Avdr Webinars

EIGENDOMSVOORBEHOUD SPREKER MR. R.J. PHILIPS, ADVOCAAT RESOR N.V. 13 MAART 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0242

L O N D O N

Insolventierecht | Ondernemingsrecht | Verbintenissenrecht

28 mei 2013 t/m 1 juni 2013, The Honourable Society of Lincoln’s Inn, London

Prof. mr. J.H. Nieuwenhuis emeritus Hoogleraar Burgerlijk recht Universiteit Leiden Prof. mr. N.E.D. Faber hoogleraar Burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen, Senior Adviser Clifford Chance Prof. mr. S.M. Bartman hoogleraar Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat DLA Piper

inclusief 5 Magna Charta Webinars sessie hoogleraren

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Spreker Mr. R.J. Philips

HR 12 januari 1968, NJ 1968/274 (Texeira de Mattos)

p.

4

HR 15 november 1991, NJ 1993/316 (Dépex / curatoren Bergel)

p.

22

HR 14 februari 1992, NJ 1993/623 (Hinck/Van der Werff & Visser)

p.

35

HR 18 februari 1994, NJ 1994/462 (Nijverdal Ten Cate/Wilderink q.q.)

p.

47

HR 4 december 1998, NJ 1999/549 (Potharst Serrée)

p.

64

HR 22 februari 2008, JOR 2008/118 (Music Store)

p.

89

Hof Arnhem 4 maart 2008, JOR 2008/176 (Elmarc BV / Brandsma q.q.)

p.

101

p.

109

(Reuser / Rabobank)

p.

116

HR 6 december 2012, JOR 2013/65 (Prorail / Stichting Rijswijk Wonen)

p.

127

HvJ EG 10 september 2009, JOR 2011/341 (German Graphics / Van der Schee q.q.)

Rechtbank 's-Gravenhage 12 september 2012, JOR 2012/377

3

NJ 1968, 274: Mulder cs/Teixeira de Mattos Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 12 januari 1968 Magistraten: De Jong, Wiarda, Hulsmann, Dubbink, Beekhuis Zaaknr: [1968-01-12/NJ_51726] Conclusie: A-G mevr. Minkenhof LJN: AC2286 Noot: H. Drion Roepnaam: Mulder cs/Teixeira de Mattos Wetingang: BW art. 625; BW art. 626; BW art. 627; BW art. 628; BW art. 629; BW art.

630; BW art. 631; BW art. 632; BW art. 633; BW art. 634; BW art. 635; BW art. 636; BW art. 637; BW art. 638; BW art. 1902; Fw art. 213; Fw art. 214; Fw art. 215; Fw art.

216; Fw art. 217; Fw art. 218; Fw art. 219; Fw art. 220; Fw art. 221; Fw art. 222; Fw art. 223; Fw art. 224; Fw art. 225; Fw art. 226; Fw art. 227; Fw art. 228; Fw art. 229; Fw art. 230; Fw art. 231; Fw art. 232; Fw art. 233; Fw art. 234; Fw art. 235; Fw art.

236; Fw art. 237; Fw art. 238; Fw art. 239; Fw art. 240; Fw art. 241; Fw art. 242; Fw art. 243; Fw art. 244; Fw art. 245; Fw art. 246; Fw art. 247; Fw art. 248; Fw art. 249; Fw art. 250; Fw art. 251 Essentie Stelplicht en bewijslast bij revindicatie van roerend goed. Vereiste voor toewijzing van zodanige rechtsvordering. Eigendom van certificaten die deel uitmaken van een algemene effectenvoorraad. Paritas creditorum, door bewindvoerders bij sursĂŠance van betaling in acht te nemen.

Samenvatting Het Hof heeft vastgesteld dat de door eisers in open bewaargeving gegeven vier certificaten Nillmij, waarvan de nummers hun onbekend zijn, door Teixeira zonder nummernotering in haar telkens wisselende effectenvoorraad zijn opgenomen met het gevolg dat niet is vast te stellen of de vier thans in de algemene effectenvoorraad aanwezige certificaten Nillmij de destijds door eisers in open bewaargeving gegeven stukken zijn of andere. Waar het Hof voorts tot uitdrukking heeft gebracht, dat niet is gebleken dat Teixeira de vier thans aanwezige certificaten Nillmij voor eisers is gaan houden, ontbreken de voorwaarden voor toewijzing van de door eisers ingestelde revindicatie. Niet van belang is, dat Teixeira krachtens de overeenkomsten van open bewaargeving gehouden was bij vervreemding van de in bewaring genomen certificaten Nillmij andere certificaten Nillmij te verwerven en deze voor eisers te gaan houden.

Terecht heeft het Hof beslist, dat de vier aanwezige certificaten Nillmij moeten gelden als eigendom van Teixeira, nu deze deel uitmaken van de algemene effectenvoorraad van Teixeira, welke ook m.b.t. de onderhavige soort stukken voortdurend aan wisseling onderhevig is geweest, en nu t.a.v. deze certificaten niet is kunnen worden vastgesteld dat zij dezelfde zijn als de door eisers in bewaring gegeven stukken en evenmin dat Teixeira deze is gaan houden voor eisers, hetzij voor ieder van hen afzonderlijk hetzij voor hen tezamen.

Na verlening van de sursĂŠance van betaling zouden de bewindvoerders tekort doen aan de door de wet voorgeschreven gelijke behandeling van alle concurrente crediteuren, indien ze zouden vaststellen welke der vier in de boedel van Teixeira aanwezige certificaten Nillmij aan elk der eisers toekomen en aan hen moeten worden uitgeleverd, daar zij dan een gedeelte van de in de boedel aanwezige goederen, welke tot gemeenschappelijke waarborg van alle schuldeisers strekken, ten goede zouden doen komen aan enkele van die schuldeisers afzonderlijk.[1] Partij(en) 1.

A. Mulder, te Stadskanaal, 2.

J.W. Peijnenburg, te Geldrop, 3.

F. Drucker, te Amsterdam, eisers tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te Amsterdam van 20 april 1967, adv. Mr. A.G. Maris,

4

tegen 1. de comm. venn. Gebr. Teixeira de Mattos, te Amsterdam, 2.

Mr. R. Korthals Altes, te Amsterdam, 3.

H.M. Burghard, te Bussum, sub 2 en 3 in zijn hoedanigheid van bij beschikking van de Rb. te Amsterdam van 4 nov. 1966 benoemde bewindvoerder in de aan sub 1 genoemde vennootschap verleende surséance van betaling, verweerders in cassatie, adv.

Mr. L.D. Pels Rijcken.

Voorgaande uitspraak O. dat uit het bestreden arrest en de stukken van het geding blijkt: dat eisers tot cassatie en verweerders in cassatie bij onderhandse overeenkomst zijn overeengekomen na te melden geschillen bij wege van prorogatie voor te leggen aan het Hof te Amsterdam; dat eisers tot cassatie ingevolge deze overeenkomst bij exploit van 16 jan. 1967 de verweerders hebben gedagvaard voor het Hof te Amsterdam en hebben doen stellen en concluderen: 'dat eiser sub 1 — Mulder — op of omstreeks 23 juli 1964 aan ged. sub 1 — verder Teixeira te noemen — in open bewaring heeft gegeven een hem in eigendom toebehorend certificaat Nillmij met een nominale waarde van een duizend gulden; dat eiser sub 2 — Peijnenburg — op of omstreeks 30 sept. 1964 aan Teixeira in open bewaring heeft gegeven drie hem in eigendom toebehorende certificaten Nillmij, elk met een nominale waarde van duizend gulden; dat op de rechtsverhouding van pp. toepasselijk zijn de Algemene Voorwaarden van Teixeira, die voor zover te dezen van belang het navolgende inhouden: 'De bank verplicht zich, ervoor te zorgen, dat te allen tijde de nummers van de effecten, welke van de clienten onder de bank zelf berusten, voor iedere client afzonderlijk vaststaan.

Zij verantwoordt die nummers aan de client t.a.v. effecten, welke aan uitloting onderhevig zijn of waarbij aan bepaalde nummers speciale rechten zijn verbonden en t.a.v. de overige effecten, indien de client dit verzoekt;' dat gebleken is, dat Teixeira voormelde verplichting voor wat certificaten Nillmij betreft niet is nagekomen en ook op andere wijze de nummers van de stukken waartoe eisers Mulder en Peijnenburg gerechtigd zijn, niet zijn vast te stellen; dat aan Teixeira bij beschikking van de Rb. te Amsterdam van 31 mei 1966 voorlopig surseance van betaling is verleend met benoeming van gedaagden sub 2 en 3 tot bewindvoerders; dat zich toen nog onder berusting van Teixeira bleken te bevinden certificaten Nillmij met een nominale waarde van in totaal vier duizend gulden, te weten de nummers 657 2379 - 2753 en 2799 ad ƒ 1 000 elk; dat Mulder en Peijnenburg de enige clienten zijn van Teixeira, die gerechtigd zijn tot voormelde certificaten Nillmij, zodat zij elk de hun toekomende stukken zouden kunnen ontvangen en zij daarop ook recht hebben; dat de zich thans in de boedel bevindende stukken of wel de destijds door Mulder en Peijnenburg aan Teixeira in bewaring gegeven stukken zijn, of wel stukken die door Teixeira daarvoor in de plaats moesten worden en in de plaats zijn gesteld, zodat Teixeira deze stukken voor Mulder en Peijnenburg moest gaan houden en is gaan houden; dat Mulder en Peijnenburg derhalve of wel resp. eigenaar zijn van een certificaat van een duizend gulden nominaal en drie certificaten van een duizend gulden nominaal der nog aanwezige stukken, of wel gezamenlijk als eigenaar moeten worden beschouwd van elk der aanwezige stukken, zodat gedaagden gehouden zijn die aan hen uit te leveren; dat Mulder en Peijnenburg subsidiair stellen dat de zich thans in de boedel bevindende stukken in ieder geval geen eigendom zijn van Teixeira, daar zij die nimmer voor zich zelf mocht gaan houden en ook niet is gaan houden; dat derhalve reeds de omstandigheid dat Mulder en Peijnenburg mogelijk eigenaar casu quo mede-eigenaar zijn van de zich nog onder berusting van Teixeira bevindende stukken, met zich brengt dat gedaagden niet het recht toekomt om afgifte daarvan aan

5

Mulder en Peijnenburg gezamenlijk te weigeren, nu zij de enigen zijn die dergelijke aanspraken tegenover gedaagden doen gelden; dat Mulder en Peijnenburg uiterst subsidiair stellen, dat gedaagden alsnog verplicht en in staat zijn ervoor te zorgen dat de nummers van de bedoelde stukken voor ieder van hen afzonderlijk komen vast te staan en alsdan gehouden zijn de aan ieder van hen toekomende stukken uit te leveren; dat Peijnenburg voorts op of omstreeks 26 nov. 1964 aan Teixeira heeft opgedragen, welke opdracht op die datum door Teixeira is aanvaard, voor hem te kopen 80 claims AMEV (NV Algemene Maatschappij tot Exploitatie van Verzekeringsmaatschappijen) en om met gebruikmaking van die claims voor hem in te schrijven op ƒ 2 000 nominaal nieuwe niet royeerbare certificaten AMEV, ter uitvoering van welke opdracht Teixeira op 25 nov. 1964 80 claims AMEV heeft gekocht en op 9 dec. 1964 door middel van deze claims ƒ 2 000 nominaal certificaten AMEV als hiervoren omschreven voor Peijnenburg uit inschrijving heeft verworven; dat van die certificaten ƒ 1000 nominaal weer door Teixeira in opdracht van Peijnenburg is verkocht; dat Peijnenburg voorts op of omstreeks 12 juli 1965 door verwisseling van stockdividenden door bemiddeling van Teixeira nog een certificaat AMEV van ƒ 50 heeft verkregen; dat eiser sub 3 — Drucker — op of omstreeks 24 juli 1964 aan Teixeira in open bewaring heeft gegeven ƒ 2 000 nominaal hem in eigendom toebehorende certificaten AMEV; dat op de rechtsverhouding van pp. toepasselijk zijn de Algemene Voorwaarden van Teixeira die voor zover te dezen van belang het navolgende inhouden: 'De bank verplicht zich, ervoor te zorgen, dat te allen tijde de nummers van de effecten, welke van de clienten onder de bank zelf berusten, voor iedere client afzonderlijk vaststaan. Zij verantwoordt die nummers aan de client t.a.v. effecten, welke aan uitloting onderhevig zijn of waarbij aan bepaalde nummers speciale rechten zijn verbonden en t.a.v. de overige effecten, indien de client dit verzoekt;' dat gebleken is, dat Teixeira voormelde verplichting voor wat de onderhavige stukken betreft niet is nagekomen en ook op andere wijze de nummers van de stukken waartoe eisers Peijnenburg en Drucker gerechtigd zijn, niet zijn vast te stellen; dat er behalve Peijnenburg en Drucker nog andere clienten van Teixeira zijn, die gerechtigd zijn tot certificaten AMEV als hiervoor bedoeld, t.a.v. welke stukken evenmin kan worden vastgesteld op welke nummers zij recht hebben; dat zich echter in de boedel nog slechts ƒ 650 nominaal certificaten AMEV als hiervoor bedoeld bevinden, ten aanzien waarvan niet is gebleken dat een of meer client/clienten van Teixeira afzonderlijk daartoe gerechtigd is/zijn; dat Teixeira voormelde certificaten derhalve is gaan houden voor alle voornoemde bedoelde rechthebbenden gezamenlijk, zodat deze rechthebbenden gezamenlijk eigenaars van die certificaten zijn geworden; dat dientengevolge Peijnenburg en Drucker gerechtigd zijn om tezamen met de overige rechthebbenden op de nog aanwezige certificaten van AMEV als vorenbedoeld, de afgifte van die stukken te vorderen; dat Peijnenburg en Drucker subsidiair stellen, dat de nog aanwezige stukken in ieder geval geen eigendom zijn van Teixeira, daar zij die nimmer voor zich zelf mocht gaan houden en ook niet is gaan houden; dat derhalve reeds de omstandigheid, dat Peijnenburg en Drucker mogelijk eigenaar casu quo mede-eigenaar zijn van de zich nog onder berusting van Teixeira bevindende stukken, met zich brengt dat gedaagden niet het recht om afgifte daarvan aan Peijnenburg en Drucker en de overige clienten van Teixeira die mogelijk eigenaar casu quo mede-eigenaar van die stukken zijn, te weigeren, indien Peijnenburg en Drucker die afgifte gezamenlijk met die overige clienten zouden vorderen; met vordering en conclusie dat het den Hove behage: I. gedaagden te veroordelen om aan Mulder uit te leveren een certificaat Nillmij met een nominale waarde van een duizend gulden en aan Peijnenburg uit te leveren drie certificaten Nillmij, met een nominale waarde van een duizend gulden elk; althans aan Mulder en Peijnenburg gezamenlijk uit te leveren de zich nog in de boedel bevindende

6

certificaten Nillmij nummers 657 - 2379 - 2753 en 2799 ad ƒ 1 000 elk; althans om vast te stellen welke van voormelde nummers toekomen aan Mulder en Peijnenburg, met veroordeling aan ieder hunner het/de hem/hun toekomende stuk/stukken uit te leveren; II. te verklaren voor recht dat Peijnenburg en Drucker gerechtigd zijn om tezamen met de andere rechthebbenden op de nog aanwezige ƒ 650 nominaal certificaten AMEV afgifte van die stukken te vragen;'; dat het Hof na verweer van de gedaagden de ingestelde vorderingen heeft afgewezen na te hebben overwogen — voor zover thans van belang —: 2. 'dat ingevolge de voormelde akte van prorogatie bij conclusie van eis overeenkomstig de dagvaarding aan 's Hofs oordeel zijn onderworpen: I. het in de eerste twaalf alinea's van het lichaam der dagvaarding omschreven geschil tussen Mulder en Peijnenburg enerzijds en Teixeira en verweerders sub 2 en 3, verder te noemen de bewindvoerders, anderzijds met de daaraan in het petitum sub I der dagvaarding verbonden vordering; II. het in de volgende twaalf alinea's van het lichaam der dagvaarding omschreven geschil tussen Peijnenburg en Drucker enerzijds en Teixeira en de bewindvoerders anderzijds met de daaraan in het petitum sub II der dagvaarding verbonden vordering; 4. 'dat in beide geschillen tussen pp. de volgende feiten en omstandigheden vaststaan, met dien verstande, dat deze, voor zover betrekking hebbende op certificaten Nillmij, meer in het bijzonder van belang zijn voor de beslissing van het sub I vermelde geschil, en voor zover betrekking hebbende op certificaten AMEV in claims of stockdividenden daarvan, meer in het bijzonder van belang zijn voor de berechting van het sub II vermelde geschil: Mulder heeft op of omstreeks 23 juli 1964 aan Teixeira in open bewaring gegeven een hem in eigendom toebehorend certificaat Nillmij met een nominale waarde van ƒ 1 000, en Peijnenburg heeft op of omstreeks 30 sept. 1964 drie hem in eigendom toebehorende certificaten Nillmij, elk met een nominale waarde van ƒ 1 000 aan Teixeira in open bewaring gegeven.

Peijnenburg heeft op of omstreeks 26 nov. 1964 aan Teixeira opgedragen, welke opdracht op die datum door Teixeira is aanvaard, voor hem te kopen 80 claims AMEV, en met gebruikmaking daarvan voor hem in te schrijven op ƒ 2 000 nominaal nieuwe niet royeerbare certificaten AMEV, ter uitvoering van welke opdracht Teixeira op 26 nov. 1964 80 claims AMEV heeft gekocht en op 9 dec. 1964 door middel van deze claims ƒ 2 000 nominaal certificaten AMEV uit inschrijving verkregen. Op 24 nov. 1965 heeft Teixeira in opdracht van Peijnenburg ƒ 1 000 nominaal certificaten AMEV verkocht. Ingevolge verwisseling van stockdividenden door bemiddeling van Teixeira kreeg Peijnenburg op 12 juli 1965 nog recht op een certificaat AMEV ter nominale waarde van ƒ 50. Drucker heeft op of omstreeks 24 juli 1964 aan Teixeira in open bewaring gegeven ƒ 2 000 nominaal hem in eigendom toebehorende certificaten AMEV. De nummers van de vorenbedoelde certificaten Nillmij en AMEV zijn onbekend en niet meer te achterhalen.

Op 31 mei 1966 is door de Rb. te Amsterdam aan Teixeira voorlopig — en op 4 nov.

1966 definitief voor de tijd van anderhalf jaar, — surseance van betaling verleend met benoeming van de gedaagden sub 2 en 3 tot bewindvoerders.

Tussen 23 juli 1964 en 31 mei 1966 heeft Teixeira in haar bankiersbedrijf ook ingevolge overeenkomsten, door haar aangegaan met of in opdracht van andere clienten dan Mulder en Peijnenburg, certificaten Nillmij ter nominale waarde van ƒ 1 000 per stuk onder zich gekregen. Eveneens heeft Teixeira tussen 24 juli 1964 en 31 mei 1966 ook ingevolge overeenkomsten door haar aangegaan met of in opdracht van andere clienten dan Peijnenburg en Drucker, certificaten AMEV onder zich gekregen.

Volgens de tot 1 jan. 1966 op de rechtsverhouding tussen Teixeira en haar clienten toepasselijke Algemene Voorwaarden was Teixeira, — behoudens hier niet ter zake zijnde uitzonderingen — niet verplicht er voor te zorgen, dat te allen tijde de nummers van de effecten, welke zij voor clienten onder zich had, voor iedere client afzonderlijk vaststonden, en het tegendeel was door Mulder, Peijnenburg of Drucker niet bedongen.

7

Sinds 1 jan. 1966 was Teixeira ingevolge wijziging der Algemene Voorwaarden wel daartoe verplicht, doch op 31 mei 1966 had zij aan die verplichting slechts voldaan voor wat betreft de onder haar berustende obligaties.

Tot 1 jan. 1966 plachten alle effecten, welke Teixeira ingevolge overeenkomsten met of voor clienten onder zich had of kreeg, evenals alle effecten, die zij ingevolge transacties voor eigen rekening bezat of verwierf, opgeborgen en bewaard te worden in haar kluis, zonder dat — behoudens in hier niet ter zake doende uitzonderingsgevallen — in de administratie van Teixeira enige aantekening was gesteld of op de stukken enige aanwijzing was gevoegd of aangebracht waaruit kon worden afgeleid dat zij bepaalde effecten voor bepaalde clienten onder zich had.

Behoudens voor wat betreft de obligaties bleef deze toestand ook na 1 jan. 1966 ongewijzigd voortbestaan. Uit de aldus aangehouden algemene voorraad leverde Teixeira geregeld effecten af aan haar clienten, die zulks verlangden en daarop uit hoofde van bewaargeving of door bemiddeling van Teixeira tot stand gekomen transacties aanspraak konden maken, terwijl anderzijds door Teixeira geregeld ook effecten, die zij ingevolge overeenkomsten met of voor haar clienten of ingevolge transacties voor eigen rekening onder zich kreeg, aan die voorraad werden toegevoegd. Aldus had Teixeira een steeds wisselende effectenvoorraad ter waarde van vele millioenen guldens onder zich. Dit was ook op 31 mei 1966 het geval. Op die datum bevonden zich in bedoelde voorraad vier certificaten Nillmij ter nominale waarde van ƒ 1 000 per stuk, onderscheidenlijk genummerd 657, 2379, 2753 en 2799, en niet meer dan ƒ 650 nominale waarde certificaten AMEV. Buiten Mulder en Peijnenburg kan geen andere client van Teixeira aanspraak op uitlevering van certificaten Nillmij maken. Behalve Peijnenburg en Drucker zijn er nog andere clienten van Teixeira die aanspraak op uitlevering van certificaten AMEV kunnen doen gelden. Op 31 mei 1966 had Teixeira ook van allerlei andere effecten veel minder in voorraad dan op uitlevering waarvan clienten aanspraak konden maken, en beschikte zij over onvoldoende andere middelen om aan haar verplichtingen te voldoen.

5.

'O. thans meer in het bijzonder aangaande het geschil over de certificaten Nillmij (geschil I): 6. 'dat Mulder en Peijnenburg hebben gesteld dat de zich thans in de boedel bevindende vier certificaten Nillmij of wel de destijds door hen aan Teixeira in open bewaring gegeven stukken zijn of wel stukken die door Teixeira daarvoor in de plaats moesten worden en in de plaats zijn gesteld, zodat Teixeira deze stukken voor Mulder en Peijnenburg moest gaan houden en is gaan houden, en zij derhalve of wel onderscheidenlijk eigenaar zijn van een en drie der aanwezige certificaten Nillmij of wel gezamenlijk als eigenaar moeten worden beschouwd van elk der nog aanwezige stukken; 7. 'dat volgens de vaststaande feiten de door Mulder en Peijnenburg in open bewaring gegeven certificaten Nillmij, waarvan de nummers hun onbekend zijn, door Teixeira zonder nummernotering — waartoe zij trouwens tot 1 jan. 1966 niet verplicht was — in haar — telkens wisselende — algemene effectenvoorraad zijn opgenomen, met het gevolg dat niet is vast te stellen of de vier thans nog in de algemene voorraad aanwezige certificaten Nillmij de destijds door Mulder en Peijnenburg in open bewaring gegeven stukken zijn of andere; dat, nu voorts vaststaat dat Teixeira er ten tijde dat aan haar surseance van betaling werd verleend met betrekking tot effecten als de onderhavige nog niet toe was overgegaan om bepaalde nummers in haar administratie te stellen op naam van bepaalde clienten, zich niet het geval voordoet dat Teixeira van de vier aanwezige certificaten Nillmij een bepaald certificaat voor Mulder en de overige drie voor Peijnenburg is gaan houden; dat naar 's Hofs oordeel reeds uit het vorenstaande volgt dat de primaire stelling van Mulder en Peijnenburg, dat zij ieder voor zich eigenaar zijn van onderscheidenlijk een en drie der aanwezige certificaten Nillmij, moet worden verworpen; 8.

8

'dat ook hun subsidiaire stelling, dat zij gezamenlijk als eigenaar van elk der nog aanwezige stukken moeten worden beschouwd, door het Hof niet als juist kan worden aanvaard; dat toch vooreerst niet gezegd kan worden dat de rechtsbetrekkingen waarin Teixeira krachtens overeenkomsten van open bewaargeving of krachtens haar verstrekte en door haar uitgevoerde opdrachten tot elk harer clienten afzonderlijk — gelijk ook tot Mulder en Peijnenburg afzonderlijk — stond, meebrachten dat Teixeira de effecten, welke zij ingevolge die rechtsbetrekkingen onder zich kreeg, voor de betrokken clienten tezamen — tussen welke onderling geen rechtsband bestaat — moest gaan houden en hen daarvan aldus mede-eigenaar diende te maken, zo zij er niet toe overging voor iedere client afzonderlijk bepaalde effecten te reserveren; dat — dit in aanmerking genomen en voorts dat Teixeira in verband met haar verplichtingen jegens clienten, die effecten van haar te vorderen hadden, te allen tijde gehouden was er voor te zorgen dat haar effectenvoorraad in overeenstemming was met de aanspraken van haar clienten — de omstandigheid dat in de algemene voorraad van Teixeira vier certificaten Nillmij zijn aangetroffen, dus juist zoveel als er behoren te zijn in verband met de aanspraken van Mulder en Peijnenburg, die de enige clienten zijn die aanspraak op uitlevering van zodanige stukken kunnen maken, onvoldoende is om daaruit te concluderen dat Teixeira bedoelde stukken voor Mulder en Peijnenburg gezamenlijk hield; dat zulk een conclusie te minder gerechtvaardigd voorkomt, nu vorenbedoelde algemene voorraad een telkens wisselende was en daarin ook door Teixeira voor eigen rekening gekochte effecten werden opgenomen; dat Mulder en Peijnenburg nog wel hebben betoogd dat niet kan worden aanvaard dat de vier aanwezige certificaten Nillmij eigendom zijn van Teixeira, daar zij die nimmer voor zich zelf mocht gaan houden en ook niet is gaan houden, doch het Hof ook dat betoog verwerpt; dat immers, nu bedoelde effecten, die niet als eigendom van anderen dan Teixeira zijn te identificeren, deel zijn gaan uitmaken van haar algemene voorraad, aangenomen moet worden dat zij rechtens eigendom van Teixeira zijn geworden; 9. 'dat uit het vorenoverwogene volgt dat noch de primaire vordering van Mulder en Peijnenburg, strekkende tot uitlevering van een certificaat Nillmij aan Mulder en drie aan Peijnenburg, noch hun subsidiaire vordering, strekkende tot uitlevering van de vier aanwezige certificaten Nillmij aan hen gezamenlijk voor toewijzing vatbaar is; 10. 'dat Mulder en Peijnenburg meer subsidiair nog hebben gevorderd dat Teixeira en de bewindvoerders alsnog zullen vaststellen, welke der vier in de boedel van Teixeira aanwezige certificaten Nillmij aan hen onderscheidenlijk toekomen en aan hen moeten worden uitgeleverd, doch ook deze vordering moet worden afgewezen, omdat de Faillissementswet blijkens het bepaalde onder meer in de artt. 233 en 242 zich er tegen verzet, dat tijdens de surseance van betaling bepaalde concurrente crediteuren bevoordeeld worden, zodat van bewindvoerders, die niet in de laatste plaats voor de belangen der gezamenlijke crediteuren van Teixeira hebben te waken, niet kan worden gevergd dat zij ten nadele der overige crediteuren aan zodanige toewijzing en uitlevering medewerken; 11. 'dat aldus de eis van Mulder en Peijnenburg in al zijn onderdelen moet worden afgewezen, en voor hen slechts een verbintenisrechtelijke aanspraak op de boedel van Teixeira overblijft; 12.

'O. thans meer in het bijzonder aangaande de certificaten AMEV, die het onderwerp van geschil II uitmaken: 13. 'dat Peijnenburg en Drucker in dit geschil voor recht wensen te zien verklaard, dat zij samen met een andere — niet nader door hen aangeduide — rechthebbende gerechtigd

9

zijn om afgifte van de ƒ 650 nominaal certificaten, die op 31 mei 1966 nog in de boedel van Teixeira aanwezig waren te vragen; 14. 'dat ook deze ƒ 650 certificaten in de steeds wisselende effectenvoorraad bij Teixeira zijn aangetroffen, zonder dat blijkt van enige band met door bemiddeling van Teixeira voor enige bepaalde client in certificaten van die soort verrichte transacties; 15. 'dat hier geen enkele reden bestaat om aan te nemen, dat Teixeira deze ƒ 650 certificaten voor Peijnenburg en Drucker en een andere gerechtigde samen heeft gehouden, verwijzende het Hof te dien aanzien mutatis mutandis naar het in geschil I overwogene; 16. 'dat derhalve de vordering van Peijnenburg en Drucker eveneens moet worden afgewezen, nog daargelaten of een rechtsverklaring mede ten behoeve van een niet genoemde derde overigens zou kunnen worden toegewezen;'; O. dat Mulder, Peijnenburg en Drucker de navolgende middelen van cassatie tegen 's Hofs arrest hebben aangevoerd: 'I. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet inachtneming nietigheid meebrengt, in het bijzonder van de artt. 555, 567, 575, 585, 586, 588, 589, 590, 591, 592, 594, 596, 598, 599, 604, 605, 625, 627, 628, 629, 630, 631, 634, 639, 640, 662, 667, 668, 1177, 1178, 1179, 1349, 1355, 1374, 1375, 1377, 1731, 1732, 1743, 1745, 1749, 1751, 1752, 1753, 1754, 1756, 1757, 1762, 1764, 1829, 1834, 1836, 1837, 1839, 1840, 1844, 1902, 1952, 1958, 1959 en 2014 BW, 1, 38, 76, 77, 78, 79, 83, 85a, 240 en 241 K., 213, 218, 228, 230, 231, 232, 233, 240 en 242 Faillissementswet, 48, 59. 329 en 331 Rv., 20 Wet RO en 175 Grondwet, door te overwegen t.a.v. de vordering van Mulder en Peijnenburg en op grond daarvan recht te doen, gelijk in voormeld arrest is omschreven, ten onrechte, 1. omdat, nu vaststaat, dat Mulder aan Teixeira een hem in eigendom toebehorend certificaat Nillmij met een nominale waarde van ƒ 1 000 en Peijnenburg aan Teixeira drie zodanige certificaten in open bewaring heeft gegeven, dat zich op 31 mei 1966 in de effectenvoorraad van Teixeira vier certificaten Nillmij ter nominale waarde van ƒ 1 000 per stuk bevonden, dat buiten Mulder en Peijnenburg geen andere client van Teixeira aanspraak kan maken op uitlevering van certificaten Nillmij, en nu, gelijk Mulder en Peijnenburg hebben gesteld, de zich thans in de boedel bevindende vier certificaten Nillmij of wel de destijds door hen aan Teixeira in open bewaring gegeven stukken of wel stukken die door Teixeira daarvoor in de plaats moesten worden en/of in de plaats zijn gesteld, zodat Teixeira deze stukken voor Mulder en Peijnenburg moest gaan houden, en nu Teixeira na 1 jan. 1966 verplicht was en is ervoor te zorgen, dat te allen tijde de nummers van effecten, welke van de clienten onder de bank zelf berusten, voor iedere client afzonderlijk vaststaan, en nu Teixeira in verband met haar verplichtingen jegens clienten, die effecten van haar te vorderen hadden, te allen tijde gehouden was ervoor te zorgen, dat haar effectenvoorraad in overeenstemming was met de aanspraken van haar clienten, en nu niet door Teixeira gesteld of gebleken is, dat Teixeira juist certificaten Nillmij voor eigen rekening heeft verkregen, en het tegendeel zelfs tussen pp. vaststaat, en nu niet door Teixeira gesteld of gebleken is, dat Teixeira juist t.a.v. de zich thans in de boedel bevindende vier certificaten Nillmij als heer en meester beschikt heeft, naar recht en redelijkheid, mede gelet op de verplichtingen van de bewaarnemer als bedoeld in de artt. 1751, 1752, 1753, 1754, 1756, 1757 en 1758 BW, anders dan het Hof aanneemt, op Teixeira de stelplicht en/of de bewijslast rust, dat de bedoelde vier certificaten haar eigendom zijn en/of dat zij niet eigendom zijn van Mulder — een — en Peijnenburg — drie — althans van hen gezamenlijk, behoudens door Teixeira te leveren tegenbewijs, waaraan niet afdoet en kan afdoen, dat de nummers der vorenbedoelde in bewaring gegeven certificaten onbekend en niet meer te achterhalen zijn, dat Teixeira in haar bankiersbedrijf ook ingevolge overeenkomsten, door haar aangegaan met of in opdracht van andere clienten dan Mulder en Peijnenburg, certificaten Nillmij ter nominale waarde van ƒ 1 000 per stuk onder zich gekregen heeft, dat Teixeira tot 1 jan. 1966 niet

10

verplicht was ervoor te zorgen dat te allen tijde de nummers van de effecten, welke zij voor clienten onder zich had, voor iedere client afzonderlijk vaststonden en zulks ook niet door Mulder en Peijnenburg was bedongen, dat Teixeira daartoe sinds 1 jan. 1966 wel verplicht was doch zij daaraan t.a.v. de onderhavige certificaten op 31 mei 1966 niet voldaan had, dat Teixeira een steeds wisselende effectenvoorraad had zonder dat in de administratie van Teixeira enige aantekening was gesteld of bij of op de stukken enige aanwijzing was gevoegd of aangebracht, waaruit kan worden afgeleid, dat zij bepaalde effecten voor bepaalde clienten onder zich had, dat Teixeira uit de effectenvoorraad geregeld effecten afleverde aan haar clienten, die zulks verlangden en daarop uit hoofde van bewaargeving of door bemiddeling van Teixeira tot stand gekomen transacties aanspraak konden maken, dat door Teixeira geregeld ook effecten, die zij ingevolge overeenkomsten met of voor haar clienten of ingevolge transacties voor eigen rekening onder zich kreeg, aan die voorraad werden toegevoegd; 2. omdat het Hof overwegende als vermeld in zijn arrest in het bijzonder in rechtsoverweging 7, en mede op grond daarvan recht doende, heeft miskend, dat Teixeira op grond van de overeenkomst van open bewaargeving verplicht was certificaten als boven bedoeld aan Mulder — een — en Peijnenburg — drie — terug te geven en dat Teixeira, zo zij in de open bewaring genomen certificaten of een of meer daarvan mocht hebben vervreemd, gehouden was daarvoor andere stukken in de plaats te stellen en/of deze voor Mulder — een — en Peijnenburg — drie — te gaan houden en dat Teixeira sinds 1 jan. 1966 verplicht was ervoor te zorgen dat te allen tijde de nummers van de effecten, welke zij voor clienten onder zich had, voor iedere client afzonderlijk vaststonden en dat Teixeira in verband met haar verplichtingen jegens clienten, die effecten van haar te vorderen hadden, te allen tijde gehouden was ervoor te zorgen dat haar effectenvoorraad in overeenstemming was met de aanspraken van haar clienten, zodat, nu Teixeira in feite op 31 mei 1966 in haar effectenvoorraad vier certificaten Nillmij ter nominale waarde van ƒ 1 000 per stuk had, deze eigendom waren van Mulder — een — en Peijnenburg — drie —, aangezien Teixeira deze van Mulder en Peijnenburg in open bewaring had ontvangen en/of voor hen in eigendom had behoren te verkrijgen en/of voor hen had behoren te gaan houden, hetgeen althans het geval is, waar er buiten Mulder en Peijnenburg geen andere client van Teixeira aanspraak kan maken op uitlevering van certificaten Nillmij, en waar niet door Teixeira gesteld of gebleken is, dat Teixeira juist certificaten Nillmij voor eigen rekening heeft verkregen, en het tegendeel zelfs tussen pp. vaststaat, en waar niet door Teixeira gesteld of gebleken is, dat Teixeira juist t.a.v. de zich thans in de boedel bevindende vier certificaten Nillmij als heer en meester beschikt heeft, waaraan niet afdoet en kan afdoen, dat Teixeira er nog niet toe overgegaan was — waartoe zij na 1 jan. 1966 wel verplicht was — om t.a.v. de onderhavige effecten bepaalde nummers in haar administratie te stellen op naam van bepaalde clienten te weten Mulder en Peijnenburg, terwijl althans op grond van het vorenstaande de door het Hof aangevoerde gronden voor de verwerping van de primaire stelling van Mulder en Peijnenburg in hun algemeenheid en zonder nadere redengeving onjuist zijn, 3. omdat het Hof overwegende als vermeld in zijn arrest en in het bijzonder in rechtsoverweging 8, en mede op grond daarvan recht doende, heeft miskend, dat Teixeira op grond van de overeenkomst van open bewaargeving verplicht was certificaten als bovenbedoeld aan Mulder — een — en Peijnenburg — drie — terug te geven en dat Teixeira, zo zij de in open bewaargeving genomen certificaten of een of meer daarvan mocht hebben vervreemd, gehouden was daarvoor andere stukken in de plaats te stellen en/of deze voor Mulder en Peijnenburg gezamenlijk te gaan houden en dat Teixeira sinds 1 jan. 1966 verplicht was ervoor te zorgen dat te allen tijde de nummers van de effecten, welke zij voor clienten onder zich had, voor iedere client afzonderlijk vaststonden en dat Teixeira gehouden was ervoor te zorgen dat haar effectenvoorraad in overeenstemming was met de aanspraken van haar clienten, zodat, nu Teixeira in feite op 31 mei 1966 in haar effectenvoorraad vier certificaten Nillmij ter nominale waarde van ƒ 1 000 per stuk had, deze eigendom waren van Mulder en Peijnenburg gezamenlijk, aangezien Teixeira

11

deze van Mulder en Peijnenburg in open bewaring had ontvangen en/of voor hen in eigendom had behoren te verkrijgen en/of voor hen had behoren te gaan houden, hetgeen althans het geval is, waar er buiten Mulder en Peijnenburg geen andere client van Teixeira aanspraak kan maken op uitlevering van certificaten Nillmij, en waar niet door Teixeira gesteld of gebleken is, dat Teixeira juist certificaten Nillmij voor eigen rekening heeft verkregen, en het tegendeel zelfs tussen pp. vaststaat, en waar niet door Teixeira gesteld of gebleken is, dat Teixeira juist t.a.v. de zich thans in de boedel bevindende vier certificaten Nillmij als heer en meester beschikt heeft, waaraan niet afdoet en kan afdoen hetgeen het Hof overigens in zijn arrest en in het bijzonder in rechtsoverweging 8 alinea's 2, 3 en 4 overweegt en ook dat tussen Mulder en Peijnenburg onderling geen rechtsband bestaat en dat de effectenvoorraad een telkens wisselende was en daarin ook door Teixeira voor eigen rekening gekochte effecten werden opgenomen, bestaande tussen Mulder en Peijnenburg wel degelijk een rechtsband, omdat zij zich beiden en tezamen in dezelfde bovenweergegeven rechtstoestand jegens Teixeira bevinden, terwijl 's Hofs beslissing, dat aangenomen moet worden dat de bedoelde effecten rechtens eigendom van Teixeira zijn geworden, onjuist is op de hierboven vermelde gronden, die ertoe leiden dat Mulder en Peijnenburg gezamenlijk daarvan eigenaar zijn, alsmede omdat door Teixeira niet gesteld of gebleken is, dat Teixeira de wil gehad heeft de zich thans in de boedel bevindende certificaten Nillmij voor zich te verkrijgen, dat Teixeira juist certificaten Nillmij voor eigen rekening heeft verkregen en dat Teixeira juist t.a.v. de zich thans in de boedel bevindende vier certificaten Nillmij als heer en meester beschikt heeft, zijnde deze effecten voorts in zoverre als eigendom van anderen dan Teixeira te identificeren, dat Mulder en Peijnenburg daarvan eigenaren zijn, althans recht of aanspraak op uitlevering daarvan jegens Teixeira hebben, dat geen andere client van Teixeira aanspraak op uitlevering van certificaten Nillmij kan maken en dat Teixeira gehouden was en/of op grond van open bewaargeving aan Mulder en Peijnenburg vier certificaten Nillmij terug te geven, dat niet gesteld of gebleken is, dat Teixeira juist certificaten Nillmij voor eigen rekening heeft verkregen, en het tegendeel zelfs tussen pp. vaststaat, terwijl althans op grond van het vorenstaande de door het Hof aangevoerde gronden voor de verwerping van de subsidiaire stelling van Mulder en Peijnenburg in hun algemeenheid en zonder nadere redengeving onjuist zijn, 4. omdat, nu vaststaat, dat Mulder aan Teixeira een hem in eigendom toebehorend certificaat Nillmij met een nominale waarde van Ć’ 1 000 en Peijnenburg aan Teixeira drie zodanige certificaten in open bewaring heeft gegeven, dat zich op 31 mei 1966 in de effectenvoorraad van Teixeira vier certificaten Nillmij ter nominale waarde van Ć’ 1 000 per stuk bevonden, dat buiten Mulder en Peijnenburg geen andere client van Teixeira aanspraak kan maken op uitlevering van certificaten Nillmij, en nu, gelijk Mulder en Peijnenburg hebben gesteld, de zich thans in de boedel bevindende vier certificaten Nillmij of wel de destijds door hen aan Teixeira in open bewaring gegeven stukken zijn of wel stukken die door Teixeira daarvoor in de plaats moesten worden en in de plaats zijn gesteld, zodat Teixeira deze stukken voor Mulder en Peijnenburg moest gaan houden, en nu Teixeira na 1 jan. 1966 verplicht was en is er voor te zorgen, dat te allen tijde de nummers van effecten, welke van de clienten onder de bank zelf berusten, voor iedere client afzonderlijk vaststaan, en nu Teixeira in verband met haar verplichtingen jegens clienten, die effecten van haar te vorderen hadden, te allen tijde gehouden was ervoor te zorgen, dat haar effectenvoorraad in overeenstemming was met de aanspraken van haar clienten, en nu niet door Teixeira gesteld of gebleken is, dat Teixeira juist certificaten Nillmij voor eigen rekening heeft verkregen en het tegendeel zelfs tussen pp. vaststaat, en nu niet door Teixeira gesteld of gebleken is, dat juist t.a.v. de zich thans in de boedel bevindende certificaten Nillmij als heer en meester beschikt heeft, het Hof in strijd met het recht in zijn arrest in het bijzonder in rechtsoverweging 10 heeft beslist, dat de Faillissementswet, onder meer het bepaalde in de artt. 233 en 242 zich er tegen verzet, dat Teixeira en de bewindvoerders alsnog zullen vaststellen, welke der vier in de boedel van Teixeira aanwezige certificaten Nillmij aan Mulder en Peijnenburg onderscheidenlijk toekomen en aan hem moeten worden uitgeleverd, aangezien zodanige vaststelling niet

12

is een betaling in de zin van art. 233 Faillissementswet, en voorts aangezien in de gegeven omstandigheden van een bevoordeling van bepaalde concurrente crediteuren tijdens de surseance van betaling in strijd met de wettelijke bepalingen betreffende surseance van betaling en het doel daarvan niet gesproken kan worden en/of de gezamenlijke crediteuren daartegen in redelijkheid en billijkheid geen bezwaar kunnen maken en/of van bewindvoerders zeer wel te vergen is aan zodanige toewijzing en uitlevering mee te werken; II. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet inachtneming nietigheid meebrengt, in het bijzonder van de artikelen vermeld in het eerste cassatiemiddel door te overwegen t.a.v. de vordering van Peijnenburg en Drucker en op grond daarvan recht te doen, gelijk in voormeld arrest is omschreven, ten onrechte, 1. omdat, nu vaststaat dat Peijnenburg en Drucker aan Teixeira certificaten AMEV in open bewaring hebben gegeven en/of dat Teixeira in opdracht van Peijnenburg en Drucker certificaten AMEV heeft verkregen, door aankoop van claims en inschrijving met gebruikmaking van deze claims, en nu vaststaat althans door eisers gesteld is, dat t.a.v. de nog aanwezige ƒ 650 nominaal certificaten AMEV niet is gebleken dat een of meer clienten van Teixeira afzonderlijk daartoe gerechtigd zijn en nu Peijnenburg en Drucker niet meer vorderen dan een verklaring voor recht dat zij gerechtigd zijn om tezamen met de andere rechthebbende op de nog aanwezige ƒ 650 nominaal certificaten AMEV afgifte van die stukken te vragen, en nu Teixeira de nog aanwezige ƒ 650 nominaal certificaten AMEV krachtens open bewaargeving en/of aankoop van claims en inschrijving voor Peijnenburg en Drucker en de andere rechthebbende althans rechthebbende moest gaan houden, en nu Teixeira na 1 jan. 1966 verplicht was en is er voor te zorgen, dat te allen tijde de nummers van effecten, welke van de clienten onder de bank zelf berusten, voor iedere client afzonderlijk vaststaan, en nu Teixeira in verband met haar verplichtingen jegens clienten, die effecten van haar te vorderen hadden, te allen tijde gehouden was er voor te zorgen, dat haar effectenvoorraad in overeenstemming was met de aanspraken van haar clienten, en nu niet door Teixeira gesteld of gebleken is, dat Teixeira juist certificaten AMEV voor eigen rekening heeft verkregen, en het tegendeel zelfs tussen pp. vaststaat, en nu niet door Teixeira gesteld of gebleken is, dat juist t.a.v. de zich thans in de boedel bevindende certificaten AMEV als heer en meester beschikt heeft, naar recht en redelijkheid, mede gelet op de verplichtingen van een bewaarnemer als bedoeld in de artt. 1751, 1752, 1753, 1754, 1756, 1757 en 1758 BW, anders dan het Hof aanneemt, op Teixeira de stelplicht en/of de bewijslast rust, dat de bedoelde nog aanwezige ƒ 650 nominaal certificaten AMEV haar eigendom zijn en/of dat zij niet eigendom zijn van Peijnenburg, Drucker en de andere gerechtigde althans gerechtigden gezamenlijk behoudens door Teixeira te leveren tegenbewijs, waaraan niet afdoet en kan afdoen hetgeen in het eerste middel eerste onderdeel als zodanig is vermeld, hetgeen mutatis mutandis ook hier geldt; 2. omdat het Hof te dien aanzien in de rechtsoverwegingen 12–16 verwijzende mutatis mutandis naar de voorafgaande overwegingen, mutatis mutandis heeft miskend hetgeen in het eerste middel derde onderdeel is gesteld, waarheen verwezen wordt;;' Omtrent middel I: O. dat het Hof de eis van Mulder en Peijnenburg kennelijk in deze zin heeft begrepen, dat zij primair de zakelijke rechtsvordering tot terugvordering van eigendom hebben ingesteld — waarbij Mulder voor zich een certificaat Nillmij, Peijnenburg voor zich drie certificaten Nillmij, althans Mulder en Peijnenburg samen de vier thans aanwezige certificaten Nillmij opvorderden — en dat zij subsidiair een persoonlijke rechtvordering hebben ingesteld, hiertoe strekkende dat Teixeira en haar bewindvoerders alsnog zullen vaststellen welke der certificaten Nillmij aan Mulder en Peijnenburg onderscheidenlijk toekomen en aan hen moeten worden uitgeleverd; O. dat het Hof beide vorderingen heeft afgewezen en dat het middel in de onderdelen 1, 2 en 3 opkomt tegen de afwijzing van de zakelijke rechtsvordering, in onderdeel 4 tegen die van de persoonlijke rechtsvordering;

13

O. dat in onderdeel 1 wordt aangevoerd dat, gelet op de in het onderdeel vooropgestelde feiten en omstandigheden, op Teixeira de stelplicht en de bewijslast rust dat de certificaten haar eigendom zijn en niet eigendom zijn van Mulder en Peijnenburg; dat deze stelling niet kan worden aanvaard; dat, indien iemand een bepaalde onder een ander berustende roerende zaak als zijn eigendom opvordert, de gedaagde die de eigendom van de eiser betwist, kan volstaan met gemotiveerd te ontkennen dat het goed aan de eiser toebehoort; dat de eiser dan nader moet uiteenzetten waarom de zaak zijn eigendom is en het bewijs van de door hem in dit verband gestelde feiten moet leveren; dat de in het onderdeel aangegeven feiten en omstandigheden hierin te dezen geen verandering brengen; dat het onderdeel dus faalt; O. dat in onderdeel 2 in de eerste plaats wordt aangevoerd, dat het Hof zou hebben miskend dat Teixeira op grond van de overeenkomst van open bewaargeving verplicht was een certificaat Nillmij aan Peijnenburg terug te geven; dat het Hof in de zevende rechtsoverweging heeft vastgesteld, dat de door Mulder en Peijnenburg aan Teixeira in open bewaargeving gegeven certificaten Nillmij, waarvan de nummers aan Mulder en Peijnenburg onbekend zijn, door Teixeira zonder nummernotering in haar telkens wisselende algemene effectenvoorraad zijn opgenomen met het gevolg dat niet is vast te stellen of de vier thans in de algemene effectenvoorraad aanwezige certificaten Nillmij de destijds door Mulder en Peijnenburg in open bewaargeving gegeven stukken zijn of andere; dat het Hof hiermede tot uitdrukking heeft gebracht, dat de door Mulder en Peijnenburg aan hun ten grondslag gelegde stellingen niet juist zijn gebleken voor zover — als een van twee alternatief gestelde mogelijkheden — gesteld was dat de thans aanwezige certificaten Nillmij dezelfde stukken zijn als destijds door Mulder en Peijnenburg aan Teixeira in bewaring zijn gegeven; dat, nu niet is gebleken van laatstvermelde omstandigheid, welke, afgezien van het hierna te behandelen tweede alternatief, voor de toewijzing van de zakelijke rechtsvordering onmisbaar is, verder niet van belang is dat Teixeira krachtens de overeenkomsten van open bewaargeving verbintenisrechtelijk verplicht is een certificaat aan Mulder en drie certificaten aan Peijnenburg terug te geven; dat in onderdeel 2 t.a.v. de tweede alternatief gestelde mogelijkheid wordt aangevoerd, dat het Hof zou hebben miskend dat Teixeira op grond van de overeenkomsten van open bewaargeving gehouden was in de plaats van de in open bewaargeving genomen stukken, zo zij deze of een of meer daarvan mocht hebben vervreemd, andere stukken in de plaats te stellen en deze voor Mulder — een — en Peijnenburg — drie — te gaan houden, en voorts dat Teixeira sinds 1 jan. 1966 verplicht was er voor te zorgen dat de nummers van de effecten, welke zij voor clienten onder zich had, voor iedere client afzonderlijk vaststonden; dat het Hof in de zevende rechtsoverweging op de reeds vermelde feitelijke vaststellingen heeft laten volgen dat, nu voorts vaststaat dat Teixeira ten tijde dat aan haar surseance van betaling werd verleend, met betrekking tot effecten als de onderhavige er nog niet toe was overgegaan om bepaalde nummers in haar administratie te stellen op naam van bepaalde clienten, zich niet het geval voordoet dat Teixeira van de vier aanwezige certificaten Nillmij een bepaald certificaat voor Mulder en de overige drie voor Peijnenburg is gaan houden; dat het Hof hiermede tot uitdrukking heeft gebracht, dat de stellingen van Mulder en Peijnenburg niet juist zijn gebleken voor zover deze luidden, dat Teixeira de vier thans aanwezige certificaten Nillmij voor Mulder en Peijnenburg is gaan houden; dat, nu dit laatste in het hier besproken tweede alternatief een noodzakelijke voorwaarde voor de toewijzing van de zakelijke rechtsvordering zou zijn, van geen belang is dat Teixeira krachtens de overeenkomsten van open bewaargeving gehouden was bij vervreemding van de certificaten Nillmij andere certificaten Nillmij te verwerven en deze voor Mulder en Peijnenburg te gaan houden; dat het tweede onderdeel dus niet tot cassatie kan leiden;

14

O. dat onderdeel 3 betrekking heeft op de stelling, dat de vier certificaten Nillmij eigendom zijn van Mulder en Peijnenburg gezamenlijk; dat uit de achtste rechtsoverweging van het bestreden arrest blijkt, dat naar 's Hofs oordeel de rechtsbetrekkingen waarin Teixeira krachtens overeenkomsten van open bewaargeving of krachtens haar verstrekte en door haar uitgevoerde opdrachten stond tot elk harer clienten afzonderlijk — gelijk ook tot Mulder en Peijnenburg afzonderlijk — niet meebrachten dat Teixeira, zo zij niet bepaalde effecten voor iedere client afzonderlijk reserveerde, effecten voor de betrokken clienten samen, tussen wie onderling geen rechtsband bestaat, moest gaan houden om hen aldus mede-eigenaren van die effecten te maken; dat het onderdeel uitgaat van de veronderstelling dat het Hof, aldus oordelende, algemeen geldende rechtsregels heeft toegepast; dat dit echter niet het geval is, daar het Hof de door pp. gesloten overeenkomsten heeft uitgelegd, welke uitlegging, nu zij van feitelijke aard is, in cassatie niet op haar juistheid kan worden getoetst; dat het onderdeel voorts opkomt tegen 's Hofs beslissing dat de vier aanwezige certificaten Nillmij eigendom zijn van Teixeira; dat 's Hofs beslissing echter juist is, daar deze certificaten, die deel uitmaken van de algemene effectenvoorraad van Teixeira, welke ook met betrekking tot de onderhavige soort stukken voortdurend aan wisseling onderhevig is geweest, en t.a.v. welke certificaten niet is kunnen worden vastgesteld dat zij dezelfde zijn als de door Mulder en Peijnenburg in bewaring gegeven stukken en evenmin dat Teixeira deze is gaan houden voor Mulder en Peijnenburg hetzij afzonderlijk hetzij tezamen, moeten gelden als eigendom van Teixeira; dat het derde onderdeel dus tevergeefs is voorgesteld; O. dat onderdeel 4 faalt, omdat na de verlening van de surseance van betaling de bewindvoerders tekort zouden doen aan de door de wet voorgeschreven gelijke behandeling van alle concurrente crediteuren, indien zij zouden 'vaststellen' welke der vier in de boedel van Teixeira aanwezige certificaten Nillmij aan Mulder en Peijnenburg onderscheidenlijk 'toekomen' en aan hen moeten worden 'uitgeleverd', daar zij dan een gedeelte van de in de boedel aanwezige goederen, welke tot gemeenschappelijke waarborg voor alle schuldeisers strekken, ten goede zouden doen komen aan enkele van die schuldeisers afzonderlijk; Omtrent middel II: O. dat de stelling welke in het eerste onderdeel aangaande de stelplicht en de bewijslast wordt verdedigd, dezelfde is als die van het eerste onderdeel van het eerste middel en daarom moet worden afgewezen op dezelfde grond als is aangegeven bij de behandeling van dat onderdeel; O. dat het tweede onderdeel het in het derde onderdeel van het eerste middel vervatte betoog herhaalt, zodat het faalt op de gronden, die bij de behandeling van dat onderdeel zijn aangegeven; Verwerpt het beroep; Veroordeelt eisers in de kosten op het beroep gevallen en tot deze uitspraak aan de zijde van verweerders begroot op ƒ 52,50 aan verschotten en ƒ 1 500 voor salaris.

Conclusie Adv.-Gen. Mevr. Mr. Minkenhof In deze proefprocedure zijn twee geschillen aan het oordeel van Uw Raad onderworpen.

T.a.v. het eerste zijn de volgende feiten vastgesteld: Mulder en Peijnenburg hebben certificaten Nillmij met een nominale waarde van ƒ 1000, welke effecten aan hen in eigendom toebehoorden, aan verweerster de commanditaire vennootschap Gebrs.

Teixeira de Mattos (Teixeira) in open bewaargeving gegeven en wel Mulder op of omstreeks 23 juli 1964 een certificaat en Peijnenburg op of omstreeks 30 sept. 1964 drie certificaten. Volgens de tot 1 jan. 1966 op de rechtsverhouding tussen Teixeira en haar clienten toepasselijke Algemene Voorwaarden was Teixeira niet verplicht er voor te zorgen, dat te allen tijde de nummers van de effecten, welke zij voor clienten onder zich had, voor iedere client afzonderlijk vaststonden. Deze nummers staan ook in het onderhavige geval niet vast en zijn niet meer te achterhalen. Sedert 1 jan. 1966 was

15

Teixeira ingevolge gewijzigde Algemene Voorwaarden wel verplicht tot nummervaststelling, doch zij had t.a.v. andere effecten dan obligaties aan die verplichting niet voldaan. Zij placht tot 1 jan. 1966 alle effecten, welke zij ingevolge overeenkomsten met of voor clienten onder zich kreeg met al haar eigen effecten te bewaren in een kluis, zonder dat uit enige administratieve aanduiding viel af te leiden, welke effecten zij voor welke client onder zich had. Dit was een steeds wisselende voorraad. Tussen 23 juli 1964 en 31 mei 1966 (datum waarop voorlopige surseance van betaling werd verleend) heeft Teixeira ook ingevolge overeenkomsten met of in opdracht van andere clienten certificaten Nillmij van dezelfde nominale waarde onder zich gekregen. Op 31 mei 1966 bevonden zich in de voorraad juist vier certificaten Nillmij van ƒ 1 000. In deze procedure wordt gevorderd de uitlevering van een certificaat aan Mulder en van drie aan Peijnenburg, althans van vier certificaten aan hen gezamenlijk, althans vaststelling welk nummer van die certificaten toekomt aan Mulder en welke nummers aan Peijnenburg, met uitlevering van die certificaten.

Het tweede geschil gaat over certificaten AMEV. Drucker heeft op of omstreeks 24 juli 1964 aan Teixeira in open bewaring gegeven ƒ 2 000 nominaal certificaten AMEV. Peijnenburg heeft in nov. 1964 aan Teixeira opdracht gegeven claims AMEV te kopen en in te schrijven op ƒ 2 000 certificaten, welke opdracht is uitgevoerd. In nov. 1965 zijn ingevolge opdracht van Peijnenburg ƒ 1 000 nominaal verkocht. Een certificaat ter nominale waarde van ƒ 50 is er bijgekomen door verwisseling van stockdividenden. Er zijn nog andere clienten van Teixeira die aanspraken hebben op deze certificaten. Er is echter slechts voor een nominaal bedrag van ƒ 650 in de boedel aanwezig. Eisers vorderen een verklaring voor recht, dat zij gezamenlijk met de overige rechthebbenden op certificaten AMEV gerechtigd zijn om afgifte van die nog aanwezige certificaten AMEV te vragen.

Bij de beschouwing van het eerste probleem dient m.i. voorop gesteld te worden, dat Mulder en Peijnenburg de certificaten Nillmij, waarvan zij op het ogenblik van de inbewaringgeving eigenaar waren, in open bewaring hebben gegeven bij Teixeira. Naar ik meen heeft geen client van een bank die effecten aan die bank in open bewaring geeft de bedoeling daarmede eigendom over te dragen en kan ook aan de bank niet de bedoeling worden toegeschreven de in bewaring genomen effecten in eigendom te verkrijgen, tegen de persoonlijke verplichting om soortgelijke effecten terug te geven. Wanneer geen verplichting tot nummerverantwoording bestaat en het de bank toegestaan is de effecten niet afzonderlijk, maar in haar algemene voorraad te bewaren, dan is dat alleen omdat het de client volledig gelijk is of hij hetzelfde dan wel een ander nummer terug krijgt en daarom geen belang heeft (of denkt te hebben) bij afzonderlijke bewaring; niet echter om de bank enige verdere vrijheid met betrekking tot die effecten toe te staan. Hierbij laat ik terzijde wat de bank krachtens de tussen pp. geldende voorwaarden mag doen wanneer de client debet komt te staan, omdat dit hier niet aan de orde is. Bij het contract van open bewaargeving op zichzelf komt eigendomsovergang m.i. niet te pas.

De strekking van deze overeenkomst is naar mijn mening, dat de bank als houder de effecten voor de client als eigenaar zal bewaren, met de bevoegdheid om in plaats van de in bewaring gegeven effecten andere soortgelijke daarvoor in de plaats te stellen, welke effecten dan door die verwisseling voor de client als eigenaar worden gehouden. Ik zie dus bij de normale gang van zaken geen eigendomsovergang van de effecten op de bank, tenzij tegelijkertijd andere soortgelijke effecten overgaan in de eigendom van de client, doordat de bank ze voor hem is gaan houden. Een argument voor deze opvatting zie ik in de omstandigheid, dat bewaarloon pleegt te worden betaald. Tegenover deze prestatie staat de verplichting tot bewaren, en past geen enkele bevoegdheid dan de bovengenoemde, welke de rechten van de client onverlet laten. Het staat anders met een bankdeposito van geld. Door het feit dat hiervoor door de bank rente pleegt te worden betaald begrijpt de client, dat de bank iets met dat geld doen mag, wat in het voordeel van de bank is. Daarom lijkt het mij ook niet juist om zoals Asser-Kamphuisen blz. 607 doet een bankdepisito van geld met een depot van effecten met mogelijkheid van nummerverwisseling gelijk te stellen; het eerste is verbruiklening, maar het tweede niet.

Ik kan dus niet zien dat bij open bewaargeving van een effect zonder verplichting tot nummerverantwoording de eigendom van dat effect voor de bewaargever verloren gaat

16

(zie Molengraaf noot onder het arrest Maas en Waalsche Bank van 8 febr. 1929 W. 11960, NJ 1929 blz. 882, noot P.S.). Een later verlies van de eigendom van het in bewaring gegeven effect vindt — normaliter — uitsluitend plaats wanneer de bewaarnemer een ander effect dat dan in de eigendom van de bewaargever overgaat, voor deze gaat houden. Anders oordeelt Houwing Prae-advies Broederschap Notarissen 1952 Correspondentieblad 1952 blz. 171/2. Dat de bewaarnemer van de gemaakte bedingen practisch geen voordeel heeft is voor dit contract geen bezwaar. Zijn voordeel bestaat in het bewaarloon en in de omstandigheid, dat hij geen afzonderlijke effecten apart behoeft te leggen voor iedere client, mits hij zorgt dat de voorraad op peil blijft. Na de inwerkingtreding van de nieuwe Algemene Voorwaarden op 1 jan. 1966 werd de bank verplicht te zorgen, dat te allen tijde de nummers van de effecten, welke van de clienten onder de bank zelf berusten, voor iedere client afzonderlijk vaststaan. Deze bepaling heeft uiteraard de strekking bepaalde effecten als eigendom van de client aan te wijzen, doch het lijkt onwaarschijnlijk dat daarmede een zo ingrijpende verandering werd bedoeld als zou plaats vinden, wanneer men aannam dat tevoren in bewaring gegeven vervangbare effecten eigendom van de bank werden.

Het kan echter wel anders zijn in een concreet geval en het is dus mogelijk, dat Teixeira in open bewaring ontvangen certificaten Nillmij zich heeft toegeeigend, zonder gelijktijdig andere certificaten Nillmij voor eisers Mulder of Peijnenburg te zijn gaan houden. Het staat ten processe vast, dat Teixeira op 31 mei 1966 van verschillende effecten — o.a. de hierna te bespreken certificaten AMEV — veel minder in voorraad had dan op uitlevering waarvan haar clienten aanspraak konden maken. Daar volgt echter niet noodzakelijk uit, dat zij ook de effecten die wel in voldoende hoeveelheid aanwezig zijn zich heeft toegeeigend. De toeeigening (zonder gelijktijdige vervanging) ook van deze effecten zou naar mijn mening door Teixeira dienen te worden gesteld en bewezen, waarbij er bijv. aan kan worden gedacht dat komt vast te staan, dat te eniger tijd geen ƒ 4 000 aan certificaten Nillmij aanwezig zijn geweest.

Er is een tweede moeilijkheid, dat n.l. twee clienten van de bank als eigenaar aanspraak maken op resp. een en drie certificaten Nillmij, zonder dat kan worden aangetoond welk certificaat van Mulder is en welke van Peijnenburg zijn. Ik zou hier met Scholten (noot onder HR 20 dec. 1934 NJ 1935 blz. 708), Houwing prae-advies blz. 189, Wertheim, De eigendom van effecten aan toonder in de boedel van den faillieten commissionair, diss.

1935 blz. 123 v., zie ook Langemeijer in de bespreking van dit proefschrift in WPNR 3446, anders dan Uw evengenoemd arrest van 20 dec. 1934, willen aannemen, dat hier mede-eigendom van Mulder en Peijnenburg aanwezig is. Er is hier naar ik meen nog eerder aanleiding toe dan in het geval van de commissionair die voor verschillende opdrachtgevers een aantal dezelfde effecten heeft gekocht; daar toch zijn die opdrachtgevers individueel nog geen eigenaar geweest van bepaalde effecten, in ons geval moet men uitgaan van de eigendom van Mulder van een bepaald effect en van Peijnenburg van drie effecten, die zij in bewaring hebben gegeven. Indien de in bewaringneming van het certificaat van Mulder niet tengevolge heeft, dat Teixeira eigenaar wordt en Mulder de eigendom verliest zonder er eigendom van een ander certificaat voor in de plaats te krijgen, en indien hetzelfde geldt voor de door Peijnenburg in bewaring gegeven certificaten, dan kan de omstandigheid, dat hier twee gegadigden zich melden voor de certificaten daar geen verandering in brengen. Teixeira hield dan de certificaten voor Mulder en Peijnenburg, maar niet voor zichzelf. Zie ook Van Oven in de bespreking van het prae-advies van Houwing in WPNR 4257, die nog verder wil gaan dan laatstgenoemde en mede-eigendom van een commissionair met de committenten aanwezig acht, wanneer de commissionair voor zichzelf en opdrachtgevers heeft gekocht, terwijl volgens Houwing in dat geval moet worden aangenomen, dat de commissionair wel de wil had zelf te gaan bezitten en pas na verdeling een gedeelte van de effecten voor de individuele opdrachtgevers zou zijn gaan houden. Wat ons geval betreft meen ik dat er geen goede reden bestaat verschil te maken tussen het geval dat slechts een gegadigde aanspraak maakt op effecten van een bepaalde soort — de zgn. unica — en het onze, waarin er twee of meer zijn. Ook van die unica staat geenszins vast, dat het de oorspronkelijke van of voor de client verkregen stukken zijn. Een gelijke behandeling zou

17

medebrengen dat, als de unica aan de betrokken client worden uitgeleverd, hetzelfde geschiedt t.a.v. de gezamenlijk aanspraak makende clienten.

Uit het vorenstaande vloeit voort, dat mij de eerste drie onderdelen van het eerste middel gegrond voorkomen. Het feit dat er geen bepaald certificaat Nillmij valt aan te wijzen als het eigendom juist van Mulder of van Peijnenburg is m.i. onvoldoende om aan te nemen, dat zij de eigendom van de oorspronkelijk in bewaring gegeven certificaten hebben verloren en niet de eigendom van daarvoor door Teixeira in de plaats gestelde hebben verworven. Juist de vervangbaarheid van de certificaten maakt het onnodig ze te onderscheiden. Ik zie ook geen bezwaar Mulder en Peijnenburg gezamenlijk als eigenaren van de vier certificaten te beschouwen; dit komt mij in ieder geval meer in overeenstemming met de maatschappelijke werkelijkheid voor dan eigendom van Teixeira aan te nemen, alleen omdat de certificaten niet identificeerbaar zijn als hetzij van Mulder hetzij van Peijnenburg.

Wanneer Mulder en Peijnenburg recht hebben op uitlevering van (samen) vier certificaten Nillmij, dan is de vaststelling door bewindvoerders welke stukken aan Mulder resp. aan Peijnenburg toekomen niet nodig. Zou men daar anders over denken, dan houd ik een aanwijzing als in het vierde onderdeel van het middel bedoeld niet voor een tijdens de surseance ongeoorloofde bevoordeling van concurrente crediteuren. Het is een aanwijzing welke certificaten Teixeira voor Mulder resp. Peijnenburg houdt, niet een aanwijzing waardoor hij die certificaten voor Mulder en Peijnenburg gaat houden. Door die aanwijzing moeten Mulder en Peijnenburg in staat worden gesteld hun rechten, die zij reeds hebben, uit te oefenen. De gevraagde vaststelling zou alleen een ongeoorloofde bevoordeling zijn, indien de stukken in de boedel hoorden, hetgeen naar mijn mening niet het geval is. Ook met het vierde onderdeel van het middel kan ik derhalve instemmen.

Het tweede cassatiemiddel betreft de certificaten AMEV. Hier is de situatie in verschillende opzichten anders. Het voornaamste verschil is hierin gelegen, dat er in de boedel niet voldoende van deze certificaten zijn aangetroffen om al degenen die daarop als eigenaren aanspraak maken te bevredigen. In de tweede plaats zou de eigendom door Peijnenburg zijn verkregen doordat Teixeira met de in zijn opdracht gekochte claims inschreef op de AMEV certificaten. Wat Peijnenburg betreft kan men dus, anders dan t.a.v. de Nillmij-certificaten niet uitgaan van het feit dat hij eigenaar was; het is hier dus niet de vraag of hij de eigendom verloren heeft, maar of hij deze ooit heeft gekregen, doordat Teixeira de gekochte stukken voor hem is gaan houden. Het is een bestreden punt of de committent in wiens opdracht de commissionair op eigen naam effecten heeft gekocht, doordat de commissionair de gekochte effecten in ontvangst neemt zelf direct eigenaar wordt zonder dat nog een doorlevering door afgifte of door constitutum possessorium nodig is; in andere zin Uw arresten van 8 febr. 1929 NJ 1929 blz. 882 W. 11960; 20 dec. 1934 NJ 1935 blz. 708 noot P.S.; zie Ars Aequi 1966 blz. 319 v. Hoe dit echter zij, uit het feit op zichzelf dat er in de boedel niet meer dan nominaal Ć’ 650 certificaten AMEV aanwezig zijn volgt m.i. dat Teixeira zich certificaten AMEV heeft toegeeigend zonder gelijktijdig andere in de plaats daarvan voor de eigenaar te gaan houden en/of certificaten AMEV heeft gekocht of op andere wijze in bezit gekregen zonder die voor de opdrachtgever te gaan houden. Nu niet kan worden uitgemaakt t.a.v. welke certificaten deze onrechtmatige daden c.q. wanprestaties zijn verricht moet worden aangenomen dat geen der in aanmerking komende clienten enig zakelijk recht kan doen gelden op de aanwezige certificaten. Wellicht ware in het toekomstige recht een bepaling waardoor zij gemeenschappelijk eigenaar worden aan te bevelen, voor het tegenwoordige recht zie ik daarvoor geen voldoende grondslag. Het tweede middel komt mij derhalve niet gegrond voor.

Ik heb de eer te concluderen dat Uw Raad het arrest zal vernietigen en de zaak zal verwijzen, met zodanige uitspraak omtrent de kosten als Uw Raad zal vermenen te behoren.

Noot Auteur: H. Drion 1

18

Als in geval van een faillissement door derden aanspraak wordt gemaakt op eigendomsrechten m.b.t. goederen die zich in de boedel van de gefailleerde bevinden, gaat het die derden meestal niet zozeer om hun belang bij behoud van die bepaalde goederen; maar zij willen langs deze weg ontkomen aan de gevolgen van het faillissement. Wat in wezen een vraag van faillissementsproblematiek is, wordt geconstrueerd als een eigendomsvraag. Door voor het aldus beoogde doel een eigendomsrecht te aanvaarden, doet men juridisch meer dan door dat doel wordt gerechtvaardigd. Had de Hoge Raad de eisers in deze procedure in het gelijk gesteld, dan zou dit meebrengen, dat ook buiten faillissement van de bank niet de bank, maar haar clienten eigenaar zijn van zoveel aandelen in de algemene voorraad als waarvoor zij gecrediteerd staan, zodat bijvoorbeeld in geval van een diefstal van deze effecten bij de Bank slechts de clienten deze als medeeigenaren, resp. als alleen-eigenaar zouden kunnen revindiceren, daargelaten een eventueel pandrecht van de Bank; een consequentie die weinig bevredigend lijkt. Wil men deze effecten-bezitters (van niet geindividualiseerde effecten) alleen tegen de gevolgen van faillissement of surseance (en verwante situaties) beschermen, dan zal dit slechts kunnen door speciale wetgeving. Vgl. par. 32 van het Duitse ‗Depotgesetz 1937‘, dat in zulke gevallen een voorrecht op de voorraad van gelijksoortige effecten toekomt, met recht op afgifte van de effecten zelf, als de voorraad voldoende is om alle rechthebbenden te bevredigen. Zie ook art. 12 van het Franse Decret van 4.8.1949 ‗relatif au regime des valeurs mobilieres‘.

2 De feitelijke situaties, waarbij de vraag rijst of bepaalde personen eigenaarsrechten kunnen doen gelden m.b.t. toondereffecten, die zich onder een gefailleerde bank of commissionair bevinden, kan men onderscheiden aan de hand van verschillende, elkander deels doorkruisende criteria; a. heeft de bank het effect van de revindicerende client in bewaring gekregen of heeft zij het in diens opdracht voor hem gekocht? b. is het aantal effecten van een bepaald soort, dat zich onder de bank bevindt, gelijk aan het aantal effecten van die soort waarop clienten (al of niet zakelijke) rechten geldend kunnen maken, of heeft de bank hetzij meer, hetzij minder van die effecten onder zich? c. is er maar een client, of zijn er meer, die rechten geldend maken op effecten van een bepaalde soort?

Wat (a) betreft hebben we in deze procedure met beide situaties te maken. Hetzelfde geldt voor het onder (b) genoemde onderscheid, zij het dat zich hier niet het geval voordoet, waarbij er zich meer effecten van een bepaalde soort onder de bank bevinden, dan waarop door clienten aanspraak wordt gemaakt.

Daarentegen is het onder (c) genoemde geval, dat een client aanspraak maakt op een aantal effecten van een soort waarvan zich een zelfde aantal onder de bank bevindt (het z.g. geval van de unica) buiten deze procedure gehouden. Met de A‑G ben ik het eens, dat het onderscheid tussen de unica-gevallen en de gevallen van meer dan een rechthebbende zich slechts laat rechtvaardigen. Het feit van de onderlinge vermenging van aan verschillende clienten toekomende effecten kan op zich zelf toch moeilijk door de bank worden ingeroepen ten betoge, dat hij er eigenaar van is geworden; zelfs niet dat hij er als eigenaar van geldt.

3 In deze belangrijke proefprocedure heeft de HR de volgende punten beslist: a. wie een roerende zaak revindiceert, draagt de bewijslast van zijn eigendomsrecht, ook als zich onder gedaagde eenzelfde hoeveelheid van de zelfde soort zaken bevindt als eiser aan gedaagde had toevertrouwd (3e r.o.). Zie onder 4. b. ter zake van slechts naar de soort bepaalde zaken is geen zakelijke rechtsvordering mogelijk (4e alinea van de 4e r.o.). Zie onder 6. c. wil A eigenaar worden van zaken die B niet als onmiddellijk vertegenwoordiger verkrijgt, dan is het niet voldoende dat B tegenover A de verplichting had om die zaken voor A te gaan houden, maar hij moet ze ook in feite kenbaar voor A zijn gaan houden.

Dit geldt zowel in geval van een vervangingsplicht (7e en 8e al. van de 4e r.o.), als in geval van een opdracht tot aankoop (r.o. inzake 2e middel). Zie onder 7.

