierna: KIA Nederland), destijds importeur van voertuigen van het merk KIA (hierna: KIA-voertuigen) in Nederland en onderdeel van X. In de hoedanigheid van (sub)dealer: —

verkocht eisers c.s. nieuwe KIA-voertuigen,

—

verkocht eisers c.s. originele KIA-reserveonderdelen en KIA-accessoires,

—

verrichtte eisers c.s. onderhoud en reparaties aan KIA-voertuigen,

—

verrichtte eisers c.s. garantiewerkzaamheden voor de fabrikant van KIA voertuigen, vroeg eisers c.s. coulance aan voor reparaties die niet meer onder de fabrieksgarantie vielen, voerde eisers c.s. coulancewerkzaamheden uit, sloot eisers c.s. klanten aan bij de KIA Internationale Wegenhulpgarantie (KIW), verleende eisers c.s. pechhulp in het kader van KIW en had eisers c.s. directe toegang tot technische informatie met betrekking tot KIA voertuigen.

2.2.

KIA Nederland is op 6 april 2009 failliet verklaard. Op 6 april 2009 en op 7 april 2009 zijn op automotive-online.nl, op autoblog.nl en in het dealerbulletin (producties 5, 6 en 7 van eisers c.s.) berichten verschenen over een doorstart. In het dealerbulletin van 7 april 2009 heeft A, destijds managing director van KIA Nederland (hierna: A), bericht dat een doorstart zal worden gemaakt via een dochteronderneming van KIA Motors Europe Gmbh, onderdeel van KIA Corporation, en bericht de “overlast voor dealers (te) minimaliseren”.

2.3.

Bij brief van 16 april 2009 heeft de curator van KIA Nederland aan eisers c.s. bericht dat de overeenkomsten van eisers c.s. met KIA Nederland in verband met het faillissement van KIA Nederland zijn beëindigd en dat eisers c.s. de komende periode nader zal worden ingelicht door de doorstartende partij, KIA Motors.

2.4.

KIA Motors is op 29 april 2009 opgericht met A als managing director. A heeft in het dealerbulletin van 29 april 2009 (productie 10 van eisers c.s.) onder meer het volgende bericht:

©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

77

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 2 of 7

Kluwer Navigator documentselectie

“Onze energie zal er in de komende periode op gericht zijn de serviceverlening naar u en uw klanten weer op het normale niveau te krijgen. Daarna zullen we bijeenkomsten houden waarin we u nader zullen informeren over de gehele opzet van Kia in Nederland nu de import door een fabrieksvestiging ter hand wordt genomen. Om in de komende weken een werkbare situatie te creëren ontvangt u een dezer dagen een brief waarin (KIA Motors) verklaart aan u te zullen leveren onder algemene voorwaarden en dat aan u toestemming wordt verleend het Kia merk te vertegenwoordigen. Deze overgangsperiode is nodig om nieuwe dealercontracten op te kunnen stellen nu veel elementen van de samenwerking anders zullen worden ingericht dan u in het verleden van uw importeur gewend was.”

2.5.

KIA Motors heeft op 8 mei 2009 een brief aan voormalige leden van het netwerk van KIA Nederland gestuurd (productie 12 van eisers c.s.). Die brief heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: “Betreft: Aanbod tot het aangaan van een voorlopige overeenkomst Zoals u weet is (KIA Nederland) op 6 april 2009 failliet verklaard. U was op dat moment een netwerk partner van (KIA Nederland).

Vanuit het recent opgerichte nieuwe Kia-importeurschap (KIA Motors) richten wij ons allereerst op de onderdelenvoorziening, garantieverlening en de toevoer van nieuwe Kia-voertuigen.

Wij zijn op dit moment nog niet in staat om te bepalen met welke van de bestaande Kia Dealers, Kia Subdealers en Kia Erkend Reparateurs wij verder zullen gaan. Wij verwachten daarover de komende weken te kunnen besluiten. In de tussentijd zijn wij bereid met alle bestaande Kia Dealers en Kia Erkend Reparateurs een samenwerking aan te gaan die een voorlopige karakter heeft en waarbij over en weer niet van meer sprake zal zijn dan een inspanning om, zo goed en zo kwaad als dat kan, Kia in Nederland op de kaart te houden. Deze periode noemen wij verder “de Overgangsperiode”.

Gedurende de Overgangsperiode zullen wij naast de reeds gestarte onderdelenleveranties ook de voertuigleveranties weer op gang brengen. Ook zullen wij proberen iedereen zo snel mogelijk aangesloten te krijgen op de noodzakelijke systemen, opdat zaken besteld kunnen worden en garanties kunnen worden afgewikkeld. U dient hierbij vooralsnog evenwel goed in ogenschouw te nemen dat onze verantwoordelijkheid niet eerder van start gaat dan nadat u een kopie van deze brief voor akkoord aan ons heeft geretourneerd en dat deze verantwoordelijkheid uitsluitend betrekking heeft op alles wat zich nadien voordoet. Zaken die dateren van daarvoor betreffen ons niet; tenzij wij – op een later moment – alsnog daarover met u een regeling treffen. In beginsel zult u zich derhalve voor alle bestaande vorderingen e.d. moeten wenden tot de curator van (KIA Nederland), van wie u een bevestiging van de beëindiging heeft ontvangen.

Door deze brief voor akkoord te ondertekenen en aan ons te retourneren aanvaardt u: 1. dat op alle leveringen van goederen en diensten onze bijgaande verkoopvoorwaarden van toepassing zijn; 2.

dat op ons (en ook op uzelf) niet meer rust dan een inspanningsverplichting om de zaken zo goed mogelijk op orde te krijgen c.q. te houden; wij aanvaarden geen aansprakelijkheid voor vertragingen en andere zaken die mis gaan gedurende de Overgangsperiode;

3.

dat de Overgangsperiode eindigt door het verstrijken van een periode van 13 weken vanaf nu (welke derhalve afloopt op 31 juli 2009), waarna u: (a) ofwel Kia Dealer en/of Kia Reparateur wordt op basis van (een) met (KIA Motors) te sluiten distributieovereenkomst(en), zulks indien (KIA Motors) besluit u (een) dergelijke overeenkomst(en) ter ondertekening voor te leggen en op voorwaarde dat deze overeenkomst(en) door u vóór het aflopen van de Overgangsperiode zijn ondertekend en aan (KIA Motors) zijn geretourneerd; (b) ofwel geen Kia Dealer bent, omdat (KIA Motors) u voordien (geen) distributieovereenkomst(en) ter ondertekening heeft voorgelegd of omdat u (een) dergelijke distributieovereenkomst niet vóór het aflopen van de Overgangsperiode ondertekend aan de afzender heeft geretourneerd;

3.

