AvdR Webinars

BEWIJS IN IE ZAKEN SPREKER MR. K.A.J. BISSCHOP, ADVOCAAT HOGAN LOVELLS INTERNATIONAL LLP 13 FEBRUARI 2013 10:00 – 12:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0218

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Wab en procesrecht | 27 februari 2013 | 14:00 - 17:15 uur Massaschade; de juridische afwikkeling | 11 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Corporate Governance | 18 maart 2013 | 09:00 - 12:15 uur Kwalitatieve aansprakelijkheid | 18 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Internationaal Erfrecht | 25 maart 2013 | 09:00 - 12:15 uur Algemene voorwaarden | 28 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Consumentenrecht | 8 april 2013 | 14:00 - 17:15 uur Totstandkoming | 25 april 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Internationaal Handelsrecht | 6 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Merken- en Modellenrecht | 8 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Auteursrecht en oneerlijke mededingingen | 8 mei 2013 | 12:45 - 16:00 uur Actualiteiten Verzekeringsrecht | 13 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Hoger beroep | 14 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 27 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Flex BV | 29 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Internationaal Handelsrecht | 6 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Merken- en Modellenrecht | 8 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Auteursrecht en oneerlijke mededingingen | 8 mei 2013 | 12:45 - 16:00 uur Actualiteiten Verzekeringsrecht | 13 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Hoger beroep | 14 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 27 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Flex BV | 29 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 23 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Derivatenrecht | 28 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Aandeelhoudersovereenkomsten | 31 oktober 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Erfrecht | 31 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten pensioenrecht | 11 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur Awb bezwaarschriftprocedure | 18 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur Sociaal recht | 25 november 2013 | 09:00 - 12:15 uur Appartementsrecht | 25 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave

Spreker Mr. K.A.J. Bisschop

HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 682, (Koninklijke Schelde Groep B.V/De Erven)

p.

5

HR 27 maart 2009, NJ 2009, 254 (Man/Vrouw)

p.

35

HR 21 februari 1992, NJ 1993, 164 (Barbie)

p.

54

HR 29 november 2002, NJ 2003, 17, (Una Voce Particolare)

p.

77

HR 23 maart 1984, NJ 1984, 568, (Mohamed/BV Maatschappij)

p.

100

HvJEU 6 september 2012, zaak C-170/11 (Lippens)

p.

108

HR 14 december 2001, NJ 2002, 73, (D.B./Stichting Ruitersportcentrum)

p.

117

Hof 's-Hertogenbosch 30 mei 2007, LJN: BA9007, (EBM SECURITY B.V./X)

p.

143

Hof Leeuwarden 4 augustus 2009, LJN: BJ4901, (Kohler Mira Limited/ De Melker)

p.

147

Hof 's-Gravenhage 29 maart 2011, LJN: BQ1725, (IIZII HOLDING B.V./X)

p.

158

Vzr. rb. Amsterdam 4 december 2012, LJN: BY6220, (MOLENBEEK INVEST B.V./X) p.

170

Hof 's-Hertogenbosch 17 maart 2009, IEF 7704, (Abbott/Medtronic)

p.

177

Vzr. rb. 's-Gravenhage 25 april 2012, IEPT 20120425, (Rhodia/PPG)

p.

186

Hof Amsterdam 24 april 2012, IEF 10627, (Rhodia/VAT)

p.

200

Vzr. rb. Amsterdam 22 februari 2012, IER 2012/46, (VAT/Rhodia)

p.

202

Hof 's-Hertogenbosch 8 december 2009, LJN: BK7639, (Bacardi/Loendersloot)

p.

213

Vzr. rb. Haarlem 28 juli 2011, LJN: BR4466, (Reprise Biopharmaceutis/Ferring B.V. )p.

222

Vzr. rb. 's-Gravenhage 2 augustus 2012, IEF 11654, (Forax/DCC)

p.

240

Rb. Amsterdam 19 april 2007, LJN: BA3673, (X/Banque Artesia N.V.)

p.

241

HR 23 februari 1996, NJ 1996, 434, (DKHB/KIVO)

p.

245

Marine Technologies B.V.)

p.

256

Vzr. Rb. Breda 13 januari 2009, IEF 7476 (Loendersloot/Bacardi)

p.

261

Vzr. Rb. Arnhem 1 juni 2007, LJN: BA9615, (Synthon/Astellas)

p.

267

Vzr. Rb. Dordrecht 19 april 2012, LJN: BX0232, (ABB/Turboned)

p.

276

HR 8 juni 2012, LJN: BV8510, (Abu Dabi Islamic Bank/ABN Amro)

p.

283

Vzr. Rb. 's –Gravenhage 26 mei 2009, IEPT 20090526, (Boehringer/Purac)

p.

291

HR 6 juni 2008, LJN: BC3354, (X/De Staat der Nederlanden)

p.

296

Rb. Utrecht 18 augustus 2010, LJN: BN5864, (X/Y)

p.

304

HR 6 oktober 2006, LJN: AX7774, (Lichtmatroos)

p.

313

Vzr. Rb. Rotterdam 2 februari 2012, LJN: BV3161, (Vosta LMG B.V./Holland

3

HR 11 juli 2008, LJN: BC8421, (Telegraaf/Staat)

p.

321

Hof 's-Hertogenbosch 28 september 2004, JOR 2005/23, (BVR/HoCla)

p.

364

HR 20 oktober 2006, LJN: AY2463, BNB 1955, 193 (Staat/Hirsi Ali)

p.

372

HR 20 december 2002, LJN: AE3350, (Lightning Casino/Antillen)

p.

374

Vzr. Rb. 's-Gravenhage 11 juli 2011, IEPT 20110711, (VGB/Ebenefits)

p.

394

HR 22 februari 2008, LJN: BB5626, (Fortis/X)

p.

401

HR 11 maart 1994, LJN: ZC1296, NJ 1995, 3 (Kilbarr/Teeuwen)

p.

445

HR 18 maart 2000, NJ 2001/259, (News International c.s./ABN AMRO)

p.

465

Vzr. Oost Nederland 1 februari 2013, IEF 12305, (Astellas/Synthon)

p.

483

4

NJ 1999, 682: Asbestzaak / aansprakelijkheid werkgever ex 7A:1638x BW; kort geding; verjaringstermijn; bekendheid met gevaar Instantie: Hoge Raad Datum: 2 oktober 1998 Magistraten: Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Herrmann Zaaknr: 16636, C97/115HR Conclusie: A-G Spier LJN: ZC2720 Noot: J.B.M. Vranken Roepnaam: Wetingang: BW art. 3:310; BW art. 6:175; BW art. 7:658; BW art. 7A:1638x (oud); Rv (oud) art. 177; Rv (oud) art. 289 Essentie Asbestzaak. Aansprakelijkheid werkgever ex art. 7A:1638x BW; kort geding; verjaringstermijn; bekendheid met gevaar.

De regels van stelplicht en bewijslast zijn in kort geding niet van toepassing. Dertigjarige verjaringstermijn van art. 310 lid 2 BW geldt ook voor vorderingen gebaseerd op art. 1638x; de aard van de stof (gevaarlijke stof) is in beginsel beslissend voor toepassing art. 310.

Aansprakelijkheid bestaat ook ingeval het tekortschieten in de verplichting om met het oog op de bekende gevaren veiligheidsmaatregelen te nemen, heeft geleid tot verwezenlijking van een toen niet bekend gevaar.

Samenvatting (Nabestaanden) asbestslachtoffer vordert (vorderen) in kort geding tegen voormalige werkgever een voorschot op een in bodemprocedure te vorderen schadevergoeding ex art.

7A:1638x (thans 7:658) BW. De klacht dat het hof de in art. 1638x besloten regels van stelplicht en bewijslast heeft miskend, faalt omdat de regels omtrent stelplicht en bewijslast in kort geding niet van toepassing zijn.

Met betrekking tot het beroep van de werkgever op verjaring geldt het volgende.

Vooropgesteld moet worden dat art. 3:310 BW betrekking heeft op vorderingen ‗tot vergoeding van schade‘, waarmee, gelet op titel 1, afdeling 10, van Boek 6, wordt gedoeld op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, die zowel uit wanprestatie als uit onrechtmatige daad kunnen voortkomen.

De tekst noch de kennelijke strekking van art. 310 lid 2 geeft steun aan de opvatting dat de daarin bepaalde verlenging van de verjaringstermijn tot dertig jaar niet zou gelden voor op art. 1638x gebaseerde vorderingen tot schadevergoeding. De verwijzing in de thans geldende tekst van art. 310 lid 2 naar schade als gevolg van de verwezenlijking van een gevaar ‗als bedoeld in art. 175 van Boek 6‘ beoogt niet de toepasselijkheid van de bepaling te beperken tot vorderingen die op art. 6:175 zijn gegrond, doch duidt slechts aan om welke soort schadelijke stoffen het gaat, zoals ook reeds het geval was in de eerdere tekst van art. 310 lid 2, waarin niet naar art. 6:175 werd verwezen. Ook de wetsgeschiedenis wijst niet in andere richting.

Voor de toepassing van art. 3:310 lid 2, is, zoals bij de behandeling van de Wet van 24 december 1992 is opgemerkt, de aard van de stof in beginsel beslissend, zodat het niet gaat om de concrete omstandigheden waarin dit gevaar zich ook werkelijk blijkt te verwezenlijken (Kamerstukken Ⅰ 1992/1993, 22 599, nr. 116b, blz. 1).

Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat de werkgever strengere veiligheidsmaatregelen hanteerde dan andere vergelijkbare bedrijven, staat dit niet in de weg aan het oordeel dat de door de werkgever getroffen maatregelen onvoldoende waren (vgl. HR 6 april 1990, NJ 1990, 573, rov. 3.4, voorlaatste alinea).

Voor aansprakelijkheid wegens het tekortschieten in de verplichting om veiligheidsmaatregelen te nemen met het oog op de bekende gevaren van het werken met asbest is niet vereist dat

5

dit bekende gevaar zich ook heeft verwezenlijkt. Uit hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 25 juni 1993, NJ 1993, 686, volgt dat aansprakelijkheid ook bestaat in geval de nalatigheid — uitsluitend — heeft geleid tot verwezenlijking van een toen niet bekend gevaar.

Partij(en) Koninklijke Schelde Groep B.V., te Vlissingen, eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, tegen De erven van Johannes Marinus Wijkhuisen, 1.

Hetty Wijkhuisen-Stenhuis, te Middelburg, 2.

Peter Harm Jan Wijkhuisen, te Schijndel, 3.

Eduard Johannes Wijkhuisen, op Curaçao, Nederlandse Antillen, verweerders in cassatie, incidenteel eisers, adv. mr. M.J. Schenck.

Voorgaande uitspraak Hof: Beoordeling van het hoger beroep 1 Wijkhuizen is op 20 oktober 1995 overleden. Blijkens de memories van grieven en antwoord zijn partijen het erover eens dat de erven de procedure voortzetten en als procespartij zijn te beschouwen, als hoedanig partijen zich ook ten pleidooie hebben gedragen. De erven zullen om deze redenen in dit kort geding als procespartij worden aangemerkt.

2 Wijkhuizen heeft in eerste aanleg veroordeling van De Schelde gevorderd tot betaling van een voorschot van ƒ 100 000 op een door hem in een bodemprocedure van De Schelde te vorderen en op art. 7A:1638x BW te baseren schadevergoeding.

Wijkhuizen, geboren in 1938, stelt dat hij van 1953 tot 1 juni 1966 (vrijwel) onafgebroken als scheepsbouwer in dienst is geweest van De Schelde, dat hij in die gehele periode is blootgesteld aan asbeststof tengevolge waarvan hij (het bij hem in september 1994 geconstateerde) mesothelioom heeft opgelopen, en dat hij De Schelde te dier zake aansprakelijk houdt omdat zij in die periode in het nemen van veiligheidsmaatregelen is tekort geschoten.

3 De president heeft de vordering toegewezen.

Wijkhuizen is inmiddels op 20 oktober 1995 aan bovengenoemde ziekte overleden.

Op 22 juli 1996 heeft de kantonrechter te Middelburg in de (hierboven bedoelde) bodemprocedure in een uitvoerig gemotiveerd vonnis (welk vonnis ten pleidooie als productie is overgelegd), onder verwerping van het door De Schelde gevoerde verjaringsverweer, voor recht verklaard dat De Schelde als werkgever jegens Wijkhuizen tekort is geschoten en daardoor schadeplichtig is geworden jegens Wijkhuizen, alsook De Schelde veroordeeld om — kort gezegd — aan de erven alle door Wijkhuizen geleden schade te vergoeden. De Schelde heeft hoger beroep tegen dat vonnis ingesteld.

4 De grieven stellen het geding in volle omvang aan de orde. De Schelde voert thans in hoger beroep in dit kort geding voor het eerst het verweer dat de vordering is verjaard.

5.1 Allereerst zal het hof ingaan op de vraag of De Schelde in de periode van het dienstverband van Wijkhuizen de in art. 7A:1638x BW omschreven wanprestatie heeft gepleegd.

5.2 Het door Wijkhuizen onder 2 gestelde dienstverband is in confesso. De Schelde heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat zij gedurende de gehele periode van dat dienstverband in haar bedrijf asbest heeft gebruikt.

6

Verder kan — in aansluiting op hetgeen Wijkhuizen in dit kort geding heeft gesteld en door de bodemrechter in zijn vonnis ook is vastgesteld — als vaststaand worden aangenomen dat bij De Schelde de grootste bron van asbeststof was het spuiten met asbest, dat daarnaast een belangrijke bron was het verzagen en bewerken van asbestplaten in de timmerfabriek of daarbuiten, en tenslotte dat er vrij veel asbeststof vrijkwam bij reparatie van schepen, met name wanneer met asbest geïsoleerde leidingen en pakkingen verwijderd moesten worden.

In confesso is voorts dat Wijkhuizen gedurende dit dienstverband is blootgesteld aan asbeststof — volgens De Schelde is dit evenwel slechts van 1953 tot en met juni 1959 geweest — en dat hij in dit dienstverband de fatale, tot mesothelioom leidende, asbestvezel(s) heeft ingeademd.

5.3 Evenals in het bodemgeschil voert De Schelde in dit kort geding — kort weergegeven — aan dat zij niet is tekort geschoten in haar bovenbedoelde verplichtingen, dat Wijkhuizen slechts tot in juni 1959 aan asbest is blootgesteld en voorts, dat een eventuele blootstelling na die datum voor het optreden van mesothelioom geen causale relevantie meer heeft.

5.4 Het hof kan zich geheel vinden in hetgeen de bodemrechter in eerste aanleg in zijn vonnis onder 3.1. tot en met 3.8., kennelijk op grond van dezelfde stukken als in dit kort geding zijn overgelegd, heeft overwogen, en het verwijst daar kortheidshalve naar.

5.5 Het hof benadrukt in dit verband het volgende.

De door De Schelde in de periode 1953 tot juni 1966 gebruikte asbeststof is, op de voet van art. 6:175 BW, aan te merken als een stof waarvan bekend is dat zij zodanige eigenschappen heeft, dat zij een bijzonder gevaar van ernstige aard voor personen oplevert.

Onder bekend gevaar moet hier worden verstaan: de aan De Schelde gedurende het dienstverband bekende/bekend wordende (bijzondere) gevaren van het werken met asbest, en wel: reeds vóór 1953: asbestose; vanaf 1958: ook longtumor; sedert 1964/1966: daarenboven mesothelioom.

In casu heeft dit gevaar zich verwezenlijkt in de vorm van mesothelioom.

5.6 Ook het hof houdt het er in dit kort geding op dat Wijkhuizen gedurende zijn gehele dienstverband van 1953 tot juni 1966 aan asbeststof is blootgesteld en dat De Schelde als werkgever gedurende die gehele periode is tekort geschoten in haar verplichting ex art.

7A:1638x BW om die veiligheidsmaatregelen te nemen die destijds geboden waren tegen de haar toen bekende gevaren — van in elk geval asbestose en later longkanker — van het werken met asbest, alsook dat dit de kans dat Wijkhuizen een tot mesothelioom leidende asbestvezel zou binnen krijgen in aanmerkelijke mate heeft verhoogd, ook al heeft die nalatigheid geleid tot de verwezenlijking van een De Schelde (mogelijk) niet (geheel) bekend gevaar van mesothelioom.

De destijds vereiste maatregelen hadden tot doel de concentraties asbeststof waaraan de werknemers werden blootgesteld met het oog op de beperking van besmettingsgevaar, (minstgenomen) in aanmerkelijke mate te reduceren. Daaraan lag kennelijk ten grondslag de voor de hand liggende — en niet door de ten processe overgelegde stukken ontkrachte — gedachte dat, hoe hoger de concentratie asbeststof van de blootstelling, hoe groter de kans op inademing van (een of meer) asbestose- c.q. longtumorveroorzakende vezels. Niet valt in te zien waarom dit anders moet zijn voor de kans op mesothelioom. Hiertegenover vermag de overgelegde korte notitie van Planteydt van april 1995 het hof er niet van te overtuigen dat de asbestconcentratie waarin de blootstelling plaatsheeft niet van relevante invloed is op de kans dat een tot mesothelioom leidende fatale vezel wordt ingeademd. Overigens hebben de erven er — met het oog op de in die notitie genoemde 20 jarige termijn — in dit verband terecht op gewezen dat reeds onzeker is op welk tijdstip deze termijn in het geval van Wijkhuizen zou moeten aanvangen.

5.7 In het onder 5.6. overwogene ligt tevens besloten dat verworpen moet worden de stelling van De Schelde dat de destijds vereiste veiligheidsmaatregelen de verwezenlijking van het gevaar van mesothelioom waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen c.q. dat de destijds als adequaat

7

beschouwde maatregelen geen relevante bescherming boden tegen dat specifieke gevaar, zodat het al of niet in acht nemen van de maatregelen de kans op mesothelioom niet in aanmerkelijke mate heeft verhoogd. De omstandigheid dat mesothelioombesmetting wellicht ook (nog) mogelijk is bij blootstelling aan een asbestconcentratie die op zichzelf te laag voor asbestose- of longtumorbesmetting, is in het licht van het vorenoverwogene immers niet doorslaggevend. Ook overigens zijn in dit verband geen relevante feiten en/of omstandigheden naar voren gebracht.

6.1 Thans wordt overgegaan tot de bespreking van het verjaringsverweer.

In dit verband staat vast dat Wijkhuizen De Schelde voor het eerst op 1 februari 1995 voor de schade aansprakelijk heeft gesteld.

6.2 In het licht van het onder 5.5. overwogene is op deze op de wanprestatie ex art. 7A:1638x BW gebaseerde vordering de dertigjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 jo. 119a Overgangswet van toepassing.

6.3 De vraag rijst wat met het oog op de aanvangsdatum van de verjaring, in casu als 'gebeurtenis' in de zin van art. 3:310 lid 2 en 3 BW heeft te gelden.

6.4 Uit het vorenoverwogene volgt dat er in dit kort geding van moet worden uitgegaan dat De Schelde gedurende het gehele dienstverband van Wijkhuizen (waarin deze op enig tijdstip de mesothelioombesmetting heeft opgelopen) is tekort geschoten in haar verplichtingen ex art.

7A:1638x BW. Hierdoor is Wijkhuizen (vrijwel voortdurend) in diezelfde periode aan asbest blootgesteld.

Een dergelijke blootstelling kan in casu worden beschouwd als een voortdurend feit/opeenvolging van feiten in de zin van art. 3:310 lid 3 BW, en wel beginnend in 1953 en eerst ophoudend op 1 juni 1966. Deze laatste datum valt binnen de op 1 februari 1995 eindigende dertigjarige termijn.

De Schelde is er niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat de vorenbedoelde gebeurtenis uiterlijk op 1 februari 1965 is opgehouden te bestaan en dat in casu de tot mesothelioom leidende fatale inademing van asbestvezels heeft plaatsgehad vóór, en niet nà, 1 februari 1965. Het verjaringsverweer wordt derhalve verworpen.

7 Voorhands is ook het hof van oordeel dat De Schelde uit hoofde van art. 1638x BW aansprakelijk is. De president heeft dan ook terecht het gevorderde voorschot toegewezen. De grieven — voor zover gehandhaafd (grief IX is ingetrokken) — falen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met veroordeling van De Schelde in de proceskosten van het hoger beroep. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd — in het bijzonder van de art. 7A:1638x BW, 3:310, 6:175 BW, 48, 59, 176, 177, 289, 332, 343–357 Rv, alsmede art. 20 Wet RO en 121 Grw. — doordien het Gerechtshof heeft overwogen en beslist als vermeld in het hier als ingelast en herhaald te beschouwen arrest waarvan beroep, meer in het bijzonder de rechtsoverwegingen 5.4–5.7, 6.2, 6.4 en de daarop voortbouwende slotsom in r.o. 7 van het arrest van 4 maart 1997, en op die gronden heeft rechtgedaan als in het dictum van voormeld arrest, rolno. 95/0925, van 4 maart 1997 is omschreven (welke dicta als hier tevens herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd), ten onrechte om één of meer van de navolgende, waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen: 1.

Blootstelling aan asbeststof en tekortschieten in verplichtingen ex art. 7A:1638x BW gedurende het gehele dienstverband (1953-juni 1966)?

1.1 Waar het Hof in r.o. 5.6 het er in dit kort geding (ook) op houdt dat Wijkhuisen gedurende zijn gehele dienstverband van 1953 tot juni 1966 aan asbeststof is blootgesteld en dat De Schelde

8

als werkgever gedurende die gehele periode is tekortgeschoten in haar verplichtingen ex art.

7A:1638x BW om die veiligheidsmaatregelen te nemen die destijds geboden waren tegen de haar toen bekende gevaren — van in elk geval asbestose en later longkanker — van het werken met asbest, alsook dat dit (i.e. blootstelling en tekortschieten gedurende die gehele periode van 1953 tot juni 1966) de kans dat Wijkhuisen een tot mesothelioom leidende asbestverzel zou binnen krijgen in aanmerkelijke mate heeft verhoogd, ook al heeft die nalatigheid geleid tot de verwezenlijking van een De Schelde (mogelijk) niet (geheel) bekend gevaar van mesothelioom, en waar het Hof in r.o. 6.4 uit de r.o. 5.4–5.7 afleidt dat er in dit kort geding van moet worden uitgegaan dat De Schelde gedurende het gehele dienstverband van Wijkhuisen (waarin deze op enig tijdstip de mesothelioombesmetting heeft opgelopen) is tekortgeschoten in haar verplichtingen ex art. 7A:1638x BW, en dat Wijkhuisen (vrijwel voortdurend) in diezelfde periode is blootgesteld aan asbest, heeft het Hof verzuimd een — een door het Hof in r.o. 5.2 en 5.3 als zodanig onderkend — verweer van De Schelde te behandelen, te weten dat Wijkhuisen slechts van 1953 tot in juni 1959 aan asbest(stof) is blootgesteld geweest. Althans resp. in ieder geval is 's Hofs, kennelijke, (kern)beslissing dat Wijkhuisen ook in de periode juli 1959 tot 1 juni 1966 aan asbeststof is blootgesteld geweest en De Schelde ook in die periode jegens Wijkhuisen is tekortgeschoten (zie ook r.o. 5.5, eerste alinea) onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd tegen de achtergrond van het tussen partijen gevoerde debat en in het licht der gedingstukken, ook indien men in aanmerking neemt dat het hier een kort geding betreft. De bestreden beslissing is immers niet zodanig gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtengang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden, de hogere rechter daaronder begrepen, controleerbaar en aanvaardbaar te maken (HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659).

1.2 Het vorenstaande geldt evenzeer indien en voorzover het Hof in r.o. 6.4, laatste alinea zou hebben beoogd te responderen op eerdergenoemd essentieel verweer.

'Gezien de opbouw van het arrest is reeds in r.o. 5.6 en 6.4 (eerste alinea, zie ook de tweede alinea) het blootstellen en tekortschieten ook in de periode ná juni 1959 (tot juni 1966) door de appelrechter als vaststaand gegeven aanvaard; de derde alinea van r.o. 6.4 ziet in de gedachtengang van het Hof klaarblijkelijk op het meer specifieke (verjarings-) verweer van De Schelde dat het schade veroorzakende feit vóór 1 februari 1965 is opgetreden.'

Tegenover de stellingen van De Schelde (pleitnotities KG par. 7.6, MvG par. 3.3, 3.4, pleidooi appel par. 2.1–2.7, 4.24, 4.33, 6.4 slot en 6.5, met producties 1 en 2) heeft het Hof zijn uitspraak niet naar behoren gemotiveerd en niet kunnen volstaan met de enkele overweging dat De Schelde er niet in is geslaagd om aannemelijk te maken dat de vorenbedoelde gebeurtenis uiterlijk op 1 februari 1965 is opgehouden te bestaan. Althans resp. in ieder geval heeft het Hof miskend dat de in art. 7A:1638x BW besloten regels van stelplicht en bewijslast op zich geen wijziging brengen in de gehoudenheid van de eiser feiten of rechten te stellen die volgens het objectieve recht de rechtsgevolgen meebrengen waarop hij zich beroept.

Wijkhuisen hééft gesteld (r.o. 5.2) dat hij van 1953 tot 1 juni 1966 (vrijwel) onafgebroken als scheepsbouwer in dienst is geweest van De Schelde en dat hij in die gehele periode is blootgesteld aan asbeststof, ten gevolge waarvan hij mesothelioom heeft opgelopen, en dat hij De Schelde te dier zake aansprakelijk houdt omdat zij in die periode in het nemen van veiligheidsmaatregelen is tekortgeschoten. De Schelde heeft uitdrukkelijk (r.o. 5.2 en 5.3) en gemotiveerd betwist dat Wijkhuisen ook na juni 1959 aan asbest(stof) is blootgesteld geweest, en in dat verband — mede gelet op het intussen opgetreden tijdsverloop — aan zijn processuele mededelingsplicht voldaan. Alsdan rust op (de erven van) Wijkhuisen de bewijslast terzake van het feit dat hij ook in de periode juli 1959-juni 1966 is blootgesteld aan asbeststof, dit althans in dit kort geding aannemelijk te maken, hetgeen temeer resp. althans geldt waar Wijkhuisen zélf in eerste aanleg niet heeft ontkend dat hij na zijn herindiensttreding eind 1959 niet is blootgesteld aan asbeststof.

1.3 Althans resp. in ieder geval heeft het Hof niet kunnen volstaan met voor de gehele periode van het dienstverband van Wijkhuisen (1953-juni 1966) te beslissen dat De Schelde als werkgever is tekortgeschoten in haar verplichtingen ex art. 7A:1638x BW, ook al zou Wijkhuisen ook in de periode november 1959 tot juni 1966 aan asbeststof zijn blootgesteld. Het Hof had voor het

9

aanvaarden van aansprakelijkheid ex art. 7A:1638x BW (mede) in verband met de verjaringstermijn (onderdeel 2) afzonderlijk moeten onderzoeken of en vaststellen dat De Schelde ook in deze laatste periode jegens Wijkhuisen in haar zorgplicht met het oog op het voorkomen van de bekende gevaren van asbestose en later longkanker was tekortgeschoten, omdat de naar de toenmalige maatstaven vereiste veiligheidsmaatregelen en de vereiste instructie en toezicht verschilden afhankelijk van de in de werksituatie optredende asbestvezelconcentratie en vanaf 1960 het spuiten van asbest, de grootste bron van asbeststof, op de werf nog slechts gebeurde in een afzonderlijke ruimte, waartoe de werknemers van De Schelde geen toegang hadden (MvG par. 3.11), terwijl bij de reparatie van schepen — waarbij Wijkhuisen stelt (MvA par. 7.2) ná 1960 betrokken te zijn geweest, hetgeen door De Schelde uitdrukkelijk is betwist (pleitnota appel par. 6.4 slot) — vrij veel asbeststof vrijkwam (de enige andere bron van asbeststof — de timmerfabriek — wordt belangrijk genoemd maar is niet relevant omdat Wijkhuisen niet heeft gesteld ook daar werkzaam te zijn geweest). Door in r.o. 5.6 en 6.4 zonder nadere motivering ervan uit te gaan dat De Schelde (ook) vanaf 1960 is tekortgeschoten in haar verplichtingen ex art. 7A:1638x om die veiligheidsmaatregelen te nemen die destijds geboden waren tegen de haar toen bekende gevaren (van in elk geval asbestose en later longkanker) heeft het Hof derhalve hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij haar uitspraak tegenover de stellingen van De Schelde niet naar behoren gemotiveerd.

2.

Gevaarlijke stoffen en de verjaringstermijn: twintig of dertig jaar 2.1 Door in r.o. 5.5 te benadrukken dat de door De Schelde in de periode 1953 tot juni 1966 gebruikte asbeststof, op de voet van art. 6:175 BW, is aan te merken als een stof waarvan bekend is dat zij zodanige eigenschappen heeft dat zij een bijzonder gevaar van ernstige aard voor personen oplevert, heeft het Hof miskend dat asbeststof vóór 1 februari 1995 niet kan worden aangemerkt als een gevaarlijke stof in de zin van evenbedoeld artikel, zulks in verband met het in de wet van 30 november 1994, Stb. 1994, 846 in art. V gekozen overgangsrecht en het ten deze vaststaande feit dat de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt vóór de inwerkingtreding van die wet heeft plaatsgevonden.

2.2.1 Door in r.o. 6.2. jo. 5.5 te beslissen dat op de op de wanprestatie ex art. 7A:1638x BW gebaseerde vordering de dertigjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 jo. 119a Overgangswet van toepassing te oordelen, heeft het Hof miskend, dat de verlenging tot dertig jaar van de verjaringstermijn bij de wet van 24 december 1992 slechts betrekking heeft op de op art. 6:162 BW gebaseerde aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door gevaarlijke stoffen. Ten deze staat vast dat (de erven van) Wijkhuisen de vordering heeft gebaseerd (uitsluitend) op art. 7A:1638x BW en De Schelde voor de schade uit dien hoofde voor het eerst heeft aansprakelijk gesteld op 1 februari 1995. Op dat tijdstip was de algemene verjaringstermijn van twintig jaar ingevolge art. 3:310 BW, op grond van art. 73 Overgangswet van toepassing met ingang van 1 januari 1993, voor de onderhavige aansprakelijkheid gebaseerd op art. 7A:1638x BW verstreken.

2.2.2 Althans resp. in ieder geval heeft het Hof in r.o. 6.2 miskend, dat de dertigjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW jo. 119a Overgangswet alléén geldt voor schade die het gevolg is van een stof waarvan bekend is dat zij zodanige eigenschappen heeft dat zij een bijzonder gevaar van ernstige aard voor personen opleveren en dit (bijzonder) gevaar zich verwezenlijkt. Tegen die achtergrond van het ten deze vaststaande feit dat zich in casu dit gevaar heeft verwezenlijkt in de vorm van een mesothelioom (r.o. 5.5 slot) en dit gevaar De Schelde in de relevante periode (mogelijk) niet (geheel) bekend was (r.o. 5.6 eerste alinea) heeft het Hof door in r.o. 6.2 de dertigjarige verjaringstermijn van lid 2 in plaats van de twintigjarige termijn van lid 1 van art. 3:310 aan te houden blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Althans heeft het Hof een onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerde beslissing gegeven omdat het Hof, zo het zich wel heeft gerealiseerd dat het gevaar van mesothelioom, dat zich verwezenlijkt heeft, aan De Schelde (mogelijk) niet (geheel) bekend was, en deze elementen heeft meegewogen, onvoldoende inzicht gegeven in de door de appelrechter gevolgde gedachtengang. Zo het Hof ervan mocht zijn uitgegaan dat het gevaar van

10

mesothelioom reeds vóór 1 juni 1966 aan De Schelde voldoende bekend was, dan heeft het Hof miskend dat ten processe niet vaststaat dat De Schelde reeds sedert 1964 bekend was met het bijzonder gevaar van mesothelioom als (autonoom) schadelijk gevolg van het werken met asbest, en voorts dat voor de toepassing van de dertigjarige termijn van art. 3:310 lid 2 BW niet voldoende is de enkele bekendheid met het (bijzonder) gevaar voor personen, maar ook de bekendheid dat dat gevaar van ernstige aard is, hetgeen impliceert dat dat gevaar niet door de gebruikelijke voorzorgsmaatregelen wordt opgeheven. Dat brengt mee dat de voor art. 3:310 lid 2 BW relevante bekendheid (eerst) mag worden aangenomen op het moment dat de verplichting ontstaat tot het nemen van maatregelen gericht op het voorkomen van althans beschermen tegen dit bijzonder gevaar van ernstige aard, hetgeen afhangt van de omstandigheden met dien verstande dat steeds zal moeten worden rekening gehouden met een zeker tijdsverloop (HR 25 juni 1993, r.o. 3.8.4, NJ 1993, 686). Indien en voorzover het Hof in r.o. 5.5 en 6.2 zonder nadere motivering ervan uitgaat dat De Schelde sedert 1964/1966 bekend was met het gevaar van mesothelioom en zo het Hof op dit punt (in r.o.

5.6 eerste alinea slot) bedoelt twijfel of onduidelijkheid te laten bestaan, heeft het derhalve hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij haar uitspraak tegenover de stellingen van De Schelde niet naar behoren gemotiveerd.

3.

Het Cijsouw-criterium 3.1 Door het er in r.o. 5.6 jo. 5.4 op te houden dat De Schelde als werkgever gedurende de periode van 1953 tot juni 1966 tekortgeschoten in haar verplichtingen ex art. 7A:1638x BW om die veiligheidsmaatregelen te nemen die destijds geboden waren tegen de haar toen bekende gevaren — van in elk geval asbestose en later longkanker — van het werken met asbest, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn uitspraak tegenover de stellingen van De Schelde niet naar behoren en onvoldoende gemotiveerd.

3.2 Door in dit opzicht te verenigen met hetgeen de bodemrechter in eerste aanleg in zijn vonnis onder 3.1 tot en met 3.8 heeft overwogen en daarnaar kortheidshalve te verwijzen, is het Hof volstrekt ongemotiveerd voorbijgegaan aan het kritisch commentaar van De Schelde bij pleidooi in appel (par. 4.25 e.v.) en heeft het Hof aldus zijn uitspraak, ook al draagt deze procedure een kort geding-karakter, ongenoegzaam gemotiveerd, mede nu het hier een voorschot betreft dat wordt gevorderd op een schadevergoeding. Indien het Hof de mening is toegedaan dat op hetgeen tegen het vonnis van de Kantonrechter is ingebracht niet kan of behoeft te worden ingegaan nu dat eerst is gedaan bij pleidooi (in appel), ziet het Hof over het hoofd dat dit vonnis eerst na de conclusiewisseling in appel is geslagen en er dus geen eerdere gelegenheid bestond dit vonnis in het debat tussen partijen te betrekken. Het Hof had dan ook hetzij dit vonnis niet aan zijn motivering ten grondslag mogen leggen, hetzij op de klachten van De Schelde daartegen behoorlijk moeten ingaan.

3.2.1 Meer in het bijzonder is onjuist en/of onbegrijpelijk dat het Hof er — met de kantonrechter (r.o. 3.6) — volledig aan voorbijgaat dat door het personeel van De Schelde in de scheepsruimten nu juist niet zelf werd gespoten, maar dat dit werk — de grootste bron van asbeststof — werd uitbesteed aan het isoleerbedrijf Hertel, vanaf 1960 in een alleen bij Hertel in gebruik zijnde afzonderlijke ruimte op de werf, terwijl daarmee in 1965 geheel is gestopt (pleitnota 1° aanleg, par. 5.3, MvG par. 3.11; zie ook pleitnota in appel, pag. 22), terwijl de door De Schelde gestelde indirecte blootstelling ook door Wijkhuisen is erkend (prod. A pag. 1 bij MvA: 'Nou, wij persoonlijk werken dus niet met asbest, maar wij werkten in de omgeving') en Wijkhuisen bovendien juist bij dit isoleerbedrijf Hertel als isolatieplaatwerker, d.i. een directe asbestwerker, heeft gewerkt van juli 1971-juli 1975 (pleitnota appel par. 4.2 en prod. 2 akte). De, door het Hof overgenomen, kernbeslissing van de bodemrechter in r.o. 3.6 slot dat De Schelde dan ook — in ieder geval tot 1960 — is tekortgeschoten in haar verplichting om haar werknemers voldoende te beschermen tegen de zeer grote blootstelling aan asbeststof als gevolg van het spuiten van asbest, berust dan ook op losse gronden. Evenzeer onjuist en/of onbegrijpelijk is dat het Hof er in r.o. 5.6 (e.v.) blijkbaar van uitgaat dat door Wijkhuisen met asbest werd gewerkt, hoewel door De Schelde een en andermaal is gesteld dat Wijkhuisen

11

slechts indirect werd blootgesteld aan asbest(stof) en Wijkhuisen dat (in een interview) heeft erkend.

3.2.2 Bij het antwoord op de vraag of De Schelde destijds de maatregelen heeft genomen die toen waren geboden tegen de toen bekende gevaren naar de stand van de wetenschap van die tijd heeft het Hof — met de Kantonrechter — niet of onvoldoende (kenbaar) aandacht besteed aan het ten deze rechtens relevante criterium voor het beoordelen van de inhoud en omvang van de destijds in acht te nemen zorgplicht, wat in het relevante tijdvak in soortgelijke bedrijven als dat van De Schelde als norm voor de veiligheid gebruikelijk was (HR 6 april 1990, NJ 1990, 573). De Schelde heeft terzake gedetailleerd gegevens verschaft en ook uitvoerig uiteengezet wat zij zelf heeft gedaan om haar werknemers te beschermen tegen het gevaar van asbestose en later longkanker (en nog later: mesothelioom) en daarbij aangetoond dat zij vérder ging dan wat destijds gebruikelijk was in de branche en de wettelijke voorschriften zelfs vooruit was (vgl. pleitnotities 1° aanleg par. 5.1, 5.2, 5.7 en 6.1; MvG par. 3.11, 4.14 en 4.19; pleitnota in appel par. 6.3 en 7.2). Rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is, dat De Schelde naar de opvatting van de Kantonrechter (r.o. 3.5) en het Hof (r.o. 5.4) niet zou hebben aangetoond afdoende maatregelen tegen het destijds bekende gevaar van asbestose te hebben genomen, omdat bij een timmerman van De Schelde beginnende asbestose is gevonden, niet iedereen door een asbestziekte wordt getroffen, asbestose door artsen vaak niet als zodanig werd herkend en voor de jaren tot 1964 geenszins vaststaat dat asbestose onder werknemers van De Schelde vrijwel niet voorkwam. Tegen de achtergrond van het gedetailleerde materiaal dat De Schelde heeft aangereikt zijn de gevolgtrekkingen onjuist en inconsistent, en zijn deze beslissingen onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd. Daarbij gaat de (kanton/appel)rechter uit van een stel-(mededelings)plicht aan de zijde van de werkgever ten aanzien van diens zorgverplichting, van een omvang en zwaarte, die geen steun vindt in de arresten van 25 juni 1993, NJ 1993, 686 (PAS) en 6 april 1990, NJ 1990 573 (PAS), terwijl voorts wordt miskend dat de uit art. 7A:1638x BW voortvloeiende verplichtingen niet beogen een absolute waarborg te scheppen tegen het in dat artikel bedoelde gevaar, maar de strekking hebben te bewerkstelligen dat de werknemer tegen dat gevaar 'zover beschermd is als redelijkerwijs in verband met de aard van de arbeid gevorderd kan worden' (HR 24 juni 1994, NJ 1995, 137). Voorts miskent het Hof (met de Kantonrechter) dat het bij het op schuldaansprakelijkheid berustende art. 7A:1638x BW op de weg van de werknemer ligt aan te tonen dat de werkgever is tekortgeschoten in de nakoming van zijn zorg/veiligheidsverplichtingen, in dit geval, vanwege het door de Hoge Raad aangereikte criterium voor aansprakelijkheid uit art. 7A:1638x BW ten aanzien van onbekende gevaarlijke stoffen, ter voorkoming van het al wel bekende gevaar van asbestose (en longkanker); bijzondere omstandigheden op grond waarvan de bewijslast geheel of ten dele op de werkgever moet worden gelegd, heeft de (kanton- en appel)rechter niet kenbaar vastgesteld.

Daar komt bij dat de (kanton/appel)rechter hier miskent dat deze aansprakelijkheid in de zin van art. 7A:1638x BW slechts optreedt indien en voorzover het bewuste bekend (bijzonder) gevaar zich (ook) verwezenlijkt — een uitgangspunt dat het Hof niet in r.o. 5.5 aanvaardt — hetgeen voor wat asbestose betreft in één geval (op een beroepsbevolking van ruim 3000 personen) en dan nog in het beginstadium is aangetoond terwijl het voorkomen van andere gevallen van deze asbestziekte onder de beroepsbevolking van De Schelde niet aannemelijk zijn (gemaakt).

3.2.3 De klachten als hiervoor onder 3.2.2 worden mutatis mutandis ook aangevoerd tegen de beslissingen van de kantonrechter in r.o. 3.7 en 3.8, overgenomen door de kantonrechter. Het ter beschikking stellen van stofkapjes (een preventieve maatregel) was destijds gebruikelijk, met de jaarlijkse controle (een repressieve maatregel), liep De Schelde (ver) voorop. Niet doorslaggevend voor het beoordelen van de zorgplicht van de werkgever is trouwens of de maatregelen helpen tegen het inademen van asbeststof, maar of daarmee asbestose wordt voorkomen (hetgeen reeds het geval is bij voldoende asbeststofreductie); daarin is De Schelde blijkens de onderzoeksresultaten van Stumphius in (zeer) belangrijke mate geslaagd. De (kanton en appel)rechter heeft voorts miskend, dat ook voor wat betreft de vereiste instructie en toezicht van rechtens relevante betekenis is wat op dit vlak in het relevante tijdvak in

12

soortgelijke bedrijven als dat van De Schelde als norm voor veiligheid gebruikelijk was, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat het hier betreft indirecte blootstelling aan asbeststof en ervan mocht worden uitgegaan dat asbestose bij beheerste asbestvezelconcentraties c.q. voldoende asbestreductie niet optrad.

3.3 Door het er in r.o. 5.6 in dit kort geding op te houden dat het verzuim om die veiligheidsmaatregelen te nemen die destijds geboden waren tegen asbestose en later longkanker, de kans dat Wijkhuisen een tot mesothelioom leidend abestvezel zou binnen krijgen in aanmerkelijke mate heeft verhoogd, en deze beslissing te onderbouwen met de overweging dat niet valt in te zien waarom niet ook voor de kans op mesothelioom moet worden aangenomen dat hoe hoger de concentratie asbeststof van de blootstelling, hoe groter de kans op inademing van (een of meer) asbestose- c.q. longtumorveroorzakende vezels, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerde beslissing gegeven.

3.3.1 Het Hof miskent en gaat zonder genoegzame motivering voorbij aan het (o.m. met een deskundigen-verklaring) onderbouwde betoog van De Schelde, dat — in elk geval in de ten deze relevante periode — de veiligheidsmaatregelen vereist met het oog op De Schelde bekende gevaren, van asbestose en later longkanker, (bij indirecte blootstelling aan asbeststof) gericht waren op de reductie van asbeststof c.q. van asbestvezelconcentraties (MAC-waarden) en voor wat betreft de asbestziekten asbestose en longkanker naar de (toenmalige) stand der (medische wetenschap als adequaat werden en mochten worden beschouwd (pleitnota appel par. 6.3), terwijl achteraf is gebleken dat deze zelfde reductie van asbeststof c.q. het aanhouden van maximaal aanvaardbare asbestvezelconcentraties geen noemenswaardige invloed heeft op de kans dat mesothelioom optreedt (pleitnota appel par.

4.18, 4.19 en 4.21). 's Hofs 'inzicht' dat niet valt in te zien waarom voor de kans op mesothelioom niet ook geldt dat hoe hoger de concentratie asbeststof van de blootstelling hoe groter de kans op inademing van een of meer tot mesothelioom leidende fatale vezels, is — mede in het licht der gedingstukken — onbegrijpelijk (en onjuist) omdat asbestose (en de daaraan gerelateerde longkanker) wordt 'opgebouwd' naar gelang de duur en de concentratie van de asbestblootstelling (daardoor is beperking van de concentratie en beperking van de tijdsduur adequaat ter voorkoming van asbestose; de timmerman met beginnende asbestose blijft voortaan in een asbestvrije werksituatie), doch mesothelioom reeds bij zeer geringe concentraties van (bruin en blauw) asbestvezel gedurende een kort tijdsbestek kan optreden.

3.3.2 Althans resp. in ieder geval heeft het Hof niet (voldoende) gemotiveerd dat en waarom het verzuim van De Schelde in zorgplicht ter voorkoming van asbestose en later longkanker de kans op inademing door Wijkhuisen van een tot mesothelioom leidende asbestvezel in aanmerkelijke mate heeft verhoogd. Deze door het hof aanwezig geachte en voor aansprakelijkheid in de zin van art. 7A:1638x BW voor onbekende gevaarlijke stoffen noodzakelijke graad van kansverhoging is niet vanzelfsprekend aanwezig, in elk geval resp. althans niet bij de mate waarin De Schelde volgens het Hof (en de kantonrechter) — ook gemeten naar de toenmalige maatstaven — zou zijn tekortgeschoten in haar veiligheidsverplichting met het oog op het voorkomen van asbestose en later longkanker, welke mate voor de bepaling van de relevante kansverhoging dan ook dient te worden onderzocht en vastgesteld, (telkens) met de daaraan verbonden consequenties voor die kansverhoging (zie voor de 'snuitjes': pleitnota KG par. 6.12).

3.3.3 Wat het Hof bedoelt met de aan het slot van r.o. 5.6 (ten overvloede) gegeven overweging en wat de relevantie daarvan is voor het antwoord op de vraag of het verzuim van De Schelde ten aanzien van haar zorgplicht ter voorkoming van asbestose en later longkanker een aanmerkelijke kansverhoging op (inademing van een tot) mesothelioom (leidende fatale asbestvezel) heeft meegebracht, blijft duister. In dat opzicht is 's Hofs beslissing niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

3.4 Door in r.o. 5.7 te overwegen dat in het onder 5.6 overwogene tevens besloten ligt dat

13

verworpen moet worden de stelling van De Schelde dat de destijds vereiste veiligheidsmaatregelen de verwezenlijking van het gevaar van mesothelioom waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen c.q. dat de destijds als adequaat beschouwde maatregelen geen relevante bescherming boden tegen dat specifieke gevaar, zodat het al of niet in acht nemen van de maatregelen de kans op mesothelioom niet in aanmerkelijke mate heeft verhoogd, en dat de omstandigheid dat mesothelioombesmetting wellicht ook (nog) mogelijk is bij blootstelling aan een asbestconcentratie die op zichzelf te laag voor asbestose- of longtumorbesmetting is, in het licht van het vorenoverwogene immers niet doorslaggevend is, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerde beslissing gegeven.

3.4.1 Het Hof heeft miskend dat de door de Hoge Raad opengelaten — en door De Schelde aannemelijk te maken — mogelijkheid dat het nemen van de destijds vereiste veiligheidsmaatregelen verwezenlijking van het gevaar van mesothelioom waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen, een zelfstandige betekenis heeft en los staat van de door de rechter te beantwoorden — en in casu door het Hof bevestigend beantwoorde — vraag of het verzuim van De Schelde ten aanzien van haar zorgplicht ter voorkoming van asbestose (en later longkanker) de kans op inademing van de tot mesothelioom leidende fatale asbestvezel in aanmerkelijke mate heeft verhoogd. Oók als dit laatste het geval zou zijn, is de werkgever niet aansprakelijk indien hij aannemelijk maakt dat met inachtneming van de destijds vereiste veiligheidsmaatregelen mesothelioom niet had kunnen worden voorkomen. In dat geval is het achterwege laten van veiligheidsmaatregelen niet de conditio sine qua non voor het ontstaan van de schade geweest. Anders dan het Hof blijkt te vinden, is in het licht van het door de Hoge Raad ontworpen criterium voor aansprakelijkheid in de zin van art. 7A:1638x BW voor onbekend gevaar wel degelijk doorslaggevend dat mesothelioom(besmetting) ook (nog) mogelijk is bij blootstelling aan een asbest(stof-) concentratie die op zichzelf te laag is voor asbestose- of longkanker(-besmetting).

3.4.2 Althans resp. in ieder geval heeft het Hof door twee factoren uit het criterium — de aanmerkelijke kansverhoging en het ontbreken van c.s.q.n. — niet afzonderlijk te beslissen, doch de laatste in het verlengde van en bepaald door de eerste, een onbegrijpelijk gemotiveerde beslissing gegeven, waarin onvoldoende recht wordt gedaan op het door De Schelde — op de voet van het Cijsouw-arrest — ingeroepen ontbreken van causaliteit.

3.4.3 In cassatie moet — gezien de tweede alinea van r.o. 5.7 — veronderstellenderwijs uitgegaan worden van het ontbreken van het vereiste c.s.q.n.-verband. Indien en voorzover het Hof t.a.p. ('wellicht') door De Schelde onvoldoende aannemelijk gemaakt acht dat causaal verband ontbreekt, dan is 's Hofs beslissing (ook) op dit punt tegenover hetgeen terzake door De Schelde naar voren is gebracht onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Johannes Marinus Wijkhuisen — verder te noemen: Wijkhuisen — heeft bij exploit van 3 mei 1995 thans eiseres tot cassatie — verder te noemen: De Schelde — in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Middelburg en gevorderd De Schelde te veroordelen om aan Wijkhuisen bij wijze van voorschot op een schadevergoeding te betalen een bedrag van ƒ 100 000.

De Schelde heeft de vordering bestreden.

De President heeft bij vonnis van 1 juni 1995 de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft de Schelde hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sGravenhage.

Na overlijden van Wijkhuisen op 20 oktober 1995 hebben thans verweerders in cassatie — verder te noemen: de erven Wijkhuisen — de procedure voortgezet.

Bij arrest van 4 maart 1997 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

14

(…)

2.

Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de A-G Spier strekt tot verwerping van het beroep.

3.

Beoordeling van het middel in het principaal beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Wijkhuisen, geboren op 6 juli 1938, is in 1953 als scheepsbouwer in loondienst gekomen bij De Schelde. Het dienstverband heeft voortgeduurd tot 1 juni 1966, toen Wijkhuisen ontslag heeft genomen. In de periode 1953 tot 1966 is Wijkhuisen tijdens zijn werkzaamheden bij De Schelde blootgesteld aan asbeststof. ii.

In september 1994 is bij Wijkhuisen longkanker geconstateerd. Later werd na een biopsie de diagnose maligne pleura mesothelioom gesteld. Dit is een vorm van kanker van het longvlies, die altijd in verband wordt gebracht met blootstelling aan asbest. iii.

Sinds september 1994 is de gezondheidstoestand van Wijkhuisen sterk achteruit gegaan. Op 20 oktober 1995 is hij overleden.

3.2 In het onderhavige kort geding heeft Wijkhuisen betaling gevorderd van ƒ 100 000 als voorschot op een door hem in een bodemprocedure van De Schelde te vorderen schadevergoeding op grond van art. 7A:1638x (oud) BW. De President heeft deze vordering toegewezen en het Hof heeft bij zijn in cassatie bestreden arrest het desbetreffende vonnis bekrachtigd.

In de bodemprocedure heeft de kantonrechter te Middelburg bij vonnis van 22 juli 1996, na verwerping van het beroep van De Schelde op verjaring, voor recht verklaard dat De Schelde als werkgever jegens Wijkhuisen is tekortgeschoten en De Schelde veroordeeld de door Wijkhuisen geleden schade aan de erven Wijkhuisen te vergoeden. De Schelde is van dit vonnis in hoger beroep gegaan.

3.3 Het Hof heeft in rov. 5.6 van zijn arrest overwogen het erop te houden dat Wijkhuisen gedurende zijn gehele dienstverband van 1953 tot 1966 aan asbeststof is blootgesteld.

Onderdeel 1.1 klaagt dat het Hof heeft verzuimd het verweer van De Schelde te behandelen dat Wijkhuisen slechts in de periode van 1953 tot juni 1959 aan asbeststof blootgesteld is geweest, althans zijn beslissing dat Wijkhuisen ook in de periode 1959 tot 1966 aan asbeststof was blootgesteld, onvoldoende heeft gemotiveerd.

De primaire klacht faalt, aangezien het Hof het verweer van De Schelde niet buiten beschouwing heeft gelaten maar het heeft verworpen. Ook de subsidiaire klacht is tevergeefs voorgesteld. Kennelijk heeft het Hof het verweer van De Schelde niet voldoende geloofwaardig geacht. In aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft, behoefde dit oordeel geen nadere motivering.

3.4 Onderdeel 1.2 verwijt het Hof de in art. 1638x besloten regels van stelplicht en bewijslast te hebben miskend, omdat op Wijkhuisen, die heeft gesteld gedurende de gehele periode van 1953 tot 1966 aan asbeststof te zijn blootgesteld, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door De Schelde, de bewijslast daarvan rust. Het onderdeel faalt, omdat het miskent dat de regels omtrent stelplicht en bewijslast in kort geding niet van toepassing zijn.

3.5 Onderdeel 1.3 strekt ten betoge dat het Hof, indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat Wijkhuisen ook in de periode van 1959 tot 1966 aan asbeststof is blootgesteld geweest, afzonderlijk had behoren te onderzoeken of De Schelde ook in die periode jegens Wijkhuisen is tekortgeschoten in haar zorgplicht met het oog op het voorkomen van de haar bekende aan het werken met asbest verbonden gevaren.

15

In rov. 5.6 van zijn arrest heeft het Hof overwogen dat Wijkhuisen gedurende zijn gehele dienstverband van 1953 tot juni 1966 aan asbeststof is blootgesteld en dat 'De Schelde als werkgever gedurende die gehele periode is tekortgeschoten in haar verplichting ex art. 1638x BW (…) '. In zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag. Voor zover het onderdeel bedoelt te betogen dat het Hof dit oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, is het eveneens ongegrond. Nu het Hof zich blijkens rov. 5.4 van zijn arrest heeft verenigd met de overwegingen 3.1 - 3.8 van het vonnis van de kantonrechter in de bodemprocedure, die in rov. 4 van zijn vonnis op grond van die overwegingen tot de conclusie is gekomen dat De Schelde gedurende het dienstverband van Wijkhuisen van 1953 tot 1966 is tekortgeschoten in haar zorgplicht uit hoofde van art. 7A:1638x BW, moet worden aangenomen dat het Hof zich op deze gronden met deze conclusie heeft verenigd. Hierbij verdient nog aantekening dat het Hof zich door het 'kritisch commentaar' van De Schelde bij pleidooi in hoger beroep niet ervan behoefde te laten weerhouden deze overwegingen aan zijn arrest ten grondslag te leggen, en dat het, in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft, zulks niet nader behoefde te motiveren.

Het vorenoverwogene brengt mee dat ook de onderdelen 3.1 en 3.2 tevergeefs zijn voorgesteld.

3.6.1 Met betrekking tot het beroep van De Schelde op verjaring heeft het Hof in de eerste plaats overwogen dat vaststaat dat Wijkhuisen De Schelde voor het eerst op 1 februari 1995 voor de schade aansprakelijk heeft gesteld, en dat op de onderhavige vordering van Wijkhuisen de dertigjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW in verbinding met art. 119a Overgangswet NBW van toepassing is. Voorts heeft het Hof onderzocht wat met het oog op de aanvang van de verjaring heeft te gelden als 'gebeurtenis'. Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat Wijkhuisen gedurende zijn gehele dienstverband (vrijwel voortdurend) aan asbest is blootgesteld. Deze blootstelling, die moet worden gezien als een voortdurend feit of een opeenvolging van feiten in de zin van art. 310 lid 3, is eerst opgehouden op 1 juni 1966, derhalve minder dan dertig jaar vóór 1 februari 1995.

3.6.2 Onderdeel 2.1 bestrijdt de toepasselijkheid van art. 310 lid 2 met het betoog dat, anders dan het Hof in rov. 5.5 van zijn arrest heeft overwogen, asbeststof vóór 1 februari 1995 — de datum van van kracht worden van art. 6:175— niet op de voet van dat artikel kan worden aangemerkt als een stof waarvan bekend is dat zij zodanige eigenschappen heeft, dat zij een bijzonder gevaar van ernstige aard voor personen oplevert.

Het onderdeel faalt, aangezien het Hof de aansprakelijkheid van De Schelde niet op de voet van art. 6:175 heeft beoordeeld en de verwijzing naar die bepaling en de daarin neergelegde omschrijving slechts heeft gebruikt om de gevaarlijke eigenschappen van asbeststof aan te duiden.

3.6.3 Onderdeel 2.2.1 verwijt het Hof te hebben miskend dat de verlenging van de verjaringstermijn tot dertig jaar bij de Wet van 24 december 1992,Stb. 691, slechts betrekking heeft op aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen op grond van art. 6:162, en dat voor de onderhavige vordering op grond van art. 1638x de termijn van twintig jaar is blijven gelden.

Vooropgesteld moet worden dat art. 310 betrekking heeft op vorderingen 'tot vergoeding van schade', waarmee, gelet op titel 1, afd. 10, van Boek 6, wordt gedoeld op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, die zowel uit wanprestatie als uit onrechtmatige daad kunnen voortkomen. De tekst noch de kennelijke strekking van art. 310 lid 2 geeft steun aan de opvatting dat de daarin bepaalde verlenging van de verjaringstermijn tot dertig jaar niet zou gelden voor op art. 1638x gebaseerde vorderingen tot schadevergoeding. De verwijzing in de thans geldende tekst van art. 310 lid 2 naar schade als gevolg van de verwezenlijking van een gevaar 'als bedoeld in art. 175 van Boek 6' beoogt niet de toepasselijkheid van de bepaling te beperken tot vorderingen die op art. 6:175 zijn gegrond, doch duidt slechts aan om welke soort schadelijke stoffen het gaat, zoals ook reeds het geval was in de eerdere tekst van art. 310 lid 2, waarin niet naar art. 6:175 werd verwezen. Ook de wetsgeschiedenis wijst niet in andere richting: weliswaar is bij de behandeling van wetsvoorstel 22.599 van

16

regeringszijde opgemerkt dat de verlenging van de verjaringstermijn 'vooralsnog' slechts betrekking had op 'de op art. 6:162 BW gebaseerde aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door deze stoffen', doch deze opmerking had kennelijk geen ander doel dan erop te attenderen dat, nu art. 6:175 met zijn bijzondere risico-aansprakelijkheid nog niet in werking trad, de per 1 januari 1993 onmiddellijk werkende verlenging van de verjaringstermijn nog niet kon gelden voor vorderingen gebaseerd op art. 6:175.

Het onderdeel mist dan ook doel.

3.6.4 Onderdeel 2.2.2 klaagt dat het Hof eraan heeft voorbijgezien dat de dertigjarige verjaringstermijn alleen geldt voor schade die het gevolg is van een stof waarvan 'bekend is' dat zij zodanige eigenschappen heeft dat zij een bijzonder gevaar van ernstige aard voor personen oplevert en dit gevaar zich verwezenlijkt. Nu het gevaar zich heeft verwezenlijkt in de vorm van mesothelioom en dit gevaar volgens het Hof 'een De Schelde (mogelijk) niet (geheel) bekend gevaar' was, is 's Hofs oordeel, aldus het onderdeel, onjuist althans onvoldoende gemotiveerd.

Deze klacht faalt. In rov. 5.5 van zijn arrest heeft het Hof — in cassatie onbestreden — vastgesteld met welke aan het werken met asbest verbonden gevaren voor de gezondheid De Schelde bekend was en sinds wanneer dit het geval was, te weten: reeds vóór 1953 asbestose, vanaf 1958 ook longtumor, en sedert 1964/1966 daarenboven mesothelioom. Daaraan doet niet af dat het Hof in rov. 5.6 heeft overwogen dat het gevaar van mesothelioom De Schelde (mogelijk) niet (geheel) bekend was. Daarmee heeft het Hof op de voet van het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 1993, nr. 14958, NJ 1993, 686, slechts tot uitdrukking gebracht dat het achterwege laten van veiligheidsmaatregelen tot aansprakelijkheid op grond van art. 1638x kan leiden, ook al heeft die nalatigheid geleid tot verwezenlijking van een toen aan de werkgever niet bekend gevaar. Voor de toepassing van art. 3:310 lid 2 is, zoals bij de behandeling van de Wet van 24 december 1992 is opgemerkt, de aard van de stof in beginsel beslissend, zodat het niet gaat om de concrete omstandigheden waarin dit gevaar zich ook werkelijk blijkt te verwezenlijken (Kamerstukken I 1992/1993, 22 599, nr. 116b, blz. 1) 3.7 De onderdelen 3.2.2 en 3.2.3, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, klagen in de eerste plaats dat het Hof onvoldoende aandacht heeft besteed aan wat destijds in soortgelijke bedrijven als norm voor de veiligheid gebruikelijk was. Deze onderdelen miskennen dat, ook indien ervan moet worden uitgegaan dat De Schelde strengere veiligheidsmaatregelen hanteerde dan andere vergelijkbare bedrijven, dit niet in de weg staat aan het oordeel dat de door De Schelde getroffen maatregelen onvoldoende waren (vgl. HR 6 april 1990, nr. 13783, NJ 1990, 573, rov. 3.4, voorlaatste alinea). Laatstbedoeld oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het is, door de verwijzing door het Hof naar de overwegingen van de kantonrechter in de bodemprocedure, toereikend gemotiveerd.

Anders dan onderdeel 3.2.2 betoogt, is voor aansprakelijkheid wegens het tekortschieten in de verplichting om veiligheidsmaatregelen te nemen met het oog op de bekende gevaren van het werken met asbest niet vereist dat dit bekende gevaar zich ook heeft verwezenlijkt. Uit hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 25 juni 1993, NJ 1993, 686, volgt dat aansprakelijkheid ook bestaat in geval de nalatigheid — uitsluitend — heeft geleid tot verwezenlijking van een toen niet bekend gevaar.

De onderdelen zijn derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.8 In rov. 5.6 van zijn arrest heeft het Hof als doel van de destijds vereiste veiligheidsmaatregelen aangemerkt het reduceren van de hoeveelheid asbeststof waaraan de werknemers werden blootgesteld. Daaraan lag volgens het Hof de gedachte ten grondslag dat, hoe hoger de concentratie asbeststof, des te groter de kans is op inademing van asbestose of longtumor veroorzakende vezels, en dat niet valt in te zien waarom dit anders moet zijn voor de kans op mesothelioom. Het Hof is derhalve niet voorbijgegaan aan het betoog van De Schelde dat reductie van de asbestconcentratie geen noemenswaardige invloed heeft op de kans op mesothelioom, maar het heeft dit verworpen. In zoverre mist onderdeel 3.3.1 feitelijke grondslag. Voor zover het onderdeel het oordeel van het Hof bestrijdt, is het eveneens ongegrond, nu dit oordeel van feitelijke aard is en in hoofdzaak berust op een aan

17

het Hof voorbehouden uitlegging van de stukken van het geding, zodat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk. Aantekening verdient hierbij nog dat, ook indien ervan moet worden uitgegaan dat een lage concentratie en een kortstondige blootstelling niet tot asbestose maar wel tot een mesothelioom kan leiden, dit nog niet betekent dat een hogere concentratie de kans op mesothelioom niet vergroot.

Het onderdeel is derhalve ongegrond.

3.9 Onderdeel 3.3.2 klaagt over onvoldoende motivering van het oordeel van het Hof dat het tekortschieten van De Schelde in haar zorgplicht ter voorkoming van asbestose en longkanker de kans op mesothelioom voor Wijkhuisen 'in aanmerkelijke mate' heeft verhoogd. Het onderdeel faalt. Het Hof is, in cassatie tevergeefs bestreden, ervan uitgegaan dat Wijkhuisen gedurende zijn gehele dienstverband is blootgesteld aan asbest, en het heeft voorts geoordeeld dat een verband bestaat tussen de mate van blootstelling en de kans op mesothelioom. Mede in aanmerking genomen dat het om een kort geding gaat, heeft het Hof zijn oordeel aldus toereikend gemotiveerd.

3.10 Onderdeel 3.3.3 richt zich, zoals het zelf al aanduidt, tegen een overweging ten overvloede, zodat het bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden.

3.11 In rov. 5.7 heeft het Hof de stelling van De Schelde dat de destijds vereiste veiligheidsmaatregelen de verwezenlijking van het gevaar van mesothelioom waarschijnlijk niet hadden kunnen voorkomen, verworpen op grond van hetgeen besloten ligt in het in rov.

5.6 van zijn arrest overwogene. Daarbij heeft het Hof mede in zijn overwegingen betrokken dat niet doorslaggevend is dat een mesothelioom besmetting (wellicht) ook nog mogelijk is bij blootstelling aan een asbestconcentratie die op zichzelf te laag is voor een asbestose- of longtumor-besmetting (rov. 5.7, slot). Mede in het licht van dit laatste moet 's Hofs verwijzing naar rov. 5.6 als volgt worden verstaan. Het oordeel dat het achterwege laten van de vereiste veiligheidsmaatregelen de kans op mesothelioom in aanmerkelijke mate heeft verhoogd, leidt tot de slotsom dat, als deze maatregelen wèl zouden zijn genomen, de kans op mesothelioom — ofschoon niet uitgesloten — in zodanige mate zou zijn verminderd dat niet gezegd kan worden dat een mesothelioom dan 'waarschijnlijk' toch zou zijn ontstaan. In 's Hofs overwegingen ligt voorts zijn oordeel besloten dat De Schelde haar stelling ook niet op andere wijze aannemelijk heeft gemaakt.

Het Hof heeft derhalve de stelling dat de vereiste veiligheidsmaatregelen de verwezenlijking van het gevaar van mesothelioom waarschijnlijk niet hadden kunnen voorkomen en de stelling dat het achterwege laten van die maatregelen de kans op mesothelioom niet in aanmerkelijke mate heeft verhoogd, weliswaar als met elkaar samenhangend beschouwd, maar het heeft blijkens het vorenoverwogene niet miskend dat het om verschillende stellingen gaat.

Mede gelet op de eisen die in kort geding aan de motivering kunnen worden gesteld, heeft het Hof zijn oordeel voldoende gemotiveerd.

De onderdelen 3.4.1 - 3.4.3 stuiten hierop in hun geheel af.

3.12 Het incidenteel beroep — waarvan onderdeel I is ingetrokken — behoeft geen behandeling, nu het, voor wat betreft de onderdelen II en III, is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer van de (sub)onderdelen 1 en/of 2 van het middel in het principaal beroep zouden slagen, hetgeen blijkens het hiervoor overwogene niet het geval is.

4.

Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principaal beroep; veroordeelt De Schelde in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de erven Wijkhuisen begroot op ƒ 5360, op de voet van art. 57b Rv. te voldoen aan de Griffier.

ConclusieA-G mr. Spier

18

1.

Feiten en procesverloop

1.1 Wijkhuisen, geboren op 6 juli 1938, is in 1953 als scheepsbouwer in loondienst gekomen bij De Schelde. Het dienstverband heeft voortgeduurd tot 1 juni 1966, toen Wijkhuisen ontslag heeft genomen.

1.2 In september 1994 is bij Wijkhuisen longkanker geconstateerd. Later werd na een biopätie de diagnose maligne pleura mesothelioom gesteld. Dit is een vorm van kanker van het long- en het buikvlies welke altijd in verband wordt gebracht met blootstelling aan asbeststof. Sinds september 1994 is de gezondheidstoestand van Wijkhuisen sterk achteruit gegaan (vonnis Pres. rov. 2).

1.3 Op 20 oktober 1995 is hij overleden (Hof rov. 1).

1.4 Op 3 mei 1995 dagvaardt Wijkhuisen De Schelde in kort geding teneinde een veroordeling van De Schelde te bewerkstelligen tot betaling van ƒ 100 000 bij wijze van voorschot op een schadevergoeding.

1.5 De President van de Rechtbank Middelburg wijst het voorschot op de schadevergoeding toe.

Daartoe wordt overwogen dat het aannemelijk is dat Wijkhuisen de besmetting heeft opgelopen in de eerste jaren van zijn dienstverband. In die periode werd asbest nog gespoten, hetgeen gepaard ging met een grote stofontwikkeling. Wijkhuisen werd aan deze stofwolken blootgesteld daar hij tegelijkertijd of even na het spuiten van asbest in dezelfde ruimte zijn werkzaamheden moest verrichten. Op grond van de stukken acht de President het aannemelijk dat de kans op mesothelioom het grootst is bij langdurige blootstelling aan grote hoeveelheden vezels. Tot 1960 is Wijkhuisen 7 jaren veelvuldig in aanraking geweest met asbest zodat die jaren vrijwel zeker beslissend zijn geweest voor de besmetting (rov. 4.1 Pres.).

1.6 De Schelde had volgens de President vanaf 1953 voldoende op de hoogte kunnen zijn van de gevaren van asbest in verband met asbestose, zodat adequate bescherming hiertegen verwacht mocht worden. Van toereikende maatregelen blijkt niet; de President verwijst in dat verband naar door Wijkhuisen in geding gebrachte getuigenverklaringen. Uit de producties van De Schelde komt z.i. geen ander beeld naar voren (rov. 4.2).

1.7 Uit de door Wijkhuisen overgelegde producties blijkt volgens de President dat indien De Schelde preventieve maatregelen tegen blootstelling aan grote hoeveelheden asbest had genomen ter voorkoming van de bekende gevaren van asbest, naar alle waarschijnlijkheid mesothelioom bij Wijkhuisen niet was ontstaan. In dat verband wordt de 'een vezel-theorie' van de hand gewezen, zulks op grond van een door De Schelde in geding gebrachte notitie van dr. Planteydt (rov. 4.3).

1.8 De President acht aannemelijk dat De Schelde er in de bodemprocedure niet in zal slagen aan te tonen dat zij de op haar rustende zorgplicht voldoende is nagekomen. Het aan voorschot gevorderde bedrag van ƒ 100 000 wordt bij vonnis van 1 juni 1995 toegewezen.

1.9 De Schelde komt van dit vonnis in hoger beroep.

1.10 Het Hof overweegt (rov. 1) dat Wijkhuisen op 20 oktober 1995 is overleden. Partijen zijn er blijkens de memories van grieven en antwoord van uit gegaan dat de ervan de procedure voortzetten en als procespartij zijn te beschouwen.

1.10 De grieven stellen het geding in volle omvang aan de orde. De Schelde voert in hoger beroep voor het eerst het verweer dat de vordering is verjaard.

1.11 In navolging van hetgeen door Wijkhuisen werd gesteld in kort geding en hetgeen de

19

bodemrechter in een tegelijkertijd lopende procedure tussen partijen heeft vastgesteld, gaat het Hof ervan uit dat de grootste bron van asbeststof bij De Schelde het spuiten met asbest was. Daarnaast was een belangrijke bron het verzagen en bewerken van asbestplaten in de timmerfabriek of daarbuiten. Tenslotte kwam er vrij veel asbeststof vrij bij de reparatie van schepen, met name wanneer met asbest ge茂soleerde leidingen en pakkingen verwijderd moesten worden (rov. 5.2). Voorts staat volgens het Hof vast dat Wijkhuisen gedurende zijn dienstverband is blootgesteld aan asbeststof en dat hij in dit dienstverband de fatale, tot mesothelioom leidende, asbestvezel(s) heeft ingeademd (rov. 5.2 en 5.6).

1.12 Het Hof kan zich geheel vinden in hetgeen de bodemrechter in eerste aanleg in zijn vonnis (zie akte d.d. 19 november 1996 stuk nr. 11 in het A-dossier) onder 3.1 tot en met 3.8, kennelijk op grond van dezelfde stukken als in het kort geding zijn overgelegd, heeft overwogen. Uit de genoemde overwegingen van de kantonrechter in de bodemprocedure blijkt dat De Schelde te kort is geschoten in de maatregelen die tegen de destijds bekende gevaren van asbest hadden moeten worden genomen.

1.13 Het Hof benadrukt dat het door De Schelde in de periode 1953 tot juni 1966 gebruikte asbeststof op de voet van art. 6:175 BW is aan te merken als een stof waarvan bekend is dat zij zodanige eigenschappen heeft dat zij een bijzonder gevaar van ernstige aard voor personen oplevert. Onder bekend gevaar verstaat het Hof de aan De Schelde gedurende het dienstverband bekende of bekend geworden gevaren van het werken met asbest: voor 1964/1966 asbestose en longtumor en daarna ook mesothelioom. Het gevaar heeft zich in casu verwezenlijkt in de vorm van mesothelioom (rov. 5.5).

1.14 Het Hof stelt vast dat De Schelde tekort is geschoten in het nemen van veiligheidsmaatregelen tegen de gevaren die destijds bekend waren. Die maatregelen zouden minstgenomen de blootstelling aan concentraties asbeststof hebben moeten reduceren. Hoe hoger de concentratie asbeststof van de blootstelling, hoe groter de kans op inademing van een of meer asbestose- c.q. longtumorveroorzakende vezels. Niet valt in te zien waarom dit anders moet zijn voor de kans op mesothelioom (rov. 5.6).

1.15 Hierin ligt besloten dat de stelling van De Schelde dat het al of niet in acht nemen van de maatregelen de kans op mesothelioom niet in aanmerkelijke mate heeft verhoogd moet worden verworpen. Het Hof acht de omstandigheid dat mesothelioombesmetting wellicht nog mogelijk is bij blootstelling aan een asbestconcentratie die op zichzelf te laag is voor asbestose- of longtumorbesmetting niet doorslaggevend (rov. 5.7).

1.16 Ten aanzien van het verjaringsverweer overweegt het Hof dat vaststaat dat Wijkhuisen De Schelde voor het eerst op 1 februari 1995 aansprakelijk heeft gesteld voor de schade. Op de op art. 7A:1638x BW gebaseerde vordering is de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW van toepassing.

1.17 De vraag rijst wat met het oog op de aanvangsdatum van de verjaring als 'gebeurtenis' in de zin van art. 3:310 BW heeft te gelden. In dit kader overweegt het Hof (rov. 6.4) dat De Schelde gedurende het gehele dienstverband van Wijkhuisen te kort is geschoten in haar verplichtingen ex art. 7A:1638x BW, waardoor Wijkhuisen gedurende deze hele periode aan asbest is blootgesteld. Deze voortdurende blootstelling beschouwt het Hof als een voortdurend feit/opeenvolging van feiten in de zin van 3:310 lid 3 BW en wel beginnend in 1953 en ophoudend op 1 juni 1966.

1.18 De Schelde is er volgens het Hof niet in geslaagd aannemelijk te maken dat de bovenbedoelde gebeurtenis uiterlijk op 1 februari 1965 is opgehouden te bestaan en dat de tot mesothelioom leidende inademing van asbestvezels heeft plaatsgehad v贸贸r en niet na 1 februari 1965. Het verjaringsverweer wordt derhalve verworpen.

1.19 Het vonnis van de President wordt bekrachtigd.

20

1.20 De Schelde komt tijdig in cassatie. De erven Wijkhuisen voeren verweer en stellen gedeeltelijk voorwaardelijk en gedeeltelijk onvoorwaardelijk incidenteel cassatieberoep in. Partijen hebben hun standpunten ampel doen toelichten. Het onvoorwaardelijke incidentele middel wordt door de ervan ingetrokken (blz. 2 s.t.).

1.21 Het betreft hier een principiële procedure, waarin voor werkgevers (en hun verzekeraars) die worden geconfronteerd met beroepsziektes met een incubatietijd veel op het spel staat. Zeker niet minder belangrijk is dat het slachtoffer in deze zaak ten gevolge van blootstelling aan asbeststof is overleden. Zowel De Schelde als de erfgenamen hebben er mitsdien belang bij dat zo spoedig mogelijk een beslissing in hun geschil wordt gegeven. Daarom wordt in deze zaak en, in de geest van partijen,[1] in de parallelzaak bij vervroeging geconcludeerd.

2.

Inleiding 2.1 In deze zaak gaat het om een mesothelioomslachtoffer. In appèl heeft De Schelde doen weten dat het er haar niet om is begonnen om de voorschotbetaling waartoe zij in eerste aanleg is veroordeeld terug te vorderen van de erven. Het is er haar om te doen dat 'algemene lijnen' worden uitgestippeld 'wat en wanneer de werknemer destijds van zijn werkgever mocht verwachten waar het gaat om zijn bescherming op de werkvloer tegen blootstelling aan asbeststof'.[2] 2.2.1 Men kan zich de vraag stellen of een kort geding de meest geëigende setting is om een dergelijke vraag beantwoord te krijgen. Bovendien — maar dat is in dit soort zaken onvermijdelijk — is het triest de erfgenamen van een overleden slachtoffer in (ten minste) vier instanties (drie in kort geding en één in de bodemprocedure) mee te slepen om principes voor de beslechting van andere zaken uit te vechten. Ik zou er een lans voor willen breken De Schelde niet-ontvankelijk te verklaren in haar cassatieberoep. Zij heeft in deze procedure geen relevant materieel belang.[3] Dat in een — naar mag worden aangenomen — voor de erven emotioneel zwaar beladen zaak als de onderhavige principes ter beslechting van andere zaken worden 'uitgevochten' zou voor ontvankelijkheid m.i. een beletsel moeten zijn.[4] 2.2.2 Ik schrijf dit niet zonder aarzeling neer. De schaduwzijde van mijn benadering is luce clarius dat partijen in de toekomst ontboezemingen als onder 2.1 verwoord achterwege laten. Voor een aantal slachtoffers zou dat nadelig kunnen zijn. Daarom volsta ik met het opwerpen van de ontvankelijkheidsvraag.

2.3 Tegen de achtergrond van het onder 2.1 gememoreerde uitgangspunt van De Schelde is enigszins opmerkelijk dat zij (voor het eerst in appèl) beroep doet op verjaring. Zou een dergelijk beroep slagen, dan kunnen de gewenste 'lijnen' niet worden getrokken.

2.4 De Schelde heeft een aantal stellingen betrokken die niet gemakkelijk met elkaar zijn te rijmen. Zij heeft onder meer het volgende te berde gebracht. a.

Zij heeft zich ingespannen om 'haar werknemers te beschermen'.[5] b.

De veiligheid stond bij haar 'hoog in het vaandel. Dit niet alleen met betrekking tot asbest, maar ook meer in het algemeen';[6] allerhande maatregelen werden getroffen.[7] c.

Tot 1960 werden meestal geen andere maatregelen getroffen dan tegen stof in het algemeen.[8] d.

Zij lijkt te bestrijden dat vóór 1966 asbestgerelateerde kwalen als longtumoren bekend waren;[9] doch elders wordt betoogd dat het asbestgevaar bekend was en dat maatregelen werden genomen.[10] e.

21

De blootstelling was hooguit licht, maar de blootstelling vóór 1960 was voldoende voor de later aan het licht getreden mesothelioom;[11] een flinke initiële blootstelling is bepalend voor het krijgen van een mesothelioom;[12] de asbestrisico's voor werknemers waren gering.[13] f.

Zij brengt een verklaring van Dr Planteydt in geding waarin staat: 'Het risico neemt sterk toe met de duur van de blootstelling tot 5 à 6 jaar, daarna stijgt het risico minder sterk en neemt na 20 jaar blootstelling nauwelijks meer toe'.[14] g.

Het asbestrisico voor haar werknemers was gering.[15] Desondanks heeft zij behoefte aan duidelijke regels om de geschillen over dodelijke blootstellingen te kunnen oplossen (hiervoor onder 2.1).

2.5 Zoals vermeld heeft het Hof zich aangesloten bij een aantal rov. van de kantonrechter in de bodemprocedure. In rov. 3.7 heeft de kantonrechter aangenomen dat stofkapjes vrijwel nutteloos zijn en dat reeds in 1938stofmaskers werden aanbevolen. Deze ontbraken evenwel, zo ligt in zijn vonnis besloten.

2.6 De kantonrechter heeft voorts aangenomen dat De Schelde heeft nagelaten haar personeel voldoende en bij herhaling te doordringen van de gevaren van het werken met asbest en om ervoor te zorgen dat het personeel veilig met asbest omging. In dat verband doet hij beroep op 'diverse verklaringen'.

Kennelijk gaat het daarbij om de volgende verklaringen, die om de onder 2.5 genoemde reden mede redengevend zijn geweest voor het Hof: 2.7.1 Ir. Kolff van Oosterwijk, oud directielid Hertel, onderaannemer van De Schelde: 'Tot de aanvang van de jaren 60 was bekend dat asbestose kon ontstaan bij hoge exposities blootstellingen. (…) Bij het spuiten van asbest werden voor het personeel van mijn bedrijf adembeschermers toegepast terwijl de lucht van de ruimte waarin werd gewerkt werd afgezogen. Het gebruik van adembeschermers was verplicht en daarop werd ook toegezien.'

2.7.2 Weug, oud directeur van De Schelde, lid van de hoofdcie. veiligheid: 'M.b.t. maatregelen die t.a.v. asbest werden genomen moeten we onderscheiden de periode voor en die na het proefschrift van Stumphius. Voordien was er op dat gebied heel weinig bekend. Specifieke maatregelen m.b.t. asbest waren er niet. (…) Overigens was het al sinds 1953 zo dat er zowel aan boord van schepen als in fabrieken met afzuigventilatoren werd gewerkt om stof af te voeren. (…) Sinds 1908 had de Schelde een geneeskundige dienst die onder meer aan werknemers allerlei beschermende middelen gratis ter beschikking (lees:) stelde. De aanwezigheid en het nut ervan werd aan de werknemers kenbaar gemaakt door middel van publicaties die in alle afdelingen hingen en voor zover nodig ook in het personeelsblad geplaatst. In het bedrijf liepen veiligheids contactmensen rond die de bevoegdheid hadden om bij een gevaarlijke situatie het werk stil te leggen. Tot hun taak behoorde ook te letten op het gebruik van beschermingsmiddelen. (…) In de reparatie golden dezelfde regels m.b.t. het verwerken van asbest als in de rest van het bedrijf. (…) De richtlijnen van de veiligheidscontactmensen (…) gaven aan dat zij bij acuut gevaar dienden in te grijpen. Het werken met asbest werd op zich zelf niet als zodanig beschouwd.

Wel werd er daarbij dus gelet op het gebruik van beschermingsmiddelen. (…) Voor zover ik weet heeft De Schelde zich in de periode voor 1969 niet op de hoogte gesteld van publicaties en Wetgeving in andere landen.'

2.7.3 Van der Hoeven, scheepsbouwkundig ingenieur: 'Spuiten van asbest ' gaf een enorme stofboel en aan boord werd dan ook met losse ventilatoren gewerkt om het stof af te voeren.'

22

2.7.4 Mulock Houwer, oud directielid De Schelde: 'Begin jaren 60 werden wij bij de Schelde geconfronteerd door de medische dienst met de eerste ziekteverschijnselen waarbij een verband mogelijk werd geacht met het werken met asbest.'

2.7.5 Smak, rayonopzichter, eerder in dienst bij De Schelde: 'Met asbest werd gewoon omgegaan, net als met andere materialen. Tijdens mijn dienstverband (tot eind 1973, JS) is dat nooit veranderd. Ik heb nooit van De Schelde enige voorlichting gehad over het werken met asbest en er is nooit iets meegedeeld over eventuele bijzondere gevaren. Nadat de bedrijfsarts van de Schelde (…) in 1969 zijn proefschrift had geschreven (…) is er in dat beleid van de Schelde geen verandering gekomen. Er waren geen bijzondere veiligheidsmaatregelen. Wij hadden geen beschermende kleding, geen stofmaskers of iets dergelijks.

Het is natuurlijk niet zo dat ik bij de Schelde hele dagen met asbest werkte. Zoiets kwam voor, afhankelijk van het soort werk wat ik deed. (…) Soms werkte je hele dagen met of in de buurt van asbest, en dan kwam je weer een periode van weken waarin je er niet mee werkte.'

2.7.6 Vrijenhoek, onderhoudsmonteur, destijds werkzaam bij De Schelde: 'Men ging met asbest om als met andere materialen. Er waren geen veiligheidsmaatregelen of bijzondere instructies. Als er geïsoleerd werd dan werkten wij gewoon door in dezelfde ruimte. (…) Als werknemers wisten wij niets van de gevaren rond asbest. (…) Na 1969 is er niets gewijzigd in het beleid van de Schelde met betrekking tot het werken met asbest.'

2.7.7 Geeve, onderhoudstechnicus, aanvankelijk werkzaam bij De Schelde: 'Ongeveer in 1974 of 1975 heb ik meegewerkt aan een veiligheidsnormblad m.b.t. het slopen en verwijderen van asbest. Voor zover ik mij kan herinneren was dat mijn eerste contact met asbest. (…) Men ging met asbest om net zo als met ieder ander materiaal. (…) Voor zover ik mij herinner veranderde er daarna (het onderzoek van Stumphius, JS) niets. (…)

Die instructie (kennelijk uit een blad van De Schelde, JS) over het verwijderen van asbest was een vrij simpel verhaal van ongeveer anderhalf kantje. Bij mijn weten is het nooit gewijzigd of aangepast. De werknemers zijn nooit door de Schelde voorgelicht over het werken met asbest.'

2.7.8 Huibregtse, voorheen werkzaam bij De Schelde: 'Wij gebruikten asbest met name als afdichtmateriaal (…). Dat was pakmateriaal waaruit de vereiste vorm werd gesneden. Wij hanteerden die platen net als zeg maar een stuk karton. (…) Daarbij werd geen enkele bijzondere voorzorgsmaatregel genomen. Wij werden daar door het bedrijf niet op gewezen. Ik heb op dat punt nooit enig veiligheidsvoorschrift van de Schelde gezien.'

2.7.9 Heinsen, aanvankelijk werkzaam bij De Schelde: 'Wij hebben nooit voorlichting gekregen over het werken met asbest en er waren geen bijzondere veiligheidsvoorschriften. (…)

Bij de afbouw van fregatten herinner ik mij dat op zeker moment de ketelruimte moest worden schoongemaakt. Daarin was veel met asbest gewerkt als isolatiemateriaal. Dat schoonmaken gebeurde gewoon door de ruimte met 6 atmosfeer lucht schoon te blazen. Ik herinner mij dat ik toen mijn gereedschapskist heb dichtgedaan en naar buiten ben gelopen. Van de zijde van de leiding werd daar niet op gereageerd.'

2.7.10 Hendriks, destijds werkzaam bij De Schelde (tot 1983): 'Bij een veiligheidsrondgang ergens in 1980 ontdekte ik in een loods van de marine dat daar

23

(lees:) allerlei soorten asbest open en bloot lagen opgeslagen. Naar aanleiding van daarop ondernomen aktie is toen ingesteld dat mensen die de opslag en het tranõsport moesten verzorgen voortaan beschermende kleding en maskers moesten dragen. (…) Op papier was er wel beleid van de Schelde dat asbest niet meer moest worden toegepast in de praktijk gebeurde het echter dat het toch nog binnen kwam. (…)

Voor het proefschrift van Stupius bestond wel er een algemeen inzicht dat met name blauwe asbest gevaarlijk was, maar in die periode werd asbest in de praktijk gewoon gebruikt en werd er mee en in gewerkt. Als er bij voorbeeld gespoten werd (lees:) dan moesten andere mensen nadien in zo'n ruimte werken, terwijl daar nog dichte asbest stofwolken hingen.

De Schelde voldeed in de praktijk niet altijd aan de eisen van het asbestbesluit. (…) Voor 1980 waren er praktisch geen goede richtlijnen, hoe met asbest om te gaan. Naar mijn mening heeft de Schelde de gewone mensen op de werkvloer onvoldoende doordrongen van de resultaten van het onderzoek van Stumpius d.w.z. van het grote belang dat daaraan moest worden toegekend m.b.t. de omvang van asbest.'

2.7.11 Een verklaring van Van Luijk, afgelegd ten overstaan van notaris Herwig: 'In die periode (tot 1960, JS) waren geen maatregelen genomen om de blootstelling aan asbest te beperken of te voorkomen. Er waren volgens mij geen afzuiginstallaties voor het werken met asbest. Er werden geen persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking gesteld. Personeel werd niet geïnstrueerd uit de buurt te blijven als met asbest werd gewerkt. (…) Er waren in die periode geen veiligheidsvoorschriften ten aanzien van asbest. (…) We kenden de gevaren niet. Je handen zaten er mee onder. (…) Je ging er niet op andere wijze mee om dan met andere materialen. Je veegde het gewoon op. Dat gaf enorm veel stof. Het kwam wel voor dat we werkten in dezelfde onafgeschermde ruimte als die waarin werknemers van Hertel asbest aan het spuiten waren. Dit gaf een dikke asbestwolk, waardoor het zicht ongeveer vier à vijf meter bedroeg. Je kreeg het op je hoofd, je zat er soms mee onder. (…) Volgens mij was er geen toezicht op de nakoming van de maatregelen. Ook in de periode 1960/1969 werden geen persoonlijke beschermingsmiddelen tegen asbest gebruikt.

De mensen op de werkvloer werden niet geïnformeerd over de resultaten van het onderzoek van Stumphius.

Na 1960 waren er wel maskers, maar 'in de maskers zaten wel eens de verkeerde filters (…). Veel werknemers droegen de maskers niet. Er werd wel op naleving van de maatregelen gelet door de Arbeidsinspectie, maar niet door de directe baas of chef.'

'Na 1969 werd zorgvuldiger gewerkt, maar 'ook nadien (werd) toch nog wel nieuw asbesthoudend materiaal aangevoerd.'

'Maatregelen zijn pas genomen nadat het interview met Dr. Stumphius op de televisie was uitgezonden'.'

2.7.12 Een verklaring van Soolsma, werkzaam geweest bij De Schelde, eveneens afgelegd ten overstaan van notaris Herwig: 'Van enige afzuiging is mij nooit of te nimmer iets gebleken. (…) Wat de adembeschermers betreft kan ik u vertellen dat we een masker kregen dat na tien minuten zo vochtig en dicht met stof was, dat ademen niet meer mogelijk was. In het masker zat een viltje dat dus tien minuten functioneerde. Nieuwe viltjes werden niet verstrekt; die waren nooit in voorraad. Ze moesten altijd 'uit Rotterdam' komen. Alleen ze kwamen nooit.

Als je dan zei: 'Ik ga zonder dat ding die ruimte niet in, dan kon je je jas pakken en dan hoefde je niet meer terug te komen. (…) In de toenmalige werkgelegenheidssituatie liet je dat wel uit je hoofd, want je was blij als je kon werken'. '(…) toezicht is er niet geweest, voor wat betreft de afwezigheid van afzuiging, niet voor wat betreft de persoonlijke beschermingsmiddelen. (…) Zelfs de dagelijkse boterham werd in die stofwolken opgegeten. Als wij dan spoten zag je nog geen drie meter ver.'

Er waren geen afzuigventilatoren.

24

Bespreking van de middelen 3.

Verjaring

3.1 Het voorwaardelijk incidenteel beroep is van de verste strekking. Daarom bespreek ik dat alvorens in te gaan op de klacht van het principale middel nopens 's Hofs beslissing over de verjaring.

Is het verjaringsverweer prijsgegeven?

3.2 Middel 2.2 (2.1 bevat een inleiding) strekt ten betoge dat: * De Schelde het verjaringsverweer in eerste aanleg heeft prijsgegeven; * het Hof zulks ambtshalve had moeten vaststellen.

3.3.1 De Schelde heeft in eerste aanleg het volgende aangevoerd: '7.2.

De Schelde gaat hier niet in op de vraag of Wijkhuisen een mesothelioom heeft, (…) en/of zijn vorderingen zijn verjaard ex art. 3:310 BW. In het kader van deze procedure laat zij deze vragen voor wat zij zijn.'

3.3.2 Daarenboven heeft zij betoogd: '7.3.

Zoals uit het vorenstaande blijkt gaat het haar om de vaststelling dat zij in de litigieuze periode dat Wijkhuisen bij haar werkte, datgene gedaan heeft wat van haar als werkgeefster verwacht mag worden.'

Het middel doet op deze laatste passage geen beroep.

3.4 De erven hebben zich in hoger beroep niet gekeerd tegen het alsnog inroepen van de verjaring. Aldus rijst de vraag of het Hof ambtshalve deze kwestie onder ogen diende te zien.

3.5 Naar gangbare inzichten luidt het antwoord op deze vraag bevestigen.[16] Deze opvatting strookt, als ik het goed zie, niet geheel met het arrest Kemper/Tricotagefabrieken[17], waarin werd geoordeeld dat deze vraag niet voor het eerst in cassatie kan worden opgeworpen. 'vermits de beantwoording van de vraag of in eersten aanleg van een verweer is afgezien een onderzoek van feitelijke aard vereist.'

Ik begrijp dit arrest zo — en zulks strookt ook met de voorafgaande conclusie van A-G Langemeijer — dat een andere benadering mogelijk is wanneer geen redelijke twijfel mogelijk is over de beantwoording van de vraag of het verweer gedekt is.[18] 3.6 Het heeft er de schijn van dat het Hof zich niet (ambtshalve) om de problematiek van het gedekt verweer heeft bekreund. Het college doet niet meer of anders dan vaststellen dat het verweer in appèl voor het eerst wordt gevoerd (rov. 4). Het middel keert zich daar terecht tegen.

3.7 Hoewel zulks uit de letterlijke bewoordingen van het arrest niet blijkt, ga ik nog in op de vraag hoe zou moeten worden geoordeeld wanneer het Hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat z.i. geen sprake is van een gedekt verweer. Daartoe bestaat te meer reden omdat ook het middel er kennelijk over klaagt dat het Hof inhoudelijk een onjuist oordeel over deze kwestie zou hebben gegeven.

3.8 Uitgangspunt zal moeten zijn dat slechts onder bijzondere omstandigheden sprake is van een gedekt verweer. Ondubbelzinnig moet blijken dat een verweer wordt prijsgegeven.[19] In de bewoordingen van Heemskerk:

25

'Dit prijsgeven moet met zekerheid kunnen worden afgeleid uit de processuele gedragingen of houding van de verweerder in de eerste instantie. Alleen als de verweerder bewust, willens en wetens, afstand heeft gedaan van het recht om dit bepaalde verweer te voeren, is het verweer gedekt.'[20] 3.9 Dit vindt mede daarin verklaring dat het hoger beroep de mogelijkheid biedt in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen.[21] Mede daarom zal niet spoedig mogen worden aangenomen dat sprake is van zo'n verweer.[22] 3.10 De toetsing in cassatie kan, uit de aard der zaak, slechts beperkt zijn. Het gaat immers om een goeddeels feitelijk oordeel.[23] 3.11 Bezien we de onder 3.3.1 aangehaalde uitlating dan komt het mij voor dat deze — ook tegen de achtergrond van het onder 3.9 geformuleerde vertrekpunt — moeilijk anders kan worden begrepen dan als het prijsgeven van een beroep op verjaring. Het probleem is in prima door De Schelde onderkend. Zij wilde — zo blijkt uit het vervolg van het pleidooi van haar advocaat — een antwoord hebben op de aansprakelijkheidsvraag. Eerst toen dat anders luidde dan haar welkom was is zij gaan liggen voor het anker der verjaring. Nadere verklaring behoeft — welke in het bestreden arrest evenwel ontbreekt — waarom onder deze omstandigheden van een gedekt verweer geen sprake is.

3.12 Voor het geval het principale middel, gericht tegen de beslissing inzake de verjaring, zou slagen waardoor het incidentele middel aan de orde komt, acht ik het derhalve gegrond.

De gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt 3.13 Het derde incidentele middel keert zich tegen 's Hofs beslissing over de verjaringskwestie ten gronde. Het voert aan dat niet beslissend is het moment der gebeurtenis, zoals het Hof in rov.

6.4 heeft overwogen. Volgens onderdeel 3.2 is vereist dat schade is geleden. In dat verband wordt erop gewezen dat door de lange incubatietijd ten tijde van de laatste blootstelling 'nog geenszins zeker is dát mesothelioom zich zal ontwikkelen'. Zolang er geen schade is, kan er — in de zin van art. 3:310 leden 2 en 3— geen gebeurtenis zijn waardoor de schade is geleden.

3.14 De tekst en de bedoeling van de wetgever staan op gespannen voet met hetgeen het middel voorstaat. Het tweede lid van art. 3:310 BW ziet gebeurtenis en schade kennelijk als twee niet per se samenvallende begrippen. Beslissend is wanneer de gebeurtenis plaatsgreep waardoor de schade is veroorzaakt. Wanneer de schade plaatsvindt doet niet ter zake. Het derde lid versterkt deze lezing. Gaat het bijvoorbeeld om een 'voortdurend feit' of om een 'opeenvolging van feiten met dezelfde oorzaak', dan is beslissend wanneer het 'feit is opgehouden' of wanneer het laatste feit plaatsvindt. Dat het ontstaan van schade (wat daaronder ook precies zou moeten worden verstaan) zou gelden als het laatste feit of het ophouden daarvan ligt niet voor de hand.

3.15 Uit de MvT op de hier relevante verjaringsbepalingen blijkt dat de minister de opvatting dat de verjaringstermijn eerst begint te lopen bij bekendheid met de schade van de hand wijst. De bewindsman heeft zich laten inspireren door (wat thans is) het Verdrag van Lugano. Daarin is gekozen voor een opzet waarin een betrekkelijk korte termijn loopt vanaf bekendheid met onder meer de schade en in elk geval een lange termijn vanaf het 'incident'.[24] Een termijn van vijftig jaar wordt afgewezen omdat deze teveel afbreuk doet aan de rechtszekerheid.[25] De MvAII stipt aan dat een termijn van dertig jaar in andere landen veelal als te lang wordt ervaren.[26] 3.16 Van Dam heeft er een lans voor gebroken om de regeling van het tweede lid van art. 3:310 ook te laten gelden voor andere gevallen waarin de benadeelde buiten zijn toedoen kan worden geconfronteerd met de ingrijpende gevolgen van de verjaring.[27] De minister heeft zijn voorstel niet willen overnemen.[28]

26

3.17 De benadering van het middel verdraagt zich ook niet met de uiteenzettingen van de minister over sluipende schade. Deze kunnen moeilijk anders worden begrepen dan aldus: niet vereist is dat de gebeurtenis reeds schade teweeg heeft gebracht.[29] Ook het Eerste Kamerlid Heijne Makkreel gaat daarvan uit; hij spreekt van 'iets gebeuren'[30], waarbij duidelijk niet wordt gedoeld op de gevolgen voor de (ontwikkeling van) schade die daaruit voortvloeit. Niet voor misverstand vatbaar is de toelichting van staatssecretaris Kosto: 'Het einde van het voortdurende feit, of van de serie feiten, zal in de belangrijkste gevallen in de praktijk niet moeilijk te bewijzen zijn. Het gaat immers om feiten als de staking van een bedrijf of van een bepaalde bedrijfsactiviteit, nauwkeurig vast te stellen in de tijd.'[31] Ten slotte verdient vermelding dat in de Eerste Kamer door de minister is betoogd dat de gebeurtenis uit zijn aard aan de schade voorafgaat.[32] 3.18 Hoewel ik sympathie heb voor de benadering van Wijkhuisen meen ik dat de door het middel voorgestane oplossing niet ware te volgen. De consequenties daarvan zijn moeilijk te overzien.[33] Ook zal het niet gemakkelijk zijn de regel zo te formuleren dat de gevolgen binnen beheersbare proporties blijven. Bij die stand van zaken is er onvoldoende aanleiding in te gaan tegen letter en bedoeling van de wet. Het standpunt vindt ook weinig aanhang in gezaghebbende literatuur.[34] Veeleer het tegendeel is het geval.[35] Strikte toepassing van de verjaringsregeling onaanvaardbaar?

3.19 Onderdeel 3.3 betoogt dat in elk geval een beroep op strikte toepassing van de verjaring in gevallen als de onderhavige onaanvaardbaar zou zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Niet kan worden aanvaard dat een vordering verjaard is voordat de schade is ontstaan.

3.20 Het voordeel van zo'n benadering is dat in individuele gevallen kan worden bezien of er voldoende reden is om de benadeelde te hulp te schieten. Daartoe zal, naar de maatstaf van art. 6:2 lid 2 BW, slechts aanleiding bestaan ingeval strikte toepassing der wet zou leiden tot onaanvaardbare gevolgen. Aldus kan bijvoorbeeld onderscheid worden gemaakt tussen de positie van gesubrogeerde verzekeraars en het slachtoffer zelf.[36] Ook kan worden gekeken naar de aard van de schade. Ik ben geneigd om in beginsel[37] een smartengeldvordering die de benadeelde zelf ten goede zou komen anders te beoordelen dan een die aan zijn nabestaanden toevalt.

3.21 Door verschillende auteurs is gepleit voor toepassing van art. 6:2 BW in gevallen als de onderhavige.[38] Ook ik heb mij eerder in deze zin uitgelaten.[39] De vraag is evenwel gewettigd of Uw Raad deze weg niet heeft geblokkeerd in het arrest Diaconessenziekenhuis.

Aan de orde was of de verjaring ging lopen, ook wanneer de aanlegger de vordering niet geldend kan maken doordat hij de feiten waaruit zijn vorderingsrecht voortvloeit niet kent en al evenmin kan kennen.

3.22 Uw Raad nam de gelegenheid te baat om principieel stelling te nemen. Hoewel het in zulke gevallen uit een oogpunt van 'individuele gerechtigheid' moeilijk te aanvaarden is dat een vorderingsrecht teloor gaat, eist de rechtszekerheid zulks. Een andersluidende opvatting zou meebrengen dat mogelijk veel later dan dertig jaar na de gebeurtenis waarop de aanlegger zijn vordering baseert, nog een rechtsvordering zou kunnen worden ingesteld. Gewezen wordt op het huidige recht, waarin — als hoofdregel — vorderingen 'in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt' verjaren.[40] 3.23 Ik wil niet verhelen te onderkennen dat dit arrest weinig ruimte laat voor afwijking van de verjaringsregeling met behulp van art. 6:2 lid 2 BW. Daarbij verdient opmerking dat het zoÍven genoemde geval in zoverre anders lag dat het slachtoffer, nadat het op de hoogte was geraakt met de schade, nog 24 (!) jaar heeft gewacht met het instellen van een vordering. In zo'n situatie is er weinig grond hem te hulp te schieten. Maar moeilijk te loochenen valt dat de

27

toonzetting van het arrest ferm en algemeen is.

3.24 Toch breek ik er een lans voor de deur niet zonder meer en in alle gevallen te sluiten. Als gezegd wordt daarvoor niet alleen in ons land gepleit, in rechtsvergelijkend perspectief zou Nederland in een relatieve uitzonderingspositie geraken door het verjaringszwaard zonder meer te doen nederdalen.[41] Tegen toepassing van een dergelijk automatisme pleit dat Uw Raad in andere gevallen bereid is geweest een mouw te passen aan een situatie waarin een vordering verjaard bleek voordat de benadeelde een vordering in kon stellen.[42] Trouwens, ook in de beschikking op het verzoek van Andeweg[43]— eveneens een asbestslachtoffer — heeft Uw Raad een weg gevonden om hulp te bieden.

3.25 Over het (inmiddels verlaten) Engelse recht, dat uitging van de hier bestreden opvatting, spreekt Lord Eversheid in Cartlegde v. E. Jopling van 'harshness and absurdity'.[44] Met juistheid wijst hij erop dat het 'no less right and proper (is) that persons employed in factories should have the ordinary enjoyment of their working lives destroyed by the need of constant and elaborate medical examination and be driven, often prematurely, to litigate with their employers' (at 774).'

3.26 De Engelse wetgever heeft de onwenselijkheid onderkend en heeft het recht aangepast.[45] 3.27 Of, in een concreet geval, voldoende grond bestaat voor afwijking van het wettelijke régime hangt in de hier bepleite benadering af van tal van omstandigheden, waaronder: * de vraag of werkelijk sprake is van onbekendheid; naarmate het slachtoffer bekend had kunnen of moeten zijn met de mogelijkheid van schade, eventueel op langere termijn, zal er minder aanleiding bestaan voor toepassing van art. 6:2 lid 2 BW; * de vraag of de aangesprokene bekend was of had kunnen zijn met de mogelijkheid van schade(veroorzaking); * De aard van de schade;[46] * de vraag of, door het achterwege laten van strikte toepassing der verjaringsregeling, de aansprakelijke persoon een verzekeringsdekking misloopt;[47] * eventuele effecten op de verzekerbaarheid. Daarbij zal niet te gemakkelijk mogen worden aangenomen dat de invloed relevant is. Krokodillentranen zijn gemakkelijk geplengd. De ervaring maant tot voorzichtigheid om al te spoedig aan te nemen dat een dergelijk effect daadwerkelijk aanwezig is. De aansprakelijke die een dergelijke stelling betrekt (geregisseerd door zijn WA-verzekeraar) zal haar zo deugdelijk als mogelijk is moeten onderbouwen, waarbij opmerking verdient dat een sluitend bewijs moeilijk valt te leveren.

3.28 De klacht kan evenwel niet tot cassatie leiden omdat zij een oordeel bestrijdt dat in het arrest a quo niet is te lezen. Eventuele toepassing van art. 6:2 lid 2 BW komt eerst aan de orde als is vastgesteld dat toepassing van de wettelijke regels ertoe leidt dat de vordering is verjaard. Het Hof heeft zulks nu juist niet aangenomen.

Een stof waarvan bekend is (…)

3.29 Thans komt het tweede onderdeel van het principale beroep aan de orde. Het bestrijdt in de eerste plaats dat asbeststof in de hier relevante periode (1953/1966) gold als 'een stof waarvan bekend is dat zij zodanige eigenschappen heeft dat zij een bijzonder gevaar van ernstige aard voor personen oplevert' (subonderdeel 2.1, uitgewerkt onder 2.2.2). 's Hofs oordeel dat 'de aan De Schelde gedurende het dienstverband bekende/bekend wordende (bijzondere) gevaren van het werken met asbest, en wel: reeds vóór 1953: asbestose; vanaf 1958: ook

28

longtumor; sedert 1964/1966: daarenboven mesothelioom' (rov. 5.5)' wordt slechts bestreden voor wat betreft de periode na 1964. Het niet bestreden deel van 's Hofs redenering kan zijn oordeel dragen. Daarop loopt de klacht stuk.

3.30 De bestrijding van de wetenschap van de gevaren van mesothelioom als, wat wordt genoemd, '(autonoom) schadelijk gevolg van het werken met asbest' blijft steken in de exclamatieve sfeer en is daarom gedoemd te falen. Bovendien is de klacht moeilijk te begrijpen tegen de achtergrond van de eigen stellingen van De Schelde.

3.31 Begin jaren zestig, zo heeft zij betoogd, werd de relatie tussen mesothelioom en asbestose verondersteld[48], terwijl Stumphius in 1962 is begonnen met een onderzoek naar de oorzaken van mesothelioom, kennelijk omdat Dr Planteydt in dat jaar 'een groter aantal mesothelioomgevallen (…) vaststelde bij ex-Schelde medewerkers dan normaliter (sic) te verwachten was.[49] In appèl heeft zij expliciet te kennen gegeven dat het gevaar van mesothelioom in 1964 'zodanig in de openbaarheid (was) gebracht dat het min of meer algemeen in de asbesthoudende industrie bekend mocht worden verondersteld'.[50] 3.32 De toegespitste klacht dat De Schelde destijds geen adequate voorzorgsmaatregelen kon nemen faalt op twee zelfstandige gronden. Vooreerst stelt het een eis die in art. 3:310 lid 2 BW in samenhang met art. 6:175 lid 1 BW niet is te vinden. Bovendien heeft het Hof geoordeeld dat zij wèl in het treffen van zodanige maatregelen tekort is geschoten (rov. 5.6).

3.33 Voorts wordt er nog over geklaagd dat het 'voorzorgscriterium van het Cijsouw-arrest' niet in het bekendheidscriterium zou mogen worden ingelezen (s.t. onder 6.7). Sprake moet zijn van bekendheid van het gevaar dat zich uiteindelijk verwezenlijkt (idem onder 6.8).

3.34 De klacht mist feitelijke grondslag. Voor de laatste jaren is het Hof er — in cassatie tevergeefs bestreden — van uit gegaan dat De Schelde het gevaar van mesothelioom kende. In die periode, aldus het Hof, is Wijkhuisen mogelijk blootgesteld aan de fatale hoeveelheid mesothelioom. Het subonderdeel ziet daaraan voorbij.

3.35 Mocht dat anders zijn dan verdient het volgende nog opmerking. De Schelde wil kennelijk de opvatting ingang doen vinden dat zij de aansprakelijkheidsdans ontspringt indien zij heeft nagelaten maatregelen te nemen tegen een ernstige kwaal als longkanker, terwijl een andere ernstige kwaal (waarop zij destijds niet bedacht was[51]) fatale gevolgen heeft. Aldus zou de slachtofferbescherming, waarvan sprake is in het arrest Cijsouw/De Schelde[52], ten dele ongedaan worden gemaakt. Dat zou weinig bevredigend zijn. Hetgeen met de causaliteitshand wordt geheven, zou dan met de verjaringshand teniet worden gedaan. Daartoe bestaat slechts aanleiding wanneer de wet of rechtspraak daartoe bepaaldelijk nopen. Zulks is niet het geval, hoezeer in de MvT op art. 6:175 ook een — door De Schelde niet genoemd — aanknopingspunt voor de hier verworpen opvatting kan worden gevonden.[53] Hoe dit zij, de MvAI spreekt m.i. duidelijke taal: 'Aansprakelijkheid volgens art. 175 (…) kan zeer wel bestaan, wanneer de schade zoals zij is (lees:) geleden, op het tijdstip van de betreffende gebeurtenis, in het geheel niet te voorzien was, zeker niet voor de aansprakelijke zelf. Een andere regel zou ook niet wenselijk zijn.'[54] Het onderdeel kan daarom niet slagen, zelfs niet wanneer een behandeling ten gronde aan de orde zou komen.

Art. 3:310 leden 2 en 3 en art. 7A:1638x (oud) BW 3.36 Subonderdeel 2.2.1 behelst de klacht dat art. 3:310 lid 2 jo. 119a Ow geen betrekking hebben op aansprakelijkheid krachtens õart. 7A:1638x BW. Deze opvatting ligt al aanstonds weinig voor de hand. Het zou onbevredigend zijn wanneer personen die de hulp van de wetgever het meest behoeven (slachtoffers met letselschade of erger) daarvan verstoken zouden blijven. Uit de wetsgeschiedenis blijkt m.i. duidelijk dat de wetgever de door De Schelde bepleite

29

benadering niet heeft gewild. '(…) ben ik bereid de reeds gevolgde lijn door te trekken door voor te stellen dat de verlenging tot dertig jaar ook geldt voor schade die veroorzaakt is door stoffen bedoeld in art. 6:175 (…) die niet gepaard gaat met verontreiniging van lucht, water of bodem.'[55] 3.37 De Schelde kan intussen worden toegegeven dat deze uiteenzetting wordt gevolgd door de mededeling dat de verjaringstermijn 'vooralsnog slechts betrekking (heeft) op de op art. 6:162 BW gebaseerde aansprakelijkheid voor schade door deze stoffen.'

3.38 Aan het niet noemen van art. 1638x BW komt m.i. geen (doorslaggevende) betekenis toe.[56] In de eerste plaats zal de uiteenzetting moeten worden begrepen in het licht van de context.

Beoogd werd de verjaringsregeling in te voeren voordat art. 6:175 inwerking zou treden.

Zolang laatstbedoeld artikel niet geldt kon aansprakelijkheid in het algemeen slechts op art.

6:162 BW worden gebaseerd. De passage brengt niet meer of anders tot uitdrukking.[57] 3.39 Hier komt bij dat het voor de werknemer niet uitmaakt of hij zijn vordering baseert op art.

6:162 BW of op art. 7A:1638x BW.[58] Waarom zou dat op het stuk van de verjaring anders moeten zijn?[59] Ook deze klacht faalt m.i.

Het overgangsrechtelijk régime van art. 3:310 leden 2 en 3 BW 3.40 Mogelijk behelst onderdeel 2.1 nog een overgangsrechtelijke klacht. Deze houdt in dat ingevolge art. V overgangsrecht zonder belang is of iets vóór 1 februari 1995 een gevaarlijke stof was in de zin van art. 6:175 BW. De klacht mist doel. Art. V van de wet van 30 november 1994 Stb. 846 regelt het overgangsrechtelijk régime van de bepalingen van materieel aansprakelijkheidsrecht (zoals, in casu, art. 6:175 BW). Nu de vordering van de erven niet op art. 6:175 is gebaseerd (dat zou ook onmogelijk zijn geweest) mits deze bepaling toepassing.

Waar het om gaat is de overgangsbepaling inzake de verjaring. Van belang is art. II van de wet van 24 december 1992, Stb. 691, ingevolge art. IV op 1 januari 1993 inwerking getreden.

Art. II heeft een nieuw art. 119a Ow in het leven geroepen. Uit het tweede lid van art. 119a blijkt dat art. 3:310 lid 2 BW inwerking treedt op 1 januari 1993. Art. 3:310 lid 2 rept onder meer van 'een stof waarvan bekend is dat zij zodanige eigenschappen heeft, dat zij een bijzonder gevaar van ernstige aard voor personen of zaken oplevert'. Dit criterium is gelijk aan dat van art. 6:175 BW. Anders dan art. 6:175 BW — dat slechts geldt voor de toekomst — geldt dit criterium ook voor het verleden.

4.

Blootstelling aan asbeststof gedurende de gehele periode?

4.1 Subonderdeel 1.1 van het principale middel klaagt erover dat het Hof heeft aangenomen dat Wijkhuisen in de gehele periode, gelegen tussen 1953 en 1966, aan asbest(stof) is blootgesteld. In elk geval zou het Hof, bezien tegen de achtergrond van de expliciete ontkenning van De Schelde, onvoldoende hebben gemotiveerd waarom het hiervan is uitgegaan.

4.2 De Schelde wijst er met juistheid op dat zij in feitelijke aanleg te berde heeft gebracht dat Wijkhuisen tussen 1959 en 1966 niet meer met asbest(stof) in aanraking is geweest. Het Hof heeft deze stelling klaarblijkelijk onaannemelijk geoordeeld. De Schelde kan worden toegegeven dat het Hof niet uitdrukkelijk aangeeft waarom het tot dit oordeel is gekomen.

Aangenomen zal mogen worden dat het college deze conclusie heeft getrokken, gelet op de navolgende omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien: * De Schelde heeft aangevoerd dat de nodige maatregelen zijn genomen[60]; * uit de getuigenverklaringen komt een wezenlijk ander beeld naar voren; daaruit blijkt dat, ook

30

na 1960, de arbeidsomstandigheden bij De Schelde op het stuk van maatregelen tegen inademing van asbeststof ernstig te wensen overlieten; velen werden sedertdien nog aan asbeststof blootgesteld (uit rov. 5.4 blijkt dat het Hof op een en ander acht heeft geslagen; immers wordt met instemming verwezen naar een vonnis van de bodemrechter dat op dit een en ander is gebaseerd).

4.3 's Hofs oordeel, dat er per saldo op neerkomt dat het verweer van De Schelde ongeloofwaardig is, is, mede in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft, niet onbegrijpelijk.

Dat het college, gezien de hiervoor onder 2.7 geciteerde verklaringen, weinig plausibel heeft geacht dat Wijkhuisen na 1960 'in een asbestvrije omgeving' heeft gewerkt[61] behoeft niet te verbazen. In dit verband zij nog aangestipt dat De Schelde heeft gemeend te moeten betogen dat een en ander door de erven niet is betwist[62], terwijl zij expliciet het tegendeel hebben aangevoerd.[63] 4.4 Subonderdeel 1.2 beoogt er kennelijk over te klagen dat Wijkhuisen niet aan zijn stelplicht heeft voldaan; in elk geval zou Wijkhuisen zijn stelling hebben moeten bewijzen. Het is gedoemd te falen. De Schelde geeft terecht aan dat Wijkhuisen heeft betoogd dat hij gedurende de gehele periode aan asbeststof is blootgesteld. Hij heeft voorts gesteld dat hij op allerlei afdelingen van De Schelde tewerk werd gesteld. Mij ontgaat mitsdien waarom Wijkhuisen niet aan zijn stelplicht zou hebben voldaan. Voor bewijslevering is in kort geding weinig ruimte. Bovendien: op de hiervoor uiteengezette gronden heeft het Hof de stellingen van De Schelde geredelijk terzijde kunnen schuiven.

4.5 Waarover subonderdeel 1.3 bedoelt te klagen is mij niet duidelijk. Voorzover het zo moet worden begrepen dat niet valt in te zien waarom De Schelde na 1959 jegens Wijkhuisen tekort zou zijn geschoten in het treffen van adequate maatregelen, omdat hij sedertdien niet aan asbest werd blootgesteld, is sprake van een herhaling van zetten. De klacht loopt dan vast in hetgeen hiervoor is uiteengezet.

4.6 Een eventuele klacht over de destijds geldende maatregelen voldoet niet aan de eisen van art.

407 lid 2 Rv. Voor het geval Uw Raad daarover anders zou oordelen zij verwezen naar mijn eveneens heden genomen conclusie in de zaak rolnr. 16.673 onder 5.15 e.v. Voorts moge ik het hiervoor onder 2.5 en 2.6 vermelde in herinnering roepen.

4.7 Terzijde: ik begrijp niet goed wat De Schelde met deze klacht beoogt, in aanmerking genomen dat zij stelt dat het haar om een principiĂŤle beslissing te doen is.

5.

Het Cijsouw-criterium 5.1 Onderdeel 3 bevat 12 klachten over wat wordt aangeduid als 'het Cijsouw-criterium'.