19

In deze procedure is niet ter sprake gekomen de bekende vraag, of het recht van de bewaarnemer, om een ander effect van dezelfde soort terug te geven (en/of om het effect in zijn algemene voorraad op te nemen) de bewaargeving tot een depositum irregulare maakt, met directe eigendomsovergang op de bewaarnemer. Het Hof had hier, evenals in de procedure van de Maas‑ en Waalse Bank, en in overeenstemming met de opvatting van de meeste latere schrijvers, dit door Eggens verdedigde standpunt (Verz.

Opst. I. blz. 117 e.v.) implicite verworpen (7e overw.).

De HR kwam er niet aan toe: reeds in zijn arrest van 8 febr. 1929, NJ 1929 blz. 882 had hij de vraag als een feitelijke beschouwd, beheerst door de bedoeling van partijen.

Hetzelfde deed hij thans ten aanzien van de vraag of de overeenkomsten met clienten de Bank verplichtte, de voor hen verkregen effecten van een zelfde soort voor hen in medeeigendom te gaan houden (vgl. over deze constructie H.M. Wertheim, Eigendom van effecten aan toonder in den boedel van den faillieten commissionair. Prft. Amsterdam 1935, nos. 60 e.v.). In beide gevallen lijkt het me, dat daarmee wel een wat zware wissel wordt getrokken op de zakenrechtelijke inzichten van partijen, zeker van clienten.

4 In onderdeel 1 van het cassatiemiddel was gesteld, dat onder de gegeven omstandigheden de bewijslast, dat eisers geen eigenaar (meer) waren, naar recht en redelijkheid op gedaagde rustte. De HR distancieert zich van het kennelijk beroep op de billijkheidsleer, zonder daarmee de mogelijkheid te verwerpen, dat bij andere omstandigheden wel eens een andere (ongeschreven) regel van bewijslastverdeling zou kunnen gelden (...hierna te dezen geen verandering brengen).

De door de HR geformuleerde regel beperkt de feitelijke rechter natuurlijk in genen dele in zijn vrijheid om aan het feit, dat zich onder gedaagde een zelfde hoeveelheid van dezelfde soort zaken bevindt als eiser aan gedaagde had toevertrouwd, een feitelijk vermoeden te ontlenen, dat de opgeeiste zaken ook dezelfde zijn, als die welke eiser aan gedaagde had toevertrouwd. In het gegeven geval heeft het Hof een dergelijk vermoeden niet aangenomen, mede in verband met de voortdurende wijzigingen in de samenstelling van de effectenvoorraad van de Bank. Men had zich ook een andere feitelijke conclusie kunnen denken, zoals men ook had kunnen verdedigen, dat gedaagdes processuele plicht om de betwisting van eisers eigendomsrecht te motiveren meebracht, dat de Bank de nodige gegevens verschafte over de wisselingen in haar effectenvoorraad. Vgl. Van der Grinten in Ars Aequi XVII, blz. 147, W.W. Feith, A. Blom en R. Korthals Altes en D. Schut in NJB 1968, blz. 258, 384, 596 en 699. Hoe dit ook zij, de hier bedoelde vrijheid van de judex facti is door deze beslissing uiteraard niet ingeperkt.

5 Als de HR in het slot van zijn overwegingen over onderdeel 3 concludeert, dat de certificaten Nillmij moeten gelden als eigendom van Teixeira, geeft hij op juiste wijze het bewijsrechtelijke karakter van deze eigendomsuitspraak aan (gebaseerd op het feit dat de effecten deel waren gaan uitmaken van de effectenvoorraad). Tussen eisers en gedaagde gelden de effecten als eigendom van Teixeira. Maar dit gelden gaat niet verder dan het gezag van gewijsde draagt. Van een materieelrechtelijke wijze van eigendomsverkrijging door vermenging, zoals o.a. J.C. van Oven in NJB 1934, blz. 726 en Houwing in zijn Praeadvies Broed. Not. van 1952, Corr. blad blz. 174 (voor het geval van vermenging van geld) hebben verdedigd, is dan ook geen sprake, al zal praktisch het resultaat meestal hetzelfde zijn. Anders Van der Grinten in Ars Aequi XVII, blz. 147.

6 De vraag of ons recht eigendom van slechts naar de soort bepaalde zaken toelaat, zoals door verschillende schrijvers in verschillende nuances is verdedigd, heeft de HR thans duidelijk ontkennend beantwoord. Vgl. de schrijvers en lagere rechtspraak vermeld bij Houwing, Praeadvies Broed. Notarissen 1952, noot 18, waaraan toe te voegen AsserBeekhuis I, blz. 112 e.v. Zie ook De Grooth in Advocatenblad 1949, blz. 109 e.v. en H.J. Hellema, Jurid. perspectieven van de economische eigendom (Geschr. Ver. belastingwetenschap nr. 108) 1962, blz. 14.

7

20

De belangrijkste beslissing van dit arrest is ongetwijfeld dat het van geen belang is dat de Bank krachtens de overeenkomsten van open bewaargeving gehouden was bij vervreemding van in bewaring genomen effecten gelijksoortige effecten te verwerven, en deze voor zijn clienten te gaan houden. Noodzakelijke voorwaarde voor de verkrijging door clienten van die vervangende effecten is dat de Bank deze ook inderdaad voor hen is gaan houden. De verplichting om voor clienten te gaan houden kan het metterdaad voor hen houden niet vervangen. De leer van Scholten (vgl. noot NJ 1929 ad blz. 885), gevolgd in Asser-Beekhuis, I, blz. 110 en in art. 3.5.4 Ontw. BW (waarover Langemeijer in NJB 1953 blz. 669 e.v.) en scherp gesteld door Pitlo in WPNR 3691, is hiermee duidelijk verworpen, conform het o.a. door Houwing verdedigde standpunt (zie reeds zijn noot in NJ 1951, 149, blz. 296). Dit is in de lijn van de arresten van de HR van 8 febr.

1929, NJ 1929, 882, 20 dec. 1934, NJ 1934, 768 en 22 dec. 1939, NJ 1940, 304 (geld).

Merkwaardigerwijs acht de HR het in zijn weerlegging van onderdeel 3 toch nog nodig, vast te stellen dat volgens het Hof de Bank niet de verplichting op zich had genomen voor zijn clienten verkregen effecten voor hen in mede-eigendom te gaan houden: wellicht een residu uit een voorfase van de totstandkoming van dit arrest.

De beslissing is niet in strijd met het in het Sio-arrest (22 mei 1953, NJ 1954, 189) aangenomen vermoeden van een (gecontinueerde) wil om voor de ander te verkrijgen, gebaseerd op een eerder ontstane rechtsverhouding. In hoever het thans besproken arrest terugkomt op de beslissing van 30 juni 1950, NJ 1951, 149 m.o. Ph.A.N.H., is moeilijker te zeggen. In dat arrest was er sprake van een op het publiekrecht gebaseerde verplichting (van het Beheersinstituut) en hier heeft het meer zin zijn en behoren samen te laten vallen (vgl. Langemeijer in NJB 1963, blz. 667). Men zou kunnen stellen dat een met die verplichting strijdige wil ultra vires is.

Volgens Van der Grinten (Ars Aequi XVII, blz. 148) impliceert het arrest nog niet een verwerping van de leer der directe verkrijging bij middellijke vertegenwoordiging. Ik kan niet goed zien, hoe het gaan houden voor de client, dat volgens de HR een noodzakelijke voorwaarde is voor diens verkrijging, juridisch onderscheiden kan worden van een doorlevering constituto possessorio aan de client (doorlevering die in tijd kan samenvallen met de verkrijging door de Bank).

Zie voor de implicaties van dit arrest voor de dubbele zekerheidsoverdracht van toekomstige goederen mijn noot onder het volgende nr.

8 Waarschijnlijk zullen velen niet bevredigd zijn door de uitslag van deze procedure. Maar zij moeten dan bedenken dat een faillissement per definitie onbevredigend is in zijn gevolgen. Het gaat er immers om de gevolgen van feitelijk onrecht zo redelijk mogelijk over de gedupeerden te verdelen. Dit brengt mee, dat de billijkheid tot verschillende antwoorden leidt, al naar het belang waar men van uitgaat. Vgl. R. Korthals Altes in NJB 1968, blz. 597.

De A‑G doet in haar conclusie nog een beroep op de maatschappelijke werkelijkheid ter ondersteuning van het standpunt van eisers in cassatie. Ook dat overtuigt maar weinig, als het gaat om het faillissement van een belangrijke bank. Want in het beeld van onze moderne maatschappelijke werkelijkheid past niet het faillissement van een bank. De niet-juridische maar normale gedachte, dat het mijn geld is, dat ik op mijn depositorekening bij de bank heb staan — gedachte die blijkens HR 1 maart 1957, NJ 1957, 303 (vgl. mijn noot in Ars Aequi X, 97) ook juristen niet zo gemakkelijk van zich af kunnen zetten — past slechts in een maatschappijbeeld zonder faillerende banken, waar het onderscheid van een zakelijk recht en een vorderingsrecht alleen maar een academische betekenis heeft. Voor de juridische gevolgen van het faillissement van een bank kan de maatschappelijke werkelijkheid dan ook geen goede richtlijn bieden; hier is slechts de juridische realiteit relevant. Er is geen reden, op dit punt onderscheid te maken tussen in bewaring gegeven geld en in open bewaring gegeven effecten.

H.D

21

NJ 1993, 316: Dépex/Curatoren van Bergel Instantie: Hoge Raad Datum: 15 november 1991 Magistraten: Martens, Haak, Roelvink, Davids, Heemskerk Zaaknr: 14294 Conclusie: A-G Hartkamp LJN: ZC0412 Noot: Roepnaam: Dépex/Curatoren van Bergel Wetingang: BW (oud) art. 643; BW art. 3:4 Essentie Zaak: bestanddeel.

Samenvatting Vraag of door leverancier onder eigendomsvoorbehoud geleverde apparatuur naar verkeersopvatting bestanddeel is geworden van het fabrieksgebouw waarin zij is aangebracht.

Wanneer gebouw en apparatuur in constructief opzicht op elkaar zijn afgestemd, ligt hierin een aanwijzing dat apparatuur en gebouw als één zaak moeten worden gezien.

Hetzelfde geldt wanneer het gebouw uit een oogpunt van geschiktheid als fabrieksgebouw — gebouw dienende tot het huisvesten van een produktie-inrichting — bij ontbreken van de apparatuur als onvoltooid moet worden beschouwd. Bij het aanleggen van deze laatste maatstaf komt het niet aan op de functie welke de apparatuur (eventueel) vervult in het produktieproces.[1] Partij(en) Dépex BV, te De Bilt, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.C. van Oven, tegen 1.

Mrs. P.J.H. van Ratingen en J.A.M.P. Keijser, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Bergel Manufacturing BV, te Nijmegen, verweerders in cassatie, adv. mr. H.A. Groen, 2.

Aannemingsmaatschappij Tiemstra BV, te Nijmegen, 3. Nederlandse Caliqua BV, te Tilburg, 4.

Alewijnse Nijmegen BV, te Nijmegen, 5.

Banque Nationale de Paris SA, te Parijs, mede kantoorhoudende te Amsterdam, verweersters in cassatie, niet verschenen.

Voorgaande uitspraak Hof: De grieven De door Depex aangevoerde grieven luiden als volgt: 1 Ten onrechte overweegt de president op p. 5 van het vonnis a quo: 'Ook stelt Depex dat de apparaten naar verkeersopvattingen geen bestanddelen van het gebouw vormen, in de zin van art. 643 BW, omdat de aard van de verbindingen ook relevant is voor de vraag of een bepaald voorwerp bestanddeel van een onroerende zaak geworden is.'

2 Ten onrechte overweegt de president op p. 5 van het vonnis a quo bij zijn samenvatting van zijn observaties bij gelegenheid van de descente: '... In deze aangrenzende kamer, welke daarvoor speciaal is voorzien en gebouwd, staat ...' (cursivering Depex).

3 Ten onrechte overweegt de president op p. 6 van het vonnis a quo: 'Tussen partijen staat vast dat het onderhavige gebouw is opgezet en ingericht als een farmaceutische fabriek waarin een speciale ruimte is voorzien voor een waterdistillatie-

22

inrichting, alsmede dat geen produktie mogelijk is wanneer een van de grondstoffen, gedistilleerd water, niet meer geproduceerd kan worden Voorshands is op grond van het voorgaande voldoende aannemelijk geworden dat de waterdistillatie-inrichting in zijn geheel een zo essentieel gedeelte van de farmaceutische fabriek van Bergel vormt dat deze fabriek zonder waterdistillatie-apparatuur niet meer aan haar bestemming kan beantwoorden, hetgeen met zich meebrengt dat de in dit geding opgevorderde goederen door natrekking eigendom zijn geworden van Bergel' (cursiveringen Depex). (‌) Beoordeling van de grieven 1 In haar eerste grief stelt Depex dat in het vonnis waarvan beroep haar stellingname onjuist en onvolledig is samengevat. Depex werkt deze stelling verder niet uit, maar volstaat met te verwijzen naar de pleitnota van haar raadsman in prima.

2 Het hof gaat aan deze grief als onvoldoende gemotiveerd voorbij, in het bijzonder omdat Depex niet heeft duidelijk gemaakt dat de gewraakte samenvatting op een of andere wijze dragend zou zijn voor de beslissing.

3 In de toelichting op de tweede grief stelt Depex dat de ruimte waarin de apparatuur in kwestie was geplaatst niet speciaal daarvoor was voorzien en gebouwd, omdat de opstelling van de apparatuur aanvankelijk was voorzien in een andere ruimte.

4 Dit laatste sluit niet uit dat de kamer waarin de apparatuur uiteindelijk geplaatst is speciaal daarvoor is ingericht. Dit is, naar het oordeel van het hof, hetgeen de president in het vonnis waarvan beroep bedoeld heeft en dit is door Depex niet betwist. De grief faalt derhalve.

5 De derde grief raakt de kern van het geschil, namelijk of de apparatuur wel (geintimeerden) of niet (appellante) is te beschouwen als bestanddeel van de fabriek van Bergel. Volgens Depex heeft de president ten onrechte zich niet beperkt tot beantwoording van de vraag of een fabriek zonder waterdistillatie-apparatuur een incomplete fabriek is, maar heeft hij het begrip bestanddeel te ruim genomen. De president heeft als criterium gehanteerd of de farmaceutische fabriek van Bergel, zijnde een fabriek voor infusievloeistoffen, zonder de betreffende waterdistillatie-apparatuur een incomplete fabriek voor infusievloeistoffen zou zijn.

6 Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de president geen onjuiste maatstaf aangelegd. Een farmaceutische fabriek is al vanwege de speciale eisen van volksgezondheid een bijzonder soort fabriek voor wat betreft inrichting. Bij de beantwoording van de vraag of volgens verkeersopvatting de onderhavige apparatuur een bestanddeel van de fabriek van Bergel uitmaakt, dient derhalve in aanmerking te worden genomen dat het hier gaat om een farmaceutische fabriek. Het gaat bovendien om een fabriek voor infusievloeistoffen, welke fabriek daarvoor speciaal is ingericht onder meer door de installatie van de betreffende waterdistillatie-apparatuur. Alsdan zou deze fabriek zonder die apparatuur incompleet zijn, en niet aan haar doel kunnen beantwoorden. De apparatuur behoort dan ook bepaaldelijk tot het wezen van de fabriek, in de zin van art. 3:563 BW. 7 Nu ook de derde grief faalt, dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd.

Depex dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, omdat het hof heeft overwogen en rechtgedaan als vermeld in 's hofs (hier als ingelast te beschouwen) arrest waarvan beroep, ten onrechte, om de navolgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen:

23

1 Eiseres tot cassatie (verder te noemen: 'Depex') heeft (in 1986) aan Bergel Manufacturing BV (verder te noemen: 'Bergel') onder eigendomsvoorbehoud verkocht en in de loop van 1987 in de fabriek van Bergel geinstalleerd (onder andere) een 'Pharmastill' waterdistillatie unit type MS 1058 nr. 3778 met (bijbehorend) voorraadvat voor aqua-dest (inhoud 1000 liter) en besturingskast alsmede een Pyrogeenvrije stoomgenerator PSG 500 DTS. Aan Bergel is op 6 april 1988 voorlopig surseance van betaling verleend, terwijl Bergel vervolgens, hangende het hoger beroep van de onderhavige procedure, op 6 oktober 1988 in staat van faillissement is verklaard met aanstelling van verweerders in cassatie onder 1 (verder te noemen 'curatoren') tot curatoren. Terzake van haar leveranties aan Bergel is een vordering van Depex op Bergel ten bedrage van ƒ 126 159,18 onbetaald gebleven en Depex wenste in verband daarmee in de maand mei 1988 haar waterdistillatie unit cum annexis terug te nemen. Bergel en haar bewindvoerder (mr. P.J.H. van Ratingen) hebben daarop geweigerd de bedoelde installatie terug te geven. In kort geding door Depex tot medewerking aan de afgifte van de installatie aangesproken verweerden zij zich (o.m.) met de stelling dat deze 'haar zakenrechtelijke zelfstandigheid (heeft) verloren, doordat de installatie door natrekking onroerend is geworden en derhalve een onzelfstandig (bestanddeel) is geworden van de onroerende hoofdzaak, de fabriek.' Verweerders in cassatie onder 2, 3 en 4 (aan wie bij akte van 25 maart 1987 door Bergel een eerste hypotheek was verleend op het perceel industrieterrein met de alstoen nog in aanbouw zijnde opstallen, bestaande uit het fabrieksgebouw van Bergel) en verweerder in cassatie onder 5 (aan wie voor zover duidelijk eveneens hypotheek is gegeven door Bergel) zijn door de president als 'tussenkomende partijen aan de zijde van gedaagden' in het geding toegelaten en hebben de stelling van Bergel en haar bewindvoerder ondersteund. De (on)houdbaarheid van die stelling is in twee instanties het kernpunt van het geschil tussen partijen geweest en is dat ook in cassatie nog.

Het hof merkt in r.o. 5 als 'de kern van het geschil' aan 'of de apparatuur wel (…) of niet (…) is te beschouwen als bestanddeel van de fabriek van Bergel. (…). De president heeft als criterium gehanteerd of de farmaceutische fabriek van Bergel, zijnde een fabriek voor infusievloeistoffen, zonder de betreffende waterdistillatie-apparatuur een incomplete fabriek voor infusievloeistoffen zou zijn.'

Ten onrechte, althans op onvoldoende begrijpelijke gronden, heeft het hof in r.o. 6 t.a.v. deze kwestie geoordeeld: (enz.).

Deze generale klacht zal in de hierna volgende onderdelen worden uitgebreid en geadstrueerd.

2a. Bij de hierna onder 2b, 2c en 2d volgende klachten gaat Depex ervan uit dat het hof, (in de r.o. 5 en 6) sprekend over 'bestanddeel van de fabriek van Bergel', met de 'fabriek' bedoelt: het (onroerende) gebouw waarin de fabriek (van Bergel) is gevestigd, althans (kort gezegd:) het (onroerende) fabrieksgebouw van Bergel (ofwel: 'fabriek' in de tweede door Van Dale's Groot Woordenboek gegeven betekenis). Indien dit uitgangspunt onjuist is en het ervoor moet worden gehouden dat het hof, (in de r.o. 5 en 6) sprekend over 'bestanddeel van de fabriek van Bergel', met 'fabriek' bedoelt: de inrichting (van Bergel) om op uitgebreide schaal produkten uit grondstoffen te winnen (ofwel: 'fabriek' in de eerste door Van Dale's Groot Woordenboek gegeven betekenis) heeft het hof op onjuiste en/of onvoldoende naar de eis der wet met redenen omklede gronden het hoger beroep van Depex verworpen. Immers het hof heeft in dat geval als 'kern van het geschil' aangemerkt de vraag of (volgens verkeersopvatting) de onderhavige apparatuur is te beschouwen als bestanddeel van de 'fabriek' van Bergel in de eerste door Van Dale gegeven betekenis. Daarmee zou het hof uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat niet (het antwoord op) deze vraag, maar (het antwoord op) de vraag of de onderhavige apparatuur (naar verkeersopvatting) bestanddeel uitmaakt van het (onroerende) fabrieksgebouw van Bergel bepalend moet zijn voor het lot van de vordering en het hoger beroep van Depex. In ieder geval valt niet in te zien waarom enig ander criterium dan (het antwoord op) de vraag of de onderhavige apparatuur (naar verkeersopvatting) bestanddeel uitmaakt van het (onroerende) fabrieksgebouw van Bergel (zonder meer) bepalend kan of moet zijn voor het lot van de vordering en het hoger beroep van Depex.

24

2b. Ten onrechte heeft het hof, ter beantwoording van de vraag, of 'volgens verkeersopvatting de onderhavige apparatuur een bestanddeel van de fabriek van Bergel uitmaakt', (doorslaggevende) betekenis toegekend aan de door het hof aangenomen omstandigheid dat de apparatuur 'bepaaldelijk tot het wezen van de fabriek, in de zin van art. 3:563 BW (behoort).'

Art. 563 BW heeft slechts het oog op zaken, welke niet een bestanddeel van een gebouw vormen, zodat het 'bepaaldelijk tot het wezen van de fabriek, in de zin van art. 3:563 BW' behoren niet (zonder meer) als maatstaf kan gelden aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of iets al dan niet (volgens verkeersopvatting) bestanddeel van een (onroerend) fabrieksgebouw is geworden.

2c. Althans heeft het hof, door uit het 'bepaaldelijk tot het wezen van de fabriek in de zin van artikel 3:563 BW' behoren van de onderhavige apparatuur af te leiden dat deze 'volgens verkeersopvatting (…) een bestanddeel van de fabriek van Bergel uitmaakt' een onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed oordeel gegeven, nu niet (zonder meer) valt in te zien waarom apparatuur die 'bepaaldelijk tot het wezen' van een fabriek behoort in de zin van art. 563 BW (reeds daarom) volgens verkeersopvatting tot een bestanddeel van het betreffende (onroerende) fabrieksgebouw zou moeten worden aangemerkt.

2d. Onjuist, onbegrijpelijk en onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed is 's hofs gedachtengang in r.o. 6 waar het hof uit de omstandigheden 'dat het hier gaat om een farmaceutische fabriek' en 'bovendien om een fabriek voor infusievloeistoffen, welke fabriek daarvoor speciaal is ingericht onder meer door de installatie van de betreffende waterdistillatieapparatuur' en dat alsdan 'deze fabriek zonder die apparatuur incompleet (zou) zijn en niet aan haar doel (zou) kunnen beantwoorden' afleidt dat de onderhavige apparatuur 'volgens verkeersopvatting een bestanddeel van de fabriek van Bergel uitmaakt'. Voor zover duidelijk bedoelt het hof, sprekend over 'farmaceutische fabriek', 'fabriek voor infusievloeistoffen', en 'deze fabriek zonder die apparatuur incompleet' met 'fabriek': inrichting om op uitgebreide schaal produkten uit grondstoffen te winnen (ofwel: 'fabriek' in de eerste door Van Dale's Groot Woordenboek gegeven betekenis). Een dergelijke inrichting hoeft echter geenszins een zakenrechtelijke eenheid uit te maken (en zal ook in de regel niet een zaak zijn), zodat allerminst valt in te zien waarom de door het hof aangenomen 'incompleetheid van de 'fabriek' van Bergel en/of het 'niet aan haar doel kunnen beantwoorden' daarvan zonder de bewuste apparatuur (zonder meer) met zich mee (zou(den) (moeten of kunnen) brengen dat die apparatuur naar verkeersopvattingen bestanddeel is van het (onroerend) fabrieksgebouw van Bergel.

Voor zover het ervoor moet worden gehouden dat het hof het woord 'fabriek' in de hier weergegeven passages in verschillende betekenissen heeft gebruikt is reeds daarom de gedachtengang van het hof niet (goed) te volgen en 's hofs arrest onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed.

3 Indien 's hofs r.o. 6 (en meer in het bijzonder: de laatste volzin van die rechtsoverweging) aldus moet worden begrepen dat het hof oordeelt dat de betreffende waterdestillatie-apparatuur onroerend door bestemming is heeft het hof een onjuiste toepassing gegeven aan art. 563 BW. Immers volgens deze bepaling zijn slechts onroerend door bestemming zaken die de eigenaar tot blijvend gebruik aan zijn onroerende zaak verbonden heeft (hetgeen impliceert dat de eigenaar van de hoofdzaak tevens eigenaar van het betrokken roerend goed was). Waar — naar president en hof als vaststaand hebben aangenomen — Depex zich de eigendom van de door haar geleverde goederen heeft voorbehouden totdat al hetgeen zij van Bergel te vorderen heeft voldaan is en een vordering van Depex ten bedrage van ƒ 126 159,18 onbetaald is gebleven, kan Depex niet als eigenares daarvan de waterdestillatie-unit cum annexis aan haar onroerend goed (haar fabrieksgebouw) hebben verbonden.

4

25

Onjuist en (zonder meer) onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed is 's hofs oordeel dat de onderhavige apparatuur 'bepaaldelijk tot het wezen van de fabriek, in de zin van art. 3:563 BW' behoort. Daartoe zou immers nodig zijn dat tussen de opzet en/of de uiterlijke bestemming van het gebouw en het daarin uitgeoefende bedrijf waaraan de machines dienstbaar zijn een bijzonder verband aanwezig is. Zodanig bijzonder verband heeft het hof niet, althans onvoldoende duidelijk, vastgesteld.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen Depex — heeft bij exploot van 27 mei 1988 Bergel Manufacturing BV — verder te noemen Bergel — te zamen met mr. P.J.H. van Ratingen, kantoorhoudende te Nijmegen, in zijn toenmalige hoedanigheid van bewindvoerder in de surseance van betaling van Bergel, in kort geding gedagvaard voor de president van de Rechtbank Arnhem. Na wijziging van eis heeft Depex gevorderd Bergel en de bewindvoerder te veroordelen om mee te werken aan afgifte aan Depex van de Pharmastill waterdistillatie-unit type MS 1058 nr. 3778 met bijbehorend voorraadvat voor aqua-distillatie (inhoud 1000 liter) en besturingskast alsmede de Pyrogeenvrije stoomgenerator PSG 500 DTS, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 50 000 per dag.

Nadat verweersters sub 2 t/m 5 — verder te noemen Tiemstra c.s. — als tussenkomende partijen waren toegelaten en Bergel, de bewindvoerder en Tiemstra c.s. tegen de vordering verweer hadden gevoerd, heeft de president bij vonnis van 4 juli 1988 de door Depex gevorderde voorziening geweigerd.

Tegen dit vonnis heeft Depex hoger beroep ingesteld bij het Hof Arnhem. Verweerders in cassatie sub 1 — verder te noemen de curatoren — hebben het geding van Bergel als geintimeerden overgenomen nadat Bergel op 6 oktober 1988 in staat van faillissement was verklaard.

Depex heeft vervolgens op grond van een tussen haar en de curatoren getroffen partiele dading haar eis verminderd in dier voege dat haar vordering nog slechts strekt tot vernietiging van het vonnis van de president.

Bij arrest van 3 oktober 1989 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. (…)

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

— Depex heeft aan Bergel verkocht en geleverd diverse installaties, waaronder een waterdistillatie-inrichting. Deze inrichting bestaat onder meer uit de volgende apparatuur: een waterdistillatie-unit, een bijbehorend voorraadvat, een besturingskast en een pyrogeenvrije stoomgenerator.

— Ter zake van deze leveranties is een vordering van Depex ten bedrage van ƒ 126 159,18 onbetaald gebleven.

— Op grond van art. 12 van de toepasselijke leveringsvoorwaarden is een bedrag van ƒ 13 918,46 aan rente en kosten verschuldigd. De totale vordering van Depex op Bergel bedraagt dus ƒ 140 077,64.

— Op grond van genoemd artikel heeft Depex zich de eigendom van de door haar geleverde goederen voorbehouden, totdat al hetgeen zij van Bergel te vorderen heeft voldaan is.

— Bergel heeft bij brief van 10 september 1987 dit eigendomsvoorbehoud erkend en Depex gemachtigd de geleverde apparatuur terug te nemen ingeval zij haar betalingsverplichting niet (volledig) nakomt.

— Op 6 april 1988 is aan Bergel surseance van betaling verleend.

—

26

Bij brief van 19 april 1988 is namens de bewindvoerder het eigendomsvoorbehoud en de machtiging tot terugname van de door Depex geleverde goederen erkend. — Bergel en de bewindvoerder hebben geweigerd mee te werken aan afgifte van de apparatuur aan Depex.

3.2 Bergel en de bewindvoerder hebben zich in dit door Depex aangespannen kort geding op het standpunt gesteld dat de apparatuur 'door natrekking onroerend is geworden en derhalve een onzelfstandig zaaksdeel (bestanddeel) is geworden van de onroerende hoofdzaak, de fabriek'.

Depex heeft zich op het standpunt gesteld dat de apparaten niet aard- en nagelvast verbonden zijn met de onroerende zaak en derhalve niet uit dien hoofde onroerend zijn, dat zij naar verkeersopvattingen niet een bestanddeel van het gebouw zijn en dat zij niet onroerend door bestemming kunnen zijn geworden nu de eigenaar van het onroerend goed niet de eigenaar van de apparaten was toen deze aan het onroerend goed werden verbonden.

De president heeft op grond van een aantal feitelijke vaststellingen omtrent aard en inrichting van de fabriek, de wijze waarop de distillatie-apparatuur is geinstalleerd en de functie van deze apparatuur in het produktieproces voorshands voldoende aannemelijk geoordeeld 'dat de waterdistillatie-inrichting in zijn geheel een zo essentieel gedeelte van de farmaceutische fabriek van Bergel vormt dat deze fabriek zonder waterdistillatieapparatuur niet meer aan haar bestemming kan beantwoorden, hetgeen meebrengt dat de in dit geding opgevorderde goederen door natrekking eigendom zijn geworden van Bergel'.

Depex en de curatoren — die na de faillietverklaring van Bergel tijdens het hoger beroep het geding hebben overgenomen — hebben in appel volhard bij de in eerste aanleg door Depex respectievelijk door Bergel en de bewindvoerder ingenomen standpunten.

Met haar derde appelgrief heeft Depex voormeld oordeel van de president bestreden. Het hof heeft deze grief verworpen. Het middel bestrijdt de oordelen van het hof welke tot die verwerping hebben geleid.

3.3 Het gaat in cassatie om de vraag of het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat de distillatie-apparatuur moet worden aangemerkt als bestanddeel van het onroerend goed van Bergel. Evenals de president, heeft het hof zijn beslissing niet gebaseerd op de mate van fysieke verbondenheid van de apparatuur met het fabrieksgebouw. Zoals met name blijkt uit de derde zin van 's hofs r.o. 6, heeft het hof uitsluitend onderzocht of de apparatuur naar verkeersopvatting een bestanddeel van de fabriek is.

Onderdeel 2a van het middel gaat er terecht van uit dat bij de beantwoording van deze vraag als hoofdzaak moet worden aangemerkt: het gebouw waarin de fabriek is gevestigd. Of het hof dit heeft gedaan, dan wel heeft geoordeeld dat te dezen niet het gebouw maar de fabriek in de zin van produktie-inrichting als de hoofdzaak moet worden beschouwd, valt uit 's hofs arrest niet met voldoende zekerheid op te maken. Daardoor wordt de cassatierechter de mogelijkheid onthouden te controleren of het hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan. De onderdelen 2a en 2d treffen dan ook doel voor zover zij erover klagen dat het hof zijn beslissing niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed.

3.4 De onderdelen 2b en 2c strekken ten betoge dat 's hofs overweging dat de apparatuur bepaaldelijk behoort tot 'het wezen van de fabriek', in de zin van art. 563 BW, onjuist althans onbegrijpelijk is.

Ook deze onderdelen slagen. Indien het hof heeft bedoeld dat het bepaalde in art. 563 lid 1 onder 1e BW hier toepassing moet vinden, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangezien die bepaling alleen van betekenis is wanneer de vraag moet worden beantwoord of een zaak onroerend door bestemming is.

Mocht het hof hebben bedoeld dat de omstandigheid dat de apparatuur essentieel is voor het naar behoren functioneren van de in het gebouw gevestigde farmaceutische produktie-inrichting, meebrengt dat de apparatuur bestanddeel is van 'de fabriek', dan is

27

het eveneens van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, hetzij door ten onrechte niet het fabrieksgebouw maar de daarin gevestigde produktie-inrichting als de hoofdzaak aan te merken (zie hiervoor onder 3.3), hetzij door bij het beantwoorden van de vraag of de apparatuur naar verkeersopvatting bestanddeel van het gebouw is ten onrechte doorslaggevende betekenis toe te kennen aan de rol die de apparatuur vervult in het produktieproces.

In elk geval wordt uit het bestreden arrest niet duidelijk of het hof een van de hier bedoelde onjuiste criteria heeft toegepast dan wel van een juiste opvatting is uitgegaan.

Het hof is aldus tekortgeschoten in zijn motiveringsplicht.

3.5 Onderdeel 3 veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat de distillatie-apparatuur onroerend door bestemming is. Deze veronderstelling is onjuist, zodat de in het onderdeel aangevoerde klacht dat het hof art. 563 BW onjuist heeft toegepast bij het vormen van dat oordeel, zonder belang is en dus geen verdere bespreking behoeft.

3.6 Onderdeel 4 bestrijdt het oordeel van het hof dat de apparatuur bepaaldelijk behoort tot het wezen van de fabriek in de zin van art. 563 (lid 1 onder 1).

Uit het vorenoverwogene volgt dat dit oordeel niet kan bijdragen tot een juiste beslissing van het geschil, zodat ook dit onderdeel belang mist en verder onbesproken kan blijven.

3.7 Uit het hiervoor onder 3.3 en 3.4 overwogene volgt dat 's hofs arrest niet in stand kan blijven. Verwijzing is noodzakelijk.

Met het oog op het na verwijzing te verrichten onderzoek wordt het volgende opgemerkt.

Het gaat in gevallen als het onderhavige om beantwoording van de vraag of apparatuur en gebouw naar verkeersopvatting te zamen als een zaak moeten worden gezien.

Wanneer gebouw en apparatuur in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd, ligt hierin een aanwijzing voor een bevestigende beantwoording van die vraag.

Hetzelfde geldt wanneer het gebouw uit een oogpunt van geschiktheid als fabrieksgebouw — gebouw dienende tot het huisvesten van een produktie-inrichting — bij ontbreken van de apparatuur als onvoltooid moet worden beschouwd. Bij het aanleggen van deze laatste maatstaf komt het niet aan op de functie welke de apparatuur (eventueel) vervult in het produktieproces.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Hof Arnhem van 3 oktober 1989; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het Hof Leeuwarden; veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot deze uitspraak aan de zijde van Depex begroot op ƒ 854,65 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

Conclusie Naar boven Conclusie A-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1 De president van de Rechtbank te Arnhem heeft in zijn vonnis van 4 juli 1988 de volgende feiten vastgesteld: '— Depex heeft aan Bergel verkocht en geleverd diverse installaties, waaronder een waterdistillatie-inrichting.

— De waterdistillatie-inrichting bestaat onder meer uit de volgende apparatuur: een waterdistillatie-unit, een bijbehorend voorraadvat, een besturingskast en een pyrogeenvrije stoomgenerator.

— Terzake van deze leveranties is een vordering van Depex ten bedrage van ƒ 126 159,18 onbetaald gebleven.

—

28

Op grond van art. 12 van de toepasselijke leveringsvoorwaarden is een bedrag van ƒ 13 918,46 aan rente en kosten verschuldigd.

De totale vordering van Depex op Bergel bedraagt dus ƒ 140 077,64.

— Op grond van art. 12 van de toepasselijke leveringsvoorwaarden heeft Depex zich de eigendom van de door haar geleverde goederen voorbehouden, totdat al hetgeen zij van Bergel te vorderen heeft voldaan is.

— Bergel heeft bij brief van 10 sept. 1987 dit eigendomsvoorbehoud erkend en Depex gemachtigd de geleverde apparatuur terug te nemen ingeval zij haar betalingsverplichting niet (volledig) nakomt.

— Op 6 april 1988 is aan Bergel surseance van betaling verleend. Gedaagde sub 2 is daarbij tot bewindvoerder benoemd.

— Bij brief van 19 april 1988 is namens de bewindvoerder het eigendomsvoorbehoud en de machtiging tot terugname van de door Depex geleverde goederen erkend.

— Bergel en de bewindvoerder hebben tot op heden geweigerd mee te werken aan afgifte van apparatuur aan Depex.'

Ook het hof is van deze feiten uitgegaan.

Depex heeft Bergel en de bewindvoerder van Bergel, mr. Van Ratingen, gedagvaard in kort geding en afgifte van de apparatuur gevorderd.

Aannemingsbedrijf Tiemstra BV, Nederlandse Caliqua BV, Alewijnse BV (houders van een eerste hypotheek op het onroerend goed van Bergel) en Banque Nationale de Paris SA zijn toegelaten als tussenkomende partijen aan de zijde van Bergel.

Bergel c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat de apparatuur onroerend is geworden door natrekking.

2 Bij zijn bovenvermeld vonnis heeft de president het standpunt van Bergel c.s. gevolgd en de gevorderde voorziening geweigerd. Na een gedetailleerde beschrijving van het fabrieksgebouw en de daarin aanwezige distillatie-apparatuur overwoog de president: 'Tussen partijen staat vast dat het onderhavige gebouw is opgezet en ingericht als een farmaceutische fabriek waarin een speciale ruimte is voorzien voor een waterdistillatieinrichting, alsmede dat geen produktie mogelijk is wanneer een van de grondstoffen, gedistilleerd water, niet meer geproduceerd kan worden.

Voorshands is op grond van het voorgaande voldoende aannemelijk geworden dat de waterdistillatie-inrichting in zijn geheel een zo essentieel gedeelte van de farmaceutische fabriek van Bergel vormt dat deze fabriek zonder waterdistillatie-apparatuur niet meer aan haar bestemming kan beantwoorden, hetgeen meebrengt dat de in dit geding opgevorderde goederen door natrekking eigendom zijn geworden van Bergel.'

3 Depex heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de president. Grief 3 richtte zich tegen de bovenvermelde overwegingen van de president.

Inmiddels was Bergel op 6 okt. 1988 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de bewindvoerder en mr. Keijser tot curatoren. De curatoren hebben het geding in hoger beroep overgenomen.

Bij akte houdende vermindering van eis heeft Depex haar vordering tot afgifte ingetrokken, zodat haar vordering nog slechts strekte tot vernietiging van het vonnis a quo met de daarbij uitgesproken kostenveroordelingen. Tussen de curatoren en Depex was namelijk een partiele dading getroffen, inhoudende dat als bij onherroepelijk gewijde vast zou komen te staan dat ten onrechte afgifte van de apparatuur aan Depex was geweigerd, de curatoren Depex een bedrag ad ƒ 126 159,18 met rente en kosten zouden voldoen.

4 Ook het hof verenigde zich echter met het standpunt van de curatoren. Bij arrest van 3 okt. 1989 bekrachtigde het hof het vonnis waarvan beroep.

29

In de r.o. 5 en 6 overwoog het hof (na in de r.o. 1 t/m 4 de eerste twee grieven van Depex verworpen te hebben): '5.

De derde grief raakt de kern van het geschil, namelijk of de apparatuur wel (geintimeerden) of niet (appellante) is te beschouwen als bestanddeel van de fabriek van Bergel. Volgens Depex heeft de president ten onrechte zich niet beperkt tot beantwoording van de vraag of een fabriek zonder waterdistillatie-apparatuur een incomplete fabriek is, maar heeft hij het begrip bestanddeel te ruim genomen. De president heeft als criterium gehanteerd of de farmaceutische fabriek van Bergel, zijnde een fabriek voor infusievloeistoffen, zonder de betreffende waterdistillatie-apparatuur een incomplete fabriek voor infusievloeistoffen zou zijn.

6.

Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de president geen onjuiste maatstaf aangelegd. Een farmaceutische fabriek is al vanwege de speciale eisen van volksgezondheid een bijzonder soort fabriek voor wat betreft inrichting. Bij de beantwoording van de vraag of volgens verkeersopvatting de onderhavige apparatuur een bestanddeel van de fabriek van Bergel uitmaakt, dient derhalve in aanmerking te worden genomen dat het hier gaat om een farmaceutische fabriek. Het gaat bovendien om een fabriek voor infusievloeistoffen, welke fabriek daarvoor speciaal is ingericht onder meer door de installatie van de betreffende waterdistillatie-apparatuur. Alsdan zou deze fabriek zonder die apparatuur incompleet zijn, en niet aan haar doel kunnen beantwoorden. De apparatuur behoort dan ook bepaaldelijk tot het wezen van de fabriek, in de zin van art. 3:563 BW.' 5 Depex heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. Zij voert een uit vier onderdelen bestaand cassatiemiddel aan, waarvan onderdeel 2 in een viertal subonderdelen uiteen valt.

Van de geintimeerden zijn alleen de curatoren in cassatie verschenen. Tegen de overige verweerders is verstek verleend. De curatoren hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Vervolgens hebben Depex en de curatoren de zaak schriftelijk doen toelichten. Depex heeft ook nog gerepliceerd.

Het cassatiemiddel 6 Onderdeel 1 van het cassatiemiddel bevat een inleiding en de algemene klacht dat het hof ten onrechte, althans op onvoldoende begrijpelijke gronden, heeft beslist conform het overwogene in r.o. 6. Het onderdeel heeft geen zelfstandige betekenis.

7 Alvorens specifiek op de onderdelen 2 t/m 4 in te gaan, maak ik eerst enige inleidende opmerkingen (nrs. 7–14).

Het gaat i.c. om de vraag of de distillatie-apparatuur bestanddeel is geworden van het fabrieksgebouw van Bergel. Hof noch president rechtbank hebben zich gebaseerd op de mate van materiele verbondenheid tussen de apparatuur en het gebouw, zodat de vraag in casu moet worden beantwoord aan de hand van de verkeersopvattingen. Dit geldt zowel voor het huidige als het komende recht. Zie HR 26 maart 1936, NJ 1936, 757, m.nt. PS (Sleepboot Egbertha); HR 11 dec. 1953, NJ 1954, 115, m.nt. JD (Stafmateriaal); HR 21 juni 1974, NJ 1975, 17, m.nt. GJS; HR 24 sept. 1976, NJ 1978, 269, m.nt. BW; HR 16 maart 1979, NJ 1980, 600, m.nt. BW. Vgl. ook nog HR 27 mei 1950, NJ 1951, 197, m.nt. DJV. Voor het nieuwe recht wordt dit met zoveel woorden bepaald in art. 3:4. Zie Parl. Gesch.

Boek 3, p. 72, 74/75 en 76 t/m 78. Voorts (met betrekking tot het vervallen art. 3.1.1.4 inzake hulpzaken), p. 89.

8 Zie over de toepassing van het verkeersopvattingencriterium naast de conclusies voor en de noten onder de bovenvermelde uitspraken de navolgende literatuur: de noot van Hijmans van den Bergh onder HR 11 dec. 1953, NJ 1954, 115 in AA 1953–1954, p. 110 e.v.; Van der Grinten, WPNR 4701 (1961), p. 519 e.v.; Brahn, Pitlo-bundel (1970), p.

171 e.v., met name p. 175/6 en 183/4; Van der Grinten, WPNR 5153 (1971), p. 519

30

e.v.; Beekhuis, Van Opstall-bundel (1972), p. 11 e.v.; Heyman, WPNR 5270 (1974), p.

469 e.v.; Reinsma, WPNR 5335 (1976), p. 73 e.v.; de noot van Kleijn onder HR 18 jan.

1978, NJ 1979, 565; Kortmann, AA 1983, p. 325 e.v. (beantwoording rechtsvraag); Asser-Beekhuis I (1985), nrs. 77 e.v. (p. 54 e.v.); Pitlo-Brahn (1987), p. 7 e.v. en 40; Kortmann, WPNR 5855 (1988), p. 2 e.v. (met rectificatie op p. 21); Vakstudie Belastingen van Rechtsverkeer (losbl.), art. 2, aant. 23 e.v., met name nr. 28 (Van Gils).

Hier wordt ook een aantal uitspraken van lagere rechters genoemd. Zie hiervan met name Hof Den Bosch 3 juni 1981, NJ 1982, 73; Hof Den Bosch 18 jan. 1983, NJ 1984, 13; Pres. Rb. Groningen 10 mei 1983, NJ 1984, 430; Rb. Den Bosch 17 juni 1983, NJ 1984, 302 en Rb. Haarlem 22 juli 1988, NJ 1989, 645.

9 Het oordeel omtrent hetgeen de verkeersopvattingen inhouden is in beginsel van feitelijke aard en derhalve aan toetsing in cassatie onttrokken, zij het dat uitzonderingen denkbaar zijn (zie het genoemde arrest van 26 maart 1936), terwijl de Hoge Raad voorts uiteraard een daarbij gevolgde onjuiste rechtsopvatting kan corrigeren en op motiveringsgebreken kan toezien (het arrest van 16 maart 1979). Men zie hierover de noot van Scholten onder HR 26 maart 1936, NJ 1936, 757; de noot van Veegens onder HR 27 mei 1950, NJ 1951, 197; de noot van J. Drion onder HR 11 dec. 1954, NJ 1954, 115; de noot van Hijmans van den Bergh in AA 1953, p. 110 e.v.; de discussie tussen Van der Meij en Hijmans van den Bergh in NJB 1954, p. 306 e.v.; Klein Wassink, WFR 1963, p. 641 e.v.; de conclusie van A-G Franx voor HR 16 maart 1979, NJ 1980, 600; de noot van Brunner onder HR 10 april 1981, NJ 1981, 532, sub 2; Rogmans, Grotiusbundel 'Ex iure' (1987), p. 152 e.v.; Veegens-Korthals Altes-Groen (1989), nr. 107.

10 Bij Asser-Beekhuis I, nr. 79, worden de verkeersopvattingen in verband met bestanddeelvorming als volgt 'gesubstantieerd': 'O.i. is beslissend of het betrokken voorwerp een zo essentieel deel van de hoofdzaak vormt, dat laatstgenoemde zonder dit deel niet aan haar economische of maatschappelijke bestemming kan beantwoorden, dan wel — enigszins anders gezegd — of de zaak zonder het bestanddeel, mede gelet op het gebruik waarvoor zij bestemd is, in het verkeer als een incompleet geheel beschouwd zou worden (het enkele feit van economische samenhang is hiervoor zeker niet voldoende; zie noot Wachter onder HR 24 sept. 1976, NJ 1978, 269).'

Men zie reeds in deze zin A-G Eggens voor HR 11 dec. 1953, NJ 1954, 115, m.nt. JD, instemmend geciteerd door Van der Grinten, WPNR 4701. Deze omschrijving wordt bekritiseerd door Kortmann in zijn in nr. 8 aangehaalde geschriften: zij zou te ruim zijn en daardoor ook (een deel van) de hulpzaken van art. 563 lid 1 onder 1e omvatten. M.i. biedt de omschrijving van Asser-Beekhuis ondanks zijn — in de omstandigheden onvermijdelijke — vaagheid een bruikbaar uitgangspunt, mits men haar, zoals zij ook ongetwijfeld is bedoeld, op een hoofdzaak (in casu een fabrieksgebouw) betrekt, en niet op 'een gebouw waarin een bepaald bedrijf wordt uitgeoefend', in dier voege dat daarbij het gebouw en het bedrijf (dat wil zeggen de daartoe behorende zaken) als een soort samengestelde zaak zou worden opgevat. Voorts leg ik de nadruk op het woord uitgangspunt: onder omstandigheden zal de rechter zijn beslissing m.i. nader moeten motiveren, met name wanneer bestanddeelvorming, gelet op de aard van de desbetreffende zaken en de daarbij betrokken belangen, niet voor de hand ligt. Ik kom hierop nog terug.

11 Wat betreft onroerende zaken dient bestanddeelvorming te worden onderscheiden van bestemming tot hulpzaak als bedoeld in art. 563 BW; deze bestemming heeft tot gevolg dat de hulpzaak — mits toebehorend aan de eigenaar van de hoofdzaak — tot een onroerende zaak wordt gemaakt. In de onderhavige casus is art. 563 lid 1 onder 1e van belang: 'Bij fabrijken, trafijken, molens, smederijen en dergelijke onroerende zaken (worden door bestemming onder onroerende zaken begrepen) de persen, disteleerketels, ovens, kuipen, vaten, de verdere gereedschappen, bepaaldelijk tot derzelver wezen behoorende, ook al waren die voorwerpen niet aard- of nagelvast;.'

31

Uit deze bepaling — waarin weliswaar ook de onroerende zaak voorop wordt gesteld maar dan wel in nauw verband met het daarin uitgeoefende bedrijf — en uit de daarop betrekking hebbende rechtspraak (zie met name HR 17 mei 1944, NJ 1944, 409; 18 mei 1951, NJ 1951, 548; 18 jan. 1978, NJ 1979, 565, m.nt. WMK) valt m.i. af te leiden, dat het veeleer voor de hand ligt om machines (uiteraard voor zover geen zelfstandige zaken) als hulpzaak dan als bestanddeel van een fabrieksgebouw te beschouwen. En daarbij teken ik nog aan dat de bestemming tot hulpzaak door de Hoge Raad niet spoedig wordt aangenomen. In de arresten van 1944 en 1951 wordt daarvoor o.m. de eis gesteld dat de gebouwen niet zonder aantasting van hun bestemming voor een ander doel kunnen worden gebezigd resp. dat tussen de opzet van het gebouw en het daarin uitgeoefende bedrijf een bijzonder verband aanwezig is.

12 De hulpzaken keren als zodanig in het nieuwe BW niet terug; zie het voormelde art.

3.1.1.4, dat in het gewijzigd ontwerp is geschrapt. Uit de parlementaire geschiedenis bij dit artikel, uit art. 3:254 en uit art. 77 Overgangswet en de daarbij behorende toelichtingen valt af te leiden dat het geenszins de bedoeling is hierdoor de hulpzaken bij de bestanddelen 'in te lijven'. Er wordt integendeel gewezen op de nadelen die bestanddeelvorming inhoudt voor degene die de desbetreffende zaak onder eigendomsvoorbehoud heeft geleverd (zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 77 en 89), een opvatting die in de in nr. 8 genoemde literatuur weerklank heeft gevonden en waaraan dan ook in het licht van het steeds groter wordende belang van het eigendomsvoorbehoud voor de praktijk (een figuur die thans ook in het wetboek geregeld is, zie art. 3:92) bijzonder gewicht toekomt. In dit verband is van belang dat in art.

3:254 (evenals in het oorspronkelijke art. 3.1.1.14) worden genoemd 'machinerieen of werktuigen die bestemd zijn om daarmede een bedrijf in een bepaalde hiertoe ingerichte fabriek of werkplaats uit te oefenen', welke categorie uiteraard in gemoderniseerde bewoordingen aan art. 563 BW is ontleend. Ook naar nieuw recht meen ik hieruit te moeten concluderen dat bestanddeelvorming ten aanzien van machines bepaald niet voor de hand ligt.

13 Onmogelijk is zij daarentegen naar mijn mening niet. Ook een fabrieksgebouw kan 'incompleet' zijn zonder een bepaalde machine of installatie. In de bewoordingen van art.

3:4: een machine kan onderdeel zijn van een fabrieksgebouw. Dit zal zich eerder voordoen naarmate gebouw en machine specifieker op elkaar zijn afgestemd, met name indien de machine specifiek voor het gebouw of zelfs het gebouw specifiek voor de machine is ontworpen, gebouwd of ingericht. Dit zal dan 'specifieker' moeten zijn dan dat de machine of installatie bestemd is om daarmee een bedrijf in een bepaalde hiertoe ingerichte fabriek uit te oefenen, omdat zulks blijkens het zojuist geciteerde artikel het criterium voor de hulpzaak resp. de 'hulpzaak nieuwe stijl' is; het ligt in de rede dat voor bestanddeelvorming meer moet worden geeist. En al zij toegegeven dat een haarscherpe onderscheiding hier niet mogelijk is en dat veel afhangt van de appreciatie door de feitelijke rechter van de omstandigheden van het geval, dit neemt niet weg dat m.i. van de feitenrechter mag worden verlangd dat hij zo nauwkeurig mogelijk motiveert waarom naar zijn inzicht aan deze zware eisen is voldaan.

14 Nu aannemelijk is dat de Hoge Raad in zijn arrest van 1936 geinspireerd werd door het Duitse recht, teken ik bij het voorgaande aan dat in Duitsland met betrekking tot de vraag of een machine bestanddeel kan zijn van een fabrieksgebouw, een vergelijkbare restrictieve opvatting pleegt te worden aangehangen. Men zie o.m. Staudinger/Dilcher, par. 93 Rdnr. 17, par. 94 Rdnr. 21/22 en par. 98 Rdnr. 8, Soergel/Muhl, par. 94 Rdnr. 32 e.v., Palandt par. 93 Rdnr. 7.

15 Tegen deze achtergrond moeten de onderdelen 2–4 van het cassatiemiddel worden beoordeeld, waartoe ik thans terugkeer.

De onderdelen 2a en 2d betreffen de betekenis waarin het hof in de r.o. 5 en 6 het woord 'fabriek' heeft gebruikt. De onderdelen stellen kort gezegd dat voor de onderhavige vraag alleen van belang is of de apparatuur naar verkeersopvatting als bestanddeel is aan te

32

merken van het fabrieksgebouw van Bergel en dat, voor zover het hof de term fabriek gebruikt in de betekenis van 'inrichting om op uitgebreide schaal produkten uit grondstoffen te winnen', het oordeel van het hof onjuist c.q. onvoldoende gemotiveerd is.

Het uitgangspunt van de onderdelen acht ik juist, en ook meen ik dat het bestreden arrest op dit punt niet door duidelijkheid uitblinkt. Mede gelet op het vonnis van de president, waarin wordt gesproken van een 'gebouw dat is opgezet en ingericht als een farmaceutische fabriek ...', zou ik de uitspraak echter toch in die zin willen opvatten dat het hof van hetzelfde begrip fabriek is uitgegaan, dat dan dus valt te lezen als 'fabrieksgebouw ingericht en bestemd voor de uitoefening van een farmaceutisch bedrijf'.

Dat aldus rekening wordt gehouden met het soort bedrijf dat in een bepaald fabrieksgebouw wordt uitgeoefend, lijkt mij niet onjuist. De klacht mist dus feitelijke grondslag.

16 De onderdelen 2b en 2c achten onjuist c.q. onbegrijpelijk dat het hof in r.o. 6 uit het 'bepaaldelijk tot het wezen van de fabriek, in de zin van art. 563 BW' behoren van de apparatuur heeft afgeleid dat de apparatuur bestanddeel van de fabriek is geworden. De onderdelen wijzen erop dat het in art. 563 gaat om zaken die geen bestanddeel van een gebouw vormen.

Dit laatste is, zoals eerder uiteengezet, juist. Het is inderdaad niet duidelijk wat het hof met de laatste zin van r.o. 6 heeft bedoeld. Tot aan die laatste zin begrijp ik 's hofs arrest zo, dat het college, uitgaande van de juiste rechtsopvatting dat een machine of installatie volgens verkeersopvattingen onderdeel kan zijn van een fabrieksgebouw (mede gelet op de bijzondere bestemming en inrichting van dat gebouw), bezig is die vraag voor het onderhavige geval bevestigend te beantwoorden, maar daarmee nog niet gereed is. Dit laatste schijnt mij ook juist, want dat de fabriek, zoals tot dan toe is overwogen, speciaal is ingericht voor de produktie van infusievloeistoffen onder mee door de installatie van de betreffende waterdistillatie-apparatuur en derhalve zonder die apparatuur incompleet is, lijkt mij, gelet op de voorgaande beschouwingen, op zichzelf nog niet een voldoende motivering voor het oordeel dat de installatie een bestanddeel van het fabrieksgebouw is geworden. Het hof schijnt dan ook zijn motivering te willen afronden met de voormelde verwijzing naar art. 563 BW, zodat deze zin m.i. niet kan worden beschouwd als een overweging ten overvloede die op de reeds genomen beslissing niet meer van invloed is.

Maar wat de betekenis van die verwijzing in het geheel van 's hofs gedachtengang dan wel is, is onduidelijk. Op het eerste gezicht — bij onbevangen lezing van de zin — lijkt het dat het hof niet meer doet dan uit de voorgaande overwegingen afleiden dat aan het geciteerde criterium van art. 563 is voldaan; de zin zou een logische afronding zijn van een motivering die erop is gericht aan te geven waarom de installatie een hulpzaak in de zin van art. 563 zou zijn (nu even afgezien van de eigendomskwestie). Maar deze lezing is toch niet aannemelijk, omdat dat niet de te beantwoorden vraag was. Het middel neemt dan ook aan dat het hof een stap meer zet, en aan het feit dat aan dat criterium is voldaan (hetgeen op zichzelf in deze casus een overweging ten overvloede is), een argument ontleent ten behoeve van de motivering die leidt tot de beslissing inzake de bestanddeelvorming, welke motivering dan dus door dat argument wordt voltooid. Maar dit is m.i. niet begrijpelijk, omdat het feit dat een zaak tot het wezen van een fabriek behoort in de zin van art. 563, niet redengevend (en m.i. zonder nadere motivering ook niet mede redengevend) is voor het oordeel dat de zaak een bestanddeel van de fabriek is geworden.

Al met al acht ik niet duidelijk (en hierbij denk ik toch ook terug aan de in nr. 15 gesignaleerde onduidelijkheid omtrent de betekenis waarin het hof het begrip fabriek hanteert) hoe het hof nu precies oordeelt over de verhouding tussen de bestanddeelvorming en de bestemming tot hulpzaak. Aangezien juist in een geval als het onderhavige, waar bestanddeelvorming als een uitzondering moet worden beschouwd, voor een oordeel in die zin een zo consistent mogelijke motivering moet worden verlangd, zou ik menen dat deze onduidelijkheid niet ware te bedekken onder de mantel der liefde — door de besproken volzin als een overweging ten overvloede c.q. als een niet dragende misslag aan te merken —, maar dat het arrest moet worden vernietigd,

33

opdat de kwestie na verwijzing nog eens door de feitenrechter kan worden beoordeeld.

Dat het arrest in kort geding is gewezen, waarvoor in het algemeen lichtere motiveringseisen gelden dan voor een uitspraak in een bodemprocedure, lijkt mij in het onderhavige geval, waarin het gaat om een niet goed begrijpelijke motivering, niet een verzachtende omstandigheid.

17 Onderdeel 3 voert aan dat als het hof heeft geoordeeld dat de apparatuur onroerend is geworden door bestemming, het een onjuiste toepassing aan art. 563 heeft gegeven. De klacht mist feitelijke grondslag, daar het hof wel heeft verwezen naar art. 563, doch niet heeft beslist wat door het onderdeel wordt verondersteld. Er is dus verwarring, maar niet een tegenstrijdigheid als in Hof Den Bosch 18 jan. 1983, NJ 1984, 13 waar zaken zowel bestanddeel als onroerend door bestemming werden genoemd.

Onderdeel 4 valt de beslissing aan dat de apparatuur tot het wezen van de fabriek in de zin van art. 563 behoort. Ik heb hierboven reeds aangegeven dat ik het belang van die beslissing voor het te berechten probleem niet begrijp, maar op zichzelf — gesteld dat de procedure op de toepasselijkheid van art. 563 toegespitst zou zijn geweest — vind ik haar in het licht van de vastgestelde feiten niet onbegrijpelijk.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

Voetnoten [1]

Zie ook AA 1992/5, p. 284 (J. Hijma);red.)

34

NJ 1993, 623: Eigendomsvoorbehoud casco zeiljacht (zeeschip) / beschikkings(on)bevoegdheid / zaaksvorming; verkeersopvattingen / natrekking Instantie: Hoge Raad Datum: 14 februari 1992 Magistraten: Snijders, Bloembergen, Roelvink, Neleman, Heemskerk, Hartkamp Zaaknr: 14473 Conclusie: LJN: ZC0505 Noot: W.M. Kleijn Roepnaam: Hinck/Van der Werff & Visser (Love, love) Wetingang: BW art. 5:16; BW art. 661; BW (oud) art. 2014; K (oud) art. 309; K (oud) art. 310; K (oud) art. 312; K (oud) art. 314; K (oud) art. 318; K (oud) art. 318b; K (oud) art. 318k; Invoeringswet Boek 8 BW 4e gedeelte art. 9 lid 4 Essentie Eigendomsvoorbehoud met betrekking tot casco zeiljacht (zeeschip).

Beschikkings(on)bevoegdheid. Zaaksvorming; verkeersopvattingen. Natrekking.

Samenvatting Het antwoord op de vraag of en in hoeverre een aan een eigendomsvoorbehoud gebonden partij bevoegd is het voorwerp van dit voorbehoud in eigendom over te dragen aan derden, moet in beginsel worden gevonden door uitlegging van de overeenkomst waarbij het eigendomsvoorbehoud is gemaakt. De enkele omstandigheid dat het voorwerp voor doorlevering was bestemd leidt niet tot zulk een bevoegdheid.

Uit het wettelijk stelsel met betrekking tot schepen, in het bijzonder uit de art. 309 (oud), 312 (oud), 318 (oud) en 318k (oud) K, volgt dat het casco van een schip, als schip in aanbouw, reeds moet worden aangemerkt als een schip en dat de identiteit van dit schip niet verandert doordat het wordt afgebouwd en wordt voorzien van voortbewegingswerktuigen en navigatie-apparatuur. Het door het middel daartegenover gedane beroep op de verkeersopvattingen faalt reeds omdat, naar voor de hand ligt, dit op het rechtsverkeer met betrekking tot schepen afgestemde stelsel mede een weerslag vormt van de verkeersopvattingen te dier zake. [1] Partij(en) Klaus Hinck, te Bas Neuheim (BRD), eiser tot cassatie, adv. mr. J.W. Lely, tegen De v.o.f. Van der Werff & Visser, te Irnsum, gemeente Boarnsterhim, verweerster in cassatie, adv. voorheen mr. H.H. Barendrecht, thans mr. J.M. Barendrecht.

Voorgaande uitspraak Naar boven Hof: Met betrekking tot de gezamenlijk te behandelen grieven 7 Aan grief I ligt de opvatting ten grondslag, zakelijk weergegeven, dat V.d. Werff & Visser het schip (het door haar gebouwde casco en de vervolgens door derden aangebrachte op- en/of aanbouw) heeft verkocht niet aan Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH, maar aan Hinck. Zij en Hinck zijn als elkaars wederpartijen bij deze koopovereenkomst aan te merken, uit hoofde waarvan zij zich jegens Hinck rechtstreeks kan beroepen op eigendomsvoorbehoud, aldus V.d. Werff & Visser.

8 Uit de bij conclusie van antwoord overgelegde overeenkomst komt evenwel naar voren dat Hinck het schip heeft gekocht van Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH, althans dat laatstgenoemde in opdracht en voor rekening van Hinck dat schip zou doen vervaardigen. Uit niets blijkt dat Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH namens V.d. Werff & Visser BV handelde.

9 V.d. Werff & Visser beroept zich voor haar opvatting op haar bij akte na tussenvonnis ingenomen stelling (stuk 17, nr. 20) dat Hinck de bouwsom van het casco aan haar

35

verschuldigd was. Tevoren had zij bij conclusie van repliek reeds gesteld — zakelijk weergegeven — dat het gebruikelijk was dat Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH schepen verkocht waarbij deze in feite de bouw organiseerde door alle werkzaamheden uit te besteden aan derden, waaronder het bouwen van het casco aan V.d. Werff & Visser. Ten aanzien van het onderhavige schip is het anders gegaan. V.d.

Werff & Visser heeft het schip, althans het casco, voor eigen rekening gebouwd en door de door Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH ingeschakelde bedrijven laten aftimmeren etc. Laatstgenoemde zou voor haar, V.d. Werff & Visser een koper vinden hetgeen haar gelukt is in de persoon van Hinck. Aldus tot zover V.d. Werff & Visser.

10 V.d. Werff & Visser komt echter met deze stelling in tegenspraak met hetgeen zij in eerste instantie óók heeft gesteld. Daaruit komt juist naar voren dat zij Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH beschouwde als degene die de koopprijs van het casco aan haar verschuldigd was. Zo stelde zij bij conclusie van repliek (p. 7) dat zij moest ontkennen dat eerst op 13 juli 1987 Spitzner, de directeur van Classic Yard Motorseglerund Yachtbau GmbH, heeft verklaard dat V.d. Werff & Visser nog geld van hem vorderde.

Daarmee wilde V.d. Werff & Visser betogen dat zij reeds eerder aan Spitzner te kennen had gegeven dat zij nog geld te vorderen had van Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH. In dezelfde conclusie wees V.d. Werff & Visser er op dat tussen haar en Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH de Smecoma-condities van toepassing waren. In de reeds genoemde akte (stuk 7) stelde V.d. Werff & Visser dat zij constateerde dat Spitzner wel betalingen deed op de casco's van Lemming en Löffner maar nauwelijks op het onderhavige casco. In diezelfde akte stelde zij dat achteraf bleek uit de conclusies van Hinck dat hij niet de volledige koopsom had voldaan wegens technische klachten. Daarvoor moest, aldus V.d. Werff & Visser, Hinck bij Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH zijn, omdat Hinck van haar het schip had gekocht.

Voorts verdient opmerking dat V.d. Werff & Visser onder Hinck derdenbeslag wilde leggen op grond van de vordering die zij op Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH had, hetgeen alleen betrekking kon hebben op de bouwsom terzake van het casco. Van het leggen van dat beslag is afgezien op grond van een overeenkomst tussen partijen, waarop onder 24 nog zal worden ingegaan.

11 De onder 7 weergegeven opvatting verdient dus geen bijval.

12 Aangenomen moet dus worden dat V.d. Werff & Visser in opdracht van Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH het casco bouwde, laatstgenoemde het casco liet afbouwen en vervolgens het schip verkocht aan Hinck. Dit laatste overwoog de rechtbank ook in het tussenvonnis en wel in haar eerste r.o., waarin zij vaststelde wat als tussen partijen als vaststaand kon worden aangemerkt.

13 Nu, zoals overwogen, V.d. Werff & Visser met haar grieven het geschil in volle omvang aan de beoordeling van het hof wil voorleggen, zal thans worden nagegaan of, in weerwil van het verwerpen van haar onder 7 weergegeven opvatting, V.d. Werff & Visser met succes een beroep kan doen op het door haar gestelde eigendomsvoorbehoud met betrekking tot het casco en daarmede volgens haar ook tot het schip.

14 Opmerking verdient dat uit de toelichting op grief I ook naar voren komt dat naar de opvatting van V.d. Werff & Visser, ook wanneer ervan moet worden uitgegaan dat V.d.

Werff & Visser het casco verkocht aan Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH, nimmer levering en eigendomsoverdracht, aan wie dan ook, heeft plaatsgevonden.

15 Tussen partijen staat vast dat in de rechtsverhouding tussen V.d. Werff & Visser en Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH de Smecoma-condities van toepassing waren. Op de desbetreffende stelling van V.d. Werff & Visser heeft Hinck immers doen zeggen dat hij dit wegens gebrek aan wetenschap moest ontkennen. Dit houdt geen gemotiveerde bestrijding van die stelling in.

16

36

De rechtbank heeft in haar eindvonnis geoordeeld dat het casco niet meer als zelfstandige zaak bestaat maar is opgegaan in het afgebouwde schip dat mede uit dat casco als nieuwe zaak is gevormd. Tegen dit oordeel is grief II gericht.

17 Het hof schaart zich niet achter dit oordeel. Het casco dient reeds als schip te worden beschouwd. De vraag dient te worden beantwoord, of het schip ook de op- en/of aanbouw omvat. In ieder geval is dit het geval met de bestanddelen van het schip.

Partijen hebben geen aandacht besteed aan de vraag, of er een onderscheid gemaakt moet worden tussen de bestanddelen en het scheepstoebehoren, zodat moet worden aangenomen, dat het schip ook de op- en/of aanbouw omvat.

18 Dit brengt mee dat onderzocht moet worden, of het schip met op- en/of aanbouw onder het eigendomsvoorbehoud valt. Grief II is daarom terecht voorgedragen.

19 Op grond van art. 566 BW moet het schip als roerende zaak worden aangemerkt. Naar vaststaat bedraagt de bruto inhoud van het schip meer dan 20 m3, zodat het overeenkomstig art. 314 kan worden teboekgesteld. Dit brengt mee dat art. 2014 BW niet voor toepassing in aanmerking komt.

20 Vaststaat dat het casco, nadat het op de werf van V.d. Werff & Visser was gebouwd, verhaald is naar het bedrijf van Hagebo te Woudsend, waar het door dat bedrijf in opdracht van Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH werd afgetimmerd. Zoals reeds is overwogen moet ervan worden uitgegaan dat Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH het casco heeft gekocht. Door en na het verhalen van het casco naar Woudsend kreeg Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH de feitelijke macht over het casco. V.d. Werff & Visser bleef evenwel eigenares op grond van het van de Smecoma-voorwaarden deel uitmakende eigendomsvoorbehoud.

21 De vraag kan onbesproken blijven, of het schip daarna door Classic Yard Motorseglerund Yachtbau GmbH aan Hinck is geleverd in de zin van art. 667 BW dat wèl van toepassing is. Immers is een bevestigende beantwoording van de vraag, of geleverd is in de zin van dat artikel niet voldoende voor het verkrijgen van de eigendom. Hiervoor is vereist dat de levering ook eigendomsoverdracht meebracht.

22 Dit is niet het geval. Immers art. 2014 BW is niet van toepassing. Hoewel het schip, zoals overwogen, als roerende zaak kan worden aangemerkt is feitelijke levering krachtens een geldige titel die tot eigendomsoverdracht strekt aan Hinck, ook als hij te goeder trouw zou kunnen worden aangemerkt, niet voldoende. Van belang is ook door de niettoepasselijkheid van voornoemd wetsartikel, of Hinck verkreeg van een schikkingsbevoegde. Dit is niet het geval, omdat V.d. Werff & Visser ook na het verhalen van het casco en na de aftimmering eigenaresse bleef van het casco en dit later ook werd van het afgebouwde schip. Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH bleef dus houdster van het schip.

23 Een en ander brengt mee dat V.d. Werff & Visser de grieven terecht heeft voorgedragen.

24 In eerste aanleg heeft V.d. Werff & Visser postinterlocutoir nog gesteld dat partijen, toen V.d. Werff & Visser onder Hinck conservatoir derdenbeslag wilde leggen op het schip, zijn overeengekomen voor het geval de rechtbank, thans dus het hof, van mening is, dat V.d.

Werff & Visser tot het moment van de voorgenomen beslaglegging eigenaresse van het casco/schip was gebleven, Hinck alsnog het verschuldigde bedrag betaalt aan V.d. Werff & Visser, het eigendomsrecht van V.d. Werff & Visser vervalt. Dit brengt mee dat alleen de vordering tot verklaring voor recht dat V.d. Werff & Visser eigenaresse is van het schip aan de orde is. Nu de grieven terecht zijn voorgedragen dient met vernietiging van het vonnis die vordering alsnog te worden toegewezen. (enz.)

Cassatiemiddelen:

37

I. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het hof of de in zijn arrest vervatte en hier als overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in dit arrest omschreven en wel om een of meer van de redenen, die zijn vermeld in het navolgende, zowel elk op zichzelf als in onderling verband.

1.

Nadat in r.o. 13 was overwogen dat VDW met haar grieven het geschil in volle omvang aan de beoordeling van het hof wilde voorleggen, onderzoekt het hof vervolgens of VDW met succes een beroep kan doen op het eigendomsvoorbehoud met betrekking tot het casco en daarmede volgens haar ook tot het schip.

2.

In r.o. 19 overweegt het hof ten deze, dat op grond van art. 566 BW het schip als roerende zaak moet worden aangemerkt waarna wordt vastgesteld dat de bruto inhoud van het schip meer dan 20 m3 bedraagt, zodat — aldus het hof — dit overeenkomstig art. 314K kan worden teboekgesteld, waarna wordt geconcludeerd, dat art. 2014 BW niet voor toepassing in aanmerking komt.

3.

Door te oordelen als voormeld, heeft het hof voorbijgezien dat ingevolge art. 756K de daar geregelde niet-toepasselijkheid van art. 2014 (slechts) betrekking heeft op een binnenschip dat in het register teboekgesteld is of teboekgesteld moet worden terwijl het hof voorts heeft miskend, dat voor dit laatste niet beslissend is of het schip een bruto inhoud van meer dan 20 m3 heeft, zoals vermeld in art. 314K. 4.

Een verplichting tot teboekstelling geldt immers ingevolge art. 752K niet ten aanzien van binnenschepen met minder dan 10 kubieke meter verplaatsing als daar nader omschreven. Dit (water)verplaatsingscriterium is echter een ander criterium dan dat van een 'bruto-inhoud' als omschreven in art. 314 voormeld.

5.

Door het hof is niet vastgesteld, terwijl trouwens ook niet aannemelijk is of voor de hand ligt, dat het ten processe bedoelde schip niet zou zijn een binnenschip, laat staan een binnenschip dat niet zou voldoen aan het even bedoelde, in art. 752 voormeld omschreven verplaatsingscriterium.

6.

Indien al het hof bedoeld heeft, dat art. 2014 i.c. niet zou gelden op grond van de bepaling van art. 318bK, inhoudende dat eerstbedoelde bepaling niet van toepassing is op de in het eerste lid van art. 314 genoemde schepen, is dit oordeel reeds hierom onjuist omdat de bepaling van art. 314 slechts van toepassing is op zeeschepen, terwijl door het hof niet is vastgesteld noch ook ten processe is gesteld of gebleken dat het i.c. om een zeeschip zou gaan.

7.

In ieder geval is i.c. in het midden gebleven, of het schip in kwestie is een binnenschip met een verplaatsing van minder dan 10 kubieke meters, zodat 's hofs oordeel omtrent de niet-gelding van art. 2014 juist zou moeten zijn indien het gaat om een binnenschip met een waterverplaatsing van minder dan 10 kubieke meters.

8.

Het oordeel van het hof omtrent de niet-toepasselijkheid van art. 2014 is voorts niet naar de eis der wet gemotiveerd, aangezien ondoorzichtig is op welke gronden de algemene regel van art. 2014 i.c. uitzondering zou lijden.

II. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het hof op de in zijn arrest vervatte en hier als overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in dit arrest omschreven en wel om een of meer van de redenen, die zijn vermeld in het navolgende, zowel elk op zichzelf als in onderling verband.

1.

38

In r.o. 22 oordeelt het hof, dat voor de niet-toepasselijkheid van art. 2014 van belang is of Hinck verkreeg van een beschikkingsbevoegde. Dit is naar 's hofs oordeel echter niet het geval aangezien, naar wordt overwogen, VDW ook na het verhalen van het casco en na de aftimmering eigenaresse bleef van het casco en dit later ook werd van het afgebouwde schip.

2.

Dit oordeel is onjuist en niet naar de eis der wet met redenen omkleed. I.c. gaat het om tot een eigendomsvoorbehoud strekkende clausule, terwijl het casco waarop dit voorbehoud betrekking had door VDW was gebouwd in opdracht van Classic Yard, waarna laatstgenoemde het liet afbouwen en zij (Classic Yard) vervolgens het schip verkocht aan Hinck. Een en ander zoals door het hof vastgesteld in r.o. 12.