4.

dat u uitsluitend gedurende de Overgangsperiode gerechtigd bent het Kia-merk ongewijzigd te blijven gebruiken. Indien u voor het einde van de Overgangsperiode geen distributieovereenkomst(en) heeft ondertekend en aan (KIA Motors) heeft geretourneerd – zoals voorzien in punt 3(b) hierboven – houdt uw recht om het Kia-merk te gebruiken onmiddellijk op. U zult aan het gebruik van dat merk onmiddellijk een einde maken en u ook overigens dienen te onthouden van het wekken van de indruk dat u nog steeds deel uitmaakt van het Kia-distributienetwerk;

5.

dat de relatie die u gedurende de Overgangsperiode aangaat met (KIA Motors) niet gekwalificeerd kan worden als een overeenkomst die valt binnen het toepassingsgebied van EG Verordening 1400/2002 van 31 juli 2002, laat staan als een overeenkomst voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 3 lid 5 van die overeenkomst. (…)”.

2.6

Eiseres sub 2 B.V. (eiseres sub 2), eiseres sub 6 B.V. (eiseres sub 6), eiseres sub 7 B.V. (eiseres sub 7), eiseres sub 8 B.V. (eiseres sub 8), eiseres sub 9 B.V. (eiseres sub 9), eiseres sub 13 B.V. (eiseres sub 13) en eiseres sub 14 B.V. (eiseres sub 14; hierna: eiseres sub 14), alle destijds dealers van KIA Nederland, hebben het aanbod aanvaard. Ook V.O.F. eiseres sub 3 (eiseres sub 3), destijds subdealer in het netwerk van KIA Nederland, heeft het aanbod aanvaard. Tussen ieder van deze eiseressen (hierna gezamenlijk: de voormalige dealers) en KIA Motors is een overeenkomst tot stand gekomen (hierna: de voorlopige overeenkomst).

2.7.

Met de overige eiseressen heeft KIA Motors geen voorlopige overeenkomst gesloten. Deze eiseressen waren, met uitzondering van eiseres sub 5 B.V. (hierna: eiseres sub 5), alle destijds subdealers in het netwerk van KIA Nederland. Eiseres sub 5 is nimmer dealer van KIA Nederland of subdealer in het netwerk van KIA Nederland geweest.

2.8.

Bij brief van 8 juli 2009 (productie 16 van eisers c.s.) heeft KIA Motors aan de voormalige dealers, uitgezonderd eiseres sub 14 (zie hierna), meegedeeld dat zij heeft besloten geen dealerovereenkomst aan te bieden. Aan eiseres sub 14 is wel een dealerovereenkomst aangeboden, maar eiseres sub 14 heeft die overeenkomst niet aanvaard. Een dealer heeft aan eiseres sub 11 B.V. (eiseres sub 11; hierna: eiseres sub 11) een subdealerovereenkomst aangeboden. Eiseres sub 11 heeft die overeenkomst niet aanvaard.

Het geschil 3.1.

Eisers c.s. vordert, samengevat: 1. voor recht te verklaren dat de (contractuele) relatie tussen eisers c.s. en KIA Motors voor onbepaalde tijd voortduurt, althans dat KIA Motors gehouden is met eisers c.s. een reparateurovereenkomst aan te gaan die vergelijkbaar is met: — de overeenkomst die KIA Nederland in het verleden hanteerde (productie 19 van eisers c.s.),

©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

78

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 3 of 7

Kluwer Navigator documentselectie

2.

—

althans een overeenkomst die vergelijkbaar is met de Reparateurovereenkomst (productie 40 van eisers c.s.), met toevoeging van de bepaling dat KIA Motors andere partijen als KIA (erkende) reparateur kan aanstellen op voorwaarde dat de betrokken kandidaat voldoet aan alle geldende KIA-aftersalesstandards en met dien verstande dat laatstgenoemde overeenkomst in overeenstemming wordt gebracht met de bepalingen van de standaard KIA-dealerovereenkomst die betrekking hebben op de verkoop van reserveonderdelen en de reparatie en het onderhoud van KIA-voertuigen,

—

althans de Reparateurovereenkomst (productie 40 van eisers c.s.), met dien verstande dat laatstgenoemde overeenkomst in overeenstemming wordt gebracht met de bepalingen van de standaard KIA-dealerovereenkomst die betrekking hebben op de verkoop van reserveonderdelen en de reparatie en het onderhoud van KIA-voertuigen,

—

althans de Reparateurovereenkomst (productie 40 van eisers c.s.);

primair KIA Motors te veroordelen om eisers c.s.: — voor onbepaalde tijd op non-discriminatoire wijze als KIA (erkende) reparateur te erkennen, —

althans als KIA (erkende) reparateur te erkennen totdat de (contractuele) relatie met eisers c.s. rechtsgeldig is beëindigd, en in dat kader te gebieden eisers c.s. te erkennen als KIA (erkende) reparateur en al het nodige te verrichten, waaronder, voor zoveel vereist, het formaliseren van de afspraken in een overeenkomst die vergelijkbaar is met:

—

de reparateurovereenkomst die KIA Nederland in het verleden hanteerde (productie 19 van eisers c.s.),

—

althans de Reparateurovereenkomst (productie 40 van eisers c.s.), met toevoeging van de bepaling dat KIA Motors andere partijen als KIA (erkende) reparateur kan aanstellen op voorwaarde dat de betrokken kandidaat voldoet aan alle geldende KIA-aftersalesstandards en met dien verstande dat laatstgenoemde overeenkomst in overeenstemming wordt gebracht met de bepalingen van de standaard KIA-dealerovereenkomst die betrekking hebben op de verkoop van reserveonderdelen en de reparatie en het onderhoud van KIA-voertuigen,

—

althans de Reparateurovereenkomst (productie 40 van eisers c.s.), met dien verstande dat laatstgenoemde overeenkomst in overeenstemming wordt gebracht met de bepalingen van de standaard KIA-dealerovereenkomst die betrekking hebben op de verkoop van reserveonderdelen en de reparatie en het onderhoud van KIA-voertuigen,

— althans de Reparateurovereenkomst (productie 40 van eisers c.s.); subsidiair KIA Motors te veroordelen: — het verzoek van eisers c.s. te worden erkend tot KIA (erkende) reparateur in behandeling te nemen en binnen acht weken na de betekening van het te wijzen vonnis vast te (doen) stellen of eisers c.s. aan de vigerende kwalitatieve KIA-selectiecriteria (de KIA-aftersalesstandards) voldoet en, wanneer zulks het geval blijkt, eisers c.s. aan te stellen als KIA (erkende) reparateur, en voorts, voor de duur van het onderzoek omtrent de vervulling van de kwalitatieve KIA-selectiecriteria, eisers c.s. op non-discriminatoire wijze te behandelen als KIA (erkende) reparateur,

3.2.