5.2 Subonderdeel 3.1 voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv en loopt daarop stuk.

Datzelfde geldt voor hetgeen staat in de eerste alinea na '3.2'. Hetgeen daar wordt betoogd (o.m. dat het Hof zou hebben miskend dat het gaat om een voorschotbetaling in kort geding) verliest bovendien uit het oog dat De Schelde in appèl heeft aangevoerd dat het er haar niet om begonnen was het inmiddels betaalde voorschot terug te vorderen.

5.3 De in subonderdeel 3.2 neergelegde stelling dat het Hof 'de mening is toegedaan' dat op hetgeen tegen het vonnis van de Kantonrechter is ingebracht niet behoeft te worden ingegaan omdat dit eerst bij pleidooi is aangevoerd mist feitelijke grondslag. Uit niets blijkt dat het Hof aldus heeft geoordeeld.

5.4 Subonderdeel 3.2.1 trekt kennelijk wederom ten strijde tegen 's Hofs oordeel dat Wijkhuisen aan asbeststof werd blootgesteld. Het verschil met de eerdere klacht is dat thans in het ongewisse blijft op welke periode De Schelde doelt. Voorzover het de periode 1959/1966 betreft zij verwezen naar hetgeen onder 4 werd opgemerkt. Voor de daaraan voorafgaande periode vindt de uiteenzetting haar Waterloo in de eigen stellingen van De Schelde. Zij heeft

31

immers aangevoerd dat de fatale blootstelling ver vóór 1960 heeft plaatsgevonden[64], hetgeen moeilijk is te rijmen met een klacht over 's Hofs oordeel dat Wijkhuisen aan asbest(stof) is blootgesteld. Wijkhuisen is er trouwens aan overleden.

5.5 In de subonderdelen 3.2.2 en 3.2.3 roert De Schelde de problematiek aan van de stand van de toenmalige wetenschap. Zij klaagt erover dat Wijkhuisen te weinig heeft aangevoerd om schending van haar zorgverplichting te constitueren, terwijl het Hof aan haar uiteenzettingen te lichtvaardig voorbij is gegaan. De destijds getroffen maatregelen waren, zo wordt aangevoerd, toentertijd gebruikelijk.

5.6 Zoals uiteengezet in mijn conclusie in zaaknr. 16.673 valt begrip op te brengen voor deze klacht. Nochtans houd ik haar op de in die conclusie ontwikkelde gronden voor ongegrond (onder 5.15 e.v.).[65] Voor de onderhavige zaak verdient nog opmerking dat het gaat om een kort geding, waardoor lichte(re) eisen worden gesteld aan de motivering.[66] Bovendien heeft Wijkhuisen er terecht op gewezen dat de uiteenzettingen van De Schelde uiterst abstract zijn.

Zij geven nauwelijks aan wat andere bedrijven deden[67], terwijl nogmaals zij verwezen naar 2.5 hiervoor.

5.7 Subonderdeel 3.2.2 strekt voorts ten betoge dat het bij art. 7A:1638x BW aankomt op verwezenlijking van het — wat wordt genoemd — bewust bekend bijzondere gevaar. Het faalt omdat aansprakelijkheid reeds bestaat wanneer de kans op mesothelioom aanmerkelijk zou zijn verhoogd door het niet treffen van maatregelen ter zake van andere, De Schelde wel bekende, gevaren.[68] 5.8 Subonderdeel 3.3 kant zich tegen 's Hofs oordeel over de aanmerkelijke kansverhoging.

Betoogd wordt a) dat tegen de destijds bekende gevaren afdoende maatregelen zouden zijn getroffen. Voorts wordt 's Hofs oordeel dat een grotere blootstelling leidt tot een grotere kans op mesothelioom gelaakt (b). Subonderdeel 3.3.3 keert zich ten slotte tegen de als duister gekwalificeerde slotuiteenzetting van rov. 5.6 (c).

5.9 Voor wat de onder 5.8 als a) aangeduide klacht betreft, veroorloof ik me te verwijzen naar mijn conclusie in de parallel-zaak onder 5.28 e.v. De verwante, sub b) geparafraseerde, klacht stuit af op de, door De Schelde in geding gebrachte, verklaring van dr. Planteydt, die hiervoor onder 2.4.f werd geciteerd.

'Het Hof heeft ook acht geslagen op deze notitie en er kennelijk een enigszins andere betekenis aan toegekend. Hoe dat zij, de aangehaalde passage is m.i. een voldoende weerlegging van het betoog van De Schelde.'

5.10 De onder 5.8 c) weergegeven klacht faalt reeds omdat onduidelijk is op welke passage wordt gedoeld. Bovendien zou het, volgens het subonderdeel, gaan om een obiter dictum.

5.11 Subonderdeel 3.4 klaagt eveneens over het door het Hof gelegde causaal verband tussen de niet genomen maatregelen en mesothelioom. In belangrijke mate is sprake van klachten die onder 5.9 al aan de orde zijn gesteld. Terecht neemt De Schelde tot uitgangspunt (onder 3.4.1) dat het op haar weg ligt om aan te tonen dat geen sprake is van — kort gezegd — aanmerkelijke kansverhoging. Het Hof heeft aangenomen dat zij hierin niet is geslaagd. De Schelde verliest uit het oog dat het gaat om een kort geding met de daaraan inherente beperkte(re) motiveringseisen.[69] 5.12 Hetgeen subonderdeel 3.4.2 tot uitdrukking wil brengen is mij niet duidelijk kunnen worden.

Waarom in cassatie veronderstellenderwijs moet worden uitgegaan van het ontbreken van een condicio sine qua non-verband, zoals subonderdeel 3.4.3 vertolkt, vermag ik niet in te zien.

Het Hof is er immers vanuit gegaan dat De Schelde tekort is geschoten in het treffen van maatregelen ter voorkoming van haar wèl bekende gevaren. Het heeft geoordeeld dat, zouden deze zijn genomen, de kans op mesothelioom wezenlijk zou zijn verminderd (rov. 5.6).

5.13

32

In subonderdeel 3.2.1 ligt mogelijk nog een klacht verscholen. En passant en niet nader toegelicht wordt erop gewezen dat Wijkhuisen tussen juli 1971 en juli 1975 bij Hertel heeft gewerkt. Betoogd wordt dat Wijkhuisen daar toen (eveneens) in relevante mate aan asbeststof is blootgesteld. Bij pleidooi in appèl heeft De Schelde daarover, in de passage waarop zij zich thans beroept, het volgende gezegd: 'De Kantonrechter had (…) aan Cijsouw opgedragen te bewijzen dat hij de fatale asbestvezel(s) bij De Schelde had binnengekregen. Dit in verband met het feit dat Cijsouw — zoals ook overigens Wijkhuisen, die 5 jaar als isolatieplaatwerker bij Hertel heeft gewerkt — ook elders aan asbest was blootgesteld.'

5.14 Voorzover het Hof al gehouden was op deze aan het slot van het debat in feitelijke aanleg betrokken stelling in te gaan het volgende. Ervan uitgaande dat de blootstellingen bij De Schelde en Hertel ieder de latere fatale ziekte kunnen hebben veroorzaakt, loopt de klacht stuk op art. 6:99 BW. Conclusie Het principale middel acht ik ongegrond. Daarom komt het voorwaardelijk ingestelde incidentele middel niet aan de orde.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Noot Auteur: J.B.M. Vranken De bijzondere verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 en 3 BW 1 Wijkhuisen is als scheepsbouwer in dienst geweest bij De Schelde van 1953 tot 1 juni 1966. Al die tijd was hij — volgens het in cassatie tevergeefs bestreden oordeel van het hof — vrijwel voortdurend blootgesteld geweest aan asbeststof. In september 1994 is bij hem mesothelioom geconstateerd. Ruim een jaar later is hij daaraan overleden. Voordien (1 februari 1995) had hij De Schelde aansprakelijk gesteld. Was dat tijdig binnen de 30-jarige verjaringstermijn van art.

3:310 lid 2 en 3 BW? 2 De Hoge Raad schept op drie punten duidelijkheid over de interpretatie van beide artikelleden, althans voorzover nog nodig, want ik heb niet de indruk dat erg veel twijfel mogelijk was. Om die reden zal ik kort zijn. Het eerste punt is dat de verwijzing in art. 3:310 lid 2 naar art.

6:175 over de aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen, niet betekent dat art. 3:310 lid 1 en 2 alleen geldt voor vorderingen op grond van art. 6:175. Dat kon ook niet, alleen al omdat beide artikelleden al op 1 januari 1993 zijn ingevoerd, terwijl art. 6:175 pas op 1 februari 1995 in werking is getreden. In de tussentijd bevatte de tekst van art. 3:310 lid 2 (uiteraard) geen verwijzing naar art. 6:175. Wel was wat later art. 6:175 zou worden woordelijk in art. 3:310 lid 2 geïncorporeerd. Daaruit blijkt dat art. 310 lid 2 en 3 betrekking heeft op gevaarlijke stoffen van een bepaalde soort, niet op de grondslag van de vordering. In het verlengde hiervan ligt het tweede punt, te weten dat ook wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding op contractuele grondslag door art. 3:310 lid 2 en 3 bestreken worden. In casu was dat de plicht tot het betalen van schadevergoeding op grond van art. 7A:1638x BW. Zoals A‑ G Spier opmerkt in zijn conclusie sub nr. 3.36–3.39 lag een andere opvatting ook weinig voor de hand.

Min of meer geldt hetzelfde voor de vraag of sprake was van een voortdurend feit of van een opeenvolging van feiten in de zin van art. 3:310 lid 3. Gegeven het oordeel dat Wijkhuisen gedurende zijn gehele dienstverband bij De Schelde vrijwel steeds was blootgesteld aan asbeststof, kon in het concrete geval het antwoord bezwaarlijk anders dan bevestigend luiden.

In andere gevallen kan dat heel wat moeilijker zijn, bijv. wanneer de blootstelling aan asbest dan wel de verontreiniging van de bodem — art. 3:310 lid 2 en 3 ziet ook daarop — op zeker ogenblik stopt en na enkele jaren opnieuw plaatsvindt. Zie voor enkele casus o.m. Spier, WPNR 6059 (1992), p. 589–591 en Spier en Sterk, Aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen, 1995, p. 38–41, waarin tevens verdere verwijzingen.

3

33

In het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel was de bekende en omstreden vraag opgeworpen of een vordering na 20 of 30 jaar ook kan verjaren wanneer de betrokkene niet weet en zelfs niet kán weten dat hij een vordering heeft. De A‑ G breekt een lans voor een minder strikte toepassing van de verjaringstermijn van 20 of 30 jaar dan de Hoge Raad heeft gedaan in zijn arresten van 3 november 1995, NJ 1998, 380 (Diaconessenhuis) en 8 mei 1998, NJ 1999, 44 (Land van Sachsen). Zie de conclusie nr. 3.19–3.28. De Hoge Raad kwam er niet aan toe. Inmiddels heeft de wetgever een voorstel ingediend (kamerstukken 25.834) om in de toekomst gevallen van letsel‑ en overlijdensschade niet langer te binden aan de nietsontziende termijn van 20 of 30 jaar, maar te kiezen voor een verjaringstermijn van 5 jaar, ingaande de dag nadat de gelaedeerde bekend is of bekend behoort te zijn met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.

4 Een ander punt is nog het oordeel van Hof en Hoge Raad a. dat De Schelde gedurende het gehele dienstverband van Wijkhuisen is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit hoofde van art. 7A:1638x BW om haar werknemers, waaronder Wijkhuisen, te beschermen tegen de destijds bekende gevaren van het omgaan met asbest — asbestose en longkanker —, en b. dat dit haar ook aansprakelijk doet zijn voor de destijds niet c.q. pas vanaf beginjaren zestig (geheel) bekend geworden ziekte mesothelioom.

Dit oordeel spoort inhoudelijk met wat de Hoge Raad heeft beslist in het op dezelfde dag gewezen arrest inzake Cijsouw II, welk arrest is gepubliceerd in NJ 1999, 683 (JBMV).

34

NJ 2009, 254: Alimentatie gewezen echtgenoten. Limitering; 'oud geval'; overgangsregeling art. II WLA ook van toepassing op echtscheidingsconvenant...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 27 maart 2009 Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk Zaaknr: 08/02565 Conclusie: A-G Rank-Berenschot LJN: BH1986 Noot: S.F.M. Wortmann Roepnaam: Wetingang: WLA art. II; Rv art. 22 Essentie Alimentatie gewezen echtgenoten. Limitering; 'oud geval'; overgangsregeling art. II WLA ook van toepassing op echtscheidingsconvenant met niet-limiteringsbeding? Verzoek overleggen stukken; art. 22 Rv. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. II Wet limitering Alimentatie (WLA) moet worden afgeleid dat art. II lid 4 WLA ook van toepassing is op echtscheidingsconvenanten waarin een niet-limiteringsbeding is opgenomen.

Het verzoek van de man betreffende de overlegging van stukken strekt in wezen ertoe de rechter te verzoeken gebruik te maken van zijn in art. 22 Rv neergelegde bevoegdheid om de vrouw te bevelen bepaalde stukken over te leggen. De klacht dat het hof dit verzoek ten onrechte dan wel op onjuiste gronden heeft afgewezen, is terecht voorgesteld.

Samenvatting Partijen zijn gehuwd geweest. In het echtscheidingsconvenant zijn partijen onder meer overeengekomen dat de alimentatieplicht van de man 'niet wordt gelimiteerd, noch in hoogte, noch in duur', en dat eigen inkomsten van de vrouw boven f 25.000 bruto per jaar in mindering zullen strekken op de alimentatie. In dit geding heeft de man de rechtbank primair verzocht de alimentatie te beĂŤindigen dan wel te limiteren op de grond dat ingevolge de overgangsregeling van art. II van de Wet Limitering Alimentatie (WLA) de alimentatieverplichting vijftien jaar na het ingaan daarvan kan worden beĂŤindigd. Voorts heeft de man verzocht te bepalen dat de vrouw bepaalde stukken in het geding brengt, daartoe aanvoerende dat het inkomen van de vrouw (vermoedelijk) kunstmatig onder f 25.000 bruto per jaar wordt gehouden en dat hij dus (mogelijk) teveel alimentatie betaalt. De rechtbank heeft deze verzoeken afgewezen. Het hof heeft de beschikking bekrachtigd.

Het oordeel van het hof dat het niet-limiteringsbeding in het echtscheidingsconvenant niet wordt opzijgezet door de overgangsregeling van art. II van de WLA geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. II WLA moet worden afgeleid dat art. II lid 4 WLA ook van toepassing is op echtscheidingsconvenanten waarin een nietlimiteringsbeding is opgenomen.

Het verzoek betreffende de overlegging van stukken strekt in wezen ertoe dat de rechter verzocht wordt gebruik te maken van zijn in art. 22 Rv neergelegde bevoegdheid om de vrouw te bevelen bepaalde stukken over te leggen. Voor zover de klacht betoogt dat het hof het onderhavige verzoek ten onrechte dan wel op onjuiste gronden heeft afgewezen, is het terecht voorgesteld. Dat geldt eveneens voor de klacht dat het hof heeft nagelaten de stelling van de man te beoordelen dat de vrouw haar inkomen kunstmatig onder de grens van Ć’ 25.000 per jaar houdt.

Partij(en) De man, te X., verzoeker tot cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink, tegen De vrouw, te Y., verweerster in cassatie, niet verschenen.

Voorgaande uitspraak

35

Hof: 3.

Het geschil in hoger beroep

3.1.

Bij de bestreden beschikking zijn — voor zover hier van belang — de verzoeken van de man strekkende tot limitering en nihilstelling van de door hem aan de vrouw verschuldigde partneralimentatie en het overleggen van aanvullende stukken door de vrouw afgewezen.

3.2.

De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, het inleidend verzoek van de man alsnog toe te wijzen in dier voege dat: primair de in artikel 2 van het echtscheidingsconvenant en in het echtscheidingsvonnis van 12 februari 1992 van de rechtbank Utrecht vastgelegde verplichting tot betaling van partneralimentatie van € 2.880 bruto per maand wordt beëindigd per 1 november 2006, althans per 9 maart 2007. subsidiair de in artikel 2 van het echtscheidingsconvenant en in het echtscheidingsvonnis van 12 februari 1992 van de rechtbank Utrecht vastgelegde partneralimentatie van € 2.880 bruto per maand wordt afgebouwd als volgt: — van 1 november 2006 tot 1 november 2007 zal de man 75 % van de huidige alimentatie betalen, zijnde een bedrag van € 2.160 per maand; — van 1 november 2007 tot 1 november 2008 zal de man 50 % van de huidige alimentatie betalen, zijnde een bedrag van € 1.440 per maand; — van 1 november 2008 tot 1 november 2009 zal de man 25 % van de huidige alimentatie betalen, zijnde een bedrag van € 720 per maand; met uitsluiting van de wettelijke indexering met ingang van 1 januari 2008; — per 1 november 2009 eindigt de alimentatie. meer subsidiair de in artikel 2 van het echtscheidingsconvenant en in het echtscheidingsvonnis van 12 februari 1992 van de rechtbank Utrecht vastgelegde partneralimentatie van € 2.880 bruto per maand wordt beëindigd op een datum zoals door het hof juist zal worden geacht. nog meer subsidiair A. de in artikel 2 van het echtscheidingsconvenant en in het echtscheidingsvonnis van 12 februari 1992 van de rechtbank Utrecht vastgelegde partneralimentatie van € 2.880 bruto per maand per 1 november 2006, althans per 9 maart 2007, in dier voege wordt gewijzigd dat de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 januari 2006, dan wel een datum zoals door het hof juist zal worden geacht, op nihil wordt bepaald, althans een bedrag van € 768 dan wel op een bedrag als het hof juist zal achten; B. wordt bepaald dat de vrouw de jaarcijfers 2000 tot en met 2003 van haar onderneming, de aangiftes inkomstenbelasting en definitieve aanslagen inkomstenbelasting 2000 tot en met 2002, 2004 en 2005 in het geding dient te brengen.

3.3.

De vrouw verzoekt in principaal hoger beroep de verzoeken van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. In incidenteel hoger beroep verzoekt de vrouw de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het de rechtsoverwegingen 3.2. en 3.3., eerste volzin, betreft.

4.

Beoordeling van het hoger beroep 4.1.

De man verzoekt beëindiging c.q. limitering van zijn verplichting tot betaling van alimentatie

36

aan de vrouw zoals in het echtscheidingsconvenant overeengekomen. Subsidiair verzoekt de man de alimentatie op nihil te stellen althans op een lager bedrag dan de overeengekomen € 2.880 per maand. Aan zijn verzoeken in eerste aanleg heeft de man ten grondslag gelegd dat hij sinds november 2005 niet langer inkomen uit arbeid geniet en dat de vrouw — zo begrijpt het hof — een jaarlijks inkomen heeft althans kan verwerven van meer dan fl 25.000.

4.2.

De vrouw heeft de stellingen van de man betwist. Zij stelt dat dient te worden uitgegaan van hetgeen partijen in artikel 3 van het echtscheidingsconvenant zijn overeengekomen. Dit beding is in het echtscheidingsconvenant opgenomen omdat de vrouw gedurende het huwelijk van partijen een nadeliger financiële positie heeft verworven dan de man, zoals tot uitdrukking gebracht in artikel 11 van het echtscheidingsconvenant, op grond waarvan de vrouw na het uiteengaan van partijen behoefte had aan zekerheid over haar financiële situatie.

4.3.

Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Artikel 3 eerste volzin van het echtscheidingsconvenant bevat een niet-limiteringsbeding, inhoudend, dat de in artikel 2 van het echtscheidingsconvenant vermelde bijdrage niet wordt gelimiteerd, noch in hoogte noch in duur. Het echtscheidingsconvenant is ondertekend op 1 november 1991. Op 1 juli 1994 is de Wet limitering alimentatie (hierna: WLA) en de overgangsregeling bij de WLA ingevoerd. Gelet op de datum van ondertekening van het convenant is artikel II van de overgangsregeling WLA van toepassing op de alimentatieverplichting van de man. Op grond van deze bepaling kan degene die op grond van een vóór de inwerkingtreding van de WLA gewezen rechterlijke uitspraak of tot stand gekomen overeenkomst verplicht is alimentatie te verstrekken de rechter verzoeken de alimentatieverplichting te beëindigen indien deze op of na dit tijdstip vijftien jaar heeft geduurd.

Het hof is evenwel van oordeel, dat het niet-limiteringsbeding van artikel 3 van het echtscheidingsconvenant niet opzij wordt gezet door artikel II van de overgangsregeling WLA. De vrouw heeft haar stelling dat het niet-limiteringsbeding is overeengekomen in verband met haar positie bij het einde van het huwelijk, die op dat moment slechter was dan die van de man, gelet op het bepaalde in artikel 11 van het echtscheidingsconvenant, voldoende aannemelijk gemaakt. De vrouw heeft er derhalve op mogen vertrouwen dat het nietlimiteringsbeding zijn gelding zou blijven behouden en de alimentatieverplichting van de man — zoals met het niet-limiteringsbeding beoogd — zou voortduren teneinde haar de door partijen beoogde financiële zekerheid te geven. Voor zover de man heeft bedoeld te betogen dat de vrouw in ieder geval ten dele inkomenszekerheid heeft kunnen ontlenen aan de vermogensbestanddelen die de vrouw krachtens artikel 11 van het echtscheidingsconvenant heeft toegescheiden gekregen, merkt het hof op dat uit het bepaalde in voornoemd artikel blijkt dat de vrouw de vermogensbestanddelen toegescheiden heeft gekregen uit hoofde van verrekening krachtens de huwelijkse voorwaarden over de gehele huwelijksperiode en niet vanwege haar achterstand op de arbeidsmarkt. Het verzoek van de man tot beëindiging c.q. limitering van de verplichting van de man tot betaling van een uitkering in het levensonderhoud van de vrouw is dan ook, zij het op andere gronden, terecht afgewezen.

4.4.

Ter onderbouwing van zijn verzoek tot nihilstelling van de alimentatie op grond van wijziging van omstandigheden, die niet zijn veroorzaakt door persoonlijk handelen en / of nalaten van de man stelt hij, dat A. B.V. geen andere mogelijkheid had dan haar aandelen in B. B.V.te verkopen, aangezien er tot verkoop werd besloten op basis van een meerderheid van stemmen en A. B.V. een minderheidspositie had van 530 aandelen op een totaal van 2890, derhalve 18,4 %. Voorts betoogt hij, dat hij na beëindiging van zijn arbeidscontract bij B. B.V.geen inkomen uit arbeid meer heeft en dat dit inkomensverlies niet voor herstel vatbaar is.

Vanwege een concurrentiebeding kan de man niet in zijn eigen branche werkzaam zijn en het is hem niet gelukt een andere passende baan te vinden. De man had alleen weer aan het werk gekund als hij financieel een grote stap terug zou doen. Hij heeft in plaats daarvan gekozen voor een niet werkend leven in Frankrijk samen met zijn gezin. Volgens de man moet bij de berekening van zijn draagkracht niet worden uitgegaan van zijn verdiencapaciteit, maar van zijn inkomen uit vermogen. Zijn vermogen bedraagt thans € 1.600.000 en

37

zijn inkomen uit vermogen € 48.000 per jaar. Hij is derhalve niet in staat een partneralimentatie van € 2.880 bruto per maand te betalen, aldus de man.

4.5.

De vrouw heeft ook deze stellingen van de man betwist. De door de man gestelde wijziging van omstandigheden is volgens de vrouw wèl te wijten aan persoonlijk handelen van de man.

De man heeft zijn stelling dat A. B.V. tot verkoop van haar aandelen gedwongen was als gevolg van haar minderheidspositie onvoldoende onderbouwd. De man is na de verkoop van die aandelen nog enige tijd bij B. B.V.werkzaam geweest, maar hij heeft zijn laatste arbeidsovereenkomst op eigen verzoek laten ontbinden, hoewel de arbeidsovereenkomst inmiddels van rechtswege was omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. De keuze van de man om niet langer deel te nemen aan het arbeidsproces en geen werkloosheidsuitkering aan te vragen maar in plaats daarvan in Frankrijk te gaan wonen en niet meer te werken, kan niet ten koste gaan van zijn verplichtingen ten opzichte van de vrouw. De man is, nu de wijziging in zijn inkomen aan zijn handelen te wijten is, gehouden aan zijn verplichtingen die volgen uit het convenant, aldus de vrouw.

4.6.

Het hof overweegt het volgende.

De man heeft zijn stelling dat zijn besloten vennootschap A.B.V. vanwege haar minderheidspositie gedwongen was haar aandelen in B. B.V.te verkopen gezien de gemotiveerde betwisting ervan door de vrouw onvoldoende onderbouwd. De man heeft voorts onvoldoende inzicht gegeven in de door hem steeds afgesloten arbeidsovereenkomsten. Vast staat wel, dat de arbeidsovereenkomst meer dan drie keer is verlengd zodat op grond van artikel 7:668a lid 1 en 2 van het Burgerlijk Wetboek in ieder geval de laatste arbeidsovereenkomst geacht moet worden te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Dat de man heeft nagelaten zijn rechten tegenover zijn werkgever in te roepen is een keuze, die de man heeft gemaakt. Het hof acht het derhalve aan persoonlijk handelen respectievelijk nalaten van de man te wijten dat zijn inkomenssituatie is gewijzigd, zodat hem op grond van artikel 3 van het echtscheidingsconvenant geen recht toekomt bij rechterlijke uitspraak wijziging te verzoeken. Ook de verhuizing van de man met zijn gezin naar Frankrijk is een bewuste keuze van de man, die niet tot gevolg kan hebben dat wijziging wordt gebracht in de (omvang van de) alimentatieverplichting van de man. Het verzoek van de man tot nihilstelling dan wel verlaging van de alimentatie is dan ook, zij het op andere gronden, terecht afgewezen.

4.7.

Het hof overweegt ten aanzien van de stelling van de man dat het inkomen van de vrouw kunstmatig onder fl. 25.000 bruto per jaar wordt gehouden als volgt.

Uitgangspunt is het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant waarin in artikel 3 is overeengekomen dat de vrouw fl 25.000 bruto per jaar mag verdienen voordat de man korting op de bijdrage voor de vrouw kan toepassen. Het spreekt vanzelf, dat de vrouw de man jaarlijks op de hoogte dient te stellen van haar inkomsten uit arbeid door hem gedegen en volledige jaarstukken van haar onderneming en betrouwbare en volledige kopieën van haar belastingaangiften ter hand te stellen, zodat de man kan beoordelen of hij nog steeds het juiste bedrag aan alimentatie aan de vrouw betaalt. Een verschil van mening over de winst uit onderneming van de vrouw betreft de executie van de alimentatieverplichting, welke in de onderhavige procedure niet ter beoordeling staat van het hof. Het verzoek van de man te bepalen dat de vrouw stukken overlegt met betrekking tot haar inkomen is, zij het op andere gronden, terecht afgewezen.

4.8.

De grieven van de vrouw in incidenteel appel zijn in het bovenstaande aan de orde geweest en behoeven geen separate behandeling.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij beschikking onder requestnummer 392/07 (zaaknummer 106.010.883) gegeven en uitgesproken op 13 maart 2008 heeft overwogen en beslist, gelijk in 's-Hofs beschikking vermeld — hier als ingelast en herhaald te beschouwen —,

38

ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen, en met name doordat het Hof i) in rov. 4.3 van de bestreden beschikking heeft geoordeeld dat het niet-limiteringsbeding van het echtscheidingsconvenant niet opzij wordt gezet door art. II van de overgangsregeling WLA, omdat de vrouw erop mocht vertrouwen, dat het niet-limiteringsbeding zijn gelding zou blijven behouden en de alimentatieverplichting van de man zou voortduren, teneinde de vrouw de door partijen beoogde financiële zekerheid te geven,omdat een niet-limiteringsbeding rechtens niet aan de toepasselijkheid en aan toepassing van art. II van de overgangsregeling WLA in de weg staat en het Hof, voorgeval 's-Hofs beschikking zo moet worden gelezen dat de alimentatie in casu om de door het Hof gegeven redenen niet mocht eindigen, art. II Overgangswet WLA wèl had moeten toepassen en de zaak dus had moeten beoordelen aan de hand van het criterium of —alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen— de beëindiging van de uitkering van de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kon worden gevergd en bovendien een termijn van beëindiging had moeten stellen en de duur daarvan had moeten motiveren; ii) heeft overwogen als in rov. 4.4 van de bestreden beschikking bepaald, aangezien ook hier geldt dat het Hof ten onrechte niet heeft meegewogen dat intussen het wettelijk kader te dezen was gewijzigd (een omstandigheid overigens die zeker niet is veroorzaakt door persoonlijk handelen en/of nalaten van de man!) zodat het Hof ook hier niet de maatstaf aan had moeten leggen of de verandering van omstandigheden door persoonlijk handelen en/of nalaten van de man was veroorzaakt, maar of de beëindiging van de alimentatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid —alle omstandigheden in aanmerking genomen— van de vrouw kon worden gevergd; iii) onbegrijpelijkerwijze in rov. 4.6 heeft geoordeeld dat de wijziging van de inkomenssituatie aan persoonlijk handelen resp. nalaten van de man is te wijten zodat hem op grond van art. 3 van het convenant geen recht toekomt bij rechterlijke uitspraak wijziging te verzoeken, om redenen als hierna sub 7, 8 en 9 omschreven; iv) in rov. 4.7 weliswaar de stelling van de man heeft weergegeven dat het inkomen van de vrouw kunstmatig onder de grens van ƒ 25.000 per jaar wordt gehouden, maar deze stelling niet heeft beoordeeld; de —ook volgens het Hof— vanzelfsprekendheid, dat de vrouw de man jaarlijks genoegzaam en gedocumenteerd informeert behandelt de stelling van de man op dit punt niet, laat staan dat zij haar weerlegt; v) ten onrechte overweegt het Hof in rov. 4.7 voorts dat een verschil van mening over de winst uit onderneming van de vrouw de executie van de alimentatieverplichting betreft, welke in de onderhavige procedure niet ter beoordeling staat van het Hof staat, aangezien een dergelijk geschil wel degelijk in een procedure als deze aan de orde kan worden gesteld, alsook een verzoek te bepalen dat de vrouw stukken overlegt met betrekking tot haar inkomen.

Dit cassatiemiddel zal hierna nader worden aangevuld en toegelicht. ad i): 1 Het is m.i. volstrekt evident dat hetgeen het Hof in rov. 4.3 overweegt op gespannen voet staat met art. II van de Overgangswet bij de Wet 28 april 1994 Stb. 324 + 325. De bepalingen van de overgangsregeling laten immers geen andere uitzondering dan de navolgende toe: na vijftien jaren duren van de alimentatieverplichting beëindigt de rechter de verplichting op verzoek van de alimentatieplichtige, tenzij hij van oordeel is dat de beëindiging van de uitkering van zo ingrijpende aard is, dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van degene die tot de uitkering gerechtigd is kan worden gevergd.

2 Er is dus geen sprake van automatisme; het overeengekomen zijn van een niet-

39

limiteringsbeding betekent —ingevolge de WLA en de daarbij tot stand gebrachte overgangsregeling— niet, en zeker niet automatisch, dat men 'daarop mag rekenen' en dat dus de beëindiging overeenkomstig WLA en de overgangsregeling reeds daarom niet van de alimentatiegerechtigde mag worden gevergd. Wèl ligt het natuurlijk voor de hand dat het statistisch onder alimentatiegerechtigden met een niet-limiteringsbeding meer zal voorkomen dat limitering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet zal kunnen worden gevergd.

Ook is het alleszins aannemelijk dat de vraag of aan dat wettelijk criterium is voldaan (mede) zal (kunnen) worden beïnvloed door het bestaan, voorheen, van een niet-limiteringsbeding.

Maar dat is niet hetgeen het Hof overweegt, n.1. dat het niet-limiteringsbeding niet opzij wordt gezet door art. II van de overgangsbepalingen WLA. De wetgever bedoelde het duidelijk anders: door de inwerkingtreding van de WLA —en het verstrijken van 15 jaren— komt het criterium van het overgangsrecht in de plaats van het niet- limiteringsbeding en beheerst verder de discussie: het kan —in dit geval— niet meer het criterium zijn of een wijziging van omstandigheden is veroorzaakt door persoonlijk handelen en/of nalaten van de man, maar of de beëindiging van de onderhoudsplicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van de vrouw kan worden gevergd.

3 Ook de geschiedenis van de totstandkoming van de WLA stelt dat buiten iedere twijfel. In de MvA (EK 22170, no 109a) wordt ingegaan op het aan de orde gestelde punt, dat er ook sprake kan zijn van een alimentatieduur langer dan 15 jaar. Het antwoord van de Staatssecretaris t.a.p. was dat daardoor inderdaad in beginsel een overeenkomst tussen partijen kon worden opengebroken.

'Er mag evenwel van worden uitgegaan dat de rechter, ingeval op deze hardheidsclausule een beroep wordt gedaan, bij de weging van het hier gehanteerde redelijkheids- en billijkheidscriterium de redenen die ten grondslag hebben gelegen aan een overeengekomen alimentatie voor een langere duur van[1.] 15 jaar zal betrekken.'

4 Zo mogelijk nog duidelijker blijkt zulks uit de discussie in de Eerste Kamer.[2.] Het kamerlid Holdijk had als bezwaar dat convenanten zonder termijn, maar met een beding van nietwijziging, kunnen worden opengebroken. Hij sprak in dit verband zelfs van 'gelegaliseerde contractbreuk.' De Staatssecretaris hield dit tegen: 'Als de vrouw verlenging vraagt en een beroep doet op de hardheidsclausule, zal de rechter zeker met de achterliggende gedachte van onaantastbaarheid van de alimentatie rekening houden.'

Aldus lijkt de onjuistheid van het uitgangspunt van de ter toetsing voorliggende beslissing van het Amsterdamse Hof een gegeven: weliswaar kan de rechter, bij de beoordeling van de hardheidsclausule, met de bedoeling van onaantastbaarheid van de alimentatie rekening houden, een evt. bedoelde onaantastbaarheid van alimentatie zet de overgangsbepaling evenwel niet opzij.

Het Hof heeft alleen maar gekeken naar het (volgens het Hof hier bestaande) gegeven dat de vrouw bij de echtscheiding een blijvende alimentatie heeft bedongen. Het Hof heeft geen enkele aandacht besteed aan omstandigheden die daarvoor evt. compensatie zouden hebben kunnen bieden. Daarbij zou evt. van belang kunnen zijn (wat eigenlijk voorop zou behoren te staan) hoeveel de vrouw er nu eigenlijk op achteruit zou gaan, hoe haar mogelijkheden in haar eigen bedrijf nu eigenlijk zouden liggen (zo de vrouw haar inkomsten niet —krampachtig— onder de ƒ 25.000 per jaar zou moeten houden, resp. hebben gehouden).[3.] Voorts zou het Hof in aanmerking hebben moeten nemen dat te dezen niet alleen aan de orde was of de vrouw haar alimentatie al dan niet zou hebben mogen blijven houden, maar ook of het misschien aangewezen was de alimentatie na (meer dan) vijftien jaar te verminderen tot een (meer) passend bedrag (vgl. aanvullend verzoekschrift van de man § 7 + petitum sub a)). ad ii: 5 Daarmee is tevens rov. 4.6 veroordeeld. Het criterium kan niet meer zijn of wijziging van omstandigheden is ingetreden door persoonlijk toedoen of nalaten van de man. De vraag of, en zo ja, hoe lang de vrouw na de periode van 15 jaar betalen nog alimentatie toekomt en, zo

40

ja, hoe hoog die alimentatie dan wel moet zijn, wordt niet meer (uitsluitend) beheerst door het convenant, maar door alle omstandigheden van het geval, een en ander gemeten naar het in art. II Overgangswet bedoelde criterium.

6 Ook hier heeft het Hof ten onrechte alleen de vraag laten spelen of de wijziging van omstandigheden aan persoonlijk handelen en/of nalaten van de man is toe te schrijven, niet of van de vrouw, alle omstandigheden in aanmerking genomen, de beëindiging van de uitkering kon worden gevergd. ad iii): 7 Voor wat betreft de verkoop van het bedrijf heeft de man ampel uiteengezet dat het bedrijf van de man zich nu eenmaal in een minderheidspositie bevond, zodat het voor hem helemaal geen zin had zich tegen de verkoop te verzetten (zie aanvullend verzoek, § 33), dat ook de economische omstandigheden daartoe noopten en bovendien de NPM een forse vinger in de pap had, zodat de man wel met de verkoop mee moest gaan. De vrouw moge dat niet prettig hebben gevonden, maar de man ziet niet in wat hij daaraan nog meer zou hebben kunnen, laat staan: moeten, toevoegen. Iemand die niet de meerderheid van de aandelen heeft, heeft het in een onderneming nu eenmaal niet voor het zeggen nog afgezien van het feit dat de belangen van de andere stakeholdersóók zwaarder kunnen wegen dan de belangen van de aandeelhouders.

8 Voor wat betreft de arbeidsovereenkomsten heeft de man gesteld dat hij geen drie arbeidsovereenkomsten bij dezelfde werkgever heeft gehad (vgl. pleitnota advocaat van de man bij de Rechtbank), zodat het Hof niet (althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt) er in rov. 4.6 er als vaststaand vanuit had mogen gaan 'dat de arbeidsovereenkomst meer dan drie keer was verlengd zodat op grond van art. 7:668a lid 1 en 2 BW in ieder geval de laatste arbeidsovereenkomst geacht moet worden te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd' en het derhalve ook niet aan de man had mogen toerekenen 'dat de man heeft nagelaten zijn rechten tegenover zijn werkgever in te roepen.'

9 Ook is de man blijven stellen dat hij gebonden is door een concurrentiebeding (pleitnota van zijn advocaat t.o.v. de Rechtbank, blz. 3 ad 5). Het Hof heeft deze argumentatie niet weerlegd, maar is —op dit punt ongemotiveerd— blijven overwegen dat het aan persoonlijk handelen resp. nalaten van de man is te wijten dat zijn inkomenssituatie is gewijzigd. Ook dat wettigt de klacht dat de bestreden beschikking onvoldoende naar de eis der wet met redenen is omkleed. ad iv) + v): 10 Het Hof had naar dit aspect van de zaak een onderzoek moeten instellen en daaromtrent een —behoorlijk gemotiveerde— beslissing moeten geven. De verwijzing naar een executiegeschil is een oud, steeds weer de kop opstekend, formalisme.

11 Dat een bepaald geschil in een executiegeschil aan de orde zou kunnen komen, betekent geenszins dat het dan ook alleen maar in een executiegeschil aan de orde kan komen. Men heeft al vanouds beslist dat de beschikbaarheid van een executoriale titel de behoefte aan een rechterlijke beslissing niet behoefde te verminderen en dat de partij die kon executeren ondanks dat nog wel belang hield bij het verkrijgen van een declaratoir.[4.] Het is in tegendeel een uiteraard te waarderen fenomeen, dat een partij, liever dan te executeren, eerst de rechter over de rechtmatigheid van die executie laat beslissen.

12 In het onderhavige geval hangt de hoogte van de alimentatie af van de juistheid van de door de vrouw te verstrekken gegevens en van de interpretatie daarvan. Bij de vraag naar de verschuldigdheid van alimentatie denkt men al snel aan het van rechtswege ophouden van de alimentatie in het geval van samenwonen als ware de vroegere partner met een ander gehuwd. Ook in dat geval zou men kunnen zeggen: nu door het beweerde evenement de

41

alimentatie van rechtswege ophoudt moeten de echtelieden hun geschil of dat al dan niet het geval is, maar via een executiegeschil uitvechten.

Gelukkig heeft de Hoge Raad zo niet gedacht. In tegendeel heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk gezegd, dat dat 'van rechtswege' ophouden er niet aan in de weg staat dat aan de alimentatierechter om een beslissing wordt gevraagd of en, zo ja, per wannecr de alimentatieverplichting dan wel niet is opgehouden en hoeveel er dientengevolge terug is te betalen.[5.] Ter plekke stelt de Hoge Raad zelfs dat zulks geldt 'zowel in art. 160-gevallen, als in andere gevallen.'

Zo kan in dit geding zowel gevorderd worden dat de noodzakelijke papieren ter beschikking komen, alsook dat vastgesteld wordt dat de alimentatie lager is dan de vrouw pretendeert en of er nog iets terug te betalen is, en zo ja, hoeveel.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Met een op 9 september 2005 ter griffie van de rechtbank Amsterdam ingediend verzoekschrift heeft de man zich gewend tot die rechtbank en na aanvulling van het aanvankelijke verzoek verzocht, kort gezegd, primair de in artikel 2 van het echtscheidingsconvenant van december 1991 en het echtscheidingsvonnis van 12 februari 1992 van de rechtbank Utrecht vastgelegde partneralimentatie van thans € 2.880 bruto per maand per 1 november 2006, althans per 9 maart 2007, te beëindigen, subsidiair op nihil te stellen, althans op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag. Daarnaast heeft de man de rechtbank verzocht te bepalen dat de vrouw de jaarcijfers van 2000 tot en met 2003 van haar onderneming alsmede de aangiften inkomstenbelasting en definitieve aanslagen inkomstenbelasting 2000 t/m 2002, 2004 en 2005 in het geding brengt.

De vrouw heeft het verzoek bestreden.

De rechtbank heeft, na mondelinge behandeling, bij beschikking van 17 januari 2007 de verzoeken van de man betreffende de limitering en nihilstelling van de partneralimentatie en het overleggen van aanvullende stukken door de vrouw afgewezen.

Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De vrouw heeft incidenteel appel ingesteld.

Bij beschikking van 13 maart 2008 heeft het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigd, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2.

Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing.

3.

Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn op 13 mei 1977 met elkaar gehuwd. Het huwelijk is op 9 maart 1992 ontbonden door inschrijving van het echtscheidingsvonnis van 12 februari 1992 in de registers van de burgerlijke stand. Uit het huwelijk zijn twee, thans meerderjarige, kinderen geboren. (ii) Partijen hebben in december 1991 een echtscheidingsconvenant gesloten. Art. 2 van dit convenant houdt kort gezegd in dat de man met ingang van 1 november 1991 een alimentatie aan de vrouw zal betalen van ƒ 4.500 (thans na indexering € 2.880) per maand. Art. 3 bepaalt, voor zover thans van belang, dat de alimentatieplicht van de man 'niet wordt gelimiteerd, noch in hoogte, noch in duur', en dat eigen inkomsten van de vrouw boven ƒ 25.000 bruto per jaar in mindering zullen strekken op de alimentatie. Art. 4 houdt onder meer

42

in dat de vrouw de man jaarlijks zal informeren omtrent de hoogte van haar inkomsten uit arbeid.

3.2 De man heeft de rechtbank primair verzocht de alimentatie te beëindigen dan wel te limiteren, en subsidiair de alimentatie op nihil te stellen, althans op een lager bedrag dan de overeengekomen € 2.880 per maand. Voorts heeft hij verzocht te bepalen dat de vrouw (de hierna in 3.5 nader te noemen) stukken in het geding brengt. De rechtbank heeft deze verzoeken afgewezen. Het hof heeft de beschikking bekrachtigd.

3.3 Onderdeel 1 heeft betrekking op het primaire verzoek. Aan dit verzoek heeft de man ten grondslag gelegd dat ingevolge de overgangsregeling van art. II van de op 1 juli 1994 in werking getreden Wet Limitering Alimentatie (WLA) de alimentatieverplichting vijftien jaar na het ingaan daarvan kan worden beëindigd. Nu zijn alimentatieverplichting is ingegaan op 1 november 1991, is de vijftienjaarstermijn verstreken op 1 november 2006 en verzoekt hij per die datum, althans per 9 maart 2007 beëindiging van zijn alimentatieplicht.

Het hof heeft het verzoek afgewezen op de grond, kort gezegd, dat het niet-limiteringsbeding van art. 3 van het echtscheidingsconvenant niet wordt opzijgezet door de overgangsregeling van art. II van de WLA (rov. 4.3).

Dit oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. II WLA zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9, moet worden afgeleid dat art. II lid 4 WLA ook van toepassing is op echtscheidingsconvenanten waarin een niet-limiteringsbeding is opgenomen. Onderdeel 1 is dus terecht voorgesteld.

3.4 De in de onderdelen 2 en 3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.5.1 Onderdeel 5 is gericht tegen de afwijzing van het verzoek te bepalen dat de vrouw de jaarcijfers 2000–2003 van haar onderneming in het geding brengt alsmede de aangiften inkomstenbelasting en de definitieve aanslagen inkomstenbelasting 2000 tot en met 2002, 2004 en 2005. De man heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat het inkomen van de vrouw (vermoedelijk) kunstmatig onder ƒ 25.000 bruto per jaar wordt gehouden en dat hij dus (mogelijk) teveel alimentatie betaalt. Hij heeft aangevoerd dat hij zich het recht voorbehoudt zijn verzoek aan te vullen met een wijzigingsverzoek over de jaren 2000–2005 voor zover de vrouw meer dan ƒ 25.000 bruto per jaar heeft verdiend. Het hof heeft het verzoek van de man om te bepalen dat de vrouw de genoemde stukken in het geding brengt, afgewezen en daartoe overwogen dat een verschil van mening over de winst uit onderneming van de vrouw 'de executie van de alimentatieverplichting betreft, welke in de onderhavige procedure niet ter beoordeling staat van het hof.' (rov. 4.7) 3.5.2 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Het hof heeft, in cassatie onbestreden, in rov. 4.1 vastgesteld dat de man aan zijn verzoeken in eerste aanleg (waaronder het verzoek de alimentatie met ingang van 1 januari 2006 op nihil te stellen, althans op een lager bedrag dan de overeengekomen € 2.880 per maand) onder meer ten grondslag heeft gelegd 'dat de vrouw (…) een jaarlijks inkomen heeft althans kan verwerven van meer dan ƒ 25.000'. Deze laatste stelling wenst de man aannemelijk te maken aan de hand van de door de vrouw over te leggen financiële stukken betreffende de jaren 2000–2005. Nu de man kennelijk aldus zijn verzoek betreffende het overleggen van stukken door de vrouw mede heeft gedaan ter ondersteuning van zijn verzoek tot vermindering van de overeengekomen alimentatie, diende het hof in het kader van zijn oordeel over het verminderingsverzoek in te gaan op het verzoek betreffende het overleggen van de stukken, en is onbegrijpelijk zijn oordeel dat het (slechts) zou gaan om de executie van de alimentatieverplichting, welke in de onderhavige procedure niet ter beoordeling staat van het hof. Het verzoek betreffende de overlegging van stukken strekt bovendien in wezen ertoe dat

43

de rechter verzocht wordt gebruik te maken van zijn in art. 22 Rv. neergelegde bevoegdheid om de vrouw te bevelen bepaalde stukken over te leggen.

Voor zover onderdeel 5 betoogt dat het hof het onderhavige verzoek ten onrechte dan wel op onjuiste gronden heeft afgewezen, is het derhalve terecht voorgesteld. Dat geldt eveneens voor de klacht van onderdeel 4 dat het hof heeft nagelaten de stelling van de man te beoordelen dat de vrouw haar inkomen kunstmatig onder de grens van ƒ 25.000 per jaar houdt.

4.

Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 13 maart 2008; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 'sGravenhage.

Conclusie A-G mr. Rank-Berenschot; In dit geding heeft de man primair verzocht om beëindiging van zijn alimentatieverplichting op de voet van de overgangsbepaling van art. II van de Wet limitering alimentatie na scheiding (Stb. 1994/324 en 325; hierna: WLA) en subsidiair verzocht om nihilstelling (art. 1:401 BW).

Daarnaast heeft de man de overlegging verzocht van diverse financiële stukken met betrekking tot het inkomen van de vrouw. Het cassatiemiddel heeft betrekking op de gronden waarop het hof de verzoeken van de man heeft afgewezen.

1.

Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten[1.]: Verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna: de vrouw) zijn op 13 mei 1977 op huwelijkse voorwaarden gehuwd. Hun huwelijk is op 9 maart 1992 ontbonden door inschrijving van het echtscheidingsvonnis van 12 februari 1992 in de registers van de burgerlijke stand. Uit het huwelijk van partijen zijn geboren de dochter in 1979 en de zoon in 1982.

1.2 Partijen hebben in december 1991 een echtscheidingsconvenant gesloten. Artikel 2 van het echtscheidingsconvenant luidt (voor zover thans van belang) aldus: 'De man verplicht zich als bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw te voldoen een bedrag ad fl. 4.500 per maand bij vooruitbetaling ingaande 1 november 1991. (…)'

Artikel 3 van het convenant bepaalt het volgende: 'Partijen komen voorts overeen dat de verplichting van de man tot voldoening van de in artikel 2 vermelde bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw niet wordt gelimiteerd, noch in hoogte, noch in duur.

Partijen doen over en weer uitdrukkelijk afstand van het recht bij rechterlijke uitspraak wijziging ter zake te verzoeken op grond van gewijzigde omstandigheden, voor zover die omstandigheden zijn veroorzaakt door persoonlijk handelen en/of nalaten van een of beide partijen.

Voor het overige zullen uitsluitend eigen inkomsten boven fl. 25.000 bruto per jaar, zoals vermeld in artikel 4 en/of de hoogte van het ouderdomspensioen, zoals vermeld in artikel 5 in mindering op haar alimentatie strekken.'

Artikel 4 van het echtscheidingsconvenant luidt als volgt: 'Het staat de vrouw vrij te trachten zich boven de voormelde bijdrage van de man een eigen inkomen uit arbeid te verwerven. Als dit een jaarlijks bedrag ad fl. 25.000 bruto te boven gaat, wordt de hoogte der alimentatie met het meerdere boven dat bedrag verminderd.

Jaarlijks zal de vrouw de man omtrent de hoogte van haar inkomsten uit arbeid informeren.'

Artikel 11 van het convenant bepaalt het volgende: 'Tussen partijen staat vast, dat tussen hen niet zoals in de huwelijksvoorwaarden overeengekomen een jaarlijkse verrekening heeft plaatsgevonden. Vast staat ook dat de vrouw

44

zich gedurende het huwelijk heeft belast met de zorg voor het gezin van partijen, waardoor de man in staat werd gesteld zich een carrière op te bouwen.

De vrouw is daartoe niet in de gelegenheid geweest en heeft zich niet op eigen kracht enig vermogen kunnen verwerven.

De vermogenspositie van de man heeft zich derhalve in aanzienlijk gunstiger zin ontwikkeld dan die van de vrouw, zeker nu niet jaarlijks is afgerekend.

Partijen achten het redelijk en billijk alsnog tot verrekening over de te beëindigen huwelijksperiode over te gaan, waarbij aan de vrouw worden toegescheiden: a. de inboedel zich thans bevindende in de echtelijke woning; b. de echtelijke woning staande en gelegen aan Z.), vrij van hypotheek en vrij op naam, tegen betaling door de vrouw aan de man van een bedrag ad fl. 70.000.'

1.3 Ten aanzien van de man is het volgende gebleken: — hij is geboren in 1950; — hij is hertrouwd en uit dit huwelijk is een kind geboren.

A. B.V., waarvan de man 100% aandeelhouder was, was één van de houders van aandelen in B. B.V. A. B.V. heeft op 15 april 1998 haar aandelen in B. B.V. verkocht, ter zake waarvan A. B.V. een koopprijs van ruim f 4.000.000 heeft ontvangen. Op grond van deze koopovereenkomst rustte op de man de verplichting om vijf jaar na 15 april 1998 werkzaam te blijven voor B. B.V. Uiteindelijk is de man tot en met oktober 2005 aldaar werkzaam geweest.

De man neemt sindsdien geen deel meer aan het arbeidsproces. De man is na oktober 2005 met zijn gezin in Frankrijk gaan wonen.

1.4 Ten aanzien van de vrouw is het volgende gebleken: — zij is geboren in 1952; — zij is alleenstaand; — zij drijft een eenmanszaak, C. 1.5 Bij inleidend verzoekschrift[2.], ingekomen op 9 september 2005, heeft de man zich gewend tot de rechtbank Amsterdam en — na aanvulling van het aanvankelijke verzoek[3.]— kort gezegd primair beëindiging c.q. limitering per 1 november 2006 althans 9 maart 2007 verzocht van zijn verplichting tot betaling van alimentatie aan de vrouw zoals in het echtscheidingsconvenant overeengekomen. Subsidiair heeft de man verzocht de alimentatie op nihil te stellen althans op een lager bedrag dan de overeengekomen € 2.880 bruto per maand.

Daarnaast heeft de man de rechtbank verzocht te bepalen dat de vrouw de jaarcijfers van 2000 tot en met 2003 van haar onderneming alsmede de aangiften Inkomstenbelasting en definitieve aanslagen Inkomstenbelasting 2000 tot en met 2002, 2004 en 2005 in het geding brengt.

1.6 De man heeft aan zijn verzoeken (onder meer) ten grondslag gelegd dat de partneralimentatie is overeengekomen vóór de inwerkingtreding van de Wet limitering alimentatie op 1 juli 1994, zodat ingevolge het overgangsrecht na een termijn van 15 jaren na het ingaan van de betalingsverplichting, die verplichting kan worden beëindigd. De alimentatieverplichting is ingegaan op 1 november 1991, zodat de termijn is verstreken op 1 november 2006. Voorts heeft de man aangevoerd dat hij sinds november 2005 niet langer inkomen uit arbeid geniet en dat de vrouw een jaarlijks inkomen heeft althans kan verwerven van meer dan f 25.000.[4.]

1.7 De vrouw heeft de stellingen van de man betwist.[5.] Zij heeft (onder meer) gesteld dat uitgegaan dient te worden van hetgeen partijen in artikel 3 van het echtscheidingsconvenant zijn overeengekomen. Dit beding is in het echtscheidingsconvenant opgenomen omdat de vrouw gedurende het huwelijk van partijen een nadeliger financiële positie heeft verworven dan de man, zoals tot uitdrukking gebracht in artikel 11 van het convenant, op grond waarvan

45

de vrouw na het uiteengaan van partijen behoefte had aan zekerheid over haar financiële situatie.[6.]

1.8 Bij beschikking van 17 januari 2007 heeft de rechtbank de verzoeken van de man betreffende limitering en nihilstelling van de partneralimentatie en het overleggen van aanvullende stukken door de vrouw afgewezen.[7.]

1.9 De man is van een gedeelte van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Hij heeft daarbij zijn primair verzoek tot beëindiging gewijzigd in die zin dat daarbij subsidiair wordt verzocht de alimentatie na gefaseerde afbouw te doen eindigen per 1 november 2009.[8.] De vrouw heeft verweer gevoerd en van haar zijde incidenteel appel ingesteld.[9.] Bij beschikking van 13 maart 2008 heeft het hof de beschikking van de rechtbank, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd.

1.10 De man heeft tegen deze beschikking tijdig[10.] beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.

2.

Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in vijf onderdelen.[11.]

Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 4.3, waarin het hof het volgende heeft overwogen: 'Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Artikel 3 eerste volzin van het echtscheidingsconvenant bevat een niet-limiteringsbeding, inhoudend, dat de in artikel 2 van het echtscheidingsconvenant vermelde bijdrage niet wordt gelimiteerd, noch in hoogte noch in duur. Het echtscheidingsconvenant is ondertekend op 1 november 1991. Op 1 juli 1994 is de Wet limitering alimentatie (hierna: WLA) en de overgangsregeling bij de WLA ingevoerd. Gelet op de datum van ondertekening van het convenant is artikel II van de overgangsregeling WLA van toepassing op de alimentatieverplichting van de man. Op grond van deze bepaling kan degene die op grond van een vóór de inwerkingtreding van de WLA gewezen rechterlijke uitspraak of tot stand gekomen overeenkomst verplicht is alimentatie te verstrekken de rechter verzoeken de alimentatieverplichting te beëindigen indien deze op of na dit tijdstip vijftien jaar heeft geduurd.

Het hof is evenwel van oordeel, dat het niet-limiteringsbeding van artikel 3 van het echtscheidingsconvenant niet opzij wordt gezet door artikel II van de overgangsregeling WLA. De vrouw heeft haar stelling dat het niet-limiteringsbeding is overeengekomen in verband met haar positie bij het einde van het huwelijk, die op dat moment slechter was dan die van de man, gelet op het bepaalde in artikel 11 van het echtscheidingsconvenant, voldoende aannemelijk gemaakt. De vrouw heeft er derhalve op mogen vertrouwen dat het nietlimiteringsbeding zijn gelding zou blijven behouden en de alimentatieverplichting van de man — zoals met het niet-limiteringsbeding beoogd — zou voortduren teneinde haar de door partijen beoogde financiële zekerheid te geven. Voor zover de man heeft bedoeld te betogen dat de vrouw in ieder geval ten dele inkomenszekerheid heeft kunnen ontlenen aan de vermogensbestanddelen die de vrouw krachtens artikel 11 van het echtscheidingsconvenant heeft toegescheiden gekregen, merkt het hof op dat uit het bepaalde in voornoemd artikel blijkt dat de vrouw de vermogensbestanddelen toegescheiden heeft gekregen uit hoofde van verrekening krachtens de huwelijkse voorwaarden over de gehele huwelijksperiode en niet vanwege haar achterstand op de arbeidsmarkt. Het verzoek van de man tot beëindiging c.q. limitering van de verplichting van de man tot betaling van een uitkering in het levensonderhoud van de vrouw is dan ook, zij het op andere gronden, terecht afgewezen.'

2.2 Het onderdeel klaagt — zo begrijp ik — dat het hof ten onrechte de overgangsregeling van art.

II WLA niet heeft toegepast. Volgens het onderdeel staat een niet-limiteringsbeding rechtens niet aan de toepasselijkheid en de toepassing van art. II WLA in de weg en had het hof de zaak moeten beoordelen aan de hand van het daarin vervatte criterium of — alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen — de beëindiging van de uitkering van

46

de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van haar kon worden gevergd.

Geklaagd wordt dat het hof alleen maar heeft gekeken naar het gegeven dat de vrouw bij de echtscheiding een blijvende alimentatie heeft bedongen. Bovendien had het hof een termijn van beëindiging moeten stellen en de duur daarvan moeten motiveren.

2.3 Vooropgesteld moet worden dat partijen vóór 1 juli 1994 een echtscheidingsconvenant hebben gesloten, waarin een alimentatieverplichting van de man is opgenomen, zodat het vóór die datum geldende recht en de overgangsregeling van art. II WLA (leden 2 en 4) van toepassing zijn op het verzoek tot limitering van de alimentatieverplichting van de man.

2.4 Art. II WLA[12.] bevat de volgende overgangsbepaling: '(…)

2.

Op verzoek van degene, die op grond van een vóór de inwerkingtreding van deze wet gewezen rechterlijke uitspraak verplicht is een uitkering tot levensonderhoud te verstrekken, beëindigt de rechter de verplichting, indien deze op of na dat tijdstip vijftien of meer jaren heeft geduurd, tenzij hij van oordeel is dat de beëindiging van de uitkering van zo ingrijpende aard is dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van degene die tot de uitkering gerechtigd is kan worden gevergd. In dat geval stelt de rechter op verzoek van de tot uitkering gerechtigde alsnog een termijn vast. Bij de beoordeling hiervan houdt de rechter in ieder geval rekening met: a. de leeftijd van degene die tot de uitkering gerechtigd is; b. de omstandigheid dat uit het huwelijk kinderen zijn geboren; c. de datum en de duur van het huwelijk en de mate waarin zulks de verdiencapaciteit van de betrokkenen heeft beïnvloed; d. de omstandigheid dat de tot de uitkering gerechtigde geen recht heeft op uitbetaling van een deel van het ouderdomspensioen van degene die tot de uitkering is gehouden.

De rechter bepaalt bij de uitspraak of verlenging van de vastgestelde termijn na ommekomst daarvan al dan niet mogelijk is. Het bepaalde in de eerste volzin kan niet tot gevolg hebben dat de uitkering eindigt binnen drie jaren na inwerkingtreding van deze wet. (…)

4.

Het in het tweede en derde lid bepaalde is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van degene die op grond van een vóór de inwerkingtreding van deze wet tot stand gekomen overeenkomst verplicht is een uitkering tot levensonderhoud te verstrekken, indien deze verplichting op of na dat tijdstip vijftien of meer jaren heeft geduurd.'

Ingevolge het vierde lid is de overgangsbepaling van lid 2 derhalve van overeenkomstige toepassing ten aanzien van degene die op grond van een vóór 1 juli 1994 tot stand gekomen convenant verplicht is alimentatie te verstrekken, indien deze verplichting op of na die datum vijftien of meer jaren heeft geduurd. In cassatie staat vast dat de alimentatieverplichting van de man meer dan vijftien jaren heeft geduurd.

2.5 Volgens vaste rechtspraak worden aan beslissingen waarbij een beroep van de alimentatiegerechtigde op de in art. II lid 2 WLA vervatte uitzondering aanstonds wordt verworpen, dan wel slechts voor een beperkte termijn en met uitsluiting van de mogelijkheid van verlenging wordt gehonoreerd, in verband met hun ingrijpend karakter, hoge motiveringseisen gesteld. Teneinde te beoordelen of toepassing van de hoofdregel in het individuele geval hoogst onrechtvaardig zou zijn, dienen alle relevante omstandigheden van het geval, zowel die aan de zijde van de alimentatiegerechtigde als die aan de zijde van de alimentatieplichtige, in aanmerking te worden genomen en in onderling verband te worden gewogen. Indien de alimentatiegerechtigde voldoende gemotiveerd stelt dat voor toepassing van deze uitzondering grond is en de feiten waarop deze stelling steunt bij betwisting, althans voor zover het gaat om omstandigheden aan haar/zijn zijde, aannemelijk maakt, moet de rechter bij het nemen van een beslissing als hiervoor bedoeld doen uitkomen welke omstandigheden hij in aanmerking heeft genomen en hoe hij deze in zijn afweging heeft betrokken. Ter wille van de hanteerbaarheid van het systeem moet als vuistregel worden

47

aanvaard dat geen nadere motiveringseisen gelden ingeval de beëindiging van de uitkering voor de alimentatiegerechtigde geen of slechts een relatief onbetekenende terugval in inkomen ten gevolge heeft. Deze vuistregel lijdt uitzondering in die gevallen, waarin de verdere omstandigheden van het geval onmiskenbaar zó zwaarwegende billijkheidsargumenten tegen afwijzing van het beroep op de uitzondering van art. II lid 2 WLA opleveren dat de rechter daaraan in zijn motivering niet voorbij kán gaan en moet laten uitkomen dat en hoe hij ook die verdere omstandigheden in zijn afweging heeft betrokken.[13.]

2.6 Daarentegen gelden de hoge motiveringseisen niet wanneer het verzoek tot limitering van de alimentatie wordt afgewezen[14.] of de alimentatie (op termijn) op nihil wordt gesteld.[15.] In deze gevallen kan de beschikking immers bij latere uitspraak worden gewijzigd op grond van wijziging van omstandigheden (art. 1:401 BW).

2.7 Indien de verzochte beëindiging wordt geweigerd omdat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de uitkeringsgerechtigde kan worden gevergd, moet de rechter ingevolge art. II lid 2 WLA op verzoek van de alimentatiegerechtigde een termijn vaststellen waarop de alimentatieverplichting alsnog — eventueel na gefaseerde vermindering[16.]— zal eindigen. De rechter mag niet afzien van een termijnstelling. Heeft de alimentatiegerechtigde niet om vaststelling van een termijn verzocht, dan dient de rechter alvorens een termijn te bepalen partijen in de gelegenheid te stellen zich te dienaangaande uit te laten.[17.]

2.8 Zoals gezegd, is de overgangsregeling van art. II lid 2 WLA ingevolge het vierde lid van overeenkomstige toepassing op het geval dat partijen in een convenant een uitkering tot levensonderhoud hebben afgesproken. Volgens het arrest van de Hoge Raad van 16 maart 2007, NJ 2007, 308 m.nt. S.F.M. Wortmann is art. II lid 4 WLA ook van toepassing op echtscheidingsconvenanten waarin een beding van niet-wijziging is opgenomen. Het middelonderdeel stelt de vraag aan de orde of de bepaling eveneens van toepassing is op convenanten waarin een niet-limiteringsbeding is overeengekomen. De wetsgeschiedenis laat daarover het volgende zien.

2.9 Aanvankelijk voorzag het 'novelle'-wetsvoorstel — ingediend na de kritiek van de Eerste Kamer op het oorspronkelijke wetsvoorstel 19 295 — in overeenkomstige toepassing van lid 2 op overeenkomsten waarin een uitkering tot levensonderhoud is afgesproken 'zonder vaststelling van een termijn' [18.]. Volgens de MvT zijn er geen dwingende redenen om een dergelijk geval anders te behandelen dan het geval, waarin door de rechter een uitkering is toegekend.

Daarbij werd evenwel opgemerkt dat er geen aanleiding is om een in dit wetsvoorstel voorziene verandering te weeg te brengen ten aanzien van door partijen zelf overeengekomen 'langdurige uitkeringen', omdat hier in overleg tussen partijen verwachtingen bij de onderhoudsgerechtigde zijn gewekt die niet ex lege moge worden aangetast.[19.] Het wetsvoorstel is later gewijzigd in die zin dat de toevoeging 'zonder vaststelling van een termijn' is komen vervallen.[20.] De tekst spreekt thans van vóór de inwerkingtreding van de wet tot stand gekomen 'overeenkomsten' zonder meer. Met betrekking tot de tekst zoals die thans luidt is de vraag gesteld of art. II, vierde lid betekent dat contracten van 'oude gevallen' kunnen worden opengebroken wanneer daarin een langere termijn van uitbetaling dan 15 jaar is opgenomen.[21.] De staatssecretaris heeft daarop geantwoord dat een tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst in beginsel kan worden opengebroken. Er mag echter van worden uitgegaan dat de rechter, in geval van een beroep op de hardheidsclausule, bij de weging van het te hanteren redelijkheids- en billijkheidscriterium de redenen die ten grondslag liggen aan een overeengekomen alimentatie van langere duur dan 15 jaar, zal betrekken.[22.]

Tijdens de beraadslagingen in de Eerste Kamer heeft de staatssecretaris herhaald dat, indien sprake is van een convenant waarbij partijen beoogd hebben de alimentatieverplichting voor onbepaalde tijd te laten voortduren, de rechter bij het beroep op de hardheidsclausule zeker rekening zal houden met de achterliggende gedachte van onaantastbaarheid van de alimentatie.[23.]

Hieruit laat zich afleiden dat art. II lid 4 WLA eveneens van toepassing is op echtscheidingsconvenanten waarin een termijn van langer dan 15 jaar is afgesproken[24.] of

48

— zoals in het onderhavige geval — is overeengekomen dat de alimentatie niet in duur wordt gelimiteerd.

2.10 In het onderhavige geval heeft de vrouw in eerste aanleg — kennelijk met het oog op art. 3 van het convenant — het verweer gevoerd dat het convenant, waarbij is afgesproken dat de vrouw gedurende haar leven alimentatie ontvangt tot het overlijden van de man, geen ruimte biedt om een beroep te doen op het overgangsrecht en eventuele beperking van de alimentatieverplichting tot vijftien jaren.[25.] De rechtbank heeft zich vervolgens genoodzaakt geacht de vraag te beantwoorden of de inwerkingtreding van de WLA een wijziging betreft waardoor artikel 3 van het convenant 'opzij gezet kan worden' (rov. 2.1). Zij heeft geoordeeld dat het beding niet in de weg staat aan een beroep op de WLA en dat de WLA onverminderd van toepassing is (rov. 2.3). Bij de toepassing van de WLA is de rechtbank echter tot het oordeel gekomen dat het thans niet redelijk is de alimentatieverplichting van de man in duur te beperken (rov. 2.4). Tegen dit oordeel zijn de grieven 1 tot en met 3 gericht. Bij de bespreking daarvan besteedt het hof aandacht aan het verweer van de vrouw dat dient te worden uitgegaan van art. 3 van het convenant (rov. 4.2).[26.] Het hof komt daarbij tot het oordeel dat het niet-limiteringsbeding van artikel 3 van het convenant 'niet opzij wordt gezet' door artikel II WLA, zodat het verzoek van de man tot beëindiging c.q. limitering door de rechtbank dan ook, zij het op andere gronden, terecht is afgewezen (rov. 4.3). Het hof refereert daarbij op geen enkele wijze aan de met de grieven aan de orde gestelde hardheidsclausule. Hieruit leid ik af dat het hof van oordeel is dat art. II lid 4 WLA niet van toepassing is op een oud echtscheidingsconvenant waarin partijen een in de tijd ongelimiteerde alimentatie zijn overeengekomen. Uit het voorgaande volgt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtsklacht slaagt derhalve. Na verwijzing zal het hof het criterium van art. II lid 2 WLA moeten toepassen en de stellingen van de vrouw omtrent de achtergronden van het niet-limiteringsbeding in zijn afweging dienen te betrekken.[27.]

2.11 Ook indien geoordeeld zou moeten worden dat het hof het limiteringsverzoek op de in de beschikking vermelde grond heeft kunnen afwijzen, had het hof echter wel een termijn voor beëindiging moeten vaststellen (al dan niet met de mogelijkheid van verlenging van de vastgestelde termijn na ommekomst daarvan) althans — bij het uitblijven van een verzoek van de vrouw daartoe — partijen in de gelegenheid dienen te stellen zich hierover uit te laten. Men zie hiervoor onder 2.7. Ook in zoverre is het onderdeel terecht voorgesteld.

2.12 De onderdelen 2 en 3 zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.6[28.], waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: 'De man heeft zijn stelling dat zijn besloten vennootschap A. B.V. vanwege haar minderheidspositie gedwongen was haar aandelen in B. B.V. te verkopen gezien de gemotiveerde betwisting ervan door de vrouw onvoldoende onderbouwd. De man heeft voorts onvoldoende inzicht gegeven in de door hem steeds afgesloten arbeidsovereenkomsten. Vast staat wel, dat de arbeidsovereenkomst meer dan drie keer is verlengd zodat op grond van art.

7:668a lid 1 en 2 van het Burgerlijk Wetboek in ieder geval de laatste arbeidsovereenkomst geacht moet worden te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Dat de man heeft nagelaten zijn rechten tegenover zijn werkgever in te roepen is een keuze, die de man heeft gemaakt. Het hof acht het derhalve aan persoonlijk handelen respectievelijk nalaten van de man te wijten dat zijn inkomenssituatie is gewijzigd, zodat hem op grond van artikel 3 van het echtscheidingsconvenant geen recht toekomt bij rechterlijke uitspraak wijziging te verzoeken.

Ook de verhuizing van de man met zijn gezin naar Frankrijk is een bewuste keuze van de man, die niet tot gevolg kan hebben dat wijziging wordt gebracht in de (omvang van de) alimentatieverplichting van de man. Het verzoek van de man tot nihilstelling dan wel verlaging van de alimentatie is dan ook, zij het op andere gronden, terecht afgewezen.'

2.13 Onderdeel 2 klaagt dat het hof heeft miskend dat het wettelijk kader inmiddels is gewijzigd en dat het hof niet de maatstaf had moeten aanleggen of de verandering van omstandigheden door persoonlijk handelen en/of nalaten van de man was veroorzaakt, maar of de beëindiging

49

van de alimentatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid — alle omstandigheden in aanmerking genomen — van de vrouw kon worden gevergd.

2.14 Het onderdeel miskent dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.6 betrekking heeft op het subsidiaire verzoek van de man tot nihilstelling van zijn alimentatieverplichting en niet op het primaire verzoek tot beëindiging van de alimentatieverplichting. Op het verzoek tot nihilstelling is niet (de maatstaf van) art. II lid 2 WLA van toepassing, maar — gelet op het niet-wijzigingsbeding in art. 3 van het echtscheidingsconvenant waarbij partijen kennelijk op de voet van art. 1:159 BW gedeeltelijk afstand doen van het recht om wijziging te verzoeken als bedoeld in art. 1:401 lid 1 BW — voor zover sprake is van gewijzigde omstandigheden die niet zijn veroorzaakt door persoonlijk handelen en/of nalaten van een of beide partijen, de maatstaf van art. 1:401 lid 1 BW. De door het hof gehanteerde maatstaf geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.15 Onderdeel 3 klaagt dat het oordeel van het hof dat de wijziging van de inkomenssituatie aan persoonlijk handelen respectievelijk nalaten van de man is te wijten, zodat hem op grond van art. 3 van het convenant geen recht toekomt bij rechterlijke uitspraak wijziging te verzoeken, onbegrijpelijk is. Ter onderbouwing wordt verwezen naar de stellingen van de man: (i) dat het bedrijf van de man zich in een minderheidspositie bevond, zodat het helemaal geen zin had zich tegen de verkoop te verzetten, dat ook de economische omstandigheden daartoe noopten en dat bovendien NPM een forse vinger in de pap had, zodat de man wel met de verkoop moest meegaan;[29.] (ii) dat hij geen drie arbeidsovereenkomsten bij dezelfde werkgever heeft gehad;[30.] (iii) dat hij is gebonden aan een concurrentiebeding.[31.]

2.16 In het onderdeel wordt uitsluitend verwezen naar stellingen van de man in eerste aanleg. Het onderdeel gaat eraan voorbij dat de in de klacht genoemde onderwerpen ook in hoger beroep onderwerp van debat zijn geweest. Zo heeft de vrouw in incidenteel appel (uitgebreid onderbouwde) grieven geformuleerd met betrekking tot de stellingen (i) en (ii) van de man.

Het hof is de vrouw daarin gevolgd. Stelling (iii) over het concurrentiebeding is door de man in appel aan de orde gesteld in zijn grief V. Het hof heeft niet op deze stelling gerespondeerd, doch was daartoe m.i. ook niet gehouden: naast meergenoemde stellingen (i) en (ii) heeft het hof óók betekenis toegekend aan de omstandigheid dat de man er bewust voor heeft gekozen om met zijn gezin naar Frankrijk te verhuizen. Deze gronden tezamen kunnen het oordeel van het hof dat het aan persoonlijk handelen respectievelijk nalaten van de man is te wijten dat zijn inkomenssituatie is gewijzigd, alleszins dragen. Slotsom is dat, gelet op het in hoger beroep gevoerde debat en de aangevoerde stellingen van partijen, niet (zonder meer) valt in te zien dat het — in hoge mate feitelijke — oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd.

Het onderdeel faalt dan ook.

2.17 De onderdelen 4 en 5 zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.7, waarin het hof het volgende heeft overwogen: 'Het hof overweegt ten aanzien van de stelling van de man dat het inkomen van de vrouw kunstmatig onder fl. 25.000 bruto per jaar wordt gehouden als volgt.

Uitgangspunt is het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant waarin in artikel 3 is overeengekomen dat de vrouw fl. 25.000 bruto per jaar mag verdienen voordat de man korting op de bijdrage voor de vrouw kan toepassen. Het spreekt vanzelf, dat de vrouw de man jaarlijks op de hoogte dient te stellen van haar inkomsten uit arbeid door hem gedegen en volledige jaarstukken van haar onderneming en betrouwbare en volledige kopieën van haar belastingaangiften ter hand te stellen, zodat de man kan beoordelen of hij nog steeds het juiste bedrag aan alimentatie aan de vrouw betaalt. Een verschil van mening over de winst uit onderneming van de vrouw betreft de executie van de alimentatieverplichting, welke in de onderhavige procedure niet ter beoordeling staat van het hof. Het verzoek van de man te

50

bepalen dat de vrouw stukken overlegt met betrekking tot haar inkomen is, zij het op andere gronden, terecht afgewezen.'

2.18 Onderdeel 4 klaagt dat het hof de stelling van de man dat het inkomen van de vrouw kunstmatig onder de grens van f 25.000 per jaar wordt gehouden weliswaar heeft weergegeven, maar niet heeft beoordeeld. Onderdeel 5 klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat een verschil van mening over de winst uit onderneming van de vrouw de executie van de alimentatieverplichting betreft, die in deze procedure niet ter beoordeling van het hof staat. Volgens het onderdeel kan een dergelijk geschil wel in deze procedure aan de orde worden gesteld, alsook een verzoek te bepalen dat de vrouw stukken overlegt met betrekking tot haar inkomen.

2.19 Het oordeel van het hof in rov. 4.7 heeft betrekking op het verzoek van de man te bepalen dat de vrouw de jaarcijfers van 2000 tot en met 2003 van haar onderneming alsmede de aangiften Inkomstenbelasting en definitieve aanslagen Inkomstenbelasting 2000 tot en met 2002, 2004 en 2005 in het geding brengt. De man heeft aan dit verzoek de stelling ten grondslag gelegd dat het inkomen van de vrouw (vermoedelijk) kunstmatig onder de f 25.000 bruto per jaar wordt gehouden en dat hij dus (mogelijk) te veel alimentatie betaalt. Hij heeft zich op die grond het recht voorbehouden zijn verzoek aan te vullen met een wijzigingsverzoek over de jaren 2000–2005 voor zover de vrouw meer dan f 25.000 bruto uit arbeid heeft genoten.[32.]

In hoger beroep heeft hij bevestigd dat de vrouw opheldering dient te geven over haar omzetcijfers.[33.] Anders dan onderdeel 4 kennelijk betoogt, hoeft het hof derhalve niet vast te stellen ('te beoordelen') dát de vrouw meer dan f 25.000 bruto per jaar verdient. Het verzoek van de man strekt er juist toe zelf te kunnen beoordelen óf de vrouw in werkelijkheid meer verdient dan f 25.000 bruto per jaar. Het onderdeel faalt.

2.20 Op grond van art. 4 van het echtscheidingsconvenant is de vrouw gehouden de man jaarlijks omtrent de hoogte van haar inkomsten uit arbeid te informeren. In dit geding verzoekt de man dus nakoming van deze overeengekomen informatieverplichting van de vrouw in de vorm van de overlegging van een aantal financiële stukken met betrekking tot haar inkomen.[34.] Het hof onderschrijft deze verplichting van de vrouw blijkens de overweging dat het 'vanzelf spreekt dat de vrouw de man jaarlijks op de hoogte dient te stellen van haar inkomsten uit arbeid door hem gedegen en volledige jaarstukken van haar onderneming en betrouwbare en volledige kopieën van haar belastingaangiften ter hand te stellen.'

2.21 Het hof heeft het verzoek van de man gekwalificeerd als 'een verschil van mening over de winst uit onderneming van de vrouw' dat 'de executie van de alimentatieverplichting' betreft, hetgeen in deze procedure niet ter beoordeling van het hof staat. Dit oordeel is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Immers, eerst wanneer de man over correcte en volledige informatie van de vrouw over haar inkomen beschikt, is hij in staat om vast te stellen of hij al dan niet te veel alimentatie betaalt. Slechts indien de man op grond van de financiële gegevens tot de conclusie komt dat de vrouw méér verdient dan f 25.000 bruto per jaar en hij dus te veel alimentatie betaalt, zal (mogelijk) tussen partijen een executiegeschil ontstaan over de alimentatieverplichting van de man. Daarvan is nu nog geen sprake. In zoverre is onderdeel 5 terecht voorgesteld.

2.22 Hier komt nog het volgende bij. Het 'verzoek' van de man betreft een vordering tot nakoming van het convenant (informatieverplichting) en had niet bij verzoekschrift moeten worden ingesteld, maar bij dagvaarding.[35.] Het hof had —óók ambtshalve, nu partijen (en de rechtbank) de gemaakte fout over het hoofd hebben gezien — de wisselbepaling van art. 69 Rv. moeten toepassen wat betreft dit gedeelte van de procedure.[36.] Het systeem van het appelprocesrecht brengt mee dat de procedure, die in eerste aanleg op het verkeerde spoor is afgewikkeld, in hoger beroep op het juiste spoor wordt gezet. Na verwijzing zal dit alsnog dienen te gebeuren, waarna de vordering alsnog dient te worden beoordeeld.

3.

Conclusie

51

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

Noot Auteur: S.F.M. Wortmann 1.

In deze zaak is in een in 1991 gesloten echtscheidingsconvenant afgesproken dat de alimentatie ten behoeve van de vrouw in hoogte noch tijd wordt gelimiteerd. Voorts is een beperkt beding van niet-wijziging overeengekomen. Wijziging is uitgesloten bij wijziging van omstandigheden, voor zover deze zijn veroorzaakt door persoonlijk handelen of nalaten van een of beide partijen. Uitsluitend inkomsten van de vrouw boven fl 25.000 en ouderdomspensioen komen in mindering op de alimentatie.

2.

Het hof oordeelde dat artikel II van de Wet limitering alimentatie het niet-limiteringsbeding niet opzijzet. Daarmee maakt de HR korte metten, gelet op art. II, vierde lid, van de Wet limitering alimentatie en de daaraan blijkens de wetsgeschiedenis toegekende betekenis.

Artikel II, vierde lid, WLA luidt dat de regels voor beëindiging van een alimentatieverplichting op grond van een rechterlijke uitspraak van vóór 1 juli 1994 van overeenkomstige toepassing zijn op de alimentatieplichtige die op grond van een vóór 1 juli 1994 gesloten overeenkomst tot betaling van alimentatie verplicht is, mits deze verplichting 15 jaar of langer heeft geduurd.

Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen overeenkomsten waarin de alimentatie voor bepaalde dan wel impliciet of expliciet, zoals in dit geval voor onbepaalde tijd is toegekend.

Evenmin is bijvoorbeeld de lengte van een overeengekomen termijn relevant. Het maakt ook niet uit of een beding van niet-wijziging is opgenomen dat ook op de al dan niet bepaalde termijn ziet.

3.

De wetgever heeft er bewust voor gekozen om overgangsrechtelijk geen onderscheid in verschillende soorten overeenkomsten te maken. In de aanvankelijke overgangsregeling, zoals opgenomen in het oorspronkelijke wetsvoorstel tot limitering van alimentatie na scheiding (Kamerstukken II 1985/86, 19 295, nr. 2) was onderscheid gemaakt tussen zowel rechterlijke uitspraken als overeenkomsten voor bepaalde tijd en onbepaalde tijd. De WLA zou voor de eerstgenoemde rechterlijke uitspraken en overeenkomsten niet gelden. Wijziging van een bepaalde termijn zou slechts mogelijk zijn, indien handhaving naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Van het onderscheid tussen overeenkomsten voor bepaalde en onbepaalde tijd is eerst bij nota van wijziging bij de novelle inzake de overgangsregeling (Kamerstukken II 1991/92, 22 170, nr. 7) afgezien 4.

Het verschil tussen een echtscheidingsconvenant van voor de periode dat over de alimentatieduur veel discussie ontstond, waarin omtrent de duur van de alimentatie niets is bepaald en een convenant, zoals in dit geval, gesloten in de periode dat die discussie in en buiten het parlement uitgebreid werd gevoerd, en waarin een non-limiteringsbeding is opgenomen, is niet zo groot. In het eerstgenoemde geval was er geen reden om over de duur iets op te nemen in de overeenkomst. Alimentatie duurde levenslang. In het tweede geval was, gelet op de lopende discussie, wellicht voor de zekerheid het non-limiteringsbeding in het convenant opgenomen. Voor de eerstgenoemde convenanten staat vast dat de overgangsregeling WLA daarvoor geldt. Het is in dit licht niet begrijpelijk dat het hof over een geval als hier aan de orde anders heeft geoordeeld.

5.

In HR 16 maart 2007, NJ 2007, 308 ging het om een in 1979 gesloten echtscheidingsconvenant waarin over de hoogte van de alimentatie afspraken waren gemaakt en een beding van niet-wijziging was overeengekomen. In die zaak was niet in geschil dat artikel II WLA van toepassing was. In de noot bij deze uitspraak schreef ik dat het beding van niet-wijziging in een in 1979 gesloten overeenkomst in het algemeen niet zal zien op de alimentatieduur, maar op de hoogte van het overeengekomen bedrag aan alimentatie en de andere afspraken die het karakter van alimentatie hebben. Aangezien destijds de alimentatie vrijwel niet anders dan door de dood van de alimentatiegerechtigde dan wel alimentatieplichtige eindigde, kon aan de overeenkomst met het beding van niet-wijziging de

52

verwachting worden ontleend dat uitzonderlijke situaties daargelaten levenslang die afspraak gestand zou moeten worden gedaan. Het is niet het beding zelf, maar de daaraan gerechtvaardigd ontleende verwachting, waarmee als relevante omstandigheid rekening moet worden gehouden bij de beoordeling in het kader van een beĂŤindigingsverzoek van hetgeen van de alimentatiegerechtigde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan worden gevergd.

6.

In dit geval geldt hetzelfde. Aan het non-limiteringsbeding dat zowel op de hoogte als op de duur van de alimentatie ziet, ontleent de vrouw de gerechtvaardigde verwachting dat de alimentatie levenslang zou duren, behoudens wanneer zij niet langer behoefte zou hebben. Die verwachting is een relevante omstandigheid die meegewogen dient te worden bij de beoordeling van het beĂŤindigingsverzoek. In het kader van dat verzoek komt de behoefte van zelf aan de orde, nu daarbij alle omstandigheden een rol spelen.

53

NJ 1993, 164 Instantie: Hoge Raad Datum: 21 februari 1992 Magistraten: Snijders, Hermans, Bloembergen, Haak, Heemskerk, Asser 14454 Zaaknr: Conclusie: LJN: ZC0513 Noot: J.H. Spoor Roepnaam: Wetingang: Aw art. 1 (1912); BTMW art. 21 lid 1; BMW art. 13A Essentie Auteursrecht op ‗Barbie‘-pop. Werk in de zin van art. 1 Auteurswet 1912. Stelplicht en bewijslast terzake van — (on)bewuste — ontlening. Merkenrecht. Werking rechterlijk verbod in andere Benelux-staten.

Samenvatting De beantwoording van de vraag of een zeker voortbrengsel kan worden aangemerkt als een werk in auteursrechtelijke zin wordt in belangrijke mate bepaald door waarderingen van feitelijke aard. Het hof heeft geoordeeld dat er geen twijfel over bestaat dat de Barbie-pop een werk in de zin van de auteurswet is. Daarnaast behoefde het hof niet uitdrukkelijk in te gaan op het door MB opgeworpen verweer dat de pop niet een ‗duidelijk‘ kunstzinnig karakter vertoont als bedoeld in art. 21 lid 1 Eenvormige Beneluxwet inzake Tekeningen of Modellen (BTMW).

Niet als juist kan worden aanvaard de opvatting die inhoudt dat voor toewijzing van een vordering gebaseerd op inbreuk op auteursrecht, behalve een bepaalde mate van overeenstemming tussen het werk waarop de eiser auteursrecht heeft en de als onrechtmatig bestreden verveelvoudiging, vereist is dat de eiser stelt en bij betwisting bewijst dat deze overeenstemming berust op bewuste ontlening aan het werk, dit omdat die opvatting afbreuk doet aan de effectiviteit van de bescherming welke de Auteurswet aan de rechthebbende beoogt toe te kennen. Daarmede wordt niet uitgesloten dat tegen een vordering als hier bedoeld het met een beroep op bijzondere omstandigheden gemotiveerde verweer kan worden gevoerd dat, ondanks de overeenstemming met het werk waarop eiser auteursrecht heeft, sprake is van een zelfstandige schepping die niet de vrucht is van ontlening, ook niet van onbewuste ontlening.

In het algemeen is er geen reden om aan te nemen dat naar Nederlands recht geen plaats is voor een veroordeling om iets na te laten wanneer het gaat om een verplichting die buiten Nederland moet worden nagekomen (HR 24 nov. 1989, NJ 1992, 404, r.o. 4.2.4). Het middel betoogt evenwel dat een op inbreuk op Benelux-merkenrecht gebaseerde vordering voor de Nederlandse rechter slechts kan leiden tot een verbod van gebruik van het betreffende merk in Nederland, en niet tot een verbod met effect voor de hele Benelux. De Hoge Raad stelt aan Benelux-Gerechtshof vraag van uitleg: ‗Staat het Benelux-Verdrag inzake de warenmerken of de BMW eraan in de weg dat de rechter van een der verdragsstaten naar aanleiding van een vordering als bedoeld in art. 13A BMW een verbod oplegt van gebruik van een merk in de andere verdragsstaten?‘ (Voor Benelux-Hof 26 maart 1993, zie NJ 1993, 328 (m.nt. DWFV). Voor Hof 's‑ Hertogenbosch 9 januari ‗ook Sindy II ongeoorloofde nabootsing van Barbie‘, zie BIE 1993/8, 67, p. 263.

Red.) Partij(en) MB International BV, te Utrecht, eiseres tot cassatie, adv. Jhr. mr. J.L.R.A. Huydecoper, tegen De vennootschap naar het recht van (een van de staten van) de Verenigde Staten van NoordAmerika, Mattel Inc., te Hawthorn, Californie, Verenigde Staten van Noord-Amerika, verweerster in cassatie, adv. mr. R.S. Meijer.

Voorgaande uitspraak

54

Hof: 4Beoordeling 4.1 Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep hebben de raadslieden van partijen het hof een groot aantal speelgoedpoppen getoond, waaronder de litigieuze poppen Barbie en Sindy alsook de eerdere uitvoeringen van Sindy. Van eerdere uitvoeringen van Barbie bevinden zich fotografische weergaven in de stukken. Partijen hebben eensluidend opgegeven, dat de eerste Barbie-pop dertig jaar geleden op de markt verscheen en de eerste Sindy een of enkele jaren later. De huidige Barbie-uitvoering werd in 1976 op de markt gebracht, de huidige, litigieuze uitvoering van Sindy kwam in 1989. Alle andere getoonde poppen — zo hebben partijen gezegd — zijn in ieder geval na 1976 op de markt gekomen.

Alle getoonde poppen zijn ongeveer even groot en beelden vrouwelijke personen uit. Ze hebben alle een rijzig en ontwikkeld dames-postuur en het hoofd en gezicht van een tienermeisje, de een wat kinderlijker, de andere al tamelijk volwassen. Tussen deze poppen onderscheidt de huidige Barbie zich onmiskenbaar als een eigen type. Zij wordt daarin door enkele poppen, waaronder de huidige Sindy, benaderd.

4.2 Barbie onderscheidt zich door een levendige, persoonlijke en zeer sprekende gelaatsuitdrukking.

Zij heeft de uitstraling en roept het levend beeld op van een aantrekkelijk en opgewekt volwassen wordend tiener-meisje met de levensverwachtingen en -mogelijkheden die aan dat type eigen zijn of daar in ieder geval in de ogen van een kind bij horen. Haar blik drukt een zekere herkenning uit waardoor zij met degene, die haar bekijkt, in contact komt.

De beschreven eigenschappen zijn naar 's hofs voorlopig oordeel de vrucht van een oorspronkelijke schepping, die aan de pop zijn persoonlijk karakter heeft gegeven. Ook in vergelijking met haar uit fotografische weergaven kenbare voorgangsters acht het hof de huidige Barbie een nieuwe en oorspronkelijke creatie. Het leidt naar 's hofs voorlopig oordeel geen twijfel dat aan de maakster van de huidige Barbie c.q. aan de werkgeefster het alleenrecht toekomt van de auteur om Barbie te verveelvoudigen.

4.3 Appellante zegt, dat Barbie het resultaat is van het streven om een aan de mode en trend van de dag en de smaak van het hedendaags kind beantwoordende pop te maken, hetgeen neerkomt op het gestalte geven aan objectieve gegevens zonder dat daarbij sprake is van een oorspronkelijk stempel van de maker, dat het werk auteursrechtelijk relevant zou maken. Naar het oordeel van het hof levert het streven als door appellante bedoeld niet een voor de maker direct toepasbare richtlijn op die geen ruimte zou laten voor een eigen ontwerp. Integendeel stelt dit streven wegens de niet exact te meten grootheden waarnaar het verwijst hoge creatieve eisen aan de ontwerper. Het is duidelijk voor wie de poppen ziet dat bij alle poppen dit genoemde streven heeft voorgezeten. Dat het bij Barbie bij uitstek is gelukt is toe te schrijven aan de creativiteit van de ontwerpster die het wezen van het nagestreefd idool, wellicht door een perfecte inleving in de wensen van een kind, trefzeker heeft weten uit te drukken.

4.4 De nieuwe Sindy benadert het type van de Barbie-pop ook wat de uitvoering betreft in aanmerkelijke mate. Sindy suggereert de eigenschappen van Barbie die hiervoor beschreven werden. Zij wil hetzelfde type uitbeelden. De anatomische bouw van de onderste helft van het gezicht komt bij beide poppen in opvallende mate overeen. De opmerkelijke, op zichzelf beschouwd nogal onnatuurlijke binnenwaartse curve die het profiel van Barbie tussen neus en voorhoofd vertoont en welke wellicht mede bepalend is voor de totaal indruk die Barbie als vorenomschreven oproept, vindt men bij de huidige Sindy — niet bij haar voorgangsters — in gelijke mate terug. Wanneer men Barbie en Sindy naast elkaar bekijkt dan is Barbie onmiskenbaar de leading person en Sindy de pop die zoals Barbie wil zijn. Sindy doet Barbie na. Buitendien heeft Sindy niets eigens of persoonlijks dan een zekere lieftalligheid die aan de meeste getoonde poppen wel eigen is en die voor een pop, waar een kind zich in wil herkennen, eigenlijk niet meer dan een noodzakelijke hoedanigheid is. Sindy heeft naast Barbie niets oorspronkelijks. Zij lijkt ook niet op haar voorgangsters, hetgeen te vrezen geeft dat zij rechtstreeks op Barbie is geinspireerd. In ieder geval maakt appellante naar het

55

voorlopig oordeel van het hof, door Sindy op de markt te brengen, inbreuk op geintimeerdes auteursrecht met betrekking tot Barbie.

4.5 Geintimeerde heeft de doos waarin Barbie voor winkelverkoop wordt verpakt op 12 mei 1989 als merk gedeponeerd. Ingevolge art. 3 jo. 12 A van de Eenvormige Beneluxwet op de merken komt haar derhalve de bescherming toe welke die wet aan de merkgerechtigde toekent, indien althans de verpakking overeenkomstig de bepalingen van art. 1 van de Eenvormige wet als merk kan worden aangemerkt. Appellante heeft dat betwist en gesteld, dat de verpakking, zoals gedeponeerd, onderscheidend vermogen mist en voorts op grond van het bepaalde in art. 1 tweede lid niet als merk kan worden beschouwd.

4.6 Geintimeerde heeft als produktie 5 in prima een boekje in het geding gebracht 'The wonder of Barbie. Dolls en accessories 1976–1986'. Uit de afbeeldingen die in dat boekje staan blijkt, dat de doos waarin Barbie sinds 1976 wordt verpakt — met uitzondering van de Barbie-poppen uit Japan — steeds dezelfde hierna te noemen kenmerkende trekken heeft gehad. Het is een langwerpige, rechthoekige doos die vrij strak om de pop is heengebouwd, aan de voorzijde, vanaf kniehoogte van de ingepakte pop, en opzij vervaardigd van doorzichtig celluloid en voor het overige van karton dat aan de buitenzijde paars-rose is gekleurd. Buiten deze kenmerken heeft er enige variatie bestaan, die evenwel geen wezenlijke verandering bracht maar waarbij de verpakking door de bovenomschreven kenmerken duidelijk herkenbaar bleef als steeds van dezelfde herkomst. Vrijwel steeds loopt de onderkant van het venster aan de voorzijde van de doos van links naar rechts schuin omhoog, evenals de lijn waarin de naam van de pop op de doos is aangebracht. In het boekje vindt men exact dezelfde doos afgebeeld als waarover het ten processe gaat en welke als merk is gedeponeerd. Zij heeft met eerdere uitvoeringen de gemeenschappelijke kenmerken gemeen, onmiskenbaar wijzend op dezelfde herkomst en dezelfde pop. De doos heeft naar het oordeel van het hof een sterk onderscheidend vermogen dat sedert 1976 werd ontwikkeld en geeffectueerd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de buiten Barbie en Sindy ter zitting getoonde poppen, waarvan verscheidene een op die van Barbie gelijkende verpakking hebben, pas in latere jaren en op bescheidener schaal op de markt zijn gebracht. Het hof acht voorshands niet aannemelijk dat daardoor het onderscheidend vermogen van de Barbie-doos zou zijn verloren gegaan, hetzij reeds ten tijde van het depot hetzij daarna. De dozen waarin de vorige Sindy's waren verpakt en welke als produkties 14 en 15 door geintimeerde in prima in het geding zijn gebracht, zien er heel anders uit dan de Barbie-doos.

4.7 De vorm van de verpakking — het hiervoor beschreven en als merk gedeponeerde uiterlijk — wordt niet door de aard van de pop bepaald, is daarvoor niet onontbeerlijk. Ook naar opbouw, afmetingen en kleur geheel andere vormen — zoals die van de vroegere Sindy-dozen — kunnen voor de verpakking dienen. Evenmin kan worden gezegd, dat de vorm van de verpakking de wezenlijke waarde van de pop beinvloedt. Zij beinvloedt evenmin de marktwaarde ervan. De doos voegt aan de pop, haar waarde of haar aanwendingsmogelijkheden niets toe. Het is ook, in tegenstelling tot Barbie zelf, geen duurzaam voorwerp. Het is eerder een wegwerpdoos. Tenslotte levert de Barbie-doos geen uitkomst op het gebied van de nijverheid op. Het is een fraaie en doelmatige doos, doch vertoont geen enkel voordeel van technische aard.

4.8 Uit hetgeen hiervoor onder 4.6 en 4.7 is overwogen volgt, dat geintimeerde zich er op grond van haar uitsluitend recht tegen kan verzetten dat anderen voor het verpakken van een pop gebruikmaken van haar doos of een daarmee — wat de door haar merk beschermde kenmerken daarvan betreft — overeenstemmende doos.

Appellante heeft aan haar nieuwe, op Barbie lijkende Sindy-pop een verpakking gegeven die in alle hiervoor beschreven kenmerken overeenstemt met de door geintimeerde voor Barbie gebruikte en als merk gedeponeerde doos. De verpakkingen mogen in onderdelen geringe verschillen vertonen, dit neemt niet weg, dat het totaal-beeld van de Sindy-doos zo zeer overeenkomt met dat van de doos van Barbie, dat de hoogst aannemelijke kans bestaat dat het kopend publiek daardoor in verwarring zal worden gebracht aangaande de herkomst van

56

de in de doos aangeboden Sindy-pop en deze gemakkelijk zal aanzien voor een echte door geintimeerde gelanceerde variant van haar Barbie produkt, zoals bijvoorbeeld Skipper. Daarom heeft de president terecht geoordeeld dat appellante met haar nieuwe doos — door geintimeerde als produktie 16 in het geding gebracht — inbreuk maakt op geintimeerdes merk.

Daarnaast handelt appellante, nu zij voor de verpakking van haar pop niet op de aangevochten verpakking is aangewezen, door het gebruik daarvan jegens geintimeerde onrechtmatig volgens het gemene recht. Het hof verenigt zich met de door de president in het vonnis waarvan beroep uit appellantes Sindy-dozen gemaakte selectie van ontoelaatbare dozen.

4.9 Appellante heeft nog aan de orde gesteld, dat geintimeerde zich door de handhaving van haar recht ten opzichte van haar schuldig zou maken aan willekeurige discriminatie, verkapte beperking van de handel tussen de EEG-lidstaten en misbruik van een machtspositie doordat zij alleen appellante en niet gelijkelijk de producenten van evenzeer concurrerende poppen en verpakkingen aanspreekt. Geintimeerde heeft dit gemotiveerd weersproken en haar beleid te dezen uiteengezet, dat er op neerkomt dat zij niet procedeert met wie zij in der minne tot een bevredigende regeling kan geraken en overigens onderscheid maakt naar gelang de ernst van de inbreuk, de te verwachten duur daarvan en de te duchten schade. Een dergelijk beleid is zeer zinnig en in de eerste plaats ter beoordeling van geintimeerde. Dat geintimeerde zich bij het handhaven van haar rechten tegenover appellant zou schuldig maken aan willekeurige discriminatie, verkapte beperking van handel of aan misbruik van een machtspositie is in genen dele aannemelijk geworden.

4.10 Anders dan appellante kan het hof niet zien dat geintimeerde haar vordering tot verbod van inbreuk op haar merk zou hebben beperkt tot gebruik van verpakkingen in Nederland.

4.11 Uit het vorenstaande volgt dat de grieven geen doel treffen. Het voorwaardelijk ingesteld incidenteel appel behoeft geen bespreking. Het vonnis waarvan beroep, dient te worden bekrachtigd. Appellante dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten.

Cassatiemiddel: Schending van het recht, danwel verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het hof in het bestreden arrest (naar de inhoud waarvan thans om der wille van de beknoptheid wordt verwezen) heeft overwogen en beslist zoals daarin is gedaan; en dit ten onrechte om een of meer van de navolgende, ook hun onderling verband in aanmerking te nemen redenen: 1. de partijen worden hierna als 'MB' (eiseres tot cassatie) en 'Mattel' (verweerster in cassatie) respectievelijk aangeduid. De produkten waarom het in dit conflict gaat zullen (zoals ook in de eerdere stukken al is gebeurd) gewoonlijk worden aangeduid als 'Sindy I' en 'Sindy II' (voor de beide sedert 1989 geintroduceerde varianten van de producten van MB) en 'Barbie' (voor de in 1976 door Mattel geintroduceerde pop, danwel voor de voorgangers daarvan).

A. De beoordeling door het hof van het auteursrechtelijke geschil 2.

Bij de beoordeling die het hof in r.o. 4.1–4.4 van het auteursrechtelijke geschil tussen partijen heeft gegeven, geeft het hof in verschillende opzichten blijk van een onjuiste rechtsopvatting; of geeft althans de motivering van het bestreden arrest zo weinig houvast voor de beoordeling van de door het hof gevolgde rechtsopvatting, dat die motivering daardoor niet aan de door de wet gestelde motiveringseisen beantwoordt. MB licht deze generale klacht als volgt toe: a.

In r.o. 4.2 kenschetst het hof de, in de zienswijze van het hof kennelijk voor de originaliteit van de 'Barbie'-pop in de uitvoering van 1976 als (het meest) in het oog springende aspecten, met name in de volgende termen: — een levendige, persoonlijke en zeer sprekende gelaatsuitdrukking.

— de uitstraling/het levend beeld van een aantrekkelijk en opgewekt volwassen wordend tiener-

57

meisje. — met de levensverwachtingen en -mogelijkheden die aan dat type eigen zijn of daar in ieder geval in de ogen van een kind bij horen. — een blik die een zekere herkenning uitdrukt waardoor zij met degene die haar bekijkt in contact komt.

Voor zover 's hofs oordeel aldus moet worden verstaan dat de specifieke vormgeving van een pop (danwel van het gezicht van een pop) die de zojuist geparafraseerde kenmerken of eigenschappen tot uitdrukking brengt, een voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komend werk kan opleveren, wil MB dat oordeel niet bestrijden. Het bestreden arrest bevat echter duidelijke vingerwijzingen dat het hof onder het aan het ontwerp van 'Barbie' te verbinden auteursrecht mede begrepen heeft geacht andere ontwerpen van (gezichten van) poppen, die niet meer met het ontwerp van 'Barbie' gemeen hebben dan dat zij hetzelfde type uitbeelden, en(/of) dezelfde eigenschappen of hoedanigheden tot uitdrukking brengen als zoeven hiervoor geparafraseerd (zie daarvoor met name r.o. 4.4). b.

Het spreekt wel vanzelf, en het is bovendien in de procedure uitvoerig en met veel nadruk door MB betoogd dat de signalen die het uiterlijk (het gezicht) van een pop als de in het geding zijnde, bestemd als speelgoed voor jonge meisjes, aan degeen die zo'n pop ziet kan overbrengen, en dat met name die signalen die het hof heeft verwoord in de zojuist sub 2.a geparafraseerde formuleringen, gegevens vormen die een fabrikant van poppen voor jongere meisjes noodzakelijkerwijs, of althans alleszins geredelijk, ook in door hem vervaardigde produkten tot uitdrukking zou willen brengen. Ook voor zover de makers van 'Barbie' er in geslaagd mochten zijn om in (het gezicht van) de Barbie-pop met de hen daartoe ter beschikking staande expressiemiddelen de hier bedoelde signalen/gegevens zeer effectief uit te drukken (en om tevens daarmee een werk dat voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt te creeren) mag het aan deze schepping verbonden auteursrecht niet zo ruim worden toegepast dat het anderen zou verhinderen om, met toepassing van de in dit kader beschikbare expressiemiddelen, hetzelfde 'type' van de Barbie-pop en/of dezelfde signalen/gegevens, uitgedrukt door het uiterlijk van (het gezicht van) de pop, te trachten te verwezenlijken. In het licht hiervan heeft te gelden dat, ook al zouden de makers van 'Barbie' er in geslaagd zijn om een werk dat voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt te verwezenlijken, en een werk dat zich kenmerkt door het tot uitdrukking brengen van de in r.o. 4.2 van het arrest aangeduide eigenschappen, dit toch niet belet dat anderen, zonder schending van het auteursrecht, mogen trachten om het type van de betreffende pop, ook wat de uitwerking betreft, in aanmerkelijke mate te benaderen, en om de eigenschappen en hoedanigheden van de betreffende pop (zoals door het hof in deze r.o. beschreven) te suggereren. Het auteursrecht terzake van een werk als het onderhavige omvat namelijk, zoals ook zojuist aan het slot van onderdeel 2.a al terloops aangeduid, niet, dat ook het 'type' waarvan het betreffende auteursrechtelijk beschermde werk een exponent vormt, of dat de door dit 'type' uitgedrukte, of daarmee verbonden eigenschappen en suggesties, onder de auteursrechtelijke bescherming begrepen zouden zijn, en/of dat het anderen niet vrij zou staan om te trachten een dergelijk 'type' te maken en/of dezelfde eigenschappen met het uiterlijk van hun produkt te suggereren. c.

Het zojuist sub 2.a en sub 2.b aangevoerde is in versterkte mate het geval wanneer het gaat om een produkt als in dit geding aan de orde, namelijk (het gezicht van) een speelpop van 20 a 25 cm lengte (aldus is op meerdere plaatsen in de processtukken onbestreden gesteld), bestemd als speelgoed voor jongere meisjes, en bestemd om in massaproduktie in kunststof te worden vervaardigd (zie memorie van grieven (appeldagvaarding) p. 8, alinea 1.11 en MB's pleitnota in appel p. 15–16). In de eisen die aan een dergelijk produkt worden gesteld ligt immers besloten dat de middelen die men ter beschikking heeft om de expressie van het gezicht van de pop te beinvloeden, relatief zeer beperkt zijn. Als illustratie kan bijvoorbeeld dienen wat een schilder bij de vervaardiging van een portret aan expressiemiddelen ter beschikking heeft. Een schilder kan bij het maken van een portret de expressie van het door

58

hem gekozen onderwerp beinvloeden door een zeer groot aantal expressiemiddelen zoals: plaatsing van het te portretteren onderwerp in het vlak, keuze van achtergrond en omlijsting, keuze van lichtinval, 'aankleding' van de geportretteerde en van de omgeving, penseelvoering, kleurvariatie, technieken van applicatie van verf etc. De maker van een in kunststof uit te voeren en verhoudingsgewijs kleine pop heeft, in vergelijking met een schilder, slechts een minimum aan variatiemogelijkheden ter beschikking om de expressie van zijn onderwerp te bepalen. In feite kunnen daarvoor alleen de vormgeving van op relatief zeer kleine schaal uit te voeren gelaatstrekken dienen (met inachtneming van het gekozen onderwerp, i.c. een jonge vrouw, en met inachtneming van de gewenste 'boodschap' die het ontworpen gezicht op de toeschouwer moet overbrengen — waardoor de ruimte voor de variatie van de expressiemiddelen nog nader aanzienlijk wordt beperkt); met daarnaast een eveneens beperkte mogelijkheid van een kleurvariatie (waarbij naast de zojuist reeds genoemde beperkingen ook geldt dat kleurvariatie ten aanzien van een in kunststof te vervaardigen massaprodukt naar zijn aard onvergelijkelijk veel minder mogelijkheden biedt dan, bijvoorbeeld, de schilder van een portret ten dienste staan).

3.

Doordat het hof in het licht van het in onderdeel A.2 hiervoor betoogde niet meer heeft overwogen en vastgesteld dan dat 'Barbie' als een oorspronkelijk werk valt te kwalificeren en dat 'Barbie' een aantal door het hof in algemene formules verwoorde eigenschappen ten opzichte van degene die een Barbie-pop bekijkt tot uitdrukking brengt; en daarbij heeft overwogen dat de MB-pop 'Sindy' (wat in dit geval moet slaan op 'Sindy I', zie middelonderdeel 10 hierna) het type van de Barbie-pop ook wat de uitvoering betreft in aanmerkelijke mate benadert; daarbij de (door het hof eerder in het arrest beschreven) eigenschappen van Barbie suggereert, en hetzelfde type wil uitbeelden; en door tenslotte in ditzelfde verband te overwegen 'Sindy doet Barbie na. Oppervlakkig gezien slaagt zij daar ook wel enigszins in'; valt uit de bestreden uitspraak op te maken dat het hof i.c. wel bescherming van het in de Barbie-pop belichaamde werk mogelijk heeft geacht in een omvang, die ook zulke aspecten als het 'type' van Barbie, en/of de door het hof gereleveerde, door de Barbiepop tot uitdrukking gebrachte eigenschappen omvatte. Daarbij heeft het hof zich in het bestreden arrest niet (voldoende) rekenschap gegeven van de vrijheid die derden moeten hebben om een vergelijkbaar 'type', en om dezelfde eigenschappen, in een door hen ontworpen pop tot uitdrukking te brengen/te realiseren; en daarbij heeft het hof er tevens niet (voldoende) blijk van gegeven dat het aan het gewicht van de beperkingen die de bijzonderheden van het produkt in kwestie (met name in de in middelonderdeel A.2.c hiervoor besproken aspecten daarvan) aan het vormgeven daarvan opleggen, aandacht, danwel een voldoende mate van aandacht heeft besteed. Hierdoor is het aannemelijk dat 's hofs uitspraak in zoverre op een verkeerde rechtsopvatting berust, immers ook binnen het kader van beperkte expressiemogelijkheden, en in het kader van een specifieke behoefte terzake van datgene wat men tot uitdrukking wil brengen, toch nog bescherming heeft mogelijk geacht voor het 'type' van de Barbie-pop en voor het samenstel van de door de Barbie-pop tot uitdrukking gebrachte eigenschappen/hoedanigheden. Althans is de uitspraak van het hof onvoldoende gemotiveerd, nu daaruit niet valt op te maken of het hof van de juiste waardering van het rechtens aan de hiervoor besproken factoren toe te kennen gewicht is uitgegaan, en/of (althans globaal) hoe het hof de betreffende factoren heeft gewogen om tot de gegeven beslissing te komen.

4.

Het hof overweegt in r.o. 4 dat bepaalde door het hof waargenomen gegevens 'te vrezen (geven) dat (Sindy) rechtstreeks op Barbie geinspireerd is geweest'; maar het hof geeft er (met name ook) in de volgende volzin van deze r.o. blijk van, dat in het midden wordt gelaten in hoeverre 'Sindy' daadwerkelijk is gemaakt op basis van navolging van 'Barbie', danwel wellicht als zelfstandige schepping van degenen die Sindy ontworpen hebben, is tot stand gekomen. Daarbij heeft het hof miskend dat het, wil van inbreuk op auteursrecht sprake zijn, nodig is dat degene ten laste waarvan inbreuk wordt aangenomen (of althans: dat diens 'voorman') de inbreukmakend bevonden uiting heeft ontleend aan het werk waarvoor auteursrechtelijke bescherming wordt ingeroepen; zodat, wanneer een van inbreuk beticht werk blijkt te zijn ontstaan zonder dat, in de door het hof gebezigde terminologie, dat werk is

59

geinspireerd op het werk ten gunste waarvan auteursrecht wordt ingeroepen, geen inbreuk op dat auteursrecht aanwezig kan zijn, ook al zou de gelijkenis tussen de betreffende werken daarvoor overigens voldoende zijn. Althans laat de onderhavige passage uit 's hofs arrest er in ontoelaatbare mate onduidelijkheid over bestaan of het hof de hier aangeduide rechtsregel met juistheid heeft toegepast (en tevens: op basis van welke feiten het hof zijn oordeel dienaangaande heeft gevormd), zodat de bestreden uitspraak in zoverre een motiveringsgebrek vertoont.

5.

Het in middelonderdelen 2, 3 en 4 hiervoor betoogde is ook daarom juist (en ook afgezien daarvan is het bestreden arrest niet houdbaar) omdat in de feitelijke instanties was komen vast te staan, dat het in 1976 door Mattel in het verkeer gebrachte model 'Barbie' voortbouwde op, en (dus) belangrijke trekken gemeen had met, eerdere door Mattel als auteursrechthebbende geintroduceerde 'Barbie'-modellen, die voor het jaar 1967 (het jaar waarin de Universele Auteursrecht Conventie voor Nederland in werking trad) al gepubliceerd waren, en aanzienlijke bekendheid hadden gekregen. De relevantie van dit gegeven is, dat de voor 1967 daterende versies van de 'Barbie'-pop krachtens art. VII van de UAC tot het publieke domein zijn gaan behoren, zodat de trekken van die versies vrijelijk gekopieerd, dan wel nagevolgd mogen worden. Het verdient in dit verband opmerking, dat MB in de feitelijke instanties uitdrukkelijk en met nadruk een beroep op de toepasselijkheid van het overgangsrecht van de UAC had gedaan, zie memorie van grieven (appeldagvaarding) p. 6–7, alinea 1, punt 7 en pleitnota in appel p. 10. Dit gegeven brengt o.a. het volgende mee: — Die 'oorspronkelijkheid' bezittende trekken van de 'Barbie'-modellen van voor 1967 die toen reeds in het publiek domein geraakt waren, maar die (mede) het uiterlijk van de in geding zijnde 'Barbie'-pop uit 1976 bepalen, mogen vrijelijk worden nagevolgd; zodat die trekken behoren tot het materiaal dat derden mogen gebruiken, wanneer zij, op de voet van het in middelonderdelen 2 en 3 hiervoor betoogde, trachten een zelfde type pop als 'Barbie', dat dezelfde eigenschappen en hoedanigheden uitdrukt als 'Barbie' te maken. Het feit dat uit het bestreden arrest niet blijkt dat het hof dit gegeven in zijn oordeelsvorming heeft betrokken vormt een nadere aanwijzing dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd voor de beoordeling van de beschermingsomvang die het aan de huidige 'Barbie'-pop verbonden auteursrecht meebrengt, respectievelijk voor de beoordeling van de vrijheid die aan derden ten opzichte van het betreffende auteursrecht toekomt; en het levert voorts een nader motiveringsgebrek op. — Er was daarbij voor het hof eens te meer aanleiding om zich er rekenschap van te geven, dat de makers van MB's 'Sindy'-poppen de 'Barbie'-pop ten aanzien waarvan Mattel auteursrecht inroept niet hadden nagevolgd, nu van die pop slechts sommige trekken voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking konden komen, terwijl andere trekken (namelijk die die ontleend waren aan de 'Barbie'-modellen van voor 1967) reeds tot het publiek domein waren gaan behoren; waardoor de al-dan-niet navolging, door de makers van 'Sindy', van het voorbeeld van 'Barbie'-1976 slechts met inachtneming van dat gegeven beoordeeld mag worden.

6. 's Hofs beslissing geeft voorts blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof er in r.o.

4.3 van uit lijkt te gaan dat het feit dat er hoge creatieve eisen zouden worden gesteld aan de ontwerpers die zich ten doel stellen om een aan de mode en trend van de dag en de smaak van het hedendaagse kind beantwoordende pop te maken, zou meebrengen dat het zich hierop toeleggen kan leiden tot een auteursrechtelijk beschermd werk met een eigen persoonlijk karakter. De onjuistheid van het hier aan het licht tredende rechtsoordeel van het hof bestaat hierin, dat auteursrechtelijke originaliteit in de kern moet bestaan in de keuze en toepassing van expressiemiddelen die aan de persoon van de maker van een werk zijn ontsproten; en dus niet in een keuze respectievelijk toepassing die zijn ingegeven door de mode en trend en de smaak van het hedendaagse kind. Ook als men bereid is te erkennen dat er aanzienlijke creatieve verdienste kan bestaan in het onderkennen en op juiste wijze verbeelden van de laatstgenoemde gegevens (mode en trend ... enz.), blijft het zo dat de daarop geinspireerde

60

trekken van het aldus verkregen werk niet het eigen persoonlijk karakter van de maker weerspiegelen, maar daarentegen een aantal — al dan niet met juist inzicht en met trefzekerheid onderkende — elementen uit een algemeen gangbaar ideaal van mode, trend etc. De betreffende kenmerken van het werk weerspiegelen dan niet de persoonlijkheid van de maker, maar daarentegen datgene wat de maker gesignaleerd heeft als mode, trend etc.

De balans die het auteursrecht treft tussen een monopolie (met de daaraan inherente bezwaren) enerzijds, en het aan de betreffende bezwaren tegemoetkomende feit dat de monopolierechten beperkt zijn tot datgene wat het persoonlijke stempel van de maker draagt anderzijds, wordt miskend wanneer men oordeelt, zoals het hof blijkens de hierbij bestreden overwegingen heeft gedaan. Althans geldt hier opnieuw, dat de onderhavige overwegingen er in ontoelaatbare mate onduidelijkheid over laten bestaan of het hof de zojuist besproken rechtsregel juist heeft toegepast (en op basis van welke feiten het hof zijn oordeel dienaangaande heeft gevormd). Ook hier vertoont de bestreden uitspraak dus een motiveringsgebrek.

7.