3.

Aldus is aan de orde een eigendomsvoorbehoud nopens een zaak die als zodanig, nadat deze daartoe verder zou zijn gecompleteerd, voor doorlevering bestemd was, zijnde Classic Yard overigens reeds als werf c.q. scheepsbouwer en/of handelsonderneming als zodanig een (contracts)partij die een casco als het onderhavige pleegt te verwerven en/of aan te wenden om dit zelf weer te verhandelen.

4.

Het hof heeft miskend, dat een eigendomsvoorbehoud als hier aan de orde niet kan worden ingeroepen tegen een derde verkrijger, die het schip heeft gekocht van een bedrijfsmatig optredende (tussen)handelaar, te weten degene die het casco van dit schip op zijn beurt had gekocht of anderszins had verworven van de bouwer en dit vervolgens had laten afbouwen en aftimmeren resp. verder had laten completeren alvorens het door te verkopen en/of te leveren aan evenbedoelde derde verkrijger, zoals i.c. Hinck.

5.

Indien het even gestelde in zijn algemeenheid onjuist zou zijn, is in ieder geval een beroep op eigendomsvoorbehoud in het onderhavige geval in strijd met het recht en in strijd met de redelijkheid en goede trouw, aangezien Classic Yard het casco immers — alvorens dit door te verkopen en door te leveren — voor haar rekening had laten afbouwen en/of aftimmeren cum annexis.

6.

Het hof heeft voorts zijn arrest ook ten deze niet naar de eis der wet met redenen omkleed, aangezien Hinck ten processe, in het bijzonder sub 38 van de conclusie van dupliek, had aangevoerd dat het handelsverkeer er juist van uitgaat, dat de derde verkrijger (zoals i.c. Hinck) de eigendom verkrijgt ondanks een clausule tot eigendomsvoorbehoud als meer bedoeld.

7.

Uit 's hofs arrest blijkt niet, of, en zo ja in hoeverre, het hof aan deze stelling betekenis heeft toegekend. Indien al het hof bedoeld heeft, dat deze stelling onjuist is en/of te ver gaat, is dit oordeel onjuist en niet als rechtens vereist met redenen omkleed.

III. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het hof op de in zijn arrest vervatte en hier als overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in dit arrest omschreven en wel om een of meer van de redenen, die zijn vermeld in het navolgende, zowel elk op zichzelf als in onderling verband.

1.

In r.o. 16 en 17 schaart het hof zich — nopens de vraag of het casco als zelfstandige zaak nog bestaat dan wel of dit is opgegaan in het afgebouwde schip — zich niet achter het oordeel van de rechtbank, te weten dat het casco als zelfstandige zaak niet meer bestaat.

2.

Na vervolgens te hebben overwogen, dat te dezer zake de vraag dient te worden beantwoord, of het schip ook de op- en/of aanbouw omvat en dat dit in ieder geval zo is met de bestanddelen van het schip komt het hof tot het oordeel dat het casco reeds als schip dient te worden beschouwd. Daarbij is het hof ervan uitgegaan, dat het schip inderdaad ook de op- en/of aanbouw omvat.

39

3.

Door te oordelen als voormeld heeft het hof voorbijgezien dat voor de vraag of sprake is van een nieuwe zaak, de verkeersopvattingen beslissend zijn. Daarvoor evenwel is niet bepalend of het casco als zodanig reeds als (een) schip is te beschouwen. Indien dit al het geval is, blijft de mogelijkheid immers open dat door op- en/of aanbouw resp. het aanbrengen van scheepstoebehoren naar verkeersopvattingen dit casco een 'ander schip' is geworden dan zoals tevoren het geval was met het casco zonder op- en/of aanbouw c.q. scheepstoebehoren.

4.

Onjuist is voorts, dat in het algemeen een casco als zodanig reeds naar verkeersopvattingen als een schip zou zijn te beschouwen. Van belang daarbij kan o.m. zijn of dit casco reeds was voorzien van een motor of andere voortstuwingsinstallatie alsmede van navigatie-apparatuur zoals essentieel voor een schip.

5.

Zonder dat dit onjuist of ongegrond is bevonden, was ten processe gesteld, dat het casco pas later, waarmede bedoeld was na de bouw door VDW is voorzien van een motor, alsmede de navigatie-apparatuur. Zie p. 4 tweede alinea memorie van grieven en p. 5 laatste alinea memorie van antwoord in hoger beroep.

6.

Onjuist is in ieder geval, dat een casco dat nog niet voorzien is van weerbedoelde essentiële apparatuur, reeds als schip zou kunnen worden beschouwd laat staan hetzelfde schip als waarvan sprake is nadat deze apparatuur is aangebracht en voorts op- en/of aanbouw c.q. scheepstoebehoren zijn aangebracht.

Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen Van der Werff & Visser — heeft bij exploit van 29 sept. 1987 eiser tot cassatie — verder te noemen Hinck — gedagvaard voor de Rechtbank te Leeuwarden en gevorderd te verklaren voor recht dat Van der Werff & Visser eigenaresse is van het schip, thans genaamd 'Love Love', en Hinck te veroordelen dit schip aan Van der Werff & Visser af te geven en te harer vrije beschikking te stellen, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 1000 per dag.

Nadat Hinck tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 7 april 1988 Van der Werff & Visser in de gelegenheid gesteld een akte te nemen.

Bij eindvonnis van 15 dec. 1988 heeft de rechtbank de vordering van Van der Werff & Visser afgewezen.

Tegen beide vonnissen heeft Van der Werff & Visser hoger beroep ingesteld bij het Hof te Leeuwarden, waarbij zij haar eis heeft aangevuld in dier voege dat zij subsidiair de veroordeling van Hinck tot betaling aan haar van een bedrag van DM 76 000, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlandse valuta, met de wettelijke rente vanaf 29 sept. 1987 vorderde.

Bij arrest van 4 april 1990 heeft het hof Van der Werff & Visser niet-ontvankelijk in haar appel tegen het bestreden tussenvonnis verklaard, het bestreden eindvonnis vernietigd, voor recht verklaard dat Van der Werff & Visser eigenaresse van het ten processe bedoelde schip is, en het meer of anders gevorderde afgewezen. (…)

3 Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Van der Werff & Visser heeft te Gorredijk het casco gebouwd van een schip waaraan later de naam 'Love Love' is gegeven. Zij heeft dit casco verkocht aan de opdrachtgeefster Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH (hierna: Classic Yacht). Op de rechtsverhouding tussen Van der Werff & Visser en Classic Yacht waren de Smecomacondities van toepassing.

40

Classic Yacht heeft het casco doen verhalen naar een bedrijf te Woudsend, waar het in haar opdracht is afgebouwd. Door en na het verhalen verkreeg Classic Yacht de feitelijke macht over het casco. Op grond van het in de Smecoma-condities opgenomen eigendomsvoorbehoud bleef Van der Werff & Visser in elk geval toen eigenares aangezien de koopprijs niet (volledig) was voldaan; zij heeft te dier zake nog ƒ 76 000 van Classic Yacht te vorderen.

Classic Yacht heeft het schip (een zeiljacht met ingebouwde motor) verkocht en afgegeven aan Hinck, die van de koopprijs ten bedrage van DM 364 500 een gedeelte groot DM 310 000 heeft voldaan en het restant van de prijs niet heeft betaald op grond van gebreken.

De bruto inhoud van het schip bedraagt meer dan twintig kubieke meters.

3.2 Inzet van dit geding is de vraag of Van der Werff & Visser ook thans nog eigenares van het schip is.

De rechtbank heeft die vraag ontkennend beantwoord op grond van haar oordeel dat 'het casco niet meer als zelfstandige zaak bestaat, maar is opgegaan in het afgebouwde schip, dat mede uit dat casco als nieuwe zaak is gevormd'. Het hof heeft de tegen dat oordeel aangevoerde appelgrief gegrond bevonden en voorts geoordeeld, kort weergegeven, dat art. 2014 BW (oud) niet toepasselijk is, dat Hinck niet van een beschikkingsbevoegde heeft verkregen en dat Van der Werff & Visser eigenares van het schip is gebleven.

Het hof is evenals de rechtbank ervan uitgegaan dat het Nederlandse recht van toepassing is op het geschil. Dit uitgangspunt is in cassatie niet bestreden. Ingevolge art.

9 lid 4 Invoeringswet Boek 8 BW, vierde gedeelte (Stb. 1991, 75), is in deze cassatieprocedure het vóór 1 april 1991 geldende zee- en binnenvaartrecht van toepassing gebleven.

3.3 Middel I berust op de stelling dat het hof niet heeft beslist dat het schip een zeeschip is.

Deze stelling mist feitelijke grondslag. Blijkens zijn verwijzing naar art. 314 (oud) K heeft het hof het schip als zeeschip aangemerkt en dienovereenkomstig — kennelijk op grond van het bepaalde in art. 318b (oud) K — geoordeeld dat art. 2014 BW (oud) toepassing mist.

Voor zover het middel mocht strekken ten betoge dat het hof het schip als binnenschip had moeten aanmerken of zijn andersluidend oordeel had moeten motiveren, stuit het hierop af dat Van der Werff & Visser bij conclusie van repliek (p. 5) heeft gesteld dat het schip was bestemd voor de vaart op zee en op de Middellandse Zee voer en Hinck in de feitelijke instanties ook zelf het schip herhaaldelijk als zeeschip heeft aangeduid, terwijl niets is aangevoerd dat het hof ervan had moeten weerhouden als vaststaand aan te nemen dat het schip was bestemd voor de vaart ter zee als bedoeld in art. 310 (oud) K. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.4 Middel II bestrijdt 's hofs oordeel dat Hinck het schip niet van een beschikkingbevoegde heeft verkregen. Het middel betoogt vooreerst dat een eigendomsvoorbehoud als hier aan de orde is, niet kan worden ingeroepen tegen een derde verkrijger die het 'voor doorlevering bestemd' schip heeft gekocht van een bedrijfsmatig optredende (tussen)handelaar als Classic Yacht.

Dat betoog kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Het miskent dat het antwoord op de vraag of en in hoeverre een aan een eigendomsvoorbehoud gebonden partij bevoegd is het voorwerp van dit voorbehoud in eigendom over te dragen aan derden, in beginsel moet worden gevonden door uitlegging van de overeenkomst waarbij het eigendomsvoorbehoud is gemaakt, en dat de enkele omstandigheid dat het voorwerp voor doorlevering was bestemd niet tot zulk een bevoegdheid leidt.

De voorts in het middel aangevoerde klacht dat het hof heeft miskend dat een beroep op het eigendomsvoorbehoud in het onderhavige geval 'in strijd met de redelijkheid en goede trouw' is, kan niet slagen aangezien uit de stukken van het geding niet blijkt dat een stelling van deze strekking in de feitelijke instanties is aangevoerd en een

41

beoordeling ervan een onderzoek mede van feitelijke aard zou vergen waarvoor in cassatie geen plaats is.

Tenslotte klaagt het middel dat het hof zijn beslissing niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed door niet in te gaan op de stelling 'dat het handelsverkeer er juist van uitgaat, dat de derde verkrijger (zoals i.c. Hinck) de eigendom verkrijgt ondanks een clausule tot eigendomsvoorbehoud als meer bedoeld'. Deze algemene stelling is door het hof kennelijk niet relevant geoordeeld omdat het, zoals hiervoor reeds is overwogen, te dezen aankomt op uitlegging van hetgeen met betrekking tot de beschikkingsbevoegdheid is overeengekomen tussen de partij die zich de eigendom heeft voorbehouden en haar wederpartij. Nu Hinck blijkens de gedingstukken niet heeft gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat uit de overeenkomst tussen Van der Werff & Visser en Classic Yacht voortvloeit dat Classic Yacht bevoegd was de eigendom over te dragen aan een koper als Hinck, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering, temeer nu het onderhavige beding blijkens de ten processe overgelegde tekst o.m. het aan derden in eigendom overgedragen van de zaak uitdrukkelijk verbiedt.

Het middel faalt mitsdien.

3.5 Middel III is gericht tegen 's hofs oordeel dat het afgebouwde schip niet kan worden beschouwd als een mede uit het casco gevormde nieuwe zaak waarin het casco is opgegaan, dat het casco reeds als schip dient te worden beschouwd en dat het schip behalve de bestanddelen ook de op- en/of aanbouw omvat.

Het middel faalt. Uit het wettelijk stelsel met betrekking tot schepen, in het bijzonder uit de art. 309 (oud), 312 (oud), 318 (oud) en 318k (oud) K, volgt dat het casco van een schip, als schip in aanbouw, reeds moet worden aangemerkt als een schip en dat de identiteit van dit schip niet verandert doordat het wordt afgebouwd en wordt voorzien van voortbewegingswerktuigen en navigatie-apparatuur. Het door het middel daartegenover gedane beroep op de verkeersopvattingen faalt reeds omdat, naar voor de hand ligt, dit op het rechtsverkeer met betrekking tot schepen afgestemde stelsel mede een weerslag vormt van de verkeersopvattingen te dier zake.

4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep: veroordeelt Hinck in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van der Werff & Visser begroot op ƒ 457,20 aan voorschotten en ƒ 2500 voor salaris.

Conclusie A-G mr. Hartkamp De inzet van het geding 1 Het gaat in deze zaak om de eigendom van een schip dat in het bezit is van Klaus Hinck, wonende in Duitsland. Het casco van dit schip, een zeiljacht, werd in de periode tussen eind 1986 en medio 1987 gebouwd door de verweerster in cassatie, Van der Werff en Visser te Gorredijk. De opdracht tot de bouw van het casco was gegeven door het Duitse bedrijf Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH te Münster. Laatstgenoemd bedrijf heeft het casco gekocht en van het bedrijf van Van der Werff en Visser verhaald (dat wil zeggen gesleept) naar de firma Hagebo te Woudsend, waar het is 'afgetimmerd', dat wil zeggen van de nodige op- en aanbouw is voorzien en aldus gemaakt tot een zeiljacht met ingebouwde motor.

Van der Werff en Visser had het casco gebouwd onder de Smecoma-voorwaarden.

Terzake van het niet ontvangen van de (volledige) koopprijs ad 76 000 DM heeft zij zich beroepen op haar eigendomsvoorbehoud en afgifte van het inmiddels aan Hinck afgeleverde schip gevorderd.

De rechtbank heeft de vordering afgewezen op grond van de overweging dat de eigendom van het casco door zaaksvorming voor Van der Werff en Visser verloren was gegaan.

42

Het hof heeft het vonnis vernietigd. Het nam geen zaaksvorming, doch natrekking ten behoeve van Van der Werff en Visser aan, oordeelde Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau op grond van het eigendomsvoorbehoud onbevoegd tot levering aan Hinck en verwierp diens beroep op art. 2014 BW. Hinck komt met een tijdig voorgesteld, uit drie onderdelen bestaand cassatiemiddel tegen 's hofs beslissing op.

Bespreking van het cassatiemiddel 2 Vooropgesteld moet worden dat, naar de rechtbank heeft beslist en in appel niet is bestreden, het Nederlands recht van toepassing is, en dat dit, voor wat het zee- en binnenvaartrecht betreft, is het vóór 1 april 1991 geldende recht (art. 9 lid 4 van hoofdstuk I van de Invoeringswet Boek 8, vierde gedeelte, Stb. 1991, 75).

In r.o. 19 heeft het hof het beroep op art. 2014 verworpen op grond van het feit dat de bruto inhoud van het schip meer dan 20 m3 bedraagt, zodat het overeenkomstig art.

314K kan worden teboekgesteld, hetgeen in verband met art. 318b K meebrengt dat art.

2014 niet van toepassing is. Middel I acht deze beslissing onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd, stellende dat het hof niet heeft beslist dat het in casu om een zeeschip gaat, terwijl de toepasselijkheid van art. 2014 op binnenschepen in de art. 752 en 758 K anders geregeld is.

Het middel wordt m.i. tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft blijkens de vermelding van art. 314K aangenomen dat het om een zeeschip ging. Deze beslissing is in het licht van het debat tussen partijen (zie conclusie van repliek, p. 5, conclusie van dupliek, nrs. 25 en 33–35, akte na tussenvonnis, p. 11, memorie van antwoord, p. 6) alleszins begrijpelijk.

3 In r.o. 22 heeft het hof beslist dat Hinck — gegeven de niet-toepasselijkheid van art.

2014 — geen eigenaar van het schip is geworden, omdat als gevolg van het door Van der Werff en Visser gemaakte eigendomsvoorbehoud Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH beschikkingsonbevoegd was bij de levering aan Hinck. Middel II voert hiertegen aan dat het hof heeft miskend dat het casco, na afbouw, voor doorlevering was bestemd, in welk geval het eigendomsvoorbehoud niet kan worden ingeroepen tegen een derde die het schip verwerft; althans dat een beroep op het eigendomsvoorbehoud in strijd is met recht en billijkheid, aangezien Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH het casco voor haar rekening had laten afbouwen. Het middel voegt daaraan nog de motiveringsklacht toe dat het hof niet is ingegaan op het betoog van Hinck dat het handelsverkeer ervan uitgaat dat de derde in een geval als het onderhavige de eigendom ondanks het voorbehoud verkrijgt.

Een eigendomsvoorbehoud zal over het algemeen tot beschikkingsonbevoegdheid van de verkrijger leiden. Uitzonderingen hierop zijn denkbaar, in het bijzonder indien en voorzover een in de akte opgenomen beding ondanks het eigendomsvoorbehoud beschikkingsbevoegdheid aan de verkrijger verleent, terwijl denkbaar is dat een dergelijke bevoegdheid ook bij ontstentenis van zo'n beding kan worden aangenomen, waarbij mede betekenis kan toekomen aan de aard van de geleverde zaak en aan de gebruiken in de desbetreffende branche. Echter, ook in het laatste geval zal die bevoegdheid m.i. teruggevoerd moeten kunnen worden op de overeenkomst tussen vervreemder en verkrijger, zodat het hier steeds gaat om uitleg van de overeenkomst waarbij het eigendomsvoorbehoud is gemaakt. Op dit punt moet wèl worden onderscheiden tussen enerzijds de — door de overeenkomst beheerste — bevoegdheidskwestie en anderzijds de bescherming die aan de verkrijger kan toekomen op grond van — het in casu niet toepasselijke — art. 2014, die uiteraard van de inhoud van die overeenkomst losstaat (althans in beginsel, nl. tenzij de derde deze kent en zijn vertrouwen op de inhoud daarvan baseert). Men zie hierover o.m. Schoordijk, WPNR 4782 en 4783 (1963), HR 8 juni 1973, NJ 1974, 346, met de noot van Kleijn, Nieuwenhuis, In de ban van hier en nu (1980), p. 54 e.v., Asser-Beekhuis I, nrs. 297– 299, Mezas, Eigendomsvoorbehoud (1985), p. 94 e.v., 162, Vriesendorp, Het eigendomsvoorbehoud (1985), p. 82 e.v., 94 e.v., Brahn, Studiepocket Fiduciaire overdracht etc. 1988, p. 200 e.v. en 1991, p. 149 e.v.

43

Opmerking verdient dat voor de beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar die een zaak in fiduciaire eigendom heeft overgedragen naar mijn mening hetzelfde geldt. Zie in dit verband HR 22 juni 1984, NJ 1984, 651, m.nt. G, voor een geval van fiduciaire eigendomsoverdracht van een niet-teboekgesteld zeeschip in aanbouw, waarbij het volgens Uw Raad niet uitgesloten is dat de inhoud of strekking van de aan de fiduciaire overdracht ten grondslag liggende overeenkomst meebrengt, dat de debiteur ondanks de overdracht bevoegd blijft teboekstelling van het schip in onbezwaarde staat op zijn eigen naam te verzoeken. Uit het arrest kan worden afgeleid, zoals ook de annotator opmerkt, dat voor overdracht van een niet geboekt zeeschip (hier: in aanbouw), zijnde een roerende zaak (art. 566 BW), het wettelijk stelsel voor overdracht van roerende zaken geldt, behoudens de bescherming van verkrijgers krachtens art. 2014.

4 In deze zaak lijkt mij de hoofdregel van toepassing, zodat het middel faalt. De in het onderhavige geval toepasselijke Smecoma-voorwaarden (art. XX, alleen in het dossier overgelegd door Van der Werff en Visser, produktie 1 bij repliek) bevatten niet alleen een eigendomsvoorbehoud, doch bepalen ook dat 'opdrachtgever en/of koper niet bevoegd (is) deze goederen aan derden in onderpand te geven of in eigendom over te dragen, aangezien hij zich, dusdoende aan verduistering zou schuldig maken'. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat Hinck niet heeft gesteld dat uit de overeenkomst tussen Van der Werff en Visser en Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH ondanks deze redactie een uitzondering als voormeld zou voortvloeien. De in het middel geciteerde passage uit de conclusie van dupliek kan, naar het hof kennelijk heeft geoordeeld, niet als zodanig gelden. Niet alleen maakt zij deel uit van een betoog over Hincks goede trouw, maar bovendien is zij van algemene strekking en dus geenszins toegespitst op de contractuele verhoudingen die in de onderhavige zaak een rol spelen.

De stelling dat een beroep op het eigendomsvoorbehoud in strijd met het recht of met de redelijkheid en billijkheid is wordt voor het eerst in cassatie voorgedragen. Zij wordt m.i. niet gerechtvaardigd door de ten processe vaststaande feiten.

De schriftelijke toelichting betoogt nog dat dit beroep moet afstuiten op de aan art. 3:17 en 24 NBW ten grondslag liggende gedachte: Van der Werff en Visser had het casco in het scheepsregister kunnen teboekstellen en moet, nu zij dat niet heeft gedaan, het risico daarvan dragen. Nu deze klacht niet in het middel is te vinden, moet daaraan m.i. worden voorbijgegaan.

5 In r.o. 16 en 17 heeft het hof het oordeel van de rechtbank, dat het casco niet meer als zelfstandige zaak bestaat maar is opgegaan in het afgebouwde schip dat mede uit dat casco als nieuwe zaak is gevormd, verworpen. Het hof heeft beslist dat het casco reeds als schip dient te worden beschouwd en behalve de bestanddelen ook de op- en/of aanbouw omvat.

Middel III voert hiertegen de volgende klachten aan: a. het hof heeft eraan voorbijgezien dat voor de vraag of sprake is van een nieuwe zaak, de verkeersopvattingen beslissend zijn (subonderdeel 3); b. naar verkeersopvattingen is niet bepalend of het casco als zodanig reeds als een schip is te beschouwen, omdat het naar verkeersopvattingen door op- en/of aanbouw respectievelijk het aanbrengen van scheepstoebehoren een ander schip kan worden (subonderdeel 3); c. onjuist is dat in het algemeen een casco als zodanig reeds naar verkeersopvattingen als een schip is te beschouwen, want hierbij kan onder meer van belang zijn of het reeds is voorzien van motor en navigatie-apparatuur (subonderdeel 4); d. v贸贸r het aanbrengen van voormelde apparatuur is een casco nog geen schip, althans niet hetzelfde schip als daarna (subonderdeel 6).

6

44

De klacht onder a faalt omdat zij een stelling poneert die niet onder alle omstandigheden juist is. Vgl. Asser-Beekhuis II, nr. 78: het antwoord op de vraag of van zaaksvorming sprake is zal (niet steeds, doch) in beginsel moeten worden gezocht aan de hand van de verkeersopvattingen. Zie voor een recent voorbeeld HR 5 dec. 1986, NJ 1987, 745, m.nt. WMK. Denkbaar is echter dat het zo evident is dat de ene zaak ten opzichte van de andere al dan niet nieuw is, dat men daarvoor niet bij de verkeersopvattingen te rade behoeft te gaan (vgl. de woorden 'bij twijfel' in het na te noemen arrest van 1936 en in HR 16 maart 1979, NJ 1980, 600, m.nt. BW, alsmede het 'veelal' bij Meijers, Algemene Begrippen, 1948, p. 102). Zie voor een voorbeeld HR 6 jan. 1961, NJ 1962, 19, m.nt.

LEHR. Denkbaar is ook dat dit oordeel uit de wet voortvloeit. Vergelijk voor een bepaald soort bestanddelen, nl. voortbewegingswerktuigen van een schip, art. 309 lid 4K. In de onderhavige zaak is dit m.i. ook het geval, zie hierna nr. 7. Weliswaar kan een wettelijke regeling mede bepalend zijn voor de inhoud van de verkeersopvattingen (vgl. HR 26 maart 1936, NJ 1936, 757, m.nt. PS, sleepboot Egbertha,) maar die redenering hield verband met het feit dat het criterium bij bestanddeelvorming, voor zover geen sprake is van een 'aard- of nagelvaste verbinding', nu eenmaal de verkeersopvattingen zijn, zoals door de Hoge Raad werd beslist (art. 309 lid 4 gold nog niet) en thans in art. 3:4 lid 1 NBW wordt bepaald. Voor zaaksvorming bestaat zo'n voorschrift niet. Zie art. 661 BW en art. 5:16 NBW, waarover onlangs HR 5 okt. 1990, RvdW 1990, 167 (NJ 1992, 226, m.nt.

WMK; red.). Kortom, het onderdeel verwijt het hof een criterium niet te hebben toegepast dat volgens de wet niet beslissend is.

7 De overige klachten falen m.i. eveneens, en dit enerzijds omdat zij op de eerste voortbouwen, en anderzijds omdat 's hofs beslissing naar mijn mening geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en geen nadere motivering behoefde.

Immers, blijkens de art. 309, 312, 318 en 318kK moet een schip in aanbouw reeds als een schip worden beschouwd. Vgl. art. 8:1 lid 1 en 6 NBW (het onderhavige casco heeft reeds gedreven) en o.m. HR 25 juni 1976, NJ 1978, 268, HR 24 sept. 1976, NJ 1978, 269 en HR 16 maart 1979, NJ 1980, 600, alle m.nt. BW, en HR 22 juni 1984, NJ 1984, 651, m.nt. G. Bovendien moet worden aangenomen, aangezien het vatbaar is voor hypotheek, dat het schip in aanbouw tijdens de bouw hetzelfde schip blijft. Vgl. Picardt/Korthals Altes, Zee- en binnenvaartrecht voor het notariaat (1986), p. 2: 'eens een schip, altijd een schip', alsmede Engelhardt, De notarisklerk 1979, p. 182 e.v. Voorts omvat het schip in beginsel het scheepstoebehoren en maken de voortbewegingswerktuigen deel uit van het schip (art. 309 K).

Deze gegevens, in combinatie beschouwd, geven m.i. aan dat het hof terecht uit het wettelijk stelsel heeft afgeleid dat het afbouwen van het casco, dat tot het toevoegen van bestanddelen aan het schip in aanbouw leidt, dit niet tot een ander schip maakt (evenmin als de afbouw van een gebouw tot het ontstaan van een uit zakenrechtelijk oogpunt beschouwd andere zaak leidt), terwijl hetzelfde geldt voor de inbouw van navigatie-apparatuur en motor. Het verschil in waarde tussen het casco en het afgebouwde jacht kan hierin m.i. geen wijziging brengen.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Noot Naar boven Auteur: W.M. Kleijn 1 Enkele punten van belang In deze zaak, waarop het Nederlandse recht van v贸贸r 1 jan. 1992 en v贸贸r 1 april 1991 toepasselijk is, zijn enkele elementen ook thans nog van belang. a.

Is eigendomsvoorbehoud op een schip van meer dan 20 kubieke meter mogelijk? b.

Welke zijn de gevolgen van de omvorming van casco tot zeewaardig schip voor de identiteit van het object?

45

c.

Wanneer kan er geen beroep meer op het eigendomsvoorbehoud gedaan worden?

Deze vragen zijn ook onder het huidig recht nog van belang en zullen hierna besproken worden.

2 Eigendomsvoorbehoud op een casco bestemd voor een schip van meer dan 20 m3 en de omvang daarvan Een eigendomsvoorbehoud bedongen bij de levering van het casco strekt zich aldus r.o.

3.5 ook uit tot het daaruit voortgekomen volwaardige schip, omdat het casco van een schip in aanbouw reeds moet worden aangemerkt als een schip, waarvan de identiteit niet verandert doordat het wordt afgebouwd en van voortbewegings‑ en navigatieapparatuur wordt voorzien.

Een schip blijft een roerend goed; ook zonder opnaamstelling kan de leverancier zich bij de feitelijke levering de eigendom daarvan voorbehouden.

De vraag hoe dit eigendomsvoorbehoud staat tot de opnaamstelling bij teboekstelling in het scheepsregister is hier niet aan de orde gekomen. Zolang die teboekstelling niet is geschied gelden de regels van roerende zaken voor de overdracht en niet die van registergoederen, zo volgt uit HR 22 juni 1984, NJ 1984, 651.

De omvang van het eigendomsvoorbehoud wordt bepaald door de inhoud van de overeenkomst, waarbij het voorbehoud werd gevestigd; het feit dat het schip kennelijk voor doorlevering bestemd was, is niet voldoende om het uitdrukkelijke verbod om het object aan derden over te dragen, opzij te zetten, aldus terecht r.o. 3.4 slot.

3 Kan een beroep op een eigendomsvoorbehoud opzij gezet als het in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid?

Uit r.o. 3.4 derde alinea volgt, dat een dergelijk beroep niet op voorhand is uitgesloten nu het in casu kennelijk om procestechnische redenen in het onderhavige geding buiten beschouwing moest worden gelaten; de mogelijkheid is op zich dus nog open.

Op het eerste gezicht zou deze mogelijkheid, indien deze hier inderdaad door de Hoge Raad voor een ecartering van een revindicatie op grond van de redelijkheid en billijkheid zou zijn opengelaten, tot de consequentie kunnen leiden dat degeen die volgens het goederenrecht eigenaar is, tegenover de gedaagde zijn eigendomsrecht niet kan uitoefenen. M.i. behoeft dit op zich niet te leiden tot een relativering van de eigendom.

Immers de niet-geslaagde revindicator blijft volgens de regels van het goederenrecht eigenaar en degeen die met een beroep op de redelijkheid en billijkheid de revindicatie van de werkelijke eigenaar heeft afgeweerd mist meestal voldoende grondslag om zelf als eigenaar te kunnen worden beschouwd. Om eigenaar te worden moet toch aan de betreffende persoon krachtens een geldige titel op de door de wet aangegeven wijze geleverd zijn en die eis kan toch moeilijk door de redelijkheid en billijkheid opzij gezet worden.

Bij het falen van een beroep op een voorbehoud van eigendom op grond van de redelijkheid en billijkheid is de situatie wat simpeler; hier dient men uit te gaan van art.

3:92 BW, dat de overdracht onder eigendomsvoorbehoud ziet als een overdracht onder opschortende voorwaarde. Welnu, de juridische constructie zal dan moeten zijn dat de leverancier op grond van de redelijkheid en billijkheid geen beroep meer kan doen op het nog niet vervuld zijn van de opschortende voorwaarde. Van deze constructie is in de wet reeds een voorbeeld te vinden in art. 6:23 lid BW. De opschortende voorwaarde zou dan als vervuld gelden en de afnemer zou dan onvoorwaardelijk eigenaar zijn geworden, wat wel zou passen in de positie van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van de beginselen van het goederenrecht.

WMK Voetnoten [1]

Zie ook S&S 1992, 92; red.

46

NJ 1994, 462: Accessoriteit fiduciaire eigendom; gevolgen algehele voldoening derde die onderliggende vordering krachtens subrogatie verkrijgt Instantie: Hoge Raad Datum: 18 februari 1994 Magistraten: Snijders, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk, Nieuwenhuis, Hartkamp Zaaknr: 15263 Conclusie: LJN: ZC1270 Noot: W.M. van Kleijn Roepnaam: Wetingang: BW art. 1196 (oud); BW art. 1301 (oud); BW art. 3:7; BW art. 3:82; BW art.

3:84 lid 3 Essentie Accessoriteit fiduciaire eigendom; gevolgen van algehele voldoening door een derde die de onderliggende vordering krachtens subrogatie verkrijgt.

Samenvatting De opvatting dat zekerheidseigendom een accessoir karakter draagt, vindt onvoldoende steun in het recht. Evenals in het geval dat de onderliggende vordering — tot zekerheid waarvan het vorderingsrecht is overgedragen — tenietgaat (HR 3 okt. 1980, NJ 1981, 60) wordt in het geval dat de onderliggende vordering overgaat op een nieuwe schuldeiser, het lot van het tot zekerheid overgedragen vorderingsrecht beheerst door wat partijen op dit punt zijn overeengekomen. Ook in laatstgenoemd geval is uitgangspunt dat indien de vordering overgaat doordat een derde die haar voldoet, in die vordering wordt gesubrogeerd, die voldoening in beginsel heeft te gelden als een in de overeenkomst van fiduciaire overdracht opgenomen ontbindende voorwaarde, waarvan de vervulling meebrengt dat het tot zekerheid overgedragen vorderingsrecht terugkeert in het vermogen van degeen die het had overgedragen. Een en ander laat evenwel ook hier onverlet dat het partijen onder het vóór 1 jan. 1992 geldende recht vrijstond overeen te komen dat de voldoening door de gesubrogeerde schuldeiser tot gevolg zal hebben dat daardoor voor de schuldeiser van het tot zekerheid overgedragen vorderingsrecht de verplichting ontstaat om dit vorderingsrecht over te dragen aan de gesubrogeerde schuldeiser.

Er bestaat geen aanleiding met betrekking tot de gevolgen van de algehele voldoening verschil te maken tussen enerzijds overdracht tot zekerheid van zaken, en anderzijds zekerheidscessie van vorderingsrechten.

Partij(en) Koninklijke Nijverdal Ten Cate N.V., te Almelo, eiseres tot cassatie, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, tegen Mr. Rob Wildervank, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Hofkes Textielveredeling B.V., te Enschede, verweerder in cassatie, adv. mr. J.B.M.M. Wuisman.

Voorgaande uitspraak Hof: (…)

De vaststaande feiten: 3 Tussen partijen staat in hoger beroep het volgende vast, deels omdat dit reeds door de rechtbank als zodanig is vastgesteld en in hoger beroep niet is bestreden en deels op grond van hetgeen in eerste aanleg en in hoger beroep is gesteld en erkend dan wel onvoldoende bestreden.

3.1 Op 29 april 1986 en 5 jan. 1987 hebben Nijverdal ten Cate en Hofkes Textielveredeling BV (verder: Hofkes) tot een totaalbedrag ad ƒ 2 300 000 kredietovereenkomsten

47

gesloten met de Nederlandsche Middenstandsbank NV (thans: NMB Postbank Groep NV), hierna te noemen NMB. 3.2 Hofkes en Nijverdal ten Cate hebben per 1 jan. 1986 een samenwerkingsovereenkomst gesloten die op 7 nov. 1986 schriftelijk is vastgelegd. Deze akte bevat onder meer de volgende bepaling: '5.

Nijverdal ten Cate is hoofdelijk aansprakelijk onder het door NMB op 29 april 1986 aan Hofkes ter beschikking gestelde bankgarantiekrediet van ƒ 1.800.000 dat Hofkes heeft aangewend cq zal aanwenden voor de financiering van een foulard-spanraamcombinatie (…). In de relatie tussen Nijverdal ten Cate en Hofkes is Hofkes degene die de uit dit krediet voortvloeiende schulden jegens NMB aangaat. Hofkes verplicht zich om tot zekerheid van de — eventuele — regresrechten van Nijverdal ten Cate de voormelde foulard-spanraamcombinatie aan Nijverdal ten Cate tot zekerheid over te dragen. Deze zekerheidsoverdracht zal bij een afzonderlijke akte geregeld worden.'

3.3 De hiervoor bedoelde eigendomsoverdracht tot zekerheid is geschied bij akte van 7 nov.

1986. Deze akte bevat onder meer de volgende bepaling: '3.

NMB heeft bij akte van 29 april 1986 aan partijen onder hun beider hoofdelijke aansprakelijkheid een zogenaamde bankgarantiefaciliteit ter grootte van ƒ 1.800.000 ter beschikking gesteld ter financiering van de aankoop van de foulard-spanraamcombinatie.

Indien NMB Nijverdal ten Cate terzake zou aanspreken, wordt Nijverdal ten Cate volledig in de rechten van NMB gesubrogeerd omdat in de verhouding tussen partijen Hofkes degene is die de desbetreffende schuld aangaat. Voor de rechten die Nijverdal ten Cate op Hofkes mocht verkrijgen door de voormelde subrogatie, vindt de onderhavige eigendomsoverdracht tot zekerheid plaats.'

3.4 Hofkes heeft tot zekerheid van hetgeen op grond van de onder 3.1 vermelde overeenkomsten aan NMB is verschuldigd aan NMB tot zekerheid overgedragen: a. bij borderel van 5 juni 1989 de vorderingen die zij heeft op derden als vermeld in dat borderel, en b. bij akte van 4 dec. 1986 de rechten uit de polis nr. 52920.0023 d.d. 27 nov. 1986 die zij heeft jegens de Nederlandsche Credietverzekerings Maatschappij NV te Amsterdam.

3.5 Op 14 juni 1989 is Hofkes failliet verklaard, met benoeming van mr. Wilderink tot curator.

3.6 Op 16 okt. 1989 heeft NMB schriftelijk aan Nijverdal ten Cate verzocht om aanzuivering van de openstaande saldi met betrekking tot de kredietfaciliteit aan Nijverdal ten Cate en Hofkes. Deze brief bevat onder meer de volgende passage: 'Volledigheidshalve maken wij u er op opmerkzaam dat, indien en voorzover door u aanzuivering geschiedt van de rekening van 'Hofkes', u gesubrogeerd wordt in de rechten van onze bank jegens 'Hofkes.'

Zo u dit zou willen wensen, zijn wij bereid hiervan een akte op te maken. In verband hiermede doen wij 'Hofkes' een afschrift dezes toekomen.'

3.7 Nijverdal ten Cate heeft een bedrag groot ƒ 2 239 855,77 overgemaakt aan NMB uit hoofde van haar verplichtingen uit bovenvermelde kredietovereenkomsten en dit bedrag is op 23 okt. 1989 bijgeschreven op de desbetreffende bankrekening van NMB. 3.8 Op 25 okt 1989 hebben NMB en Nijverdal ten Cate een akte van subrogatie ondertekend.

Deze akte bevat onder meer de volgende bepaling: 'verklaren te zijn overeengekomen als volgt: — de bank verklaart, dat zij van partij te anderer zijde (= Nijverdal ten Cate) ter voldoening van vorenbedoelde vordering van de bank op de schuldenaar (= Nijverdal ten Cate en/of

48

Hofkes) heeft ontvangen een bedrag van ƒ 2 239 855,77 (…), zijnde de hoofdsom en alle verschuldigde renten en kosten van de bank op de schuldenaar voornoemd.

Tegelijk met het aannemen van de vorenbedoelde betaling subrogeert de bank partij te anderer zijde (ingevolge art. 1437 van het Burgerlijk Wetboek) in alle rechten en rechtsvorderingen die de bank uit hoofde van de in de considerans omschreven zekerheidsstellingen heeft tegenover de schuldenaar voornoemd en draagt de bank zoveel nodig ter effectuering van deze subrogatie aan partij te anderer zijde over al haar rechten en rechtsvorderingen uit hoofde van de (in de?; red.) considerans a genoemde zekerheidsstellingen, zoals deze rechten blijken in de aldaar genoemde akten.

Partij te anderer zijde verklaart uitdrukkelijk deze subrogatie en overdracht aan te nemen.'

De in deze akte bedoelde zekerheidsstellingen zijn die genoemd in r.o. 3.4.

3.9 Na het faillissement heeft Nijverdal ten Cate haar zekerheidseigendom met betrekking tot het spanraam uitgewonnen, waarmee zij een opbrengst van ƒ 600 000 behaalde.

3.10 In overleg met Nijverdal ten Cate heeft de curator de door Hofkes aan NMB tot zekerheid gecedeerde vorderingen op derden geïncasseerd en wel tot een bedrag van ƒ 252 980,95.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep: 4 Aangezien de curator zich niet op de bij de wet voorgeschreven wijze heeft verzet tegen de eiswijziging, dient het hof in hoger beroep op de gewijzigde eis recht te doen.

5 In hoger beroep is — terecht — niet bestreden het rechtsoordeel van de rechtbank neergelegd in r.o. 7 van het bestreden vonnis; Nijverdal ten Cate wijst er in de memorie van antwoord in het incidenteel appel zelfs uitdrukkelijk op dat dit rechtsoordeel tussen partijen vaststaat. Dit brengt mee dat het hof ervan heeft uit te gaan dat Nijverdal ten Cate (onverschillig of zij heeft betaald als hoofdelijk aansprakelijk schuldenaar of als borg) op 23 okt. 1989 van rechtswege op grond van het bepaalde in art. 1438, 3° BW (oud) is gesubrogeerd in het vorderingsrecht hetwelk NMB uit de kredietovereenkomsten op Hofkes had.

6 De inwerkingtreding van het nieuwe vermogensrecht kan op dit punt niet tot een ander oordeel leiden. Krachtens art. 175 lid 1 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek is met betrekking tot deze subrogatie het tot 1 nov. 1992 geldende vermogensrecht toepasselijk omdat Nijverdal ten Cate de desbetreffende schuld vóór genoemde datum heeft gedelgd.

7 Wel in geschil tussen partijen is de vraag of door deze subrogatie, naast het vorderingsrecht van NMB op Hofkes uit de kredietovereenkomsten, tevens de hierboven onder 3.4 genoemde, door Hofkes aan NMB tot zekerheid gecedeerde rechten van rechtswege als accessoire of nevenrechten op Nijverdal ten Cate zijn overgegaan.

Deze vraag is door de rechtbank bevestigend beantwoord, welk oordeel door het incidenteel appel wordt bestreden. Het hof ziet aanleiding eerst de incidentele grief te bespreken.

8 Of de aan NMB tot titel van zekerheid gecedeerde rechten op 23 okt. 1989 als accessoire rechten mede op Nijverdal ten Cate zijn overgegaan moet worden beoordeeld naar het op dat moment geldende vermogensrecht.

9 Bij de beantwoording van deze vraag acht het hof anticipatie op het nieuwe (vanaf 1 jan.

1992) geldende vermogensrecht — met de curator — onjuist. Er is in de thans geldende bepalingen van het BW op het gebied van de zekerheidsrechten sprake van een duidelijke breuk met het tevoren geldende recht, juist ten aanzien van de voordien in de rechtspraktijk en jurisprudentie ontwikkelde maar niet in de wet geregelde eigendomsoverdracht c.q. cessie tot zekerheid. Cessie tot zekerheid is een in het huidig

49

vermogensrecht niet meer bestaande rechtsfiguur. Reeds daarom is geen plaats voor anticiperende toepassing.

Door uitsluitend op grond van anticipatie op het nieuwe recht accessoriteit aan te nemen zou naar het oordeel van het hof bovendien een resultaat worden bereikt dat in strijd is met de strekking van art. 6 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek. Ingevolge dat artikel mag immers door het enkele inwerkingtreden van de wet geen (vorderings)recht ontstaan. En dat zou in casu indirekt wel het geval zijn.

Ten slotte en ten overvloede overweegt het hof in verband hiermee nog het volgende: indien op grond van het (oude) recht geoordeeld zou moeten worden dat een tot zekerheid overgedragen recht niet accessoir is aan de schuldverhouding waarvoor de zekerheid is gegeven, dan impliceert dat (dat?; red.) op 23 okt. 1989 het zekerheidsrecht niet van rechtswege is overgegaan zodat op 1 jan. 1992 geen sprake kan zijn geweest van de door de rechtbank genoemde omzetting in een pandrecht krachtens art. 86 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek.

10 De vraag van de accessoriteit zal het hof dan ook uitsluitend aan de hand van het tot 1 jan. 1992 gegolden hebbend vermogensrecht beoordelen. Naar beide partijen terecht benadrukken was onder het oude recht omstreden of aan de zekerheidseigendom een accessoir karakter moet worden toegekend. Het hof oordeelt dat dit laatste niet het geval was. Weliswaar is in de rechtspraktijk en de jurisprudentie van de HR met betrekking tot het karakter en rechtsgevolgen van de zekerheidseigendom veelal aangeknoopt bij de wettelijke regeling van de zakelijke zekerheidsrechten, maar in alle gevallen waarin het ging om de vestiging of overdracht van een zekerheidseigendom heeft de HR telkens de regels met betrekking tot eigendomsoverdracht zoals deze luidden tot 1 jan. 1992, laten prevaleren, zoals laatstelijk nog blijkt uit HR 15 maart 1991, RvdW 1991, 79 (NJ 1992, 605; red.). Het hof is dan ook van oordeel dat de invloed van de wettelijke bepalingen met betrekking tot de zakelijke zekerheidsrechten niet zover kon gaan dat deze kon leiden tot het aannemen van een wijze van overgang van eigendom c.q. van vorderingsrechten die de wet niet kende.

11 Dit brengt mee dat het hof anders dan de rechtbank oordeelt dat het fiduciaire vorderingsrecht bij de subrogatie van Nijverdal ten Cate in de (overige) rechten van NMB op Hofkes op 23 okt. 1989 niet van rechtswege mede is overgegaan. Het incidentele appel slaagt derhalve.

12 Het hof dient — aangezien de vraag of Nijverdal ten Cate de rechten uit de fiduciaire cessie heeft verworven door het incidentele appel aan zijn oordeel is onderworpen en de desbetreffende grief slaagt — thans in te gaan op de in hoger beroep door Nijverdal ten Cate gehandhaafde subsidiaire grondslag van haar vordering, te weten dat de fiduciaire rechten door NMB aan haar zijn overgedragen bij akte van 25 okt. 1989, welke subsidiaire grondslag door de rechtbank overigens (kennelijk: ten overvloede) is verworpen.

13 De zekerheidscessie van de vorderingen aan NMB moet worden beschouwd als te zijn aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat NMB geheel zou zijn voldaan. Door de vervulling van die voorwaarde keerden de vorderingen op 23 okt. 1989 terug in het vermogen van Hofkes aangezien gesteld noch gebleken is dat de zekerheden mede strekten tot versterking van nog andere vorderingsrechten van NMB op Hofkes.

Nijverdal ten Cate heeft evenmin gesteld noch is daarvan overigens gebleken dat tussen NMB en Nijverdal ten Cate vóór 25 okt. 1989 is gesproken over enige overdracht van de tot zekerheid overgedragen vorderingen dan wel dat de vorderingen eerder op andere wijze bij voorbaat zouden zijn overgedragen. Ook tussen Hofkes en Nijverdal ten Cate is geen rechtshandeling verricht die dat rechtsgevolg zou kunnen hebben. Door hen was, zoals blijkt uit r.o. 3.2 en 3.3, een andere zekerheid bedongen en verstrekt voor het geval Nijverdal ten Cate in de rechten van NMB zou worden gesubrogeerd.

50

De bepaling in de akte van 25 okt. 1989 dat de vorderingen tegelijk met de ontvangst van de betaling (naar thans vaststaat: op 23 okt. 1989) worden overgedragen ontbeert dan ook het gewenste rechtsgevolg.

14 Uit het voorgaande volgt dat op grond van de beslissingen in het incidenteel appel reeds geoordeeld moet worden dat de vorderingen van Nijverdal ten Cate in geen geval kunnen worden toegewezen. Aan een behandeling van de grieven in het principaal appel komt het hof niet toe, omdat gegrondbevinding van die grieven niet tot een andere uitkomst kan leiden.

Het vonnis waarvan beroep moet dan ook — zij het op geheel andere gronden en derhalve met verbetering daarvan — worden bekrachtigd behoudens ten aanzien van de proceskosten.

Aangezien Nijverdal ten Cate thans geheel in het ongelijk wordt gesteld, wordt zij veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in die van het principaal en incidenteel appel. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd — in het bijzonder de art. 668, 1376a, 1438, 3° BW (oud), 48, 332–357 Rv alsmede art. 20 Wet RO en 121 Grondwet (Gr.w) — doordien het hof heeft overwogen in de hier als ingelast en herhaald te beschouwen r.o. 7, 9, 10, 11, 13 en 14, en op die gronden heeft rechtgedaan als in het dictum van voormeld bestreden arrest, rolnr. 91/570(-AR-), van 6 okt. 1992 is omschreven (welk dictum als hier tevens herhaald en ingelast dient te worden beschouwd), ten onrechte om één of meer van de navolgende, waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen: 1.1 Door in r.o. 10 te oordelen dat aan de zekerheidseigendom geen accessoir karakter moet worden toegekend op de gronden als in die rechtsoverweging neergelegd (…) heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, meer in het bijzonder omtrent aard en strekking van de zekerheidseigendom.

1.2 De zekerheidseigendom is tot ontwikkeling gekomen en door de rechtspraak erkend omdat de maatschappelijke ontwikkeling de behoefte deed gevoelen aan een — niet in de wet geregelde — rechtsfiguur, ter omzeiling van door de praktijk als knellend ondervonden pandvoorschriften, onder meer en vooral betrekking hebbend op de publikatie daarvan (1198 lid 2 en 1199 BW oud); de verdere rechtsontwikkeling tendeerde in de richting van een betere aanpassing aan de betrokken verkeersbehoefte.

Naar het nieuwe recht is overdracht tot zekerheid niet meer mogelijk (art. 3:84 lid 3 BW). Men dient gebruik te maken van bezitloos pandrecht op roerende zaken dan wel toondervorderingen of stil pandrecht op vorderingen op naam (art. 3:237 resp. 239 BW), dat tegemoetkomt aan de bezwaren van de praktijk tegen het pandrecht onder het oude recht in verband met de publikatie-eis. Deze regeling beoogt de pandhouder een minstens even sterke positie te verschaffen als onder het oude recht aan de zekerheidseigenaar toekwam (MvA II, PG Inv.W. 3 pag. 1197); overdracht tot zekerheid is onder het nieuwe recht van rechtswege stil pandrecht geworden (art. 86 Ow). Tegen deze achtergrond moet de (rechts)vraag (r.o. 7) worden beantwoord of door subrogatie, naast/met het vorderingsrecht van de zekerheidseigenaar (kredietverlener) uit de (krediet)overeenkomst(en), tevens de door de schuldenaar (beneficiaris) aan deze kredietverlener tot zekerheid gecedeerde rechten van rechtswege als accessoire of nevenrechten op de gesubrogeerde zijn overgegaan. Voor het aannemen van accessoriteit is — anders dan het hof in r.o. 9 meent — anticipatie op het nieuwe (vanaf 1 jan. 1992 geldende) vermogensrecht niet, althans niet zonder meer uitgesloten.

1.3 De strekking van de zekerheidsverschaffing door overdracht van roerende zaken en vorderingen was de schuldeiser een bevoorrecht verhaalsrecht te verschaffen op zaken die in de macht van de schuldenaar bleven, en op vorderingen terwijl de schuldenaar

51

(van de tot zekerheid gecedeerde vordering) daar onkundig van was.

Eigendomsoverdracht tot zekerheid had niet de strekking de verkrijger een volwaardig eigendomsrecht te verschaffen. Het had dezelfde functie als pandrecht en strekte slechts tot verhaal van een vordering van de eigenaar. Die beperkte strekking rechtvaardigt het te aanvaarden dat zodanige eigendom slechts op een ander kan overgaan indien de vordering tot zekerheid waarvan zij strekt op die ander overgaat, maar dan ook van rechtswege bij overgang van die vordering. Zekerheidseigendom is — dan ook — een afhankelijk recht in die zin dat dit recht aan een ander recht zodanig verbonden is, dat het niet zonder dat andere recht kan bestaan (art. 3:7 BW).

1.4 De rechtsgevolgen van zekerheidsoverdracht ondergaan de invloed van de wetsbepalingen betreffende de zakelijke zekerheidsrechten resp. pandrecht. Voor een onderscheid tussen zakelijke zekerheidsrechten resp. pandrecht en zekerheidseigendom bestaat op het punt van de accessoriteit en de overgang van rechtswege van deze nevenrechten geen grond. Dat de Hoge Raad in alle gevallen waarin het ging om vestiging of overdracht van een zekerheidseigendom telkens de regels met betrekking tot eigendomsoverdracht zoals deze luidden tot 1 jan. 1992 heeft laten prevaleren is, zo al juist, ten deze niet relevant althans doorslaggevend, omdat hier niet de vestiging of overdracht van de zekerheidseigendom centraal staat, maar de overgang van de vordering — op grond van subrogatie — waaraan de eigendom tot zekerheid is verbonden.

1.5 Aan het aanvaarden van accessoriteit van de zekerheidseigendom — op grond van de invloed van de wettelijke bepalingen met betrekking tot de zakelijke zekerheidsrechten resp. pandrecht — staat niet, althans niet zonder meer, in de weg de (enkele) omstandigheid dat daarmede een wijze van overgang van eigendom c.q. van vorderingsrechten wordt aangenomen die de wet niet kent. Eigendom tot zekerheid is immers slechts naar de vorm eigendom; materieel is er sprake van pandrecht. Althans valt niet in te zien waarom niet het moederrecht — de eigendom — van rechtswege zou (kunnen) overgaan op de gesubrogeerde in geval van overgang van de vordering waaraan de (zekerheids)eigendom is verbonden, als dat met de van eigendom afgeleide beperkte rechten pand en hypotheek ontegenzeggelijk wèl het geval is. De zekerheidseigendom zelf is trouwens een buitenwettelijk gegroeide rechtsfiguur, nu het gesloten systeem van zakelijke rechten geen ander zekerheidsrecht op roerende zaken en vorderingen kent dan het pandrecht (art. 1196 e.v. BW oud). Er bestaat (voorts) geen aanleiding om tot zekerheid overgedragen eigendom niet te beschouwen als accessoir recht vanwege de noodzakelijke erkenning van rechten waarop door derden aanspraak wordt gemaakt met betrekking tot bepaalde onder die overdracht vallende zaken, omdat die rechten van derden (schuldeisers) niet worden verkort waar de schuld tot zekerheid waarvan de eigendom is overgedragen, aan de zekerheidseigenaar (kredietverlener) is voldaan niet door de schuldenaar (beneficiaris) zelf althans ten laste van diens vermogen, maar door een ander (in casu op de voet van art. 1438 onder 3° BW oud).

2.1 Door in r.o. 13, eerste volle alinea, te overwegen dat de zekerheidscessie van de vorderingen aan NMB moet worden beschouwd als te zijn aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat NMB geheel zou zijn voldaan, en dat door de vervulling van die voorwaarde de vorderingen op 23 okt. 1989 terugkeerden in het vermogen van Hofkes aangezien gesteld noch gebleken is dat de zekerheidsrechten mede strekten tot versterking van nog andere vorderingsrechten van NMB op Hofkes, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, meer in het bijzonder ten aanzien van zekerheidscessie van vorderingen.

2.2 Aard en strekking van de — fiduciaire — cessie verzetten zich ertegen — mede gelet op art. 1376a BW (oud) — dat deze geschiedt onder ontbindende voorwaarde van tenietgaan van de schuld waarvoor de zekerheidscessie is geschied. De eigendomsovergang van rechtswege — dus zonder verdere handeling — op de schuldenaar in geval van volledige betaling door die schuldenaar aan de schuldenaar (of

52

door diens bevrediging op andere wijze dan door betaling) kan — in beginsel — alleen worden aangenomen, omdat op grond van de analogie met pand en hypotheek de eigendom tot zekerheid een afhankelijk recht is.

2.3 Zo al cessie tot zekerheid valt gelijk te stellen met levering onder ontbindende voorwaarde, dan nog is 's hofs hier als herhaald en ingelast te beschouwen r.o. 13 onjuist, omdat de ontbindende voorwaarde alléén in vervulling gaat indien de vervreemder-schuldenaar zèlf zijn verplichtingen tegenover de schuldeiser is nagekomen, althans de schuld tot zekerheid waarvan de vorderingen zijn overgedragen ten laste van het vermogen van de vervreemder-schuldenaar volledig is voldaan. Indien een ander gelijk in casu, op grond van art. 1438 onder 3° BW (oud), de schuld volledig betaalt aan de schuldeiser, verliest de fiduciaire cessie niet haar kracht zonder verdere handeling van die crediteur en zal deze laatste overeenkomstig aard en strekking van de (cessie)overeenkomst (zoals in casu die van 29 april 1986 en 5 jan. 1987 (kredietovereenkomsten, prod. 1, 2 bij CvE), 25 mei 1986 (stamcessie-akte boekvorderingen, prod. 4 bij CvD) en borderel d.d. 5 juni 1989 en de cessie-akte (prod.

3 bij CvE) de tot zekerheid overgedragen vorderingen, (ook) na ontvangst van de volledige betaling van de schuld, aan degene die hem heeft betaald, althans resp. ook als deze betaling is geschied op basis van art. 1438 onder 3° BW oud, (nog) rechtsgeldig kunnen overdragen, gelijk in casu bij akte van 25 okt. 1989 is gebeurd.

3.

De r.o. 11 en 14 bouwen voort op de in de onderdelen 1 en 2 bestreden rechtsoverwegingen en zullen het lot daarvan moeten delen.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Nijverdal Ten Cate — heeft bij exploit van 6 juni 1990 verweerder in cassatie — verder te noemen: de curator — gedagvaard voor de Rechtbank te Almelo en gevorderd: 1 te verklaren voor recht dat Nijverdal Ten Cate met uitsluiting van ieder ander ten gevolge van subrogatie gerechtigd is geworden tot de vorderingen welke Hofkes Textielveredeling BV bij borderel d.d. 5 juni 1989 tot zekerheid aan de NMB heeft overgedragen alsmede tot de rechten uit de polis nr. 52920.0023 d.d. 27 nov. 1986, afgegeven door de Nederlandsche Credietverzekering Maatschappij NV te Amsterdam, welke rechten Hofkes Textielveredeling BV op 4 dec. 1986 tot zekerheid aan de NMB heeft overgedragen, en 2 de curator te veroordelen om aan Nijverdal Ten Cate te voldoen de som van ƒ 266 000, te vermeerderen met de wettelijke rente en tevens met de bedragen welke de curator daarenboven van debiteuren mocht hebben ontvangen.

Nadat de curator tegen de vorderingen verweer had gevoerd en Nijverdal Ten Cate haar geldvordering had verminderd tot een bedrag van ƒ 252 980,95, heeft de rechtbank bij vonnis van 7 aug. 1991 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Nijverdal Ten Cate hoger beroep ingesteld bij het Hof te Arnhem.

De curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 6 okt. 1992 heeft het hof het bestreden vonnis met verbetering van gronden bekrachtigd, behoudens ten aanzien van de beslissing omtrent de proceskosten. (…)

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Op 29 april 1986 en 5 jan. 1987 hebben Nijverdal Ten Cate en Hofkes Textielveredeling BV (verder: Hofkes) tot een totaalbedrag van ƒ 2 300 000, kredietovereenkomsten gesloten met de Nederlandsche Middenstandsbank NV (thans: NMB Postbank Groep NV, verder: NMB).

53

ii.

Hofkes en Nijverdal Ten Cate hebben per 1 jan. 1986 een samenwerkingsovereenkomst gesloten die op 7 nov. 1986 schriftelijk is vastgelegd. Deze akte bevat onder meer de volgende bepaling: '5.

Nijverdal Ten Cate is hoofdelijk aansprakelijk onder het door NMB op 29 april 1986 aan Hofkes ter beschikking gestelde bankgarantiekrediet van ƒ 1.800.000 dat Hofkes heeft aangewend c.q. zal aanwenden voor de financiering van een foulard-spanraamcombinatie (…). In de relatie tussen Nijverdal Ten Cate en Hofkes is Hofkes degene die de uit dit krediet voortvloeiende schulden jegens NMB aangaat (…)' iii.

Hofkes heeft tot zekerheid van hetgeen op grond van de onder (i) vermelde overeenkomsten aan NMB is verschuldigd aan NMB tot zekerheid overgedragen: a. bij borderel van 5 juni 1989 de vorderingen die zij heeft op derden als vermeld in dat borderel, en b. bij akte van 4 dec. 1986 de rechten uit de polis nr. 52920.0023 d.d. 27 nov. 1986 die zij heeft jegens de Nederlandsche Credietverzekering Maatschappij NV te Amsterdam. iv.

Op 14 juni 1989 is Hofkes failliet verklaard, met benoeming van mr. Wilderink tot curator. v.

Op 16 okt. 1989 heeft NMB schriftelijk aan Nijverdal Ten Cate verzocht om aanzuivering van de openstaande saldi met betrekking tot de aan Nijverdal Ten Cate en Hofkes verleende kredietfaciliteit. Deze brief bevat onder meer de volgende passage: 'Volledigheidshalve maken wij u er op opmerkzaam dat, indien en voorzover door u aanzuivering geschiedt van de rekening van 'Hofkes', u gesubrogeerd wordt in de rechten van onze bank jegens 'Hofkes.'

Zo u dit zou willen wensen, zijn wij bereid hiervan een akte op te maken. In verband hiermede doen wij 'Hofkes' een afschrift dezes toekomen.' vi.

Nijverdal Ten Cate heeft een bedrag groot ƒ 2 239 855,77 overgemaakt aan NMB uit hoofde van haar verplichtingen uit bovenvermelde kredietovereenkomsten en dit bedrag is op 23 okt. 1989 bijgeschreven op de desbetreffende bankrekening van NMB. vii.

Op 25 okt. 1989 hebben NMB en Nijverdal Ten Cate een akte van subrogatie ondertekend. Deze akte bevat onder meer de volgende bepaling: 'verklaren te zijn overeengekomen als volgt: — de bank verklaart, dat zij van partij te anderer zijde (= Nijverdal Ten Cate) ter voldoening van vorenbedoelde vordering van de bank op de schuldenaar (= Nijverdal Ten Cate en/of Hofkes) heeft ontvangen een bedrag van ƒ 2.239.855,77 (…), zijnde de hoofdsom en alle verschuldigde renten en kosten van de bank op de schuldenaar voornoemd.

Tegelijk met het aannemen van de vorenbedoelde betaling subrogeert de bank partij te anderer zijde (ingevolge art. 1437 van het Burgerlijk Wetboek) in alle rechten en rechtsvorderingen die de bank uit hoofde van de in de considerans omschreven zekerheidstellingen heeft tegenover de schuldenaar voornoemd en draagt de bank zoveel nodig ter effectuering van deze subrogatie aan partij te anderer zijde over al haar rechten en rechtsvorderingen uit hoofde van de in de considerans a genoemde zekerheidstellingen, zoals deze rechten blijken in de aldaar genoemde akten.

Partij te anderer zijde verklaart uitdrukkelijk deze subrogatie en overdracht aan te nemen.'

De in deze akte bedoelde zekerheidstellingen zijn die genoemd onder (iii). viii.

In overleg met Nijverdal Ten Cate heeft de curator de door Hofkes aan NMB tot zekerheid gecedeerde vorderingen op derden geïncassseerd en wel tot een bedrag van ƒ 252 980,95.

54

3.2 In dit geding is niet in geschil dat Nijverdal Ten Cate op 23 okt. 1989 uit hoofde van de toen door haar verrichte betaling aan NMB op grond van art. 1438 onder 3° (oud) BW van rechtswege is gesubrogeerd in de vordering die NMB toen op grond van de kredietovereenkomsten op Hofkes had. Partijen twisten evenwel over de vraag of door deze subrogatie ook de vorderingsrechten die Hofkes tot zekerheid voor deze vordering aan NMB had overgedragen, op Nijverdal Ten Cate zijn overgegaan. Nijverdal Ten Cate heeft in dit verband de opvatting verdedigd dat aan zekerheidseigendom — tot zekerheid overgedragen vorderingsrechten daaronder begrepen — een accessoir karakter toekomt, zodat zij bij overgang van de vordering waarvoor zij is verstrekt, bijv. door subrogatie, steeds van rechtswege op de nieuwe schuldeiser overgaat.

Anders dan de rechtbank heeft het hof deze opvatting verworpen. Daartegen richt zich onderdeel 1 van het middel.

3.3 De vraag of aan zekerheidseigendom naar het voor 1 jan. 1992 geldende recht en (= een?; red.) accessoir karakter toekomt, is in beginsel voor twee situaties van belang.

Naast de in het onderdeel aan de orde gestelde situatie van overgang van de vordering waarvoor de zekerheid is verstrekt, is er de situatie dat die vordering tenietgaat. Een accessoir karakter van zekerheidseigendom — die in deze opvatting in de bewoordingen van het huidige art. 3:7 BW zonder deze vordering niet kan bestaan — heeft dan tot gevolg dat deze zekerheid van rechtswege tegelijk met de vordering tenietgaat. Deze situatie was aan de orde in het geval berecht door HR 3 okt. 1980, NJ 1981, 60.

De opvatting dat zekerheidseigendom een accessoir karakter draagt, vindt onvoldoende steun in het recht. Deze opvatting past slecht bij de aard van het eigendomsrecht — het recht van de schuldeiser aan wie een vorderingsrecht toebehoort daaronder begrepen — welke aard door een overdracht tot zekerheid niet verloren gaat, ook al worden de bevoegdheden van de verkrijger bij die overdracht in bepaalde opzichten beperkt. Deze opvatting strookt voorts in het bijzonder niet met de voormelde beschikking van de Hoge Raad uit 1980, waarin het oordeel besloten ligt dat de gevolgen van het tenietgaan van de vordering voor het lot van de daaraan verbonden zekerheidseigendom afhangen van wat partijen bij de overdracht tot zekerheid op dit punt zijn overeengekomen.

Uitgangspunt hierbij is dat 'de algehele voldoening in beginsel heeft te gelden als een in de overeenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde, waarvan de vervulling meebrengt dat de eigendom van de goederen alsdan overgaat op degene die ze heeft overgedragen'. Daarnaast heeft de Hoge Raad aangegeven dat eveneens overeengekomen kan worden 'dat algehele voldoening in zoverre slechts obligatoire gevolgen heeft dat daardoor een verplichting van de fiduciaire eigenaar ontstaat om de goederen weer in eigendom over te dragen aan de schuldenaar'.

Eenmaal aangenomen dat voor het geval van tenietgaan van de vordering zekerheidseigendom niet als een accessoir recht kan worden beschouwd, valt niet in te zien hoe in het kader van de overgang van de vordering op een andere schuldeiser iets anders zou kunnen worden aangenomen. Zoals het Hof terecht heeft overwogen zou dit beroep erop neerkomen dat een wijze van overgang van eigendom of van vorderingsrechten zou worden aanvaard, die de wet niet kent en die ook niet in het stelsel van de wet past.

3.4 Het voorgaande brengt mee dat, ook indien de vordering tot zekerheid waarvan een vorderingsrecht is overgedragen, overgaat op een nieuwe schuldeiser, het lot van dat vorderingsrecht wordt beheerst door wat partijen op dit punt zijn overeengekomen. Ook hierbij is uitgangspunt dat indien de vordering overgaat doordat een derde die haar voldoet, in die vordering wordt gesubrogeerd, die voldoening in beginsel heeft te gelden als een in de overeenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde, waarvan de vervulling meebrengt dat het tot zekerheid overgedragen vorderingsrecht terugkeert in het vermogen van degeen die het had overgedragen.

Een en ander laat evenwel ook hier onverlet dat het partijen onder het vóór 1 jan. 1992 geldende recht vrijstond overeen te komen dat de voldoening door de gesubrogeerde schuldeiser tot gevolg zal hebben dat daardoor voor de schuldeiser van het tot zekerheid

55

overgedragen vorderingsrecht de verplichting ontstaat om dit vorderingsrecht over te dragen aan de gesubrogeerde schuldeiser.

Dat dit laatste door partijen zou zijn overeengekomen is door het hof evenwel niet vastgesteld.

3.5 Het vorenstaande brengt mee dat de door het onderdeel bestreden rechtsopvatting van het hof juist is. Het onderdeel faalt derhalve.

3.6 Onderdeel 2 bestrijdt 's hofs oordelen dat (a) de zekerheidscessie van de vorderingsrechten aan NMB moet worden beschouwd als te zijn verricht onder de ontbindende voorwaarde dat NMB geheel zou zijn voldaan, dat (b) door de vervulling van die voorwaarde de vorderingsrechten op 23 okt. 1989 terugkeerden in het vermogen van Hofkes en dat derhalve (c) de levering van die vorderingsrechten door NMB aan Nijverdal Ten Cate bij akte van 25 okt. 1989 het gewenste rechtsgevolg ontbeerde (r.o. 13).

Het onderdeel voert daartoe aan dat aard en strekking van de zekerheidscessie zich ertegen verzetten dat deze geschiedt onder ontbindende voorwaarde van het tenietgaan van de vordering waarvoor de zekerheidscessie is geschied, althans dat indien een derde de vordering volledig voldoet de zekerheidscessie haar kracht niet zonder verdere handeling van de schuldeiser verliest, zodat deze laatste de tot zekerheid overgedragen vorderingsrechten ook na ontvangst van de volledige betaling rechtsgeldig kan overdragen aan degeen die de betaling verrichtte.

Uit het hiervoor onder 3.3 en 3.4 overwogene vloeit voort dat het onderdeel tevergeefs is voorgesteld. Er bestaat geen aanleiding met betrekking tot de gevolgen van de algehele voldoening verschil te maken tussen enerzijds overdracht tot zekerheid van zaken, en anderzijds zekerheidscessie van vorderingsrechten. Ook in het laatste geval heeft derhalve de algehele voldoening in beginsel te gelden als een in de overeenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde waarvan de vervulling tot gevolg heeft dat het tot zekerheid overgedragen vorderingsrecht terugkeert in het vermogen van degeen die het had overgedragen. Bij gebreke van een andersluidend beding, geldt dit laatste ook indien de algehele voldoening geschiedt door een derde die in de vordering van de schuldeiser wordt gesubrogeerd.

3.7 Onderdeel 3 bouwt voort op de vorige onderdelen en moet dus het lot daarvan delen.

4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Nijverdal Ten Cate in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op Ć’ 5217,20 aan verschotten en Ć’ 2500 voor salaris.

Conclusie A-G mr. Hartkamp De inzet van het geding 1 De in cassatie te beslissen vraag is of zekerheidseigendom (in casu het door zekerheidscessie verkregen recht op vorderingsrechten en rechten uit een verzekeringspolis) in die zin accessoir is, dat de eigendom van rechtswege overgaat op een derde die als hoofdelijk verbonden debiteur de schuld van de hoofddebiteur aan de schuldeiser betaalt en daardoor op grond van art. 1438 sub 3 BW (oud) in de rechten van de schuldeiser tegen de debiteur wordt gesubrogeerd.

2 Voor de feiten moge ik naar r.o. 3 van het bestreden arrest verwijzen. De eiseres tot cassatie, Nijverdal Ten Cate, is in deze zaak de derde; de verweerder in cassatie, mr.

Wilderink, is de curator in het faillissement van de hoofdschuldenaar, Hofkes Textielveredeling BV; schuldeiser is de NMB (hierna: de bank).

Het hof heeft, anders dan de rechtbank, aangenomen dat zekerheidseigendom niet is een accessoir recht in de voormelde zin, zodat Nijverdal Ten Cate de rechten niet door de

56

enkele betaling heeft verkregen (r.o. 8–11). Voorts heeft het hof beslist dat Nijverdal Ten Cate de rechten evenmin heeft verkregen door een cessie die twee dagen na de betaling tussen de bank en haar is overeengekomen (r.o. 12–13).

3 Tegen 's hofs arrest heeft Nijverdal Ten Cate (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen die elk een klacht bevatten. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten.

Bespreking van het cassatiemiddel 4 In r.o. 10 heeft het hof, na vooropgesteld te hebben dat het geschil naar oud recht (en zonder anticipatie op het nieuwe recht) moet worden beoordeeld, overwogen: '10. (…) Naar beide partijen terecht benadrukken was onder het oude recht omstreden of aan de zekerheidseigendom een accessoir karakter moet worden toegekend. Het hof oordeelt dat dit laatste niet het geval was. Weliswaar is in de rechtspraktijk en de jurisprudentie van de HR met betrekking tot het karakter en de rechtsgevolgen van de zekerheidseigendom veelal aangeknoopt bij de wettelijke regeling van de zakelijke zekerheidsrechten, maar in alle gevallen waarin het ging om de vestiging of overdracht van een zekerheidseigendom heeft de HR telkens de regels met betrekking tot eigendomsoverdracht zoals deze luidden tot 1 januari 1992, laten prevaleren, zoals laatstelijk nog blijkt uit HR 15 maart 1991, RvdW 1991, 79. Het hof is dan ook van oordeel dat de invloed van de wettelijke bepalingen met betrekking tot de zakelijke zekerheidsrechten niet zover kon gaan dat deze kon leiden tot het aannemen van een wijze van overgang van eigendom c.q. van vorderingsrechten die de wet niet kende.'

In onderdeel 1 van het middel wordt dit oordeel bestreden. Betoogd wordt dat het hof daarmede heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, meer in het bijzonder omtrent aard en strekking van de zekerheidseigendom. Deze centrale klacht, opgenomen in subonderdeel 1.1., wordt verder uitgewerkt en toegelicht in de subonderdelen 1.2–1.5.

5 Voor een overzicht van de meningen vóór 1980 verwijs ik naar de conclusie van A-G Haak voor HR 3 okt. 1980, NJ 1981, 60 m.nt. WMK (Ontvanger/Mr. Schriks). Na 1980 is de discussie niet verstomd. Als voorstanders van het accessoire karakter van zekerheidseigendom vermeld ik Mijnssen, Eigendom tot zekerheid, de bezem van de tovenaarsleerling, WPNR 5577 (1981), p. 647; Asser-Beekhuis-Mijnssen, Zakenrecht (1985), nr. 378; Asser-Mijnssen, Zakenrecht III (1986), nr. 181; Mijnssen, Heemskerkbundel (1991) p. 193 en 195, Janssen, Zekerheidseigendom is geen accessoir recht, WPNR 6098 (1993), p. 508.

Tegenstanders zijn o.m. Asser-Rutten I (1981) p. 355; Van der Grinten, Het voorwaardelijk karakter van de eigendomsoverdracht tot zekerheid, AA 1981, p. 85; Mezas, Eigendomsvoorbehoud naar huidig en komend Nederlands recht (1985), p. 21; Reehuis, Stille verpanding (1987), p. 47; Van Mierlo, Fiduciaire zekerheid, vuistloos en stil pand (1988), p. 24 e.v.; Brahn, NJB 1981, p. 331 en Fiduciaire overdracht, stille verpanding en eigendomsvoorbehoud (1988), p. 52 e.v.; Asser-Kleijn IV, 4e/5e dr.

(1988), nr. 170. Zie voorts Contractenrecht V (Knol) nrs. 2052 en 2308.

De voorstanders hebben Rb. 's-Hertogenbosch 2 nov. 1984, NJ 1987, 203 (en de rechtbank in de onderhavige zaak), de tegenstanders hebben Hof Amsterdam 26 april 1984, NJ 1986, 192 en Rb. Zwolle 29 mei 1990, KG 1990, 217 (en het hof in de uitspraak a quo) aan hun zijde.

Naar Duits recht gaat zekerheidseigendom niet van rechtswege op een cessionaris of een betalende derde over; zie A-G Haak in de voormelde conclusie, p. 146 l.k., Snijders, Honderd jaar rechtsleven (1970), p. 30–31, Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1241–1242, Staudinger/Kaduk, § 401, Rz. 54 e.v., Baur/Stürner, Lehrbuch des Sachenrechts (1992), p. 622. Zie over het Duitse recht ook hierna nr. 11.