—

althans KIA Motors (anderszins) te verbieden inbreuk te maken op artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet (Mw) en/of artikel 101 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en/of artikel 24 Mw en/of artikel 102 VWEU,

—

althans een zodanige maatregel als de rechtbank geraden acht,

—

alles voor zoveel mogelijk op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000 voor iedere overtreding en van € 10.000 voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt, althans in goede justitie te bepalen bedragen, aan elke eisende partij,

3.

KIA Motors te veroordelen om aan eisers c.s. te vergoeden de schade die eisers c.s. heeft geleden c.q. nog zal lijden doordat eisers c.s. (gedurende een bepaalde periode) door KIA Motors niet als KIA (erkende) reparateur is en/of wordt erkend, nader op te maken bij staat,

4.

KIA Motors te veroordelen in de kosten van deze procedure.

KIA Motors voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Het gaat er in dit geschil hoofdzakelijk om of tussen partijen een contractuele relatie bestaat en, zo neen, of KIA Motors verplicht is eisers c.s. als erkende reparateur tot het KIA-netwerk toe te laten. Eisers c.s. heeft voor haar vorderingen in dit verband zowel civielrechtelijke als mededingingsrechtelijke grondslagen aangevoerd die hierna zullen worden behandeld.

4.2. Eisers c.s. heeft ter gelegenheid van het pleidooi gesteld dat wat betreft de mededingingsrechtelijke grondslagen, te weten overtreding van het kartelverbod en misbruik van machtspositie, de mededingingsregels van het VWEU moeten worden toegepast en niet die van de Mededingingswet. Voor toepassing van de regels van het VWEU is vereist dat de handel tussen lidstaten van de Europese Unie (merkbaar) ongunstig kan worden beïnvloed. Eisers c.s. heeft echter onvoldoende concreet toegelicht dat aan deze eis is voldaan. De rechtbank zal daarom de mededingingsregels van de (nationale) Mededingingswet toepassen. Inhoudelijk maakt dit overigens geen of nauwelijks verschil; de nationale en de Europese mededingingsregels worden op vergelijkbare wijze uitgelegd en toegepast.

Gerechtvaardigd vertrouwen 4.3. Eisers c.s. betoogt dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de nieuwe importeur KIA Motors de contractuele relatie zou voortzetten die eisers c.s. met KIA Nederland had. Eisers c.s. stelt in dat verband het volgende. Al in april 2009 is een contractuele relatie met KIA Motors (in oprichting) ontstaan. Dat blijkt uit het feit dat eisers c.s. na het faillissement van KIA Nederland (mede) op verzoek van KIA / KIA Motors (in oprichting) het merk KIA zo goed en zo kwaad als dat ging in Nederland op de kaart heeft gehouden; eisers c.s. heeft na het faillissement van KIA Nederland nog steeds KIA onderdelen geleverd gekregen, KIA garantiewerk uitgevoerd waarvan de kosten later door KIA Motors zijn voldaan en op verzoek van KIA Motors (in oprichting) pechhulp verleend in het kader van KIW. Verder wijzen berichten op automotive-online.nl, op autoblog.nl, in het dealerbulletin (zie 2.2 en 2.4) en met name de brief van 8 mei 2009 (zie 2.5) op voortzetting van de contractuele relatie.

4.4 Eisers c.s. stelt dat zij redelijkerwijze mocht verwachten dat zij na 31 juli 2009 in ieder geval kon doorgaan als erkende reparateur, omdat KIA Motors onder nummer 3, letter (b), van de brief van 8 mei 2009 niet de mogelijkheid noemt dat het erkende reparateurschap op 31 juli 2009 eindigt. Eisers c.s. wijst er in dit verband op dat zij de brief heeft gelezen in de wetenschap dat een reparateur die aan de zogenoemde standards (kwaliteitseisen) voldoet, zoals eisers c.s., altijd moet worden toegelaten tot het netwerk van de autoleverancier. ©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

79

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 4 of 7

Kluwer Navigator documentselectie

Volgens eisers c.s. volgt dit uit Verordening (EG) Nr. 1400/2002 van de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Groepsvrijstelling 1400/2002), uit een brief van 28 december 2007 van KIA Nederland aan de KIA dealervereniging (productie 119 van eisers c.s.) en uit een brief van 2 juli 2003 van de minister van Economische Zaken aan de Tweede Kamer (productie 112 van eisers c.s.).

4.5. De rechtbank volgt dit betoog niet. Uit het feit dat eisers c.s. na het faillissement van KIA Nederland op 6 april 2009 (mede) op verzoek van KIA / KIA Motors (in oprichting) werkzaamheden voor het merk KIA bleef uitvoeren, volgt niet dat eisers c.s. er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de nieuwe importeur KIA Motors (in oprichting) met eisers c.s. een contractuele relatie was begonnen die (in hoofdlijnen) dezelfde was als de beëindigde contractuele relatie die eisers c.s. voorheen met de gefailleerde importeur KIA Nederland had. Dit wordt niet anders doordat KIA Motors (in oprichting) bepaalde werkzaamheden aan eisers c.s. heeft vergoed en/of aan eisers c.s. heeft verzocht aan automobilisten pechhulp in het kader van KIW te verlenen. Voor het ontstaan van een contractuele (duur)relatie zijn, uitzonderlijke gevallen (waarvan hier geen sprake is) daargelaten, rechtshandelingen nodig. Die rechtshandelingen zijn niet verricht. Bovendien geldt, indien en voor zover uit gedragingen of verklaringen van KIA Motors in oprichting een rechtshandeling zou kunnen worden afgeleid, KIA Motors die rechtshandeling - voor het ontstaan van rechten en verplichtingen voor KIA Motors daaruit, na haar oprichting op 29 april 2009 had moeten bekrachtigen. Dat is niet gebeurd.