Het bestreden arrest geeft vervolgens blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en althans van een motiveringsgebrek, doordat het hof geen vaststelling heeft gedaan ten aanzien van de vraag of het door Mattel voor bescherming voorgedragen produkt 'Barbie' in die mate 'originaliteit' vertoonde, dat daarover geen redelijke twijfel kon bestaan; in dier voege dat daardoor het betreffende produkt beantwoordde aan het vereiste van 'een duidelijk kunstzinnig karakter' neergelegd in art. 21 van de Eenvormige Beneluxwet inzake Tekeningen of Modellen (BTMW). MB had zich uitdrukkelijk op de toepasselijkheid van de betreffende bepaling van de BTMW beroepen; door dienaangaande geen beslissing te geven (althans geen beslissing in de motivering te betrekken) heeft het hof ofwel de toepasselijkheid van art. 21 BTMW op het onderhavige geval miskend, of althans de bestreden uitspraak onvoldoende gemotiveerd. Bij het onderhavige aspect van de zaak is bovendien opnieuw van belang het in middelonderdeel 5 hiervoor besproken gegeven. Daardoor wordt verder aangedrongen dat de uit het bestreden arrest blijkende gedachtengang op het zojuist besproken punt (de invloed van art. 21 BTMW) gebrekkig is.

8.

Het thans bestreden oordeel van het hof (namelijk het oordeel ten aanzien van het auteursrechtelijke geschil) is ook daarom onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof in de bestreden uitspraak niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk en met nadruk door MB voorgedragen verweer, dat Mattel zelf twee poppen genaamd 'Dream Girl USA' en 'Coca Cola' als niet-inbreukmakend op het auteursrecht terzake van 'Barbie' heeft gekwalificeerd, terwijl de betreffende poppen meer gelijkenis met 'Barbie' vertonen dan de beide 'Sindy'-poppen van MB. De feitelijke grondslag voor het onderhavige middelonderdeel wordt o.a. gevonden in de memorie van grieven, (appeldagvaarding) p. 5, alinea 1.3; p. 12, alinea 2.4; p. 22, alinea 6.4; pleitnota appel 9, 17 (alinea 1.24) en 28–30 (alinea's 3.4–3.6).

Hierdoor is immers, en is althans, in ontoelaatbare mate onduidelijk gebleven in welke opzichten MB zich, in de visie van het hof, heeft te onthouden van het in het verkeer brengen van poppen die (enige) gelijkenis met het Mattelprodukt 'Barbie' vertonen. Een uitspraak waarbij is aangenomen dat 'Sindy I' inbreuk oplevert op het auteursrecht terzake van 'Barbie', maar waarbij tevens in het midden is gelaten dat andere ten processe getoonde poppen die ook volgens Mattel zelf geen inbreuk maken op het auteursrecht terzake van 'Barbie', volgens MB (beduidend) meer lijken op 'Barbie' dan MB's 'Sindy'-poppen, laat immers een zodanige mate van onduidelijkheid bestaan over wat nu, ook bij globale benadering, de factoren zijn die in de visie van het hof voor het aannemen van inbreuk doorslaggevend zijn (en die MB derhalve, ter vermijding van mogelijke verdere inbreuk, in acht zal moeten nemen), dat zowel de grondslag voor 's hofs oordeel terzake van de inbreuk alsook de door MB in aanmerking te nemen omvang van het gegeven verbod, in ontoelaatbare mate in het ongewisse zijn gebleven.

B. Beoordeling door het hof van het merkenrechtelijke geschil 9.

Het bestreden arrest geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, waar het hof niet heeft gehonoreerd het verweer van MB dat een merkendepot ingevolge de Benelux-merkenwet,

61

zolang dat depot nog niet heeft geleid tot inschrijving van het betreffende merk, geen rechtskracht bezit, en daarmee niet de basis kan vormen voor een verbodsvordering met betrekking tot het betreffende merk. Hetzelfde geldt voor het verweer van MB, dat een op inbreuk op Benelux-merkenrecht gebaseerde vordering voor de Nederlandse rechter slechts kan leiden tot een verbod van gebruik van het betreffende merk in Nederland, en niet tot een verbod met effect voor de hele Benelux. Beide verweren waren door MB, ook in appel, uitdrukkelijk aangevoerd, zodat het hof gehouden was zich van de beide rechtsvragen in kwestie rekenschap te geven. (In r.o. 4.10 heeft het hof de tweede rechtsvraag ook aangeroerd.) Uit het bestreden arrest blijkt dat het hof van oordeel was dat een merkinbreukvordering wel op een gedeponeerd maar nog niet ingeschreven merk (Beneluxdepot) kan worden gebaseerd, en dat een desbetreffend verbod van de Nederlandse rechter voor de gehele Benelux kan gelden. Dit is rechtens onjuist.

C. Overige klachten 10.

Het bestreden arrest vertoont een motiveringsgebrek, doordat het hof in het geheel niet is ingegaan op de door MB bij pleidooi in appel (maar blijkens de pleitnotities in appel: tijdig en zonder bezwaar van de wederpartij) aan de orde gestelde vraag, of een nieuwere versie van MB's 'Sindy'-pop ('Sindy II') naar 's hofs oordeel viel aan te merken als een inbreuk op auteursrechten van Mattel, dan wel anderszins jegens Mattel ontoelaatbaar was. Ook in kort geding dient de rechter op een in een dergelijke vorm, en rechttijdig en buiten bezwaar van de wederpartij voorgedragen geschilpunt, een beslissing te geven, en daarvan in de motivering van de uitspraak blijk te geven.

11.

Anders dan het hof heeft geoordeeld, is in verschillende opzichten van belang dat er (na 1976) een aanzienlijk aantal poppen op de markt is verschenen, waarbij uiterlijke gelijkenis met Mattel's 'Barbie'-poppen valt te constateren. Op dit gegeven had MB, ook in de appelinstantie, uitdrukkelijk en met nadruk een beroep gedaan. De relevantie van dit gegeven is tweeledig. a.

Vooreerst levert dit gegeven op dat de ruimte die een ondernemer ter beschikking heeft om te trachten een eigen pop te realiseren die aan de mode en trend van de tijd etc. beantwoordt en die eigenschappen als door het hof in r.o. 4.2 aangeduid tot uitdrukking brengt, daardoor nader wordt beperkt, voorzover de verschillende reeds in de markt aanwezige poppen oorspronkelijkheid vertonen, waardoor de betrokkene het daaraan verbonden auteursrecht moet ontzien. In zoverre levert dit gegeven een nadere factor op die bij de in middelonderdelen 2 en 3 hiervoor besproken beoordeling in aanmerking moet worden genomen. Daarom geeft het bestreden arrest, daar waar het hof deze factor niet bij de betreffende beoordeling heeft betrokken, ook op dit punt blijk van een onjuiste rechtsopvatting en vertoont het arrest althans in dit opzicht een motiveringsgebrek. b.

Anderzijds brengt, met name voor zover het gaat om poppen die gelijkenis vertonen met 'Barbie'-1976, het feit dat die poppen op de markt verschijnen en daar door Mattel ongemoeid worden gelaten, mee dat een ondernemer als MB eerder tot de overtuiging kan komen dat het streven om een pop van het betreffende type, die de door het hof in r.o. 4.2 genoemde eigenschappen tot uitdrukking brengt, geoorloofd is en ook door Mattel wordt geaccepteerd. Bij aanwezigheid van dit feitelijke gegeven zal dan ook een alsnog in geweer komen tegen het zojuist aangeduide streven, door Mattel, aanmerkelijk eerder moeten worden opgevat als in mededingingsrechtelijk opzicht onbehoorlijk, dan wanneer omstandigheden als de onderhavige zich niet zouden voordoen. In dit licht bezien heeft het hof in r.o. 4.9 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, en althans de gegeven beslissing onvoldoende gemotiveerd, nu niet blijkt dat het hof in zijn beschouwingen heeft betrokken dat het feit dat MB vele met de 'Barbie'-pop vergelijkbare poppen op de markt kon waarnemen ertoe kon bijdragen dat MB mocht besluiten dat zij zonder bezwaar een pop in het verkeer kon gaan brengen die in zodanige mate overeenstemmende trekken met 'Barbie' vertoonde als in feite het geval blijkt te zijn. Het zojuist gezegde brengt mee dat het hof bij de beoordeling van het onderhavige verweer van MB een onjuiste juridische benaderingswijze heeft toegepast, of althans in de motivering van de beslissing is tekort geschoten.

62

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen Mattel — heeft bij exploit van 31 mei 1989 eiseres tot cassatie — verder te noemen MB — te zamen met de vennootschap onder firma Broekhoven, handelende onder de naam Toyshop, gevestigd te Oosterhout, Johannes Adrianus Antonius Broekhoven en Adrianus Johannes Antonius Broekhoven, vennoten van v.o.f.

Broekhoven, beiden wonende te Oosterhout — te zamen verder te noemen Broekhoven — in kort geding gedagvaard voor de president van de Rechtbank Breda en gevorderd: a.

MB en Broekhoven te veroordelen om met onmiddellijke ingang van betekening van het te wijzen vonnis te staken en gestaakt te houden iedere openbaarmaking en/of verveelvoudiging van de poppen en van de verpakkingen met het merk 'Sindy', zulks op straffe van een direkt opeisbare dwangsom van ƒ 10 000 per dag, dan wel ƒ 1000 per exemplaar (pop of verpakking) naar keuze van Mattel, waarmee zij in strijd handelen met dit bevel; b.

MB te veroordelen binnen 7 dagen na betekening van het te wijzen vonnis alle afnemers van of diegenen die door MB benaderd zijn om de litigieuze poppen in de litigieuze verpakking af te nemen, de in de dagvaarding omschreven brief te zenden, althans zodanige tekst op zodanige wijze als de president in goede justitie vermeent te behoren, zulks op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van ƒ 10 000 voor iedere dag, dan wel ƒ 1000 voor ieder adres, waarmee MB in strijd zou handelen met dit bevel; c.

MB te veroordelen om (ter verzekering en controle van het onder b bedoelde bevel) binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan de advocaat van Mattel, een volledige lijst van personen en/of bedrijven als onder b bedoeld, met namen en volledige adressen te verstrekken, zulks op verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van ƒ 10 000 voor iedere dag, dan wel ƒ 1000 voor ieder adres, zulks naar keuze van Mattel, waarmee MB in enigerlei opzicht in strijd handelt met dit bevel; d.

MB te veroordelen om (ter controle van het bevel onder b) aan de advocaat van Mattel binnen 21 dagen na betekening van het te wijzen vonnis te verstrekken afschriften van de onder b bedoelde brieven.

Nadat MB tegen de vorderingen verweer had gevoerd en Broekhoven niet was verschenen, heeft de president bij vonnis van 9 aug. 1989 MB veroordeeld om, onmiddellijk ingaande na de betekening van het vonnis, te staken en gestaakt te houden iedere openbaarmaking en/of verveelvoudiging in Nederland van de ten processe bedoelde pop 'Sindy', zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 1000 voor ieder exemplaar van die pop waarmee deze veroordeling wordt overtreden, het gebruik van de hiervoren in dit vonnis bedoelde verpakking van de pop 'Sindy' in de Benelux te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 500 voor ieder exemplaar van die verpakking waarmee deze veroordeling wordt overtreden, aan al haar afnemers in Nederland c.q. in de Benelux aan wie zij de bedoelde pop 'Sindy' en/of poppen in de inbreukmakende verpakking heeft geleverd schriftelijk mede te delen dat deze poppen en/of verpakkingen niet verhandeld mogen worden en die afnemers aan te bieden de poppen 'Sindy' c.q. poppen in de inbreukmakende verpakking tegen restitutie van de verkoopprijs terug te nemen, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 5000 met betrekking tot iedere afnemer ten aanzien van wie deze veroordeling niet wordt nagekomen. Voorts heeft de president verstaan dat MB krachtens dit vonnis ten hoogste een miljoen gulden aan dwangsommen kan verbeuren, het tegen MB meer of anders gevorderde ontzegd en Mattel niet ontvankelijk verklaard in de tegen Broekhoven gerichte vordering.

Tegen dit vonnis heeft MB hoger beroep ingesteld bij het Hof 's-Hertogenbosch, waarna Mattel voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

63

Bij arrest van 28 febr. 1990 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (‌) 3.

Uitgangspunten in cassatie 3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

Mattel heeft MB in kort geding gedagvaard op grond dat MB met de door haar sedert 1989 op de markt gebrachte pop 'Sindy' en met de doos waarin die pop is verpakt, inbreuk maakt op het auteursrecht van Mattel op haar 'Barbie'-pop in de huidige sedert 1976 op de markt gebrachte uitvoering, alsmede op haar merkrecht op de verpakking waarin deze pop in de handel is. Haar vorderingen strekten daartoe dat MB zou worden verboden de bedoelde Sindypop en haar verpakking verder in het verkeer te brengen en voorts zou worden veroordeeld om de reeds in omloop gebrachte Sindy-poppen met de verpakking uit de handel te doen nemen.

De president heeft deze vorderingen beoordeeld tegen de achtergrond van de volgende uitgangspunten: i.

Sedert de vijftiger jaren is de zogenaamde 'fashion doll' op de speelgoedmarkt bekend.

Kenmerkend voor deze pop is dat afstand wordt genomen van de pop met het uiterlijk van een baby of een kleuter en ook van de pop met het uiterlijk van een leeftijdgenoot van het met poppen spelende kind. De voor meisjes van ca. vier tot twaalf jaar bedoelde pop appelleert door haar uiterlijk en kleding aan de droomwereld van het kind over 'groot zijn', als tiener, als jong meisje of als knappe jonge vrouw. ii.

De modepop waar het dan om gaat heeft een lang, slank lichaam, met name overdreven lange benen, een ontwikkeld bovenlichaam, een lange nek en een verhoudingsgewijs klein hoofdje met lang haar dat gekamd en op vele wijzen gekapt kan worden. Benen, armen en hoofd zijn beweegbaar. De fabrikant brengt niet alleen de pop uit, maar ook een groot assortiment aan kleding en accessoires. iii.

Mattel brengt sinds 1959 de modepop 'Barbie' in het verkeer. Barbie is in de westerse wereld, in Amerika en Europa, zeer bekend en zelfs beroemd geworden. In de zestiger jaren droeg zij exclusieve creaties van grote Parijse mode-ontwerpers, in later jaren volgde zij als tiener en jonge vrouw in uiterlijk en kleding de maatschappelijke ontwikkelingen en modetrends. iv.

De Barbie-pop, waar het in dit geding om gaat, dateert van 1976. Zij heeft een licht vleeskleurig fijn gezichtje, blauwe ogen, een licht geopende glimlachende mond en lang blond haar. Haar lengte is, zoals van nagenoeg alle vergelijkbare modepoppen, ongeveer elf en een halve inch (ca. 30 cm). v.

Sedert 1962 is op de Europese markt bekend de modepop 'Sindy', oorspronkelijk in het verkeer gebracht door de Engelse speelgoedfabrikant Pedigree. De door Pedigree vervaardigde Sindy-pop had een uitgesproken kinderlijk uiterlijk, haar hoofd was duidelijk groter en ronder dan het hoofd van de Barbie en van de Sindy waar het te dezen om gaat, haar nek was korter, de mond was gesloten en zij had de wijd uiteenstaande ogen van een jong kind. vi.

De rechten op die Sindy van Pedigree zijn in 1986 gekocht door Hasbro Industries UK Ltd., de moedermaatschappij van MB. Hasbro heeft in 1988 een nieuwe Sindy laten ontwerpen, die begin 1989 op de markt is gebracht. De nieuwe Sindy is duidelijk 'ouder' dan de vroegere Sindy van Pedigree; zij heeft een kleiner hoofd, een smaller gezicht en een langere nek, de ogen staan dichter bij elkaar en zij heeft een licht geopende glimlachende mond. vii.

Mattel heeft in mei 1989 de lange, smalle, donkerrose, van een venster voorziene, doos waarin de Barbie-pop in de handel wordt gebracht, als merk gedeponeerd bij het Benelux Merkenbureau. MB brengt de nieuwe Sindy, in ieder geval de 'Sindy-Sweet Dreams', op de markt in een soortgelijke verpakking.

64

viii.

Buiten de vorenomschreven Barbie- en Sindy-poppen zijn er tal van andere poppen van hetzelfde type op de markt. Barbie en Sindy hebben allebei 'een vriendje'. Mattel brengt ook 'vriendinnetjes' van Barbie op de markt. MB brengt de pop 'Jem' in Nederland in het verkeer.

3.2.

Ervan uitgaande dat Mattel kennelijk meent dat zij auteursrechten heeft op het gehele model van haar Barbie-pop, maar dat het onderhavige geding zich toespitst op de vraag of het kopje van de nieuwe Sindy-pop inbreuk maakt op de auteursrechten van Mattel op het in 1976 voor haar ontworpen kopje van Barbie, heeft de president die vraag voorshands bevestigend beantwoord en de daarop gebaseerde vorderingen toegewezen zoals onder 1 weergegeven.

Ook de op merkinbreuk gegronde vorderingen zijn toegewezen. Deze beslissingen zijn door het hof bekrachtigd.

3.3. 's Hofs arrest wordt door MB in cassatie bestreden met een uit elf onderdelen bestaand middel, waarvan onderdeel 1 geen klacht inhoudt.

De onderdelen 2 tot en met 8, welke opkomen tegen 's hofs beoordeling van het auteursrechtelijke geschil, alsmede de onderdelen 10 en 11, welke nog andere daarmee samenhangende klachten bevatten, worden hierna in 4 behandeld.

Onderdeel 9 bestrijdt 's hofs beoordeling van het merkenrechtelijke geschil — naar zal blijken — slechts nog in zoverre, dat niet meer wordt bestreden dat Mattel voor wat betreft de verpakking van de Barbie-pop in de daartoe ontworpen doos op grond van haar merkrecht te dezen zich kan verzetten tegen gebruik door MB van een met de Barbie-doos overeenstemmende doos als verpakking voor de Sindy-pop. De thans nog resterende klacht betreft de reikwijdte van het door de president gegeven (en door het hof bekrachtigde) verbod op dit punt. Die klacht komt aan de orde in 5, 6 en 7.

4.

Het auteursrechtelijk geschil en daarmee samenhangende klachten 4.1.

Bij de beoordeling van de thans te behandelen middelonderdelen moet worden vooropgesteld dat, wil een voortbrengsel kunnen worden beschouwd als een door de Auteurswet 1912 (Aw) beschermd werk, vereist is dat het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (HR 4 jan. 1991, NJ 1991, 608). Het middel bestrijdt op zichzelf niet dat een pop een auteursrechtelijk beschermd werk kan zijn, doch meent dat het hof bij zijn oordeel dat de Barbie-pop als een zodanig werk valt aan te merken, in verschillende opzichten van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, althans zijn oordeel niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed.

4.2.

In de r.o. 4.1 t/m 4.4 heeft het hof verantwoording afgelegd van zijn voorlopig oordeel dat niet kan worden betwijfeld 'dat aan de maakster van de huidige Barbie c.q. aan de werkgeefster van deze het alleenrecht toekomt van de auteur om Barbie te verveelvoudigen'. De kern van 's hofs oordeel te dier zake is te vinden in r.o. 4.2. Na in r.o. 4.1 te hebben vastgesteld dat partijen ter terechtzitting een groot aantal speelgoedpoppen hebben getoond, waartussen de huidige Barbie zich naar 's hofs oordeel 'onmiskenbaar als een eigen type' onderscheidt, heeft het hof vervolgens in r.o. 4.2 de volgende omschrijving gegeven, waarbij de nadruk is gelegd op het gelaat van de Barbie-pop: 'Barbie onderscheidt zich door een levendige, persoonlijke en zeer sprekende gelaatsuitdrukking. Zij heeft de uitstraling en roept het levend beeld op van een aantrekkelijk en opgewekt volwassen wordend tiener-meisje met de levensverwachtingen en -mogelijkheden die aan dat type eigen zijn of daar in ieder geval in de ogen van een kind bij horen. Haar blik drukt een zekere herkenning uit waardoor zij met degene, die haar bekijkt, in contact komt.

De beschreven eigenschappen zijn naar 's hofs voorlopig oordeel de vrucht van een oorspronkelijke schepping, die aan de pop zijn persoonlijk karakter heeft gegeven. Ook in vergelijking met haar uit fotografische weergaven kenbare voorgangsters acht het hof de huidige Barbie een nieuwe en oorspronkelijke creatie.'

In r.o. 4.3 heeft het hof daaraan nog toegevoegd, dat het aan de creativiteit van de ontwerpster van Barbie moet worden toegeschreven dat zij trefzeker heeft weten uit te

65

drukken 'het wezen van het nagestreefde idool, wellicht door een perfecte inleving in de wensen van een kind'.

In aanmerking genomen dat de beantwoording van de vraag of een zeker voortbrengsel kan worden aangemerkt als een werk in auteursrechtelijke zin in belangrijke mate wordt bepaald door waarderingen van feitelijke aard, geven 's hofs bestreden oordelen, gemeten aan de in 4.1 vooropgestelde maatstaf, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting; zij zijn — te meer nu het hier een beslissing in kort geding betreft — toereikend met redenen omkleed. De generale rechts- en motiveringsklacht van het middel falen derhalve. Voor wat de afzonderlijke onderdelen betreft kan daaraan het volgende worden toegevoegd.

4.3.

Onderdeel 2 klaagt onder a en b dat het hof onder het aan het Barbie-ontwerp verbonden auteursrecht mede begrepen heeft geacht andere ontwerpen van (gezichten van) poppen, die niet meer met de Barbie gemeen hebben dan dat zij hetzelfde type meisje uitbeelden en dezelfde eigenschappen tot uitdrukking brengen, terwijl het hof aldus eraan voorbijziet dat anderen niet belet mag worden dit type uit te beelden.

Uit het vorenstaande volgt dat die klachten feitelijke grondslag missen. Het hof heeft zich immers uitsluitend bepaald tot het eigen, oorspronkelijk karakter van 'Barbie' en heeft de auteursrechtelijke bescherming niet uitgebreid tot het algemene type van de 'fashion doll'.

Subonderdeel 2c en onderdeel 3 bouwen op deze klachten voort en delen derhalve hun lot.

Hetzelfde geldt voor onderdeel 5. Het hof heeft zich uitgesproken over de huidige 'Barbie'-pop, welke naar zijn oordeel een nieuwe en oorspronkelijke creatie vormt en dus op relevante wijze verschilt van vroegere versies van Barbie die volgens het onderdeel tot het publieke domein zouden behoren.

Uit het vorenstaande volgt voorts dat feitelijke grondslag mist het betoog van onderdeel 6, dat de maakster van de Barbie-pop zich louter heeft laten leiden door de mode en trend en smaak van het hedendaagse kind en dus niet kan bogen op enige auteursrechtelijke originaliteit. Het hof heeft in r.o. 4.3 juist de nadruk gelegd op het persoonlijke stempel dat de ontwerpster op haar creatie heeft gezet binnen het gegeven kader van 'de mode en trend van de dag en de smaak van het hedendaagse kind'.

Ook de onderdelen 7 en 8 kunnen niet tot cassatie leiden; onderdeel 7 niet omdat — anders dan het onderdeel aanvoert — het hof heeft geoordeeld dat er geen twijfel over bestaat dat de Barbie-pop een werk in de zin van de Auteurswet is, zodat het hof daarnaast niet uitdrukkelijk behoefde in te gaan op het door MB opgeworpen verweer dat de pop niet een 'duidelijk' kunstzinnig karakter vertoont als bedoeld in art. 21 lid 1 BTMW; onderdeel 8 niet omdat het hof, anders dan dit onderdeel vooronderstelt, blijkens zijn oordeel dat de Barbie-pop tussen alle getoonde poppen onmiskenbaar zich als een eigen type onderscheidt, is ingegaan op het in het onderdeel bedoelde verweer en geenszins in het midden heeft gelaten in welke opzichten MB zich heeft te onthouden van het in het verkeer brengen van poppen die ontoelaatbare gelijkenis vertonen met de Barbie-pop.

4.4.

In r.o. 4.4 vergelijkt het hof de gewraakte Sindy-pop met Mattels 'Barbie' en komt het na vermelding van een aantal door dit college waargenomen uiterlijke kenmerken en hoedanigheden van de Sindy-pop tot de slotsom dat Sindy naast Barbie 'niets oorspronkelijks' heeft. Naar 's hofs oordeel lijkt Sindy ook niet op haar voorgangsters, 'hetgeen te vrezen geeft — aldus het hof — dat zij rechtstreeks op Barbie is geinspireerd'.

Onderdeel 4 steunt op de opvatting dat — hetgeen het hof volgens het onderdeel ten onrechte in het midden heeft gelaten —, wil in een geval als het onderhavige van inbreuk op auteursrecht sprake zijn, nodig is dat de inbreukmakende uiting is ontleend aan het werk waarvoor auteursrechtelijke bescherming wordt ingeroepen.

Voor zover deze opvatting inhoudt dat voor toewijzing van een vordering gebaseerd op inbreuk op auteursrecht, behalve een bepaalde mate van overeenstemming tussen het werk waarop de eiser auteursrecht heeft en de als onrechtmatig bestreden verveelvoudiging, is vereist dat de eiser stelt en bij betwisting bewijst dat deze overeenstemming berust op bewuste ontlening aan het werk, kan zij niet als juist worden aanvaard omdat zij afbreuk doet aan effectiviteit van de bescherming welke de Auteurswet aan de rechthebbende beoogt toe te kennen.

Daarmede wordt niet uitgesloten dat tegen een vordering als hier bedoeld het met een beroep

66

op bijzondere omstandigheden gemotiveerde verweer kan worden gevoerd dat, ondanks de overeenstemming met het werk waarop eiser auteursrecht heeft, sprake is van een zelfstandige schepping die niet de vrucht is van ontlening, ook niet van onbewuste ontlening.

Een dergelijk verweer, dat behoorlijk gemotiveerd zal moeten zijn en waarvan de bewijslast rust op de partij die van inbreuk wordt beticht, heeft het hof echter in de stellingen van MB klaarblijkelijk niet gelezen.

Het onderdeel is dus tevergeefs voorgesteld.

4.5.

De in de onderdelen 10 en 11 vervatte klachten falen op de in de conclusie OM onder 2.46 t/m 2.48 weergegeven gronden.

5.

Het nog overgebleven merkenrechtelijk geschil 5.1.

Onderdeel 9 hield twee rechtsklachten in.

De klacht met betrekking tot de rechtskracht van een nog niet ingeschreven merkendepot is door MB ingetrokken in verband met par. 34 van het inmiddels gewezen arrest van het Benelux-Gerechtshof van 21 dec. 1990, NJ 1991, 429.

De thans nog resterende klacht houdt in dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door niet gegrond te achten het verweer van MB, dat een op inbreuk op Benelux-merkenrecht gebaseerde vordering voor de Nederlandse rechter slechts kan leiden tot een verbod van gebruik van het betreffende merk in Nederland, en niet ook tot een verbod in Belgie en Luxemburg.

Vooropgesteld moet worden, dat het hof kennelijk de wederzijdse stellingen van partijen aldus heeft opgevat, dat de hiervorenbedoelde vraag tevens deel heeft uitgemaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep. Gelet op de stukken van het geding is dat niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat door MB in haar toelichting op appelgrief 7 is betoogd dat de president haar ten onrechte had veroordeeld om het gebruik van de Sindy-verpakking 'in de Benelux' te staken, en dat Mattel bij memorie van antwoord daartegenover heeft aangevoerd dat een dergelijk verbod zich 'op basis van de BMW' mede tot de twee andere landen van de Benelux uitstrekt.

Blijkens r.o. 4.10 is het hof klaarblijkelijk van oordeel dat ook op dit punt het gelijk aan de zijde van Mattel ligt.

Het onderdeel gaat kennelijk, en terecht, ervan uit dat er in het algemeen geen reden is om aan te nemen dat naar Nederlands recht geen plaats is voor een veroordeling om iets na te laten wanneer het gaat om een verplichting die buiten Nederland moet worden nagekomen (HR 24 nov. 1989, RvdW 1989, 267, r.o. 4.2.4; zie thans NJ 1992, 404; red.). Het onderdeel betoogt evenwel dat een op inbreuk op Beneluxmerkenrecht gebaseerde vordering voor de Nederlandse rechter slechts kan leiden tot een verbod van gebruik van het betreffende merk in Nederland, en niet tot een verbod met effect voor de hele Benelux. Aldus rijst een vraag betreffende de uitleg van de BMW, waarvan de beantwoording door het Benelux-Gerechtshof noodzakelijk is voor de beslissing op de nog resterende klacht van het onderdeel. Die vraag zal de Hoge Raad hierna onder 7 formuleren.

6.

Omschrijving van de feiten waarop de door het Benelux-Gerechtshof te geven uitleg moet worden toegepast Mattel heeft in mei 1989 een daartoe ontworpen speciale doos, waarin de zogenaamde Barbiepop voor winkelverkoop wordt verpakt, als merk gedeponeerd bij het BeneluxMerkenbureau.

Na constatering dat MB een pop, genaamd 'Sindy', in een verpakking, soortgelijk aan die welke Mattel als merk heeft gedeponeerd, op de markt brengt, heeft Mattel MB wegens merkinbreuk in kort geding gedagvaard voor de president van de Rechtbank te Breda.

Overeenkomstig Mattels daartoe strekkende vordering heeft de president in kort geding MB veroordeeld om met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis het gebruik van de met het betreffende merk van Mattel overeenstemmende verpakking van de pop 'Sindy' in de Benelux te staken en gestaakt te houden. Deze beslissing is door het hof bekrachtigd.

7.

Vraag van uitleg

67

Staat het Benelux-Verdrag inzake de warenmerken of de BMW eraan in de weg dat de rechter van een der verdragsstaten naar aanleiding van een vordering als bedoeld in art. 13 A BMW een verbod oplegt van gebruik van een merk in de andere verdragsstaten?

8.

Beslissing De Hoge Raad: verzoekt het Benelux-Gerechtshof met betrekking tot de onder 7 geformuleerde vraag uitspraak te doen: houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Benelux-Gerechtshof naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

Conclusie A-G mr. Asser 1 Inleiding 1.1 In eerste aanleg heeft verweerster in cassatie — Mattel — eiseres tot cassatie — MB — tezamen met drie anderen in kort geding gedaagd voor de president van de Rechtbank te Breda. Stellende (Ik citeer hier uit r.o. 2 van het vonnis van de president.) dat MB inbreuk maakt op de auteursrechten die zij heeft op de door haar in het verkeer gebrachte pop 'Barbie' door het (in Nederland) in het verkeer brengen van een pop 'Sindy' en op de auteursrechten die zij heeft op de verpakking waarin 'Barbie' in het verkeer wordt gebracht, alsmede dat MB inbreuk maakt op de Beneluxmerkenrechten die zij (Mattel) heeft op die verpakking, vorderde Mattel een veroordeling van MB om te staken en gestaakt te houden iedere openbaarmaking en/of verveelvoudiging van de poppen, alsmede iedere openbaarmaking of verveelvoudiging en gebruik van verpakkingen, een en ander als in de dagvaarding onder 5 omschreven, zulks op straffe van een dwangsom, met nevenvorderingen.

1.2 Na verweer van MB heeft de president bij vonnis van 9 aug. 1989 de vorderingen grotendeels toegewezen.

1.3 MB is van dit vonnis bij het Bossche Hof in appel gekomen. Mattel heeft voorwaardelijk incidenteel geappelleerd. Het hof heeft bij arrest van 28 febr. 1990 het bestreden vonnis bekrachtigd.

1.4 Van dit arrest is MB tijdig in cassatie gekomen met een uit elf genummerde onderdelen opgebouwd middel dat door Mattel is bestreden.

2 Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 In dit kort geding gaat het in hoofdzaak om de vraag of de door MB sedert 1989 op de markt gebrachte pop 'Sindy' inbreuk maakt op de auteursrechten die Mattel claimt op de door deze sedert 1976 op de markt gebrachte pop 'Barbie'. Daarnaast speelt nog de kwestie van mogelijke inbreuk op de verpakking.

2.2 President en hof hebben die vraag bevestigend beantwoord. Zij hebben — hier kort gezegd maar door hen breed gemotiveerd, waarbij het hof een welhaast lyrische toonzetting kiest — geoordeeld dat Mattel auteursrecht kan doen gelden op de 'Barbie'-pop en dat de 'Sindy'-pop daarop inbreuk maakt. Daarbij hebben president en hof vooral het gelaat van de beide poppen in hun beoordeling betrokken.

2.3 Het hof heeft ten aanzien van het bestaan van auteursrechtelijke bescherming van de 'Barbie'pop, in r.o. 4.2 de eigenschappen van deze pop aangeduid — ik moge kortheidshalve naar deze overweging verwijzen — en overwogen dat die eigenschappen naar zijn voorlopig oordeel zijn 'de vrucht van een oorspronkelijke schepping, die aan de pop zijn persoonlijk karakter heeft gegeven'. Ook ten opzichte van voorgangsters van deze pop acht het hof de huidige pop 'een nieuwe en oorspronkelijke creatie'. Aan het slot van r.o. 4.3 spreekt het hof van 'de

68

creativiteit van de ontwerpster (van de 'Barbie'-pop; A) die het wezen van het nagestreefd idool, wellicht door een perfecte inleving in de wensen van een kind, trefzeker heeft weten uit te drukken'.

2.4 In r.o. 4.3 verwerpt het hof het door het hof samengevatte betoog van MB 'dat Barbie het resultaat is van het streven om een aan de mode en trend van de dag en de smaak van het hedendaagse kind beantwoordende pop te maken, hetgeen neerkomt op het gestalte geven aan objectieve gegevens zonder dat daarbij sprake is van een oorspronkelijk stempel van de maker, dat het werk auteursrechtelijk relevant zou maken'. Het hof oordeelt — als ik samenvat — dat genoemd streven niet alleen voldoende ruimte laat voor een eigen ontwerp, maar ook dat het hoge creatieve eisen stelt aan de ontwerper, dat dit streven bij alle (aan het hof getoonde poppen) heeft voorgezeten en dat de omstandigheid dat dit bij Barbie bij uitstek is gelukt, is toe te schrijven aan de creativiteit van de ontwerpster.

2.5 Vervolgens beantwoordt het hof in r.o. 4.4 de vraag of de 'Sindy'-pop inbreuk maakt op het auteursrecht op de 'Barbie'-pop. In een breed gemotiveerde overweging komt het hof tot het oordeel dat — ik vat samen — 'Sindy' zozeer op 'Barbie' lijkt dat sprake is van een inbreuk op dat auteursrecht.

2.6 Onderdeel 2a — onderdeel 1 bevat geen klacht — stelt voorop dat voor zover 's hofs oordeel in r.o. 4.2 aldus moet worden verstaan dat de specifieke vormgeving van (het gezicht van) een pop die de in r.o. 4.2 genoemde kenmerken of eigenschappen tot uitdrukking brengt, een voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komend werk kan opleveren, MB dat oordeel niet wil bestrijden.

2.7 Dit betekent dat volgens MB naar de thans gangbare formulering, een zodanige vormgeving kan zijn 'een voortbrengsel met een eigen, oorspronkelijk karakter, dat het persoonlijk stempel van de maker draagt'. (Zie recentelijk HR 1 juni 1990, NJ 1991, 377 (m.nt. D.W.F. Verkade); HR 4 jan. 1991, NJ 1991, 608 (m.nt. D.W.F. Verkade), waarin wordt benadrukt dat het werk 'het persoonlijk stempel van de maker' moet dragen; zie voor de ontwikkeling van deze formulering de noot van Verkade onder laatstgenoemd arrest onder 5–11 met verdere gegevens.) Aan de orde is dus niet de vraag of poppen als de onderhavige uberhaupt werken in de zin van de Auteurswet kunnen zijn.

2.8 Verder zou ik zelf willen aannemen dat het hof niet heeft blijk gegeven van miskenning van dit criterium, als men de r.o. 4.2 en 4.3 bij elkaar neemt. Vooral de laatste zin van r.o. 4.3 maakt m.i. wel duidelijk dat het hof ook vindt dat de 'Barbie'-pop het persoonlijk stempel van zijn ontwerpster draagt.

2.9 Voorts wordt het antwoord op de vraag of, gemeten aan het juiste criterium, een bepaald voortbrengsel een werk in auteursrechtelijke zin is, in hoge mate bepaald door feitelijke waarderingen. Dat maakt toetsing in cassatie al bij voorbaat moeilijk.

2.10 Bij de voor de beoordeling van de oorspronkelijkheid en eigenheid van het voortbrengsel veelal gemaakte vergelijking met andere, soortgelijke voortbrengselen zullen bepaalde elementen van het voortbrengsel van meer betekenis kunnen zijn dan andere. Zo is het in casu het gezichtje van de poppen dat bij vergelijking de doorslag lijkt te hebben gegeven. Merkwaardig eigenlijk, want het meest in het oog springende — voor sommigen (nog steeds): meest aanstootgevende — kenmerk van deze poppensoort bestaat nu juist uit de lichaamsvorm met geprononceerde vrouwelijke kenmerken. (Men leze in dit verband het artikel van Joyce Roodnat, Zo leven grote mevrouwen, in Cultureel Supplement van NRC Handelsblad van 15 jan. 1988, overgelegd door Mattel in eerste aanleg als produktie 3.) Maar die heeft (paradoxaal genoeg) kennelijk te weinig onderscheidend vermogen! Vooral door die vorm wordt het type — de 'fashion-doll' — aangeduid, terwijl men misschien kan zeggen dat de individualiteit, het 'eigen karakter', tot uitdrukking komt in het gelaat, waarin dan ook het persoonlijke karakter, het stempel van de maker ruimte voor uitdrukking vindt. De ruimte voor

69

eigen creativiteit van de maker is, als ik de beslissingen van de feitenrechters in deze zaak bezie, juist in de vormgeving en uitdrukkingskracht van het poppengezichtje aanwezig.

2.11 Nu laat het menselijk gelaat zien dat de mogelijkheid tot variatie oneindig groot is. Wat dat betreft heeft de Schepper het makkelijk. Zijn expressieruimte is oneindig, zo lijkt het. De makers van poppen zijn wat dat betreft ongetwijfeld in een veel moeilijker positie. Zij hebben te maken met het verschijnsel dat mensen, zelf produkt van oneindige en eeuwige variatie, geneigd zijn tot uniformiteit. Zo ontstaan de prototypes van helden en vamps, zo ontstaat de fashion-doll met haar uiterlijk dat aan een door ideaal-typen gestandaardiseerde smaak moet voldoen. De ruimte voor vrije expressie van de maker van zo'n pop wordt aldus behoorlijk ingeperkt. Maar dat wil niet zeggen dat die ruimte vanuit het oogpunt van auteursrechtelijke bescherming tot irrelevante proporties wordt teruggebracht.

2.12 Vraag is dus wat er nog aan ruimte over blijft. Die vraag laat zich in het algemeen al moeilijk, en naar mijn mening in cassatie in geen geval beantwoorden. Ik zal dus geen poging daartoe doen. Wel heeft in de onderhavige zaak het hof in ieder geval geoordeeld dat er voldoende ruimte overbleef om auteursrechtelijke bescherming van de 'Barbie'-pop aan te nemen.

2.13 Onderdeel 2 van het middel betoogt onder a dat er 'duidelijke vingerwijzingen zijn dat het hof onder het aan het ontwerp van 'Barbie' te verbinden auteursrecht mede begrepen heeft geacht andere ontwerpen van (gezichten van) poppen, die niet meer met het ontwerp van 'Barbie' gemeen hebben dan dat zij hetzelfde type uitbeelden, en (/of) dezelfde eigenschappen of hoedanigheden tot uitdrukking brengen' als door het hof aangegeven.

2.14 M.i. mist dit betoog feitelijke grondslag, omdat dit niet in het arrest valt te lezen. Het hof legt nu juist de nadruk op het eigene van de 'Barbie'-pop, waarbij het zich weliswaar bedient van een omschrijving van eigenschappen die ook door andere poppen worden nagestreefd of kunnen worden bezeten, maar die, naar uit 's hofs oordeel blijkt, in de 'Barbie'-pop op een eigen wijze gestalte hebben gekregen. Weliswaar zegt het hof in r.o. 4.4 dat de nieuwe Sindy het type van de 'Barbie'-pop benadert, maar uit het vervolg blijkt dat niet dit benaderen van het type maar de grote, door het hof vastgestelde, gelijkenis tussen de beide poppen de inbreuk op het auteursrecht meebrengt.

2.15 Het hof heeft dus niet geoordeeld dat het 'type' van de 'Barbie'-pop niet mag worden nagemaakt door anderen dan de auteursrechthebbende, maar wel dat de uitwerking daarvan in de onderhavige 'Barbie'-pop auteursrechtelijk beschermd is.

2.16 Het onderdeel gaat dus onder a en b uit van een onjuiste lezing van het arrest en kan daarom niet tot cassatie leiden. Hetzelfde geldt voor het betoog onder c dat op het eerder gestelde voortbouwt.

2.17 Overigens zou ik menen dat de omstandigheid dat de maker van een kunststofpop van een omvang als de onderhavige poppen slechts beperkte uitdrukkingsmogelijkheden heeft, zoals het onderdeel onder c betoogt, op zichzelf nog niet mee hoeft te brengen dat MB geen andere keuze had bij de vormgeving van (het gelaat van) de 'Sindy'-pop dan een zo sterke gelijkenis met de 'Barbie'-pop als het hof heeft vastgesteld.

2.18 Uit het voorgaande volgt dat ook onderdeel 3 feitelijke grondslag mist. Het hof gaat niet uit van een 'type'-bescherming, maar van de specifieke uitwerking van het 'type' in de bewuste 'Barbie'-pop.

2.19 In onderdeel 4 wordt uitgegaan van het bestaan van een rechtsregel 'dat het, wil van een inbreuk op auteursrecht sprake zijn, nodig is dat degene ten laste waarvan inbreuk wordt aangenomen de inbreukmakend bevonden uiting heeft ontleend aan het werk waarvoor auteursrechtelijke bescherming wordt ingeroepen'. Is van geen ontlening sprake dan kan geen sprake zijn van inbreuk op het auteursrecht, al zou de gelijkenis tussen de betreffende werken

70

daarvoor overigens voldoende zijn.

2.20 Of ontlening een noodzakelijk element is van de schending van auteursrecht is omstreden. (Zie hierover naast de aanstonds te noemen auteurs Grosheide, Auteursrecht op maat, 1986, p.

243–244; Verkade/Spoor, Auteursrecht, 1985, nr. 90; Gerbrandy, Kort commentaar op de Auteurswet 1912, 1988, p. 320 e.v.; Van Lingen, Auteursrecht in hoofdlijnen, 1990, p. 166.)

Voorstander hiervan is Van Nieuwenhoven Helbach die de discussie aanzwengelde. (Triptiek van beschermingsomvang, inaugurele rede, 1966, p. 8.) Zo ook Komen/Verkade, zich beroepend op de woorden 'bewerking' en 'nabootsing' in art. 13 Auteurswet, waarbij zij echter wel aantekenen dat dit geen geldend recht is (Compendium van het auteursrecht, 1970, p.

27–28 en in de hierna te noemen bijdrage in NJB 1977.) en Verkade/Spoor. (Auteursrecht, nr.

90.) Wichers Hoeth toont zich een uitgesproken tegenstander in zijn bespreking van Helbachs rede (RM Themis 1967, p. 56–57.) maar laat in zijn Kort Begrip (Kort begrip van het recht betreffende de intellectuele eigendom, 1984, p. 181.) de kwestie als van meer theoretisch dan praktisch belang in het midden. Tegenstander waren al Langemeijer in zijn conclusie bij HR 9 maart 1962, NJ 1964, 403, alsmede Hijmans van den Bergh in zijn noot (Sub 7.) onder HR 25 juni 1965, NJ 1966, 116. Zo ook Limperg (De ontleningstheorie in het auteursrecht, in: NJB 1977, p. 310–317.), die de 'monopolie-theorie' voorstaat. Zijn bijdrage wordt uitvoerig besproken en, zij het genuanceerd, bestreden door Komen en Verkade. (De ontleningstheorie en andere auteursrechtelijke zwarigheden, in: NJB 1977, p. 554–559.)

2.21 Het onderdeel verwijt het hof de genoemde regel (dat ontlening een element van de inbreuk vormt) te hebben miskend althans daarover onvoldoende duidelijk te zijn geweest, waar het overweegt 'Zij (dat wil zeggen Sindy; A.) lijkt ook niet op haar voorgangsters, hetgeen te vrezen geeft dat zij rechtstreeks op Barbie is geinspireerd'.

2.22 Uit de gedingstukken blijkt niet dat MB in de feitelijke instanties heeft bestreden dat, zoals door Mattel was gesteld (Zie par. 5 en 8 van de inleidende dagvaarding.), sprake was van ontlening.

(Vgl. de pleitnotities van mr. Van Engelen in eerste aanleg, onder 2.7, p. 28 e.v.; de memorie van grieven, p. 12–13; pleitnotities van mr. Van Engelen in appel, onder 2, p. 17 e.v.) Het hof behoefde dus op de vraag of sprake was van ontlening niet in het bijzonder in te gaan, zodat er thans in cassatie niet over geklaagd kan worden dat het hof hier onduidelijkheid zou hebben laten bestaan.

2.23 Overigens indien al van het bestaan van een regel, als door het onderdeel genoemd, zou moeten worden uitgegaan, meen ik dat de betrokken zinsnede, gelezen in verband met wat het hof daarvoor in r.o. 4.4 heeft overwogen — met name 'Sindy de pop die Barbie wil zijn', 'Sindy doet Barbie na' —, aldus moet worden gelezen dat het hof aannemelijk acht dat het uiterlijk van de 'Sindy'-pop aan dat van de 'Barbie'-pop is ontleend. Het middelonderdeel mist daarmee feitelijke grondslag.

2.24 Op grond van een en ander faalt ook dit middelonderdeel.

2.25 Onderdeel 5 stuit m.i. hierop af dat het hof in r.o. 4.2 'ook in vergelijking met haar uit fotografische weergaven kenbare voorgangsters (…) de huidige Barbie een nieuwe en oorspronkelijke creatie' heeft geacht. Het middelonderdeel beroept zich dus tevergeefs op het bestaan van elementen van eerdere 'Barbie'-poppen die tot het publiek domein zouden zijn gaan behoren en dus vrijelijk nagevolgd zouden mogen worden. Kennelijk bepaalden die elementen naar 's hofs oordeel niet het karakter van de huidige 'Barbie'-pop.

2.26 Overigens behoefde het hof, gegeven dat het hier een kort geding betreft, niet nader te motiveren op grond waarvan het tot zijn oordeel kwam.

2.27 En tenslotte blijft het cassatiemiddel op dit punt ook wel erg vaag ten aanzien van de elementen die tot het publiek domein zouden hebben behoord. Eigenlijk zou het in het licht

71

van art. 407 lid 2 Rv daarop al moeten stranden.

2.28 In onderdeel 6 wordt het hof verweten in r.o. 4.3 te zijn uitgegaan van een onjuist rechtsoordeel, welke onjuistheid hierin zou bestaan 'dat auteursrechtelijke originaliteit in de kern moet bestaan in de keuze en toepassing van expressiemiddelen die aan de persoon van de maker van een werk zijn ontsproten; en dus niet in een keuze respectievelijk toepassing die zijn ingegeven door de mode en trend en de smaak van het hedendaagse kind'.

2.29 Deze klacht mist feitelijke grondslag omdat uit 's hofs arrest niet blijkt dat het hof heeft geoordeeld dat de auteursrechtelijke originaliteit van de 'Barbie'-pop 'in de kern' zou hebben bestaan 'in een keuze respectievelijk toepassing die zijn ingegeven door de mode en trend en de smaak van het hedendaagse kind'. Het hof benadrukt nu juist het persoonlijke stempel van de ontwerpster, zij het binnen de door genoemde mode, trend en smaak bepaalde marges.

2.30 Ik kan ook werkelijk niet inzien op grond waarvan hier een tegenstelling zou bestaan. Binnen 'de door mode en trend en smaak van het hedendaagse kind' bepaalde marges kan de ontwerper van de onderhavige 'Barbie'-pop heel wel een zodanig persoonlijk stempel op het produkt hebben gezet dat dit voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt. Mode, trends, conventies en smaak van het publiek hebben trouwens door de eeuwen heen mede het karakter en de vormgeving bepaald van werken die naar huidig recht op auteursrechtelijke bescherming aanspraak zouden hebben kunnen maken.

2.31 Op grond van een en ander meen ik dat het middelonderdeel moet stranden.

2.32 Onderdeel 7 stuit hierop af dat voor het hof blijkens zijn arrest geen enkele twijfel bestond ten aanzien van de vraag of de 'Barbie'-pop een werk is in de zin van de Auteurswet. In het licht van Ben.GH 22 mei 1987, NJ 1987, 881 (m.nt. L. Wichers Hoeth) (Screenoprint) (Ook gepubliceerd in BIE 1987, 49, m.nt. Ste; Informatierecht/AMI, 1987, p. 78 e.v., m.nt. J.H. Spoor; AA 1987, m.nt. Cohen Jehoram; zie van de laatste ook: Screenoprints in Europa, in: Informatierecht/AMI, 1991, p. 23 e.v.) behoefde het hof geen strengere maatstaf aan te leggen in verband met het woord 'duidelijk' in art. 21 BTMW, maar diende het alleen in geval van gerede twijfel of sprake was van een werk in de zin van de Auteurswet, auteursrechtelijke bescherming te ontzeggen. Nu, van zodanige twijfel is in 's hofs ogen geen sprake. Het hof behoefde dus niet nog eens uitdrukkelijk op het desbetreffende verweer in te gaan, nu de verwerping daarvan in 's hofs arrest besloten lag. Daarbij merk ik op dat hier sprake is van een kort geding waarin minder strenge motiveringseisen gelden.

2.33 Onderdeel 8 is gebaseerd op de stelling dat de poppen 'Dream Girl USA' en 'Coca Cola' meer gelijkenis met de 'Barbie'-pop vertonen dan de 'Sindy'-pop, althans dat het hof dat in het midden heeft gelaten.

2.34 Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag. Het hof heeft het eerste niet vastgesteld en evenmin de vraag of daarvan sprake was in het midden gelaten. Het heeft in de tweede alinea van r.o. 4.1 vastgesteld dat tussen de het hof getoonde poppen de huidige 'Barbie'-pop zich onmiskenbaar 'als een eigen type', waarmee het hof kennelijk bedoelt: als een eigen verschijningsvorm, onderscheidt. Het hof stelt voorts vast dat de 'Barbie'-pop door enkele poppen wordt benaderd, waaronder de huidige 'Sindy'-pop.

2.35 Aangenomen moet dan ook worden dat naar 's hofs oordeel geen van de het hof getoonde poppen meer leek op 'Barbie' dan 'Sindy'.

2.36 Op grond hiervan faalt dit middelonderdeel, naar ik meen.

2.37 Onderdeel 9 betreft het oordeel van het hof aangaande het gebruik van de doos waarin MB de 'Sindy'-pop verpakt. Die doos vormde volgens het hof (r.o. 4.8) een inbreuk op het merkrecht dat Mattel heeft op de door haar als merk gedeponeerde doos waarin de 'Barbie'-pop is

72

verpakt.

2.38 De eerste klacht van het onderdeel betreffende de rechtskracht van een nog niet ingeschreven depot van een merk is, gelet op Ben. GH 21 dec. 1990, NJ 1991, 429 (m.nt. D.W.F. Verkade), bij nr. 36 van de schriftelijke toelichting van mr. Huydecoper ingetrokken.

2.39 De tweede klacht betreft een materie die aan de orde was in HR 24 nov. 1989, RvdW 1989, 267 (NJ 1992, 404, m.nt. DWFV; red.), zie r.o. 4.2.4 en onder 6, vraag 7. In dat arrest stelde Uw Raad aan het Benelux-Gerechtshof de vraag of het Benelux Merkenverdrag of de BMW eraan in de weg staat dat de rechter van een der verdragsstaten naar aanleiding van een vordering als bedoeld in art. 13 A BMW een verbod oplegt tot het gebruik van een merk in de andere verdragsstaten. Die vraag is niet beantwoord want die zaak is nadien geroyeerd.

2.40 In de onderhavige zaak is deze vraag in de feitelijke instanties niet door MB aan de orde gesteld. MB stelde in de toelichting op haar appelgrief 7 (Zie de memorie van grieven, p. 25 onder 7.2.): 'Ten onrechte veroordeelt de president MB International het gebruik van de in het vonnis bedoelde verpakking in de Benelux te staken, daar dit door Mattel niet was gevorderd.

Blijkens het petitum vorderde Mattel slechts een verbod terzake van 'gebruik van verpakkingen', hetwelk slechts betrekking heeft op gebruik binnen Nederland.'

Wel heeft Mattel bij memorie van antwoord (Zie p. 8 t.a.v. grief 7.) hierop betoogd: 'Met betrekking tot punt 7.2 zij opgemerkt dat de president terecht het verbod op basis van het merkenrecht doet uitstrekken tot de gehele Benelux. Op basis van de BMW immers strekt een verbod in een der landen van de Benelux gegeven zich uit tot de andere twee landen van de Benelux.'

Het hof overwoog: '4.10.

Anders dan appellante kan het hof niet zien dat geintimeerde haar vordering tot verbod van inbreuk op haar merk zou hebben beperkt tot gebruik van verpakkingen in Nederland.'

2.41 De conclusie moet zijn dat het onderdeel feitelijke grondslag mist voor zover het betoogt dat het hier door het onderdeel bedoelde verweer door MB ook in appel uitdrukkelijk was aangevoerd en dat het hof daarom gehouden was zich van die rechtsvraag rekenschap te geven.

2.42 De rechtsklacht aan het slot is gebaseerd op het betoog dat uit het bestreden arrest blijkt dat het hof van oordeel was dat een verbod als hier aan de orde van de Nederlandse rechter voor de gehele Benelux kan gelden.

2.43 Of dit juist is hangt ervan af of men hier te maken heeft met een regel van openbare orde en of het hof dus buiten het partijdebat om, de rechtsgronden aanvullend, het vonnis had kunnen en moeten vernietigen op dit punt.

2.44 Ik ben geneigd aan te nemen dat de vraag of het Benelux-Merkenverdrag of de BMW zich ertegen verzetten dat een bevel of verbod van de Nederlandse rechter zich uitstrekt tot de andere Benelux-landen op zichzelf behoort tot de openbare orde. (Zie Veegens/Korthals Altes/Groen, 1989, nrs. 129–130, p. 246.)

2.45 Dit betekent dat van een ongeoorloofd novum geen sprake is en dat Uw Raad thans opnieuw de in het arrest van 1989 gestelde vraag 7 aan het Benelux-Gerechtshof zal moeten stellen.

De beslissing op dit onderdeel zal daarom moeten worden aangehouden.

2.46 Onderdeel 10 faalt omdat het hof als kort geding-rechter niet gehouden was op verzoek van MB de eerst bij pleidooi in appel (Zie de pleitnotities van mr. Van Engelen, p. 33 e.v., en met name onder 4.5–4.7.) door MB opgeworpen, en overigens reeds in een afzonderlijke procedure aan de orde gestelde en daar in eerste aanleg beantwoorde, vraag te behandelen of de door

73

MB vervaardigde pop 'Sindy II', die door Mattel niet in haar vordering was betrokken, inbreuk maakte op het auteursrecht van Mattel. Dit geldt temeer nu uit de gedingstukken niet blijkt dat Mattel met deze uitbreiding van de rechtsstrijd in appel had ingestemd.

2.47 Onderdeel 11a stuit hierop af dat het hof blijkens het overwogene in r.o. 4.3 kennelijk en niet onbegrijpelijk voldoende ruimte aanwezig achtte voor een ondernemer als MB om een fashiondoll op de markt te brengen die niet zoveel gelijkenis vertoonde met de 'Barbie'-pop als de 'Sindy'-pop.

2.48 Onderdeel 11b faalt omdat in wat het hof overweegt in r.o. 4.9 besloten ligt dat naar 's hofs oordeel ook bij het sedert 1976 op de markt verschijnen en het door Mattel ongemoeid laten van andere poppen die (mogelijk) inbreuk maken op het auteursrecht van Mattel op de 'Barbie'-pop, Mattel niet onbehoorlijk ten opzichte van MB heeft gehandeld door tegen het streven van MB om een pop van hetzelfde type als de 'Barbie'-pop op de markt te brengen, in het geweer te komen.

2.49 Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat alle middelonderdelen falen, met uitzondering van onderdeel 9 dat aanleiding geeft tot het stellen van de vraag als hierboven bij de bespreking daarvan bedoeld.

3 Conclusie Deze strekt ertoe dat Uw Raad het Benelux-Gerechtshof zal verzoeken met betrekking tot de hierboven onder 2.39 bedoelde vraag van uitleg van de BMW uitspraak te doen en iedere verdere uitspraak zal aanhouden totdat het Benelux-Gerechtshof naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

Noot Auteur: J.H. Spoor De beschrijving van het eigen karakter 1 Sommige produkten worden goeddeels bepaald door hun functie en door de verwachtingen van het publiek. Dat beperkt de mogelijkheden voor de ontwerper om er een eigen, oorspronkelijk karakter aan te geven. Dit geldt ook voor poppen zoals Barbie; de advocaatgeneraal wijst erop dat de mogelijkheid tot variatie voor poppenmakers, die rekening moeten houden met ‗een door ideaal-typen gestandaardiseerde smaak‘ beperkt is. Het sluit een eigen karakter echter zeker niet uit, en president zowel als hof achten Barbie dan ook een beschermd werk. De moeilijkheid zit in de motivering van dit oordeel; het is een ding om oorspronkelijkheid te constateren, maar een ander om aan te geven waar die oorspronkelijkheid nu precies in gelegen is.

Bij zijn omschrijving van het eigen karakter van het Barbie-ontwerp bezigt het hof, in de woorden van de advocaat-generaal, ‗een welhaast lyrische toonzetting‘: Barbie, aldus het hof in r.o. 4.2, heeft ‗een levendige, persoonlijke en zeer sprekende gelaatsuitdrukking‘; zij ‗heeft de uitstraling en roept het levend beeld op van een aantrekkelijk en opgewekt volwassen wordend tienermeisje‘, en ‗haar blik drukt een zekere herkenning uit‘. Onderdeel 2 van het cassatiemiddel verwijt het hof dat het daarmee in feite meer een bepaald ‗type‘ heeft beschermd dan het concrete Barbie-ontwerp. Die klacht wordt door de Hoge Raad terecht verworpen wegens gemis aan feitelijke grondslag: ‗Het hof heeft zich immers uitsluitend bepaald tot het eigen, oorspronkelijk karakter van ‗Barbie‘ en heeft de auteursrechtelijke bescherming niet uitgebreid tot het algemene type van de ‗fashion doll‘.‘ Toch heeft de steller van het cassatiemiddel niet geheel ongelijk als hij het hof verwijt dat het arrest Barbie niet beschrijft. Het punt is echter niet zozeer dat het hof een bepaald type pop beschrijft, als wel dat het hof veeleer datgene beschrijft wat Barbie oproept, in plaats van de concrete vormgeving zelf onder de loep te nemen. Pas in r.o. 4.4 gaat het hof even op een

74

detail van die vormgeving in waar het spreekt over de ‗opmerkelijke, op zichzelf nogal onnatuurlijke binnenwaartse kurve die het profiel van Barbie tussen neus en voorhoofd vertoont‘. Anders gezegd, het hof heeft zich wel degelijk overtuigd van Barbie's oorspronkelijkheid, het heeft — zoals ook de advocaatgeneraal opmerkt — het eigene van Barbie onder woorden willen brengen, maar heeft dat eigene vrij indirect beschreven.

Evenwel ook weer niet zo indirect dat er een motiveringsgebrek in zou moeten worden gezien (nog daargelaten dat de Hoge Raad daar in kort geding zelden op casseert). Het is nu eenmaal vaak moeilijk om in woorden aan te geven, waarin de oorspronkelijkheid van een werk is gelegen, zonder vervolgens op diezelfde woorden gevangen te worden. Impliciet kan men uit het arrest concluderen dat de feitenrechter zich moet overtuigen van het eigen karakter van het werk, maar dat hij niet steeds in detail de facetten van de vormgeving hoeft te beschrijven waarin dat eigen karakter tot uitdrukking komt.

Overigens valt niet uit te sluiten dat een dergelijke gedetailleerde beschrijving soms wel noodzakelijk zal zijn. Met name indien tussen de wederzijdse produkten naast overeenkomsten ook aanzienlijke verschillen bestaan kan het nodig zijn om vast te stellen of de punten van overeenstemming al dan niet beschermde materie betreffen; zie met name het arrest a quo in HR 5 jan. 1979, NJ 1979, 339, m.nt. LWH (Heertje/Hollebrand). In de onderhavige zaak ontbrak een dergelijke noodzaak evenwel, gezien de verregaande overeenstemming tussen Barbie en Sindy die het hof constateerde.

Ontlening of monopolie?

2 Sinds Van Nieuwenhoven Helbach in 1966 in zijn oratie Triptiek van beschermingsomvang koos voor de ontleningsleer, werd gestreden over de vraag of het auteursrecht slechts beschermt tegen ontlening (copy-right), dan wel een monopolie geeft dat de auteur ook beschermt tegen een derde wiens latere werk toevallig verregaand lijkt op het zijne. Helbach (p. 8) wees er onder meer op dat een monopolie onaanvaardbaar is als derden niet tevens de beschikking hebben over registers waarin zij kunnen nagaan wat er beschermd is. Dergelijke registers zijn echter onverenigbaar met het principe dat het auteursrecht van rechtswege ontstaat. Meer ten gronde merkte Helbach voorts op dat voor het recht van de scheppende mens niets wezenlijker is dan de vrijheid om te scheppen. Daartegenover stelden de voorstanders van de monopolieleer, onder wie Wichers Hoeth, dat de ontleningsleer de eiser in een inbreukzaak in een onmogelijke bewijspositie zou brengen, omdat hij de ontlening zou moeten bewijzen. Zie voor verdere literatuur de nrs. 2.19–2.24 van de conclusie advocaat-generaal.

De lagere jurisprudentie tendeerde in het algemeen naar de ontleningsleer, waarbij zonodig aan de gelijkenis tussen de wederzijdse werken een vermoeden van ontlening placht te worden ontleend. Hoe de Hoge Raad er over dacht was tot dusverre evenwel onzeker. In de radioprogramma-arresten benadrukte de Hoge Raad dat de zgn. geschriftenbescherming alleen geldt ten aanzien van het ‗door ontlening aan het geschrift overnemen van deszelfs inhoud‘. Verschillende schrijvers lazen daarin een a contrario-argument voor wat betreft het auteursrecht op ‗gewone‘ werken; zo ook P‑ G Langemeijer in zijn conclusie voor HR 9 maart 1962, NJ 1964, 403 (Vitri). Verdedigbaar was overigens dat de Hoge Raad zich in datzelfde Vitri-arrest uitsprak voor de ontleningsleer, maar dan wel op zeer indirecte wijze (zie AMR 1982, p. 136).

3 Van indirectheid is ditmaal bepaald geen sprake. Hoewel de advocaat-generaal — m.i. terecht — concludeert dat het middelonderdeel waarin de ontleningskwestie wordt opgeworpen feitelijke grondslag mist, gaat de Hoge Raad er gelukkig toch op in. Voor inbreuk, aldus de Hoge Raad in r.o. 4.4, is ‗een bepaalde mate van overeenstemming‘ in het algemeen voldoende; eiser hoeft niet te bewijzen en evenmin te stellen dat die overeenstemming het gevolg is van ontlening. Gedaagde mag echter wel het tegendeel bewijzen (mits hij eerst het nodige stelt), nl. dat van ontlening, ook onbewuste ontlening, geen sprake is. Principieel kiest de Hoge Raad daarmee voor de ontleningsleer; de daaraan verbonden praktische bezwaren worden evenwel vermeden door de omkering van de bewijslast.

75

Op p. 320–321 van zijn Kort Commentaar op de Auteurswet 1912 (Arnhem 1988) constateert Gerbrandy in een zorgvuldig opgebouwd betoog, waarvan hier slechts de voornaamste punten kunnen worden weergegeven, dat een sterke gelijkenis tussen twee werken naar ervaringsregels op ontlening wijst, maar dat een gedaagde die ontlening ontkent dient te worden toegelaten tot het bewijs van die stelling, aangezien de monopolieleer geen steun vindt in geschiedenis en systeem van de Auteurswet. Wel moet bij dat tegenbewijs ook rekening worden gehouden met de mogelijkheid van onbewuste ontlening. In al zijn beknoptheid stemt r.o. 4.4 nauwkeurig overeen met Gerbrandy's uiteenzetting. Dat zal wel niet op toeval berusten, maar veeleer op bewuste ontlening door de Hoge Raad.

4 Het verdient opmerking dat de Hoge Raad spreekt over ‗een bepaalde mate van overeenstemming‘. De woorden ‗een bepaalde mate‘ worden niet nader toegelicht; het lijkt redelijk om daarbij te denken aan een zodanige mate van overeenstemming dat ontlening aannemelijk moet worden geacht. Daarnaast valt het gebruik van het woord overeenstemming op. In het arrest Van Gelder/Van Rijn van 28 juni 1946, NJ 1946, 712 gebruikte de Hoge Raad het woord gelijkenis. Gelijkenis kan evenwel ook voortvloeien uit aspecten die auteursrechtelijk niet beschermd zijn, zoals stijlelementen; de zaak Van Gelder/Van Rijn illustreert dat. Wellicht gebruikt de Hoge Raad het woord ‗overeenstemming‘ om aan te geven dat de rechter het vermoeden van inbreuk alleen op rechtens relevante gelijkenis mag baseren.

5 Grosheide (AMI 1993, p. 30) vraagt zich af of de omkering van de bewijslast niet te ver gaat.

Zijns inziens sluit de door de Hoge Raad geformuleerde regel een redelijke bewijslastverdeling uit.

Zo ver zou ik niet willen gaan. Veeleer zal het accent vooral komen te liggen op de voorafgaande vraag: stemmen beide werken zozeer overeen dat ontlening hoogst aannemelijk lijkt? Deze vraag zal niet licht mogen worden opgenomen. Ook zal gedaagde zelfs na een aanvankelijk bevestigend antwoord nog steeds mogen bewijzen dat bepaalde geconstateerde punten van overeenstemming berusten op functionele oorzaken, of dat eiser en hijzelf beiden geput hebben uit dezelfde bron; anders gezegd, hij zal mogen aantonen dat wat overeenstemming leek, bij nader inzien niet meer is dan buiten het bereik van het auteursrecht vallende gelijkenis. Die mogelijkheid bestaat zelfs indien in confesso is dat hij het werk van eiser wel degelijk kende, zoals met name blijkt uit het hierboven reeds genoemde arrest Heertje/Hollebrand.

Ook overigens zal het tegenbewijs niet slechts kunnen bestaan in het bewijs dat gedaagde eisers werk niet kende. Zo behoort een beroep op gedocumenteerde voorstudies, schetsen, concepten, getuigenverklaringen e.d., waaruit blijkt dat het werk heel goed langs andere weg kan zijn ontstaan, evenzeer tot de mogelijkheden. Een illustratief voorbeeld daarvan biedt Hof Arnhem 26 juni 1976, BIE 1980, p. 95 (Chalet Suisse).

Grensoverschrijdend verbod 6 De vraag of de Nederlandse rechter naar Benelux merkenrecht een grensoverschrijdend verbod mag opleggen wordt andermaal aan het Benelux-Gerechtshof voorgelegd; de Lincolnzaak (HR 24 nov. 1989, BIE 1991, 23, NJ 1992, 404, m.nt. DWFV), waarin dat eerder gebeurde werd door partijen geschikt. Zie over het grensoverschrijdend verbod naar Nederlands recht de uitvoerige noot van Verkade.

7 Het arrest is ook geannoteerd door Gerbrandy in AMI 1993, p. 7 en door Quaedvlieg in IER 1992, p. 89. Zie voorts het reeds genoemde artikel van Grosheide, alsmede T.M. de Vries in IER 1992, p. 161.

J.H. Spoor

76

NJ 2003, 17: Auteursrecht; beschermingsomvang; overeenstemmingsvraag; maatstaf.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 29 november 2002 Magistraten: R. Herrmann, J.B. Fleers, A.G. Pos, O. de Savornin Lohman, E.J. Numann Zaaknr: C01/093HR Conclusie: A-G Verkade LJN: AE8456 Wetingang: Aw art. 10; Aw art. 12; Aw art. 13; Rv art. 150; Rv (oud) art. 177 Essentie Auteursrecht; beschermingsomvang; overeenstemmingsvraag; maatstaf.

Niet reeds het enkele feit dat tussen een werk waarvoor auteursrechtelijke bescherming wordt ingeroepen en een als inbreukmakend bestreden voortbrengsel punten van overeenstemming bestaan, wettigt het vermoeden dat het laatste de vrucht is van bewuste of onbewuste ontlening. Daartoe is een mate van overeenstemming vereist die van een zodanige aard en omvang is dat, indien het bedoelde vermoeden niet wordt ontzenuwd, geoordeeld moet worden dat van een ongeoorloofde verveelvoudiging in auteursrechtelijke zin sprake is. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van overeenstemming in evenbedoelde zin komt het erop aan of het beweerdelijk inbreukmakende werk in zodanige mate de auteursrechtelijk beschermde trekken van het eerdere werk vertoont dat de totaalindrukken die de beide werken maken te weinig verschillen voor het oordeel dat het eerstbedoelde werk als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt.

Samenvatting Makers van een format en programmavoorstel voor een televisieprogramma stellen dat omroepvereniging met het programma ‗Una Voce Particolare‘ inbreuk heeft gemaakt op hun auteursrechten. Het Hof heeft, na een uitvoerige analyse van overeenkomsten en verschillen tussen enerzijds het format en het programmavoorstel en anderzijds het programma ‗Una Voce Particolare‘ overwogen dat geen sprake is van ongeoorloofde verveelvoudiging in auteursrechtelijke zin. In cassatie klaagt de rechtsopvolger van een van de makers dat het Hof heeft miskend dat, indien het format, onderscheidenlijk het programmavoorstel, van het televisieprogramma een werk in auteursrechtelijke zin is, het op de weg van de omroepvereniging ligt bijzondere omstandigheden te bewijzen waaruit kan volgen dat, ondanks de door het Hof genoemde punten van overeenstemming tussen format en/of programmavoorstel enerzijds en ‗Una Voce Particolare‘ anderzijds, ‗Una Voce Particolare‘ een zelfstandige schepping is die niet de vrucht is van al dan niet bewuste ontlening aan dat werk.

Voorts wordt geklaagd dat het Hof heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van ongeoorloofde verveelvoudiging in auteursrechtelijke zin, meer gewicht toekomt aan de punten van overeenstemming dan aan de punten van verschil, waarbij de rechter ook de overige relevante omstandigheden in zijn oordeel moet betrekken.

Anders dan de eerste klacht veronderstelt, wettigt niet reeds het enkele feit dat tussen een werk waarvoor auteursrechtelijke bescherming wordt ingeroepen en een als inbreukmakend bestreden voortbrengsel punten van overeenstemming bestaan het vermoeden dat het laatste de vrucht is van bewuste of onbewuste ontlening. Daartoe is een mate van overeenstemming vereist die van een zodanige aard en omvang is dat, indien het bedoelde vermoeden niet wordt ontzenuwd, geoordeeld moet worden dat van een ongeoorloofde verveelvoudiging in auteursrechtelijke zin sprake is (vgl. HR 21 februari 1992, NJ 1993, 164). Aan deze eis is, zoals volgt uit hetgeen het Hof heeft overwogen, in dit geval echter niet voldaan.

Het komt er voor de bedoelde overeenstemmingsvraag in een geval als het onderhavige op aan of het beweerdelijk inbreukmakende werk in zodanige mate de auteursrechtelijk beschermde trekken van het eerdere werk vertoont dat de totaalindrukken die de beide werken maken te weinig verschillen voor het oordeel dat het eerstbedoelde werk als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt. Het Hof heeft die maatstaf toegepast.

77

Partij(en) Harry Wassenaar, zaak doende onder de naam Accordo Event Productions, te Akersloot, eiser tot cassatie, adv. mrs. J.I. van Vlijmen en M.R. Gerritsen, tegen 1.

De vereniging Tros, te Hilversum, 2.

Gerard Baars Televisie- en Videoproducties B.V., te Amsterdam, verweersters in cassatie, adv. aanvankelijk mr. L.M. Schreuders-Ebbekink, thans mr. R.S. Meijer.

Voorgaande uitspraak Hof: 4.

Beoordeling 4.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. Groove Holding BV (Groove), een vennootschap van televisieregisseur M.B. de Boer, en Accordo, een vennootschap van producent en evenementenorganisator H. Wassenaar hebben in 1993, met medewerking van B & R Produkties BV en Martin Hartman Produkties, een idee ontwikkeld voor een televisieprogramma rond de zanger Marco Bakker, waarin (licht) klassieke muziek centraal zou staan. Dit programma zou worden gepresenteerd door Marco Bakker en was bedoeld als podium voor opkomend zangtalent. Dit programma-idee is door Groove en Accordo uitgewerkt tot een programmaformule met als werktitel 'Marco's Classic Show', waarvan de vier bladzijden tellende schriftelijke uitwerking (hierna: het format) op 14 april 1993 door hen is gedeponeerd bij een notaris. Voorts hebben Groove en Accordo op 5 juli 1993 een vijf bladzijden tellende nadere uitwerking van het programma-idee op schrift gesteld (hierna: het programmavoorstel). In een bespreking op 5 juli 1993, waarbij aanwezig waren eerdergenoemde Wassenaar, F.H.A.J. de Rek en Marco Bakker (beiden directeur van B & R Produkties BV) en Cees den Daas (de toenmalige directeur Radio & Televisie van de Tros, hierna: Den Daas) is het programmavoorstel besproken. Een afschrift van het programmavoorstel is aan Den Daas overhandigd. Tussen partijen is in geschil of toen ook het format is besproken en in afschrift is overhandigd. Bij brief d.d. 23 juli 1993 heeft Den Daas namens Tros aan Accordo medegedeeld dat 'het door u aangereikte konsept voor de TROS financieel onhaalbaar is'. Het programmavoorstel is niet aan Groove c.s. geretourneerd. Medio 1994 is Gerard Baars, (voormalig) directeur/eigenaar van GBTV, Den Daas als programmadirecteur van Tros opgevolgd. Tros heeft van 20 februari 1998 tot en met 3 april 1998 een serie van zes afleveringen uitgezonden van een door GBTV geproduceerd televisieprogramma, genaamd 'Una Voce Particulare', waarin (licht) klassieke muziek centraal staat. Het programma is gepresenteerd door de zanger Ernst DaniĂŤl Smid en is bedoeld als podium voor opkomend zangtalent. Het programma 'Una Voce Particulare' is in de zomer van 1998 herhaald. Daarnaast is een nieuwe serie afleveringen van dit programma geproduceerd en uitgezonden.

4.2 Accordo stelt zich op het standpunt dat het format en programmavoorstel een eigen en oorspronkelijk karakter hebben en auteursrechtelijk beschermd zijn. Het programma 'Una Voce Particulare' is volgens haar een ongeoorloofde verveelvoudiging daarvan. Accordo is van mening dat Tros c.s. in strijd handelen met de artikelen 12 en 13 van de Auteurswet 1912 door zonder haar toestemming het inbreukmakende programma te vervaardigen en openbaar te (doen) maken. Tevens acht Accordo de handelwijze van Tros c.s. onrechtmatig, nu Tros c.s. gebruik hebben gemaakt van het in juli 1993 (in vertrouwen) aan Den Daas overhandigde format en programmavoorstel.

4.3 In haar bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat 'Una Voce Particulare' geen verveelvoudiging is van het format of het programmavoorstel. Ook is volgens de rechtbank niet gebleken van onzorgvuldig c.q. onrechtmatig handelen van Tros c.s. De rechtbank heeft

78

daarom de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft in het midden gelaten of het format en het programmavoorstel auteursrechtelijk beschermd zijn.

4.4 De grieven 2 tot en met 4, die het hof gezamenlijk zal behandelen, hebben alle betrekking op het oordeel van de rechtbank dat 'Una Voce Particulare' geen verveelvoudiging is van het format of van het programmavoorstel. Daaromtrent overweegt het hof als volgt.

4.5 Het hof stelt voorop dat het bij de vergelijking tussen het format en het programmavoorstel enerzijds en het programma 'Una Voce Particulare' anderzijds zal uitgaan van hetgeen het heeft waargenomen bij het afspelen van de gedeponeerde videoband (volgens Accordo, memorie van grieven p. 3, een opname van de uitzending van 20 februari 1998, de eerste aflevering).

4.6 Het programma 'Una Voce Particulare' betreft een opera/operette-concours, waarin zes amateur-zangers/zangeressen optreden met een aria uit een opera of operette. Aan het begin van het programma worden de zes zangers/zangeressen geïntroduceerd door de zanger/presentator Ernst Daniël Smid. Daarbij worden telkens een afbeelding van de desbetreffende zanger/zangeres in zijn/haar eigen omgeving alsmede enkele beelden van (zo begrijpt het hof) de repetities getoond. Vervolgens zingt de presentator een kennelijk speciaal met het oog op het programma geschreven lied. De presentator geeft vervolgens een korte uitleg over het programma; hij stelt de dirigent en het orkest voor. Tijdens het programma zingt de presentator samen met het publiek enkele malen een koorwerk. De presentator stelt een driehoofdige jury voor. De juryleden — twee vaste leden en één wisselend lid — zitten aan een tafel. Medegedeeld wordt dat de winnaar van de uitzending één of meer concerten bij de Hoofdstadoperette krijgt. Vervolgens treden de kandidaten op. Voorafgaand aan elk optreden wordt wederom een afbeelding van de desbetreffende kandidaat in zijn/haar eigen omgeving getoond (meestal een zwart/wit 'foto'), waarna de presentator enige achtergrondinformatie geeft over het muziekwerk waaruit gezongen zal worden. Tussen de optredens van de kandidaten door zingt de presentator samen met een gast-zangeres een operettestuk. Na het optreden van de zesde kandidaat zingt iedere kandidaat opnieuw een kort fragment (in de stukken een 'live reminder' genoemd). Daarna volgt de beoordeling door de jury en wordt bekendgemaakt wie de winnaar van de uitzending is. Het programma eindigt met het zingen van een koorwerk door presentator en publiek en de aftiteling. Het decor bestaat, voor zover waarneembaar, in elk geval ten dele uit een vast decor. Decorstukken beelden kennelijk het interieur en exterieur (bogen, zuilen) van een operagebouw uit. De optredens van de afzonderlijke kandidaten hebben telkens plaats tegen de achtergrond van een kennelijk speciaal voor het desbetreffende muziekwerk vervaardigd decor. Een belangrijk deel van het decor wordt gevormd door het orkest. Muzieksleutels en muzieknoten zijn niet zichtbaar als decorstukken, maar wel (in het begin van het programma, telkens tussen de afzonderlijke introducties van de kandidaten door) als bewegende beelden.

4.7 Bij de beoordeling van het geschil tussen partijen is van belang dat het enkele idee van een concours/talentenjacht voor amateur zangers/zangeressen van licht klassieke muziek in een voor een breed publiek toegankelijk televisieprogramma niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt en dat de uitwerking van dat idee al snel leidt tot een keuze en rangschikking van programma-elementen die zo al niet onvermijdelijk, dan toch — mede gelet op hetgeen de ervaring ten aanzien van dergelijke televisieprogramma's leert — bepaald voor de hand liggend is. Voor zover de overeenstemming tussen format en programmavoorstel van Accordo enerzijds en het programma 'Una Voce Particulare' anderzijds berust op een dergelijke voor de hand liggende keuze/rangschikking van programma-elementen, komt aan die overeenstemming voor de beoordeling van de inbreukvraag weinig betekenis toe. Als zodanige punten van overeenstemming gelden naar het oordeel van het hof de volgende door Accordo genoemde overeenkomsten (inleidende dagvaarding onder 12): — het programma is bedoeld als podium voor opkomend nieuw talent/talentenjacht voor opera en operette-amateurs; — de presentator = zanger;

79

— de presentator is een uit het vak bij het grote publiek bekende persoonlijkheid; — de presentator neemt ook zelf (zingend) deel aan het programma; — in iedere aflevering is er sprake van een competitie tussen wisselende onbekende talenten; — deelname van een vakkundige jury.

Genoemde punten van overeenstemming hebben geen zelfstandige betekenis voor het oordeel over de vraag of het programma 'Una Voce Particulare' een verveelvoudiging is van het format en programmavoorstel van Accordo.

4.8 Accordo wijst echter bij repliek tevens op een aantal overeenkomsten waaraan bij de beoordeling van de inbreukvraag wel een zeker gewicht toekomt: — 'tijdens iedere aflevering volgt deelname van een populaire (niet uit opera- en operettewereld afkomstige collega, met wie de presentator een (licht klassiek) duet zingt'. Hierbij past evenwel de kanttekening dat dit element in het programma 'Una Voce Particulare' tegelijkertijd ook weer afwijkt van format en programmavoorstel nu deze als bijzonderheid inhouden dat de presentator respectievelijk de gast een 'hit' respectievelijk een 'melodie' zingt uit het repertoire van de ander.

— 'de winnaars worden begeleid in mogelijke carrière als beroeps/verdere hulp bij ontwikkeling als zanger/zangeres'. 'de (…) kandidaten worden bij het publiek ingeleid d.m.v. een in hun — eigen omgeving opgenomen 'ENG-filmpje'. Zoals eerder overwogen gaat het om een 'foto' van iedere kandidaat in zijn/haar eigen omgeving en enkele beelden van de repetities. Van dit element kan niet worden gezegd dat het een voor de hand liggende wijze van introductie van kandidaten betreft; bij de beoordeling dient anderzijds mee te wegen dat het een betrekkelijk ondergeschikt element van het programma betreft. Hiermee is tevens besproken een ander door Accordo genoemd punt van overeenstemming: shots van de voorrondes/kijkje achter de schermen. 'jury bestaande uit theaterpersoonlijkheid (…), klassiek zangeres (…)

— en gastoptreden (…)'. Het format houdt in: 'jury (…) bestaat uit 3 x publiek, en 3 x vak met 1 vast panellid' alsmede '(…) een vaste jury bestaande uit vakmensen die bij het publiek niet onbekend zijn'. Het programmavoorstel: 'theaterpersoonlijkheid, klassieke zanger/zangeres, klassieke instrumentalist, gastoptreden'.

Naast punten van overeenstemming vallen hier dus ook punten van verschil te constateren.

4.9 Accordo wijst voorts op het overeenstemmend gebruik van een 'rondhorizon' met daartussen losse setstukken. Het hof acht dit niet een relevant punt van overeenstemming. Uit de door Tros c.s. bij dupliek overgelegde productie 19 volgt dat een 'rondhorizon' niet meer is dan een strak gespannen doek rondom het decor, bestemd om een decor af te kaderen, dat (zoals waarneming van het programma ook leert) niet beeldbepalend is. Het format behelst als decorsuggestie: 'musical setstukken en doeken. London-new york, theaterstreet en gebouw interieuruitbeelding en afbeeldingen van grote namen op internationaal niveau operette setstukken en doeken wenen, praag ed.namen van grote composers en uitvoerende artiesten van heden en vroeger opera setstukken en doeken milan-opera-gebouw en interieur e.a. bekende gebouwen in de wereld van de opera met bekende sterren van vroeger en nu als caruso, placido domingo, carreras, pavarotti e.a.' Het hof constateert grote verschillen tussen de zojuist geciteerde beschrijving van het decor volgens het format en hetgeen valt waar te nemen van het decor in het programma 'Una Voce Particulare'. Het programmavoorstel bevat overigens nauwelijks enige bijzonderheid met betrekking tot het decor.

4.10 Accordo noemt bij repliek nog als laatste punt 'telkenmale vertoning van muzieksleutels met tenaamstelling in beeld'. In het format komt de volgende passage voor: 'opkomst: door grote muzieksleutel op bühne als in opera, musical, of operette met dekor behorend bij het item...vloer; muzieksleutels met naamstelling'. Accordo stelt op zichzelf terecht dat in het

80

programma ook met muzieksleutels is gewerkt; daarbij dient echter te worden opgemerkt dat het niet gaat om een deel van het decor, maar (als gezegd) om bewegende beelden die uitsluitend in het begin van het programma, rondom de introductie van de kandidaten, worden gebruikt.

4.11 Het hof constateert naast de hierboven reeds genoemde, nog de volgende relevante verschillen tussen format/programmavoorstel en het programma 'Una Voce Particulare': — volgens het format kunnen de kandidaten zowel vocalisten als instrumentalisten zijn; in het programmavoorstel worden genoemd: opera, operette, musical, instrumentaal. 'Una Voce Particulare' betreft uitsluitend opera en operette; — in format en programmavoorstel is sprake van een puntenwaardering door de jury; in het programma niet: de winnende kandidaat wordt aangewezen; — format en programmavoorstel kennen een ander belangrijk onderdeel, de zogeheten pianobar: aan de vleugel zit een co-presentator, die als gesprekspartner fungeert voor Marco Bakker en zijn gasten en 'losjes inspeelt' op de gesprekken. 'Una Voce Particulare' kent een dergelijk element niet; — volgens format en programmavoorstel is het niet de bedoeling dat een orkest optreedt; gesproken wordt over een orkestband (tape) die tevoren wordt opgenomen. In 'Una Voce Particulare' treden het Amsterdams Promenadeorkest en de dirigent Jan Stulen live op.

4.12 Het hof signaleert ten slotte dat het programmavoorstel voorziet in interviews met de kandidaten en 'voorstellen door marco van grote concerttheaters in Europe dmv een ENGfilmpje'. Deze elementen kent 'Una Voce Particulare' niet.

4.13 De in de voorgaande overwegingen genoemde overeenkomsten en verschillen tegen elkaar afwegend en in aanmerking genomen de totaalindruk zowel van het format en het programmavoorstel als van het programma 'Una Voce Particulare', komt het hof met de rechtbank tot de slotsom dat geen sprake is van verveelvoudiging, noch van het format noch van het programmavoorstel. Voor zover de overeenstemming berust op elementen als in 4.7 genoemd, acht het hof de punten van verschil voor het totaalbeeld van de werken wezenlijker dan de punten van overeenstemming. Dat het idee dat aan enerzijds het format/programmavoorstel en anderzijds het programma 'Una Voce Particulare' ten grondslag ligt gelijk is, is niet beslissend.

4.14 De grieven 2 tot en met 4 zijn dus vruchteloos voorgesteld. Dit betekent dat Accordo ook in hoger beroep belang mist bij een vaststelling dat het format/programmavoorstel als werk in de zin van artikel 10 Aw. kan worden aangemerkt. Grief 1 kan daarom onbesproken blijven.

4.15 In grief 5 klaagt Accordo dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet is gebleken van onzorgvuldig respectievelijk onrechtmatig handelen van Tros c.s.

4.16 De grief faalt omdat het hof zich geheel verenigt met hetgeen de rechtbank in haar vonnis in rechtsoverweging 8 heeft overwogen. Nu niet relevant is of zowel het format als het programmavoorstel destijds aan Den Daas zijn overhandigd, verwerpt het hof het bewijsaanbod van Accordo.

4.17 De zesde grief, ten slotte, mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking.

5.

Slotsom Aangezien geen van de voorgestelde grieven doel treft, moet het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Accordo zal in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. (enz.)

81

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming met nietigheid is bedreigd, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in zijn arrest vermeld, hetwelk als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd, om de navolgende, in hun onderling verband en samenhang te lezen, redenen: Hierna zal eiser tot cassatie worden aangeduid als 'Accordo', verweerders in cassatie als 'Tros c.s.' en het televisieprogramma 'Una Voce Particolare' als 'het programma'.

1.1 Onjuist, althans onbegrijpelijk, is 's Hofs oordeel in rov. 4.13 waar het heeft overwogen: 'De in de voorgaande overwegingen genoemde overeenkomsten en verschillen tegen elkaar afwegend en in aanmerking genomen de totaalindruk zowel van het format en het programmavoorstel als van het programma 'Una Voce Particolare', komt het hof (‌) tot de slotsom dat geen sprake is van verveelvoudiging, noch van het format noch van het programmavoorstel. Voor zover de overeenstemming berust op de elementen als in 4.7 genoemd, acht het hof de punten van verschil voor het totaalbeeld van de werken wezenlijker dan de punten van overeenstemming. Dat het idee dat aan enerzijds het format/programmavoorstel en anderzijds het programma 'Una Voce Particolare' ten grondslag ligt gelijk is, is niet beslissend.'

Eveneens onjuist, althans onbegrijpelijk, is 's Hofs oordeel in rov. 4.14 (dat in wezen voortbouwt op rov. 4.13) dat Accordo belang mist bij een vaststelling dat het format/programmavoorstel als werk in de zin van artikel 10 Aw. kan worden aangemerkt, zodat grief 1 onbesproken kan blijven.

1.2 Met deze oordelen miskent het Hof de volgende regels: i. indien het format/programmavoorstel een auteursrechtelijk beschermd werk is, moeten de Tros c.s. bijzondere omstandigheden bewijzen waaruit kan volgen dat ondanks de door het Hof in rov. 4.7 en/of 4.8 genoemde punten van overeenstemming tussen het format/programmavoorstel enerzijds en het programma anderzijds, het programma een zelfstandige schepping is die niet de vrucht is van al dan niet bewuste ontlening. ii. de rechter moet bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een inbreuk op een auteursrecht meer gewicht toekennen aan de punten van overeenstemming dan aan die van verschil, waarbij de rechter ook de overige relevante omstandigheden in zijn oordeel moet betrekken.

1.3 De hiervoor onder 1.2 sub i. genoemde regel brengt met zich mede dat gelet op de door het Hof vastgestelde (niet voor de hand liggende) punten van overeenstemming, zoals met name genoemd in rov. 4.8 (evt. aangevuld met de zelfstandige betekenis missende punten in rov.

4.7), het Hof aan de Tros c.s. een bewijsopdracht had moeten geven dat het programma een zelfstandige schepping is die niet de vrucht is van (onbewuste) ontlening, zodat de vraag of het format/programmavoorstel auteursrechtelijk beschermd is niet onbesproken kon blijven.

Het Hof heeft dit miskend zodat het daarmee het recht heeft geschonden, dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, nu niet inzichtelijk is, waarom grief 1 in het licht van het vorenstaande onbesproken kon blijven, althans had hei Hof in ieder geval veronderstellenderwijs ervan uit moeten gaan dat het format/programmavoorstel een auteursrechtelijk beschermd werk is en had het de Tros c.s. mitsdien de voornoemde bewijsopdracht moeten verstrekken.

1.4 Het oordeel is ook daarom onbegrijpelijk omdat zonder (nadere) motivering niet inzichtelijk is waarom de onder 1.2 sub i. genoemde regel (in casu) buiten toepassing zou moeten blijven.

1.5 De hiervoor onder 1.2. sub ii. genoemde regel brengt met zich mede dat het Hof met zijn oordeel dat de punten van verschil voor de totaalindruk wezenlijker zijn dan die van overeenstemming, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, nu dat oordeel er niet blijk van geeft dat het Hof aan de punten van overeenstemming meer gewicht heeft toegekend dan aan

82

die van verschil en evenmin de overige omstandigheden van het geval daarbij heeft betrokken.

1.6 Integendeel, het Hof heeft zelfs, evenwel ten onrechte, de punten van overeenstemming als genoemd in rov. 4.8 geheel buiten de afweging gelaten. Daarmee heeft het Hof het recht geschonden, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven nu zonder motivering niet inzichtelijk is waarom de punten van overeenstemming als genoemd in rov. 4.8, aan welke punten wel gewicht moet worden toegekend (al dan niet in samenhang met de punten genoemd in rov.

4.7) voor het totaalbeeld niet wezenlijker zijn dan de punten van verschil en/of waarom deze punten buiten de toetsing gelaten konden worden.

1.7 Mede in het licht van het vorenstaande is het onbegrijpelijk dat het Hof gelet op de aanwezige punten van overeenstemming als vermeld in rov. 4.8 niet (behoudens tegenbewijs door Tros c.s.) tot het oordeel is gekomen dat het programma een verveelvoudiging is van het format/programmavoorstel.

1.8 De overige relevante omstandigheden die bij de beoordeling betrokken moeten worden zijn onder meer: — Accordo heeft aan de Tros een format en/of programmavoorstel gepresenteerd, dat tenminste veronderstellenderwijs auteursrechtelijke bescherming toekomt, en dat door de Tros (vide productie 3 bij eis) niet is gebruikt omdat het concept financieel niet haalbaar zou zijn, niet in de laatste plaats doordat een radio-orkest gedurende twee jaar niet beschikbaar is (kennelijk was het voorstel inhoudelijk wel interessant), maar dat vervolgens enkele jaren later een programma door de Tros wordt uitgezonden, waarin, zoals het Hof vaststelt, punten van overeenstemming worden aangetroffen (rov. 4.8), waaraan (zeker) gewicht toekomt en/of die niet voor de hand liggend zijn. — De afwijkingen die tussen het geschreven format/programmavoorstel en het geproduceerde programma kunnen worden aangewezen, zijn hoofdzakelijk het gevolg van aanpassingen die gedurende het productieproces tot stand zijn gekomen, doch die geen (wezenlijke) wijziging van het format/programmavoorstel betreffen en ook niet de vrucht zijn van enig creatief proces (vgl. CvR prod. 8). — Opvattingen die in de entertainment-branche heersen over het gebruik/misbruik van programmaformules.

1.9 In ieder geval is het oordeel onbegrijpelijk omdat zonder (nadere) motivering niet blijkt waarom de onder 1.2 sub ii. genoemde regel buiten toepassing zou moeten blijven.

1.10 Het oordeel is temeer onbegrijpelijk omdat het Hof weliswaar (op zichzelf terecht) in aanmerking neemt de totaalindruk van het format/programmavoorstel en die van het programma, maar nalaat inzicht te geven wat nu die totaalindruk (van beide) is.

2.1 Onjuist, althans onbegrijpelijk, is het oordeel van het Hof in rov. 4.7 waar het Hof heeft overwogen als daar gedaan, nu het met het oordeel dat de uitwerking van een programma idee al snel leidt tot de keuze en rangschikking van programma-elementen die bepaald voor de hand liggend is, heeft miskend dat op zichzelf de keuze van bepaalde elementen onvermijdelijk kan zijn, doch door de wijze van combineren en invulling van die elementen, alsmede de volgorde van het gebruik niettemin weer tot oorspronkelijkheid kunnen leiden (zie o.m memorie van grieven sub 3.3). Het Hof heeft er geen blijk van gegeven dit te hebben onderzocht.

2.2 Mede in dat verband kon het Hof niet zonder motivering voorbij gaan aan de drie door Accordo overgelegde verklaringen van in de branche werkzame deskundigen (conclusie van repliek, productie 6, 7 en 8 bij repliek), die zonder uitzondering concluderen dat het programma een verveelvoudiging is van het format/programmavoorstel.

83

2.3 Voorts is het onjuist, althans onbegrijpelijk dat het Hof, mede in het licht van de partij deskundigenverklaringen, geen aanleiding heeft gezien, een deskundigenbericht te bevelen, Hoewel de rechter in het algemeen vrij is in het nemen van een zodanige beslissing, moet worden bedacht dat het specifieke ervaring en deskundigheid vereist, om een — geschreven — format/programmavoorstel te visualiseren tot een programma, waarbij het onvermijdelijk is dat gedurende het productieproces in het format beschreven aspecten, aanpassingen ondergaan (vgl. memorie van grieven sub 4.2), die niet als wijzigingen ten opzichte van het format/programmavoorstel kunnen worden beschouwd en ook niet het resultaat zijn van enig creatief proces.

3.1 Ten onrechte heeft het Hof een essentiële stelling van Accordo onbehandeld gelaten, namelijk de stelling dat voor zover er al verschillen tussen het format/programmavoorstel enerzijds en het programma anderzijds kunnen worden aangetoond, het slechts ondergeschikte elementen zijn, terwijl het essentiële deel van het format/programmavoorstel is overgenomen. Daarbij komt dat door de Tros c.s. ten opzichte van format/programmavoorstel geen nieuwe elementen zijn toegevoegd, zodat niet gesproken kan worden van een nieuw, oorspronkelijk werk. (CvR p. 19, sub 17, alsmede productie 7).

3.2 Met name dit laatste is van belang omdat hierin de regel besloten ligt dat (in het algemeen) een programma slechts als een nieuw, oorspronkelijk werk kan worden beschouwd en niet als verveelvoudiging van een format/programmavoorstel, indien daar zoveel elementen aan worden toegevoegd dat de overgenomen formule (format/programmavoorstel) in het nieuwe werk als onbeduidend wegvalt, dan wel zoveel essentiële elementen worden weggelaten dat het oorspronkelijke werk daarin niet meer herkend kan worden. Het louter weglaten van enkele (niet wezenlijke) (onderdelen van) elementen is onvoldoende om te spreken van het tot stand brengen van een nieuw, oorspronkelijk werk. Het Hof heeft deze regel miskend en daarmee het recht geschonden, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven door niet inzichtelijk te maken waarom deze (algemene) regel niet zou gelden. In casu zijn de verschillen met name het gevolg van het weglaten van enkele (onderdelen van) elementen (vgl. CvR productie 7), zonder dat gezegd kan worden dat het oorspronkelijke werk (format/programmavoorstel) daarin niet meer herkend kan worden.

3.3 Onbegrijpelijk is in dat verband dat het Hof in rov. 4.11 als relevant punt van verschil noemt dat het format/programmavoorstel spreekt van opera, operette, musical, instrumentaal, terwijl het in het programma uitsluitend zou gaan om opera en operette. Het betreft hier slechts een ondergeschikte weglating ten opzichte van het format/programmavoorstel, die geen invloed heeft op de totaalindruk.

3.4 Evenzeer onbegrijpelijk is ook het door het Hof in rov. 4.11 als relevant punt van verschil genoemde aanwijzing van de winnende kandidaat, door middel van een puntenwaardering in het format/programmavoorstel en aanwijzing in het programma. Ook dit element betreft louter een weglating, die geen invloed heeft op de totaalindruk.

3.5 Ook is onbegrijpelijk dat het Hof het element 'pianobar' als wezenlijk verschil aanmerkt, nu het louter een weglating ten opzichte van het format/programmavoorstel betreft. Evenzeer onbegrijpelijk is daarmee rov. 4.12 nu hetgeen daar is overwogen ook slechts een weglating betreft, die geen invloed heeft op de totaalindruk.

3.6 Onbegrijpelijk is het dat het Hof in rov. 4.11 als relevant punt van verschil noemt dat volgens het format/programmavoorstel gebruik wordt gemaakt van een orkestband en in het programma van een orkest. Het idee van een 'echt' orkest is immers ook afkomstig van Accordo, zoals bij memorie van grieven sub 2.5 onweersproken is gesteld: 'Zo is van de zijde van appellante de deelname van een orkest aan het programma voorgesteld, ... '. Hiermee is het gebruik van een orkest als een zgn. 'spin off' gaan deel uitmaken van het format/programmavoorstel.

84

3.7 Ten onrechte heeft het Hof een (wezenlijk) punt van overeenstemming als genoemd in de dagvaarding, namelijk dat het een serie van 6 afleveringen betreft, zonder enige motivering buiten beschouwing gelaten. Het betreft een wezenlijk punt van overeenstemming, nu het hoogst zeldzaam is dat een programma in een serie van 6 afleveringen wordt geproduceerd (vgl. dagvaarding p. 3).

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Groove Holding BV, gevestigd te Huizen, en Accordo BV, gevestigd te Badhoevedorp, — verder afzonderlijk te noemen: Groove en Accordo — hebben bij exploit van 1 juli 1998 verweersters in cassatie — verder te noemen: de Tros c.s. — gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en — voor zover in cassatie nog van belang en verkort weergegeven — gevorderd voor recht te verklaren dat het vervaardigen en openbaar (doen) maken van het televisieprogramma 'Una voce Particolare' door de Tros c.s. een inbreuk vormt op hun auteursrechten op het format, met bevel, op straffe van een dwangsom, tot het staken en gestaakt houden van iedere inbreuk op hun auteursrechten, alsmede de Tros c.s. hoofdelijk te veroordelen tot winstafdracht, alsmede tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, en tot betaling van een voorschot op deze schadevergoeding ten bedrage van ƒ 25 000, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente, nader op te maken bij staat.

De Tros c.s. hebben de vorderingen bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 12 januari 2000 het gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft (alleen) Accordo hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven heeft Accordo haar eis vermeerderd met een vordering tot verklaring voor recht dat het format en/of programmavoorstel een werk is/zijn in de zin van artikel 10 van de Auteurswet 1912.

Bij arrest van 21 december 2000 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. (…)

2.

Het geding in cassatie (…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep.

3.

Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten als vermeld in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 2.1 tot en met 2.8.

3.2 Het eerste en het tweede onderdeel van het eerste middel zijn gericht tegen rov. 4.13 van het bestreden arrest. Het eerste onderdeel komt erop neer dat het Hof heeft miskend dat, indien het ten processe bedoelde format, onderscheidenlijk het programmavoorstel, van het televisieprogramma een werk in auteursrechtelijke zin is, het op de weg van Tros c.s. ligt bijzondere omstandigheden te bewijzen waaruit kan volgen dat, ondanks de door het Hof in rov. 4.7 en/of 4.8 genoemde punten van overeenstemming tussen format en/of programmavoorstel van Accordo enerzijds en het door Tros c.s. geproduceerde televisieprogramma anderzijds, het programma van Tros c.s. een zelfstandige schepping is die niet de vrucht is van al dan niet bewuste ontlening aan dat werk.

3.3 Deze klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan de klacht veronderstelt, wettigt niet reeds het enkele feit dat tussen een werk waarvoor auteursrechtelijke bescherming wordt ingeroepen en een als inbreukmakend bestreden voortbrengsel punten van overeenstemming bestaan het vermoeden dat het laatste de vrucht is van bewuste of onbewuste ontlening. Daartoe is een mate van overeenstemming vereist die van een zodanige aard en omvang is dat, indien het bedoelde vermoeden niet wordt ontzenuwd, geoordeeld moet worden dat van een ongeoorloofde verveelvoudiging in auteursrechtelijke zin sprake is

85

(vgl. HR 21 februari 1992, nr. 14454, NJ 1993, 164). Aan deze eis is, zoals volgt uit hetgeen het Hof in zijn rov. 4.13 heeft overwogen, in dit geval echter niet voldaan.

3.4 De in het tweede onderdeel vervatte klacht houdt in dat het Hof heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van overeenstemming in evenbedoelde zin, meer gewicht toekomt aan de punten van overeenstemming dan aan de punten van verschil, waarbij de rechter ook de overige relevante omstandigheden in zijn oordeel moet betrekken.

3.5 ook aan deze klacht ligt een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag, aangezien het voor de bedoelde overeenstemmingsvraag in een geval als het onderhavige erop aankomt of het beweerdelijk inbreukmakende werk in zodanige mate de auteursrechtelijk beschermde trekken van het eerdere werk vertoont dat de totaalindrukken die de beide werken maken te weinig verschillen voor het oordeel dat het eerstbedoelde werk als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt. Blijkens rov. 4.7 tot en met 4.13 heeft het Hof die maatstaf toegepast.

3.6 De eerste twee onderdelen van het eerste middel missen derhalve doel. Voor zover de overige onderdelen van het middel voortbouwen op de hierboven als onjuist aangemerkte rechtsopvatting, delen zij het lot van die onderdelen.

3.7 Voor het overige kunnen de in het eerste middel en in de overige middelen vervatte klachten niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.

Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Wassenaar in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tros c.s. begroot op â‚Ź 359,48 aan verschotten en â‚Ź 1365 voor salaris.

ConclusieA-G mr. Verkade 1 Inleiding Het beroep in cassatie richt zich tegen de afwijzing door het hof van door Wassenaar (Accordo) gestelde inbreuk door de Tros c.s. op auteursrecht op een format/programmavoorstel voor een televisieprogramma.

2 Feiten [1] 2.1 Groove Holding BV (hierna: Groove)[2], een vennootschap van televisieregisseur M.B. de Boer, en Accordo BV (hierna: Accordo), een vennootschap van thans eiser tot cassatie, de producent en evenementenorganisator H. Wassenaar[3], hebben in 1993, met medewerking van B&R Produkties BV en Martin Hartman Produkties, een idee ontwikkeld voor een televisieprogramma rond de zanger Marco Bakker. Hierin zou (licht) klassieke muziek centraal staan. Het programma zou worden gepresenteerd door Marco Bakker en was bedoeld als podium voor opkomend[4] zangtalent.

2.2 Groove en Accordo hebben het programma-idee uitgewerkt tot een programmaformule met als werktitel 'Marco's Classic Show'. Zij hebben de vier bladzijden tellende schriftelijke uitwerking hiervan, hierna: het format, op 14 april 1993 bij notaris E.J. Smith in Amstelveen gedeponeerd.

Daarnaast hebben Groove en Accordo op 5 juli 1993 een vijf bladzijden tellende nadere uitwerking van het programma-idee op schrift gesteld, hierna: het programmavoorstel.

Het programmavoorstel wijkt op een viertal punten af van het format.[5] 2.3 In een bespreking van 5 juli 1993, waarbij naast Wassenaar aanwezig waren F.H.A.J. de Rek

86

en Marco Bakker (beiden directeur van B&R Produkties BV) en Cees den Daas (de toenmalige directeur radio & televisie van verweerster in cassatie sub 1, hierna: de Tros) is het programmavoorstel met de Tros besproken. Een afschrift van het programmavoorstel is aan Den Daas overhandigd.[6] 2.4 Bij brief van 23 juli 1993[7] heeft Den Daas namens de Tros aan Accordo medegedeeld dat 'het door u aangereikte konsept voor de TROS financieel onhaalbaar is', dit 'niet in de laatste plaats omdat er de eerste 2 jaar geen radio-orkesten beschikbaar zijn, hetgeen als voorwaarde noodzakelijk is'. Het programmavoorstel is niet aan Groove of Accordo geretourneerd.

2.5 Medio 1994 is Gerard Baars, (voormalig) directeur/eigenaar van thans verweerster in cassatie sub 2, hierna: GBTV, Den Daas als programmadirecteur van de Tros opgevolgd.

2.6 De Tros heeft van vrijdag 20 februari 1998 tot en met vrijdag 3 april 1998 een serie van zes afleveringen uitgezonden van een door GBTV geproduceerd televisieprogramma genaamd 'Una Voce Particolare', waarin (licht) klassieke muziek centraal staat. Het programma is gepresenteerd door de zanger Ernst Daniël Smid en is bedoeld als podium voor opkomend zangtalent.

2.7 Bij brieven van 6, 10 en 11 maart 1998[8] is van de zijde van Groove en Accordo aan thans verweersters in cassatie, hierna: de Tros c.s., medegedeeld dat zij van mening zijn dat 'Una Voce Particolare' een ongeoorloofde verveelvoudiging, openbaarmaking of nabootsing is van het format, en zijn de Tros c.s. gesommeerd de verveelvoudiging en openbaarmaking van het format te staken. Toen de Tros c.s. geen gevolg gaven aan deze sommatie hebben Groove en Accordo de Tros c.s. in kort geding gedagvaard, waarbij zij een verbod tot het (doen) uitzenden van het programma en een voorschot op schadevergoeding hebben gevorderd. De fungerend president van de rechtbank in Amsterdam heeft bij vonnis van 2 april 1998[9] de gevraagde voorzieningen geweigerd.

2.8 Het programma 'Una Voce Particolare' is in de zomer van 1998 herhaald. Daarnaast is een nieuwe serie afleveringen van dit programma geproduceerd en uitgezonden.

3 Procesverloop 3.1 Bij dagvaarding van 1 juli 1998 hebben Groove en Accordo de Tros c.s. gedagvaard voor de rechtbank in Amsterdam. Zij hebben o.m. — voor zover in cassatie van belang[10]— gevorderd een verklaring voor recht dat het vervaardigen en openbaar (doen) maken van het programma 'Una Voce Particolare' door de Tros c.s. een inbreuk vormt op hun auteursrechten op het format en het programmavoorstel, een bevel, op straffe van een dwangsom, tot het staken en gestaakt houden van iedere inbreuk op hun auteursrechten, winstafdracht alsmede een nader bij staat op te maken schadevergoeding en een voorschot daarop.

Groove en Accordo hebben daartoe aangevoerd — kort gezegd — dat het format en programmavoorstel een eigen en oorspronkelijk karakter hebben en auteursrechtelijk beschermd zijn, en dat het programma 'Una Voce Particolare' een ongeoorloofde verveelvoudiging daarvan is.

De Tros c.s. hebben betwist dat het programmavoorstel voldoende oorspronkelijk en voldoende uitgewerkt is om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen.

Subsidiair hebben zij betwist dat sprake is van auteursrechtinbreuk. Zij hebben daartoe aangevoerd dat er noch sprake is van ontlening noch van overeenstemming tussen het programmavoorstel en het programma 'Una Voce Particolare'.

Groove en Accordo hebben een videoband met daarop de uitzending van het programma 'Una Voce Particolare' van 20 februari 1998 gedeponeerd ter griffie van de rechtbank.

3.2 Bij vonnis van 12 januari 2000 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat het antwoord op de vraag of aan het format en het programmavoorstel auteursrechtelijke bescherming toekomt in het midden kan blijven aangezien zij van oordeel is

87

dat 'Una Voce Particolare' geen verveelvoudiging is van het format of het programmavoorstel.

Voor zover al auteursrechtelijk beschermde trekken herkenbaar in 'Una Voce Particolare' zouden zijn overgenomen, vallen deze volgens de rechtbank als onbeduidend weg tegenover de aanzienlijke en wezenlijk geachte verschillen (r.ovv. 5–7).

3.3 (Alleen) Accordo is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het hof in Amsterdam. Bij memorie van grieven heeft Accordo haar eis vermeerderd met een verklaring voor recht dat het format en/of het programmavoorstel een werk is/zijn in de zin van art. 10 van de Auteurswet.

Evenals in eerste aanleg heeft Accordo ook in hoger beroep een videoband, met daarop de uitzending van het programma 'Una Voce Particolare' van 20 februari 1998, ter griffie gedeponeerd.[11] 3.4 Bij arrest van 21 december 2000 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Op basis van een (ampel) gemotiveerde analyse van overeenkomsten en verschillen tussen het format en het programmavoorstel enerzijds en de geponeerde eerste aflevering van het programma 'Una Voce Particolare' anderzijds (r.o. 4.5), is het hof tot het oordeel gekomen dat geen sprake is van verveelvoudiging (r.ovv. 4.6 t/m 4.13). Dit betekent, aldus het hof, dat Accordo ook in hoger beroep belang mist bij een vaststelling dat het format of het programmavoorstel als werk in de zin van art. 10 Aw. kan worden aangemerkt (r.o. 4.14).

3.5 Wassenaar, die volgens de cassatiedagvaarding rechtsopvolger van Accordo is, en zich in cassatie zelf als Accordo aanduidt (waarbij de Tros c.s. zich hebben aangesloten), is van het arrest van het hof in cassatie gegaan onder aanvoering van drie middelen. De Tros c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. De Tros c.s. hebben nog gedupliceerd.

4 bespreking van de cassatiemiddelen Eerste middel: i. vermoeden van ontlening en (ii) het belang van de puntert van overeenstemming en de punten van verschil voor het antwoord op de vraag of sprake is van een verveelvoudiging.

4.1.

Het eerste middel, dat tien onderdelen omvat, richt zich tegen r.ovv. 4.13 en 4.14. Deze luiden: '4.13.

De in de voorgaande overwegingen genoemde overeenkomsten en verschillen tegen elkaar afwegend en in aanmerking genomen de totaalindruk zowel van het format en het programmavoorstel als van het programma 'Una Voce Particulare[12]', komt het hof met de rechtbank tot de slotsom dat geen sprake is van verveelvoudiging, noch van het format noch van het programmavoorstel. Voor zover de overeenstemming berust op elementen als in 4.7 genoemd, acht het hof de punten van verschil voor het totaalbeeld van de werken wezenlijker dan de punten van overeenstemming. Dat het idee dat aan enerzijds het format/programmavoorstel en anderzijds het programma 'Una Voce Particolare' ten grondslag ligt gelijk is, is niet beslissend.

4.14.

De grieven 2 tot en met 4 zijn dus vruchteloos voorgesteld. Dit betekent dat Accordo ook in hoger beroep belang mist bij een vaststelling dat het format/programmavoorstel als werk in de zin van artikel 10 Aw. kan worden aangemerkt. Grief 1 kan daarom onbesproken blijven.'

4.2.

De onderdelen 1.1 en 1.2 betogen dat het hof in no. 4.13 twee in onderdeel 1.2 geponeerde regels heeft miskend, te weten: i. indien het format/programmavoorstel een auteursrechtelijk beschermd werk is, moeten de Tros c.s. bijzondere omstandigheden bewijzen waaruit kan volgen dat ondanks de door het hof in r.ovv. 4.7 en/of 4.8 genoemde punten van overeenstemming tussen het

88

format/programmavoorstel enerzijds en het programma anderzijds, het programma een zelfstandige schepping is die niet de vrucht is van al dan niet bewuste ontlening; ii. de rechter moet bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een inbreuk op een auteursrecht meer gewicht toekennen aan de punten van overeenstemming dan aan die van verschil, waarbij de rechter ook de overige relevante omstandigheden in zijn oordeel moet betrekken.

Beide 'regels' zijn m.i. gegrond op onjuiste rechtsopvattingen. i.

Ontleningsregel 4.3.

De eerste 'regel' is een onjuiste interpretatie van de ontleningsregel uit het Barbiearrest van 1992.[13] Het onderdeel miskent dat omkering van de bewijslast m.b.t. de (voor auteursrechtinbreuk vereiste) ontlening pas aan de orde is indien er sprake is van een bepaalde (te vergaande) mate van overeenstemming.

Ter illustratie sta ik even stil bij de geschiedenis van de in het Barbie-arrest van 1992 neergelegde echte ontleningsregel. Op de achtergrond speelde een langjarige pennenstrijd onder beoefenaren van het auteursrecht tussen (wat ik nu noem) 'monopolisten', die verdedigden dat het auteursrecht een monopolie gaf (zoals een octrooi), en 'empruntisten,' die verdedigden dat auteursrechtinbreuk, naast uiteraard het te veel aan auteursrechtelijk relevante gelijkenis, óók (bewijs van) ontlening door de gedaagde aan het werk van de eiser vereiste.[14] In de zaak van pop Barbie tegen pop Sindy (Mattel tegen MB), voerde MB, afgezien van allerlei andere weren, het (verworpen) verweer dat Sindy voor auteursrechtinbreuk niet genoeg op Barbie zou lijken, en het verweer dat de vordering moest falen omdat in het auteursrecht het ontleningsvereiste zou gelden. Wat dit laatste betreft bracht MB naar voren dat het hof ontlening niet (duidelijk) had vastgesteld, zodat de Hoge Raad 's hofs arrest zou moeten vernietigen. Nu is tussen concurrenten (van wereldformaat) niet erg waarschijnlijk dat de één, de producent van Sindy die later op de markt verscheen dan Barbie, de marktintroducties van de ander, Mattel, niet zou volgen.

De Hoge Raad zag in de Barbie-zaak gelegenheid een keuze te maken tussen de verschillende benaderingen. De ontleningstheorie bleek het juiste uitgangspunt. Maar aan praktische bezwaren daarvan ('omdat die opvatting afbreuk doet aan de effectiviteit van de bescherming welke de Aw aan de rechthebbende beoogt toe te kennen') werd tegemoet gekomen door, gegeven 'een bepaalde mate van overeenstemming', geen stelplicht m.b.t. ontlening te verlangen, en door de bewijslast om te keren.

Met 'een bepaalde mate van overeenstemming' duidt de BR de tussen de wederzijdse werken geconstateerde, voor auteursrechtinbreuk rechtens vereiste overeenstemming aan. De vraag, welke mate van overeenstemming daartoe vereist is, komt in het Barbie-arrest niet aan de orde, omdat die kwestie — feitelijk — door het hof beslist was.

4.4.

Uiteraard leidt niet ieder punt van overeenstemming tot een door art. 13 Auteurswet niet toegestane nabootsing of bewerking,. Zo lang de mate van overeenstemming niet groot genoeg is om dat laatste aan te nemen, is er geen aanleiding tot discussie over ontlening, laat staan tot omkering van de bewijslast. Er is geen reden — en het strijdt met de proceseconomie — om bij betwisting van zowel het een als het ander, de bewijslevering over ontlening (of ingevolge het Barbie-arrest: niet-ontlening) de voorrang te geven.

4.5.

Illustratief voor de rangorde van de beoordelingspunten (overeenstemming resp. ontlening) is nog een beschikking van het Gerechtshof 's-Gravenhage van 13 juni 1989, Computerrecht 1990/1, p. 40.

Dat was nog vóór het Barbie-arrest. De aanlegster in die zaak, die inbreuk op auteursrecht op haar computerprogramma's stelde, wilde toen het bewijs van ontlening graag op zich nemen: en wel via een voorlopig getuigenverhoor.

Nu stond enerzijds over een mogelijk te veel aan auteursrechtelijke gelijkenis nog niets vast.

Anderzijds vond de gerekwestreerde een voorlopig getuigenverhoor onder haar personeel over

89

eventuele ontlening (zacht gezegd) zeer belastend.