6 In de zaak van 1980 ging het om de vraag of de eigendom na voldoening van de schuld van rechtswege terugkeert naar de schuldenaar. Uw Raad beantwoordde die vraag

57

bevestigend, aangezien de beperkte strekking van de fiduciaire eigendomsoverdracht, als uitsluitend strekkende tot het verschaffen van zekerheid, meebrengt dat de algehele voldoening in beginsel heeft te gelden als een in de overeenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde; zulks echter met dien verstande dat partijen kunnen overeenkomen dat algehele voldoening in zoverre slechts obligatoire gevolgen heeft dat daardoor een verplichting voor de fiduciaire eigenaar ontstaat om de goederen weer in eigendom over te dragen aan de schuldenaar.

Uit deze beslissing volgt dat zekerheidseigendom niet een accessoir recht is in de zin waarin bijv. rechten van pand en hypotheek dat zijn. Ware dat zo, dan zou de constructie van de ontbindende voorwaarde onnodig, en zou een afwijkend beding niet mogelijk zijn.

Vgl. Van der Grinten, Het voorwaardelijk karakter van de eigendomsoverdracht tot zekerheid, AA 1981, p. 85; Mezas, Eigendomsvoorbehoud naar huidig en komend Nederlands recht (1985), p. 21; Reehuis, Stille verpanding (1987), p. 47; Van Mierlo, Fiduciaire zekerheid, vuistloos en stil pand (1988), p. 25–26.

7 In deze zaak gaat het om het andere aspect van een accessoir recht, te weten de vraag of zekerheidseigendom in geval van overgang van het vorderingsrecht tot zekerheid waarvan hij strekt, dat recht volgt. In theorie is het mogelijk hier wél te aanvaarden dat zekerheidseigendom een accessoir karakter heeft op dezelfde wijze als pand en hypotheek dat hebben. Zie o.m. Kleijn in zijn noot (sub F) onder de beschikking van 1980. Maar uit een oogpunt van consistente begripsvorming zou dat uiteraard niet aantrekkelijk zijn. Vgl. Snijders, Honderd jaar rechtsleven (1970), p. 30–31.

Ik zou dat dan ook niet willen aannemen. Naar mijn mening verzet het wettelijke, gesloten stelsel van eigendomsverkrijgingen zich tegen het aanvaarden van een wijze van eigendomsverkrijging die in de wet niet wordt genoemd. Evenzo, behalve de uitspraak a quo, Hof Amsterdam 26 april 1984, NJ 1986, 192 en van de schrijvers o.m.

Brahn, Fiduciaire overdracht, stille verpanding en eigendomsvoorbehoud, (1988), p. 58; Van Mierlo, Fiduciaire zekerheid, vuistloos en stil pand (1988), p. 24; Asser-Kleijn IV, 4e/5e dr. (1988), nr. 170.

Weliswaar kan hiertegen worden aangevoerd dat zekerheidseigendom slechts 'naar de vorm' eigendom, maar materieel pandrecht is (aldus bijv. Asser-Van Oven, Zakenrecht III (1978), p. 125/126; Asser-Mijnssen, Zakenrecht III (1986), nr. 181), maar die opvatting vindt m.i. onvoldoende steun in de rechtspraak van de Hoge Raad. In een recente conclusie gaf ik die kort als volgt weer (waarbij ik de verwijzingen actualiseer): 'Fiduciaire eigendom wordt gerelativeerd ten gunste van bepaalde geprivilegeerde schuldeisers aan wier bemoeiingen het is te danken dat de zaak in het vermogen van de debiteur is gekomen (HR 6 maart 1970, NJ 1970, 433 m.nt. Ph.A.N.H. en 7 maart 1975, NJ 1976, 91 m.nt. W.M.K.); en in bepaalde opzichten, met name betreffende de bevoegdheidsuitoefening door de fiduciaire schuldeiser, ondervinden de rechtsgevolgen van zekerheidseigendom invloed van wetsbepalingen inzake het pandrecht (zie AsserMijnssen III, nr. 185 e.v., Brahn, Fiduciaire overdracht, 1988, p. 112 e.v. en laatstelijk HR 18 sept. 1992, NJ 1993, 455 m.nt. H.J.S.). Maar fiduciaire eigendom is eigendom en geen pandrecht, zoals door Uw Raad in enkele recente arresten opnieuw duidelijk is beslist; zie HR 15 maart 1991, NJ 1992, 605 m.nt. W.M.K. en 10 jan. 1992, NJ 1992, 744 m.nt. H.J.S. Zie Brahn, a.w. p. 52 e.v.'

Ook het arrest waartoe deze conclusie de opmaat vormde (HR 14 mei 1993, NJ 1993, 658 m.nt. W.M.K.), bevestigde die opvatting. Ik meen dan ook dat 's hofs opvatting juist is. Ook onderschrijf ik de beslissing dat de volkomen verschillende regeling van het nieuwe recht voor het hier toepasselijke oude recht niet de betekenis kan hebben dat zekerheidseigendom achteraf alsnog als pandrecht moet worden behandeld. Het onderdeel wordt derhalve tevergeefs voorgesteld.

8 De eis van Nijverdal Ten Cate is behalve op de subrogatie mede gebaseerd op een cessie van de in zekerheid overgedragen rechten, die enkele dagen na de betaling heeft plaatsgehad tussen de bank en haar. Het hof overweegt hieromtrent in r.o. 13: '13.

58

De zekerheidscessie van de vorderingen aan NMB moet worden beschouwd als te zijn aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat NMB geheel zou zijn voldaan. Door de vervulling van die voorwaarde keerden de vorderingen op 23 oktober 1989 terug in het vermogen van Hofkes aangezien gesteld noch gebleken is dat de zekerheidsrechten mede strekten tot versterking van nog andere vorderingsrechten van NMB op Hofkes.

Nijverdal ten Cate heeft evenmin gesteld noch is daarvan overigens gebleken dat tussen NMB en Nijverdal ten Cate vóór 25 oktober 1989 is gesproken over enige overdracht van de tot zekerheid overgedragen vorderingen dan wel dat de vorderingen eerder op andere wijze bij voorbaat zouden zijn overgedragen. Ook tussen Hofkes en Nijverdal ten Cate is geen rechtshandeling verricht die dat rechtsgevolg zou kunnen hebben. Door hen was, zoals blijkt uit r.o. 3.2 en 3.3, een andere zekerheid bedongen en verstrekt voor het geval Nijverdal ten Cate in de rechten van NMB zou worden gesubrogeerd. De bepaling in de akte van 25 oktober 1989 dat de vorderingen tegelijk met de ontvangst van de betaling (naar thans vaststaat: op 23 oktober 1989) worden overgedragen ontbeert dan ook het gewenste rechtsgevolg.'

Tegen deze rechtsoverweging is onderdeel 2, verdeeld in drie subonderdelen 2.1–2.3, gericht.

9 Subonderdeel 2.2 (subonderdeel 2.1 heeft een inleidend karakter) bevat het betoog dat aard en strekking van de zekerheidscessie zich ertegen verzetten dat deze geschiedt onder ontbindende voorwaarde van tenietgaan van de schuld waarvoor de zekerheidscessie is geschied, zoals het hof heeft aangenomen.

Dit betoog faalt naar mijn mening omdat deze constructie, zoals boven reeds opgemerkt, door de Hoge Raad in zijn beschikking van 3 okt. 1980, NJ 1981, 60 voor eigendomsoverdracht tot zekerheid van roerende, lichamelijke zaken is gevolgd en niet valt in te zien dat op dit punt een relevant verschil met zekerheidscessie zou bestaan. Zie reeds in deze zin mijn conclusie (nr. 3) voor HR 15 maart 1991, NJ 1992, 605 m.nt.

WMK, met verdere gegevens.

10 In subonderdeel 2.3 wordt aangevoerd dat, zo wel van een ontbindende voorwaarde sprake zou zijn, deze alleen in vervulling gaat indien de vervreemder-schuldenaar zelf zijn verplichtingen is nagekomen althans aan die verplichtingen ten laste van zijn vermogen is voldaan, en niet wanneer een ander betaalt.

Vooropgesteld zij dat in de akten van zekerheidsoverdracht tussen Hofkes en de NMB, overgelegd bij conclusie van eis en conclusie van dupliek, gesproken wordt over zekerheid voor hetgeen de schuldenaar (Hofkes) aan de bank schuldig is. Geen bedingen zijn opgenomen over het gevolg van voldoening van de schuld voor de tot zekerheid overgedragen rechten, en dus is ook geen regeling getroffen voor het geval van betaling door een derde. Ik zou menen dat onder die omstandigheden de regel van de beschikking van 1980 geldt, welke in het algemeen van 'algehele voldoening van de schuld(en)' spreekt en dus niet beperkt is tot voldoening door dan wel ten laste van het vermogen van de debiteur. De ontbindende voorwaarde gaat dus in vervulling wanneer de schuldeiser wordt voldaan, zodat de schuldenaar aan hem geen schuld meer heeft; niet is daarvoor vereist dat de vordering op de schuldenaar tenietgaat, hetgeen bij betaling normaal wel, doch bij subrogatie niet het geval is. Aldus wordt een resultaat verkregen dat overeenstemt met betaling van een schuld aan een schuldeiser die zich eigendom heeft voorbehouden; zie HR 22 jan. 1942, NJ 1942, 298, Mijnssen, WPNR 5577 (1981), p. 648 en Bundel Heemskerk (1991), p. 193 e.v., Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p.

1241–1242, Asser-Hartkamp I, nr. 564, Brahn, Stille verpanding en eigendomsvoorbehoud (1991), p. 137. Vgl. ook HR 28 april 1989, NJ 1990, 252 m.nt.

WMK. Het gevolg van deze opvatting is dat de schuldeiser na de tot subrogatie leidende betaling ontvangen te hebben, niet meer in staat is over de — immers aan de schuldenaar teruggevallen — zekerheden te beschikken. Aldus ook Hof Amsterdam 26 april 1984, NJ 1986, 192, Mijnssen, WPNR 5577 (1981), p. 648; Asser-BeekhuisMijnssen, Zakenrecht (1985), nr. 378; Mezas, Eigendomsvoorbehoud naar huidig en

59

komend Nederlands recht (1985), p. 20, noot 47; Van Mierlo, Fiduciaire zekerheid, vuistloos en stil pand (1988), p. 26–28.

11 Opmerking verdient dat over het voorgaande in Duitsland (zie daarover reeds nr. 5 i.f.) in verschillende opzichten anders wordt gedacht. Anders dan in Nederland wordt in Duitsland niet aangenomen dat de eigendomsoverdracht tot zekerheid in beginsel moet worden geacht te hebben plaatsgevonden onder de ontbindende voorwaarde van betaling van de schuld. Weliswaar wordt dat in de literatuur door velen verdedigd (Zie bijv. H. Lange, Lage und Zukunft der Sicherungsübertragung, NJW 1950, p. 569; A. Thoma, Die Akzessorietät bei der Sicherungsübereignung, NJW 1984, p. 1162/1163; G. Bähr, Akzessorietätsersatz bei der Sicherungszession, NJW 1983, p. 1473–1475; (waarschijnlijk) C. Pulina, Gleichbehandlung von Sicherungseigentum und akzessorischen Sicherheiten im Sicherungsfall?, NJW 1984,p. 2872–2874; Soergel-Mühl, § 930, Anm. 78. Anders W. Schütz, Auflösende Bedingung in Sicherungsverträgen, NJW 1957, p.

1541–1543; O. Jauernig, Zur Akzessorität bei der Sicherungsübertragung, NJW 1982, p.

268–270; MünchKomm-Quack, München 1981, Anhang § 929–936, Anm. 39 cc.), maar de rechtspraak heeft het niet aanvaard (zie bijv. BGH 2 febr. 1984, NJW 1984, p. 1184 en 30 okt. 1990, JZ 1991, p. 723), waarbij bedacht moet worden dat in de Duitse rechtspraktijk vooral maar niet alleen door banken pleegt te worden bedongen dat de schuldeiser na betaling de zekerheden moet terugleveren, zodat geen automatische terugval daarvan aan de schuldenaar optreedt (zie bijv. Münchener Kommentar/Quack, Anhang § 929–936, Soergel/Mühl, § 930, Anm. 47 en 78, Baur/Stürner, Lehrbuch des Sachenrechts (1992), p. 622).

Indien op grond van de (uitleg van de) overeenkomst moet worden aangenomen dat wél van een ontbindende voorwaarde sprake is, neemt men aan dat de voorwaarde wel in vervulling gaat bij betaling door een derde, maar niet bij betaling door een borg; en zulks op grond van het (mij niet erg aansprekende argument) dat deze op grond van een eigen verplichting jegens de crediteur betaalt. Men zie BGH 15 juni 1964, NJW 1964, p. 1788; de beslissing heeft weliswaar betrekking op eigendomsvoorbehoud, maar er is m.i. geen reden haar niet ook op voorwaardelijke zekerheidseigendom van toepassing te achten.

Derhalve bestaat er in Duitsland geen moeite te aanvaarden dat de schuldeiser ter gelegenheid van de betaling door de borg de zekerheden aan deze kan overdragen; hiertoe wordt hij op grond van de goede trouw gehouden geacht, mits zijn overeenkomst met de schuldenaar daaraan niet in de weg staat.

12 Partijen zullen om het in nr. 10 in fine genoemde resultaat te vermijden hun toevlucht moeten nemen tot voorzieningen in de overeenkomst tussen de schuldenaar en de schuldeiser of in de relatie tussen de schuldeiser en de borg.

Wat de overeenkomst tussen schuldenaar en schuldeiser betreft kan worden gedacht aan een beding dat de werking van de ontbindende voorwaarde hetzij in het algemeen (vgl.

Rb. Zwolle 29 mei 1990, KG 1990, 217) hetzij voor het geval van betaling door een borg uitsluit (in welk geval overdracht van de zekerheden aan de betalende borg mogelijk is), of aan een constructie als vermeld door het Hof Amsterdam, in zijn geciteerde arrest (NJ 1986, 192, zie nr. 5 onder b), die leidt tot een overgang van rechtswege op de borg.

Wat de relatie tussen schuldeiser en borg betreft valt — voor het oude recht — te wijzen op de contractuele subrogatie bedoeld in art. 1437 BW (oud), gepaard met overdracht van de zekerheden; alsmede — zowel voor het oude als voor het nieuwe recht (waarbij voor het nieuwe uiteraard niet meer aan zekerheidseigendom, maar wel aan voorbehouden eigendom kan worden gedacht) — aan de mogelijkheid a) dat de borg (uiterlijk) bij de betaling de zekerheden geleverd krijgt, of b) dat de borg niet de schuld betaalt, doch de vordering (mét de zekerheden) koopt en geleverd krijgt voor een bedrag gelijk aan dat (en bestemd voor de voldoening) van de uitstaande vordering op de schuldenaar.

Mogelijkheid b) is ongetwijfeld bij de huidige stand van zaken de veiligste, en zij wordt dan ook door verschillende schrijvers aanbevolen; zie mijn conclusie (sub 6) voor HR 24 april 1992, NJ 1992, 463 met literatuurverwijzingen. Mogelijkheid a) acht ik echter ook aanvaardbaar: het zou mij bijzonder onaantrekkelijk voorkomen om een borg die,

60

onkundig van de nimiae subtilitates van ons zekerhedenrecht, deze weg heeft verkozen boven de meer gekunstelde oplossing van cessie van de vordering, nul op het rekest te verschaffen met het argument dat door zijn betaling de zekerheid is teruggevallen aan de schuldenaar, en dat ook de gelijktijdige (Of eerdere: want ondanks de overdracht blijft de voorwaarde aan het overgedragen zekerheidsgoed kleven.) overdrachtshandeling tussen hem en de schuldeiser daaraan niet kan afdoen. Ik vind hiervoor steun in de aangehaalde passage uit de parlementaire geschiedenis (Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p.

1241–1242), die hier kennelijk voor de situatie van eigendomsvoorbehoud geen probleem ziet. Dogmatisch is deze oplossing te verklaren door aan te nemen dat de voorwaarde redelijkerwijs (gelet op het zekerheidskarakter van de rechtshandeling waaraan zij verbonden is) aldus moet worden uitgelegd, dat zij niet in vervulling gaat indien een tot subrogatie leidende betaling van de schuld gepaard gaat met overdracht van de zaak aan de betalende derde.

13 Het hof heeft echter — in cassatie onbestreden — overwogen dat regelingen in deze trant in de onderhavige zaak niet tot stand zijn gekomen, hetgeen m.i. betekent dat Nijverdal Ten Cate de zekerheden niet heeft verkregen. Ik realiseer mij dat de uitkomst van deze procedure op Nijverdal Ten Cate onbevredigend zal overkomen. Hoewel de bank bereid was door overdracht van de zekerheden met haar belangen rekening te houden en aangenomen mag worden dat ook Hofkes daartoe bereid zou zijn geweest, vist zij achter het net omdat partijen zich niet tijdig bewust zijn geweest van de in deze zaak aan de dag getreden (overigens in de literatuur wel reeds eerder onderkende) complicatie van de zekerheidseigendom. Maar naar mijn mening is het in het onderhavige geval, waar de rechtshandeling tussen schuldeiser en borg na de betaling werd verricht, niet mogelijk om de overgang van de zekerheden op de borg aan te nemen. Het is dunkt mij niet van belang dat het slechts om twee dagen gaat; om wille van de in het zakenrecht vereiste zekerheid zal moeten worden aangenomen dat te laat ook inderdaad te laat is.

14 Op grond van deze overwegingen meen ik dat ook subonderdeel 2.3 tevergeefs wordt voorgedragen.

Onderdeel 3 bouwt op de vorige onderdelen voort en moet derhalve het lot daarvan delen.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Noot Naar boven Auteur: W.M. van Kleijn 1 Casus en probleemstellingen.

Zowel de gepubliceerde uitspraken als de zeer heldere conclusie van de AdvocaatGeneraal verschaffen alle feitelijke gegevens van dit geschil, zodat daarheen kan worden verwezen.

Een aantal problemen in dit geding hebben de aandacht; thans volgen de belangrijkste problemen, die hier een rol speelden en die naar aanleiding van deze uitspraak bespreking verdienen. a. zijn zekerheidseigendom (of eigendomsvoorbehoud) accessoir aan de vordering tot zekerheid waarvan zij strekken. b. wat is het gevolg als t.a.v. deze (eigendoms)rechten, die normaliter bij betaling vervallen, subrogatie casu quo cessie plaats heeft.

Zowel de arresten van Hof en Hoge Raad als de genoemde conclusie geven heldere uiteenzettingen omtrent de juridische grondslagen van de beslissing, zodat hier wordt volstaan met een poging nog eens enige consequenties voor oud en huidig BW op een rijtje te zetten.

2 De accessoriteit van zekerheidsrechten.

61

Pand en hypotheek en (in zekere zin ook) borgtocht zijn duidelijke voorbeelden van accessoire rechten. Zij kunnen alleen bestaan tot zekerheid van een vorderingsrecht, vervallen dus met het verdwijnen van dat basis-recht en gaan (automatisch) mee over bij de overgang van dit basis-recht (art. 6:142 en 157 BW).

Voor enkele andere zekerheidsrechten, namelijk die met een eigendomskarakter, verzetten de overdrachtsvereisten met betrekking tot de eigendom zich tegen automatische overgang, zie o.a. HR 3 okt. 1980, NJ 1981, 60, 15 maart 1991, NJ 1992, 605 en 14 mei 1993, NJ 1993, 658. Dat gold voor het oud BW voornamelijk voor zekerheidseigendom en voor het huidig BW nog slechts voor eigendomsvoorbehoud.

Reeds op 3 okt. 1980, NJ 1981, 60 heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat zekerheidseigendom een eigendom is, dat normaliter onderhevig is aan de ontbindende voorwaarde van beëindiging van de basis-schuldverhouding. Aangezien op dit punt de inhoud van zekerheidseigendom ter beschikking van partijen staat, kunnen zij dit voorwaardelijk karakter modificeren, zo blijkt eveneens reeds uit de uitspraak HR 3 okt.

1980, NJ 1981, 60; dit wordt ook in de onderhavige uitspraak bevestigd. Uit deze uitspraak volgt dat naast de eenvoudige ontbindende voorwaarde van algehele voldoening, het ook mogelijk is om in plaats daarvan slechts een enkele obligatoire verplichting te vestigen tot teruglevering bij deze algehele voldoening. Thans wordt door de Hoge Raad in r.o. 3.4, tweede alinea lid 1 de mogelijkheid geopend, dat de zekerheidseigendom aldus geconstrueerd wordt door partijen, dat bij voldoening door een gesubrogeerde betaler der schuld, alsdan voor de zekerheidseigenaar de (obligatoire) verplichting ontstaat het tot zekerheid overgedragen goed zijnerzijds aan de subrogatus over te dragen.

Hieraan zou nog toegevoegd kunnen worden het in dit verband bezigen van een rechtsfiguur, die inhoudt dat aan de eigendomsrechten ‗tot zekerheid‘ wordt verbonden een zodanige ontbindende voorwaarde van tenietgaan van de basis-schuld, dat, indien betaling gepaard gaat met subrogatie, deze betaling niet leidt tot vervulling der voorwaarde, maar eerst betaling aan de subrogatus het tenietgaan van de schuld bewerkt. Bij eigendomsvoorbehoud zou dan een soortgelijke opschortende voorwaarde moeten gelden, die dus ingeval van cessie en subrogatie langer kan lopen dan de opschortende voorwaarde van art. 3:92 lid 1 slot BW. Wel is opmerkelijk, dat de Hoge Raad hier in r.o. 3.4 het voorbehoud maakt, dat één en ander onder het oud BW aan partijen vrijstond. Waarschijnlijk heeft dit laatste slechts betrekking op het feit, dat het hier om fiduciaire eigendom ging en dat nog wel terzake van een subrogatie van vóór 1992; het betekent m.i. niet dat ook thans nog, bij eigendomsvoorbehoud, niet hetzelfde zou gelden.

Zou deze zelfde subrogatie overigens eerst na 1 januari 1992 plaats gehad hebben dan zou — na inwerkingtreding van het fiducia-verbod — het tot pandrecht (Ov.Wet art. 86) geconverteerde fiduciaire eigendomsrecht wel als accessoir recht automatisch op de cessionaris of de gesubrogeerde zijn overgegaan.

Maar hoe is de situatie nu als ook thans — na 1 januari 1992 — tot zekerheid van een gecedeerde of gesubrogeerde vordering een eigendomsvoorbehoud zou zijn gemaakt. Dit uiteraard als het in casu zou gaan om een vordering ter zake van de levering van de betreffende zaak, hetgeen zich immers ook na inwerkingtreding van het fiducia-verbod onder het huidige BW kan blijven afspelen.

Uit de woorden in art. 3:92 lid 1 BW ‗wordt vermoed‘ kan ook hier worden aangenomen dat de aldaar genoemde opschortende voorwaarde modificabel is. De constructie zou dan zo kunnen zijn, dat de leverancier de eigendom aan de afnemer levert onder opschortende voorwaarde van voldoening van de betreffende prestatie door de schuldenaar, hetzij aan de leverancier, hetzij ingeval van subrogatie of cessie aan de subrogatus of cessionaris van deze vordering. Daarnaast zal degeen die oorspronkelijk het eigendom voorbehield het eigendomsvoorbehoud t.a.v. de betreffende zaak aan de subrogatus of cessionaris moeten leveren. Dit alles volgt uit het systeem, zoals dit — door de Hoge Raad — in casu is opgebouwd op basis van ons goederenrecht.

3 Het belang van het tijdstip van subrogatie bij eigendomsvoorbehoud tot zekerheid.

62

Wanneer een derde een schuld betaalt wordt hij in een aantal gevallen gesubrogeerd in het vorderingsrecht en de accessoire nevenrechten.

De gevallen waarin dit krachtens de wet gebeurt zijn te vinden in art. 6:150 sub a, b en c BW (de derde-betaler wordt bedreigd door uitwinning van een hem toebehorend goed of verlies van een beperkt recht of vorderingsrecht), art. 6:12 (hoofdelijkheid) en art. 7:850 lid 3 BW (borgtocht). In die gevallen heeft dus subrogatie (in eigendomsvoorbehoud) alleen plaats, als het in art. 3:92 lid 1 slot BW genoemde vermoeden t.a.v. de levering van de zaak zodanig wordt gewijzigd dat de opschortende voorwaarde eerst wordt vervuld als — bij betaling door een derde tezamen met subrogatie — deze subrogatus is voldaan.

Heeft die voorwaarde-modificatie niet tevoren bij de levering onder eigendomsvoorbehoud plaatsgehad, dan is de betreffende zaak door de betaling — ook door een derde — onherroepelijk op grond van art. 3:92 BW overgegaan op de afnemerschuldenaar.

Gaat het dus bij wettelijke subrogatie slechts om het tevoren modificeren van het eigendomsvoorbehoud, eventueel gevolgd door een overdracht van de in eigendom voorbehouden zaak aan de subrogatus, bij de contractuele subrogatie ligt het iets ingewikkelder.

Hier geldt evenzeer de eis, dat de voorwaarde van art. 3:92 BW aangepast moet zijn, maar bovendien is nodig, dat er een overeenkomst is tussen de derde-betaler en de schuldenaar en dat de crediteur ten tijde van de voldoening door de derde die overeenkomst kende of hem daarvan kennis was gegeven (art. 6:150 sub d).

In het onderhavige geval was er een overeenkomst van de derde met de schuldeiser, die gesloten werd twee dagen ná de betaling. In casu gaf dat geen problemen, omdat het een geval van wettelijke subrogatie (hoofdelijkheid) betrof, zodat de overgang van de zekerheidseigendom slechts strandde op het niet aangepast zijn van de ontbindende voorwaarde, geldende voor de (zekerheids)eigendom.

Zoals gezegd, geldt hetgeen in dit arrest over zekerheidseigendom is gezegd in het huidige BW nog steeds (mutatis mutandis) voor het eigendomsvoorbehoud.

De conclusie voor de rechtspraktijk is dan ook, dat men bij wettelijke subrogatie zowel bij het aangaan van de eigendomsvoorbehoud-constructie, als terzake van de subrogatie de eigendomspositie goed moet regelen, terwijl bij contractuele subrogatie bovendien aan de vereisten van art. 6:150 sub d BW moet worden voldaan, d.w.z. een overeenkomst met de schuldenaar voor of tegelijk met de betaling en kennisgeving daarvan uiterlijk ten tijde van bij betaling aan de crediteur!

WMK

63

NJ 1999, 549: Potharst/Serrée Instantie: Hoge Raad Datum: 4 december 1998 Magistraten: Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Herrmann, Van der Putt-Lauwers Zaaknr: 16623, C97/102 Conclusie: A‑G De Vries Lentsch-Kostense LJN: ZC2796 Noot: W.M. Kleijn Roepnaam: Potharst/Serrée Wetingang: BW art. 3:92; BW art. 3:110; BW art. 3:238; BW art. 592 (oud); Overgangswet NBW art. 86; Overgangswet NBW art. 89; Rv (oud) art. 177 Essentie In stil pandrecht omgezet verlengd eigendomsvoorbehoud versus in stil pandrecht omgezette fiduciaire eigendom. Verkrijging als houder. Stelplicht en bewijslast.

Niet blijk van onjuiste rechtsopvatting geeft 's Hofs — op uitleg overeenkomst berustende — oordeel dat de ene partij de zaken die zij van fabrikant verkreeg voor wederpartij is gaan houden omdat tussen partijen rechtsverhouding bestond waarvan de strekking was dat deze partij de zaken die zij van fabrikant zou verkrijgen voor wederpartij zou gaan houden. Zowel het eigendomsvoorbehoud als het — ingevolge art.

89 Overgangswet — in voorbehouden stil pandrecht omgezette ‗verlengde‘ eigendomsvoorbehoud moet worden geëerbiedigd door degene die van de verkrijger een stil pandrecht (bij voorbaat) heeft verkregen (een — ingevolge art. 86 lid 1 en lid 7 Overgangswet — in stil pandrecht (bij voorbaat) omgezette fiduciaire eigendom). Voor het slagen van een vordering uit hoofde van een zakelijk recht is noodzakelijk dat de eiser stelt en zo nodig bewijst op welke individueel bepaalde zaken dat recht rust; omdat aan stelplicht niet is voldaan is voor bewijslevering ter zake geen plaats.

Samenvatting Aan de orde is de vraag wie de sterkste rechten kan doen gelden op de meubelvoorraad van een failliet woninginrichtingbedrijf (Potharst Utrecht): de leverancier (Serrée) die — vóór 1992 — een zgn. ‗verlengd‘ eigendomsvoorbehoud bedong of een financier (Potharst) die zich — eveneens vóór 1992 — de eigendom tot zekerheid (bij voorbaat) heeft laten overdragen.

Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's hofs oordeel dat tussen de leverancier en het woninginrichtingbedrijf een samenwerkingsovereenkomst bestond waarvan de strekking was dat het woninginrichtingbedrijf de meubels die zij ingevolge haar bestelling van de fabrikant zou verkrijgen, voor de leverancier zou gaan houden zodat het woninginrichtingbedrijf die meubels die zij ter uitvoering van de overeenkomst heeft verkregen, is gaan houden voor de leverancier.

Zou veronderstellenderwijs, ervan worden uitgegaan dat het woninginrichtingbedrijf de tot haar voorraad behorende meubelen tot zekerheid aan de financier had overgedragen en de meubelen die zij in de toekomst zou verkrijgen bij voorbaat tot zekerheid aan deze had geleverd, dan zou dat niet tot gevolg hebben gehad dat hij ook zekerheidseigendom zou hebben verkregen van door de leverancier geleverde meubelen terzake waarvan deze zich de eigendom had voorbehouden. Volgens het voor 1 januari 1992 geldende recht zou het woninginrichtingbedrijf laatstbedoelde meubelen bij de verkrijging daarvan zijn gaan houden krachtens een rechtsverhouding met de leverancier, hetgeen aan verkrijging daarvan door de financier in de weg stond. Volgens art. 592 (oud) BW kon immers degene die voor een ander hield niet door een enkele wilswijziging zichzelf tot bezitter maken, evenmin kon zodanige houder buiten de bezitter om zichzelf tot houder voor een derde maken (zie HR 29 sept. 1961, NJ 1962, 14 en HR 8 juni 1973, NJ 1974, 346). Wat het na 1 januari 1992 geldende recht betreft zouden meubelen, die het woninginrichtingbedrijf tot zekerheid aan de financier had overgedragen, ingevolge art.

86 lid 1 Overgangswet Nieuw BW, ten behoeve van deze zijn belast met stil pandrecht.

Voorzover het in de toekomst door het woninginrichtingbedrijf te verkrijgen zaken betrof,

64

zou levering bij voorbaat tot zekerheid van dergelijke zaken op de voet van art. 86 lid 7 zijn omgezet in levering bij voorbaat tot vestiging van stil pandrecht op die zaken.

Het door de leverancier bedongen eigendomsvoorbehoud heeft geen wijziging ondergaan voor zover het strekt tot zekerheid van de voldoening van vorderingen als bedoeld in art.

3:92 lid 2, eerste zin BW. Voorzover het eigendomsvoorbehoud van de leverancier strekt tot zekerheid van andere vorderingen dan in die bepaling genoemd, is dat eigendomsvoorbehoud ingevolge art. 89 Overgangswet Nieuw BW, omgezet in voorbehouden stil pandrecht. Uit art. 3:238 lid 1, dat zich leent voor toepassing bij wege van analogie op de verkrijging van stil pandrecht op de voet van art. 86, volgt dat de financier geen stil pandrecht heeft kunnen verkrijgen op zaken die zich in de macht van het woninginrichtingbedrijf bevonden en ingevolge het eigendomsvoorbehoud nog toebehoorden aan de leverancier.

Ook het zoëven genoemde voorbehouden stil pandrecht van de leverancier zou door de financier moeten worden geëerbiedigd. Ingeval van eigendomsovergang onder voorbehoud van pandrecht, wordt een recht verkregen dat van meet af aan met het pandrecht is belast. Dat pandrecht is immers bij de oorspronkelijke rechthebbende blijven berusten zodat de verkrijger geen pandrecht heeft kunnen vestigen dat als eerder gevestigd zou moeten worden aangemerkt. Door de verkrijger gevestigde pandrechten werken dan ook niet tegen een pandhouder die zijn pandrecht had voorbehouden, ook niet indien de verkrijger het pandrecht eerder, bij voorbaat, zou hebben gevestigd.

Waar de financier het standpunt inneemt dat op een aantal van de door de leverancier in beslag genomen zaken ten behoeve van hem pandrecht rustte, komt dit erop neer dat hij stelt dat zij een beperkt — zakelijk — recht had op die zaken. Nu voor het slagen van een rechtsvordering uit hoofde van een zakelijk recht noodzakelijk is dat de eiser stelt en zo nodig bewijst op welke individueel bepaalde zaken dat recht rust, was het ook in het onderhavige geval aan de financier om te stellen en zo nodig te bewijzen welke individueel bepaalde meubelen ten behoeve van hem met pandrecht waren belast.

Omdat de financier niet aan zijn stelplicht had voldaan was voor bewijslevering terzake geen plaats.[1] Partij(en) Johannes Gerardus Potharst, te Gouda, eiser tot cassatie, adv. mr. M.J. Schenck, tegen Woninginrichting Serrée BV, te Haarlem, verweerster in cassatie, adv. mr. W. Heemskerk.

Voorgaande uitspraak Hof: 3.

Beoordeling van de zaak Geen grief is gericht tegen hetgeen de rechtbank in overweging 2 onder a tot en met c en onder e van het vonnis, waarvan beroep, als tussen partijen vaststaand heeft weergegeven, zodat ook in hoger beroep van die feiten kan worden uitgegaan.

Voorzover grief I opkomt tegen de vaststellingen in overweging 2 onder d en f, zal daarop zonodig hieronder worden teruggekomen.

In dit geding staat de vraag centraal wie van partijen de sterkste rechten kan doen gelden op de meubelvoorraad van Potharst Utrecht BV, welke door de curator in het faillissement van Potharst Utrecht BV medio 1992 is geveild en waarvan de opbrengst is geplaatst op een bankrekening ten behoeve van de partij, die daarop uiteindelijk recht zal blijken te hebben.

De grieven II tot en met V, die zich, gezien hun nauwe samenhang, voor gezamenlijke behandeling lenen, strekken ten betoge dat Serrée per medio 1992 geen zekerheidsrecht (meer) had op de litigieuze meubelvoorraad.

Primair stelt Potharst zich daarbij op het standpunt dat Serrée nooit eigenaar is geworden van die meubelvoorraad en dus ook geen zakelijk zekerheidsrecht op die voorraad kan hebben verkregen.

65

Ter adstructie van deze stelling voert hij aan dat Potharst Utrecht BV de bestellingen voor de levering van meubels van de Topformcollectie rechtstreeks bij de fabrikant van die meubels plaatste en dat de bestelde goederen vervolgens ook buiten Serrée om bij Potharst Utrecht BV werden afgeleverd. De enkele omstandigheid dat de betalingen via Serrée liepen, heeft Serrée niet de eigendom van bedoelde goederen verschaft, aldus Potharst.

Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard.

Immers ten processe staat vast dat de samenwerkingsovereenkomst zoals die tussen Potharst Utrecht BV en Serrée van kracht was, er juist op gericht was dat Serrée meubels van de Topformcollectie aan Potharst Utrecht BV zou gaan leveren en dat partijen bij die overeenkomst ook gedurende de periode 1987 tot begin 1992 aan die overeenkomst en de daarop gevolgde nadere regelingen uitvoering hebben gegeven en wel aldus dat Potharst Utrecht BV weliswaar haar bestellingen direct bij de fabrikant plaatste, doch met gebruikmaking van ten name van Serrée gestelde inkoopformulieren.

Tevens staat vast dat de fabrikant Serrée als zijn wederpartij bij die transacties beschouwde en Serrée voor de koopsom in rekening-courant belastte, terwijl Serrée op haar beurt de verschuldigde koopprijs bij Potharst Utrecht BV in rekening bracht en vervolgens ook betaling ontving door boeking in rekening-courant, respectievelijk op basis van een automatische incassomachtiging.

Bij die stand van zaken moet worden aangenomen dat het Serrée was die de door Potharst Utrecht BV bestelde meubels aan deze verkocht en leverde en dat de omstandigheid dat de feitelijke bestelling en uitlevering der goederen rechtstreeks plaats vond aan dat oordeel als rechtens irrelevant niet kan afdoen.

Zulks betekent dat Serrée wel degelijk de eigendom van de aldus bestelde goederen heeft verkregen en dat het eigendomsvoorbehoud als door haar bij meergenoemde samenwerkingsovereenkomst bedongen volledig zin had.

Voorts stelt Potharst in hoger beroep nog nader dat het door Serrée bij art. 6 sub a van de samenwerkingsovereenkomst van 14 april 1987 juncto art. 8 van de (nadere) overeenkomst van oktober 1987 bedongen (verlengde) eigendomsvoorbehoud is komen te vervallen voor toekomstige leveranties van goederen op grond van het bepaalde bij art. 2 van de overeenkomst inzake betaling, vergoeding en zekerheid tussen Serrée en Potharst Utrecht BV dd 30 juni 1989 (productie 8 grieven).

Dit standpunt moet als onjuist worden verworpen.

Art. 2 van bedoelde overeenkomst bepaalt immers uitdrukkelijk dat art. 8 van de overeenkomst van oktober 1987, waarbij is bepaald dat alle door Serrée aan Potharst Utrecht BV geleverde goederen uitsluitend het eigendom blijven van Serrée totdat alle vorderingen van Serrée op Potharst Utrecht BV, waaronder ook de toekomstige, voldaan zijn, onverkort van kracht blijft ongeacht het nader overeengekomene.

Tenslotte komt Potharst in het kader van grief V nog op tegen het oordeel van de rechtbank dat de enkele omstandigheid dat de schuld in rekening-courant van Potharst Utrecht BV op enig moment nihil heeft bedragen, terwijl de samenwerking voortduurde, niet meebrengt dat de zekerheid voor voordien geleverde goederen is vervallen.

Voorzover aan deze grief al zelfstandige betekenis moet worden toegekend, overweegt het hof dat, indien al juist mocht zijn dat per 14 augustus 1991 en/of per eind november 1991 geen rekening-courantverhouding tussen Serrée en Potharst Utrecht BV dan wel geen schuld in rekening-courant van Potharst Utrecht BV meer bestond, zulks niet tot gevolg heeft gehad dat het zekerheidsrecht van Serrée op voordien door haar geleverde goederen daarmee teloor is gegaan.

Het betreft hier immers een zekerheidstelling, die op alle door Serrée geleverde en bij Potharst Utrecht BV in voorraad aanwezige zaken — ongeacht de daarop gedane betalingen — bleef rusten totdat alle vorderingen van Serrée, waaronder ook de toekomstige, op enigerlei wijze zouden zijn voldaan.

Dit alles betekent dat er in rechte van moet worden uitgegaan dat Serrée per 14 april 1987 een rechtsgeldig eigendomsvoorbehoud heeft gemaakt voor al haar vorderingen op Potharst Utrecht BV ten aanzien van geleverde meubels en dat dit zekerheidsrecht — zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen — per 1 januari 1992 is geconverteerd in een stil pandrecht.

66

Genoemde grieven zijn dan ook tevergeefs voorgesteld.

De grieven VI tot en met IX bestrijden vervolgens het oordeel van de rechtbank dat op geen enkele wijze is gebleken dat Potharst een zekerheidsrecht heeft dat prevaleert boven dat van Serrée.

Dienaangaande is het hof vooreerst van oordeel dat, nu de door Potharst gepretendeerde zekerheidsrechten uit hoofde van de — overigens door Serrée betwiste — geldleningen van Potharst aan Potharst Utrecht BV van successievelijk 30 juli 1988, 17 december 1988, 1 juli 1989, 5 april 1991 en 6 oktober 1991 (producties 4 grieven) in elk geval pas dateren van na 14 april 1987, de rechtbank terecht heeft overwogen dat op die pretense leningen geen sterker recht van Potharst kan worden gebaseerd.

Ook het beroep van Potharst op de 'akte van cessie van goederenvoorraad' dd 24 maart 1984, volgens welke de Woninginrichting Potharst te Gouda haar goederenvoorraad in zekerheid verklaart te cederen aan (onder andere) Potharst, kan Potharst niet baten.

Te dien aanzien geldt dat, nu onbestreden door Serrée is gesteld dat Potharst per 24 maart 1984 geen vordering op de Woninginrichting Potharst te Gouda had en nu Potharst die akte niet als crediteur, maar in hoedanigheid van voorzitter van de aandeelhoudersvergadering van de Woninginrichting Potharst te Gouda heeft getekend en de cessie ook alleen uitdrukkelijk is aangenomen door G.N. Potharst en G.M. Potharstvan Blijswijk als crediteuren, Potharst in hoedanigheid van crediteur van de Woninginrichting Potharst te Gouda geen rechten aan die akte kan ontlenen, voorzover goederen van die vennootschap in 1992 al deel hebben uitgemaakt van de geveilde meubelvoorraad van Potharst Utrecht BV Evenmin kan Potharst met vrucht een beroep doen op de door hem in het geding gebrachte akte van geldlening van 12 juni 1986, volgens welke Potharst aan de Woninginrichting Potharst te Gouda een bedrag van ƒ 40 000 ter leen heeft verstrekt (productie 4 grieven).

Dienaangaande moet geoordeeld worden dat de enkele mededeling in die akte dat die lening geschiedt 'op onderpand van de goederenvoorraad van de BV' en dat 'de akte van cessie van 24 maart 1984 van toepassing is', in het licht van het vorenoverwogene ongenoegzaam is om een rechtsgeldige vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht op bedoelde goederenvoorraad aanwezig te kunnen achten, nu ook in deze akte of anderszins niet blijkt van uitdrukkelijke aanvaarding van die cessie op enig tijdstip.

Een en ander betekent dat Potharst er niet in is geslaagd het bestaan van enig zekerheidsrecht, dat eerder te zijnen behoeve is gevestigd dan dat van Serrée, aan te tonen.

Dit brengt mee dat hetgeen Potharst nog verder te berde heeft gebracht omtrent een 'geruisloze' overgang van de activa en passiva van de Woninginrichting Potharst te Gouda per 1 oktober 1987 op Potharst Utrecht BV als haar 'feitelijk' rechtsopvolgster verder onbesproken kan blijven.

Genoemde grieven treffen dan ook geen doel.

Voor het overige verenigt het hof zich volledig met hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 7.4 tot en met 7.7 van het vonnis, waarvan beroep, heeft overwogen en maakt dit oordeel tot het zijne.

Dit alles leidt ertoe dat het bestreden vonnis, wat er verder van de voorgestelde grieven zij, behoort te worden bekrachtigd en dat Potharst als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep dient te worden verwezen. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het hof in zijn ten deze bestreden arrest op de daarin vermelde gronden, heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderling verband en onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

I Inleiding 1.1 In r.o. 3.2.[2] overweegt het hof: (…)

67

Klacht 1.2 's Hofs hiervoor, onder 1.1, weergegeven rechtsoverweging is (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk en/of 's Hofs arrest is innerlijk tegenstrijdig, waar het in r.o.

3.2 (slechts) spreekt over de winkelvoorraad die door de curator in het faillissement van Potharst Utrecht BV (hierna: 'PU') medio 1992 is geveild, terwijl het in r.o. 3.1 — door verwijzing naar r.o. 2, onder d van het vonnis van de rechtbank — (ook) in hoger beroep als vaststaand aanneemt, dat Woninginrichting Serrée BV (Hierna: 'Serrée') op 2 april 1992 beslag tot afgifte gelegd heeft op de meubelvoorraad van PU (op dat moment) en dat zij die voorraad alstoen onder zich heeft genomen en op 13 juni 1992 heeft geveild.

Toelichting 1.3 Het hof heeft in zijn r.o. 3.2 de inzet van de onderhavige procedure onjuist, want te eng omschreven. Aan de orde zijn niet slechts (de sterkste rechten met betrekking tot) de meubelen die naar aanleiding van het door Serrée op of omstreeks 17 juni 1992 gelegde beslag uiteindelijk door de curator in het faillissement van PU zijn verkocht — en derhalve, anders dan het hof overweegt, niet geveild— en waarvan de opbrengst, op basis van daarover tevoren tussen partijen gemaakte afspraken door de curator is geplaatst op een afzonderlijke bankrekening, doch mede de (rechten met betrekking tot ) meubelen, waarop Serrée reeds eerder, te weten op 2 april 1992 beslag (ex art. 496 Rv) had doen leggen en die zij toen reeds direct, althans korte tijd later had doen afvoeren en veilen. Het is ook mede en zelfs in de eerste plaats op déze groep meubelen dat de door Potharst in zijn petitum — zoals dit petitum is komen te luiden na wijziging van eis bij Memorie van Grieven en is weergegeven in r.o. 1 van 's hofs arrest — onder 2 gevorderde verklaring voor recht het oog heeft, nu deze vordering immers spreekt over schade. '... welke schade tenminste bestaat uit de waarde van de op 13 juni 1992 geveilde goederen.'

Daarentegen heeft de vordering omschreven in het petitum onder 3 (in de eerste plaats) het oog op de opbrengt van (en (aldus) de rechten met betrekking tot) de meubelen die op 17 juni — en derhalve ná het intreden van de surseance van betaling (per 24 april 1992), maar vóór het faillissement (uitgesproken op 8 juli 1992) — in beslag genomen zijn en nadien (door de curator) zijn verkocht.

Het hof heeft zijn arrest onbegrijpelijk, althans innerlijk tegenstrijdig gemotiveerd door dit onderscheid niet te maken en door als 'centrale vraag' (slechts) aan te duiden de vraag wie van partijen de sterkste rechten kan doen gelden op de meubelvoorraad die door de curator is geveild.

II Inleiding 2.1 Na in r.o. 3.3 voorop gesteld te hebben, dat grieven II-V zich voor gezamenlijke behandeling lenen, en ten betoge strekken dat Serrée per medio 1992 geen zekerheidsrecht (meer) had op de litigieuze meubelvoorraad, overweegt het hof, naar aanleiding van het te dien aanzien door Potharst primair ingenomen standpunt, (volgens het hof) inhoudende dat Serrée nooit eigenaar geworden is van de desbetreffende meubelvoorraad en dus ook geen zakelijk zekerheidsrecht op die voorraad kan hebben verkregen, in r.o. 3.4.3: (…) zulks nadat het hof reeds in r.o. 3.1 had overwogen — voor zover hier van belang — dat geen grief gericht was tegen hetgeen de rechtbank als tussen partijen vaststaand heeft weergegeven (o.m.) in r.o. 2, onder a en onder c van haar vonnis, welke overwegingen (o.m.) inhielden, dat in de samenwerkingsovereenkomst was overeengekomen dat '... Serrée aan die besloten vennootschap (dat wil zeggen PU, MJS) meubels van de Topformcollectie zou gaan leveren.' respectievelijk dat Serrée '... in het kader van de samenwerkingsovereenkomst meubels aan Potharst Utrecht [heeft] geleverd.'

Klachten 2.2

68

Voor zover het hof overweegt dat '[vast] staat' dat de samenwerkingsovereenkomst er op gericht was dat Serrée meubels van de Topformcollectie aan PU zou gaan leveren en voorts dat '[vast] staat' dat de fabrikant Serrée als zijn wederpartij bij de desbetreffende transacties beschouwde, maakt het hof zich schuldig aan een petitio principii, zodat 's hofs arrest reeds daarom onbegrijpelijk, althans onvoldoende is gemotiveerd.

2.3 Voorts, danwel althans is in het licht van het debat tussen partijen en met name gezien de stellingen van Potharst ( zonder nadere motivering) onbegrijpelijk, hoe het hof kan oordelen dát zou vaststaan, dat de samenwerkingsovereenkomst er op gericht was dat Serrée aan Potharst zou gaan leveren en/of dat de fabrikant Serrée als zijn wederpartij beschouwde, aangezien Potharst juist en bij herhaling gesteld heeft, dat de strekking en/of het effect van de gekozen 'constructie' was, dat Serrée om formele, met de opzet van de Topformorganisatie samenhangende redenen, een — zuiver 'papieren' — tussenschakel bleef, maar dat het 'materieel' PU was, die als partij betrokken was, althans (goederenrechtelijk) (rechtstreeks) geleverd kreeg, en dat de fabrikanten hiervan op de hoogte waren en daar ook naar handelden.

2.4 Voorts, danwel althans valt (zonder nadere motivering) niet in te zien dat, of hoe de door het hof genoemde omstandigheid dat PU haar bestellingen bij de fabrikanten plaatste met gebruikmaking van ten name van Serrée gestelde inkoopformulieren en/of de omstandigheid dat de fabrikanten Serrée in rekening-courant belastten en deze laatste de koopprijs in rekening bracht bij PU, kan leiden of bijdragen tot het oordeel dat de (goederenrechtelijke) levering van de meubels 'via Serrée liep' en niet (rechtstreeks) van de fabrikanten naar PU, aangezien het antwoord op de vraag hoe de verbintenisrechtelijke verhouding tussen partijen is en/of hoe het betalingsverkeer tussen hen verloopt, niet, althans niet zonder meer beslissend is voor de goederenrechtelijke situatie en Potharst in casu (nu juist) gemotiveerd had betoogd dat en waarom, wat er verder ook ware van de 'papieren', obligatoire verhoudingen en van het betalingsverkeer, goederenrechtelijk levering geacht moest worden te zijn geschied (rechtstreeks) aan PU (of zelfs: haar afnemers), althans nimmer aan Serrée.

2.5 In elk geval is 's hofs arrest onvoldoende gemotiveerd, aangezien 's hofs hiervoor, onder 2.1 weergegeven overwegingen (in r.o. 3.4.3) niet geacht kunnen worden een adequate, althans voldoende reactie te vormen op het (gehele) (primaire) betoog zijdens Potharst, inhoudende dat Serrée nimmer enig eigendomsvoorbehoud en/of bezitloos pandrecht op de litigieuze zaken heeft gehad, aangezien hetzij goederenrechtelijke levering rechtstreeks door de fabrikant (en) aan PU (en/of haar afnemers) is geschied, hetzij — wegens het ontbreken van een geldige titel en/of van een rechtens relevante leveringshandeling — nimmer een overdracht (door de fabrikant (en)) aan Serrée heeft plaatsgevonden. Door in reactie op dit uitvoerige en herhaalde betoog zijdens Potharst te volstaan met zijn geciteerde overwegingen, is het Hof voorbij gegaan aan essentiële stellingen van Potharst.

2.6 Voor zover het hof, met zijn overweging in r.o. 3.1, dat geen grief gericht is tegen de overwegingen van de rechtbank vervat in r.o. 2, onder a en onder c, bedoeld heeft aan de gedeeltes van deze laatste overwegingen, die hiervoor onder 2.1 zijn weergegeven enige andere betekenis toe te kennen dan respectievelijk dat de tekst van de samenwerkingsovereenkomst vermeldde dat Serrée aan PU zou gaan leveren, en dat Serrée aan PU meubels heeft geleverd in blootfeitelijke zin, is 's hofs overweging (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk, aangezien het gehele, (onder meer) in de grieven tot uitdrukking gebrachte betoog van Potharst (nu juist) inhield, dat (in juridische zin) geen leveringen door Serrée aan PU hebben plaatsgevonden.

'Toelichting 2.7 Potharst heeft, met name in hoger beroep, aan zijn vorderingen een tweeledige primaire grondslag gegeven: hij heeft doen betogen dat Serrée nimmer de eigendom verkregen heeft van de aan PU geleverde zaken uit de Topformcollectie (zodat een eventueel eigendomsvoorbehoud van Serrée niet aan de orde kon komen en reeds om

69

die reden het destijds door Potharst verkregen zekerheidsrecht 'voor ging' bóven het — in feite niet-bestaande — eigendomsvoorbehoud van Serrée), en wel omdat: a. sprake was van directe levering (in de zin van art. 3:110 BW) van de fabrikanten aan — voor zover het om de feitelijk bij PU op 2 april en/of 17 juni in beslag genomen meubels ging — PU (en — voor zover het om rechtstreeks bij afnemers van PU (feitelijk) afgeleverde meubels ging — aan de afnemers van PU)[3] en/of b. (in elk geval) geen tot overdracht door de fabrikanten aan Serrée strekkende titels en/of leveringshandelingen bestaan hebben[4].

Hierbij heeft Potharst benadrukt, dat de werkelijkheid anders was dan de tekst van de overeenkomsten wilde doen geloven[5], hetgeen hij onder meer geïllustreerd heeft door er op te wijzen dat uit de jaarstukken van Serrée niet van enige omzet door inkoop van de fabrikanten, gevolgd door verkoop aan PU bleek[6], en dat de fabrikanten precies wisten hoe de vork in de steel zat, getuige onder meer het feit dat regelmatig direct overleg plaatsvond tussen de fabrikanten en PU en dat enkele fabrikanten hun vorderingen (zelfs) ingediend hebben in het faillissement van PU[7].

Tegen de achtergrond van dit betoog zijdens Potharst is 's hofs overweging dat vast zou staan dat de samenwerkingsovereenkomst er op gericht was dat Serrée meubels aan Potharst zou gaan leveren en dat de fabrikanten Serrée als hun wederpartij beschouwden, een petitio principii: inzet van de discussie was nu juist óf een en ander het geval was (en Potharst betoogde van niet); in elk geval is deze overweging van het hof onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, aangezien het de stelling van Potharst was dat de overeenkomst er in de praktijk nu juist niet op gericht was dat de meubels (uit de Topformcollectie) door Serrée aan PU geleverd werden en dat de fabrikanten de facto nu juist PU (en derhalve niet Serrée) als hun wederpartij beschouwden. Ook de overige door het Hof gereleveerde omstandigheden — te weten, kort gezegd, de feitelijke wijze van bestellen en het betalingsverkeer — kunnen, noch afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang beschouwd, 's hofs slotsom dragen dat sprake was van (verkoop en) levering aan Serrée en vervolgens door deze aan PU, reeds omdat bijvoorbeeld aan de door Potharst voor dit geval bepleite figuur van de 'middellijke vertegenwoordiging' (als verwoord in art. 3:110 BW) eigen is, dat in de obligatoire verhoudingen, en mogelijk ook in het betalingsverkeer, twee 'tranches' te onderscheiden zijn, terwijl goederenrechtelijk directe bezitsovergang — en daarmee in voorkomend geval tevens eigendomsovergang — kan plaatsvinden. In elk geval doet 's hofs summiere motivering van zijn beslissing geen recht aan het uitvoerige en gedifferentieerde betoog van Potharst.'

III Inleiding 3.1 Naar aanleiding van het betoog van Potharst dat het eerder (in de overeenkomst d.d. april 1987, in art. 6, sub a, en) in de overeenkomst d.d. oktober 1987, in art. 8, overeengekomen zogenaamde verlengde eigendomsvoorbehoud van Serrée bij de nadere overeenkomst tussen partijen d.d. juni 1989 is gewijzigd, want beperkt tot een eigendomsvoorbehoud (uitsluitend) voor 'geleverde', en niet meer tevens voor 'te leveren' zaken, overweegt het hof in r.o. 3.5.2: (…)

Klacht 3.2 's Hofs hiervoor, onder 3.1 weergegeven overweging is, in het licht van de stellingen van Potharst terzake, (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk, aangezien het hof aldus een onbegrijpelijk uitleg geeft aan art. 2 van de nadere overeenkomst van partijen d.d. juni 1989, een uitleg bovendien, die heengaat langs het betoog van Potharst op dit punt en die (derhalve) geen genoegzame reaktie daarop vormt.

Toelichting 3.3 Het oorspronkelijk door Serrée bedongen eigendomsvoorbehoud gold, blijkens art. 8 van de overeenkomst d.d. oktober 1987, 'alle door Serrée aan Potharst (dat wil zeggen PU, MJS) geleverde en nog te leveren goederen'. Potharst heeft er op gewezen dat het

70

eigendomsvoorbehoud zoals dit nader is aangeduid in art. 2 van de overeenkomst d.d. juni 1989 (nog slechts) gold 'geleverde goederen', en hij heeft op basis daarvan en mede onder verwijzing naar de 'herschikking' van de betalingsregeling en zekerheden, zoals die óverigens plaatsvond in de overeenkomst van 1989, betoogd[8], dat het eigendomsvoorbehoud met ingang van 1 juli 1989 is teruggebracht van een 'verlengd eigendomsvoorbehoud' — te weten een eigendomsvoorbehoud dat mede gold voor de vorderingen terzake van ándere leveranties en voor vorderingen uit anderen hoofde dan uit hoofde van leveranties — tot een 'gewoon' eigendomsvoorbehoud — te weten een eigendomsvoorbehoud dat (uitsluitend) gold voor de vordering tot betaling van de desbetreffende partij zaken. Hierin ligt besloten dat naar het oordeel van Potharst de verwijzing in art. 2 van de overeenkomst uit 1989 naar art. 8 van de overeenkomst uit 1987 ook slechts is een verwijzing met inachtneming van de beperking die voortvloeit uit de wijziging van 'geleverde en nog te leveren goederen' in 'geleverde goederen'.

Tegen deze achtergrond vormt de enkele verwijzing naar, en weergave van, art. 8 van de overeenkomst uit 1987 in r.o. 3.5.2 een onvoldoende (begrijpelijke) reaktie op het betoog van Potharst.

IV Inleiding 4.1 In r.o. 3.6.2 verwerpt het hof grief V van Potharst, die gericht was tegen het oordeel van de rechtbank dat de enkele omstandigheid dat de schuld in rekening-courant van PU op enig moment nihil heeft bedragen, terwijl de samenwerking voortduurde, niet meebrengt dat de zekerheid voor voordien geleverde goederen is vervallen. Het hof laat daarbij in het midden of, zodat in cassatie als vaststaand mag worden aangenomen dat, per 14 augustus en/of eind november 1991 geen rekening-courant-verhouding tussen Serrée en PU, danwel geen schuld in rekening-courant van PU meer bestond.

Het hof overweegt: 'Het betreft hier immers een zekerheidsstelling, die op alle door Serrée geleverde en bij Potharst Utrecht BV in voorraad aanwezige zaken — ongeacht de daarop gedane betalingen — bleef rusten totdat alle vorderingen van Serrée, waaronder ook de toekomstige, op enigerlei wijze zouden zijn voldaan.'

Klacht 4.2 Indien de klacht, vervat in onderdeel III van het middel gegrond wordt bevonden, ontvalt daarmee tevens de basis aan de onder 4.1 weergegeven overweging van het hof, zodat alsdan ook deze laatste overweging van 's hofs arrest onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is.

4.3 Ook indien onderdeel III onverhoopt ongegrond bevonden mocht worden, is 's hofs onder 4.1 weergegeven overweging niet concludent, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers, het enkele feit dat (in dat geval aangenomen moet worden dat) sprake was van een 'verlengd eigendomsvoorbehoud' dat mede diende als zekerheid voor vorderingen die ten opzichte van het moment van (af-)levering van de desbetreffende zaken op enig tijdstip in de toekomst zouden ontstaan, brengt niet noodzakelijkerwijs en logischerwijs mee, dat het voorbehoud ook en zélfs voortduurt indien op enig moment geen enkele vordering, uit welken hoofde en op welk moment ook ontstaan, meer open staat, om slechts dan te eindigen, wanneer de gehele (rechts-)verhouding waaruit vorderingen tussen partijen zouden kunnen ontstaan tot een einde komt. Een degelijke uitleg van een tussen partijen overeengekomen beding van eigendomsvoorbehoud ligt ook daarom niet voor de hand — en dient dan ook uitvoerig en deugdelijk te worden gemotiveerd — omdat alsdan, in strijd met de kennelijke bedoeling van partijen om zaken door de een aan de ander te doen leveren, de desbetreffende zaken in feite nimmer in eigendom overgaan van de een op de ander.

V Inleiding 5.1 In het kader van zijn onderzoek naar geldigheid en rang van de beweerdelijk door Potharst verkregen zekerheidsrechten, overweegt het hof terzake van de 'akte van cessie van goederenvoorraad' d.d. 24 maart 1984 onder meer (in r.o. 3.9.2): (…)

Klachten

71

5.2 Voor zover het hof overweegt dat 'onbestreden' door Serrée zou zijn gesteld dat Potharst per 24 maart 1984 geen vordering op Woninginrichting Potharst te Gouda had, is 's hofs overweging onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Immers, zowel bij MvG, als bij pleidooi in hoger beroep heeft Potharst uitdrukkelijk gesteld[9], dat ten tijde van het tekenen van de 'akte van cessie' reeds een rekening-courant-verhouding tussen Potharst en (in dat stadium) Woninginrichting Potharst bestond, en deze stellingen laten geen andere uitleg toe, dan dat Potharst tevens heeft aangevoerd dat die rekening-courantverhouding op dat moment (reeds) een debetstand (ten gunste van Potharst) vertoonde.

Voor zover het hof aldus tevens (stilzwijgend) voorbij gegaan is aan het terzake door Potharst gedane specifieke en uitdrukkelijke bewijsaanbod[10], heeft het hof — voor zover het om bewijs door getuigen ging — blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

5.3 Voorts, danwel althans, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of heeft het zijn arrest niet voldoende met redenen omkleed, aangezien niet valt in te zien hoe de omstandigheid dat ten tijde van de ondertekening van de 'akte van cessie' geen vordering van Potharst op Woninginrichting Potharst bestaan zou hebben (rechtens) van belang zou kunnen zijn voor 's hofs oordeel dat Potharst in zijn hoedanigheid van crediteur geen rechten kan ontlenen aan de akte, nu de akte uitdrukkelijk vermeldt dat de 'cessie' — bedoeld is: de zekerheidsoverdracht — óók geldt voor hetgeen (onder meer) Potharst 'te eniger tijd te vorderen mocht hebben' en een dergelijke zekerheidsoverdracht bij voorbaat — onder het toen geldende recht — rechtens mogelijk en geldig was.

5.4 Voor zover het hof in zijn onder 5.1 weergegeven rechtsoverweging overweegt (en bij zijn oordeel in aanmerking neemt) dat Potharst de 'akte van cessie' niet als crediteur, maar in de hoedanigheid van voorzitter van de aandeelhoudersvergadering van Woninginrichting Potharst heeft getekend, is deze overweging (evenzeer) onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, aangezien reeds uit de tekst van de 'akte van cessie' voortvloeit, dat de 'cessie' van de goederenvoorraad (mede) geschiedt tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen (onder meer) J.G. Potharst (=Potharst) te vorderen heeft of te vorderen mocht hebben van Woninginrichting Potharst, en voorts de ondertekening van de akte door (onder meer) Potharst en Woninginrichting Potharst doet zien dat daaromtrent tussen deze partijen ook (daadwerkelijk) wilsovereenstemming bestond.

Onder deze omstandigheden is zonder nadere motivering — die ontbreekt — niet begrijpelijk, waarom het feit dat Potharst de akte (wellicht) mede heeft ondertekend in zijn hoedanigheid van voorzitter van de algemene vergadering van aandeelhouders van Woninginrichting Potharst zou kunnen leiden, althans bijdragen tot het oordeel, dat Potharst, in strijd met de (duidelijke) tekst van de akte, daaraan in zijn hoedanigheid van crediteur van Woninginrichting Potharst toch geen rechten zou kunnen ontlenen.

5.5 Voor zover het hof in voormelde rechtsoverweging overweegt — en aan die overweging betekenis toekent voor zijn in deze rechtsoverweging omschreven oordeel — dat de 'cessie' ook alleen uitdrukkelijk aangenomen is door G.N. Potharst en G.M. Potharst-van Blijswijk als crediteuren, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of heeft het zijn arrest niet voldoende (begrijpelijk) met redenen omkleed, aangezien (het ondertekenen ten blijke van) het 'aannemen in cessie' — onder het ten deze relevante, vóór 1 januari 1992 geldende recht — geen vereiste was voor een (rechtsgeldige) eigendomsoverdracht (tot zekerheid) — al dan niet bij voorbaat — van (al dan niet toekomstige) roerende zaken en ook deze door het hof vermelde omstandigheid niet kan afdoen aan het feit dat blijkens de tekst van de 'akte van cessie' en de ondertekening daarvan (onder meer) door Woninginrichting Potharst en Potharst, (zekerheids-) overdracht heeft plaatsgevonden (mede) aan Potharst.

5.6 Voor zover het hof, met de slotzinsnede van zijn onder 5.1 weergegeven overweging — de zinsnede vanaf '... voor zover goederen van die vennootschap (…) Potharst Utrecht

72

BV' — bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen dat naar zijn oordeel slechts díe zaken onder de werking van de 'akte van cessie' zouden kunnen vallen, die eigendom van Woninginrichting Potharst waren, is 's hofs arrest (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk en/of innerlijk tegenstrijdig. Immers, Potharst heeft steeds betoogd dat de activa en passiva van aanvankelijk Woninginrichting Potharst 'geruisloos' zijn overgegaan naar PU en dat de zekerheidseigendom — óók die van de toekomstige zaken van (aanvankelijk Woninginrichting Potharst, later) PU — daarbij in stand gebleven is. Nu het hof in r.o. 3.9.4 uitdrukkelijk in het midden laat hetgeen Potharst te berde heeft gebracht omtrent voormelde 'geruisloze overgang', is innerlijk tegenstrijdig en/of (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk, dat het hof in (de slotzinsnede van) r.o. 3.9.2 er (kennelijk) wel van uitgaat dat de (eventuele) zekerheidseigendom van Potharst beperkt was tot de zaken 'van' Woninginrichting Potharst.

VI Inleiding 6.1 In aansluiting op 's hofs onderzoek naar betekenis en reikwijdte van de 'akte van cessie' d.d. 24 maart 1984, gaat het hof na of enig, en zo ja welk, zekerheidsrecht voor Potharst is ontstaan op basis van de akte van geldlening d.d. 12 juni 1986[11]. Het hof overweegt (r.o. 3.9.3): (…)

Klachten 6.2 Voor zover één of meer van de in onderdeel V van dit middel vervatte klachten gegrond wordt bevonden, ontvalt daarmee tevens de basis aan 's hofs onder 6.1 weergegeven overweging, voor zover deze laatste inhoudt dat de door het hof weergegeven mededelingen 'in het licht van het vorenoverwogene ongenoegzaam [zijn] om een rechtsgeldige vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht (…) aanwezig te kunnen achten', en kan aldus ook dit gedeelte van 's hofs arrest niet in stand blijven.

6.3 Voorts, danwel althans, is 's hofs onder 6.1 weergegeven overweging rechtens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, voor zover het hof voor de rechtsgeldige vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht (kennelijk) een 'uitdrukkelijke aanvaarding van die cessie' eist. Immers, van cessie in eigenlijke, juridische zin is geen sprake, nu het blijkens de stukken, waaronder met name de 'akte van cessie' d.d. 24 maart 1984 en de akte van geldlening d.d. 12 juni 1986, naar de bedoeling van partijen in feite kennelijk gaat om overdracht tot zekerheid van roerende zaken, met name goederenvoorraden. Voor een dergelijke overdracht is rechtens geen 'aanvaarding' vereist, doch (slechts) wilsovereenstemming tussen de betrokken partijen, van welke wilsovereenstemming in de akte van geldlening d.d. 12 juni 1986 blijkt door ondertekening van de akte door zowel Woninginrichting Potharst als Potharst. In elk geval blijft onduidelijk, waarop het hof het oog heeft met de door hem noodzakelijk geachte 'uitdrukkelijke aanvaarding van die cessie', zodat het hof hetzij is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn arrest op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd.

VII Inleiding 7.1 In r.o. 3.11 verklaart het hof zich 'voor het overige' (volledig) te verenigen met de r.o. 7.4 tot en met 7.7 van het vonnis van de rechtbank, en het oordeel van de rechtbank (in zoverre) tot het zijne te maken. Tot deze door het hof overgenomen overwegingen behoort r.o. 7.6 van het vonnis van de rechtbank, waarin de rechtbank, naar aanleiding van de stelling van Potharst, dat zich onder de door Serrée in beslag genomen en geveilde en/of verkochte zaken ook niet door Serrée geleverde zaken bevinden, eerst — terecht — oordeelt dat op dergelijke goederen het ten behoeve van Serrée gevestigde 'voorrecht' niet ziet, en vervolgens overweegt: 'Potharst heeft echter tegenover de reactie van Serrée dat zij de enige leverancier was van Potharst Utrecht geen nadere feiten en/of omstandigheden die zijn stelling ondersteunen naar voren gebracht, hoewel dat wel op zijn weg had gelegen. De rechtbank zal om die reden ook aan deze stelling van Potharst, als onvoldoende gemotiveerd, voorbijgaan.'

Tegen deze overweging is grief X in hoger beroep gericht.

73

Klachten 7.2 's Hofs door overneming uit het vonnis van de rechtbank tot de zijne gemaakte overweging, weergegeven onder 7.1, die er op neerkomt, dat Potharst onvoldoende gesteld heeft om nader onderzoek noodzakelijk te maken en/of te rechtvaardigen, is, in het licht van het debat tussen partijen, zoals zich dit in hoger beroep (verder) ontwikkeld heeft, onbegrijpelijk, en/of onvoldoende gemotiveerd. Immers, (ook) in hoger beroep heeft Potharst uitdrukkelijk, bij herhaling en gemotiveerd en gedocumenteerd betoogd[12] dat zich onder de door Serrée in beslag genomen en vervolgens deels door hem geveilde en deels door de curator verkochte zaken, zaken bevonden (moeten) hebben, die niet van Serrée afkomstig waren, eensdeels omdat zij reeds tot de 'goederenvoorraad' van Woninginrichting Potharst en later PU behoorden vóór en onafhankelijk van de samenwerking tussen Serrée en PU, en, andersdeels, omdat zij afkomstig waren van fabrikanten en/of leveranciers, met wie PU rechtstreeks, buiten Serrée en/of deze Topformorganisatie om, contacten onderhield en overeenkomsten sloot. Tegen deze achtergrond is onbegrijpelijk 's hofs oordeel dat Potharst onvoldoende gesteld zou hebben, althans zijn stellingen onvoldoende onderbouwd zou hebben.

Hieraan doet niet af, dat Serrée de stellingen van Potharst heeft betwist.

7.3 Voorts, danwel althans is rechtens onjuist, dat naar 's hofs oordeel in een geval als het onderhavige, althans in het onderhavige geval, de (nadere) stelplicht (op het hier aan de orde zijnde punt) op Potharst ligt, aangezien in een dergelijk, althans in dit geval, dat hierdoor gekenmerkt wordt, dat een schuldeiser (zekerheids-) rechten pretendeert op bepaalde zaken 'van' zijn schuldenaar, en met een beroep daarop de desbetreffende zaken ten laste van zijn schuldenaar in beslag neemt (en al dan niet afvoert) en vervolgens veilt en/of (op andere wijze) doet verkopen, zulks terwijl een andere schuldeiser eveneens (zekerheids-) rechten op die zaken pretendeert, het aan de feitelijk executerende schuldeiser, als degene die feitelijk het nauwst bij de executie betrokken geweest is, is, om, tegenover de pretenties van de andere schuldeiser, (gemotiveerd) te stellen dat (en waarom) zijn (zekerheids-) rechten zich uitstrekken tot àlle door hem in beslag genomen en geveilde en/of verkochte zaken.

Althans geldt het vorenstaande in een geval als het onderhavige, waarin de executerende schuldeiser reeds vóór de (eerste) executie op de hoogte was van de pretenties van de andere schuldeiser en van de betwisting van (de reikwijdte van) de rechten van de executerende schuldeiser.

7.4 In elk geval is het hof kennelijk en stilzwijgend, doch ten onrechte, voorbij gegaan aan het uitdrukkelijke en specifieke bewijsaanbod dat Potharst terzake heeft gedaan[13].

Aldus heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen: Potharst — heeft bij exploit van 19 februari 1993 verweerster in cassatie — verder te noemen: Serrée — gedagvaard voor de Rechtbank te Haarlem en gevorderd: 1 te verklaren voor recht dat Potharst eigenaar tot zekerheid was van de in het lichaam van de dagvaarding omschreven goederen; 2 Serrée te veroordelen om ter zake van de door deze op 13 juni 1992 geveilde goederen aan Potharst bij wege van schadevergoeding te voldoen een bedrag van ƒ 601 683,75, althans dit bedrag verminderd met het hierna onder 3. genoemde bedrag voor zover de vordering van Potharst ter zake wordt toegewezen, althans zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, vermeerderd met de wettelijke rente; 3

74

te verklaren voor recht dat van voornoemde, ten name van beide partijen staande bankrekening, een bedrag van ƒ 198 887,50, vermeerderd met de daarover gekweekte rente, en verminderd met het aan de curator van Potharst Utrecht toekomende deel, aan Potharst behoort te worden uitbetaald.

Serrée heeft tegen de vorderingen verweer gevoerd en harerzijds in reconventie gevorderd te verklaren voor recht dat zij jegens Potharst de rechthebbende is op de bedragen, zoals bedoeld sub 1 tot en met 6 in de brief van 15 juni 1992 van mr. Van der Mark te Utrecht aan mr. C.F. van Delft, resp. mr. F.A. Mulder.

Potharst heeft de vordering in reconventie van Serrée bestreden en zijnerzijds akte verzocht van wijziging van eis in dier voege dat hij vordert te verklaren voor recht dat hij ultimo 1991 eigenaar tot zekerheid was van de vermelde, ten processe bedoelde, goederen.

De rechtbank heeft bij vonnis van 5 september 1995 in conventie het gevorderde afgewezen en in reconventie de vordering toegewezen.

Tegen dit zowel in conventie als in reconventie tussen partijen gewezen vonnis heeft Potharst hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Daarbij heeft Potharst zijn eis gewijzigd zoals hierna onder 3.2 is vermeld.

Bij arrest van 9 januari 1997 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…)

2 Het geding in cassatie (…)

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. i.

Serrée, J.M. Serrée (directeur van Serrée), M.P. Potharst (de broer van Potharst), Potharst en Woninginrichting Potharst BV (een door de broers Potharst gedreven onderneming) hebben op 14 april 1987 een samenwerkingsovereenkomst gesloten.

Daarbij is onder meer overeengekomen dat Serrée zorg ervoor zou dragen dat aan M.P. Potharst en Potharst de aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Serrée Amsterdam BV zouden worden verkocht en dat Serrée aan die besloten vennootschap meubels van de Topformcollectie zou gaan leveren. Tot zekerheid van de betalingsverplichtingen van die vennootschap werd overeengekomen dat Serrée zich de eigendom van de door haar geleverde goederen (verlengd) zou voorbehouden. ii.

Op grond van deze overeenkomst zijn de aandelen in voormelde besloten vennootschap aan M.P. Potharst en Potharst geleverd. De naam van de vennootschap is vervolgens gewijzigd in Potharst Utrecht BV (verder: Potharst Utrecht). M.P. Potharst werd directeur en Potharst commissaris van deze vennootschap. In een tussen Potharst Utrecht en Serrée gesloten overeenkomst 'inzake verkoop, levering en betaling van meubelen en woningtextiel' van oktober 1987, wordt onder meer bepaald dat alle door Serrée aan Potharst Utrecht geleverde en nog te leveren goederen uitsluitend eigendom van Serrée blijven, 'totdat alle vorderingen, die Serrée op Potharst heeft of zal verkrijgen, uit welke hoofde dan ook, volledig betaald zijn.' iii.