4.6. Aan de berichten die op 6 april 2009 en 7 april 2009 op automotive-online.nl, op autoblog.nl en in het dealerbulletin zijn verschenen kan redelijkerwijze niet de verklaring van KIA Motors worden toegekend dat zij zou doorgaan met alle voormalige (sub)dealers van KIA Nederland. Dit volgt al uit de inhoud van de berichten als zodanig. Die inhoud geeft immers uitsluitend blijk van een mogelijke doorstart en van geruststelling van de lezer dat het ook na het faillissement van KIA Nederland met KIA in Nederland goed zal komen. Bovendien zijn die berichten niet afkomstig van KIA Motors zelf; KIA Motors was toen zelfs nog niet opgericht. Ook uit het dealerbulletin van 29 april 2009 (zie 2.4), afkomstig van A, managing director van het op die dag opgerichte KIA Motors, blijkt overigens niet dat KIA Motors verklaarde dat zij (na een overgangsperiode) zou doorgaan met alle voormalige (sub)dealers van KIA Nederland.

4.7. Het voorgaande brengt mee dat eisers c.s. er niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat KIA Motors de contractuele relatie zou voortzetten die eisers c.s. voorheen met KIA Nederland had. Aan de brief van 8 mei 2009 heeft eisers c.s. ook niet de verwachting kunnen ontlenen dat KIA Motors die relatie zou (willen) voortzetten. De brief en het daarin opgenomen aanbod tot het aangaan van een voorlopige overeenkomst zien immers duidelijk op een tijdelijke periode, een overgangsperiode die tot en met 31 juli 2009 loopt. De vraag of, naast de voormalige dealers, ook alle voormalige subdealers de brief van 8 mei 2009 destijds hebben ontvangen, zoals eisers c.s. stelt, maar KIA Motors betwist, kan dan ook onbeantwoord blijven.

4.8. De voormalige subdealers en eiseres sub 5, die alle geen voorlopige overeenkomst met KIA Motors hebben gesloten, hebben dus nimmer een contractuele relatie met KIA Motors gehad. De voormalige dealers hebben wel de voorlopige overeenkomst met KIA Motors gesloten en dus gedurende de looptijd van die overeenkomst een contractuele relatie met KIA Motors gehad. Ook uit de voorlopige overeenkomst kan echter redelijkerwijze niet de verwachting worden ontleend dat KIA Motors een voorheen met KIA Nederland bestaande contractuele relatie zou (willen) voortzetten. De voorlopige overeenkomst was immers van tijdelijke aard en, zoals partijen het ook noemen, slechts een noodverband in de hectische periode na het faillissement van KIA Nederland.

4.9. Het niet onder nummer 3, letter (b), van de brief van 8 mei 2009 opnemen van de mogelijkheid dat het erkende reparateurschap op 31 juli 2009 eindigt, berust naar het oordeel van de rechtbank op een kennelijke vergissing, zoals KIA Motors ook stelt. Onder nummer 3 van de voorlopige overeenkomst blijkt immers duidelijk van twee mogelijkheden; (i) de voormalige dealer is na 31 juli 2009 op basis van (een) met KIA Motors gesloten distributieovereenkomst(en) dealer en/of erkende reparateur van KIA of (ii) de voormalige dealer is na 31 juli 2009 geen dealer en/of erkende reparateur van KIA. KIA Motors heeft geen distributieovereenkomst met de voormalige dealers gesloten, zodat al om die reden bij hen redelijkerwijze niet de verwachting kan zijn gewekt dat zij na 31 juli 2009, toen de voorlopige overeenkomst was geëindigd, erkende reparateur zijn gebleven. Onder nummer 4 van de brief van 8 mei 2009 wordt overigens uitdrukkelijk vermeld dat in het geval geen distributieovereenkomst is getekend, het recht om het KIA merk te gebruiken onmiddellijk eindigt. Ook deze vermelding is niet voor misverstanden vatbaar. Het feit dat KIA Motors tijdens de informatiebijeenkomst van 13 mei 2009 niet aan de orde heeft gesteld dat zij met een aantal voormalige dealers geen overeenkomst zou sluiten, doet aan die duidelijkheid niet af. De rechtbank wijst er in dit verband op dat KIA Motors in de brief van 8 mei 2009, in de eerste zin van de derde alinea, nog uitdrukkelijk heeft vermeld dat zij nog niet in staat was om te bepalen met welke voormalige (sub)dealers (of erkende reparateurs) zij zou doorgaan.

4.10. Ook het door eisers c.s. gestelde feit dat uit Groepsvrijstelling 1400/2002, uit een brief van 28 december 2007 van KIA Nederland en uit een brief van 2 juli 2003 van de minister van Economische Zaken blijkt dat een reparateur die aan de standards voldoet altijd moet worden toegelaten tot het netwerk van de autoleverancier, kan (zo al juist) niet bijdragen aan een gerechtvaardigd vertrouwen van de voormalige dealers dat zij na 31 juli 2009 in ieder geval erkende reparateur zouden blijven. Dit volgt al uit het feit dat KIA Motors de voormalige dealers na ommekomst van de tijdelijke duur van de voorlopige overeenkomst op 31 juli 2009 uitdrukkelijk niet (meer) heeft toegelaten tot haar netwerk; tussen hen is immers geen distributieovereenkomst gesloten.

Redelijkheid en billijkheid 4.11. Eisers c.s. betoogt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat KIA Motors de contractuele relatie met eisers c.s. niet voortzet. Eisers c.s. stelt in dat verband het volgende. Zij heeft een groot belang bij voortzetting van de contractuele relatie, omdat zij alleen dan de grote investeringen die zij in het verleden in haar hoedanigheid van (sub)dealer van KIA heeft gedaan, kan terugverdienen. Op KIA Motors rust een bijzondere zorgplicht jegens eisers c.s., op grond waarvan KIA Motors is gehouden de contractuele relatie voort te zetten. Die zorgplicht vloeit voort uit het feit dat KIA Motors Europe en de KIA-fabrikant in Zuid-Korea zijn gelieerd aan KIA Motors en jarenlang hebben geprofiteerd van de investeringen en de inspanningen van eisers c.s. Die zorgplicht vloeit ook voort uit het feit dat eisers c.s. in de periode na het faillissement van KIA Nederland heeft bijgedragen aan het op de kaart houden van het merk KIA in Nederland.