Het hof overwoog (mijn curs., A-G): 'Aangenomen dat dergelijke [computerprogramma's] onder auteursrecht vallen (…), dan is door vergelijking van de beide [programma's] vast te stellen, of een te veel aan auteursrechtelijke gelijkenis aanwezig is (met betrekking tot door het auteursrecht beschermde elementen). Een dergelijk onderzoek dient door terzake deskundigen te worden gedaan.' Nu dat mogelijk was en nog niet gebeurd was, werd in deze zaak het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor over de ontlening dan ook afgewezen (onevenredig).

4.6.

In de thans te beoordelen zaak over het format van Accordo koos het hof m.i. terecht (laat staan met miskenning van een rechtsregel), voor behandeling van de vraag van een te veel aan rechtens relevante overeenstemming, alvorens toe te komen aan de ontleningskwestie.

Bij het eerste station op 's hofs route achtte het hof zodanige overeenstemming niet aanwezig.

(Alleen) als dat anders was geweest, zou het niet-ontleningsverweer van de Tros c.s. het volgende station geweest, met een omgekeerde bewijslast en een navenante bewijsopdracht.[15] ii.

Overeenstemmingscriterium 4.7.

Met de tweede 'regel' poneert onderdeel 1.2 óók een onjuiste maatstaf, nu met betrekking tot de auteursrechtelijk relevante overeenstemming.

De maatstaf van de tweede 'regel' lijkt ontleend te zijn aan het arrest van de Hoge Raad van 16 april 1999 (Bigott c.s./Doucal Free Zone).[16] Hierin heeft de Hoge Raad, oordelend over Arubaans merkenrecht, overwogen dat de rechter bij beantwoording van de vraag of sprake is van inbreuk meer gewicht moet toekennen aan de punten van overeenstemming dan aan die van verschil en dat de rechter ook de andere relevante omstandigheden in zijn oordeel moet betrekken.

Het gaat hier om een merkenrechtelijke maatstaf, en niet een auteursrechtelijke.[17] Dát die maatstaven niet dezelfde zijn, heeft de Hoge Raad eerder zelf onderstreept in het Cow Brandarrest van 1989.[18] Daar leerde de Hoge Raad dat de vraag of er sprake is van nabootsing in auteursrechtelijke zin (juist) niet afhankelijk is van de indruk die het publiek krijgt. Dat duidt op een afwijzing van het merkenrechtelijke criterium van verwarringsgevaar in het auteursrecht. Dat is reeds hierom verklaarbaar, nu bijv. stijlnabootsing allicht tot 'verwarring bij het publiek' aanleiding kan geven. Zulk een verwarring dient echter niet aan stijlvrijheid onder het auteursrecht af te doen.

4.8.

Voor de beoordeling aan de hand van art. 13 Auteurswet van een eventueel te veel aan overeenstemming, moge ik verwijzen naar Spoor/Verkade, Auteursrecht, 2e druk 1993, nr.

105 met verdere verwijzingen, en naar Van Lingen, Auteursrecht in hoofdlijnen, 5e druk 2002, p. 192. Uit eerstgenoemd boek citeer ik de m.i. niet omstreden leerstelling: 'Het feit dat twee werken een zekere gelijkenis vertonen betekent daarom nog niet dat er ook sprake is van ongeoorloofde nabootsing, aangezien die impressie juist kan berusten op bepaalde stijlelementen of andere onbeschermde aspecten.'

De beoordeling van een auteursrechtelijk 'te veel' aan overeenstemming (naar het door wijlen Th. Limperg, een van de Nederlandse auteursrecht-nestoren, aardig verwoorde criterium: de grens tussen toegelaten inspiratie en verboden imitatie) heeft in hoge mate een feitelijk karakter en onttrekt zich dus voor een groot deel aan toetsing in cassatie. Dat blijkt uit het arrest Heertje/Hollebrand.[19] In dat arrest heeft de Hoge Raad als factor van belang bovendien gewezen op de aard van het werk. Volens Spoor/Verkade t.a.p. kan als vuistregel gelden dat de beschermingsomvang evenredig is met de mate van eigen karakter (en omgekeerd evenredig met de mate van 'zakelijkheid').

Dit geeft aanleiding om nader stil te staan bij de aard van het 'format' of 'programmavoorstel' als potentieel 'werk'.

TV-formats als 'werk' 4.9.

Sinds halverwege de jaren '80 van de twintigste eeuw heeft het onderwerp auteursrecht op

90

televisie-formats of programmaformules in Nederland nogal eens tot procedures geleid.

Aanleiding daarvoor was dat — hand in hand met de commercialisering van de omroep en het toenemend belang van kijkcijfers — in zulke fenomenen blijkbaar (steeds meer) handel ontstond. In de vakliteratuur zijn er diverse artikelen[20] en zelfs twee monografieën aan gewijd.[21] Geheel nieuw was de problematiek echter niet. In oudere literatuur was al gediscussieerd over de vraag of de 'plot' (of een serie 'plots') van een literair werk als een roman door het auteursrecht beschermd zou kunnen zijn. Onder toepassing van de hoofd- en vuistregels van het auteursrecht, is het niet verrassende antwoord dat het afhangt van de mate van eigen karakter. De mate waarin eigen karakter aanwezig kan worden geacht, hangt op haar beurt af van de mate van uitwerking.[22] Bij dit alles speelt op de achtergrond het oude (maar nog alleszins levende) auteursrechtelijke dogma dat 'ideeën' — hoe origineel of revolutionair wellicht ook — op zichzelf geen voorwerp van auteursrecht (behoren te) zijn.

4.10.

Over de TV-formats of programmaformules heeft de Hoge Raad tot dusverre nog niet geoordeeld. De Hoge Raad heeft in 2001 wel een arrest gewezen in een zaak die betrekking had op een vergelijkbare problematiek: die van gezelschapsspellen.[23] Voor de onderhavige zaak kunnen wij daar niet veel, maar wel iets van leren. Daaraan doet niet af dat in de onderhavige zaak over het muzikale debutantenprogramma de inbreukvraag centraal staat en niet de voldoening aan de drempeleis van het format/programmavoorstel[24], terwijl het in de zaak van de vijf spellen andersom was. Te verwachten lijkt mij dat de Hoge Raad ten aanzien van de mate van controle in cassatie eenzelfde benadering zal kiezen. De wijze van beoordeling van de vraag of er (net) voldoende oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel is om over de drempel te komen (Vijf spellenzaak), verschilt immers niet wezenlijk van de beoordeling hoe vér men boven die drempel zit en waarin de auteursrechtelijk beschermde trekken zitten. Dat is aan de orde in deze zaak, omdat daaraan de voor de overeenstemmingsvraag bepalende auteursrechtelijke beschermingsomvang is gekoppeld.

4.11.

De Hoge Raad heeft zich in de spellenzaak niet in den brede had behoeven uit te laten over de dichotomie tussen het niet beschermbare 'spelidee'[25] en het wel beschermbare (geconcretiseerde) uitgewerkte spelconcept. Over die onderscheiding op zichzelf waren partijen in de Vijf spellen-zaak het wel eens, zodat daarvoor geen aanleiding was. Niettemin is leerzaam wat de Hoge Raad overwoog over 's hofs positieve oordeel over de oorspronkelijkheid van het concept van het spel 'Wie is het', zoals het in de uitvoeringen van het spel was geconcretiseerd, waarbij volgens het hof de uitwerking van het spelconcept en de vormgeving van het spel niet te onderscheiden zijn. Naar aanleiding van een cassatieklacht van Impag (onderdeel 4.1.2), die erop neerkwam dat het hof daarmee ten onrechte auteursrechtelijke bescherming verleende aan een idee of spelconcept op zichzelf, overwoog de Hoge Raad in r.ovv. 3.4.1 en 3.4.2: 'Hetgeen het hof overweegt in rov. 5.31 moet, samengevat weergegeven, aldus worden begrepen dat ook indien ervan wordt uitgegaan dat het concept van dit spel zijn oorsprong vindt in het algemeen bekende spelletje om met (zo min mogelijk) vragen te ontdekken wat of wie de ondervraagde in gedachten heeft, zoals Impag c.s. stellen, dit idee hier is uitgewerkt in een spel waarvan de vormgeving zodanig oorspronkelijk is dat het aanleiding geeft tot auteursrechtelijke bescherming.

Oordelende als zo-even is vermeld, heeft het hof het idee, het spelconcept, onderscheiden van de uitwerking ervan en deze uitwerking aangemerkt als een werk ten aanzien waarvan de maker auteursrechtelijke bescherming geniet.

3.4.2.

Oordelende als hiervoor is weergegeven heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.'

Hoewel het er niet met zo veel woorden staat, lijkt mij niet te vermetel een lezing volgens welke de Hoge Raad inderdaad van oordeel is dat een onderscheiding waarbij een idee of spelconcept op zichzelf niet (maar de uitwerking ervan wel) auteursrechtelijke bescherming geniet, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

4.12.

91

Voor het overige strekt het Vijf spellen-arrest voor de onderhavige zaak nog in die zin ter lering dat het, in de lijn van het arrest Heertje/Hollebrand van 1979, laat zien dat de Hoge Raad (onverminderd het klassieke vertrekpunt dat het object een eigen, oorspronkelijk karakter moet hebben dat het persoonlijk stempel van de maker tot uiting brengt) het oordeel over de beschermbaarheid nauw verbonden acht met de feitelijke omstandigheden en waarderingen. (Zeer) veel is dus overgelaten aan het oordeel van de feitenrechter. 's Hofs oordeel in casu 4.13.

Het hof heeft een vergelijking gemaakt tussen het format/programmavoorstel en het programma 'Una Voce Particolare'. Het heeft een analyse gemaakt van de punten van overeenstemming en die van verschil, waarbij het heeft aangegeven of de betreffende punten van overeenstemming en verschil relevant dan wel minder relevant zijn (r.o. 4.7: 'geen zelfstandige betekenis hebben') voor de overeenstemmingsvraag. Het hof heeft voorts in het bijzonder bezien in hoeverre juist elementen die een eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel aan het format/programmavoorstel zouden geven, al dan niet in Una Voce Particulare aan te treffen zijn (r.ovv. 4.8 t/m 4.10), alsmede aandacht gegeven aan verdere relevante verschillen (r.ovv. 4.11 en 4.12). Vervolgens is het hof, na een afweging van de overeenkomsten en verschillen, en in aanmerking genomen de totaalindruk van zowel het format/programmavoorstel als het programma 'Una Voce Particolare' tot de slotsom gekomen dat geen sprake is van verveelvoudiging.

Hiermee heeft het hof m.i. geen onjuiste maatstaf aangelegd.

4.14.

In de zaak Decaux/Mediamax ging de Hoge Raad[26] akkoord met: — zowel een beoordeling die ervan uitgaat dat 'aan het enkele ontwikkelen van een nieuwe mode of stijl geen bescherming krachtens auteursrecht (…) toekomt en dat derhalve moet worden onderzocht of — mede gelet op mode, trend of stijl op het onderhavige terrein Tros c.s. voldoende afstand heeft genomen van het werk van Accordo en Groove en met haar ontwerp op een voldoende eigen wijze uiting gegeven heeft aan de vigerende stijl, trend of mode van ontwerpen' (no. 3.4. HR), — als een beoordeling aan de hand van totaalindrukken (r.ovv. 3.2 en 3.3 BR).

Hoewel die zaak betrekking had op een voorwerp van toegepaste kunst (art. 10, lid 1, onder 11 Aw) en hoewel het criterium van de totaalindrukken zich vermoedelijk niet leent voor toepassing op alle typen werken, meen ik dat toepassing ervan ook in gevallen van de beoordeling van een overzichtelijk (verondersteld) werk als een TV-format/programmavoorstel niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.

Overigens heeft, zoals uit de r.ovv. 4.6 t/m 4.12 blijkt, het hof bepaald niet volstaan met alleen maar een (korte) overweging over een 'totaalindruk'.

4.15.

Op al het voorafgaande lopen onderdelen 1.1 en 1.2 vast. De klachten van de onderdelen 1.3 t/m 1.10 bouwen grotendeels voort op onderdelen 1.1 en 1.2 en delen in zoverre het lot daarvan. Ik loop evenwel de onderdelen 1.3 e.v. nog stuk voor stuk na.

De onderdelen 1.3 t/m 1.10 4.16.

Voor zover onderdeel 1.3 (wederom) klaagt over het niet geven van een bewijsopdracht aan de Tros c.s. met betrekking tot niet-ontlening faalt het op de aangegeven gronden. Voor zover het erover klaagt dat het hof de (door grief 1 aan de orde gestelde) vraag of het format/programmavoorstel auteursrechtelijk beschermd is niet onbesproken had kunnen laten, althans veronderstellenderwijs positief had moeten beantwoorden, berust het op een verkeerde lezing van het arrest, aangezien het hof bij de beoordeling van overeenstemmingsvraag juist wél van die veronderstelling is uitgegaan.

Tot slot: het is de rechter toegestaan om eerst na te gaan of er sprake is van overeenstemming alvorens in te gaan op de vraag of het nagebootste werk auteursrechtelijk beschermd is.[27] 4.17.

92

Onderdeel 1.4 en onderdeel 1.9, betogend dat onbegrijpelijk is waarom de in onderdeel 1.2 genoemde regels buiten toepassing moeten blijven, falen niet alleen omdat zij voortbouwen op onderdelen 1.1 en 1.2, maar ook omdat zij miskennen dat een rechtsoordeel in cassatie niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden.[28] 4.18.

Onderdeel 1.5, dat betoogt dat het hof met zijn oordeel dat de punten van verschil voor de totaalindruk wezenlijker zijn dan die van overeenstemming een onjuiste maatstaf heeft aangelegd en dat het hof de overige omstandigheden van het geval had moeten betrekken bij de vraag of sprake is van overeenstemming, faalt niet alleen omdat het voortbouwt op onderdelen 1.1 en 1.2, maar ook omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft immers niet overwogen dat de punten van verschil voor de totaalindruk wezenlijker zijn dan die van overeenstemming. Het heeft overwogen dat dit geldt voor zover de overeenstemming berust op elementen als in no. 4.7 genoemd. In no. 4.7 heeft het hof een opsomming gegeven van punten van overeenstemming van een voor de hand liggende keuze/rangschikking van programma-elementen, die aldus het hof 'geen zelfstandige betekenis' hebben voor de overeenstemmingsvraag (ofwel: auteursrechtelijk niet relevante trekken). Die lezing wordt bevestigd door de slotzin van de aangevallen r. o. 4.13.

4.19.

Voor zover onderdeel 1.6 berust op de stelling dat het hof de punten van overeenstemming als genoemd in no. 4.8 geheel buiten de afweging heeft gelaten, mist het feitelijke grondslag. Uit de eerste zin van no. 4.13 blijkt dat het hof wel degelijk acht heeft geslagen op alle genoemde overeenkomsten en verschillen.

Voor zover onderdeel 1.6 klaagt dat zonder nadere motivering niet begrijpelijk is waarom de punten van overeenstemming als genoemd in no. 4.8 voor het totaalbeeld niet wezenlijker zijn dan de punten van verschil bouwt het voort op onderdelen 1.1 en 1.2 en deelt het het lot daarvan.

Voor zover het onderdeel niet daarop voortbouwt, is van belang dat het hier om een feitelijk oordeel van het hof gaat welk oordeel, in het licht van de door het hof geconstateerde overeenkomsten en verschillen, niet onbegrijpelijk is. Het middelonderdeel geeft overigens ook niet aan waarom in dit geval de punten van overeenstemming wezenlijker zouden zijn dan die van verschil en loopt dus in dit opzicht reeds vast op art. 407 lid 2 Rv. 4.20.

Onderdeel 1.7 klaagt dat 'mede in het licht van het vorenstaande' onbegrijpelijk is dat het hof gelet op de aanwezige punten van overeenstemming als vermeld in no. 4.8 niet tot het oordeel is gekomen dat sprake is van een verveelvoudiging. Ook voor dit onderdeel geldt dat het het lot van de onderdelen 1.1 en 1.2 deelt voor zover het daarop voortbouwt en dat het voor het overige niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Bovendien is, zoals gezegd, het oordeel van het hof naar mijn mening niet onbegrijpelijk.

4.21.

Onderdeel 1.8 klaagt (kennelijk) dat het hof verzuimd heeft drie daar genoemde, volgens dit onderdeel relevante (groepen van) omstandigheden bij de beoordeling te betrekken. Ik verwijs kortheidshalve naar dit onderdeel.

Voor zover het onderdeel uitgaat van de in onderdeel 1.2 onder (ii) bedoelde 'regel', eerder besproken als de regel van (Arubaans) merkenrecht, deelt het het lot van onderdelen 1.1 en 1.2.

Voor zover de omstandigheden genoemd achter het eerste gedachtestreepje iets zouden kunnen afdoen aan het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof dat geen sprake is van auteursrechtelijk relevante overeenstemming volgens de daartoe geldende maatstaven (als hiervoor besproken), heeft het hof deze wel in zijn overwegingen betrokken en mist het onderdeel feitelijke grondslag.

Achter het tweede gedachtestreepje verwijst Wassenaar naar een stelling uit een bij Conclusie van repliek overgelegde productie. Met enige welwillendheid is de stelling terug te vinden in de toelichting op grief 4 (memorie van grieven, blzz. 8–9). Hetzelfde geldt voor de stelling achter het derde gedachtestreepje. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof de achter het tweede en derde gedachtestreepje genoemde omstandigheden evenwel anders gewogen resp. niet relevant geacht voor de overeenstemmingsvraag. In dit verband is (alweer) van belang dat het

93

oordeel of sprake is van auteursrechtelijk relevante overeenstemming in hoge mate een feitelijk karakter draagt.

4.22.

Onderdeel 1.9 besprak ik reeds in § 4.17.

4.23.

Onderdeel 1.10 betoogt m.i. ten onrechte dat het hof een beschrijving had moeten geven van de totaalindrukken van het format/programmavoorstel en van het programma 'Una Voce Particolare'. De totaalindruk laat zich bezwaarlijk in woorden vangen. Ik meen overigens dat de wijze van toetsing van het hof overeenkomt met die welke de Hoge Raad releveert in het meergenoemde arrest Decaux/Mediamax, r.o. 3.2, derde alinea, en daarmee voldoet aan een door de Hoge Raad aanvaarde maatstaf.

4.24.

Het eerste middel faalt al met al in zijn geheel.

Tweede middel: voor de hand liggende keuze en rangschikking van elementen, en de mening van deskundigen 4.25 Onderdeel 2.1 richt zich tegen de overweging van het hof in r. o. 4.7 dat de uitwerking van het idee van een concours/talentenjacht voor amateurzangers/zangeressen van licht klassieke muziek in een voor een breed publiek toegankelijk televisieprogramma al snel leidt tot een keuze en rangschikking van programma-elementen die zo al niet onvermijdelijk, dan toch — mede gelet op hetgeen de ervaring ten aanzien van dergelijke televisieprogramma's leert — bepaald voor de hand liggend is. Het onderdeel betoogt dat het hof hiermee heeft miskend dat de wijze van combineren en invullen van de elementen en de volgorde van het gebruik niettemin tot oorspronkelijkheid kunnen leiden. Het hof zou er geen blijk van hebben gegeven dit te hebben onderzocht.

4.26 Het onderdeel berust m.i. op een onjuiste lezing van het arrest en mist daardoor feitelijke grondslag. Het hof is immers veronderstellenderwijs uitgegaan van auteursrechtelijke bescherming van het format/programmavoorstel ais geheel. Daarin ligt besloten 's hofs oordeel dat door de wijze van combineren, de volgorde en de invulling van (ook) de in r.o. 4.7 genoemde bepaald voor de hand liggende programma-elementen, een oorspronkelijk werk kan ontstaan. De overweging dat overeenstemming op de daar bedoelde punten geen zelfstandige betekenis heeft voor de vraag of 'Una Voce Particolare' een verveelvoudiging is van het format/programmavoorstel van Accordo doet daaraan niet af.

Dát het hof aan die elementen voor de verveelvoudigingsvraag geen zelfstandige betekenis heeft toegekend, is overigens een feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel.

Overigens heeft Accordo resp. Wassenaar niet aangegeven waarin bij het format/programmavoorstel de originaliteit zou schuilen van de invulling, combinatie of volgorde van de in no. 4.7 genoemde elementen, zoals de Tros c.s. met reden opmerken in hun schriftelijke toelichting (nr. 2.45, blz. 17).

4.27 Onderdeel 2.2 betoogt dat het hof niet zonder nadere motivering voorbij mocht gaan aan de drie door Accordo bij conclusie van repliek als producties 6, 7 en 8 overgelegde verklaringen van in de branche werkzame deskundigen.

Het hof is uitgebreid, niet minder uitgebreid dan de door Wassenaar bedoelde verklaringen, ingegaan op de in deze procedure gebleken punten van overeenstemming en van verschil. Het hof is dus niet ongemotiveerd voorbijgegaan aan de inhoud van de verklaringen. Het hof was m.i. niet gehouden daarnaast ook nog deze verklaringen als zodanig na te lopen, zodat ook dit onderdeel faalt.

4.28 Onderdeel 2.3 betoogt dat het onjuist althans onbegrijpelijk is dat het hof geen aanleiding heeft gezien een deskundigenbericht te bevelen.

Het is vaste rechtspraak dat het aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt is overgelaten of hij meent te moeten overgaan tot het benoemen van een deskundige om te beslissen welke deskundige voorlichting hij behoeft. Een partij kan dan ook niet klagen over het passeren van een desbetreffend verzoek.[29] Hierop loopt dit middelonderdeel vast. Ten

94

overvloede merk ik op dat de a-contrario redenering op blzz. 11 en 12 van de schriftelijke toelichting van de advocaat van Wassenaar niet opgaat.

4.29 Ook het tweede middel faalt in zijn geheel.

Derde middel: punten van overeenkomst en van verschil zijn volgens Wassenaar zodanig dat sprake is van overeenstemming.

4.30 Onderdeel 3.1 klaagt dat het hof een essentiële stelling van Accordo onbehandeld heeft gelaten, en wel de stelling dat de verschillen tussen het format/programmavoorstel en het programma 'Una Voce Particolare', zo al aanwezig, slechts ondergeschikte elementen betreffen, terwijl het essentiële deel van het format/programmavoorstel is overgenomen. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof is uitgebreid ingegaan op de verschillen en overeenkomsten en tot de slotsom gekomen dat er geen sprake is van overeenstemming.

Hierbij is het hof, zoals hierboven al bleek, niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, terwijl zijn oordeel niet onbegrijpelijk is en, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet in aanmerking komt voor verder toetsing in cassatie. Het behoefde ook geen nadere motivering.

4.31 Middelonderdeel 3.2 en de laatste zin van middelonderdeel 3.1 betogen dat de Tros c.s. ten opzichte van het format/programmavoorstel geen nieuwe elementen hebben toegevoegd. De verschillen zijn volgens Wassenaar met name een gevolg van het weglaten van enkele elementen. Volgens Wassenaar kan een programma slechts dan als nieuw, oorspronkelijk werk worden beschouwd als er zoveel nieuwe elementen aan zijn toegevoegd dat de overgenomen formule als onbeduidend wegvalt, dan wel er zoveel essentiële elementen in zijn weggelaten dat het oorspronkelijke werk er niet meer in herkend kan worden. Het louter weglaten van enkele (niet wezenlijke) elementen is, volgens Wassenaar, onvoldoende om te kunnen spreken van een nieuw, oorspronkelijk werk. Het hof zou deze regel hebben miskend, althans een onbegrijpelijk oordeel hebben gegeven.

4.32 Ook deze klacht faalt. In het kader van de — juiste — beoordeling aan de hand van de totaalindrukken heeft het hof in no. 4.10 gewezen op de verschillende functies van de muzieksleutels en in no. 4.11 op een verschil in jureerwijze. Voorts heeft het hof in no. 4.6 bij de beschrijving van het programma Una Voce Particolare gewezen op de daarin voorkomende elementen bestaande in een 'live reminder' waarbij na het optreden van de zesde kandidaat iedere kandidaat opnieuw een kort fragment zingt, en op het enkele malen samen met het publiek zingen van een koorwerk door de presentator.

De hier bedoelde elementen van Una Voce Particolare die niet voorkomen in het format/programmavoorstel heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk meegewogen bij zijn van beoordeling van de overeenkomsten en verschillen, resulterend in zijn feitelijk oordeel dat geen sprake is van verveelvoudiging. Daarmee is niet onbegrijpelijk het kennelijke oordeel van het hof dat de verschillen niét met name een gevolg zijn van het weglaten van slechts enkele (ondergeschikte) elementen.

4.33 De onderdelen 3.3 t/m 3.6 richten motiveringsklachten tegen r.ovv. 4.11 en 4.12.

De onderdelen 3.3 t/m 3.5 achten onbegrijpelijk dat het hof als relevante punten van verschil aanmerkt: — dat het format/programmavoorstel spreekt van opera, operette, musical en instrumentaal, terwijl het in het programma 'Una Voce Particolare' uitsluitend gaat om opera en operette; — dat in het format/programmavoorstel sprake is van puntenwaardering door de jury, terwijl in het programma 'Una Voce Particolare' de winnende kandidaat wordt aangewezen; — dat het programma 'Una Voce Particolare' het element van de pianobar niet kent; — dat het programma 'Una Voce Particolare', anders dan het format/programmavoorstel, geen

95

interviews met de kandidaten kent en evenmin het 'voorstellen door marco van grote concerttheaters in Europa d.m.v. een ENG-filmpje'.

Het gaat hier, volgens de middelonderdelen, louter om weglatingen die geen invloed hebben op de totaalindruk.

De middelonderdelen falen. Het feitelijke oordeel van het hof dat, onder meer, de door de middelonderdelen genoemde elementen wel van invloed zijn op de totaalindruk is, zoals gezegd, niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.[30] Bovendien maken de middelonderdelen niet duidelijk waarom de verschillende punten van verschil niet van invloed zouden zijn op de totaalindruk. Tot slot zij opgemerkt dat de verschillende elementen niet los van elkaar, zelfstandig van doorslaggevende betekenis zijn. Het gaat om een afweging van alle overeenkomsten en verschillen, terwijl de totaalindruk door alle elementen gezamenlijk wordt bepaald.

4.34 Onderdeel 3.6 betoogt dat onbegrijpelijk is dat het hof in no. 4.11 als relevant punt van verschil noemt dat volgens het format/programmavoorstel gebruik wordt gemaakt van een orkestband terwijl in het programma 'Una Voce Particolare' een orkest en dirigent live optreden. Het idee van een echt orkest is volgens Wassenaar ook afkomstig van Accordo, zoals bij Memorie van grieven onder 2.5 onweersproken zou zijn gesteld, en zou daarmee deel zijn gaan uitmaken van het format/programmavoorstel.

4.35 Ook dit middelonderdeel faalt. Accordo heeft haar vorderingen steeds gegrond op het format/programmavoorstel. Weliswaar heeft zij bij Memorie van grieven gesteld dat tijdens de bespreking in 1993 ook varianten van het format zijn besproken en dat zij deelname van een orkest aan het programma heeft voorgesteld, maar hiermee heeft zij nog niet duidelijk gesteld dat zij in deze procedure ook aanspraak maakt op de auteursrechten op deze variant van het format/programmavoorstel. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof in 2.5 van de Memorie van grieven geen wijziging van de grondslag van de eis gelezen.

4.36 Onderdeel 3.7 betoogt dat het hof ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat het een serie van zes afleveringen betreft. Dit zou een wezenlijk punt van overeenstemming zijn, omdat het hoogst zeldzaam zou zijn dat een programma in een serie van zes afleveringen wordt geproduceerd.

4.37 Dat een programma in zes, of zeven, of vijf, of 11, of 21 afleveringen wordt geproduceerd, moge meer of minder zeldzaam zijn.

Het hof heeft echter kennelijk, feitelijk en niet onbegrijpelijk, in het enkele aantal van de afleveringen geen auteursrechtelijk relevant aspect gezien.

4.38 In de schriftelijke toelichting van Wassenaar lees ik, op blz. 12, nog een nieuwe klacht. Nu het hof slechts over één aflevering van het programma 'Una Voce Particolare' beschikte, had het hof volgens Wassenaar niet zonder nader onderzoek mogen constateren dat het in dit programma uitsluitend ging om opera en operette. Door deze constatering zou het hof Accordo hebben verrast.

De advocaat van de Tros c.s. heeft bij nadere schriftelijke toelichting een reactie op deze klacht gegeven. Wellicht ziet de Hoge Raad hierin reden om toch op de klacht in te gaan.[31] Ik zal er daarom op ingaan.

Ik kan echter kort zijn. De klacht miskent de lijdelijkheid van de rechter. Bovendien gaat het hier om een punt dat door de Tros in feitelijke aanleg is aangevoerd. Van een verrassing is dan ook geen sprake.[32] De klacht faalt.

4.39 Ook middel 3 faalt daarmee in zijn geheel.

Conclusie Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep. ) is cassatie onder 8–10, blzz. 3–4.

96

NJ 1984, 568 Instantie: Hoge Raad Datum: 23 maart 1984 Magistraten: Drion, Royer, Van Den Blink, Bloembergen, Boekman, Ten Kate Zaaknr: 12280 Conclusie: LJN: AG4779 Wetingang: BW art. 1942; BW art. 1944; Rv (oud) art. 59 Essentie Cassatieklachten over beoordeling van getuigenverklaringen.

Partij(en) Mohamed Mohamed Kaddur Afkir, te 's‑ Gravenhage, eiser tot cassatie, adv. Mr. A. G. Maris, tegen BV Maatschappij tot Exploitatie van Onroerende Goederen Verzicht, te 's‑ Gravenhage, verweerster in cassatie, adv. Mr. L. van Heijningen.

Voorgaande uitspraak 1 Het geding in feitelijke instanties Afkir heeft bij exploot van 13 maart 1979 Verzicht gedagvaard voor de Rb. 's-Gravenhage en gevorderd dat Verzicht zal worden veroordeeld ter uitvoering van een op 24 aug. 1977 tussen pp. gesloten koopovereenkomst mede te werken aan het passeren van een definitief koopcontract en daaropvolgende transportakte tot levering van het benedenhuis met afzonderlijke bovenwoning Kepplerstraat 28 en 30 te 's-Gravenhage, bevrijd van huur, alsmede aan Afkir een krediet te verstrekken van ƒ 35 000, met vanwaardeverklaring van het gelegde beslag.

Nadat Verzicht tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Rb. bij tussenvonnis van 14 nov. 1979 Afkir tot bewijslevering toegelaten. Nadat getuigen waren gehoord, heeft de Rb. bij tussenvonnis van 17 juni 1981 een comparitie van pp. gelast. Na deze comparitie te hebben gehouden, heeft de Rb. bij eindvonnis van 7 april 1982 de vordering voor het overgrote deel toegewezen.

Tegen al deze vonnissen heeft Verzicht hoger beroep ingesteld bij het Hof 's-Gravenhage.

Bij arrest van 20 jan. 1983 heeft het Hof het tussenvonnis van 14 nov. 1979 bekrachtigd, het tussenvonnis van 17 juni 1981 en het eindvonnis van 7 april 1982 vernietigd en de vordering alsnog afgewezen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft Afkir beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Verzicht heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor pp. bepleit door hun advocaten.

De conclusie A-G Ten Kate strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak.

3 Beoordeling van het middel 3.1 Het eerste onderdeel faalt. Het Hof heeft bij zijn waardering van de getuigenverklaring van Kharbachi van doorslaggevende betekenis geacht dat diens gebrekkige beheersing van de Nederlandse taal, die bij de getuigenverhoren voor de Rb. was gebleken en tot gevolg had dat hij slechts met behulp van een tolk kon worden gehoord, het 'aan gerede twijfel onderhevig' deed zijn dat deze getuige in staat was een drie jaar eerder in het Nederlands gevoerd juridisch gecompliceerd gesprek als waarvan in de stukken sprake was alstoen voldoende te begrijpen om het na drie jaar juist weer te kunnen geven.

Het oordeel van het Hof dat om die reden aan de verklaring van Kharbachi geen waarde kon worden toegekend — een oordeel dat is voorbehouden aan de feitelijke rechter — is niet

100

onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, ook al komt het Hof tot een andere waardering dan de Rb. en heeft het de getuige niet zelf gehoord.

3.2 Het tweede onderdeel treft doel. Het Hof heeft miskend dat de verklaring van de getuige Hengeveld omtrent de indrukken, bij hem gewekt door de in die verklaring bedoelde gesprekken, de vaststelling behelst van op zijn eigen innerlijke waarneming berustende feiten.

3.3 Ook het derde onderdeel is gegrond. Nog afgezien van de na verwijzing alsnog te beantwoorden vraag of de getuigenverklaring van Hengeveld tot het bewijs kan bijdragen, zijn ook getuigenverklaringen afgelegd door Boon en Hey, omtrent welke verklaringen het Hof niets heeft overwogen.

4 Beslissing De HR: vernietigt het arrest van het Hof 's-Gravenhage van 20 jan. 1983; verwijst de zaak naar het Hof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Verzicht in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van Afkir tot op deze uitspraak begroot op ƒ 2403,20 waarvan te betalen 1 aan de deurwaarder M.G.M.M. Avontuur te 's-Gravenhage, wegens dagvaardingskosten: ƒ 77,95, 2 aan de Griffier van de HR de ingevolge art. 863 Rv in debet gestelde griffierechten ten bedrage van: ƒ 150, 3 aan de deurwaarder H. Hermans te 's-Gravenhage, wegens afroepgelden ter rolle: ƒ 25,25, 4 aan de adv. Mr. A.G. Maris te 's-Gravenhage: ƒ 2150, waarvan ƒ 2000 voor salaris en ƒ 150 aan verschotten.

In bovenstaande zaak heeft het Hof o.m. overwogen (Red.): 3 Verzichts tweede grief komt zakelijk weergegeven hierop neer dat de Rb. bij haar vonnis van 17 juni 1981 ten onrechte Afkir geslaagd heeft geacht in het bewijs dat een koopovereenkomst tussen pp. is tot stand gekomen, en met name dat de Rb. ten onrechte bewijskracht heeft toegekend aan de verklaringen van de getuigen Boukrim en Kharbachi. Het Hof is van oordeel dat geen waarde kan worden toegekend aan de getuigenverklaring van Kharbachi, nu deze slechts door middel van een tolk kon worden gehoord, en het derhalve aan gerede twijfel onderhevig is of hij in 1977 de Nederlandse taal voldoende beheerste om een juiste verklaring te kunnen afleggen omtrent de inhoud van een in zijn bijzijn door Afkir en de heer Verboon over de aankoop gevoerd gesprek. Aan de verklaring van de getuige Hengeveld kan geen betekenis voor het bewijs worden ontleend, aangezien deze onvoldoende door de getuige zelf waargenomen feiten weergeeft. De verklaring van de getuige Boukrim kan niet tot de conclusie leiden dat Afkir geslaagd is in het bewijs, alleen al vanwege het feit dat hij de enige getuige zou zijn. De tweede grief is mitsdien gegrond.

4 Gegrondbevinding van de tweede grief brengt mee dat het tussenvonnis van 17 juni 1981 en het daarop gebaseerde eindvonnis van 7 april 1982 dienen te worden vernietigd en dat de vordering van Afkir alsnog dient te worden afgewezen, terwijl de eerste grief voorzover gericht tegen deze vonnissen en de overige grieven geen verdere behandeling behoeven. Afkir dient als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties te worden veroordeeld.

Tegen 's Hofs arrest is het volgende cassatiemiddel aangevoerd (Red.): Schending van het recht en verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid meebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen als in voormeld arrest is omschreven, om de volgende redenen.

I.

101

De getuigenverklaring van Kharbachi.

1.

Tijdens het getuigenverhoor op 8 jan. 1980 voor de R–C constateerde de R–C (zie p.-v. d.d. 8 jan. 1980, pag. 3) slechts, 'dat de getuige zich in de Nederlandse taal onvoldoende duidelijk kan uitdrukken.' Uitsluitend om die reden bepaalde de R–C, dat Kharbachi met behulp van een tolk zou worden gehoord.

Op 1 april 1980 werd Kharbachi met behulp van een tolk als getuige gehoord. Bij die gelegenheid verklaarde Kharbachi o.m. (zie p.-v., pag. 3): 'Ik kan niet goed Nederlands spreken, maar het wel verstaan.'

In zijn tussenvonnis d.d. 17 juni 1981 acht de Rb. o.m. op grond van de getuigenverklaring van Kharbachi bewezen, dat Afkir en Verzicht zich met betrekking tot het pand Kepplerstraat 28 en 30 te 's-Gravenhage definitief jegens elkaar hadden verbonden.

In de memorie van antwoord (pag. 3) stelde Afkir o.m.: '..... uit niets is gebleken, dat de beide Marokkaanse getuigen de Nederlandse taal de auditu niet beheersten.' en: '..... terwijl bij getuige Kharbachi alleen daarom een tolk is ingeschakeld, omdat hij de vragen, hoewel begrijpende, niet in verstaanbaar Nederlands kon beantwoorden.'

Het Hof heeft Kharbachi niet opnieuw als getuige gehoord.

2.

Het Hof heeft op de stelling van Afkir (welke stelling werd bevestigd door de voormelde verklaring van Kharbachi), dat Kharbachi de Nederlandse taal de auditu beheerste en de tijdens het getuigenverhoor gestelde vragen begreep, niet beslist.

3.

Het Hof (r.o. 3) oordeelt, dat aan de door Kharbachi afgelegde getuigenverklaring geen waarde kan worden toegekend, overwegende, dat Kharbachi slechts door middel van een tolk kon worden gehoord en derhalve aan gerede twijfel onderhevig is of Kharbachi in 1977 de Nederlandse taal voldoende beheerste om een juiste verklaring te kunnen afleggen omtrent de inhoud van een in zijn bijzijn door Afkir en de heer Verboon over de aankoop gevoerd gesprek.

4.

Dit oordeel en/of de daaraan ten grondslag liggende overweging is gezien het bovenstaande in strijd met het recht of onbegrijpelijk resp. niet naar de eis der wet met redenen omkleed in het licht der gedingstukken, nu immers blijkens het bovenstaande: — de R–C slechts heeft geconstateerd, dat Kharbachi zich in de Nederlandse taal onvoldoende kon uitdrukken en slechts om die reden Kharbachi door middel van een tolk heeft gehoord als getuige; — het Hof niet heeft beslist op de stelling van Afkir, dat Kharbachi de Nederlandse taal de auditu beheerste en de tijdens het getuigenverhoor gestelde vragen begreep; — de Rb. o.m. op grond van de getuigenverklaring van Kharbachi de betreffende koopovereenkomst bewezen heeft geacht; — het Hof niet zelf Kharbachi als getuige heeft gehoord.

II. De getuigenverklaring van Hengeveld.

1.

Het Hof (r.o. 3) oordeelt, dat aan de door de getuige Hengeveld afgelegde verklaring geen betekenis voor het bewijs kan worden ontleend.

2.

Het Hof overweegt daartoe, dat de verklaring van Hengeveld onvoldoende door Hengeveld zelf waargenomen feiten weergeeft. Aldus brengt het Hof tot uitdrukking, dat de door Hengeveld afgelegde getuigenverklaring in ieder geval een of meer door Hengeveld zelf waargenomen feiten bevat.

Op grond van deze enkele overweging oordeelt het Hof echter, dat aan de verklaring van Hengeveld geen — derhalve: geen enkele — betekenis voor het bewijs kan worden ontleend.

Aldus is het betreffende oordeel van het Hof en/of de daaraan ten grondslag liggende overweging in strijd met het recht of onbegrijpelijk in het licht der gedingstukken. De omstandigheid, dat een getuigenverklaring naast een of meer 'zelf waargenomen feiten' ook een of meer andere verklaringen bevat, kan immers niet met zich brengen, althans brengt niet noodzakelijk met zich, dat aan de 'zelf waargenomen feiten', die de verklaring van de getuige wel bevat, geen (enkele) betekenis voor het bewijs kan worden ontleend.

3.

102

Het betreffende oordeel en/of de betreffende overweging van het Hof is (zijn) eveneens in strijd met het recht of onbegrijpelijk in het licht der gedingstukken (in het bijzonder de door Hengeveld afgelegde verklaring, zie p.-v. d.d. 1 april 1980, pag. 2), nu het Hof op geen enkele wijze doet uitkomen, welke onderdelen van de door Hengeveld afgelegde verklaring hij al dan niet als 'zelf waargenomen feiten' opvat en in het geheel niet motiveert, om welke reden(en) hij oordeelt, dat (een gedeelte van) de verklaring van Hengeveld geen 'zelf waargenomen feiten' bevat.

Dit geldt althans, nu de verklaring van Hengeveld uitsluitend, althans een groot aantal, verklaringen bevat, die ontegenzeggelijk als verklaringen omtrent 'zelf waargenomen feiten' dienen te worden opgevat. In ieder geval geeft het Hof onvoldoende inzicht in zijn gedachtengang.

4.

Voorzover moet worden aangenomen, dat het Hof heeft geoordeeld, dat de verklaringen van Hengeveld over de door Afkir aan hem gedane mededelingen c.q. uitlatingen en/of over de door of namens Verzicht aan hem (telefonisch) gedane mededelingen c.q. uitlatingen geen door Hengeveld 'zelf waargenomen feiten' betreft en dat derhalve aan deze verklaringen geen betekenis voor het bewijs van het totstandkomen van de betreffende koopovereenkomst kan worden ontleend, is dit oordeel van het Hof in strijd met het recht of onbegrijpelijk.

Aldus miskent het Hof immers, dat de rechter een verklaring van een getuige omtrent mededelingen c.q. uitlatingen, aan die getuige gedaan, mag doen medewerken tot het bewijs van de feiten, waarop die mededelingen c.q. uitlatingen betrekking hebben, althans dat de rechter aan een dergelijke verklaring van een getuige vermoedens mag ontlenen voor de waarheid van de feiten, waarop die mededelingen c.s. uitlatingen betrekking hebben.

5.

In zijn getuigenverklaring heeft Hengeveld onder meer verklaard: — 'Ik vond, dat eiser mij een verwarrend verhaal deed .....'; — '..... ik weet nog wel, dat ik uit dat gesprek (i.e. het telefoongesprek met Verzicht) geconcludeerd heb, dat eiser de woning had gekocht voor ƒ 40 000.'; — 'Uit dat telefoongesprek (i.e. het telefoongesprek met Verzicht) heb ik opgemaakt, dat de financiering, naar ik meen voor een bedrag van ƒ 35 000, rond was.'; — 'Uit het contact met gedaagde is mij duidelijk geworden, dat het niet alleen ging om de benedenwoning.....'.

Voorzover moet worden aangenomen, dat het Hof heeft geoordeeld, dat een of meer van deze verklaringen geen door Hengeveld 'zelf waargenomen feiten' betreft en dat derhalve aan deze verklaringen geen (derhalve: geen enkele) betekenis voor het bewijs van het totstandkomen van de betreffende koopovereenkomst kan worden ontleend, is dit oordeel in strijd met het recht of onbegrijpelijk.

Aldus miskent het Hof immers, dat de indruk, welke een getuige, al dan niet (mede) door uitlatingen van anderen, bij zichzelf heeft gekregen en bij zichzelf heeft waargenomen, een feit is, waaromtrent die getuige getuigenis kan afleggen, als berustende op een directe — innerlijke — waarneming, dat een dergelijke verklaring niet een 'bijzondere mening of gissing' is als bedoeld in art. 1944 lid 2 BW en dat de rechter een dergelijke verklaring mag doen medewerken aan het bewijs, althans uit een dergelijke verklaring bewijs door vermoedens mag putten.

III. De getuigenverklaring van Boukrim.

1.

Het Hof oordeelt, dat de verklaring van Boukrim niet tot de conclusie kan leiden, dat Afkir is geslaagd in het bewijs (i.e. van de betreffende koopovereenkomst), overwegende dat Boukrim de enige getuige zou zijn.

2.

Afkir heeft zich echter in zijn conclusie na enquete (sub 2), ter adstructie van zijn stelling, dat hij in het bewijs van de betreffende koopovereenkomst was geslaagd — naast een beroep op de getuigenverklaringen van Hengeveld en Kharbachi, waarvan het Hof oordeelt, dat aan deze verklaringen geen waarde c.q. betekenis kan worden toegekend — uitdrukkelijk beroepen op de verklaringen van de door Verzicht in contra-enquete voorgebrachte getuigen Boon en De Hey (zie de p.-v. d.d. 12 mei 1980 en 9 sept. 1980) en heeft daarbij in het bijzonder

103

aangevoerd, dat de getuigen Boon en De Hey bevestigden, dat Afkir destijds (toen de procedure met Wessels nog liep met betrekking tot het pand Kepplerstraat no. 28 en 30) 'in de markt' was voor de panden Kepplerstraat no. 28 en 30 te 's-Gravenhage.

Het Hof heeft op dit beroep van Afkir niet beslist en heeft met betrekking tot de verklaringen van de getuigen Boon en De Hey niets overwogen.

3.

In het licht van het bovenstaande is de overweging van het Hof, dat Boukrim de enige getuige zou zijn, in strijd met het recht of onbegrijpelijk in het licht der gedingstukken, nu immers naast de getuige Boukrim — afgezien van de getuigen Kharbachi en Hengeveld — ook de getuigen Boon en De Hey (in contra-enquete) verklaringen hebben afgelegd en Afkir zich daarop uitdrukkelijk heeft beroepen.

4.

Voorzover moet worden aangenomen, dat de door de getuigen Boon en De Hey afgelegde verklaringen niet als getuigenbewijs (rechtstreeks) tot het bewijs van de betreffende koopovereenkomst konden medewerken, althans voorzover moet worden aangenomen, dat het Hof zulks heeft aangenomen, is het betreffende oordeel van het Hof en/of de daaraan ten grondslag liggende overweging in strijd met het recht of onbegrijpelijk, omdat het Hof aldus heeft miskend, dat een verklaring van een enkele getuige niet geheel van bewijskracht ontbloot is en dat een dergelijke getuigenverklaring, aangevuld met een ander bewijsmiddel, wel degelijk tot (volledig) bewijs kan dienen, en/of omdat het Hof aldus heeft miskend, dat de verklaringen van Boon en De Hey als dergelijke andere bewijsmiddelen aangemerkt dienen te worden, althans aangemerkt kunnen worden en/of omdat het Hof niet aangeeft op welke gronden zij de verklaringen van Boon en De Hey niet als dergelijke andere bewijsmiddelen aanmerkt.

5.

Tenslotte heeft het Hof uit het oog verloren, dat art. 1942 BW niet betekent, dat voor bewijs door getuigen vereist zou zijn, dat de te bewijzen feiten door tenminste twee getuigenverklaringen bewezen worden of dat een getuigenverklaring voor een te bewijzen feit niet van belang is, tenzij daarvoor nog een tweede getuigenverklaring aanwezig is.

Conclusie A-G Mr. Ten Kate 1 Bij de dit geding inleidende dagvaarding van 13 maart 1979 heeft Afkir (eiser tot cassatie) gesteld dat hij op 24 aug. 1977 in aanwezigheid van getuigen (Boukrim en Kharbachi) met Verzicht (verweerster in cassatie) — voor wie volgens voormelde getuigen blijkens hun getuigenverklaringen optrad Verboon, adjunct-directeur — mondeling een voorlopige koopovereenkomst heeft gesloten betreffende het benedenhuis met afzonderlijke bovenwoning en erf aan de Kepplerstraat 28 en 30 te 's-Gravenhage, kadastraal bekend gem. 'sGravenhage, sectie W. nr. 1903, groot 1 are 7 ca, voor de koopprijs van ƒ 40 000 2 Voorts stelde Afkir daarbij dat pp. het navolgende zijn overeengekomen: a. zodra Verzicht weer als eigenaar de vrije beschikking zou hebben gekregen over opgemeld pand, zou zij Afkir uitnodigen tot het passeren van een definitief koopcontract en daarop volgende transportakte; b.

Afkir mocht tot op het tijdstip der juridische levering van voormeld pand het feitelijk gebruik daarvan hebben zonder daarvoor tot een geldelijke vergoeding gehouden te zijn; c.

Verzicht zou voormeld pand leeg, d.w.z. vrij van huur, aan Afkir in eigendom overdragen, zodra de onder punt a genoemde voorwaarde in vervulling zou zijn gegaan; d.

Verzicht zou aan Afkir met betrekking tot voormelde koop d.d. 24 aug. 1977 een krediet verstrekken ter hoogte van ƒ 35 000.

3 Het wachten was op de afloop van een geschil tussen Verzicht en Wessels, die het betrokken object in huurkoop had doch wanprestatie zou hebben gepleegd. Verzicht heeft die procedure inmiddels gewonnen.

4 In dit geding vordert Afkir primair dat Verzicht zal meewerken aan de totstandkoming van het definitieve koopcontract en de daarop volgende transportakte van voormeld pand (hierboven

104

onder 1), vrij van huur, alsmede dat Verzicht Afkir een krediet van ƒ 35 000 zal verstrekken, alles op straffe van een dwangsom van ƒ 1000 per dag en met vanwaardeverklaring van het gelegde conservatoire beslag.

5 Na getuigenverhoor en een comparitie van pp. wijst de Rb. 's-Gravenhage deze vordering tenslotte bij eindvonnis van 7 april 1982 toe. Alleen het onderdeel van de eis dat de levering van het pand vrij van huur zou moeten plaatsvinden, acht de Rb. niet bewezen, zodat dit gedeelte van de vordering niet toegewezen wordt.

6 Het Hof 's-Gravenhage beoordeelt in appel het bewijs in zijn arrest van 20 jan. 1983 anders — zonder zelf tot een bewijsopdracht te komen — en wijst met bekrachtiging van het tussenvonnis van 14 nov. 1979 (in welk vonnis Afkir tot het bewijs van zijn stellingen werd toegelaten) doch met vernietiging van het tussenvonnis van 17 juni 1981 en het eindvonnis van 7 april 1982 de vordering van Afkir alsnog af.

7 Het cassatiemiddel heeft de waardering van de getuigenverklaringen tot object.

8 Onderdeel I betreft het oordeel van het Hof in r.o. 3 over de getuigenverklaring van Kharbachi.

9 Uit het feit dat de R–C bij het verhoor van deze getuige (p.-v. getuigenverhoor 8 jan. 1980, p.

3) van oordeel was dat de getuige zich onvoldoende duidelijk in de Nederlandse taal kon uitdrukken, en daarom diens verhoor nader bepaalde om dit met behulp van een tolk te doen plaatsvinden, leidt het Hof in de bestreden overweging af — zoals deze overweging, naar ik meen, mag worden weergegeven —, dat aan de beheersing van de Nederlandse taal van Kharbachi in 1977 — toen in zijn bijzijn de gestelde afspraken tussen Afkir en Verzicht (Verboon) werden gemaakt — te veel twijfel bestaat dan dat aan diens verklaring over hetgeen hij zegt in 1977 waargenomen te hebben, thans betekenis kan worden toegekend.

10 Het is duidelijk dat het Hof hier een feitelijke gevolgtrekking maakt vanuit het door de R–C vastgestelde actieve taalgebruik van Kharbachi in 1980 naar diens taalbeheersing — het verstaan met name — in 1977.

11 Dit is een feitelijke waardering, die het Hof als rechter die over de feiten oordeelt, toekomt en welke ook niet onbegrijpelijk is.

12 Hieraan doet niet af dat het Hof niet zelf Kharbachi heeft gehoord, al zou dit de overtuigende kracht wellicht hebben verhoogd. In de memorie van grieven p. 4 was deze benadering reeds door Verzicht voorgedragen en (herhaald) verhoor van getuigen was daartegenover bij de betwisting op p. 3 van de memorie van antwoord niet aangeboden. De beoordeling, of verhoor in 1983, toen het Hof zijn arrest wees, ook op dit punt nog verheldering zou kunnen brengen, is een vraag van feitelijke aard en bij deze processuele stand van zaken een kwestie van beleid van de rechter die over de feiten oordeelt. De ervaring leert dat met het verloop van de jaren de bedoelde terugrekening van de vaardigheid van het verstaan door de ontwikkeling van de betrokkene bij de toch al moeilijke beoordeling van dit verschil tussen de actieve en passieve taalbeheersing in haar feitelijke mogelijkheden bepaaldelijk niet toeneemt.

13 De oversteek terug die het Hof in r.o. 3 van het kunnen verklaren in 1980 bij het verhoor als getuige naar het kunnen verstaan en begrijpen in 1977 maakt, wordt ook onvoldoende verdisconteerd in de feitelijke uitgangspunten van het onderdeel in subonderdeel 2 en subonderdeel 4, tweede streepje.

14 Onderdeel I faalt derhalve.

15 Onderdeel II is gericht tegen de wijze waarop het Hof in r.o. 3 de getuigenverklaring van Hengeveld ter zijde stelde: 'Aan de verklaring van de getuige Hengeveld kan geen betekenis voor het bewijs worden ontleend, aangezien deze onvoldoende door de getuige zelf waargenomen feiten weergeeft'.

105

16 In verband met het eerder overwogene in r.o. 3 zou men denken dat het Hof met de woorden 'door de getuige zelf waargenomen feiten' doelt op het gesprek tussen Afkir en Verboon zelf.

Deze vaststelling zou ook niet onbegrijpelijk zijn, omdat Hengeveld het gesprek niet heeft bijgewoond en daaromtrent ook niets uit eigen waarneming heeft kunnen verklaren.

17 Een zodanig beperkte lezing verdraagt zich echter niet met de omstandigheid dat het Hof daarna overweegt aldus met betrekking tot het probandum Boukrim als enige getuige over te houden.

18 Dit wijst erop dat het Hof de getuigenverklaring, die het Hof overigens niet materieel beoordeelde als bijv. te vaag, om de opgegeven reden geheel ongeschikt achtte om aan het opgedragen bewijs te kunnen bijdragen.

19 De getuige heeft echter wel degelijk zelf waargenomen feiten opgegeven, zoals het feit dat hij met Verzicht — naar hij veronderstelt met Verboon — verschillende malen telefonisch contact heeft gehad en dat hij van het eerste gesprek nog weet dat hij uit dat gesprek concludeerde dat Afkir de woning — hem werd duidelijk dat het om het hele pand in de Kepplerstraat ging — voor ƒ 40 000 gekocht had, en dat hij uit een tweede gesprek opmaakte dat de financiering naar hij meent voor een bedrag van ƒ 35 000 rond was.

20 Bij dit laatste teken ik nog aan dat ook de indruk welke iemand bij zichzelf waarneemt een feit is waaromtrent hij getuigenis kan afleggen, als berustend op een directe — innerlijke — waarneming. Vgl. HR 15 febr. 1974, NJ 1974, 389 met gegevens in conclusie (p. 1057) en m.nt. WLH; Pitlo-Hidma 4 (1981), p. 85–88. Dit is aldus geen bijzondere mening of gissing en komt mitsdien niet in strijd met art. 1944 lid 2 BW dat overigens blijkens het ontwerp voor een nieuw bewijsrecht (art. 187 Rv Gewijzigd Ontwerp van wet, Zitting 1981 - 10 377, stuk nr. 10) zal vervallen. Vgl. MvT, Zitting 1969–1970 - 10 377, stuk nr. 3, p. 15 r.k. onder art. 187. Vgl. ook HR (Strafkamer) 9 nov. 1982, NJ 1983, 268 ('t Hart onder 5) t.a.v. het eerste middel.

21 Van deze feiten kan al evenmin zonder meer — zoals gezegd onder 18, waardeerde het Hof de getuigenverklaring niet materieel — worden gezegd, dat zij niet tot het te leveren bewijs zouden kunnen bijdragen. Een verklaring over hetgeen Verboon later aan de getuige telefonisch heeft medegedeeld over hetgeen hij met Afkir had afgesproken, kan zeer wel bijdragen tot het bewijs van hetgeen destijds tussen pp. is gepasseerd. Vgl. het zo juist aangehaalde arrest en Pitlo-Hidma (ook p. 88–89) en voorts onder meer: HR 24 dec. 1976, NJ 1977, 286 (WHH) m.b.t. de onderdelen b en c met gegevens in conclusie (p. 995); HR 16 mei 1975, NJ 1975, 437 (GJS) t.a.v. tweede middel met gegevens in conclusie (p. 1374 l.k.); HR 1 mei 1970, NJ 1970, 386 (DJV); HR 26 nov. 1948, NJ 1949, 149 (m.nt. 2 PhANH).

22 Dit brengt mee dat de subonderdelen 4 en 5 van onderdeel II gegrond te achten zijn. De subonderdelen 1–3 behoeven daarom geen bespreking meer.

23 Onderdeel III is tenslotte gericht tegen de overweging in r.o. 3: 'De verklaring van de getuige Boukrim kan niet tot de conclusie leiden dat Afkir geslaagd is in het bewijs, alleen al vanwege het feit dat hij de enige getuige zou zijn'.

24 Afgezien daarvan dat inderdaad bij conclusie na enquete onder 2 door Afkir tevens een beroep gedaan is op de verklaringen van de beide in contra-enquete gehoorde getuigen Boon en De Heij — van welke verklaringen wellicht kan worden gezegd dat het Hof deze blijkens de thans besproken overweging kennelijk van onvoldoende gewicht heeft geacht —, volgt reeds uit het hierboven onder 21 aangetekende, dat geen sprake was van de verklaring van een getuige als enig bewijsmiddel. Ook de verklaring van een tweede getuige omtrent andere feiten kan door haar samenloop en verband die van een eerste getuige, die een directe waarneming van het te bewijzen feit inhoudt, in zodanige mate versterken dat de rechter dat feit zonder in strijd te komen met art. 1942 BW als bewezen aanneemt; aldus HR 25 nov. 1948, NJ 1949, 96; HR 4 nov. 1966, NJ 1967, 13. Men zie ook art. 1943 BW Vgl. HR 26 nov. 1948, NJ 1949, 97 met

106

instructieve noot PhANH; HR 25 nov. 1949, NJ 1950, 42; HR 23 maart 1956, NJ 1956, 253; HR 18 jan. 1957, NJ 1957, 152; HR 19 juni 1964, NJ 1965, 348 de drie laatste overwegingen; HR 9 febr. 1968, NJ 1968, 131 (HD); HR 28 febr. 1969, NJ 1969, 389; HR 30 jan. 1970, NJ 1970, 157. In het ontwerp voor een nieuw bewijsrecht (men zie hierboven onder 20) zal art. 1942 BW vervallen. Vgl. MvT t.a.p., p. 10 l.k. Vgl. ook HR (Strafkamer) 15 okt. 1974, NJ 1975, 189; HR 21 dec. 1976, NJ 1977, 162 (GEM). Vgl. voorts: Scheltema, 'Nederlandsch Burgerlijk Bewijsrecht' (1939), p. 430, 431; Asser-Anema-Verdam (1953), p. 251 e.v.; Land-Eggens VI (1933), p. 158, 159; Suijling 1, II (1928), nr. 542; Van Boneval Faure IV, 2 (1897), p. 28, 29; Pitlo-Hidma 4 (1981), p. 83–85.

25 Of het bewijs op grond van die verklaringen moet worden aangenomen, is een kwestie van feitelijke waardering van die verklaringen in het licht van hetgeen tussen pp. vaststaat, van hetgeen verder verklaard is en van alle omstandigheden van het geval. Zover is het Hof echter niet gekomen.

26 Tegen de achtergrond van het aangetekende onder 24 zou ik de subonderdelen 4 en 5 van onderdeel III in zoverre gegrond achten.

Door de gegrondbevinding van onderdeel II is de grondslag aan de hier bestreden overweging ontvallen. De subonderdelen 1–3 behoeven derhalve geen bespreking meer.

27 Gezien het aangetekende onder 25 zal het feitelijk onderzoek alsnog dienen plaats te vinden.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van 20 jan. 1983 van het Hof 'sGravenhage met verwijzing en met veroordeling van verweerster in cassatie (Verzicht) in de kosten op de behandeling in cassatie gevallen, zulks met toepassing van art. 865 Rv, nu eiser tot cassatie (Afkir) te dezer zake ingevolge beschikking van Uw Raad van 9 juni 1983 kosteloos in cassatie procedeert.

107

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer) 6 september 2012 (*) „Verordening (EG) nr. 1206/2001 – Samenwerking op gebied van de bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken – Materiële werkingssfeer – Horen, door een gerecht van lidstaat, van in andere lidstaat woonachtige getuige die partij is in hoofdgeding – Mogelijkheid om partij op te roepen om voor bevoegd gerecht als getuige te verschijnen volgens recht van lidstaat van dat gerecht‖ In zaak C‑ 170/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Hoge Raad der Nederlanden bij beschikking van 1 april 2011, ingekomen bij het Hof op 7 april 2011, in de procedure Maurice Robert Josse Marie Ghislain Lippens, Gilbert Georges Henri Mittler, Jean Paul François Caroline Votron tegen Hendrikus Cornelis Kortekaas, Kortekaas Entertainment Marketing BV, Kortekaas Pensioen BV, Dirk Robbard De Kat, Johannes Hendrikus Visch, Euphemia Joanna Bökkerink, Laminco GLD N-A, Ageas NV, voorheen Fortis NV, wijst HET HOF (Eerste kamer), samengesteld als volgt: A. Tizzano, kamerpresident, A. Borg Barthet, M. Ilešič (rapporteur), E. Levits en J.‑ J. Kasel, rechters, advocaat-generaal: N. Jääskinen, griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 7 maart 2012, gelet op de opmerkingen van:

108

– M. R. J. M. G. Lippens, G. G. H. Mittler en J. P. F. C. Votron, vertegenwoordigd door P. D. Olden en H. M. H. Speyart, advocaten, – de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door C. Wissels en J. Langer als gemachtigden, – de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door M. Smolek en J. Vláčil als gemachtigden, – de Duitse regering, vertegenwoordigd door T. Henze, K. Petersen en J. Kemper als gemachtigden, –

Ierland, vertegenwoordigd door P. Dillon Malone, BL,

–

de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door A. Posch als gemachtigde,

–

de Poolse regering, vertegenwoordigd door M. Szpunar als gemachtigde,

–

de Finse regering, vertegenwoordigd door J. Heliskoski en H. Leppo als gemachtigden,

– de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door H. Walker als gemachtigde, –

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door R. Troosters als gemachtigde,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 24 mei 2012, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van verordening (EG) nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken (PB L 174, blz. 1).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding van M. R. J. M. G. Lippens, G. G. H. Mittler en J. P. F. C. Votron (hierna samen: „Lippens e.a.‖), woonachtig in België, bestuursleden van Ageas NV, voorheen Fortis NV (hierna: „Fortis‖), tegen H. C. Kortekaas, Kortekaas Entertainment Marketing BV, Kortekaas Pensioen BV, D. R. De Kat, J. H. Visch, E. J. Bökkerink en Laminco GLD N-A (hierna samen: „Kortekaas e.a.‖), houders van effecten van Fortis, over de schade die deze houders stellen te hebben geleden door het feit dat zij hebben vertrouwd op door die bestuursleden verspreide informatie betreffende de financiële situatie van Fortis.

Toepasselijke bepalingen Unierecht 3 De punten 2, 7, 8, 10 en 11 van de considerans van verordening nr. 1206/2001 luiden als volgt: „(2) Ter wille van de goede werking van de interne markt moet de samenwerking tussen de gerechten op het gebied van bewijsverkrijging worden verbeterd, en in het bijzonder worden vereenvoudigd en bespoedigd. [...]

109

(7) Aangezien het voor een rechterlijke beslissing in een burgerlijke of handelszaak in een bepaalde lidstaat vaak nodig is dat in een andere lidstaat bewijs wordt verkregen, kan de Gemeenschap zich niet beperken tot de verzending van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke en handelszaken, zoals geregeld in verordening (EG) nr. 1348/2000 van de Raad van 29 mei 2000 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke en handelszaken [PB L 160, blz.

37]. Daarom moet de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging versterkt worden.

(8) Voorwaarde voor de doeltreffendheid van gerechtelijke procedures in burgerlijke en handelszaken is, dat de verzending en uitvoering van verzoeken om handelingen tot het verkrijgen van bewijs te verrichten rechtstreeks en langs de snelste kanalen tussen de gerechten van de lidstaten verlopen. [...]

(10) Een verzoek om een handeling tot het verkrijgen van bewijs te verrichten dient vlot te worden uitgevoerd. Kan het verzoek niet binnen 90 dagen na ontvangst door het aangezochte gerecht worden uitgevoerd, dan is het aangezochte gerecht gehouden het verzoekende gerecht hiervan in kennis te stellen, met opgave van de redenen die een vlotte uitvoering van het verzoek in de weg staan.

(11) Met het oog op de doeltreffendheid van deze verordening blijft de mogelijkheid om een verzoek om een handeling tot het verkrijgen van bewijs te verrichten te weigeren, beperkt tot strikt begrensde buitengewone gevallen.‖ 4 Artikel 1 van verordening nr. 1206/2001, met het opschrift „Werkingssfeer‖, luidt als volgt: „1.

Deze verordening is van toepassing in burgerlijke en handelszaken wanneer het gerecht van een lidstaat overeenkomstig de wettelijke bepalingen van die staat: a) het bevoegde gerecht van een andere lidstaat verzoekt, een handeling tot het verkrijgen van bewijs te verrichten; of b) verzoekt een handeling tot het verkrijgen van bewijs rechtstreeks in een andere lidstaat te mogen verrichten.

2.

Er mag geen verzoek worden gedaan met het doel partijen in staat te stellen, zich bewijs te verschaffen dat niet bestemd is voor gebruik in een reeds aanhangige of in een voorgenomen procedure.

3.

In deze verordening worden onder ‚lidstaat‘ de lidstaten met uitzondering van Denemarken verstaan.‖ 5 De artikelen 10 tot en met 16 van deze verordening betreffen de uitvoering van de handeling tot het verkrijgen van bewijs door het aangezochte gerecht.

6 Artikel 10 van verordening nr. 1206/2001, met het opschrift „Algemene bepalingen betreffende de uitvoering van het verzoek‖, bepaalt: „1.

Het aangezochte gerecht voert het verzoek onverwijld en uiterlijk binnen 90 dagen na ontvangst van het verzoek uit.

110

2.

Het aangezochte gerecht voert het verzoek uit overeenkomstig zijn nationale wet.

3.

Het verzoekende gerecht kan [...] van het aangezochte gerecht verlangen dat het verzoek wordt uitgevoerd volgens een bijzondere vorm waarin wordt voorzien door zijn nationale wet.

Aan die wens wordt door het aangezochte gerecht gehoor gegeven, tenzij deze vorm niet verenigbaar is met de wet van de lidstaat van het aangezochte gerecht, dan wel wegens grote praktische moeilijkheden niet mogelijk is. Indien het aangezochte gerecht op een van deze gronden geen gehoor geeft aan de wens, stelt het het verzoekende gerecht hiervan in kennis [...].

4.

Het verzoekende gerecht kan van het aangezochte gerecht verlangen dat bij de verrichting van de handeling tot het verkrijgen van bewijs gebruik wordt gemaakt van communicatietechnologie, in het bijzonder video- en teleconferenties.

Aan die wens wordt door het aangezochte gerecht gehoor gegeven, tenzij deze vorm niet verenigbaar is met de wet van de lidstaat van het aangezochte gerecht, dan wel wegens grote praktische moeilijkheden niet mogelijk is. [...]‖ 7 Artikel 12 van deze verordening, met het opschrift „Uitvoering in aanwezigheid van en met deelneming van vertegenwoordigers van het verzoekende gerecht‖, preciseert: „1.

De vertegenwoordigers van het verzoekende gerecht hebben het recht aanwezig te zijn bij de verrichting van de handeling tot het verkrijgen van bewijs door het aangezochte gerecht indien zulks verenigbaar is met de wet van de lidstaat van het verzoekende gerecht.

2.

Voor de toepassing van dit artikel worden onder het begrip ‚vertegenwoordiger‘ de rechterlijke ambtenaren verstaan die door het verzoekende gerecht zijn aangewezen overeenkomstig zijn nationale wet. Het verzoekende gerecht kan overeenkomstig zijn nationale wet tevens enige andere persoon aanwijzen, zoals een deskundige. [...]

4.

Indien wordt verzocht om de deelneming van de vertegenwoordigers van het verzoekende gerecht aan de verrichting van de handeling tot het verkrijgen van bewijs, bepaalt het aangezochte gerecht overeenkomstig artikel 10 de voorwaarden waaronder zij mogen deelnemen. [...]‖ 8 Artikel 17 van verordening nr. 1206/2001, dat de rechtstreekse uitvoering door het verzoekende gerecht van de handeling tot het verkrijgen van bewijs regelt, luidt: Wanneer een gerecht verzoekt een handeling tot het verkrijgen van „1. bewijs rechtstreeks in een andere lidstaat te mogen verrichten, dient het daartoe [...] een verzoek in bij het centraal orgaan of de bevoegde autoriteit van die staat [...]. [...]

3.

De handeling tot het verkrijgen van bewijs wordt verricht door een rechterlijk ambtenaar of door een andere persoon, zoals een deskundige, die overeenkomstig de wet van de lidstaat van het verzoekende gerecht wordt aangewezen.

4.

Binnen 30 dagen na ontvangst van het verzoek deelt het centraal orgaan of de bevoegde autoriteit van de aangezochte lidstaat [...] aan het verzoekende gerecht mee of het verzoek

111

wordt aanvaard en, indien nodig, onder welke voorwaarden de handeling overeenkomstig de wet van de aangezochte lidstaat moet worden verricht.

Met name kan het centraal orgaan of de bevoegde autoriteit een gerecht van zijn lidstaat opdragen aan de verrichting van de handeling tot het verkrijgen van bewijs deel te nemen teneinde te garanderen dat dit artikel correct wordt toegepast en de gestelde voorwaarden in acht worden genomen.

Het centraal orgaan of de bevoegde autoriteit moedigt het gebruik aan van communicatietechnologie, zoals video- en teleconferenties.

5.

Het centraal orgaan of de bevoegde autoriteit kan de rechtstreekse verrichting van een handeling tot het verkrijgen van bewijs slechts weigeren indien: a) het verzoek niet binnen de werkingssfeer van deze verordening zoals bepaald in artikel 1 valt; b)

het verzoek niet alle in artikel 4 bedoelde gegevens bevat; of

c) de gevraagde rechtstreekse verrichting van de handeling tot het verkrijgen van bewijs strijdig is met fundamentele beginselen van zijn nationale recht.

6.

Onverminderd de overeenkomstig lid 4 bepaalde voorwaarden handelt het verzoekende gerecht het verzoek af overeenkomstig zijn nationale wet.‖ 9 Artikel 21 van genoemde verordening, met het opschrift „Verband met bestaande of toekomstige overeenkomsten of regelingen tussen lidstaten‖, bepaalt in lid 2: „Deze verordening belet twee of meer lidstaten niet onderling overeenkomsten of regelingen te handhaven of te sluiten om de bewijsverkrijging nog meer te vergemakkelijken, mits die overeenkomsten of regelingen met deze verordening verenigbaar zijn.‖ Nederlands recht 10 In Nederland is het (voorlopige) getuigenverhoor geregeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: „Rv‖).

11

Artikel 164 Rv bepaalt:

„1.

Ook partijen kunnen als getuige optreden.

[...]

3.

Indien een partij die gehouden is als getuige een verklaring af te leggen, niet ter terechtzitting verschijnt, niet antwoordt op de haar gestelde vragen of weigert haar verklaring te ondertekenen, kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.‖ 12 Artikel 165, lid 1, Rv bepaalt dat „[e]enieder, daartoe op wettige wijze opgeroepen, [...] verplicht [is] getuigenis af te leggen‖.

13

Artikel 176, lid 1, Rv luidt als volgt:

„Voor zover bij verdrag of [...]verordening [van de Europese Unie] niet anders is bepaald, kan de rechter, indien een getuige in het buitenland woont, aan een door hem aan te wijzen autoriteit van het land waar de getuige zijn woonplaats heeft,

112

verzoeken het verhoor, indien mogelijk onder ede, te houden, of dat verhoor opdragen aan de Nederlandse consulaire ambtenaar tot wiens ressort de woonplaats van die getuige behoort.‖ 14

In artikel 186 Rv heet het:

„1.

In de gevallen waarin bij de wet het bewijs door getuigen is toegelaten, kan, voordat een zaak aanhangig is, op verzoek van de belanghebbende onverwijld een voorlopig getuigenverhoor worden bevolen.

2.

Tijdens een reeds aanhangig geding kan de rechter op verzoek van een partij een voorlopig getuigenverhoor bevelen.‖ 15 Artikel 189 Rv bepaalt dat „[d]e bepalingen omtrent het getuigenverhoor [van overeenkomstige toepassing] zijn op het voorlopig getuigenverhoor [...]‖.

Hoofdgeding en prejudiciële vraag 16 Op 3 augustus 2009 hebben Kortekaas e.a., houders van effecten van Fortis, bij de Rechtbank Utrecht (Nederland) een procedure ingeleid tegen Lippens e.a., bestuursleden van Fortis, en tegen deze onderneming zelf. In het kader van deze procedure vorderen Kortekaas e.a. vergoeding van de schade die zij stellen te hebben geleden door effecten te hebben gekocht of behouden naar aanleiding van in 2007 en 2008 door Lippens e.a. in het openbaar verspreide informatie over de financiële toestand van Fortis en het door Fortis in 2008 uit te keren dividend.

17 Om opheldering te verkrijgen over de uitlatingen die Lippens e.a. hadden gedaan en over de informatie die in bovengenoemde periode bij hen bekend was, hebben Kortekaas e.a. op 6 augustus 2009 bij de Rechtbank Utrecht een verzoek ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van Lippens e.a. Bij beschikking van 25 november 2009 heeft die rechter dit verzoek ingewilligd, onder precisering dat het getuigenverhoor zou worden verricht door een met dit doel te benoemen rechter-commissaris.

18 Op 9 december 2009 hebben Lippens e.a. de Rechtbank Utrecht verzocht een rogatoire commissie in te stellen om hun de mogelijkheid te geven om als getuigen te worden gehoord door een Franstalige rechter in België, het land van hun woonplaats. Hun verzoek werd bij beschikking van 3 februari 2010 afgewezen.

19 Het Gerechtshof te Amsterdam, waarbij Lippens e.a. hoger beroep tegen die beschikking hadden ingesteld, heeft deze bij beschikking van 18 mei 2010 bevestigd, waarbij het zich baseerde op artikel 176, lid 1, Rv, dat de rechter die een in een ander land wonende getuige dient te horen, de mogelijkheid biedt, en niet de verplichting oplegt, om een rogatoire commissie in te stellen. Deze rechterlijke instantie preciseerde dat getuigen in beginsel moeten worden gehoord door het gerecht waarbij de procedure aanhangig is en dat in casu geen enkele omstandigheid rechtvaardigt dat ten behoeve van Lippens e.a. van deze regel wordt afgeweken, met name gezien het verzet van Kortekaas e.a. Een verhoor in België kan ook niet worden gerechtvaardigd door taalredenen omdat Lippens e.a. zich tijdens het verhoor in Nederland kunnen laten bijstaan door een tolk.

20 Lippens e.a. hebben tegen deze beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam cassatieberoep ingesteld bij de verwijzende rechter.

21 De verwijzende rechter is van oordeel dat verordening nr. 1206/2001 zich er niet tegen verzet, ten eerste, dat een gerecht van een lidstaat overeenkomstig het in die lidstaat geldende recht een in een andere lidstaat wonende getuige oproept voor hem te verschijnen en, ten tweede, dat het niet-verschijnen van deze getuige tot de volgens dat recht toegestane consequenties leidt.

113

22 De verwijzende rechter meent in dit verband dat niets in verordening nr. 1206/2001 tot de opvatting noopt dat de daarin voorziene middelen van bewijsverkrijging uitsluiten dat gebruik wordt gemaakt van de in het recht van de lidstaten voorziene middelen van bewijsverkrijging. Volgens hem vervult verordening nr. 1206/2001 slechts een faciliterende functie en verplicht zij de lidstaten niet de in hun nationale procesrecht voorziene wijzen van bewijsverkrijging te wijzigen. Hij vraagt zich echter af of uit het arrest van 28 april 2005, St. Paul Dairy (C‑ 104/03, Jurispr. blz. I‑ 3481, punt 23) niet voortvloeit dat de lidstaten verplicht zijn die verordening toe te passen bij het verkrijgen van bewijzen in een andere lidstaat.

23 Daarop heeft Hoge Raad der Nederlanden de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag: „Moet [verordening nr. 1206/2001], in het bijzonder artikel 1, lid 1, daarvan, aldus worden uitgelegd dat de rechter die een in een andere lidstaat woonachtige getuige wenst te horen, voor deze vorm van bewijsverkrijging steeds gebruik moet maken van de door [deze] verordening in het leven geroepen methoden, of is hij bevoegd gebruik te maken van de methoden voorzien in zijn eigen nationale procesrecht zoals oproeping van de getuige voor hem te verschijnen?‖ Beantwoording van de prejudiciële vraag 24 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of verordening nr.

1206/2001, en met name artikel 1, lid 1, daarvan, in die zin moet worden uitgelegd dat het bevoegde gerecht van een lidstaat dat een in een andere lidstaat woonachtige partij als getuige wenst te horen, voor een dergelijk verhoor steeds gebruik moet maken van de in deze verordening voorziene middelen van bewijsverkrijging, dan wel of dit gerecht integendeel bevoegd is om die partij op te roepen voor hem te verschijnen en haar te horen overeenkomstig het recht van de lidstaat van dat gerecht.

25 Vooraf dient in herinnering te worden gebracht dat verordening nr. 1206/2001 volgens artikel 1, lid 1, ervan van toepassing is in burgerlijke en handelszaken wanneer het gerecht van een lidstaat overeenkomstig de wettelijke bepalingen van die staat hetzij het bevoegde gerecht van een andere lidstaat verzoekt een handeling tot het verkrijgen van bewijs te verrichten, hetzij verzoekt een dergelijke handeling rechtstreeks in die andere lidstaat te mogen verrichten.

26 In dit verband moet om te beginnen worden vastgesteld dat de materiële werkingssfeer van verordening nr. 1206/2001, zoals omschreven in dit artikel en zoals voortvloeit uit het stelsel van deze verordening, beperkt is tot twee middelen van bewijsverkrijging, te weten, ten eerste, het verrichten van een handeling tot het verkrijgen van bewijs door het aangezochte gerecht overeenkomstig de artikelen 10 tot en met 16 van die verordening na een verzoek van het verzoekende gerecht van een andere lidstaat en, ten tweede, het rechtstreeks verrichten van een dergelijke handeling in een andere lidstaat door het verzoekende gerecht, op de wijze zoals geregeld in artikel 17 van die verordening.

27 Verordening nr. 1206/2001 bevat daarentegen geen enkele bepaling die regelt of uitsluit dat een gerecht van een lidstaat een in een andere lidstaat woonachtige partij kan oproepen om rechtstreeks voor hem te verschijnen en een getuigenis af te leggen.

28 Daaruit volgt dat verordening nr. 1206/2001 in beginsel enkel toepassing vindt in het geval waarin een gerecht van een lidstaat besluit bewijs te verkrijgen volgens een van de twee in deze verordening voorziene methoden. Dat gerecht is dan gehouden de procedures te volgen die betrekking hebben op deze methoden.

29 Vervolgens zij eraan herinnerd dat het doel van verordening nr. 1206/2001 blijkens de punten 2, 7, 8, 10 en 11 van de considerans ervan een eenvoudige, efficiënte en snelle afwikkeling van grensoverschrijdende bewijsverkrijging is. De bewijsverkrijging, door een

114

gerecht van een lidstaat, in een andere lidstaat mag niet tot een vertraging van nationale procedures leiden. Om die reden is met deze verordening een voor alle lidstaten, met uitzondering van het Koninkrijk Denemarken, bindende regeling in het leven geroepen waarmee hindernissen die op dit gebied kunnen ontstaan, kunnen worden weggenomen (zie arrest van 17 februari 2011, Weryński, C‑ 283/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 62).

30 Een uitlegging van verordening nr. 1206/2001 volgens welke het een gerecht van een lidstaat op algemene wijze verboden zou zijn om overeenkomstig zijn nationale recht een in een andere lidstaat woonachtige partij als getuige voor hem te doen verschijnen en deze partij te horen onder toepassing van dat nationale recht, beantwoordt niet aan deze doelstelling.

Zoals is opgemerkt door de Tsjechische en de Poolse regering alsmede door de advocaatgeneraal in punt 44 van zijn conclusie, leidt een dergelijke uitlegging immers tot een beperking van de mogelijkheden van dat gerecht om een dergelijke partij te horen.

31 Aldus is duidelijk dat het in bepaalde omstandigheden, met name indien de als getuige opgeroepen partij bereid is vrijwillig te verschijnen, voor het bevoegde gerecht eenvoudiger, efficiënter en sneller zou kunnen blijken te zijn om haar overeenkomstig zijn nationale recht te horen in plaats van gebruik te maken van de in verordening nr. 1206/2001 voorziene methoden van bewijsverkrijging.

32 In dit verband dient te worden beklemtoond dat een verhoor, verricht door het bevoegde gerecht overeenkomstig zijn nationale recht, dat gerecht niet alleen de mogelijkheid biedt om de partij rechtstreeks te ondervragen, maar tevens om die partij te confronteren met verklaringen van eventueel bij het verhoor aanwezige andere partijen of getuigen, en zelf, door eventuele bijkomende vragen, de geloofwaardigheid van haar getuigenis te verifiëren, rekening gehouden met alle feitelijke en juridische aspecten van de zaak. Een dergelijk verhoor onderscheidt zich aldus van het verrichten van een handeling tot het verkrijgen van bewijs door het aangezochte gerecht volgens de artikelen 10 tot en met 16 van die verordening, hoewel artikel 12 daarvan, onder bepaalde voorwaarden, de aanwezigheid en de deelneming van vertegenwoordigers van het verzoekende gerecht bij die uitvoering toestaat.

Het rechtstreeks verrichten van een handeling tot het verkrijgen van bewijs volgens artikel 17 van deze verordening stelt het verzoekende gerecht weliswaar in staat zelf een verhoor te houden overeenkomstig het recht van zijn lidstaat, doch blijft onderworpen aan toestemming en aan de door het centraal orgaan of de bevoegde autoriteit van de aangezochte lidstaat gestelde voorwaarden alsmede aan andere in dat artikel voorziene modaliteiten.

33 Ten slotte is voor de uitlegging dat verordening nr. 1206/2001 de grensoverschrijdende bewijsverkrijging niet uitputtend regelt maar die bewijsverkrijging uitsluitend bedoelt te vergemakkelijken, waardoor gebruikmaking van andere instrumenten die hetzelfde doel hebben mogelijk wordt, steun te vinden in artikel 21, lid 2, van verordening nr. 1206/2001, dat uitdrukkelijk overeenkomsten of regelingen tussen de lidstaten om de bewijsverkrijging nog meer te vergemakkelijken toestaat, mits die overeenkomsten of regelingen met deze verordening verenigbaar zijn.

34 Het Hof heeft in punt 23 van het reeds aangehaalde arrest St. Paul Dairy weliswaar vastgesteld dat in omstandigheden als die van de zaak waarin dat arrest is gewezen, een verzoek om een getuigenverhoor zou kunnen worden gebruikt ter omzeiling van de regels van verordening nr. 1206/2001 die, onder dezelfde waarborgen en met dezelfde gevolgen voor alle justitiabelen, gelden voor de verzending en de uitvoering van een door een rechterlijke instantie van een lidstaat gedaan verzoek om een handeling tot het verkrijgen van bewijs te verrichten in een andere lidstaat.

35 Deze vaststelling kan echter niet aldus worden uitgelegd dat daarmee op het gerecht van een lidstaat dat bevoegd is om kennis te nemen van de zaak ten gronde en dat een in een andere lidstaat woonachtige getuige wenst te horen, de verplichting wordt gelegd om dat verhoor volgens de regels van verordening nr. 1206/2001 te verrichten.

115

36 In dit verband moet worden vastgesteld dat de omstandigheden die tot genoemd arrest hebben geleid, werden gekenmerkt door het feit dat het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor dat door een van de partijen was ingediend, rechtstreeks aan het gerecht van de lidstaat van de woonplaats van de getuige was gericht, dat echter niet bevoegd was om kennis te nemen van de zaak ten gronde. Een dergelijk verzoek zou inderdaad kunnen worden gebruikt als een middel om de regels van verordening nr. 1206/2001 te omzeilen, voor zover daarmee het bevoegde gerecht, waaraan dat verzoek had moeten worden gericht, de mogelijkheid kan worden ontnomen om die getuige te horen volgens de regels van die verordening. Daarentegen onderscheiden de omstandigheden van de onderhavige zaak zich van die van de zaak waarin genoemd arrest St. Paul Dairy is gewezen, aangezien het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor bij het bevoegde gerecht is ingediend.

37 Uit het voorgaande volgt dat het bevoegde gerecht van een lidstaat een in een andere lidstaat woonachtige partij voor hem als getuige mag oproepen en die partij mag horen overeenkomstig het recht van de lidstaat van dit gerecht.

38 Voorts blijft dit gerecht vrij om aan het – zonder rechtvaardiging door een legitieme reden – niet-verschijnen van een partij als getuige de eventuele in het recht van de lidstaat van dat gerecht voorziene consequenties te verbinden, mits zij onder eerbiediging van het Unierecht worden toegepast.

39 Bijgevolg dient op de prejudiciĂŤle vraag te worden geantwoord dat verordening nr.

1206/2001, en met name artikel 1, lid 1, daarvan, in die zin moet worden uitgelegd dat het bevoegde gerecht van een lidstaat dat een in een andere lidstaat woonachtige partij als getuige wenst te horen, teneinde dat verhoor te verrichten deze partij mag oproepen voor hem te verschijnen en haar mag horen overeenkomstig het recht van de lidstaat van dat gerecht.

Kosten 40 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht: Verordening (EG) nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken, en met name artikel 1, lid 1, daarvan, moet in die zin worden uitgelegd dat het bevoegde gerecht van een lidstaat dat een in een andere lidstaat woonachtige partij als getuige wenst te horen, teneinde dat verhoor te verrichten deze partij mag oproepen voor hem te verschijnen en haar mag horen overeenkomstig het recht van de lidstaat van dat gerecht.

116

NJ 2002, 73: Waardering bewijsmiddelen. Benoemen deskundige.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 14 december 2001 Magistraten: G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp, C.H.M. Jansen, A.G. Pos, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop C99/375HR Zaaknr: Conclusie: A-G Langemeijer LJN: AD3993 Wetingang: Rv (oud) art. 176; Rv (oud) art. 179; Rv (oud) art. 221 Essentie Waardering bewijsmiddelen. Benoemen deskundige.

De oordelen van de feitenrechter gebaseerd op de aan hem voorbehouden waardering van de bewijsmiddelen, zijn in cassatie slechts in beperkte mate vatbaar voor toetsing in cassatie. Het staat de feitenrechter, aan wiens beleid het immers is overgelaten of hij wil overgaan tot het benoemen van een deskundige, vrij een verzoek tot het bevelen van een deskundigenbericht af te wijzen; niet onbegrijpelijk oordeel dat van zodanig verzoek sprake was en niet van een bewijsaanbod.

Samenvatting In 1993 heeft de, toen 12-jarige, verstandelijk gehandicapte D. in een politieverhoor verklaard brand te hebben gesticht in een manege. In een in 1995 gehouden voorlopig getuigenverhoor heeft hij verklaard dat hij niets met deze brand te maken heeft gehad en dat zijn aanvankelijke verklaring onder dwang was totstandgekomen. In de onderhavige procedure vordert (onder meer) de manege schadevergoeding van D. voor schade geleden tengevolge van de brand. Het Hof heeft mede op grond van de verklaring bij de politie bewezen geacht dat D. de brand heeft gesticht. Bij het Hof hebben de ouders van D., die hem vóór zijn meerderjarigheid in deze procedure vertegenwoordigden, verzocht om een deskundigenonderzoek te bevelen ter beoordeling van de waarde van D.'s verklaringen.

Voorop moet worden gesteld dat de waardering van de bewijsmiddelen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en dat zijn daarop gebaseerde oordelen slechts in beperkte mate vatbaar zijn voor toetsing in cassatie. In dit geval heeft het Hof het bestreden oordeel uitvoerig en toereikend gemotiveerd en daarbij uitdrukkelijk rekening gehouden met de hiervoor vermelde omstandigheden. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Ten onrechte gaan sommige onderdelen uit van de opvatting dat het oordeel van het Hof, omdat dat mede berust op de verklaring van D. ten overstaan van de politie, in verband met bedoelde omstandigheden aan bijzondere motiveringseisen zou moeten voldoen.

Het is aan het beleid van de feitenrechter overgelaten of hij wil overgaan tot het benoemen van een deskundige en dat het hem dus vrij staat een verzoek tot het bevelen van een deskundigenbericht af te wijzen. Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof het verzoek van de ouders van D. om een deskundigenonderzoek te bevelen ter beoordeling van de waarde van D.'s verklaringen niet als een — ter zake dienend en voldoende gespecificeerd — bewijsaanbod heeft opgevat.

Partij(en) D.B., te K., eiser tot cassatie, adv. aanvankelijk mr. drs. K.M. van Holten, thans mr. K. van Dijk, tegen 1.

Stichting Ruitersportcentrum Terwinselen, te K., 2.

Eduard Karel Paul Meijer, te K., 3.

Leonard Jozef Vonken, te K., verweerders in cassatie, adv. aanvankelijk mr. A.R. Sturhoofd, thans mr. R.F. Thunnissen.

Voorgaande uitspraak Hof: 3.

De gronden van het hoger beroep

117

De grieven kunnen als volgt worden samengevat: I. Ten onrechte heeft de Rechtbank als vaststaande aangenomen, dat de brand op woensdag 22 september 1993 om ongeveer 14.30 uur is ontstaan.

II. Ten onrechte heeft de Rechtbank grote betekenis gehecht aan de bekentenis van D., op 1 oktober 1993 afgelegd tegenover de politie. (r.o. 4.3.1) III. Ten onrechte heeft de Rechtbank de getuigenverklaringen van appellant sub 1 en getuige Romeijn als niet geloofwaardig aangemerkt. (r.o. 4.3.2) IV. Ten onrechte heeft de Rechtbank overwogen: 'Hetgeen D. op 1 oktober 1993 heeft verklaard over het teruggaan naar de manege om te kijken wat er van het bommetje terecht was gekomen en de plaats waar hij toen met zijn fiets heeft staan kijken acht de rechtbank, mede gelet op de verklaringen van Vonken en Van de Wetering aannemelijk.' (r.o. 4.3.3) V. Ten onrechte heeft de Rechtbank geoordeeld, dat de verklaring van de getuige Chantal Schaefer de geloofwaardigheid en de juistheid van de bekentenis van D. op 1 oktober 1993 niet in de weg staat. (r.o. 4.3.4) VI. Ten onrechte heeft de Rechtbank overwogen, dat de verklaringen van de maatschappelijk werkster Cupedo wat betreft de tijdstippen, waarop D. thuis zou zijn geweest tijdens haar bezoek aan de familie B., niet geloofwaardig zijn. (r.o. 4.3.5) VII. Ten onrechte heeft de Rechtbank overwogen, dat voor de buitengerechtelijke kosten de toepassing van het Nova tarief alleszins redelijk is temeer nu de stelling van eiseres ter zake van de zeer vele werkzaamheden door gedaagden onweersproken zijn gebleven en eiseres onder die kosten ook heeft begrepen de kosten in verband met het voorlopig getuigenverhoor (r.o. 4.5.1) 4.

De beoordeling 4.1 De grieven I tot en met VI betreffen het antwoord op de vraag of D. op 22 september 1993 de brand in het ruitersportcentrum heeft gesticht.

4.2 Het Hof zal het aanwezige bewijsmateriaal zelfstandig beoordelen en daarbij hetgeen in de toelichting op de grieven is aangevoerd behandelen.

4.3 Bij de pleidooien hebben partijen er zich mede accoord verklaard, dat de getuigenverklaringen, afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor tussen de naamloze vennootschap Centraal Beheer Schadeverzekering NV (wa-assuradeur van appellanten) als verzoekster en thans ge誰ntimeerden als verweerders, als ook in het onderhavige geding afgelegd mogen worden beschouwd.

4.4.1 Op 24 september 1993 heeft E.K.P. Meijer aangifte gedaan van brandstichting in de overdekte hooi/opslagruimte, welke aangebouwd is tegen de overdekte paardrijhallen van manege 'Galop', welke eigendom is van de Stichting Ruitersportcentrum Terwinselen. (bijlage 7 bij productie 1 bij conclusie van antwoord) 4.4.2 Op donderdag 23 september 1993 heeft A.N. Steenbekkers, directeur van de school 'de Zonnewijzer' tegenover de politie verklaard, dat een scholiere van die school, Lorain van Brussel, op die ochtend tegen hem heeft gezegd, dat D.B. tegen haar heeft verteld, dat een zekere Mennie Schreijen met een strijker brand had gesticht in de hooiberg van de manege 'Galop' en dat zij daar ook paard rijdt. (bijlage 2 bij productie 1 bij conclusie van antwoord).

4.4.3 Op diezelfde dag wordt omstreeks 18.10 uur door de politie gehoord genoemde Lorain van Brussel, die verklaarde, dat in de ochtend van die dag D.B. naar aanleiding van de brand in de

118

manege 'Galop' op 22 september 1993 heeft gezegd, dat Mennie Schreijen een strijker in het hooi heeft gegooid en toen is weggerend. Nader gevraagd heeft Lorain van Brussel verklaard: 'D.B. heeft gezegd, dat Mennie Schreijen een strijker in het hooi heeft gegooid aan het begin van de hooiberg. Mennie is toen weggerend. Mennie heeft toen door de gehele stal moeten lopen. Voorts had D.B. gezegd dat Mennie dit kiks vond.' (bijlage 5 bij productie 1 bij conclusie van antwoord) 4.4.4 In het verhoor op vrijdag 24 september 1993 te 11.38 van D. geeft hij tegenover de politie aan, dat hij op 23 september 1993 tegen Lorain van Brussel heeft gezegd, dat Mennie Schreijen de manege in brand had gestoken; aanvankelijk zegt hij dat hij dit verhaal tegenover Lorain van Brussel heeft verzonnen doch later verklaart hij, dat zij, Mennie en hij, die woensdag 22 september 1993 naar de manege zijn gefietst. Mennie zou daar toen over het hek zijn geklommen en gezegd hebben: 'ik zal het laten knallen', hetgeen Mennie 'kicks' zou vinden. Vervolgens zag D. Mennie de stal binnengaan, hoorde even later een knal en zag vervolgens aan het einde van de stal rook, waarna zij beiden zijn weggegaan. (bijlage 6 bij productie 1 bij conclusie van antwoord) 4.4.5 Vervolgens werd op maandag 27 september 1993 te 11.25 uur Mennie Schreijen terzake van brandstichting aangehouden; op diezelfde dag verschenen te 18.00 uur op het bureau D. en zijn vader om de eerder door D. afgelegde belastende verklaring in te trekken; D. verklaarde toen, dat Mennie Schreijen geen brand had gesticht op de manege en dat hij hier ook niet is geweest alsmede dat hij die woensdag niet op of bij de manege is geweest. (productie 1 bij conclusie van antwoord (proces-verbaal) pagina's 3 en 4) 4.4.6 Op 27 september 1993 te 20.30 uur is Mennie Schreijen in opdracht van de Officier van Justitie heengezonden. (productie 1 pagina 4 (proces verbaal) bij conclusie van antwoord) 4.4.7 Op 28 september 1993 te 10.45 uur wordt Lorain van Brussel andermaal gehoord; zij verklaart, dat, D., voordat hij op donderdag 23 september 1993 gezegd had, dat Mennie Schreijen die brand had gesticht, had gezegd, dat hij zelf de hooiberg bij de manege in brand had gestoken door er een strijker in te gooien; eerst toen zij tegen D. had gezegd, dat zij naar de politie zou gaan, heeft D. gezegd, dat hij het niet had gedaan en dat Mennie Schreijen de hooiberg in brand had gestoken. Voorts had zij nog verklaard, dat D. de dinsdag voor de brand tegen haar had gezegd, dat hij woensdag naar de manege zou komen om naar haar te kijken als zij pony-rijles had; zij is daar toen niet geweest, omdat zij naar een verjaardagsfeestje is geweest. Voorts had D. tegen haar op de donderdag na de brand gezegd, dat hij op woensdag alleen op de manege is geweest. (bijlage 9 bij productie 1 bij conclusie van antwoord) 4.4.8 Vervolgens is D. aangehouden op 1 oktober 1993; het verhoor van D. is volgens het procesverbaal begonnen te 13.30 uur.

D. heeft alstoen ondermeer de navolgende verklaring afgelegd: 'Lorain van Brussel is mijn vriendin en zit bij mij in de klas.' '...

'Lorain heeft paardrijles op de manege gelegen aan de Tunnelweg te Landgraaf.' '...

'Toen ik op de manege was, die dinsdagavond, vroeg Lorain aan mij of ik woensdagmiddag (Opmerking verbalisanten: woensdag 22 september 1993.) ook naar haar paardrijles kwam kijken. Lorain had tegen mij gezegd dat zij die woensdagmiddag tussen 15.00 en 16.00 uur weer les had.' '...

'Op een gegeven moment (Hof: op woensdagmiddag 22 september 1993), het tijdstip weet ik niet, ging de telefoon over waarop mijn vader opnam.' '...

'Ik kwam namelijk net naar beneden omdat de maatschappelijk werkster net wegging.

Ik heb toen via de telefoon gehoord, je kunt namelijk meeluisteren, dat Desiree en Peter belden. Zij vroegen aan mijn vader of wij de videoband van Belle and the Beast, terug konden brengen zodat Roel en Tommy deze band ook nog eens konden zien. Ik had dit verhaal

119

meegeluisterd waarop ik zei dat ik de videoband wel terug wilde brengen. Ik wilde namelijk profiteren van de situatie. Ik had namelijk straf. Ik mocht niet naar buiten. Ik dacht namelijk dat wanneer ik die band terug bracht, ik dan ook buiten was.

Ik heb toen de videoband gepakt en ben naar mijn fiets gelopen welke in de schuur stond. Ik heb toen de fiets gepakt en ben weggefietst.

Ik was toen gekleed in een zogenaamde house-broek, kleur grijs, een groenkleurige trui met een tekening en een groenkleurig thermo-jack. Ik had dit jack aan omdat ik geen andere jas heb. Via de rooie achterdeur ben ik via het bosje naar de Hofstraat gereden. Toen ben ik voor ons huis langsgereden en ben ik via de Tunnelweg naar de manege gereden. Ik wilde namelijk naar de manege gaan om tegen Lorain te gaan vertellen dat ik niet zou komen. Ik ben toen via de hoofdingang aan de Tunnelweg met mijn zwart-kleurige fiets, merk Genesis, via de hoofdingang het terrein van de manege opgereden.

Ik heb toen mijn fiets neergezet en afgesloten ter hoogte van het bordje ingang. Ik heb de fiets links van de ingang neergezet. Ik ben toen via de ingang naar binnen gegaan. Ik ben toen naar de deuren toegelopen waarin raampjes zitten. (Opmerking verbalisanten: Dit is de deur gelegen achter de toegangsdeur van de hoofdingang aan de voorzijde van de manege) Via deze raampjes heb ik toen gekeken of Lorain aan het paardrijden was, binnen in de paardrijbak. Ik heb Lorain toen niet gezien. Toen ben ik naar buiten gelopen en heb ik het slot van mijn fiets opengemaakt en ben ik met mijn fiets naar de achterzijde van de manege gelopen. Ik wilde namelijk naar de paardenstal gaan kijken of Lorain bij haar paard was. Lorain had mij namelijk een keer verteld waar haar paard stond, namelijk achteraan in de stal.

Ongeveer, precies weet ik niet.

Bij de stallen aangekomen heb ik mijn fiets voor de ingang van de stallen neergezet. Ik had mijn fiets niet afgesloten. Toen ben ik de hal waarin de stallen liggen binnengelopen. Er was op dat moment niemand in de stallen. Ik zag alleen een paard uit een stal staan welke was vastgebonden met een touw aan een muur. Ik ben toen de stal doorgelopen. Ik wilde namelijk kijken of Lorain in de stal was. Lorain heeft mij namelijk verteld waar haar paard in de stallen stond. Echter ik zag niemand. Hierop ben ik doorgelopen. Echter ik zag Lorain niet. Hierop kreeg ik de schijt. Ik was behoorlijk kwaad omdat Lorain er niet was.

Hierop heb ik een bommetje, een paar centimeter groot, kleur rood met een grijs lont, een knal/rook-bommetje, die niet hard knalt aangestoken met stinklucifers. Een stinklucifer kun je overal aanstrijken. Ik heb toen de stinklucifer op de vloer van de stal aangestoken en heb ik brandende lucifer bij het lont van het bommetje gehouden. Toen zag ik dat het lont ging branden. Ik weet dat het lont van het bommetje snel brandt. Hierop heb ik het brandende bommetje met mijn rechterhand, van mij afgegooid in de richting van de hooiberg. Ik gooide het bommetje door de opening achterin de stal alwaar achter de hooiberg ligt.

Ik heb het bommetje met behoorlijk kracht gegooid. Ik zag dat het bommetje nog een aantal keren stuiterde over de grond. Toen hoorde ik een knal. Na de knal zag ik een beetje rook in de buurt van de hooiberg aan de opening bij de hooiberg. Toen ik het bommetje gooide stond ik ongeveer 3 paardestallen van de ingang van de hooiberg af. Toen ik de rook had gezien ben ik weggerend uit de stallen.

Ik heb toen mijn fiets gepakt en ben weggefietst naar de uitgang van de manege. Ik heb toen nog een Duits meisje gezien welke uit de richting van de ingang van de cantine kwam gelopen.

Ik weet dat het een Duits meisje was want Lorain heeft mij dit een keer verteld, namelijk dinsdag. Aan de Tunnelweg gekomen ben ik rechtsaf gereden. Bij de kruising TunnelRukkerweg ben ik overgestoken en ben ik de Rukkerweg op gefietst. Ik ben toen naar de speeltuin gegaan die daar ligt. Echter de speeltuin was dicht. Toen ben ik terug gereden naar de kruising Rukkerweg-Tunnelweg. Ik ben toen overgestoken en ben gereden in de richting van de ingang van de manege. Ik ben naar de manege toegereden om te gaan kijken wat er van het bommetje terecht was gekomen. Aan de grote weg bij de ingang van de manege zag ik dat het hek dicht was. Het hek was toen dicht. Ik zag drie meisjes bij de poort van de manege. De meisjes zeiden tegen mij dat ik niet het terrein op mocht. Toen ben ik bij de ingang van de Vakopleiding gaan kijken. Ook daar stond een meisje, die tegen mij zei dat ik niet mocht doorfietsen. Hierop ben ik toch achterom gefietst via de vakopleiding. Ik ben toen uitgekomen bij de poort gelegen tegenover de stallen waar ik van te voren was geweest. Ik zag toen dat de brandweer er al was. Ik zag een brandweerwagen bij de stallen staan. Ik zag toen dat er water vanuit de stallen naar buiten kwam. Ik zag ook veel rook. Ik heb daar niet

120

lang gestaan. Ik ben toen weggefietst. Ik was namelijk bang. Ik ben toen via de Vakopleiding weggefietst in de richting van de Tunnelweg. Toen ben ik naar Desiree en Peter gefietst.' '...

'De volgende dag op school heb ik tegen Lorain gezegd dat ik het gedaan had. Echter toen Lorain tegen mij vertelde dat het met een strijker was gebeurd, dat vertelde zij mij, heb ik het verhaal verteld dat Mennie Schreijen het gedaan had.' '...

'Ik heb nu pas de waarheid verteld omdat ik bang was dat mijn vader door de schade welke was ontstaan door de brand het huis moest verkopen. Ik heb niet tegen mijn ouders verteld dat ik het gedaan heb. Ik ben nu blij dat ik dit verhaal verteld heb. Ik ben zeer opgelucht. De vragen welke U mij gesteld heeft waren mij zeer duidelijk. Ik heb alles begrepen wat U mij gevraagd heeft. Ik heb mij helemaal op mijn gemak gevoeld.' (Bijlage 16 bij productie 1 bij conclusie van antwoord)' 4.4.10 Onder deze verklaring, in het op ambtsbelofte en ambtseed opgemaakte proces-verbaal van de verbalisanten Siebels en Huntjens, staat vermeld: 'Nadat wij de verdachte de verklaring hadden voorgelezen, verklaarde hij daarbij te volharden en ondertekende deze in concept.

Opmerking verbalisanten: De door ons gestelde vragen, zijn op duidelijk begrijpbare wijze gesteld aan de minderjarige verdachte. Verdachte D. verklaarde ons dat hij de door ons gestelde vragen duidelijk had begrepen. Einde verhoor te 14.15 uur.'

4.4.11 Deze verklaring vindt op onderdelen bevestiging in voormelde verklaringen van Lorain van Brussel.

4.4.12 Niet valt in te zien, zoals in de toelichting op grief II wordt betoogd, dat aan die verklaringen van Van Brussel geen betekenis mag worden gehecht, omdat zij er niet als getuige bij is geweest.

4.4.13 De verklaring van D. van 1 oktober 1993 en de verklaringen van Lorain van Brussel vinden voorts bevestiging in de verklaringen van R.E.J. van de Wetering, L.J. Vonken en Ch.F.H. Schaefer.

4.4.14 Het is in confesso, dat D. destijds, ten tijde van de brand, een beugel droeg, die, aldus zijn vader in zijn verklaring tegenover de rechter-commissaris in het voorlopig getuigengehoor, ook wel een buitenboordbeugel wordt genoemd en die achter in de nek van D. met een band wordt op zijn plaats gehouden.

4.4.15 Na de tweede verklaring van Lorain van Brussel en nog v贸贸r de aanhouding van D., heeft de politie aan Van de Wetering gevraagd of hij soms ten tijde van de brand op de manege een jongen met een buitenboordbeugel had gezien.

4.4.16 Op die vraag heeft Van de Wetering toen ondermeer verklaard: 'Ik heb die jongen (Hof: met een dergelijke beugel) wel vaker een pad in de buurt van die berg naar binnen zien rijden met zijn fiets. (Noot verbalisanten getuige bedoelt het pad welke ligt bovenaan de Heistraat). Ik weet dat die jongen een zilveren buitenboordbeugel draagt. Ik bedoel hiermede dat twee zilverkleurige draden uit zijn mond komen en dat die zilveren draden vastzitten aan een blauwe band.' '...

'Ik heb wel eens met die jongen samen in de bus gezeten.' '...

'Ik schat de leeftijd van die jongen 13 a 14 jaar, blond sluik haar, normaal postuur.' '...

'Ik heb deze jongen het laatst vorige week woensdag gezien, zijnde de dag dat de manege in brand stond. (Noot verbalisanten: woensdag 22 september 1993). Ik zag deze jongen voor het eerst terug, dus op die woensdag, tegen drie uur. Ik was dus tegen drie uur die middag

121

onderweg naar de manege. Ik wilde via de Tunnelweg naar de hoofdingang van de manege gaan. Ik zag vanaf de grote weg, dat er op de manege een brand woedde en dat een brandweerwagen net was gearriveerd en de slangen aan het uitrollen was.' '...

'Ik zag toen dat op de Tunnelweg tegenover de hoofdingang van de manege voornoemde jongen met die beugel staan .... Hij was gekleed in een blauwe spijkerbroek, sportschoenen en een soort thermo-jasje, kleur groen. Omdat ik niet naar binnen mocht van de politie, ben ik naar de achterzijkant van de manege gelopen. Ik kwam toen bij het hek, welke ligt aan de zijkant/achterkant van de manege.' ... 'Achter dit hek ben ik op een heuvel gaan staan en vanaf die heuvel had ik een goed zicht op de paardestal en de brand. Ik kon vanaf die plaats de paardestal goed inkijken' ... 'Ik zag toen dat even later, ik denk een minuut of tien later, voornoemde jongen weer terug, hij stond nu aan het hek.'

(Bijlage 14 bij productie 1 bij conclusie van antwoord) 4.4.17 Naar aanleiding van die brand verklaarde Van de Wetering als getuige bij de Rechtercommissaris in het voorlopig getuigenverhoor: 'Bij de kantine mocht je niet naar binnen' ... 'Ik zag daar toen in de buurt een groepje jongens, waarbij ook D.B. stond' ... 'Ik kende D.B. toen nog niet van naam maar van gezicht uit de bus.

D. droeg een buitenbeugel aan zijn mond, hij had een groen thermo-jack aan en verder een spijkerbroek of een housebroek, dat weet ik niet meer zo goed' ... 'Er waren een paar jongens met een fiets bij, waaronder D. Na een een paar minuten ben ik naar de andere ingang gegaan en daar gaan kijken' ... 'Ik ben toen over het hek geklommen' ... 'Vlak nadat ik over het hek was geklommen zag ik op heuveltje bij dat hek D.B. staan' ... 'Na het gebeurde kwam ik D. regelmatig in de bus tegen en hij schold dan wat naar mij, want hij noemde mij 'de verrader'.' (productie 2 bij conclusie van antwoord) 4.4.18 Naar aanleiding van die brand heeft genoemde Vonken als getuige tegenover de Rechtercommissaris in het voorlopig getuigenverhoor ondermeer verklaard: 'Wel herinner ik mij, dat toen ik in de ziekenwagen stapte ik zag dat er ontzettend veel mensen stonden te kijken bij de achteruitgang van de manege, daar waar ik in de ziekenauto stapte. Ik had op dat moment nog helemaal geen pijn en was goed bij mijn positieven. Mij is toen een jongen opgevallen van hooguit 14–15 jaar die daar met zijn fiets stond. Die jongen viel mij op omdat hij een buitenbeugel aan zijn mond droeg. Ook herinner ik mij nog dat die jongen een joggingbroek met vlekken droeg. Dat was toen in de mode. Ik geloof dat dat toen een house-discobroek heette.

Bij het getuigenverhoor op 23 januari jl. (Hof: dat was de dag waarop ondermeer D. als getuige werd gehoord) ben ik hier in het gerechtsgebouw geweest' ....

'Toen ik met dhr Meijer naar buiten liep kwam ik die jongen tegen die ik daar toen zag staan.

Hij droeg nu die grote beugel niet, maar ik weet zeker dat het dezelfde jongen was.'

4.4.19 Deze verklaringen van Van de Wetering en Vonken ondersteunen derhalve de verklaring van D. in zijn verklaring van 1 oktober 1993, dat hij na de brandstichting eerst bij de hoofdingang en later bij de achteringang heeft staan kijken.

4.4.20 Ook de verklaringen van Van de Wetering en Vonken omtrent de kleding van de jongen met de buitenboordbeugel stroken met de kleding, welke D. in zijn verklaring van 1 oktober 1993 zegt te hebben gedragen.

4.4.21 Het feit, dat Van de Wetering geen beschrijving weet te geven van de andere jongens, die zich bij de jongen met de beugel in zijn verklaring bevonden, maakt zijn verklaring met betrekking tot die jongen met de beugel nog niet ongeloofwaardig, zoals in de toelichting op grief IV wordt betoogd; juist het feit, dat die jongen een dergelijke beugel droeg, kan verklaren waarom Van de Wetering aan hem wel een bijzondere herinnering heeft en niet aan die andere jongens.

4.4.22 Tevens weerspreken deze verklaringen van Van de Wetering en Vonken de verklaring van D. in het voorlopig getuigenverhoor, dat hij op de dag van de brand niet bij de manege is geweest.

122

4.4.23 De verklaring van Schaefer tegenover de politie afgelegd op 23 september 1993 ondersteunt in zoverre de verklaring van D. op 1 oktober 1993, dat zij die middag van 22 september 1993 haar paard Hassan uit de box had gehaald en voor die box in de loods had neergezet, hetgeen overeenstemt met de verklaring van D. op 1 oktober 1993, dat hij de stallen is ingelopen en daar toen alleen een paard uit een stal zag staan. (bijlage 4 bij productie 1 bij conclusie van antwoord) 4.4.24 Schaefer heeft toen bovendien verklaard, dat zij, toen zij die middag bijna bij die loods was om haar paard te gaan verzorgen, een haar bekende Duitse vrouw met ĂŠĂŠn van haar twee pony's uit die loods zag komen, terwijl D. op 1 oktober 1993 tegenover de politie heeft verklaard, dat hij bij het wegfietsen naar de uitgang, nadat hij brand had gesticht, een duits meisje zag lopen uit de richting van de cantine.

4.4.25 Afgaande op deze verklaringen in onderling verband en samenhang bezien, acht het Hof bewezen, dat D. bedoelde brand heeft gesticht.

4.4.26 De overtuiging van het Hof, dat D. de brand heeft gesticht, wordt nog versterkt door het feit, dat D. en zijn vader zich wel bij de politie hebben vervoegd om de belastende verklaring tegen Mennie Schreijen in te trekken, kort nadat die verklaring was afgelegd, doch dat zij nimmer overeenkomstig hebben gehandeld met betrekking tot de verklaring van D. van 1 oktober 1993, waarmede hij zichzelf heeft belast.

4.4.27 Bovendien is op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt, waarom D. zichzelf zou belasten als hij die brand niet zou hebben gesticht.

4.4.28 Dat D. tot die bekentenis zou zijn gedwongen dan wel gebracht door de verbalisanten Siebels en Huntjens is door niets gestaafd; uit de verklaringen van die verbalisanten in het voorlopig getuigenverhoor valt veeleer af te leiden, dat D. zelf na ondervraging met die bekentenis is gekomen; ook de duur van het verhoor, zoals hiervoor vermeld, past niet in het thans zijdens B. c.s. geschetste beeld, dat D. door toedoen van die verbalisanten tot een bekentenis is gebracht.

4.4.29 Weliswaar heeft dr. Steyaert in productie 3 bij akte in hoger beroep zijdens B. c.s. aangegeven, dat D. erg gevoelig is voor stress-volle situaties en dan, wel of niet bewust, er niet voor terugdeinst om de werkelijkheid te verdraaien of verhalen te verzinnen als hij meent zich hierdoor sneller uit de slag te kunnen trekken, doch dr. Steyaert heeft tevens gesteld, dat de daadwerkelijke betrouwbaarheid van de verklaring van D. in het onderhavige geval uitsluitend beoordeeld kan worden door de toen aanwezige politieambtenaren, waarmede naar het oordeel van het Hof gedoeld wordt op het oordeel van de verbalisanten Siebels en Huntjens, die op 1 oktober 1993 D. hebben verhoord.

4.4.30 Uit het verhoor van Siebels en Huntjens als getuigen in het voorlopig getuigenverhoor leidt het Hof af, dat zij kennelijk niet getwijfeld hebben aan de betrouwbaarheid van de aan hen door D. op 1 oktober 1993 afgelegde verklaring.

4.4.31 Dat de verbalisanten geen speciale opleiding hebben gevolgd voor het verhoren van kinderen van de leeftijd van D., maakt de in dat verhoor door D. afgelegde verklaring nog niet van onwaarde.

4.4.32 Het enkele feit, dat D. toen 12 jaar was en kampte met een achterstand in zijn ontwikkeling brengt nog niet met zich mede, dat de op 1 oktober 1993 door D. afgelegde verklaring niet op waarheid berust.

4.4.33 De suggestie, dat D. wel eens beĂŻnvloed kan zijn door de verbalisanten bij het afleggen van zijn belastende verklaring van 1 oktober 1993 is onvoldoende grond voor het Hof om in te gaan op het bij pleidooi subsidiair door de raadsman gedane voorstel de verklaringen van D. te

123

laten beoordelen door prof. W.A. Wagenaar dan wel één van de auteurs van het boek 'Dubieuze zaken'.

4.5.1 Vervolgens dient aan de orde te komen hetgeen B. c.s. hebben aangevoerd ter adstructie van hun stelling dat D. die brand niet heeft gesticht of kan hebben gesticht, teneinde te bezien of het Hof dient terug te komen van het hiervoor gegeven oordeel, dat D. de brand heeft gesticht.

4.5.2 Daar is allereerst de verklaring van de maatschappelijk werkster Cupedo van 14 oktober 1993 aan mr. D. Moszkowicz, waarin zij aangeeft, dat zij die verklaring op verzoek van de ouders heeft opgesteld en dat zij op de betreffende dag kort na vijf minuten over half drie bij de familie B. is vertrokken en dat D. toen nog niet had gegeten. (bijlage bij het rapport van Lengkeek Laarman & De Hosson, dat eveneens als productie 1 bij conclusie van antwoord is overgelegd) 4.5.3 Als getuige in het voorlopig getuigenverhoor heeft zij die verklaring herhaald; haar verklaring komt daarop neer, dat zij op een gegeven moment op haar horloge keek en toen zag dat het vijf over half drie was en dat zij vijf minuten later is vertrokken. (productie 2 bij conclusie van antwoord) 4.5.4 Met de raadsman van B. c.s. is het Hof het eens, dat men met tijdsopgaven van getuigen voorzichtig moet zijn, omdat de ervaring leert, dat opgaven van verschillende getuigen omtrent een en hetzelfde voorval aanzienlijke verschillen kunnen geven.

4.5.5 Een vrij betrouwbaar moment in deze is de melding van de onderhavige brand om 14.41 uur op die dag (productie 6 bij conclusie van antwoord) 4.5.6 Gezien het feit, dat de woning van B. c.s. dicht bij de manege is gelegen, bewijst de enkele verklaring van Cupedo niet, dat D. de brand niet kan hebben gesticht (zie bijvoorbeeld de opmerking van de verbalisant bij voormelde verklaring van getuige Van de Wetering van 29 september 1993, waarin wordt gesteld, dat de Heistraat op zo'n 100 meter afstand van de manege ligt).