Serrée heeft in de periode van 1987 tot 1992 in het kader van de samenwerkingsovereenkomst meubels aan Potharst Utrecht geleverd. iv.

Op 24 april 1992 is aan Potharst Utrecht surséance van betaling verleend. Later is zij failliet verklaard. v.

Op 2 april 1992 heeft Serrée op grond van haar stil pandrecht, dat voor haar eigendomsvoorbehoud in de plaats was gekomen, beslag tot afgifte gelegd op de meubelvoorraad van Potharst Utrecht en deze zaken onder zich genomen. Op 13 juni 1992 zijn de in beslag genomen zaken geveild. vi.

75

Op 17 juni 1992 heeft Serrée onder Potharst Utrecht beslag gelegd tot afgifte van de toen aanwezige meubelvoorraad. De curator heeft de in beslag genomen zaken verkocht.

Omdat zowel Potharst als Serrée zich op het standpunt stelden dat zij een stil pandrecht op de zaken hadden, is de netto opbrengst door de curator geplaatst op een bankrekening ten behoeve van de partij die daarop uiteindelijk recht zal blijken te hebben.

3.2 In eerste aanleg heeft Potharst gevorderd zoals hiervoor onder 1 is vermeld. Die vordering heeft de rechtbank afgewezen. In hoger beroep heeft Potharst zijn eis aldus gewijzigd dat hij — in hoofdzaak — vordert: '1. verklaring voor recht dat hij vanaf 24 maart 1984 eigenaar tot zekerheid was van en na 1 januari 1992 stil pandrecht had op de gehele (toekomstige) goederenvoorraad, waar ook aanwezig, aanvankelijk bij Woninginrichting Potharst BV, en na oktober 1987 bij Potharst Utrecht; 2. verklaring voor recht dat Serrée aansprakelijk is voor alle schade door Potharst geleden als gevolg van de handelingen door Serrée verricht in strijd met de rechten van Potharst als stil pandhouder als bedoeld onder (1), met de daarover verschuldigde rente, welke schade nader bij staat opgemaakt dient te worden en welke schade ten minste bestaat uit de waarde van de op 13 juni 1992 geveilde goederen; 3. verklaring voor recht dat aan Potharst toekomt het saldo van de door de curator in het faillissement van Potharst Utrecht geopende, ten name van beide partijen staande, rekening als bedoeld in de brief van mr. Van der Mark van 15 juli 1992;' Het Hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het middel keert zich met een reeks van klachten tegen 's hofs arrest en de gronden waarop het berust.

De Hoge Raad voorziet de rechtsoverwegingen van 's hofs arrest van een nummering zoals is vermeld op de copie die aan dit arrest is gehecht. Deze nummering komt overeen met de nummering van 's hofs rechtsoverwegingen zoals die is aangebracht door de advocaat van Potharst op de aan zijn schriftelijke toelichting gehechte kopie van 's hofs arrest. De Hoge Raad zal bij de bespreking van het middel deze nummering volgen.

3.3 Onderdeel I is gericht tegen 's hofs oordeel in zijn r.o. 3.2 waar het hof overweegt dat in het onderhavige geding centraal staat de vraag wie van partijen de sterkste rechten kan doen gelden op de meubelvoorraad van Potharst Utrecht, die door de curator in haar faillissement is verkocht en waarvan de opbrengst is geplaatst op een bankrekening ten behoeve van de partij, die daarop uiteindelijk recht zal blijken te hebben. Het onderdeel klaagt dat het hof aldus het geschil tussen partijen te beperkt heeft opgevat omdat het geschil ook de meubelvoorraad betreft die Serrée op 2 april 1992 in beslag heeft genomen en die op 13 juni 1992 is geveild.

Deze klacht is gegrond, maar de gegrondbevinding ervan kan niet tot cassatie leiden. De bestreden overweging van het Hof berust kennelijk op een vergissing die niet van invloed is geweest op zijn beoordeling van het geschil. Dat geschil betreft immers de vraag of Serrée stil pandrecht had op de meubelvoorraad en de vraag of Potharst een ouder stil pandrecht op die voorraad had dat in rang boven dat van Serrée ging. Voor de beoordeling van deze vragen is, zoals volgt uit hetgeen hierna wordt overwogen, niet van belang of het uitsluitend gaat om de voorraad die door de curator is verkocht, dan wel ook om de voorraad die eerder door Serrée in beslag is genomen en op 13 juni 1992 is geveild. Potharst derhalve geen belang bij de onderhavige klacht.

3.3 Onderdeel II is gericht tegen 's hofs oordeel in zijn r.o. 3.4.3, waar het hof het betoog van Potharst verwerpt dat Serrée nooit eigenaar is geworden van de meubelvoorraad en daarom ook geen zekerheidsrecht op die voorraad kan hebben verkregen. In deze rechtsoverweging komt het hof tot de conclusie dat Serrée wel eigendom verkreeg van de door Potharst bestelde meubelen en dat het door Serrée bedongen

76

eigendomsvoorbehoud 'volledig zin had'. De gedachtengang die het hof tot dit oordeel heeft geleid moet als volgt worden begrepen: 1.

Potharst Utrecht en Serrée zijn bij de samenwerkingsovereenkomst van 14 april 1987 overeengekomen dat Serrée meubels uit de Topformcollectie zou leveren aan Potharst Utrecht.

2.

Aan die overeenkomst en aan de daarop volgende nadere tussen partijen getroffen regelingen is aldus uitvoering gegeven dat Potharst Utrecht de meubels bij de fabrikant bestelde met gebruikmaking van inkoopformulieren van Serrée.

3.

De fabrikant beschouwde Serrée als zijn wederpartij en belastte Serrée daarom voor de koopsom in rekening-courant. Serrée op haar beurt belastte Potharst in rekening-courant voor de koopprijs of verschafte zich betaling door middel van automatische incassomachtiging.

4.

Dit een en ander leidt tot de gevolgtrekking dat Serrée eigendom verkreeg van de door de fabrikant aan Potharst Utrecht afgeleverde meubels. In dit laatste ligt besloten 's hofs oordeel dat ingevolge de samenwerkingsovereenkomst tussen Serrée en Potharst Utrecht een rechtsverhouding bestond waarvan de strekking was dat Potharst Utrecht de meubels die zij ingevolge haar bestelling van de fabrikant zou verkrijgen, voor Serrée zou gaan houden, zodat Potharst Utrecht de meubels die zij ter uitvoering van de overeenkomst heeft verkregen, is gaan houden voor Serrée.

Aldus opgevat geeft 's hofs oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het berust op een uitlegging van de tussen partijen gesloten overeenkomsten en kan als van feitelijke aard niet op juistheid worden getoetst. Onbegrijpelijk is het oordeel niet; het behoefde geen nadere motivering. Op dit een en ander stuiten de in onderdeel II vervatte klachten alle af voor zover zij al feitelijke grondslag hebben.

3.4 Onderdeel III is gericht tegen 's hofs r.o. 3.5.2 waar het Hof overweegt, samengevat weergegeven, dat uit art. 2 van de overeenkomst van 25 mei/30 juni 1989, gelezen in samenhang met art. 8 van de overeenkomst van oktober 1987 waarnaar bedoeld art. 2 verwijst, volgt dat alle door Serrée aan Potharst Utrecht geleverde zaken eigendom blijven van Serrée totdat alle vorderingen van Serrée op Potharst Utrecht, waaronder ook toekomstige vorderingen, zijn voldaan.

Het bestreden oordeel berust op een uitlegging van de bedoelde overeenkomsten en kan daarom, als van feitelijke aard, niet op juistheid worden getoetst. Onbegrijpelijk is het hier bedoelde oordeel niet; het behoefde ook geen nadere motivering. Op dit een en ander stuit het onderdeel af.

3.5.1 Onderdeel IV is gericht tegen 's hofs r.o. 3.6.2 waar het Hof overweegt, samengevat weergegeven, dat de omstandigheid dat Serrée op enig moment geen vordering op Potharst Utrecht meer had tot betaling van het saldo van een tussen hen bestaande rekening-courant terwijl de samenwerking voortduurde, niet meebracht dat het zekerheidsrecht van Serrée op voordien door haar geleverde goederen teloor was gegaan. Naar 's hofs oordeel bleef het zekerheidsrecht op de voorraden rusten totdat alle vorderingen welke Serrée op Potharst Utrecht had of in de toekomst zou krijgen zouden zijn voldaan.

3.5.2 De klacht onder 4.2 bouwt voort op onderdeel III en moet het lot ervan delen.

3.5.3 Onder 4.3 richt het onderdeel zich met een motiveringsklacht tegen 's hofs hiervoor onder 3.5.1 weergegeven rechtsoverweging. Het klaagt dat hetgeen het hof overweegt niet de gevolgtrekking kan dragen dat het eigendomsvoorbehoud zelfs voortduurde indien Serrée op enig moment in het geheel niets meer van Potharst Utrecht te vorderen mocht hebben gehad.

77

Het hiervoor weergegeven oordeel van het hof moet aldus worden begrepen dat naar zijn oordeel het door Serrée bedongen zekerheidsrecht niet behoorde bij de vordering tot betaling van een op een willekeurig tijdstip bestaande vordering, maar strekte tot zekerheid van de vordering van Serrée die bij het einde van de rechtsverhouding tussen haar en Potharst Utrecht mocht blijken te bestaan. Daarom is het door Serrée bedongen zekerheidsrecht naar 's hofs oordeel niet teloorgegaan indien Serrée op enig eerder tijdstip geen vordering meer op Potharst Utrecht mocht hebben gehad. Ook deze oordelen berusten op vaststelling van hetgeen Serrée en Potharst Utrecht waren overeengekomen en kunnen daarom in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Zij zijn niet onbegrijpelijk en behoefden geen nadere motivering. Deze klacht faalt derhalve eveneens.

3.6.1 De onderdelen V en VI zijn gericht tegen de r.o. 3.9.2 en 3.9.3 van het hof. Deze rechtsoverwegingen maken deel uit van 's hofs beoordeling van de in r.o. 3.8 door het hof vermelde vraag die zich aldus laat weergeven of Potharst met betrekking tot de meubelvoorraad een zekerheidsrecht had dat in rang boven dat van Serrée ging. Deze vraag beantwoordt het hof in zijn r.o. 3.9.4 ontkennend omdat Potharst naar 's hofs oordeel niet heeft aangetoond dat hij een zekerheidsrecht heeft dat eerder te zijnen behoeve is gevestigd dan dat van Serrée.

3.6.2 De onderdelen kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat Serrée zich eigendom tot zekerheid had voorbehouden van meubelen die zij aan Potharst Utrecht leverde of in de toekomst zou leveren. Ook al zou de meubelvoorraad van Potharst Utrecht eerder tot zekerheid aan Potharst zijn overgedragen of eerder bij voorbaat tot zekerheid aan Potharst zijn geleverd, dan zou dat niet tot gevolg hebben gehad dat Potharst een zekerheidsrecht op tot de meubelvoorraad behorende zaken heeft verkregen dat in rang boven de zekerheidsrechten van Serrée zou gaan.

3.6.3 Zou veronderstellenderwijs, ervan worden uitgegaan dat Potharst Utrecht de tot haar voorraad behorende meubelen tot zekerheid aan Potharst had overgedragen en de meubelen die zij in de toekomst zou verkrijgen bij voorbaat tot zekerheid aan Potharst had geleverd, dan zou dat niet tot gevolg hebben gehad dat Potharst ook zekerheidseigendom zou hebben verkregen van door Serrée geleverde meubelen terzake waarvan deze zich de eigendom had voorbehouden. Volgens het voor 1 januari 1992 geldende recht zou Potharst Utrecht laatstbedoelde meubelen bij de verkrijging daarvan zijn gaan houden krachtens een rechtsverhouding met Serrée, hetgeen aan verkrijging daarvan door Potharst in de weg stond. Volgens art. 592 (oud) BW kon immers degene die voor een ander hield niet door een enkele wilswijziging zichzelf tot bezitter maken, evenmin kon zodanige houder buiten de bezitter om zichzelf tot houder voor een derde maken (zie HR 29 sept. 1961, NJ 1962, 14 en HR 8 juni 1973, NJ 1974, 346).

3.6.4 Wat het na 1 januari 1992 geldende recht betreft zouden meubelen, die Potharst Utrecht tot zekerheid aan Potharst had overgedragen, ingevolge art. 86 lid 1 Overgangswet Nieuw BW, ten behoeve van Potharst zijn belast met stil pandrecht. Voorzover het in de toekomst door Potharst Utrecht te verkrijgen zaken betrof, zou levering bij voorbaat tot zekerheid van dergelijke zaken op de voet van art. 86 lid 7 zijn omgezet in levering bij voorbaat tot vestiging van stil pandrecht op die zaken.

Het door Serrée bedongen eigendomsvoorbehoud heeft geen wijziging ondergaan voor zover het strekt tot zekerheid van de voldoening van vorderingen als bedoeld in art. 3:92 lid 2, eerste zin, BW. Voor zover het eigendomsvoorbehoud van Serrée strekt tot zekerheid van andere vorderingen dan in die bepaling genoemd, is dat eigendomsvoorbehoud ingevolge art. 89 Overgangswet Nieuw BW, omgezet in voorbehouden stil pandrecht.

Uit art. 3:238 lid 1, dat zich leent voor toepassing bij wege van analogie op de verkrijging van stil pandrecht op de voet van art. 86, volgt dat Potharst geen stil

78

pandrecht heeft kunnen verkrijgen op zaken die zich in de macht van Potharst Utrecht bevonden en, ingevolge het eigendomsvoorbehoud, nog toebehoorden aan Serrée.

Ook het zoëven genoemde voorbehouden stil pandrecht van Serrée zou door Potharst moeten worden geëerbiedigd. Ingeval van eigendomsovergang onder voorbehoud van pandrecht, wordt een recht verkregen dat van meet af aan met het pandrecht is belast.

Dat pandrecht is immers bij de oorspronkelijke rechthebbende blijven berusten zodat de verkrijger geen pandrecht heeft kunnen vestigen dat als eerder gevestigd zou moeten worden aangemerkt. Door de verkrijger gevestigde pandrechten werken dan ook niet tegen een pandhouder die zijn pandrecht had voorbehouden, ook niet indien de verkrijger het pandrecht eerder, bij voorbaat, zou hebben gevestigd.

Een en ander wettigt de conclusie dat, ook indien Potharst in de maanden mei en juni 1992 stil pandrecht had op tot de meubelvoorraad van Potharst Utrecht behorende zaken, Potharst het eigendomsvoorbehoud van Serrée, en haar in voorbehouden stil pandrecht omgezette 'verlengde' eigendomsvoorbehoud diende te eerbiedigen.

3.7 Onderdeel VII is gericht tegen 's hofs r.o. 3.11 waar het hof overweegt dat het zich volledig verenigt met, en tot het zijne maakt, hetgeen de rechtbank in haar r.o. 7.4 tot en met 7.7 heeft geoordeeld. Het onderdeel richt zich met name tegen het aldus door het hof overgenomen oordeel in r.o. 7.6 van de rechtbank, dat als onvoldoende gemotiveerd moet worden voorbijgegaan aan de stelling van Potharst dat zich onder de door Serrée in beslag genomen en vervolgens geveilde of door de curator verkochte zaken ook zaken bevonden die niet door Serrée geleverd waren en dan ook niet onder het eigendomsvoorbehoud en het stil pandrecht van Serrée vielen, maar aan Potharst waren verpand. 's Hofs zoëven weergegeven oordeel moet in het licht van het debat van partijen in hoger beroep als volgt worden begrepen. Serrée heeft beslag gelegd op meubelen die behoorden tot de voorraad van Potharst Utrecht. Deze heeft zich niet tegen het beslag verzet. Serrée was dan ook niet genoodzaakt te bewijzen welke meubelen haar toebehoorden of op welke meubelen ten behoeve van haar pandrecht rustte. Waar Potharst het standpunt inneemt dat op een aantal van de door Serrée in beslag genomen zaken ten behoeve van hem, Potharst, pandrecht rustte, komt dit erop neer dat Potharst stelt dat hij een beperkt — zakelijk — recht had op die zaken. Nu voor het slagen van een rechtsvordering uit hoofde van een zakelijk recht noodzakelijk is dat de eiser stelt en zo nodig bewijst op welke individueel bepaalde zaken dat recht rust, was het ook in het onderhavige geval aan Potharst om te stellen en zo nodig te bewijzen welke individueel bepaalde meubelen ten behoeve van hem met pandrecht waren belast. Aan deze stelplicht heeft Potharst niet voldaan, ook niet door lijsten in het geding te brengen waarop leveranciers, andere dan Serrée, waren vermeld waarvan Potharst Utrecht meubelen placht te betrekken. Omdat Potharst niet aan zijn stelplicht had voldaan was voor bewijslevering terzake geen plaats. Aldus begrepen geeft het hier bestreden oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder niet van een onjuiste opvatting omtrent verdeling van stelplicht en bewijslast in een geval als het onderhavige.

Bedoeld oordeel is ook niet onbegrijpelijk en het behoefde geen nadere motivering. Op dit een en ander stuit onderdeel VII geheel af.

4.

Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Potharst in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Serrée begroot op ƒ 597,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

ConclusieA-G mr. De Vries Lentsch-Kostense Inleiding 1 In deze zaak gaat het om de vraag wie van beide partijen, J.G. Potharst (verder: Potharst) of Woninginrichting Serrée BV (verder: Serrée) de sterkste rechten kan doen

79

gelden op — kort gezegd — de meubelvoorraad van Potharst Utrecht BV Rechtbank en hof zijn beide tot de slotsom gekomen dat Serrée de sterkste rechten kan doen gelden.

Tegen 's Hofs arrest wordt in cassatie opgekomen met een middel dat 17 bladzijden beslaat. Voordat ik mij tot de bespreking daarvan zet, geef ik eerst de feiten weer alsmede het verloop van het geding.

2 Voor een volledig overzicht van de vaststaande feiten verwijs ik naar rechtsoverweging 2 van het vonnis in eerste aanleg en naar de eerste twee zinnen van rechtsoverweging 3 van 's hofs arrest. Kort gezegd gaat het om het volgende: i.

Serrée heeft op 14 april 1987 een samenwerkingsovereenkomst gesloten met Potharst, de broer van Potharst (M.P. Potharst) en Woninginrichting Potharst BV (een door de broers Potharst gedreven onderneming). Overeengekomen werd onder meer dat aan Potharst en diens broer de aandelen in de besloten vennootschap Serrée Amsterdam BV zouden worden verkocht en dat Serrée aan die besloten vennootschap meubels en slaapkamers van de Topformcollectie zou gaan leveren. Tot zekerheid van de betalingsverplichtingen van Serrée Amsterdam BV aan Serrée werd overeengekomen dat Serrée zich de 'verlengde eigendom' van de door haar geleverde goederen zou voorbehouden. ii.

Ter uitvoering van deze overeenkomst zijn de aandelen Serrée Amsterdam BV aan Potharst en diens broer geleverd. De naam van deze vennootschap is vervolgens gewijzigd in Potharst Utrecht BV, verder te noemen: Potharst Utrecht. Tussen Potharst Utrecht en Serrée is een overeenkomst 'd.d. oktober 1987' gesloten 'inzake verkoop, levering en betaling van meubelen en woningtextiel'. In deze overeenkomst wordt onder meer bepaald: 'Alle door Serrée aan Potharst (lees: Potharst Utrecht; DVL) geleverde en nog te leveren goederen blijven uitsluitend het eigendom van Serrée, totdat alle vorderingen, die Serrée op Potharst heeft of zal krijgen, uit welke hoofde dan ook, volledig betaald zijn.' iii.

Serrée heeft in de periode van 1987 tot 1992 in het kader van de samenwerkingsovereenkomst meubels aan Potharst Utrecht geleverd. iv.

Op 2 april 1992 heeft Serrée — na daartoe verkregen verlof — onder Potharst Utrecht BV beslag tot afgifte gelegd op de meubelvoorraad van Potharst Utrecht en deze zaken onder zich genomen. Op 13 juni 1992 zijn de inbeslaggenomen zaken geveild. v.

Kort daarvoor, op 24 april 1992 was aan Potharst Utrecht surséance van betaling verleend. Later is zij failliet verklaard. vi.

Op 17 juni 1992 heeft Serrée — na verkregen verlof — opnieuw onder Potharst Utrecht beslag tot afgifte gelegd op de dan aanwezige meubelvoorraad. De aldus in beslag genomen zaken zijn door de curator verkocht. Omdat zowel Potharst als Serrée BV een stil pandrecht op de zaken claimden, is de opbrengst (verminderd met de kosten) door de curator geplaatst op een bankrekening ten behoeve van de partij die daarop uiteindelijk recht zal blijken te hebben.

3 Potharst heeft het onderhavige geding aangespannen. Hij vordert, kort gezegd, a. een verklaring voor recht dat hij ultimo 1991 eigenaar tot zekerheid was van 'de vermelde, ten processe bedoelde goederen' (de op 13 juni 1992 geveilde alsmede de daarna door de curator verkochte zaken), een vordering die hij in appel wijzigt in dier voege dat hij dan vordert een verklaring voor recht dat hij vanaf 24 maart 1984 fiduciair eigenaar en na 1 januari 1992 van rechtswege stil pandhouder was van de gehele (toekomstige) goederenvoorraad bij Woninginrichting Potharst BV en later bij Potharst Utrecht; b. de veroordeling van Serrée om terzake de op 13 juni 1992 geveilde goederen aan hem een schadevergoeding te voldoen, een vordering die hij in appel wijzigt in dier voege dat hij vordert een verklaring voor recht dat Serrée aansprakelijk is voor alle schade door Potharst geleden ten gevolge van de door Serrée in strijd met Potharst's rechten verrichte handelingen; c.

80

een verklaring voor recht dat van de hiervoor genoemde ten name van beide partijen staande bankrekening aan hem moet worden uitbetaald een bedrag van bijna ƒ 199 000 (vermeerderd met rente en onder aftrek van kosten), een vordering die hij in appel wijzigt in dier voege dat hij vordert een verklaring voor recht dat hij gerechtigd is tot het saldo van bedoelde rekening met dien verstande dat dit bedrag in mindering zal strekken op de schade bedoeld onder b hiervoor.

Het betoog van Potharst berust in de gehele procedure in wezen op drie stellingen, te weten a) dat Serrée medio 1992 geen zekerheidsrecht (meer) had op de litigieuze meubelvoorraad, b) dat hijzelf een ouder zekerheidsrecht heeft dat prevaleert boven dat van Serrée en c) dat ook zaken zijn geveild c.q. verkocht die door andere leveranciers waren geleverd zodat reeds daarom van een eigendomsvoorbehoud van Serrée geen sprake kon zijn. Met betrekking tot het door hemzelf geclaimde zekerheidsrecht beroept Potharst zich met name op een geregistreerde 'akte van cessie van goederenvoorraad' d.d. 24 maart 1984 waarbij Woning-inrichting Potharst haar goederenvoorraad in eigendom tot zekerheid heeft overgedragen; hij betoogt dat Potharst Utrecht per 1 oktober 1987 de goederenvoorraad met de zekerheidsstellingen van Potharst Woninginrichting heeft overgenomen en verbindt daaraan de conclusie dat de zekerheidsstelling uit de akte van 24 maart 1984 ook in de relatie tussen Potharst en Potharst Utrecht gold. Met betrekking tot het door Serrée geclaimde eigendomsvoorbehoud betoogt Potharst primair dat Serrée geen eigendomsvoorbehoud toekomt omdat hij nooit eigenaar is geweest van de meubelvoorraad van Potharst Utrecht, aangezien deze laatste de bestellingen rechtstreeks bij de fabrikant plaatste en de bestelde goederen ook buiten Serrée om bij Potharst Utrecht werden afgeleverd.

Subsidiair stelt hij dat het bedongen 'verlengde' eigendomsvoorbehoud is komen te vervallen op grond van het bepaalde bij art. 2 van de nadere 'overeenkomst inzake betaling, vergoeding en zekerheden', op 30 juni 1989 gesloten tussen Serrée en Potharst Utrecht. Verder betoogt hij dat het eigendomsvoorbehoud is komen te vervallen omdat de schuld in rekening-courant van Potharst Utrecht aan Serrée op enig moment nihil heeft bedragen.

Serrée voert gemotiveerd verweer; stellende dat zij wel degelijk een zekerheidsrecht heeft verkregen betoogt zij primair dat Potharst geen zekerheidsrecht op de meubelvoorraad van Potharst Utrecht heeft verkregen en subsidiair dat haar zekerheidsrecht prevaleert omdat het ouder is. In reconventie vordert zij een verklaring voor recht dat zij jegens Potharst rechthebbende is op het saldo van de door de curator ten behoeve van de rechthebbende geopende bankrekening.

4 De Rechtbank Haarlem verwerpt het betoog van Potharst dat Serrée geen zekerheidsrecht toekomt; zij komt tot de slotsom dat op geen enkele wijze is gebleken dat Potharst een zekerheidsrecht heeft dat prevaleert boven dat van Serrée. Potharst's stelling dat zich onder de door Serrée geveilde en door de curator verkochte zaken ook niet door Serrée geleverde zaken bevinden, wordt als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. De vorderingen van Potharst worden afgewezen en de reconventionele vordering van Serrée wordt toegewezen.

5 Het hof te Amsterdam bekrachtigt het vonnis van de rechtbank. Het overweegt daartoe het volgende omtrent de hiervoor onder 3 weergegeven stellingen van Potharst.

Het hof concludeert dat in rechte ervan moet worden uitgegaan dat Serrée per 14 april 1987 ten aanzien van door haar geleverde meubels een rechtsgeldig eigendomsvoorbehoud heeft gemaakt voor al haar vorderingen op Potharst Utrecht en dat dit zekerheidsrecht per 1 januari 1992 — zoals ook de rechtbank overwoog — is geconverteerd in een stil pandrecht. De stelling dat Serrée nooit eigenaar is geworden van de meubelvoorraad wordt verworpen met de overweging dat moet worden aangenomen dat Serrée de meubels verkocht en leverde mede gezien de strekking van de samenwerkingsovereenkomst en de wijze waarop aan deze overeenkomst uitvoering werd gegeven. De stelling dat het door Serrée bij overeenkomsten van april en oktober 1987 bedongen (verlengde) eigendomsvoorbehoud is komen te vervallen op grond van het bepaalde van art. 2 van de overeenkomst inzake betaling, vergoeding en zekerheden

81

d.d. 30 juni 1989 wordt verworpen met de overweging dat bedoeld artikel uitdrukkelijk bepaalt dat bedoeld eigendomsvoorbehoud onverkort van kracht blijft. Met een beroep op het rechtskarakter van het verlengde eigendomsvoorbehoud wordt verworpen de stelling dat het zekerheidsrecht op voordien geleverde goederen is komen te vervallen op het moment waarop de schuld in rekening-courant van Potharst Utrecht op enig moment nihil heeft bedragen terwijl de samenwerking voortduurde.

Vervolgens wordt verworpen de stelling van Potharst dat hem door Potharst Utrecht een ouder zekerheidsrecht op de door Serrée onder eigendomsvoorbehoud geleverde meubels is verschaft. In dat verband wordt beslissend geacht of ten behoeve van Potharst een zekerheidsrecht is gevestigd voordat Serrée — in 1987 — haar eigendomsvoorbehoud bedong. Geoordeeld wordt vervolgens dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord: aan de 'acte van cessie van goederenvoorraad' d.d. 24 maart 1984 waarin Woninginrichting Potharst te Gouda verklaart haar goederenvoorraad in zekerheid te 'cederen' kan Potharst naar 's hofs oordeel geen rechten ontlenen omdat hij die akte niet heeft getekend als crediteur en de 'cessie' door hem ook niet is aangenomen, nog daargelaten in hoeverre goederen van die vennootschap in 1992 al deel uitmaakten van de meubelvoorraad van Potharst Utrecht. De akte van geldlening van 12 juni 1986 volgens welke Potharst aan Woninginrichting Potharst Gouda geld te leen heeft verstrekt kan Potharst al evenmin baten, gezien de daarin gebruikte bewoordingen, aldus het hof.

Voor het overige verwijst het hof naar de rechtsoverweging van de rechtbank, die zoals gezegd als onvoldoende gemotiveerd verwierp de stelling van Potharst dat zich onder de door Serrée geveilde en door de curator verkochte zaken ook niet door Serrée geleverde zaken bevonden.

6 Potharst stelt tijdig cassatieberoep in. Serrée concludeert tot verwerping van het beroep.

Beide partijen hebben de zaak zeer uitvoerig schriftelijk toegelicht, waarna ook nog van repliek en dupliek is gediend.

Het cassatiemiddel 7 Het middel bestaat uit 7 middelonderdelen (genummerd met Romeinse cijfers) die ieder een inleiding en een of meer klachten met toelichting bevatten (genummerd met Arabische cijfers). 's Hofs arrest is niet verdeeld in alinea's die van een nummering zijn voorzien; de steller van het middel heeft ter vereenvoudiging van de verwijzing naar de aangevallen overwegingen zelf een onderverdeling en nummering aangebracht; een exemplaar van het aldus 'bewerkte' arrest is aan de schriftelijke toelichting gehecht.

8 Middelonderdeel I komt op tegen 's Hofs overweging dat in het onderhavige geschil centraal staat de vraag wie van partijen de sterkste rechten kan doen gelden op de meubelvoorraad van Potharst Utrecht die door de curator medio 1992 is verkocht.

Geklaagd wordt — kort gezegd — dat het hof eraan voorbijziet dat tevens in geding is de meubelvoorraad die door Serrée op 13 juni 1992 is geveild.

9 Deze klacht treft in zoverre doel dat 's hofs omschrijving inderdaad te eng is. Kennelijk is hier sprake van een verschrijving. Tot cassatie kan de klacht wegens gebrek aan belang niet leiden. Het gaat in deze zaak immers — zoals gezegd — om de beoordeling van de stellingen van Potharst dat a) Serrée medio 1992 geen zekerheidsrecht (meer) had, b) hijzelf een ouder zekerheidsrecht heeft dat prevaleert boven dat van Serrée en c) ook zaken zijn geveild c.q. verkocht die door andere leveranciers waren geleverd zodat reeds daarom van een eigendomvoorbehoud van Serrée geen sprake kon zijn. Voor de beoordeling van deze stellingen is — zoals hierna zal blijken — niet van belang of het uitsluitend gaat om de meubelvoorraad die door de curator is verkocht dan wel tevens om de meubelvoorraad die door Serrée is geveild. Dat dit anders zou zijn is door het middel ook niet betoogd. Met name is niet aangevoerd dat het hof door zijn te enge omschrijving zou zijn tekortgeschoten in de behandeling van de grieven tegen het vonnis van de rechtbank waarin niet is uitgegaan van een te enge omschrijving.

82

10 De middelonderdelen II-IV komen op tegen 's Hofs oordeel dat Serrée bij overeenkomst van 14 april 1987 een eigendomsvoorbehoud ten aanzien van door haar geleverde meubels heeft gemaakt voor al haar vorderingen op Potharst Utrecht, dat de litigieuze meubels door Serrée zijn geleverd en dat Serrée's zekerheidsrecht — dat per 1 januari 1992 is geconverteerd in een stil pandrecht — niet is komen te vervallen.

11 Middelonderdeel II bestrijdt met een reeks van klachten 's hofs oordeel dat het Serrée was die de door Potharst Utrecht bestelde meubels aan deze verkocht en leverde, zodat Serrée wel degelijk de eigendom van de aldus bestelde zaken verkreeg en zich zodoende de eigendom en later een bezitloos pandrecht kon voorbehouden bij levering aan Potharst Utrecht. Opgekomen wordt met name ook tegen 's Hofs motivering, inhoudende dat 'vaststaat' dat de samenwerkingsovereenkomst tussen Potharst Utrecht en Serrée erop was gericht dat Serrée meubels van de Topformcollectie aan Potharst Utrecht zou gaan leveren en dat partijen die overeenkomst ook hebben geëffectueerd doordat Potharst weliswaar haar bestellingen direct bij de fabrikant plaatste doch met gebruikmaking van ten name van Serrée gestelde inkoopformulieren terwijl tevens 'vaststaat' dat de fabrikant Serrée als zijn wederpartij bij die transacties beschouwde en Serrée voor de koopsom in rekening-courant belastte, terwijl Serrée op haar beurt de verschuldigde koopprijs bij Potharst Utrecht in rekening bracht.

Geklaagd wordt — kort gezegd — dat het hof met name gezien het debat van partijen in appel zonder nadere motivering niet kon oordelen dat vaststaat dat de samenwerkingsovereenkomst erop was gericht dat Serrée aan Potharst zou leveren en evenmin dat vaststaat dat de fabrikant Serrée als wederpartij beschouwde, althans dat onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat de samenwerkingsovereenkomst bedoelde strekking had en dat de fabrikanten Serrée als wederpartij beschouwden omdat niet valt in te zien hoe het hof uit de wijze van bestellen en/of 'het verloop van het betalingsverkeer' kon afleiden dat de levering moet zijn geschied aan Serrée en vervolgens aan Potharst Utrecht.

12 Deze klachten moeten naar mijn oordeel falen. Ik begrijp uit 's Hofs overweging dat dit college als vaststaand aanneemt dat de tekst van de samenwerkingsovereenkomst vermeldt dat Serrée aan Potharst Utrecht meubelen van de Topformcollectie zou gaan leveren en tevens dat de fabrikant Serrée voor de koopsom in rekening-courant belastte terwijl Serrée op haar beurt de verschuldigde koopprijs bij Potharst Utrecht in rekening bracht. Kennelijk ervan uitgaand dat partijen met haar overeenkomst niet iets anders beoogden dan blijkt uit de op zichzelf duidelijke tekst, een uitgangspunt dat niet onbegrijpelijk is, heeft het hof vervolgens geoordeeld dat partijen aan die overeenkomst kennelijk ook uitvoering hebben gegeven en dat Serrée met andere woorden meubels uit de Topformcollectie aan Potharst Utrecht is gaan leveren, tot 1 januari 1992 onder eigendomsvoorbehoud en daarna onder voorbehoud van bezitloos pandrecht. Dat oordeel heeft het hof mede gegrond op de omstandigheid dat Potharst bij haar bestellingen die zij overigens wel direct bij de fabrikant plaatste, gebruik maakte van ten name van Serrée gestelde inkoopformulieren en op de omstandigheid dat de fabrikant Serrée voor de koopsom in rekening-courant belastte, een omstandigheid waaruit het hof afleidde dat ook de fabrikant Serrée als wederpartij beschouwde. 's Hofs oordeel komt mij bepaald niet onbegrijpelijk voor; nadere motivering behoefde het mijns inziens niet, ook niet in het licht van de door Potharst naar voren gebrachte stellingen. Daarop stuiten de in middelonderdeel II vervatte klachten af, waarbij opmerking verdient dat klacht 2.6 feitelijke grondslag mist.

13 Middelonderdeel III komt op tegen 's Hofs oordeel dat moet worden verworpen het betoog van Potharst dat het tussen partijen bij overeenkomsten van april en oktober 1987 overeengekomen verlengde eigendomsvoorbehoud op grond van het bepaalde bij art. 2 van de nadere overeenkomst inzake betaling, vergoeding en zekerheden d.d. 30 juni 1989 (productie 8 bij memorie van grieven) is komen te vervallen voor toekomstige leveringen. Het hof heeft dit oordeel gebaseerd op de overweging dat art. 2 van deze

83

laatste overeenkomst uitdrukkelijk bepaalt dat ongeacht het nader overeengekomene onverkort van kracht blijft de bepaling van art. 8 van de overeenkomst van oktober 1987, inhoudende dat alle door Serrée aan Potharst Utrecht geleverde zaken uitsluitend eigendom blijven van Serrée totdat zijn voldaan alle vorderingen van Serrée op Potharst Utrecht, waaronder ook toekomstige. Geklaagd wordt dat het hof aldus een onbegrijpelijke uitleg geeft aan art. 2 van de overeenkomst van juni 1989 en bovendien geen genoegzame reactie geeft op het betoog van Potharst dat inhield dat het verlengde eigendomsvoorbehoud bij genoemde overeenkomst werd teruggebracht van een verlengd eigendomsvoorbehoud tot een gewoon eigendomsvoorbehoud.

14 Deze klacht moet naar mijn oordeel falen. Bedoelde overeenkomst van 30 juni 1989 strekte ertoe wijziging te brengen in de door Potharst aan Serrée verstrekte zekerheden.

Met betrekking tot het overeengekomen verlengde eigendomsvoorbehoud is in art. 2 bepaald: 'Serrée behoudt haar eigendomsvoorbehoud van alle door haar aan Potharst geleverde goederen, waar ook aanwezig, als omschreven in art. 8 van de overeenkomst inzake verkoop, levering en betaling van meubelen en woningtextiel, maar ziet af van de aan haar verstrekte fiduciaire eigendomsoverdracht als omschreven in art. 9 van die overeenkomst'. Kennelijk heeft het hof zijn oordeel dat partijen aldus geen wijziging hebben gebracht in het bedongen eigendomsvoorbehoud mede gebaseerd op de omstandigheid dat in art. 2 uitsluitend wordt gesproken van een afzien door Serrée van de aan haar verstrekte zekerheidsoverdracht. Aan de omstandigheid dat partijen uitsluitend spreken over behoud van het eigendomsvoorbehoud van reeds geleverde zaken en niet reppen van behoud van het eigendomsvoorbehoud voor nog te leveren zaken heeft het hof — mede gezien de verwijzing naar art. 8 van de overeenkomst van oktober 1987 waarbij een verlengd eigendomsvoorbehoud werd gevestigd met betrekking tot alle te leveren zaken — niet de verstrekkende consequentie verbonden dat partijen hebben beoogd het reeds bedongen eigendomsvoorbehoud in te perken. Ik acht 's Hofs uitleg van art. 2 niet onbegrijpelijk; een nadere motivering was mijns inziens niet vereist.

15 Middelonderdeel IV komt op tegen 's Hofs oordeel dat de enkele omstandigheid dat de schuld in rekening-courant van Potharst Utrecht op enig moment nihil heeft bedragen terwijl de samenwerking voortduurde, niet meebrengt dat de zekerheid voor voordien geleverde goederen is vervallen aangezien het hier een zekerheidsstelling betreft die op alle door Serrée geleverde zaken bleef rusten totdat alle vorderingen van Serrée, waaronder ook toekomstige, zouden zijn voldaan. De eerste klacht bouwt voort op middelonderdeel III. Verder wordt geklaagd dat het enkele feit dat sprake was van een verlengd eigendomsvoorbehoud niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat het voorbehoud ook en zelfs voortduurt indien op enig moment geen enkele vordering meer openstaat om slechts dan te eindigen wanneer de gehele rechtsverhouding waaruit vorderingen zouden kunnen ontstaan tot een einde komt.

16 De eerste klacht deelt het lot van middelonderdeel III waarop zij — zoals gezegd — voortbouwt. Ook de tweede in het middelonderdeel vervatte klacht faalt. Naar oud recht kon rechtsgeldig een eigendomsvoorbehoud worden bedongen voor alle huidige en toekomstige vorderingen die uit een bepaalde rechtsverhouding kunnen voortvloeien.

Naar huidig recht moet men zich bedienen van een bezitloos pandrecht. Het hof is kennelijk en niet onbegrijpelijk ervan uitgegaan dat partijen een dergelijk verlengd eigendomsvoorbehoud zijn overeengekomen. Daaraan heeft het hof terecht de conclusie verbonden dat de zekerheidsstelling op de door Serrée geleverde zaken bleef rusten aangezien de samenwerkingsovereenkomst niet was geëindigd en in zoverre nog sprake kon zijn van toekomstige vorderingen van Serrée. Tot problemen behoeft een dergelijk zekerheidsrecht niet te leiden nu wordt aangenomen dat degene aan wie onder eigendomsvoorbehoud wordt geleverd — in casu Potharst Utrecht — bevoegd is de zaken in zijn normale bedrijfsuitoefening te vervreemden.

17

84

Nu de middelonderdelen II-IV falen, moet ervan worden uitgegaan dat Serrée voor zichzelf in 1987 rechtsgeldig een zogenaamd 'verlengd eigendomsvoorbehoud' heeft bedongen, dat de litigieuze meubels door Serrée onder dat 'voorbehoud' zijn geleverd en dat aan Serrée's zekerheidsrechten geen afbreuk is gedaan door een nadere overeenkomst of door betalingen van de koopprijs. De middelonderdelen V-VI, die 's Hofs oordeel bestrijden dat Potharst niet erin is geslaagd het bestaan aan te tonen van enig zekerheidsrecht dat eerder te zijnen behoeve is gevestigd dan dat van Serrée, behoeven daarom mijns inziens geen behandeling, gelet op de art. 592 BW (oud) en de art. 3:98 juncto 3:84 en art. 3:238. Ik licht dit als volgt toe.

Het naar oud recht door Serrée bedongen eigendomsvoorbehoud is — voor zover het eigendomsvoorbehoud strekt tot zekerheid van voldoening van andere vorderingen dan genoemd in art. 3:92 lid 2 eerste zin — per 1 januari 1992 op grond van art. 89 Overgangsrecht van rechtswege omgezet in een 'stil pandrecht' (een pandrecht overeenkomstig art. 3:237 BW), althans voor zover het gaat om zaken die reeds voor 1 januari 1992 zijn geleverd en waarvan de eigendom derhalve reeds was voorbehouden; nadien geleverde meubels zijn onder voorbehoud van bezitloos pandrecht door Serrée geleverd omdat per genoemde datum de op grond van het eigendomsvoorbehoud bestaande verbintenis tot levering onder eigendomsvoorbehoud is omgezet in een verbintenis tot levering onder voorbehoud van pandrecht. (Ik weid over deze problematiek niet verder uit nu in cassatie niet is bestreden dat van rechtswege omzetting in een stil pandrecht heeft plaatsgevonden indien — kort gezegd — de eigendom rechtsgeldig was voorbehouden.)

Nu moet worden uitgegaan van de hiervoor weergegeven premissen, is irrelevant of aan Potharst bij voorbaat fiduciair de gehele meubelvoorraad is overgedragen voordat Serrée in 1987 zich de eigendom voorbehield. Met betrekking tot de vóór 1 januari 1992 geleverde meubels geldt dan immers dat art. 592 (oud) BW eraan in de weg staat dat Potharst fiduciair eigenaar van die zaken is geworden (zodat voor Potharst van een omzetting in een bezitloos pandrecht geen sprake kan zijn), terwijl voor de nadien onder voorbehoud van pandrecht geleverde zaken geldt dat de art. 3:97–98 juncto 3:84 en art.

3:238 eraan in de weg staan dat Potharst een bezitloos pandrecht verkrijgt met een hogere rang dan het bezitloze pandrecht van Serrée. Zie Mon. Nieuw BW B-6c (Reehuis), 1998, nr. 60; Asser-Mijnssen-Van Velten, 1994, nrs. 91 en 433 e.v.; Brahn, Stille verpanding en eigendomsvoorbehoud volgens het nieuwe Burgerlijk Wetboek, 1991, p.

80 e.v. en 143 e.v.; Brahn, Fiduciaire overdracht, stille verpanding en eigendomsvoorbehoud naar huidig en komend recht, 1988, p. 207 e.v.; Reehuis, Stille verpanding (diss. Groningen 1987), nr. 205 e.v.

18 Op de middelonderdelen V en VI ga ik — gezien het hiervoor betoogde — nog slechts kort in.

Middelonderdeel V bestrijdt met een reeks klachten 's Hofs oordeel dat Potharst geen rechten kan ontlenen aan de 'akte van cessie van goederenvoorraad' d.d. 24 maart 1984 waarin Woninginrichting Potharst te Gouda verklaart haar goederenvoorraad in zekerheid te cederen omdat Potharst die akte niet heeft getekend als crediteur en de cessie door hem ook niet is aangenomen, nog daargelaten in hoeverre goederen van die vennootschap in 1992 al deel uitmaakten van de meubelvoorraad van Potharst Utrecht.

De tegen deze overweging gerichte klachten falen mijns inziens. Het hof heeft geoordeeld dat Potharst aan de 'akte van cessie van goederenvoorraad' (lees: overeenkomst van zekerheidsoverdracht) geen rechten kan ontlenen omdat deze akte door hem is ondertekend uitsluitend in zijn hoedanigheid van voorzitter van de aandeelhoudersvergadering van de Woninginrichting Potharst Gouda en niet in privé en omdat de 'cessie' in de akte is aangenomen uitsluitend door twee anderen en niet door Potharst. Dit oordeel komt mij niet onbegrijpelijk voor. Daarop strandt naar mijn oordeel middelonderdeel V. Middelonderdeel VI komt op tegen 's Hofs oordeel dat Potharst ook geen rechten kan ontlenen aan de akte van geldlening van 12 juni 1986 volgens welke Potharst aan Woninginrichting Potharst Gouda geld te leen heeft verstrekt. In dit middelonderdeel

85

wordt ten dele voortgebouwd op middelonderdeel V terwijl het overigens feitelijke grondslag mist.

19 Middelonderdeel VII komt op tegen 's hofs voorlaatste rechtsoverweging waarin het hof tot het zijne maakt het oordeel van de rechtbank dat als onvoldoende gemotiveerd moet worden voorbijgegaan aan de stelling van Potharst dat zich onder de door Serrée geveilde en door de curator verkochte zaken ook zaken zouden bevinden die niet door Serrée zijn geleverd. Zou deze stelling juist zijn dan zou niet in het midden kunnen worden gelaten — zoals rechtbank en hof deden — of Potharst een zekerheidsrecht heeft verkregen op een later tijdstip dan Serrée haar eigendomsvoorbehoud bedong.

Geklaagd wordt dat Potharst ook in hoger beroep uitdrukkelijk en bij herhaling heeft betoogd dat zich onder de litigieuze zaken ook zaken bevonden (moeten) hebben die niet van Serrée afkomstig waren omdat zij ofwel reeds tot de goederenvoorraad van Woninginrichting Potharst en later Potharst Utrecht behoorden ofwel omdat zij afkomstig waren van fabrikanten of leveranciers met wie Potharst overeenkomsten sloot buiten Serrée en/of de Topformorganisatie om. Geklaagd wordt voorts dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat in een geval als het onderhavige de stelplicht rust op Potharst en niet op Serrée als executerende schuldeiser. Voorts wordt geklaagd dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het 'specifieke' bewijsaanbod dat Potharst ter zake heeft gedaan.

20 Klaarblijkelijk heeft het hof — met de rechtbank — geoordeeld dat het gezien de tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst op de weg van Potharst lag nader te adstrueren welke zaken hij nu eigenlijk op het oog had. Kennelijk heeft het hof onvoldoende geoordeeld dat Potharst volstond met het overleggen van twee lijsten (producties 10 en 16 bij memorie van grieven), te weten een overzicht van leveranciers van wie Potharst Utrecht naar zijn zeggen meubels betrok buiten Serrée om en een lijst van verkopen vanaf 18 juni 1992. Uit deze lijsten kan immers op zichzelf niet blijken dat zich in 1992 — ten tijde van de veiling en/of verkoop — meubels onder de winkelvoorraad bevonden die niet van Serrée afkomstig waren. Kennelijk heeft het hof tevens geoordeeld dat Potharst nader diende aan te geven welke meubels destijds tot de voorraad van Woninginrichting Potharst behoorden, vervolgens tot die van Potharst Utrecht zijn gaan behoren en in 1992 nog steeds tot die laatste meubelvoorraad behoorden. Onbegrijpelijk acht ik dat oordeel niet. Van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de regels van stelplicht en bewijslast geeft 's Hofs oordeel mijns inziens niet blijk. Het Hof kon het door Potharst op p. 59 van zijn memorie van grieven gedane, in algemene bewoordingen gestelde, bewijsaanbod reeds passeren omdat het van oordeel was dat Potharst zijn stellingen onvoldoende had geadstrueerd. Van een specifiek bewijsaanbod is naar mijn oordeel geen sprake.

Conclusie Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Noot Naar boven Auteur: W.M. Kleijn 1.

Goederenrechtelijke elementen van de casus Potharst Utrecht BV (PU) en Serrée sloten in 1987 een overeenkomst inzake verkoop, levering en betaling van meubelen en woningtextiel, waarin onder meer was bepaald, dat alle door Serrée aan PU geleverde en nog te leveren goederen uitsluitend eigendom van Serrée zouden blijven, totdat alle huidige en toekomstige vorderingen van Serrée ten laste van PU uit welke hoofde ook, volledig betaald zouden zijn.

Van 1987 tot 1992 leverde Serrée in dit kader meubels aan PU, en wel doordat PU de meubels bestelde via inkoopformulieren van Serrée, waarbij de fabrikant Serrée als zijn wederpartij beschouwde en deswege Serrée in rekening-courant belastte, terwijl Serrée de koopprijzen in rekening bracht bij PU. Het Hof ging bij de beoordeling van deze feiten ervan uit dat PU deze meubels krachtens de strekking van hun rechtsverhouding voor Serrée is gaan houden (vgl. art. 3:110 BW

86

van 1992). De Hoge Raad aanvaardde deze feitelijke uitleg door het Hof. Op 24 april 1992 verkreeg PU surséance van betaling en PU werd later failliet verklaard.

Op 2 april 1992 legde Serrée beslag tot afgifte op de meubelvoorraad van PU en veilde deze goederen op 13 juni 1992.

Op 17 juni 1992 legde Serrée opnieuw beslag op de toen aanwezige meubelvoorraad van PU; vervolgens verkocht de curator de door de pandhouder in beslag genomen zaken, doch plaatste de opbrengst op een bankrekening omdat Potharst (een ander dus dan PU) eveneens een stil pandrecht op die zaken claimde.

Het geschil nu ging over de opbrengst van die veiling(en).

2.

De positie van het eigendomsvoorbehoud voor en na 1–1–1992 In de procedure in cassatie is ervan uitgegaan dat op grond van art. 89 Overgangswet Nieuw BW van 1992 het eigendomsvoorbehoud (deels) was omgezet in een stil pandrecht van Serrée (vgl. conclusie A.G. nr. 17).

Strikt genomen bleef een eigendomsvoorbehoud bij deze overgang op 1–1–1992 in stand voorzover het was te brengen onder art. 3:92 lid 2 BW en ging voor het overige over in stil pandrecht, aldus de Hoge Raad in rov 3.6.4., 2de alinea.

Potharst stelde dat hij eveneens vorderingen had op PU waarvoor eveneens stil pandrecht was gevestigd op dezelfde goederen. Maar eerst rees de vraag nog die of het eigendomsvoorbehoud (vóór 1992) wel had voortgeduurd, indien Serrée op enig moment niets van PU te vorderen had. Deze vraag werd door Hof en Hoge Raad bevestigend beantwoord, omdat het door Serrée bedongen zekerheidsrecht in wezen strekte tot zekerheid van de vordering die Serrée bij het einde van de rechtsverhouding mocht hebben. Een tussentijdse nul-stand doet een dergelijk zekerheidsrecht niet te niet gaan.

Hetzelfde lijkt overigens ook te gelden voor een z.g. bankhypotheek of bankpandrecht waarvan dit eigendomsvoorbehoud erg veel weg heeft.

Hierin lijkt voorts het huidige eigendomsvoorbehoud af te wijken van het vroegere van vóór 1992, waaraan niet de beperkingen van art. 3:92 BW waren verbonden. Door de beperkingen, die art. 3:92 BW thans aanbrengt, lijkt het alsof het eigendomsvoorbehoud zou zijn tenietgegaan, als op een gegeven moment alle vorderingen uit overeenkomsten tot levering en diensten als bedoeld in art. 3:92 BW zouden zijn vervallen. Deze conclusie is toch niet evident omdat art. 3:92 BW niet verbiedt een eigendomsvoorbehoud voor toekomstige vorderingen uit overeenkomsten tot levering en dienstenverlening te bedingen.

Nu kan een verlengd eigendomsvoorbehoud (dat hier door het Hof werd aangenomen) verschillende constructies betreffen: 1 Het eigendom wordt voorbehouden ook voor toekomstige vorderingen als bedoeld in art.

3:92 BW. 2 Ook toekomstige zaken zullen krachtens de overeenkomst in eigendom worden voorbehouden voor schulden als bedoeld in art. 3:92 BW, mits deze toekomstige zaken voldoende bepaalbaar zijn.

3 Het eigendomsvoorbehoud geschiedt zodanig dat tevoren met werking na beëindiging daarvan een stil pandrecht wordt voorbehouden van niet aan het eigendomsvoorbehoud ten grondslag liggende vorderingen, meestal dus terzake van credietverlening buiten art.

3:92 BW om. Deze constructie moet voldoen aan de eis van akte plus registratie (art.

3:239 BW) en de bedoeling van partijen in deze richting moet wel duidelijk blijken.

Het is duidelijk, dat een stil pandrecht hetzij als voortzetting (via overgangsrecht) van een eigendomsvoorbehoud hetzij via de sub 3 genoemde verlenging, altijd zijn rang heeft vóór een, door de wederpartij bij het eigendomsvoorbehoud, gemaakt stil pandrecht ten behoeve van een andere crediteur. Dit omdat deze wederpartij niet bevoegd was de zaken te verpanden gedurende het eigendomsvoorbehoud of het daarbij voorbehouden (verlengd) stil pandrecht met werking tegen de eerste stil pandhouder. Hier liep Potharst dus tegen aan met zijn stelling dat hij ook een stilpandrecht had op dezelfde zaken die

87

onder de zekerheidsrechten van Serrée vielen (zie art. 5:238 lid 1 BW); aldus ook de Hoge Raad in rov 3.6.4, 3de, 4de en 5de alinea.

3.

Identificatie van onder een stil pandrecht vallende zaken In rov 3.7 behandelt de Hoge Raad de stelling van Potharst dat onder de door Serrée in beslag genomen (en geveilde) zaken zich ook meubelen bevonden die PU van anderen verkregen had en die dus niet onder het eigendomsvoorbehoud c.q. stil pandrecht van Serrée zouden vallen en deswege onder het algemeen pandrecht van Potharst.

Men zou verwachten dat van Serrée en van Potharst verlangd zou worden dat zij ieder dienden te specificeren op welke zaken zij een claim hadden als stil pandhouder.

De Hoge Raad komt daarentegen tot de slotsom (rov 3.3, alinea 2) dat nu PU zich niet tegen het beslag van Serrée heeft verzet Serrée ontheven was van de identificatie-plicht.

Vervolgens bepaalt de Hoge Raad dan dat Potharst dient te stellen en zo nodig te bewijzen op welke meubelen zijn exclusieve stil pandrecht rust.

Het lijkt er op dat de Hoge Raad wil zeggen dat als je maar op een voorraad beslag legt je niets omtrent identificatie hoeft te stellen en te bewijzen; die plicht rust alleen op degeen die dit voor specifieke zaken betwist. Deze stelling lijkt mij echter alleen verdedigbaar als het eigendomsvoorbehoud of het daaruit afgeleide stil pandrecht als zodanig op de in beslag genomen voorraad rust en daarvan blijkt in casu niets.

Het gegeven dat de beslagene (PU) zich niet tegen het beslag van Serrée verzette (rov 3.7, 2de alinea) kan toch geen rechten aan Potharst ontnemen. Mij dunkt dat hier een discriminatie plaats heeft tussen de stel‑ en bewijsplicht van twee zekerheidsgerechtigden die niet uit de gegevens voortvloeit.

WMK Voetnoten Voetnoten "Samenvatting" [1] Zie ook JOR 1999/94, m.nt. J.J. van Hees; red.

Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [2] Het hof heeft r.o. 3 van zijn arrest niet (zelf) verdeeld in van een subnummer voorziene (sub-)alinea's. Ter vergroting van de inzichtelijkheid in 's hofs arrest en met het oog op gemakkelijke verwijzing heeft Potharst een dergelijke indeling wel gemaakt; een exemplaar van 's hofs arrest, voorzien van door Potharst aangebrachte subnummers zal Potharst hechten aan de schriftelijke toelichting.

[3] Zie o.m. en m.n.:— MvG (stuknr. 11), sub 3.9.3.1 (p. 40/41);— Pl.n.hb (stuknr.

13), sub 26–28 (p. 16/17).

[4] Zie om. en m.n.:— MvG (stuknr. 11), sub 3.9.3.1 (p. 39/40);— P1.n.hb (stuknr.

13), sub 17–25 (p. 10 t/m 16).

[5] Aldus o.m.:— MvG (stuknr. 11), sub 3.5.1, p. 15, midden;— P1. n.hb (stuknr.

13), sub 14 (p. 9); (cf. ook: sub 25 (p. 15/16)Zie meer in het algemeen over het primaire betoog voorts nog:— MvG (stuknr. 11). p. 4/5; 25 (laatste (volle) alinea); 29 (laatste alinea).

[6] P1.n.hb (stuknr. 13), sub 22 (p. 13).

[7] P1.n.hb (stuknr. 13), sub 24 (p. 14/15).

[8] Zo o.m.:— MvG (stuknr. 11), sub 3.5.4 (p. 18/19); sub 3.9.3.2 (p. 44 + 45);— P1.n.hb (stuknr. 13), sub 16, (p. 10).

[9] Zo o.m.:— MvG (stuknr. 11), sub 3.3 (p. 11/12);— P1.n.hb (stuknr. 13), sub 7 (p. 5).

[10] P1.n.hb (stuknr. 13), sub 7 (p. 5).

[11] Prod. 4 bij MvG (stuknr. 11).

[12] Zie o.m.:— MvG (stuknr. 11)., sub 3.6 (p. 20/21); (p. 25); 3.7.2 (p. 28/29/30); 3.8 (p. 34); 3.9.3.1 (p. 41); 3.9.3.3 (p. 46); 4.4.10 (grief X);— P1.n.hb (stuknr. 13), p.

20.

[13] Zie bijv.:— MvG (stuknr. 11), p. 46 (i.f.); 57;— P1.n.hb (stuknr. 13), p. 20.

88

JOR 2008/118 Hoge Raad 's-Gravenhage, 22-02-2008, C06/254HR, LJN BC4866 Verpanding van onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken, Afstand van voorbehouden eigendom Aflevering 2008 afl. 4 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Hoge Raad Datum 22 februari 2008 Rolnummer C06/254HR LJN BC4866 Rechter(s) Mr. Fleers Mr. De Savornin Lohman Mr. Hammerstein Mr. Van Oven Mr. Streefkerk Partijen H.R. Meibergen, h.o.d.n. Music Import Service en Music Shop Enschede te Deventer, eiser tot cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering, tegen 1. mr. H.Th. Bouma te ‘s-Gravenhage, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Music Store Den Haag BV, 2. ABN Amro Bank te Amsterdam, verweerders in cassatie, niet verschenen.

Conclusie A-G Wuisman Trefwoorden Verpanding van onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken, Afstand van voorbehouden eigendom Regelgeving BW Boek 3 - 92; 237 » Samenvatting Het hof heeft kennelijk uit de eigen stellingen van Meibergen afgeleid – en ook kunnen afleiden – dat hij (ook bij het tekenen van de pandakte) zich bewust was van het eigendomsvoorbehoud dat hij (onder de namen MIS en MSE) bij de leveranties aan MSD maakte. Meibergen heeft immers zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gesteld dat hij al zijn leveranties aan MSD verrichtte onder eigendomsvoorbehoud, aangezien de op de leveranties toepasselijke algemene voorwaarden van MIS en MSE een dergelijk beding bevatten. Hiervan uitgaande moet de gedachtegang van het hof als volgt worden verstaan. Meibergen heeft bij het ondertekenen van de pandakte jegens de bank verklaard – in zijn hoedanigheid van directeur van MSD – dat de pandgever (MSD) tot verpanding bevoegd is. Nu Meibergen niet alleen enig aandeelhouder en directeur van MSD was, maar tevens eigenaar van de eenmanszaken MIS en MSE die de muziekinstrumenten aan MSD leverden, wist hij dat deze verklaring alleen juist zou zijn indien die instrumenten eigendom van MSD zouden worden, althans het (standaard bedongen) eigendomsvoorbehoud ten aanzien van die instrumenten door hem niet aan de bank zou (kunnen) worden tegengeworpen. En de bank mocht van haar kant van Meibergen verwachten dat hij, gelet op zijn positie van zowel directeur en enig aandeelhouder van MSD als leverancier aan MSD, ervoor zou zorgen dat de door hem te leveren instrumenten onder het pandrecht van de bank zouden vallen. Onder deze omstandigheden moet de in de pandakte voorkomende verklaring van Meibergen (als directeur van MSD) dat MSD tot de verpanding bevoegd is, aldus begrepen worden dat Meibergen daarbij tevens jegens de bank heeft verklaard dat zijn leveranties aan MSD waren geschied of zouden geschieden onder zodanige voorwaarden dat MSD tot de verpanding bevoegd was. Daaruit mocht de bank afleiden dat Meibergen zich jegens de

89

bank niet op enig eigendomsvoorbehoud terzake van die leveranties zou (kunnen) beroepen. Dit houdt mede in dat, zo al een eigendomsvoorbehoud bij de leveranties gemaakt was of zou worden, Meibergen daarvan jegens de bank afstand deed. Aldus verstaan geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Wuisman) 1. Feiten en procesverloop 1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: [noot:1] i. Op 13 juni 2001 is de besloten vennootschap Music Store Den Haag B.V. (hierna: MSD) in staat van faillissement verklaard. Bij die gelegenheid is Mr. Z.B. Gyömörei tot curator (hierna: de Curator) benoemd. [noot:2] De vennootschap exploiteerde te Den Haag onder de handelsnaam Carvin Music Store een winkel in muziekinstrumenten. Van MSD was enig aandeelhouder en bestuurder de besloten vennootschap Mayhill Holding B.V., terwijl van deze laatste vennootschap eiser tot cassatie (hierna: Meibergen) enig aandeelhouder en bestuurder was. ii. Meibergen dreef te Enschede als eenmanszaken nog twee andere ondernemingen, de een onder de naam Music Import Service (hierna: MIS) en de onder de handelsnaam Music Shop Enschede (hierna: MSE). iii. Ter voortzetting van een eerder verleend krediet had verweerster in cassatie sub 2 (hierna: de Bank) aan MSD bij kredietovereenkomst van 21 mei 2001 een krediet in rekening-courant van ƒ 300.000,= en een vijfjarige geldlening van ƒ 90.000,= verstrekt.

Als zekerheden voor hetgeen MSD aan de Bank verschuldigd was en/of zou worden, had de Bank onder meer bedongen: van MSD in een door Meibergen namens MSD ondertekende pandakte d.d. 3 juni 1997 een pandrecht op haar ‗‗huidige en toekomstige Voorraden‘‘ en haar ‗‗huidige en toekomstige Inventaris‘‘ en van Meibergen in een akte van borgstelling van dezelfde datum een borgstelling voor een bedrag van ƒ 300.000,=. [noot:3] In de pandakte is onder meer bepaald: ‗‗De Pandgever verklaart en staat er voor in dat hij tot de verpanding bevoegd is, dat het pandrecht van de Bank eerste in rang is en dat op de Goederen geen ander beperkt recht (zoals een ander pandrecht dan het onderhavige of een recht van vruchtgebruik) en geen beslag of retentierecht rust of zal rusten.‘‘ De Bank heeft bij brief van 15 juni 2001 de krediet- en leenverhouding met MSD met onmiddellijke ingang opgezegd. Zij heeft verder bij de Curator een vordering ingediend van ƒ 390.996,67. iv. Een aan Dovebid verbonden taxateur heeft in opdracht van de Bank met betrekking tot de bij MSD aanwezige voorraad muziekinstrumenten een taxatierapport opgemaakt.

In dat op 20/21 juni 2001 gedateerde rapport wordt vermeld dat de ‗‗ondernemer‘‘ (Meibergen zelf) een gedeelte van de voorraad heeft ingebracht en het eigendom van een andere rechtspersoon is. [noot:4] v. De winkelactiviteiten zijn door MSD met instemming van onder meer de Curator nog tot 7 juli 2001 voortgezet maar daarna gestaakt. vi. De Bank heeft begin december 2001 de winkelruimte gehuurd en daarmee de in de winkel aanwezige voorraad onder zich genomen en een vuistpand op die voorraad in het leven geroepen. [noot:5] De nog aanwezige voorraad is vervolgens overgebracht naar

90

een opslagplaats van Dovebid. De Bank heeft, stellende pandhouder van de voorraadgoederen te zijn, aan Dovebid de opdracht gegeven een openbare verkoop van die goederen voor te bereiden. vii. Hierop heeft Meibergen – stellende dat hij de voorraadgoederen vanuit de andere eenmanszaken onder eigendomsvoorbehoud aan MSD had geleverd, hij van MSD voor die goederen geen betaling had verkregen, hij derhalve nog steeds eigenaar van die goederen was en MSD aan de Bank geen pandrecht op die goederen heeft kunnen verstrekken – verlof gevraagd om op de goederen beslag tot afgifte daarvan te leggen.

Dat verlof is verleend, waarna de beslaglegging op 25 januari 2002 heeft plaatsgevonden.

1.2. Bij dagvaarding van 8 februari 2002 heeft Meibergen bij de rechtbank ‘s-Gravenhage een procedure aanhangig gemaakt tegen zowel de Curator als de Bank. In het dagvaardingsexploot vordert hij, kort samengevat, (i) een verklaring voor recht dat hij (Meibergen) het eigendomsrecht, waarop hij zich beroept, rechtsgeldig heeft bedongen en door gedaagden dient te worden gerespecteerd en (ii) een veroordeling van gedaagden tot afgifte van de in beslag genomen goederen en tot vergoeding van de schade die door hem als gevolg van de weigering om de goederen af te geven is geleden.

1.3. De Curator bestrijdt de vorderingen vooral op de grond dat Meibergen het door hem gepretendeerde eigendomsvoorbehoud niet heeft aangetoond: hij maakt niet duidelijk welke goederen door hem zijn geleverd en ook niet of voor goederen, waarvan hij zegt dat zij door hem zijn geleverd, wel of niet betaling is ontvangen. [noot:6] 1.4. Afgezien van een in cassatie niet meer van belang zijnd nietontvankelijkheidsverweer, voert de Bank tegen de vorderingen aan: i. Meibergen heeft niet aangetoond dat de door de Bank in vuistpand genomen zaken door MSE en/of MIS onder eigendomsvoorbehoud aan MSD zijn geleverd; ii. Meibergen heeft niet aangetoond dat MSD de door MSE en/of MIS aan haar geleverde zaken onbetaald heeft gelaten; iii. bij gelegenheid van het verstrekken van het pandrecht door MSD heeft Meibergen ten gunste van de Bank afstand van het eigendomsvoorbehoud gedaan, doordat Meibergen in de pandakte namens MSD heeft verklaard dat de Pandgever er voor instaat dat hij tot verpanding bevoegd is; iv. Meibergen heeft het pandrecht van de Bank impliciet erkend door te overleggen over regelingen tot afkoop van het pandrecht met het oog op een doorstart, alsook door direct na het uitspreken van het faillissement er mee in te stemmen dat MSD de in de winkel nog aanwezige goederen onder supervisie van de Curator zou blijven verkopen ten behoeve van de Bank. [noot:7] 1.5. Bij vonnis d.d. 22 oktober 2003 wijst de rechtbank de twee hierboven onder 1.2 genoemde vorderingen van Meibergen af, kort gezegd, op de grond dat Meibergen ten aanzien van de goederen, waarvan hij afgifte verlangt, het door hem gestelde eigendomsvoorbehoud niet heeft aangetoond en dat hij in ieder geval heeft nagelaten om aan te tonen dat de instrumenten uit de winkel van MSD identificeerbaar zijn als afkomstig van MIS en/of MSE (rov. 3.8). Daaraan laat de rechtbank voorafgaan dat van de geldigheid van het tussen MIS/MSE en MSD overeengekomen eigendomsvoorbehoud dient te worden uitgegaan (rov. 3.4), dat MSD niet ten gunste van de Bank van het eigendomsvoorbehoud afstand heeft gedaan (rov. 3.3) en dat Meibergen het pandrecht van de Bank ook niet heeft erkend (rov. 3.2).

91

1.6. Meibergen stelt hoger beroep bij het hof ‘s-Gravenhage in en voert twee grieven aan waarmee in het bijzonder de beslissing van de rechtbank in rov. 3.8 van haar vonnis wordt bestreden. De Curator verschijnt in appel niet. De Bank bestrijdt de grieven en handhaaft daarbij de in eerste aanleg gevoerde verweren.

1.7. Het hof bekrachtigt bij arrest d.d. 27 april 2006 onder aanvulling van de gronden de afwijzing van de twee vorderingen door de rechtbank zowel voor zover zij tegen de Bank als voor zover zij tegen de Curator waren ingesteld.

1.8. Meibergen is van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Eerst zijn op 26 juli 2006 exploten uitgebracht, maar daarop is op 27 juli 2006 een nieuw exploit gevolgd met de aantekening ‗‗onder rectificatie van aangehecht exploit van 26 juli 2006‘‘. Het cassatieberoep is tijdig ingesteld. De Bank en de Curator zijn niet verschenen. Meibergen heeft zijn standpunt in cassatie niet meer schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. De eerste drie onderdelen zijn gericht tegen oordelen van het hof die ten grondslag liggen aan de afwijzing van de vorderingen van Meibergen tegen de Bank. Met het vierde onderdeel wordt de afwijzing van de vorderingen van Meibergen tegen de Curator bestreden.

De afwijzing van de vorderingen tegen de Bank 2.2. Het hof stoelt de afwijzing van de vorderingen tegen de Bank op twee gronden.

Gesteld dat er tussen MSD en Meibergen een eigendomsvoorbehoud is overeengekomen dan, aldus het hof: a heeft Meibergen van het eigendomsvoorbehoud afstand gedaan (rov. 5 en 6); b althans heeft de Bank ondanks de beschikkingsonbevoegdheid van MSD een geldig pandrecht verkregen, aangezien de Bank op het moment waarop zij de zaken in vuistpand nam, niet van het eigendomsvoorbehoud op de hoogte was en derhalve te goeder trouw was (art. 3:238, lid 1 BW) (rov. 7).

Iedere grond, indien juist, kan de afwijzing zelfstandig dragen. Afwijzingsgrond a. wordt met de onderdelen 1 en 2 bestreden, afwijzingsgrond b. met onderdeel 3.

Afwijzingsgrond b 2.3. In onderdeel 3 wordt betoogd dat uit de stellingen van de Bank zelf volgt dat zij op het moment dat zij de bij MSD aanwezige voorraad in vuistpand onder zich kreeg, niet te goeder trouw was. Dit betoog is juist. Naar haar eigen stelling (conclusie van antwoord in eerste aanleg, sub 18; memorie van antwoord in appel, sub 18) heeft de Bank de voorraad begin december 2001 in vuistpand genomen. Eind oktober 2001 had de Bank van de Curator vernomen dat Meibergen zich op het standpunt had gesteld dat hij een eigendomsvoorbehoud op de door MSD aan de Bank verpande voorraden kon doen gelden (conclusie van antwoord in eerste aanleg, sub 17; memorie van antwoord in appel, sub 17). Bovendien was van het eigendomsvoorbehoud ook melding gemaakt in het in opdracht van de Bank opgestelde taxatierapport d.d. 20/21 juni 2001 van Dovebid (productie 7 bij de conclusie van antwoord van de Bank in eerste aanleg). Opmerking verdient nog dat de Bank zelf geen beroep op artikel 3:238, lid 1 BW heeft gedaan.

Kortom, onderdeel 3 wordt op zichzelf terecht voorgedragen. De onderdelen 1 en 2 behouden daarmee hun belang.

Afwijzingsgrond a 2.4. De pandakte kan, aldus het hof in rov. 6, alleen aldus worden begrepen dat Meibergen daarmee afstand doet van zijn eigendomsvoorbehoud. Voor dit oordeel neemt het hof in de rov. 5 en 6 het volgende in aanmerking:

92

a. De stellingen van Meibergen in hoger beroep houden in dat alle goederen, die tot de voorraad van MSD behoren, door hem onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd en dat voor die goederen niet is betaald (rov. 5). Bij die gestelde omstandigheden zou het met de Bank met betrekking tot de voorraad van MSD overeengekomen pandrecht geen betekenis hebben, want onder die omstandigheden zou er geen voorraad van MSD zijn die eigendom van MSD is (rov. 6, eerste zin). b. In de pandakte verklaart Meibergen als directeur van MSD wel dat MSD instaat voor de bevoegdheid (van MSD) tot verpanding van de huidige en toekomstige voorraad (rov.

6, vierde volzin). c. Die bevoegdheid kan alleen bestaan, indien Meibergen in persoon (d.w.z. als eigenaar/exploitant van de eenmanszaken MIS en MSE) afstand doet van zijn eigendomsvoorbehoud (rov. 6, vijfde volzin). d. Nu de directeur van MSD en de eigenaar/exploitant van de eenmanszaken MIS en MSE een en dezelfde persoon zijn (nl. Meibergen), mag de verklaring van de directeur van MSD aan Meibergen in persoon (d.w.z. Meibergen als eigenaar/exploitant van de eenmanszaken MIS en MSE) worden toegerekend (rov. 6, zesde volzin).

2.5. Met onderdeel 1 wordt opgekomen tegen het hiervoor in 2.4, onder a, eerste volzin vermelde oordeel van het hof. Dat oordeel laat het hof in rov. 6 meewegen bij het bepalen van de betekenis, die in de verhouding tussen de Bank en Meibergen kan worden toegekend aan de pandakte. Onder verwijzing naar hetgeen door Meibergen onder 6 en 7 van de memorie van grieven is gesteld, wordt betoogd dat het hof een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van Meibergen in appel geeft. Immers, aldaar is gesteld niet dat voor de gehele voorraad niet is betaald, maar dat dit slechts geldt voor de thans bij Dovebid opgeslagen muziekvoorraad.

2.6. Het is op zichzelf juist dat Meibergen onder 7 van de memorie van grieven heeft gesteld: ‗‗De thans bij Dovebid opgeslagen muziekvoorraad afkomstig uit de winkel van MSD is nimmer door MSD betaald.‘‘ Onder 6 van de memorie van grieven laat Meibergen daaraan voorafgaan: ‗‗Meibergen heeft gesteld dat de in de winkel van MSD aanwezige voorraad door hem h.o.d.n. MSE/MIS is geleverd aan MSD. Sinds 1996 heeft Meibergen geleverd aan MSD.‘‘ Volgt uit deze stellingen inderdaad dat er sprake is van een onbegrijpelijke uitleg door het hof van de stellingen van Meibergen in appel?