4.12. De rechtbank volgt dit betoog niet. Eisers c.s. beroept zich op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Eisers c.s. heeft evenwel niet duidelijk gemaakt welke tussen partijen geldende regel precies volgens haar om die reden niet van toepassing is. Indien en voor zover eisers c.s. het oog heeft op de beëindiging van de contractuele relatie met KIA Nederland door (de curator van) KIA Nederland, dan kan dat KIA Motors niet worden tegengeworpen. De beëindiging van die relatie als gevolg van het faillissement van KIA Nederland is immers een tussen eisers c.s. en KIA Nederland geldende regel en KIA Motors is geen rechtsopvolgster van KIA Nederland.

4.13. De voormalige subdealers en eiseres sub 5 hebben nimmer een contractuele relatie met KIA Motors gehad, zodat al om die reden geen sprake kan zijn van voortzetting van een contractuele relatie tussen die partijen. ©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

80

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 5 of 7

Kluwer Navigator documentselectie

4.14. Tussen de voormalige dealers en KIA Motors heeft wel een contractuele relatie bestaan, namelijk uit hoofde van de voorlopige overeenkomst. De voorlopige overeenkomst en daarmee ook de contractuele relatie zijn op 31 juli 2009 geëindigd. Niet valt in te zien waarom de eindiging van de voorlopige overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het feit dat de voormalige dealers in het verleden grote investeringen hebben gedaan en zich grote inspanningen hebben getroost en dat aan KIA Motors gelieerde vennootschappen daarvan hebben geprofiteerd, brengt niet mee dat op KIA Motors een bijzondere zorgplicht rust in die zin dat zij verplicht is de uit hoofde van de voorlopige overeenkomst bestaande contractuele relatie met de voormalige dealers voort te zetten. Dit volgt al uit het feit dat KIA Motors een andere rechtspersoon is dan de aan haar gelieerde vennootschappen en niet betrokken is geweest bij het KIA verleden van de voormalige dealers. De omstandigheid dat de voormalige dealers gedurende een korte periode na het faillissement van KIA Nederland hebben bijgedragen aan het op de kaart houden van het merk KIA in Nederland, waarvan mogelijk ook KIA Motors heeft geprofiteerd, brengt eerdergenoemde zorgplicht ook niet mee.

Strijd met maatschappelijke betamelijkheid 4.15. Eisers c.s. betoogt dat KIA Motors toerekenbaar onrechtmatig jegens haar handelt door haar niet (in ieder geval) een erkend reparateurschap aan te bieden. Eisers c.s. stelt dat KIA Motors in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid handelt, omdat zij heeft geprofiteerd van de jarenlange inspanningen van eisers c.s. als (sub)dealer van KIA, maar desondanks niet bereid is eisers c.s. in haar netwerk op te nemen, waardoor eisers c.s. schade heeft geleden en nog lijdt.

4.16. De rechtbank volgt dit betoog niet. KIA Motors is geen rechtsopvolgster van KIA Nederland. Al om die reden valt niet in te zien dat KIA Motors in strijd handelt met de maatschappelijke betamelijkheid door eisers c.s. niet in haar netwerk op te nemen. Het enkele feit dat KIA Motors als nieuwe importeur (mogelijk) profijt heeft gehad van de jarenlange inspanningen van eisers c.s., betekent niet dat zij op grond van ongeschreven verkeersnormen verplicht is met eisers c.s. te contracteren.

Groepsvrijstelling 1400/2002 4.17. Eisers c.s. betoogt dat de voorlopige overeenkomst voor onbepaalde tijd geldt, omdat de bepaling dat de voorlopige overeenkomst op 31 juli 2009 eindigt op grond van het kartelverbod nietig is. Eisers c.s. stelt in dit verband het volgende. De voorlopige overeenkomst valt binnen het toepassingsgebied van Groepsvrijstelling 1400/2002. De bepaling dat de voorlopige overeenkomst op 31 juli 2009 eindigt (hierna ook: de bepaling) is echter in strijd met artikel 3 lid 5 van die groepsvrijstelling. Dat artikellid schrijft immers voor dat een verticale overeenkomst voor ten minste vijf jaar of voor onbepaalde tijd geldt. Het gevolg hiervan is volgens eisers c.s. dat de bepaling op grond van het kartelverbod nietig is en dat daarom een overeenkomst voor onbepaalde tijd geldt dan wel dat om die reden de bepaling moet worden geconverteerd in een geldige bepaling, dus een bepaling waaruit een onbepaalde duur of een duur van ten minste vijf jaar blijkt. Eisers c.s. merkt hierbij op dat het haar (ook) in dit verband uitsluitend gaat om een overeenkomst die ziet op het erkende reparateurschap.

4.18. De rechtbank stelt voorop dat alleen de voormalige dealers de voorlopige overeenkomst met KIA Motors hebben gesloten. Het betoog van eisers c.s. gaat al om die reden niet op voor de voormalige subdealers en eiseres sub 5.

4.19. Het speciale mededingingsrechtelijke regime voor de motorvoertuigenbranche is met ingang van 1 mei 2010 voor een groot deel vervallen. Verticale overeenkomsten die zien op de voorwaarden waaronder de betrokken partijen reserveonderdelen voor motorvoertuigen kunnen kopen, verkopen of wederverkopen en/of reparatie- en onderhoudsdiensten kunnen verrichten (de zogenoemde aftersalesactiviteiten) en die voldoen aan bepaalde voorwaarden, vallen vanaf 1 mei 2010 niet meer onder het toepassingsgebied van Groepsvrijstelling 1400/2002. Die verticale overeenkomsten vallen vanaf die datum onder het toepassingsgebied van de algemene groepsvrijstelling van verticale overeenkomsten, Verordening (EU) Nr. 330/2010 van de Europese Commissie, en verder ook, in verband met drie aanvullende hardcorebeperkingen, onder het toepassingsgebied van Verordening (EU) Nr. 461/2010 van de Europese Commissie.

4.20. Op het moment dat de voorlopige overeenkomst werd gesloten, in mei 2009, gold Groepsvrijstelling 1400/2002 dus nog voor verticale overeenkomsten die zien op de voorwaarden waaronder de betrokken partijen reparatie- en onderhoudsdiensten kunnen verrichten.