4.5.7 In de ontkennende verklaring van D. in het voorlopig getuigenverhoor komt een aantoonbaar onjuistheid voor.

4.5.8 In die verklaring wil hij ingang doen vinden, dat hij na het vertrek van de maatschappelijk werkster Cupedo eerst nog heeft gegeten, waarna hij het huis per fiets heeft verlaten, waarna hij in het midden van de Heistraat bij nummer 83 is gestopt, alwaar toen een ziekenauto stond; hij zou daar toen zijn gaan kijken wat er aan de hand was en heeft daar lang gekeken, waarna hij per fiets is vertrokken naar de kennissen van zijn ouders Desiree en Peter Robeijn (Hof: bedoeld zal zijn Romeyn); toen hij daar aankwam hoorde hij brandweersirenes.

4.5.9 Uit het hiervoor genoemde brandrapport blijkt echter, dat de eerste brandweerauto is uitgerukt te 14.42 uur en ter plaatse van de manege is aangekomen te 14.46, terwijl de tweede is uitgerukt te 15.02 en ter plaatse is aangekomen te 15.06 uur.

4.5.10 Ervan uitgaande, dat D. een van die brandweerauto's heeft gehoord — gesteld noch gebleken is, dat elders in de omgeving nog een brand was gemeld — komt de eerste brandweerauto niet in aanmerking, omdat D. kennelijk toen volgens zijn verklaring nog thuis aan het eten was.

4.5.11 Als D. dan bij de familie Romeyn de tweede brandweerauto heeft gehoord dan spoort dit niet met zijn opgave omtrent de gebeurtenis van de reanimatie van bedoelde vrouw in de Heistraat.

4.5.12 In het proces-verbaal van bevindingen dat als bijlage 18 is gevoegd bij productie 1 bij conclusie van antwoord merken immers de verbalisanten Siebels en Huntjens op pagina 3 op,

124

dat tijdens de brand ter hoogte van Heistraat 81 assistentie werd verleend door de bemanning van een tweetal ambulances welke respectievelijk te 15.06 uur 15.07 uur arriveerden in verband met een hartreanimatie op voornoemd adres.

4.5.13 Uitgaande van de juistheid van deze tijdstippen moet D. in zijn laatste verklaring daar op zijn vroegst na 15.07 zijn gearriveerd doch toen was de tweede brandweerauto al op de plaats van bestemming.

4.5.14 Niet onaannemelijk is, dat D. inderdaad ter plaatste op de Heistraat heeft gekeken naar de hulpverlening aan bedoelde vrouw, nu hij al in zijn verklaring van 24 september 1993 (bijlage 6 bij productie 1 bij conclusie van antwoord) tegenover de politie van die gebeurtenis gewag maakt; hij zou daarvan bovendien mededeling hebben gedaan aan mevrouw Romeyn, zoals deze tegenover de Rechter-Commissaris heeft verklaard, toen D. bij haar arriveerde op de dag van de brand.

4.5.15 Als hiervan uitgegaan wordt en van de verklaring van D., dat hij lang ter plaatse heeft staan kijken kan niet juist zijn de verklaring van mevrouw Romeyn, dat D. rond tien over drie bij haar in huis is gearriveerd.

4.5.16 Dat maakt weer onwaarschijnlijk de verklaring van getuige Romeyn, dat de vader van D. haar op de betreffende dag heeft gebeld rond drie uur; bovendien klinkt de opgave van haar wetenschap omtrent dat tijdstip niet erg overtuigend; zij zou zich dit tijdstip namelijk herinneren, omdat zij automatisch op de klok kijkt, die vlak bij de telefoon staat en omdat de kapster die dag zou langs komen tussen vijf uur en half zes.

4.5.17 Daarmede komt alleen te staan de verklaring van de vader van D. in het voorlopig getuigenverhoor, dat D. op de betreffende dag eerst na drie uur van huis zou zijn vertrokken naar de familie Romeyn.

4.5.18 Reden om aan de verklaring van de vader van D. en mevrouw Romeyn minder geloof te schenken is ook gelegen in het feit, dat beide verklaringen eerst zijn afgelegd op 23 januari 1995, bijna anderhalf jaar na het gebeurde; daarnaast kan de vader van D. er belang bij hebben een voor D. ontlastende verklaring af te leggen teneinde aan eigen aansprakelijkheid te ontkomen.

4.5.19 Resteert de verklaring van meer genoemde Schaefer, die zowel in haar verklaring tegenover de politie (bijlage 4 bij productie 1 bij conclusie van antwoord) als in haar verklaring tegenover de rechter-Commissaris heeft doen uitkomen, dat zij op de betreffende dag haar paard uit de box heeft gehaald en in de gang heeft gezet, waarna zij het paard is gaan verzorgen; gedurende het kwartier, dat zij aldus bezig was heeft zij niemand de loods zien binnenkomen en heeft zij geen knal gehoord voordat zij het ontstaan van de brand bemerkte.

4.5.20 Die verklaring alleen echter acht het Hof onvoldoende om het geleverde bewijs, dat D. de brand wel heeft gesticht te ontzenuwen.

4.6.1 In voormelde bewijslevering heeft het Hof uitdrukkelijk daargelaten wanneer de brand precies is ontstaan, nu daarvoor geen exacte tijdsbepaling in de stukken is te vinden.

4.6.2 De beschouwingen van B. c.s. in de toelichting op de grieven I, V en VI te dien aanzien kunnen dan ook niet tot vernietiging van het vonnis leiden.

4.7.1 Bij pleidooi heeft de raadsman van B. c.s. nog de vraag aan de orde gesteld of eigenlijk wel sprake is geweest van brandstichting.

4.7.2 Waar het Hof uitgaat van de juistheid van de door D. afgelegde verklaring op 1 oktober 1993 behoeft die vraag geen nader onderzoek meer, te meer, waar technisch rechercheur R.J.G. Lemmens in zijn proces-verbaal van technisch onderzoek (bijlage 13 bij productie 1 bij

125

conclusie van antwoord), na het door hem ingestelde onderzoek, het vermoeden uitspreekt, dat de brand is ontstaan door het brengen of achterlaten van vuur in de opslagplaats voor hooi/stro; hij had geen aanwijzingen of sporen aangetroffen, die duidden op storing in de electrische- of gasinstallatie of op het gebruik van brandversnellende middelen. In dit verband heeft meergenoemde Vonken, die op de manege werkte, op 23 september 1993 tegenover de politie ondermeer verklaard, dat hij hooibroei uitsluit, gezien het feit, dat hij geen enkele reuk had geroken, welke kan duiden op hooibroei. (bijlage 3 pagina 3 bij productie 1 bij conclusie van antwoord).

4.7.3 Het Hof heeft dan ook geen behoefte aan een deskundigenonderzoek naar de oorzaak van de brand, nog daargelaten, dat gesteld noch gebleken is, dat thans, bijna zes jaar na de brand, nog te onderzoeken relevant materiaal aanwezig is.

4.8 Op grond van al hetgeen hiervoor werd overwogen falen de grieven I tot en met VI. 4.9.1 Grief VII heeft betrekking op de toewijzing door de Rechtbank van de door thans geïntimeerde sub 2 gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van ƒ 2.429,91.

4.9.2 Net als ten aanzien van soortgelijke kosten van thans geïntimeerde sub 1 heeft de rechtbank overwogen, dat toepassing van het NOVA-tarief alleszins redelijk is, 'te meer nu de stelling van eiseres terzake van de zeer vele werkzaamheden door gedaagden onweersproken zijn gebleven en eiseres onder die kosten heeft begrepen de kosten in verband met het voorlopig getuigenverhoor.'

4.9.3 Die grief slaagt.

4.9.4 Reeds bij conclusie van antwoord hadden B. c.s. specificatie van die post gevraagd, welke bij conclusie van repliek niet werd gegeven; de Stichting c.s. volstonden bij conclusie van repliek met slechts te verwijzen naar vele werkzaamheden en telefonades, veel correspondentie en studie en de kosten van het voorlopig getuigenverhoor, waarna B. c.s. bij conclusie van dupliek herhaalden dat zij specificatie van die werkzaamheden wensten.

4.9.5 Teneinde te kunnen beoordelen of gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, niet vallen onder de in de artikelen 56 en 57 Rv bedoelde kosten, dienden de Stichting c.s. die specificatie op verzoek van B. c.s. te verschaffen en hebben deze derhalve die kosten wel degelijk gemotiveerd bestreden.

4.9.6 Uitgaande van de niet bestreden stelling van B. c.s., dat de materiële wederpartij van de Stichting c.s. Centraal Beheer Schadeverzekering NV is, is er geen bezwaar tegen om zoals gebruikelijk de kosten voor het voorlopig getuigenverhoor te begrijpen onder de proceskosten als bedoeld in artikel 56 en 57 Rv, zodat er geen reden is de vergoeding daarover onder te brengen onder de buitengerechtelijke incassokosten.

4.9.7 Mochten B. c.s. niet vereenzelvigd mogen worden met hun WA verzekeraar, Centraal Beheer Schadeverzekering NV, dan valt niet in te zien, waarom zij zouden moeten betalen voor kosten verbonden aan een voorlopig getuigenverhoor, waarin zij niet als partij hebben geparticipeerd.

4.9.8 Mitsdien zal het Hof de Stichting c.s. alsnog in de gelegenheid stellen te voldoen aan hun aanbod bij conclusie van repliek, de nodige specificatie te verstrekken.

4.9.9 Weliswaar gaat het in hoger beroep alleen om de buitengerechtelijke incassokosten, welke geïntimeerde sub 2 destijds heeft gevorderd, doch waar kennelijk voor de Stichting c.s. buiten rechte één raadsman is opgetreden, is het goed dat diens buitenprocessuele kosten, waarom het te dezen gaat, worden opgegeven onder vermelding van het aandeel, dat geïntimeerde sub 2 heeft in de vergoeding daarvan.

4.9.10

126

Tot slot heeft geïntimeerde sub 2 bij memorie van antwoord verzocht alsnog het beroepen vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, welke verzoek B. c.s. noch bij daarop volgende akte noch bij pleidooi hebben bestreden, zodat te zijner tijd aan dat verzoek zal worden voldaan.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te lezen redenen: Inleiding Het gaat in deze zaak om de bewijskracht van de zichzelf beschuldigende verklaring die de toen 11-jarige en verstandelijk gehandicapte D.B. heeft afgelegd tegenover twee politie- agenten, nadat hij door hen tijdens schooltijd van zijn school was gehaald, korte tijd in een cel was opgesloten en buiten bijzijn van raadsman of ouders is verhoord. Hoewel D. zijn verklaring later voor de rechter-commissaris heeft herroepen en de tegen hem ingestelde strafvervolging is geseponeerd, heeft het hof, op grond van deze tegenover de politie afgelegde verklaring — die naar het oordeel van het hof wordt ondersteund door een aantal onderdelen in verklaringen van andere getuigen — bewezen verklaard dat D. brand heeft gesticht in manege Terwinselen in K. Het hof motiveert deze beslissing met een uitvoerige doch volledige op de eerste door D. afgelegde verklaring gebaseerde argumentatie. Daartegen richt zich het middel.

Onderdeel 1 Inleiding Blijkens de overwegingen van het hof in onder meer r.o. 4.4.13, 4.4.19 en 4.4.25 acht het hof voor de beslissing dat D. de brand heeft gesticht in onderling verband en in samenhang bezien beslissend: 'a. de verklaring van Schaefer tegenover de politie afgelegd op 23 november 1993 (r.o.

4.4.23); b. de verklaringen van Van de Wetering en Vonken als getuigen tegenover de rechtercommissaris in het voorlopig getuigenverhoor (r.o. 4.4.17 en 4.4.18); c. de verklaring van Van de Wetering tegenover de politie na de tweede verklaring van Lorain van Brussel en vóór de aanhouding van D. (r.o. 4.4.16); d. de verklaringen van Lorain van Brussel tegenover de politie op 28 september 1993 te 20.30 uur (r.o. 4.4.7) en e. de verklaring van D. zelf tegenover de politie op 1 oktober 1993 (zie r.o. 4.4.8).'

Aldus beslist het hof mede dat 'i. de ontkennende verklaring van D. in het verhoor door de verbalisanten Siebels en Huntjens op 24 september 1993 (r.o. 4.4.4); ii. de ontkennende verklaring van D. als getuige tegenover de rechter-commissaris in het voorlopig getuigenverhoor (r.o. 4.5.7) en iii. de verklaring van de behandelend psychiater dr. Steyaert in productie 3 bij akte in hoger beroep (onder meer inhoudende) dat D. erg gevoelig is voor stress-volle situaties en dan, wel of niet bewust, er niet voor terugdeinst om de werkelijkheid te verdraaien of verhalen te verzinnen als hij meent zich hierdoor sneller uit de slag te kunnen trekken (zie r.o. 4.4.29)' er niet toe leiden dat is komen vast te staan dat D. de brand niet heeft gesticht.

Sub-onderdeel 1.1 In hoger beroep is namens D. aangevoerd dat hij tot zijn bekentenis is gedwongen dan wel gebracht door de verbalisanten Siebels en Huntjens. Te dien aanzien overweegt het hof in r.o.

4.4.29 dat deze stelling door niets is gestaafd. Voorzover het hof daarmee tot uitdrukking tracht te brengen dat er geen feiten zijn gesteld waaruit, indien bewezen, de juistheid van die stelling zou kunnen volgen, is zulks niet begrijpelijk. Naar in eerste aanleg[1], maar (ook) in hoger beroep[2], namens D. is aangevoerd, heeft D. in het verhoor door de rechtercommissaris in het voorlopig getuigenverhoor[3] verklaard:

127

'Ik heb tegen de politie gezegd dat ik het niet gedaan had, maar zij zeiden, alsmaar achter elkaar dat ik het wel gedaan had. Uiteindelijk wist ik het niet meer en heb ik maar gezegd dat ik het gedaan had; ook omdat ze toen zeiden dat ik naar huis kon gaan. Dat was ook zo. Toen ik had gezegd dat ik het gedaan had mocht ik naar huis gaan (‌).' 'Toen ik toegaf het gedaan te hebben was ik in de war. De politie had mij in een klein kaal kamertje gestopt en zij hadden mij gezegd dat ik zolang moest blijven zitten tot ik zou zeggen dat ik het had gedaan. Zij lieten mij kleine kamertjes met bedden zien en zeiden dat ik daar zou moeten blijven overnachten als ik niet vertelde dat ik het gedaan had. Ik heb toen maar gezegd wat de politie wilde horen, terwijl ik het echt niet gedaan had.'

Gezien deze verklaring is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat door niets is gebleken dat D. tot zijn bekentenis is gedwongen dan wel gebracht door de verbalisanten Siebels en Huntjens. Voorzover het hof aldus heeft willen overwegen dat deze stelling niet is bewezen, valt dat zonder nadere motivering niet in te zien, nu zonder nadere motivering niet kan worden aangenomen dat hetgeen D. terzake die druk tegenover de politie heeft verklaard onjuist is of niet kan bijdragen tot het bewijs van de stelling dat hij zijn bekentenis zou zijn gedwongen, zeker niet nu het hof in de verklaring van D. voor de rechter-commissaris op een aantal punten als aantoonbaar onjuist kwalificeert maar niet op het punt van de door de politie uitgeoefende druk.

Sub-onderdeel 1.2 Voorzover het hof voor het oordeel, dat uit niets is gebleken dat de stelling dat D. tot zijn bekentenis zou zijn gedwongen, op enigerlei wijze van belang acht dat uit de verklaringen van de verbalisanten in het voorlopig getuigenverhoor valt af te leiden dat D. zelf na ondervraging met zijn bekentenis is gekomen en dat de duur van het verhoor niet past in het namens D. gestelde beeld, dat D. door toedoen van die verbalisanten tot een bekentenis is toegebracht, is zulks onbegrijpelijk, nu uit dit deze verklaringen in het voorlopig getuigenverhoor niet, althans niet zonder nadere aanduiding van de daarop betrekking hebbende passages, valt af te leiden dat hetgeen D. terzake heeft verklaard onjuist is en/of dat de bewering van de beide verbalisanten, dat D. eerst een onwaar verhaal had verteld omdat hij bang was voor zijn ouders of vader, door niets wordt gesteund.

Sub-onderdeel 1.3 Onbegrijpelijk is 's hofs oordeel in r.o. 4.4.27, inhoudende dat op geen enkele wijze aannemelijk is gemaakt waarom D. zichzelf zou belasten als hij de brand niet zou hebben gesticht. Namens D. is immers gesteld (a) dat uit de verklaring van D. voor de rechtercommissaris blijkt dat hij tot zijn bekentenis is gedwongen dan wel gebracht door de verbalisanten Siebels en Huntjens, (b) de hem behandelend psychiater dr. Steyaert verklaard dat D. erg gevoelig is voor stress-volle situaties en dan er niet voor terugdeinst om de werkelijkheid te verdraaien of verhalen te verzinnen als hij meent zich sneller uit de slag te kunnen trekken, (c) dat de verbalisanten Siebels en Huntjens geen speciale opleiding hebben gevolgd voor het verhoren van kinderen met de leeftijd en de gebrekkige geestesontwikkeling van D. en (d) dat D. toen 12 jaar was en kampte met een achterstand in zijn ontwikkeling.

Hieruit volgt dat het niet ondenkbeeldig is dat D. heel wel in staat is zichzelf te belasten als hij de brand niet heeft gesticht, althans is zonder nadere motivering, welke in r.o. 4.4.27 noch in de daarop volgende overwegingen (4.4.29 - 4.4.33) valt te lezen, niet inzichtelijk op grond waarvan het hof tot zijn oordeel heeft kunnen komen dat D. zichzelf niet heeft kunnen belasten met een bekennende verklaring als hij de brand niet heeft gesticht. Zulks spreekt eens te meer nu D. in zijn verklaring voor de rechter-commissaris op wèl de juiste wijze en onder ede verhoord heeft verklaard dat hij de brand niet heeft gesticht en gemotiveerd aangeeft op grond waarvan hij tot zijn bekennende verklaring is gekomen, namelijk: druk van de zijde van de politie en de daardoor bij hem optredende geestelijke verwarring.

Onderdeel 2 Inleiding Blijkens de overwegingen van het hof in r.o. 4.4.28, bezien in samenhang met r.o. 4.5.7 en 4.4.29, hecht het hof meer waarde aan de bekennende verklaring van D. voor de politie dan

128

aan de verklaring van de psychiater dr. Steyaert en aan de verklaring van D. voor de rechtercommissaris in het voorlopig getuigenverhoor.

Sub-onderdeel 2.1 Ten onrechte, althans zulks is onbegrijpelijk. In een geval als dit, dat zich er door kenmerkt dat een zwakzinnige twaalfjarige jongen door daartoe niet opgeleide politieambtenaren buiten bijzijn van de hem behandelend arts of zijn raadsman wordt verhoord op grond van hem tenlastegelegde brandstichting, brengen de regels van equality of arms, dan wel van een redelijke procesorde, dan wel van het bepaalde in artikel 6 EVRM met zich mede dat de rechter nauwkeurig onderzoekt en uitvoerig motiveert of hetgeen in de aldus door deze politieambtenaren opgestelde verklaring voldoet aan deze regels die gelet op de bijzondere aard van het verhoor van zwakzinnige minderjarige kinderen bij een verhoor als dit dienen te worden gesteld. Van dat nauwkeurig onderzoek geeft het hof geen blijk, nu in 's hofs overwegingen niet valt te lezen dat een dergelijk nauwkeurig onderzoek is uitgevoerd.

Sub-onderdeel 2.2 Het hof miskent althans dat het verhoor van zwakzinnige kinderen als D. door de politie (a) een zorgvuldige en deskundige aanpak vereist, waarin rekening wordt gehouden met de ontwikkeling van het kind en de kwetsbaarheid van diens verklaring, hetgeen — onder meer — meebrengt dat het verhoor plaatsvindt door daartoe speciaal opgeleide politie-ambtenaren, (b) dat het verhoor plaatsvindt in een verhoorruimte die geschikt is om kinderen in de leeftijd tot 12 jaar te horen en (c) op video wordt opgenomen teneinde de toegepaste verhoortechniek door de rechter of een gedragsdeskundige te kunnen laten toetsen. Het hof geeft er geen blijk van zich van die eisen rekenschap te hebben gegeven.

Sub-onderdeel 2.3 Althans in het licht van het voorgaande is onjuist, althans onbegrijpelijk dat het hof de verklaring van dr. Steyaert dat D. erg gevoelig is voor stress-volle situaties en dan er niet voor terugdeinst om de werkelijkheid te verdraaien of verhalen te verzinnen als hij meent zich sneller uit de slag te kunnen trekken, terzijde legt met de overweging dat uit de verklaring van dr. Steyaert tevens volgt dat de daadwerkelijke betrouwbaarheid van de verklaring van D. uitsluitend beoordeeld kan worden door de toen aanwezige politieambtenaren. Uit de enkele opmerkingen van dr. Steyaert dat de daadwerkelijke betrouwbaarheid van de verklaringen dat D. slechts beoordeeld kan worden door de toen aanwezige politiemensen volgt niet dat iedere beoordeling van de betrouwbaarheid van deze verklaring door deze politiemensen de verklaring reeds daardoor betrouwbaar doet zijn. In elk geval valt zonder verdere motivering, welke ontbreekt, niet in te zien dat in het onderhavige geval door de betrokken politiemensen op zorgvuldige wijze is onderzocht of in hoeverre de psychische ontwikkeling van D. — door dr.

Steyaert geformuleerd als de ontwikkeling van een bijna 11-jarige, zwaknormaal begaafde ZMOK-leerling die vaker liegt en fantasieverhalen heeft, soms steelt, snel huilt, angstig imponeert en onzeker is (zonder depressief te zijn), kwaadheid afreageert door het vernielen van zijn eigen spullen, vaak betrokken is bij ruzies met zijn broers en met leeftijdsgenoten op school en grote ontwikkelingsachterstanden heeft betreffende leren en de fijne motoriek[4]— in de weg hebben gestaan aan de juistheid van die verklaring en of in hoeverre door die politiemensen die voorwaarden in acht zijn genomen die nodig zijn om te bewerkstelligen dat de door D. afgelegde verklaring op waarheid berust.

Sub-onderdeel 2.4 Zulks spreekt eens te meer nu (a) dr. Steyaert in zijn brief van 10 juli 1995[5] aangeeft op grond van de hem beschikbare informatie niet te kunnen oordelen over de vraag of een gewoon rechercheur van politie over dezelfde kwaliteiten beschikt als een rechercheur van jeugd- en zedenzaken en (b) de verbalisanten geen speciale opleiding hebben gevolgd voor het verhoren van kinderen in de leeftijd van D., laat staan zwak begaafde kinderen in de leeftijd van D., waar zulks — naar hun eigen verklaringen (productie 2 bij conclusie van eis, p– v van voorlopig getuigenverhoor) — voor verhoren in jeugd- en zedenzaken wel gebruikelijk is.

Sub-onderdeel 2.5 Het hof maakt althans gelet op de gemotiveerde stellingname namens D. ten aanzien van de gebreken die aan het verhoor door de beide politie-ambtenaren kleven onvoldoende inzichtelijk op grond waarvan het tot de slotsom is gekomen dat dit verhoor op voldoende zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden.

Onderdeel 3

129

Inleiding In r.o. 4.4.33 overweegt het hof dat de suggestie dat D. wel eens beïnvloed kan zijn door de verbalisanten bij het afleggen van zijn belastende verklaring onvoldoende is om in te gaan op het voorstel de verklaringen van D. te laten beoordelen door Prof. W.A. Wagenaar dan wel één van de beide andere auteurs van het boek 'Dubieuze zaken'.

Sub-onderdeel 3.1 Ten onrechte. Mede gelet op de zorgvuldig geadstrueerde en wetenschappelijk onderbouwde stellingname namens D. onder meer bij pleidooi[6]— kortweg inhoudende dat aan de bewijswaarde van de verklaringen van D. in het algemeen al dient te worden getwijfeld en van die van 1 oktober 1993 gelet op de totstandkoming daarvan in het bijzonder — heeft het hof de stelling namens D., dat de bewijskracht van de verklaringen van D. door de deskundige Prof. W.A. Wagenaar dan wel één van de beide andere auteurs van het boek 'Dubieuze zaken' dient te worden beoordeeld alvorens daarop een beroep kan worden gedaan ter ondersteuning van de stelling dat D. de brand heeft veroorzaakt, niet zonder nadere motivering kunnen verwerpen althans valt niet, althans niet zonder verdere motivering, aan te nemen dat het oordeel van deze deskundige niet kan bijdragen aan het oordeel dat D. is beïnvloed door de verbalisanten en valt evenmin in te zien op grond waarvan daaraan zonder meer voorbij kan worden gegaan.

Sub-onderdeel 3.2 Althans ten onrechte wijst het hof het verzoek om de bewijskracht van de door D. op 1 oktober 1993 afgelegde verklaring door een deskundige te laten beoordelen zonder deugdelijke motivering af. Nu dit verzoek onmiskenbaar betrekking heeft op feiten van beslissend belang voor de beslechting van het geschil, aldus terzake dienend is en voldoende gespecificeerd, en er geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die aanleiding konden geven tot afwijzing van het verzoek had het hof dit verzoek moeten toewijzen, althans nader moeten motiveren op grond waarvan het verzoek niet werd toegewezen (vgl. HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478).

Sub-onderdeel 3.3 Althans het hof miskent dat het bij pleidooi nader geadstrueerd 'verzoek' dient te worden gezien als een aanbod om de stelling, kortweg inhoudend dat aan de bewijswaarde van de verklaringen van D. in het algemeen al dient te worden getwijfeld en van die van 1 oktober 1993 gelet op de totstandkoming daarvan in het bijzonder, te bewijzen door middel van deskundigenrapportage, welk ter zake dienend en voldoende gespecificeerd bewijsaanbod niet ongemotiveerd door het hof gepasseerd mocht worden.

Onderdeel 4 Inleiding Teneinde tot het oordeel te komen dat D. de brand heeft gesticht overweegt het hof ¿ dat de verklaring van D. zelf tegenover de politie op 1 oktober 1993 (verklaring e) op onderdelen bevestiging vindt in de verklaring van Lorain van Brussel tegenover de politie op 28 september 1993 te 20.30 uur (verklaring d) (r.o. 4.4.11); ¿ dat de verklaring van D. zelf tegenover de politie op 1 oktober 1993 en de verklaring van Lorain van Brussel tegenover de politie op 28 september 1993 te 20.30 uur bevestiging vindt in de verklaringen van Van de Wetering en Vonken als getuigen tegenover de rechtercommissaris in het voorlopig getuigenverhoor (verklaring b), de verklaring van Van de Wetering tegenover de politie na de tweede verklaring van Lorain van Brussel en voor de aanhouding van D. (verklaring c) en de verklaring van Schaefer tegenover de politie afgelegd op 23 november 1993 (verklaring a) Alléén in het verhoor van D. tegenover de politie is verklaard dat D. de brand heeft gesticht.

Uit geen van de andere verklaringen is dit af te leiden.

Sub-onderdeel 4.1 Uitgaande van het gegeven dat alleen in de ene verklaring die door D. is afgelegd voor de politie is verklaard dat hij de brand heeft veroorzaakt, is niet inzichtelijk op grond waarvan het hof aan die ene verklaring doorslaggevend gewicht kan geven.

Sub-onderdeel 4.2 Zulks is althans het geval gelet op het volgende. Zonder nadere specificatie is niet inzichtelijk in welke onderdelen de verklaring van D. zelf tegenover de politie op 1 oktober 1993 (verklaring e) in die zin bevestiging vindt in de verklaring van Lorain van Brussel tegenover de politie op 28 september 1993 te 20.30 uur (verklaring d), zoals het hof overweegt in r.o.

130

4.4.11, dat daaruit kan worden afgeleid dat D. de brand heeft veroorzaakt. Bij gebreke daaraan is niet inzichtelijk op grond waarvan het hof tot de bewezenverklaring heeft kunnen komen. Het hof had zijn oordeel terzake, in het bijzonder gelet op (a) het aanwezige tegenbewijs, (b) de geestelijke ontwikkeling en (c) de wijze waarop het verhoor door de politie heeft plaatsgevonden, (uitvoeriger) dienen te motiveren. Zulks spreekt eens te meer nu ook Lorain van Brussel een kind is met een aan D. vergelijkbare ontwikkeling en het hof zich er ten aanzien van Lorain van Brussel evenmin van heeft vergewist of hetgeen zij jegens de politie heeft verklaard wel op zorgvuldige wijze is geschied. Daarenboven valt in de verklaring van Lorain van Brussel van 28 september 1993 niet te lezen dat D. de opmerking dat hij de brand heeft gesticht tegenover Lorain heeft gehandhaafd en is zonder nadere aanduiding niet inzichtelijk in welk punt de verklaring van D. van 1 oktober 1993 bevestiging vindt in de verklaring van Lorain van Brussel van donderdag 23 september 1993 als aangehaald in r.o.

4.4.3. Integendeel: uit die verklaringen volgt slechts dat D. verklaard heeft dat een ander (Mennie Schreijen) de brand heeft veroorzaakt.

Sub-onderdeel 4.3 Hetgeen in het vorige sub-onderdeel is aangevoerd wreekt zich eens te meer, nu — naar in cassatie als vaststaand moet worden aangenomen — Lorain van Brussel niet gezien heeft dat D. de brand heeft gestoken, noch gezien heeft dat hij de middag waarop de brand uitbrak vóór het uitbreken van de brand in de buurt van de hooiberg is geweest.

Sub-onderdeel 4.4 Zondere nadere specificatie is niet inzichtelijk in welke onderdelen de verklaring van D. zelf tegenover de politie op 1 oktober 1993 (verklaring e) dan wel de verklaring van Lorain van Brussel tegenover de politie op 28 september 1993 te 20.30 uur (verklaring d), in die zin bevestiging vindt in de verklaringen van Van de Wetering en Vonken als getuigen tegenover de rechter-commissaris in het voorlopig getuigenverhoor (verklaring b), de verklaring van Van de Wetering tegenover de politie na de tweede verklaring van Lorain van Brussel en voor de aanhouding van D. (verklaring c), zoals het hof overweegt in r.o. 4.4.13, dat daaruit kan worden afgeleid dat D. de brand heeft veroorzaakt. Van de Wetering verklaart eerst dat hij na de brand een jongen met bepaalde kleding heeft gezien met een buitenboordbeugel (4.4.16) en later dat D. kennelijk die jongen met die buitenboordbeugel en die kleding was. Vonken herinnert zich na de brand een jongen met een buitenboordbeugel te hebben gezien, de kleding herinnert hij zich niet goed (r.o. 4.4.18). Daaruit kan wel afgeleid worden (zie r.o.

4.4.19) dat een op D. gelijkende jongen na de brand heeft staan kijken bij de achter- en hoofdingang, maar niet dat de brand door D. is veroorzaakt. 's hofs gedachtengang is terzake mitsdien niet inzichtelijk.

Sub-onderdeel 4.5 Zonder nadere specificatie is niet inzichtelijk in welke onderdelen de verklaring van D. zelf tegenover de politie op 1 oktober 1993 (verklaring e) dan wel de verklaring van Lorain van Brussel tegenover de politie op 28 september 1993 te 20.30 uur (verklaring d), in die zin bevestiging vindt in de verklaring van Schaefer tegenover de politie afgelegd op 23 november 1993, zoals het hof overweegt in r.o. 4.4.13, dat daaruit kan worden afgeleid dat D. de brand heeft veroorzaakt. Schaefer verklaart immers slechts dat zij die middag haar paard uit de box heeft gehaald en die middag een Duits meisje heeft gezien hetgeen niet tot het oordeel kan leiden dat D. de brand heeft veroorzaakt.

Sub-onderdeel 4.6 Nu, zoals hiervoor is betoogd, er van uit moet worden gegaan dat slechts uit de ene bekennende verklaring van D. kan volgen dat hij de brand heeft veroorzaakt, heeft het hof, mede naar analogie van het bepaalde in artikel 341, vierde lid. Sv. en artikel 1942 BW (oud), naar welke bepalingen het hof zich ook in dit geding dient te richten, aan die verklaring niet een zwaarder gewicht kunnen toekennen dan aan de verklaring van D. voor de rechtercommissaris in het voorlopig getuigenverhoor.

Onderdeel 5 Inleiding In r.o. 4.4.2 brengt het hof tot uiting dat de overdekte hooi/opslagruimte althans de overdekte paardrijhallen van manege Galop eigendom is van de Stichting Ruitersportcentrum Terwinselen.

Sub-Onderdeel 5.1

131

Ten onrechte. Naar namens D. in eerste aanleg reeds is aangevoerd[7] hebben eisers erkend dat niet de Stichting Ruitersportcentrum Terwinselen maar de besloten vennootschap Exploitatiemaatschappij RCT BV de eigenaresse is van de hiervoor bedoelde onroerende zaken.

Nu door de rechtbank in het vonnis van 14 mei 1998 niet is vastgesteld dat de Stichting eigenaresse is van deze onroerende zaken, is het hof buiten de door de grieven beperkte rechtsstrijd in hoger beroep getreden door vast te stellen dat de overdekte hooi/opslagruimte althans de overdekte paardrijhallen van manege Galop eigendom is van de Stichting Ruitersportcentrum Terwinselen.

Sub-onderdeel 5.2 Althans is deze vaststelling zonder nadere motivering, welke echter ontbreekt, onbegrijpelijk gelet op het verweer namens D. bij antwoordakte van 26 juni 1997, § 1, — kortweg inhoudende dat RCT BV rechthebbende is op de onroerende zaken, de vordering van RCT op D. niet is overgedragen aan de Stichting en de Stichting niet 100% aandeelhoudster is in RCT BV, — op grond waarvan het hof, gezien hetgeen namens D. aldus is aangevoerd, niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat de overdekte hooi/opslagruimte althans de overdekte paardrijhallen van manege Galop eigendom is van de Stichting Ruitersportcentrum Terwinselen.

Onderdeel 6 Inleiding Namens D. is gesteld[8] dat de brand niet na 14.41 uur kan zijn ontstaan en zeer waarschijnlijk niet eerder is ontstaan dan rond 14.35 uur. Blijkens 's hofs overweging in r.o.

4.5.3 en verder heeft de getuige Cupedo verklaard dat zij op de betreffende dag kort na vijf minuten over half drie bij de familie B. is vertrokken en dat D. toen nog niet had gegeten, hetgeen in cassatie dient te worden gelezen in de zin dat D. het huis toen nog niet had verlaten. Als getuige in het voorlopig getuigenverhoor heeft zij die verklaring herhaald; haar verklaring komt daarop neer dat zij op een gegeven moment op haar horloge keek en toen zag dat het vijf over half drie was en dat zij vijf minuten later is vertrokken. Het hof laat desondanks deze verklaring voor wat deze is door, zoals blijkt uit 's hofs overweging onder 4.6.1, in de bewijslevering uitdrukkelijk in het midden te laten wanneer de brand precies is uitgebroken nu daarvoor geen exacte tijdsbepaling in de stukken is te vinden.

Sub-onderdeel 6.1 Ten onrechte. Nu het hof niet expliciet beslist dat de verklaring van Cupedo dat D. het huis om circa. 14.35 uur nog niet had verlaten onwaar is, kan de stelling namens D. dat hij de brand niet kan hebben veroorzaakt omdat hij om circa 15.35 uur nog thuis was niet buiten beschouwing blijven, althans kan gelet op die stellingname in het licht van deze verklaring niet buiten beschouwing worden gelaten op welk moment de brand is ontstaan.

Sub-onderdeel 6.2 Althans indien en voorzover het hof het ontstaansmoment van de brand in het midden kan laten met de overweging dat daarvoor geen exacte tijdsbepaling in de stukken is te vinden, is het gezien de op thans verweerders in cassatie rustende bewijslast onjuist althans onbegrijpelijk dat het hof het gevolg althans het risico van het niet kunnen vaststellen van het tijdstip waarop de brand is veroorzaakt voor rekening laat komen van D., althans is onjuist dan wel wegens innerlijke tegenstrijdigheid onbegrijpelijk dat het hof bij de bewijslevering enerzijds het ontstaansmoment van de brand in het midden kan laten nu daarvoor geen exacte tijdsbepaling in de stukken is te vinden (zie r.o. 4..6.1) en anderzijds kan overwegen (zie r.o.

4.5.6) dat de verklaring van Cupedo omtrent haar vertrek bij de woning niet tot het bewijs kan bijdragen gezien het feit dat de woning van B. c.s. dicht bij de woning is gelegen en een betrouwbaar moment in deze is de melding van de onderhavige brand om 14.41 uur, welke laatste overweging slechts kan worden begrepen in de zin dat de tijd tussen de melding van de brand en het vertrek van Cupedo in elk geval zo ruim is geweest dat D. daarin tijd kan hebben gelzien om de brand te stichten. Indien het ontstaanstijdstip van de brand in het midden wordt gelaten valt dit laatste immers niet vast te stellen.

Sub-onderdeel 6.3 Althans niet begrijpelijk is op grond waarvan het hof heeft kunnen overwegen dat de verklaring van Cupedo dat zij na vijf over half drie vertrokken is bij de familie B. buiten beschouwing heeft kunnen laten met de overweging dat 'men' kennelijk ook met dit door Cupedo genoemde tijdstip 'voorzichtig moet zijn' omdat de ervaring leert dat opgaven van

132

verschillende getuigen omtrent één en het zelfde voorval aanzienlijke verschillen kunnen geven.

Als er bij de getuigenverklaring van Cupedo terzake het moment waarop zij bij de familie vertrok al sprake van kan zijn van meerdere getuigen die omtrent één en hetzelfde voorval verklaren, hetgeen niet zonder meer valt in te zien, dan nog dient het hof te motiveren op grond waarvan de genoemde in het algemeen geldende voorzichtigheid ook in het bijzonder ten aanzien van Cupedo geldt, nu namens D. onbetwist is gesteld[9] dat deze algemene voorzichtigheid voor de getuige Cupedo in elk geval niet geldt nu zij in haar verklaring uitdrukkelijk heeft aangegeven dat zij zich de door haar genoemde tijdstippen heeft weten te herinneren aan de hand van (a) haar werkaantekeningen en het verslag van het bezoek aan de familie[10] en (b) omdat haar volgende gesprek in Hoensbroek was en zij — als zij op tijd wilde komen — moest vertrekken[11] op het moment dat zij op haar horloge keek.

Sub-onderdeel 6.3 Althans onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof de enkele en niet nader onderbouwde stellen van geïntimeerden dat men voorzichtig moet zijn met tijdsopgaven van getuigen omdat de ervaring leert dat opgaven van verschillende getuigen omtrent één en hetzelfde voorval aanzienlijke verschillen kunnen geven aanvaardt en de gespecificeerde en zorgvuldig geadstrueerde stelling namens D. dat door de verbalisanten wel eens zou kunnen zijn gebracht afdoet met de overweging dat zulks uit niets is gebleken, nu ten aanzien van dat laatste met evenveel grond kan worden gesteld dat de ervaring leert dat men met een door een verhoor door daartoe niet opgeleide politie-ambtenaren verkregen bekentenis van een 11-jarige en zwakzinnige jongen als D. ten minste even voorzichtig dient te zin. Niet in te zien valt waarop de zorgvuldigheids- of voorzichtigheidsmaatstaf die het hof ten aanzien van door getuigen opgegeven tijdstippen hanteert niet van toepassing is op het verhoor van D. door de genoemde verbalisanten en de aldus aan D. onttrokken bekentenis.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Verweerders in cassatie — verder afzonderlijk te noemen: het Ruitersportcentrum, Meijer en Vonken — hebben bij exploit van 7 augustus 1996 de ouders van eiser tot cassatie — verder te noemen: D. — in hun hoedanigheid van ouders en wettelijke vertegenwoordigers, gedagvaard voor de Rechtbank te Maastricht en gevorderd de ouders van D. te veroordelen om: 1 aan het Ruitersportcentrum te betalen een bedrag van ƒ 16 094,28 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 september 1993 tot de dag der voldoening; 2 aan Meijer te betalen een bedrag van ƒ 25 491,34, te vermeerderen met de wettelijke rente over genoemd bedrag vanaf 22 september 1993 tot de dag der voldoening; 3 aan Vonken te betalen een bedrag van ƒ 32 200, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 september 1993 tot aan de dag der voldoening.

De ouders van D. hebben de vorderingen bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 14 mei 1998 de ouders van D. veroordeeld om een bedrag van ƒ 25 491,34 aan Meijer te betalen, alsmede de wettelijke rente over ƒ 23 061,43 vanaf 22 september 1993 tot de dag der algehele voldoening en de wettelijke rente over ƒ 2429,91 vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening. Ten aanzien van de vorderingen van het Ruitersportcentrum en Vonken heeft de Rechtbank een comparitie van partijen gelast.

Tegen dit vonnis hebben de ouders van D., in hun hoedanigheid van ouders en wettelijke vertegenwoordigers, hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 8 september 1999 heeft het Hof de zaak naar de rol verwezen voor akte na tussenarrest aan de zijde van het Ruitersportcentrum, Meijer en Vonken, teneinde een specificatie te geven van de buitengerechtelijke proceskosten en de daaraan ten grondslag liggende werkzaamheden. Voorts heeft het Hof iedere verdere beslissing aangehouden.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in cassatie

133

Tegen het arrest van het Hof heeft D., die op 25 juli 1999 de leeftijd van achttien jaren had bereikt, beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Het Ruitersportcentrum, Meijer en Vonken hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

3.

Beoordeling van het middel 3.1 Op 22 september 1993 is brand ontstaan in de manege van het Ruitersportcentrum Terwinselen. Bij een verhoor door politieambtenaren op 1 oktober 1993 heeft D., die toen 12 jaar oud was en verstandelijk gehandicapt, verklaard de brand te hebben gesticht. In een op 23 januari 1995 gehouden voorlopig getuigenverhoor heeft D. verklaard dat hij niets met de brand te maken heeft gehad en dat zijn aanvankelijke verklaring onder dwang was totstandgekomen.

3.2 Ruitersportcentrum, Meijer en Vonken vorderen vergoeding van de schade die zij, naar zij stellen, ten gevolge van de brand hebben geleden. Zowel de Rechtbank als het Hof hebben mede op grond van D.'s verklaring bij de politie bewezen geacht dat hij de brand heeft gesticht. De onderdelen 1–4 en 6 van het middel zijn gericht tegen het desbetreffende oordeel van het Hof. 3.3.1 Bij de beoordeling van deze onderdelen moet worden vooropgesteld dat de waardering van de bewijsmiddelen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en dat zijn daarop gebaseerde oordelen slechts in beperkte mate vatbaar zijn voor toetsing in cassatie. In dit geval heeft het Hof het bestreden oordeel uitvoerig en toereikend gemotiveerd en daarbij uitdrukkelijk rekening gehouden met de hiervoor in 3.1 vermelde omstandigheden. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

3.3.2 Voorzover de onderdelen 1, 2 en 4 al feitelijke grondslag hebben, stuiten zij af op hetgeen in 3.3.1 is overwogen, nu zij alle ten onrechte uitgaan van de opvatting dat het oordeel van het Hof, omdat dat mede berust op de verklaring van D. ten overstaan van de politie, in verband met bedoelde omstandigheden aan bijzondere motiveringseisen zou moeten voldoen.

3.3.3 Onderdeel 3 betreft het verzoek van de ouders van D. een deskundigenonderzoek te bevelen ter beoordeling van de waarde van diens verklaringen. De subonderdelen 3.1 en 3.2, die betogen dat het Hof aan dit verzoek had moeten voldoen, althans nader had moeten motiveren waarom het niet op dit verzoek inging, miskennen dat het aan het beleid van de feitenrechter is overgelaten of hij wil overgaan tot het benoemen van een deskundige en dat het hem dus vrij staat een verzoek tot het bevelen van een deskundigenbericht af te wijzen.

Volgens subonderdeel 3.3 hield het onderhavige verzoek een — ter zake dienend en voldoende gespecificeerd — bewijsaanbod in, maar het is niet onbegrijpelijk dat het Hof het niet als zodanig heeft opgevat. Onderdeel 3 faalt derhalve in zijn geheel.

3.3.4 Onderdeel 6 richt zich tegen het oordeel van het Hof (in rov. 4.6.1) dat het exacte tijdstip waarop de brand is ontstaan in het midden kan worden gelaten. Volgens subonderdeel 6.1 mocht het Hof dit tijdstip niet in het midden laten in verband met de verklaring van de getuige Cupedo over het tijdstip waarop D. nog thuis was. Dit subonderdeel faalt, nu 's Hofs in het bestreden oordeel besloten liggende oordeel dat de onzekerheid over het exacte tijdstip van de brand niet behoeft te leiden tot een andere waardering van het bewijsmateriaal, niet onbegrijpelijk is. Anders dan subonderdeel 6.2 veronderstelt, blijkt uit het arrest van het Hof niet dat het Hof de onzekerheid over het ontstaanstijdstip voor risico van D. heeft laten komen, zodat dit subonderdeel feitelijke grondslag mist. Volgens subonderdeel 6.3 had het Hof bij de waardering van de verklaring van genoemde getuige Cupedo op een aantal in het subonderdeel vermelde, namens D. aangevoerde, stellingen moeten ingaan. Aldus stelt dit subonderdeel echter, gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.1 is overwogen, te hoge eisen aan de

134

motiveringsplicht met betrekking tot de waardering van bewijsmiddelen. Ook onderdeel 6 faalt dan ook in zijn geheel.

3.4 Onderdeel 5 bestrijdt een oordeel dat het Hof zou hebben gegeven over de vraag wie eigenaar is van de manege waarin de brand is ontstaan. Over die vraag heeft het Hof zich echter niet uitgelaten, zodat dit onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden.

4.

Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt B. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ruitersportcentrum, Meijer en Vonken begroot op ƒ 2077,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

Conclusie A-G mr. Langemeijer In dit geding gaat het om schade ten gevolge van een brandstichting waarvan een minderjarige wordt verdacht. Mede aan de orde is de vrijheid van de rechter om wel of niet deskundigen te benoemen.

1.

De feiten en het procesverloop 1.1 Op 22 september 1993 is brand ontstaan in de manege van het Ruitersportcentrum Terwinselen. De stichting van die naam alsmede Meijer (de huurder van de manege) en Vonken (een klant van de manege) thans verweerders in cassatie stellen zich op het standpunt dat de brand is ontstaan door een brandstichting gepleegd door B. (roepnaam D.), geboren in 1981 als zoon van B. en N. Zij stellen ten gevolge van de brand schade te hebben geleden die niet of slechts gedeeltelijk door hun verzekeraar wordt vergoed. Zij hebben de ouders van D. voor de schade aansprakelijk gesteld. De ouders en hun aansprakelijkheidsverzekeraar zijn niet bereid de schade te vergoeden. Op verzoek van de verzekeraar is een voorlopig getuigenverhoor gehouden.

1.2 Bij inleidende dagvaarding d.d. 7 augustus 1996 hebben het Ruitersportcentrum, Meijer en Vonken gezamenlijk de ouders in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van D. gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht. Zij vorderden als schadevergoeding respectievelijk bedragen van ƒ 16 094,28, ƒ 25 491,34 en ƒ 32 200 in hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente. De ouders hebben primair ontkend dat hun zoon D. de brand heeft gesticht. Subsidiair hebben zij de gestelde schadeposten betwist. In het debat in feitelijke instanties speelt de juistheid of onjuistheid van een bekentenis, die D. op 1 oktober 1993 ten overstaan van twee politieambtenaren heeft afgelegd en waarop hij later is teruggekomen, de hoofdrol.

1.3 Bij vonnis van 14 mei 1998 achtte de rechtbank bewezen dat D. de brand heeft gesticht. De rechtbank achtte 'gelet op het bepaalde in art. 6:169 lid 1 BW' de ouders in hun hoedanigheid van ouders en wettelijke vertegenwoordigers van D. aansprakelijk voor de schade die de eisende partijen hebben geleden ten gevolge van deze brandstichting (rov. 4.4). De rechtbank heeft, ook in het dictum, de vordering van eiser Meijer terstond toegewezen. Omtrent de gestelde schade van de beide andere eisers had de rechtbank behoefte aan nadere informatie.

De rechtbank heeft daartoe een comparitie van partijen gelast.

1.4 De ouders, in hun hoedanigheid van ouders en wettelijk vertegenwoordigers van D., zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De grieven hadden hoofdzakelijk betrekking op de vraag of D. de brand heeft gesticht. Subsidiair hebben de ouders een grief gericht tegen de beslissing m.b.t. de incassokosten. Bij arrest van 8 september 1999 heeft het hof alle grieven omtrent de bewezenverklaring verworpen en, evenals de rechtbank, bewezen geacht dat D. de brand heeft gesticht. De subsidiare grief (grief VII) is door het hof gegrond bevonden, in verband waarmee het hof de zaak naar de

135

rolzitting heeft verwezen teneinde de incassokosten te laten specificeren.

1.5 D., die op (…) juli 1999 de leeftijd van achttien jaren had bereikt, heeft zelf tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De 23 klachten in cassatie hebben betrekking op (de motivering van) het oordeel dat bewezen is dat D. de brand heeft gesticht.

1.6 Het Ruitersportcentrum, Meijer en Vonken hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten.

2.

De ontvankelijkheid van het cassatieberoep 2.1 De in alinea 1.3 geciteerde overweging van de rechtbank roept de vraag op wie in dit geding als procespartij optreedt. Alle gedingstukken, met inbegrip van de inleidende dagvaarding, het vonnis van de rechtbank en het arrest van het hof, vermelden als gedaagden resp. appèllanten: B en N. in hun hoedanigheid van ouders en wettelijk vertegenwoordigers van D. Ook de dagvaarding in cassatie, waarin steeds wordt gesproken over hetgeen in feitelijke instanties namens D. is aangevoerd, gaat ervan uit dat D. in de feitelijke instanties de materiële procespartij is geweest.

2.2 Ten tijde van de beweerdelijke brandstichting was D. 12 jaar oud. Art. 6:164 BW bepaalt dat de gedraging van een kind dat de leeftijd van veertien jaren nog niet heeft bereikt hem niet als een onrechtmatige daad kan worden toegerekend. Art. 6:169 lid 1 BW bepaalt dat voor schade, aan een derde toegebracht door een als een doen te beschouwen gedraging van een kind dat nog niet de leeftijd van veertien jaren heeft bereikt en aan wie deze gedraging als een onrechtmatige daad zou kunnen worden toegerekend als zijn leeftijd daaraan niet in de weg zou staan, degene die de ouderlijke macht (of voogdij) over het kind uitoefent aansprakelijk is.[12] De inleidende vordering had m.i. moeten worden ingesteld tegen de ouders als materiële procespartij: de ouders zijn pro sec aansprakelijk omdat zij destijds de ouderlijke macht over D. uitoefenden. Zij kunnen op deze grondslag niet worden veroordeeld als wettelijk vertegenwoordigers van de minderjarige D. als de materiële procespartij. In het debat in eerste aanleg zijn de artikelen 6:164 en 6:169 BW niet ter sprake geweest. De verwijzing door de rechtbank naar art. 6:169 lid 1 BW neemt niet weg dat de rechtbank de ouders niet zelf, maar in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van D. heeft veroordeeld.

2.3 Dit alles voert mij tot de slotsom dat D. de materiële procespartij is geweest. Derhalve is D., inmiddels meerderjarig geworden, ontvankelijk in zijn cassatieberoep.[13] 3.

Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Onderdeel 1 heeft betrekking op de bekentenis van D. als bewijsmiddel. Subonderdeel 1.1 is gericht tegen rov. 4.4.28. Het hof overwoog daar dat de bewering dat D. tot zijn bekentenis is gedwongen of gebracht door de twee verbalisanten door niets is gestaafd. Dit is op zichzelf een begrijpelijke redengeving. Buiten de bewering van D. zelf heeft het hof geen feiten of omstandigheden gevonden die deze stelling ondersteunen. Het hof heeft zijn oordeel bovendien toegelicht door te wijzen op de omstandigheid dat uit het verhoor van de verbalisanten valt af te leiden dat D. zélf met de bekentenis is gekomen. Ook de duur van het politieverhoor past volgens het hof niet in het geschetste beeld dat D. door toedoen van de verbalisanten tot de bekentenis zou zijn gekomen. Deze bewijsbeslissing was voorbehouden aan het hof, als rechter die in hoogste instantie over de feiten oordeelt. De redengeving voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Dat het hof op andere punten de ontkennende verklaring van D. bij de rechter-commissaris als aantoonbaar onjuist kwalificeert, betekent niet dat de weerlegging van de onderhavige betwiste bewering een extra redengeving en onderbouwing vergt naast hetgeen het hof heeft overwogen. Hierop aansluitend wordt in subonderdeel 1.2 betoogd dat onbegrijpelijk is hoe het hof uit de verklaringen van de verbalisanten in het voorlopig getuigenverhoor deze gevolgtrekking heeft kunnen maken. Het hof heeft het oog op de verklaringen van de hoofdagenten Siebels en Huntjens tijdens de contra-enquete op 23 oktober 1995 (prod. 3 bij CvA). Gezien die verklaringen, welke ik niet in

136

extenso zal citeren, vind ik niet onbegrijpelijk wat het hof bedoelt. De beide getuigen bevestigen dat D. tijdens het verhoor aanvankelijk ontkende en even later de brandstichting bekende. D. zou aan de verbalisanten hebben gezegd dat hij uit angst voor zijn vader niet meteen de waarheid had verteld.

3.2 Subonderdeel 1.3 is gericht tegen rov. 4.4.27. Het hof geeft als extra argument dat niet aannemelijk is gemaakt waarom D. zichzelf zou belasten als hij de brand niet heeft gesticht. Dit oordeel impliceert dat het hof niet overtuigd is geraakt door de stellingen, welke onder a t/m d in dit subonderdeel zijn samengevat. Het hof heeft niet gezegd dat het onmogelijk is dat iemand als D. in een politieverhoor een voor zichzelf belastende verklaring aflegt hoewel hij de brand niet heeft gesticht. Het hof overweegt slechts, dat in dit geding niet aannemelijk is gemaakt waaróm D. een voor zichzelf belastende verklaring zou afleggen indien hij de brand niet heeft gesticht. In het licht van de stellingen onder a–d, die nogal algemeen gesteld zijn, was een nadere motivering van dit oordeel niet vereist.[14] Op de aangevoerde omstandigheid dat D. later in het kader van het voorlopig getuigenverhoor op de bekentenis is teruggekomen, is het hof ingegaan in rov. 4.4.29 e.v. De slotsom is dat onderdeel 1 in geen van zijn subonderdelen doel treft.

3.3 Onderdeel 2 heeft betrekking op de wijze waarop de politieambtenaren het verhoor van D. hebben afgenomen.Subonderdeel 2.1 veronderstelt het bestaan van een — aan art. 6 EVRM te ontlenen — rechtsregel welke meebrengt dat de rechter 'nauwkeurig onderzoekt en uitvoerig motiveert' of de ten overstaan van de politie afgelegde en nadien in het kader van de civiele zaak betwiste verklaring voldoet aan 'deze regels'. Met 'deze regels' wordt in de klacht bedoeld: 'de regels van equality of aims, dan wel van een redelijke procesorde', die 'gelet op de bijzondere aard van het verhoor van zwakzinnige minderjarige kinderen bij een verhoor als dit' in acht genomen zouden moeten worden. Subonderdeel 2.2 sluit hierbij aan met de klacht dat het hof geen blijk geeft zich rekenschap te hebben gegeven van de volgende eisen: (a) dat het verhoor een zorgvuldige en deskundige aanpak door speciaal daartoe opgeleid personeel vereist, (b) dat het verhoor in een speciale ruimte wordt gehouden en (c) dat het verhoor op video wordt opgenomen teneinde de toegepaste gesprekstechniek achteraf te kunnen laten toetsen.

3.4 In reactie op de schriftelijke toelichting kan worden erkend dat vanuit de gedragswetenschappelijke disciplines de advisering over de wijze van verhoren en over de toetsing van de betrouwbaarheid van getuigenverklaringen een grote vlucht heeft genomen.

De ontwikkeling van die takken van wetenschap heeft betrekking op talrijke aspecten, waaronder de wijze van verhoren van sterk getraumatiseerde getuigen, de toetsing van de betrouwbaarheid van herinneringen van (incest- of oorlogs)slachtoffers aan gebeurtenissen in een ver verleden, methoden voor herkenning van personen (Oslo-confrontaties e.d.) en de technieken voor het verhoor van jonge kinderen in incestzaken.[15] Niet al deze adviezen zijn geworden tot rechtsnormen. Rechtsnormen zijn o.m. te vinden in art. 29 lid 1 Sv ('... onthoudt de verhoorende rechter of ambtenaar zich van alles wat de strekking heeft eene verklaring te verkrijgen, waarvan niet gezegd kan worden dat zij in vrijheid is afgelegd' en in art. 29 lid 2 Sv (de cautie). Door politie en Openbaar Ministerie zijn normen ontwikkeld voor het verhoor van jonge kinderen als aangever en getuige van incest en dergelijke zedenmisdrijven. In deze normen wordt inderdaad geadviseerd het verhoor door speciaal daartoe opgeleid personeel te laten verrichten in een speciaal voor het verhoor van kinderen ingerichte studio en het verhoor op video op te nemen teneinde de toegepaste gesprekstechniek achteraf door deskundigen te laten toetsen. Zie de 'Aanwijzing opsporing seksueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties', waarbij wel moet worden aantekend dat de richtlijn eerst tot stand kwam ná de datum waarop D. door de politie is verhoord.[16] Ik heb nergens kunnen vinden dat deze Aanwijzing wordt beschouwd als een algemeen aanvaarde rechtsnorm die ook geldt in andere verhoorsituaties dan het verhoor van jonge kinderen ter opsporing van seksueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties.

3.5 Het middelonderdeel preciseert niet in welk opzicht het hof zou zijn tekortgeschoten in nauwkeurigheid en motivering. In zoverre voldoet de klacht niet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv aan cassatiemiddelen stelt. Dat de fair trial-regel van art. 6 EVRM zich mede uitstrekt over

137

het bewijsrecht behoeft na EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994, 534 m.nt. HJS en EJD (Dombo)[17] geen toelichting. In deze zaak is geen sprake van een onevenwichtigheid tussen enerzijds de wettelijke mogelijkheden voor de Stichting Ruitersportcentrum, Meijer en Vonken tot het leveren van bewijs van hun stellingen en anderzijds de mogelijkheden voor D. om dat bewijs aan te vechten en van zijn kant tegenbewijs te leveren. In feitelijke instanties is niet aangevoerd dat de bekennende verklaring van D. op een onrechtmatige wijze is verkregen. Op de rechtmatigheidsvraag behoefde het hof dus niet nader in te gaan. D. heeft zijn bezwaren tegen de wijze van verhoren door de politie geplaatst in het kader van de bewijswaardering (MvG blz. 6–7). Aan die bezwaren heeft D. de conclusie verbonden dat de bekentenis onvoldoende gewicht heeft om als bewijs te dienen.[18] Op de bewijswaarde van de verklaring is het hof in zijn motivering wél ingegaan.

3.6 Ook overigens gaat de klacht niet op omdat óók indien hoge motiveringseisen worden gesteld de motivering aan de eisen beantwoordt. Het hof heeft niet volstaan met een verwijzing naar de bekennende verklaring van D., maar heeft het bewijsoordeel nader toegelicht. Zo heeft het hof gedetailleerd omschreven hoe het komt dat D. in het politieonderzoek is betrokken (rov.

4.4.1–4.4.4) en hoe vervolgens de verdenking op D. is gevallen (rov. 4.4.5–4.4.8). Het hof heeft D.s verklaring in haar geheel in de beoordeling betrokken (rov. 4.4.8) en aandacht besteed aan de wijze waarop het verhoor heeft plaatsgevonden (rov. 4.4.10). Vervolgens heeft het hof onderzocht of de bekennende verklaring van D. steun vindt in andere bewijsmiddelen (rov. 4.4.11–4.4.25). Het hof heeft aandacht besteed aan het van de zijde van D. opgegeven alibi (rov. 4.4.22). Het hof heeft nog twee argumenten toegevoegd die de bekennende verklaring in de ogen van het hof extra overtuigingskracht geven (rov. 4.4.26 en 4.4.27). Het hof heeft tenslotte gereageerd op alle bezwaren die de ouders hadden aangevoerd tegen de wijze waarop het politieverhoor heeft plaatsgevonden en op de verklaring van dr. Steyaert (rov. 4.4.29–4.4.33). In het licht van al het voorgaande is de slotsom dat deze subonderdelen falen. Tenslotte verdient opmerking dat, ook.al zouden de in subonderdeel 2.2 bedoelde regels voor het onderhavige politieverhoor gelden en niet zijn nageleefd, zulks niet de gevolgtrekking rechtvaardigt dat de tijdens dat verhoor afgelegde bekennende verklaring als bewijsmiddel voor de civiele zaak onbruikbaar is geworden.[19] 3.7 De subonderdelen 2.3, 2.4 en 2.5 hebben betrekking op de vraag of 'door die politiemensen die voorwaarden in acht zijn genomen die nodig zijn om te bewerkstelligen dat de door D. afgelegde verklaring op waarheid berust'. Zij bouwen voort op de reeds besproken klachten en delen het lot daarvan.

3.8 Onderdeel 3 heeft betrekking op het, bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota punt 3.11) namens D. gedane 'voorstel' de verklaringen van D. te laten beoordelen door een deskundige, bijv. door prof. dr. W.A. Wagenaar of een van de andere auteurs van het boek Dubieuze Zaken[20].

Daaraan, voorafgaand werd in dat pleidooi gewaarschuwd voor psychologische mechanismen welke een onschuldige verdachte ertoe kunnen brengen om tóch een bekentenis af te leggen.

Het hof heeft dit voorstel van de hand gewezen in rov. 4.4.33. Het onderdeel betoogt dat het hof ten onrechte (subonderdeel 3.1), althans zonder toereikende motivering (subonderdeel 3.2) het voorstel heeft afgewezen.

3.9 Naar vaste rechtspraak wordt aan het inzicht van de feitenrechter overgelaten of er reden is tot het benoemen van een deskundige.[21] Niet de deskundige maar de rechter beslist over de bruikbaarheid en de bewijswaarde van de als bewijsmateriaal overgelegde verklaringen. Of de rechter bij de vervulling van die taak behoefte heeft aan hulp van deskundigen kan alleen de rechter zelf beoordelen. Wanneer een procespartij meent dat het nuttig is dat de rechter alvorens te beslissen kennis neemt van deskundige inzichten op dit terrein, kan zij materiaal uit de desbetreffende tak van wetenschap overleggen of door een deskundige een rapport laten opstellen en dit in het geding brengen. Ook kan zij bewijs door getuigen aanbieden en in dat kader een deskundige als getuige laten horen. Bovendien kan een partij een voorlopig deskundigenbericht uitlokken. De primaire klacht stuit op deze rechtspraak af. Het beroep op HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478 m.nt. HJS, ziet eraan voorbij dat het toen ging om de afwijzing van een verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek; een

138

afzonderlijk geding naast het hoofdgeding. D. zou m.i. meer gebaat zijn geweest bij een beroep op de noot van H.J. Snijders onder dat arrest (punt 8). Deze vraagt zich hardop af of deze beslissing t.a.v. de weigering een voorlopig deskundigenonderzoek te gelasten niet moet worden doorgetrokken naar de weigering van een verzoek om een deskundigenonderzoek in het hoofdgeding. De annotator gaat in de richting van een bevestigend antwoord. Ik wil trachten de door hem opgeworpen vraag hier te beantwoorden. Ik zie twee verschillen tussen enerzijds de situatie waarin vóór (art. 227 lid 1 Rv) of tijdens het hoofdgeding (art. 227 lid 2 Rv) een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig deskundigonderzoek wordt ingediend en anderzijds de situatie waarin een procespartij aan de rechter, die in het hoofdgeding moet oordelen, het voorstel doet in het hoofdgeding deskundigen te benoemen. Een eerste verschil is dat het deskundigenbericht in het hoofdgeding tot voorlichting van de rechter dient: of de rechter op eigen kracht tot een beslissing van het geschil kan komen dan wel, behoefte heeft aan de hulp van (technische of andere) deskundigen, kan uitsluitend door de rechter zelf worden beoordeeld. Een voorlopig deskundigenbericht lijkt veel meer op een voorlopig getuigenverhoor dat vooral ten dienste van partijen staat: door het resultaat van het voorlopig getuigenverhoor (resp. van het voorlopig deskundigenonderzoek) wordt een partij in staat gesteld te beoordelen of het zin heeft een procedure te beginnen (resp. verweer te voeren) en zo ja, welke procespositie zij kan innemen. Dit verklaart m.i. dat de rechter minder vrijheid heeft om een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenonderzoek af te wijzen dan om een 'voorstel' tot het benoemen van deskundigen in het hoofdgeding naast zich neer te leggen. Een tweede verschil is, dat een voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenonderzoek het hoofdgeding niet ophoudt. Elk van beide partijen kán het resultaat van het voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenonderzoek afwachten (en zal dit ook vaak doen. in verband met de bewijskracht: art. 219 lid 1; art. 232 lid 1 Rv), maar behoeft dit niet te doen. Zou de rechter verplicht worden in het hoofdgeding op elk serieus voorstel tot het benoemen van deskundigen in te gaan, dan zou dit leiden tot vertragingen in de afdoening van gedingen. De ervaring leert dat reeds thans, nu op beperkte schaal deskundigen worden ingeschakeld, het veel tijd kost drukbezette deskundigen bereid te vinden onderzoek te verrichten en rapport uit te brengen.

Om deze redenen ben ik van mening dat de maatstaf van NJ 1999, 478, niet bruikbaar is bij de beslissing over andere voorstellen voor deskundigenonderzoek dan die, welke zijn vervat in een rekest ex art. 227 Rv. De slotsom is dat zowel de primaire rechtsgedachte als de subsidiaire motiveringsklacht faalt.

3.10 Subonderdeel 3.3 betoogt tenslotte dat het hof het bij pleidooi gedane voorstel had behoren te lezen als een aanbod namens D. om bewijs te leveren door middel van het verhoor van een deskundige en klaagt dat het hof dit bewijsaanbod niet had mogen passeren. De klacht faalt.

Het hof heeft dit voorstel niet als een bewijsaanbod opgevat. De interpretatie van de gedingstukken is bij uitsluiting voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en behoefde geen nadere toelichting om begrijpelijk te zijn.

3.11 Onderdeel 4 heeft betrekking op het antwoord van het hof op de vraag of de bekennende verklaring van D. door andere bewijsmiddelen wordt ondersteund. Subonderdeel 4.1 acht onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom die ene, bekennende verklaring van D. bij de politie de doorslag heeft gegeven. Deze klacht faalt. In alinea 3.6 hierboven werd reeds aangegeven op welke gronden het hof tot zijn beslissing is gekomen. Die motivering voldoet aan de eis dat voor partijen en derden, waaronder de hogere rechter indien een rechtsmiddel wordt aangewend, inzichtelijk is op welke gronden het hof tot zijn beslissing is gekomen, ook al is D. later op zijn bekennende verklaring bij de politie teruggekomen en ook al heeft hij de betrouwbaarheid van zijn bekennende verklaring met kracht bestreden. De subonderdelen 4.2, 4.3, 4.4 en 4.5 worden gepresenteerd in de vorm van motiveringsklachten, maar verlangen in feite van de cassatierechter een herwaardering van het bewijs: tevergeefs.

3.12 Subonderdeel 4.6 bepleit een overeenkomstige toepassing van art. 341, vierde lid, Sv (het bewijs van het telastegelegde feit kan niet uitsluitend worden aangenomen op de opgave van de verdachte) en/of art. 1942 (oud) BW, de regel dat één getuige niet voldoende is. Geen van beide regels is hier toepasselijk: de eerstgenoemde regel niet, omdat het hier geen strafvonnis

139

betreft; de tweede regel niet, omdat het huidige bewijsrecht (art. 179 lid 2 Rv) de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter overlaat. Bovendien betreft het hier niet de verklaring van een getuige doch een buitengerechtelijke bekentenis van de materiële procespartij zelf. De klacht mist feitelijke grondslag, daar zij ervan uitgaat dat het hof het bewijs van de brandstichting enkel en uitsluitend heeft aangenomen op basis van de bekennende verklaring van D. bij de politie. Die verklaring speelt weliswaar een belangrijke rol, maar de bewijsbeslissing rust op de bewijsconstructie zoals weergegeven in de rov. 4.4.1 t/m 4.5.20. Onderdeel 4 faalt in al zijn subonderdelen.

3.13 Onderdeel 5 staat los van de oorzaak van de brand. Het middelonderdeel ziet op de vraag wie de eigenaar is van de manege waar de brand plaatsvond. In de inleidende dagvaarding werd gesteld dat eiseres sub 1 (de Stichting Ruitersportcentrum Terwinselen) eigenares van het manegecomplex is. Bij CvA punt 3.2 hebben de gedaagden die stelling bestreden met het argument dat in eerdere correspondentie een exploitatiemaatschappij 'RCT' als eigenaar werd genoemd. Bij repliek blz. 8 heeft eiseres sub 1 de juistheid hiervan erkend: eiseres sub 1 is enig aandeelhoudster van de Exploitatiemaatschappij RCT BV, die de eigenaar van het manegecomplex is. Eiseres sub 1 stelt zich door die vennootschap te hebben laten machtigen om de rechten van die vennootschap in dit geding uit te oefenen. Nadat dit laatste bij CvD blz.

9 was bestreden, hebben de eisers bij akte ter rolle van 29 mei 1997 een verklaring overgelegd.

Rechtbank en hof hebben zich over deze kwestie nog niet uitgesproken. Onderdeel 5 veronderstelt in beide subonderdelen dat het hof in rov. 4.4.2 (bedoeld zal zijn: rov. 4.4.1) ondanks D.s verweer heeft beslist dat de door brand beschadigde manege eigendom is van eiseres sub 1. Deze klachten missen feitelijke grondslag. Rov. 4.4.1 omvat uitsluitend de weergave van hetgeen (letterlijk) in de aangifte van E.K.P. Meijer bij de politie staat. In zulk een weergave kan niet een inhoudelijke beslissing over het bedoelde geschilpunt worden gelezen.

3.14 Onderdeel 6 heeft betrekking op het tijdstip van het ontstaan van de brand. De kwestie wordt van belang geacht voor het antwoord op de vraag of D. op dat tijdstip in of nabij de manege kan zijn geweest. Volgens zijn bekennende verklaring bij de politie zou D. een aangestoken stuk vuurwerk in de overdekte hooi-opslagruimte van de manege hebben geworpen. In rov.

4.6.1 heeft het hof in het midden gelaten wanneer de brand precies is ontstaan, nu daarvoor niet een exacte tijdsbepaling in de gedingstukken is te vinden. Wel heeft het hof vastgesteld dat de brand bij de brandweer is gemeld te 14.42 uur (rov. 4.5.5). In feitelijke aanleg is het verweer gevoerd dat D. ten tijde van het ontstaan van de brand thuis was. Die dag was een zekere mevrouw Cupedo, als getuige gehoord, in het ouderlijk huis van D. aanwezig. In feitelijke aanleg is een beroep gedaan op de verklaring van mevr. Cupedo over het tijdstip waarop zij die dag het ouderlijk huis van D. heeft verlaten. Onderdeel 6 berust op de gedachte dat D. nog thuis was toen mevr. Cupedo het huis verliet en dus een geldig alibi heeft wanneer mevr. Cupedo het huis heeft verlaten nadat de brand was ontstaan, althans op een zódanig tijdstip dat D. tussen haar vertrek en het moment waarop de brand in de manege is ontstaan geen gelegenheid heeft gehad om de afstand van zijn ouderlijk huis naar de manege te overbruggen.

3.15 Subonderdeel 6.1 maakt er bezwaar tegen, dat het hof hetexacte tijdstip van het ontstaan van de brand in het midden laat De rechtbank had aangenomen dat de brand om 'ongeveer 14.30 uur' is ontstaan. Het onderdeel gaat ervan uit dat de brand niet is ontstaan ná 14.41 uur (melding brandweer) en zeer waarschijnlijk niet eerder is ontstaan dan rond 14.35 uur. Het uitblijven van het antwoord op de vraag op welk tijdstip tussen ongeveer 14.35 uur en 14.41 uur de brand is ontstaan, levert m.i. eerst dan een lacune in 's hofs redenering op indien (a) ervan moet worden uitgegaan dat D. in zijn ouderlijk huis aanwezig was op het moment dat mevr. Cupedo aangeeft als het tijdstip van haar vertrek, en (b) ervan moet worden uitgegaan dat mevr. Cupedo op een zodanig tijdstip is vertrokken dat D. geen gelegenheid meer heeft gehad om de afstand van zijn huis naar de manege te overbruggen. In de visie van het hof staat niet vast dat aan deze laatste voorwaarde is voldaan; in zoverre vertoont de redengeving van het hof geen lacune. Of aan voorwaarde (a) is voldaan, blijkt niet uit het arrest. Volgens de getuigenverklaring van mevr. Cupedo zou zij rond 14.35 uur op haar horloge hebben

140

gekeken en zo'n vijf minuten later het huis van de familie B. hebben verlaten. Het hof heeft eerst de waarde van deze tijdsopgave gerelativeerd (rov. 4.5.4). Daarnaast heeft het hof gewezen op de korte afstand tussen het ouderlijk huis van D. en de manege (rov. 4.5.6).

Daarmee is in ieder geval inzichtelijk gemaakt om welke reden het hof het opgegeven alibi niet heeft geloofd.

3.16 Subonderdeel 6.2 komt neer op de klacht dat het hof de bestaande onzekerheid over het precieze tijdstip van het ontstaan van de brand niet voor rekening van D. mag laten komen, aangezien de bewijslast op de geïntimeerden rustte. Deze klacht mist feitelijke grondslag: het hof heeft eerst onderzocht of bewezen is dat D. de brand heeft gesticht. Nadat die vraag in rov. 4.4.25 vooralsnog bevestigend werd beantwoord, heeft het hof in rov. 4.5.1 e.v. onderzocht hetgeen de ouders namens D. hadden aangevoerd 'ter adstructie van hun stelling dat D. die brand niet heeft gesticht of kan hebben gesticht'. Dit geeft geen blijk van een onjuiste opvatting van de regels van bewijslastverdeling: het is een toepassing van de hoofdregel van art. 177 Rv. Van een innerlijke tegenstrijdigheid is geen sprake: het hof heeft — mede in het licht van de overige bewijsmiddelen — aan de opgave van mevr. Cupedo over het tijdstip waarop zij het ouderlijk huis van D. verliet niet een zo groot gewicht willen toekennen als het middel hieraan toekent. Die beoordelingsvrijheid kwam de feitenrechter toe.

3.17 Subonderdeel 6.3 richt zich in het bijzonder tegen rov. 4.5.4. Het hof plaatst de waardering van de verklaring van mevr. Cupedo hier tegen de achtergrond van een algemene ervaringsregel. Dat verklaart waarom het hof hier in meervoudsvorm over getuigen spreekt.

Het subonderdeel doelt verder op de stellingen die namens D. naar voren waren gebracht om aan te geven waarom de tijdsopgave van mevr. Cupedo wel betrouwbaar zou zijn. De motiveringsplicht voert niet zó ver dat het hof al deze stellingen afzonderlijk had moeten bespreken, mits inzichtelijk is op welke grond het hof tot zijn andersluidend oordeel is gekomen.[22] Aan deze laatste eis is voldaan.

3.18 Het middel bevat nog een tweede, ook als 6.3 genummerde klacht. Deze komt zakelijk neer op het verwijt dat het hof met twee maten meet door ten aanzien van de ontlastende verklaring van mevr. Cupedo wél een hoge mate van voorzichtigheid aan de dag te leggen en dit niet te doen ten aanzien van de bekennende verklaring van D. Het bestreden arrest biedt echter geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat het hof a priori kritischer zou staan ten opzichte van het ontlastende dan ten opzichte van het belastende bewijsmateriaal. Bij de tijdsopgave van mevr. Cupedo gaat het vooral om de vraag of de tijdsaanduiding voldoende exact was om daarop het alibi te kunnen baseren. De klacht faalt.

4.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [1] Conclusie van antwoord § 2.3, conclusie van dupliek § 1.2.1.

[2] 2. Memorie van Grieven § 1.4, § 3.2.4 en 3.2.5.

[3] Productie 2 bij conclusie van eis in eerste aanleg.

[4] Productie 1 bij Akte overlegging producties d.d. 9 maart 1999 in hoger beroep, blz. 3.

[5] Productie 2 bij Akte overlegging producties d.d. 9 maart 1999 in hoger beroep, blz. 1.

[6] Pleitnota mr Schep voor de zitting van 14 juli 1999, § 3.1- 3.12. Daarnaast Conclusie van antwoord § 2.3, conclusie van dupliek § 1.2.1, Memorie van Grieven § 1.4, § 3.2.4 en 3.2.5.

[7] Conclusie van dupliek § 2.1.

[8] Zie onder meer memorie van grieven § 3.

[9] Zie memorie van grieven, § 3.5.5.

[10] Verklaring C.H.R.M. Cupedo, proces-verbaal van voorlopig getuigenverhoor d.d. 23 januari 1995, als productie 2 overgelegd bij conclusie van eis, iets onder het midden.

[11] Verklaring C.H.R.M. Cupedo, proces-verbaal van voorlopig getuigenverhoor d.d. 23 januari 1995, als productie 2 overgelegd bij conclusie van eis, in het midden.

Voetnoten "Conclusie"

141

[12] Zie o.m.: Asser-Hartkamp III (1998) nrs. 130–137 met verdere verwijzingen.

[13] Vgl. Snijders/Wendels, Civiel appèl (1999), nrs. 128–129.

[14] Het argument dat de verbalisanten niet een speciale opleiding hebben gevolgd voor het verhoor van kinderen impliceert i.h.a. niet dat hetgeen de verbalisanten hebben verklaard over hetgeen zij uit de mond van D. hebben gehoord niet bruikbaar zou zijn als bewijsmiddel.

[15] Van de overvloedige literatuur noem ik voor geïnteresseerden: H.F.M. Crombag, P.J. van Koppen en W.A. Wagenaar, Dubieuze Zaken (1994); Justitiële Verkenningen 1998/4, themanummer over 'het verhoor'; H.J.G. Soppe, Het verhoren van kinderen in zedenzaken, in: Van Koppen/Hessing/Crombag (red.), Het hart van de zaak, psychologie van het recht (1997); E. Rassin, De rechter en de psycholoog: betrouwbaarheidsbeoordelingen van getuigenverklaringen door gedragswetenschappers, Trema 1999 blz. 302 e.v.; Crombag, Rechter en deskundige, NJB 2000 blz. 1659 e.v.; Wagenaar en Crombag, Audite et alteram partem, Trema 2000 blz. 93 e.v.

[16] Aanwijzing van het College van procureurs-generaal d.d. 16 februari 1999, Stcrt. 1999, 174. Zie ook: HR 17 november 1995, NJ 1996, 666 m.nt. JdB; HR 19 december 2000, NJ 2001, 140, met conclusie van de A-G Wortel.

[17] Zie ook: P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, 1996, blz. 122–126.

[18] MvG blz. 8, punt 3.2.7 en blz. 16, punt 4; pleitnota zijdens de ouders in hoger beroep, blz. 6–13.

[19] M. Kremer, Onrechtmatig verkregen bewijs in civiele zaken, 1999, i.h.b. blz. 297–308.

[20] Zie noot 4.

[21] Zie o.m. HR 19 november 1999, NJ 2000, 234 m.nt. ARB; HR 16 april 1999, NJ 1999, 666 m.nt. P. Clausing; HR 31 maart 1995, NJ 1995, 597 m.nt. HER. Zie ook HR 8 juni 2001, RvdW 2001, 109(NJ 2001, 433; red.), over het terugkomen door de rechter op een aanvankelijk door hem in het vooruitzicht gesteld deskundigenonderzoek.

[22] Dit geldt zelfs in een strafzaak: vgl. EHRM 4 juli 2000, NJ 2001, 401 m.nt. Kn: 'Article 6 requires judgements of tribunals adequately to state the reasons on which they are based, but it does not go so far as to require a detailed answer to every argument put forward'.

142

LJN: BA9007, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , R200700436 Datum uitspraak: 30-05-2007 Datum publicatie: 06-07-2007 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Verlof verleend voor bewijsbeslag op grond van art. 1019b Rv, ingevoegd per 1 mei 2007 o.g.v. de Richtlijn 2004/48/EG, maar alleen voor zover gegrond op schending van de handelsnaam. In het onderhavige geval geen verlof voor bewijsbeslag verleend t.a.v. de grond onrechtmatige daad.

Vindplaats(en): PRG 2007, 104 Rechtspraak.nl Uitspraak DHJ 30 mei 2007 sector civiel recht zevende kamer rekestnummer R200700436 zaaknummer eerste aanleg: 119129/KG RK 07-313 GERECHTSHOF ‘sHERTOGENBOSCH Beschikking in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EBM SECURITY B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, verder te noemen: EBM, advocaat: mr. L. Lieverse te Maastricht, procureur: mr. L.R.G.M. Spronken, tegen: [X.], wonende te [woonplaats], en [Y.], wonende te [woonplaats], en de vennootschap onder firma ESQ GROUP V.O.F., gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats], van wie eerder genoemde geïntimeerden de vennoten zijn, verder te noemen ESQ, geïntimeerden, in eerste aanleg en in hoger beroep opgeroepen noch verschenen.

1. Het verloop van het geding in eerste aanleg Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschik-king van de voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 24 april 2007, waarvan beroep, waarin het verzoek tot het leggen van conservatoir bewijs-beslag is afgewezen.

2. Het verloop van het geding in hoger beroep 2.1. Bij beroepschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie van het hof op 4 mei 2007, heeft EBM onder het aanvoeren van 7 grieven verzocht, kort gezegd, voor-noemde beschikking te vernietigen en het inleidend verzoek alsnog toe te wijzen.

143

2.2. EBM heeft desverzocht meegedeeld haar verzoek niet nader toe te willen lichten op een mondelinge behandeling en heeft uitspraak gevraagd. Deze was bepaald op 23 mei 2007 maar is vervolgens aangehouden tot heden.

3. De beoordeling 3.1. Het verzoek 3.1.1. EBM heeft, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, verzocht - kort ge-zegd - haar verlof te verlenen conservatoir (bewijs)beslag te (doen) leggen op de gehele administratie van ESQ en haar vennoten, betrekking hebbende op de jaren 2004 en 2005, alsmede op alle computerbestanden, correspondentie en agenda‘s, alles betreffende de bedrijfsvoering van ESQ, alsmede de gerechtelijke bewaring van de in beslag te nemen zaken te bevelen.

3.1.2. Met het conservatoire beslag beoogt EBM de administratie en gegevens en gegevensdragers veilig te stellen, nu bij haar, zo stelt zij onder verwijzing naar inhoud van een concept-dagvaarding, gegronde vrees bestaat dat de stukken en gegevens zullen verdwijnen, indien deze niet veilig worden gesteld.

3.1.3. Het beslag dient er (nog) niet toe om inzage te verkrijgen, aldus EBM. Vei-ligstellen onder een gerechtelijk bewaarder is het primaire doel. In een te entame-ren kort geding zal EBM de inzage vorderen.

3.1.4. EBM voert in haar verzoekschrift aan dat geïntimeerden onrechtmatige da-den jegens haar hebben gepleegd. Het betreft inbreuken op het handelsnaamrecht van EBM en onrechtmatige concurrentie. Als gevolg daarvan heeft zij schade ge-leden en lijdt zij nog steeds schade.

3.2. Het oordeel van de voorzieningenrechter 3.2.1. De voorzieningenrechter heeft het verzoek afgewezen op vier gronden, kort samengevat: ? de beslaglegging en bewaarneming vormt een te vergaande inbreuk op de (eigendoms)rechten van geïntimeerden; ? het verzoek, voor zover gebaseerd op het komende artikel 1019b Rv is on-voldoende onderbouwd; ? het bewijsbeslag dient ter bescherming van intellectueel eigendomsrecht en daaronder kan niet worden begrepen handelsnaamrechten terwijl bo-vendien een administratie geen op een intellectuele eigendom inbreukma-kende zaak is; ? het bewijs voor de schending van de handelsnaam kan niet worden geput uit interne administratie en artikel 6 Handelsnaamwet kent een eigen pro-cedure voor handelsnaamschending.

3.2.2. Voor zover de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de nieuwe wette-lijke regeling geen toepassing kan vinden in zaken betreffende de Handelsnaam-wet, deelt het hof die opvatting niet. Ook op zaken betreffende de Handelsnaam-wet kan artikel 1019b Rv toepassing vinden zoals reeds aanstonds blijkt uit artikel 1019 Rv: ‗Deze titel is van toepassing op de handhaving van rechten van intellec-tuele eigendom ingevolge (…) op procedures krachtens de artikelen 5 en 5a Handelsnaamwet (…)‘, terwijl de wet twee nieuwe bepalingen invoert in de Handels-naamwet, de artikelen 6b en 6c.

3.2.3. Grief 6 is mitsdien gegrond. De beslissing van de voorzieningenrechter kan niet in stand blijven. Ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof het verzoek opnieuw beoordelen.

3.3. De artikelen 843a en 162 jo 700 Rv

144

3.3.1. EBM heeft het verlof, naast een beroep op artikel 1019b Rv, gegrond op enerzijds de artikelen 843a Rv (exhibitieplicht) en 162 Rv (openlegging van boe-ken en bescheiden) in verbinding met de artikel 700 e.v. Rv. Betoogd wordt dat het Nederlandse recht het bewijsbeslag al kent zulks ter uitvoering van eerder ge-noemde bepalingen.

3.3.2. Voor zover verlof wordt verzocht op grond van artikel 700 e.v. Rv dient het te worden afgewezen, nu het verzochte verlof noch strekt tot verhaal noch tot af-gifte, althans geen afgifte als bedoeld in de artikelen 730 e.v. Rv. In die bepalin-gen heeft afgifte de betekenis van overdracht in haar goederenrechtelijke beteke-nis. Deze is hier niet aan de orde (maar zou in geval van merkinbreuk mogelijk wel aan de orde kunnen komen, namelijk afgifte tot vernietiging). De afgifte van bewijsmiddelen in de artikelen 843a en 162 Rv hebben een eigen, procesrechtelij-ke betekenis, in het bijzonder een inzagerecht en om gebruik te kunnen maken van de vergaarde gegevens in een procedure (vgl. HR 31 mei 2002, NJ 2003/589, subonderdeel 1.3: het inzagerecht leidt niet tot een afgifteplicht). Bovendien ver-langt EBM hier expliciet geen afgifte (in de betekenis van goederenrechtelijke overdracht), maar veiligstelling gevolgd door inzage (rechercheren is het woord dat EBM gebruikt).

3.4. Vrees voor verduistering 3.4.1. EBM heeft gesteld dat vrees voor verduistering geen voorwaarde is voor de verlening van het verzochte verlof op grond van het bepaalde in artikel 1019b Rv. Voor het hier bedoelde geval dat EBM uitdrukkelijk heeft verzocht ESC niet te horen, overweegt het hof als volgt.

3.4.2. Verwezen wordt naar artikel 7 van de Richtlijn 204/48/EG en de memorie van toelichting op het wetsvoorstel, 30 392, onder artikel 1019b, waar wordt op-gemerkt: Ingevolge artikel 1019b, derde lid, kunnen de voorlopige maatregelen tot bescherming van bewijs zo nodig worden getroffen zonder dat de weder-partij wordt gehoord. Dit zal met name gebeuren indien uitstel (…) er een aantoonbaar gevaar voor vernietiging van bewijs bestaat.

3.4.3. Naar het oordeel van het hof heeft EBM toereikende feiten en omstandig-heden gesteld die bedoelde vrees, althans het aantoonbare gevaar voor vernieti-ging aannemelijk maken.

3.5. De verdere beoordeling 3.5.1. Grief 3 keert zich tegen de volgende overweging: Verzoekster vraagt immers beslaglegging op en bewaarneming van alle computerbestanden, correspondentie en agenda‘s over de jaren 2004 en 2005. Dit is een zeer vergaande inbreuk op het eigendomsrecht van gere-kwestreerden, die immers niet alleen volstrekt onthand raken van hetgeen zij krachtens boek 2 BW en o.a. fiscale wetgeving gedurende een aantal ja-ren onder zich moeten houden, het is ook voor verzoekster een uitgelezen kans om kennis te nemen van vertrouwelijke gegevens en informatie te vergaren die zij op reguliere wijze kennelijk niet vergaren kan. Dit is de eerste reden waarom het verzoek zal worden afgewezen.

3.5.2. De grief is gegrond. De omstandigheid dat sprake is van een vergaande in-breuk en dat geïntimeerden ‗onthand‘ kunnen worden, is een gevolg van de speci-ale aard van dit bewijsbeslag. Van bijzondere omstandigheden die in het onderha-vige geval aan beslaglegging in de weg zouden kunnen staan, is niet gebleken, terwijl op korte termijn in kort geding aan die bezwaren tegemoet valt te komen.

3.5.3. De voorzieningenrechter heeft zijn oordeel mede gegrond op de overweging dat schending van de handelsnaam niet kan worden geput uit interne administra-tieve bewijsstukken. Hoezeer juist, daarmee wordt tekort gedaan aan het doel van het onderhavige beslag, namelijk om gegevens te vergaren omtrent de omvang van de inbreuk en van de schade die EBM heeft geleden als gevolg van een moge-lijke handelsnaaminbreuk.

145

3.5.4. Ook grief 4, die opkomt tegen de overweging dat EBM haar verzoek onvol-doende heeft onderbouwd is gegrond. Het verzoek is voorshands voldoende on-derbouwd.

3.5.5. EBM heeft in het bijzonder gesteld dat geïntimeerden zich bediend hebben van handelsnamen als ECM en samenstellingen waarin deze lettercombinatie voorkomt. Naar het voorlopige oordeel van het hof levert deze stelling toereiken-de grondslag voor de gestelde handelsnaaminbreuk en de daaruit voortvloeiende schade, zodat, summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht van EMB op geïn-timeerden.

3.5.6. Het verzochte verlof, voor zover gegrond op artikel 1019b Rv, is mitsdien toewijsbaar.

De in artikel 1019b lid 4 Rv geboden bescherming is, naar het oor-deel van het hof, voldoende gewaarborgd door de bewaargeving van de in beslag te nemen gegevens als verzocht, gevolgd door een kort geding waarin, na eventu-eel gevoerd verweer, met deze bescherming rekening kan worden gehouden.

3.5.7. Het hof zal het verlof verlenen onder de hierna te melden voorwaarden en aanwijzingen.

Bij uitvoerbaarverklaring op de minuut en op alle dagen en uren heeft EBM geen belang.

4. De beslissing Het hof: verleent EBM verlof tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag ex artikel 1019b Rv onder geïntimeerden op de onder hen berustende administratie betrekking hebbend op de bedrijfsvoering door ESQ over de jaren 2004 en 2005, waaronder computerbestanden, correspondentie en agenda‘s; beveelt dat de inbeslaggenomen zaken in gerechtelijke bewaring zullen worden gegeven aan de besloten vennootschap Centrum Verhuizingen B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] aan de [adres], en bepaalt dat de gerechtelijk bewaarder daarvan geen inzage geeft of anderszins informatie omtrent de inhoud ter kennis brengt van EBM of derden, totdat door de voorzieningenrechter in kort geding, of door de bodemrechter, anders is bepaald; bepaalt dat door de gerechtelijke bewaarder, al dan niet in samenwerking met een ter zake onafhankelijk deskundige, op verzoek van geïntimeerden (digitale) ko-pieën zullen worden gemaakt en dat de originele stukken daarna zo spoedig moge-lijk aan geïntimeerden worden teruggegeven onder bewaring van de kopieën; bepaalt dat de kosten van de inbeslagneming, gerechtelijke bewaring en van het kopiëren vooralsnog ten laste van EBM zullen; bepaalt dat de eis in hoofdzaak moet worden ingesteld binnen 14 dagen ná het (eerstgelegde) beslag; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het verzoek tot verlof voor conservatoir beslag op grond van het bepaalde in artikel 700 e.v. Rv; wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Meulenbroek, Den Hartog Jager en SchaafsmaBeversluis en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 mei 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.

146

LJN: BJ4901, Gerechtshof Leeuwarden , 200.019.452/01 en 200.020.381/01 Datum uitspraak: 04-08-2009 Datum publicatie: 10-08-2009 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Hof staat huiszoeking door (voormalig) werkgever niet toe.

Vindplaats(en): JBPr 2009, 59 m. nt. Mr. drs. T.S. Jansen NJF 2009, 455 Rechtspraak.nl Uitspraak Arrest d.d. 4 augustus 2009 Zaaknummer 200.019.452/01 en 200.020.381/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de gevoegde zaken met de respectieve zaaknummers 200.019.452/01 Kohler Mira Limited, gevestigd te [plaats], appellante in het principaal en ge誰ntimeerde in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gevoegde partij in conventie en eiseres in reconventie, hierna te noemen: Kohler, advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden, voor wie gepleit heeft mr. E.H.M. Bieleveld, advocaat te Amsterdam, tegen De Melker Sanitairtechniek B.V., gevestigd te [plaats], ge誰ntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna te noemen: De Melker, advocaat: mr. J.W.B. Baron van Till, kantoorhoudende te Amsterdam, die ook heeft gepleit, en 200.020.381/01 1. [appellant 1], wonende te [woonplaats], 2. [appellant 2], wonende te [woonplaats], appellanten in het principaal en ge誰ntimeerden in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], advocaat: mr. B. Vaandrager, kantoorhoudende te Amsterdam, die ook heeft gepleit, tegen De Melker Sanitairtechniek B.V., gevestigd te [plaats], ge誰ntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna te noemen: De Melker, advocaat: mr. J.W.B. Baron van Till, kantoorhoudende te Amsterdam, die ook heeft gepleit.

Het geding in eerste instantie

147

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort-gedingvonnis uitgesproken op 29 oktober 2008 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen.

De gedingen in hoger beroep Bij exploot van 21 november 2008 is door Kohler hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van De Melker tegen de zitting van 2 december 2008.

De conclusie van die dagvaarding in hoger beroep luidt: "het vonnis van de Rechtbank Assen, sector Civielrecht onder rolnummer 69538 voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: te vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van geïntimeerde alsnog volledig af te wijzen door haar daarin niet ontvankelijk, althans haar deze te ontzeggen; de vorderingen van appellante alsnog volledig toe te wijzen door de conservatoire beslagen die op 29 september 2008 zijn gelegd ten laste van [appellant 1 en appellant 2] met onmiddellijke ingang op te heffen en De Melker Sanitairtechniek B.V. te veroordelen om binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis over te gaan tot afgifte van de beslagen zaken, zoals omschreven door de deurwaarder, aan [appellant 1 en appellant 2] (voor zover deze zaken niet reeds aan hen zijn afgegeven) alsmede tot vernietiging van alle kopieën en rapporten terzake, met het bevel op geen enkele wijze gebruik te maken of te doen maken van de verkregen informatie en evenmin inlichtingen te verschaffen aan derden over de verkregen informatie, onder de bepaling dat, indien geïntimeerde in gebreke blijft te voldoen aan het hiervoor bepaalde, appellante [lees: geïntimeerde; hof] voor elke dag of deel van een dag een direct opeisbare dwangsom verbeurt van € 5.000,; met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding van de procedure in beide instanties, onder de bepaling dat, indien dit bedrag niet binnen veertien (14) dagen na de dag waarop arrest is gewezen aan appellante is voldaan, daarvoor wettelijke rente verschuldigd zal zijn."

Bij exploot van 26 november 2008 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van De Melker tegen de zitting van 16 december 2008. De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt: "het vonnis van de Rechtbank Assen, sector civiel, onder rolnummer 69608 / KG ZA 08-226 voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van geïntimeerde alsnog volledig af te wijzen door haar daarin niet ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen; en De vorderingen van appellanten alsnog volledig toe te wijzen door geïntimeerde te veroordelen tot (i) opheffing van de conservatoire beslagen die op 29 september 2008 ten laste van appellanten zijn gelegd; en (ii) teruggaaf aan appellanten van alle goederen die in opdracht van geïntimeerde in beslag zijn genomen, voor zover teruggaaf niet inmiddels heeft plaatsgevonden; en (iii) het geven van bevel aan [betrokkene] om de kopieën van de in beslaggenomen goederen binnen vijf werkdagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest te vernietigen, zulks op straffe van een direct opeisbare dwangsom van EUR 250 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat daarmee in gebreke wordt gebleven; met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties, onder de bepaling dat, indien dit bedrag niet binnen veertien (14) dagen na de dag waarop arrest is gewezen aan appellanten is voldaan, daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn."

De Melker heeft op 16 december 2008 om voeging van beide procedures verzocht.

148

Bij arrest in het incident 27 januari 2009 heeft het hof de beide appelprocedures gevoegd wegens verknochtheid.

De Melker heeft vervolgens op 10 februari 2009 een memorie van antwoord in de beide gevoegde principale appellen genomen en heeft harerzijds incidenteel appel ingesteld, onder overlegging van producties, met als conclusie: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, I. [appellant 1] te veroordelen binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, inzage te verschaffen in de onder de gerechtelijk bewaarder berustende kopieën van de op 29 september 2008 bij [appellant 1] in zijn woning in beslag genomen zaken, voor zover het betreft: - de onderlinge en/of rechtstreekse correspondentie (waaronder elektronische correspondentie) tussen [appellant 1], [appellant 2] (werknemers, waaronder in ieder geval [betrokkene 2] en [betrokkene 3], van) Kohler Mira Ltd., Thorin Control B.V. en [betrokkene 4] betreffende De Melker, de beëindiging van de exclusieve distributieovereenkomst tussen De Melker en Kohler Mira Ltd., de producten van De Melker, de nieuwe in augustus 2008 tussen De Melker en Kohler gesloten niet-exclusieve distributieovereenkomst en de beëindiging door [appellant 1] van zijn arbeidsovereenkomst met De Melker; - en te bepalen dat deze inzage zal worden verschaft door de gerechtelijk bewaarder van de in beslag genomen bescheiden met inschakeling van [betrokkene 5] van [persoonsnaam] Bedrijfsrecherche B.V. te Almere, dan wel één van zijn medewerkers, als ter zake onafhankelijke deskundige te bepalen dat de bescheiden waarin aan De Melker inzage wordt verleend door de gerechtelijke bewaarder eveneens zullen worden toegezonden aan [appellant 1].

II. [appellant 1] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 2.000,= per overtreding van het krachtens I van het petitum op te leggen gebod en € 1.000,= voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zodanige overtreding voortduurt.

III. [appellant 2] te veroordelen binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, inzage te verschaffen in de zich onder de gerechtelijk bewaarder berustende kopieën van de op 29 september 2008 bij [appellant 2] in zijn woning in beslag genomen zaken, voor zover het betreft: - de onderlinge en/of rechtstreekse correspondentie (waaronder elektronische correspondentie) tussen [appellant 1], [appellant 2], (werknemers, waaronder in ieder geval [betrokkene 2] en [betrokkene 3], van) Kohler Mira Ltd., Thorin Control B.V. en [betrokkene 4] betreffende De Melker, de beëindiging van de exclusieve distributieovereenkomst tussen De Melker en Kohler Mira Ltd., de producten van De Melker, de nieuwe in augustus 2008 tussen De Melker en Kohler gesloten niet-exclusieve distributieovereenkomst en de beëindiging door [appellant 2] van zijn arbeidsovereenkomst met De Melker; - en te bepalen dat deze inzage zal worden verschaft door de gerechtelijk bewaarder van de in beslag genomen bescheiden met inschakeling van [betrokkene 5] van [persoonsnaam] Bedrijfsrecherche B.V. te Almere, dan wel één van zijn medewerkers, als ter zake onafhankelijke deskundige te bepalen dat de bescheiden waarin aan De Melker inzage wordt verleend door de gerechtelijke bewaarder eveneens zullen worden toegezonden aan [appellant 2].

IV. [appellant 2] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 2.000,= per overtreding van het krachtens III van het petitum op te leggen gebod en € 1.000,= voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zodanige overtreding voortduurt.

V. Geïntimeerden te veroordelen in de kosten van de procedure in de eerste aanleg en van de

149

onderhavige procedure."

Door Kohler is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: 1. De Melker niet-ontvankelijk te verklaren in de door haar ingestelde vorderingen, althans deze vorderingen af te wijzen; 2. Met veroordeling van geïntimeerde in principaal appel, tevens appellante in het incidenteel appel in de kosten van de procedure in beide instanties, onder de bepaling dat, indien dit bedrag niet binnen veertien (14) dagen na de dag waarop arrest is gewezen aan appellante in het principaal, tevens geïntimeerden in het incidenteel appel is voldaan, daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn."

Ook door [appellanten] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: 1. De Melker niet-ontvankelijk te verklaren in de door haar ingestelde vorderingen, althans deze vorderingen af te wijzen; 2. Met veroordeling van geïntimeerde in principaal appel, tevens appellante in het incidenteel appel in de kosten van de procedure in beide instanties, onder de bepaling dat, indien dit bedrag niet binnen veertien (14) dagen na de dag waarop arrest is gewezen aan appellante in het principaal, tevens geïntimeerden in het incidenteel appel is voldaan, daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn."

Mr. Bieleveld heeft ter gelegenheid van het pleidooi een akte genomen, waarbij de getuigenverklaringen uit het inmiddels begonnen voorlopig getuigenverhoor zijn overgelegd.

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.

Tenslotte heeft Kohler de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De Melker heeft verzocht arrest te wijzen op het pleitdossier.

In het procesdossier van Kohler bevinden zich een tweetal producties achter de appeldagvaarding van Kohler die ontbreken in het pleitdossier. Nu deze producties zich evenmin bevinden in het griffiedossier, gaat het hof ervan uit dat deze niet behoorlijk in het geding zijn gebracht en zal het hof die verder buiten beschouwing laten.

De grieven Kohler heeft in haar principaal appel twee grieven opgeworpen. [appellanten] hebben in hun principaal appel vijf grieven opgeworpen.

De Melker heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.

De beoordeling Ten aanzien van de feiten 1. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

1.1. De Melker is leverancier en importeur van sanitairtechnische producten in de Benelux en is ondermeer gespecialiseerd in legionellapreventie.

1.2. De Melker is sedert ongeveer 1960 exclusief distributeur van Kohler voor de Benelux geweest. Op de distributieovereenkomst, laatstelijk vastgelegd op 1 januari 1998, is Engels recht van toepassing en is uitsluitend de Engelse rechter bevoegd verklaard.

1.3. Tussen De Melker en Kohler is een conflict ontstaan over de ontwikkeling van een MGuard (een beheer- en besturingssysteem voor collectieve douche-installaties) die volgens Kohler zou concurreren met haar product Pulse. Kohler heeft op 2 juli 2008 de exclusieve distributieovereenkomst opgezegd.

150

1.4. Na onderhandelingen is vervolgens tussen Kohler de Melker een niet-exclusieve distributieovereenkomst gesloten, die op 26 augustus 2008 als laatste door Kohler is ondertekend.

1.5. [appellant 1] is op 1 april 1984 bij De Melker in dienst getreden. Laatstelijk was hij werkzaam als directeur Techniek en Ontwikkeling. [appellant 1] heeft uit hoofde van zijn functie binnen De Melker intensief met Kohler samengewerkt.

1.6. [appellant 2] is op 1 februari 1991 bij De Melker in dienst getreden. Laatstelijk was hij werkzaam als eindverantwoordelijke voor de commerciële binnendienst. Hij maakte evenals [appellant 1] deel uit van het management team van De Melker.

1.7. [appellant 1] en [appellant 2] hebben op 29 augustus 2008 hun arbeidsovereenkomst met De Melker opgezegd per 1 oktober 2009. Zij zijn vervolgens in dienst getreden van Kohler. In de arbeidsovereenkomsten van [appellant 1] en [appellant 2] met De Melker was geen concurrentie- of relatiebeding opgenomen, en evenmin een geheimhoudingsbeding.

1.8. Na de opzegging van de arbeidsovereenkomst is de verstandhouding tussen [appellant 1] en [appellant 2] enerzijds en de directie van De Melker anderzijds verslechterd. [appellant 1] en [appellant 2] hebben zich respectievelijk op 4 en 2 september 2008 ziek gemeld met psychische klachten.

1.9. De Melker heeft aan [persoonsnaam] Bedrijfrecherche opdracht gegeven de werkplekken van [appellant 1] en [appellant 2] te onderzoeken, op verdenking dat [appellant 1] en [appellant 2] tijdens hun dienstverband met De Melker bewust met Kohler hebben samengewerkt en haar van informatie hebben voorzien opdat Kohler de exclusieve distributieovereenkomst kon beëindigen.

1.10. Op 24 september heeft De Melker bij de rechtbank Assen in een 15 pagina's tellend verzoekschrift "ex artikel 843a Rv" verlof gevraagd om conservatoir beslag te mogen leggen in de woonhuizen van [appellant 1] en [appellant 2] op - (elektronische) gegevensdragers; - schriftelijke bescheiden bevattende onderlinge en/of rechtstreekse correspondentie tussen [appellant 1], [appellant 2], Kohler, [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 6], Thorin Control B.V. en [betrokkene 4], betreffende De Melker, de beëindiging van de exclusieve distributie-overeenkomst tussen De Melker en Kohler, de producten van De Melker, de nieuwe in augustus 2008 tussen De Melker en Kohler gesloten niet-exclusieve distributieovereenkomst en de beëindiging door [appellant 2] en [appellant 1] van hun arbeidsovereenkomsten met De Melker; - alle bedrijfinformatie van De Melker zelf waaronder klantenlijsten, prijslijsten, interne memo's, gegevens omtrent M-Net en M-Guard en alle overige gegevens waarvan is af te leiden dat deze van De Melker afkomstig zijn.

Voorts heeft De Melker verzocht dat een bewaarder wordt aangesteld en dat met toepassing van artikel 709 Rv, derde lid, wordt afgezien van het van tevoren horen van [appellant 1] en [appellant 2].

1.11. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek, onder de daarop getypte regel "Toegestaan als verzocht en onder de voorwaarde dat De Melker een procedure ter verkrijging van een executoriale titel aanvangt binnen veertien (14) dagen na het leggen van het [beslag]" getekend op 24 september 2008, met de toevoeging "eerste beslag met afwijzing van de uitvoerbaarheid op de minuut".

1.12. De Melker had voor de indiening van dit beslagrekest aan [appellant 1] noch [appellant 2] om afgifte van enige van de in dat rekest aangeduide bescheiden verzocht.

1.13. Op 29 augustus heeft mr. Helga Manten, als toegevoegd kandidaat deurwaarder, om 11.07 uur, met behulp van een slotenmaker, de woning van [appellant 1] betreden, verder vergezeld van een politie-ambtenaar en een aantal medewerkers van het verhuisbedrijf [betrokkene 1] te Apeldoorn. Op dat moment waren [appellant 1] en zijn echtgenote niet in de woning, doch in het ziekenhuis. Zij zijn, nadat de deurwaarder hen had gebeld en had gezegd dat zij in hun woning was, gedurende de beslaglegging thuisgekomen.

Mr. Manten c.s. hebben gedurende enige uren de woning minutieus onderzocht, waarbij alle kasten en laden zijn geopend, en waarbij alle vormen van administratie, tot en met de zich bij

151

[appellant 1] bevindende administratie van de plaatselijke toneelvereniging, en alle mogelijke gegevensdragers, inclusief de mobiele telefoon van de echtgenote van [appellant 1], in beslag zijn genomen en per verhuiswagen zijn afgevoerd naar het verhuisbedrijf Staal-Hargers te Apeldoorn.

1.14. Op die zelfde dag heeft mr. Arjen Rodmer Lambers, toegevoegd kandidaat deurwaarder, met een slotenmaker en een politieambtenaar en een aantal verhuizers, de woning van [appellant 2] intensief doorzocht, waarbij ondermeer nachtkastjes en het woonvertrek van de inwonende dochter uitgebreid zijn onderzocht. Ondermeer de administratie betreffende de ziektegeschiedenis van de dochter is in beslag genomen. Ook hier zijn alle computers meegenomen. De doorzoeking heeft ongeveer twee uur geduurd. Ook hier zijn de in beslag genomen voorwerpen per vrachtwagen afgevoerd naar het verhuisbedrijf [betrokkene 1] te Apeldoorn.

1.15. De bij [appellant 1] en [appellant 2] in beslag genomen computers zijn in opdracht van De Melker bij [betrokkene 1] onderzocht door [betrokkene 5] van [persoonsnaam] Bedrijfsrecherche. Deze heeft op 2 oktober 2008 een overzicht van aangetroffen bestanden aan de advocaat van De Melker toegezonden.

1.16. [appellant 2] en [appellant 1] zijn door De Melker in staat gesteld om de in beslag genomen objecten waarvoor De Melker geen belangstelling had, dan wel waarvan inmiddels kopieĂŤn waren gemaakt, op te halen bij [betrokkene 1].

De procedure in eerste aanleg 2. De Melker heeft in kort geding, voor zover van belang en kort weergegeven, gevorderd dat haar inzage wordt verleend in de in beslaggenomen bescheiden, althans de daarvan gemaakte kopieĂŤn. De Melker heeft aangevoerd dat hij deze bescheiden nodig heeft om in de inmiddels tegen [appellant 1], [appellant 2], Kohler en [betrokkene 4] (belast met de ontwikkeling van het M-net systeem) gestarte bodemprocedure te kunnen aantonen dat [appellant 1] en [appellant 2] onrechtmatig jegens De Melker hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de schade die het gevolg is van het opzeggen van de exclusieve distributieovereenkomst door Kohler.

2.1. [appellant 2] en [appellant 1] hebben betwist dat zij onrechtmatig hebben gehandeld. Zij hebben aangevoerd dat zij hun banen hebben opgezegd omdat ten gevolge van wijzigingen in het management van De Melker de sfeer verslechterde en het met het bedrijf bergafwaarts ging.

2.2. Zij hebben aangevoerd dat De Melker hun huisrecht heeft geschonden. Zij hebben in reconventie opheffing van het gelegde beslag gevorderd. Kohler heeft zich aan hun zijde gevoegd. Zij heeft gesteld dat er bedrijfsgevoelige informatie van haar in beslag is genomen bij [appellant 1] en [appellant 2].

2.3. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het ingeroepen recht of het onnodige van het gelegde beslag. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat de stelling dat sprake is van bedrijfsgevoelige informatie of van medische gegevens, niet kan leiden tot opheffing van het beslag. Volgens de voorzieningenrechter is niet aannemelijk geworden dat De Melker in strijd met geldende richtlijnen van het College Bescherming persoonsgegevens heeft gehandeld dan wel dat zij op ongeoorloofde wijze inzage in de in beslag genomen gegevens heeft gehad.

2.4. Tegen dit oordeel richten zich de grieven van [appellant 1], [appellant 2] en Kohler.

2.5. De voorzieningenrechter heeft ook de vordering van De Melker tot onmiddellijke inzage afgewezen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat voorshands voldoende is gebleken dat de in beslag genomen gegevens van belang kunnen zijn voor het leveren van bewijs in een tegen [appellant 1] en [appellant 2] in te stellen procedure uit onrechtmatige daad, doch dat nu De Melker ook een voorlopig getuigenverhoor heeft geĂŤntameerd, het mogelijk is dat de benodigde informatie ook op andere wijze kan worden verkregen, omdat voorshands niet aannemelijk is geworden dat inzage in de in beslag genomen gegevens noodzakelijk is om een behoorlijke rechtsbedeling te waarborgen. Volgens de voorzieningenrechter dienen de resultaten van het voorlopig getuigenverhoor afgewacht te worden.

2.6. Tegen dit oordeel richten zich de grieven van De Melker.

152

De beoordeling In principaal appel 3. Het hof zal eerst de bezwaren van [appellant 1] en [appellant 2] tegen het gelegde beslag behandelen. [appellant 1] en [appellant 2] hebben, naar het hof oordeelt, als meest verstrekkende bezwaar tegen het vonnis waarvan beroep, in grief V betoogd dat de voorzieningenrechter hun beroep op artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en artikel 10 van de Grondwet heeft miskend, nu de doorzoeking van de woning en het kennisnemen van de gehele inhoud van de (gezins)computers van [appellant 1] en [appellant 2] een inbreuk vormt op hun privacy en hun huisrecht. Gelet op hetgeen [appellant 1] en [appellant 2] ten pleidooie hebben betoogd, begrijpt het hof dat zij ook een beroep doen op het huisrecht als verwoord in artikel 12 van de Grondwet.

4. Het hof zal eerst beoordelen of de inbeslagname als zodanig zich verdraagt met deze bepalingen.

Het hof stelt vast dat de wijze waarop de woningen van [appellant 1] en [appellant 2] door de hiervoor genoemde deurwaarders zijn onderzocht op in beslag te nemen goederen, hiervoor weergegeven onder rechtsoverweging 1.13 en 1.14, overeenkomt met hetgeen in strafrechtelijke termen als huiszoeking wordt aangeduid.

5. Artikel 12 van de Grondwet bepaalt dat het binnentreden in een woning tegen de wil van de bewoner alleen is geoorloofd in de gevallen bij of krachtens de wet bepaald, door hen die daartoe bij of krachtens de wet zijn aangewezen.

Artikel 8 EVRM bepaalt dat een ieder recht heeft op respect voor zijn privéleven, zijn familieen gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

6. De beslagleggende deurwaarder is aan te merken als enig openbaar gezag in de zin van deze bepaling (vgl. HR 22 april 1994, NJ 1994, 560, conclusie mr. Asser 2. e.v.). De doorzoeking door de respectieve deurwaarders met de hunnen in de woningen van [appellant 1] en [appellant 2] kan worden aangemerkt als een inbreuk op het huisrecht van [appellant 1] en [appellant 2], zodat het hof moet nagaan of is voldaan aan de verdere eisen die uit artikel 8 EVRM en artikel 12 van de Grondwet voortvloeien.

7. In de jurisprudentie van het Europese Hof van de Rechten voor de Mens (EHRM) is uitgemaakt dat het vereiste voor zover bij de wet voorzien requires that the impugned measure should have some basis in domestic law and that the law in question should be accessible to the person concerned - who must moreover be able to foresee its consequences for him - and compatible with the rule of law" (EHRM 16 -12-1997, NJ 1999/623, Camenzind).

Voorts is, in het kader van de vraag of de inmenging noodzakelijk is in een democratische samenleving, van belang dat "législation et la pratique en la matière offrissent des garanties adéquates et suffisantes contre les abus"(zie het hiervoor aangehaalde arrest en de daarin opgenomen verwijzingen, later ondermeer herhaald EHRM 16 april 2002, NJ 2003, 452, Colas Est). Voorts geldt dat de inmenging proportioneel moet zijn ten opzichte van het nagestreefde wettige doel. Uit het hiervoor aangehaalde arrest Camenzind kan verder worden afgeleid dat naar mate de inbreuk ernstiger is, hogere eisen gesteld worden aan de regeling die de inbreuk mogelijk maakt.

8. Het Nederlandse burgerlijke procesrecht kent geen algemene regeling voor bewijsbeslag.

Wel is artikel 1019c Rv het bewijsbeslag geregeld voor zaken betreffende rechten van intellectuele eigendom.

Het hof constateert dat het gelegde beslag door De Melker is gebaseerd op artikel 843a Rv en kennelijk mede op artikel 730 Rv. Volgens De Melker kan dit artikel dienen als een wettelijke

153

grondslag voor bewijsbeslag. Ook v贸贸r de inwerkingtreding van 1019c Rv op 1 mei 2007 zijn conservatoire bewijsbeslagen in intellectuele eigendomszaken gelegd, waarbij de rechtsgrond werd gezocht in artikel 730 Rv. Ook in andere niet-intellectuele eigendomsprocedures is in die bepaling een voldoende grondslag aanwezig geacht voor bewijsbeslagen, ook door enige gerechtshoven. In de door verschillende rechtbanken gehanteerde beslagsyllabus, waaraan door [appellant 1] en [appellant 2] is gerefereerd, staat over dit type beslag het volgende te lezen (versie februari 2009, pagina 20): "NB 8: Bewijsbeslag in niet-IE zaken (dat doorgaans wordt gebaseerd op artikel 730 Rv juncto 843a Rv) is naar de mening van het LOVC niet onmogelijk (besluit 13 juni 2008)."

9. Het hof stelt vast dat artikel 843a Rv alleen een vorderingsrecht toekent aan degene die daarbij rechtmatig belang heeft, om, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel te vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.

Dit artikel kent geen bevoegdheid tot beslaglegging toe, laat staan een bevoegdheid om een woning te doorzoeken.

10. Artikel 730 Rv ziet op het conservatoire beslag tot afgifte van zaken en levering van goederen als zodanig. Het hof stelt vast dat deze bepaling niet aansluit op artikel 843a Rv, dat immers geen vorderingsrecht tot afgifte of levering toekent (zie ook Hof Den Haag, 24 augustus 2006, LJNAY7534).

Naar 's hofs oordeel kan het gelegde bewijsbeslag dan ook niet op de artikelen waarop De Melker zich heeft beroepen worden gebaseerd.