Op zichzelf volgt uit de stelling dat voor de bij Dovebid opgeslagen, van MSD afkomstige muziekvoorraad niet is betaald, niet zonder meer dat voor de gehele in de winkel van MSD aanwezige voorraad niet is betaald. Dat geldt te meer, indien de bij Dovebid opgeslagen voorraad van kleinere omvang zou zijn dan de gehele in de winkel van MSD aanwezige voorraad. Niettemin is het niet onbegrijpelijk dat het hof de geciteerde stellingen van Meibergen in appel aldus heeft begrepen dat voor de gehele in de winkel van MSD aanwezige, door Meibergen geleverde voorraad niet is betaald. Aan het slot van rov. 5 merkt het hof op: ‗‗Meibergen saldeert immers in zijn rekening-courant overzicht uitsluitend met leveringen van MSD aan MIS/MSE, en niet met betalingen.‘‘ Hiermee refereert het hof aan een betoog van Meibergen in zijn conclusie van repliek in conventie in de eerste aanleg, sub 4.3. Daar wordt een productie 8 genoemd. Deze productie 8 omvat onder meer een brief van 3 december 2001 van Mr Schakel (de raadsman van Meibergen) aan de Curator. Op blz. 2 van de brief wordt uiteengezet dat met de leveranties vanaf 1996 van Enschede (lees: MIS/MSE) aan Den Haag (lees: MSD) een bedrag van ƒ 1.5 miljoen is gemoeid, dat daartegenover slechts een bedrag van circa ƒ 2.5 ton (aan leveranties) van Den Haag naar Enschede staat, zodat er nog ruim ƒ 1.250.000,= openstaat, en dat wegens enerzijds het bestaan van een geldig eigendomsvoorbehoud en anderzijds het onbetaald gebleven zijn van dat laatste bedrag de conclusie geen andere kan zijn dan dat Meibergen recht heeft op zijn goederen. In 4.3 wordt gewezen op een stuk ‗‗C‘‘ in productie 8, waarin een en ander cijfermatig wordt

93

toegelicht. Dit alles komt hierop neer dat Meibergen het standpunt inneemt dat alle door hem vanuit MIS en MSE aan MSD geleverde en van de voorraad van MSD deel uitmakende goederen onbetaald zijn gebleven. In appel is Meibergen daarop niet teruggekomen, ook niet met de stelling onder 7 van de memorie van grieven dat de thans bij Dovebid opgeslagen muziekvoorraad afkomstig van MSD nimmer door MSD is betaald. Nu die stelling niet vergezeld gaat van een opmerking dat daarmee beoogd wordt terug te komen op het in eerste aanleg bij de conclusie van repliek sub 4.3 ingenomen standpunt inzake het onbetaald gebleven zijn van alle door Meibergen aan MSD geleverde goederen, valt in die stelling niet meer te lezen dan zij zegt: voor de zich bij Dovebid bevindende winkelvoorraad is geen betaling verkregen. De stelling zegt niets over hoe het zit met de betaling voor de overige winkelvoorraad. Onder deze omstandigheden mag het er voor worden gehouden dat voor de overige winkelvoorraad het door Meibergen in de conclusie van repliek ingenomen standpunt nog steeds geldt.

Kortom, de klacht over een onbegrijpelijke uitleg gaat niet op. Het onderdeel kan bijgevolg, anders dan in onderdeel 2 wordt gesteld, niet tot de slotsom voeren dat het oordeel van het hof in rov. 6 dat de pandakte alleen aldus kan worden begrepen als dat Meibergen daarmee afstand doet van zijn eigendomsvoorbehoud, op een onbegrijpelijke uitleg van stellingen van Meibergen rust.

2.7. Met onderdeel 2 wordt ook de vraag aan de orde gesteld of de drie hierboven in 2.4 onder b., c. en d. samengevatte gronden mede een voldoende onderbouwing voor het zojuist vermelde oordeel van het hof in rov. 6 vormen. In het onderdeel wordt die vraag ontkennend beantwoord. In dit verband dient te worden opgemerkt dat in de pandakte niet van een afstand van een eigendomsvoorbehoud wordt gerept, dat in de pandakte alleen MSD, die een eigen juridische entiteit is, als partij wordt genoemd, en dat de pandakte op 3 juni 1997 is gedateerd terwijl volgens de stellingen van Meibergen de van hem (als eigenaar/exploitant van de eenmanszaken MIS en MSE) afkomstige goederen in de voorraad van MSD vooral nadien aan MSD zijn geleverd. [noot:8] Kan dan wel worden gezegd dat ten aanzien van die goederen door Meibergen al in juni 1997 afstand van het eigendomsvoorbehoud is gedaan?

2.8. Er doet zich in het onderhavige geval een aantal bijzondere omstandigheden voor.

Weliswaar is MSD een rechtspersoon en daarmee een aparte juridische entiteit die te onderscheiden is van de persoon Meibergen – die overigens in de onderhavige zaak vooral moet worden gezien als de eigenaar en exploitant van de eenmanszaken MIS en MSE –, maar beide personen waren nauw met elkaar verweven. Meibergen was indirect houder van alle aandelen in MSD en bovendien enig bestuurder van MSD. Hij had dus de volledige zeggenschap over MSD. Verder werd MSD vrijwel geheel bevoorraad door Meibergen vanuit MIS en MSE, de twee eenmanszaken waarover Meibergen ook de volledige zeggenschap had. Anders gezegd, vóór het faillissement van MSD was Meibergen de centrale figuur die zijn commerciële activiteiten – in- en verkoop van muziekinstrumenten – ontplooide in het verband van drie nauw met elkaar samenwerkende commerciële eenheden. Daarvan verzorgde MSD vooral de verkoopactiviteiten en met name MIS de inkoopactiviteiten. [noot:9] Onder deze omstandigheden kan het verstrekken door de Bank van financiële middelen aan MSD worden gezien als van belang voor het geheel van de commerciële activiteiten van Meibergen.

2.9. De afgifte van de pandakte moet mede tegen de achtergrond van deze bijzondere omstandigheden worden bezien en beoordeeld. De pandakte bevat de toezegging dat MSD instaat voor de bevoegdheid tot het in pand geven van de huidige en toekomstige voorraad. Met die toezegging stemt Meibergen in blijkens de ondertekening door hem van de pandakte. Hij tekent weliswaar in de hoedanigheid van bestuurder van MSD, maar dat neemt niet weg dat hij ook in persoon (als eigenaar en exploitant van MSE en MIS) van de toezegging kennis droeg. Als persoon wist hij, althans mag hij geacht worden geweten te hebben, dat de waarde van de toezegging geheel zou afhangen van

94

het verwerven door MSD van die bevoegdheid ten aanzien van de voorraadgoederen die zij nodig zou hebben om aan de Bank een juridisch geldig pandrecht te kunnen verstrekken. Doordat de bevoorrading van MSD vooral door hem als eigenaar en exploitant van MIS en MSE geschiedde, wist hij tevens dat het vooral van hem zou afhangen of de Bank de terzake van de voorraad bedongen zekerheid ook werkelijk zou verkrijgen. Deze laatste mocht van Meibergen verwachten dat hij, als degene die de zeggenschap had over de commerciële activiteiten waarbij MSD als één van de commerciële eenheden was betrokken, niet de toezegging van MSD aan de Bank zou frustreren. Meibergen kon begrijpen dat de Bank dat vanwege zijn zojuist genoemde centrale positie van hem verwachtte en ook mocht verwachten. [noot:10] Onder de algemene verwachting van de Bank dat Meibergen zelf de toezegging van MSD aan de Bank niet zou gaan frustreren, is mede te begrijpen de verwachting dat Meibergen als bevoorrader van MSD zou afzien van het bedingen van een eigendomsvoorbehoud met betrekking tot door hem aan MSD te leveren goederen, die tot de voorraad van MSD zouden gaan behoren. [noot:11] 2.10. Achter de drie hierboven in 2.4 onder b., c. en d. vermelde omstandigheden, waarop het hof mede zijn oordeel in rov. 6 baseert dat de pandakte alleen aldus kan worden begrepen dat Meibergen daarmee afstand van zijn eigendomsvoorbehoud doet, gaat, naar het voorkomt, de hiervoor in 2.9 vermelde gedachtengang schuil. In die context bezien kunnen de drie omstandigheden dat oordeel ook dragen. Zij bieden de ruimte om te oordelen dat het afgeven van de door Meibergen getekende pandakte met daarin opgenomen de meergenoemde bevoegdheidsverklaring als zodanig ook uitdrukking geeft aan een toezegging van Meibergen in persoon aan de Bank en MSD om dat te doen of na te laten wat nodig is MSD in staat te stellen het door de Bank ter zake van haar voorraad bedongen pandrecht te verstrekken, wat neerkomt op het afzien van een eigendomsvoorbehoud met betrekking tot de door hem (Meibergen in persoon) aan MSD geleverde en te leveren voorraadgoederen (11). Het feit dat die toezegging niet met zoveel woorden in de pandakte zelf staat opgetekend, en ook het feit dat alleen MSD als partij in de pandakte staat vermeld, staan aan het geven van dat oordeel niet in de weg.

Die toezegging is verder op te vatten als mede bedoeld voor door Meibergen in persoon, d.w.z. als eigenaar en exploitant van MIS en MSE, in de toekomst aan MSD te leveren goederen, die deel zullen gaan uitmaken van de voorraad van MSD. Onderdeel 2 treft mede om voormelde reden geen doel.

2.11. Het geen doel treffen van de onderdelen 1 en 2 brengt mee dat een van de twee gronden, waarop het hof de afwijzing van de vorderingen tegen de Bank baseert, stand houdt en dat het feit dat onderdeel 3 op zichzelf terecht is voorgedragen, Meibergen uiteindelijk niet kan baten. Dat feit leidt nl. niet tot vernietiging van het arrest van het hof tegenover de Bank.

De afwijzing van de vorderingen tegen de Curator 2.12. De vorderingen tegen de Curator wijst het hof in rov. 8 af eveneens op de grond dat Meibergen tegenover de Curator van het door hem beweerdelijk gemaakte eigendomsvoorbehoud afstand heeft gedaan. In dat verband wijst het hof op een afspraak kort na het faillissement met de Curator dat Meibergen vanuit het pand van MSD de voorraad zou verkopen en de opbrengst aan de Curator zou afdragen. Die afspraak laat zich, aldus het hof, niet verenigen met het door Meibergen beweerde eigendomsvoorbehoud met betrekking tot de goederen uit de voorraad van MSD. 2.13. Onderdeel 4 bevat meer klachten tegen de afwijzing van de vorderingen tegen de Curator. Een daarvan is dat het hof door de afwijzing te baseren op afstand van het eigendomsvoorbehoud door Meibergen in strijd met artikel 24 Rv. buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. De Curator heeft, zo wordt gesteld, zich niet op de hiervoor in 2.12 genoemde afspraak beroepen ten betoge dat Meibergen van het eigendomsvoorbehoud afstand heeft gedaan.

95

2.14. De Curator heeft alleen in eerste aanleg verweer gevoerd. In appel is hij niet verschenen. Noch in zijn conclusie van antwoord, noch in zijn conclusie van dupliek maakt de Curator van de afspraak gewag. In die stukken komt ook geen beroep op afstand door Meibergen van het beweerde eigendomsvoorbehoud voor. Dit betekent dat het hof het verweer van de Curator, anders dan artikel 24 Rv. voorschrijft, niet heeft beoordeeld op de grondslag van hetgeen de Curator aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd. De vraag of Meibergen afstand van het beweerde eigendomsvoorbehoud heeft gedaan, raakt niet de openbare orde en is derhalve niet ambtshalve door het hof te onderzoeken.

Kortom, de klacht over schending door het hof van artikel 24 Rv. is op zichzelf terecht.

De gegrondheid van deze klacht doet de zin van een onderzoek naar de andere klachten vervallen.

2.15. Moet de gegrondheid van de eerste klacht leiden tot vernietiging van het arrest van het hof, voor zover tegen de Curator uitgesproken, en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof voor een beoordeling van de wel door de Curator gevoerde verweren?

Aangenomen dat het cassatieberoep tegen de Bank, zoals hierboven uiteengezet, geen doel treft en dus de afwijzing van de vorderingen van Meibergen tegen de Bank in stand blijft, dan moet worden geconcludeerd dat Meibergen geen belang meer heeft bij zijn vorderingen tegen de Curator. De goederen waarom gestreden wordt, komen bij verwerping van het cassatieberoep tegen de Bank alle aan de Bank toe. [noot:12] Daarmee mist Meibergen belang bij zijn vorderingen voor zover tegen de Curator ingesteld. In appel is Meibergen niet in de kosten van de appelprocedure veroordeeld, voor zover het gaat om de Curator. Deze is immers in appel niet verschenen. Ook daarin is geen belang gelegen voor vernietiging van het arrest, voor zover tegen de Curator uitgesproken.

3. Conclusie Het voorgaande voert tot de conclusie dat het cassatieberoep van Meibergen dient te worden verworpen.

Hoge Raad (...; red.)

3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Op 13 juni 2001 is MSD in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig. MSD exploiteerde te Den Haag onder de handelsnaam Carvin Music Store een winkel in muziekinstrumenten. Van MSD was enig aandeelhouder en bestuurder de besloten vennootschap Mayhill Holding B.V., terwijl van deze laatste vennootschap Meibergen enig aandeelhouder en bestuurder was. ii. Meibergen dreef te Enschede als eenmanszaken nog twee andere ondernemingen, onder de namen Music Import Service (hierna: MIS) en Music Shop Enschede (hierna: MSE). iii. Ter voortzetting van een eerder verleend krediet heeft de bank aan MSD bij kredietovereenkomst van 21 mei 2001 een krediet in rekening-courant van ƒ 300.000,= en een vijfjarige geldlening van ƒ 90.000,= verstrekt. Als zekerheden voor hetgeen MSD aan de bank verschuldigd was en/of zou worden, had MSD reeds bij pandakte van 3 juni 1997 – door Meibergen namens MSD ondertekend – een pandrecht op haar ‗‗huidige en toekomstige Voorraden‘‘ en op haar ‗‗huidige en toekomstige Inventaris‘‘ aan de bank verleend, terwijl Meibergen bij akte van borgstelling van dezelfde datum zich voor een bedrag van ƒ 300.000,= jegens de bank had borg gesteld. In de pandakte is onder meer bepaald:

96

‗‗De Pandgever verklaart en staat er voor in dat hij tot de verpanding bevoegd is, dat het pandrecht van de Bank eerste in rang is en dat op de Goederen geen ander beperkt recht (zoals een ander pandrecht dan het onderhavige of een recht van vruchtgebruik) en geen beslag of retentierecht rust of zal rusten.‘‘ iv. De bank heeft bij brief van 15 juni 2001 de krediet- en leenverhouding met MSD met onmiddellijke ingang opgezegd. Zij heeft bij de curator een vordering ingediend van ƒ 390.996,67. v. Een aan Dovebid verbonden taxateur heeft in opdracht van de bank met betrekking tot de bij MSD aanwezige voorraad muziekinstrumenten een taxatierapport opgemaakt. vi. De winkelactiviteiten zijn door MSD met instemming van onder meer de curator nog tot 7 juli 2001 voortgezet maar daarna gestaakt. vii. De bank heeft begin december 2001 de winkelruimte gehuurd en daarmee de in de winkel aanwezige voorraad onder zich genomen en een vuistpand op die voorraad in het leven geroepen. De nog aanwezige voorraad is vervolgens overgebracht naar een opslagplaats van Dovebid. De bank heeft, stellende pandhouder van de voorraadgoederen te zijn, aan Dovebid de opdracht gegeven een openbare verkoop van die goederen voor te bereiden. viii. Hierop heeft Meibergen – stellende dat hij de voorraadgoederen vanuit MIS en MSE onder eigendomsvoorbehoud aan MSD had geleverd, dat hij van MSD voor die goederen geen betaling had verkregen, dat hij derhalve nog steeds eigenaar van die goederen was en dat MSD aan de bank geen pandrecht op die goederen heeft kunnen verstrekken – verlof gevraagd om op de goederen beslag tot afgifte daarvan te leggen. Dat verlof is verleend, waarna de beslaglegging op 25 januari 2002 heeft plaatsgevonden.

3.2. Meibergen heeft de onder 1 vermelde vorderingen jegens de bank en de curator ingesteld, waarbij hij zich beroept op een door hem gemaakt eigendomsvoorbehoud met betrekking tot de zaken die de bank in vuistpand tot zich heeft genomen. Het hof heeft geoordeeld dat Meibergen zich jegens de bank niet op een eigendomsvoorbehoud kan beroepen, en heeft daartoe in rov. 5-7 als volgt overwogen: ‗‗5. Ten opzichte van de bank is in dit verband van belang dat Meibergen, optredend als bestuurder van MSD, aan de bank de huidige en toekomstige voorraden van MSD in pand heeft gegeven tot zekerheid voor de voldoening van hetgeen MSD aan de bank verschuldigd is of zal zijn. Daarbij heeft de pandgever verklaard er voor in te staan (o.m.) dat hij tot de verpanding bevoegd is en dat op de goederen geen ander beperkt recht, beslag of retentierecht rust of zal rusten. Voorts is van belang dat Meibergen in ieder geval in hoger beroep stelt dat de gehele voorraad van MSD (afgezien van enige door andere leveranciers onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken) door hem onder eigendomsvoorbehoud is geleverd, en dat daarvoor in het geheel niet is betaald; Meibergen saldeert immers in zijn rekening-courant overzicht uitsluitend met leveringen van MSD aan MIS/MSE, en niet met betalingen.

6. Onder die omstandigheden zou het overeengekomen pandrecht geen betekenis hebben, aangezien er geen voorraad zou zijn die eigendom is van MSD. Stelde Meibergen in prima nog dat het pandrecht betrekking had op ‗vrije‘ goederen, uit zijn stellingen in hoger beroep blijkt dat er geen ‗vrije‘ goederen waren, omdat alle goederen uit de voorraad onder eigendomsvoorbehoud zouden zijn geleverd en niet zijn betaald. In verband daarmee kan de pandakte alleen aldus worden begrepen dat Meibergen daarmee afstand doet van zijn eigendomsvoorbehoud, gesteld al dat dat tussen MSD en Meibergen zou zijn overeengekomen. Meibergen verklaart immers in de pandakte als directeur van MSD ervoor in te staan dat hij bevoegd is tot de verpanding. Die

97

bevoegdheid kan alleen bestaan, indien Meibergen in persoon afstand doet van zijn eigendomsvoorbehoud. Nu de directeur van MSD en Meibergen dezelfde persoon zijn, mag de verklaring van Meibergen als directeur van MSD in dit geval aan Meibergen in persoon worden tegengeworpen.

7. Bovendien is de verpanding van de voorraadgoederen geldig ondanks de beschikkingsonbevoegdheid van MSD, aangezien de bank op het moment waarop zij de zaken in vuistpand nam, niet van het eigendomsvoorbehoud op de hoogte was en derhalve te goeder trouw was (art. 3:238, lid 1 BW).‘‘ 3.3. Onderdeel 1 van het middel betoogt dat de overweging in rov. 5, dat Meibergen in ieder geval in hoger beroep stelt dat de gehele voorraad van MSD (afgezien van enige door andere leveranciers onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken) door hem onder eigendomsvoorbehoud is geleverd en dat daarvoor in het geheel niet is betaald, berust op een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van Meibergen in appel. Het onderdeel faalt op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.6.

3.4.1. Met onderdeel 2 komt Meibergen op tegen rov. 6. Voor zover het onderdeel voortbouwt op de klacht van onderdeel 1, faalt dit onderdeel eveneens.

3.4.2. Het onderdeel bevat voorts de klacht dat het hof heeft miskend dat voor afstand van recht vereist is dat de rechthebbende de bevoegdheid kent waarvan hij afstand doet en dat het ontbreken van een op afstand gerichte wil van betrokkene slechts dan niet aan de wederpartij kan worden tegengeworpen indien de wederpartij heeft begrepen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat de rechthebbende zich bewust was van deze bevoegdheid. Het hof heeft zich volgens het onderdeel evenwel niet verdiept in de vraag of Meibergen zich bij het ondertekenen van de akte bewust is geweest van de bevoegdheid waarvan hij afstand deed, en evenmin in de vraag of de bank het ondertekenen door Meibergen als een tot afstand van recht strekkende verklaring heeft mogen opvatten en destijds heeft mogen begrijpen dat Meibergen zich van deze bevoegdheid bewust was.

Ten slotte klaagt het onderdeel dat niet begrijpelijk is hoe het hof heeft kunnen oordelen dat de verklaring van Meibergen als directeur van MSD aan Meibergen in persoon mag worden tegengeworpen, nu de gedingstukken geen aanknopingspunten bieden voor de conclusie dat Meibergen zich bij het ondertekenen van de akte ook bewust is geweest van de bevoegdheid waarvan hij als directeur van MSD afstand deed.

3.4.3. Het hof heeft kennelijk uit de eigen stellingen van Meibergen afgeleid – en ook kunnen afleiden – dat hij (ook bij het tekenen van de pandakte) zich bewust was van het eigendomsvoorbehoud dat hij (onder de namen MIS en MSE) bij de leveranties aan MSD maakte. Meibergen heeft immers zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gesteld dat hij al zijn leveranties aan MSD verrichtte onder eigendomsvoorbehoud, aangezien de op de leveranties toepasselijke algemene voorwaarden van MIS en MSE een dergelijk beding bevatten. Hiervan uitgaande moet de gedachtegang van het hof als volgt worden verstaan.

Meibergen heeft bij het ondertekenen van de pandakte jegens de bank verklaard – in zijn hoedanigheid van directeur van MSD – dat de pandgever (MSD) tot verpanding bevoegd is. Nu Meibergen niet alleen enig aandeelhouder en directeur van MSD was, maar tevens eigenaar van de eenmanszaken MIS en MSE die de muziekinstrumenten aan MSD leverden, wist hij dat deze verklaring alleen juist zou zijn indien die instrumenten eigendom van MSD zouden worden, althans indien het (standaard bedongen) eigendomsvoorbehoud ten aanzien van die instrumenten door hem niet aan de bank zou (kunnen) worden tegengeworpen. En de bank mocht van haar kant van Meibergen verwachten dat hij, gelet op zijn positie van zowel directeur en enig aandeelhouder van MSD als leverancier aan MSD, ervoor zou zorgen dat de door hem te leveren

98

instrumenten onder het pandrecht van de bank zouden vallen. Onder deze omstandigheden moet de in de pandakte voorkomende verklaring van Meibergen (als directeur van MSD) dat MSD tot de verpanding bevoegd is, aldus begrepen worden dat Meibergen daarbij tevens jegens de bank heeft verklaard dat zijn leveranties aan MSD waren geschied of zouden geschieden onder zodanige voorwaarden dat MSD tot de verpanding bevoegd was. Daaruit mocht de bank afleiden dat Meibergen zich jegens de bank niet op enig eigendomsvoorbehoud ter zake van die leveranties zou (kunnen) beroepen. Dit houdt mede in dat, zo al een eigendomsvoorbehoud bij de leveranties gemaakt was of zou worden, Meibergen daarvan jegens de bank afstand deed.

Aldus verstaan geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.4.4. Onderdeel 2 heeft derhalve geen succes.

3.5. Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 7, waarin het hof oordeelde dat de bank bovendien op het moment dat zij de zaken in vuistpand nam te goeder trouw was, aangezien zij niet van het eigendomsvoorbehoud op de hoogte was. Meibergen heeft evenwel, nu de beslissing van het hof dat hij zich jegens de bank niet op het eigendomsvoorbehoud kan beroepen zelfstandig gedragen wordt door de tevergeefs bestreden rov. 6, geen belang meer bij behandeling van dit onderdeel. Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

3.6. Onderdeel 4 is gericht tegen hetgeen het hof in rov. 8 heeft overwogen omtrent de rechtspositie van Meibergen jegens de curator. Ook bij de behandeling van dit onderdeel heeft Meibergen evenwel geen belang meer. Zijn vordering strekt immers zowel jegens de bank als jegens de curator ertoe te verklaren voor recht dat hij (op grond van het eigendomsvoorbehoud) rechthebbende is ten aanzien van de aan MSD geleverde goederen en dat die goederen aan hem moeten worden afgegeven. Nu de vordering van Meibergen in zijn verhouding tot de bank door het hof is afgewezen en de daartegen gerichte onderdelen 1-3 van het middel falen, kan de bank zich beroepen op haar pandrecht en de door Meibergen aan MSD geleverde zaken executoriaal verkopen. Onder die omstandigheden heeft Meibergen geen belang meer bij zijn vordering jegens de curator, die immers evenzeer het pandrecht van de bank moet respecteren. Dat brengt mee dat het cassatieberoep van Meibergen ook in zoverre verworpen moet worden.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Meibergen in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Voetnoten [1] De feiten zijn ontleend aan rov. 1 van het vonnis d.d. 22 oktober 2003 van de rechtbank ‘s-Gravenhage en rov. 1 van het arrest d.d. 27 april 2006 van het gerechtshof ‘sGravenhage [2] In het op 27 juli 2006 uitgebrachte exploit tot rectificatie van de op 26 juli 2006 uitgebrachte cassatiedagvaarding wordt vermeld dat Mr. Gyömörei met ingang van 3 mei 2006 als curator is opgevolgd door Mr. M.Th. Bouma [3] Genoemde juridische documenten zijn in eerste aanleg door de Bank als producties 2, 3 en 4 bij conclusie van antwoord in het geding gebracht

99

[4] Zie blz. 6 van het rapport dat in eerste aanleg door de Bank als productie 7 bij de conclusie van antwoord in het geding is gebracht [5] Dit feit heeft de Bank bij de rechtbank in haar conclusie van antwoord onder 18 gesteld.

Meibergen heeft deze stelling niet bestreden [6] Zie in dit verband onder meer de conclusie van antwoord van de Curator sub 5 en 13 [7] Zie voor deze verweren met name de conclusie van antwoord in conventie van de Bank sub 38-48 en de conclusie van dupliek in conventie van de Bank sub 6-18. De Bank heeft bij gelegenheid van de conclusie van antwoord harerzijds nog een vordering in reconventie tegen Meibergen ingesteld. Daar die vordering in cassatie geen rol speelt, blijft zij hier verder buiten bespreking [8] De stellingen van Meibergen in de memorie van grieven onder 9 e.v. houden, mede gelet op de producties waarnaar daar wordt verwezen, in dat vooral in de jaren 1998, 1999 en 2000 goederen vanuit MIS en MSE aan MSD zijn geleverd [9] Een en ander volgt uit het betoog van Meibergen in de paragrafen 9 en volgende van diens memorie van grieven in appel [10] Meibergen heeft niet gesteld dat hij bij gelegenheid van de onderhandelingen over de kredietverlening aan MSD en het verstrekken van zekerheid aan de Bank aan laatstgenoemde heeft laten weten dat hij MSD bevoorraadde onder het maken van een eigendomsvoorbehoud ten aanzien van aan MSD te leveren goederen [11] Of althans het alleen bedingen van een eigendomsvoorbehoud met de restrictie dat MSD niettemin bevoegd is op de voorraadgoederen een pandrecht ten behoeve van de Bank te vestigen. Zie in dit verband W.H.M. Reehuis, Eigendomsvoorbehoud, MonografieĂŤn Nieuw BW, B6c, 1998, blz. 45, nr. 39 en Asser-Van Mierlo Goederenrecht III, 2003, nr. 430, blz.

478 [12] Hier wordt voorbijgegaan aan de mededeling van de Bank in de memorie van antwoord in appel, sub 22, dat vrijwel de gehele aan de Bank verpande voorraad van MSD bij Dovebid is ontvreemd. Het hof schenkt aan deze mededeling in zijn arrest geen aandacht

100

JOR 2008/176 Gerechtshof Arnhem, 04-03-2008, 104.002.549, LJN BD1291 Algemene voorwaarden, Uitleg eigendomsvoorbehoud, Verwijzing naar HR 20 februari 2004, «JOR» 2004/157, m.nt. SCJJK, Eigendomsvoorbehoud geldt in casu voor alle geleverde zaken zolang een of meer facturen onbetaald blijven Aflevering 2008 afl. 6 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Hof Arnhem Datum 4 maart 2008 Rolnummer 104.002.549 LJN BD1291 Rechter(s) Mr. Steeg Mr. Wattendorff Mr. Rinkes Partijen Elmarc BV te Ridderkerk, appellante, advocaat: mr. R.A.D. Blaauw, tegen 1. mr. H.C. Brandsma te Apeldoorn, 2. mr. A.J.P.M. de Bruyn te Zutphen, in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Megapool BV, advocaat: mr. R. Klein.

Noot mr. A.S. Steneker Trefwoorden Algemene voorwaarden, Uitleg eigendomsvoorbehoud, Verwijzing naar HR 20 februari 2004, «JOR» 2004/157, m.nt. SCJJK, Eigendomsvoorbehoud geldt in casu voor alle geleverde zaken zolang een of meer facturen onbetaald blijven Regelgeving BW Boek 3 - 92 lid 2 » Samenvatting Zoals curatoren voorstaan, moet in het licht van HR 20 februari 2004, «JOR» 2004/157, m.nt. SCJJK (Pensioenfonds DSM/Fox), voor de uitleg van het eigendomsvoorbehoud eerder aansluiting worden gezocht bij de zogenaamde CAO-norm nu het eigendomsvoorbehoud uit zijn aard er in belangrijke mate toe strekt om de rechtspositie van de eigenaar ten opzichte van derden te beïnvloeden. Ook bij deze uitleg naar objectieve maatstaven kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de algemene voorwaarden gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In overeenstemming met art. 3:92 BW lid 2 BW bepaalt art. 7a van de door Elmarc gehanteerde verkoop- en leveringsvoorwaarden dat het eigendomsvoorbehoud geldt voor vorderingen (a) ‗‗tot betaling‘‘ (c) ‗‗wegens het tekortschieten van de wederpartij in nakoming van deze overeenkomsten alsmede‘‘ (b) ‗‗ter zake van door ons c.q. ten behoeve van de wederpartij verleende diensten en verrichte werkzaamheden‘‘.

Weliswaar ontbreekt een komma tussen ‗‗vorderingen tot betaling‘‘ en ‗‗wegens het tekortschieten van de wederpartij in nakoming van deze overeenkomsten‘‘, maar een grote detailhandelaar als Megapool moest, mede in het licht van de opsomming van art.

3:92 lid 2 BW, begrijpen dat het bij het eigendomsvoorbehoud niet enkel ging om vorderingen tot betaling wegens tekortschieten maar ook, daaraan nevengeschikt, om vorderingen tot nakoming. Aan de curatoren kan worden toegegeven dat het eigendomsvoorbehoud voor de vermelde vorderingen (a) tot betaling (nakoming) niet met zoveel woorden beschrijft of/dat het is bedoeld voor vorderingen wegens ‗‗geleverde‘‘ en ‗‗te leveren‘‘ zaken en evenmin enige niet voor misverstand vatbare toevoegingen bevat, zoals ‗‗alle‘‘. Daar staat tegenover dat het eigendomsvoorbehoud is bedongen ter zake van ‗‗vorderingen‘‘, in meervoud dus, hetgeen, naar Megapool redelijkerwijs behoorde te begrijpen, duidt op vorderingen die meer dan één (verzamel)factuur betreffen. Megapool mocht dan ook, in overeenstemming met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, niet verwachten dat het

101

eigendomsvoorbehoud op een bepaalde zaak slechts zou gelden totdat die bepaalde zaak zou zijn betaald, zodat Elmarc haar eigendomsvoorbehoud slechts zou mogen uitoefenen op die afzonderlijke zaken waarvan zij na tracering kon aantonen dat deze concrete zaken onbetaald waren gebleven. Het eigendomsvoorbehoud gold derhalve voor alle door de vervreemder aan de verkrijger krachtens enige overeenkomst geleverde en nog onder deze berustende zaken, ongeacht of een aantal daarvan was betaald. Zolang Megapool een of meer facturen van Elmarc niet heeft betaald, is Elmarc van al die zaken eigenaresse gebleven. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

3. De vaststaande feiten 3. Tussen partijen staan in hoger beroep de volgende feiten vast.

3.1. Vanaf 2000 heeft Elmarc regelmatig aan Megapool (B.V.) consumenten elektronica (van de merken Akai, Nikkei en Nicholson) verkocht en geleverd, onder toepasselijkheid van haar algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden (productie 1 bij de inleidende dagvaarding). Deze algemene voorwaarden (gedeponeerd op 10 mei 2002) bepalen onder meer: ‗‗Toepasselijkheid 1a. Deze voorwaarden zijn van toepassing op al onze aanbiedingen, overeenkomsten en leveringen.‘‘ en: ‗‗Eigendomsvoorbehoud 7a. Levering vindt plaats onder eigendomsvoorbehoud. Dit voorbehoud geldt ter zake van vorderingen tot betaling wegens het tekortschieten van de wederpartij in nakoming van deze overeenkomsten alsmede ter zake van door ons c.q. ten behoeve van de wederpartij verleende diensten en verrichte werkzaamheden.

7b. Wij zijn bevoegd om indien de wederpartij met betaling te laat is dan wel indien er gegronde reden bestaat om aan te nemen dat hij niet of te laat zal betalen, de door ons geleverde producten die overeenkomstig het hiervoor sub 7a bepaalde eigendom zijn gebleven terug te nemen. (...) Terugneming heeft te gelden als ontbinding van de met de wederpartij gesloten overeenkomsten.‘‘ 3.2. Bij vonnis van 8 april 2004 heeft de rechtbank Zutphen Megapool B.V. in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de geïntimeerden tot curatoren.

3.3. Bij brief van 19 april 2004 (productie 3 bij conclusie van antwoord) heeft Elmarc voor € 73.006,15 aan vorderingen bij de curatoren ingediend en daarbij haar eigendomsvoorbehoud ingeroepen. De curatoren hebben op 11 mei 2004 (productie 2 bij de inleidende dagvaarding) een vordering van € 43.135,87 exclusief BTW erkend.

3.4. Alle in de faillissementsvoorraden aangetroffen producten van voormelde merken (zie de memorie van grieven sub 12) heeft Elmarc aan Megapool verkocht en geleverd.

Ondanks diverse daartoe door de curatoren geboden mogelijkheden heeft Elmarc niet getraceerd welke producten daarvan wel en niet zijn betaald. Vervolgens hebben de curatoren afgifte van de van Elmarc afkomstige producten definitief geweigerd en deze na 30 september nog in 2004 aan een derde vervreemd.

102

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1. Aangezien Elmarc geen grieven heeft aangevoerd tegen het tussenvonnis, zal zij in zoverre in het hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.

4.2. Na vermeerdering van eis vordert Elmarc in hoger beroep: dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: (primair) de curatoren zal veroordelen om aan Elmarc binnen tien dagen na betekening van het te wijzen arrest de in de memorie van grieven sub 12 gespecificeerde zaken, toebehorend aan Elmarc, althans vergelijkbare zaken, zonder nadere voorwaarden aan Elmarc ‗‗vrij te stellen‘‘, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= per dag dat de curatoren daarmee in gebreke blijven, zo nodig onder bepaling van een zodanige onkostenvergoeding voor de werkzaamheden van de curatoren zoals het hof zal vermenen te behoren, dan wel (subsidiair) de curatoren zal veroordelen om aan Elmarc tegen behoorlijk bewijs van kwijting als boedelschuld de schade te vergoeden welke het gevolg is van de vervreemding van de in de memorie van grieven sub 12 gespecificeerde zaken, ten aanzien waarvan Elmarc een beroep op (haar) eigendomsvoorbehoud heeft gedaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alles met veroordeling van de curatoren in de kosten van beide instanties.

4.3. In haar eindvonnis heeft de rechtbank de (in appel primaire, in eerste aanleg enige) vordering afgewezen. Daartoe heeft zij, samengevat, overwogen dat het eigendomsvoorbehoud is beperkt tot enkel de nog niet betaalde zaken (rov. 5.4) en dat Elmarc het uit de artikelen 3:109 en 3:119 lid 1 BW voortvloeiende vermoeden van eigendom van Megapool niet, door tracering c.q. identificatie van de onbetaalde producten, heeft weerlegd (rov. 5.6 en 5.7), zodat de curatoren deze eigendommen van de failliete boedel niet behoeven af te staan (rov. 5.8).

Tegen rov. 5.4 richt Elmarc haar grief I, tegen rov 5.7 haar grief II. Aan het beroep van Elmarc op een onrechtmatige weigering van de curatoren om de aan haar in eigendom toebehorende zaken af te geven, is de rechtbank voorbijgegaan op de grond dat Elmarc aan die stelling geen consequenties heeft verbonden (rov. 5.9).

Daartegen richt Elmarc haar grief III. 4.4. Naar aanleiding van grief I oordeelt het hof als volgt.

Zoals curatoren voorstaan, moet in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (Pensioenfonds DSM/Fox («JOR» 2004/157, m.nt.

SJJK;red.)) voor de uitleg van het eigendomsvoorbehoud eerder aansluiting worden gezocht bij de zogenaamde CAO-norm nu het eigendomsvoorbehoud uit zijn aard er in belangrijke mate toe strekt om de rechtspositie van de eigenaar (ten opzichte) van derden te beïnvloeden. Ook bij deze uitleg naar objectieve maatstaven kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de algemene voorwaarden gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Uitleg op grond van het zogenaamde Haviltexcriterium zou overigens in dit geval niet tot een ander resultaat leiden.

4.5. De gebruiker van de algemene voorwaarden, Elmarc, was en is exclusief importeur van Akai voor de Benelux en heeft onder de marktnamen Nikkei en Nicholson producten in de markt. Megapool was een detailhandelsketen met 3 distributiecentra en meer dan 100 vestigingen in Nederland en België en meer dan 700 personeelsleden. Van haar

103

mocht Elmarc redelijkerwijze verwachten dat zij het door haar gemaakte eigendomsvoorbehoud begreep in het licht van onder meer artikel 3:92 BW. 4.6. Na een aanvankelijke forse inperking in het ontwerpartikel 3.4.2.5b heeft de wetgever (Parl. Gesch. Inv. Boek 3, MvA II Inv., p. 1239 en 1240) besloten tot een verruiming van de mogelijkheden tot het bedingen van eigendomsvoorbehoud ten opzichte van dat ontwerpartikel, mits het eigendomsvoorbehoud verband bleef houden met het leverancierskrediet. Daartoe heeft de wetgever die verruiming vorm gegeven in het tweede lid van het nu geldende artikel 3:92 BW. Volgens dat tweede lid kan een eigendomsvoorbehoud slechts geldig worden bedongen ter zake van vorderingen betreffende de tegenprestatie (a) voor door de vervreemder aan de verkrijger krachtens overeenkomst (a1) geleverde of (a2) te leveren zaken of (b) krachtens een zodanige overeenkomst tevens ten behoeve van de verkrijger verrichte of te verrichten werkzaamheden, alsmede (c) ter zake van de vorderingen wegens tekortschieten in de nakoming van zodanige overeenkomsten.

4.7. In overeenstemming daarmee bepaalt artikel 7a dat het eigendomsvoorbehoud geldt voor vorderingen (a) ‗‗tot betaling‘‘ (c) ‗‗wegens het tekortschieten van de wederpartij in nakoming van deze overeenkomsten alsmede‘‘ (b) ‗‗ter zake van door ons c.q. ten behoeve van de wederpartij verleende diensten en verrichte werkzaamheden‘‘. Weliswaar ontbreekt een komma tussen ‗‗vorderingen tot betaling‘‘ en ‗‗wegens het tekortschieten van de wederpartij in nakoming van deze overeenkomsten‘‘, maar een grote detailhandelaar als Megapool moest, mede in het licht van de opsomming in artikel 3:92 lid 2 BW, begrijpen dat het bij het eigendomsvoorbehoud niet enkel ging om vorderingen tot betaling wegens tekortschieten maar ook, daaraan nevengeschikt, om vorderingen tot nakoming.

4.8. Aan de curatoren kan worden toegegeven dat het eigendomsvoorbehoud voor de vermelde vorderingen (a) tot betaling (nakoming) niet met zoveel woorden beschrijft of/dat het is bedoeld voor vorderingen wegens ‗‗geleverde‘‘ en ‗‗te leveren‘‘ zaken en evenmin enige niet voor misverstand vatbare toevoeging bevat, zoals ‗‗alle‘‘. Daar staat tegenover dat het eigendomsvoorbehoud is bedongen ter zake van ‗‗vorderingen‘‘, in meervoud dus, hetgeen, naar Megapool redelijkerwijs behoorde te begrijpen, duidt op vorderingen die meer dan één (verzamel-)factuur betreffen. Die meervoudsvorm komt ook voor in de gebruikte termen ‗‗overeenkomsten‘‘, ‗‗diensten‘‘ en ‗‗werkzaamheden‘‘.

Dat Elmarc, binnen de door artikel 3:92 lid 2 BW getrokken grenzen, een zo ruim mogelijk eigendomsvoorbehoud nastreefde, blijkt ook wel uit de onder haar eigendomsvoorbehoud gebrachte vorderingen tot betaling van haar diensten en werkzaamheden, welke ten opzichte van de aflevering van consumenten elektronica duidelijk een ondergeschikte positie innemen.

4.9. In de door de curatoren voorgestane beperkte interpretatie van het eigendomsvoorbehoud zou het ter effectuering daarvan onder artikel 7b voorziene terugnemingsrecht van Elmarc in feite illusoir worden en in rechte geen effect sorteren, tenzij Elmarc al haar aan Megapool afgeleverde consumenten elektronica tevoren zodanig per (uitgepakt) product zou hebben gemerkt dat later ieder afzonderlijk product zou kunnen worden herleid tot een aan een bestelbon gerelateerde, onbetaald gebleven factuur.

4.10. Het hof wijst er in dit verband nog op dat de wetgever bij zijn verwerping van de inperking van de mogelijkheden tot het eigendomsvoorbehoud heeft overwogen (Parl.

Gesch. Inv. Boek 3, MvA II Inv., p. 1239): ‗‗Deze beperking zou (...) bovendien de schuldeiser dwingen om maatregelen te nemen aan de hand waarvan hij steeds kan aantonen op welke inmiddels aan de verkrijger geleverde, hoewel aanwezige, zaak zijn vordering precies betrekking heeft. Niet alleen is

104

juist dat dergelijke maatregelen – bijv. het op een bepaalde wijze merken van geleverde zaken – kostenverhogend en daarmee, afhankelijk van elasticiteit van de markt, vaak ook prijsverhogend zullen werken (...)‘‘.

4.11. Het gaat hier niet om grotere, kostbaarder zaken zoals computers (die Hewlett Packard volgens de curatoren identificeerbaar had gemaakt met streepjes-/barcodes), maar om kleinere en minder kostbare consumenten elektronica (afstandsbedieningen en portable cd-spelers), die niet van fabriekswege is/zijn voorzien van per product individualiseerbare merktekens en bovendien massaal worden verhandeld. Voor een importeur is zodanige individualisering, naar Megapool wel moest begrijpen, ondoenlijk of in ieder geval verhoudingsgewijs zeer kostbaar.

4.12. In het licht van het voorgaande mocht Megapool dan ook, in overeenstemming met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, niet verwachten dat het eigendomsvoorbehoud op een bepaalde zaak slechts zou gelden totdat die bepaalde zaak zou zijn betaald, zodat Elmarc haar eigendomsvoorbehoud slechts zou mogen uitoefenen op die afzonderlijke zaken waarvan zij na tracering kon aantonen dat deze concrete zaken onbetaald waren gebleven.

4.13. Het eigendomsvoorbehoud gold derhalve voor alle door de vervreemder aan de verkrijger krachtens enige overeenkomst geleverde en nog onder deze berustende zaken, ongeacht of een aantal daarvan was betaald. Zolang Megapool een of meer facturen van Elmarc niet heeft betaald, is Elmarc van al die zaken eigenaresse gebleven.

4.14. De primaire vordering is evenwel niet meer toewijsbaar nu de curatoren de zaken als gevolg van vervreemding daarvan sedert eind 2004 niet meer aan Elmarc kunnen afgeven.

4.15. Haar subsidiaire vordering heeft Elmarc gebaseerd op schending door de curatoren van haar eigendomsvoorbehoud en (daarmee) handelen in strijd met de jegens haar in het maatschappelijk verkeer betamelijke zorgvuldigheid.

4.16. Door de in de boedel nog aanwezige, van Elmarc afkomstige producten ondanks het daarop rustende eigendomsvoorbehoud te vervreemden, hebben de curatoren niet alleen de daarop voorbehouden eigendomsrechten van Elmarc geschonden maar ook in de uitoefening van hun taak naar de in het maatschappelijk verkeer betamelijke normen onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig jegens Elmarc gehandeld. Weliswaar kan het onder omstandigheden gerechtvaardigd zijn dat een curator de voorrang geeft aan zwaarwegende, bij de wijze van beheer en vereffening van de boedel betrokken belangen van maatschappelijke aard boven de belangen van individuele schuldeisers, waaronder separatisten, maar curatoren hebben niets, althans onvoldoende gesteld dat die rechtvaardiging kan opleveren. De onrechtmatige daad van curatoren leidt tot een aan de boedel toe te rekenen aansprakelijkheid en wel tot een boedelschuld. Een aansprakelijkheid in privé is hier niet aan de orde (gesteld).

4.17. De curatoren hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbod voorbijgegaan.

5. De slotsom 5.1. In haar hoger beroep tegen het tussenvonnis zal Elmarc niet-ontvankelijk worden verklaard.

5.2. Grief I slaagt, zodat het bestreden eindvonnis moet worden vernietigd.

5.3. De primaire vordering wordt afgewezen, de subsidiaire toegewezen.

5.4. De overige grieven behoeven geen behandeling meer.

105

5.5. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zullen de curatoren in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.

6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: verklaart Elmarc niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het tussenvonnis van de rechtbank Zutphen van 19 januari 2005; vernietigt het eindvonnis van die rechtbank van 28 december 2005 en doet opnieuw recht: veroordeelt de curatoren om aan Elmarc tegen behoorlijk bewijs van kwijting als boedelschuld de schade te vergoeden welke het gevolg is van de vervreemding van de in de memorie van grieven sub 12 gespecificeerde zaken, ten aanzien waarvan Elmarc een beroep op haar eigendomsvoorbehoud heeft gedaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; veroordeelt de curatoren in de kosten van beide instanties (...; red.); verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. » Noot 1. Elmarc, importeur van consumentenelektronica, heeft afstandsbedieningen en portable cd-spelers onder eigendomsvoorbehoud geleverd aan Megapool. Als Megapool in staat van faillissement wordt verklaard, is een deel van de koopprijs betaald. Wie is eigenaar van de geleverde zaken?

2. Bij de beantwoording van deze vraag zijn drie benaderingen mogelijk. De eerste benadering werd gevolgd door de Rechtbank Zutphen, die in eerste aanleg over deze zaak vonnis wees (Rb. Zutphen 28 december 2005, niet gepubliceerd). Deze benadering gaat ervan uit dat door betaling van een deel van de koopprijs, de eigendom van een evenredig aantal zaken is overgegaan. Stel dat Elmarc 100 afstandsbedieningen heeft geleverd voor in totaal € 1.000,= en Megapool heeft € 200,= betaald, dan is in deze benadering Megapool door die betaling eigenaar geworden van 20 afstandsbedieningen en is Elmarc nog eigenaar van 80 afstandsbedieningen. Er treedt dan ‗‗oneigenlijke vermenging‘‘ op. Omdat Megapool de 100 afstandsbedieningen onder zich heeft, wordt zij vermoed bezitter van die afstandsbedieningen te zijn (art. 3:109 BW). Als bezitter wordt zij vervolgens vermoed eigenaar te zijn (art. 3:119 lid 1 BW). Elmarc kan tegen deze wettelijke vermoedens geen tegenbewijs leveren, omdat de 80 afstandsbedieningen waarvan zij eigenaar is, niet individualiseerbaar zijn. In de benadering van de rechtbank behoren alle 100 afstandsbedieningen tot de failliete boedel van Megapool (zie r.o. 4.3 van het onderhavige arrest).

3. De tweede mogelijke benadering volgt eveneens de weg van oneigenlijke vermenging, maar leidt tot een andere gevolgtrekking. Elmarc kan weliswaar niet bewijzen wélke 80 afstandsbedieningen haar eigendom zijn, maar zij kan wél bewijzen dát 80 van de 100 afstandsbedieningen van haar zijn. Hiermee is de onderhavige casus een andere dan die van het arrest Teixeira de Mattos (HR 12 januari 1968, NJ 1968, 274, m.nt. H. Drion). In die zaak waren door Mulder één en door Peijnenburg drie certificaten Nillmij in bewaring gegeven aan Teixeira de Mattos, die deze certificaten zonder nummernotering of andere vorm van individualisering had opgenomen in een steeds wisselende effectenvoorraad.

Ten tijde van de aan haar verleende (voorlopige) surseance van betaling had Teixeira de Mattos precies vier certificaten Nillmij in voorraad. Omdat de certificaten niet

106

individualiseerbaar waren, konden Mulder en Peijnenburg niet bewijzen welk certificaat van Mulder was en welke certificaten van Peijnenburg waren. Daarnaast konden zij echter ook niet bewijzen dát er certificaten van hen tot de voorraad behoorden, omdat hun certificaten (misschien) waren vervreemd en vervangen door andere certificaten Nillmij. In een dergelijk geval is het juist om aan te nemen dat degene die de zaken onder zich heeft, eigenaar is van alle zaken (art. 3:109 en 3:119 lid 1 BW). In het geval dat vaststaat dat van de 100 afstandsbedieningen die Megapool onder zich heeft, er 80 toebehoren aan Elmarc en 20 aan Megapool zelf, is er mijns inziens sprake van een geval van oneigenlijke vermenging waarop de regels van eigenlijke vermenging, meer bepaald art. 5:15 j° 5:14 lid 2 BW, analogisch moeten worden toegepast. De conclusie is dan dat alle afstandsbedieningen in gemeenschap toebehoren aan Elmarc en Megapool tezamen, aan Elmarc voor een aandeel van 80% en aan Megapool voor een aandeel van 20%. Vgl. HR 10 februari 1978, NJ 1979, 338, m.nt. W.M. Kleijn (Nieuwe Matex); en E. Loesberg, in: J.C. van Apeldoorn e.a. (red.), Onzekere zekerheid (Insolad Jaarboek 2001), Deventer: Kluwer 2001, p. 242.

4. Er is nog een derde benadering mogelijk, waarbij het probleem van oneigenlijke vermenging zich niet voordoet. Het is namelijk nog maar de vraag of Megapool door betaling van € 200,= eigenaar wordt van 20 afstandsbedieningen. Dat is allereerst afhankelijk van de vraag voor welke vorderingen de eigendom van iedere afstandsbediening is voorbehouden en voorts eventueel van de vraag welke vorderingen met de deelbetaling zijn voldaan. De conclusie dat Megapool door betaling van € 200,= eigenaar wordt van 20 afstandsbedieningen, kan alleen gerechtvaardigd zijn wanneer de eigendom van iedere afstandsbediening afzonderlijk is voorbehouden voor de vordering tot betaling van de koopprijs van die afstandsbediening. Bovendien moet dan met de betaling van € 200,= de vordering tot betaling van de koopprijs van 20 afstandsbedieningen worden voldaan. Of dit laatste het geval is, is afhankelijk van de vraag op welke vorderingen de betaling van € 200,= wordt toegerekend of ‗‗geïmputeerd‘‘. Partijen kunnen hieromtrent afspraken maken. Doen zij dat niet, dan gelden de imputatieregels van art. 6:43 BW. Lid 1 van dat artikel bepaalt dat de schuldenaar kan aanwijzen op welke vordering zijn betaling in mindering moet worden gebracht. Gebeurt ook dat niet, dan geschiedt toerekening eerst op de opeisbare verbintenissen, dan op de meest bezwarende verbintenissen, voorts op de oudste verbintenissen en ten slotte op alle verbintenissen naar evenredigheid (lid 2). Op grond van hetgeen partijen zijn overeengekomen of bij gebreke daarvan onder omstandigheden op grond van art. 6:43 lid 1 of 6:43 lid 2 laatste zin BW, zou de conclusie in ons geval ook kunnen zijn dat Megapool met de betaling van € 200,= de koopprijs van 100 afstandsbedieningen voor 20% heeft voldaan. In dat geval is Elmarc nog steeds eigenaar van alle afstandsbedieningen. Vaak zal de eigendom van een onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaak echter niet alleen zijn voorbehouden voor de vordering tot betaling van de koopprijs van die zaak, maar ook voor de vorderingen tot betaling van de koopprijs van de andere zaken die eerder, gelijktijdig of later zijn geleverd, voor vorderingen uit hoofde van ‗‗werkzaamheden‘‘ en voor vorderingen wegens tekortschieten in de nakoming van de betreffende overeenkomsten (art. 3:92 lid 2 BW). In dat geval blijft de verkoper eigenaar van alle onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken zolang er nog zodanige vorderingen resteren. Wanneer een ‗‗kredieteigendomsvoorbehoud‘‘ of een ‗‗bankeigendomsvoorbehoud‘‘ is overeengekomen, waarbij de eigendom van geleverde zaken wordt voorbehouden voor alle vorderingen van de verkoper op de koper uit hoofde van een bepaalde kredietverhouding respectievelijk uit welken hoofde dan ook, blijft de verkoper eigenaar van alle zaken zolang er nog vorderingen openstaan die vallen onder het bereik van art. 3:92 lid 2 BW (zie de laatste zin van dat artikellid). Wanneer de formulering van de door een eigendomsvoorbehoud gesecureerde vorderingen de grenzen van art. 3:92 lid 2 BW overschrijdt, verdient het voor de verkoper aanbeveling om te bepalen dat iedere betaling in de eerste plaats wordt toegerekend op de vorderingen waarvoor geen eigendomsvoorbehoud is overeengekomen. Doet men dat niet, dan zal imputatie van deelbetalingen in beginsel eerst plaatsvinden op de wél door het eigendomsvoorbehoud gesecureerde vorderingen,

107

hetzij omdat de schuldenaar die vorderingen aanwijst (art. 6:43 lid 1 BW), hetzij omdat die vorderingen voor de schuldenaar de ‗‗meest bezwarende‘‘ zijn in de zin van art. 6:43 lid 2 BW. Vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1225; en Asser/Hartkamp 4-I (2004), nr. 252. Voor de vorderingen die buiten het bereik van art. 3:92 lid 2 BW vallen, kan eventueel, als aanvulling op het eigendomsvoorbehoud, een vuistloos pandrecht worden voorbehouden op de zaken die in eigendom overgaan als gevolg van volledige voldoening van de wél door het eigendomsvoorbehoud gesecureerde vorderingen (art.

3:81 lid 1 tweede zin BW).

5. Of de verkoper zich op zijn eigendomsvoorbehoud kan beroepen, is dus allereerst afhankelijk van de vraag welke vorderingen door het eigendomsvoorbehoud zijn gesecureerd. Nu is het probleem dat het hieromtrent overeengekomene vaak – zo ook in het onderhavige geval – voor meerderlei uitleg vatbaar is. Welke van de hiervóór onder 4 genoemde mogelijkheden aan de orde is, moet dan worden vastgesteld door uitleg van de contractuele verhouding tussen partijen, en in het bijzonder van het eigendomsvoorbehoud. De uitleg van een overeenkomst kan geschieden aan de hand van twee criteria. Bij het criterium geformuleerd in HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. C.J.H. Brunner (Haviltex) staat de subjectieve perceptie van partijen voorop en komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van het contract mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij rekening moet worden gehouden met alle bijzondere omstandigheden van het geval. Bij de zogenoemde CAO-norm, geformuleerd in HR 20 februari 2004, «JOR» 2004/157, m.nt. SCJJK (DSM/Fox), staat een meer objectieve benadering voorop en zijn de bewoordingen van de betreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis. Overigens bestaat tussen deze twee criteria geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang. Welke van de twee criteria als vertrekpunt dient te gelden, hangt af van de (mogelijke) betrokkenheid van derden. Tussen de (oorspronkelijke) contractspartijen geldt in beginsel het Haviltex-criterium. Is een overeenkomst naar haar aard bestemd de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die overeenkomst, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is, dan geldt de CAO-norm. Het hof overweegt in r.o. 4.4 van het onderhavige arrest dat voor de uitleg van het eigendomsvoorbehoud eerder aansluiting moet worden gezocht bij de CAO-norm, nu het eigendomsvoorbehoud uit zijn aard er in belangrijke mate toe strekt om de rechtspositie van de eigenaar ten opzichte van derden te beïnvloeden. Ik vraag mij af of dit juist is. In HR 20 september 2002, «JOR» 2002/210, m.nt. NEDF (ING/Muller q.q.), r.o. 4.3, overweegt de Hoge Raad dat de enkele omstandigheid dat een overeenkomst ook gevolgen heeft voor anderen dan partijen, niet rechtvaardigt een andere maatstaf toe te passen dan de Haviltex-maatstaf. Dit brengt de Hoge Raad ertoe om bij de uitleg van een overeenkomst tot vestiging van een pandrecht het Haviltexcriterium toe te passen. In HR 18 november 2005, «JOR» 2006/60, m.nt. Th.A.L. Kliebisch (B.T.L. Lease/Erven Van Summeren), r.o. 3.5.2, overweegt de Hoge Raad dat ook bij de uitleg van een overeenkomst die de titel vormt voor een overdracht en op grond waarvan één van de partijen stelt eigenaar te zijn, de Haviltex-maatstaf moet worden toegepast. Mijns inziens had het hof bij de uitleg van het onderhavige eigendomsvoorbehoud ook het Haviltex-criterium moeten toepassen. Megapool is voor Elmarc immers geen derde, maar contractspartij. Overigens kunnen beide wijzen van uitleg heel goed tot dezelfde uitkomst leiden, aldus ook het hof in r.o. 4.4. In dit geval is die uitkomst dat de eigendom van alle geleverde zaken is voorbehouden voor onder andere alle vorderingen tot betaling van die zaken, zodat Elmarc eigenaar blijft van alle zaken zolang één of meer vorderingen nog niet geheel zijn voldaan (r.o. 4.13).

A. Steneker, universitair docent burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen (Onderzoekcentrum Onderneming & Recht)

108

JOR 2011/341 HvJ EG, 10-09-2009, C-292/08 Internationaal privaatrecht, Prejudiciële beslissing, Door Duitse verkoper ingestelde vordering tegen curator Nederlandse koper tot afgifte van onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken valt onder werkingssfeer van EEX-Vo en niet van IVO, Verwijzing naar HvJ EG 22 februari 1979, NJ 1979, 564, Vervolg op HR 20 juni 2008, «JOR» 2008/246 Aflevering 2011 afl. 11 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Datum 10 september 2009 Rolnummer C-292/08 Rechter(s) mr. Jann, mr. Ilešic, mr. Tizzano, mr. Borg Barthet, mr. Levits Partijen German Graphics Graphische Maschinen GmbH, tegen mr. A. van der Schee, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van Holland Binding BV. Noot prof. mr. P.M. Veder Trefwoorden Internationaal privaatrecht, Prejudiciële beslissing, Door Duitse verkoper ingestelde vordering tegen curator Nederlandse koper tot afgifte van onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken valt onder werkingssfeer van EEX-Vo en niet van IVO, Verwijzing naar HvJ EG 22 februari 1979, NJ 1979, 564, Vervolg op HR 20 juni 2008, «JOR» 2008/246 Regelgeving EEX-Vo - 1; lid 2 sub b IVO - 25 » Samenvatting Het gaat bij de in art. 25 lid 2 IVO bedoelde beslissingen niet om beslissingen die binnen de werkingssfeer van deze verordening vallen. Voorts is het niet uitgesloten dat een aantal van die beslissingen noch binnen de werkingssfeer van de IVO, noch binnen die van de EEX-Vo valt. In dit verband volgt uit de bewoordingen van art. 25 lid 2 IVO dat de toepassing van de EEX-Vo op een beslissing in de zin van die bepaling afhankelijk is van de voorwaarde dat die beslissing binnen de werkingssfeer van laatstgenoemde verordening valt. Wanneer de beslissing in kwestie geen betrekking heeft op burgerlijke of handelszaken, of wanneer een in art. 1 EEX-Vo bedoelde uitsluiting van de werkingssfeer ervan geldt, kan deze verordening dus niet worden toegepast. Bijgevolg moet de met de tenuitvoerlegging belaste rechter, alvorens te concluderen tot erkenning, overeenkomstig het bepaalde in de EEX-Vo, van een beslissing die niet binnen de werkingssfeer van de IVO valt, nagaan of de betrokken beslissing binnen de werkingssfeer van eerstgenoemde verordening valt. Derhalve moet op de eerste vraag worden geantwoord dat art. 25 lid 2 IVO aldus moet worden uitgelegd dat de woorden ―voor zover dat verdrag van toepassing is‖ inhouden dat alvorens de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEX-Vo van toepassing kan worden geacht op andere dan de in art. 25 lid 1 IVO bedoelde beslissingen, moet worden nagegaan of die beslissingen niet buiten de materiële werkingssfeer van de EEX-Vo vallen.

Het is de intensiteit van het verband – in de zin van de rechtspraak voortvloeiend uit het arrest HvJ 22 februari 1979, NJ 1979, 564, m.nt. JCS (Gourdain) – tussen een rechtsvordering als die aan de orde in het hoofdgeding en de insolventieprocedure die beslissend is om uit te maken of de in art. 1 lid 2 sub b EEX-Vo geformuleerde uitsluiting van toepassing is. Vastgesteld zij evenwel dat in een situatie als die in het hoofdgeding dat verband noch voldoende rechtstreeks noch voldoende nauw blijkt om de toepassing van de EEX-Vo te kunnen uitsluiten. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt namelijk dat German Graphics, verzoekster in de bij het Landgericht Braunschweig geopende procedure, heeft verzocht om teruggave van de goederen waarvan zij eigenaar is, en dat die rechter enkel duidelijkheid moest scheppen over de eigendom van een aantal

109

machines dat zich bij Holland Binding in Nederland bevindt. Het antwoord op deze rechtsvraag staat los van de opening van een insolventieprocedure. De door German Graphics ingestelde vordering beoogde enkel de toepassing te waarborgen van het eigendomsvoorbehoud te haren gunste. Met andere woorden, de vordering betreffende dat eigendomsvoorbehoud is een autonome vordering, die haar grondslag niet in het recht inzake insolventieprocedures vindt en de opening van dit soort procedure en het optreden van een curator niet verlangt. In die omstandigheden blijkt het enkele feit dat de curator partij is bij het geding, niet toereikend om de bij het Landgericht Braunschweig geopende procedure te kwalificeren als rechtstreeks uit het faillissement voortvloeiend en geheel binnen het kader van een faillissement passend. Derhalve zij vastgesteld dat een vordering als die welke German Graphics bij het Landgericht Braunschweig heeft ingesteld, niet buiten de werkingssfeer van de EEX-Vo valt. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 4, lid 2, sub b, 7, lid 1, en 25, lid 2, van verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures (PB L 160, blz. 1), en van artikel 1, lid 2, sub b, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2001, L 12, blz. 1).

2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen German Graphics Graphische Maschinen GmbH (hierna: ―German Graphics‖) en A. van der Schee, optredend in de hoedanigheid van curator in het faillissement van Holland Binding BV (hierna: ―Holland Binding‖), over de tenuitvoerlegging van een beschikking van een Duitse rechter.

Toepasselijke bepalingen 3. Artikel 3, lid 1, van verordening nr. 1346/2000 bepaalt: ―De rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is, zijn bevoegd de insolventieprocedure te openen. Bij vennootschappen en rechtspersonen wordt, zolang het tegendeel niet is bewezen, het centrum van de voornaamste belangen vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn.‖ 4. Artikel 4, leden 1 en 2, sub b, van deze verordening luidt: ―1. Tenzij deze verordening iets anders bepaalt, worden de insolventieprocedure en de gevolgen daarvan beheerst door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure wordt geopend, hierna te noemen ‗lidstaat waar de procedure wordt geopend‘.

2. Het recht van de lidstaat waar de procedure wordt geopend, bepaalt onder welke voorwaarden deze procedure wordt geopend, verloopt en wordt beëindigd. Het bepaalt met name: [...] b. welk deel van het vermogen van de schuldenaar tot de boedel behoort en of de na de opening van de insolventieprocedure verkregen goederen tot deze boedel behoren.‖ 5. Artikel 7, lid 1, van deze verordening bepaalt: ―De opening van een insolventieprocedure tegen de koper van een goed laat de op een eigendomsvoorbehoud berustende rechten van de verkoper onverlet wanneer dat goed zich op het tijdstip waarop de procedure wordt geopend, bevindt op het grondgebied van een andere lidstaat dan de lidstaat waar de procedure is geopend.‖

110

6. Artikel 25, leden 1 en 2, van deze verordening luidt: ―1. De inzake het verloop en de beëindiging van een insolventieprocedure gegeven beslissingen van een rechter wiens beslissing tot opening van de procedure krachtens artikel 16 is erkend, alsmede een door die rechter bevestigd akkoord, worden eveneens zonder verdere formaliteiten erkend. Die beslissingen worden ten uitvoer gelegd overeenkomstig de artikelen 31 tot en met 51 (met uitzondering van artikel 34, lid 2) van het Verdrag van [27 september 1968] betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken [(PB 1972, L 299, blz.

32)], als gewijzigd bij de verdragen inzake de toetreding tot dat verdrag [(hierna: ‗Executieverdrag‘].

De eerste alinea geldt eveneens voor beslissingen die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten, zelfs indien die beslissingen door een andere rechter worden gegeven.

De eerste alinea geldt eveneens voor beslissingen betreffende na het verzoek tot opening van een insolventieprocedure genomen conservatoire maatregelen.

2. De erkenning en de tenuitvoerlegging van andere beslissingen dan die bedoeld in lid 1 worden beheerst door het in lid 1 bedoelde verdrag voor zover dat verdrag van toepassing is.‖ 7. Artikel 1, lid 1, van verordening nr. 44/2001 definieert de werkingssfeer van deze verordening. Zij wordt toegepast in alle burgerlijke en handelszaken en heeft geen betrekking op fiscale zaken, douanezaken of administratiefrechtelijke zaken.

8. Artikel 1, lid 2, van verordening nr. 44/2001 bepaalt: ―[Deze verordening] is niet van toepassing op: [...] b. het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures; [...].‖ Hoofdgeding en prejudiciële vragen 9. German Graphics, een vennootschap naar Duits recht, sloot als verkoopster met Holland Binding, een vennootschap naar Nederlands recht, een overeenkomst voor de verkoop van machines met eigendomsvoorbehoud.

10. Bij vonnis van 1 november 2006 verklaarde de Rechtbank Utrecht (Nederland) Holland Binding in staat van faillissement en stelde zij een curator aan.

11. Bij beschikking van 5 december 2006 wees het Landgericht Braunschweig (Duitsland) het verzoek van German Graphics toe, strekkende tot het treffen van bewarende maatregelen met betrekking tot een aantal machines dat zich bij Holland Binding in Nederland bevond. Dat verzoek berustte op het genoemde beding van eigendomsvoorbehoud.

12. Op 18 december 2006 verklaarde de voorzieningenrechter te Utrecht de beschikking van het Landgericht Braunschweig uitvoerbaar. Tegen die beslissing stelde Van der Schee, optredend in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van Holland Binding, hoger beroep in bij de Rechtbank Utrecht, die bij beschikking van 28 maart 2007 de beschikking van de voorzieningenrechter introk. German Graphics stelde tegen de beschikking van de Rechtbank Utrecht cassatieberoep in bij de Hoge Raad.

13. Bij arrest van 20 juni 2008 heeft de Hoge Raad de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

111

―1. Moet artikel 25, lid 2, van [...] verordening [nr. 1346/2000] aldus worden uitgelegd dat de daarin opgenomen woorden ‗voor zover dat verdrag [namelijk verordening nr.

44/2001] van toepassing is‘ inhouden dat alvorens met betrekking tot andere dan de in artikel 25, lid 1, [van verordening nr. 1346/2000] bedoelde beslissingen kan worden besloten tot toepasselijkheid van de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van [verordening nr. 44/2001], eerst nog moet worden onderzocht of zij op grond van artikel 1, lid 2, aanhef en sub b, [van verordening nr. 44/2001] buiten het materiële toepassingsgebied van deze verordening vallen?

2. Moet artikel 1, lid 2, aanhef en sub b, [van verordening nr. 44/2001] in verbinding met artikel 7, lid 1, [van verordening nr. 1346/2000] aldus worden uitgelegd dat de omstandigheid dat een goed waarop het eigendomsvoorbehoud rust, zich op het tijdstip waarop een insolventieprocedure tegen de koper wordt geopend, bevindt in de lidstaat waar die insolventieprocedure is geopend, ertoe leidt dat een op het eigendomsvoorbehoud gegronde vordering van de verkoper als die van German Graphics moet worden beschouwd als een vordering die betrekking heeft op het faillissement, als bedoeld in artikel 1, lid 2, aanhef en sub b, [van verordening nr. 44/2001] en die daarom buiten het materiële toepassingsgebied van die verordening valt?

3. Is in het kader van vraag 2 van belang dat ingevolge artikel 4, lid 2, aanhef en sub b, [van verordening nr. 1346/2000] het recht van de lidstaat waar de procedure is geopend, bepaalt welke goederen tot de boedel behoren?‖ Beantwoording van de eerste vraag 14. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de met de tenuitvoerlegging belaste rechter, alvorens te kunnen concluderen tot erkenning, overeenkomstig het bepaalde in verordening nr. 44/2001, van een beslissing in de zin van artikel 25, lid 2, van verordening nr. 1346/2000, moet nagaan of die beslissing binnen de werkingssfeer van eerstgenoemde verordening valt.

15. De erkenning van beslissingen inzake insolventieprocedures wordt geregeld in de artikelen 16 tot en met 26 van verordening nr. 1346/2000. In dit verband ziet artikel 25 van deze verordening met name op de erkenning en het executoire karakter van andere beslissingen dan die welke rechtstreeks betrekking hebben op de opening van een insolventieprocedure.

16. Lid 1, eerste alinea, van genoemd artikel 25 heeft betrekking op ―de inzake het verloop en de beëindiging‖ van een dergelijke procedure gegeven beslissingen, en lid 1, tweede en derde alinea, ervan op beslissingen ―die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten‖ alsmede op beslissingen betreffende bepaalde conservatoire maatregelen. Lid 2 ervan betreft ―andere beslissingen dan die bedoeld in lid 1 [...] voor zover dat verdrag [te weten, het Executieverdrag] van toepassing is‖.

17. Bijgevolg gaat het bij de in artikel 25, lid 2, van verordening nr. 1346/2000 bedoelde beslissingen niet om beslissingen die binnen de werkingssfeer van deze verordening vallen. Voorts is het niet uitgesloten dat een aantal van die beslissingen noch binnen de werkingssfeer van verordening nr. 1346/2000, noch binnen die van verordening nr.

44/2001 valt. In dit verband volgt uit de bewoordingen van artikel 25, lid 2, dat de toepassing van verordening nr. 44/2001 op een beslissing in de zin van die bepaling afhankelijk is van de voorwaarde dat die beslissing binnen de werkingssfeer van laatstgenoemde verordening valt.

18. Wanneer de beslissing in kwestie geen betrekking heeft op burgerlijke of handelszaken, of wanneer een in artikel 1 van verordening nr. 44/2001 bedoelde uitsluiting van de werkingssfeer ervan geldt, kan deze verordening dus niet worden toegepast.

112

19. Bijgevolg moet de met de tenuitvoerlegging belaste rechter, alvorens te concluderen tot erkenning, overeenkomstig het bepaalde in verordening nr. 44/2001, van een beslissing die niet binnen de werkingssfeer van verordening nr. 1346/2000 valt, nagaan of de betrokken beslissing binnen de werkingssfeer van eerstgenoemde verordening valt.

20. Derhalve moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 25, lid 2, van verordening nr. 1346/2000 aldus moet worden uitgelegd dat de woorden ―voor zover dat verdrag van toepassing is‖ inhouden dat alvorens de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van verordening nr. 44/2001 van toepassing kan worden geacht op andere dan de in artikel 25, lid 1, van verordening nr. 1346/2000 bedoelde beslissingen, moet worden nagegaan of die beslissingen niet buiten de materiële werkingssfeer van verordening nr. 44/2001 vallen.

Beantwoording van de tweede en de derde vraag 21. Met zijn tweede en zijn derde vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de omstandigheid dat tegen een koper een insolventieprocedure wordt geopend, en het goed waarop het eigendomsvoorbehoud rust, zich bevindt in de lidstaat waar die procedure is geopend, tot gevolg heeft dat de op dat eigendomsvoorbehoud gebaseerde vordering van de verkoper tegen die koper buiten de werkingssfeer van verordening nr. 44/2001 valt.

22. Ter beantwoording van deze vragen zij verwezen naar de considerans van verordening nr. 44/2001. Volgens punt 2 van deze considerans bemoeilijken sommige verschillen in de nationale regels inzake de rechterlijke bevoegdheid en de erkenning van beslissingen de goede werking van de interne markt. In punt 7 ervan heet het dat het van belang is dat alle belangrijke burgerlijke en handelszaken onder de werkingssfeer van deze verordening worden gebracht. In punt 15 ervan wordt benadrukt dat met het oog op een harmonische rechtsbedeling in de Gemeenschap moet worden voorkomen dat in twee lidstaten onverenigbare beslissingen worden gegeven.

23. Uit deze punten van de considerans blijkt dat de gemeenschapswetgever heeft willen kiezen voor een ruime opvatting van het begrip ―burgerlijke en handelszaken‖ in artikel 1, lid 1, van verordening nr. 44/2001, en, bijgevolg, voor een ruime werkingssfeer van deze verordening.

24. Een dergelijke uitlegging wordt ook geschraagd door punt 6, eerste zin, van de considerans van verordening nr. 1346/2000, waarin het heet dat deze verordening op grond van het proportionaliteitsbeginsel alleen voorschriften mag behelzen tot regeling van de rechterlijke bevoegdheid inzake de opening van een insolventieprocedure en de beslissingen die rechtstreeks uit een insolventieprocedure voortvloeien en daarmee nauw samenhangen.

25. Bijgevolg mag de werkingssfeer van laatstgenoemde verordening niet ruim worden uitgelegd.

26. Dit gezegd zijnde, zij eraan herinnerd dat het Hof in het kader van zijn rechtspraak over het Executieverdrag heeft geoordeeld dat een vordering verband houdt met een faillissementsprocedure, wanneer zij rechtstreeks uit het faillissement voortvloeit en geheel binnen het kader van een faillissement of surseance van betaling past (zie arrest van 22 februari 1979, Gourdain, 133/78, Jurispr. blz. 733, punt 4). Een vordering met die kenmerken valt bijgevolg niet binnen de werkingssfeer van voormeld verdrag (zie arrest van 12 februari 2009, Seagon, C-339/07, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 19).

27. Voor zover verordening nr. 44/2001 in de betrekkingen tussen de lidstaten in de plaats is getreden van het Executieverdrag, geldt de door het Hof verstrekte uitlegging

113

met betrekking tot de bepalingen van dit verdrag ook voor de bepalingen van die verordening, wanneer de bepalingen van het Executieverdrag en die van verordening nr.

44/2001 als gelijkwaardig kunnen worden aangemerkt. Bovendien volgt uit punt 19 van de considerans van verordening nr. 44/2001 dat de continuïteit in de uitlegging tussen het Executieverdrag en deze verordening moet worden gewaarborgd (arrest van 23 april 2009, Draka NK Cables e.a., C-167/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 20).