Indien en voor zover de voorlopige overeenkomst toen onder het in artikel 2 van Groepsvrijstelling 1400/2002 genoemde toepassingsgebied van de vrijstelling viel ¬¬¬¬¬¬- KIA Motors betwist dit uitdrukkelijk op de grond dat de voorlopige overeenkomst volgens haar geen verticale beperkingen bevat - dan valt nog niet in te zien waarom de bepaling nietig zou zijn. Het enkele feit dat de duur van de overeenkomst korter is dan de in artikel 3 lid 5 van Groepsvrijstelling 1400/2002 genoemde termijn van ten minste vijf jaar, heeft nog geen nietigheid van de bepaling tot gevolg. De relatief korte duur van de voorlopige overeenkomst betekent uitsluitend dat deze verticale overeenkomst destijds niet voldeed aan een van de algemene voorwaarden voor toepassing van de vrijstelling van het kartelverbod op grond van Groepsvrijstelling 1400/2002, namelijk de voorwaarde dat de verticale overeenkomst voor onbepaalde tijd geldt of voor ten minste vijf jaar. Het gevolg van het niet voldoen aan deze voorwaarde was dat de voorlopige overeenkomst niet kon worden vrijgesteld op grond van Groepsvrijstelling 1400/2002 en daarom in beginsel onder de reikwijdte van het kartelverbod bleef.

4.21. Het betoog van eisers c.s. dat de voorlopige overeenkomst voor onbepaalde tijd geldt, omdat de bepaling dat de voorlopige overeenkomst op 31 juli 2009 eindigt op grond van het kartelverbod nietig is, gaat dus ook niet op voor de voormalige dealers. De rechtbank merkt hierbij op dat een bepaling over de duur van een overeenkomst op zichzelf genomen nog geen overtreding van het kartelverbod impliceert en daarom wordt bedreigd met de op overtreding van het kartelverbod gestelde nietigheidssanctie.

Mededinging – kartelverbod 4.22. Eisers c.s. betoogt dat het netwerk van KIA Motors in strijd is met het kartelverbod. Eisers c.s. stelt in dat verband het volgende. KIA Motors en de (toekomstige) leden van haar netwerk hebben destijds afgesproken of afgestemd dat KIA Motors reparateurs, zoals eisers c.s., de toegang tot haar netwerk weigert, ook al voldoen die reparateurs aan de standards (kwaliteitseisen). Dit blijkt uit destijds gevoerde individuele gesprekken tussen KIA Motors en de (toekomstige) leden van haar netwerk, destijds gehouden bijeenkomsten, berichten in de media toentertijd en het feit als zodanig dat KIA Motors overeenkomsten met leden van haar netwerk heeft gesloten.

4.23. De afspraak of afstemming heeft volgens eisers c.s. tot gevolg dat de mededinging (merkbaar) wordt beperkt. Eisers c.s. heeft op met name de markt voor onderhoud en reparatie van jonge(re) KIA voertuigen met garantie een zwakkere concurrentiepositie dan de leden van het netwerk van KIA Motors. Rijders van jonge(re) KIA-voertuigen geven, zo stelt eisers c.s., hun voertuigen immers altijd in onderhoud bij erkende reparateurs van KIA, omdat zij bang zijn anders hun fabrieksgarantie kwijt te raken. Ook op de markt voor onderhoud en reparatie van alle KIA-voertuigen geldt dat eisers c.s. een zwakkere concurrentiepositie heeft. Werkzaamheden in verband ©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

81

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 6 of 7

Kluwer Navigator documentselectie

met garantie, coulance en recalls mogen uitsluitend worden uitgevoerd door leden van het netwerk van KIA Motors en KIW kan alleen door die leden worden aangeboden. Verder verschaft KIA Motors volgens eisers c.s. ontoereikende toegang tot technische informatie aan reparateurs die geen deel uitmaken van het netwerk.

4.24. Eisers c.s. stelt zich op het standpunt dat KIA Motors verplicht is met eisers c.s. te contracteren in die zin dat eisers c.s. erkend reparateur van KIA wordt. Die contracteerplicht volgt naar de mening van eisers c.s. uit onder meer het zogenoemde Automec II-arrest (Gerecht van Eerste Aanleg van de EG/EU, 18 september 1992, LJN: BE0368) en het zogenoemde Batavus-arrest (Hoge Raad, 16 september 2011, LJN: BQ2213). Volgens eisers c.s. heeft KIA Motors geen andere reële mogelijkheid om een einde te maken aan de strijdigheid van haar netwerk met het kartelverbod dan alle reparateurs die aan de standards voldoen, zoals eisers c.s., tot haar netwerk toe te laten.

4.25. Artikel 6 lid 1 Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die de strekking of tot gevolg hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst (het kartelverbod). Uit hoofde van artikel 6 lid 1 Mw verboden overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen zijn uit hoofde van artikel 6 lid 2 Mw van rechtswege nietig. De partij die stelt dat sprake is van een verboden overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 6 lid 1 Mw, draagt daarvan de bewijslast; in dit geval is dat eisers c.s.

4.26. KIA Motors betwist niet dat zij reparateurs, zoals eisers c.s., de toegang tot haar netwerk weigert, ook al voldoen die reparateurs aan alle te stellen kwaliteitseisen. Van die feitelijke gedraging kan dan ook worden uitgegaan. Het antwoord op de vraag of KIA Motors een koppeling eist van het reparateurschap met het KIA dealerschap, zoals eisers c.s. stelt, maar KIA Motors betwist, kan in het midden blijven. Indien en voor zover KIA Motors deze eis stelt, dan geeft dat hooguit een verklaring voor het niet (of beperkt) tot het netwerk toelaten van (stand-alone) reparateurs.

4.27. De rechtbank zal hierna eerst de vraag beantwoorden of KIA Motors en de leden van haar netwerk zijn overeengekomen of hebben afgestemd dat KIA Motors reparateurs niet tot haar netwerk toelaat. Slechts indien en voor zover de rechtbank die vraag bevestigend beantwoordt, behoeft de rechtbank de vraag te beantwoorden of daardoor de mededinging merkbaar wordt beperkt en, zo ja, de vraag te beantwoorden of KIA Motors bijgevolg is gehouden eisers c.s. tot haar netwerk toe te laten.

4.28. Eisers c.s. heeft niet onderbouwd gesteld dat uit schriftelijke overeenkomsten die na 31 juli 2009 tussen KIA Motors en leden van haar netwerk gelden, de dealerovereenkomst (productie 41 van eisers c.s.) en de reparateurovereenkomst (productie 40 van eisers c.s.), op zichzelf genomen blijkt dat de feitelijke gedraging is overeengekomen. Eisers c.s stelt weliswaar dat uit de dealerovereenkomst kan worden afgeleid “dat KIA Motors vindt dat zij niet alle partijen die aan de standards voldoen, hoeft toe te laten - lees - dat dus ook niet zal doen”, maar heeft die stelling in het geheel niet toegelicht. Indien en voor zover eisers c.s. in dit verband het oog heeft op artikel 2.3, onderdeel a, van de dealerovereenkomst, dan heeft zij dat onderdeel te vrij geïnterpreteerd. Dat onderdeel bepaalt niet meer en niet minder dan dat KIA Motors te allen tijde is gerechtigd om nieuwe dealers en erkende reparateurs aan te stellen, op welke locatie dan ook.