11. Het hof stelt voorts vast dat de wet amper regels stelt over hoe de beslaglegging in een woning in zijn werk dient te gaan en minimale waarborgen aan de bewoner toekent. Indien artikel 730 Rv als uitgangpunt wordt genomen, dan geldt de eis van het voorafgaand verlof van de voorzieningenrechter, voorgeschreven in artikel 700 Rv, eerste lid. Dit verlof betreft een summiere toets (artikel 700 Rv, tweede lid), waarbij het hof aantekent dat in het bekostigingsmodel voor de rechtspraak voor de beoordeling van een beslagrekest 7 minuten is gereserveerd voor de voorzieningenrechter, en 50 minuten voor ondersteunend personeel voor alle daarmee samenhangende handelingen. Het beslagrekest kan door elke advocaat worden ingediend, materiele eisen omtrent de juistheid van de inhoud zijn er niet. Voor de bevoegdheid tot het doorzoeken van een woning na een gegeven verlof geldt het volgende.

12. Artikel 444 Rv, eerste lid, bepaalt dat de deurwaarder ter inbeslagneming toegang tot elke plaats heeft en dat hij, mits aan het vereiste van het tweede lid is voldaan, gesloten deuren en kasten mag openen. Wel zijn de artikelen 10 en 11 van de Algemene Wet op het binnentreden van overeenkomstige toepassing verklaard. Een nauwkeurige regeling die bepaalt in welke gevallen een doorzoeking toelaatbaar is, waar de grenzen van de doorzoeking liggen, hoe omgegaan moet worden met de belangen van derden in de woning, wie brieven mag openen en dergelijke, vergelijkbaar met artikel 95-113 Wetboek van Strafvordering, ontbreekt in het burgerlijke recht.

13. Het hof constateert overigens dat beide betrokken deurwaarders de Algemene Wet op het binnentreden niet hebben nageleefd. Artikel 10 van deze wet schrijft voor dat wijze van binnentreden en het tijdstip waarop in de woning is binnengetreden en waarop deze is verlaten alsmede hetgeen in de woning is verricht of overigens is voorgevallen, het aantal en de hoedanigheid van degenen die hem hebben vergezeld, de namen van de personen aan wie in de woning hun vrijheid is benomen en de voorwerpen die in de woning in beslag zijn genomen, in het proces-verbaal worden vermeld. In de overgelegde processen-verbaal staan de tijdstippen van het verlaten van de woning en (in geval van [appellant 2] ) ook van het binnentreden niet vermeld en wordt nergens gerept over degenen die de woning hebben doorzocht. Het hof laat daar of de wijze waarop de deurwaarder zich preventief van de bijstand van klaarblijkelijk een hulpofficier van justitie heeft verzekerd, in overeenstemming is met het stelsel van artikel 444, tweede lid, waarin een aantal alternatieven opgesomd worden, waarvan de hulpofficier de laatste in de rij is.

154

14. Het hof is, alles in ogenschouw nemende, van oordeel dat de wettelijke grondslag waarop de civielrechtelijke huiszoeking in het kader van het gelegde bewijsbeslag berust, als ondeugdelijk moet worden beoordeeld. Deze niet toereikende regeling kan een zo grote inbreuk op het huisrecht als in de gevallen van [appellant 1] en [appellant 2] heeft plaats gevonden, niet rechtvaardigen. Het hof oordeelt voorts dat deze regeling onvoldoende 15. "garanties adéquates et suffisantes contre les abus" biedt en dat niet gezegd kan worden dat deze voldoet aan het criterium "noodzakelijk in een democratische samenleving".

15. Het hof dient verder nog te onderzoeken of de in beslagname van de gegevensdragers van [appellant 1], [appellant 2] en hun huisgenoten een inbreuk oplevert van artikel 10 van de Grondwet. Dit artikel bepaalt dat ieder, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer heeft.

Het hof is van oordeel dat de kennisneming, tegen de wil van de eigenaren van de inhoud van de computer, onder dit recht valt. Artikel 843a Rv is een wettelijke beperking op dit recht. Een wettelijke regeling die het mogelijk maakt dat, alvorens een rechterlijke beslissing op deze grondslag is gegeven, derden bij wege van conservatoire maatregel een computer op zijn inhoud mogen onderzoeken, ontbreekt evenwel. Voor het onderzoek door [betrokkene 5] van de computers van [appellant 1] en [appellant 2] ontbreekt dan ook een voldoende wettelijke grondslag, zodat op dit punt artikel 10 van de Grondwet is geschonden.

16. Het hof dient vervolgens de vraag te beantwoorden of deze schendingen ook doorwerken in de relatie tussen [appellant 1] en [appellant 2] enerzijds en De Melker anderzijds. Het hof beantwoordt ook deze vraag bevestigend. De Melker heeft het beslag geëntameerd, heeft bewerkstelligd dat van het voorafgaand horen van [appellant 1] en [appellant 2] op grond van artikel 709 Rv, derde lid, is afgezien, en heeft de deurwaarder opdracht gegeven om, met gebruikmaking van het van de voorzieningenrechter verkregen verlof, beslag te leggen en heeft de deurwaarder daarbij geïnstrueerd.

17. Het hof betrekt in dit oordeel voorts nog dat De Melker eenzijdig Hofmann bedrijfsrecherche tot deskundige heeft benoemd die de in beslag genomen (gezins)computers heeft uitgelezen, terwijl zij zelf in het verlof had aangegeven dat dit door een onafhankelijk deskundige diende te geschieden. Nu [persoonsnaam] Bedrijfsrecherche in opdracht van De Melker reeds een onderzoek naar de integriteit van [appellant 1] en [appellant 2] verrichtte, kan zij geenszins als onafhankelijk deskundige worden aangemerkt.

18. Grief V zijdens [appellant 1] en [appellant 2] is terecht voorgedragen. Dit heeft tot gevolg dat de beslaglegging door De Melker als onrechtmatig moet worden aangemerkt en het gelegde beslag dient te worden opgeheven. Het bestreden vonnis kan, voor zover in reconventie gewezen, niet in stand blijven.

De overige door [appellant 1] en [appellant 2] voorgedragen grieven, alsmede de hen ondersteunende grieven van Kohler als gevoegde partij in eerste aanleg, behoeven in dit licht geen bespreking meer.

19. Het hof zal de reconventionele vordering als hierna volgt toewijzen.

De Melker heeft betoogd dat wanneer de gemaakte kopieën vernietigd worden, voor haar essentieel bewijs voor eeuwig verloren zou raken. Ten pleidooie is aangegeven dat feitelijk zich nog uitsluitend kopieën bij de bewaarder bevinden. Gesteld noch gebleken is dat het belang van [appellant 1] en [appellant 2] bij de teruggave van deze kopieën zodanig spoedeisend is dat dit onderdeel van het arrest uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard. Derhalve zal het hof de uitvoerbaarheid bij voorraad bij dat deel van de vordering van [appellant 1] en [appellant 2] afwijzen.

In incidenteel appel 20. Met het slagen van het principaal appel is in wezen ook op het incidenteel appel beslist, aangezien de daarin te beoordelen vordering van De Melker uitsluitend betrekking heeft op de

155

in beslag genomen kopieën. Nu geen beslag meer rest en de teruggave van de kopieën is gelast, kan de inzage van die kopieën niet worden toegewezen.

21. Het hof voegt daar ten overvloede nog aan toe dat overigens niet is gebleken van een spoedeisend belang van De Melker bij afgifte van de in beslag genomen bescheiden in deze stand van de bodemprocedure en het daarmee samenhangende voorlopig getuigenverhoor.

22. Voorts, evenzeer ten overvloede, moet voor zover de door De Melker gevraagde voorziening is bedoeld om na te kunnen gaan of er voldoende feitelijke grondslag is voor een vordering tegen [appellant 1] en [appellant 2] op grond van onrechtmatige daad, de gevraagde voorziening worden aangemerkt als een "fishing expedition", waarvoor 843a Rv niet is geschreven. [appellant 1] en [appellant 2] waren niet door enig bijzonder beding jegens De Melker gebonden. Het stond hun dan op zich ook vrij om een dienstbetrekking bij Kohler aan te gaan en daarvoor tijdens hun dienstverband met De Melker voorbereidingen te treffen. Dat [appellant 1] en [appellant 2] in dat licht van De Melker afkomstige bedrijfsinformatie waarvan hen bekend was dat die vertrouwelijk was, doelbewust aan Kohler hebben doorgespeeld, is door [appellant 2] en [appellant 1] gemotiveerd betwist. Zij hebben erop gewezen dat de informatie over M-Guard ook aan anderen, bijvoorbeeld [betrokkene 4], bekend was en dat er contacten bestonden tussen [betrokkene 4] en Kohler. De rechtsbetrekking in de zin van artikel 843a Rv in de vorm van de onrechtmatige daad waarop de Melker zich jegens [appellant 1] en [appellant 2] heeft beroepen, is onvoldoende aannemelijk te achten.

23. Het hof zal ook de vorderingen van Kohler afwijzen, gelijk de voorzieningenrechter heeft gedaan, en daartoe het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, bekrachtigen met aanpassing van de gronden.

De slotsom 24. Het hof zal het vonnis waarvan appel, voor zover in conventie gewezen, onder aanpassing van de gronden bekrachtigen. Het hof zal dat vonnis, voor zover in reconventie gewezen, vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellant 1] en [appellant 2] en de daarmee gelijkluidende vorderingen van Kohler toewijzen, met dien verstande dat het hof de vordering tot het vernietigen van de kopieën niet uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren. Het hof zal aan de gevorderde dwangsom een maximum verbinden als hierna te bepalen.

Het hof zal Kohler als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij in de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep veroordelen, voor wat de eerste aanleg betreft te begroten op het gebruikelijke tarief in kort geding en voor wat het salaris van de advocaat in appel betreft te begroten op 3 punten naar tarief II, zowel aan de zijde van [appellant 1] en [appellant 2] als aan de zijde van Kohler.

25. Het hof zal de gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling afwijzen, als niet op de wet gebaseerd. Ingevolge artikel 6: 119 lid 1 BW is de schuldenaar wettelijke rente verschuldigd indien sprake is van verzuim. Voor het intreden van verzuim is, wanneer de nakoming niet blijvend onmogelijk is, een ingebrekestelling noodzakelijk (artikel 6: 82 BW), tenzij een ingebrekestelling op een van de in artikel 6: 83 BW aangegeven gronden dan wel op grond van de redelijkheid en billijkheid achterwege kan blijven of een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Anders dan [appellant 1], [appellant 2] en Kohler lijken te veronderstellen, leidt alleen een veroordeling tot betaling van een geldsom niet tot een situatie van verzuim en, daarmee, tot de verschuldigdheid van wettelijke rente.

De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt, met aanpassing van gronden, het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij in conventie de vordering van De Melker tot inzage van de in beslag genomen zaken is afgewezen vernietigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, voor zover in appel aangevochten

156

en in zoverre opnieuw rechtdoende: A. heft op de conservatoire beslagen die op 29 september 2008 ten laste van [appellant 1] en [appellant 2] zijn gelegd; B. gelast, binnen zeven dagen na betekening van dit arrest, de teruggaaf aan [appellant 1] en [appellant 2] van alle goederen die in opdracht van De Melker in beslag zijn genomen, voor zover teruggaaf niet inmiddels heeft plaatsgevonden danwel daaromtrent een andere regeling tussen partijen is getroffen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag met een maximum van € 100.000,--.; C. veroordeelt De Melker om [betrokkene] opdracht te geven om de kopieën van de in beslag genomen goederen binnen zeven dagen na betekening van dit arrest te vernietigen, zulks op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 250,-- per dag of gedeelte van een dag dat daarmee in gebreke wordt gebleven, met een maximum van € 100.000,--.

D. veroordeelt de Melker in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant 1] en [appellant 2]: in eerste aanleg op € 254,-- aan verschotten en € 816,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, in hoger beroep op € 303,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; een aan de zijde van Kohler op in eerste aanleg op € 254,-- aan verschotten en € 816,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, in hoger beroep op € 374,80 aan verschotten en € 2.682,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest, voor zover het de onder A, B en D gegeven beslissingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Zandbergen en Weening, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 4 augustus 2009 in bijzijn van de griffier.

157

LJN: BQ1725, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.069.966/01 Datum uitspraak: 29-03-2011 Datum publicatie: 19-04-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: vereisten voor bevel tot inzage of afgifte afscchriften en bescheiden ex art. 843a Rv; toestaan bewijsbeslag in niet-IE-zaken op grond van 730 juncto art. 843a Rv; uitleg, geldigheid en toepasselijkheid non-concurrentiebeding.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ‘sGRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 200.069.966/01 Rolnummer rechtbank : KG ZA 10-535 arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 29 maart 2011 inzake 1. IIZII HOLDING B.V., 2. [Y] TRADING B.V., beide gevestigd te Leiden, appellanten, incidenteel geïntimeerden, hierna te noemen: IIZII en [Y] Trading en tezamen [IIZII c.s.], procesadvocaat: mr. E. Grabandt te Den Haag, behandelend advocaat: mr J.O. de Wilde te ‘s-Hertogenbosch, tegen 1. [X], 2. EAGLE FEATHER INVESTMENTS B.V., wonende, respectievelijk gevestigd te Leiden, geïntimeerden, incidenteel appellanten, hierna te noemen: [X] en EFI en tezamen [EFI c.s.], advocaat: mr. J.H.C. van den Akker te Utrecht.

Het geding Bij exploot van vijf juli 2010 zijn [IIZII c.s.] in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank ‘s-Gravenhage tussen partijen, alsmede tussen [IIZII c.s.] en [Z] en FPFR B.V. - hierna: [FPFR c.s.] - gewezen vonnis van 11 juni 2010.

Tijdens het pleidooi in hoger beroep is in de zaak tussen [IIZII c.s.] en [FPFR c.s.] een minnelijke regeling getroffen, waarbij [IIZII c.s.] het hoger beroep regen [FPFR c.s.] hebben ingetrokken en royement is verzocht.

[IIZII c.s.] hebben in de appeldagvaarding zes grieven (genummerd I, II, IV, V, VIII en IX) tegen het vonnis aangevoerd, voor zover gewezen tussen [IIZII c.s.] en [EFI c.s.] [EFI c.s.] hebben de grieven bestreden en incidenteel appellerende negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bij welke gelegenheid zij tevens hun eis hebben vermeerderd. Daarna hebben [IIZII c.s.] een akte vermeerdering van eis genomen, tegen toelating waarvan [EFI c.s.] zich hebben verzet en waarop zij hebben gereageerd bij akte van antwoord betreffende vermeerdering van eis. Hierna hebben [IIZII c.s.] bij memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte reactie vermeerdering van eis, de incidentele grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen hun standpunten doen bepleiten door hun voormelde (behandelend) advocaten, voor welke gelegenheid [IIZII c.s.] drie producties (51 tot en met 53) in het geding hebben gebracht. Het hof heeft het in het geding brengen van de producties toegestaan. Tenslotte is arrest gevraagd.

158

Beoordeling van het hoger beroep 1. De door de rechtbank in rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.10 en 1.12 tot en met 1.16 van het vonnis als vaststaand aangemerkte feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

2. [Y] - hierna: [Y] - is bestuurder en aandeelhouder van [Y] Beheer B.V., die bestuurder en enig aandeelhouder is van IIZII. Deze vennootschap is bestuurder en enig aandeelhouder van (de werkmaatschappij) [Y] Trading. [IIZII c.s.] houden zich bezig met handel in onder meer horloges van het merk OOZOO. [X] is bestuurder en enig aandeelhouder van EFI. 3. Op 15 mei 2008 is tussen [Y] Beheer, IIZII, [Y] Trading, [Y], EFI en [X] een koop- en aandeelhoudersovereenkomst - hierna: de Overeenkomst - gesloten. Partijen zijn overeengekomen dat EFI in tranches uiteindelijk in totaal 30% van de aandelen in IIZII zou verkrijgen. Op 15 mei 2008 heeft [Y] Beheer de eerste tranche aandelen overgedragen. In de Overeenkomst is een non-concurrentiebeding opgenomen, waarin is bepaald: ―9. Non-concurrentie beding 9.1.1. [X] en [Y] verbinden zich bij wijze van onherroepelijk derdenbeding jegens de Vennootschap (IIZII, hof) om gedurende de periode waarin hij direct of indirect Aandeelhouder is alsmede - voorzover het [X] betreft - gedurende een periode van vierentwintig (24) maanden nadien direct noch indirect in welke vorm of hoedanigheid dan ook: a. al dan niet tegen betaling voor eigen rekening of voor rekening van derden werkzaamheden te verrichten, die gelijksoortig of verwant zijn aan de werkzaamheden bij de Vennootschap, bij een (concurrerende) onderneming die op eenzelfde terrein als de Vennootschap werkzaam is of op een terrein gelijk aan of anderszins concurrerend met dat van de Vennootschap, of zelf een dergelijke onderneming op te richten; en b (…).

9.1.2 [X] en [Y] erkennen dat de duur en omvang van ieder van de beperkingen genoemd in Artikel 9.1 niet verder gaat dan nodig is voor de bescherming van de goodwill, know-how en vertrouwelijke informatie met betrekking tot de Vennootschap en de waarde van de Aandelen.

9.2. Boete Bij overtreding van het bepaalde in Artikel 9.1. is de overtredende partij een niet voor matiging vatbare boete van €30.000,00 (dertigduizend euro) per gebeurtenis aan de Vennootschap verschuldigd, onverminderd het recht van de Vennootschap om volledige schadevergoeding te vorderen. De boete zal worden verhoogd met € 500,00 (vijfhonderd euro) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt‖.

Voorts is in de overeenkomst een ―entire agreement clause‖opgenomen, welke luidt: ―11.2. Gehele overeenkomst Deze Overeenkomst bevat de gehele overeenstemming tussen Partijen met betrekking tot de hierin geregelde onderwerpen. Tenzij uitdrukkelijk anders vermeld in deze Overeenkomst vervangt zij iedere vroegere schriftelijke en/of mondelinge overeenkomst tussen Partijen met betrekking tot die onderwerpen. Wijzigingen en/of aanvullingen van deze Overeenkomst kunnen alleen rechtsgeldig worden gemaakt wanneer zij schriftelijk tussen Partijen zijn vastgelegd‖.

4. Vanaf april 2008 heeft [X] werkzaamheden verricht voor [Y] Trading. Hiervoor is een maandelijkse managementvergoeding betaald aan EFI. 5. Per 1 augustus 2008 is de samenwerking tussen [IIZII c.s.] en [EFI c.s.] beëindigd. Bij leveringsakte van 1 september 2008 heeft EFI de aandelen in IIZII terug overgedragen aan [Y] Beheer. In die akte heeft [X] zich jegens de vennootschap (IIZII) verbonden gedurende 24 maanden na 1 september 2008 geen werkzaamheden te verrichten die, kort gezegd, concurreren met of verwant zijn aan de werkzaamheden van de Vennootschap.

159

6. [X] en [Z] zijn een samenwerking aangegaan onder meer op het gebied van handel in horloges. In het kader daarvan is 27 Angstrom B.V. (i.o.) ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, met als vestigingsdatum 14 december 2009 en als bevoegde functionarissen EFI en EPFR B.V., een vennootschap waarvan [Z] bestuurder en enig aandeelhouder is.

Op of omstreeks 7 maart 2010 heeft [X] horloges van het merk AND te koop aangeboden op de Trade Mart in Utrecht.

7. In april 2010 hebben [IIZII c.s.] ter verhaal van hun vorderingen op basis van een beslagverlof van 25 maart 2010 conservatoire verhaalsbeslagen gelegd ten laste van [X], waaronder op 1 april 2010 op roerende zaken en op 15 april 2010 op zijn aandeel in de woning.

Op 20 april 2010 hebben [IIZII c.s.] conservatoir bewijsbeslag gelegd ten laste van [EFI c.s.] op (digitale) bescheiden op basis van een beslagverlof van 2 april 2010.

8. [IIZII c.s.] hebben in eerste aanleg, voor zover thans nog van belang, in conventie gevorderd 1. [X] te verbieden tot en met 16 januari 2011 werkzaamheden te verrichten die concurreren met of verwant zijn aan de onderneming van [IIZII c.s.], te weten handel in horloges; 2. [EFI c.s.] te verbieden ―actief te zijn met het horlogemerk AND‖; 3. veroordeling van [EFI c.s.] in de proceskosten en nakosten, met rente.

In reconventie hebben [EFI c.s.] opheffing van de beslagen gevorderd.

9. De conventionele vorderingen van [IIZII c.s.] zijn gebaseerd op de stelling dat [X] het nonconcurrentiebeding vanaf maart 2010 heeft overtreden door zich bezig te houden met de handel in horloges onder het merk AND en dat hij en EFI hierdoor (tevens) onrechtmatig handelen.

10. De voorzieningenrechter is in conventie tot het voorlopige oordeel gekomen dat [X] het non-concurrentiebeding heeft overtreden en heeft op grond daarvan [X] verboden om tot 1 september 2010 enige (vorm van) werkzaamheden te verrichten die concurreren met of verwant zijn aan de onderneming van [IIZII c.s.], te weten de (groot)handel in horloges. Het overigens in conventie gevorderde is afgewezen. De proceskosten in conventie zijn gecompenseerd.

Grieven tegen het vonnis in conventie en de eisvermeerdering in conventie Het incidentele beroep tegen het in conventie toegewezen verbod 11. De incidentele grieven 1 tot en met 8 richten zich tegen toewijzing van het onder 1. vermelde verbod in conventie en het oordeel dat [X] het non-concurrentiebeding heeft overtreden. Deze grieven hebben de verste strekking en zal het hof eerst behandelen.

12. Incidentele grief 2 richt zich tegen de verwerping van het verweer van [EFI c.s.] dat de voorzieningenrechter [IIZII c.s.] niet-ontvankelijk had moeten verklaren nu in het in artikel 8.6 van de Overeenkomst opgenomen mediationbeding is bepaald dat partijen ieder geschil tussen hen uit de Overeenkomst zullen trachten op te lossen in eerste instantie in onderling overleg en bij gebreke daarvan met behulp van mediation en dat zij het geschil (pas) zullen voorleggen aan de bevoegde rechter te ‘s-Gravenhage als oplossing met behulp van mediation onmogelijk is gebleken. Het hof is van oordeel dat het beding niet in de weg staat aan de bevoegdheid van de voorzieningenrechter om in kort geding een voorlopige voorziening te geven en de ontvankelijkheid van een daartoe strekkende vordering. Incidentele grief 2 kan dan ook niet tot vernietiging leiden.

160

13. De incidentele grieven 1 en 3 tot en met 8 (grief 8 deels) richten zich tegen het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat [X] het non-concurrentiebeding heeft overtreden en de daarvoor gegeven motivering, waarbij tevens de geldigheid en de uitleg van het beding aan de orde komen.

14. Incidentele grief 1 richt zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat de kern van het geschil in conventie is of [X] het concurrentiebeding heeft overtreden, terwijl naar het oordeel van [EFI c.s.] veeleer in geschil is of het beding geldig is en wat de strekking daarvan is. Deze grief heeft geen zelfstandig betekenis en kan niet tot vernietiging leiden. In het kader van de vraag of [X] het beding heeft overtreden heeft de voorzieningenrechter de geldigheid en de strekking van het beding beoordeeld. Voor zover dat niet (voldoende) zou zijn gebeurd, hebben [EFI c.s.] de mogelijkheid dat in hoger beroep aan de orde te stellen.

15. De incidentele grieven 3, 4 en 7 (deels) richten zich tegen de door de voorzieningenrechter aan het non-concurrentiebeding gegeven uitleg, namelijk dat het de strekking heeft [X] gedurende twee jaar na het einde van zijn aandeelhouderschap, derhalve tot 1 september 2010, te verbieden op enigerlei wijze actief te zijn in de (groot)handel in horloges en de verwerping van het betoog van [X] dat het beding hem slechts verbiedt activiteiten te verrichten die concurreren met en gelijk(soortig) zijn aan de (holding)activiteiten van IIZII. [X] voert daartoe aan dat in de Overeenkomst de Vennootschap en de Aandelen zijn gedefinieerd als IIZII en de aandelen in IIZII, dat in de managementovereenkomst geen beding is opgenomen, dat deze clausule gebruikelijk is bij aandelentransacties, dat juristen van [IIZII c.s.] bij de opstelling van de overeenkomst zijn betrokken, dat de ―Entire Agreement clause‖ geen andere interpretatie toelaat dan de door [EFI c.s.] bepleite tekstuele/letterlijke interpretatie en dat alleen bij/in de aandelentransactie/ de Overeenkomst en niet daarvoor in correspondentie of anderszins tussen partijen is gesproken over een non- concurrentiebeding.

16. Het hof acht evenals de voorzieningenrechter voorshands aannemelijk dat, mede gelet op de Haviltex-maatstaf, het non-concurrentiebeding aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet beperkt tot (holding)activiteiten van IIZII. Het hof acht de overwegingen van de voorzieningenrechter in rechtsoverwegingen 3.5 en 3.6 van het bestreden vonnis (ook over de betekenis van de ―entire agreement clause‖) juist en neemt deze over.

Hieraan voegt het hof nog toe dat de entire agreement clause niet uitsluit dat feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan voorafgaand aan de contractssluiting van belang kunnen zijn bij de uitleg van de overeenkomst en voorts dat de managementovereenkomst tussen [X] en [Y] Trading niet schriftelijk is vastgelegd en dat uit de bij memorie van antwoord in incidenteel appel door [IIZII c.s.] overgelegde correspondentie tussen [X] en [Y] (producties 25 en 26) blijkt dat wel degelijk over een non-concurrentiebeding, met de strekking dat handel in horloges zou worden verboden, is gesproken. Immers, bij e-mail van 11 februari 2008 zendt [X] aan [Y] een voorstel voor de samenwerking. Hierin is onder het kopje Aandeelhoudersovereenkomst, onder c, vermeld: Non-concurrentiebeding =>geen activiteiten van M. [X] in vergelijkbare horlogehandel => boete‖. Gelijke mededelingen worden gedaan in andere correspondentie tussen en voorstellen van partijen in de periode voor het tekenen van de Overeenkomst, zoals in het voorstel, overgelegd als productie 33 bij voormelde memorie. In dit voorstel is ook vermeld: Non-concurrentie en geheimhouding =>geen activiteiten van beider in vergelijkbare horlogehandel => boete voor M. [X] tot 2 jaar na beëindiging van de samenwerking (…)‖ Deze correspondentie en voorstellen zijn door [X] niet betwist. Ook zijn geen omstandigheden gesteld of aannemelijk geworden waaruit valt af te leiden dat [X] na deze correspondentie te kennen heeft gegeven slechts een non-concurrentiebeding te willen aangaan met een andere (beperktere) strekking. Zijn advocaat heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep te kennen gegeven niet op de hoogte te zijn geweest van deze stukken, voordat zij in dit hoger beroep door [IIZII c.s.] werden overgelegd.

Het bovenstaande brengt mee dat de incidentele grieven 3, 4 en 7 (in zoverre) falen.

161

17. Met incidentele grief 8 verwijten [EFI c.s.] de voorzieningenrechter (onder meer) te hebben verzuimd in te gaan op hun beroep op dwaling bij het aangaan van de overeenkomst.

[EFI c.s.] stellen dat zij de overeenkomst niet zouden hebben aangegaan indien het beding inhoudt [X] te verbieden op enigerlei wijze actief te zijn in - kort gezegd - de (groot)handel in horloges. Het hof acht, gelet op de hiervoor aangehaalde stukken uit de periode voor het tekenen van de Overeenkomst, niet aannemelijk dat [X] niet heeft begrepen dat het nonconcurrentiebeding de strekking had hem te verbieden te handelen in horloges, althans indien hij dit al niet zou hebben begrepen - hij de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan indien hij dat had begrepen, laat staan dat dit voor [IIZII c.s.] kenbaar was. [X] heeft immers zelf voorgesteld in de overeenkomst een nonconcurrentiebeding met deze strekking op te nemen.

Incidentele grief 8 faalt derhalve in zoverre.

18. Incidentele grief 6 richt zich tegen de verwerping door de voorzieningenrechter van het verweer van [EFI c.s.] dat het beding nietig omdat het strijdig is met artikel 6 mededingingswet (Mw) op de grond dat voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat voldaan is aan de vereisten voor toepasselijkheid van artikel 6 Mw. De partij die een beroep doet op de nietigheidssanctie van artikel 6 Mw, dient mede te stellen dat sprake is van merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt (HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54). Nu [X] niet gesteld heeft dat sprake is van merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt, faalt al om die reden het beroep op artikel 6 Mw. Reeds hierom kan incidentele grief 6 niet tot vernietiging leiden.

19. Incidentele grief 7 richt zich (voor het overige) tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat voorshands aannemelijk is dat [X] het non-concurrentiebeding heeft overtreden.

Tussen partijen staat vast - zoals de voorzieningenrechter ook voorshands in de, in hoger beroep niet bestreden, rechtsoverwegingen 1.12 en 1.13 van het vonnis heeft aangenomen dat [X] op of omstreeks 7 maart 2010 horloges van het merk AND te koop heeft aangeboden op de Trade Mart in Utrecht, dat door M.[X]@casema.nl (het e-mailadres van [X] blijkens de hiervoor vermelde en andere correspondentie) op of omstreeks 27 januari 2010 de domeinnaam www.ANDrevealed.com is geregistreerd onder welke naam sinds medio maart 2010 een website actief was waarop horloges te koop werden aangeboden. Nu het nonconcurrentebeding [X] verbood tot september 2010 te handelen in horloges, acht het hof aannemelijk dat [X] het beding heeft overtreden. Ook in zoverre faalt incidentele grief 7 derhalve.

20. Incidentele grief 5 richt zich tegen de verwerping door de voorzieningenrechter van het beroep van [EFI c.s.] op het bepaalde in artikel 9.1.2 van de Overeenkomst. [EFI c.s.] betogen dat de door [IIZII c.s.] gestelde inbreuken van [X] niet zodanig zijn dat daarmee ―die grenzen die dit artikel bewaakt, zijn overschreden‖. Het hof is voorshands van oordeel dat voormelde overtredingen van het nonconcurrentiebeding schade kunnen toebrengen aan (onder meer) de goodwill van [IIZII c.s.] en uiteindelijk aan de waarde van de aandelen en dat ter bescherming van die goodwill en waarde nodig is dat [X] verboden wordt zich tijdens de duur van het non-concurrentiebeding te onthouden van (groot)handel in horloges. Ook incidentele grief 5 faalt derhalve.

21. Met incidentele grief 8 verwijten [EFI c.s.] de voorzieningenrechter (voorts) hun beroep op het ontbreken van spoedeisend belang te hebben gepasseerd door toewijzing van het verbod tot 1 september 2010. Zij stellen daartoe dat hun raadsman telefonisch en bij brief van 19 mei 2010 heeft aangegeven het niet eens te zijn met het beding, maar bereid te zijn dit te respecteren door tot 1 september 2010 geen enkele activiteit te ontplooien die als concurrerend zou kunnen worden opgevat. Het hof is voorshands van oordeel dat op grond van de omstandigheid dat [X] meerdere malen het non-concurrentiebeding heeft overtreden er in ieder geval tot 1 september 2010 voldoende spoedeisend belang aanwezig was bij toewijzing van de vordering. Dat [X] zich al eerder schriftelijk had verbonden zich te zullen onthouden van (betrokkenheid bij) handel in horloges, heeft hem kennelijk niet weerhouden zich met die

162

handel bezig te houden. De rechtbank heeft derhalve terecht het verbod tot 1 september 2010 toegewezen. Ook in zoverre faalt incidentele grief 8.

22. Het bovenstaande brengt mee dat het incidentele beroep, voor zover gericht tegen het vonnis in conventie, zal worden verworpen.

Het principale beroep tegen het in conventie toegewezen verbod/ de eisvermeerdering in conventie 23. Het hof zal thans het principale beroep behandelen voor zover gericht tegen afwijzing van de conventionele vorderingen, alsmede de vermeerdering van de conventionele eis.

24. Bij akte vermeerdering van eis, genomen na indiening van de grieven en de memorie van antwoord hebben [IIZII c.s.] hun eis vermeerderd in die zin dat de termijn van het in eerste aanleg gevorderde verbod (tot en met 16 januari 2011) wordt verlengd met de periode waarin 27 Angstrom B.V. (i.o.) vanaf 16 juni 2010 zich bezig houdt met horlogehandel.

De in hoger beroep geldende ―twee-conclusie-regel‖ beperkt de aan de oorspronkelijke eiser toekomende bevoegdheid tot vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie grieven of antwoord mag vermeerderen. In het algemeen kan een vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisvermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken gegevens zou moeten worden beslist. In dit geval baseren [IIZII c.s.] hun eisvermeerdering op de omstandigheid dat [FPFR c.s.] vanaf 16 juni 2010 de website van 27 Angstrom B.V. (i.o.)in de lucht hebben gebracht en de concurrerende activiteiten hebben hervat. Daar deze omstandigheden niet het handelen van [EFI c.s.] betreffen zijn zij in beginsel voor de beslissing in de zaak tegen [EFI c.s.] niet van belang. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat hier sprake is van een omstandigheid die eerst na de indiening van de grieven, bij appeldagvaarding van 5 juli 2010, is voorgevallen of gebleken. Het hof zal de eisvermeerdering dan ook buiten beschouwing laten.

25. Principale grief II richt zich tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van het gevorderde verbod voor de periode van 1 september 2010 tot en met 16 januari 2011. Op grond van de voormelde non-concurrentiebedingen in de Overeenkomst en de (terug)leveringsakte loopt het verbod tot 1 september 2010. Ter onderbouwing van de verlenging van deze periode stellen [IIZII c.s.] dat zij schade hebben geleden door de deelname van [X]/27 Angstrom B.V. (i.o) aan de Trade Mart in maart 2010 en de verlenging moet worden gezien als schadevergoeding anders dan in betaling van een geldsom als bedoeld in artikel 6:103 BW. Ook in hoger beroep is niet aannemelijk geworden dat [IIZII c.s.] door de beperkte deelname aan de Trade Mart (of de andere aan [EFI c.s.] verweten gedragingen) zodanige schade hebben geleden dat de gevorderde verlenging een passende vorm van schadevergoeding kan worden geacht. Voorts is niet gesteld of aannemelijk geworden dat voldaan is aan de eisen die gelden voor toewijzing van schadevergoeding - die naar het voorlopig oordeel van het hof ook gelden voor schadevergoeding in een andere vorm dan geld - in kort geding. Principale grief II faalt derhalve.

26. Principale grief V richt zich tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van het gevorderde verbod met betrekking tot EFI wegens gebrek aan spoedeisend belang, op de grond dat EFI zich ten tijde van het kort geding al uit 27 Angstrom B.V. (i.o) had teruggetrokken. Nu uit het hiervoor ten aanzien van grief II overwogene volgt dat het [X] slechts verboden was tot 1 september 2010 de verboden handelingen te verrichten, kunnen handelingen van EFI, bestaande uit het profiteren, uitlokken of faciliteren van deze verboden handelingen in beginsel ook slechts onrechtmatig zijn - in het midden latend Ăłf daarvan sprake is - indien deze plaatsvonden in de periode tot 1 september 2010. Bij een verbod om zulke handelingen (tot 1 september 2010) te verrichten hebben [IIZII c.s.] thans geen (spoedeisend) belang meer. Nu [IIZII c.s.] geen grief hebben gericht tegen de

163

kostencompensatie in eerste aanleg in conventie, is (ook) daarvoor niet van belang of deze vordering in eerste aanleg voor toewijzing in aanmerking kwam. Naar het voorlopig oordeel van het hof zou toewijzing van deze vordering in kort geding overigens, gelet op het gevorderde dat is afgewezen, geen verschil hebben gemaakt voor de kostenveroordeling in eerste aanleg in conventie. Principale grief V kan derhalve niet tot vernietiging leiden.

27. Principale grief IV richt zich tegen de afwijzing van het gevorderde aparte - naast het toegewezen verbod op grond van het non-concurrentiebeding - aan [EFI c.s.] op te leggen verbod om, zonder einddatum, ―actief te zijn met het horlogemerk AND‖.

Voor de periode tot 1 september 2010 is [X] verboden te handelen in horloges op grond van het non- concurrentiebeding en hadden [IIZII c.s.] in zoverre geen belang bij het gevorderde verbod, nu onder het opgelegde verbod ook het verbod valt te handelen in horloges van het merk AND, terwijl voor het overige [IIZII c.s.] bij deze vordering thans geen spoedeisend belang meer hebben.

Voor de periode na 1 september 2010 is er geen deugdelijke grondslag gesteld of aannemelijk geworden voor een verbod om ―actief te zijn met het horlogemerk AND‖. Niet gesteld en aannemelijk is geworden dat sprake is van merkinbreuk, terwijl evenmin voldoende onderbouwd gesteld en aannemelijk is geworden dat sprake is van, los van het nonconcurrentiebeding staand, onrechtmatig handelen. In de toelichting op deze grief stellen [IIZII c.s.] dat het ontwikkelen van het horlogemerk AND een onder het nonconcurrentiebeding vallende inbreukmakende werkzaamheid van [X] is en activiteiten met het horlogemerk AND derhalve als een voortduren van de verboden handelingen is aan te merken.

Zulke voortdurende handelingen zouden oneindig verboden zijn, aldus [IIZII c.s.], waarbij zij zich erop beroepen dat bij voortduren van een gebeurtenis een boete van € 500,-- per dag verschuldigd is. Het hof leest in het non-concurrentiebeding niet een verbod om bepaalde werkzaamheden te verrichten na 1 september 2010. In de boetebepaling (artikel 9.1.2) is niet bepaald wanneer sprake is van een overtreding. De boete van € 500,-- per dag dat de overtreding voortduurt, geldt naar het voorlopig oordeel van het hof alleen voor zolang sprake is van een overtreding als omschreven in artikel 9.1.1 en daarvan is slechts sprake indien verboden handelingen voor 1 september 2010 worden verricht. Ook principale grief VI kan derhalve niet tot vernietiging leiden.

28. Principale grief I, gericht tegen overweging van de voorzieningenrechter dat [X] in augustus 2009 met [Z] in contact is gekomen en dat zij zijn gekomen tot een samenwerking op het gebied van modeaccessoires, waaronder horloges, kan niet tot vernietiging leiden. De grief lijkt betrekking te hebben op de zaak tussen [IIZII c.s.] en [FPFR c.s.] Als dit al anders is en als [X] en [Z] elkaar eerder zouden hebben ontmoet en de samenwerking uitsluitend betrekking zou hebben gehad op horloges - zoals [IIZII c.s.] stellen - , kan dit op zichzelf niet leiden tot vernietiging van het vonnis in de zaak tussen [IIZII c.s.] en [EFI c.s.]

29. Het bovenstaande brengt mee dat de principale grieven tegen het vonnis voor zover in conventie gewezen falen, althans niet tot vernietiging leiden.

30. In reconventie hebben [EFI c.s.] opheffing van de beslagen gevorderd.

De voorzieningenrechter heeft de vordering en tot opheffing van de verhaalsbeslagen afgewezen, de vordering tot opheffing van het bewijsbeslag toegewezen en de kosten in reconventie gecompenseerd.

Grieven tegen het vonnis in reconventie en de eisvermeerdering in reconventie De eisvermeerdering in reconventie 31. Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende vermeerdering van eis hebben [EFI c.s.] hun eis vermeerderd met de

164

vordering ―de afgifte te bevelen van alle stukken, documenten en bescheiden in de ruimste zin des woords welke op basis van het (…) bewijsbeslag in gerechtelijke bewaring zijn gegeven‖. Deze eisvermeerdering is bij memorie van antwoord, derhalve tijdig, ingediend. [IIZII c.s.] hebben tegen deze eisvermeerdering geen bezwaar gemaakt. Nu niet aannemelijk is geworden dat deze eisvermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde, zal het hof deze toestaan en op basis daarvan beslissen.

Het principale beroep tegen de in reconventie toegewezen opheffing van het bewijsbeslag 32. Het bewijsbeslag is in deze zaak - die niet intellectuele eigendomsrechten betreft, waarvoor een bijzondere regeling is opgenomen in artikel 1019b en 1019c Rv - gebaseerd op de artikelen 730 en 843a Rv. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat vooropstaat dat voor andere zaken dan zaken met betrekking tot intellectuele eigendom bewijsbeslag op de voet van de artikelen 843a en 730 Rv in beginsel mogelijk is.

De voorzieningenrechter heeft het bewijsbeslag niettemin opgeheven, overwegende dat in casu sprake is van een andere situatie dan waarvoor artikel 843a Rv is geschreven.

Tegen dit oordeel richt zich principale grief VIII. 33. Artikel 843a Rv stelt aan het bevel tot inzage of afgifte van afschriften van bescheiden drie cumulatieve voorwaarden: 1. de eiser dient een rechtmatig belang te hebben bij de inzage of afgifte; 2. het moet bepaalde bescheiden betreffen en 3. het moet gaan om bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin eiser of zijn rechtsvoorganger partij zijn.

Op grond van lid 4 behoeft niet aan de vordering te worden voldaan indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

De voorzieningenrechter heeft het beslag opgeheven overwegende dat de gestelde bewijsnood van [IIZII c.s.] het gelegde bewijsbeslag niet rechtvaardigt, nu [IIZII c.s.] kennelijk niet zozeer afgifte van hen bekende stukken beogen te bewerkstelligen, maar bescheiden opvragen, waarvan zij vermoeden dat deze steun zouden kunnen geven aan hun stellingen.

Een partij kan slechts om inzage in of afschrift van bepaalde, met name genoemde stukken vragen en hij moet dan bij de inzage van die stukken een rechtmatig belang hebben. Bij de totstandkoming van artikel 843a Rv (oud) in 1988 is zijdens de regering opgemerkt dat de exibitieplicht slaat op de situatie dat de inhoud van een schriftelijk bewijsmiddel aan een partij in beginsel wel bekend is, maar dat zij het niet in haar bezit heeft, terwijl zij het desbetreffende stuk in een procedure zou willen overleggen. Per 1 januari 2002 is artikel 843a Rv gewijzigd, maar daarbij blijkt niet dat op voormelde opmerking is teruggekomen. Er is daarbij op gewezen dat (Tweede Kamer 1999-2000, 26 855, nr. 3 p. 188): ―Voorwaarde voor de mogelijkheid van een vordering op grond van artikel 843a is dat daarvoor een ―rechtmatig belang‖ komt vast te staan, alsmede dat het gaat om ― bepaalde‖ bescheiden Door deze beperkingen kunnen zogenaamde fishing expeditions worden voorkomen.‖ Het hof is voorshands van oordeel dat het vereiste dat het moet gaan om ―bepaalde bescheiden‖ niet zover gaat dat de inhoud van de stukken bekend is, maar dat dit wel meebrengt dat in het licht van de vordering voldoende duidelijk moet zijn om welke bescheiden het gaat en om welke reden zij van belang zijn, terwijl er bovendien met voldoende zekerheid moet kunnen worden vastgesteld dat het stuk waarvan inzage wordt gevraagd bestaat.

34. In het verzoekschrift tot het leggen van bewijsbeslag ex artikel 843a Rv (productie 10 van [EFI c.s.] in eerste aanleg) is verlof verzocht voor bewijsbeslag op alle bescheiden waaruit inbreuken van [X] op het non-concurrentiebeding en/of het onrechtmatig handelen van gerekwestreerden blijkt of zou kunnen worden afgeleid, waaronder bescheiden met betrekking tot daaronder gespecificeerde handelingen. Voor zover dit verzoek bescheiden betreft die niet

165

vallen onder de bescheiden betreffende gespecificeerde handelingen is geen sprake van ―bepaalde bescheiden‖. De bescheiden betreffende gespecificeerde handelingen zijn blijkens het verzoekschrift en de dagvaarding (productie 23 van [IIZII c.s.] in hoger beroep) tot afgifte van bescheiden ex art 843a Rv (de hoofdvordering voor wat betreft het bewijsbeslag) onder te verdelen in 1. bescheiden met (directe) betrekking tot de handel in horloges door [EFI c.s.]; 2. bescheiden met betrekking tot (de oprichting van en de financiering van) 27 Angstrom B.V. (i.o.) en handelingen met betrekking tot het merk AND en horlogemodellen; 3. bescheiden met betrekking tot de zakelijke relatie tussen [X] en [Z]; In de dagvaarding worden ook nog stukken genoemd die betrekking hebben op werkzaamheden van [X] binnen [IIZII c.s.], maar daarvan is geen sprake in het verzoekschrift en daarvoor is dan ook geen verlof verleend.

De sub 3 vermelde bescheiden zijn van belang om eventueel onrechtmatig handelen van [FPFR c.s.] aan te tonen, waarbij het in het bijzonder gaat om de wetenschap van [FPFR c.s.] In de toelichting op haar grief verwijten [IIZII c.s.] de voorzieningenrechter in dit verband voorbij te zijn gegaan aan het belang van het bewijsbeslag in het kader van het gestelde onrechtmatig handelen van [FPFR c.s.], stellende dat het in de zaak tegen [FPFR c.s.] van groot belang is de wetenschap van [FPFR c.s.] van het non-concurrentiebeding aan te tonen. Nu [IIZII c.s.] en [FPFR c.s.] tijdens het pleidooi in hoger beroep een minnelijke regeling hebben getroffen, waarbij deze procedure tussen partijen is geëindigd, richt dit hoger beroep zich niet langer tegen [FPFR c.s.] en dus niet tegen de opheffing van het bewijsbeslag voor zover het betrekking heeft op de onder 3 genoemde bescheiden. Voorts is niet voldoende aannemelijk geworden dat [IIZII c.s.] bij inzage in of afschrift van deze bescheiden een rechtmatig belang hebben. Ten aanzien van deze bescheiden is dus niet voldaan aan de vereisten van artikel 843a Rv. Van de onder 2 bedoelde bescheiden is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [IIZII c.s.] daarbij een rechtmatig belang heeft. Onvoldoende aannemelijk is dat de eventuele betrokkenheid van [EFI c.s.] bij de oprichting, vestiging en de eventuele financiering van 27 Angstrom B.V. (i.o.) - een vennootschap die blijkens het uittreksel uit de Kamer van Koophandel gevestigd is te Amsterdam en zich bezig houdt met (detail)handel in en verkoop via internet van modeaccessoires - op zichzelf al een overtreding van het nonconcurrentiebeding of een onrechtmatige daad oplevert. Dit geldt ook voor de bescheiden betreffende het merk AND en het (vermeend) ontwerpen van horlogemodellen. [IIZII c.s.] ageren niet op basis van merk- of modelrechten, nog daargelaten dat niet aannemelijk is dat door het gebruik van het teken AND inbreuk wordt gemaakt op het merk OOZOO. Bovendien blijkt nergens uit dat [EFI c.s.] bij de ontwikkeling van modellen betrokken is geweest (ook niet dat het gaat om nieuwe modellen) en dat er daaromtrent bescheiden bestaan. Ten aanzien van deze bescheiden is derhalve niet voldaan aan de vereisten van artikel 843a Rv. De onder 1 bedoelde bescheiden zijn naar het oordeel van het hof wel voldoende geconcretiseerd, terwijl - behalve ten aanzien van de algemene voorwaarden - aannemelijk is dat [IIZII c.s.] bij de inzage of een afschrift daarvan in de procedure tegen [EFI c.s.] rechtmatig belang hebben. Voor wat betreft de inzage of afschriften van de algemene voorwaarden is onvoldoende aannemelijk geworden dat [IIZII c.s.] rechtmatig belang daarbij hebben. Voor de overtreding van het non-concurrentiebeding is niet relevant of dit al dan niet met gebruikmaking van algemene voorwaarden is gebeurd.

Ten aanzien van de gevraagde import- en verkoopgegevens hebben [EFI c.s.] betwist dat die bestaan. Zij stellen daartoe dat er in maart 2010, toen [X] op de Trade Mart aanwezig was, slechts een paar monsters voorhanden waren die daar (allen maar) gepresenteerd zijn. Vast staat dat voor het eerst in maart 2010 horloges zijn gepresenteerd of aangeboden en dat (zie de niet bestreden rechtsoverweging 1.16 van het bestreden vonnis) EFI zich in april 2010 uit 27 Angstrom B.V. (i.o.) heeft teruggetrokken, terwijl gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [EFI c.s.], niet aannemelijk is geworden dat [EFI c.s.] zich na maart 2010 nog met horlogehandel hebben beziggehouden. Het had op de weg van [IIZII c.s.] - die stellen dat [EFI c.s.] haar directe concurrentie aandoen op een markt die [IIZII c.s.] goed kent – gelegen

166

om aannemelijk te maken dat er horloges zijn geïmporteerd en verkocht in de beperkte periode dat [EFI c.s.] bij (het opzetten van) de handel betrokken waren. Nu zij dat hebben nagelaten is niet aannemelijk geworden dat er stukken betreffende de import en de verkoop van horloges in die periode bestaan. Ook in zoverre is derhalve voorshands niet aannemelijk geworden dat is voldaan aan de eisen van artikel 843a Rv. Het bovenstaande leidt ertoe dat uitsluitend wat betreft de bescheiden die betrekking hebben op de inkoop van horloges en op verkoopvoorbereidende handelingen voorshands aannemelijk is dat voldaan is aan de vereisten van artikel 843a Rv. Het gaat wat betreft de in het verzoekschrift genoemde bescheiden om de bescheiden met betrekking tot a. de inkoop van horloges, waaronder documenten, informatie (zoals offertes en inkoopfacturen) over de in- en verkoopprijzen; b. contacten met potentiële klanten; c. informatie over de stand op de Trade Mart te Utrecht.

Slechts in zoverre is het beslag ten onrechte opgeheven en slaagt de grief.

Voor wat betreft de overige bescheiden acht het hof voorshands niet aannemelijk dat daarvan inzage of afschrift op grond van artikel 843a Rv kan worden gevorderd en is summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door [IIZII c.s.] ingeroepen recht gebleken, zodat het beslag in zoverre terecht is opgeheven.

34. Nu deze principale grief deels slaagt, moeten in zoverre op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel nog de door de voorzieningenrechter niet behandelde verweren, vermeld in de pleitaantekeningen van [EFI c.s.] in eerste aanleg, waarnaar zij in hoger beroep heeft verwezen, aan de orde komen. Die verweren komen erop neer dat a. op meer bescheiden beslag is gelegd dan waarvoor verlof is verleend; b. een bewijsbeslag in deze zaak, die niet intellectuele eigendomsrechten betreft, niet mogelijk is.

Ad a.

Uit het beslagexploit (productie 12 van [EFI c.s.] in eerste aanleg) blijkt dat ook beslag is gelegd op de volgende fysieke bescheiden betreffende EFI: rapporten jaarrekeningen 2008 en 2009, fiscaal rapport 2008, aandeelhoudersregister en aandeelhoudersregister. Niet blijkt dat verlof is verzocht of verleend om beslag te leggen op deze bescheiden, zodat het beslag in zoverre (ook om deze reden) voor opheffing in aanmerking komt.

Ad b.

De vraag of een bewijsbeslag in niet-IE-zaken mogelijk is, is door verschillende rechters verschillend beantwoord. Door het hof Leeuwarden in zijn arrest van 4 april 2009, LJN BJ4901 en hof ‘s-Hertogenbosch in zijn arrest van 30 mei 2007, LJN BA9007 werd dit beslag niet mogelijk geacht. Door de (meeste) voorzieningenrechters thans wel, waarbij in het beslagverlof waarborgen worden opgenomen ter bescherming van de belangen van de beslagene. In de MvT bij het wetsvoorstel inzake wijziging van artikel 843a Rv gaat de Minister ervan uit dat bewijsbeslag tot de mogelijkheden behoort.

In de onderhavige zaak dient het hof (slechts) de vraag te beantwoorden of het onderhavige bewijsbeslag onrechtmatig is. Voor de beantwoording is van belang dat de voorzieningenrechter het verlof heeft verleend onder een aantal voorwaarden. In het beslagverlof is bepaald dat - een gerechtelijk bewaarder wordt aangesteld, - die ten spoedigste na de beslaglegging kopieën maakt van de bescheiden, - welke kopieën in gerechtelijke bewaring worden genomen in afwachting van een beslissing van de rechter (hetgeen meebrengt dat, begrijpt het hof, de beslaglegger geen inzage heeft in de inbeslaggenomen bescheiden totdat bij rechterlijke uitspraak (op de eis in de hoofdzaak, in ieder geval houdende een vordering ex artikel 843a Rv.) anders is beslist, terwijl - de oorspronkelijke bescheiden terstond na het maken van kopieën aan gerekwestreerden dienen te worden teruggegeven.

Niet gesteld of gebleken is dat bij de onderhavige beslaglegging niet aan deze voorwaarden is voldaan.

167

Het bovenstaande brengt mee dat het beslag in feite slechts gelegd is op afschriften van bescheiden waarvan [IIZII c.s.] afgifte op grond van artikel 843a Rv vorderen. Daarvan uitgaande is hof voorshands van oordeel dat in dit geval de grondslag voor het beslag kan worden gevonden in artikel 730 Rv, mede in aanmerking nemende dat de maatschappelijke behoefte aan en het belang van dit beslag ter veiligstelling van bewijs een ruime uitleg van dit artikel rechtvaardigen. Dit artikel geeft degene die recht heeft op afgifte van een roerende zaak het recht die zaak ter bewaring van dit recht in beslag te nemen. Gelet op voormelde voorwaarden in het beslagverlof strekt het beslag tot bewaring van het recht op afgifte van bedoelde afschriften.

Nu voorts niet gesteld of aannemelijk geworden dat de feitelijke wijze van inbeslagneming onrechtmatig is geweest of, voormelde voorwaarden in het beslagverlof ter bescherming van de belangen van de beslagen in aanmerking nemende, niet voldaan is aan de eisen van proportionaliteit, is geen sprake van een onrechtmatig beslag.

35. Het bovenstaande leidt ertoe dat het bewijsbeslag ten onrechte is opgeheven voor zover beslag is gelegd op bescheiden met betrekking tot a. de inkoop van horloges, waaronder documenten, informatie (zoals offertes en inkoopfacturen) over de in- en verkoopprijzen; b. contacten met potentiĂŤle klanten; c. informatie over de stand op de Trade Mart te Utrecht.

In zoverre zal het vonnis worden vernietigd. Voor het overige zal het vonnis ook in zoverre worden bekrachtigd.

36. Principale grief XI richt zich tegen de kostencompensatie in eerste aanleg in reconventie.

Nu het bewijsbeslag naar het voorlopig oordeel van het hof voor het grootste deel terecht is opgeheven, zijn de proceskosten in eerste aanleg in reconventie terecht gecompenseerd, nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld.

De reconventionele vordering tot afgifte 37. [EFI c.s.] vorderen afgifte te bevelen van alle stukken, documenten en bescheiden, welke op basis van het bewijsbeslag in gerechtelijke bewaring zijn gegeven. Het hof begrijpt de vordering aldus dat zij (zich niet richt tegen de bewaarder die geen partij in dit geding is, maar (tevens)) inhoudt de vordering om [IIZII c.s.] te bevelen de bewaarder op te dragen deze bescheiden af te geven, Deze vordering zal het hof toewijzen voor wat betreft de bescheiden ten aanzien waarvan het beslag wordt opgeheven.

Het incidentele beroep tegen de afwijzing in reconventie van de vorderingen tot opheffing van de verhaalsbeslagen 38. Incidentele grief 9 richt zich tegen afwijzing van de reconventionele vorderingen tot opheffing van de verhaalsbeslagen. Er zijn slechts beslagexploiten overgelegd betreffende beslagen ten laste van [X]. Op grond van artikel 705, lid 2 Rv wordt een conservatoir opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt. Het ligt op de weg van [EFI c.s.] dit aannemelijk te maken. Bij de beoordeling moeten de wederzijdse belangen worden afgewogen. In de toelichting op de grief stellen [EFI c.s.] slechts dat [X] geen boetes heeft verbeurd omdat er van inbreuk (overtreding van het beding) geen sprake meer is. Nu [X] naar het voorlopig oordeel van het hof het non-concurrentiebeding heeft overtreden, is voorshands aannemelijk dat hij (contractuele) boetes heeft verbeurd. Bij pleidooi in hoger beroep hebben [EFI c.s.] nog gesteld dat de waarde van de beslagen vermogensbestanddelen bovenmatig is.

Omtrent de waarde van de verhaalsbeslagen is echter niets gesteld. Voor zover daaromtrent al iets kan blijken uit het exploit betreffende het beslag op roerende zaken (productie 16 van [IIZII c.s.] in eerste aanleg) acht het hof niet aannemelijk dat de waarde van de door dit beslag getroffen zaken bovenmatig is. De waarde daarvan lijkt veeleer zeer gering in verhouding met de hoogte van de eventueel verbeurde boetes. Ook incidentele grief 9 faalt derhalve.

168

39. Het bovenstaande leidt ertoe dat I. in principaal beroep - het vonnis voor zover in conventie gewezen zal worden bekrachtigd; - het vonnis voor zover in reconventie gewezen zal worden vernietigd voor zover het bewijsbeslag is opgeheven voor zover het is gelegd op bescheiden met betrekking tot a. de inkoop van horloges, waaronder documenten, informatie (zoals offertes en inkoopfacturen) over de in- en verkoopprijzen; b. contacten met potentiële klanten; c. informatie over de stand op de Trade Mart te Utrecht; - het vonnis voor zover in reconventie gewezen voor het overige zal worden bekrachtigd; II. in incidenteel beroep - het beroep zal worden verworpen, III. het in reconventie gevorderde bevel tot afgifte deels zal worden toegewezen en voor het overige zal worden afgewezen.

Nu partijen in het principaal beroep over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten in principaal beroep worden gecompenseerd. [EFI c.s.] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het incidentele beroep.

40. Het hof gaat voorbij aan de door partijen gedane bewijsaanbiedingen nu daarvoor in dit kort geding geen plaats is.

Beslissing Het gerechtshof: in principaal beroep - bekrachtigt het tussen partijen op 11 juni 2010 door de voorzieningenrechter in de rechtbank ‘s-Gravenhage gewezen vonnis voor zover in conventie gewezen; - vernietigt het tussen partijen op 11 juni 2010 door de voorzieningenrechter in de rechtbank ‘s-Gravenhage gewezen vonnis voor zover in reconventie gewezen voor zover het bewijsbeslag is opgeheven voor zover het is gelegd op bescheiden met betrekking tot 1. de inkoop van horloges, waaronder documenten, informatie (zoals offertes en inkoopfacturen) over de in- en verkoopprijzen; 2. contacten met potentiële klanten; 3. informatie over de stand op de Trade Mart te Utrecht; en in zoverre opnieuw rechtdoende, wijst de in reconventie gevorderde opheffing van het bewijsbeslag (in zoverre) af; - bekrachtigt het tussen partijen op 11 juni 2010 door de voorzieningenrechter in de rechtbank ‘s-Gravenhage gewezen vonnis voor zover in reconventie gewezen voor het overige; - compenseert de proceskosten van het principaal hoger beroep, des dat partijen ieder hun eigen kosten dragen; in incidenteel beroep - verwerpt het incidentele beroep; - veroordeelt [EFI c.s.] in de kosten van het incidenteel beroep, tot op heden aan de zijde van [IIZII c.s.] begroot op € 1.341,--; beveelt [IIZII c.s.] de bewaarder op te dragen de stukken, documenten en bescheiden, welke op basis van het bewijsbeslag in gerechtelijke bewaring zijn gegeven en ten aanzien waarvan het beslag is opgeheven af te geven aan [EFI c.s.]; wijst het in reconventie bij wege van vermeerdering van eis in hoger beroep gevorderde bevel tot afgifte voor het overige af .

Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, M.Y Bonneur en A.J van der Meer; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 maart 2011, in aanwezigheid van de griffier.

169

LJN: BY6220, Rechtbank Amsterdam , 526958 / KG RK 12-2482 HJ/CB (tussenvonnis) Datum uitspraak: 04-12-2012 Datum publicatie: 14-12-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Amsterdam. Verzoekster heeft verlof gevraagd tot het leggen van conservatoir verhaalsbeslag en conservatoir bewijsbeslag. Het verwijt van verzoekster jegens gerequestreerden komt er in de kern op neer dat zij vertrouwelijke en/of onjuiste informatie aan een derde hebben verstrekt, waardoor een deal met die derde niet is doorgegaan en dat gerequestreerden dat hebben gedaan met het oogmerk zichzelf te bevoordelen. EĂŠn van de gerequestreerden zou over 16.000 e-mails beschikken die zijn gelijk zouden kunnen aantonen, maar hij was niet bereid die vrijwillig aan verzoekster te verstrekken. Het verzoek is bij beschikking van 1 november 2012 voorlopig toegestaan. Omdat het onder meer om een bewijsbeslag gaat dat geen betrekking heeft op rechten van intellectuele eigendom en in de rechtspraak daarover verschillend is geoordeeld, heeft de voorzieningenrechter in zijn beschikking van 1 november 2012 het voornemen bekend gemaakt om daarover prejudiciĂŤle vragen te stellen aan de Hoge Raad. Na het leggen van de bewijsbeslagen zijn partijen in de gelegenheid gesteld om te reageren op die voorgenomen vragen. Bij beschikking van 4 december 2012 heeft de voorzieningenrechter uiteindelijk een zestal vragen gesteld aan de Hoge Raad met betrekking tot bewijsbeslag in niet IE-zaken. Nadat het antwoord van de Hoge Raad is ontvangen zal een mondelinge behandeling plaatsvinden, waarna zal worden beslist over definitieve verlening.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak tussenbeschikking RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht, voorzieningenrechter zaaknummer / rekestnummer: 526958 / KG RK 12-2482 HJ/CB Tussenbeschikking van 4 december 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MOLENBEEK INVEST B.V., gevestigd te Rijssen-Holten, verzoekster, advocaten: mr. A.F. Noija en mr. L. Jie Sam Foek te Amsterdam, tegen 1. [gerquestreerde 1], wonende te [plaats], 2. [gerequestreerde 2], wonende te [plaats], gerequestreerden, advocaat (gesteld na de beslaglegging): mr. E. Beekhuis te Amersfoort.

Partijen worden hierna Molenbeek, [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] genoemd.

1. De procedure

170

Verzoekster heeft op 1 oktober 2012 een verzoekschrift tot het leggen van conservatoir verhaalsbeslag onder derden en op onroerende zaken (hierna: de verhaalsbeslagen) en beslag tot afgifte van roerende zaken ex artikel 730 juncto 843a Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) met gerechtelijke bewaring (hierna: het bewijsbeslag) ten laste van gerequestreerden ingediend. De advocaat van verzoekster is ter zitting van 3 oktober 2012 op het verzoek gehoord. Naar aanleiding van deze zitting heeft verzoekster op 30 oktober 2012 een aangepast verzoekschrift ingediend. Het beslagverlof is op 1 november 2012 verleend. In het beslagverlof zijn de vragen opgenomen die de voorzieningenrechter voornemens was aan de Hoge Raad te stellen. Partijen kregen de gelegenheid op het voornemen vragen te stellen en op de voorgenomen vragen te reageren.

Het bewijsbeslag is gelegd op 6 november 2012. De voorzieningrechter heeft op verzoek van Molenbeek de gestelde reactietermijn verlengd en heeft partijen in de gelegenheid gesteld ook nog te reageren op twee voorgenomen aanvullende vragen. [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] hebben op 19 november 2012 een akte genomen, Molenbeek op 26 november 2012, [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] nogmaals op 3 december 2012.

Molenbeek heeft bij haar akte ook de processen verbaal van de deurwaarder inzake de gelegde beslagen in het geding gebracht; [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] hebben bij hun laatste akte eveneens een proces-verbaal in het geding gebracht. Thans wordt de beschikking gegeven waarin prejudiciële vragen aan de Hoge Raad worden gesteld.

2. De feiten De voorzieningenrechter heeft geen feiten vastgesteld, nu op het beslagrekest gerequestreerden vooralsnog niet zijn gehoord. Voor de door verzoekster gestelde feiten wordt verwezen naar aangehecht beslagrekest.

Kort samengevat komen de gestelde feiten op het volgende neer.

2.1. Molenbeek is een onderneming die zich bezig houdt met beleggingen. Zij heeft in verschillende tranches een bedrag van ruim 17 miljoen euro geïnvesteerd in Unify Group Holding B.V. (hierna UGH). Hiervan was uiteindelijk ruim 14 miljoen in de vorm van deelneming en ruim 3 miljoen in de vorm van geldleningen aan UGH en haar deelnemingen. Zij bezat 67 % van de aandelen UGH. 2.2. UHG was een vennootschap die zich richtte op de telecommunicatie¬branche. Zij had een netwerk opgezet voor het routeren van mobiele telefoongesprekken, met behulp waarvan gebruikers die in het buitenland hun mobiele telefoon gebruiken tegen het lokaal tarief konden bellen.

2.3. [gerequestreerde 1] was voor 31,7 % aandeelhouder in UGH en tevens bestuurder daarvan; [gerequestreerde 2] was sales-manager.

2.4. UGH heeft in de jaren 2009 tot en met 2011 grote verliezen geleden en het bestuur kwam tot het inzicht dat samenwerking met andere partijen nodig was om de continuïteit te waarborgen. Er waren verschillende gegadigden. In september hebben [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] namens UGH overeenstemming bereikt met Itel over een transactie inhoudende dat Itel de belangen van Molenbeek zou overnemen voor € 3.000.000 en € 4.000.000 aan werkkapitaal in UGH zou storten.

2.5. Uiteindelijk is de verkoop van UGH aan Itel in het geheel niet doorgegaan en is UGH op 1 december 2011 surséance verleend, die op 13 december 2011 is omgezet in faillissement.

3. Het verzoek 3.1. Het verwijt van Molenbeek jegens [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] komt er in de kern op neer dat zij vertrouwelijke en/of onjuiste informatie aan Itel hebben verstrekt, waardoor de deal met Itel niet is doorgegaan en dat zij dat hebben gedaan met het oogmerk zichzelf te bevoordelen.

171

Bij een bespreking op 23 april 2012 heeft [gerequestreerde 2] jegens Molenbeek verklaard over 16.000 emails te beschikken die zijn gelijk zouden kunnen aantonen. Hij was echter niet bereid die aan Molenbeek vrijwillig te verstrekken, aldus Molenbeek.

Molenbeek heeft verzocht conservatoir derdenbeslag te mogen leggen, alsmede conservatoir bewijsbeslag.

In het kader van de aan de Hoge Raad te stellen vragen is alleen van belang het verzoek tot het mogen leggen van bewijsbeslag. Hiervoor wordt verwezen wordt naar aangehecht verzoekschrift. Het verzoek is bij beschikking van 1 november 2012 voorlopig toegestaan; hierop zal nadat de antwoorden van de Hoge Raad zijn ontvangen op de onder 4.6 vermelde vragen definitief worden beslist.

4. De beoordeling 4.1. Beide partijen stemmen in met het stellen van prejudiciĂŤle vragen aan de Hoge Raad.

4.2. Molenbeek heeft geen opmerkingen gemaakt over de inhoud van de te stellen vragen; [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] hebben aanvullingen op de vragen 1, 2 en 3 voorgesteld.

Bij vraag 1 stellen zij voor ook te vragen of een conservatoir bewijsbeslag in een woonhuis mogelijk is.

Bij vraag 2 stellen zij de volgende aanvulling voor: Indien bewijsbeslag in een woonhuis mogelijk is, is toetsing aan het bepaaldheidscriterium conform 843a Rv dan vereist bij het verlenen van verlof voor een conservatoir bewijsbeslag?

En als dit zo is, mag enkel op deze bepaalde bescheiden conservatoir bewijsbeslag gelegd worden?

Bij vraag 3 stellen zij voor als aanvullende vraag toe te voegen de vraag of bij het verlenen van het conservatoir bewijsbeslag iedere willekeurige IT-specialist aangewezen kan worden.

4.3. Molenbeek acht de aanvulling op de eerste en tweede vraag overbodig en heeft geen bezwaar tegen de voorgestelde aanvulling op de derde vraag.

4.4. Hetgeen [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] in hun aanvulling op de eerste vraag beogen te vragen komt naar het oordeel van de voorzieningenrechter reeds voldoende aan de orde in de tweede vraag. Deze suggestie wordt dan ook niet overgenomen.

Ten aanzien van de voorgestelde aanvulling op de tweede vraag oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. Nu het bewijsbeslag in niet-IE zaken wordt gebaseerd op artikel 730 juncto 843a Rv zal de vraag of verzoeker bepaalde bescheiden kan noemen waarop hij beslag wenst te leggen reeds bij de beoordeling van het beslagrekest een rol spelen. De voorzieningenrechter bepaalt dan ook in het verlof op welke bewijsmiddelen beslag gelegd mag worden.

In dit geval is onder 5.5 van het aan Molenbeek verstrekte verlof het volgende bepaald: "bepaalt dat voor zover het niet mogelijk is ter gelegenheid van de beslaglegging reeds de selectie te maken van de gegevensdragers en bescheiden die onder het beslag vallen, de gegevensdragers en bescheiden die naar verwachting materiaal bevatten waarop het beslagverlof betrekking heeft in hun geheel gekopieerd dan wel meegenomen mogen worden op de wijze als onder 5.4 omschreven;" Dit neemt echter niet weg dat het beslag alleen rust op de documenten en andere gegevensdragers waarop volgens het verlof beslag mocht worden gelegd. Alleen die onder het beslag vallende documenten en andere gegevensdragers kunnen nadat daartoe in het kader van artikel 843a Rv toestemming voor is verkregen geheel of gedeeltelijk worden ingezien.

Niettemin zal de voorzieningenrechter de voorgestelde aanvulling toevoegen, teneinde de Hoge Raad gelegenheid te geven zich ook op dit voor de rechtspraktijk belangrijke punt uit te laten.

Nu partijen het over de aanvulling op de derde vraag eens zijn, zal de voorzieningenrechter ook die aanvulling opnemen.

172

4.5. Partijen hebben ook standpunten ingenomen over de antwoorden die op de gestelde vragen gegeven zouden moeten worden. De voorzieningenrechter gaat daar niet op in, nu het immers aan de Hoge Raad is de gestelde vragen te beantwoorden. De Hoge Raad zal partijen blijkens het toepasselijke reglement in de gelegenheid stellen hun standpunt over de gestelde vragen kenbaar te maken.

4.6. De voorzieningenrechter komt met inachtneming van de gemaakte opmerkingen en voorgestelde aanvullingen tot de volgende vragen: Prejudiciële vragen als bedoeld in de Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad 1. Volgens artikel 1019b lid 1 jo. 1019c lid 1 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) kan bewijsbeslag gelegd worden in zaken met betrekking tot intellectuele eigendom. Bestaat in zaken die niet vallen onder deze bepalingen ('niet IE-zaken') ook de mogelijkheid voor het leggen van een bewijsbeslag?

Toelichting.

Verschillende gerechtshoven hebben verschillend over de mogelijkheid van een bewijsbeslag in niet-IE-zaken geoordeeld: - Hof 's-Hertogenbosch 30 mei 2007, LJN BA9007 (niet mogelijk) - Hof Leeuwarden 4 augustus 2009, LJN BJ4901 (niet mogelijk) - ‘s-Gravenhage 29 maart 2011, LJN BQ1725 (wel mogelijk) De praktijk neemt in meerderheid aan dat de grondslag voor een dergelijk bewijsbeslag kan worden gevonden in artikel 730 jo 843a Rv en hiervoor wordt dan ook met zekere regelmaat verlof verleend. Kortheidshalve wordt verwezen naar de beslagsyllabus versie augustus 2012, p. 29-30 (bijgaand, tevens te vinden op www.rechtspraak.nl) en naar de literatuur en lagere rechtspraak genoemd in de akte van Molenbeek, pagina 4.

Het bewijsbeslag is een zeer ingrijpend middel. Zie bijvoorbeeld het door de voorzieningenrechter Amsterdam verleende verlof tot het leggen van bewijsbeslag bij een bank en het als vervolg daarop gevoerde kort geding tot inzage van het bewijs waarop het beslag rustte op grond van artikel 843a Rv en het daar weer uit voortvloeiende deurwaarderskortgeding. De genoemde uitspraken zijn bijgevoegd. Ze zijn ook op rechtspraak.nl gepubliceerd: BY0184 KG RK 12-1416 beschikking beslagverlof BY0185 KG ZA 12-1023 artikel 843a Rv procedure BY0187 KG ZA 12-1343 deurwaarderskortgeding 2. Indien bewijsbeslag in niet IE-zaken mogelijk is, moet er dan bijzondere terughoudendheid worden betracht bij het leggen van bewijsbeslag in woonhuizen? En als dit zo is, dient de voorzieningenrechter daarvoor in zijn beslagverlof bijzondere bepalingen op te nemen?

Indien bewijsbeslag in een woonhuis mogelijk is, is toetsing aan het bepaaldheidscriterium conform 843a Rv dan vereist bij het verlenen van verlof voor een conservatoir bewijsbeslag?

En als dit zo is, mag enkel op deze bepaalde bescheiden conservatoir bewijsbeslag gelegd worden?

3. Dient de voorzieningenrechter bij de beslaglegging (in geval van bewijsbeslag in niet IEzaken) aanwezig te zijn? Zo ja, geldt dit altijd of alleen als het gaat om beslag in woonhuizen?

Zo nee, dient hij zich dan beschikbaar te houden voor vragen of problemen die zich tijdens de beslaglegging voordoen?

Kan bij het verlenen van het conservatoir bewijsbeslag iedere willekeurige IT-specialist aangewezen worden?

173

Toelichting vragen 2 en 3 Het bewijsbeslag kan als het moet worden gelegd in een woonhuis praktisch gezien een soort 'civielrechtelijke huiszoeking' opleveren, zodat de vraag opkomt of dit evenals de strafrechtelijke huiszoeking moet worden voorzien van de waarborg dat (al dan niet 'ter plekke') onmiddellijk een rechterlijke toets kan worden ingeroepen. Overigens kan ook een bewijsbeslag in een bedrijfsruimte zeer ingrijpend zijn: veelal wordt een deel van het bedrijf praktisch stilgelegd en ook daar kunnen privacybelangen (bijvoorbeeld van werknemers) een rol spelen. De vertrouwelijkheid van bedrijfsgevoelige informatie is in die zin gewaarborgd dat in het verlof bepaald pleegt te worden dat de verzoeker niet bij de beslaglegging aanwezig mag zijn en dat de inzage pas plaatsvindt in het kader van de artikel 843a Rv-procedure.

Het tweede gedeelte van vraag 2 en het tweede gedeelte van vraag 3 zijn toegevoegd op verzoek van [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2], zie rechtsoverwegingen 4.3-4.5.

4. Artikel 292 lid 5 Rv bepaalt: "De rechter houdt de beslissing op de eis of het verzoek aan totdat een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad is ontvangen."

Is met deze bepaling verenigbaar dat als de spoedeisendheid van een verzoek dit vereist, het verzoek voorlopig wordt toegewezen, waarbij de definitieve beslissing wordt aangehouden in afwachting van het antwoord van de Hoge Raad op de te stellen prejudiciële vraag?

Toelichting Vanuit de gedachte dat het meerdere het mindere omvat wordt soms een voorlopig verlof tot beslaglegging gegeven (zie Hof 's-Hertogenbosch 7 oktober 2010, LJN BN9816 en beslagsyllabus versie augustus 2012, pagina 9). Wat de rechtsgevolgen van het voorlopig beslagverlof zijn als het niet komt tot een definitieve verlening van het verlof is overigens nog niet uitgekristalliseerd.

Ook in het onderhavige geval is een voorlopig beslagverlof verleend, omdat het anders niet mogelijk zou zijn een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen zonder dat een onaanvaardbaar risico in het leven wordt geroepen dat het bewijsmateriaal waarop verzocht wordt beslag te mogen leggen verdwijnt. Op deze wijze kan de gerequestreerde ook de rol spelen die hem in artikel 292 lid 2, 393 lid 1 en 7 en 394 lid 1 Rv, zoals ingevoerd krachtens de Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, is toegedacht. Als eerst vragen zouden worden gesteld aan de Hoge Raad en het antwoord daarop zou worden afgewacht alvorens verlof te verlenen, zou immers gerequesteerde genoemde rol niet spelen.

5. Is het de deurwaarde toegestaan twee verschillende versies van het proces verbaal van beslaglegging op te maken?

Toelichting Het komt voor dat de deurwaarder indien hij een nauwkeurige omschrijving geeft van het in beslag genomen bewijsmateriaal daarmee reeds de (mogelijke) inhoud van dit bewijsmateriaal (geheel of gedeeltelijk) prijsgeeft. Het komt daarom wel voor dat deurwaarders twee versies van het proces verbaal van beslaglegging opstellen: een exemplaar voor de beslagene en de gerechtelijke bewaarder, die een nauwkeurige beschrijving van het beslagen materiaal bevat en een exemplaar voor de beslaglegger waarin een meer globale omschrijving is opgenomen waaruit de inhoud van het beslagen bewijsmateriaal niet is af te leiden.

In het onderhavige geval is daarover in het beslagverlof niets opgenomen, aangezien de voorzieningenrechter van oordeel is dat de genoemde praktijk ook zonder nadrukkelijke bepaling in het beslagverlof geoorloofd is. Voor de rechtspraktijk is van belang hierover het oordeel van de Hoge Raad te vernemen.

174

6. Bestaat voor de beslagene een verplichting om mee te werken aan de beslaglegging in die zin dat hij verplicht is het in het verlof bedoelde bewijsmateriaal toegankelijk te maken voor beslaglegging door het verstrekken van gebruikersnamen, wachtwoorden, etc.?

Zo ja, bestaat die verplichting reeds in het stadium van de beslaglegging of ontstaat deze verplichting pas nadat in het kader van artikel 843a Rv is bepaald in welk deel van het beslagen materiaal inzage mag worden genomen?

Toelichting In de onderhavige beschikking is aangenomen dat deze verplichting bestaat en wel reeds in de fase van de beslaglegging. In de beschikking is daarom ook vermeld wat voor de beslagene de mogelijke gevolgen zijn van niet meewerken; de deurwaarder kan dit zo nodig aan de beslagene voorhouden.

Dat deze verplichting bestaat en wel dat reeds in het stadium van de beslaglegging een verplichting bestaat tot medewerken, heeft de voorzieningenrechter afgeleid uit de goede procesorde. Deze brengt mee dat als ten laste van een partij een bewijsbewarende maatregel wordt genomen, door die partij daaraan medewerking wordt verleend, zodat het daarmee beoogde effect daadwerkelijk bereikt kan worden. Daar zou echter tegen in gebracht kunnen worden dat de wet een uitdrukkelijke verplichting tot medewerking niet kent en dat de aard van het beslagrecht meebrengt dat de beslagene de beslaglegging ondergaat, maar dat hij niet tot actieve medewerking verplicht is.

Het praktische verschil kan aan de hand van de volgende casus worden verduidelijkt. Indien de beslagene niet bereid is het wachtwoord van een laptop te verstrekken kan de gehele harde schijf van die laptop door de deurwaarder worden gekopieerd. Als dan in een procedure op grond van artikel 843a Rv wordt beslist dat inzage mag worden genomen in bepaalde bestanden, kan alsnog het wachtwoord worden verstrekt, zodat deze inzage mogelijk wordt.

Als de beslagene evenwel bestanden 'in the cloud' (i) bewaart en niet bereid is ten tijde van de beslaglegging de voor de toegang noodzakelijke gebruikersnaam en wachtwoord te verstrekken, zal de deurwaarder in de regel niet in staat zijn de server te vinden waarop deze bestanden zich bevinden. Als niet reeds in de fase van de beslaglegging een verplichting tot meewerken wordt aangenomen, is het veiligstellen van bewijsmateriaal op dat moment dus onmogelijk. Als vervolgens in het kader van een artikel 843a Rv procedure alsnog zou worden uitgemaakt dat inzage mag worden genomen in gegevens die zich 'in the cloud' bevinden en dat de beslagene daaraan mee moet werken, is aannemelijk dat de beslagene er inmiddels voor zal hebben gezorgd dat zich daar geen materiaal meer bevindt dat voor hem nadelig zou kunnen zijn. (i) Het bewaren van gegevens ‗in the cloud‘ houdt in dat een dienstverlener opslagruimte ter beschikking stelt die via internet vanaf verschillende plaatsen kan worden benaderd. Hiervoor is niet meer nodig dan dat men bij de dienstaanbieder een account aanmaakt (al dan niet betaald) en vervolgens kan men via een gebruikersnaam en wachtwoord de toegewezen opslagruimte benaderen en daarheen of daarvandaan bestanden uploaden en downloaden, bestanden wijzigen, verplaatsen, wissen, etc. Veelal is het ook mogelijk bestanden voor verschillende gebruikers toegankelijk te maken. De bestanden staan op een of meer server van de dienstaanbieder. In de regel zal niet kunnen worden nagegaan waar deze servers zich fysiek bevinden. In de praktijk gebruikte programma‘s waarmee gegevens ‗in the cloud‘ bewaard kunnen worden zijn o.a. Dropbox en Google Drive.

Bijlagen Processtukken 1. het verzoekschrift met bewijsstukken, 2. de tussenbeschikking van 1 november 2012, 3. de akte uitlating van [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] van 19 november 2012, 4. de brief van de voorzieningenrechter aan partijen van 20 november 2012, 5. de akte uitlating van de kant van Molenbeek van 26 november,

175

6. de bij die akte gevoegde processen verbaal van de deurwaarder inzake de op basis van het verlof van 1 november 2012 gelegde beslagen, 7. de akte uitlating van [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] van 3 december 2012, met bijgevoegd proces verbaal; Ter toelichting op de vragen 8. de beslagsyllabus, versie augustus 2012, 9. de in de toelichting op vraag 1 genoemde uitspraken van drie gerechtshoven, 10. het beslagverlof, de uitspraak in de in die zaak gevolgde artikel 843a Rv-procedure en in het daaruit voortvloeiende deurwaarderskortgeding, genoemd in de toelichting op vraag 1, 1.1. Nadat het antwoord van de Hoge Raad is ontvangen zal een mondelinge behandeling plaatsvinden, waarna zal worden beslist over de definitieve verlening. Als het beslagverlof definitief wordt verleend kan vervolgens een vordering als bedoeld in artikel 843a Rv worden ingesteld.

1.2. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

2. De beslissing De voorzieningenrechter 2.1. stelt de Hoge Raad de onder 4.6 vermelde vragen 2.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door C.J.J. Buys, griffier en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2012.

176

18 Mrt. /009 14:13

e.annrng Prc.curaten +3': 736927730

typ. SB zaaknr.HO 200.012.193

1r. 6422

G 2/10

IN NAAM OER KONINGIN

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCB, sector civiel recht, vierde kamer, van 17 maart 2009, gewezen in de zaak van: de vennootschap n ar Amerikaans recht ABBOTT CARDIOVASCULAR SYSTEMS INC., gevestigd te Santa Clara, Californiê (Verenigde Staten), appellante bij exploot van dagvaarding van 18 augustus 2008, hierna: "Abbott" advocaat: mr. C.J.J.C. van Nispen, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijk­ heid MEDTRONIC B.V., de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijk­ heid MEDTRONIC 'rRADING NL B.V., de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijk­ heid B.V. MEDTRONIC FSC, alle gevestigd te Heerlen, geïntimeerden bij gemeld exploot, hierna gezamenlijk aangeduid als:"Medtronic" _advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 29 juli 2008 tussen Abbott als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en Medtronic als eiseres in conventie, ver­ weerster in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 130990/KG ZA OB276) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij voormeld exploot heeft Abbott dertien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het von­ nis waarvan beroep en, kort gezegd, tot nietontvankelijk­ verklaring van Nedtronic in haar vorderingen althans tot ontzegging van haar vorderingen en tot alsnog toewijzing van Abbott's reconventionele vorderingen, met uitvoerbaar

18-MRR-2009 14:13

Van: +31 73 6927780

Id:NRUTR DUTILH

Pa9ina:002

H=95%

13 Mrt. 2009 14:13

1r.6422

Bannrng Procuraten +31 736927730 2

P 3/10

HD 200.012,193

bij voorraad veroordeling van Medtronic in de kosten van het geding ex artikel 1019h Rv. 2.2. Vervolgens heeft Abbott een akte houdende overlegging productie en vermeerdering van eis in reconventie genomen.

2.3. Bij memorie van antwoord tevens houdende antwoord ak­ te productie en vermeerdering (grondslag) eis heeft Med­ tronic de grieven bestreden, 2.4. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, Abbott door mr. c.J.J.C. van Nispen en mr. M.J. van Loopik en Medtro­ nic door mr. Ch. Gielen. Medtronic heeft daarbij nog twee producties overgelegd. Alle raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter zitting hebben beide partijen nog een kostenstaat overgelegd.

2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de exacte inhoud van de grieven - waarmee het geschil in volle omvang aan het hof is voorgelegd - verwijst het hof naar genoemd exploot.

4, De beoordeling 4.1.1. De vaststelling van de feiten door de voorzienin­ genrechter in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.3 is niet bestreden zodat het hof ook in hoger be­ roep hiervan uitgaat, 4.1.2. Het gaat in dit hoger beroep, kort samengevat, om het volgende. a.

Partijen zijn beide wereldwijd opererende ondernemin­ gen op het gebied van medische technologie. b, Abbott is houdster van het Nederlandse deel van een op 18 juni 2008 verleend 8uropees octrooi (1 068842; hierna: "het octrooi") dat betrekking heeft op rekbare stents. c.

Medtronic verhandelt ook stents. d.

Abbott stelt zich op het standpunt dat Medtronic met de verhandeling van bepaalde stents inbreuk maakt op het octrooi. Zij heeft daarom Medtronics bij dagvaar­ ding van 18 juni 2008 in kort geding gedagvaard bij de Haagse rechtbank en samengevat - een verbod van in­ breuk op het octrooi versterkt door een dwangsom ge­ vorderd.

1B-r1AR-2009 14:13

V•n: +31 73 6927780

Id:NAUTA DUTILH

Pa9ina:003

H=95%

Bannrng Procuraten

.18 Mrt. 2009 14:13

1r. 6422

+31 736927730 3

i.

18-MAR-2009 14:13

P. L/10

HO 200.012.193 e.

Op dezelfde datum heeft Abbott bij de voorzieningen­ echter van de rechtbank Maastricht een verzoek tot ex parte verlof voor een conservatoir bewijs- en be­ schrijvend beslag in de zin van de artikelen 1019b1019d Rv. ingediend ten laste van Medtronic. In dit verzoekschrift schrijft Abbott: "Met deze bewijsmaatregelen beoogt Abbott bewijs ten aanzien van de omvang van de inbreuk en het distributienetwerk van de inbreukmakende producten te verzamelen en veilig te stellen om zo een feitelijke onder­ bouwing te kunnen geven aan de inbreukvordering die Abbott zal instellen bij de Rechtbank's-Gravenhage" Het gaat Abbott blijkens dit verzoekschrift om (kopie­ en van de) op de inbreuk betrekking hebbende documen­ ten en electronische data en om een gedetailleerde be­ schrijving van de hoeveelheid inbreukmakende stents, van de namen en adressen van de leveranciers en van de afnemers ervan en om informatie over de plaats van vervaardiging, over het distributienetwerk, over het vervoer en over de in- en verkoopprijzen van inbreuk­ rnakende stents.

Het verlof is op 19 juni 2008 onder bepaalde voorwaar­ f. den verleend.Op diezelfde dag heeft de deurwaarder - als bewaarder medegedaagde in eerste aanleg - een aanvang gemaakt met het beslag. Naar aanleiding van een door de advocaat van Medtronic gemaakt bezwaar heeft de deurwaarder op de voet van artikel 438 lid 4 Rv. een nadere beslissing van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht gevraagd. g.

Bij vonnis van 20 juni 2008 heeft deze voorzieningen­ rechter bepaald dat het op 19 juni 2008 verleende ver­ lof aldus moet worden verstaan dat dit verlof (behalve door de voorwaarde dat het octrooi zal zijn verleend) wordt beperkt door de voorwaarde"dat de in conserva­ toir beslag genomen voorwerpen niet worden uitgeleverd aan Abbott en dat de inhoud van de bedrijfsinformatie van Medtronic niet, op welke wijze dan ook, aan Abbott bekend wordt gemaakt dan nadat eerst Medtronic in de gelegenheid zal zijn gesteld zich tegen deze uitleve- ring van voorwerpen of het aan Abbott bekend maken van deze informatie in rechte te verzetten". h.

Daarop heeft de deurwaarder op 20 juni 2008 de beslag­ legging voortge et en voltooid.

Op 2 juli 2008 heeft Abbott bij de rechtbank 's-Gra­ venhage een versnelde bodemprocedure tegen Medtronic aanhangig gemaakt en daarbij - samengevat - een verbod van inbreuk op het octrooi versterkt met een dwangsom en schadevergoeding nader op te maken bij staat gevor­ derd.Ten tijde van het pleidooi in de onderhavige procedure hebben partijen laten weten dat in de ver-

Van: +31 73 6927780

I d : NAUTA DUTILH

Pa9ina:4

H=95%

.18. Mrt. 2009 14:14

Banning Procuralen +31 736927730

1r. 6422 4

j.

P 510

HD 200.012.193

·snelde bodemprocedue op 6 februari 2009 zou worden gepleit en dat eind maat 2009 vonnis werd verwacht.

Bij vonnis van 28 juli 2008 heeft de voorzieningen­ rechter van de rechtbank 's-Gravenhage het door Abbott gevorderde verbod van inbreuk op het octrooi toegewe­ zen.

4.2.1. Medtronic heeft vervolgens Abbott (en de betrokken deurwaarder, maar zij is geen partij in deze appelprooedu­ re) in kort geding gedagvaard en - kort gezegd gevorderd Abbott te ve bieden kennis te nemen van c.q.de beschik­ king te krijgen over de inbeslaggenomen informatie. Aan haar vordering legt Medtronic ten grondslag dat het op de voet van artikel 1019b Rv. gelegde bewijs- en beschrijvend beslag enkel het veiligstellen van bewijsmateriaal betreft en niet automatisch aan de beslaglegger een inzagerecht verstrekt.Volgens Medtronic heeft Abbott pas recht op kennisneming van de beslagen informatie nadat de bodem­ rechter zulks in een op tegenspraak gewezen vonnis heeft beslist. Het is aan Abbott daartoe een vordering in te dienen, aldus Medtronic.

4.2.2. Abbott heeft zich op het standpunt gesteld dat de consequentie van de gelegde beslagen is dat zij over de beslagen informatie kan beschikken, tenzij Medtronic zich daartegen binnen één week na beslaglegging middels een kort geding zou verzetten. Abbott heeft in dat verband aangevoerd dat de artikelen 1019b-1019d Rv. zo moeten wor­ den gelazen dat zij de beslaglegger niet alleen de moge­ lijkheid geven om bewijsmateriaal veilig te stellen maar ook om daar over te beschikken ten behoeve van de door de beslaglegger ingestelde inbreukvordering.Na beslaglegging ontstaat een inzagerecht voor de beslaglegger tenzij de beslagene zich daartegen verzet met een beroep op vertrou­ welijkheid van de inbeslaggenomen informatie. Het is dan vervolgens aan de rechter om te toetsen of dat beroep te­ recht is gedaan, aldus Abbott. Op dezelfde gronden heeft Abbott in reconventie gevorderd Medtronic te gebieden om te gedogen dat de deurwaarder Abbott kennis laat nemen van de beslagen informatie.

4.2.3. Bij vonnis van 29 juli 2008 heeft de voorzieningen­ rechtede conventionele econventionele vorderingen van vorderingen van Medtronic toege­ wezen,de Abbott afgewezen en Abbott veroordeeld in de volledige proceskosten aan de zijde van Medtronio, De voorzieningenrechter oordeelde dat op de voet van artikel 1019b Rv. gelegd bewijs dient tot veiligstelling van bewijs. Abbott wenste blijkens het be­ slagrekest geen bewijs te vergaren omtrent de vraag of Medtronic inbreuk heeft gemaakt op haar octrooi, maar zij

18-MAR-2009 14:13

Van: +31 73 6927780

I d : NAUTA DUTILH

Pa9ina:5

H=95%

18 Mrt. 2009 14:14

1r.6422

Banning Pr0curalen +31 736927730 5

P

6/1D

HD 200.012.193

wenste informatie omtrent de omvang van de inbreuk te ver­ zamelen en veilig te stellen ter onderbouwing van haar in­ breukvordering bij de rechtbank 's-Gravenhage.

Omdat de omvang van de inbreuk echter pas aan de orde komt in het kader van de begroting van de schade als gevolg van de in­ breuk en de vraag óf sprake is van een inbreuk voorligt aan de rechtbank 's-Gravenhage heeft Abbott geen spoedei­ send belang bij haar vordering tot vrijgave van het be­ wijsbeslag, aldus de voorzieningenrechter.

Artikel

10l9b Rv.; veiligstelling bewijs of

ook inzage?

4.3.1. Partijen hebben ter staving van hun standpunten verwezen naar (de considerans van)de Richtlijn 2004/48//EG (hierna:"de Richtlijn"), de parlementaire ge­ schiedenis van de artikelen 1019a-1019i Rv. en naar de tekst van deze artikelen. Naar het oordeel van het hof rijst hieruit het beeld dat zowel de communautaire als de Nederlandse wetgever bewust onderscheid hebben gemaakt tussen maatregelen ter bescherming van bewijs en voorzie­ ningen voor de IE-rechthebbende om inzage in/beschikking over dit inbeslaggenomen bewijs te verkrijgen ter onder­ bouwing van de inbreukvordering. Zo heeft artikel 6 van de Richtlijn betrekking op overlegging van bewijsmateriaal door de vermeende inbreukmaker en artikel 7 op maatregelen ter bescherming van bewijsmateriaal. Deze artikelen zijn in het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gelmplementeerd in artikel 1019a Rv. ("Exhibitieplicht") respectievelijk in de artiken 1019b-1019d Rv. ("13ewijsbe­ schermende maatregelen"). Artikel 1019a Rv.sluit aan bij en verwijst naar het reeds bestaande artikel 843a Rv. ("Vordering inzage of afschrift van bescheiden").

4.3.2. In de toelichting op deze artikelen (MvT Kamerstuk­ ken 2005/06 30 392, nr. 3, o.a.p. 12, 18-23) komt dit on­ derscheid terug en daarin is bepaald geen steun te vinden voor de opvatting dat de bewijsbeschermende maatregelen van artikel 1019b e.v. Rv. de beslaglegger tevens een au­ tomatisch inzagerecht geven. Abbott heeft in dit verband gewezen op enkele passages op p. 22 ("De beschrijving kan dienen tot bewijs in de inbreukprocedure. (...)" Zij is van belang "voor de beantwoording van de centrale vraag in de inbreukprocedure, namelijk of er sprake is van inbreuk.") . Naar het oordeel van het hof drukken deze passages enkel uit waarvoor het beschrijvend beslag kan dienen maar bete­ kenen zij niet dat een bewijsbeslag ozichzelf de beslag­ legger ook recht geeft op inzage. De Nederlandse implemen­ tatiewetgeving voorziet wel in de mogelijkheid voor de be­ slaglegger om van het inbeslaggenomen materiaal kennis te

18-MAR-2009 14:14

Uan: +31 73 6927780

Id:NAUTA DUTILH

.18 Mrt. 2009 14:14

Bann1

ng Procuralen +31 736927730

1r. 6422 6

P 7/1D

HD 200.012.193

nemen, echter niet in artikel 1019b Rv maar in artikel 1019a Rv. jo. artikel 843a Rv. 4.3.3. Abbott heeft aangevoerd dat de in de artikel 1019b Rv. geregelde maatregelen een Nassen neus zijn dan wel minder bescherming bieden als door de Richtlijn beoogd, als de beslaglegger daarmee niet tevens toegang tot de be­ slagen informatie verkrijgt. Het bewijsbeslag is immers juist in het leven geroepen om de IErechthebbende te voorzien van materiaal om zijn inbreukvordering te onder­ bouwen, aldus Abbott. Zij heeft tevens verwe en naar ver­ gelijkbare regelingen in het Engelse en Franse recht vol­ gens welke de beslaglegger volgens Abbott wel {vrijwel) direct over het inbeslaggenomen materiaal kan beschikken. Omdat de Richtlijn op deze rechtstelsels is gebaseerd en de nationale wetgeving bij de implementatie geen voor de beslaglegger minder gunstige bepalingen mag bevatten, dient artikel 1019b Rv. zo te worden uitgelegd, dat de be­ slaglegger - behoudens een succesvol beroep van de besla­ gene op vertrouwelijke informatie - ook toegang tot de be­ slagen informatie verkrijgt.

4.3.3. Het hof volgt Abbott niet in deze redenering. Weliswaar is juist dat het bewijsbeslag in het leven is geroepen om de IE-rechthebbende te voorzien van materiaal om zijn inbreukvordering te onderbouwen, maar - zoals het hof in r.o.4.3.2 al overwoog - dat rechtvaardigt niet de conclusie dat een bewijsbeslag inzagerecht met zich mee brengt, Vooropgesteld moet worden - zoals ook de voorzieningen­ rechter heeft gedaan - dat de Richtlijn en de daarop geba­ seerde Nederlandse wetgeving autonoom dienen te worden uitgelegd, en wel aan de hand van de inhoud van de Richt­ lijn en van die wetgeving. Zoals hiervoor is overwogen is daarin onderscheiden tussen veiligstelling van en inzage in bewijsmateriaal. Dat onderscheid heeft niet tot gevolg dat de minimum waarborg die de communautaire wetgever aan de IE-rechthebbende heeft willen geven niet wordt gehaald. Ook volgens de Nederlandse wetgeving kan de IE-rechtheb­ bende imners op vrij eenvoudige wijze bewerkstelligen dat hij inzage verkrijgt in het inbeslaggenomen materiaal. Dat hij daartoe de weg van artikel 1019a Rv. jo. artikel 843a Rv. dient te bewandelen betekent niet dat zijn inzagerecht onaanvaardbaar wordt beperkt.

De grieven III en IV falen.

4.3.4. Abbott heeft ook aangevoerd dat andere, reeds eer­ der in de wet geregelde maatregelen, zoals het voorlopig getuigenverhoor en het voorlopige deskundigenbericht er toe leiden dat de eisende partij direct toegang krijgt tot

18-MAR-2009 14:14

Van: +31 73 6927780

I cl:NAUTA DUTILH

Paoina:007

H=95%

.IS.IH

2009 14:14

8ann1

ng Procuralen +31 736927730 7

r 6422

P. 8/10

HD 200.012.193

het op die wijze verzamelde bewijsmateriaal. Dat is een argument vóór de stelling dat de in artikel 1019b e.v. Rv. geregelde maatregelen een inzagerecht van die eisende par­ tij/beslaglegger impliceren, aldus Abbott.

Het hof verwerpt dit standpunt en verwijst daartoe kort­ heidshalve naar het hiervoor overwogene omtrent het in de wetgeving gemaakte onderscheid tussen - kort gezegd - ex­ hibitie enerzijds en bescherming van bewijsmateriaal an­ derzijds. Bovendien betekent het enkele feit dat elders en eerder in de wet geregelde maatregelen (waarbij bijvoor­ beeld bewijsmateriaal ontstaat ten overstaan van een rech­ ter) tot gevolg hebben dat de eisende partij direct toe­ gang tot dat bewijsmateriaal krijgt, niet dat het bewijs­ beslag ook die toegang inhoudt.

Grief vr faalt.

4.3.5. Abbott heeft zich ook beroepen op de in artikel 15 lid 4 Gerechtsdeurwaarderswet neergelegde regeling, volgens welke de deurwaarder desgevraagd het beslagexploot aan de beslaglegger ve strekt. Volgens Abbott volgt daar­ uit dat zij dus ook recht heeft op de in dat exploot voor­ komende gedetailleerde beschrijving.

Dit brengt het hof evenmin tot een ander oordeel. Het hof is het eens met Medtronic dat dit artikel, dat van (jaren) vóór de inwerkingtreding van de artikelen 1019b-1019d Rv. dateert, niet kan dienen tot uitleg van laatstgenoemde ar­ tikelen. Abbott stelt dat de wetgever bewust heeft gekozen voor een vormgeving als conservatoir bewijsbeslag vanwege de dan toepasselijke wetgeving. Voor de (impliciete)stel­ ling van Abbott dat de wetgever heeft bedoeld dat de be­ slaglegger dan via de weg van artikel 15 lid 4 Gerechts­ deurwaarderswet de beschikking krijgt over de gedetail­ leerde beschrijving is naar het oordeel van het hof geen steun te vinden in de wet noch in de parlementaire ge­ schiedenis daarvan.

Overigens heeft Abbott de beschikking over de processen-verbaal van bewijsbeslag en van gerech­ telijke bewaring waarmee uitvoering is gegeven aan het be­ paalde in artikel 15 lid 4 Gerechtsdeurwaarderswet. Voor het overige onderschrijft het hof de overwegingen van de voorzieningenrechter op dit punt.

Grief VII faalt.

Artikel 1019a Rv. 4.4.1. In dit hoger beroep heeft Abbott als meer subsidi­ air verweer in conventie tevens meer subsidiaire grondslag voor haar reconventionele vorderingen een beroep gedaan op artikel 1019a jo. artikel 843a Rv. Zij heeft in dit ver­ band gesteld dat nu de Haagse voorzieningenrechter bij vonnis van 28 augustus 2008 een inbreukoordeel heeft gege-

Van: +31 73 6927780

18-MAR-2009 14:14

Id:NAUTA DUTILH

H=95%

Paoina:OOB

18 Mrt.

2009 1414

r.6422

Ba n:ng PrHurate+31 736927730 8

P

9/ID

HO 200.012.193 ven,

voorshands van een verbintenis uit onrechtmatige daad (de inbreuk)moet worden uitgegaan. Dat geldt ingevolge artikel 1019a lid 1 Rv. als een rechtsbetrekking als be­ doeld in artikel 843a Rv. 4.4.2. Medtronic heeft aangevoerd dat Abbott een vordering ex artikel 1019a jo. artikel 843a Rv. slechts in een bo­ demprocedure kan instellen. Bovendien komt inzage pas aan de orde indien in een inbreukprocedure nevenvorderingen ijn toegewezen die daar recht op geven.Verder heeft Ab­ bott geen spoedeisend belang bij haar vordering en behelst het inbeslaggenomen materiaal vertrouwelijke informatie. Tenslotte is het verzoek ex artikel 1019a jo. 843a Rv. in strijd met de goede procesorde, aldus Medtronic.

4,4,3.Gelijk de voorzieningenrechter heeft overwogen vindt de stelling van Medtronic dat de vordering tot inza­ ge slechts bij de bodemrechter kan worden gedaan geen steun in het recht.Mits aan de overige voorwaarden - waaronder het hebben van een rechtmatig belang en het bestaan van een rechtsbetrekking - is voldaan is denkbaar dat in spoedeisende zaken de vordering in kort geding wordt gedaan. Hoewel Abbott de grondslag van haar vorde­ ring pas heeft uitgebreid nadat zij haar grieven in de ap peldagvaarding had geformuleerd, acht het hof deze uit­ breiding toelaatbaar, nu zij plaatsvond voordat Medtronic haar memorie van antwoord had genomen.

4.4.4. Abbott heeft inmiddel$ ook in de versnelde bodem­ procedure op de voet van de artikelen 1019a jo. 843a Rv. en bij wijze van incident inzage gevorderd. In die proce­ dure heeft de rechtbank's-Gravenhage in een rolbeslissing van 26 november 2008 beslist dat zij tegelijk met het eindvonnis op dit incident zal beslissen. Partijen ver­ wachten dit vonnis in maart 2009. Het oordeel van de bo­ demrechter omtrent de inzagevordering (en tegelijkertijd omtrent de inbreukvordering in de hoofdzaak) is in tijd dus vrijwel gelijk te ven achten met het oordeel van het hof in het onderhavige kort geding.

Daarom heeft Abbott geen spoedeisend belang bij haar vordering in dit kort ge­ ding. In zoverre faalt grief X. 4.5. De slotsom is dat de conventionele vorderingen van Medtronic terecht zijn toegewezen en dat de reconventione­ le vorderingen van Abbott stranden. Bij deze stand van za­ ken behoeven de overige grieven geen bespreking meer.

4.6. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en Abbott zal als de in het ongelijk gestelde partij op de voet van artikel 1019h Rv. in de proceskosten worden veroordeeld.

18-MAR-2009 14:14

Van: +31 73 6927780

I d : NAUTA DUTILH

Pa9ina:9

H=95%

18 Mrt. 2009 14:14

Banmg Procuraten

+31 736927730

1r. 6422

9

P

10/10

HD 200.012.193

Nu de over en weer gevorderde proceskosten elkaar nauwe­ lijks ontlopen en Abbott de omvang van de door Medtronic gevorderde proceskosten niet heeft bet1ást, ullen die kosten worden toegewezen als gevorderd.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Abbott in de proceskosten van het hoger be­ roep, welke kosten aan de zijde van Medtronic tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 303,-- aan ver­ schotten ene 19.388,-- aan salaris advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Huijbers­ Koopman en Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 maart 2009. griffier

18-MAR-2009 14:14

Van: +31 73 6927780

rolraadsheer

I d : NAUTA DUTILH

Pa9ina:10

H=95%

www.iept.nl v PPG Vzgr Rb Den Haag, 25 april 2012, Rhodia v PPG

OCTROOIRECHT Grensoverschrijdende bevoegdheid • in kort geding in octrooizaak ook bij nietigheidsverweer De voorzieningenrechter overweegt dat deze rechtbank bij vonnis van 22 december 2010 (LJN BP6970 (Solvay/Honeywell)) een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie over de exclusieve bevoegdheidsregel van artikel 22 lid 4 EEX- verordening in verband met de bevoegdheid tot het treffen van een provisionele maatregel (aldaar aanhangig met zaaknummer C-616/10). Zolang het Hof van Justitie niet anders heeft beslist, is er evenwel nog steeds vanuit te gaan dat er in kort geding grensoverschrijdende bevoegdheid kan worden aangenomen, ook al is er sprake van een nietigheidsverweer (vgl. Gerechtshof ’s-Gravenhage 12 juli 2011, LJN BR1364 (Yellow Page/Yell)).

Dit betekent dat een eventueel bij wege van voorlopige voorziening op te leggen inbreukverbod grensoverschrijdend effect zal kunnen hebben.

De door Rhodia genoemde conclusie van de A-G is geen aanleiding van het voorgaande af te wijken.

IEPT20120425, Rb Den Haag, Rhodia gerelateerd. Het werkelijk belang waar Rhodia dan ook voor is gegaan lijkt dan ook te zijn het verkrijgen van schadevergoeding of een licentievergoeding. Haar belang bij een verbod voor een zeer beperkte periode heeft zij niet inzichtelijk gemaakt.

Voorshands neemt de voorzieningenrechter dan ook niet aan dat zij ter handhaving van haar octrooirecht een dergelijk belang nog heeft. Van een spoedeisend belang is dan geen sprake.

Bewijsbeslag, monsterneming en beschrijving gericht op bewaring niet op vergaring, behalve indien vertrouwelijkheid ontbreekt • De voorzieningenrechter overweegt dat bewijsbeslag, monsterneming en beschrijving in

Geen spoedeisend belang wegens niet voortvarend • Hoewel Rhodia vanaf 2001, in elk geval vanaf 19 januari 2011 in de gelegenheid was een verbod bij wijze van voorlopige voorziening (in Nederland of elders) te vragen, heeft zij dit gedaan op een moment waarbij een eventueel verbod nog maar vier tot zes weken effectief zou kunnen zijn.

Zij heeft zeker niet voortvarend geprocedeerd, de voorzieningenrechter verwijst naar het tijdpad zoals dat onder 4.7 is www.ie-portal.nl

Pagina 1 van 7

beginsel bewarende maatregelen zijn, zodat de beslaglegger geen inzage heeft in bewijsmateriaal onder bewarend beslag, de beschrijving en ook geen toegang tot de monsters voor onderzoek. Inzage of toegang kan wel verkregen worden met toestemming van de rechter en ingevolge afspraak tussen partijen.

De genoemde maatregelen zijn derhalve in beginsel gericht op bewaring en niet op vergaring. De achtergrond daarvan is de bescherming van vertrouwelijke gegevens, hetgeen ook blijkt uit artikel 7 van de Handhavingsrichtlijn alsmede uit artikel 1019b lid 4 Rv. Bescherming van vertrouwelijk gegevens is in het algemeen alleen gewaarborgd door het beslagene in bewaring te houden en niet af te geven voor inzage of onderzoek. Eenzelfde verwijzing naar het waarborgen van bescherming van vertrouwelijke informatie is opgenomen onder 1019a Rv. • Genoemd beginsel wordt doorbroken voor zover er geen sprake is van vertrouwelijkheid. Dit doet zich voor bijvoorbeeld indien het gaat om voor een ieder verkrijgbare commerciÍle producten, zoals de door PPG aangeboden HDS-producten.

4.24.

Tegen die achtergrond heeft de voorzieningenrechter in de beschikking van 21 oktober 2011 dan ook overwogen, onder 2.11, dat monsters van eindproducten, zoals deze aan willekeurige afnemers worden afgeleverd, naar hun aard niet vertrouwelijk zijn en ter beschikking van verzoekster kunnen worden gebracht.

4.25. Dat door aanreiking van monsters van de HDS producten van PPG vertrouwelijke informatie van PPG aan de orde kon komen of is gekomen is door PPG niet gesteld. Zij had dit bijvoorbeeld kunnen doen in een procedure ter opheffing of beperking van het verlof. Zij heeft dit evenmin aangevoerd in dit kort geding.

GRAVENHAGE Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 414709 / KG ZA 12-244 Vonnis in kort geding van 25 april 2012 in de zaak van rechtspersoon naar buitenlands recht RHODIA CHIMIE, gevestigd te Aubervilliers, Frankrijk, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. G. Kuipers te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PPG INDUSTRIES CHEMICALS BV, gevestigd te Farmsum, gemeente Delfzijl, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. K.A.J. Bisschop te Amsterdam.

Vindplaats en: Vzgr Rb Den Haag, 25 april 2012 (Chr.A.J.F.M. Hensen) RECHTBANK 'Swww.ie-portal.nl

Pagina 2 van 7

www.iept.nl v PPG Partijen zullen hierna Rhodia en PPG genoemd worden. Aan de zijde van Rhodia is de zaak behandeld door mrs. G. Kuipers en K. van Belle, advocaten te Amsterdam, bijgestaan door de octrooigemachtigden drs.

K.M.L. Bijvank en ir. M.C. Molling. Aan de zijde van PPG is de zaak behandeld door mrs. K.A.J. Bisschop en R. Zagers, advocaten te Amsterdam, bijgestaan door de octrooigemachtigde ir. A. Ellens.

1.

De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding; - de akte houdende producties 1 tot en met 27 van Rhodi a; - de op voorhand ingediende conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, tevens akte houdende overlegging producties 1 tot en met 72; de akte overlegging aanvullende productie 28 van Rhodi a; de mondelinge behandeling; de pleitnota van Rhodia, waarin doorgehaald de delen welke niet zijn voorgedragen 1; - de pleitnota van PPG; - de kostenopgaven van partijen.

1.2. Daags voor de mondelinge behandeling is door Rhodia de aanvullende productie 29 ingediend. Na bezwaar zijdens PPG is door de voorzieningenrechter diezelfde dag beslist dat deze productie als tardief zal worden geweigerd.

1.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten door mr. Kuipers respectievelijk mr. Bisschop. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.

De feiten 2.1. Rhodia, dat haar oorsprong vindt in de voormalige Rh么ne-Poulenc-groep, is een toonaangevende Franse onderneming die wereldwijd actief is in de chemische industrie. Rhodia is actief op het gebied van de zogenoemde speciality chemicals.

2.2. Een van de kernactiviteiten van Rhodia is het ontwikkelen, produceren en verkopen van geprecipiteerd silica (siliciumdioxide, SiO2, in amorfe vorm). Geprecipiteerd silica www.ie-portal.nl

IEPT20120425, Rb Den Haag, Rhodia wordt verkregen uit een precipitatieproces waarin over het algemeen gebruik wordt gemaakt van silicaten die worden verkregen door een behandeling van zand (natuurlijke silica, in kristallijne vorm) met zure reagentia (bijvoorbeeld zwavelzuur).

Dit geprecipiteerde silica wordt gebruikt in een verscheidenheid aan industrie毛n, bijvoorbeeld voor de productie van autobanden, schoeisel, menselijke en dierlijke voeding, mondverzorging (tandpasta) en wordt industrieel toegepast in bijvoorbeeld papier, verf of beton.

2.3.

De door Rhodia ontwikkelde geprecipiteerde silica's dienen verschillende functies, afhankelijk van de specifieke toepassing. Het gebruik van geprecipiteerde silica's bij de productie van voertuigbanden dient voornamelijk om de rolweerstand te verminderen en de grip op nat wegdek te verbeteren. Meer in het algemeen kan geprecipiteerd silica gebruikt 1 Dit betreft het deel waar Rhodia ingaat op de eis in reconventie, met name de nrs. 102 tot en met 112

Pagina 3 van 7

worden voor de versterking van elastomeren. De geprecipiteerde silica wordt in dat geval toegevoegd om de breukweerstand, scheurvastheid en schuurbestendigheid van de elastomeer te verbeteren, bijvoorbeeld voor gebruik in schoenen, verbindingen, pijpen, en (auto)banden. Verder kan geprecipiteerd silica dienen als een drager voor vloeibare actieve ingrediënten zoals vitamine A & E, zuren en smaakstoffen die worden gebruikt in levensmiddelen en diervoeders.

Geprecipiteerd silica kan ook worden toegevoegd als verdikkingsmiddel in lijm, vernis, industriële verf en tandpasta.

2.4. Geprecipiteerd silica kan verder dienen als schuurmiddel (bijvoorbeeld in tandpasta of in schoonmaakmiddelen), voor het verbeteren van de transparantie (in bijvoorbeeld tandpasta, siliconen, schoenzolen) of de verbetering van witheid (in bijvoorbeeld verf of papier, verf).

Bovendien kunnen ze worden toegevoegd als een free-flow en antiklontermiddel in poeders (organische en anorganische chemicaliën, menselijke en dierlijke voeding), gebruikt worden voor het structureren van gladde oppervlakken (plastic folie en papier) of om gecontroleerde porositeit toe te staan (bijvoorbeeld voor gebruik in batterijen).

2.5. Rhodia is ook producent en aanbieder van een bepaald type geprecipiteerd silica – de zogenoemde "Highly Dispersible Silicas", hierna HDS – die over het algemeen worden gebruikt als versterkende vulstof in elastomeren, in het bijzonder voor de productie van energiezuinige autobanden.

Rhodia heeft diverse octrooien die zien op HDS, waaronder het octrooi dat in deze procedure wordt ingeroepen.

2.6.

PPG is één van de dochterondernemingen van de Amerikaanse PPG-Groep.

De PPG-Groep is een wereldwijde leverancier van verf, coatings, optische producten, "specialty materials", chemicaliën, glas en glasvezel. De PPGgroep bedient klanten die actief zijn in de bouw, industrie en "consumer care", op het gebied van transport en op diverse vervolgmarkten. Eén van de activiteiten van PPG is de productie van geprecipiteerde silica's voor het gebruik in banden en andere producten. produceert en 2.7.

De PPG-groep distribueert verschillende soorten www.ie-portal.nl

geprecipiteerde silica's, in verschillende vormen, zoals poeders en granules. PPG exploiteert de productiefaciliteit van de PPG-groep in Europa. In de fabriek van PPG in Nederland, te Farmsum, worden diverse silicaproducten geproduceerd bestemd voor (onder andere) de Europese markt. Dit kort geding ziet op de HDS producten, die PPG onder de productnamen Hisil EZ 160 GD, Hisil 178 G-D en Hisil 255 CG-D produceert en distribueert in en/of vanuit Nederland in en/of voor haar bedrijf.

2.8. Rhodia is houdster van Europees octrooi EP 0 520 862 dat betrekking heeft op geprecipiteerd silica (hierna: EP 862 of het Octrooi). Het Octrooi is van kracht in België, Duitsland, Spanje, Frankrijk, Groot Brittannië, Italië, Luxemburg en Nederland.

EP 862 heeft de titel Procédé de préparation de silice précipitée, silices précipitées obtenues et leur utilisation

Pagina 4 van 7

www.iept.nl v PPG au renforcement des élastomères, in Nederlandse vertaling: Nieuwe werkwijze voor de bereiding van geprecipiteerd siliciumoxide, nieuwe geprecipiteerde siliciumoxiden alsmede het gebruik ervan bij het versterken van elastomeren. Het Octrooi is aangevraagd op 17 juni 1992 (met een prioriteitsdatum van 26 juni 1991) en expireert op 16 juni 2012.

2.9. EP 862 beschrijft een werkwijze voor het produceren van HDS, HDS producten met bepaalde karakteristieken onder diverse vormen (poeder, granules en bolletjes) en het gebruik van deze producten als versterkend vulmiddel voor elastomeren, in het bijzonder voor luchtbanden.

2.10. EP 862 omvat 37 conclusies. De conclusies 13, 14 en 15 betreffen geprecipiteerd silica volgens het Octrooi in de vorm van granules. In het Frans – de taal van het Octrooi – luiden deze als volgt: 13. Silice précipitée caractérisée en ce qu'elle se présente sous forme de granulés ayant une surface spécifique BET comprise entre environ 140 et 200 m2/g, une surface spécifique CTAB comprise entre environ 140 et 200 m2/g, un taux d'attrition inférieur à 20 %, et une distribution poreuse telle que le volume poreux constitué par les pores dont le diamètre est compris entre 175 Ǻ et 275 Ǻ représente au moins 60 % du volume poreux constitué par les pores de diamètres inférieurs ou égaux a 400 Ǻ.