28. In het door verordening nr. 44/2001 ingevoerde stelsel neemt artikel 1, lid 2, sub b, ervan dezelfde plaats in en vervult het dezelfde functie als artikel 1, tweede alinea, punt 2, van het Executieverdrag. Bovendien zijn deze twee bepalingen in identieke bewoordingen geformuleerd (arrest van 2 juli 2009, SCT Industri, C-111/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 23).

29. Gelet op het voorgaande, is het dus de intensiteit van het verband – in de zin van de rechtspraak voortvloeiend uit het reeds aangehaalde arrest Gourdain – tussen een rechtsvordering als die aan de orde in het hoofdgeding en de insolventieprocedure die beslissend is om uit te maken of de in artikel 1, lid 2, sub b, van verordening nr. 44/2001 geformuleerde uitsluiting van toepassing is.

30. Vastgesteld zij evenwel dat in een situatie als die in het hoofdgeding dat verband noch voldoende rechtstreeks noch voldoende nauw blijkt om de toepassing van verordening nr. 44/2001 te kunnen uitsluiten.

31. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt namelijk dat German Graphics, verzoekster in de bij het Landgericht Braunschweig geopende procedure, heeft verzocht om teruggave van de goederen waarvan zij eigenaar is, en dat die rechter enkel duidelijkheid moest scheppen over de eigendom van een aantal machines dat zich bij Holland Binding in Nederland bevindt. Het antwoord op deze rechtsvraag staat los van de opening van een insolventieprocedure. De door German Graphics ingestelde vordering beoogde enkel de toepassing te waarborgen van het eigendomsvoorbehoud te haren gunste.

32. Met andere woorden, de vordering betreffende dat eigendomsvoorbehoud is een autonome vordering, die haar grondslag niet in het recht inzake insolventieprocedures vindt en de opening van dit soort procedure en het optreden van een curator niet verlangt.

33. In die omstandigheden blijkt het enkele feit dat de curator partij is bij het geding, niet toereikend om de bij het Landgericht Braunschweig geopende procedure te kwalificeren als rechtstreeks uit het faillissement voortvloeiend en geheel binnen het kader van een faillissement passend.

34. Derhalve zij vastgesteld dat een vordering als die welke German Graphics bij het Landgericht Braunschweig heeft ingesteld, niet buiten de werkingssfeer van verordening nr. 44/2001 valt.

35. De verwijzende rechter vraagt zich evenwel af of artikel 7, lid 1, van verordening nr.

1346/2000 van invloed kan zijn op de kwalificatie van vorderingen die verband houden met een insolventieprocedure. In deze bepaling wordt echter alleen gepreciseerd dat ―[d]e opening van een insolventieprocedure tegen de koper van een goed [...] de op een eigendomsvoorbehoud berustende rechten van de verkoper onverlet [laat] wanneer dat goed zich op het tijdstip waarop de procedure wordt geopend, bevindt op het grondgebied van een andere lidstaat dan de lidstaat waar de procedure is geopend‖. Met andere woorden, deze bepaling vormt slechts een materieelrechtelijke bepaling die de verkoper bescherming wil bieden met betrekking tot goederen die zich bevinden buiten de lidstaat waar de insolventieprocedure wordt geopend.

114

36. Verder is genoemd artikel 7, lid 1, in het hoofdgeding niet van toepassing, aangezien de goederen van German Graphics zich ten tijde van de opening van de insolventieprocedure in Nederland bevonden, dat wil zeggen op het grondgebied van de lidstaat waar die procedure is geopend.

37. Met betrekking tot de mogelijke weerslag van artikel 4, lid 2, sub b, van verordening nr. 1346/2000 op het antwoord van het Hof inzake de kwalificatie van de vordering in het hoofdgeding zij vastgesteld dat die bepaling slechts een bepaling is ter voorkoming van wetsconflicten, doordat daarin wordt voorgeschreven dat het recht van de staat waar de insolventieprocedure wordt geopend van toepassing is ter bepaling ―welk deel van het vermogen van de schuldenaar tot de boedel behoort en of de na de opening van de insolventieprocedure verkregen goederen tot deze boedel behoren‖. Deze bepaling heeft geen weerslag op de werkingssfeer van verordening nr. 44/2001.

38. Gelet op het voorgaande, moet op de tweede en de derde vraag worden geantwoord dat de uitzondering bedoeld in artikel 1, lid 2, sub b, van verordening nr. 44/2001 juncto artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1346/2000, gelet op het bepaalde in artikel 4, lid 2, sub b, van laatstgenoemde verordening, aldus moet worden uitgelegd dat zij niet geldt voor een op een eigendomsvoorbehoud gegronde vordering van een verkoper tegen een koper in staat van faillissement, wanneer het goed waarop dat eigendomsvoorbehoud rust, zich op het tijdstip waarop tegen die koper een insolventieprocedure wordt geopend, bevindt in de lidstaat waar die procedure is geopend.

Kosten 39. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart voor recht 1. Artikel 25, lid 2, van verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, moet aldus worden uitgelegd dat de woorden ―voor zover dat verdrag van toepassing is‖ inhouden dat alvorens de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, van toepassing kan worden geacht op andere dan de in artikel 25, lid 1, van verordening nr. 1346/2000 bedoelde beslissingen, moet worden nagegaan of die beslissingen niet buiten de materiële werkingssfeer van verordening nr. 44/2001 vallen.

2. De uitzondering bedoeld in artikel 1, lid 2, sub b, van verordening nr. 44/2001 juncto artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1346/2000 moet, gelet op het bepaalde in artikel 4, lid 2, sub b, van laatstgenoemde verordening, aldus worden uitgelegd dat zij niet geldt voor een op een eigendomsvoorbehoud gegronde vordering van een verkoper tegen een koper in staat van faillissement, wanneer het goed waarop dat eigendomsvoorbehoud rust, zich op het tijdstip waarop tegen die koper een insolventieprocedure wordt geopend, bevindt in de lidstaat waar die procedure is geopend. » Noot Noot prof. mr. P.M. Veder onder «JOR» 2011/342. prof. mr. P.M. Veder, hoogleraar burgerlijk recht, Molengraaff Instituut voor Privaatrecht, Universiteit Utrecht en advocaat bij RESOR NV te Amsterdam

115

JOR 2012/377 Rechtbank 's-Gravenhage, 12-09-2012, HA ZA 11-2204, LJN BX7231 Stille verpanding bij voorbaat van onder eigendomsvoorbehoud geleverde roerende zaak (teeltsysteem), Zaak valt onbezwaard in de boedel indien het eerst na faillietverklaring wordt verkregen, Geen pandrecht op voorwaardelijke eigendom, Eigendomsovergang na betaling van restantkoopprijs leidt niet tot conversie van pandrecht (op recht tot levering van de zaak) tot volwaardig pandrecht op de zaak, Geen natrekking teeltsysteem door kas wegens ontbreken van fysieke verbondenheid ex art. 3:4 lid 2 BW, Verwijzing naar HR 23 april 199, «JOR» 1999/109, m.nt. Verhagen Aflevering 2012 afl. 12 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Rechtbank 's-Gravenhage Datum 12 september 2012 Rolnummer HA ZA 11-2204 LJN BX7231 Rechter(s) mr. Van Dijk mr. Bom mr. Van Cleef-Metsaars Partijen Mr. J.A.M. Reuser te Pijnacker, gemeente Pijnacker-Nootdorp, eiser, tegen Coöperatieve Rabobank Zuid-Holland Midden UA te Delft, gedaagde, advocaat: mr. L.Ph.J. baron van Utenhove.

Noot mr. drs. W.J.M. van Andel Trefwoorden Stille verpanding bij voorbaat van onder eigendomsvoorbehoud geleverde roerende zaak (teeltsysteem), Zaak valt onbezwaard in de boedel indien het eerst na faillietverklaring wordt verkregen, Geen pandrecht op voorwaardelijke eigendom, Eigendomsovergang na betaling van restantkoopprijs leidt niet tot conversie van pandrecht (op recht tot levering van de zaak) tot volwaardig pandrecht op de zaak, Geen natrekking teeltsysteem door kas wegens ontbreken van fysieke verbondenheid ex art.

3:4 lid 2 BW, Verwijzing naar HR 23 april 199, «JOR» 1999/109, m.nt. Verhagen Regelgeving BW Boek 3 - 4 BW Boek 3 - 97 BW Boek 3 - 98 BW Boek 3 - 231 BW Boek 5 - 3 Fw - 23 Fw - 35 » Samenvatting Volgens vaste rechtspraak moet terughoudend worden omgegaan met het aannemen van bestanddeelvorming. Machines en bedrijfsmiddelen kunnen slechts in uitzonderlijke gevallen als bestanddeel van een zaak (en daarmee onroerend) worden bestempeld. Niet zozeer de marktwaarde van het teeltsysteem is doorslaggevend voor bestanddeelvorming van het teeltsysteem met de kas, als wel (gelet op het beroep van de bank op art. 3:4 lid 2 BW) de vraag of het teeltsysteem al dan niet uit de kas kan worden gehaald zonder beschadiging van betekenis. Volgens vaste rechtspraak dient de fysieke verbondenheid van de beide zaken daarbij als vertrekpunt te worden genomen.

Fysieke verbondenheid van het teeltsysteem met de kas in de zin van art. 3:4 lid 2 BW leidt slechts tot bestanddeelvorming als het teeltsysteem op zodanige wijze met de kas is verbonden dat deze niet zonder beschadiging van betekenis aan de kas of het teeltsysteem kan worden verwijderd. Dat verwijdering van het teeltsysteem leidt tot beschadiging van betekenis aan de kas is gesteld noch gebleken. Na verwijdering en hermontage zijn de teeltgoten in beginsel weer geschikt voor normaal gebruik als

116

teeltgoten. Niet is gesteld of gebleken dat de grotere kans op lekkage een ernstige belemmering voor gewoon gebruik van de teeltgoten oplevert. Voor zover de marktwaarde hierdoor negatief wordt beïnvloed, is dat voor de beoordeling van art. 3:4 lid 2 BW niet van belang. Er is dus geen sprake van eigendomsverkrijging door natrekking.

Het onder eigendomsvoorbehoud geleverde teeltsysteem moet (vóór datum faillissement en vanuit de boedel gezien) worden beschouwd als een toekomstig goed, immers: het bestond wel, maar behoorde nog niet (volledig) in eigendom toe aan failliet. De schakelbepaling van art. 3:98 BW maakt het mogelijk dat ook toekomstige goederen op grond van art. 3:97 BW stil worden verpand. Failliet heeft aldus (en afgezien van het in 2009 uitgesproken faillissement) in 2008 het onder eigendomsvoorbehoud geleverde teeltsysteem als toekomstig goed bij voorbaat stil kunnen verpanden aan de bank. Het pandrecht is in die zin slechts bij voorbaat geleverd, te weten: onder de opschortende voorwaarde van beschikkingsbevoegdheid van failliet over het teeltsysteem. In de situatie nà faillissement geldt vervolgens dat failliet als schuldenaar op grond van art. 23 Fw door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over haar tot het faillissement behorend vermogen verliest. Door het intreden van het faillissement wordt de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk (het fixatiebeginsel).Weliswaar staat het faillissement ingevolge art. 35 lid 1 Fw niet aan de levering aan failliet van het teeltsysteem zelf in de weg. Failliet was echter op grond van art. 23 Fw niet meer beschikkingsbevoegd om het bij voorbaat gevestigde pandrecht op het teeltsysteem (alsnog) te leveren. Op grond van art. 35 lid 2 Fw geldt dat indien de schuldenaar (in casu: failliet) vóór de dag van de faillietverklaring een toekomstig goed bij voorbaat heeft geleverd (waarbij in dit geval als toekomstig goed geldt: een stil pandrecht op dat teeltsysteem, omdat art. 35 lid 2 Fw ook geldt voor de vestiging van beperkte rechten op toekomstige goederen), dit goed in de boedel valt indien het eerst na de aanvang van die dag door hem is verkregen. De bank wordt aldus niet in haar redenering gevolgd dat de levering onder eigendomsvoorbehoud een voorwaardelijk eigendomsrecht in goederenrechtelijke zin oplevert. Het aan de bank verleende pandrecht op het voorwaardelijk eigendomsrecht betreft slechts een contractueel recht op levering om de eigendom van het teeltsysteem te verwerven. Voor zover op dat contractuele recht al een stil pandrecht kan worden gevestigd, profiteert door de enkele eigendomsovergang van het teeltsysteem na betaling van de restant koopprijs niet ook het pandrecht van die eigendomsovergang, in die zin dat het automatisch converteert tot een volwaardig pandrecht op het teeltsysteem zelf (vergelijk HR 23 april 1999, «JOR» 1999/109, m.nt. Verhagen (Van Gorp q.q./Rabobank)). Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bank geen rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op het teeltsysteem. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

2. De feiten 2.1. Kwekerij Revadap B.V. (hierna: Revadap) heeft eind 2008 bij Meteor Systems B.V. (hierna: Meteor) een teeltsysteem ten behoeve van haar tuinbouwbedrijf aangekocht.

Het teeltsysteem bestond uit stalen teeltgoten, opgehangen via staaldraden, met opvangbakken en een druppelbevloeiingssysteem (hierna als geheel te noemen: het teeltsysteem). Het teeltsysteem is geplaatst in een gedeelte van de kas van Revadap. De teeltgoten zijn in de kas geproduceerd door een mobiele walsinstallatie om maximale lengte te behalen en lekkages tot een minimum te beperken.

2.2. De koop van het teeltsysteem vond plaats onder eigendomsvoorbehoud; een restantbedrag van € 120.000,00 bleef door Revadap verschuldigd.

117

2.3. Op 11 december 2008 en op 24 december 2008 hebben Rabobank en Revadap een meeromvattende financieringsovereenkomst gesloten, waarbij Rabobank een totale financiering van € 7,8 miljoen heeft verstrekt, inclusief een krediet in rekening-courant (hierna: de financieringsovereenkomsten). Op de overeenkomsten zijn de Algemene voorwaarden voor zakelijke geldleningen en de Algemene Bankvoorwaarden van toepassing verklaard.

2.4. Bij hypotheekakte van 30 december 2008 heeft Revadap aan Rabobank een recht van eerste hypotheek verleend op haar perceel tuinland met bedrijfsruimte en glasopstanden.

2.5. Voorts hebben Revadap en Rabobank op 11 december 2008 een pandovereenkomst gesloten tot zekerheid voor de betaling van de verstrekte geldleningen en kredieten op alle huidige en toekomstige inventaris, voorraden en vorderingen van Revadap op derden. In de toepasselijke Algemene voorwaarden voor verpanding van Rabobank 2006 is in artikel 2 lid 1 sub b het volgende opgenomen: ―Ingeval enige zaak of enig vermogensrecht waarop het pandrecht betrekking heeft of dient te hebben onder opschortende voorwaarde aan de pandgever is overgedragen, strekt dat pandrecht zich uit tot de voorwaardelijke eigendom van die zaak, respectievelijk tot het voorwaardelijk recht met betrekking tot dat vermogensrecht‖.

2.6. Op 27 oktober 2009 heeft een taxateur van Vellekoop Makelaardij het glastuinbouwbedrijf ter plaatste opgenomen. In het taxatierapport van 29 oktober 2009 is als executiewaarde vermeld een waarde van € 5 miljoen. Het teeltsysteem is door de taxateur gewaardeerd als onderdeel van het glastuinbouwbedrijf.

2.7. Op 24 november 2009 is Revadap in staat van faillissement verklaard met benoeming van Reuser tot curator. Reuser q.q. en Rabobank hebben hierna onderhandeld over de mogelijke onderhandse verkoop van de onderneming van Revadap aan een geïnteresseerde koper. Zij hebben vervolgens over en weer gecorrespondeerd over de vraag aan wie (de waarde van) het teeltsysteem toekwam, aan de boedel of aan Rabobank als hypotheekhouder.

2.8. In opdracht van de curator heeft Westmaas Makelaardij (hierna: Westmaas) het teeltsysteem getaxeerd. In het taxatierapport van 30 november 2009 is als executiewaarde een bedrag van € 212.000,00 vermeld en als onderhandse verkoopwaarde een bedrag van € 268.000,00.

2.9. Eind december 2009 heeft de curator, na verkregen goedkeuring van de rechtercommissaris, een koopovereenkomst gesloten met Leo Hoogweg B.V. (hierna: Hoogweg) voor de verkoop van het glastuinbouwbedrijf van Revadap voor € 5,8 miljoen. Rabobank heeft, in overleg met de curator en onder voorbehoud van rechten in het kader van de verkoop van de onderneming van Revadap, het restantbedrag van € 135.000,00 aan Meteor betaald, waarmee het eigendomsvoorbehoud op het teeltsysteem was vervallen en de levering aan Hoogweg kon plaatsvinden.

2.10. De koopsom is aan Rabobank als eerste hypotheekhouder voldaan. Bij notariële akte van 26 januari 2010 heeft de levering van het glastuinbouwbedrijf, inclusief het teeltsysteem, aan Hoogweg plaatsgehad.

2.11. Bij brief van 24 januari 2010 heeft Reuser q.q. vervolgens Rabobank gesommeerd om binnen veertien dagen een bedrag van € 110.920,00 dan wel € 77.000,00 aan de boedel te voldoen in verband met het verkochte teeltsysteem.

2.12. De rechter-commissaris heeft Reuser q.q. geen toestemming verleend voor het voeren van een procedure tegen Rabobank over de vraag aan wie de overwaarde van het

118

teeltsysteem toekomt. Reuser q.q. heeft vervolgens bij akte van cessie van 31 januari 2011, met toestemming van de rechter-commissaris, de gestelde vordering op Rabobank overgedragen op Reuser in persoon voor een bedrag van € 10.000,00.

3. Het geschil 3.1. Reuser vordert – samengevat –, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, veroordeling van Rabobank tot betaling van de hoofdsom van € 110.920,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 maart 2010 tot de dag van algehele betaling, de buitengerechtelijke kosten van € 2.500,00 en de proceskosten, inclusief de nakosten, indien Rabobank niet binnen veertien dagen na betekening aan het te wijzen vonnis zou voldoen.

3.2. Reuser legt hieraan – samengevat – ten grondslag dat, nadat Rabobank het restantbedrag voor het teelsysteem aan Meteor had voldaan en daarmee het eigendomsvoorbehoud was vervallen, het teeltsysteem in de boedel van Revadap is gevallen. De overwaarde van het teeltsysteem van € 110.920,00 komt daarom aan de boedel – en door de rechtsgeldige cessie aan Reuser – toe. Het teeltsysteem valt niet onder het hypotheekrecht van Rabobank omdat het niet als onroerend kan worden aangemerkt. Volgens Reuser heeft Rabobank ten onrechte haar hypotheekrecht geëffectueerd op het teeltsysteem. Evenmin valt het teeltsysteem onder het pandrecht van Rabobank, nu door het eigendomsvoorbehoud van Meteor er geen rechtsgeldig pandrecht is gevestigd op het teeltsysteem vóór het faillissement. Toen het eigendomsvoorbehoud verviel door betaling – na de faillietverklaring – was Revedap niet meer beschikkingsbevoegd; artikel 35 lid 2 Faillissementswet (Fw) verzet zich tegen rechtsgeldige vestiging van een pandrecht nà faillissement. Nu Rabobank de totale koopsom voor het glastuinbouwbedrijf, inclusief het teeltsysteem, van Hoogweg heeft ontvangen, dient Rabobank dit bedrag aan Reuser te voldoen.

3.3. Rabobank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Vaststaat dat Rabobank na het faillissement van Revadap haar hypotheekrecht op het glastuinbouwbedrijf heeft uitgeoefend. Koper Hoogweg heeft de totale koopprijs voor het glastuinbouwbedrijf, inclusief het teeltsysteem, aan Rabobank voldaan. Rabobank heeft na de datum van het faillissement het restantbedrag van € 135.000,00 voor het teeltsysteem aan Meteor voldaan, waarmee het eigendomsvoorbehoud op het teeltsysteem is vervallen. Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag aan wie de overwaarde van het teeltsysteem toekomt.

4.2. Reuser heeft in de dagvaarding gesteld dat Rabobank haar hypotheekrecht ―ten onrechte heeft geëffectueerd‖. Dit standpunt steunt – zo begrijpt de rechtbank – op de gedachte dat Rabobank zich ten koste van Revadap (en Reuser) heeft verrijkt door het incasseren van de totale koopprijs van het glastuinbouwbedrijf, inclusief de koopprijs voor het teeltsysteem, terwijl hiervoor geen redelijke grond was. De rechtbank vat de vordering tot betaling van de overwaarde van het teeltsysteem daarom op als een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking in de zin van artikel 6:212 Burgerlijk Wetboek (BW).

Hypotheekrecht?

4.3. Partijen twisten allereerst over de vraag of het teeltsysteem (a) moet worden aangemerkt als onroerend in de zin van artikel 3:4 BW, waardoor de eigendom en daarmee het gevestigde hypotheekrecht zich ook over het teeltsysteem uitstrekte (standpunt Rabobank), of (b) het teeltsysteem als roerende zaak toebehoorde aan de failliete boedel van Revadap (standpunt Reuser).

119

4.4. In artikel 5:3 BW is de eigendomsverkrijging door natrekking geregeld. Daarin is bepaald dat de eigenaar van een zaak tevens eigenaar is van al haar bestanddelen. In artikel 3:4 BW is omschreven wat als een bestanddeel wordt aangemerkt: al hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt, is bestanddeel van die zaak (lid 1) en een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken, is bestanddeel van de hoofdzaak (lid 2). Volgens vaste rechtspraak moet terughoudend worden omgegaan met het aannemen van bestanddeelvorming. Machines en bedrijfsmiddelen kunnen slechts in uitzonderlijke gevallen als bestanddeel van een zaak (en daarmee onroerend) worden bestempeld. Tegen deze achtergrond zal de rechtbank het beroep van Rabobank op artikel 3:4 BW bespreken.

4.5. Rabobank heeft ter comparitie expliciet toegelicht dat zij zich niet op lid 1 van artikel 3:4 BW beroept. Rabobank heeft zich op het standpunt gesteld dat de verwijdering van het teeltsysteem beschadiging van betekenis oplevert in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW. Rabobank heeft dit onderbouwd met de hierna volgende verklaringen van een tomatenkweker, een kassensloper en een makelaar en aangevoerd dat de marktwaarde van het teeltsysteem nog slechts de oud-ijzerwaarde is van (naar schatting) een bedrag van € 20.000,00.

4.6. W. Tas (tomatenkweker) heeft, onder meer, het volgende verklaard: ―(...) De goot wordt ter plaatse op maat gemaakt (getrokken/geperst). Dit gebeurt voor iedere goot uit een rol staal van een afgepaste lengte en breedte. (...) indien het noodzakelijk is de goten te verwijderen uit de kas en te hergebruiken in een andere kas, moet de goot in hanteerbare stukken gezaagd worden. Dit komt meestal neer op stukken van 10m. In de andere kas moeten deze stukken weer aan elkaar gemaakt worden. Deze verbindingen zijn moeilijk waterdicht te maken, de kans op lekkage is groot. Hiermee wordt ook de functie van teeltgoten (opvang van drainwater) teniet gedaan, een ander probleem is de ophanging. De draadhangers moeten naar alle waarschijnlijkheid ingekort of verlegd worden. De restwaarde van de teeltgoten is meestal de staalprijs. (...)‖ 4.7. E.D.J. Westmaas (makelaar), heeft, onder meer, het volgende verklaard: ―(...) U verzocht ons aan te geven wat de waarde van de teeltgoten is bij het verwijderen uit het bedrijf wat voormalig in bezit was van kwekerij Revadap.

Teeltgoten worden ter plaatse gewalst en op maat gemaakt voor het desbetreffende bedrijf. De goten zijn bruikbaar en nuttig in de teelt van dat specifieke bedrijf en hebben derhalve een going-concern waarde.

Echter bij het verwijderen van de teeltgoten dient er rekening gehouden te worden dat: – De teeltgoten beschadigd worden bij het verwijderen.

– De teeltgoten in stukken gezaagd moeten worden om deze te kunnen vervoeren.

– De teeltgoten elders weer gemaakt zouden dienen te worden.

– De teeltgoten hierdoor zeer onbetrouwbaar worden.

– Specifieke deze goten hebben een incourante vorm (profiel met geultje onderin) zodat deze moeilijk verplaatst kunnen worden en deze amper voor andere doeleinden geschikt zijn.

– Gebruikte teeltgoten derhalve vaak onverkoopbaar zijn.

120

Wat resteert is schrootwaarde van de teeltgoten, de oud-ijzer waarde. (...)‖ 4.8. Voorts heeft Rabobank J. Olshoorn van Mustang Demolition (een kassensloper) aangehaald die heeft medegedeeld dat 8-9 hectare van een dergelijk teeltsysteem, als het eenmaal uit de kas is verwijderd, een oud-ijzerwaarde van circa € 20.000,00 heeft.

4.9. De rechtbank volgt Rabobank niet in haar betoog. Anders dan Rabobank stelt, is niet zozeer de marktwaarde van het teeltsysteem doorslaggevend voor bestanddeelvorming van het teeltsysteem met de kas, als wel (gelet op het beroep van Rabobank op het tweede lid van artikel 3:4 BW) de vraag of het teeltsysteem al dan niet uit de kas kan worden gehaald zonder beschadiging van betekenis. Volgens vaste rechtspraak dient de fysieke verbondenheid van de beide zaken daarbij als vertrekpunt te worden genomen.

Fysieke verbondenheid van het teeltsysteem met de kas in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW leidt slechts tot bestanddeelvorming, als het teeltsysteem op zodanige wijze met de kas is verbonden dat deze niet zonder beschadiging van betekenis aan de kas of het teeltsysteem kan worden verwijderd. Dat verwijdering van het teeltsysteem leidt tot beschadiging van betekenis aan de kas is gesteld noch gebleken. Uit de hiervoor onder 4.6 en 4.7 genoemde verklaringen volgt dat de teeltgoten, die in de kas op maat worden vervaardigd door een mobiele walsinstallatie, weliswaar beschadigd raken als zij worden verwijderd, in die zin dat zij in hanteerbare stukken worden gezaagd en vervolgens in een nieuwe kas aan elkaar moeten worden gemaakt, waarbij ook het ophangsysteem moet worden aangepast (ingekort of verlengd). Maar zelfs indien kans bestaat op lekkage bij het weer in elkaar zetten, leidt dat niet tot de conclusie dat het teeltsysteem niet uit de kas kan worden verwijderd zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan het geheel of één van de samenstellende zaken. Het enkele in ―hanteerbare stukken‖ zagen van de teeltgoten, met de kans op lekkage vandien, levert geen noemenswaardige beschadiging op aan die teeltgoten. Na verwijdering en hermontage zijn de teeltgoten in beginsel weer geschikt voor normaal gebruik als teeltgoten. Niet is gesteld of gebleken dat de grotere kans op lekkage een ernstige belemmering voor gewoon gebruik van de teeltgoten oplevert. Voor zover uit de verklaringen moet worden afgeleid dat de marktwaarde hierdoor negatief wordt beïnvloed, is dat voor de beoordeling van artikel 3:4 lid 2 BW niet van belang. Uit de stellingen van Rabobank, alsmede uit de overgelegde verklaringen, volgt evenmin dat de overige elementen van het teeltsysteem, zoals het druppelsysteem en de ophanging, bij verwijdering van het teeltsysteem beschadiging van betekenis oplopen in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW. Er is dus geen sprake van eigendomsverkrijging door natrekking.

Pandrecht?

4.10. De tweede vraag die partijen verdeeld houdt is of Revadap (vóór het faillissement) een rechtsgeldig pandrecht ten gunste van Rabobank heeft gevestigd op het teeltsysteem, zodat de overwaarde ervan aan Rabobank toekomt.

4.11. Volgens Rabobank moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. Onder verwijzing naar artikel 2 lid 1 sub b van de Algemene voorwaarden (hiervoor opgenomen onder 2.5), betoogt Rabobank dat zij reeds in 2008 bij de levering onder eigendomsvoorbehoud door Meteor aan Revadap een stil pandrecht op de voorwaardelijke eigendom van het teeltsysteem heeft verkregen. In de visie van Rabobank moet het voorwaardelijke eigendomsrecht worden aangemerkt als een zelfstandig overdraagbaar vermogensrecht, waarop direct een (volwaardig) pandrecht kon worden gevestigd op grond van artikel 3:98 BW. Nu het pandrecht reeds vóór faillissement is gevestigd, staan het latere faillissement, en het door Reuser tegengeworpen fixatiebeginsel, niet in de weg aan de vervulling van de opschortende voorwaarde van eigendom, aldus Rabobank.

4.12. De rechtbank overweegt dat het onder eigendomsvoorbehoud geleverde teeltsysteem (vóór datum faillissement en vanuit de boedel gezien) moest worden beschouwd als een toekomstig goed, immers: het bestond wel, maar behoorde nog niet

121

(volledig) in eigendom toe aan Revadap. De schakelbepaling van artikel 3:98 BW maakt het mogelijk dat ook toekomstige goederen op grond van artikel 3:97 BW stil worden verpand. Revadap heeft aldus (en afgezien van het in 2009 uitgesproken faillissement) in 2008 het onder eigendomsvoorbehoud geleverde teeltsysteem als toekomstig goed bij voorbaat stil kunnen verpanden aan Rabobank. Het pandrecht is in die zin slechts bij voorbaat geleverd, te weten: onder de opschortende voorwaarde van beschikkingsbevoegdheid van Revadap over het teeltsysteem. In de situatie nà faillissement geldt vervolgens dat Revadap als schuldenaar op grond van artikel 23 Fw door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over haar tot het faillissement behorend vermogen verliest. Door het intreden van het faillissement wordt de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk (het fixatiebeginsel).Weliswaar staat het faillissement ingevolge artikel 35 lid 1 Fw niet aan de levering aan Revadap van het teeltsysteem zelf in de weg. Revadap was echter op grond van artikel 23 Fw niet meer beschikkingsbevoegd om het bij voorbaat gevestigde pandrecht op het teeltsysteem (alsnog) te leveren. Op grond van artikel 35 lid 2 Fw geldt dat indien de schuldenaar (in casu: Revadap) vóór de dag van de faillietverklaring een toekomstig goed bij voorbaat heeft geleverd (waarbij in dit geval als toekomstig goed geldt: een stil pandrecht op dat teeltsysteem, omdat artikel 35 lid 2 Fw ook geldt voor de vestiging van beperkte rechten op toekomstige goederen), dit goed in de boedel valt, indien het eerst na de aanvang van die dag door hem is verkregen.

4.13. De rechtbank volgt Rabobank aldus niet in haar redenering dat de levering onder eigendomsvoorbehoud een voorwaardelijk eigendomsrecht in goederenrechtelijke zin oplevert. Het aan Rabobank verleende pandrecht op het voorwaardelijk eigendomsrecht betreft slechts een contractueel recht op levering om de eigendom van het teeltsysteem te verwerven. Voor zover op dat contractuele recht al een stil pandrecht kan worden gevestigd, overweegt de rechtbank voorts dat door de enkele eigendomsovergang van het teeltsysteem na betaling van de restant koopprijs niet ook het pandrecht van die eigendomsovergang profiteert, in die zin dat het automatisch converteert tot een volwaardig pandrecht op het teeltsysteem zelf (vergelijk HR 23 april 1999, JOR 1999/109).

Waarde teeltsysteem?

4.14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Rabobank geen rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op het teeltsysteem. Nu Rabobank de koopprijs van het tuinbouwbedrijf heeft verkregen, inclusief de waarde van het teeltsysteem, dient zij de overwaarde van het teeltsysteem op grond van ongerechtvaardigde verrijking aan Reuser te voldoen.

4.15. Volgens Reuser bestaat de gevorderde overwaarde van € 110.920,00 uit het verschil tussen de getaxeerde waarde van het teeltsysteem (€ 245.920,00) en de door Rabobank betaalde restantvordering van Meteor (€ 135.000,00). Reuser heeft de waarde van het teeltsysteem van € 245.920,00 berekend op basis van 116% van de executiewaarde, die volgens het taxatierapport van Westmaas was vastgesteld op € 212.000,00. Volgens Reuser moet aan het teeltsysteem een waarde van € 245.920,00 worden toegekend als evenredig deel van de koopprijs, die 116% van de executiewaarde van het glastuinbouwbedrijf (koopprijs van € 5,8 miljoen tegen een executiewaarde van € 5 miljoen) heeft bedraagt. Subsidiair stelt Reuser dat de overwaarde, uitgaande van 100% van de executiewaarde, € 77.000,00 zou bedragen (€ 212.000,00 minus € 135.000,00).

4.16. Rabobank heeft het door Reuser overgelegde taxatierapport van Westmaas niet inhoudelijk weersproken en evenmin concrete feiten en omstandigheden aangedragen die erop duiden dat niet een evenredig deel van de koopprijs aan het teeltsysteem moet worden toegekend. De rechtbank stelt de overwaarde derhalve, mede gelet op het taxatierapport, op een bedrag van € 110.920,00. Rabobank is gehouden om dit bedrag uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking aan Reuser te voldoen.

122

4.17. Bij deze stand van zaken kunnen de overige door partijen aangedragen stellingen onbesproken blijven.

Overig 4.18. Reuser heeft tot slot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten gevorderd. De rechtbank zal dit deel van de vordering afwijzen, nu Reuser onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Uit de door eisers overgelegde stukken kunnen zulke werkzaamheden in ieder geval niet worden afgeleid. Daaruit kan veeleer worden afgeleid dat partijen uitvoerig en inhoudelijk hebben gecorrespondeerd over hun verschil in inzicht in de onderhavige zaak.

4.19. Rabobank zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van dit geding, te vermeerderen met de gevorderde nakosten, worden veroordeeld. (...; red.)

5. De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt Rabobank tot betaling aan Reuser van een bedrag van € 110.920,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 maart 2010 tot aan het tijdstip van algehele betaling; 5.2. veroordeelt Rabobank tot betaling aan Reuser van de proceskosten (...; red.); 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. » Noot 1. Revadap koopt onder eigendomsvoorbehoud ten behoeve van haar tuinbouwbedrijf een teeltsysteem, dat wordt geplaatst in een gedeelte van haar kas. Revadap financiert bij de Rabobank, in het kader waarvan zij haar onroerende zaak (waarvan de kas deel uitmaakt) heeft verhypothekeerd en al haar huidige en toekomstige inventaris, voorraden en vorderingen heeft verpand aan de bank. De op de verpanding toepasselijke voorwaarden bepalen onder meer: ―Ingeval enige zaak of enig vermogensrecht waarop het pandrecht betrekking heeft of dient te hebben onder opschortende voorwaarde aan de pandgever is overgedragen, strekt dat pandrecht zich uit tot de voorwaardelijke eigendom van die zaak, respectievelijk tot het voorwaardelijke recht met betrekking tot dat vermogensrecht.‖ 2. Revadap failleert, terwijl van de koopsom van het teeltsysteem nog een gedeelte van € 135.000 verschuldigd is. Omdat de getaxeerde waarde van het teeltsysteem aanmerkelijk hoger ligt, wordt in overleg tussen curator (Reuser) en bank de resterende vordering van de verkoper door de bank voldaan. Vervolgens wordt het glastuinbouwbedrijf van Revadap – waarmee de rechtbank kennelijk doelt op de onroerende zaak inclusief het teeltsysteem – verkocht en geleverd aan Hoogweg. Partijen verschillen van mening over de vraag aan wie de overwaarde (boven het bedrag van € 135.000) van het teeltsysteem toekomt: aan de boedel of aan de bank? Het gaat om een bedrag van € 110.920.

3. De betreffende vraag valt uiteen in twee subvragen: (i) vormt het teeltsysteem een bestanddeel van de onroerende zaak en (ii) zo nee, had de bank voorafgaande aan de

123

overdracht aan Hoogweg een pandrecht op het teeltsysteem? Opmerking verdient dat met de betaling van € 135.000 aan de verkoper kennelijk al geanticipeerd werd op een ontkennende beantwoording van de eerste vraag. Indien immers sprake is van natrekking, was het eigendomsvoorbehoud reeds door het plaatsen van het teeltsysteem in de kas van Revadap tenietgegaan.

4. Beide vragen zijn serieus en interessant en beide partijen hebben zonder meer een bepleitbare zaak. Het belang van ruim € 110.000 is substantieel. Het is dan ook moeilijk te begrijpen waarom de rechter-commissaris weigerde de curator machtiging te verlenen om te procederen. Helemaal onbegrijpelijk is dat de rechter-commissaris er wel in toestemde dat de gepretendeerde vordering op de bank werd overgedragen aan Reuser in persoon tegen betaling van € 10.000 (derhalve voor minder dan 10% van het nominale bedrag van de vordering) aan de boedel. Hoe denkt men dit aan de schuldeisers van Revadap te kunnen uitleggen? Curator koopt in privé met toestemming rechter-commissaris vordering op bank voor een prikkie, wint de zaak en stopt de winst van ruim € 100.000 in eigen zak? Dit is natuurlijk geen vertoning. Als men zijn best wil doen om naar buiten toe de schijn van belangenverstrengeling te wekken en voeding te geven aan de soms bij crediteuren levende gedachte dat curator en rechter-commissaris twee handen op één buik zijn, dan is dit de manier. Niet voor niets bepaalt regel 3.3 van de Insolad Praktijkregels dat de curator niet onderhands activa verkoopt aan natuurlijke of rechtspersonen met wie hij direct of indirect een bijzondere band heeft. Bovendien blijkt nergens uit dat de curator zich heeft ingespannen om de vordering voor een hoger bedrag aan een derde te verkopen. Ik vind dat de overdracht van de vordering teruggedraaid moet worden met als resultaat dat de curator de opbrengst alsnog dient af te dragen aan de boedel onder aftrek van de betaalde € 10.000 en de door hem in privé gemaakte redelijke kosten.

5. De eerste hiervoor genoemde vraag wordt door de rechtbank ontkennend beantwoord: het teeltsysteem is geen bestanddeel van de kas geworden. Deze uitkomst is te billijken.

Op dit deel van het vonnis zal ik in deze noot verder niet ingaan.

6. Door de ontkennende beantwoording van de eerste vraag wordt de tweede vraag actueel: had de bank voorafgaande aan de overdracht aan Hoogweg een pandrecht op het teeltsysteem? De onderliggende rechtsvraag laat zich als volgt formuleren: indien een zaak verkocht en geleverd wordt onder eigendomsvoorbehoud en de koper heeft ten behoeve van zijn financier een pandrecht gevestigd op al zijn rechten met betrekking tot die zaak, verkrijgt die financier bij het tenietgaan van het eigendomsvoorbehoud dan een geldig pandrecht op de zaak, ondanks een tussentijds faillissement van de koper? De beantwoording van deze rechtsvraag vergt enige nadere beschouwingen.

7. In de literatuur bestaat discussie over de vraag wat ingeval een eigendomsvoorbehoud bedongen wordt (waarbij ik hierna gemakshalve uitga van het gebruikelijke type eigendomsvoorbehoud waarop art. 3:92 lid 1 BW doelt), aan de opschortende voorwaarde is onderworpen: de verbintenis tot overdracht of (alleen) de overdracht zelf?

De terminologie van art. 3:84 lid 4 BW lijkt op het eerste te duiden: wordt ter uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis geleverd, dan wordt een recht verkregen dat aan dezelfde voorwaarde als die verbintenis is onderworpen. Beslissend in de discussie hoeft dit artikel echter niet te zijn. Men kan ook betogen dat sprake is van een onvoorwaardelijke verbintenis tot voorwaardelijke overdracht, los van de werking van art. 3:84 lid 4 BW. Het gaat het bestek van deze noot te buiten om de gevoerde discussie hier in extenso weer te geven en voor de beantwoording van de geformuleerde rechtsvraag is dat ook niet nodig. Van belang is om vast te stellen dat de voorwaarde in ieder geval géén betrekking heeft op de levering. Die vindt hoe dan ook onvoorwaardelijk plaats. Dat volgt uit art. 3:91 BW: de levering van roerende zaken, nietregistergoederen, ter uitvoering van een verbintenis tot overdracht onder opschortende voorwaarde geschiedt door aan de verkrijger de macht over de zaak te verschaffen. Aan de vereisten voor overdracht – geldige levering, geldige titel, beschikkingsbevoegdheid –

124

is aldus reeds ten tijde van de levering van de zaak voldaan. Slechts de voorwaarde (betaling van de koopprijs) dient nog in vervulling te gaan om te bewerkstelligen dat de koper de onvoorwaardelijke eigendom verkrijgt.

8. Is het zinvol om het recht dat de koper heeft zolang de voorwaarde niet vervuld is, aan te duiden als een voorwaardelijk eigendomsrecht? Ook hierover is discussie mogelijk.

De tegenstanders voeren als belangrijkste argument de ondeelbaarheid van het eigendomsrecht aan. Die zou zich niet verdragen met een ―opsplitsing‖ van het eigendomsrecht in een eigendomsrecht onder ontbindende voorwaarde van de verkoper onder eigendomsvoorbehoud en een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde van de koper onder eigendomsvoorbehoud. Dit argument overtuigt niet, mede in het licht van het hiervoor aangehaalde art. 3:84 lid 4 BW, dat met zoveel woorden spreekt over de verkrijging van een recht onder voorwaarde, hetgeen hetzelfde is als een voorwaardelijk recht. Bovendien heeft de koper onder eigendomsvoorbehoud wel degelijk meer dan een louter obligatoire aanspraak. Het onderscheid met de levering bij voorbaat van een toekomstige zaak maakt dit duidelijk. Indien een toekomstige zaak op de voet van art. 3:97 BW bij voorbaat geleverd wordt, heeft de beoogde verkrijger vooralsnog niet meer dan een obligatoire aanspraak. Indien de vervreemder failliet gaat voordat de zaak tegenwoordig is geworden – dat wil zeggen: deel is gaan uitmaken van zijn vermogen – dan blijft de levering bij voorbaat zonder (goederenrechtelijk) effect, zo blijkt uit art. 35 lid 2 Fw. Bij een levering onder eigendomsvoorbehoud is dat anders. Er is dan reeds onvoorwaardelijk (dus niet: bij voorbaat) geleverd krachtens een geldige titel op een moment dat de verkoper nog beschikkingsbevoegd was. Als de verkoper vervolgens failleert voordat de voorwaarde in vervulling is getreden, staat dat een eigendomsovergang niet in de weg indien tijdens het faillissement de voorwaarde alsnog vervuld wordt. De vervulling van de voorwaarde heeft zakelijke werking en art. 35 lid 2 Fw is hier niet van toepassing. Omdat de koper onder eigendomsvoorbehoud, anders dan de beoogde verkrijger van een toekomstige zaak, wel degelijk een positie heeft met goederenrechtelijk effect, komt het mij, mede in het licht van art. 3:84 lid 4 BW, zinvol voor om te spreken over een voorwaardelijk eigendomsrecht van de koper. De rechtbank kiest in r.o. 4.13 voor een andere benadering door te overwegen dat de levering onder eigendomsvoorbehoud geen voorwaardelijk eigendomsrecht in goederenrechtelijke zin oplevert.

9. Het voorwaardelijk eigendomsrecht van de koper onder eigendomsvoorbehoud voldoet mijns inziens aan de definitie van een vermogensrecht in de zin van art. 3:6 BW. Het heeft waarde in het economisch verkeer, hetgeen een belangrijk argument is om het aan te merken als een vermogensrecht. Indien nog maar € 10.000 betaald moet worden aan de verkoper onder eigendomsvoorbehoud van een zaak die € 50.000 waard is, dan vertegenwoordigt het voorwaardelijk eigendomsrecht van de koper een waarde van € 40.000. Het is niet bevorderlijk voor het handelsverkeer en de financierbaarheid van bedrijven die veel zaken onder eigendomsvoorbehoud kopen, indien de koper onder eigendomsvoorbehoud niet zou kunnen beschikken over zijn voorwaardelijk eigendomsrecht. Men zou kunnen tegenwerpen dat aldus voorwaarde op voorwaarde gestapeld kan worden – de voorwaardelijke eigendom kan dan immers in theorie ook weer voorwaardelijk worden overgedragen aan een derde – met als gevolg een onaanvaardbare ―versnippering‖ van het eigendomsrecht, maar die tegenwerping moet het wat mij betreft afleggen tegen de notie dat aan een dergelijke stapeling van voorwaarden in de praktijk zelden behoefte zal bestaan, terwijl nu juist aan de mogelijkheid van het onvoorwaardelijk bezwaren (met name: verpanden) van een voorwaardelijk eigendomsrecht in de praktijk duidelijk wel behoefte bestaat.

10. Aanvaardt men dat een koper onder eigendomsvoorbehoud (i) een voorwaardelijk eigendomsrecht heeft dat kwalificeert als een vermogensrecht in de zin van art. 3:6 BW en dus (ii) kan beschikken over zijn voorwaardelijke eigendom, dan leidt dat tot de conclusie dat die koper wel degelijk een onvoorwaardelijk pandrecht op zijn voorwaardelijke eigendom kan vestigen en dat, anders dan de rechtbank betoogt in r.o.

125

4.12, dus geen sprake is van (slechts) een vestigingshandeling bij voorbaat met betrekking tot een toekomstige zaak op de voet van art. 3:97 jo. 3:98 BW. De voorwaardelijke eigendom behoort in die redenering immers reeds tot het vermogen van de koper en is dus geen toekomstig goed. Dat heeft tot gevolg dat, indien de voorwaardelijke eigendom door de vervulling van de voorwaarde aanwast tot onvoorwaardelijke eigendom, daarop (nog steeds) een – onvoorwaardelijk – pandrecht rust, ook als die vervulling plaatsvindt na faillietverklaring van de koper.

11. Zie in deze zin onder andere F.M.J. Verstijlen, 'Het eigendomsrecht in nevelen', WPNR 2007/6725, p. 824 e.v., H.J. Snijders, 'Verpanding van onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken', NTBR 2006/6, p. 223 e.v. en N.E.D. Faber, 'Overdracht van voorwaardelijke eigendom', in: N.E.D. Faber, C.H.J. Jansen en N.S.G.J. Vermunt, Fiduciaire verhoudingen, Serie Onderneming en Recht, deel 41, p. 33 e.v.

Anders onder andere: R.M. Wibier en C.H.M.A. Smid, 'Verpanding van onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken en faillissement – beschikken over voorwaardelijke eigendom: een fictie te ver!', WPNR 2009/6811, p. 724 e.v.

12. Voor de rechtsontwikkeling zou het goed zijn als de Hoge Raad zich over deze zaak zou kunnen buigen (ervan uitgaande dat het oordeel omtrent het roerend zijn van het teeltsysteem in het inmiddels door de bank ingestelde hoger beroep overeind blijft). Het is te hopen dat dat arrest dan bekend wordt als Rabobank/Reuser q.q. en niet als Rabobank/Reuser pro se. mr. drs. W.J.M. van Andel, advocaat bij Wijn & Stael te Utrecht

126

JOR 2013/65 Hoge Raad 's-Gravenhage, 06-12-2012, 11/02193, LJN BX7474 Natrekking, Bestanddeel volgens verkeersopvatting, Maatstaf, Zaak die ten opzichte van een andere zaak een tijdelijke hulpfunctie vervult, Verwijzing naar HR 15 november 1991, NJ 1993, 316 en HR 28 februari 2003, NJ 2003, 272 Aflevering 2013 afl. 2 Rubriek Varia College Hoge Raad Datum 6 december 2012 Rolnummer 11/02193 LJN BX7474 Rechter(s) mr. Numann mr. Van Oven mr. Streefkerk mr. Drion mr. Polak Partijen Prorail BV te Utrecht, eiseres tot cassatie, advocaat: (aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven, thans) mr. R.L. Bakels, tegen Stichting Rijswijk Wonen te Rijswijk, verweerster in cassatie, advocaat: mr. E. Staden ten Brink.

Conclusie (concl. A-G Rank-Berenschot) Noot mr. A. Steneker Trefwoorden Natrekking, Bestanddeel volgens verkeersopvatting, Maatstaf, Zaak die ten opzichte van een andere zaak een tijdelijke hulpfunctie vervult, Verwijzing naar HR 15 november 1991, NJ 1993, 316 en HR 28 februari 2003, NJ 2003, 272 Regelgeving BW Boek 3 - 4; lid 1 » Samenvatting Op de voet van het bepaalde in art. 3:4 lid 1 BW, is hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel uitmaakt van een zaak, bestanddeel van die zaak. Een aard- of nagelvaste verbinding is daarvoor niet vereist. Een aanwijzing dat een zaak volgens verkeersopvatting als onderdeel van een hoofdzaak heeft te gelden, kan gelegen zijn in de omstandigheid dat de twee zaken in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd, of in de omstandigheid dat de hoofdzaak, indien het bestanddeel zou ontbreken, als onvoltooid moet worden beschouwd in de zin dat de hoofdzaak dan niet geschikt is te beantwoorden aan haar bestemming (vgl. HR 15 november 1991, NJ 1993, 316). Of in een bepaald geval naar verkeersopvatting sprake is van een bestanddeel, moet echter in het licht van alle omstandigheden van het geval beoordeeld worden; voor zover dat oordeel berust op een waardering van die omstandigheden, is het feitelijk van aard en kan het in cassatie slechts in beperkte mate worden onderzocht (HR 28 februari 2003, NJ 2003, 272). De in de onderdelen 1.1.1-1.1.3 geformuleerde rechtsklachten nemen tot uitgangspunt dat het tijdelijke karakter van de hulpfunctie van de groutankers belet deze als bestanddeel van de tunnelbak aan te merken, althans dat een zaak het karakter van bestanddeel verliest op het moment dat die zaak haar hulpfunctie verliest.

In ieder geval geldt dit waar het (voormalige) bestanddeel, zoals in het onderhavige geval, slechts een tijdelijke functie had als hulpconstructie bij de bouw van de hoofdzaak.

Daartoe wordt aangevoerd dat vanaf bedoeld moment niet langer kan worden gezegd dat de hoofdzaak zonder het (voormalige) bestanddeel incompleet zou zijn of niet aan haar economische of maatschappelijke functie zou kunnen beantwoorden. Aan het voorgaande doet, aldus nog steeds de onderdelen, onvoldoende af dat de tunnelwand en de groutankers constructief op elkaar zijn afgestemd. Betoogd wordt dat, indien sprake is van een tijdelijke hulpconstructie, een constructieve afstemming niet met zich brengt dat de zaken naar verkeersopvatting als een eenheid moeten worden gezien. In dit geval rechtvaardigt de constructieve afstemming veeleer het vermoeden dat de ―hulpzaak‖

127

bestemd is de ―hoofdzaak‖ (tijdelijk) te dienen en daarom als een zelfstandige zaak moet worden beschouwd. Deze rechtsklachten falen. Hoewel de omstandigheid dat een zaak ten opzichte van een andere zaak een tijdelijke hulpfunctie vervult en bestemd is om daarna te worden verwijderd, in het algemeen een aanwijzing oplevert dat die zaak naar verkeersopvatting niet als onderdeel van de andere zaak kan worden aangemerkt, staat zulks niet altijd in de weg aan het oordeel dat desalniettemin sprake is van een bestanddeel, nu dat immers mede afhangt van de overige omstandigheden van het geval. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Rank-Berenschot)

Ter stabilisatie van de wanden van een in aanbouw zijnde spoortunnel zijn verankeringselementen (―groutankers‖) aangebracht in de grond van een aangrenzend perceel. De ankers hadden na het gereedkomen van de tunnel geen functie meer. Zij zijn echter met toestemming van de toenmalige eigenaar van het aangrenzend perceel in de grond achtergelaten. In cassatie gaat het om de vraag of het hof heeft kunnen oordelen dat de groutankers volgens verkeersopvatting zijn aan te merken als een bestanddeel van de tunnel (art. 3:4 lid 1 BW; horizontale natrekking) en niet behoren tot de grond van het aangrenzende perceel (verticale natrekking).

1. Feiten en procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: [noot:1] a. Verweerster in cassatie (hierna: Rijswijk Wonen) is eigenares van een perceel grond bij de Johan Braakensieklaan te Rijswijk, in de nabijheid van het station Rijswijk. b. In 1992 heeft de rechtsvoorgangster van eiseres tot cassatie (hierna: Prorail), NS Rail Infrabeheer B.V. (hierna: Railinfrabeheer), opdracht gegeven aan het bedrijf Kombinatie Strukton Ballast Nedam V.O.F. (hierna: de Kombinatie) om een tunnelbak te realiseren nabij station Rijswijk ten behoeve van de spoorweg Amsterdam-Rotterdam. c. Voor het garanderen van de stabiliteit van de tunnelbak/de damwanden gedurende de bouwfase heeft de Kombinatie gebruik van gemaakt van tijdelijke groutankers.

Groutankers zijn verankeringselementen voor bouwwerken en bouwputwanden. Zij dienen tot het opnemen van trekspanningen die voorkomen uit een grondkerende constructie, d.w.z. een werk waardoor een grondmassa verticaal wordt beëindigd. Het verankeringselement bestaat uit een stalen staaf, die aan het ene uiteinde eindigt in een bundel strengen en aan het andere uiteinde is ingebed in een onder hoge druk geformeerde cilinder van cementgrout, het zogeheten verankeringslichaam. Er zijn tijdelijke en permanante groutankers. Tijdelijke groutankers zijn nodig voor het garanderen van de stabiliteit van het onafgebouwde bouwwerk gedurende de bouwfase, permanente groutankers zijn nodig voor het garanderen van de stabiliteit van het bouwwerk na de bouw. [noot:2] d. Bij brief van 8 april 1993 heeft de Kombinatie toestemming gevraagd aan de woningbouwcorporatie R.K. Woningbouwvereniging St. Bonifacius (hierna: Bonifacius), de rechtsvoorgangster van Rijswijk Wonen, om tijdelijk 96 groutankers te mogen aanbrengen in de grond aan de Johan Braakensieklaan te Rijswijk. Bij brief van 19 april 1993 heeft Bonifacius de gevraagde toestemming verleend onder de voorwaarden dat alle ankers die in of door het perceel van Bonifacius zouden komen, zodanig zouden

128

worden aangebracht dat na het verwijderen van de ankerstaven geen delen van de ankers in de grond zouden achterblijven boven een niveau van 22 meter beneden het huidige maaiveld, en dat de ankerstaven zouden worden verwijderd direct nadat het middendek van de tunnel was gesloten. e. Nadat het werk gereed was, heeft de Kombinatie aan Bonifacius verzocht om de groutankers te mogen achterlaten in de grond. Bij brief van 8 juli 1996 heeft Bonifacius de Kombinatie ontslagen van de verplichting om de ankerstaven uit het terrein van Bonifacius te verwijderen. [noot:3] f. Bij brief van 31 oktober 1996 heeft de Kombinatie Railinfrabeheer gevrijwaard voor eventuele toekomstige claims betreffende het achterlaten van alle tijdelijke groutankers. g. Rijswijk Wonen heeft in maart 2004 op grond van de geldende spoorwegwetgeving aan de minister van Verkeer en Waterstaat een vergunning gevraagd voor de bouw van een appartementencomplex (genaamd de Sfinx) met onder andere 128 appartementen en bijbehorende ondergrondse parkeergarage. Deze vergunning is op 6 augustus 2004 door de directeur van Railinfrabeheer namens de minister verstrekt onder de voorwaarde dat vóór aanvang van de werkzaamheden het voornemen daartoe moest worden gemeld aan de toezichthouder BAM Rail BV (hierna BAM) en de afdeling Milieu en Juridisch Beheer van Prorail Regio Randstad Zuid. h. Naar aanleiding van de telefonische kennisgeving van Rijswijk Wonen dat zij wilde starten met de bouw, heeft Prorail op 15 juni 2006 aan Rijswijk Wonen bericht dat in verband met de onduidelijke status van de groutankers ter plaatse van de geplande werkzaamheden was besloten tot nader onderzoek en dat Rijswijk Wonen niet kon aanvangen met de werkzaamheden tot meer bekend was over deze situatie. i. Prorail heeft vervolgens onderzoek laten doen naar de status van de groutankers.

Arcadis Infra B.V. (hierna: Arcadis) heeft op 18 juli 2006 een concept memo opgesteld, bevattende een werkomschrijving voor het verwijderen van de groutankers. Ten aanzien van de actuele situatie wordt vermeld: ―Over de lengte van de bouwput (...) zijn ca 96 groutankers aanwezig. In principe zijn dit ankers (zowel staven als strengenbundels) welke onder een hoek van 45º zijn ingebracht.

De ankers verlaten de diepwand aan de buitenzijde op een niveau van ca NAP -2,0 m. De ankers zijn in principe allen aan de binnenzijde gelost (er zijn geen verankeringskoppen en stalen doorvoerbuizen meer aanwezig). De 6 beproefde ankers in de gegroutte ankeromhulling liggen ‗los‘ in het doorvoergat van de diepwand. Waarschijnlijk liggen alle ankers los in het doorvoergat. (...)‖ j. Bij brief van 22 augustus 2006 heeft Rijswijk Wonen Prorail gesommeerd de groutankers los te koppelen en te verwijderen uiterlijk in week 38 van 2006 en aangekondigd dat zij, bij gebreke van bericht dat Prorail daartoe zou overgaan, daartoe zelf over zou gaan overeenkomstig het werkplan als opgesteld door Arcadis. Rijswijk Wonen heeft Prorail in deze brief voorts aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij heeft geleden dan wel zal lijden ten gevolge van de aanwezigheid van de groutankers. k. Op 30 augustus 2006 heeft Prorail namens de minister desgevraagd een vergunning aan Rijswijk Wonen verleend voor het losmaken/deels verwijderen van de groutankers, waarbij is vermeld dat de vergunning geen enkele erkenning van aansprakelijkheid inhoudt. Vervolgens heeft Rijswijk Wonen opdracht gegeven de groutankers te verwijderen c.q. los te koppelen.

129

l. In opdracht van Rijswijk Wonen heeft een adviseur verbonden aan bureau Witteveen + Bos op 4 oktober 2007 in antwoord op vragen van Rijswijk Wonen schriftelijk gerapporteerd. In de conclusie van dit rapport is onder meer vermeld: ―Conflict in de grond achtergebleven groutankers met toekomstige bouwwerkzaamheden Wanneer groutankers niet zijn verwijderd en derhalve in de ondergrond zijn achtergebleven kan een conflict ontstaan met toekomstige bouwwerkzaamheden: het uitvoeren van heiwerkzaamheden met betonnen palen in een ondergrond waarin een dicht stramien met niet geloste (grout)ankers aanwezig is, is niet mogelijk zonder kans op schade aan de palen en de wand waaraan de verankering is verbonden.‖ 1.2. Bij inleidende dagvaarding van 1 februari 2008 heeft Rijswijk Wonen gevorderd dat de rechtbank ‘s-Gravenhage: a. voor recht verklaart dat Prorail door de aanwezigheid van de bij haar in eigendom zijnde groutankers in de grond van Rijswijk Wonen oneigenlijk inbreuk heeft gemaakt op het eigendom van Rijswijk Wonen, b. voor recht verklaart dat Prorail [noot:4] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Rijswijk Wonen door de oneigenlijke voortijdige stillegging van de bouwwerkzaamheden aan het appartementencomplex de Sfinx, en c. Prorail veroordeelt tot vergoeding van de als gevolg van voormeld handelen door Rijswijk Wonen geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat.

1.3. Rijswijk Wonen heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, samengevat, a) dat de groutankers in eigendom toebehoren aan Prorail omdat zij een onlosmakelijk onderdeel van de aan Prorail in eigendom toebehorende tunnelbak bleken te vormen, [noot:5] respectievelijk b) dat Prorail onrechtmatig heeft gehandeld door in 1996 onjuiste informatie aan Bonifacius te verschaffen over de positie van de groutankers (op welke informatie Rijswijk Wonen in 2004 haar vergunningaanvraag heeft gebaseerd) en heeft nagelaten tijdig, te weten reeds bij de vergunningverlening in 2004, onderzoek te doen naar de status van de groutankers. [noot:6] De schade bestaat in de kosten van verwijdering/loskoppeling van de groutankers en van vertraging in de bouw van het appartementencomplex.

1.4. Prorail heeft als verweer, voor zover in cassatie nog van belang, samengevat het volgende aangevoerd. De groutankers zijn geen bestanddelen van de tunnel, noch als onlosmakelijk verbonden onderdeel [noot:7] (zij zijn in 1995 losgekoppeld), noch als wezenlijk onderdeel. [noot:8] Zij zijn in 1995 door verticale natrekking eigendom geworden van Rijswijk Wonen. Van inbreuk door Prorail is derhalve geen sprake. Voorts kan Prorail niet in rechte worden aangesproken omdat zij in deze geen partij is, getuige ook de door de Kombinatie aan haar rechtsvoorgangster gegeven vrijwaring. Met het ontslag van de Kombinatie uit haar verplichting tot het verwijderen van de groutankers heeft Bonifacius bovendien afstand van haar recht op verwijdering gedaan; het recht van Rijswijk Wonen is daardoor verwerkt. [noot:9] Een eventueel gestelde aansprakelijkheid voor schade als gevolg van het stilleggingsbesluit van 15 juni 2006 stuit af op de formele rechtskracht van dat besluit [noot:10]; ook overigens was de stillegging niet onrechtmatig. [noot:11] 1.5. Bij vonnis van 22 april 2009 stelt de rechtbank voorop dat de eventuele formele rechtskracht van de beslissing tot stillegging van 15 juni 2006 voor de beoordeling van het geschil niet van belang is (rov. 5.1). De rechtbank overweegt dat zij het standpunt van Rijswijk Wonen aldus begrijpt dat zij haar vordering niet alleen heeft gebaseerd op (i) de stelling dat Prorail eigenaar is van de verwijderde groutankers, maar ook op (ii) de stelling dat Prorail uit hoofde van onrechtmatige daad kan worden aangesproken ter zake

130

van het feit dat (een opdrachtnemer van) Prorail in de grond van Rijswijk Wonen groutankers heeft achtergelaten die zijn gebruikt voor een ten behoeve van Prorail uitgevoerd werk. [noot:12] De rechtbank laat de vraag naar de eigendom van de verwijderde groutankers (grondslag (i)) onbeantwoord, omdat naar haar oordeel grondslag (ii) gehororeerd dient te worden (rov. 5.4-5.5). De rechtbank verwerpt het verweer dat de brief van Bonifacius van 8 juli 1996 meebrengt dat sprake is van afstand van recht of rechtsverwerking (rov. 5.6-5.10). Waar de Kombinatie optrad als opdrachtnemer van (de rechtsvoorgangster van) Prorail, impliceert aansprakelijkheid van de Kombinatie jegens derden in gelijke mate aansprakelijkheid van Prorail, aldus de rechtbank (rov. 5.11). De vrijwaring van de Kombinatie aan NS kan niet aan Rijswijk Wonen worden tegengeworpen (rov. 5.12). De rechtbank concludeert dat Prorail aansprakelijk is voor de aanwezigheid van de groutankers in de grond van Rijswijk Wonen en voor de schade die is ontstaan doordat terzake nader onderzoek nodig was (en de bouw moest worden stilgelegd) en doordat de groutankers moesten worden verwijderd (rov. 5.13). Het gevorderde onder a) en b) is naar het oordeel van de rechtbank wegens onduidelijkheid niet voor toewijzing vatbaar (rov. 5.14). Het gevorderde onder c) strekt naar haar oordeel tot de veroordeling van Prorail tot vergoeding van de schade die Rijswijk Wonen heeft geleden en zal lijden door de aanwezigheid van de groutankers in de grond van Rijswijk Wonen en door de daardoor veroorzaakte stillegging van de bouw van de Sfinx (rov. 5.15).

Op grond hiervan veroordeelt de rechtbank Prorail tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, die Rijswijk Wonen lijdt en zal lijden door (a) de aanwezigheid van de groutankers in haar grond, en (b) de daardoor veroorzaakte stillegging van de bouwwerkzaamheden aan het appartementencomplex.

1.6. Prorail is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ‘s-Gravenhage met conclusie, na rectificatie, dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en de vorderingen van Rijswijk Wonen alsnog afwijst. Grief 1 strekt tot betoog dat de rechtbank in rov. 5.4, 5.5 en 5.11 ten onrechte Prorail aansprakelijk heeft geoordeeld op een andere grondslag dan door Rijswijk Wonen is aangevoerd (art. 24 Rv). Grief 2 betoogt dat de vordering beoordeeld moeten worden op basis van de (wel) in eerste aanleg aangevoerde grondslag dat Prorail als eigenaar van de groutankers inbreuk heeft gemaakt op de eigendom van Rijswijk Wonen, op welke grondslag de vordering evenwel niet kan slagen. Grief 3 keert zich tegen het oordeel in rov. 5.4 en 5.11 dat Prorail als opdrachtgever aansprakelijk is, grief 4 bestrijdt het oordeel in rov. 5.8 dat het recht van Rijswijk Wonen om verwijdering te vorderen niet is vervallen, en grief 5 is gericht tegen het oordeel in rov. 5.1 dat de formele rechtskracht van o.m. het stilleggingsbesluit niet relevant is.

Rijswijk Wonen heeft de grieven van Prorail bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging.

1.7. Nadat partijen hun standpunten over en weer hadden doen bepleiten, heeft het hof bij arrest van 18 januari 2011 het bestreden vonnis bekrachtigd. [noot:13] Het hof overweegt daartoe ondermeer, samengevat, dat de groutankers naar zijn oordeel naar verkeersopvatting als bestanddeel in de zin van art. 3:4 BW van de tunnelbak moeten worden beschouwd (rov. 6), zodat Prorail als eigenaar van de groutankers met de aanwezigheid daarvan in het terrein van Rijswijk Wonen en met het – ook na sommatie – weigeren deze te verwijderen c.q. los te koppelen inbreuk heeft gemaakt op de eigendom van Rijswijk Wonen en derhalve aansprakelijk is voor de kosten van verwijdering en voor vertragingsschade (rov. 7). Het hof verwerpt het verweer dat niet (de rechtsvoorgangster van) Prorail maar de Kombinatie de groutankers heeft aangebracht, als zijnde niet relevant in het kader van de hier beoordeelde aansprakelijkheidsgrondslag (rov. 8 en 9). Het hof verwerpt ook het verweer dat de brief van Bonifacius van 8 juli 1996 het recht van Rijswijk Wonen om zich jegens Prorail op

131

haar eigendomsrecht te beroepen heeft doen vervallen (rov. 10) en oordeelt dat een stilleggingsbesluit met formele rechtskracht niet meebrengt dat Prorail zich kan onttrekken aan haar aansprakelijkheid voor de schade veroorzaakt door haar inbreuk op de eigendom van Rijswijk Wonen (rov. 11-12). De slotsom is, aldus het hof, dat de grieven falen en dat de beslissing van de rechtbank in stand moet blijven (rov. 14).

1.8. Prorail heeft – tijdig [noot:14] – beroep in cassatie ingesteld. Rijswijk Wonen heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten en vervolgens gere- en dupliceerd.

2. Beoordeling van het cassatieberoep 2.1. Het middel valt uiteen in twee onderdelen met subonderdelen. Onderdeel 1 komt op tegen het oordeel van het hof dat de groutankers naar verkeersopvatting als bestanddeel in de zin van art. 3:4 BW van de tunnelbak moeten worden beschouwd (rov. 6) en onderdeel 2 bestrijdt het oordeel dat de groutankers niet door verticale natrekking in de zin van art. 5:20 BW zijn gaan toebehoren aan Rijswijk Wonen (rov. 6).

Belang bij het cassatieberoep 2.2. Rijswijk Wonen stelt zich op het standpunt dat Prorail geen belang heeft bij haar (op de eigendomsvraag ziende) cassatieberoep. [noot:15] Het betoog komt erop neer dat Prorail volgens de rechtbank aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatig handelen, dat hetgeen bij memorie van grieven tegen deze aansprakelijkheidsgrondslag is aangevoerd geen betekenis meer toekomt (grief 1) dan wel door het hof is verworpen (grieven 3 t/m 5) en dat deze laatste oordelen in cassatie onbestreden zijn gebleven. Na cassatie zou daarom het verwijzingshof tot geen ander oordeel kunnen komen dan tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank.

2.3. Het betoog ziet eraan voorbij dat het hof de door de rechtbank ontwaarde en door haar vervolgens gehonoreerde aansprakelijkheidsgrondslag wel degelijk heeft verworpen.

Het hof overweegt omtrent deze grondslag: ―3. De rechtbank heeft de vorderingen sub c) (...) tegen Prorail toegewezen, op de grond dat Prorail uit hoofde van onrechtmatige daad kan worden aangesproken voor het feit dat een opdrachtnemer van Prorail in de grond van Rijswijk Wonen groutankers heeft achtergelaten die zijn gebruikt voor een ten behoeve van Prorail uitgevoerd werk en voor de daardoor veroorzaakte stillegging van de bouw van de Sfinx. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat aansprakelijkheid van de Kombinatie als opdrachtnemer jegens derden, zoals Rijswijk Wonen, in gelijke mate aansprakelijkheid van Prorail impliceert.‖ Vervolgens overweegt het hof in het kader van de beoordeling van de aansprakelijkheid van Prorail als eigenaar van de groutankers in rov. 9 dat het daarbij niet gaat om ―de aansprakelijkheid van Prorail wegens onzorgvuldig handelen van de Kombinatie op grond van artikel 6:171 BW‖, waarna het hof overweegt: ―Bovendien was het handelen door de Kombinatie destijds niet onrechtmatig, omdat de rechtsvoorgangster van Rijswijk Wonen, Bonifacius, bij brief van 19 april 1993 de Kombinatie tijdelijk toestemming had verleend de groutankers te plaatsen onder de voorwaarde dat deze na het gereedkomen van het werk zouden worden verwijderd, van welke verplichting Bonifacius de Kombinatie bij brief van 8 juli 1996 vervolgens heeft ontslagen.‖ Uit deze overwegingen in onderling verband beschouwd valt af te leiden dat het hof ervan uitgaat dat de rechtbank de aansprakelijkheid van Prorail heeft gebaseerd op art.

6:171 BW. Met haar grief 3 is Prorail opgekomen tegen deze (ook door haar in het vonnis gelezen) ―opdrachtgeversaansprakelijkheid‖, waartoe zij heeft aangevoerd dat geen sprake is van de op grond van art. 6:171 BW vereiste ―eenheid van onderneming‖, noch

132

van een fout van de opdrachtnemer. [noot:16] Het hof onderschrijft deze laatste stelling in rov. 9. Nu tegen dit oordeel in cassatie niet is opgekomen, rest een verwijzingshof geen andere conclusie dan dat Prorail niet aansprakelijk is op de door de rechtbank tot uitgangspunt genomen grondslag.

Het beroep op het ontbreken van belang bij het cassatieberoep faalt derhalve.

Beoordeling van onderdeel 1 De klachten van onderdeel 1 2.4. Het cassatieberoep ziet, als gezegd, op rov. 6. Voor de leesbaarheid citeer ik ook de voorafgaande overweging: ―5. Prorail stelt zich in haar grieven primair op het standpunt dat de toewijsbaarheid van de vordering beoordeeld moet worden aan de hand van de door Rijswijk Wonen in eerste aanleg daartoe aangevoerde grondslag dat Prorail als eigenaar van de groutankers met het achterlaten daarvan inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van Rijswijk Wonen. Naar zij betoogt kan de vordering op deze grondslag niet slagen, reeds omdat Prorail geen eigenaar (meer) is van de groutankers; deze zijn al in 1995 losgekoppeld en dus niet meer onlosmakelijk met de tunnelbak verbonden. Zij zijn ook niet als wezenlijk onderdeel van de tunnelconstructie te beschouwen, nu zij zijn geplaatst als hulpconstructie, zodat Rijswijk Wonen door (verticale) natrekking eigenaar van de groutankers is geworden, aldus Prorail.

6. Dit betoog wordt verworpen. Naar het oordeel van het hof moeten de groutankers naar verkeersopvattingen als onderdeel van het bouwwerk en daarmee als een bestanddeel in de zin van artikel 3:4 BW van de tunnelbak worden beschouwd, aangezien zij dienden ter stabilisatie van de tunnelwand tijdens de bouwfase, met het oog waarop de constructie van de wand en die van de ankers op elkaar afgestemd waren. Of de groutankers na het gereedkomen van het werk al dan niet alle zijn losgekoppeld – partijen verschillen daarover van mening – is niet relevant. Daarbij komt dat de groutankers slechts een tijdelijke functie als hulpconstructie vervulden en daarom, overeenkomstig de oorspronkelijke plannen (conform draaiboek van de Kombinatie, productie 3 CvA) bestemd waren om na het vervullen van hun tijdelijke functie te worden verwijderd. Nu dat niet is gebeurd, zijn zij bestanddeel van de tunnelbak gebleven. Zij zijn niet door (verticale) natrekking in de zin van artikel 5:20 BW gaan toebehoren aan Rijswijk Wonen (Parl. Gesch. Boek 5, p. 123; vgl. HR 31-10-1997, NJ 1998/97). De enkele omstandigheid dat de groutankers na het gereedkomen van het werk – in afwijking van hun oorspronkelijke bestemming – zijn achtergelaten in de grond, kan daaraan niet afdoen. De conclusie moet dan ook zijn dat (de rechtsvoorgangster van) Prorail eigenaar van de groutankers is gebleven.‖ 2.5. Onderdeel 1 ziet op ‘s hofs oordeel dat horizontale natrekking heeft plaatsgevonden.

Het neemt tot uitgangspunt dat blijkens rov. 6 tussen partijen vaststaat dat de groutankers slechts dienden ter stabilisatie van de tunnelwand tijdens de bouwfase en dat zij na vervulling van deze tijdelijke functie als hulpconstructie bestemd waren om te worden verwijderd. Voorts dient in cassatie tot uitgangspunt dat (veronderstellenderwijs) moet worden aangenomen dat de groutankers na het gereedkomen van het werk zijn losgekoppeld.

2.6. Subonderdeel 1.1.1 bestrijdt met een rechtsklacht het oordeel van het hof (rov. 6, tweede volzin) dat ―de groutankers naar verkeersopvattingen als onderdeel van het bouwwerk en daarmee als een bestanddeel in de zin van art. 3:4 BW van de tunnelbak (moeten) worden beschouwd, aangezien zij dienden ter stabilisatie van de tunnelwand tijdens de bouwfase, met het oog waarop de constructie van de wand en die van de ankers op elkaar afgestemd waren.‖ Daartoe wordt betoogd dat een zaak die slechts een tijdelijke functie vervult en bestemd is om na het vervullen van die functie te worden verwijderd [noot:17] – zeker indien die functie, zoals in casu, uit niets meer bestaat dan

133

het dienen als hulpmiddel bij de constructie van een andere zaak – in beginsel niet als bestanddeel van die andere zaak kan worden aangemerkt, maar als een zelfstandige ―hulp‖zaak moet worden beschouwd.

Voorts wordt in subonderdeel 1.1.2 betoogd dat een zaak – zo deze al bestanddeel was [noot:18] – in elk geval niet langer als bestanddeel kan gelden zodra die zaak haar functie verliest (als welk moment in casu heeft te gelden het moment waarop het tunneldek werd gesloten). [noot:19] Althans geldt dit waar het (voormalige) bestanddeel slechts een tijdelijke functie had als hulpconstructie bij de bouw van de hoofdzaak, zo betoogt het subonderdeel. Daartoe wordt aangevoerd dat vanaf bedoeld moment niet langer kan worden gezegd dat de hoofdzaak zonder het (voormalige) bestanddel incompleet zou zijn of niet aan haar economische of maatschappelijke functie zou kunnen beantwoorden.