4.29. Ook heeft eisers c.s. geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat KIA Motors en de leden van haar netwerk mondeling hebben afgesproken dat reparateurs niet tot het netwerk worden toegelaten. Uit de schriftelijke verklaring van B (productie 106 van eisers c.s.) blijkt dat KIA Motors hem een aftersalesovereenkomst heeft geweigerd en dat een (toekomstige) dealer tegen hem heeft gezegd dat hij (vooralsnog) weigerde een dealerovereenkomst met KIA Motors te sluiten, omdat hij als enige aftersales in de regio wilde doen. Hieruit blijkt niet van een afspraak tussen KIA Motors en de leden van haar netwerk. Datzelfde geldt voor de schriftelijke verklaring van (volgens eisers c.s.) C (productie 107 van eisers c.s.). Uit die verklaring blijkt hooguit dat KIA Motors heeft meegedeeld dat zij in de toekomst geen stand-alone reparateurs meer tot haar netwerk zou toelaten. Die mededeling heeft KIA Motors volgens eisers c.s. ook jegens eiseres sub 14 gedaan, tijdens selectiegesprekken en op diverse bijeenkomsten. Uit het doen van een mededeling volgt echter nog geen afspraak.

4.30. Met betrekking tot de vraag of KIA Motors en de leden van haar netwerk de feitelijke gedraging hebben afgestemd, overweegt de rechtbank als volgt. Een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van het kartelverbod houdt volgens vaste rechtspraak een vorm van coördinatie tussen ondernemingen in die, zonder dat het tot een eigenlijke uitdrukkelijke of stilzwijgende overeenkomst komt, de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust vervangt door feitelijke samenwerking (zie bijv. Hof van Justitie van de EG/EU, 14 juli 1972, LJN: BE3694; Imperial Chemical/Commissie). Het gaat dus om gecoördineerde gedragingen van alle bij de afstemming betrokken ondernemingen. Die gedragingen kunnen ook blijken uit impliciete medewerking aan of instemming met eenzijdig beleid (zie bijv. Gerecht van Eerste Aanleg van de EG/EU, 26 oktober 2000, LJN: BE1393; Bayer/Commissie).

4.31. In dit geval is niet gebleken dat KIA Motors bij het uitvoeren van de feitelijke gedraging afhankelijk is of zich afhankelijk heeft gemaakt van medewerking of instemming van de leden van haar netwerk; KIA Motors kan zonder medewerking of instemming van de leden van haar netwerk reparateurs (al dan niet) weigeren. Die onafhankelijkheid van KIA Motors zijn KIA Motors en de leden van haar netwerk ook uitdrukkelijk overeengekomen, zoals blijkt uit het hiervoor genoemde onderdeel a van artikel 2.3 van de dealerovereenkomst en uit artikel 2.3 van de reparateurovereenkomst. Eisers c.s. stelt weliswaar dat die bepalingen niet de werkelijkheid weergeven en zijn opgenomen om de onjuiste suggestie te wekken dat KIA Motors in dit opzicht volledig autonoom opereert, maar heeft die stelling onvoldoende onderbouwd. Dit geldt temeer in het licht van de onbetwiste stelling van KIA Motors dat zij in de jaren na 1 augustus 2009 zonder medewerking of instemming van de leden van haar netwerk tientallen nieuwe leden op diverse locaties heeft aangesteld. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat de feitelijke gedraging uitsluitend op eenzijdig beleid van KIA Motors berust en bijgevolg dat geen sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging.

4.32. Anders dan eisers c.s. kennelijk meent, brengt het enkele bestaan van het netwerk van KIA Motors nog niet mee dat KIA Motors en de leden van dat netwerk hebben afgestemd dat KIA Motors reparateurs niet (of in beperkte mate) toelaat, ook niet in het geval die niettoelating in het belang is van de leden van het netwerk. De vergelijking met de zaak die werd behandeld in het zogenoemde AEG arrest (Hof van Justitie van de EG/EU, 25 oktober 1983, LJN: AC8154), waarnaar eisers c.s. in dit verband met name verwijst, gaat mank. In die zaak weigerde AEG een prijsvechter tot het selectief netwerk toe te laten, omdat die prijsvechter niet instemde met het prijsbeleid van AEG; een beleid (mede) gericht op het waarborgen van hoge winstmarges voor de erkende wederverkopers. Alle erkende wederverkopers hadden zich uitdrukkelijk aan het prijsbeleid gecommitteerd en werkten aan de uitvoering van dat beleid ook ten volle mee. Het Hof van Justitie oordeelde samengevat dat in zo een geval de weigering geen eenzijdige handeling van AEG is, maar moet worden geacht onderdeel te zijn van door alle leden van het netwerk (stilzwijgend) aanvaard beleid, dat inhoudt dat handelaren die niet instemmen met het prijsbeleid, worden geweigerd. In het onderhavige geval is niet gebleken dat de weigering van KIA Motors om reparateurs toe te laten kan worden beschouwd als onderdeel van door alle leden van het netwerk van KIA Motors (stilzwijgend) aanvaard beleid.

4.33. Ook het zogenoemde Ford-arrest (Hof van Justitie van de EG/EU, 17 september 1985, LJN: AC9003) en het zogenoemde CD Contact Data-arrest (Hof van Justitie van de EG/EU, 10 februari 2010, LJN: BP5263), door partijen in dit verband besproken, ondersteunen het ©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

82

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013

Page 7 of 7

Kluwer Navigator documentselectie

betoog van eisers c.s. niet. In de zaak Ford ging het eveneens om specifiek door de dealers van het dealernetwerk aanvaard beleid, waardoor een besluit van een fabrikant niet als eenzijdig werd bestempeld. In de zaak CD Contact Data ging het om het antwoord op de vraag of daadwerkelijk kon worden vastgesteld dat de distributeur had ingestemd met eenzijdig beleid van de leverancier.