14. Silice selon la revendication 13, caractérisée en ce que ledit volume poreux constitué par les pores dont le diamètre est compris entre 175 Ǻ et 275 Ǻ représente au moins 65 % dudit volume poreux constitué par les pores de diamètres inférieurs ou égaux a 400 Ǻ.

15. Silice selon l'une des revendications 13 ou 14, caractérisée en ce que lesdits granulés présentent un taux d'attrition inférieur à 15 %.

2.11. De gebruiksconclusie 37 beschrijft het gebruik van geprecipiteerde silica volgens een van de productconclusie als een versterkend vulmiddel voor elastomeren, in het bijzonder voor luchtbanden. Deze conclusie luidt in de Franse taal als volgt: 37. Utilisation comme charge renforçante pour élastomères, notamment pour pneumatiques, d'une silice sous forme de www.ie-portal.nl

IEPT20120425, Rb Den Haag, Rhodia granulés selon l'une des revendications 13 à 21, d'une silice sous forme de poudre selon l'une des revendications 22 à 27 ou d'une silice sous forme de billes sensiblement sphériques selon l'une des revendications 28 à 36.

2.12. De genoemde conclusies luiden in Nederlandse vertaling als volgt: 13. Geprecipiteerd siliciumoxide, met het kenmerk, dat dit de vorm heeft van granules met een specifiek BET- oppervlak tussen ongeveer 140 en 200 m2/g, een specifiek CTAB oppervlak tussen ongeveer 140 en 200 m2/g, een schuurgraad lager dan 20% en een zodanige porieverdeling, dat het door de poriën met een diameter tussen 175 A en 275 A gevormde porievolume ten minste 60% van het door de poriën met een diameter kleiner dan of gelijk aan 400 A gevormde porievolume vertegenwoordigt.

14. Siliciumoxide volgens conclusie 13, met het kenmerk, dat het door de poriën met een diameter

Pagina 5 van 7

tussen 175 A en 275 A gevormde porievolume ten minste 65% van het door de poriĂŤn met een diameter kleiner dan of gelijk aan 400 A gevormde porievolume vertegenwoordigt.

15. Siliciumoxide volgens een van de conclusies 13 en 14, 20 met het kenmerk, dat de granules een schuurgraad lager dan 15% hebben.

37. Gebruik als versterkend vulmiddel voor elastomeren, in het bijzonder voor luchtbanden, van een siliciumoxide in de vorm van granules volgens een van de conclusies 13 tot 21, van een siliciumoxide in de vorm van een poeder volgens een van de conclusies 22 tot 27 of van een siliciumoxide in de vorm van vrijwel bolvormige bolletjes volgens een van de conclusies 28 tot 36.

2.13. Nadat Rhodia monsters van de HDS producten Hisil EZ 160 G-G, Hisil 255 CGD en Hisil 178 G-D had bemachtigd, heeft zij deze doen testen. Uit die testen leidde Rhodia af dat deze producten binnen de beschermingsomvang van EP '862 vielen, met name de conclusies 13, 14 en 15. Omdat deze producten ook worden aangeboden aan afnemers binnen de bandenindustrie maakt PPG volgens Rhodia ook indirect inbreuk op de gebruiksconclusie 37 van EP '862 .

2.14.

Tegen die achtergrond heeft Rhodia op 18 oktober 2011 de voorzieningenrechter van de Rechtbank te Groningen verlof verzocht tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag, het maken van een gedetailleerde beschrijving en het nemen van monsters in de fabriek van PPG te Farmsum. Het verlof werd verleend op 21 oktober 2011 en het beslag heeft plaatsgevonden op 18 november 2011.

2.15. De voorzieningenrechter heeft in zijn beschikking onder meer het volgende overwogen: 2.11. Monsters van eindproducten, zoals deze aan willekeurige afnemers zullen worden afgeleverd zijn naar hun aard niet vertrouwelijk en kunnen ter beschikking van verzoekster worden gesteld.

2.16. Na het beslag heeft Rhodia monsters van een aantal van de door PPG Industries geproduceerde silicaproducten (de producten die commercieel beschikbaar zijn) ontvangen. Na het beslag heeft www.ie-portal.nl

Rhodia de nieuw verkregen monsters van de drie silica producten waarvan Rhodia eerder had vastgesteld dat deze binnen de beschermingsomvang van EP '862 vielen, opnieuw getest. De resultaten van die nieuwe analyses zijn door Rhodia ingebracht in deze procedure. De bepalingen zijn samengevat in onderstaande tabel.

Pagina 6 van 7

www.iept.nl v PPG

2.17. De parameter degree of attrition (in het Octrooi taux d’attrition, in Nederlandse vertaling schuurgraad) beschrijft de mechanische weerstand van de granules.

In het Octrooi, [0076] is beschreven hoe de meting van de schuurgraad kan worden uitgevoerd. In Nederlandse vertaling luidt dit gedeelte als volgt: De intrinsieke mechanische weerstand van granules volgens de uitvinding wordt gemeten en gekwantificeerd met behulp van een schuurtest die er globaal uit bestaat de granules aan een bepaalde persdruk bloot te stellen en vervolgens het gevormde gehalte aan fijn materiaal te meten, waarbij dit gehalte aan fijn materiaal met een schuurgraad overeenkomt. Nog exacter wordt de meting van de schuurgraad volgens het volgende voorschrift uitgevoerd: een monsterpartij van de granules wordt vooraf gezeefd door een zeef van 400 μm (Retsch-zeef, type Vibro, Prolabo-zeef van roestvrij staal, triltijd: 5 min., trilniveau: 20) . De uit de zeef gewonnen granules (de doorloop van de zeef) worden daarna in drie partijen met ongeveer dezelfde massa's Ml, M2 en M3 verdeeld (deze massa's worden in het algemeen tussen 40 en 60 g gekozen). Voor elke partij voert men dan op de volgende wijze het persen uit onder een handmatige hydraulische pers (FOG-pers): (i) de partij wordt in een cilindrische houder (diameter: 85 mm, dikte 2 mm) geplaatst en daarna bedekt, zonder schokvorming, met een metalen deksel met een glad oppervlak, (ii) men brengt de zuiger van de pers op het deksel aan, (iii) men brengt de zuiger naar beneden totdat een kracht van 200 kg wordt verkregen, en (iv) men brengt de zuiger naar boven, zodra de perskracht 200 kg heeft bereikt. Elke geperste partij wordt dan zoals hiervoor gezeefd door een zeef van 400 μm, met het verschil dat de triltijd op de vaste waarde van 2 min wordt ingesteld. Men meet daarna de massa van www.ie-portal.nl

IEPT20120425, Rb Den Haag, Rhodia de door de zeef gepasseerde fijne materie, ofwel respectievelijk ml, m2 en m3. Voor elk van de 3 partijen bepaalt men op deze wijze de respectievelijke schuurgraad: = 100 1 gehalte m1/M1 (%) , gehalte 2 = 100 m2/M2 (%) , gehalte 3 = 100 m3/M3 (%) .

Het gemiddelde van deze drie gehaltes (dat wil zeggen (gehalte 1 + gehalte 2 + gehalte 3)/3) bepaalt de waarde van de schuurgraad van het aanvankelijke monster.

2.18. De bepalingen van de schuurgraad aan de monsters zijn uitgevoerd in het laboratorium van

Pagina 7 van 7

Rhodia op 29 januari 2012.

De onderzoekers hebben hierbij wel de globale werkwijze gevolgd die hierboven is beschreven, maar zij hebben niet de specificaties van het protocol gehanteerd of gebruik gemaakt van de in het protocol genoemde apparatuur.

2.19. Tegen de verlening van EP 862 is oppositie ingesteld bij het Europees Octrooibureau door J.M. Huber Corporation en Degussa AG. De Oppositie Afdeling heeft het octrooi tijdens de mondelinge behandeling op 30 oktober 2008 deels herroepen. De conclusies die geprecipiteerd siliciumoxide in de vorm van granules onder bescherming stellen (productconclusies 13 21) werden herroepen omdat het protocol ter bepaling van de schuurgraad niet nawerkbaar werd geacht. opponent J.M. Huber 2.20.

De Corporation heeft beroep ingesteld tegen de beslissing van de Oppositie Afdeling en heeft verzocht (in overeenstemming met het verzoek in de eerste aanleg) om het Octrooi in zijn geheel te herroepen. De octrooihouder heeft ook beroep ingesteld tegen de beslissing van de Oppositie Afdeling. Op 20 april 2009 heeft opponent J.M. Huber Corporation het beroep en de oppositie ingetrokken. De procedure is voortgezet tussen de Oppositie Afdeling en de octrooihouder.

2.21. Op 19 januari 2011 heeft de Technische Kamer van Beroep de beslissing van de Oppositie Afdeling vernietigd en EP 862 in de oorspronkelijke vorm zoals verleend in stand gehouden.

2.22.

PPG Industries Inc. (het moederbedrijf van het PPG concern, hierna : PPG Industries) en Rhodia zijn sinds 2001 met elkaar in gesprek met betrekking tot EP 862, de beweerdelijke inbreuk daarop en een mogelijk onder EP 862 te verlenen licentie. De eerste brief van Rhodia aan PPG Industries dateert van 29 mei 2001. In deze brief wijst Rhodia op enkele van haar Amerikaanse octrooien met betrekking tot geprecipiteerd silica en Europese equivalenten daarvan, waaronder EP 862.

2.23. Na 7 jaar volgt een tweede brief van 2 september 2008 van Rhodia aan PPG Industries. In deze brief stelt Rhodia dat op basis van een chemische en kwantitatieve analyse www.ie-portal.nl

zou zijn gebleken dat de producten met de aanduidingen HiSil 225 CG-D en HiSil 178 G-D onder de beschermingsomvang van conclusie 13 van EP 862 vallen.

2.24. Op 4 februari 2010 heeft er een bespreking tussen PPG Industries, Inc. en Rhodia plaatsgevonden in Philadelphia, Verenigde Staten. waarbij Rhodia een presentatie heeft gegeven over de octrooien van Rhodia en de beweerdelijke inbreuk door PPG Industries. Bij die gelegenheid heeft Rhodia PPG Industries geïnformeerd omtrent haar eerste analyse van de producten Hisil EZ 160 GD, Hisil 178 G-D en Hisil 255 CGD 3. Het geschil in conventie 3.1.

Rhodia vordert zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – samengevat – PPG te verbieden directe of indirecte inbreuk te maken op EP 862 voor alle landen waar het Octrooi van kracht is, dan wel onrechtmatig te handelen jegens Rhodia door hierbij betrokken te zijn.

Pagina 8 van 7

www.iept.nl v PPG Rhodia vordert voorts het doen van opgaven ter zake genoten winst (vanaf 29 mei 2001, althans 2 september 2008, althans 4 februari 2010), recall en vernietiging, een en ander onder bepaling van een dwangsom alsmede veroordeling in de volledige kosten van de procedure.

3.2. In reconventie vordert PPG, uitvoerbaar bij voorraad: a. Het op 18 november 2011 door Rhodia ten laste van PPG gelegde bewijsbeslag op te heffen voor zover dat betrekking heeft op de inbeslaggenomen monsters welke aan Rhodia ter beschikking zijn gesteld, dan wel Rhodia te bevelen om binnen twee dagen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis dit beslag te (doen) opheffen; b. Rhodia te bevelen voor geen enkel doel gebruik te maken van de analyses die ten aanzien van deze monsters zijn uitgevoerd en deze te (doen) vernietigen; c.

Rhodia te bevelen de betreffende monsters terug te (doen) geven aan PPG; d. een en ander onder bepaling van een dwangsom, e. Rhodia te veroordelen in de volledige proceskosten, waaronder de advocaatkosten, de kosten van het geding en overige verschotten, waaronder de kosten van deskundigen en de kosten van vertalingen, van het geding in reconventie conform artikel 1019h Rv, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling In conventie bevoegdheid 4.1.

Deze voorzieningenrechter is internationaal bevoegd op grond van artikel 2 EEXVO omdat PPG in Nederland is gevestigd. De relatieve bevoegdheid wordt ontleend aan artikel 80 Rijksoctrooiwet.

4.2.

PPG heeft betwist dat deze bevoegdheid zich ook uitstrekt tot het beslissen in kort geding over het inbreukverbod voor zover het grensoverschrijdend is. PPG beroept zich in de onderhavige procedure op de nietigheid van EP 862 bij wege van verweer. PPG wijst er op dat het Hof van Justitie in de zaak www.ie-portal.nl

IEPT20120425, Rb Den Haag, Rhodia GAT/LUK (13 juli 2006, C-4/03) heeft geoordeeld dat in octrooizaken geen grensoverschrijdend verbod kan worden opgelegd indien de gedaagde zich, bij wijze van verweer of vordering tot vernietiging, beroept op de nietigheid van het octrooi.

4.3. Deze rechtbank heeft hierover bij vonnis van 22 december 2010 LJN BP6970, in het kader van een provisionele vordering, prejudiciĂŤle vragen gesteld aan het Hof van Justitie (Solvay/Honeywell)) en de verdere behandeling van de provisionele vordering in die zaak aangehouden in afwachting van de antwoorden van het Hof van Justitie.

Hangende die uitspraak dient de rechter volgens PPG zich in de onderhavige procedure terughoudend op te stellen, mede met het oog op de expiratie van EP 862 per 16 juni 2012. Zolang niet vaststaat dat aan de Nederlandse rechter in kort geding in gevallen als de onderhavige, de bevoegdheid

Pagina 9 van 7

toekomt een grensoverschrijdend verbod op te leggen, zal een vordering tot een dergelijk verbod moeten worden afgewezen.

De rechtspraak waarin een andere benadering is gevolgd, is naar de mening van PPG onjuist.

4.4.

Rhodia wijst erop dat in Solvay/Honeywell de A-G (P. Cruz Villanón) inmiddels heeft geconcludeerd (HvJ EU 29 maart 2012, B9 11020): "Artikel 22, punt 4, van verordening nr.

44/2001 moet aldus worden uitgelegd dat de hierin vervatte exclusievebevoegdheidsregel niet van toepassing is wanneer de vraag naar de geldigheid van een octrooi enkel in een incidentele procedure wordt opgeworpen, voor zover de eventuele in die procedure te nemen beslissing geen definitieve gevolgen sorteert."

4.5. De voorzieningenrechter overweegt dat deze rechtbank bij vonnis van 22 december 2010 (LJN BP6970 (Solvay/Honeywell)) een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie over de exclusieve bevoegdheidsregel van artikel 22 lid 4 EEX-verordening in verband met de bevoegdheid tot het treffen van een provisionele maatregel (aldaar aanhangig met zaaknummer C616/10). Zolang het Hof van Justitie niet anders heeft beslist, is er evenwel nog steeds vanuit te gaan dat er in kort geding grensoverschrijdende bevoegdheid kan worden aangenomen, ook al is er sprake van een nietigheidsverweer (vgl.

Gerechtshof ’s-Gravenhage 12 juli 2011, LJN BR1364 (Yellow Page/Yell)). Dit betekent dat een eventueel bij wege van voorlopige voorziening op te leggen inbreukverbod grensoverschrijdend effect zal kunnen hebben. De door Rhodia genoemde conclusie van de A-G is geen aanleiding van het voorgaande af te wijken.

Spoedeisend belang 4.6.

PPG heeft gesteld dat het spoedeisend belang ontbreekt, althans er sprake van misbruik van recht. Bij pleidooi heeft zij daar aan toegevoegd dat het geschil ook niet geschikt is voor behandeling in kort geding.

4.7. PPG heeft daartoe aangevoerd dat partijen al zeer lang, sinds 2001, met elkaar in onderhandeling zijn. Zeker na de beslissing van de Technische Kamer van www.ie-portal.nl

Beroep van 19 januari 2011 was er voor Rhodia geen enkele belemmering meer om op te treden tegen veronderstelde inbreuken. Niettemin verzoekt Rhodia eerst negen maanden nadien het conservatoir beslag, monsterneming en beschrijving. Aan het verlof geeft zij pas uitvoering vier weken nadat het verlof gegeven is. Dit kort geding is eerst vier maanden nadien begonnen. Een deel van de vorderingen – die zien op de begroting van de schade – is volgens PPG in elk geval niet voldoende spoedeisend.

4.8. Het gebruik van het kort geding is volgens PPG ook aan te merken als misbruik van recht. Zij voert daartoe aan dat partijen in onderhandeling zijn over een licentie. In die onderhandelingen zijn ook andere octrooien dan EP 862 aan de orde.

PPG heeft in die onderhandelingen recentelijk een nieuw aanbod gedaan.

Volgens PPG dient dit kort geding om die onderhandelingen verder onder druk te zetten.

Pagina 10 van

www.iept.nl v PPG 4.9. De zaak is volgens PPG ook niet geschikt voor kort geding. Het betreft een omvangrijke zaak waarbij voorzienbaar is dat bepaalde geschilpunten niet eerder kunnen worden beslist dan na het horen van getuigen en/of deskundigen. PPG verwijst hierbij onder meer na het nawerkingsprobleem dat speelt bij de beoordeling van de door PPG betwiste geldigheid van het probleem maar dat evenzeer de vaststelling van de inbreuk in de weg staat. De door Rhodia overgelegde analyse van de monsters leert immers dat in elk geval bij de bepaling van de schuurgraad het protocol volgens het Octrooi niet is nagewerkt en wellicht niet kon worden nagewerkt.

Een goede voorbereiding van dit geschil had meegebracht dat de monsters niet door Rhodia alleen zouden worden geanalyseerd maar in goed overleg tussen partijen door een onafhankelijk deskundige welke Rhodia via de procedure voorzien in artikel 202 e.v.

Rv. had kunnen laten aanwijzen.

4.10. Rhodia erkent dat partijen met elkaar over een mogelijke oplossing hebben gesproken, maar uiteindelijk geen overeenstemming hebben kunnen bereiken met als gevolg dat Rhodia voortdurend schade bleef lijden en nog steeds lijdt.

Desgevraagd heeft zij bevestigd nog steeds belang te hebben bij een verbod en dat daar niet aan wordt afgedaan door de omstandigheid dat het verbod gelet op de aanstaande expiratie van het octrooi voor niet meer dan vier tot zes weken affectief zal zijn. Zij erkent dat zij voor de periode v贸贸r het ingaan van het verbod haar octrooi moet handhaven door het vorderen van schadevergoeding dan wel alsnog het succesvol uitonderhandelen van een licentievergoeding. Genoemde vergoedingen zouden zich moeten uitstrekken over een periode die aanvangt op 29 mei 200 1.

4.11. De zaak is volgens Rhodia nog steeds spoedeisend; in de rechtspraak is herhaaldelijk uitgemaakt dat inbreuken op IE-rechten per se spoedeisend zijn. Het naderen van de expiratiedatum is eerder 4.12. dient spoedeisendheid ervan uit te worden gegaan een Voorshands reden om aan dat te de omstandigheid dat het Octrooi op korte termijn nemen. expireert de zaak spoedeisend doet zijn. In die zin ook Hof Den Haag 5 juli 2011, IEPT20110705, (Boston Scientific v Orbusneich) . Hierin ligt evenwel ook een aanwijzing voor de octro oihouder; deze dient zijn zaak met zodanige spoed voor te bereiden en aan te brengen dat er nog een relevante periode resteert ingeval het verlangde verbod wordt toegewezen. Naar voorlopig www.ie-portal.nl oordeel heeft Rhodia de bedoelde spoed niet in acht genomen.

IEPT20120425, Rb Den Haag, Rhodia

4.13. Hoewel Rhodia vanaf 2001, in elk geval vanaf 19 januari 2011 in de gelegenheid was een verbod bij wijze van voorlopige voorziening (in Nederland of elders) te vragen, heeft zij dit gedaan op een moment waarbij een eventueel verbod nog maar vier tot zes weken effectief zou kunnen zijn. Zij heeft zeker niet voortvarend geprocedeerd, de voorzieningenrechter verwijst naar het tijdpad zoals dat onder 4.7 is gerelateerd. Het werkelijk belang waar Rhodia dan ook voor is gegaan lijkt dan ook te zijn het verkrijgen van

Pagina 11 van

schadevergoeding of een licentievergoeding.

Haar belang bij een verbod voor een zeer beperkte periode heeft zij niet inzichtelijk gemaakt.

Voorshands neemt de voorzieningenrechter dan ook niet aan dat zij ter handhaving van haar octrooirecht een dergelijk belang nog heeft. Van een spoedeisend belang is dan geen sprake.

4.14.

Bij de beoordeling heeft de voorzieningenrechter mede in aanmerking genomen de omstandigheden welke PPG heeft genoemd onder de noemer ongeschikt voor kort geding.

De voortgezette onderhandelingen, waarvan PPG stelt dat zij niet zijn afgebroken, hetgeen door Rhodia niet deugdelijk is betwist, leren dat Rhodia haar belang wil handhaven door het verkrijgen van schadeen/of licentievergoeding. De zaak lijkt ook minder geschikt voor kort geding nu Rhodia er voor heeft gekozen de levering van het bewijs van de inbreuk in handen van haar eigen partijdeskundigen te laten. Het kort geding leent zich naar haar aard niet voor aanvullende bewijslevering, bijvoorbeeld door een onderzoek door deskundigen.

4.15. De vorderingen in conventie zullen derhalve worden afgewezen bij gebrek aan spoedeisend belang. In conventie is Rhodia aan te merken als de in het ongelijk gestelde partij en zal zij in de kosten van de procedure worden veroordeeld.

4.16. PPG heeft proceskosten gevorderd en gespecificeerd ten bedrage van € 157.300,60. Zij heeft niet opgegeven welke deel daarvan is toe te rekenen aan de conventie dan wel de reconventie.

Schattenderwijs – en er rekening mee houdende dat het debat tussen partijen en naar zich laat veronderstellen ook de processuele inspanning van partijen zich heeft toegespitst op materie die in conventie aan de orde is gesteld – zal de voorzieningenrechter van het gevorderde een bedrag van € 140.000 toewijzen aan de behandeling van de zaak in conventie en Rhodia veroordelen tot betaling van dat bedrag.

In reconventi e 4.17. De vorderingen in reconventie zijn gericht op het op 18 november 2011 door Rhodia gelegde bewijsbeslag. PPG meent dat het beslag onrechtmatig is gelegd, in elk geval voor zover Rhodia daarbij monsters feitelijk heeft meegenomen en vervolgens www.ie-portal.nl

heeft onderzocht.

4.18.

Zij stelt daartoe dat de Voorzieningenrechter op 21 oktober 2011 op verzoek van Rhodia het verlof heeft verleend en onder meer heeft toegestaan dat monsters van de eindproducten aan Rhodia ter beschikking kunnen worden gesteld. Rhodia heeft de monsters vervolgens onderworpen aan testen en analyses en deze resultaten gebruikt ter onderbouwing van haar inbreukvorderingen in dit kort geding. PPG meent dat de Voorzieningenrechter dit verlof niet had mogen verlenen, dat Rhodia geen beschikking had mogen krijgen over de monsters en dat het beslag derhalve onrechtmatig is gelegd. Het beslag op de monsters dient volgens PPG te worden opgeheven, in elk geval voor zover deze bij Rhodia in handen zijn gekomen.

Pagina 12 van

www.iept.nl v PPG 4.19. Dat Rhodia ingevolge het verlof de monsters tot haar beschikking heeft gekregen voor onderzoek en de testresultaten heeft gebruikt ter onderbouwing van de inbreuk in dit kort geding is volgens PPG ook in strijd met de strekking van artikel 1019b Rv. Genoemd wetsartikel implementeert artikel 7 van de Handhavingsrichtlijn, dat verplicht tot “invoering van afdoende voorlopige maatregelen (…) om het relevante bewijsmateriaal in verband met de vermeende inbreuk te beschermen, mits de bescherming van vertrouwelijke informatie wordt gewaarborgd".

Uit de wetsgeschiedenis van artikel 1019b Rv volgt volgens PPG dat het bij de instrumenten, zoals monsterneming, steeds om bewarende maatregelen gaat. Zij hebben slechts tot doel bewijsmateriaal veilig te stellen en om te voorkomen dat het wordt verduisterd, vernietigd of anderszins verloren gaat, met het oog op een nog aanhangig te maken geding. De afgifte van de monsters aan Rhodia is volgens PPG dan ook in strijd met de strekking van artikel 7 van de Handhavingsrichtlijn en artikel 1019b Rv. PPG meent dat het verlof ten onrechte is verleend en dat de door Rhodia meegenomen en onderzochte monsters "fruits of a poisonous tree" betreffen.

4.20. PPG stelt ten slotte dat Rhodia door de beslaglegging tevens misbruik maakt van procesrecht. Het beslag is niet gelegd als bewarende maatregel ter bescherming van bewijs, doch als middel om aan bewijs te komen. Het beslag had derhalve niet mogen worden gelegd. PPG concludeert dan ook dat het beslag onrechtmatig is en moet worden opgeheven. PPG vordert voorts maatregelen om de gevolgen van het onrechtmatige beslag zoveel mogelijk ongedaan te maken.

4.21. De voorzieningenrechter overweegt dat bewijsbeslag, monsterneming en beschrijving in beginsel bewarende maatregelen zijn, zodat de inzage heeft in beslaglegger geen bewijsmateriaal onder bewarend beslag, de beschrijving en ook geen toegang tot de monsters voor onderzoek. Inzage of toegang kan wel verkregen worden met toestemming van de rechter en ingevolge afspraak tussen partijen.

4.22. De genoemde maatregelen zijn derhalve in beginsel gericht op bewaring en www.ie-portal.nl

IEPT20120425, Rb Den Haag, Rhodia niet op vergaring. De achtergrond daarvan is de bescherming van vertrouwelijke gegevens, hetgeen ook blijkt uit artikel 7 van de Handhavingsrichtlijn alsmede uit artikel 1019b lid 4 Rv. Bescherming van vertrouwelijk gegevens is in het algemeen alleen gewaarborgd door het beslagene in bewaring te houden en niet af te geven voor inzage of onderzoek. Eenzelfde verwijzing naar het waarborgen van bescherming van vertrouwelijke informatie is opgenomen onder 1019a Rv. 4.23. Genoemd beginsel wordt doorbroken voor zover er geen sprake is van vertrouwelijkheid. Dit doet zich voor bijvoorbeeld indien het gaat om voor een ieder verkrijgbare commerciële producten, zoals de door PPG aangeboden HDSproducten.

4.24. Tegen die achtergrond heeft de voorzieningenrechter in de beschikking van 21 oktober 2011 dan ook overwogen, onder 2.11, dat monsters van

Pagina 13 van

eindproducten, zoals deze aan willekeurige afnemers worden afgeleverd, naar hun aard niet vertrouwelijk zijn en ter beschikking van verzoekster kunnen worden gebracht.

4.25. Dat door aanreiking van monsters van de HDS producten van PPG vertrouwelijke informatie van PPG aan de orde kon komen of is gekomen is door PPG niet gesteld. Zij had dit bijvoorbeeld kunnen doen in een procedure ter opheffing of beperking van het verlof. Zij heeft dit evenmin aangevoerd in dit kort geding.

4.26. Een doel van monsterneming ex artikel 1019d Rv is ook verzekering van de herkomst en integriteit van de monsters.

Om die reden behoefde Rhodia niet te volstaan met onderzoek aan monsters, die zij eerder langs informele weg had verkregen. heeft dan ook niet 4.27.

Rhodia onrechtmatig gehandeld of misbruik van recht gemaakt, door toegang tot de monsters te verzoeken en na verkregen verlof daarvan gebruik te maken. De vorderingen van PPG dienen daarom te worden afgewezen.

4.28. In reconventie is PPG aan te merken als de in het ongelijk gestelde partij en zal zij in de kosten van de procedure worden veroordeeld.

4.29. Rhodia heeft het bedrag van € 242.258,43 gespecificeerd en gevorderd als haar proceskosten. Zij heeft niet opgegeven welke deel daarvan is toe te rekenen aan de conventie dan wel de reconventie. Schattenderwijs – en er rekening mee houdende dat het debat tussen partijen en, naar zich laat veronderstellen, ook de processuele inspanning van partijen zich heeft toegespitst op materie die in conventie aan de orde is gesteld – zal de voorzieningenrechter van het gevorderde een bedrag van € 15.000 toewijzen aan de behandeling van de zaak in reconventie en PPG veroordelen tot betaling van dat bedrag.

De beslissing De voorzieningenrechte r: in conventi e wijst de www.ie-portal.nl

vorderingen af; veroordeelt Rhodia in de kosten van de procedure, tot heden begroot op € 140.000; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; in reconventi e wijst de vorderingen af; veroordeelt PPG in de kosten van de procedure, tot heden begroot op € 15.000; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr.

Chr.A.J.F.M. Hensen en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2012, in het bijzijn van de griffier.

Pagina 14 van

IEF 10627 Zeldzame aarde Vzr. Rechtbank Amsterdam 17 november 2011, KG ZA 11-1435 (Rhodia Chimie tegen Neo Performance Materials (Europe) Ltd. c.s.)

Met dank aan Marc van Wijngaarden en Richella Soetens, Bird & Bird LLP. Octrooirecht. Bewijsbeslag. Monsterneming. Grensoverschrijdend. Afgifte of inzage.

Bevoegdheid. Geen rechtsverhouding (843a Rv). Territoriale begrenzing.

De Rhodia groep ontwikkelt en produceert zogenoemde specialty chemicals. Zij is onder meer actief op het gebied van op zeldzame aarde (―rare earth‖) gebaseerde formuleringen voor gebruik in autokatalysatoren. In deze procedure zijn er vier Europese octrooien en een aantal overige buitenlandse (parallelle) octrooien. Geen van deze octrooien is van kracht in Nederland. Neo is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk en verhandelt eveneens zeldzame aarde-producten.

Op 23 juni 2011 heeft Rhodia bij de Amsterdamse voorzieningenrechter een verzoekschrift ingediend tot, kort gezegd, het treffen van bewijsbeschermende maatregelen ten laste van (1) Neo, (2) het in China gevestigde Zibo Jia Hua Advanced Material Resources Co. (‗ZAMR‘) en (3) het in Nederland gevesigde VAT Logistics (Amsterdam) B.V. (‗VAT Logistics‘). In het verzoekschrift stelde Rhodia dat zij bewijsbeslag wenste te leggen om (verder) bewijs van de inbreuk of dreigende inbreuk te verkrijgen die voornoemde partijen zouden plegen in Duitsland en/of elders, en om bewijs veilig te stellen ten behoeve van procedures in Duitsland, Nederland en/of eventueel in andere landen waar mogelijk inbreuken plaatsvinden. Rhodia voerde aan dat bewijs van mogelijke inbreuk zich bij VAT Logistics zou bevinden.

Op 29 juni 2011 is aan Rhodia verlof verleend. Het beslag is gelegd in de periode tussen 12 juli 2011 en 1 augustus 2011. Hierbij zijn monsters en (fysieke en digitale) documenten in beslag genomen. Op 30 september heeft Rhodia een kort geding ingeleid tegen Neo, ZAMR en VAT Logistics. Daarin vordert zij afgifte of inzage.

In reconventie vordert Neo c.s. opheffing van de monsterneming en het beslag en retournering van de beslagen monsters en documenten.

In conventie: Gevraagde voorzieningen afgewezen. Rhodia veroordeeld in proceskosten begroot op EUR 195.615. In reconventie: Opheffing bewijsbeslag alsmede gerechtelijke bewaring. Bevel tot medewerking aan opheffing en retourneren.

5.3 Door VAT Logistics c.s. is allereerst de bevoegdheid van de voorzieningenrechter van deze rechtbank betwist. VAT Logistics c.s. wordt daarin niet gevolgd. In conventie berust de bevoegdheid primair op artikel 2 eerste lid, van de EEX-verordening. VAT Logistics is immers in Amsterdam gevestigd, zodat het onderhavige gerecht bevoegd is om van de vordering kennis te nemen. De bevoegdheid in conventie ten aanzien van Neo en ZAMR berust op artikel 6 EEXverordening en artikel 7, eerste lid, Rv. Anders dan VAT Logistics c.s. betoogt, bestaat er tussen de vordering ten opzichte van VAT Logitics, Neo en XAMR een zodanige nauwe band dat een goede rechtsbedeling vraagt om een gelijktijdige behandeling en berechting. Het gaat hier immers om de afgifte van monsters en andere bescheiden die op grond van de beschikking van 29 juni 2011 in Nederland bij VAT Logistics in bewaring zijn genomen, waarover VAT Logistics de zeggenschap heeft en waarvan niet is betwist dat de desbetreffende goederen aan Neo dan wel ZAMR toebehoren. Een nauwe band tussen gedaagden met betrekking tot de monsters en bescheiden waarvan afgifte, dan wel inzage, wordt gevorderd is dus aanwezig.

Een goede rechtsbedeling vraagt dan ook om een gelijktijdige behandeling van de vorderingen van Rhodia. Ten aanzien van de vordering in reconventie berust de bevoegdheid van de

15

voorzieningenrechter op het bepaalde in artikel 6, derde lid, EEX-verordening en artikel 705, eerste lid, Rv. 5.7. Bij de beoordeling wordt als uitgangspunt genomen, zoals door VAT Logistics c,s. onbetwist gesteld, dat geen van de door Rhodia in dit geding ingeroepen octrooien van kracht is in Nederland. Met de handel en opslag in Nederland van cerium-zirconium producten die overeenstemmen met de conclusies van de Octrooien van Rhodia, wordt in Nederland in beginsel dus geen inbreuk gemaakt op de octrooien van Rhodia. Daarnaast is, anders dan door Rhodia betoogd, op dit moment evenmin voldoende aannemelijk dat met de bij VAT Logistics aanwezige cerium-zirconium producten een inbreuk dreigt in landen waar haar octrooien wel van kracht zijn. Van belang daartoe is allereerst dat VAT Logistics c.s. heeft betwist dat met de cerium-zirconium producten van Neo en ZAMR een inbreuk wordt gemaakt op de octrooien van Rhodia. Daarnaast heeft VAT Logistics c.s. de geldigheid van de octrooien van Rhodia betwist.

Ten aanzien van de betwisting van de geldigheid van de octrooien wordt overwogen dat de vraag of de octrooien waar Rhodia zich op beroept rechtsgeldig zijn, zal moeten worden beantwoord in de landen waar de desbetreffende octrooien zijn geregistreerd. Nu gesteld noch gebleken is dat in de landen waar Rhodia primair stelt dat een inbreuk dreigt, zijnde Duitsland, Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten, een procedure aanhangig is waarin de geldigheid van de desbetreffende octrooien wordt betwist, zal in dit kort geding de geldigheid van de octrooien van Rhodia in die landen als uitgangspunt worden genomen. Dit neemt echter niet weg dat Rhodia, zoals terecht door VAT Logistics c.s. gesteld, in dit kort geding slechts zeer summier heeft onderbouwd dat de van Neo en ZAMR afkomstige cerium-zirconium producten overeenkomen met de conclusies van de door haar ingeroepen octrooien. De bewijzen die daartoe door Rhodia zijn overgelegd, twee beknopte tabellen die niet voorzien zijn van enige nadere toelichting, maken niet inzichtelijk welk bewijsmateriaal voor de analyse is gebruikt, waar dat is verkregen en hoe en door wie de analyse is verricht. Bij gebreke daarvan kan tegenover de betwisting door VAT Logistics c.s. niet zonder meer van de juistheid van de door Rhodia als onderbouwing van haar stelling overgelegde tabellen worden uitgegaan.

5.8 Verder is van belang dat Rhodia onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de bij VAT Logistics aanwezige cerium-zirconium producten bestemd zijn voor landen waar haar octrooien wel van kracht zijn. (‌) 5.9 De slotsom van het voorgaande is dat hoewel voor het leggen van het bewijsbeslag nog niet hoeft vast te staan dat er een inbreuk is gemaakt of dreigt op het octrooirecht, de in dit kort geding overgelegde stukken desondanks onvoldoende aanknopingspunten bevatten om thans voldoende aannemelijk te achten dat met de bij VAT Logistics in depot aanwezige cerium-zirconium producten een inbreuk kan zijn gemaakt of dreigt op de octrooien van Rhodia. De vorderingen in reconventie zijn daarmee in beginsel toewijsbaar. Een belangenafweging geeft geen aanleiding voor een ander oordeel. Bij gebreke van voldoende onderbouwing van de gestelde dreigende inbreuk, dient het belang van VAT Logistics c.s. bij opheffing van het bewijsbeslag zwaarder te wegen dan bet belang van Rhodia. (‌) 5.11 Nu de vordering in reconventie tot opheffing van de krachtens de beschikking van 29 juni 2011 in beslag genomen monsters en bescheiden zal worden toegewezen, volgt daaruit dat de vordering in conventie dient te worden afgewezen. Bij gebreke van voldoende onderbouwing van de gestelde inbreuk, zoals in reconventie overwogen, is immers tevens onvoldoende aannemelijk dat er tussen Rhodia en VAT Logistics c.s. op grond van een onrechtmatige daad een rechtsverhouding bestaat. Aan het vereiste in 843a Rv is voorshands dan ook niet voldaan.

16

IER 2012/46: VAT/Rhodia Chimie Instantie: Rechtbank Amsterdam (Voorzieningenrechter) Datum: Magistraten: Mr. R.H.C. Jongeneel Zaaknr: 515779 /KG ZA 12-574 HJIPV Conclusie: LJN: Noot: mr. F.W.E. Eijsvogels Roepnaam: VAT/Rhodia Chimie Wetingang: (art. 1019 e.v. Rv) Reikwijdte art. 1019 e.v Rv.

21 mei 2012

Partij(en) in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAT LOGISTICS (AMSTERDAM) B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de vennootschap naar vreemd recht NEO PERFORMANCE MATERIALS (EUROPE) LTD., gevestigd te Abingdon, Oxfordshire, Verenigd Koningkrijk, 3. de vennootschap naar vreemd recht ZIBO JIA HUA ADVANCED MATERIAL RESOURCES CO., gevestigd te Nanwang, Shandong, China, eiseressen bij dagvaarding van 1 mei 2012, advocaten mr. M.A.A. van Wijngaarden en mr. E.M. Tjon-En-Fa te 's-Gravenhage, tegen de rechtspersoon naar vreemd recht RHODIA CHIMIE, gevestigd te Aubervilliers, Frankrijk, gedaagde, advocaat mr. L. Oosting en mr. R.M. van der Velden te Amsterdam.

Uitspraak 1.De procedure (…)

2.De feiten 2.1.

Rhodia is onderdeel van de Rhodia groep. Rhodia is houdster van de Europese octrooien EP 0 735 984, EP 0 906 244, EP 0 863 846 en EP 0 605 274 (hierna gezamenlijk: de ‗Europese octrooien‘), evenals van overige buitenlandse (parallelle) octrooien (hierna: de ‗parallelle octrooien‘). De octrooiconclusies van die octrooien luiden voor zover in dit geding relevant als volgt: ―EP 0 863 846 Conclusie 2 Composition based on zirconium oxide comprising cerium oxide cmd at least one doping element; characterized in that it has a specific surface area of at least 25 m2/g after calcining at 1000°C for 6 hours and is in the form of a pure solid solution of cerium oxide and dopant in zirconium oxide; EPO 605 274 Conclusie 1 A composition based on a mixed oxide of cerium and zirconiu,, characterized in that it is in the form (la single cubic chrystalline phase of ceric oxide, the zirconium being in solid solution in the cerium oxide, and in that it has a specific surface area of at least 30 m21/g after calcining at 800°C for 6 hours; EPO 906 244 Conclusie 1 A composition based on a cerium and zirconium oxide in a ceriumizirconium atomie ratio of at least 1 characterized in that it has a specifïc surface area after calcining for 6 hours

17

at 900°C ,of at least 35 m2/g and an oxygen storage capacity at 400°C of at least 1.5 ml02/g: EPO 735 984 Conclusie 13 A composition based on a mixed oxide of cerium and zirconium, characterized in that it exhibits a total pore volume of at least 0. 6 cm3/g.‖ 2.2.

Octrooi EP 0 735 984 is van kracht in Oostenrijk. België, Duitsland, Spanje, Frankrijk. het Verenigd Koninkrijk, Italië en Zweden. Octrooi EP 0 906 244 is van kracht in Oostenrijk, België, Duitsland, Spanje, Finland, Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk, Italië en Zweden.

Octrooi EP 0 863 846 is van kracht in Oostenrijk, België, Duitsland, Spanje, Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk, Italië en Zweden. Octrooi EP 0 605 274 is van kracht in Oostenrijk, België, Duitsland, Spanje, Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk, Italië en Zweden.

2.3.

Neo is onderdeel van de Neo Material Technologies groep en verhandelt ook zeldzame aarde producten. Neo handelde voorheen onder de naam Advanced Material Resources (Europe) Ltd. of AMR Europe Ltd. De zeldzame aarde producten van Neo worden in China door ZAMR geproduceerd en vervolgens wereldwijd gedistribueerd. De producten worden onder meer in voorraad gehouden in Nederland door VAT Logistics.

2.4.

Rhodia en Rhodia Opérations hebben op 23 juni 2011 bij deze rechtbank een verzoekschrift ingediend tot, kort gezegd, het treffen van bewijs beschermende maatregelen in de zin van de artikelen 1019b-1019d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en gerechtelijke bewaring. In het verzoekschrift stelt Rhodia dat zij bewijsbeslag wenst te leggen om (verder) bewijs van de inbreuk of dreigende inbreuk die plaatsvindt in Duitsland en/of elders te verkrijgen en om bewijs veilig te stellen ten behoeve van procedures in Duitsland, Nederland en/of eventueel in andere landen waar mogelijk inbreuken plaatsvinden.

2.5.

De rechtbank Amsterdam heeft het verzoekschrift van Rhodia doorgeleid naar de rechtbank 's-Gravenhage, met het verzoek het verzoekschrift door een rechter van die rechtbank als plaatsvervangend voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam te laten behandelen. Bij beschikking d.d. 29 juni 2011 heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam (alleen) aan Rhodia verlof verleend tot het leggen van bewijsbeslag onder VAT c.s. op het adres van VAT Logistics. De voorzieningenrechter heeft daarbij als volgt overwogen ―rechtsmacht en grondslag 2.1.

Het verzoek tot het leggen van beslag in Nederland op bewijs van een vermeende inbreuk in Duitsland roept vragen op over de uitleg van onder meer de EEX-verordening (Verordening (EG) nr. 4-112001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken), de Handhavingsrichtlijn (richtlijn 2004/481 EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele -eigendomsrechten), de Bewijsverordening (Verordening (EG) Nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken). het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de onderlinge verhouding tussen die regelingen. De voorzieningenrechter is zich ervan bewust dat de meningen over de toepassing van die regelingen in een zaak als de onderhavige verschillen, zeker op Europees niveau, en dat er op dit punt nog geen bindende uitspraken zijn.

2.2.

De genoemde meningsverschillen brengen mee dat het wenselijk zou zijn om in deze zaak prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Dat is in deze zaak echter niet mogelijk gelet op het spoedeisend belang dat verzoeksters hebben bij de verzochte maatregelen. Het feit dat op grond van artikel 700 lid 2 Rv geen hoger beroep open staat

18

van een beschikking tot het verlenen van verlof tot het leggen van beslag, brengt ook niet mee dat in deze zaak een prejudiciële vraag moet worden gesteld. De gerekwesteerden kunnen immers wel een ander rechtsmiddel aanwenden tegen die beslissing, te weten het opheffingskortgeding (art. 705 Rv ). Bovendien is de beslissing in dat opheffingskortgeding vatbaar voor hoger beroep en vervolgens cassatie. In dat licht kunnen beslagverloven niet worden aangemerkt als ‗beslissingen [die] volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep‘ in de zin van artikel 267 van bet Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). De ratio van die bepaling is immers om een uniforme uitleg van het Unierecht te waarborgen en met name om te voorkomen dat zich in een lidstaat een rechtspraak ontwikkelt die niet met de regels van het Unierecht strookt (HvJ EG 4 juni 2002, C-99/00, Lyckeslog). In dit geval wordt die doelstelling gewaarborgd door de bevoegdheid, respectievelijk verplichting tot het stellen van prejudiciële vragen van de voorzieningenrechter, het hof en de Hoge Raad in een eventueel opheffïngskortgeding. Het is ook wenselijker dat vragen worden gesteld door een van de rechterlijke instanties in een eventueel opheffingskortgeding dan door de voorzieningenrechter in de onderhavige procedure, omdat in een eventueel opheffïngskortgeding gerekwesteerden hun visie op dit punt naar voren kunnen brengen. Dat laatste is niet mogelijk in de onderhavige procedure, vanwege de gestelde vrees voor verduistering en het op grond daarvan gehonoreerde verzoek om het verzoekschrift ex parte te behandelen (…).

2.3.

Gelet op het voorgaande en op het feit dat in het kader van deze procedure moet worden beslist op basis van summier onderzoek en onder de gerekwesteerden te horen, zal de voorzieningenrechter in deze procedure de door verzoeksters gegeven uitleg volgen en dus ervan uitgaan dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en dat de maatregelen in de zin van artikel 1019b Rv kunnen dienen tot bescherming van bewijs van een vermeende inbreuk op het Duitse deel van de Europees octrooien in een voorgenomen procedure in Duitsland.‖ Het beslagverlof houdt onder meer het volgende in: ―De voorzieningenrechter 3.1. verleent verzoekster sub 1 verlof tot het gedurende een periode van 90 dagen maximaal drie maal nemen van monsters van cerium-zirconium producten om/er gerekwestreerden, althans één of meer van hen, op het adres (…) en bepaalt dat van ieder verschillend type cerium-zirconium product dat wordt aangetroffen, maximaal drie monsters mogen worden genomen; 3.2. verleent verzoekster sub 1 verlof om conservatoir beslag ter bescherming van bewijs te leggen op de onder b) van het verzoekschrift genoemde digitale of fysieke documenten die in verband staan met de gestelde inbreuk onder gerekwestreerden, althans één of meer van hen, op het adres (…);‖ onder b in het verzoekschrift worden genoemd: ―de volgende digitale fysieke documenten die in verband staan met de inbreuk onder Gerekwestreerden, althans één of meer van /zen, op /zet adres (…): (i) ‗safety data sheets‘ en ‗certificates of analysis‘ van de ceriumzirconium producten; (ii) alle documenten die bevestigd zijn aan of anderszins bewaard of opgeslagen worden samen met de cerium-zirconium producten; (iii) bestellingen, orderbevestigingen, afleverbevestigingen, douanedocumenten, ontvangstbewijzen, verzend bewijzen, transportbewijzen, distributieovereenkomsten, overdrachtsdocumenten, facturen en overige documenten met betrekking tot de verhandeling of het transport van de cerium-zirconium producten; (iv) overige documenten die informatie verschaffen over de herkomst. distributie en het distributienetwerk van de cerium-zirconium producten;‖

19

2.6.

Op 12 juli 2011 is de deurwaarder namens Rhodia met het leggen van het bewijsbeslag op het adres van V AT Logistics gestart. Er zijn tijdens de beslaglegging vier verschillende cerium-zirconium producten aangetroffen, waarbij van ieder verschillend product drie monsters zijn genomen. Daarnaast zijn fysieke en digitale documenten in beslag genomen. De monsters zijn vervolgens in gerechtelijke bewaring gegeven aan HubHub B.V. (hierna: HubHub) en de documenten in gerechtelijke bewaring aan DigiJuris B.V. (hierna: DigiJuris).

2.7.

Bij vonnis van 17 november 2011 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vordering van Rhodia in conventie tot inzage in de door HubHub en DigiJuris gehouden bescheiden afgewezen en de vordering in reconventie van VAT c.s. tot opheffing van het door Rhodia gelegde bewijsbeslag toegewezen. 2.8. Bij arrest van 24 april 2012 heeft het gerechtshof te Amsterdam het vonnis van 17 november 2011 in conventie en reconventie vernietigd en opnieuw rechtdoende het volgende, voor zover hier van belang, overwogen en beslist: ―2.7 (…) neemt het hof het volgende tot uitgangspunt. Op grond van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam aan Rhodia op 29 juni 2011 verleend verlof is een aam al voorlopige bewijsbeschermende maatregelen (zoals voorzien in artikel 1019b Rv) getroffen, waarmee op 12 juli 2011 is begonnen en dat op 28 juli 2001 is voltooid. In dit kader is blijkens de daarvan opgemaakte exploten van 12, 21 en 28 juli 2011, zoals het hof de inhoud daarvan begrijpt, onder meer het volgende gebeurd, buiten aanwezigheid van Rhodia.

(I) Onder VAT, op het adres te Amsterdam waar zij gevestigd is, zijn door een deurwaarder vier verschillende cerium-zirconiumproducten aangetroffen en van elk van die vier zijn drie monsters genomen (twaalf monsters in totaal) en in afzonderlijke potten opgeslagen die elk zijn verzegeld. Deze twaalf potten zijn in een gesloten doos in gerechtelijke bewaring gegeven aan HubHub B.V. te Amstelveen (hierna: HubHub).

(2) Van elk van de twaalfmonsters is een aantal gegevens (onder meer type product, naam van de eventueel op de verpakking vermelde onderneming en naam van de onderneming waaraan het product volgens VAT toebehoort) door de deunvaarder in bescheiden geregistreerd. De deurwaarder verklaarde dat die gegevens niet aan Rhodia bekend worden gemaakt.

(3) Aan de bemonsterde producten waren bescheiden bevestigd, die door de deurwaarder zijn gekopieerd, welke kopieën (die zelf fysieke bescheiden vormen) in conservatoir bewijsbeslag zijn genomen en zijn verpakt in een envelop waarop FBA15 is vermeld.

(4) Van een veertiental fysieke dossiers van VAT die volgens VAT betrekking hadden op de bemonsterde producten, zijn volgens de deurwaarder relevante bescheiden gekopieerd, welke kopieën (die zelf fysieke bescheiden vormen) in conservatoir bewijsbeslag zijn genomen en zijn verpakt in veertien enveloppen waarop FBA/ tot en met FBA/4 is vermeld.

(5) De vijftien evengenoemde enveloppen zijn verpakt in één envelop die is verzegeld en in gerechtelijke bewaring gegeven aan DigiJuris B.V. te Nijkerk (hierna: DigiJuris).

(6) Een aantal digitale bescheiden van VAT is door VAT ter beschikking gesteld en gekopieerd naar een USB-stick (met serienummer 07b219015914d3a3): deze kopieën (die zelf digitale bescheiden vormen) zijn in conservatoir bewijsbeslag genomen en deze stick is verpakt in een envelop waarop DBA2 is vermeld, welke envelop is verzegeld en in gerechtelijke bewaring gegeven aan DigiJuris.

(7)

20

Met behulp van een query zijn bovendien de digitale data van VAT op relevantie doorzocht waarbij een aantal data (die zelf digitale bescheiden vormen) is opgeslagen op een USBstick (met serienummer 07B2080159147AC7; hierna ook: USB-stick AC7). De deunvaarder heeft deze opgeslagen bescheiden nogmaals doorzocht en een gedeelte ervan als relevant aangemerkt en in definitief conservatoir beslag genomen. Datgene wat als relevant is aangemerkt, is door DigiJuris uit de desbetreffende bestanden geëxtraheerd en naar aparte Excelbestanden gekopieerd, welke Excelbestanden (die zelf digitale bescheiden vormen) zijn opgeslagen op een USB-stick (met serienummer 07B219013A4D0A14; hierna ook: USB-stick A14I). Elk van beide sticks is verpakt in een envelop, op welke enveloppen respectievelijk DBA1 en ‗referentiemateriaal‘ is vermeld en welke enveloppen zijn verzegeld en in gerechtelijke bewaring gegeven aan DigiJuris. (…)

3.23.

In hoger beroep is de onderhavige stelling gespecificeerd ten aanzien van de volgende zeven cerium-zirconiumproducten: 2-80-50-30, 2-80-50-10, ETROA/003 (=ZAMR 70), 280-50-41, CZ0-5052, ZAMR 22 en ZAMR 48. In de brochure en rapporten die Rhodia als producties 9, 29, 30, 31 en 32 heeft overgelegd, en de in eerste en tweede aanleg gegeven toelichting tre.fi het hof in elk geval thans een, ook tegenover de betwisting van VAT c.s., voldoende toelichting aan van de onderhavige stelling wat betreft deze zeven gespecificeerde producten. In het bijzonder heeft Rhodia thans ook in toereikende mate inzichtelijk gemaakt welk bewijsmateriaal is geanalyseerd, waar het is verkregen en hoe en door wie de analyse is verricht. De verdergaande precisering die VAT c.s. verlangen, behoeft Rhodia in deze procedure niet te geven. (…)

3.32.

Het voorgaande brengt het hof ertoe, anders dan de eerste rechter deed, de gestelde dreigende inbreuk op octrooien van Rhodia in Duitsland met bij VAT aanwezige ceriumzirconiumproducten in elk geval thans als voldoende toegelicht aan te merken. (…)

3.34. (…) De stelling dat inbreuk op octrooien van Rhodia met bij VAT aanwezige cerium- zirconiumproducten in andere landen dan Duitsland dreigt, moet als onvoldoende toegelicht worden beschouwd. (…)

3.36.

Het voorgaande leidt tot de gevolgtrekking dat de oordelen van de eerste rechter dat het op dit moment niet voldoende aannemelijk is dat een inbreuk op octrooien van Rhodia (kan zijn of) dreigt te worden gemaakt en dat het onvoldoende aannemelijk is dat er tussen enerzijds Rhodia en anderzijds VAT. NEO en ZAMR rechtsverhouding en uit onrechtmatige daad bestaan, niet kunnen worden gedeeld. In zoverre zijn de onderhavige grieven dus gegrond. Dat brengt mee dat de beslissingen van de eerste rechter op de vorderingen in conventie en in reconventie niet langer op deze oordelen kunnen steunen. Het hof heeft dus de merites van die vorderingen, voor zover nodig, opnieuw te onderzoeken. (…)

Toewijsbaarheid van de vorderingen (1), (2) en (4) van Rhodia 3.37.

De vorderingen (1), (2) en (4) van Rhodia strekken ertoe dat Rhodia toegang krijgt tot de monsters die zijn genomen en de bescheiden die in conservatoir bewijsbeslag zijn genomen, met toepassing van artikel 1019b e.v. Rv. Bij het onderzoek van de toewijsbaarheid van die vorderingen zal het hof ook ingaan op onderdelen van het verweer van VAT c.s. die nog aandacht behoeven.

3.38.

VAT c.s. betogen dat Rhodia zich ten onrechte beroept op de artikelen 1019 e.v. (titel 15 van boek 3) Rv, omdat deze artikelen niet toepasselijk zijn op de onderhavige situatie, waarin Rhodia geen octrooirechten in Nederland heeft. (…)

3.40.

21

Aan VAT c.s. kan worden toegegeven dat artikel 1019 Rv – waarin het toepassingsgebied van de artikelen 1019 e.v. Rv wordt omschreven – wat de handhaving van octrooirechten betreft, niet uitdrukkelijk rept van andere octrooirechten dan octrooirechten ingevolge de Rijksoctrooiwet 1995 en uitdrukkelijk alleen octrooirechten noemt die slechts binnen het Koninkrijk der Nederlanden van kracht zijn. Blijkens de wetsgeschiedenis van de artikelen 1019 e.v. Rv zijn deze artikelen echter ook van toepassing op gerechtelijke procedures ter zake van inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten die niet uitdrukkelijk in artikel 1019 Rv zijn vermeld. Daarbij gaat/zet om intellectuele-eigendomsrechten die voortvloeien uit internationale registraties of inschrijvingen, zoals voorzien in internationale verdragen, welke registraties of inschrijvingen afzonderlijke nationale rechten doen ontstaan die volgens het nationale recht worden gehandhaafd. Een van die verdragen is het Verdrag inzake de verlening van Europese octrooien van 1973.

3.41.

De opvatting van VAT c.s. komt erop neer dat de artikelen 1019 e.v. Rv wat Europese octrooien betreft, slechts ten dienste staan aan handhaving van zulke octrooien voor zover zij voor Nederland zijn verleend. Die opvatting kan echter niet worden onderschreven. Het feit dat een Europees octrooi geen voor de hele Europese Unie geldend octrooi is maar slechts een bundel vormt van nationale octrooien, en wel octrooien voor afzonderlijke landen waarvoor zij zijn verleend, dwingt niet tot die opvatting. Aan de territoriale fragmentering van het Europese octrooi ligt immers geenszins de bedoeling ten grondslag dat ondersteuning van de handhaving van zo een octrooi niet mag plaatsvinden in een land waarvoor dat octrooi niet is verleend.

Integendeel strookt de uitleg die het hof aan artikel 1019 geeft, met de duidelijke strekking van de IE-Handhavingsrichtlijn. Anders dan VAT c.s. menen, valt aan artikel 49, eerste lid, Rijksoctrooiwet 1995 geen argument voor hun opvatting te ontlenen.

3.42.

Naar Nederlands internationaal privaatrecht worden octrooien die rechtsgeldig voor andere landen dan Nederland zijn verleend, in beginsel erkend, ook als zij niet mede voor Nederland zijn verleend. Dat wil niet zeggen dat zij voor Nederland van kracht zijn, maar het laat wel ruimte voor de mogelijkheid van een in Nederland te voeren gerechtelijke procedure ter ondersteuning van de handhaving van zulke octrooien, zoals een procedure op de voet van de artikelen 1019 e.v. Rv. 3.43. indien dan ook de drie partijen VAT c.s. bijv. in Duitsland een inbreuk op een Europees octrooirecht van Rhodia dat voor Duitsland (maar niet voor Nederland) is verleend, (dreigen te) maken, kan er sprake zijn van (dreigende) onrechtmatige daden jegens Rhodia, waartegen Rhodia in beginsel ook in Nederland in zoverre mag optreden, dat hij bijv. (na het daarvoor nodige verlof te hebben gekregen) monsters neemt of conservatoir bewijsbeslag legt onder degene van de drie die in Nederland producten waarmee die inbreuk in Duitsland wordt (of dreigt te worden) gemaakt, in voorraad houdt, en vervolgens toegang vordert tot het aldus veiliggestelde bewijsmateriaal. Het recht op vrij verkeer van waren en diensten en het recht op vrije mededinging in Nederland en tussen Nederland en andere landen waarvoor de octrooien van Rhodia niet van kracht zijn, – waarop VAT c.s. zich beroepen – staan aan de mogelijkheid van zulk optreden niet in de weg. In zoverre komt derhalve aan de gerechtigde tot een Europees octrooirecht ook als dat octrooi niet voor Nederland is verleend, in Nederland toch een zekere bescherming toe tegen inbreuk die in een land waarvoor dat octrooi is verleend, wordt (of dreigt te worden) gemaakt. De slotsom is dat Rhodia zich niet ten onrechte beroept op de artikelen 1019 e.v. Rv. (…)

4.

De beslissing Het hof: (…) opnieuw rechtdoende: beveelt VAT c.s.: tot overlegging van de onder 2.7 (1) vermelde monsters;

200

tot afgifte van de onder 2.7 (2) vermelde bescheiden; tot afgifte van de onder 2.7 (5) vermelde envelop met inhoud; en tot afgifte van de onder 2.7 (6 en 7) vermelde enveloppen met daarop de vermeldingen respectievelijk DBA2 en DBA1, met inhoud; telkens aan de advocaten van Rhodia en ten behoeve van onderzoek naar mogelijke inbreuk op de Europese octrooien EP 0 735 984, EP 0 906 244, EP 0 863 846 en/of EP 0 605 274 en/of de in de inleidende dagvaarding genoemde parallelle octrooien; verstaat dat onder de evengenoemde ‗overlegging‘ en ‗afgifte‘ tevens is begrepen het geven van de daartoe nodige instructies aan degene onder wie deze objecten zich bevinden; veroordeelt VAT c.s. tot betaling aan Rhodia van een dwangsom ten bedrage van € 10.000 voor iedere dag dat na verloop van zeven dagen na betekening van dit arrest aan enig onderdeel van evengenoemd bevel niet wordt voldaan en bepaalt dat boven het bedrag van € 300.000 geen dwangsom meer verbeurd wordt:‖ 2.9.

Bij dagvaarding van 3 mei 2012 heeft VAT c.s. bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 24 april 2012.

2.10.

Op 4 mei 20 12 heeft Cunningham Lindsey Marine B.V. (hierna: CLM) op verzoek van VAT c.s. een rapport van expertise opgesteld. In dit rapport geeft CLM de resultaten van haar onderzoek weer naar de relatie tussen de op verzoek van Rhodia in beslag genomen administratie en de producten zoals nader omschreven onder 3.23 in het arrest van 24 april 2012. CLM heeft daarbij minimaal 25% en maximaal 35,5% van de in beslag genomen bestanden onderzocht. De bevindingen van CLM luiden globaal als volgt: ―1.

In de onderzochte bestanden zijn documenten aangetroffen die informatie bevatten over 1 (of meer) van de 7 in het arrest onder 3.23 omschreven producten.

2. het grootste deel van de onder (1) genoemde documenten betreft informatie die geen verband houdt met Duitsland.

3.

In het grootste deel van de in de bestanden aangetroffen documenten worden geen van de 7 in het arrest onder 3.23 omschreven producten genoemd.

4.

Een deel van de onder (3) genoemde documenten had zelfs geen betrekking op cerium zirconium oxides producten.

5.

Het grootste deel van de onder 1 t/m 4 genoemde documenten bevat vertrouwelijke informatie betreffende afnemers- en verkoopprijzen, hoeveelheden, niet vrijelijk beschikbare productinformatie, alsmede bedrijfsgevoelige informatie van V.A.T. richting haar opdrachtgevers.‖ 3.Het geschil 3.1.

VAT c.s. vordert – samengevat en na wijziging van eis –: 1. de tenuitvoerlegging van het arrest van 24 april 2012 te schorsen totdat onherroepelijk zal zijn beslist op het cassatieberoep, primair: voor het geheel; althans subsidiair: voor de hierna onder 2 subsidiair omschreven monsters en bescheiden; 2. alsmede, voor zover de onder l bedoelde vordering toewijsbaar wordt geacht, te bepalen dat de onder het bewijsbeslag vallende monsters en bescheiden als gevolg van de schorsing der tenuitvoerlegging niet ter inzage behoeven te worden afgegeven of overlegd aan de advocaten van Rhodia, maar in plaats daarvan: primair, voor zover het primair onder 1 gevorderde wordt toegewezen: (i) VAT c.s. en Rhodia te gebieden ervoor zorg te dragen dat de monsters en bescheiden in verzegelde staat in bewaring moeten worden gegeven bij een door de

201

Voorzieningenrechter in goede justitie aan te wijzen gerechtelijke bewaarnemer, voor zover dat op en na het moment van wijzen van het vonnis in hun macht ligt (waaronder tevens moet worden begrepen de mogelijkheid tot het geven van instructies aan degene(n) onder wie de monsters en bescheiden zich alsdan zullen bevinden), voor wat betreft Rhodia op straffe van verbeurte van dwangsommen ad € 25.000 voor elke dag of elk gedeelte van een dag waarop aan enig deel van evengenoemd gebod niet wordt voldaan; (ii) te bepalen dat deze gerechtelijke bewaarneming dient voort te duren totdat als gevolg van de door VAT c.s. aanhangig gemaakte cassatieprocedure onherroepelijk zal zijn beslist op de in dit arrest centraal staande vorderingen van partijen over en weer; alsook (iii) te bepalen dat VAT c.s. tot dat moment geen dwangsommen zullen verbeuren; subsidiair, voor zover het subsidiair onder 1 gevorderde wordt toegewezen, te bepalen dat de onder 'primair' weergegeven geboden zich slechts uitstrekken tot monsters en (gedeelten van) bescheiden die betrekking hebben op (doorvoer naar) andere landen dan Duitsland waar de door Rhodia genoemde octrooien van kracht zijn, en/of die uitsluitend betrekking hebben op andere producten dan ‗2-80-50-30, 2-80-50-10, ETROA/003 (ZAMR 70), 2-80-50-41, CZO 5052, ZAMR 22 en ZAMR48‘, alsmede te bepalen dat de vraag welke van de monsters en (gedeelten van) bescheiden betrekking hebben op (doorvoer naar) andere landen dan Duitsland, respectievelijk betrekking hebben op andere producten dan de voornoemde, zal worden beantwoord door een door de voorzieningenrechter in goede justitie aan te wijzen onafhankelijke derde, met dien verstande dat indien bepaalde bescheiden gedeeltelijk onder de geboden vallen, de betreffende bescheiden integraal in gerechtelijke bewaring moeten worden gegeven en slechts een kopie waarin de niet-relevante gedeelten zwart zijn gemaakt, ter inzage moet worden afgegeven; 3. althans, te bepalen, met overeenkomstige toepassing van de onder vordering 2 primair sub (i) genoemde geboden, dat de onder het bewijsbeslag vallende monsters en bescheiden niet ter inzage behoeven te worden afgegeven of overlegd aan de advocaten van Rhodia, maar aan een door de voorzieningenrechter in goede justitie aan te wijzen onafhankelijke deskundige bij wie vertrouwelijkheid is gewaarborgd; 4. althans/alsmede andere en/of aanvullende voorzieningen te treffen in de geest van de bovenstaande vorderingen en het belang van VAT c.s. bij het voorkomen van (onnodige) inzage zijdens Rhodia in bedrijfsgevoelige informatie van VAT c.s., die de voorzieningenrechter in goede justitie geraden voorkomen; 5. al het onder 2 t/m 4 gevorderde – voor zover relevant – binnen in goede justitie door de voorzieningenrechter te bepalen termijnen; 6.

Rhodia overeenkomstig artikel 1019h Rv te veroordelen in de volledige kosten van deze procedure.

3.2.

VAT c.s heeft zich erop beroepen dat het arrest van het hof een aantal klaarblijkelijke juridische misslagen bevat, te weten: het hof heeft een onjuist criterium toegepast met betrekking tot de vraag of (dreigende) inbreuk op octrooien is gemaakt en heeft niet inhoudelijk beoordeeld of daarvan sprake is; de omvang van de toegewezen inzage is te ruim; het hof heeft ten onrechte aangenomen dat de bescheiden volgens artikel 843a R v voldoende bepaald waren en heeft ten onrechte een rechtmatig belang aangenomen; het hof heeft ten onrechte de toepasselijkheid van art. 1019 e.v. Rv op octrooirechten buiten Nederland aangenomen; -

202

het hof heeft ten onrechte aangenomen dat de monsterneming, de conservatoire inbeslagneming en het instellen van een vordering teneinde op te komen tegen octrooiinbreuk op een wettelijke grondslag berusten en is daarom ten onrechte niet toegekomen aan de beoordeling van de verweren die zijn gebaseerd op grondrechtelijke vrijheden; het hof heeft ten onrechte aangenomen dat de in artikel 1019b Rv bedoelde vertrouwelijkheid is gewaarborgd als de beslagen monsters en bescheiden aan Rhodia's advocaten worden afgegeven.

Verder heeft VAT c.s. zich er op beroepen dat de informatie die onder het beslag valt zeer concurrentiegevoelig en vertrouwelijk is en dat afgifte van hetgeen onder het bewijsbeslag ligt voor haar ingrijpend en onomkeerbaar is, omdat dit er toe zal leiden dat die informatie aan haar concurrent bekend wordt gemaakt. Zij heeft dat nader toegelicht door te stellen dat zij in de regel producten maakt die slechts voor één afnemer bestemd zijn en die in samenspraak met de afnemer worden ontwikkeld, waarbij de afnemer bedingt dat informatie over die producten geheim moet blijven.

3.3.

Rhodia heeft op al deze punten verweer gevoerd, waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.

4.De beoordeling 4.1.

Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

4.2.

Bij de beoordeling van een executiegeschil als het onderhavige dient uitgangspunt te zijn, dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest slechts plaats is, indien de executant geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het beroep in cassatie tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn, indien het arrest klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag, of indien de executie op grond van na het arrest voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.

Reikwijdte art. 1019 e.v. Rv 4.3.

De voorzieningenrechter bespreekt als eerste de vraag of het oordeel van het hof dat artikel 1019 Rv. van toepassing is op octrooirechten buiten Nederland als kennelijke juridische misslag kan worden beschouwd. Vast staat dat Rhodia geen octrooirechten op cerium-zirconiumproducten in Nederland heeft. Het hof heeft aangenomen dat art. 1019 e.v. Rv toegepast kan worden indien in Duitsland een inbreuk op een octrooi dreigt, ook als de producten zoals die bij VAT aanwezig zijn in Nederland geen inbreuk maken, omdat Rhodia in Nederland geen octrooi heeft. Artikel 1019 Rv geeft een limitatieve opsomming van de rechten van Intellectuele eigendom waarop artikel 1019 e.v. Rv van toepassing is; daaronder is waar het octrooien betreft slechts de Rijksoctrooiwet 1995 opgenomen. Dat genoemde artikelen niettemin toepasbaar zijn in het geval van een in Duitsland dreigende octrooi-inbreuk heeft het hof gebaseerd op de wetsgeschiedenis en op de Handhavingsrichtlijn. wetsgeschiedenis 4.4.

Hoewel de vindplaats niet wordt vermeld, kan uit rechtsoverweging 3.40 van het arrest van 24 april 2012 worden afgeleid dat bedoeld is de Memorie van toelichting op artikel 1019 Rv (Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, 30392, nr. 3, p. 17-18 ). In deze

203

Memorie van toelichting wordt vooropgesteld dat het moet gaan om inbreuken of dreigende inbreuken op de rechten die voortvloeien uit de wetten die in artikel 1019 Rv zijn opgesomd. Dit zijn alleen Nederlandse wetten. Op pagina 18 wordt vervolgens het volgende vermeld: ―Ten slotte zijn ook gerechtelijke procedures wegens inbreuken op rechten die voortvloeien uit registratie van industriële-eigendomsrechten op basis van internationale verdragen. onderworpen aan titel 15. Deze zijn niet expliciet vermeld in artikel 1019, omdat het hier gaat om internationale inschrijvingen die afzonderlijke nationale rechten doen omstaan die volgens het nationale recht worden gehandhaafd. Denk hierbij aan rechten die voortvloeien uit registraties krachtens het Verdrag inzake de verlening van Europese octrooien van 5 oktober 1973, het Protocol bij de Overeenkomst van Madrid betreffende de internationale inschrijving van merken van 27 juni 1989 en de Overeenkomst van 's-Gravenhage betreffende het internationale depot van tekeningen of modellen van nijverheid van 6 november 1925.‖ 4.5.

Vat c.s. kan worden toegegeven dat ook een andere uitleg dan die door het hof is gekozen denkbaar is, te weten dat 'nationale recht' hier moet worden begrepen als 'Nederlands recht'. Denkbaar is dat de aangehaalde passage uit de Memorie van toelichting zo moet worden begrepen dat hiermee niet is beoogd een uitbreiding van de werkingssfeer van art. 1019 Rv tot rechten die volgens buitenlands recht in het buitenland ontstaan, maar dat is bedoeld uit te leggen waarom de genoemde internationale verdragen niet in artikel 1019 Rv behoeven te worden genoemd. Dat die interpretatie ook mogelijk is en wellicht zelfs beter verdedigbaar brengt evenwel nog niet mee dat hier sprake is van een zo duidelijk onjuiste interpretatie door het hof dat sprake is van een kennelijke juridische misslag. In dit executiegeschil kan gegeven het gesloten systeem van rechtsmiddelen geen uitspraak worden gedaan over de juistheid van een van beide interpretaties; hierover zal de Hoge Raad moeten oordelen.

Handhavingsrichtlijn 4.6.

Het hof heeft zijn uitleg tevens gebaseerd op de brede strekking van de Handhavingsrichtlijn. In de overwegingen voorafgaand aan deze Richtlijn is te lezen dat deze zo breed mogelijk dient te worden vastgesteld ―… zodat zij alle intellectuele- eigendomsrechten omvat die onder de communautaire bepalingen op dit gebied en/of het nationale recht van de betrokken lidstaat vallen‖(overweging 13 voorafgaande aan Richtlijn Ll57/50).

4.7.

VAT c.s. heeft gewezen op artikel 4 van genoemde Richtlijn (met het opschrift: Personen bevoegd tot het verzoeken van de toepassing van maatregelen, procedures en rechtsmiddelen) dat bepaalt: ―1.

De lidstaten zullen als personen die bevoegd zijn om de toepassing van de in dit hoofdstuk bedoelde maatregelen, procedures en rechtsmiddelen te verzoeken, erkennen: a) houders van intellectuele-eigendomsrechten, overeenkomstig de bepalingen van het toepasselijk recht. (…)‖ Hierbij rijst evenwel een probleem van uitleg, nu niet duidelijk is of hierbij onder het ‗toepasselijk recht‘ (onder a) alleen wordt bedoeld het in de betrokken lidstaat geldende nationale recht of dat hiermee ook bedoeld zou kunnen zijn het nationale recht van andere lidstaten. Die uitleg is in het bijzonder onduidelijk in de situatie die zich hier voordoet, waarin intellectuele- eigendomsrechten slechts in een deel van de lidstaten ontstaan (in het onderhavige geval: wel octrooien in o.a. Duitsland, niet in o.a. Nederland). De voorzieningenrechter acht het zeer wel denkbaar dat de Hoge Raad over de juiste uitleg van (o.a.) de Handhavingsrichtlijn vragen aan het Hof van Justitie zal willen stellen en verwijst daarbij tevens naar hetgeen de voorzieningenrechter in het beslagverlof heeft overwogen, aangehaald hiervoor onder 2.5.

Rhodia heeft erop gewezen dat er eerdere uitspraken zijn waarin in dezelfde zin is beslist

206

als thans door het hof, onder meer door de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem in een vonnis van 1 juni 2007 (LJN BA9615) en door het gerechtshof te 'sGravenhage in een arrest van 12 juli 2011 (LJN BR1364). 4.9. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter roept de uitleg van het hof van de reikwijdte van art. 1019 e.v. weliswaar vragen op over de juistheid daarvan, maar kan – mede gezien de genoemde eerdere rechtspraak – in ieder geval niet worden gezegd dat de beoordeling van het hof over de reikwijdte van art. 1019 Rv een kennelijke juridische misslag is.

Waarborgen vertrouwelijkheid 4.10.

Artikel 1019b, vierde lid, Rv bepaalt dat een verlof niet wordt gegeven zonder dat de bescherming van vertrouwelijke informatie is gewaarborgd. Aangenomen moet worden dat die bescherming moet worden voortgezet als in het kader van artikel 843a Rv wordt beslist over de inzage in c.q. onderzoek van op de voet van artikel 1019b Rv in beslag genomen materiaal. Een andere uitleg zou immers afbreuk doen aan de in artikel 7. eerste lid. van de Handhavingsrichtlijn gestelde voorwaarde voor het kunnen gelasten van een maatregel ter bescherming van het bewijsmateriaal ‗mits de bescherming van vertrouwelijke informatie wordt gewaarborgd‘.

Onder die voorwaarde is het bewijsmateriaal als voorlopige maatregel veiliggesteld. Logischerwijs blijft die voorwaarde daarmee aan het met toepassing van artikel 1019b Rv beschermde materiaal kleven en speelt dus ook een rol bij de vraag of dat materiaal op grond van artikel 843a Rv ter inzage kan worden gegeven. Er bestaat derhalve alleen een gerechtvaardigd belang bij inzage in c.q. onderzoek van materiaal voor zover dit betrekking heeft op de gestelde inbreuk op intellectuele- eigendomsrechten en voor zover de bescherming van vertrouwelijke informatie daaraan niet in de weg staat. Zo nodig zullen daarbij de belangen van partijen moeten worden afgewogen.

4.11.

VAT c.s. heeft uitvoerig betoogd dat zowel de samenstelling van haar producten als de bij VAT in beslag genomen informatie over de wijze waarop daarin wordt gehandeld concurrentiegevoelige informatie is. De voorzieningenrechter acht dit voorshands aannemelijk, nu tussen partijen niet in geschil is dat het gaat om een markt waarop door vier concurrenten hevig wordt geconcurreerd, waarbij het gaat om technologisch geavanceerde producten en grote financiële belangen. VAT c.s. heeft dat in het executiegeschil nader toegelicht door te stellen dat zij in de regel producten maakt die slechts voor één afnemer bestemd zijn en die in samenspraak met de afnemer worden ontwikkeld, waarbij de afnemer bedingt dat informatie over die producten geheim moet blijven. Rhodia heeft dat betwist door te verwijzen naar een brochure van Neo, maar volgens VAT c.s. is dat niet een algemeen verkrijgbare brochure en brengt zij ook geen algemeen verkrijgbare productinformatie uit, juist omdat producten steeds in samenspraak met de afnemer en exclusief voor de afnemer worden ontwikkeld.

4.12.

De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk dat VAT c.s. een groot belang heeft bij de vertrouwelijkheid van de samenstelling van haar producten, zoals zij niet alleen in dit geding maar ook van de aanvang af in de inzageprocedure heeft gesteld. Het feit dat Rhodia beschikt over een brochure waarin de samenstelling van een aantal producten is vermeld, doet niet af aan de aannemelijkheid van het betoog van VAT c.s. dat zij ten minste met regelmaat (zelf zegt zij: in de regel) werkt op basis van exclusiviteit en vertrouwelijkheid. Gezien de aard van de door haar verkochte producten is dat ook aannemelijk.

4.13.

VAT c.s. heeft betoogd dat de gevolgen van het bekend worden van de samenstelling van haar producten en commerciële informatie (hoeveel en wat wordt aan wie geleverd tegen welke prijs) bij de concurrent onomkeerbaar zijn. Dit betekent dat informatie waarvan zij haar afnemers heeft beloofd die geheim te houden juist bij de concurrent bekend wordt.

De gevolgen daarvan zijn niet ongedaan te maken, alsdus VAT c.s.

Rhodia heeft dit betoog weersproken en daartoe aangevoerd dat voor zover zou blijken dat Rhodia ten onrechte informatie uit het bewijsbeslag zou hebben verkregen, VAT c.s.

207

een vordering tot schadevergoeding toekomt.

4.15.

VAT c.s. stelt dat de vordering tot schadevergoeding geen geschikt middel is om de gevolgen van het bekend worden van informatie bij de concurrent te ondervangen, omdat het voor haar niet mogelijk zal zijn de gevolgen van het bekend worden van die informatie na te gaan. Rhodia kan met behulp van de uit het beslag verkregen informatie bijvoorbeeld: informatie krijgen over klanten, hoeveelheden verkochte producten en prijzen, hetgeen haar een concurrentievoordeel zal opleveren; informatie krijgen over productsamenstelling, hetgeen haar kosten van research and development kan besparen.

Nu een en ander zich binnen Rhodia afspeelt, zal VAT c.s. geen inzicht kunnen krijgen in de wijze waarop de genoemde informatie wordt gebruikt en zal zij haar schade daardoor niet aan kunnen tonen en dus ook niet vergoed kunnen krijgen. Tegen dit laatste betoog heeft Rhodia geen gemotiveerd verweer gevoerd. De voorzieningenrechter acht dit betoog van VAT c.s. aannemelijk. Dat betekent dat er vanuit moet worden gegaan dat het kunnen vorderen van schadevergoeding onvoldoende is om het nadeel te compenseren dat wordt geleden door (achteraf bezien) onterechte inzage.

Oordeel hof 4.16.

Het hof heeft ten aanzien van hetgeen VAT c.s. naar voren heeft gebracht over de vertrouwelijkheid van de beslagen monsters en informatie als volgt overwogen: ―3.51.

De bezwaren van VAT c.s. in dit verband zijn voldoende gespecificeerd ten aanzien van een gedeelte van de inbeslaggenomen digitale bescheiden, namelijk het gedeelte dat reeds bij de inbeslagneming irrelevant is bevonden met betrekking tot de beweert lelijke inbreuk. Aan de bezwaren op dit punt zal tegemoet worden gekomen doordat voorshands alleen toegang wordt verleend tot de op de USB-stick A14 opgeslagen digitale bescheiden (de Excelbestanden) (zoals ook primair door Rhodia gevorderd). Weliswaar hebben VAT c.s. betoogd dat de (hierboven, in rov. 2.7 (7) beschreven) gang van zaken bij de totstandkoming van de aparte Excelbestanden die op die USB-stick zijn opgeslagen, onjuist is geweest, maar daarbij hebben zij niet aannemelijk gemaakt dat tot de aldus opgeslagen bescheiden irrelevante bescheiden behoren. Met name is niet aannemelijk dat de gang van zaken niet deze is geweest: dat de deurwaarder slechts een gedeelte van de met behulp van een query verkregen, op de USB-stick AC7 opgeslagen digitale bescheiden als relevant heeft aangemerkt en dat slechts datgene wat als relevant is aangemerkt, door DigiJuris naar die Excelbestanden is gekopieerd (welke Excelbestanden op de USB-stick Al4 zijn opgeslagen).‖ 4.17.

Rhodia heeft het bewijsbeslag gelegd teneinde door VAT c.s. gemaakte inbreuken op haar octrooien te kunnen aantonen. Alleen producten die beantwoorden aan de onder 2.1 aangehaalde octrooiconclusies maken inbreuk op die octrooien. Dat zijn dus niet alle producten waarin cerium en/of zirconium is verwerkt, maar alleen die producten waarin die bestanddelen bepaalde nauwkeurig omschreven eigenschappen bezitten. Het verlof is evenwel ruimer. In beslag zijn genomen monsters van alle cerium-zirconiumproducten.

Dat heeft een goede grond, omdat immers de deurwaarder ten tijde van de inbeslagneming niet in staat is om vast te stellen welke producten inbreuk maken op de in het verzoekschrift genoemde octrooiconclusies, maar wel (althans veel makkelijker) de producten kan identificeren die cerium en/of zirconium bevatten en dus mogelijk inbreukmakend zijn. De monsters zijn evenwel slechts relevant voor zover zij inbreuk op een octrooi aantonen. De documenten zijn slechts relevant voor zover zij betrekking hebben op inbreukmakende producten. Dat betekent dat bij de inzageprocedure een

208

nadere afbakening tot die monsters en documenten moet plaatsvinden. Gezien de hiervoor aangenomen vertrouwelijkheid kan Rhodia alleen bij afgifte van inbreukmakende monsters en op inbreukmakende producten betrekking hebbende documenten een rechtmatig belang hebben.

4.18.

De onder 4.16 aangehaalde overweging van het hof gaat van een ander uitgangspunt uit.

Het hof heeft kennelijk als relevant aangemerkt alle monsters die ceriumzirconiumproducten bevatten en alle documenten die betrekking hebben op die producten.

4.19.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat hier moet worden gesproken van een feitelijke misslag, indien het hof zich niet heeft gerealiseerd dat de beslagen monsters en documenten ook ‗bijvangst‘ zouden kunnen omvatten, te weten: monsters van producten of documenten met betrekking tot producten die weliswaar cerium en zirconium bevatten, maar geen inbreuk maken op een octrooi van Rhodia. Het hof heeft in dat geval ten onrechte de mogelijkheid van inzage in dat 'bijvangst' -bewijsmateriaal geopend.

4.20.

Indien het hof zich wel heeft gerealiseerd dat van die 'bijvangst' sprake zou kunnen zijn, maar niettemin heeft geoordeeld dat ook met betrekking tot die bijvangst een inzagerecht bestaat, is sprake van een juridische misslag. Met betrekking tot de monsters hadden immers in ieder geval zodanige maatregelen getroffen kunnen en moeten worden dat de samenstelling van een monster – gezien het vertrouwelijke karakter daarvan – niet aan Rhodia ter kennis zou kunnen komen en dat alleen ten aanzien van de monsters zou worden vastgesteld of deze al dan niet inbreuk maken op de gestelde octrooien. Ten aanzien van de documenten hadden zodanige maatregelen moeten worden getroffen dat deze niet aan Rhodia ter beschikking zouden komen, voordat ook duidelijk zou zijn dat het product waarop zij betrekking hebben inbreukmakend is.

4.21.

Daarbij komt dat het hof de relevantie van het materiaal niet zelf beoordeeld lijkt te hebben, maar slechts verwijst naar de beoordeling van de deurwaarder en DigiJuris.

Aldus heeft het hof kennelijk de volgens art. 843a Rv vereiste beoordeling van de rechtmatigheid van het belang van Rhodia niet zelf gemaakt.

Belang van Rhodia 4.22.

Rhodia heeft gesteld dat zij belang heeft bij de afgifte van het beslagen materiaal omdat zij dat nodig heeft voor de voorbereiding van procedures tot staking van octrooi-inbreuk.

De voorzieningenrechter oordeelt dat dit een rechtmatig en spoedeisend belang is, maar dat daarbij moet worden voorkomen dat de vertrouwelijkheid van het inbeslaggenomen bewijsmateriaal onnodig wordt geschonden.

Conclusie 4.23.

Alles afwegende komt de voorzieningenrechter tot de volgende afweging: de voorzieningenrechter die het beslagverlof heeft verleend heeft reeds overwogen dat de vraag of in dit geval bewijsbeslag mogelijk de vragen oproept die onder 2.5 zijn opgesomd; er is beslagverlof verleend dat te ruim is, in die zin dat het niet alleen producten omvat die inbreuk maken op de gestelde octrooien, maar alle ceriumzirconiumproducten; het hof heeft niettemin inzage aan Rhodia toegestaan ook met betrekking tot 'bijvangst', hetgeen hetzij als feitelijke hetzij als juridische misslag moet worden beschouwd, nu Rhodia bij onderzoek c.q. inzage van dat materiaal geen rechtmatig belang heeft in de zin van art. 843a Rv;

209

aannemelijk is dat VAT c.s. een groot belang heeft bij vertrouwelijkheid en dat de gevolgen van het bekend worden van vertrouwelijke gegevens aan concurrent Rhodia onomkeerbaar zijn en niet, althans onvoldoende, kunnen worden hersteld met een vordering tot schadevergoeding; Rhodia heeft wel een rechtmatig en spoedeisend belang tot afgifte van het beslagen materiaal, maar alleen voor zover het gaat om het beslagen bewijsmateriaal dat ook daadwerkelijk kan dienen tot voorbereiding van procedures inzake octrooiinbreuk en niet met betrekking tot de mogelijke 'bijvangst'. Het voorafgaande, in onderling verband bezien, leidt tot het oordeel dat Rhodia geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid thans tot ongewijzigde tenuitvoerlegging van het arrest over te gaan. Wel heeft Rhodia een rechtens te respecteren belang bij onderzoek van de in beslag genomen monsters, maar slechts indien zodanige maatregelen worden getroffen dat de vertrouwelijkheid gewaarborgd is.

Daarom zal het onder 3 gevorderde in de gewijzigde eis worden toegewezen voor wat betreft de monsters, terwijl het onder 2 primair gevorderde zal worden toegewezen wat betreft de bescheiden. Daarbij wordt – zoals ook gevorderd – een juist evenwicht bewaard tussen de belangen van partijen in die zin dat de beslagen documenten in bewaring blijven hangende de cassatieprocedure, maar nog niet mogen worden afgegeven om te worden ingezien totdat de Hoge Raad in de cassatieprocedure over de vorderingen van Rhodia heeft beslist. In afwachting van de uitlating van partijen over de te benoemen deskundige zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

4.24.

Gezien het bovenstaande behoeven de overige door VAT c.s. aangevoerde gronden geen bespreking. Het verzoek zal worden toegewezen zoals hierna te melden.

Hoger beroep 4.25.

Nu in dit tussenvonnis reeds de belangrijkste geschilpunten tussen partijen zijn beslist, zal hoger beroep reeds thans worden opengesteld. Het vonnis zal wei uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Rhodia zal een voorschot moeten voldoen alvorens de deskundige met zijn werkzaamheden begint, zodat zij in geval van hoger beroep zelf kan beslissen of zij de kosten van het onderzoek reeds wil maken of eerst de uitkomst van het hoger beroep wil afwachten.

5.De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. . schorst de tenuitvoerlegging van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 24 april 2012, voor zover VAT c.s. daarbij is bevolen over te gaan tot afgifte van bescheiden en enveloppen aan de advocaten van Rhodia, onder in achtneming van het hierna bepaalde, 5.2. bepaalt dat de in het voormelde arrest van 24 april 2012 onder 2.7 (1) vermelde monsters aan een door de voorzieningenrechter bij eindvonnis te benoemen deskundige zullen moeten worden afgegeven, die op kosten van Rhodia onderzoek zal doen naar de monsters en aan partijen uitsluitend zal meedelen of de onderzochte monsters ai dan niet inbreuk maken op de hiervoor onder 2.1. aangehaalde octrooiconclusies en bepaalt dat de deskundige, na de afgifte van de monsters aan hem, tevens als bewaarder van de monsters zal optreden, totdat in cassatie zal zijn beslist, 5.3. bepaalt dat partijen tot twee weken na betekening van dit vonnis de gelegenheid hebben de voorzieningenrechter en elkaar namen door te geven van deskundigen die zij geschikt achten tot het hiervoor onder 5.2. vermelde onderzoek en dat zij vervolgens binnen drie dagen na ontvangst van een bericht van de wederpartij daarop zullen mogen reageren.

Indien partijen geen naam hebben genoemd die zij beide geschikt achten, zal de voorzieningenrechter een keuze maken. Nadere bepalingen zullen in het eindvonnis worden opgenomen, 5.4.

210

draagt VAT c.s. en Rhodia op ervoor zorg te dragen dat de in het voormelde arrest van 24 april 2012 onder 2.7 (1) vermelde monsters binnen drie werkdagen na de betekening van dit vonnis in gerechtelijke bewaring aan HubHub te Amstelveen worden afgegeven en bepaalt dat die daar blijven totdat door de voorzieningenrechter is bepaald aan wie deze monsters voor het onder 5.2. vermelde onderzoek dienen te worden afgegeven, 5.5. veroordeelt Rhodia om aan VAT c.s. een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.4 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van in totaal € 200.000 is bereikt, 5.6. draagt VAT c.s. en Rhodia op ervoor zorg te dragen dat de in het voormelde arrest van 24 april 2012 onder 2.7 (2) vermelde bescheiden, de onder 2.7 (5) vermelde envelop met inhoud en de onder 2.7 (6 en 7) vermelde enveloppen met daarop de vermeldingen respectievelijk DBA2 en DBAl, met inhoud, op kosten van partijen, binnen drie werkdagen na de betekening van dit vonnis in gerechtelijke bewaring aan DigiJuris te Nijkerk worden afgegeven, totdat in cassatie zal zijn beslist, 5.7. veroordeelt Rhodia om aan VAT c.s. een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.6 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van in totaal € 200.000 is bereikt, 5.8. bepaalt dat de schorsing als bedoeld onder 5.1 geldt totdat in cassatie is beslist, 5.9. bepaalt dat tegen dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld, 5.10. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.11. houdt iedere verdere beslissing aan.

Noot Naar boven Auteur: mr. F.W.E. Eijsvogels Is titel 15 Rv (art. 1019 e.v.) ook van toepassing op handhaving van intellectueleeigendomsrechten die buiten Nederland van kracht zijn? In de Synthon/Astellas[1.]-zaak overwoog de voorzieningenrechter van de Rechtbank Arnhem onder verwijzing naar onder meer de paragrafen 7 en 8 van de considerans van de Handhavingsrichtlijn en art.

31 EEX-Verordering dat de Nederlandse regels ook toepasselijk moeten zijn in verband met de handhaving van buitenlandse intellectuele-eigendomsrechten. In de zaak Yellow Page Marketing/Yell Limited[2.]oordeelde het Haagse Hof dat het toepassingsbereik van art. 1019 Rv beperkt is tot de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten ingevolge de aldaar genoemde Nederlandse en Europese regelgeving; handhaving ingevolge nationale regelgeving van andere lidstaten wordt in art. 1019 Rv niet genoemd. Een dergelijke beperking is naar het oordeel van het hof echter onverenigbaar met (art. 14 van) de Handhavingsrichtlijn, tot implementatie waarvan art. 1019h Rv strekt. Bijgevolg moet art. 1019h Rv aldus richtlijnconform worden uitgelegd dat deze bepaling ook van toepassing is wanneer in de procedure voor de Nederlandse rechter de vraag aan de orde is of inbreuk wordt gemaakt in een andere EU-lidstaat op een intellectueleeigendomsrecht ingevolge de nationale wetgeving van die Staat, zulks in ieder geval wanneer het gaat – zoals in casu – om een intellectuele-eigendomsrecht dat valt onder het toepassingsgebied van de Handhavingsrichtlijn.

In het hier besproken arrest overweegt het Hof Amsterdam dat art. 1019 Rv, wat de handhaving van octrooirechten betreft, niet uitdrukkelijk rept van andere octrooirechten dan octrooirechten ingevolge de Rijksoctrooiwet 1995 en uitdrukkelijk alleen octrooirechten noemt die slechts binnen het Koninkrijk van kracht zijn. Volgens het Hof blijkt echter uit de wetsgeschiedenis dat deze artikelen ook van toepassing zijn op gerechtelijke procedures ter zake van inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten die niet uitdrukkelijk in art. 1019 Rv zijn vermeld, waarbij het gaat om internationale registraties

210

of inschrijvingen zoals voorzien in internationale verdragen (zoals bijv. het Europees Octrooiverdrag), welke registraties of inschrijvingen afzonderlijke nationale rechten doen ontstaan die volgens het nationale recht worden gehandhaafd. Het Hof doelt op de volgende passage uit de wetsgeschiedenis: ―Ten slotte zijn ook gerechtelijke procedures wegens inbreuken op rechten die voortvloeien uit registratie van industriële-eigendomsrechten op basis van internationale verdragen, onderworpen aan titel 15. Deze zijn niet expliciet vermeld in artikel 1019, omdat het hier gaat om internationale inschrijvingen die afzonderlijke nationale rechten doen ontstaan die volgens het nationale recht worden gehandhaafd.

Denk hierbij aan rechten die voortvloeien uit registraties krachtens het Verdrag inzake de verlening van Europese octrooien van 5 oktober 1973, het Protocol bij de Overeenkomst van Madrid betreffende de internationale inschrijving van merken van 27 juni 1989 en de Overeenkomst van ‘s-Gravenhage betreffende het internationale depot van tekeningen of modellen van nijverheid van 6 november 1925.‖[3.]

Naar aanleiding van het hier besproken arrest is een executiegeschil gerezen dat heeft geleid tot het hierboven gepubliceerde vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam.De voorzieningenrechter onderkent dat een andere interpretatie dan de door het Hof gekozen uitleg (namelijk dat de aangehaalde passage uit de memorie van toelichting zo moet worden begrepen dat hiermee niet is beoogd een uitbreiding van de werkingssfeer van art. 1019 Rv tot rechten die volgens buitenlands recht in het buitenland ontstaan) denkbaar en wellicht beter verdedigbaar is. Over de juistheid van een van beide interpretaties zal de Hoge Raad moeten oordelen waarbij het volgens de voorzieningenrechter zeer wel denkbaar is dat de Hoge Raad vragen aan het Hof van Justitie zal willen stellen over de juiste uitleg van de Handhavingsrichtlijn.

Een van de vragen waarover de Hoge Raad zal moeten oordelen is of de reikwijdte van art. 1019 Rv beperkt is tot handhaving van intellectuele-eigendomsrechten die in Nederland van kracht zijn. Als de Hoge Raad die vraag bevestigend beantwoordt rijst de vraag of de Handhavingsrichtlijn een lidstaat de ruimte biedt om de middelen tot handhaving waarin die richtlijn voorziet te beperken tot handhaving van intellectueleeigendomsrechten die in de betreffende lidstaat van kracht zijn en of in dit verband een onderscheid gemaakt dient te worden tussen handhaving van intellectueleeigendomsrechten die in (een andere lidstaat van) de EU van kracht zijn en die buiten de EU van kracht zijn.

Als de Handhavingsrichtlijn een lidstaat de ruimte biedt om de middelen tot handhaving waarin die richtlijn voorziet te beperken tot handhaving van intellectueleeigendomsrechten die in de betreffende lidstaat van kracht zijn en art. 1019 Rv uitsluitend betrekking heeft op handhaving van intellectuele-eigendomsrechten die in Nederland van kracht zijn, dan zou bijv. de rechthebbende op een octrooi dat in Duitsland van kracht is die wordt geconfronteerd met een Nederlands bedrijf dat inbreuk maakt op zijn recht mogelijk niet langer verlof van de Nederlandse rechter kunnen verkrijgen voor het nemen van maatregelen tot bescherming van bewijs dat zich in Nederland bevindt. De Nederlandse rechter is in deze situatie ingevolge art. 2 EEXVerordening bevoegd om in een procedure ten gronde over de inbreuk in Duitsland te oordelen (aannemende dat geen nietigheidsverweer wordt gevoerd). Als de rechthebbende bewijs wil beschermen zal hij zich mogelijk alleen tot de Duitse rechter kunnen wenden die ingevolge de Europese Bewijsverordening nr. 1206/2001 een verzoek aan de Nederlandse rechter zal dienen te richten. Dit lijkt nodeloos omslachtig en nadelig voor de goede werking van de interne markt, in aanmerking nemend dat de Nederlandse rechter bij het geven van zijn beslissing op het verzoek tot het verkrijgen van verlof de waarborgen van de wederpartij in acht zal nemen die in art. 7 Handhavingsrichtlijn worden genoemd en de rechthebbende – indien het verzoek wordt toegewezen – tijdig een eis in de hoofdzaak zal moeten instellen (eventueel voor een buitenlandse rechter).

Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de uitvoering van een verzoek ingevolge de Europese Bewijsverordening soms te veel tijd kan vergen,[4.] hetgeen strijdig is met het belang van de rechthebbende om bewijsmateriaal door middel van een efficiënte en snelle procedure te kunnen beschermen.

211

Over de mogelijkheden om bewijs te beschermen ten behoeve van de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten in het buitenland zal in een van de volgende nummers van dit blad een artikel worden gepubliceerd.

Voetnoten Voetnoten [1.]

Rb. Arnhem (vzr.) 1 juni 2007, IER 2007/94; BIE 2008/2, m.nt. Van Nispen.

[2.]

Hof ‘s-Gravenhage 12 juli 2011, IER 2011/61, m.nt. Kupecz.

[3.]

MvT op art. 1019 Rv, Kamerstukken II 2005/06, 30 392, nr. 3, p 17-18.

[4.]

Naar aanleiding van de prejudiciële vraag die de HR in zijn arrest van 1 april 2011, NJ 2011/155 (Lippens c.s./Kortekaas c.s.) heeft gesteld merkt A-G Jääskinen in par. 46 van zijn conclusie van 24 mei 2012 in nr. C-170/11 op: ―In de praktijk kan het zijn dat in het nationale recht voorziene onderzoeksmethoden net zo doeltreffend zijn als – of zelfs meer dan – die van verordening nr. 1206/2001. Blijkens het verslag van de Commissie van 5 december 2007 waarin een balans is opgemaakt van de toepassing van verordening nr. 1206/2001, worden de verzoeken krachtens deze verordening om een handeling tot verkrijging van bewijs te verrichten, volgens het verrichte empirische onderzoek, in een groot aantal gevallen uitgevoerd binnen een langere termijn dan die van artikel 10, lid 1, te weten 90 dagen na ontvangst ervan, en soms duurde het meer dan zes maanden. In die omstandigheden is het begrijpelijk dat het gebeurt dat een gerecht van een lidstaat kiest voor een methode waarvoor geen tussenschakels nodig zijn, zoals het rechtstreeks oproepen van een getuige om voor dat gerecht een getuigenverklaring af te leggen, teneinde de snelheid en dus de efficiëntie van de procedure die het leidt, te verzekeren.‖

212

LJN: BK7639, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.025.077 Datum uitspraak: 08-12-2009 Datum publicatie: 24-12-2009 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Maatregelen ex. artt. 1019 b en 1019 d Rv. en beslag tot afgifte.

Vordering tot ongedaanmaking en opheffing. In reconventie vordering tot afgifte van documenten. Artt. 1019a en 843a Rv Vindplaats(en): IER 2010, 38 Rechtspraak.nl Uitspraak zaaknr. HD 200.025.077 ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, vierde kamer, van 8 december 2009, gewezen in de zaak van: 1. de rechtspersoon naar vreemd recht BACARDI AND COMPANY LIMITED, gevestigd te Liechtenstein, 2. de rechtspersoon naar vreemd recht BACARDI INTERNATIONAL LIMITED, gevestigd te [vestigingsplaats], Bermuda, appellanten bij exploot van dagvaarding van 10 februari 2009, hierna gezamenlijk aangeduid als ―Bacardi‖, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, tegen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X.] WAREHOUSING BV, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y.] INTERNATIONALE EXPEDITIE BV, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Z.] LOGISTICS HOLDING BV, allen gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerden bij gemeld exploot, hierna gezamenlijk aangeduid als ―[X.]‖, advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas, op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis van 13 januari 2009 tussen Bacardi als (mede)gedaagden in conventie tevens eiseressen in reconventie en [X.] als eiseressen in conventie tevens verweersters in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 197381 / KG ZA 08-650) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij voormeld exploot heeft Bacardi onder overlegging van acht producties (genummerd 8 t/m 15) acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de conventionele vorderingen van [X.], tot bepaling dat de opgeheven beslagen zullen herleven, tot toewijzing van de reconventionele vorderingen van Bacardi en tot veroordeling van [X.] in de volledige kosten van beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestreden.

213

2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, Bacardi door mrs. N.W. Mulder en R.E. van Schaik en [X.] door mr. G. van der Wal. De raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter zitting hebben partijen op voorhand toegezonden producties overgelegd: Bacardi 23 (genummerd 16 t/m 38) en [X.] twee (C en D).

2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep Met de grieven – voor de exacte inhoud waarvan het hof naar de inhoud van de appeldagvaarding verwijst – is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.

4. De beoordeling 4.1. Gelet op het bepaalde in artikel 4.6 BVIE stelt het hof ambtshalve vast dat in eerste aanleg de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda en daarmee in hoger beroep dit hof bevoegd is van de vorderingen voor zover gebaseerd op het merkenrecht kennis te nemen.

4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. a. Bacardi is een wereldwijd opererende onderneming die zich bezighoudt met de productie, de verkoop en wereldwijde marketing van verschillende (alcoholische) dranken. b. Bacardi and Company Limited is houdster van verschillende beeld- en woordmerkregistraties in onder meer de Benelux en de Europese Unie van (onder andere) de merken BACARDI, DEWAR‘S, BOMBAY SAPPHIRE, GREY GOOSE en MARTINI, ingeschreven voor diverse waren en diensten, waaronder (alcoholische) dranken. Bacardi International Limited is als licentienemer bevoegd deze merken te gebruiken voor de productie, de verkoop en marketing van genoemde dranken. c. [X.] is een opslagbedrijf en douane-entrepot voor goederen van derden. Zij houdt zich blijkens de uittreksels uit de Kamer van Koophandel bezig met de inklaring en uitklaring van goederen, de overslag van goederen en expeditie, transport en handelsbemiddeling. d. Bij verzoekschriften van 28 november 2008 heeft Bacardi aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda verlof gevraagd tot het doen opstellen van een beschrijving in de zin van art. 1019d lid 1 Rv en tot monsterneming in de zin van artikel 1019d lid 2 Rv van – kort gezegd - zich onder [X.] bevindende Bacardi-producten en voorts tot het leggen van conservatoir beslag tot afgifte op – kort gezegd – zich onder [X.] bevindende ―nietEuropese‖ Bacardi-producten en gedecodeerde Bacardi-producten op grond van art. 2.22 lid 1 en lid 2 en 2.32 lid 4 BVIE jo. 700 Rv. e. Bij beschikking van 1 december 2008 heeft de voorzieningenrechter de gevraagde verloven (grotendeels zoals verzocht) verleend. f. In de periode van 2 t/m 12 december 2008 heeft deurwaarder De Jong ter uitvoering van de verloven een beschrijving in de zin van art. 1019d lid 1 Rv. gemaakt, monsters genomen en conservatoir beslag tot afgifte gelegd. De deurwaarder heeft zijn terzake opgemaakte processen-verbaal aan Bacardi verstrekt, maar een lijst met gegevens omtrent de eigendom van beschreven en/of in beslag genomen Bacardi-producten onder zich gehouden.

4.3.1. [X.] heeft Bacardi en deurwaarder De Jong bij dagvaarding van 8 december 2008 in kort geding gedagvaard en gevorderd – kort samengevat – de ter uitvoering van de verloven genomen maatregelen (beschrijving, monsterneming, beslag tot afgifte) ongedaan te maken – onder meer door opheffing van de gelegde beslagen en door een verbod de opgemaakte beschrijving te gebruiken - , een en ander op straffe van een dwangsom. Aan haar vordering heeft [X.] ten grondslag gelegd dat de verloven ten onrechte zijn verleend, althans dat zij uitsluitend betrekking hadden mogen hebben op Bacardi-producten van [A.] International B.V. die binnen de EER in het vrije verkeer waren gebracht, omdat Bacardi in zoverre onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat er inbreuk op haar recht van intellectuele eigendom was gemaakt of dreigde te worden gemaakt.

214

4.3.2. Bacardi heeft in reconventie gevorderd [X.] te veroordelen om de namen van de eigenaren van de inbeslaggenomen Bacardi-producten aan Bacardi te verstrekken en om – kort samengevat – informatie te verstrekken omtrent bepaalde bij [X.] opgeslagen Bacardiproducten, een en ander op straffe van een dwangsom. Aan haar vordering heeft Bacardi ten grondslag gelegd dat uit de beschrijving, de monsterneming en beslaglegging is gebleken dat bij [X.] Bacardi-producten zijn opgeslagen die niet door of met toestemming van Bacardi in de EER in het vrije verkeer zijn gebracht (―niet-Europese producten‖) alsmede gedecodeerde Bacardi-producten (Bacardi-producten waarbij de daarop door Bacardi aangebrachte product- codes zijn verwijderd) en dat Bacardi er belang bij heeft om de rechthebbenden op deze goederen in rechte te betrekken.

4.3.3. Bij het beroepen en uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 13 januari 2009 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen in conventie toegewezen (met uitzondering van de gevorderde vernietiging van de gemaakte beschrijving; tegen die afwijzing heeft [X.] geen incidenteel appel ingesteld), de vorderingen in reconventie afgewezen en Bacardi veroordeeld in de aan de zijde van [X.] gevallen proceskosten. Daartoe heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat Bacardi niet aannemelijk heeft gemaakt dat er ten tijde van de verzoekschriften van 28 november 2008 concrete aanwijzingen bestonden dat zich onder [X.] goederen bevonden waarmee inbreuk op de merken van Bacardi werd gemaakt.

4.3.4. Ter uitvoering van dit vonnis zijn de door Bacardi gelegde beslagen opgeheven. Bacardi heeft de op 12 december 2008 tegen [X.] uitgebrachte dagvaarding in de bodemprocedure niet bij de bodemrechter aangebracht.

4.4. Deurwaarder De Jong heeft niet tegen het vonnis van 13 januari 2009 geappelleerd.

Voorzover dit vonnis tussen deurwaarder De Jong en [X.] is gewezen maakt het dus geen onderdeel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep.

Het hoger beroep van Bacardi is naar de kern genomen gericht op de ongedaanmaking van het verbod om de door de deurwaarder gemaakte beschrijving te gebruiken (conventie) en het verkrijgen van een gebod aan [X.] om informatie omtrent bij haar opgeslagen Bacardiproducten aan Bacardi te verstrekken (reconventie). Daarnaast vordert Bacardi dat het hof bepaalt dat de opgeheven beslagen herleven (conventie).

In conventie Dienen de opgeheven beslagen te herleven?

4.5.1. [X.] heeft gesteld dat alle goederen waarop van december 2008 tot de uitspraak van de voorzieningenrechter van 13 januari 2009 beslag heeft gerust inmiddels niet meer bij [X.] liggen opgeslagen. Bacardi heeft dit niet gemotiveerd betwist. Aangenomen moet daarom worden dat de destijds inbeslaggenomen goederen zich niet meer bij [X.] bevinden. Het hof neemt hierbij ook in aanmerking dat sinds de opheffing van de beslagen in januari 2009 tot aan het tijdstip van het pleidooi in dit hoger beroep (oktober 2009) ruim negen maanden zijn verstreken alsmede het feit dat de aard van de bedrijfsvoering van [X.] meebrengt dat goederen na enige tijd de opslag weer verlaten.

4.5.2. Gelet op het voorgaande heeft Bacardi geen belang bij herleving van de in december 2008 gelegde beslagen. Voorzover Bacardi – zoals zij ter gelegenheid van het pleidooi stelde – in een later stadium [X.] aansprakelijk zou willen stellen voor schade van Bacardi tengevolge van het zich niet meer onder [X.] bevinden van goederen waarop beslag had gerust, zal Bacardi dat in een bodemprocedure kunnen doen. Daarvoor is een herleving van beslagen op goederen waarvan vaststaat dat zij zich niet meer onder de beslagene bevinden niet nodig. De vordering tot bepaling dat de opgeheven beslagen zullen herleven met bepaling van een termijn waarbinnen Bacardi de eis in hoofdzaak jegens [X.] dient te hebben ingesteld zal dan ook worden afgewezen.

De beschrijving en monsterneming; terecht genomen maatregelen?

215

4.6.1. Het hof zal de grieven 3,4,5 en 7 gezamenlijk bespreken. Met deze grieven maakt Bacardi bezwaar tegen de (uiteindelijke) waardering door de voorzieningenrechter van de door Bacardi aan haar verzoeken ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden en voorts tegen de wijze waarop de voorzieningenrechter heeft getoetst of de door Bacardi genomen bewijsbeschermende maatregelen terecht waren genomen. Bacardi voert aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte enkel heeft gekeken naar de onderbouwing door Bacardi van haar verzoeken. De voorzieningenrechter had (op de voet van artikel 705 Rv.) een belangenafweging moeten maken en daarbij ook de na de genomen maatregelen gebleken feiten en omstandigheden moeten betrekken, aldus Bacardi.

4.6.2. [X.] heeft aangevoerd dat de voorzieningenrechter uitsluitend ex tunc diende te beoordelen of het door Bacardi ten tijde van haar verzoeken aangedragen materiaal voldoende verdenking van merkinbreuk door [X.] opleverde om de genomen maatregelen te rechtvaardigen. Volgens [X.] heeft de voorzieningenrechter die vraag terecht ontkennend beantwoord. Alle informatie die tengevolge van de genomen maatregelen is verkregen mag hoe dan ook niet worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of de maatregelen terecht zijn genomen. Een ander oordeel zou ―fishing expeditions‖ - volgens de wetgever uitdrukkelijk niet de bedoeling van de artikelen 1019b e.v. Rv. – juist in de hand werken, aldus [X.].

4.6.3. Het hof stelt het volgende voorop. Indien, zoals in casu, ten laste van een partij bewijsbeschermende maatregelen zijn getroffen zonder dat die partij daaraan voorafgaand op het verzoek daartoe is gehoord, kan die partij in kort geding opkomen tegen de getroffen maatregelen. Daarbij kan die partij aanvoeren dat en waarom het door de verzoekende partij aange- dragen materiaal onvoldoende was om de gevraagde maatregelen te rechtvaardigen.

Aldus dient inderdaad (wederom) te worden getoetst of de door Bacardi ten tijde van haar verzoeken aangedragen informatie voldoende was voor het inwilligen van haar verzoeken. Die toets beperkt zich echter niet tot de beoordeling van die, toen, door Bacardi gegeven informatie, maar bestrijkt ook hetgeen in het door [X.] aanhangig gemaakte kort geding aannemelijk is geworden. Deze toets betreft dus alle feiten en omstandigheden die beide partijen in dat kort geding naar voren brengen, welke feiten en omstandigheden kunnen dateren van na het treffen van bedoelde maatregelen. Wat dat betreft heeft Bacardi terecht gesteld dat de beoordeling ex nunc dient plaats te vinden.

4.6.4. Een uitzondering dient echter te worden gemaakt voor de informatie die juist door de gewraakte maatregelen is verkregen. Die informatie mag niet worden meegenomen in het kader van de beoordeling van de rechtmatigheid van de getroffen maatregelen. Het kan immers niet zo zijn dat een partij die bewijsbeschermende maatregelen treft en – geconfronteerd met door de wederpartij in een kort geding aangevoerde feiten en omstandigheden op grond waarvan de maatregelen niet getroffen hadden mogen worden – de resultaten van de litigieuze maatregelen gebruikt ter onderbouwing van de rechtmatigheid daarvan.

4.6.5. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Bacardi voldoende aannemelijk gemaakt dat [A.] International B.V. (hierna: ―[A.]‖) betrokken is bij het zonder toestemming van Bacardi in de Europese Economische Ruimte (hierna: ―EER‖) in het verkeer brengen van niet- Europese Bacardi-producten en bij de handel in gedecodeerde Bacardi-producten, alsmede dat zij Bacardi-producten bij [X.] heeft opgeslagen.

Bacardi heeft onderbouwd aangevoerd dat bij een proefaankoop bij [A.] op 26 november 2007 is gebleken dat [A.] de partij producten uit de proefaankoop heeft laten transporteren vanuit de opslagruimte van [X.], dat deze producten niet-Europese Bacardi-producten betroffen en dat zij door [A.] binnen de EER in het vrije verkeer zijn gebracht zonder toestemming van Bacardi. [X.] heeft dit onvoldoende gemotiveerd betwist. Anders dan de voorzieningen- rechter acht het hof het enkele feit dat deze proefaankoop circa een jaar vóór het kort geding in eerste aanleg plaatsvond, geen reden die buiten beschouwing te laten. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat Bacardi ook in 2006 al aanwijzingen had dat [A.] inbreuk maakte op haar merkenrechten en dat, blijkens een

216

prijslijst van [A.] van juli 2008, zij haar Bacardi- producten nog steeds bij [X.] opsloeg. Uit deze prijslijst blijkt weliswaar niet zonder meer dat de daarop genoemde niet voor de EER bestemde producten (met inhoudsmaten die niet voor de EER zijn bedoeld) in het vrije verkeer van de EER zouden worden gebracht, maar in samenhang met de aanwijzingen in 2006 en 2007 voor betrokkenheid van [A.] bij merkinbreuk en de opslag van haar Bacardi-producten bij [X.], alsmede met de nadien verkregen informatie uit de procedures tussen Bacardi en een ander opslagbedrijf, Mevi Internationaal Expeditiebedrijf B.V. (hierna: ―Mevi‖) heeft Bacardi voldoende aannemelijk gemaakt dat er inbreuk op haar merkenrechten werd gemaakt dan wel dreigde te worden gemaakt door [A.]. Dit rechtvaardigde het treffen van bewijsbeschermende maatregelen op bij [X.] opgeslagen Bacardi-goederen waarop [A.] rechthebbende was.

4.6.6. Aan het voorgaande doet niet af dat Bacardi in haar verzoekschriften niet [A.] maar [X.] als wederpartij heeft genoemd. Een merkhouder kan immers bewijsbeschermende maatregelen (doen) treffen ten aanzien van mogelijk inbreukmakende goederen ongeacht de vraag of die goederen zich onder de vermeende inbreukmaker bevinden. Indien die goederen zich onder een derde bevinden van wie niet vaststaat dat deze op zijn beurt inbreuk maakt, staat dat niet aan bewijsbeschermende maatregelen ten aanzien van die goederen in de weg.

4.6.7. Of Bacardi voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [X.] zelf ook inbreuk maakt op Bacardi‘s merkenrechten is wel relevant voor de vraag over welke goederen de gevraagde maatregelen zich mogen uitstrekken. Zou [X.] zelf (ook) inbreuk maken op de merkenrechten van Bacardi dan wel daarop dreigen te maken, dan zou dat bewijsbeschermende maatregelen ten aanzien van alle zich onder [X.] bevindende Bacardi-producten kunnen rechtvaardigen.

4.6.8. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Bacardi dit echter niet aannemelijk gemaakt. [X.] heeft gemotiveerd weersproken dat zij inbreuk maakt op de merkenrechten van Bacardi en, meer in het bijzonder, dat zij in merkenrechtelijke zin gebruik maakt van de merken van Bacardi. Zij heeft onderbouwd aangevoerd dat zij uitsluitend de Bacardi-producten in opdracht van derden opslaat in haar douane-entrepot dan wel vervoert naar andere douaneentrepots, doch deze nooit zelf in de EER in het vrije verkeer brengt. [X.] heeft zich in dit verband tevens beroepen op uitspraken van het Benelux Gerechtshof (Hagens, Jacobs/Niemeyer, BenGH 29 juni 1982, NJ 1982, 624; kort gezegd: een bloot vervoerder van gemerkte waren maakt geen gebruik van de merken) en van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (Class/SKB, HvJ EG 18 oktober 2005, IER 2006, 8; kort gezegd: geen merkinbreuk bij binnenkomst in de Gemeenschap onder de regeling extern douanevervoer of de regeling douane-entrepot).

4.6.9. Bacardi heeft in een reactie daarop verwezen naar twee uitspraken (UDV/Brandtraders HvJ EG 19 februari 2009 en Red Bull/Winters Rb den Haag 7 oktober 2009, IEPT 20091007) en aangevoerd dat die uitspraken laten zien dat de door [X.] aangehaalde uitspraak Jacobs/Niemeyer achterhaald is. Dit beroep gaat echter naar het oordeel van het hof niet op omdat de rol van [X.] (en van de bloot vervoerder Hagens in Hagens, Jacobs/Niemeyer) een andere is dan die van Brandtraders (die als commissionair van de verkoper overeenkomsten sloot voor rekening van de verkoper maar op eigen naam) en die van Winters (die van een derde afkomstige blikjes met daarop het teken van een ander vulde en die gevulde blikjes voorzien van de vermelding van Winters als producent weer afleverde bij die derde). De rollen van Brandtraders en van Winters waren zodanig dat bij het betrokken publiek de indruk kon ontstaan dat er in het economisch verkeer een materieel verband bestond tussen Brandtraders en de door haar (voor rekening van de verkoper) verkochte waren respectievelijk Winters en de gewraakte blikjes. Bacardi heeft niet gesteld en het is niet aannemelijk geworden, dat in casu bij het betrokken publiek de indruk bestaat dat er in het economisch verkeer een materieel verband bestaat tussen [X.] en de door anderen, waaronder [A.], in het verkeer gebrachte Bacardi-producten.