Aan het voorgaande doet volgens subonderdeel 1.1.3 onvoldoende af dat de tunnelwand en de groutankers constructief op elkaar zijn afgestemd. Betoogd wordt dat indien sprake is van een tijdelijke hulpconstructie, een constructieve afstemming niet met zich brengt dat de zaken naar verkeersopvattingen als een eenheid moeten worden gezien. In dit geval rechtvaardigt de constructieve afstemming veeleer het vermoeden dat de ―hulpzaak‖ bestemd is de ―hoofdzaak‖ (tijdelijk) [noot:20] te dienen en daarom als een zelfstandige zaak moet worden beschouwd.

Subsidiair klaagt subonderdeel 1.1.4 dat bij gebreke van een nadere motivering onvoldoende begrijpelijk is dat de groutankers naar verkeersopvatting als één geheel met de tunnelbak zouden moeten worden beschouwd, ondanks het feit dat het gaat om een hulpmiddel bij de constructie van de tunnelbak met een tijdelijk karakter en dat de groutankers na het gereedkomen van de bouwwerkzaamheden geen functie meer hadden. [noot:21] Volgens de klacht had het hof in het licht van deze omstandigheden nader moeten motiveren waarom het feit dat de tunnelwand en de groutankers constructief op elkaar zijn afgestemd zo zwaar weegt dat daaruit moet worden geconcludeerd dat de groutankers toch een bestanddeel van de tunnelbak zijn.

2.7. Subonderdeel 1.2.1 bestrijdt met een rechtsklacht de overweging van het hof in rov.

6 dat nu de groutankers niet zijn verwijderd, zij bestanddeel van de tunnelbak zijn gebleven. Daartoe wordt aangevoerd dat bij de beoordeling van de vraag of een zaak bestanddeel is gebleven niet de maatstaf is of het bestanddeel is verwijderd (of afgescheiden), maar of het (voormalige) bestanddeel nog een functie vervult waardoor de hoofdzaak zonder dat (voormalige) bestanddeel incompleet zou zijn of niet aan haar economische of maatschappelijke functie zou kunnnen beantwoorden. Dat geldt althans als het (voormalige) bestanddeel zich nog in de nabijheid van de hoofdzaak bevindt maar daarmee geen constructief verband meer heeft (in casu: is losgekoppeld), [noot:22] aldus het subonderdeel.

Subsidiair klaagt subonderdeel 1.2.2 dat het hof de als essentieel aan te merken stellingen van Prorail heeft gepasseerd dat met het loskoppelen van de groutankers het constructieve verband tussen ankers en tunnel is verbroken, [noot:23] en dat het feit dat de ankers onder spanning zijn komen te staan niet betekent dat dit constructieve verband is hersteld.

Subonderdeel 1.2.3 signaleert dat het bestreden oordeel voortbouwt op het oordeel van het hof dat de groutankers naar verkeersopvattingen een onderdeel van de tunnelbak zijn geworden, zodat het slagen van de subonderdelen 1.1.1 t/m 1.1.3 meebrengt dat het hier bestreden oordeel evenmin in stand kan blijven.

2.8. De klachten van onderdeel 1 lenen zich voor gezamenlijke beoordeling. Daarbij is het volgende van belang.

134

Inleidende beschouwingen 2.9. Ter bepaling of een voorwerp moet worden aangemerkt als een zelfstandige zaak in de zin van art. 3:2 BW dan wel als een onzelfstandig zaaksdeel van een (andere) (hoofd)zaak – een bestanddeel – verschaft art. 3:4 BW twee criteria, te weten een ―maatschappelijk‖ (lid 1) en een ―fysiek‖ criterium (lid 2): ―1. Al hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt, is bestanddeel van die zaak.

2. Een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken, wordt bestanddeel van de hoofdzaak.‖ Voor beide categorieën bestanddelen geldt dat zij goederenrechtelijke zelfstandigheid missen: de eigendom van een bestanddeel gaat op in de eigendom van de hoofdzaak (vgl. art. 5:3 en 5:14 BW) en het bestanddeel volgt het roerend of onroerend karakter van de hoofdzaak.

2.10. Rijswijk Wonen lijkt in eerste aanleg, waar zij spreekt van de groutankers als een ―onlosmakelijk onderdeel‖ van de tunnelbak, de in het tweede lid van art. 3:4 BW bedoelde bestanddeelvorming door verbinding aan haar vordering ten grondslag te leggen. Deze wijze van bestanddeelvorming is in hoger beroep en cassatie echter niet meer aan de orde en blijft hier verder buiten beschouwing.

2.11. De parlementaire geschiedenis met betrekking tot art. 3:4 lid 1 BW leert het volgende.

2.11.1. Volgens het Ontwerp Meijers was bestanddeel van een zaak al hetgeen volgens verkeersopvatting daarvan een ―wezenlijk onderdeel‖ uitmaakte (art. 3.1.1.3 lid 1).

Daarvoor was volgens de toelichting geen aard- of nagelvaste verbondenheid vereist – met het oog hierop zijn in art. 5:14 BW de woorden ―door verbinding‖ geschrapt [noot:24] –, maar wel een ―constructief verband‖ dat vanzelfsprekend tijdelijk – bijvoorbeeld voor reiniging – kan worden verbroken. Als voorbeelden van bestanddelen van een gebouw worden genoemd: de uit hun scharnieren tilbare deuren en afneembare dakpannen. [noot:25] Het vereiste van een constructief verband wordt in de parlementaire geschiedenis verder niet met zoveel woorden uitgewerkt.

Het woord ―wezenlijk‖ is in een later stadium geschrapt om de onjuiste indruk te vermijden dat het onderdeel het wezen van de zaak zou moeten bepalen. Zo zal men volgens de minister naar verkeersopvatting een huissleutel als onderdeel van het huis kunnen beschouwen. [noot:26] 2.11.2. Wat betreft de kwalificatie van roerende zaken die bestemd zijn om hun functie in samenhang met een onroerende zaak te vervullen, wordt erop gewezen dat onder oud recht voor deze gevallen de categorie ―hulpzaken‖ bestond (d.w.z. roerende zaken die door hun eigenaar bestemd zijn een hem eveneens in eigendom toebehorende hoofdzaak blijvend te dienen en die daardoor – met behoud van hun zelfstandigheid – door bestemming onroerend worden en onder de hypotheek op de hoofdzaak vallen) [noot:27] en dat het schrappen van de hulpzaak als wettelijke categorie in beginsel meebrengt dat dergelijke zaken in het gewijzigd ontwerp als volledig zelfstandige roerende zaken hebben te gelden. Daarom meent de minister dat de verkeersopvatting naar haar – op dat moment – actuele inhoud niet meebrengt dat iedere roerende zaak die bestemd is haar functie in samenhang met een onroerende zaak te vervullen, tot bestanddeel daarvan wordt. [noot:28] Elders wordt evenwel de verwachting uitgesproken dat voorwerpen die in het oude recht veelal als hulpzaken werden gezien (zoals een huissleutel), als bestanddeel onder art. 3:4 lid 1 BW zullen vallen, nu zowel bij de oude hulpzaken als bij de bestanddelen als bedoeld in art. 3:4 lid 1, de bestemming volgens

135

verkeersopvatting om duurzaam de hoofdzaak te dienen en de herkenbaarheid van die bestemming in de vorm van het voorwerp (vgl. de eisen van het geschrapte art. 3.1.1.4 OM) [noot:29] beslissende kenmerken kunnen zijn en voorts de omschrijving van de term bestanddeel in het gewijzigd ontwerp enigszins is verruimd door het schrappen van het woord ―wezenlijk‖. [noot:30] Later is echter gewaarschuwd dat, ofschoon op deze wijze de indruk is gevestigd dat een deel van de categorie hulpzaken voortaan onder het begrip bestanddeel kan komen te vallen, in werkelijkheid alles afhangt van de verkeersopvatting die voor de grenzen van dat begrip essentieel is. [noot:31] 2.11.3. Met betrekking tot met de grond verenigde bouwsels en werken die bestemd zijn om na tijdelijk gebruik weer te worden verwijderd, zoals in de grond gefundeerde directieketen en railbanen, wordt echter gesteld dat deze gewoonlijk wegens het tijdelijk karakter van hun aanwezigheid ter plaatse ―zeker niet‖ als bestanddeel van de grond in de zin van art. 3:4 lid 1 BW kunnen worden aangemerkt. [noot:32] 2.11.4. De toelichting gaat er vanuit dat het mogelijk is het zijn van bestanddeel als bedoeld in art. 3:4 lid 1 BW te doen ophouden. Daarvoor zouden ongeveer gelijke handelingen nodig zijn als voor het doen ophouden van het zijn van hulpzaak, zoals het teweegbrengen van iets uiterlijk waarneembaars waardoor de zaak minder geëigend wordt haar dienende rol te vervullen. Genoemd worden een verandering in hoofd- of hulpzaak, waardoor de laatste ongeschikt wordt haar dienende rol te vervullen (bijvoorbeeld de verandering van een slot, waardoor de sleutel niet meer past) of een zodanige verplaatsing waardoor de hulpzaak niet meer als de hoofdzaak dienend kan worden beschouwd. Welke verplaatsing wordt vereist om aldus het verband te verbreken, moet naar omstandigheden worden beoordeeld. Zeker is dat niet iedere tijdelijke verbreking van het plaatselijk verband voldoende is. [noot:33] 2.11.5. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat voor de wetgever de ratio van de bepaling met name is gelegen in de rechtszekerheid en de bescherming van het handelsverkeer. Tegenover het belang van de leverancier onder eigendomsvoorbehoud en diens schuldenaar bij continuering van de eigendom van het bestanddeel staan het in de visie van de wetgever zwaarder wegende (verhaals)belang van de eigenaar van de hoofdzaak en diens crediteuren/zekerheidsgerechtigden en het daarmee verband houdende belang bij duidelijkheid omtrent hetgeen de eigendom van de hoofdzaak omvat. [noot:34] 2.12. In de literatuur werd het in art. 3:4 lid 1 BW vervatte criterium reeds vóór haar inwerkingtreding wel aldus ―gesubstantieerd‖ dat beslissend is of het betrokken voorwerp ―een zo essentieel deel van de hoofdzaak vormt, dat laatstgenoemde zonder dit deel niet aan haar economische of maatschappelijke bestemming kan beantwoorden, dan wel – enigszins anders gezegd – of de zaak zonder het bestanddeel, mede gelet op het gebruik waarvoor zij bestemd is, in het verkeer als een incompleet geheel beschouwd zou worden.‖ [noot:35] 2.13. In de rechtspraak van Uw Raad met betrekking tot art. 3:4 lid 1 BW is vervolgens vooropgesteld dat het antwoord op de vraag of een voorwerp, zoals de bepaling eist, ―volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt‖, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. [noot:36] Dit criterium, dat ook al gehanteerd werd in het vóór 1 januari 1992 geldende recht, [noot:37] is door Uw Raad nader ingevuld in zijn arrest van 15 november 1991, NJ 1993, 316 m.nt. WMK (Dépex/curatoren Bergel). In deze zaak ging het om de vraag of een onder eigendomsvoorbehoud geleverde waterdistillatie-installatie volgens verkeersopvatting als bestanddeel van het fabrieksgebouw van de inmiddels gefailleerde koper moest worden aangemerkt. Uw Raad overwoog:

136

―Het gaat in gevallen als de onderhavige om beantwoording van de vraag of apparatuur en gebouw naar verkeersopvatting te zamen als een zaak moeten worden gezien.

Wanneer gebouw en apparatuur in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd, ligt hierin een aanwijzing voor een bevestigende beantwoording van die vraag.

Hetzelfde geldt wanneer het gebouw uit een oogpunt van geschiktheid als fabrieksgebouw – gebouw dienende tot het huisvesten van een produktie-inrichting – bij ontbreken van de apparatuur als onvoltooid moet worden beschouwd. Bij het aanleggen van deze laatste maatstaf komt het niet aan op de functie welke de apparatuur (eventueel) vervult in het produktieproces.‖ [noot:38] Genoemde twee aanwijzingen – Uw Raad spreekt ook van maatstaven – zijn in latere rechtspraak herhaald. [noot:39] 2.14. In de literatuur is uit deze aanwijzingen de meer algemene conclusie getrokken dat naar verkeersopvattingen een zaak bestanddeel is geworden indien de hoofdzaak zonder dat bestanddeel als incompleet moet worden beschouwd en niet aan haar economische of maatschappelijke bestemming kan beantwoorden. [noot:40] Daarbij lijkt deze economisch-maatschappelijke ―incompleetheid‖ door sommige auteurs zelfs als het alomvattende en exclusieve criterium te worden aangemerkt. [noot:41] Door de meeste schrijvers wordt de gelding van incompleetheid als uitputtend criterium echter expliciet dan wel impliciet betwist. Enerzijds wordt erop gewezen dat Uw Raad eerder heeft overwogen dat het in zwang raken van contractuele regelingen waarbij voor (in casu:) het varen met schepen noodzakelijke apparatuur slechts in huur wordt gegeven, kan meebrengen dat naar verkeersopvatting zodanige apparatuur niettemin geacht wordt haar zelfstandigheid te behouden. [noot:42] Anderzijds wordt betoogd dat (uit de rechtspraak van Uw Raad volgt dat) incompleetheid slechts één der aanwijzingen c.q. maatstaven ter concretisering van de verkeersopvatting behelst, en dat ook daar waar een zaak zonder een bepaald element niet incompleet is, zich toch bestanddeelvorming kan voordoen.

In de catalogus van aanwijzingen treft men – naast maatschappelijk-economische incompleetheid [noot:43] – onder meer aan: de duurzaamheid van het verband tussen bestanddeel en hoofdzaak; hun ―pasklaarheid‖ (onderlinge constructieve afstemming); naamgeving; bijzondere overwegingen van biologische, (bio-)chemische, fysische, bodemkundige of bijvoorbeeld artistieke aard; economische meerwaarde van het geheel, en onmogelijkheid of onevenredige kostbaarheid van afscheiding. [noot:44] Daarbij wordt benadrukt dat het slechts om aanwijzingen (en niet om harde regels) gaat, zodat de vaststelling in een concreet geval dat een dergelijke aanwijzing zich manifesteert, niet dwingend tot het oordeel behoeft te voeren dat sprake is van bestanddeelvorming. [noot:45] 2.15. Veelal wordt betoogd dat het begrip bestanddeel restrictief dient te worden uitgelegd, hetgeen enerzijds wordt afgeleid uit de aanwijzingen als gegeven in het Dépex-arrest, en anderzijds uit het uitzonderingskarakter van het eenheidsbeginsel – het beginsel dat hetgeen maatschappelijk als een ondeelbare eenheid wordt ervaren, ook rechtens als eenheid geldt –, al dan niet in verband met de aan dit beginsel toegedichte ratio. [noot:46] In dit verband is van belang dat in de literatuur de ratio van natrekking op de voet van art. 3:4 BW niet alleen wordt gevonden in de eisen van rechtszekerheid en het handelsverkeer, maar ook (of: uitsluitend) in de gedachte dat de waarde van het geheel veelal groter is dan die van de som der delen (het waardemotief of

137

kapitaalvernietigingsmotief) en/of dat afscheiding van het bestanddeel tegeldemaking in geval van beslag en faillissement bemoeilijkt. [noot:47] 2.16. Uit het Dépex-arrest wordt voorts wel afgeleid dat het (in)compleetheidscriterium in objectieve zin moet worden verstaan: het gaat om de bestemming die uit de aard van de hoofdzaak (in casu: het fabrieksgebouw) zelf voortvloeit, niet om de economische of maatschappelijke bestemming (in casu: het productieproces) die de concrete gebruiker subjectief aan de hoofdzaak heeft gegeven. [noot:48] Ook waar andere ―aanwijzingen‖ voor bestanddeelvorming genoemd worden, zoals de duurzaamheid van het verband, wordt betoogd dat deze in objectieve zin moeten worden verstaan, zodat de wil of subjectieve bedoelingen van betrokken partijen niet relevant zijn. [noot:49] Hetzelfde geldt voor een contra-indicatie voor bestanddeelvorming als de tijdelijkheid van het verband: of en zo ja, wanneer het verband in de tijd daadwerkelijk wordt opgeheven is in deze visie uiteindelijk niet van belang. [noot:50] 2.17. Het is in de literatuur communis opinio dat voor bestanddeelvorming uit hoofde van de verkeersopvatting in ieder geval geen fysieke verbinding met de hoofdzaak als bedoeld in art. 3:4 lid 2 vereist is (te weten: een zodanige verbinding dat afscheiding ―beschadiging van betekenis‖ veroorzaakt). [noot:51] Men drukt dit wel zo uit, dat geen ―mechanische of organische verbondenheid‖, ―aard- of nagelvastheid‖ of ―onverbrekelijke verbinding‖ vereist is. [noot:52] Voorts wordt opgemerkt dat voor bestanddeelvorming geen enkele fysieke verbondenheid/band vereist is, waarbij uit de gegeven voorbeelden van bestanddelen zonder fysieke verbinding – de apparatuur in het Dépex-arrest, een deur in een gebouw – kennelijk moet worden afgeleid dat ―fysieke verbinding‖ in de visie van de auteur geacht wordt méér te omvatten dan enkel fysiek ―contact‖. [noot:53] 2.18. Betrekkelijk weinig aandacht krijgt de vraag of en op welke wijze een bestanddeel zijn hoedanigheid kan verliezen. Het ligt in de rede dat zulks het geval is zodra het voorwerp in kwestie naar verkeersopvatting niet langer als onderdeel van de hoofdzaak heeft te gelden, met andere woorden: zodra de nauwe ideële band definitief is verbroken c.q. geslaakt. Als voorbeeld worden genoemd het vervangen van een deurslot en het afvoeren van de bouwplaats van bij afbraak vrijgekomen bouwmateriaal. [noot:54] Het gevolg is dat degene die eigenaar van het bestanddeel was ook eigenaar wordt van de zelfstandige zaak die bij de ―afscheiding‖ van het bestanddeel ontstaat. [noot:55] 2.19. Met het oog op de toetsing in cassatie, ten slotte, verdient opmerking dat het oordeel omtrent hetgeen de verkeersopvatting inhoudt in de regel wordt aangemerkt als een gemengde beslissing: de cassatiecontrole pleegt beperkt te zijn tot de juistheid van de gehanteerde maatstaven en de begrijpelijkheid van de met hantering van die maatstaven bereikte, met waarderingen van feitelijke aard verweven uitkomst. [noot:56] Beoordeling van de klachten van onderdeel 1 2.20. De klachten komen, kort samengevat, op tegen het oordeel van het hof dat de groutankers (tijdens de bouw) een bestanddeel van de tunnel zijn geworden en vervolgens (ook na het gereedkomen van het werk) zijn gebleven.

2.21. In de oordelen van het hof ligt de gedachtegang besloten dat de voltooiing van een ―tunnel-in-aanbouw‖ niet leidt tot het ontstaan van een uit goederenrechtelijk oogpunt beschouwd andere zaak (―de tunnel‖). Nu het niet gaat om een wettelijk gedefinieerd begrip [noot:57] en derhalve kan worden aangesloten bij het gewone spraakgebruik, meen ik dat het hof in deze gedachtegang kan worden gevolgd. [noot:58] Deze benadering heeft tot gevolg dat het antwoord op de vraag of naar verkeersopvatting op enig moment sprake is van een bestanddeel als bedoeld in art. 3:4 lid 1 BW kan

138

meebewegen met de lotgevallen van de (vermeende) hoofdzaak zowel tijdens haar wording als nadat zij is voltooid.

2.22. Het hof heeft zijn oordeel dat de groutankers bestanddeel in de zin van art. 3:4 lid 1 BW zijn geworden gegrond op de – op zichzelf in cassatie onbestreden – vaststellingen dat (i) de groutankers dienden ter stabilisering van de tunnelwand tijdens de bouwfase, en (ii) de constructie van de wand en die van de ankers op elkaar afgestemd waren. [noot:59] 2.23. De tegen dit oordeel gerichte rechtsklacht (subonderdeel 1.1.1) wil de regel ingang doen vinden dat een zaak die slechts een tijdelijke functie heeft en bestemd is om na het vervullen van die functie te worden weggehaald, in beginsel niet als bestanddeel kan worden aangemerkt. Daartoe wordt in de toelichting uitgegaan van het criterium dat de hoofdzaak zonder haar bestanddelen incompleet is of niet aan haar economischmaatschappelijke functie kan beantwoorden, welk criterium noodzakelijkerwijs zou meebrengen dat iedere zaak die als bestanddeel kwalificeert een permanente functie heeft; het verwijderen van een zaak met een tijdelijke functie heeft immers per definitie geen invloed op de bruikbaarheid of waarde van de hoofdzaak, aldus de toelichting. [noot:60] De bepleite regel geldt a fortiori indien de tijdelijke functie slechts bestaat in het dienen als hulpmiddel bij de constructie van een andere zaak, aldus de klacht. Daartoe wordt in de toelichting aangevoerd dat een (tijdelijk) ―dienende‖ functie, gelet op hetgeen in de parlementaire geschiedenis is gesteld naar aanleiding van het laten vervallen van de voormalige (duurzaam dienende) hulpzaak, [noot:61] de zaak kwalificeert als een lichtere vorm van ―hulpzaak‖ ofwel – onder vigeur van het huidige recht – een zelfstandige zaak. [noot:62] 2.24. Ik meen dat de rechtsklacht om verschillende redenen moet worden verworpen.

In de eerste plaats neemt zij kennelijk tot uitgangspunt dat art. 3:4 lid 1 BW de economisch-maatschappelijke incompleetheid van de hoofdzaak tot enig criterium verheft. Uit hetgeen hiervoor onder 2.13-2.14 is betoogd, volgt dat de klacht in zoverre op een onjuiste rechtsopvatting berust.

Voorts formuleert zij een (negatieve) ―harde regel‖, waar in de jurisprudentie van Uw Raad en in de literatuur pleegt te worden uitgegaan van (positieve) ―aanwijzingen‖. Zou men, hetgeen ik in het voetspoor van de parlementaire geschiedenis en de literatuur zou willen bepleiten, in het kader van de vereiste afweging van omstandigheden een negatief gewicht willen toekennen aan de omstandigheid dat de zaak slechts een tijdelijk verband met de hoofdzaak zal hebben, dan zou dit naar mijn mening ten hoogste het gewicht van een ―aanwijzing‖ moeten zijn.

Wat het argument van het ―dienend‖ karakter van de functie betreft, ziet de klacht eraan voorbij dat, naar ook de wetgever heeft benadrukt, [noot:63] uiteindelijk steeds de verkeersopvatting bepalend is; [noot:64] een regel van de strekking dat in dat kader een dienende functie (bij de constructie van de hoofdzaak) steeds aan bestanddeelvorming in de weg staat wordt niet geformuleerd. Zo‘n regel verdient naar mijn mening ook geen bijval. Het gaat mijns inziens om een in de afweging van omstandigheden te betrekken gezichtspunt.

Subonderdeel 1.1.1 faalt derhalve.

2.25. Subonderdeel 1.1.3 (subonderdeel 1.1.2 zal hierna onder 2.28 worden besproken) neemt tot uitgangspunt dat de door Uw Raad in het Dépex-arrest geformuleerde maatstaf, inhoudende dat wanneer (potentiële) hoofdzaak en (potentieel) bestanddeel in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd, daarin een aanwijzing ligt voor

139

bestanddeelvorming op de voet van art. 3:4 lid 1 BW, niet van toepassing is indien sprake is van een tijdelijke hulpconstructie.

Het subonderdeel bouwt met deze nuancering voort op de hiervoor (onder 2.24) verworpen gedachte dat een dienende functie steeds meebrengt dat het ―dienende‖ voorwerp als een zelfstandige zaak moet worden gekwalificeerd en dient mijns inziens eveneens op de aldaar genoemde gronden te worden verworpen.

2.26. Subonderdeel 1.1.4 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat de groutankers bestanddeel van de tunnel zijn geworden. Zoals hiervoor (onder 2.22) werd vastgesteld, heeft het hof dat oordeel kennelijk gegrond op (i) de stabilisatiefunctie en (ii) de onderlinge constructieve afstemming. Volgens de klacht is dit oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk in het licht van de aangevoerde omstandigheid dat het gaat om – kort gezegd – een slechts tijdelijke functie van de groutankers als hulpmiddel bij de constructie van de tunnel.

Tegen honorering van deze klacht pleit dat het hof blijkens zijn vaststellingen in rov. 6 (vierde volzin) onder ogen heeft gezien dat de groutankers slechts een tijdelijke functie als hulpconstructie vervulden en oorspronkelijk bestemd waren om na het vervullen van die tijdelijke functie te worden verwijderd. [noot:65] Verdedigbaar is het betoog dat het hof die omstandigheid kennelijk heeft meegewogen maar in het licht van de door hem vastgestelde aanwijzingen (i) en (ii) te licht heeft bevonden, welk feitelijk oordeel na een herbeoordeling op onbegrijpelijkheid in stand kan blijven.

Anderzijds lijkt uit rov. 6 te kunnen worden afgeleid dat het hof bedoelde omstandigheid uitsluitend heeft betrokken bij de vraag naar het verlies van de hoedanigheid van bestanddeel, niet bij die naar de verkrijging van die hoedanigheid. Mede in het licht van een te betrachten restrictieve uitleg, van het in casu ontbreken van een rechtszekerheids- of waardemotief voor bestanddeelvorming (waarover hiervoor onder 2.15) en van de breed gedragen gedachte dat het ontbreken van duurzaamheid c.q. de tijdelijkheid van het ideële verband als een sterke contra-indicatie voor bestanddeelvorming valt aan te merken, [noot:66] kom ik, alles afwegende, toch tot de bevinding dat het hof nader had moeten motiveren waarom – niettegenstaande het tijdelijk (hulp)verband – de ankers naar zijn oordeel bestanddelen van de tunnel zijn geworden.

Subonderdeel 1.1.4 treft dan ook doel.

2.27. Het slagen van subonderdeel 1.1.4 brengt mee dat de overige subonderdelen van onderdeel 1, die alle gericht zijn tegen het voortbouwende oordeel dat de groutankers bestanddeel zijn gebleven, geen bespreking behoeven.

Voor het geval Uw Raad echter van oordeel zou zijn dat subonderdeel 1.1.4 geen doel treft, zal tevens op de overige klachten van onderdeel 1 worden ingegaan.

2.28. De subonderdelen 1.1.2 en 1.2.1 strekken in de kern tot betoog dat het hof heeft miskend dat een voorwerp het karakter van bestanddeel verliest op het moment dat het zijn functie (althans zijn functie als hulpconstructie bij de bouw van de hoofdzaak) verliest. In de toelichting wordt in dit verband gesteld dat de groutankers, zoniet reeds op het moment van het gereedkomen van het tunneldek, dan toch in ieder geval op het moment van loskoppelen hun functie verloren. [noot:67] 2.29. Ook deze subonderdelen berusten op het uitgangspunt dat bepalend is of de hoofdzaak zonder het bestanddeel incompleet is of niet aan haar economischmaatschappelijke functie kan beantwoorden, [noot:68] welke vraag niet langer bevestigend zou kunnen worden beantwoord zodra het bestanddeel zijn functie verliest.

140

Onder verwijzing naar het voorgaande (onder 2.24 i.v.m. 2.13-2.14) meen ik dat de subonderdelen in zoverre op een onjuiste rechtsopvatting berusten.

2.30. Niettemin meen ik dat subonderdeel 1.2.1 slaagt voor zover het klaagt dat het hof voor het antwoord op de vraag of de groutankers bestanddeel zijn gebleven ten onrechte beslissend heeft geacht of zij zijn verwijderd. Zoals hiervoor werd betoogd (onder 2.18) verliest een voorwerp zijn karakter van bestanddeel zodra de ideële band tussen hoofdzaak en bestanddeel definitief is geslaakt. Daarvoor is, naar het mij voorkomt, van belang op welke omstandigheden de ideële band berust. Komt of komen één of meer van de die band constituerende omstandigheden definitief te vervallen, dan vervalt daarmee (mogelijk) ook de ideële band. In het onderhavige geval heeft het hof bestanddeelvorming aangenomen op grond van (i) de stabilisatiefunctie en (ii) de onderlinge constructieve afstemming. Het hof had derhalve dienen te onderzoeken of één of meer van deze grondslagen is/zijn komen te ontvallen en, zo ja, of dat het oordeel rechtvaardigt dat de band tussen hoofdzaak en bestanddeel definitief is geslaakt. [noot:69] 2.31. In de schriftelijke toelichting op subonderdeel 1.2.1 wordt nog betoogd dat – naast het incompleetheidsvereiste – als ―basisvoorwaarde‖ voor het zijn van bestanddeel geldt dat sprake is van een ―constructief verband‖, aan welke voorwaarde volgens de toelichting niet langer werd voldaan op het moment dat de groutankers (naar veronderstellenderwijs moet worden aangenomen) werden losgekoppeld. [noot:70] Voor zover hierin de klacht moet worden gelezen dat het hof heeft miskend dat reeds het ontbreken van een fysieke koppeling aan het (nog langer) zijn van bestanddeel in de weg staat (hierop wijst s.t. onder 43, maar het blijkt niet zonneklaar uit de laatste volzin van subonderdeel 1.2.1), faalt deze klacht eveneens. Weliswaar wordt in de parlementaire geschiedenis (eenmalig) gesproken van het vereiste van een ―constructief verband‖, [noot:71] maar zulks betekent, naar uit de aldaar gegeven voorbeelden blijkt en in de rechtspraak en literatuur pleegt te worden aangenomen, niet dat hoofdzaak en bestanddeel fysiek (zij het op een eenvoudig ongedaan te maken wijze) aan elkaar moeten zijn vastgekoppeld. [noot:72] Het gaat, als gezegd, veeleer om een ideëel verband [noot:73] dat zijn grondslag kan vinden in – bijvoorbeeld – een onderlinge constructieve afstemming of de bestemming tot gezamenlijk gebruik.

2.32. Daarmee behoeft de subsidiaire motiveringsklacht van subonderdeel 1.2.2 geen bespreking meer. Ten overvloede wordt opgemerkt dat de klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Prorail heeft op de aangegeven vindplaatsen [noot:74] niet gesteld dat het loskoppelen van groutankers betekent dat het door art. 3:4 lid 1 BW vereiste constructieve verband tussen ankers en tunnel is verbroken, en evenmin dat het onder spanning komen te staan van de ankers niet betekent dat bedoeld verband is hersteld. [noot:75] 2.33. Subonderdeel 1.2.3 is gegrond: het oordeel dat de groutankers bestanddeel zijn gebleven kan niet in stand blijven nu het voortbouwt op het door subonderdeel 1.1.4 met succes bestreden oordeel dat de ankers bestanddeel van de tunnel zijn geworden.

Beoordeling van onderdeel 2 2.34. Subonderdeel 2.1 bestrijdt met een rechts- en een motiveringsklacht het oordeel van het hof in rov. 6 dat de groutankers niet door (verticale) natrekking in de zin van art.

5:20, aanhef en sub e, BW zijn gaan toebehoren aan Rijswijk Wonen. Uit dit oordeel zou niet met voldoende zekerheid zijn op te maken van welke rechtsopvatting het hof is uitgegaan of waarom de groutankers in de omstandigheden van het geval niet duurzaam zijn verenigd met de grond van Rijswijk Wonen.

Subonderdeel 2.2 berust op de lezing dat het hof aan zijn oordeel (mede) ten grondslag heeft gelegd dat de groutankers bestanddeel zijn van de tunnelbak en daarom niet op de

141

voet van art. 5:20 aanhef en sub e BW door de grond zijn nagetrokken, en betoogt dat dat oordeel niet in stand kan blijven als middelonderdeel 1 (gedeeltelijk) slaagt.

2.35. Subonderdeel 2.2 treft doel. Het hof heeft bij zijn oordeel dat geen sprake is van verticale natrekking klaarblijkelijk het oog gehad op de laatste zinsnede van art. 5:20, aanhef en sub e, BW, volgens welke de eigendom van de grond omvat gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, ―voor zover ze geen bestanddeel zijn van eens anders onroerende zaak‖. In de gedachtegang van het hof zijn de groutankers niet door de grond van Rijswijk Wonen nagetrokken omdat ze bestanddeel van de tunnelbak zijn gebleven.

2.36. Subonderdeel 2.1 stuit op het voorgaande geheel af.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

Hoge Raad (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Rijswijk Wonen is eigenares van een perceel grond gelegen in de nabijheid van het treinstation te Rijswijk. ii. De rechtsvoorgangster van Prorail, NS Rail Infrabeheer B.V. (hierna: Railinfrabeheer), heeft in 1992 aan Kombinatie Strukton Ballast Nedam V.O.F. (hierna: de Kombinatie) opdracht gegeven ten behoeve van de spoorlijn Amsterdam-Rotterdam een tunnelbak te bouwen nabij station Rijswijk. Voor het garanderen van de stabiliteit van de tunnelbak en de damwanden gedurende de bouwfase heeft de Kombinatie gebruik van gemaakt van tijdelijke groutankers. iii. Groutankers hebben tot doel bouwwerken en bouwputwanden te verankeren. Het verankeringselement bestaat uit een stalen staaf, die aan het ene uiteinde eindigt in een bundel strengen en aan het andere uiteinde is ingebed in een onder hoge druk geformeerde cilinder van cementgrout, het zogeheten verankeringslichaam. Groutankers dienen tot het opvangen van trekspanningen die voortkomen uit een grondkerende constructie. Er zijn tijdelijke en permanente groutankers. Tijdelijke groutankers zijn nodig voor het garanderen van de stabiliteit van het onafgebouwde bouwwerk gedurende de bouwfase. iv. De rechtsvoorgangster van Rijswijk Wonen, de R.K. Woningbouwvereniging St. Bonifacius, heeft desverzocht aan de Kombinatie toestemming gegeven om ten behoeve van de tunnelbouw tijdelijk 96 groutankers aan te brengen in het haar in eigendom toebehorende perceel grond nabij station Rijswijk onder de voorwaarden dat alle ankers die in of door het perceel van Bonifacius zouden komen, zodanig zouden worden aangebracht dat na het verwijderen van de ankerstaven geen delen van de ankers in de grond zouden achterblijven boven een niveau van 22 meter beneden het huidige maaiveld, en dat de ankerstaven zouden worden verwijderd direct nadat het middendek van de tunnel was gesloten.

142

v. Na voltooiing van de tunnelbak heeft de Kombinatie verzocht de groutankers te mogen achterlaten in de grond; de rechtsvoorgangster van Rijswijk Wonen heeft de Kombinatie dit bij brief van 8 juli 1996 toegestaan.

De Kombinatie heeft Railinfrabeheer gevrijwaard voor eventuele toekomstige claims betreffende het achterlaten van alle tijdelijke groutankers. vi. Nadat Rijswijk Wonen kennis had gegeven van haar voornemen de bouw van een appartementencomplex met bijbehorende ondergrondse parkeergarage te zullen aanvangen heeft Prorail op 15 juni 2006 aan Rijswijk Wonen bericht, dat in verband met de onduidelijke status van de groutankers ter plaatse van de geplande werkzaamheden, was besloten tot nader onderzoek en dat Rijswijk Wonen niet kon aanvangen met de werkzaamheden tot meer bekend was over deze situatie. vii. Prorail heeft vervolgens onderzoek laten doen naar de status van de groutankers; in een door Arcadis Infra B.V. opgesteld concept-memo van 18 juli 2006 bevattende een werkomschrijving voor het verwijderen van de groutankers staat ten aanzien van de actuele situatie vermeld: ―Over de lengte van de bouwput (...) zijn ca 96 groutankers aanwezig. In principe zijn dit ankers (zowel staven als strengenbundels) welke onder een hoek van 45º zijn ingebracht.

De ankers verlaten de diepwand aan de buitenzijde op een niveau van ca NAP -2,0 m. De ankers zijn in principe allen aan de binnenzijde gelost (er zijn geen verankeringskoppen en stalen doorvoerbuizen meer aanwezig). De 6 beproefde ankers in de gegroutte ankeromhulling liggen ‗los‘ in het doorvoergat van de diepwand. Waarschijnlijk liggen alle ankers los in het doorvoergat. (...)‖ viii. Rijswijk Wonen heeft Prorail bij brief van 22 augustus 2006 gesommeerd de groutankers los te koppelen en te verwijderen en aangekondigd, zo Prorail daartoe niet zou overgaan, dit werk zelf te laten uitvoeren. Rijswijk Wonen heeft Prorail in deze brief voorts aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij heeft geleden dan wel zal lijden ten gevolge van de aanwezigheid van de groutankers.

3.2.1. Rijswijk Wonen heeft in deze procedure gevorderd: a. een verklaring voor recht inhoudende dat Prorail door de aanwezigheid van de bij haar in eigendom zijnde groutankers in de grond van Rijswijk Wonen oneigenlijk inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van Rijswijk Wonen, b. een verklaring voor recht dat Prorail jegens Rijswijk Wonen onrechtmatig heeft gehandeld door oneigenlijk en voortijdig de bouwwerkzaamheden aan het appartementencomplex stil te leggen en c. schadevergoeding van de door Rijswijk Wonen als gevolg van voormeld handelen van Prorail geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat.

De rechtbank heeft in haar eindvonnis de vraag naar de eigendom van de verwijderde groutankers onbeantwoord gelaten en geoordeeld dat Prorail uit hoofde van onrechtmatige daad kan worden aangesproken voor het feit dat een opdrachtnemer van Prorail in de grond van Rijswijk Wonen groutankers heeft achtergelaten die zijn gebruikt voor een ten behoeve van Prorail uitgevoerd werk. De rechtbank heeft Prorail veroordeeld tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat, die Rijswijk Wonen lijdt en zal lijden door (a) de aanwezigheid van de groutankers in haar grond, en (b) het daardoor veroorzaakte stilleggen van de bouwwerkzaamheden aan het appartementencomplex.

143

3.2.2. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd en daartoe geoordeeld, dat op grond van art.

3:4 BW de groutankers naar verkeersopvatting als bestanddeel van de tunnelbak moeten worden beschouwd (rov. 6), zodat Prorail als eigenares van de groutankers met de aanwezigheid daarvan in het terrein van Rijswijk Wonen, en door haar weigering deze te verwijderen dan wel los te koppelen, inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van Rijswijk Wonen en derhalve aansprakelijk is voor de kosten van verwijdering en de daardoor ontstane vertragingsschade (rov. 7). Prorail heeft tegen deze beslissing cassatieberoep ingesteld.

3.3. Bij de behandeling van het middel wordt vooropgesteld dat het in dit cassatieberoep uitsluitend gaat om de vraag of de groutankers eigendom van Prorail zijn (geworden), zoals Rijswijk Wonen mede aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Het middel werpt de vraag op of het hof terecht heeft geoordeeld dat de groutankers moeten worden beschouwd als bestanddelen in de zin van art. 3:4 BW van de tunnelbak, waardoor Prorail (door horizontale natrekking) ook eigenares van deze bestanddelen is. Daartoe heeft het hof in rov. 6 als volgt overwogen: ―6. (...) Naar het oordeel van het hof moeten de groutankers naar verkeersopvattingen als onderdeel van het bouwwerk en daarmee als een bestanddeel in de zin van artikel 3:4 BW van de tunnelbak worden beschouwd, aangezien zij dienden ter stabilisatie van de tunnelwand tijdens de bouwfase, met het oog waarop de constructie van de wand en die van de ankers op elkaar afgestemd waren. Of de groutankers na het gereedkomen van het werk al dan niet alle zijn losgekoppeld – partijen verschillen daarover van mening – is niet relevant. Daarbij komt dat de groutankers slechts een tijdelijke functie als hulpconstructie vervulden en daarom, overeenkomstig de oorspronkelijke plannen (conform draaiboek van de Kombinatie, productie 3 CvA) bestemd waren om na het vervullen van hun tijdelijke functie te worden verwijderd. Nu dat niet is gebeurd, zijn zij bestanddeel van de tunnelbak gebleven. Zij zijn niet door (verticale) natrekking in de zin van artikel 5:20 BW gaan toebehoren aan Rijswijk Wonen (Parl. Gesch. Boek 5, p. 123; vgl. HR 31-10-1997, NJ 1998/97 («JOR» 1997/152, m.nt. Janssen (Ontvanger/Rabobank); red.)). De enkele omstandigheid dat de groutankers na het gereedkomen van het werk – in afwijking van hun oorspronkelijke bestemming – zijn achtergelaten in de grond, kan daaraan niet afdoen. De conclusie moet dan ook zijn dat (de rechtsvoorgangster van) Prorail eigenaar van de groutankers is gebleven.‖ 3.4. Bij de beoordeling van de in het middel vervatte klachten wordt het volgende vooropgesteld.

Op de voet van het bepaalde in art. 3:4 lid 1 BW, is hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel uitmaakt van een zaak, bestanddeel van die zaak. Een aard- of nagelvaste verbinding is daarvoor niet vereist. Een aanwijzing dat een zaak volgens verkeersopvatting als onderdeel van een hoofdzaak heeft te gelden, kan gelegen zijn in de omstandigheid dat de twee zaken in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd, of in de omstandigheid dat de hoofdzaak, indien het bestanddeel zou ontbreken, als onvoltooid moet worden beschouwd in de zin, dat de hoofdzaak dan niet geschikt is te beantwoorden aan haar bestemming (vgl. HR 15 november 1991, LJN AD1791, NJ 1993/316, rov. 3.7). Of in een bepaald geval naar verkeersopvatting sprake is van een bestanddeel, moet echter in het licht van alle omstandigheden van het geval beoordeeld worden; voor zover dat oordeel berust op een waardering van die omstandigheden, is het feitelijk van aard en kan het in cassatie slechts in beperkte mate worden onderzocht (HR 28 februari 2003, LJN AF0131, NJ 2003/272).

3.5.1. De in de onderdelen 1.1.1-1.1.3 geformuleerde rechtsklachten nemen tot uitgangspunt dat het tijdelijke karakter van de hulpfunctie van de groutankers belet deze als bestanddeel van de tunnelbak aan te merken, althans dat een zaak het karakter van bestanddeel verliest op het moment dat die zaak haar hulpfunctie verliest. In ieder geval

144

geldt dit waar het (voormalige) bestanddeel, zoals in het onderhavige geval, slechts een tijdelijke functie had als hulpconstructie bij de bouw van de hoofdzaak. Daartoe wordt aangevoerd dat vanaf bedoeld moment niet langer kan worden gezegd dat de hoofdzaak zonder het (voormalige) bestanddeel incompleet zou zijn of niet aan haar economische of maatschappelijke functie zou kunnen beantwoorden. Aan het voorgaande doet, aldus nog steeds de onderdelen, onvoldoende af dat de tunnelwand en de groutankers constructief op elkaar zijn afgestemd. Betoogd wordt dat, indien sprake is van een tijdelijke hulpconstructie, een constructieve afstemming niet met zich brengt dat de zaken naar verkeersopvatting als een eenheid moeten worden gezien. In dit geval rechtvaardigt de constructieve afstemming veeleer het vermoeden dat de ―hulpzaak‖ bestemd is de ―hoofdzaak‖ (tijdelijk) te dienen en daarom als een zelfstandige zaak moet worden beschouwd.

3.5.2. Deze rechtsklachten falen. Hoewel de omstandigheid dat een zaak ten opzichte van een andere zaak een tijdelijke hulpfunctie vervult en bestemd is om daarna te worden verwijderd, in het algemeen een aanwijzing oplevert dat die zaak naar verkeersopvatting niet als onderdeel van de andere zaak kan worden aangemerkt, staat zulks niet altijd in de weg aan het oordeel dat desalniettemin sprake is van een bestanddeel, nu dat immers mede afhangt van de overige omstandigheden van het geval.

3.6. De in onderdeel 1.1.4 subsidiair aangevoerde motiveringsklachten slagen echter. Het hof heeft zijn oordeel dat de groutankers bestanddeel van de tunnelbak zijn (geworden), gebaseerd op de omstandigheden (i) dat zij dienden ter stabilisatie van de tunnelwand tijdens de bouwfase en (ii) dat de constructie van de wand en die van de ankers met het oog op die stabilisatiefunctie op elkaar waren afgestemd. Zonder nadere motivering is dit oordeel echter onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat de groutankers slechts een tijdelijke functie als hulpconstructie tijdens de bouwfase vervulden en bestemd waren om daarna te worden verwijderd; zoals hiervoor in 3.5.2 is overwogen, levert deze omstandigheid immers in het algemeen een aanwijzing op dat naar verkeersopvatting geen sprake is van een bestanddeel. Weliswaar overweegt het hof dat de groutankers na het vervullen van hun functie (toch) niet zijn verwijderd, maar het heeft die omstandigheid alleen redengevend geacht voor zijn oordeel dat de groutankers bestanddeel van de tunnelbak zijn ―gebleven‖, terwijl niet zonder meer valt in te zien dat die omstandigheid van invloed zou kunnen zijn op de voorvraag of de groutankers bestanddeel van de tunnelbak zijn geworden.

Nu onderdeel 1.1.4 slaagt, is ook onderdeel 1.2.3 gegrond. Het oordeel dat de groutankers bestanddeel zijn gebleven, kan immers niet in stand blijven omdat het voortbouwt op het met succes bestreden oordeel dat de ankers bestanddeel van de tunnelbak zijn geworden. De onderdelen 1.2.1 en 1.2.2 behoeven geen behandeling.

3.7. Het hof heeft in rov. 6 geoordeeld dat de groutankers, nu zij bestanddeel van de tunnelbak zijn gebleven, niet door verticale natrekking in de zin van art. 5:20 lid 1, onder e, BW eigendom zijn geworden van Rijswijk Wonen. Dit oordeel kan, nu de tegen de kwalificatie van de groutankers als bestanddeel van de tunnelbak gerichte klachten in onderdeel 1 gedeeltelijk slagen, niet in stand blijven. Onderdeel 2.2 slaagt derhalve eveneens; hiermee is de vraag naar het eigendomsrecht van de groutankers opnieuw en in volle omvang aan het oordeel van de verwijzingsrechter onderworpen en behoeft onderdeel 2.1, dat met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel over de verticale natrekking opkomt, geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad:

145

vernietigt het arrest van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 18 januari 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Rijswijk Wonen in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. De jurisprudentie van de Hoge Raad begint langzaam meer duidelijkheid te geven over wat wordt nagetrokken door de grond. Tot de eigendom van de grond behoort wat onroerend is en wat bestanddeel is (van de grond of een onroerend gebouw of werk). ―Vroeger‖ kenden beide leerstukken één kernarrest: Portacabin en Dépex. In 2010 kwamen er twee arresten bij als vervolg op Portacabin: Woonark en Havenkranen. Het onderhavige arrest is een vervolg op Dépex. In deze noot geef ik een kort overzicht van de stand van zaken (en vindplaatsen van de genoemde arresten). Bijzonderheden als horizontale natrekking (art. 5:20 lid 1 aanhef en onder e, slot, BW), beplantingen (art.

5:20 lid 1 aanhef en onder f BW), kabels en leidingen (art. 5:20 lid 2 BW), en doorbreking van natrekking door middel van een opstalrecht (art. 5:101 BW), blijven buiten beschouwing.

2. Natrekking door de grond kan langs twee wegen plaatsvinden. In de eerste plaats kan een gebouw of werk op grond van art. 3:3 lid 1 BW als onroerend worden bestempeld als het duurzaam met de grond is verenigd. Art. 5:20 lid 1 aanhef en onder e BW verbindt daaraan het gevolg dat het gebouw of werk tot de eigendom van de grond behoort. In de tweede plaats kan iets op grond van art. 3:4 BW als bestanddeel worden aangemerkt als het volgens verkeersopvatting onderdeel uitmaakt van een andere zaak (lid 1) of als het zodanig met die andere zaak is verbonden dat het niet zonder beschadiging van betekenis aan een der zaken kan worden afgescheiden (lid 2). Art. 5:3 BW verbindt daaraan het gevolg dat het bestanddeel tot de eigendom van de hoofdzaak behoort.

3. De wetsartikelen over bestanddeelvorming zijn geschreven voor zowel roerende als onroerende zaken, maar voor toepassing op onroerende zaken verdienen zij mijns inziens praktische aanpassing. Wetstechnisch is het niet fout om de vraag te stellen of iets bestanddeel is van de grond (―directe vereniging‖). Vgl. HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 241 (Grafzerken), r.o. 3.4.2, tweede alinea, eerste volzin. Praktisch zou ik de vragen van art. 3:4 leden 1 en 2 BW echter willen reserveren voor de vraag of iets bestanddeel is van een gebouw of werk, dat op zijn beurt is verenigd met de grond (―indirecte vereniging‖, art. 5:20 lid 1 aanhef en onder e BW). Bij de vraag of iets volgens verkeersopvatting onderdeel uitmaakt van de grond (art. 3:4 lid 1 BW) of niet zonder beschadiging van betekenis kan worden afgescheiden van de grond (art. 3:4 lid 2 BW), kan ik mij niet veel voorstellen. Als het duurzaam met de grond is verenigd, is die vraag ook niet meer relevant omdat het dan op grond van art. 5:20 lid 1 aanhef en onder e BW al tot de eigendom van de grond behoort. Als het niet duurzaam met de grond is verenigd, zal het mijns inziens normaal gesproken ook niet volgens verkeersopvatting onderdeel uitmaken van de grond of onafscheidelijk zijn (zonder beschadiging van betekenis). Het is daarom het meest praktisch om directe vereniging uitsluitend te toetsen aan art. 3:3 BW en indirecte vereniging uitsluitend aan art. 3:4 BW. 4. Directe vereniging. Tot de eigendom van de grond behoren gebouwen en werken die ―duurzaam met de grond zijn verenigd‖, aldus art. 5:20 lid 1 aanhef en onder e BW. In HR 31 oktober 1997, «JOR» 1997/152, m.nt. Janssen (Portacabin) werd daaraan de invulling gegeven dat een gebouw of werk duurzaam met de grond is verenigd als het ―naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven‖ (bestemmingscriterium). De Hoge Raad gaf daarbij nog enkele aanvullende maatstaven: (a) verplaatsbaarheid is niet van belang, (b) er moet worden gelet op de bedoeling van de bouwer voor zover deze naar buiten kenbaar is, (c) de bestemming van een gebouw

146

of een werk om duurzaam ter plaatse te blijven dient naar buiten kenbaar te zijn, en (d) de verkeersopvattingen kunnen – anders dan voor de vraag of iets bestanddeel van een zaak is in de zin van art. 3:4 BW – niet worden gebezigd als een zelfstandige maatstaf voor de beoordeling van de vraag of een zaak roerend of onroerend is, maar wel voor wat in een gegeven geval heeft te gelden als ―duurzaam‖, ―verenigd‖, ―bestemming‖ en ―naar buiten kenbaar‖. Al deze maatstaven konden echter niet veranderen dat de vaststelling of een gebouw of werk duurzaam met de grond verenigd is, in veel gevallen een vrij vage bedoening bleef. In 2010 gaf de Hoge Raad ons bruikbaardere maatstaven.

Uit HR 15 januari 2010, BNB 2010/80 (Woonark) en HR 24 december 2010, BNB 2011/83 (Havenkranen) kan worden afgeleid dat het criterium ―duurzaam met de grond verenigd‖ moet worden opgesplitst in twee delen: eerst moet worden vastgesteld of het gebouw of werk überhaupt met de grond is ―verenigd‖. Alleen als dat het geval is, komen we toe aan de vraag of die vereniging ook ―duurzaam‖ is. In retrospectief vult het bestemmingscriterium van Portacabin vooral dit duurzaamheidsaspect in. Is de vereniging duurzaam, dan is het gebouw of werk onroerend (art. 3:3 lid 1 BW) en wordt het nagetrokken door de grond (art. 5:20 lid 1 aanhef en onder e BW). Voor vereniging met de grond is vereist dat het gebouw of werk in verbinding staat met de grond. In het Woonark-arrest werd geoordeeld dat een woonark in het algemeen een roerende zaak is, omdat die blijkens zijn constructie bestemd is om te drijven en drijft, zodat sprake is van een schip in de zin van art. 8:1 BW. Een verbinding tussen een schip en de onder dat schip gelegen bodem die toelaat dat het schip met de waterstand mee beweegt, kan niet leiden tot het oordeel dat het schip met de bodem is verenigd in de zin van art. 3:3 lid 1 BW, aldus de Hoge Raad. Gelet op de laatste overweging is het de vraag of een gezonken woonark wél met de grond is verenigd, maar omdat schepen volgens art. 8:1 BW ook schepen zijn als zij ―hebben gedreven‖, zal ook een gezonken woonark in het algemeen roerend zijn. In het Havenkranen-arrest oordeelde de Hoge Raad dat havenkranen wél met de grond verenigd zijn, omdat zij ―blijkens hun constructie bestemd zijn om zich op het land te bevinden en [om]dat zij, zij het indirect via rails, ook feitelijk in voortdurende verbinding staan met de onder de kranen gelegen grond‖. De Hoge Raad kwam overigens in HR 8 juli 1997, BNB 1997/294, reeds tot dezelfde uitkomst.

5. Indirecte vereniging. Strikt genomen kent de wet voor bestanddeelvorming twee criteria: de verkeersopvatting (art. 3:4 lid 1 BW) en het ―zonder schade van betekenis onafscheidelijk zijn‖ (art. 3:4 lid 2 BW). Of aan het tweede criterium is voldaan, zal in de praktijk meestal wel duidelijk zijn. Daar komt bij dat een onderdeel dat zo vast zit, mijns inziens ook reeds op grond van de verkeersopvatting bestanddeel zal zijn. Ik zal mij daarom beperken tot bestanddeelvorming op grond van de verkeersopvatting.

6. In HR 15 november 1991, NJ 1993, 316 (Dépex) geeft de Hoge Raad aan dat het bij indirecte vereniging gaat om de vraag of het onderdeel en het gebouw of werk naar verkeersopvatting tezamen als één zaak moeten worden gezien. Een aanwijzing daarvoor is aanwezig wanneer het gebouw of werk enerzijds en het onderdeel anderzijds in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd (afstemmingscriterium). Hoewel de Hoge Raad hier spreekt over het geval dat beide delen op elkaar zijn afgestemd, lijkt mij de hier bedoelde aanwijzing in het algemeen reeds aanwezig als één van de twee delen op het andere deel is afgestemd. Wordt bijvoorbeeld een keukenblok zo gemaakt dat het precies in de ruimte past, dan is het keukenblok afgestemd op de ruimte, maar de ruimte niet op het keukenblok. Toch zou ik menen dat naar (Nederlandse) verkeersopvatting een geplaatst keukenblok bestanddeel is van het gebouw. Een andere aanwijzing dat sprake is van één zaak, is volgens het Dépex-arrest aanwezig wanneer het gebouw of werk bij ontbreken van het onderdeel als incompleet moet worden beschouwd (incompleetheidscriterium). Bij het laatste komt het volgens de Hoge Raad niet aan op de functie die het onderdeel (eventueel) vervult in het ―productieproces‖ (of breder: de activiteit die op het peilmoment ―toevallig‖ in het gebouw of met het werk wordt uitgeoefend). Een altaar in een kerk is op grond van dit incompleetheidscriterium alleen een bestanddeel van de kerk als de kerk als gebouw incompleet is zonder altaar, en niet als de kerk alleen als kerk incompleet is zonder altaar. Bij beide hiervóór

147

genoemde criteria moet worden bedacht dat dit slechts aanwijzingen zijn ter invulling van de verkeersopvatting. Een aan de gevel gemonteerde buitenlamp kan naar verkeersopvatting bestanddeel van het gebouw zijn, ook als niet kan worden gezegd dat aan het afstemmingscriterium of het incompleetheidscriterium is voldaan.

7. Dat de ―aanwijzingen‖ van Dépex niet als ―vereisten‖ moeten worden beschouwd, blijkt ook uit het hierboven afgedrukte nieuwe arrest Prorail/Rijswijk. In deze zaak waren ―groutankers‖ aangebracht om tijdens de bouw van een tunnelbak de tunnelwand tijdelijk te stabiliseren. Aanvankelijk was het de bedoeling de ankers later weer te verwijderen, maar uiteindelijk is besloten ze te laten zitten. Het hof had overwogen dat deze ankers bestanddelen waren van de tunnelbak omdat de constructies van de tunnelwand en van de ankers op elkaar waren afgestemd. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof omdat het hof bij de vraag naar bestanddeelvorming niet heeft meegewogen dat de ankers slechts een ―tijdelijke hulpfunctie‖ vervulden. Het hof heeft die omstandigheid slechts redengevend geacht voor zijn oordeel dat de groutankers bestanddelen zijn gebleven toen zij toch niet werden verwijderd (hoewel dat aanvankelijk wel de bedoeling was). Voor dat oordeel moest volgens de Hoge Raad echter eerst de voorvraag of de ankers bestanddelen zijn geworden, bevestigend worden beantwoord. Bij die voorvraag levert de omstandigheid dat een onderdeel een tijdelijke hulpfunctie vervult en bestemd is om daarna te worden verwijderd, volgens de Hoge Raad in het algemeen een aanwijzing op dat naar verkeersopvatting geen sprake is van een bestanddeel.

8. Na de twee aanwijzingen van Dépex (afstemming en incompleetheid) geeft de Hoge Raad in dit arrest dus een derde aanwijzing ter invulling van de verkeersopvatting (art.

3:4 lid 1 BW). Deze aanwijzing heeft veel weg van het bestemmingscriterium van Portacabin. Het lijkt er misschien op dat ook voor bestanddeelvorming een aanwijzing aanwezig is wanneer het onderdeel ―naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven‖. Toch is het bestemmingscriterium van Portacabin een ander dan het bestemmingscriterium van Prorail/Rijswijk. Niet van elk onderdeel dat bestemd is om tijdelijk te blijven zitten en daarna te worden verwijderd, kan worden gezegd dat het in het algemeen geen bestanddeel is. Filters van een ventilatiesysteem die elk jaar moeten worden vervangen, zijn naar verkeersopvatting toch een bestanddeel. Onderdelen met een tijdelijke hulpfunctie, zoals steigers, lijmtangen, en tijdelijke stutbalken en steunpalen die als de bouw vordert weer zullen worden verwijderd, zijn naar verkeersopvatting geen bestanddeel en worden dat ook niet als wordt besloten ze te laten zitten. Hoewel in de belangrijkste rechtsoverweging (3.5.2) in één zin wordt overwogen dat een tijdelijke hulpfunctie ―in het algemeen‖ een ―aanwijzing‖ oplevert dat geen sprake is van bestanddeelvorming, maar dat dit wel ―mede afhangt van de overige omstandigheden van het geval‖, is het leerstuk van bestanddeelvorming toch weer wat concreter geworden. mr. A. Steneker, universitair hoofddocent burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen en rechter-plaatsvervanger Rechtbank ‘s-Hertogenbosch » Voetnoten [1] Ontleend aan rov. 1.1 t/m 1.12 van het in cassatie bestreden arrest, en aan rov. 2.3, 2.7, 2.8, 2.11 en 2.13 van het vonnis van de rechtbank van 22 april 2009 (de aankondiging dat de grieven zich richten tegen de vaststelling van de feiten (MvG onder 1.3, waarnaar kennelijk wordt verwezen in rov. 4 van het arrest) heeft geen concrete invulling gekregen).

[2] Zie nader het rapport van Witteveen + Bos van 4 oktober 2007, p. 1-2 (prod. 11 bij Inl. dagv.), alsmede het draaiboek van de Kombinatie d.d. 10 september 1995 met bijbehorende tekeningen (prod. 3 bij CvA) en het (concept)memo van Arcadis d.d. 18 juni 2006 (prod. 6 bij CvA). Zie ook CvA onder 3 en 19, en MvA onder 15-16, 44 t/m 46 en 49 (met tekening, overgelegd als prod. III).

148

[3] Inl. dagv., prod. 10.

[4] De procedure tegen de Staat als medegedaagde is na de comparitie van partijen doorgehaald, zie rov. 1.2 van het vonnis van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 22 april 2009.

[5] Inl. dagv. onder II A (29-39).

[6] Inl. dagv. onder II B (40-49), met name 44, 46 en 47. Dit wordt ook door Prorail zo opgevat, zie CvA onder 41 en 63.

[7] Vgl. art. 3:4 lid 2 BW. [8] Vgl. art. 3:4 lid 1 BW. [9] CvA onder 26-40.

[10] CvA onder 41-61.

[11] CvA onder 65-66.

[12] Mogelijk heeft de rechtbank grondslag (ii) mede gebaseerd op de stellingen als opgetekend in het proces-verbaal van comparitie d.d. 31 oktober 2008, p. 2 (―[betrokkene 1]‖) onder 7.

[13] Gepubliceerd onder LJN: BP3802 en NJF 2011, 133.

[14] De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 15 april 2011. Het gebrek, bestaande in de aanzegging van een niet-bestaande rechtsdag, is hersteld bij exploot van 26 april 2011.

[15] Zie de s.t. namens Rijswijk Wonen, onder 34-42.

[16] Pleitnotities namens Prorail d.d. 21 oktober 2010, onder 16.

[17] Het middel verwijst naar CvA onder 20 en het Draaiboek van de Kombinatie, par. 3.1 (prod. 3 bij CvA).

[18] Vgl. s.t. namens Prorail onder 44.

[19] Aldus s.t. namens Prorail onder 39 i.v.m. 17, met verwijzing naar de brief van Bonifacius d.d. 19 april 1993 waarin de eis wordt gesteld dat de ankers direct na het sluiten van het middendek van de tunnel worden verwijderd (aangehaald hiervoor onder 1.1 sub d).

[20] S.t. namens Prorail onder 41.

[21] Verwezen wordt naar CvA onder 31 en MvG onder 5.11.

[22] S.t. namens Prorail, onder 43.

[23] Daarbij wordt aangetekend dat de groutankers ―los‖ in het doorvoergat van de diepwand zijn komen te liggen, zie subonderdeel 1.2.2 met verwijzing naar het conceptmemo van Arcadis van 18 juli 2006 (zie hiervoor onder 1.1 sub i).

[24] MvA II, Parl. Gesch. Boek 5, p. 105.

[25] TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 72.

149

[26] MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 74-75.

[27] Zie art. 563 BW (oud). Klassiek voorbeeld: een hotelservies, voorzien van de naam van het hotel. Vgl. thans nog art. 3:254 BW. [28] MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 77. Vgl. art. 77 Ow NBW. [29] Het later geschrapte art. 3.1.1.4 O.M. luidde ―1. Hulpzaken zijn zaken, die volgens de verkeersopvatting bestemd zijn om een bepaalde hoofdzaak duurzaam te dienen zonder daarvan bestanddeel te zijn, en die door hun vorm als zodanig zijn te herkennen. (...)‖.

[30] MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 89 i.v.m. p. 75 bovenaan.

[31] MvT Inv., Parl. Gesch. Inv. 3, 5 en 6, Overgangsrecht, p. 247.

[32] MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 69. In dezelfde zin MvA II bij art. 5:20 BW, Parl. Gesch.

Boek 5, p. 123. Vgl. par. 95 van het Duitse BGB: ―(1) Zu den Bestandteilen eines Grundstücks gehören solche Sachen nicht, die nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grund und Boden verbunden sind. Das Gleiche gilt vor einem Gebäude oder anderen Werk, das in Ausübung eines Rechts an einem fremden Grundstück von dem Berechtigten mit dem Grundstück verbunden worden ist. (2) Sachen, die nur zu einem vorübergehenden Zwecke in ein Gebäude eingefügt sind, gehören nicht zu den Bestandteilen des Gebäudes.‖.

[33] TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 85 i.v.m. p. 84.

[34] MvA II en MO (antwoord van de Regeringscommissaris), Parl. Gesch. Boek 3, p. 76 resp. p. 80, naar aanleiding van het in het Ontwerp Meijers voorziene maar in het uiteindelijke wetsvoorstel niet overgenomen lid 3, inhoudende de mogelijkheid van een in de openbaar registers inschrijfbaar eigendomsvoorbehoud. Zie over de door de wetgever aan de regeling ten grondslag gelegde overwegingen uitgebreid J.E. Wichers, Natrekking, vermenging en zaaksvorming (2002), p. 11-20.

[35] Aldus Asser-Beekhuis I (Zakenrecht), 1985, nr. 79, met instemming aangehaald door AG Hartkamp in zijn conclusie voor HR 15 november 1991, NJ 1993, 316 m.nt. WMK (Dépex/curatoren Bergel) onder 10 (met verdere literatuurvermelding). Zie in deze zin ook reeds Beekhuis‘ bijdrage Zaaksbestanddelen naar bestaand en wordend recht, in: Van Opstall-bundel (1972), p. 18.

[36] HR 28 februari 2003 (LJN: AF0131), NJ 2003, 272 (Steiger).

[37] Vgl. n.a.v. (het beginsel van) art. 556 en 643 BW (oud) (natrekking) o.m.: HR 26 maart 1936, NJ 1936, 757 m.nt. PS (Sleepboot Egbertha), HR 27 mei 1950, NJ 1951, 197 m.nt.

DJV (Closet); HR 11 december 1953, NJ 1954, 115 m.nt. JD (Stafmateriaal); HR 21 juni 1974, NJ 1975, 17 m.nt. GJS (Loopkraan), en HR 16 maart 1979, NJ 1980, 600 m.nt. BW (Radio Holland).

[38] Het arrest is gewezen onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht, maar de daarin genoemde maatstaven gelden ook bij de toepassing van het huidige art. 3:4 lid 1 BW, aldus HR 28 juni 1996, NJ 1997, 397 m.nt. PvS (Straalcabine).

[39] HR 27 november 1992, NJ 1993, 317 m.nt. WMK (Ontvanger/Rabobank); HR 28 juni 1996, NJ 1997, 397 m.nt. PvS (Straalcabine), en HR 28 februari 2003 (LJN: AF0131), NJ 2003, 272 (Steiger). Zie daarover Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr.

12, tevens verwijzend naar HR 14 mei 1993, NJ 1993, 658 m.nt. WMK (ABN AMRO/Ontvanger). Zie ook HR 9 juli 2004, LJN: AQ0130 (Keuken).

150

[40] Aldus Asser-Mijnsen-De Haan-Van Dam (2006), nr. 62; A-G De Vries Lentsch-Kostense, conclusie (onder 11) vóór HR 28 februari 2003 (LJN: AF0131), NJ 2003, 272.

[41] H.W. Heyman, Wanneer is een gebouw of werk ‗duurzaam met de grond verenigd‘?, in: S.E. Bartels en J.M. Milo (red.), Open normen in het goederenrecht (2000), p. 101; P. Memelink, Rechtseenheid en het onderscheid tussen roerende en onroerende zaken, in: E.M. Hoogervorst e.a. (red.), Rechtseenheid en vermogensrecht (2005), p. 85; losbl.

Vermogensrecht (P.A. Stein), art. 4, aant. 16. Zie ook Jac. Hijma, noot bij HR 15 november 1991, AA 1992/5, p. 286-288, en Mon. BW A20 (Rogmans) (2007), nr. 31.

[42] H.D. Ploeger, Horizontale spitsing van eigendom (1997), nr. 31; H.A.G. Fikkers, Natrekking, vermenging en zaaksvorming (1999), nr. 47 i.v.m. 43, en Wichers, a.w., p.

93-95, allen onder verwijzing naar HR 16 maart 1979, NJ 1980, 600 m.nt. BW (Radio Holland).

[43] Vgl. W.C.L. van der Grinten, Bestanddeel, bijzaak, hulpzaak, WPNR 5153 (1971), p. 520, waar deze spreekt van een zodanige ―dienstbaarheid‖ van de ene zaak aan de andere dat eerstgenoemde haar identiteit verliest.

[44] Zie Ploeger, a.w., nrs. 45-46; Fikkers, a.w., nr. 47; Wichers, a.w., p. 80-92, i.h.b. p. 82; A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed (2009), p. 56; Goederenrecht (Snijders), 2012, nr. 37. Zie ook Heyman, a.w., p. 104.

[45] Hijma, AA 1992/5, p. 288; J. Beuving, Bestanddeel en hulpzaak: de stand van zaken, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht (1997), p.

70-71; Wichers, a.w., p. 82.

[46] Vgl. A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie (onder 6) vóór HR 28 juni 1996, NJ 1997, 397, m.nt. PvS (Straalcabine). Zie voorts: J.B.M. Vranken, Horizontale of verticale eigendom? Over olietanks die in de grond van de buren zijn ingegraven, WPNR 6041 (1992), p. 208, nr. 10; Hijma, AA 1992/5, p. 288; Ploeger, a.w., p. 43 (eerste alinea) en p. 54-55; Wichers, a.w., p. 84 (laatste alinea); Mon. BW A20 (Rogmans), nrs. 33 en 34.

Zie ook W.C.L. van der Grinten, Natrekking, vermenging en zaaksvorming, WPNR 4701 (1961), p. 520; S.C.J.J. Kortmann, Beantwoording rechtsvraag, AA 1983, p. 328, r.k.

[47] Zie: Beekhuis, Van Opstall-bundel, p. 14-15; Hijma, AA 1992/5, p. 286; Beuving, a.w., p. 68; Ploeger, a.w., nrs. 45-46; Heyman, a.w., p. 102; Wichers, a.w., p. 11-20; AsserMijnsen-De Haan-Van Dam (2006), nr. 60; Van Velten, a.w., p. 56, en losbl.

Vermogensrecht (Stein), art. 4, aant. 3 (in fine).

[48] Ploeger, a.w., p. 52; A.C. van Schaick, Vijf jaar nieuw vermogensrecht; zakelijke rechten, NTBR 1997/7, p. 165; Wichers, a.w., p. 84.

[49] Ploeger, a.w., p. 43; Wichers, a.w., p. 91-92.

[50] Wichers, a.w., p. 92.

[51] Asser-Mijnsen-De Haan-Van Dam (2006), nr. 62, met verwijzing naar het Dépex-arrest.

Zie ook Beuving, a.w., p. 67; losbl. Vermogensrecht (Stein), art. 4, aant. 5 en 11.

[52] Mon. BW A20 (Rogmans), nr. 43; losbl. Vermogensrecht (Stein), art. 4, aant. 5.

[53] Asser-Mijnsen-De Haan-Van Dam (2006), nrs. 88b (p. 84 bovenaan, verwijzend naar het Dépex-arrest) en 90.

[54]

151

Goederenrecht (Snijders), 2012, nr. 41; losbl. Vermogensrecht (Stein), art. 4, aant. 38.

Vgl. Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam (2006), nr. 90.

[55] Goederenrecht (Snijders), 2012, nrs. 41 en 245.

[56] Zie HR 28 juni 1996, NJ 1997, 397 m.nt. PvS (Straalcabine), rov. 3.3.3, en HR 28 februari 2003 (LJN: AF0131), NJ 2003, 272 (Steiger), rov. 3.3.1. Vgl. HR 11 december 1953, NJ 1954, 115 m.nt. JD (Stafmateriaal); HR 15 november 1991, NJ 1993, 316 m.nt.

WMK (Dépex), rov. 3.3; HR 27 november 1992, NJ 1993, 317 m.nt. WMK (Ontvanger/Rabobank), rov. 3.2; HR 17 september 1993, NJ 1993, 740 (Verlichting), rov. 3.9, en HR 6 oktober 2000, NJ 2001, 167 (Spuitcabine), rov. 3.8. Zie voor een zelfstandige vaststelling van de inhoud van de verkeersopvatting: HR 26 maart 1936, NJ 1936, 757 m.nt. PS (Sleepboot Egbertha) en HR 9 juli 2004, LJN: AQ0130 (belastingkamer). Literatuur: Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 105, en voorts Beekhuis, Van Opstall-bundel, p. 17; A-G Hartkamp in zijn conclusie (onder 9) vóór het Dépex-arrest; Fikkers, a.w., p. 33; Asser-Mijnsen-De Haan-Van Dam (2006), nr. 62; Mon. BW A20 (Rogmans), nrs. 26 en 27; P. Memelink, De verkeersopvatting (2009), p. 111-113, 115-118 en 180.

[57] Vgl. de beperkte wettelijke definitie van ―schip‖ (art. 8:1 lid 1 BW), die noodzaakt tot bepalingen betreffende de goederenrechtelijke status en de identiteit van het casco en het schip tijdens en na de bouw (art. 8:1 lid 6 en 8:190 leden 1 en 2 BW).

[58] In deze zin ook A-G Hartkamp in zijn conclusie (onder 7) voor HR 14 februari 1992, NJ 1993, 623 m.nt. WMK. Vgl. A-G Berger, conclusie voor HR 24 september 1976, NJ 1978, 269 m.nt. BW, m.b.t. een CV-installatie in een in aanbouw zijnd huis (met verwijzing naar Pres. Rb Dordrecht 22 augustus 1967, NJ 1968, 182).

[59] Dit laatste door het hof gehanteerde criterium is ruimer dan de ―specifieke‖ constructieve afstemming als genoemd in het Dépex-arrest.

[60] S.t. namens Prorail, onder 27-28. Zie ook s.t. onder 35 en 36. Vgl. Heyman, a.w., p.

104.

[61] Verwezen wordt naar Parl. Gesch. Boek 3, p. 77, waarover hiervoor onder 2.11.2.

[62] S.t. namens Prorail, onder 29-34. Zie ook s.t. onder 36.

[63]Zie hiervoor onder 2.11.2.

[64] Vgl. HR 14 mei 1993, NJ 1993, 658 m.nt. WMK: onjuist is de rechtsopvatting dat hulpzaken als bedoeld in art. 563 lid 1 onder 1 BW (oud) niet tevens als bestanddelen kunnen worden aangemerkt.

[65] Zie tevens ‘s hofs vaststelling van de feiten in rov. 1.3.

[66] Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 69; MvA II, Parl. Gesch. Boek 5, p. 123; Vranken, a.w., p. 208; Ploeger, a.w., p. 43-46; Heyman, a.w. p. 104; Wichers, a.w., p. 81-82, 9192. Zie ook par. 95 BGB, aangehaald in voetnoot 32.

[67] S.t. namens Prorail, onder 39 en 44.

[68] Zie ook s.t. namens Prorail, onder 38-40 en 44.

[69] Vgl. Vranken, a.w., p. 208: niet meer in gebruik zijnde, in het buurperceel ingegraven olietank is geen bestanddeel meer van het huis.

[70] S.t. namens Prorail, onder 43 iv.m. 38.

152

[71] TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 72, waarover deze conclusie onder 2.11.1.

[72] Zie deze conclusie onder 2.17.

[73] Zie ook Ploeger, a.w., p. 55.

[74] Verwezen wordt naar CvA onder 24, 27, 30, 37; MvG onder 5.7, 5.10, en de pleitnotities van mr. M.H.P. Claassen onder 21 en 25.

[75] De aangegeven stellingen beperken zich, overeenkomstig de grondslag van de vordering in eerste aanleg (zie deze conclusie onder 1.3), tot de betwisting dat sprake is van een ―onlosmakelijk verband‖.

153