4.34. Uit het voorgaande volgt dat niet is gebleken dat de gestelde gedragingen zijn overeengekomen of afgestemd. Van overtreding van het kartelverbod kan reeds daarom geen sprake zijn. De antwoorden op de vragen of de gestelde feitelijke gedraging, namelijk het niet tot het netwerk toelaten van reparateurs door KIA Motors, de mededinging beperkt en, zo ja, of KIA Motors om die reden is gehouden met eisers c.s. te contracteren, kunnen dan ook in het midden blijven.

Misbruik machtspositie 4.35. Eisers c.s. betoogt dat KIA Motors op diverse markten misbruik maakt van haar machtspositie. Eisers c.s. stelt in dat verband het volgende. KIA Motors heeft een machtspositie op met name de markt voor onderhoud en reparatie van jonge(re) KIA voertuigen met garantie, maar ook op de markt voor onderhoud en reparatie van oude(re) KIA-voertuigen zonder garantie en de markt voor onderhoud en reparatie van alle KIA-voertuigen. KIA Motors discrimineert eisers c.s. door eisers c.s. niet en andere ondernemingen wel als erkende reparateur te accepteren, terwijl ook eisers c.s. aan de standards (kwaliteitseisen) voldoet. Uit de ongelijke behandeling als zodanig volgt al dat KIA Motors misbruik maakt van haar machtspositie op eerdergenoemde markten. Het misbruik klemt temeer nu de discriminatie van eisers c.s. tot gevolg heeft dat aan eisers c.s. nadeel wordt berokkend; eisers c.s. kan als onafhankelijk reparateur niet concurreren met de erkende reparateurs. KIA Motors verschaft bovendien ontoereikende toegang tot technische informatie. KIA Motors maakt verder misbruik van haar machtspositie op de markt voor onderhoud en reparatie van jonge(re) KIA-voertuigen met garantie door aan het behoud van garantie de voorwaarde te verbinden dat onderhoud en reparaties moeten worden verricht door de erkende reparateurs.

4.36. Artikel 24 Mw verbiedt ondernemingen misbruik te maken van een machtspositie. Een partij maakt inbreuk op dit verbod als aan drie elementen wordt voldaan, namelijk als die partij: — een onderneming in de zin van artikel 24 Mw is; —

op een (Nederlandse) relevante markt een machtspositie heeft;

— en zich zodanig gedraagt dat zij misbruik maakt van die machtspositie.

Degene die stelt dat een partij misbruik maakt van een machtspositie, draagt daarvan de bewijslast; in dit geval is dat eisers c.s.

4.37. Tussen partijen is niet in geschil dat KIA Motors een onderneming in de zin van artikel 24 Mw is. Aan het eerste element is dus voldaan.

Het tweede element is uitdrukkelijk in geschil tussen partijen. De vraag wat de relevante markt(en) in dit kader is (zijn) en de vervolgvraag of KIA Motors een machtspositie op (een van) die markt(en) heeft, kunnen echter onbeantwoord blijven, omdat eisers c.s. niet heeft voldaan aan haar stelplicht met betrekking tot het derde element; eisers c.s. heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit (zo al bewezen) kan worden afgeleid dat KIA Motors misbruik maakt van een machtspositie.

4.38. Het enkele feit dat KIA Motors eisers c.s. niet aanstelt als erkende reparateur en andere ondernemingen wel en bijgevolg eisers c.s. niet op gelijke wijze behandelt als die andere ondernemingen, betekent nog niet dat KIA Motors misbruik maakt van een machtspositie. KIA Motors is immers in beginsel vrij om te contracteren met wie zij wil. Dit zou mogelijk anders zijn in het geval eisers c.s. als onafhankelijke reparateur niet in staat zou zijn om met de erkende reparateurs te concurreren. Eisers c.s. heeft daarvoor echter onvoldoende (onderbouwd) gesteld. Eisers c.s. heeft de beschikking over alle faciliteiten en producten die nodig zijn om te kunnen concurreren met de erkende reparateurs. Dit geldt ook voor de know how; eisers c.s. heeft de stelling van KIA Motors dat eisers c.s. onder precies dezelfde voorwaarden als de erkende reparateurs toegang heeft tot technische informatie, niet gemotiveerd betwist. Het feit dat de erkende reparateurs bij de verkoop van reserveonderdelen aan eisers c.s. ook een relatief kleine vergoeding voor handelingskosten in rekening brengen, maakt het voorgaande niet anders.

4.39. Niet is onderbouwd gesteld dat de werkzaamheden in verband met coulance, KIW en recalls, werkzaamheden die alleen worden uitgevoerd door de erkende reparateurs, qua omvang van voldoende betekenis zijn om noemenswaardige invloed te kunnen uitoefenen op de mogelijkheid van onafhankelijke reparateurs om te concurreren met de erkende reparateurs. De door de fabrikant vergoede garantiewerkzaamheden, die eveneens alleen worden uitgevoerd door de erkende reparateurs, zijn groter in omvang, maar leggen ook weinig gewicht in de schaal; KIA Motors heeft onbetwist gesteld dat de omzet in verband met garantiewerk slechts maximaal 5% van de totaalomzet van een erkende reparateur uitmaakt. Die geringe relatieve omzet rechtvaardigt in ieder geval niet de conclusie dat het feit dat alleen de erkende reparateurs door de fabrikant vergoede garantiewerkzaamheden mogen uitvoeren - iets wat overigens op zichzelf genomen niet bij voorbaat ongeoorloofd is - eisers c.s. in relevante mate de mogelijkheid ontneemt om met de erkende reparateurs te concurreren.

4.40. Eisers c.s. heeft haar stelling dat KIA Motors rijders van jonge(re) KIA-voertuigen met garantie (feitelijk) verplicht hun voertuigen te laten onderhouden en repareren door de erkende reparateurs, zeker in het licht van het gemotiveerde verweer van KIA Motors, onvoldoende onderbouwd. Aan die stelling gaat de rechtbank dan ook voorbij.

Mogelijk is een koper van een voertuig loyaal aan de verkopende dealer in die zin dat de koper het voertuig bij de dealer laat onderhouden en repareren, maar die loyaliteit kan niet zonder meer worden toegeschreven aan gedrag van de importeur van dat voertuig, laat staan gedrag van de importeur dat als misbruik van een machtspositie kan worden gekwalificeerd. Overigens betekent loyaliteit aan een dealer nog geen loyaliteit aan de erkende reparateurs van hetzelfde merk.

(enz.)

©2013 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

83

https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=WK_RE_HDocView_WAR_pwi_INSTANCE_hd... 2­5­2013