4.6.10. Los van het voorgaande geldt dat ingevolge de uitspraak in Class/SKB van merkenrechtelijk gebruik geen sprake is zolang de goederen op het grondgebied van een lid-

217

staat verblijven als niet-communautaire goederen waarop de regeling extern douanevervoer of het stelsel douane-entrepot van toepassing is. Bacardi heeft niet weersproken dat daarvan in ieder geval ten aanzien van een deel van de bij [X.] opgeslagen Bacardi-producten sprake is.

Tenslotte kan zonder nadere toelichting die ontbreekt de enkele vermelding door [X.] van bij haar opgeslagen Bacardi- producten in haar voorraadadministratie en op haar facturen niet als gebruik van de Bacardi-merken in de zin van artikel 2.20 BVIE worden gekwalificeerd.

4.6.11. Het voorgaande betekent dat naar het voorlopig oordeel van het hof Bacardi niet aannemelijk heeft gemaakt dat [X.] in merkenrechtelijke zin gebruik heeft gemaakt van de Bacardi-merken en inbreuk heeft gemaakt of dreigt te maken op de merkenrechten van Bacardi. Een uitbreiding van de bewijsbeschermende maatregelen naar andere bij [X.] opgeslagen Bacardi-producten dan die waarop [A.] rechthebbende is, is dan ook alleen aan de orde voorzover Bacardi ook ten aanzien van andere rechthebbenden voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij inbreuk maken of dreigen te maken op haar merkenrechten.

4.6.12. Dat heeft Bacardi echter niet. De in de aanloop naar de verzochte verloven door Bacardi gegeven informatie houdt onvoldoende concrete bezwarende informatie omtrent anderen dan [A.] in. Uit de overgelegde prijslijst van [B.] blijkt niet van (dreigende) inbreuk. Het uiteindelijk noemen van andere mogelijke inbreukmakers en de verwijzing daarbij naar producties (waarvan een groot aantal overigens enkele dagen voorafgaande aan het pleidooi in hoger beroep is toegezonden) welke producties bij het pleidooi niet of nauwelijks zijn toegelicht, is onvoldoende basis voor uitbreiding van bewijsbeschermende maatregelen naar bij [X.] opgeslagen Bacardi-producten waarvan die anderen rechthebbende zijn.

4.6.13. Het voorgaande betekent dat de door Bacardi verzochte beschrijving en monsterneming had moeten worden beperkt tot bij [X.] opgeslagen Bacardi-producten waarop [A.] rechthebbende was. Dat het voor zich sprekende belang van Bacardi bij de bewijsbeschermende maatregelen ten aanzien van deze goederen minder zwaar zou wegen dan dat van [X.] bij het achterwege laten van dergelijke maatregelen, is niet aannemelijk geworden.

4.6.14. Omgekeerd is evenmin aannemelijk geworden dat Bacardi, ondanks het feit dat zij ten aanzien van anderen dan [A.] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij inbreuk (dreigen te) maken op Bacardi‘s merkenrechten, niettemin een zwaarwegender belang zou hebben bij het gevraagde ruimere bereik van de bewijsbeschermende maatregelen dan het belang van [X.] bij het achterwege laten daarvan. Weliswaar stelt Bacardi terecht dat, ook indien summierlijk niet gebleken is van de deugdelijkheid van het ingeroepen recht, een belangenafweging moet worden gemaakt en dat onder omstandigheden een conservatoire maatregel zelfs in het geval van een vooralsnog geheel onbewezen vordering kan worden gehandhaafd, maar zij heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom dat in casu zou hebben te gelden ten aanzien van de Bacardi-producten waarop anderen dan [A.] rechthebbende zijn. Daarvoor zijn de algemene stellingen van Bacardi, die er kort gezegd op neerkomen dat zij als merkhouder het recht heeft om op te treden tegen ongeautoriseerde parallelimport, onvoldoende. In zoverre faalt overigens de eerste grief; dat de voorzieningenrechter dergelijke stellingen van Bacardi niet heeft opgenomen in de vaststelling van de feiten maakt het vonnis onjuist noch onbegrijpelijk.

4.6.15. De slotsom is dat Bacardi terecht beschrijving en monsterneming heeft doen uitvoeren van bij [X.] opgeslagen Bacardi-producten waarop [A.] rechthebbende was en dat de grieven 3,4,5 en 7 in zoverre slagen. Het beroepen vonnis zal op dit punt worden vernietigd en de in het dictum daarvan onder 8.1 gegeven beslissing zal met inachtneming van het voorgaande worden gewijzigd. Omdat [X.] onweersproken heeft gesteld dat de in december 2008 genomen en na het beroepen vonnis weer teruggegeven monsters zich niet meer onder haar bevinden zal het hof het onder 8.2 gegeven dictum niet wijzigen.

Voor zover het om bij [X.] opgeslagen Bacardi-produkten gaat waarop niet [A.] rechthebbende is blijft het in conventie gewezen dictum in stand, waarbij het hof aantekent dat onderdeel 8.4. van dit dictum een kennelijke verschrijving bevat; voor de ―hiervoor onder 9.1 tot en met 9.3 vermelde veroordelingen‖ dient ―8.1 tot en met 8.3‖ te

218

worden gelezen.

Bacardi heeft geen belang bij een bespreking van de grieven 2 en 6. Deze grieven kunnen immers geen verandering brengen in het hiervoor naar aanleiding van de andere grieven – die ten dele slagen - gegeven voorlopige oordeel.

In reconventie 4.7.1. In reconventie vordert Bacardi (voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad): I [X.] te bevelen binnen twee dagen na betekening van het vonnis de namen van de eigenaren van de in beslag genomen Bacardi-producten te verstrekken aan de advocaten van Bacardi; II [X.] te veroordelen om binnen tien dagen na betekening van het vonnis aan de advocaten van Bacardi door een onafhankelijk registeraccountant gecertificeerde kopieën over te leggen van de volgende documenten, die betrekking hebben op de in- en uitslag van producten in respectievelijk uit het douane-entrepot van [X.]: a. de (douane)inslagdocumenten en de vrachtbrieven en paklijsten; b. de inschrijvingen in de voorraadadministratie van gedaagden, met daarbij alle geregistreerde gegevens; c. de inschrijving in de voorraadadministratie van [X.] met betrekking tot Bacardi-producten die zijn uitgeslagen en de daarbij behorende aanvullende (douane)aangiftes, facturen, vrachtbrieven en paklijsten, een en ander voor zover deze documenten betrekking hebben op de Bacardi-producten waarop de hiervoor onder I vermelde eigenaren rechthebbende zijn (geweest) en die in de periode van 1 januari 2008 tot aan de dag van betekening van het vonnis bij [X.] onder T1-verband opgeslagen zijn geweest en een en ander voor zover deze producten, na bij [X.] onder T1-verband - waaronder wordt verstaan: onder de douaneregeling ―douane-entrepot‖ of een andere douaneregeling opgeslagen te zijn geweest – vervolgens: i. door [X.] – al dan niet in opdracht van derden – zijn vrijgemaakt waaronder in douanerechtelijke zin wordt verstaan: aangegeven voor het vrije verkeer van de Gemeenschap en derhalve in de EER zijn ingevoerd (in douanerechtelijke zin in het vrije verkeer zijn gebracht); dan wel ii. zijn overgebracht naar de AGP van [X.] of van een andere vergunninghouder al dan niet onder geleide van een AGD. III [X.] te veroordelen om binnen tien dagen na betekening van het vonnis aan de advocaten van Bacardi een door een onafhankelijke registeraccountant gecontroleerde en gecertificeerde opgave te doen, ter staving daarvan vergezeld van door een onafhankelijk registeraccountant gecontroleerde kopieën van relevante documenten (vrachtbrieven, paklijsten, facturen, etc.) die betrekking hebben op de Niet-Europese Bacardi-producten die vanaf 1 januari 2008 voor de hiervoor onder I vermelde eigenaren bij [X.] opgeslagen zijn (geweest) onder T-2 verband; IV [X.] te veroordelen om aan Bacardi een dwangsom te betalen van € 25.000,-- voor iedere dag dat door [X.] na betekening van het vonnis aan de onder I tot en met III vermelde veroordelingen in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven; V [X.] te veroordelen in de volledige proceskosten.

4.7.2. Aangezien het beroepen vonnis wat betreft de daarbij bevolen opheffing van de beslagen in stand blijft (r.o. 4.5.2) en er dus geen sprake is van in beslag genomen Bacardiproducten is de vordering onder I niet toewijsbaar.

4.7.3. Bacardi heeft aan haar reconventionele vorderingen de resultaten van de in december 2008 getroffen bewijs- beschermende maatregelen en het toen gelegde beslag tot afgifte ten grondslag gelegd en subsidiair een beroep gedaan op het bepaalde in de artikelen 1019a jo 843a Rv. [X.] heeft ten verwere – kort samengevat – aangevoerd dat voor toewijzing van de reconventionele vorderingen geen grond bestaat zolang nog niet in een contradictoire procedure is vastgesteld dat sprake is van merkinbreuk.

4.7.4. Zoals hiervoor (r.o. 4.6.4) is overwogen kunnen de resultaten van de getroffen bewijsbeschermende maatregelen niet worden gebruikt ter onderbouwing van de rechtmatigheid daarvan. In het verlengde hiervan oordeelt het hof dat die resultaten evenmin vorderingen tot inzage in gegevens kunnen dragen zolang niet is vastgesteld dat die resultaten

219

verkregen zijn door middel van een als rechtmatig beoordeelde maatregel. Toegespitst op deze zaak betekent dat dat enkel de door middel van de beschrijving en de monsterneming verkregen gegevens met betrekking tot bij [X.] opgeslagen Bacardi-producten waarop [A.] rechthebbende is (geweest) – uiteindelijk - kunnen worden gebruikt. Dat de bewijsbeschermende maatregelen ten aanzien van die producten terecht zijn getroffen impliceert echter in dit stadium nog geen inzagerecht. Daartoe dient de weg van de artikelen 1019a jo 843a Rv, te worden bewandeld, hetgeen Bacardi - subsidiair – ook heeft gedaan.

4.7.5. Bacardi heeft ten aanzien van de bij [X.] in de (in de vordering) aangegeven periode opgeslagen Bacardi-producten waarop [A.] rechthebbende is (geweest) een rechtmatig belang bij haar reconventionele vorderingen. De gevorderde informatie kan dienen tot staving van de door Bacardi gestelde - en zoals hiervoor werd overwogen, voldoende aannemelijk gemaakte merkinbreuk door [A.].

Anders dan [X.] heeft betoogd heeft Bacardi niet pas recht op deze informatie nadat in een bodemprocedure is vastgesteld dat [A.] inbreuk maakt op de merkenrechten van Bacardi.

Voldoende is dat de gevraagde informatie betrekking heeft op een aannemelijk geachte merkinbreuk. Zoals hiervoor (r.o. 4.6.5) is overwogen is dat ten aanzien van de bij [X.] opgeslagen Bacardi-producten waarop [A.] rechthebbende is (geweest) het geval. Uit de aard van de zaak, de gestelde (en voldoende aannemelijk geachte ) merkinbreuk en het belang daartegen op te treden vloeit tevens het spoedeisend belang voort.

De reconventionele vordering van Bacardi is dus ten onrechte integraal door de voorzieningenrechter afgewezen en in zoverre slaagt de achtste grief.

Wel zal het hof de door [X.] te verstrekken informatie beperken zoals hierna onder r.o. 4.7.7 is weergegeven.

4.7.6. [X.] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat – zoals zij had aangevoerd - de bescherming van vertrouwelijke informatie niet is gewaarborgd. Dat [A.] een zakenrelatie is van [X.] is reeds bekend en niet als vertrouwelijke informatie te duiden. Het enkele feit dat de te verstrekken informatie (kort gezegd omtrent Bacardi-producten waarop [A.] rechthebbende is en waarvan vaststaat dat het niet-Europese Bacardi-producten betreft die de status van communautaire goederen hebben verkregen) gegevens kan bevatten omtrent transacties en distributiekanalen van [A.] die [A.] mogelijk bij voorkeur niet aan Bacardi wenst te verstrekken, kwalificeert die informatie niet als bedrijfsvertrouwelijke informatie van [X.].

4.7.7. Behalve de hiervoor omschreven beperking tot Bacardi-producten waarop [A.] rechthebbende is (geweest) acht het hof de reconventionele vorderingen alleen toewijsbaar voor zover het gaat om documenten met betrekking tot goederen ten aanzien waarvan gebruik van de merken van Bacardi heeft plaatsgehad in de Gemeenschap. Van zulk gebruik is, gelet op de hiervoor aangehaalde rechtspraak van het Europese Hof van Justitie (Class/SKB), nog geen sprake zolang de goederen op het grondgebied van een lidstaat verblijven als nietcommunautaire goederen waarop de regeling extern douanevervoer of het stelsel douaneentrepot van toepassing is in de zin van de artikelen 91 lid 1 sub a) resp. 98 lid 1 sub a) van het Communautair Douanewetboek (Verordening (EEG) nr. 2913/92). De in het genoemde arrest bedoelde uitzondering voor goederen die weliswaar niet-communautaire goederen onder de genoemde regimes zijn doch die op zodanige wijze worden aangeboden of verkocht dat dit noodzakelijkerwijs impliceert dat zij in de Gemeenschap in de handel worden gebracht is hier niet van belang, nu Bacardi onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat daarvan, ten aanzien van goederen waarop [A.] rechthebbende is geweest en die [X.] in het genoemde tijdvak onder zich heeft gehad, sprake is. Nu Bacardi evenmin heeft gesteld dat ten aanzien van de bedoelde goederen, zolang zij de status hadden van niet-communautaire goederen, op enige andere wijze gebruik is gemaakt van de merken van Bacardi in de Gemeenschap, zal het hof de toewijzing van deze vordering beperken tot documenten omtrent goederen die op enig moment gedurende het in de vordering genoemde tijdvak de douanestatus van communautaire goederen hebben verkregen.

Het hof ziet aanleiding om daarbij uit te gaan van de terminologie die gebruikt wordt in het Communautair Douanewetboek en niet van de in de vordering van Bacardi gehanteerde termen als T1-verband, T2-verband, AGP en AGD, nu partijen over de precieze betekenis en strekking van die termen van mening verschillen en deze naar het oordeel van het hof

220

onvoldoende eenduidig aansluiten op de bewoordingen van de toepasselijke regelgeving en jurisprudentie van de Europese Unie.

4.7.8. [X.] heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde certificering door een onafhankelijke registeraccountant. Het hof zal de vordering in zoverre toewijzen. Nu het uitgangspunt van de in de artt. 843a jo. 1019a Rv. vervatte regeling is dat de inzage geschiedt op kosten van degene die deze vordert en nu voorts niet aannemelijk is geworden dat [X.] inbreuk maakt op de merkenrechten van Bacardi, zal het hof bepalen dat de gegevensverstrekking inclusief de door Bacardi verlangde certificering geschiedt op kosten van Bacardi.

Hoewel [X.] evenmin verweer heeft gevoerd tegen de gevorderde termijn waarbinnen zij de opgave zou moeten doen acht het hof – gelet op het feit dat [X.] deels afhankelijk zal zijn van genoemde accountant en op het feit dat de kerstperiode deel uitmaakt van bedoelde termijn – termen aanwezig om die termijn op zes weken (in plaats van de gevorderde tien dagen) na betekening van dit arrest te stellen.

4.7.9. Ten aanzien van bij [X.] opgeslagen Bacardi-producten waarop niet [A.] in de in de vordering aangegeven periode rechthebbende is (geweest) zullen de reconventionele vorderingen worden afgewezen. Ten aanzien van die producten heeft Bacardi immers onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een (dreigende) merkinbreuk. Voorzover Bacardi deze vorderingen tevens heeft gebaseerd op de artikelen 1019a en 843a Rv. stuiten zij ten aanzien van de hier bedoelde producten evenzeer af op het feit dat een (dreigende) merkinbreuk – en daarmee een verbintenis uit onrechtmatige daad; zie artikel 1019a lid 1 Rv. - onvoldoende aannemelijk is geworden. Daarmee is ten aanzien van deze producten immers evenzeer niet aannemelijk geworden dat sprake is van een rechtsbetrekking als bedoeld in artikel 843a Rv. Proceskosten 4.8. Partijen zijn over en weer in het ongelijk gesteld. Dat geeft het hof aanleiding de kosten van het hoger beroep te compenseren in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Het hof ziet om dezelfde reden aanleiding de in eerste aanleg ten laste van Bacardi uitgesproken kostenveroordeling te vernietigen en ook die kosten te compenseren op voornoemde wijze.

5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover Bacardi daarbij in 8.1 werd bevolen voor geen enkel doel gebruik te maken van de opgemaakte beschrijving en daaraan in 8.4 een dwangsom werd verbonden en voor zover daarbij de door Bacardi in reconventie onder II tot en met IV gevraagde voorzieningen werden geweigerd en voor zover Bacardi daarbij werd veroordeeld in de aan de zijde van [X.] gevallen proceskosten; in zoverre opnieuw rechtdoende: beveelt Bacardi voor geen enkel doel gebruik te maken van de opgemaakte beschrijving behalve voor zover die beschrijving betrekking heeft op Bacardi-producten waarop [A.] ten tijde van die beschrijving rechthebbende was en wijst de vordering van Loedersloot in zoverre af; veroordeelt Bacardi tot betaling van een dwangsom van € 250.000,-- voor iedere keer dat zij handelt in strijd met het direct hiervoor gegeven bevel, met bepaling dat aan dwangsommen maximaal € 1.000.000,-- kan worden verbeurd; veroordeelt [X.] om binnen zes weken na betekening van dit arrest aan de advocaten van Bacardi, mr. N.W. Mulder en mr. R.E. van Schaik, op kosten van Bacardi door een onafhankelijke registeraccountant gecertificeerde kopieën over te leggen van de volgende

220

documenten, die betrekking hebben op de in- en uitslag van producten in respectievelijk uit het douane-entrepot van [X.]: de (douane)inslagdocumenten en de vrachtbrieven en paklijsten; de inschrijvingen in de voorraadadministratie van [X.], met daarbij alle geregistreerde gegevens; de inschrijvingen in de voorraadadministratie van [X.] met betrekking tot Bacardi-producten die zijn uitgeslagen en de daarbij behorende aanvullende (douane)aangiftes, facturen en paklijsten; een en ander voor zover deze documenten betrekking hebben op goederen, afkomstig van buiten de EER en voorzien van een of meer merken van Bacardi, die [X.] in het tijdvak van 1 januari 2008 tot aan de dag van betekening van dit arrest of enig gedeelte van dat tijdvak onder zich heeft gehad voor [A.] als rechthebbende en waarvan uit de administratie van [X.] blijkt dat deze in die tijd de douanestatus van communautaire goederen in de zin van het Communautair Douanewetboek (Verordening EEG nr. 2913/92) hebben verkregen; veroordeelt [X.] tot betaling aan Bacardi van een dwangsom van â‚Ź 25.000,-- voor iedere dag dat door [X.] na betekening van dit arrest aan de direct hiervoor vermelde veroordeling in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven met bepaling dat aan dwangsommen maximaal â‚Ź 500.000,-- kan worden verbeurd; compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen voor het overige; compenseert de proceskosten van dit hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Keizer, Wabeke en Struik en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 december 2009.

221

LJN: BR4466,Voorzieningenrechter Rechtbank Haarlem , 183579 / KG ZA 11-322 Datum uitspraak: 28-07-2011 Datum publicatie: 09-08-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Deurwaarderskortgeding. Conservatoir bewijsbeslag met betrekking tot IE-recht. Nadat de deurwaarder is aangevangen met de beslaglegging, ontstaat een discussie tussen de advocaten van betrokken partijen over de wijze waarop de beschikking, waarbij verlof is verleend tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag met aanstelling van een gerechtelijk bewaarder, moet worden geïnterpreteerd. De deurwaarder heeft op de voet van artikel 438 lid 4 Rv het kort geding tussen partijen aanhangig gemaakt. Uitleg van een beslagverlofbeschikking die is gegeven door ondertekening van de woorden ―Toegestaan als verzocht‖. De voorzieningenrechter overweegt voorts dat de deurwaarder beslag mag leggen op de in het rekest nader genoemde bescheiden, ook wanneer deze in digitale vorm worden aangetroffen, nu uit de Memorie van Toelichting bij artikel 843a Rv blijkt dat onder bescheiden tevens op een gegevensdrager aangebrachte gegevens wordt verstaan.

Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat het de deurwaarder niet is toegestaan overleg te voeren met verzoekers over de wijze waarop hij beslag dient te leggen. Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat het proces-verbaal van beslaglegging geen informatie mag bevatten over de inhoud van de in beslag genomen bescheiden. Wel hebben verzoekers er recht op en belang bij om te weten of het beslag doel heeft getroffen. Compensatie van de proceskosten als bedoeld in artikel 1019h Rv. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak procesverbaal RECHTBANK HAARLEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 183579 / KG ZA 11-322 Proces-verbaal van de zitting, gehouden op 28 juli 2011, houdende mondeling vonnis in de zaak van 1. de rechtspersoon naar vreemd recht REPRISE BIOPHARMACEUTIS, LLC, gevestigd te New York City, Verenigde Staten, 2. DR. [A], wonende te [plaats], Verenigde Staten, eisers, advocaten mr. A.F. Kupecz, mr. B.J. Berghuis van Woortman en mr. J.W. Bitter te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FERRING B.V., gevestigd te Haarlem, gedaagde, advocaten mr. G. Kuipers, mr. M. Bronneman en mr. T Douma te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Reprise, [A] en Ferring genoemd worden.

1. De zitting wordt gehouden in het gebouw van deze rechtbank ter behandeling van een vordering in kort geding als bedoeld in artikel 438 lid 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

Tegenwoordig zijn mr. A.J. van der Meer, voorzieningenrechter, en mr. V.J.M. Goldschmeding, griffier.

Na uitroeping van de zaak verschijnen: - mr. Kupecz voornoemd

222

-

mr. mr. mr. mr. mr.

Berghuis van Woortman voornoemd Bitter voornoemd Kuipers voornoemd Bronneman voornoemd Douma voornoemd.

De advocaten van partijen hebben ter zitting hun standpunten naar voren gebracht.

2. De voorzieningenrechter heeft het volgende vastgesteld.

3. Op 22 juni 2011 hebben Reprise en [A] een verzoekschrift tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag met aanstelling van een gerechtelijk bewaarder ten laste van Ferring (hierna: het beslagrekest) bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank ingediend. Reprise en [A] hebben aan dit beslagrekest – kort samengevat – ten grondslag gelegd dat [A] de uitvinder is van de materie zoals vastgesteld in de octrooiaanvrage welke is gepubliceerd onder nummer EP 1.689.419 (hierna EP 419) en welke aanvrage op 1 maart 2007 is overgedragen aan Reprise. Op 28 maart 2011 heeft Ferring aan Reprise en [A] een dagvaarding betekend waarin zij het recht op de octrooiaanvrage EP 419 opeist aangezien volgens Ferring niet [A] maar [B] de uitvinder van EP 419 is. Volgens Reprise en [A] heeft Ferring de beschikking over de bescheiden waaruit blijkt dat [A] en niet [B] de uitvinder is, reden waarom zij op grond van artikel 843a Rv een rechtmatig belang hebben bij veiligstelling van deze bescheiden.

4. In het petitum van het beslagrekest hebben Reprise en [A], voor zover hier van belang, het volgende verzocht: REDENEN WAAROM: Verzoeksters zich tot U.E.A. Heer/Vrouwe Voorzieningenrechter wendt, met het verzoek: 1. Verzoeksters verlof te verlenen voor het op grond van artikel 843a Rv jo. 700, 709 en 730 Rv ten laste van Gerekwesteerde (doen) leggen van conservatoir bewijsbeslag op, door het maken van een forensische kopie van, alle bescheiden/bestanden die betrekking hebben op de rol van [A] in het Newminproject en alle bescheiden/bestanden die gevonden worden na het ingeven van de volgende zoektermen: ―[A]‖, ―Seymour‖, ―Speranza‖, ―[D]‖, ―[B]‖, ―[B]‖, ―Jens‖, ― Peter‖, ―newmin‖, ―[C]‖, ―[C]‖, ―desmopressin‖, ― nocturia‖, ―hyponatremia‖, ―hyponatremia taskforce‖, ‖CS004‖, ―CS008‖, ―CS009‖, ― FE992026‖, ―CNF‖, ―low dose‖―low dosage‖, ―sub- lingual‖, ―sublingual‖, ―Wittendorff‖, ―Ercegovic‖, ―Sheard‖, ―02DK-01‖, ―10/706,100‖, ―GB0210397‖, ―PCT/US03/14663‖, ―WO04/041153‖, ―PCT/US03/035662‖, ―WO05/046707‖, ―EP 03 781 836.6‖, EP 1689419‖, relevante afkortingen van deze zoektermen en relevante combinaties van deze zoektermen, ook in combinatie met de zoekwoorden ―bioavailability study‖, ―inventorship‖, en ―entitlement‖, ―orodispersible‖en die zich bevinden op de server, op PC‘s en/of Laptops, dan wel enige andere gegevensdragers van Gerekwesteerde (waaronder, maar niet uitsluitend, CD‘s, DVD‘s, DAT tapes, USB-sticks of recovery tapes) die zich bevinden onder Gerekwesteerde in Hoofddorp, althans op enige andere aan Gerekwesteerde ter beschikking staande locatie in het arrondissement Haarlem, dan wel elders in Nederland; 2. Verzoeksters verlof te verlenen voor het conform sub 1 van het verzoek ten laste van Gerekwesteerde (doen) leggen van conservatoir bewijsbeslag op de navolgende nader bepaalde bescheiden: - de ―bible‖ voor de uitvinding - Het memorandum d.d. 21 August 2002 van Dr. [A] aan Dr. [D] - De notulen van de bijeenkomsten van het NEWMIN projectteam in Kopenhagen op 30 augustus 2001 en in november 2001

235

- Alle concepten en/of eerdere versies van de ‗Investigator‘s Brochure‘ d.d.

1 augustus 2002 - Onkostendeclaraties voor Dr. [A] en Dr. [D] voor het bijwonen van de bespreking van 30 augustus 2001 en van Dr. [A] voor de bespreking in November 2001.

- Alle facturen die [A] aan Ferring heeft gestuurd voor zijn werkzaamheden als consultant.

- De arbeidsovereenkomst tussen Ferring en [A] - Brief van [D] aan mevr. [C], bedrijfsjurist van Ferring, d.d. 14 januari 2003, met betrekking tot het uitvinderschap van ―new desmopressin formulation‖ - Notulen van alle bezoeken van Dr. [A] aan Kopenhagen van augustus 2001 tot beëindiging van zijn werkzaamheden bij Ferring in november 2002. welke bescheiden zich bevinden onder Gerekwesteerde in Hoofddorp, althans op enige andere aan Gerekwesteerde ter beschikking staande locatie in het arrondissement Haarlem, dan wel elders in Nederland;[…]

4. te bevelen dat de in het verzoekschrift bedoelde zaken ter gerechtelijke bewaring zullen worden afgegeven aan DigiJuris B.V., gevestigd aan de Luxoolseweg 2 te (3862 WJ) Nijkerk, en dat genoemde bewaarder behoudens toestemming van Gerekwestreerde of nader rechtelijk bevel, van de inhoud van de in het beslag te nemen zaken geen inzage geeft of anderszins informatie omtrent de inhoud ter kennis brengt van Verzoekster of derden, anders dan een indicatie van de relevantie aan de hand van de sub 1 genoemde zoektermen; 5. De voorzieningenrechter heeft op 23 juni 2011 het gevraagde verlof verleend door de door Reprise en [A] onderaan het beslagrekest vermelde standaardtekst ―toegestaan als verzocht etc.‖ te ondertekenen.

6. Uit het proces-verbaal van 18 juli 2011 met vier producties van mr. E.A. Dragstra van Agin Pranger Gerechtsdeurwaarders (hierna: de deurwaarder) blijkt dat de deurwaarder zich op 29 juni 2011 voor de tenuitvoerlegging van de beschikking van 23 juni 2011 heeft begeven naar het zaakadres van Ferring, alwaar hij is aangevangen met de beslaglegging. Vervolgens zijn mr. Douma, mr. Kuipers en mr. Bronneman voornoemd namens Ferring ter plaatse verschenen en is een telefonische discussie ontstaan tussen de advocaten van Ferring enerzijds en de advocaten van Reprise en [A] anderzijds over de wijze waarop voornoemde beschikking van 23 juni 2011 moet worden geïnterpreteerd. In het proces-verbaal van 18 juli 2011 is, voor zover hier van belang, vermeld: GECONSTATEERD 1. Dat er een drietal geschilpunten zijn met betrekking tot de wijze waarop voormelde beschikking ten uitvoer moet worden gelegd. Dit betreffen de volgende drie punten: a. Mag er beslag worden gelegd op de onder punt 2 (pagina 10) genoemde bescheiden wanneer deze in digitale vorm worden aangetroffen. b. Hoe moet de onder punt 1 (pagina 9) genoemde zin ―alle bescheiden/bestanden die betrekking hebben op de rol van [A] in het Newmin project‖ worden gekwalificeerd in het kader van het definitieve beslag. c. Wat mag in het proces-verbaal van bewijsbeslag worden vermeld in relatie tot het onder punt 4 (pagina 12) genoemde deel achter de laatste komma, ―anders dan een indicatie van de relevantie aan de hand van de sub 1 genoemde zoektermen‖.[…]

3. Dat er gelet op de aard van het beslag en de mogelijke onomkeerbare gevolgen van een onjuiste tenuitvoerlegging van de beschikking, door de voorzieningenrechter antwoord moet worden gegeven op de 3 vragen onder A t/m C voornoemd, aangevuld met een antwoord op de vraag of er wel of niet gedurende het beslag overleg gevoerd mag worden met verzoekers over het aantal hits en het daarna uit te voeren combineren van zoektermen.

236

7. De deurwaarder heeft vervolgens op de voet van artikel 438 lid 4 Rv de onderhavige procedure tussen partijen aanhangig gemaakt. Partijen zijn voor de behandeling van deze zaak opgeroepen bij exploot, dat aan partijen op 20 juli 2011 is betekend.

8. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

9. De voorzieningenrechter licht allereerst toe dat hij het verzoek van Reprise en [A] tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag aldus heeft begrepen dat Reprise en [A] verlof hebben gevraagd conservatoir beslag te mogen leggen op, door het maken van een forensische kopie van, uitsluitend die gegevensdragers waarop bescheiden/bestanden gevonden konden worden die betrekking hebben op de rol van [A] in het Newminproject en gegevensdragers waarop bestanden/bescheiden gevonden konden worden na het ingeven van de onder punt 1 van het petitum van het beslagrekest genoemde zoektermen of combinaties daarvan. Vervolgens is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onder punt 2 van het petitum van het beslagrekest door Reprise en [A] een nadere omschrijving gegeven van de specifieke bescheiden die zij in beslag wenst te nemen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat hij het verzoek van Reprise en [A] ook zo mocht opvatten aangezien het beslagrekest anders een doublure zou bevatten en er sprake zou zijn van een fishing expedition, waarvoor geen verlof wordt verleend. Voorts blijkt zulks uit de formulering van punt 2 van het petitum van het beslagrekest daar waar Reprise en [A] verzoeken verlof te verlenen voor het leggen van conservatoir bewijsbeslag ―op de navolgende nader bepaalde bescheiden‖.

Anders dan bij de meeste rechterlijke uitspraken is - door het karakter van het verzoek, een beslagrekest - de tekst van de onderhavige uitspraak niet door de rechter, maar door de verzoeker geredigeerd.

Mede gelet hierop dient het gegeven verlof - ook al zou een andere uitleg daarvan mogelijk zijn - als hiervoor omschreven te worden gelezen.

10. Ten aanzien van het eerste geschilpunt – mag er beslag worden gelegd op de onder punt 2 (pagina 10) genoemde bescheiden wanneer deze in digitale vorm worden aangetroffen – hebben de deurwaarder en Reprise en [A] zich op het standpunt gesteld dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord.

11. Ferring heeft zich op het standpunt gesteld dat de deurwaarder zich dient te beperken tot de zoektermen zoals vermeld onder punt 1 van het verlof. Indien daarbij de bescheiden zoals genoemd onder punt 2 worden aangetroffen, mag de deurwaarder beslag leggen op deze bescheiden. Volgens Ferring is het de deurwaarder op grond van het gegeven verlof niet toegestaan zelfstandig op zoek te gaan naar de onder 2 genoemde bescheiden.

12. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de deurwaarder beslag mag leggen op de onder punt 2 (pagina 10) genoemde bescheiden wanneer deze in digitale vorm worden aangetroffen, nu uit de Memorie van Toelichting bij artikel 843a Rv blijkt dat onder bescheiden tevens op een gegevensdrager aangebrachte gegevens wordt verstaan.

13. Ten aanzien van het tweede geschilpunt - hoe moet de onder punt 1 genoemde zin ―alle bescheiden/bestanden die betrekking hebben op de rol van [A] in het Newminproject‖ worden gekwalificeerd in het kader van het definitieve beslag, heeft de deurwaarder gesteld dat hij dit punt vooralsnog buiten het beslag zal laten nu niet duidelijk is hoe dit gekwalificeerd dient te worden. Aangezien Reprise en [A] in hun brief van 25 juli 2011 te kennen hebben gegeven dat zij zich met het standpunt van de deurwaarder kunnen verenigen, behoeft op dit punt niet meer te worden beslist.

14. Ten aanzien van het derde geschilpunt - wat mag in het proces-verbaal van bewijsbeslag worden vermeld in relatie tot het onder punt 4 (pagina 12) genoemde deel achter de laatste komma, ―anders dan een indicatie van de relevantie aan de hand van de sub 1 genoemde zoektermen‖ hebben de deurwaarder en Reprise en [A] gesteld dat informatie aan verzoekers mag worden verstrekt wanneer dit tot doel heeft om

237

informatie te verkrijgen over het numerieke aantal hits per zoekterm aangezien het voor verzoekers noodzakelijk is om te weten of het resultaat van een vooraf ingegeven zoekwoord 1 miljoen hits oplevert of slechts 10.

15. Ferring heeft daartegen ingebracht dat in het proces-verbaal van beslaglegging geen informatie mag worden gegeven over de inhoud van de in beslaggenomen bescheiden. Volgens Ferring mag het proces-verbaal van beslaglegging dan ook alleen vermelden hoeveel hits er in totaal zijn geweest naar aanleiding van het ingeven van de in het verlof genoemde zoektermen. Niet mag worden opgenomen hoeveel hits er zijn per zoekterm of na het ingeven van een combinatie van specifieke zoektermen, aldus Ferring.

16. De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van dit geschilpunt als volgt.

Nu punt 4 van het petitum van het beslagrekest ziet op de bevoegdheid van de gerechtelijk bewaarder kan dit geschilpunt geen onderdeel zijn van dit deurwaarderskortgeding, zodat Reprise en [A] met betrekking tot dit geschilpunt niet-ontvankelijk zijn.

17. Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter het volgende op. Het proces-verbaal van beslaglegging mag geen informatie over de inhoud van de in beslag genomen bescheiden bevatten. Met Reprise en [A] is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekers er wel recht op en belang bij hebben om te weten of het beslag doel heeft getroffen. Dit brengt met zich dat in het proces-verbaal van bewijsbeslag mag worden vermeld, gespecificeerd naar elk van de onder 2 genoemde beslagobjecten, of het beslag doel heeft getroffen.

18. Ten aanzien van het laatste geschilpunt – mag er wel of niet gedurende het beslag overleg gevoerd worden met verzoekers over het aantal hits en het daarna uit te voeren combineren van zoektermen – heeft de deurwaarder zich op het standpunt gesteld dat inhoudelijk overleg met verzoekers gedurende het beslag over het aantal hits, niet in strijd is met de beschikking noch met de geheimhoudingsplicht, nu er inhoudelijk niet over de bescheiden wordt gesproken. Een dergelijk overleg leidt er volgens de deurwaarder alleen maar toe dat de hoeveelheid definitief in beslag genomen data afneemt waardoor Ferring op geen enkel punt in haar belangen wordt geschaad. Ook Reprise en [A] stellen dat het praktisch is dat zij tijdens het beslag overleg voeren met de deurwaarder over de mogelijke zoektermen en combinaties daarvan die leiden tot inbeslagname van bepaalde bescheiden.

19. Ferring heeft betwist dat het de deurwaarder is toegestaan gedurende het beslag met verzoekers overleg te voeren over het aantal hits per zoekterm en vervolgens over de uitwerking van het bepaalde in het verlof.

20. De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van dit geschilpunt als volgt.

Het is de deurwaarder niet toegestaan overleg te voeren met verzoekers over de wijze waarop hij beslag dient te leggen. Het is aan de deurwaarder om zelf te bepalen hoe hij met behulp van zoektermen, of een combinatie daarvan, de onder punt 2 van het petitum van het beslagrekest genoemde bescheiden vaststelt, waarbij het niet de bedoeling is dat hij daarbij verzoekers betrekt omdat dit al snel, onbedoeld, tot overdracht van de inhoud van de forensisch kopie kan leiden.

21. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

De beslissing De voorzieningenrechter 1. bepaalt dat er conservatoir beslag mag worden gelegd op de onder punt 2 (pagina 10) van het beslagrekest genoemde bescheiden wanneer deze in digitale vorm worden aangetroffen,

238

2. verklaart Reprise en [A] niet-ontvankelijk ten aanzien van hun vordering met betrekking tot de vraag: wat mag in het proces-verbaal van bewijsbeslag worden vermeld in relatie tot het onder punt 4 (pagina 12) genoemde deel achter de laatste komma, ―anders dan een indicatie van de relevantie aan de hand van de sub 1 genoemde zoektermen‖, 3. bepaalt dat het de deurwaarder niet is toegestaan overleg te voeren met verzoekers over de wijze waarop hij beslag dient te leggen, 4. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

239

IEF 11654 (Forax/DCC) Inbreukmakende beperking op specificaties Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 2 augustus 2012, zaaknr. 422922/KG ZA 12-711 (Forax B.V. tegen Diplomatic Card S&D SA) Software. Auteursrecht. DCC maakt deel uit van een groep van ondernemingen die zich bezighoudt met de ontwikkeling en verhandeling van een systeem van ‗post paid‘ tankkaarten voor het quotum belasting- en accijnsvrij tanken. Op 14 juli 2010 hebben oud-medewerkers van DCC de domeinnaam forax.eu geregistreerd en de vennootschap naar Belgisch recht Forax N.V. opgericht. DCC heeft conservatoir beslag gelegd onder Forax en derden, ter beoordeling van de mate waarin Forax gebruik maakt van het functioneel en technisch ontwerp van de software die DCC gebruikt in het kader van haar tankkaart-project.

De rechtbank stelt vast dat software een inbreukmakende bewerking van specificaties kan zijn.

Het betoog van Forax dat zij pas op 9 januari 2012 is opgericht en dus niet betrokken kan zijn geweest bij de gestelde ontlening, moet worden gepasseerd. De rechtbank stelt vast dat DCC auteursrechthebbende was op het moment dat Forax na haar oprichting begon met het gebruik van de Forax-software. Wie gelijk heeft ten aanzien van auteursrechtelijke bescherming van de software, hangt volgens de rechtbank af van de wijze waarop de functionaliteit van de software is uitgewerkt in de specificaties.

De rechtbank wijst de vorderingen in conventie af en beveelt Forax in reconventie inzage te verlenen in materiaal. De proceskosten worden in reconventie gecompenseerd.

Bewerking software 4.4. Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of de Forax-software is ontleend aan de broncode of objectcode van de software die DCC gebruikt, zoals Forax onder verwijzing naar onder meer een rapport van haar deskundige Keijser (productie 5 van Forax) en een verklaring van haar softwareontwikkelaar Lusso (productie 6 van Forax), heeft bestreden. Ook als de software niet is ontleend aan die broncode en objectcode laat dat onverlet dat de Foraxsoftware mogelijk wel een bewerking is van de DCC-specificaties. DCC baseert haar betoog juist met name op het gebruik van die specificaties. Om diezelfde reden heeft ook het feit dat DCC heeft nagelaten om in de beslagrekesten melding te maken van het rapport van Keijser, waarover zij al beschikte op het moment van indienen van de rekesten, niet tot gevolg dat het beslag moet worden opgeheven. Weliswaar is de voorzieningenrechter met Forax van oordeel dat DCC dat rapport mede gelet op artikel 21 Rv had moeten melden, maar omdat het beslag in dit geval op andere feitelijke grondslagen kan worden gehandhaafd dan de grondslag die in het rapport is onderzocht, gaat het naar het oordeel van de voorzieningenrechter te ver om het beslag op te heffen vanwege dat verzuim.

Auteursrechtelijk beschermd werk 4.7. Forax heeft betoogd dat de DCC-specificaties slechts de functionaliteit van het computerprogramma weergeven en daarom, mede gelet op het arrest van het Hof van Justitie in de zaak SAS Institute - WPL (HvJ EU 2 mei 2012, C-406/10, LJN BW6074), niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen. Daartegenover heeft DCC aangevoerd dat specificaties bij uitstek kwalificeren alss voorbereidend materiaal dat op grond van artikel 10 lid 1 sub 12 Aw en artikel 1 lid 1 van richtlijn 2009/24/EG uitdrukkelijk wel voorwerp van auteursrechtelijke bescherming is. Wie op dit punt gelijk heeft, zal naar voorlopig oordeel mede afhangen van de wijze waarop de functionaliteit van de software is uitgewerkt in de DCC-specificaties. Dat kan niet worden vastgesteld in dit geding, alleen al omdat geen van partijen de DCC-specificaties heeft overgelegd, hoewel niet in geschil is dat beide partijen daarover beschikken.

240

LJN: BA3673, Rechtbank Amsterdam , 364728 / KG ZA 07-412 SR/HB Datum uitspraak: 19-04-2007 Datum publicatie: 25-04-2007 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Afwijzing van de vordering ex artikel 843a van Wortelboer c.s. tot inzage/afgifte van bescheiden wegens het niet voldoen aan het bepaalbaarheidsvereiste. De vordering in reconventie van Banque Artesia tot opheffing van het bewijsbeslag wordt eveneens afgewezen, omdat niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering ex 843a Rv van Wortelboer c.s. is gebleken en de belangenafweging ter zake van het laten voortduren dan wel opheffen van het bewijsbeslag in het nadeel van Banque Artesia uitvalt.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht, voorzieningenrechter zaaknummer / rolnummer: 364728 / KG ZA 07-412 SR/HB Vonnis in kort geding van 19 april 2007 in de zaak van 1. [eiser 1],wonende te Gooreind-Wuustwezel (België), 2. [eiseres],wonende te Gooreind-Wuustwezel (België), 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[eiser 2] HOLDING B.V., gevestigd te Rotterdam, eisers in conventie bij dagvaarding van 6 maart 2007, verweerders in reconventie, procureur mr. F.B. Falkena, advocaat mr. P.W.M. Steenbergen, tegen de naamloze vennootschap BANQUE ARTESIA N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, procureur mr. J.W. van Rijswijk.

Partijen zullen hierna [eisers] en Banque Artesia of de bank genoemd worden.

De procedure Ter terechtzitting van 2 april 2007 hebben [eisers] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Banque Artesia heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening en voorts een eis in reconventie ingediend overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte conclusie van eis reconventie. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

De feiten [eisers] en Banque Artesia voeren sinds 1998 een bodemprocedure voor de rechtbank te Rotterdam onder rolnummer HA ZA-98-1908. In de bodemprocedure heeft Banque Artesia in conventie een bedrag van fl. 848.118,88 gevorderd. In reconventie hebben [eisers] een bedrag van in totaal fl. 6.500.000,-- gevorderd, welk bedrag volgens [eisers] inmiddels is opgelopen tot vele miljoenen euro‘s.

Ter onderbouwing van hun vordering in de bodemprocedure hebben [eisers] gesteld dat kort samengevat - Banque Artesia een wanprestatie jegens hen heeft gepleegd door

240

onbevoegd, ongegrond en in strijd met de tussen hen vigerende overeenkomst zonder waarschuwing op 12 januari 1998 een trading-stop af te kondigen, waarna Banque Artesia de dienstverlening aan [eisers] heeft gestaakt. Alle daarna door [eisers] verstrekte opdrachten tot onder andere het aangaan en/of bewerken van valutatransacties zijn vervolgens genegeerd c.q. geweigerd, waardoor de portefeuille van [eisers] waardeloos is geworden, althans met fors verlies is afgewikkeld.

Bij tussenvonnis van 22 januari 2003 heeft de rechtbank Rotterdam onder meer beslist dat Banque Artesia gerechtigd was tot het afkondigen van de trading-stop. De rechtbank Rotterdam heeft [eisers] opgedragen te bewijzen dat na de instelling van de trading-stop op 12 januari 1998 schadebeperkende en tegelijk niet risicoprofiel verhogende opdrachten zijn gegeven en dat deze door Banque Artesia zijn geweigerd.

Bij tussenvonnis van 12 juli 2006 heeft de rechtbank Rotterdam bepaald dat [eisers] erin zijn geslaagd te bewijzen dat zij na het afkondigen van de trading-stop nog drie opdrachten aan de bank hebben verstrekt die niet zijn uitgevoerd. Evenwel is niet vast komen te staan of deze opdrachten schadebeperkend waren en geen verhoging van het risicoprofiel tot gevolg hadden, alsmede welke schade [eisers] hebben geleden als gevolg van het niet uitvoeren daarvan. In genoemd tussenvonnis is voorts overwogen dat de rechtbank (met betrekking tot voornoemde onzekerheden) het oordeel van één of meer onafhankelijke deskundigen behoeft. De rechtbank heeft daarom een comparitie van partijen gelast teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het deskundigenbericht. Deze comparitie heeft op 30 oktober 2006 plaatsgevonden. Er zijn nog geen deskundigen benoemd.

Op 28 augustus 2006 heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam geweigerd [eisers] verlof te verlenen tot het leggen van beslag ten laste van Banque Artesia tot verzekering van hun vordering. [eisers] hebben bij beschikking van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 29 januari 2007 verlof gekregen om bewijsbeslag met sequestratie - zonder recht van inzage - te leggen op zich bij de vestigingen van Banque Artesia in Rotterdam en Amsterdam begevende bescheiden, geluidsopnames en gegevensdragers voor zover deze betrekking hebben op [eisers], beperkt tot de periode juli 1997-mei 1998.

Als gerechtelijk bewaarder is benoemd M.C. Groot van deurwaarderskantoor Groot en Evers (hierna: Groot en Evers). [eisers] hebben op 20 februari 2007 en 6 maart 2007 beslag doen leggen onder Banque Artesia op haar locaties in Rotterdam en Amsterdam. Het beslag in Amsterdam heeft in totaal 1467 pagina‘s papier opgeleverd. Groot en Evers hebben hiervan kopieën gemaakt en de originelen teruggegeven aan Banque Artesia. De kopieën bevinden zich thans in bewaring bij Groot en Evers.

Het geschil in conventie [eisers] vorderen: - afgifte aan [eisers] door Banque Artesia van: - interne bancaire instructies en memo‘s aan medewerkers op schrift, althans opgeslagen op een gegevensdrager of in een computer(server), betreffende (opdrachten van) [eisers], beperkt tot de periode juli 1997-mei 1998, - geluidsopnames en/of vastleggingen op gegevensdragers of in een computer(server) van telefoongesprekken tussen [eisers] en Banque Artesia, beperkt tot de periode juli 1997-mei 1998, - registraties van de transacties en posities van [eisers] in ―systeem Lobs‖ en/of andere

241

registratiesytemen van Banque Artesia, beperkt tot de periode juli 1997-mei 1998, - liquidatielijsten betreffende [eisers] en hun portefeuille over de periode juli 1997-mei 1998, - een overzicht van de door Banque Artesia aan [eisers] in rekening gebrachte, althans met hun portefeuille verrekende kosten over de periode juli 1997-mei 1998, althans van kopieĂŤn van deze stukken en gegevensdragers, althans dat [eisers] dan wel Groot en Evers in staat worden gesteld de betreffende stukken en bescheiden te bestuderen en de voor [eisers] relevante onderdelen te selecteren en daarvan een kopie aan [eisers] af te geven, - inzage in de 1467 gekopieerde pagina‘s die zich bij Groot en Evers in bewaring bevinden - dat de rechtbank bepaalt dat Banque Artesia gehouden is om aan [eisers] schriftelijk mede te delen op welke locatie(s) Banque Artesia overige stukken en bescheiden betreffende [eisers] bewaart, alsmede Banque Artesia te veroordelen deze zaken ondertussen niet te vervreemden en op die locatie(s) te blijven bewaren, - een en ander op straffe van een dwangsom van â‚Ź 50.000,-- per dag of dagdeel dat niet aan dit vonnis wordt voldaan, en - dat Banque Artesia wordt veroordeeld in de kosten van dit geding. [eisers] baseren hun vordering op artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). Zij hebben recht en belang bij afgifte van en inzage in de genoemde bescheiden en stukken ten behoeve van het deskundigenonderzoek in de bodemprocedure, alsmede in het kader van het mogelijke vervolg in deze zaak.

Banque Artesia voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling in conventie Nu [eisers] hun vordering ex artikel 843a Rv aanhangig hebben gemaakt door middel van een kort geding, geldt het vereiste van een spoedeisend belang. [eisers] stellen dat zij recht en belang hebben bij afgifte/inzage in de genoemde bescheiden en stukken ten behoeve van het deskundigenonderzoek in de bodemprocedure, alsmede in het kader van het mogelijke vervolg in deze zaak. Met dat laatste doelen zij op een nieuw tussenvonnis, een nieuwe bewijsopdracht, een uitbreiding/vermeerdering van eis, hoger beroep etc.

Voor zover de vordering betrekking heeft op een mogelijk vervolg van de zaak anders dan het in de bodemprocedure te gelasten deskundigenbericht wordt een spoedeisend belang niet aanwezig geacht. Mogelijke andere vervolgstappen, zoals een eventueel hoger beroep, staan nog niet vast en leveren op dit moment dus ook geen spoedeisend belang voor [eisers] Ten aanzien van het deskundigenbericht wordt wel voldaan aan het vereiste van een spoedeisend belang. [eisers] hebben namelijk een concreet processueel belang bij het deskundigenbericht, nu de inhoud daarvan mogelijk bepalend is voor de uitkomst van de bodemprocedure.

Daarmee is ten aanzien van het deskundigenbericht tevens het rechtmatige belang zoals vereist door artikel 843a Rv gegeven.

Voor zover [eisers] dus op zoek zijn naar bescheiden met betrekking tot de drie nietuitgevoerde opdrachten hebben zij een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening. De drie niet-uitgevoerde opdrachten zijn immers onderwerp van het deskundigenbericht.

Hetzelfde geldt voor bescheiden die van belang kunnen zijn voor de schadeberekening.

De door [eisers] genoemde bescheiden hebben echter een veel groter bereik. Dit heeft te maken met de omstandigheid dat [eisers], zoals zij zelf stellen, onder meer op zoek zijn naar

242

bescheiden met betrekking tot het afkondigen van de trading-stop en de afwikkeling van de portefeuille. Daarop ziet het deskundigenbericht echter niet, althans niet direct. Voor zover de bescheiden ten aanzien van de trading-stop en de afwikkeling van de portefeuille niet van belang zijn voor het deskundigenbericht wordt geen spoedeisend belang aanwezig geacht. Het betreft hier in elk geval alle bescheiden daterend van vóór 12 januari 1998.

Hiervoor is geoordeeld dat [eisers] een spoedeisend belang, alsmede een rechtmatig belang als bedoeld in artikel 843a Rv hebben ten aanzien van bescheiden die van belang zijn voor het deskundigenbericht.

Vervolgens dient te worden gekeken of wordt voldaan aan de overige vereisten van van artikel 843a Rv. Artikel 843a Rv vereist dat de stukken waarvan inzage wordt gevorderd in voldoende mate bepaalbaar zijn. [eisers] hebben de bescheiden waarvan zij inzage/afgifte vorderen slechts in algemene bewoordingen omschreven. Nu geen concrete stukken zijn genoemd en ook niet voorshands aannemelijk is geworden dat Banque Artesia over gegevens beschikt die van belang zouden kunnen zijn voor het deskundigenbericht is niet voldaan aan voornoemd vereiste.

Dit leidt ertoe dat de gevraagde voorziening zal worden geweigerd. [eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van Banque Artesia worden begroot op: € 251,-- vast recht - salaris procureur € 816,-Totaal € 1.067,-Het geschil in reconventie Banque Artesia vordert dat de voorzieningenrechter: - de op 20 februari 2007 en 6 maart 2007 door [eisers] ten laste van Banque Artesia gelegde beslagen opheft, - [eisers] verbiedt om in verband met hun vordering verdere conservatoire maatregelen te inintiëren jegens Banque Artesia, op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- voor iedere dag dat zij in strijd handelen met dit bevel. [eisers] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling in reconventie Een conservatoir beslag kan onder meer worden opgeheven indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van de vordering ter verzekering waarvan het is gelegd. Daarbij dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen.

In conventie is onder meer overwogen dat thans (nog) niet is voldaan aan het vereiste van artikel 843a Rv dat de stukken waarvan inzage wordt gevraagd voldoende bepaalbaar zijn. Het is echter geenszins uit te sluiten, dat op enig moment [eisers] wel aan dit vereiste kunnen voldoen. Zo is niet uit te sluiten dat de nog te benoemen deskundigen bepaalde stukken van belang achten. Wanneer deze zich onder de 1467 pagina‘s bevinden, zal Banque Artesia aan een verzoek van [eisers] om deze uit te leveren moeten voldoen.

Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering van [eisers] is gebleken.

Voorts is van betekenis dat Banque Artesia onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de beslagen haar zodanig treffen dat haar belang bij opheffing van het beslag zwaarder dient te wegen dan de belangen van [eisers] bij handhaving ervan.

Banque Artesia heeft gesteld dat zij er belang bij heeft dat zij de tot haar administratie

243

behorende bescheiden weer onder zich krijgt, aangezien die haar toekomen en de aard van het bankbedrijf met zich brengt dat de administratie van de bank zich zoveel mogelijk in de macht van de bank dient te bevinden.

Het belang van [eisers] bij handhaving van de beslagen is gelegen in de mogelijkheid dat [eisers] alsnog, al dan niet na raadpleging van de deskundigen, in staat zal zijn om de bescheiden die zij willen inzien afdoende te specificeren, zodat wordt voldaan aan het bepaalbaarheidsvereiste van artikel 843a Rv. Nu de 1467 pagina‘s die Groot & Evers in bewaring hebben genomen kopieën betreffen en Banque Artesia heeft erkend dat de originelen aan haar zijn teruggegeven, weegt het belang van de bank bij opheffing van de beslagen minder zwaar dan het belang van [eisers] bij handhaving van de beslagen.

Op grond van het voorgaande en nu ook overigens niet is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan de beslagen dienen te worden opgeheven, zal de gevraagde voorziening tot opheffing van het beslag worden geweigerd.

Banque Artesia vordert tevens een verbod tot het initiëren van verdere conservatoire maatregelen door [eisers] Banque Artesia heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die een dergelijke verstrekkende voorziening rechtvaardigen. Hoewel de voorzieningenrechter in een eerder stadium heeft beslist dat vooralsnog niet summierlijk is gebleken van de deugdelijkheid van de vordering van [eisers], is niet uitgesloten dat gedurende de bodemprocedure of eventueel het hoger beroep wel daarvan zal blijken. In dat geval dient het [eisers] vrij te staan om alsnog conservatoire maatregelen te verzoeken en na verkregen verlof die maatregelen ook te nemen. De voorziening zal dan ook worden geweigerd.

Banque Aresia zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op nihil.

De beslissing De voorzieningenrechter in conventie weigert de gevraagde voorzieningen, veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van Banque Artesia tot op heden begroot op € 1.067,--, verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie weigert de gevraagde voorzieningen, veroordeelt Banque Artesia in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op nihil, verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, Dit vonnis is gewezen door mr. Sj.A. Rullmann, bijgestaan door mr. H.C. Bijleveld, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 april 2007.?

244

NJ 1996, 434: Kort geding / bevel tot depot van valsheid betichte wissels onder notaris ten behoeve van handschriftonderzoek / rechtsgevolg verniet...

Instantie: Hoge Raad Datum: 23 februari 1996 Magistraten: Snijders, Roelvink, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk, Vranken Zaaknr: 15886 Conclusie: LJN: AD2496 Wetingang: Rv (oud) art. 289; Rv (oud) art. 513a; Rv (oud) art. 705; Rv (oud) art. 711; Fw art. 33; K art. 100 Essentie Kort geding. Bevel tot depot van valsheid betichte wissels onder notaris ten behoeve van handschriftonderzoek. Rechtsgevolg van vernietiging van vonnis waarbij beslag is opgeheven.

Bevoegdheid kort-gedingrechter tot opheffing.

Samenvatting Of een vordering als hier aan de orde (tot depot van de wissels onder een notaris voor handschriftonderzoek) toewijsbaar is, hangt hiervan af of degene die die vordering instelt daarbij een rechtmatig en voldoende zwaarwegend belang heeft, gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de belangen van de wederpartij en hetgeen over en weer door partijen is gesteld.

Een beslag dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, herleeft door vernietiging in hoger beroep van dat vonnis, met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geĂŤerbiedigd.

Indien echter het vonnis waarbij het beslag is opgeheven, niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, en van het vonnis tijdig hoger beroep is ingesteld, behoudt het beslag zijn werking tot het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, waarna de rechtstoestand dat het beslag als opgeheven heeft te gelden, intreedt (HR 20 jan. 1995, NJ 1995, 413). Wordt het vonnis vernietigd, dan blijft het beslag zonder onderbreking van kracht.

Betreft het een beslag op registergoed, dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, waarna de inschrijving van het beslag in de openbare registers op de voet van art.

513a Rv is doorgehaald, dan moet in geval van vernietiging van het vonnis de in de laatste volzin van art. 33 lid 2 Fw voor een vergelijkbaar geval gegeven regel analogisch worden toegepast: de herleving van het beslag vervalt, indien niet binnen veertien dagen na de herleving een exploit is ingeschreven, waarbij van de herleving mededeling aan de schuldenaar is gedaan.

Art. 705 lid 1 Rv waarborgt dat, als eenmaal verlof tot beslag is gegeven, er ook steeds een Nederlandse rechter bevoegd is over een vordering tot opheffing van het beslag te oordelen.

De in die bepaling aan de president die verlof tot het beslag heeft gegeven, toegekende bevoegdheid het beslag in kort geding op te heffen, is geen uitsluitende bevoegdheid in kort geding, maar een aanvullende bevoegdheid naast die welke uit art. 289 Rv voortvloeit.

Partij(en) De vennootschap naar Duits recht Deutsche Kredit- und Handelsbank A.G., te Berlijn, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.K. Franx, tegen 1. Kunststoffen Industrie Volendam (KIVO) C.V., en 2. Exploitatiemaatschappij Th.A. Kwakman B.V., beide te Volendam, verweersters in cassatie, adv. mr. S.A. Boele.

Voorgaande uitspraak Hof: 4 Beoordeling van het geschil 4.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.

245

a.

DKHB heeft met toestemming van de presidenten van onderscheidenlijk de rechtbank te Haarlem en te Amsterdam beslag doen leggen op diverse vermogensbestanddelen van Kivo en Kwakman. b.

Aan deze beslagen legt DKHB ten grondslag dat zij krachtens een ononderbroken reeks van endossementen schuldeiser is uit een drietal namens Kivo en Kwakman ondertekende wisselbrieven. Aangezien de betrokkene (Kunstoplast-Chemie GmbH, een Duitse vennootschap) heeft geweigerd de in deze wisselbrieven belichaamde vorderingen te voldoen, is zij thans gerechtigd Kivo en Kwakman daarvoor aan te spreken omdat dezen als trekker van bedoelde wissels hoofdelijk jegens haar aansprakelijk zijn. c.

Kivo en Kwakman hebben als verweer gevoerd dat vorenbedoelde wisselbrieven niet door hen zijn opgemaakt en dus vervalsingen moeten zijn. Op grond daarvan hebben Kivo en Kwakman in conventie geconcludeerd tot afwijzing van de geldvordering van DKHB. In reconventie hebben zij, kort gezegd, gevorderd — dat DKHB wordt veroordeeld mee te werken aan een handschriftkundig onderzoek van de op vorenbedoelde wisselbrieven geplaatste handtekeningen en die wisselbrieven daartoe zal deponeren bij een notaris, — dat het DKHB wordt verboden andermaal beslagen te haren laste te doen leggen en — dat alle reeds gelegde beslagen worden opgeheven. d.

De president heeft de vordering in conventie afgewezen en de in reconventie verlangde voorzieningen toegewezen, met veroordeling van DKHB in de proceskosten.

4.2 Het hof zal eerst grief V behandelen, die is gericht tegen het door de president aan DKHB gegeven bevel de drie door haar gehouden wisselbrieven te deponeren bij een Amsterdamse notaris.

De grief mislukt op de grond die onder 3.5 is vermeld in het onder 1.1 aangehaalde arrest. Het feit dat DKHB tot op heden geen expertise op de door haar gehouden wisselbrieven heeft doen uitvoeren is daarmee niet in tegenspraak en doet overigens niet terzake. Hetzelfde geldt voor haar plicht deze wisselbrieven aan het openbaar ministerie te Frankfurt te overhandigen, nu erop mag worden vertrouwd dat dit staatsorgaan een in Nederland met betrekking tot die waardepapieren gewezen rechterlijk vonnis zal respecteren. Ten slotte mag het zo zijn dat DKHB niet van plan is deze wisselbrieven uit handen te geven zonder betaling te verkrijgen, maar dit plan is inmiddels doorkruist door het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde en door een niet-gemaximeerde dwangsom kracht bijgezette vonnis van de president. Door daaraan gevolg te geven verspeelt DKHB uiteraard geen enkel recht; meer in het bijzonder verliest zij daardoor niet de positie van schuldeiser uit de wisselbrieven, als zij die positie tenminste inderdaad heeft en deze papieren niet vervalst blijken te zijn.

4.3 Grief I keert zich tegen de beslissing tot opheffing van de beslagen, die met toestemming van de Amsterdamse president zijn gelegd. Zij kan ten hoogste bij de beslissing over de proceskosten tot succes leiden. Want ook al zou het hof van oordeel zijn dat de beslagen ten onrechte waren opgeheven, dan nog zouden die beslagen niet 'herleven' wanneer de desbetreffende voorziening alsnog werd geweigerd. Een andere — in de literatuur wel verdedigde — opvatting zou onvoldoende recht doen aan de in het rechtsverkeer noodzakelijke zekerheid, omdat de goederenrechtelijke toestand van de desbetreffende vermogensbestanddelen dan onduidelijk zou zijn in het tijdvak tussen het uitspreken van het beroepen vonnis en 's hofs arrest.

4.4 Voorzover de grief ook tegen de kostenveroordeling opkomt, kan zij evenmin doel treffen.

Zoals bij de bespreking van grief V overwogen, dient DKHB te voldoen aan de veroordeling de originelen van de tussen partijen omstreden wisselbrieven voor een periode van drie weken te deponeren ten kantore van een Amsterdamse notaris. Door het vervolgens in te stellen grafologisch onderzoek zal op korte termijn duidelijkheid worden verkregen over de juistheid van de standpunten die partijen in het onderliggende geschil innemen, welke zijn weergegeven onder 4.1(b) en (c).

Onder deze omstandigheden leidt een afweging van belangen van partijen ertoe, mede gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheersen en de aannemelijk te achten gevolgen van beslaglegging voor Kivo en Kwakman, dat deze conservatoire maatregel voor laatstgenoemden thans te bezwarend is, afgewogen tegen het

246

voor DKHB daarmee op dit moment gemoeide belang.

4.5 Daarbij komt dat aannemelijk is dat de door de president opgeheven beslagen geen vermogensbestanddelen hebben geraakt die niet reeds aan de financier van Kivo en Kwakman in zakelijke zekerheid waren gegeven, zulks met uitzondering van een saldo bij de Postbank.

Dienaangaande geldt echter niet alleen het onder 4.3 reeds overwogene, maar ook dat deze rekening naar de eigen mededeling van DKHB inmiddels is opgeheven.

4.6 Het hof overweegt dan ook slechts ten overvloede dat de Haarlemse president wel degelijk bevoegd was de beslagen op te heffen die met toestemming van de Amsterdamse president zijn gelegd. Weliswaar lijken de bewoordingen waarin art. 705 lid 1 Rv is gesteld een zekere steun te geven aan het door DKHB ingenomen standpunt, maar uit de wetsgeschiedenis daarvan blijkt dat de strekking van dit artikel een andere is, namelijk om te waarborgen dat steeds een Nederlandse rechter bevoegd is over een vordering tot opheffing van een reeds gelegd beslag te oordelen (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 313). Deze strekking staat er niet aan in de weg dat de president op grond van art. 289 lid 1 Rv handelde zoals hij heeft gedaan.

4.7 Grief I mislukt dus op diverse, hiervoor uiteengezette zelfstandige gronden.

4.8 Met grief II bestrijdt DKHB dat de president bevoegd was haar te verbieden beslag te leggen, ook voorzover de president te Amsterdam bevoegd zou zijn daartoe verlof te verlenen. De grief loopt mutatis mutandis vast op hetgeen onder 4.6 is overwogen.

4.9 Met grief III voert DKHB aan dat de president heeft miskend dat de 'Haarlemse beslagen' geen belemmering vormen voor het produktieproces van Kivo en Kwakman. Zij heeft bij deze grief echter onvoldoende belang, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4–4.5 is overwogen. De grief kan dus niet tot vernietiging van het beroepen vonnis leiden, wat er overigens van zij.

4.10 Grief IV ten slotte strekt ten betoge dat het DKHB ten onrechte is verboden beslagen te leggen die nog niet zijn gelegd (dus op de voorraden, in het bijzonder op de korrels). Deze grief stuit af op hetgeen onder 4.4 is overwogen. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het Nederlandse recht en verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of waarvan de aard zodanige nietigheid meebrengt, door op de in het arrest gebezigde gronden te beslissen als daarin vermeld.

Deze algemene klacht wordt hierna uitgewerkt in een aantal in onderling verband te beoordelen meer concrete klachten.

1 Het Hof heeft over grief V overwogen en beslist als volgt: (... zie r.o. 4.2 en 4.4; red.)

— Onder 3.5 had het Hof, in zijn arrest van 27 oktober 1994, overwogen: '3.5 Depot van wissels.

Het gaat hier om een tijdelijk (drie weken depot bij een (naar het hof begrijpt: door appellante aan te zoeken) notaris met standplaats Amsterdam voor een aantal originele wissels, zulks voor een handschriftkundig onderzoek. Anders dan appellante betoogt komt zodanig depot bij wege van voorlopige voorziening niet neer op een onteigening. Waar ook door zodanig depot geen schade dreigt, anders dan theoretisch, bestaat geen grond daaraan het stellen van zekerheid te verbinden.'

— Aldus heeft het Hof in het thans bestreden arrest miskend, dat KIVO en/of Kwakman, of zij nu trekker van de ten processe bedoelde wisselbrieven zijn of niet, niet het recht hebben van DKHB als eigenaar-geëndosseerde van die wissels deponering daarvan bij een notaris ter fine van een handschriftkundig onderzoek (zoals door KIVO en Kwakman gevorderd en door de president van de Haarlemse rechtbank bevolen) te verlangen zonder betaling aan, althans zekerheidstelling ten behoeve van, DKHB van, resp. ter hoogte van, de wisselbedragen.

Immers, door bedoelde deponering (gevolgd door een handschriftkundig onderzoek) ontstaat voor DKHB — niet slechts theoretisch maar ook praktisch — het gevaar dat de wisselbrieven voor DKHB verloren gaan, door verduistering of diefstal in verkeerde handen komen en

247

vervolgens verkregen worden door een derde te goeder trouw die beschermd wordt door art.

115, tweede lid, WvK en aan wie bevrijdend wordt, althans kan worden betaald door de wisselschuldenaar, in welk geval DKHB haar positie van schuldeiser uit de wisselbrieven jegens die wisselschuldenaar zou verliezen. 's Hofs overweging dat 'door zodanig depot geen schade dreigt, anders dan theoretisch', is dan ook in strijd met het recht althans onbegrijpelijk, evenals de beslissing dat DKHB geen recht heeft op betaling of zekerheidstelling ter zake van het depot.

2.a. De overweging onder 4.3: 'Grief I keert zich tegen de beslissing tot opheffing van de beslagen, die met toestemming van de Amsterdamse president zijn gelegd. Zij kan ten hoogste bij de beslissing over de proceskosten tot succes leiden. Want ook al zou het hof van oordeel zijn dat de beslagen ten onrechte waren opgeheven, dan nog zouden die beslagen niet 'herleven' wanneer de desbetreffende voorziening alsnog werd geweigerd.' miskent dat het oordeel van het Hof dat de beslagen ten onrechte waren opgeheven en dat de desbetreffende voorziening (opheffing van de beslagen) alsnog behoort te worden geweigerd (een en ander leidend tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot weigering van die voorzieningen), meebrengt dat de desbetreffende beslagen wèl 'herleven'. b.

Onder 4.3 — en dus ook onder 4.5 voor zover daar het onder 4.3 overwogene als geldend wordt aangemerkt — miskent het Hof dat grief I strekkende tot een beoordeling van de beslissing van de president tot opheffing van de met toestemming van de Amsterdamse president gelegde beslagen niet alleen 'bij de beslissing over de proceskosten tot succes (kan) leiden', maar ook het belang van DKHB bij een eventuele nieuwe beslaglegging dient, nu immers moet worden aangenomen dat de door grief I bestreden beslissing van de Haarlemse president voor een nieuwe beslaglegging door DKHB een (extra) belemmering zal vormen. c.

De onder 4.4 opgenomen overwegingen over grief V worden gevitieerd door de hierboven onder 1 geformuleerde klachten tegen hetgeen het Hof heeft overwogen en beslist over die grief V. Indien de hier aangeduide klachten tegen de eerste alinea van rechtsoverweging 4.4 gegrond zijn, kan ook de belangenafweging in de tweede alinea van die rechtsoverweging niet in stand blijven. d.

Onder 4.5 overweegt en beslist het Hof: '4.5 Daarbij komt dat aannemelijk is dat de door de president opgeheven beslagen geen vermogensbestanddelen hebben geraakt die niet reeds aan de financier van Kivo en Kwakman in zakelijke zekerheid waren gegeven, zulks met uitzondering van een saldo bij de Postbank.

Dienaangaande geldt echter niet alleen het onder 4.3 reeds overwogene, maar ook dat deze rekening naar de eigen mededeling van DKHB inmiddels is opgeheven.'

1.

Er is door de president niet vastgesteld en door partijen ten processe niet gesteld — en uit hetgeen wel is gesteld kan niet worden afgeleid — dat Kwakman haar (eveneens door een beslag getroffen) recht op winstuitkering ten opzichte van KIVO aan de financier van (KIVO en) Kwakman in zakelijke zekerheid heeft gegeven. Derhalve heeft het Hof te dezen onder 4.5 in strijd met art. 48 Rv ambtshalve feiten bijgebracht, althans is hetgeen het Hof onder 4.5 in de eerste zin overweegt voor wat bedoeld recht van Kwakman betreft onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken.

2.

Gegrondbevinding van een of meer van de klachten tegen r.o. 4.3 vitieert eveneens r.o.

4.5, tweede zin, eerste zinsdeel. e.

Onder 4.6 overweegt het Hof dat de Haarlemse president bevoegd was de beslagen op te heffen die met toestemming van de Amsterdamse president zijn gelegd. Die overweging is in strijd met het recht, nu immers art. 705, eerste lid, Rv — naast 'de gewone rechter' — slechts de president die verlof tot het beslag heeft gegeven, als bevoegd aanwijst het beslag op te heffen en de president van de Haarlemse rechtbank in dit geval niet als 'de gewone rechter' in de zin van die wetsbepaling kan worden beschouwd.

3.

Gegrondbevinding van boven onder 2.e. geformuleerde klacht tegen r.o. 4.6 vitieert eveneens de beslissing over grief II onder 4.8.

4.

Gegrondbevinding van (een van) bovenstaande klachten tegen de r.o. 4.4 en 4.5 vitieert eveneens de beslissing over grief III onder 4.9. .

Gegrondbevinding van (een van) bovenstaande klachten tegen r.o. 4.4 vitieert eveneens de beslissing over grief IV onder 4.10.

6.

Het Hof heeft bij zijn beslissingen over de grieven betreffende de gelegde en de

248

eventueel nog door DKHB te leggen beslagen in strijd met het recht niet althans niet op een begrijpelijke wijze mede in aanmerking genomen, dat DKHB te dezen optreedt als houder van een wisselbrief in de zin van art. 711 lid 2 Rv, voor wie de eis van vrees voor verduistering en de eventueel door de president te stellen eis van zekerheidstelling bij het verlenen van het verlof tot beslaglegging niet gelden.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: DKHB — heeft bij exploit van 28 juni 1994 verweersters in cassatie — verder te noemen: KIVO c.s. — in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Haarlem en gevorderd KIVO c.s. te veroordelen om aan DKHB te voldoen DM 562 836, DM 407 660 en DM 412 235, met rente over deze bedragen, alsmede de kosten van protest ad DM 1431,75.

KIVO c.s. hebben verweer gevoerd en in reconventie gevorderd (1) DKHB te veroordelen de originele drie wissels waarvan in conventie betaling wordt gevorderd, alsmede alle andere originele in bezit van DKHB zijnde wissels waarop KIVO als trekker en Kunstoplast GmbH als betrokkene is vermeld, voor een periode van drie weken te deponeren bij een notaris met standplaats Amsterdam ter fine van een handschriftkundig onderzoek door (en ten kantore van) een door KIVO aan te wijzen beëdigde handschriftdeskundige, op verbeurte van een dwangsom van ƒ 5000 per dag; (2) DKHB te verbieden enig conservatoir beslag te leggen ten laste van KIVO c.s. op verbeurte van een dwangsom van ƒ 1 000 000 per overtreding; (3) alle door DKHB ten laste van KIVO c.s. gelegde conservatoire beslagen op te heffen.

De President heeft bij vonnis van 15 juli 1994 de vorderingen in conventie afgewezen en de vorderingen in reconventie toegewezen en dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

DKHB heeft tegen dit vonnis, voor zover in reconventie gewezen, hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam en bij incidentele conclusie zekerheidstelling gevorderd.

Het Hof heeft bij arrest van 27 oktober 1994 de incidentele vordering afgewezen en bij arrest van 5 januari 1995 het bestreden vonnis bekrachtigd. (…)

3 Beoordeling van het middel 3.1 Het gaat in dit kort geding om het volgende.

DKHB is houdster-geëndosseerde van drie wissels die volgens DKHB door KIVO zijn getrokken op de Duitse vennootschap Kunstoplast-Chemie GmbH — hierna: Kunstoplast — en door laatstgenoemde (betrokkene) zijn geaccepteerd. De wissels vertonen een handtekening voor de trekker.

DKHB heeft kort na de vervaldata van de wissels aan Kunstoplast betaling gevraagd, maar Kunstoplast heeft betaling geweigerd. DKHB heeft deze weigeringen doen vaststellen bij akten houdende protest van non-betaling. Kunstoplast is inmiddels in staat van faillissement verklaard.

DKHB heeft voor haar vorderingen uit de wissels regres gezocht op KIVO c.s., ten laste van KIVO c.s. conservatoire beslagen gelegd en de onder 1 vermelde vorderingen in conventie ingesteld.

KIVO c.s. hebben de vorderingen bestreden, stellig ontkend dat de beweerdelijk voor KIVO op de wissels geplaatste handtekeningen afkomstig zijn van de heer Kwakman, enig directeur van de besloten vennootschap die als bestuurder van de enige beherend vennoot van KIVO optreedt, en gesteld dat de wissels en de voormelde handtekeningen zijn vervalst. Voorts hebben zij de onder 1 vermelde vorderingen in reconventie ingesteld.

3.2 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 4.2, waarin het Hof grief V heeft verworpen, die was gericht tegen het door de President aan DKHB gegeven bevel de drie door haar gehouden wisselbrieven te deponeren bij een Amsterdamse notaris.

Het onderdeel betoogt dat het Hof heeft miskend dat KIVO c.s. niet het recht hebben om zonder betaling, althans zekerheidstelling van DKHB als eigenaar-geëndosseerde van de wissels deponering daarvan bij een notaris ter fine van een handschriftkundig onderzoek te verlangen, omdat door bedoelde deponering het in het onderdeel beschreven gevaar voor

249

DKHB ontstaat.

De in het onderdeel vervatte rechtsklacht gaat uit van een regel die geen steun vindt in het recht. Of een vordering als in het onderdeel bedoeld toewijsbaar is, hangt hiervan af of degene die die vordering instelt daarbij een rechtmatig en voldoende zwaarwegend belang heeft, gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de belangen van de wederpartij en hetgeen over en weer door partijen is gesteld.

Het Hof heeft, rekening houdend met de door DKHB aangevoerde belangen en de verdere omstandigheden van het geval, een rechtmatig en voldoende zwaarwegend belang van KIVO c.s. bij hun vordering kennelijk aanwezig geacht en onder meer overwogen dat door het depot van de wissels bij een notaris geen schade dreigt, anders dan theoretisch. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

Het onderdeel faalt mitsdien.

3.3 Onderdeel 2a bestrijdt het in rov. 4.3 door het Hof gegeven oordeel, dat de beslagen die door de President zijn opgeheven bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, niet 'herleven' wanneer deze voorziening alsnog door het Hof zou worden geweigerd en het vonnis in zoverre in hoger beroep zou worden vernietigd.

Het onderdeel is gegrond. Een beslag dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, herleeft door vernietiging in hoger beroep van dat vonnis, met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geĂŤerbiedigd.

Indien echter het vonnis waarbij het beslag is opgeheven, niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, en van het vonnis tijdig hoger beroep is ingesteld, behoudt het beslag zijn werking tot het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, waarna de rechtstoestand dat het beslag als opgeheven heeft te gelden, intreedt (HR 20 januari 1995, NJ 1995, 413). Wordt het vonnis vernietigd, dan blijft het beslag zonder onderbreking van kracht.

Betreft het een beslag op registergoed, dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, waarna de inschrijving van het beslag in de openbare registers op de voet van art.

513a Rv is doorgehaald, dan moet in geval van vernietiging van het vonnis de in de laatste volzin van art. 33 lid 2F voor een vergelijkbaar geval gegeven regel analogisch worden toegepast: de herleving van het beslag vervalt, indien niet binnen veertien dagen na de herleving een exploit is ingeschreven, waarbij van de herleving mededeling aan de schuldenaar is gedaan.

De gegrondheid van het onderdeel kan echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat, zoals hierna uit het in 3.4 overwogene zal blijken, onderdeel 2e, dat opkomt tegen 's Hofs bekrachtiging van de opheffing van de beslagen, faalt.

3.4 Onderdeel 2e is gericht tegen hetgeen het Hof in het kader van de verwerping van appelgrief I in rov. 4.6 heeft overwogen.

Appelgrief I hield in dat krachtens art. 705 lid 1 Rv de President van de Rechtbank te Haarlem slechts bevoegd is tot opheffing van de beslagen die met zijn verlof zijn gelegd, en dus niet bevoegd tot opheffing van de beslagen die met verlof van de President van de Rechtbank te Amsterdam zijn gelegd, zodat het vonnis voor wat betreft laatstgenoemde opheffing moet worden vernietigd.

Het Hof heeft in rov. 4.6 geoordeeld dat de Haarlemse President wel degelijk bevoegd was de beslagen op te heffen, die met toestemming van de Amsterdamse President zijn gelegd.

Het onderdeel bestrijdt dit oordeel als strijdig met het recht, doch tevergeefs, daar dit oordeel juist is. De bepaling van art. 705 lid 1 Rv waarborgt dat, als eenmaal verlof tot beslag is gegeven, er ook steeds een Nederlandse rechter bevoegd is over een vordering tot opheffing van het beslag te oordelen. De in die bepaling aan de president die verlof tot het beslag heeft gegeven, toegekende bevoegdheid het beslag in kort geding op te heffen, is geen uitsluitende bevoegdheid in kort geding, maar een aanvullende bevoegdheid naast die welke uit art. 289 Rv voortvloeit.

3.5 Nu de verwerping van appelgrief I reeds wordt gedragen door rov. 4.6, die door onderdeel 2e van het cassatiemiddel tevergeefs is bestreden, behoeven de onderdelen 2b, 2c en 2d, die eveneens betrekking hebben op de verwerping van appelgrief I, geen behandeling meer.

250

Hetzelfde geldt voor de op onderdeel 2 voortbouwende onderdelen 3, 4 en 5.

3.6 Onderdeel 6, waarin een beroep op art. 711 lid 2 Rv wordt gedaan, faalt daar deze bepaling geen verband houdt met het onderhavige geschil en door het Hof terecht buiten beschouwing is gelaten.

4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt DKHB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KIVO c.s. begroot op ƒ 577,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

Conclusie A-G mr. Vranken Inzet van het geschil in cassatie 1 In deze cassatie zijn drie vragen te onderscheiden: a.

Kan een wisselcrediteur veroordeeld worden om zonder zekerheidstelling de originele wisselbrieven gedurende een periode van drie weken te deponeren bij een notaris teneinde een grafologisch onderzoek mogelijk te maken naar de echtheid van de handtekeningen van de trekker, welk onderzoek zal plaatsvinden ten kantore van een grafoloog (en derhalve niet ten kantore van de notaris)? b.

Is de president van rechtbank A bevoegd om conservatoire beslagen op te heffen die zijn gelegd met toestemming van de president van rechtbank B? c.

Leidt de vernietiging van een vonnis waarin beslagen zijn opgeheven tot herleving van de beslagen?

2 De vaststaande feiten zijn opgenomen in r.o. 2.1 van het vonnis van de president van de rechtbank. Ze zijn in appel niet bestreden zodat ook het hof ervan is uitgegaan (r.o. 3 arrest van 5 januari 1995)[1].

3 In het kort gaat het om het volgende. KIVO heeft (volgens DKHB) wissels getrokken op Kunstoplast Chemie, een Duitse vennootschap waarmee KIVO al jaren zaken deed. Kunstoplast Chemie heeft deze wissels geaccepteerd en vervolgens geëndosseerd. Na een ononderbroken reeks van endossementen is DKHB thans houdster van (in ieder geval) de drie in deze procedure van belang zijnde wissels. Kort na de vervaldata van de wissels heeft DKHB aan Kunstoplast Chemie betaling gevraagd, maar deze heeft de wissels geprotesteerd en verklaard niet te kunnen betalen. Inmiddels is Kunstoplast gefailleerd.

4 DKHB heeft ten laste van KIVO en Kwakman BV (hierna kortweg: KIVO) diverse beslagen gelegd en in het onderhavige kort geding betaling gevorderd. KIVO heeft betaling geweigerd, stellende dat zij de wisselbrieven niet heeft ondertekend en dat de handtekeningen die er op staan, vervalst zijn.

KIVO wordt volgens haar stellingen (mem. van antw., nr. 5) door nog 12 andere banken aangesproken tot betaling van een groot aantal door Kunstoplast vervalste wissels. In totaal zou het gaan om een bedrag van DM 12 miljoen.

In reconventie heeft zij daarop, behalve opheffing van de beslagen en een verbod om ten laste van haar enig conservatoir beslag te leggen, afgifte gevorderd van de originelen van de wisselbrieven ter fine van het hiervoor in nr. 1 sub a bedoelde grafologisch onderzoek.

5 De president van de rechtbank heeft de conventionele vordering van DKHB afgewezen en de reconventionele vorderingen van KIVO toegewezen. DKHB heeft van de beslissing in reconventie geappelleerd en voorts bij incidentele memorie zekerheidstelling gevorderd voor de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissingen van de president. Het hof heeft bij arrest van 27 oktober 1994 de gevorderde zekerheidstelling afgewezen en vervolgens bij arrest van 5 januari 1995 het vonnis van de president bekrachtigd.

6 Het is van dit laatste arrest dat DKHB in cassatie is gekomen. Het cassatieberoep is tijdig ingesteld. DKHB heeft een in zes (sub)onderdelen verdeeld middel opgeworpen. KIVO heeft tot verwerping geconcludeerd.

Bespreking van het cassatiemiddel Onderdeel 1 7 Ik stel voorop dat partijen, de president van de rechtbank en het hof zijn uitgegaan van toepasselijkheid van Nederlands recht en dat dit in cassatie — mijns inziens terecht — niet is bestreden. Het hof heeft geoordeeld dat het bij wege van voorlopige voorziening bevolen depot

251

van de originele wisselbrieven bij een notaris gedurende een periode van drie weken teneinde een grafologisch onderzoek mogelijk te maken, niet neerkomt op een onteigening. Voorts heeft het hof geoordeeld dat nu door zodanig depot geen schade dreigt, anders dan theoretisch, er geen grond bestaat daaraan het stellen van zekerheid te verbinden. Onderdeel 1 bestrijdt deze beslissing met rechts- en motiveringsklachten, inhoudende dat het hof miskend heeft dat KIVO niet het recht heeft om zonder betaling, althans zonder zekerheidstelling, van DKHB als eigenaar-geëndosseerde deponering ter fine van een grafologisch onderzoek te verlangen.

DKHB baseert dit standpunt — zie het gebruik van het woord 'immers' in de slotalinea van onderdeel 1 — op het niet alleen theoretische, maar ook praktische gevaar dat de wisselbrieven voor haar verloren gaan en in handen terecht komen van een derde te goeder trouw die dan met succes de bescherming van art. 115 lid 2K kan inroepen.

8 Het onderdeel faalt. In zijn vonnis heeft de president overwogen dat DKHB de vordering van KIVO tot depot van de wissels niet heeft bestreden (r.o. 3.6). DKHB heeft hiertegen in grief V (nummering hof) aangevoerd dat de president dit ten onrechte heeft overwogen, omdat uit het feit dat zij veroordeling tot betaling van de wissels in kort geding heeft gevraagd, blijkt dat zij niet van plan is de wissels zonder betaling uit handen te geven. Voorts heeft zij betoogd dat de trekker van een wissel geen enkele aanspraak heeft op deponering door de eigenaar van de wissels zonder voorafgaande betaling of zonder zekerheidstelling. Wat gebeurt er, aldus DKHB, indien de wissels bij de notaris of bij de grafoloog worden verduisterd?

9 Uit dit verweer volgt niet dat DKHB gegevens of omstandigheden heeft gesteld waaruit zou blijken dat het gevaar van verlies van de wisselbrieven bij de notaris of de grafoloog niet alleen theoretisch — ik zou liever zeggen: in abstracto — aanwezig is, maar ook praktisch bestaat, dit wil zeggen (enige) concrete grondslag heeft. Daarom acht ik de overweging van het hof dat de schadedreiging slechts theoretisch is noch rechtens onjuist, noch onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd in het licht van wat DKHB zelf heeft betoogd. De motiveringsplicht van een rechter strekt zich niet uit tot hetgeen partijen niet naar voren hebben gebracht. Dat geldt in het algemeen en derhalve zeker in een kort geding waarin de motiveringsplicht meestal toch al minder scherp is.

10 De beslissing van het hof geeft ook overigens geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting. Meer in het bijzonder miskent zij niet de positie van de eigenaargeëndosseerde. Begrijp ik onderdeel 1 en de daarop gegeven toelichting (nr. 5 j° nr. 4.1 en 4.2) goed, dan steunt de stelling van het tegendeel van DKHB uitsluitend op de gedachte dat het gevaar dreigt dat de wisselbrieven in een van de schakels tussen DKHB-notaris-grafoloog verloren gaan. Het hof heeft zich dit gevaar echter terdege gerealiseerd en er ook rekening mee gehouden, zij het volgens DKHB verkeerd en niet voldoende (alleen het theoretische gevaar), maar die klacht stuit af op hetgeen ik hiervoor in nr. 9 heb opgemerkt.

11 Ik voeg hieraan nog het volgende toe. Het hof heeft aan het slot van r.o. 4.2 terecht overwogen dat DKHB door de wissels bij de notaris te deponeren geen enkel recht verspeelt, meer in het bijzonder niet de positie van wisselcrediteur, althans indien zij die positie inderdaad heeft en de wissels niet vervalst zijn. De controle van dit laatste is cruciaal. Hiermee verdraagt zich niet dat DKHB deze controle pas wil toestaan nadat KIVO betaald heeft: dat is het paard achter de wagen spannen. Natuurlijk moet er zoveel mogelijk zekerheid zijn dat tijdens het grafologisch onderzoek de wissels niet verloren gaan, maar die zekerheid kan ook (mede) gevormd worden door de wijze waarop het depot geregeld is. In casu moet worden gedeponeerd bij een notaris, wiens beroepsmatige zorgplicht tot een uiterste voorzichtigheid noopt, ook in zijn contacten met de grafoloog. Het is dan aan DKHB om feiten en omstandigheden te noemen waarom dit in het concrete geval niet voldoende is en aangevuld dient te worden met een voorafgaande betaling of zekerheidstelling. Zij heeft dergelijke feiten en omstandigheden evenwel niet gesteld.

12 Volledigheidshalve teken ik nog aan dat DKHB terecht niet betoogt dat de miskenning van de positie van de eigenaar-geëndosseerde van de wissels hierin gelegen is dat de kort geding-rechter niet de bevoegdheid heeft te veroordelen tot het deponeren van wissels bij een notaris, maar dat hij in plaats daarvan, bijvoorbeeld, de weg van het deskundigenbericht had moeten volgen. Een tweede aantekening is dat ik in het verband van deze zaak gedacht heb aan de exhibitieplicht van art. 843a Rv: het op eigen kosten vorderen van inzage, afschrift of uittreksel van een onderhandse akte aangaande een rechtsbetrekking waarin men partij is, van degene die deze akte te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Ik twijfel er echter aan of deze bepaling in het onderhavige geval geldt, maar werk dat hier niet verder uit

252

omdat het niet tot nieuwe gezichtspunten leidt. Zie over art. 843a Rv Barendrecht en Van den Reek, Exhibitieplicht en bewijsbeslag, WPNR 6155 (1994), p. 739–745, alsmede — maar dan in verbinding met art. 187 lid 1 Rv en art. 147 Rv — Veegens-Wiersma, Het nieuwe bewijsrecht, 1988, nr. 5 en nr. 52.

Onderdeel 2 j° 3–5 13 DKHB heeft in grief I (nummering hof) aangevoerd dat de Haarlemse president ten onrechte ook de beslagen heeft opgeheven die met toestemming van de president van de rechtbank Amsterdam waren gelegd. Krachtens art. 705 lid 1 Rv zou de Haarlemse president alleen bevoegd zijn met betrekking tot de met zijn verlof gelegde beslagen. Het hof heeft deze grief op diverse, in de r.o. 4.3–4.6 uiteengezette en als zelfstandig aangemerkte gronden verworpen. In cassatie worden deze gronden achtereenvolgens bestreden in onderdeel 2 sub a–e.

14 Ik begin met onderdeel 2 sub e dat zich keert tegen r.o. 4.6, waarin het hof overwogen heeft dat weliswaar de bewoordingen van art. 705 lid 1 Rv een zekere steun lijken te geven aan het standpunt van DKHB, maar dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de strekking van de bepaling een andere is, te weten het waarborgen dat steeds een Nederlandse rechter bevoegd is over een vordering tot opheffing van een reeds gelegd beslag te oordelen. Het hof verwijst naar de Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p. 313. Die strekking staat, aldus het hof, er niet aan in de weg dat de Haarlemse president op grond van art. 289 lid 1 Rv heeft gehandeld zoals hij gedaan heeft.

15 Het subonderdeel noemt deze beslissing rechtens onjuist, nu art. 705 lid 1 Rv slechts de president die verlof heeft verleend, bevoegd verklaart het beslag op te heffen (onverminderd de bevoegdheid van de gewone rechter, maar als zodanig kan de Haarlemse president niet gelden).

16 De klacht kan niet tot cassatie leiden. Aan de orde is een geschil over de relatieve competentie van de Haarlemse president in kort geding ten aanzien van de in reconventie gevorderde opheffing van de beslagen die met toestemming van de Amsterdamse president zijn gelegd. Het beroep op het ontbreken van de relatieve bevoegdheid van de Haarlemse president in kort geding had meteen in eerste aanleg vóór alle weren gedaan moeten zijn.

Zie art. 154 lid 2 Rv, welke bepaling ook in kort geding geldt; Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen, 1994, nr. 148, alsmede over de grens van verweer ten principale en exceptie HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 374 met de uitvoerige conclusie van A-G Asser en de noot van Ras. Zie voorts over het tijdstip van het indienen van de exceptie vóór alle weren HR 29 april 1994, NJ 1994, 488.

17 Dat is niet gebeurd. Zie het vonnis, r.o. 2.4, waarin, in appel onbestreden, als enig verweer van DKHB tegen de reconventionele vorderingen van KIVO wordt vermeld dat zij heeft gepersisteerd bij de gelegde beslagen en handhaving ervan heeft verzocht ter verzekering van haar recht op betaling. De president heeft terecht niet ambtshalve zijn relatieve competentie getoetst, maar toen vervolgens DKHB met haar grief I de kwestie van de relatieve (on)bevoegdheid in appel aan de orde stelde, had het hof de zaak daarop moeten afdoen. Dit houdt in cassatie in dat, wat er ook zij van de gronden die het hof heeft gebezigd voor zijn beslissing tot bekrachtiging van de opheffing van de beslagen, deze beslissing ook na een eventuele vernietiging in cassatie in stand blijft, omdat het hof waarnaar verwezen wordt alsnog zal moeten doen wat het Amsterdamse hof niet gedaan heeft, te weten uitspreken dat in dit kort geding niet tijdig de exceptie van relatieve onbevoegdheid is opgeworpen.

18 In een dergelijke situatie kan de Hoge Raad onderdeel 2 sub e van het cassatiemiddel verwerpen wegens gebrek aan belang. Hij blijft daarmee binnen de grenzen van art. 48 Rv in cassatie.

Hetgeen meebrengt dat ook de subonderdelen a–d die zich keren tegen de andere zelfstandige gronden waarop het hof grief I heeft verworpen, geen behandeling meer behoeven. Hetzelfde geldt voor de onderdelen 3–5 van het cassatiemiddel: deze bouwen voort op het voorafgaande en falen mitsdien eveneens.

19 De vraag is evenwel of de Hoge Raad dit kan doen zonder partijen eerst de kans te geven zich hierover uit te laten, want noch in appel noch in cassatie hebben zij dit tot nu toe gedaan. In HR 29 september 1995, RvdW 1995, 197 en HR 1 december 1995 (rekestnummer 8680) (RvdW 1995, 252; red.) (NJ 1997, 28; red.) is beide keren de behandeling van de zaak heropend voor een nader debat tussen partijen en een nadere conclusie van het Openbaar Ministerie omtrent een bepaalde, in de uitspraak omschreven kwestie, die in het debat tussen

253

partijen niet onder ogen was gezien. Ik meen dat deze weg ook in het onderhavige geval moet worden gevolgd indien de Hoge Raad onderdeel 2 sub e van het cassatiemiddel wil afdoen op de wijze die ik hiervoor in nr. 18 beschreven heb.

20 Toch zal ik niet in deze zin concluderen, omdat onderdeel 2 sub e ook op inhoudelijke gronden faalt en ik er de voorkeur aan geef de zaak daarop te beslissen. De in het subonderdeel aan de orde gestelde kwestie is omstreden. De passage in de parlementaire geschiedenis waarnaar het hof heeft verwezen, is ontleend aan de memorie van toelichting en luidt aldus: 'De bepaling waarborgt dat, als eenmaal verlof tot beslag is gegeven, er ook steeds een Nederlandse rechter bevoegd is ter zake van de opheffing.'

Daaraan vooraf ging het volgende: 'Door het schrappen van de vanwaardeverklaringsprocedure neemt het belang van een behoorlijke regeling van de vordering tot opheffing van het beslag toe. In het eerste lid is buiten twijfel gesteld dat steeds opheffing kan worden gevorderd in kort geding voor de president die het verlof heeft gegeven, zowel door de beslagene als door andere belanghebbenden, zoals een derde die de beslagen zaak op grond van artikel 5.1.4 Nieuw BW (art. 5:2 BW, JBMV) opeist.'

21 Hier staat tegenover een passage uit de memorie van antwoord Eerste Kamer, waarin geantwoord is op vragen over de competentieverdeling en de inhoudelijke bevoegdheden ingevolge de art. 438 lid 2, 705, 611d, 289 e.v. en 676 Rv (PG Wijziging Rv e.a.w., p. 100).

De minister heeft verklaard, kort samengevat, dat de art. 438, 676 en 705 Rv kunnen worden gezien als een uitwerking voor bijzondere gevallen van de algemene regeling van art. 289 e.v.

Rv, waarvan de huidige redactie mede naar de materie die in deze drie nieuwe artikelen is geregeld, verwijst. Wat betreft de competentieverdeling voegt volgens de minister art. 438 leden 1 en 2 Rv aan de algemene regeling van art. 289 e.v. Rv slechts een zekere concretisering toe en bevat art. 676 Rv een beperktere regel. De memorie van antwoord vervolgt dan: 'De bevoegdheid van art. 705 berust op een andere gedachte. Hier wordt vastgeknoopt aan het door de president eerder gegeven verlof tot het leggen van het conservatoire beslag. Dat ligt voor de hand omdat het hier geregelde kort geding in wezen tegen dit verlof opkomt en het onwenselijk is dat in geval de ene president verlof tot het leggen van beslag heeft gegeven, daartegen bij een andere president kan worden opgekomen door het vorderen van opheffing, uiteraard afgezien van de bevoegdheid tot opheffing van de gewone rechter in de bodemprocedure.'

Wat betreft de inhoudelijke bevoegdheden van de drie artikelen is hierop aansluitend opgemerkt dat: 'indien een voorziening als bedoeld in de artikelen 438 lid 2, 676 of 705 wordt gevraagd, daaraan steeds in hetzelfde kort geding een vordering ter zake van andere, in samenhang daarmee nodige voorzieningen kan worden verbonden.'

22 De beslissing van het hof in het onderhavige geval vindt steun in de geciteerde passage uit de memorie van toelichting. Daarentegen kan DKHB zich voor haar standpunt beroepen op de geciteerde passage uit de memorie van antwoord. De literatuur laat eenzelfde verdeeldheid zien. Oudelaar, Civielrechtelijke executiegeschillen, 1992, p. 183–185, huldigt het standpunt dat het hof in deze zaak heeft ingenomen. Snijders-Ynzonides-Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 1993, p. 363 en Burgerlijke Rechtsvordering (H. Stein), ad art. 705, aant. 2 zijn de andere mening toegedaan. Bij Schenk-Blaauw, Het kort geding. Algemeen Deel, p. 151–152 heb ik geen duidelijke standpuntbepaling aangetroffen, evenmin als in Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen, 1994, p. 336. Wat betreft de lagere rechtspraak vermeld ik de uitspraken in kort geding van de presidenten van de Rb. Zutphen 21 augustus 1992, Kort Geding 1992, 337; Rb. Rotterdam 15 december 1994, Kort Geding 1995, 91 en Rb. Zutphen 9 juni 1995, Kort Geding 1995, 265, die art. 705 lid 1 Rv niet exclusief uitleggen, tegenover de uitspraak van de president Rb. Den Bosch 27 oktober 1994, Kort geding 1994, 422 die dat wel doet.

23 Tot zover de wapenschouw van meningen en beslissingen. Ik zou willen vasthouden aan de uit de memorie van toelichting blijkende strekking van art. 705 Rv: ervoor te zorgen dat er altijd een bevoegde rechter is. Dit mag men niet aldus interpreteren dat de 'in ieder geval bevoegde rechter' ook als de exclusief bevoegde rechter moet worden aangemerkt. Een dergelijke interpretatie zou niet alleen een door niets, en in ieder geval niet door het schrappen van de vanwaardeverklaringsprocedure, gerechtvaardigde afwijking betekenen van

254

wat voor 1 januari 1992 gold, maar ook bijzonder onpraktisch zijn. Het onderhavige geval illustreert dit. KIVO is in conventie aangesproken tot betaling. De bevoegde rechter is bepaald op basis van de ten aanzien van die vordering geldende regels. De in reconventie gevorderde opheffing van de beslagen hangt ten nauwste samen met de beslissing op de vordering tot betaling. Het ligt voor de hand om beide kwesties in handen van één rechter te leggen. In het door DKHB verdedigde systeem zou dat echter niet kunnen. KIVO zou wel in reconventie opheffing van de met verlof van de Haarlemse rechter gelegde beslagen kunnen vorderen, maar wat betreft de met verlof van de Amsterdamse president gelegde beslagen zou ze zelf een kort geding in Amsterdam moeten beginnen. De Amsterdamse president zou dan hetzij kunnen wachten op de beslissing van de Haarlemse president op de betalingsvordering, hetzij zelf de kans van slagen van die vordering kunnen beoordelen (dan wel moeten beoordelen indien DKHB in de Amsterdamse procedure de vordering tot betaling in reconventie zou indienen). Dubbel werk derhalve met dubbele kosten en met een gerede kans op tegenstrijdige uitspraken, zeker als er op nog meer plaatsen dan de twee van het onderhavige geval beslagen worden gelegd.

24 Hier komt nog bij dat de relatieve bevoegdheid in ons recht niet van openbare orde is.

Dat is de uitdrukking van wat in het Voorontwerp tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (april 1993), p. 140 j° p. 133 als volgt onder woorden is gebracht: 'Wij herhalen in dit verband nog eens dat steeds bedacht moet worden dat er voor de relatieve bevoegdheid wel een regeling moet zijn, maar dat voor het interne Nederlandse recht de vraag welke rechtbank bevoegd is, doorgaans niet zeer gewichtig is. Dat geldt ook voor verzoekschriftprocedures.'

De opheffing van beslagen zou ik niet tot de onderwerpen willen rekenen waarvoor de relatieve competentie zo gewichtig is dat de verlof-rechter altijd de exclusief bevoegde opheffingsrechter moet zijn. Zeker in gevallen als het onderhavige heeft exclusiviteit meer nadelen dan voordelen.

25 Onderdeel 2 sub e faalt derhalve. Ook onderdeel 2 sub c faalt: het is gekoppeld aan onderdeel 1 en dat is niet gegrond. Dit betekent dat de subonderdelen a, b en d geen behandeling meer behoeven en dat hetzelfde geldt voor de voortbouwende onderdelen 3–5.

Zie overigens voor de in onderdeel 2 sub a aan de orde gestelde kwestie, die ik hiervoor in nr.

1 onder c heb omschreven, recent HR 20 januari 1995, NJ 1995, 413 met noot Ras (sub nr. 7).

Onderdeel 6 26 Art. 711 lid 2 Rv houdt in dat wanneer een houder van een wisselbrief beslag wil leggen, geen vrees voor verduistering vereist is en dat evenmin zekerheidstelling kan worden verlangd. Dat wijst, aldus onderdeel 6, op een versterkte positie van de wisselcrediteur, waarmee het hof bij de afweging van belangen rekening had behoren te houden. Het hof heeft dat evenwel niet, althans niet op een begrijpelijke wijze gedaan.

27 Er van uitgaande dat het onderdeel zich bedoelt te keren tegen de belangenafweging van r.o. 4.4 — indien niet, dan begrijp ik niet wat er wel mee wordt bedoeld en stuit het onderdeel af op art. 407 lid 2 Rv — faalt het omdat die belangenafweging steunt op hetgeen het hof heeft overwogen in r.o. 4.4 j° r.o. 4.2 van het arrest van 5 januari 1995 j° r.o. 3.5 van het arrest van 27 oktober 1994. Uit deze overwegingen in samenhang beschouwd blijkt voldoende dat het hof de positie van de wisselcrediteur niet miskend heeft. Een expliciete bespreking van art. 711 lid 2 Rv in dit verband gaat de grens van wat aan motivering in kort geding kan worden geëist ver te boven, temeer nu DKHB in de feitelijke instanties zelf de in de bepaling vermelde bijzonderheden nergens genoemd heeft.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Voetnoten [1] Op mijn verzoek heeft DKHB een groot aantal ontbrekende produkties die in de stukken worden genoemd, maar niet in het dossier waren opgenomen, later toegezonden.

255

LJN: BV3161, Rechtbank Rotterdam , 395207 / KG ZA 12-88 Datum uitspraak: 02-02-2012 Datum publicatie: 08-02-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Spoedzaak. Incident tot voeging. Hoofdzaak: executiegeschil. Met de ingestelde vorderingen wordt in feite geprobeerd de ratio van artikel 1019b Rv te omzeilen, hetgeen rechtens op zijn minst als onwenselijk moet worden beschouwd. Vorderingen afgewezen. Artikel 1019h Rv. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 395207 / KG ZA 12-88 Vonnis in kort geding van 2 februari 2012, in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VOSTA LMG B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap naar Duits recht VOSTA LMG GMBH, gevestigd te L端beck, Duitsland, eiseressen, procesadvocaat mr. E.J. Eijsberg te Capelle aan den IJssel, advocaat mr. D.E. Stols te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HOLLAND MARINE TECHNOLOGIES B.V., gevestigd te Rotterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HOLLAND DREDGE PARTS B.V., gevestigd te Rotterdam, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HOLLAND DREDGE SYSTEMS B.V., gevestigd te Rotterdam, 4. [gedaagde sub4], wonende te Baambrugge, 5. [gedaagde sub5], wonende te Rotterdam, 6. [gedaagde sub6], wonende te Zhuhai, China, gedaagden, advocaat mr. S.A. Klos te Amsterdam, in welk geschil als gevoegde partij aan de zijde van eiseressen optreedt, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gevoegde partij], gevestigd te Almere,advocaat mr. R. Kuizenga te Almere, Eiseressen zullen hierna - in vrouwelijk enkelvoud - worden aangeduid als Vosta c.s.

Gedaagden zullen hierna - in mannelijk enkelvoud - worden aangeduid als Holland Marine Technologies c.s. Verzoekster tot voeging zal hierna worden aangeduid als [gevoegde partij].

De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding d.d. 1 februari 2012

256

-

producties 1 tot en met 5 van Vosta c.s. producties 1 tot en met 3 van Holland Marine Technologies c.s. een nadere productie (een kostenoverzicht) van Holland Marine Technologies c.s. conclusie tot voeging van [gevoegde partij] de mondelinge behandeling op 2 februari 2012 de pleitnota van Vosta c.s. de pleitnota van Holland Marine Technologies c.s.

Ter zitting van 2 februari 2012 heeft mr. Kuizenga namens [gevoegde partij] verzocht om zich te mogen voegen aan de zijde van Vosta c.s. (meer in het bijzonder ten aanzien van de vordering onder d. in het petitum van de dagvaarding).

Vonnis is bepaald.

Het incident tot voeging De voorzieningenrechter heeft partijen betreffende het verzoek tot voeging gehoord. De voorzieningenrechter zal [gevoegde partij] als voegende partij aan de zijde van Vosta c.s. toelaten, nu zij in voldoende mate heeft doen blijken van een rechtstreeks en in rechte genoegzaam erkenbaar belang om in dit kort geding als zodanig op te treden. Dit belang is daarin gelegen dat bij de in het bodemvonnis van 21 december 2011 bevolen afgifte van in beslag en bewaring genomen zaken (zie hierna onder 3.1 en 3.2) tevens de op die zaken door [gevoegde partij] aangebrachte digitale sleutels dienen te worden overgedragen die, naar haar stelling, aan haar in eigendom toebehoren, haar bedrijfsbelangen dienen en uniek zijn.

Bovendien is niet gebleken dat het verzoek tot voeging aan de vereiste spoed en de goede procesorde in dit kort geding in de weg staat.

De voorzieningenrechter houdt Holland Marine Technologies c.s. aan de ter zitting gedane toezegging dat hij, na voldoening door Vosta c.s. aan het bodemvonnis d.d. 21 december 2011, de (hardware/software) apparatuur die nodig is om tot ontsleuteling van de ter voldoening aan gemeld vonnis aan hem afgegeven zaken over te gaan, aan [gevoegde partij] in goede staat - zal retourneren.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding de proceskosten in het incident te compenseren op de wijze als hierna in het dictum vermeld.

De feiten Tussen Vosta B.V. en Vosta GmbH als eiseressen in de hoofdzaak en in het incident in conventie en als verweersters in het incident in reconventie (kennelijk zijn deze vennootschappen thans genaamd Vosta LMG B.V. en Vosta LMG GmbH) enerzijds en Holland Marine Technologies c.s. als gedaagden in de hoofdzaak, verweerders in het incident in conventie en eisers in het incident in reconventie anderzijds is voor de rechtbank Rotterdam onder zaak-/rolnummer 339434/HA ZA 09-2719 een bodemprocedure aanhangig die onder meer heeft geleid tot een vonnis van 21 december 2011 en een rectificatievonnis van 25 januari 2012.

In het vonnis van 21 december 2011 is, na rectificatie bij vonnis van 25 januari 2012, voor zover thans van belang, het volgende beslist: "De rechtbank, (...) in de incidenten strekkende tot een provisionele vordering (...) in reconventie (...) heft de op 10 juni 2009 ten laste van gedaagden [Nb. Holland Marine Technologies c.s., opm. vzr] gelegde conservatoire bewijsbeslagen op; (...)

257

beveelt de afgifte door de gerechtelijk bewaarder van de inbeslaggenomen zaken, inclusief gemaakte kopieën, aan de betreffende gedaagde binnen twee dagen na de betekening van dit vonnis; (...) beveelt Vosta aan deze afgifte mee te werken, met inbegrip van de overdracht van aangebrachte digitale sleutels, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat zij na twee dagen na de betekening van dit vonnis daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 250.000,-; (...) verbiedt Vosta om zelf of door middel van derden inzage te nemen in de in beslag genomen zaken (inclusief kopieën), op straffe van een dwangsom van € 250.000,-; (...) veroordeelt Vosta in de proceskosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van gedaagden begroot op nihil aan verschotten en op € 3.000,- aan salaris van de advocaat; (...) verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; (...) ontzegt het meer of anders gevorderde; (...)".

Het vonnis van 21 december 2011, gerectificeerd bij vonnis van 25 januari 2012, is op 1 februari 2012 aan eiseres sub 1 en de gerechtelijk bewaarder betekend.

Het geschil Vosta c.s. vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om: a. te bepalen dat het deurwaarderskantoor [X], in diens hoedanigheid van gerechtelijk bewaarder, zal zijn toegestaan om, onder toezicht van de raadsman of een andere vertegenwoordiger van Holland Marine Technologies c.s., en op de dag van de afgifte door de gerechtelijk bewaarder zoals gelast in het vonnis van 21 december 2011 (339434 / HA-ZA 092719), een kopie van de computerbestanden en (zo Vosta c.s. dat wenst) van de papieren documenten te (doen) maken, welke computerbestanden en papieren documenten zich thans bevinden bij de gerechtelijk bewaarder, deurwaarderskantoor [X] te Utrecht; b. te bepalen dat het deurwaarderskantoor [X] zal zijn toegestaan de aldus gemaakte kopieën op de dag van afgifte of uiterlijk de daaropvolgende dag in escrow te geven aan notaris [Y] van notariskantoor [Z] te Amsterdam, dan wel een door de voorzieningenrechter in goede aan te wijzen escrow agent, zulks op basis van een door die notaris of escrow-agent op te stellen escrowovereenkomst; c. Holland Marine Technologies c.s. te gebieden dat hij zal gehengen en gedogen dat de onder (a) en (b) van dit petitum omschreven handelingen verricht zullen worden; d. te bepalen dat Vosta c.s. aan het derde onderdeel van het dictum in reconventie van het vonnis van 21 december 2011 zal hebben voldaan indien Vosta c.s. er voor (doet) zorgen dat (i) de digitale bestanden in het bijzijn van de raadsman van Holland Marine Technologies c.s. ontsleuteld worden; en (ii) de aldus ontsleutelde digitale bestanden direct daarna aan Holland Marine Technologies c.s. afgegeven worden; een en ander in plaats van de fysieke overdracht van de in juni 2009 aangebrachte digitale sleutels aan Holland Marine Technologies c.s.; e. Holland Marine Technologies c.s. te gebieden dat hij zal gehengen en gedogen dat de onder (d) van dit petitum omschreven handelingen verricht zullen worden; f. Holland Marine Technologies c.s. te verbieden over te gaan tot het aanzeggen en/of incasseren van dwangsommen ter zake van het derde onderdeel van het dictum in reconventie van het vonnis van 21 december 2011 indien Vosta c.s. de digitale bestanden (tijdig) ontsleuteld aan Holland Marine Technologies c.s. doet afgeven als omschreven in onderdeel (d) van dit petitum; g. te bepalen dat ieder van Holland Marine Technologies c.s. een dwangsom zal verbeuren van € 100.000,00 indien de desbetreffende gedaagde niet voldoet aan onderdelen (c), (e) en/of (f) van dit petitum, alsmede een dwangsom van € 10.000,00 per dag (een

258

gedeelte van een dag daaronder begrepen) dat die gedaagde weigerachtig blijft aan onderdelen (c), (e) en/of (f) te voldoen; h. Holland Marine Technologies c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.

Holland Marine Technologies c.s. voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen. In de ochtend van vrijdag 3 februari 2012 zal de feitelijke executie van het vonnis van 21 december 2011 plaatsvinden. Bovendien is het spoedeisend belang niet door Holland Marine Technologies c.s. betwist.

Het geschil tussen partijen betreft in feite een executiegeschil.

In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant - mede gelet op de belangen aan de zijde van de geĂŤxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geĂŤxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.

Dat sprake is van een juridische of feitelijke misslag of dat een noodtoestand aan de zijde van Vosta c.s. is ontstaan, als hiervoor onder 5.3 bedoeld, is door Vosta c.s. niet gesteld noch is daarvan gebleken. De voorzieningenrechter neemt mitsdien het gerectificeerde, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 21 december 2011 van deze rechtbank als uitgangspunt in de onderhavige beoordeling.

Vosta c.s. heeft aangevoerd dat zij wel aan het vonnis van 21 december 2011 wenst te voldoen, maar dat zij met het oog op de appelprocedure, en de zin daarvan, zeker wenst te stellen dat de conform het vonnis van 21 december 2011 af te geven zaken die zich onder bewijsbeslag bevonden door Holland Marine Technologies c.s. niet vernietigd zullen worden.

Daartoe heeft zij voorgesteld deze zaken in escrow af te geven aan een notaris, een escrowagent of, zoals ter zitting betoogd, aan de raadsman van Holland Marine Technologies c.s.

Holland Marine Technologies c.s. heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat Vosta c.s. met de door haar gewenste toewijzing van de vorderingen materieel in stand probeert te houden, waarop zij ingevolge het vonnis van 21 december 2011 formeel juist geen recht meer heeft. Zij is er immers krachtens dat vonnis toe verplicht om (via de gerechtelijk bewaarder) tot afgifte van de zaken over te gaan die zich onder de - ten laste van Holland Marine Technologies c.s. eerder gelegde en ingevolge het vonnis van 21 december 2011 inmiddels opgeheven - bewijsbeslagen bevonden. De constructie die Vosta c.s. thans voorstaat zou ertoe leiden dat de ratio van artikel 1019b Rv wordt omzeild, hetgeen rechtens op zijn minst als onwenselijk moet worden beschouwd. Het ingrijpende karakter van de in dit artikel opgenomen regeling brengt met zich, gelet ook op de eisen van proportionaliteit, dat, zodra een rechter, na een ex-parte verzoek, op tegenspraak heeft geoordeeld dat het beslag dient te worden opgeheven de feitelijke situatie zoals die bestond voor beslaglegging zoveel mogelijk (uitzonderingen op grond van bijzondere omstandigheden, waarvan thans niet is gebleken, daargelaten) dient te worden hersteld.

Wanneer de rechter een bodemrechter is geweest en de bewijsmiddelen zijn gewogen, zoals in casu het geval is, geldt zulks temeer. Dat Vosta c.s. bij afwijzing op dit moment van de vorderingen het risico loopt dat de inbeslaggenomen zaken worden vernietigd en dus niet voor

259

het hoger beroep beschikbaar zijn, is procesrechtelijk een risico dat zij logischerwijs zal moeten nemen.

Wat betreft de positie van [gevoegde partij] geldt, met het oog op het hiervoor onder 4.1 sub d gevorderde, dat met de toezegging ter zitting namens Holland Marine Technologies c.s. (zie hiervoor onder 2.2) haar belangen voldoende gewaarborgd zijn.

De vorderingen worden mitsdien in het geheel afgewezen.

Vosta c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De voorzieningenrechter acht het niet op zijn plaats om [gevoegde partij] mede in de proceskosten te veroordelen, nu zij zich feitelijk enkel ten aanzien van de onder 4.1 onder d weergegeven vordering aan de zijde van Vosta c.s. heeft gevoegd.

Holland Marine Technologies c.s. vordert op grond van artikel 1019h Rv een volledige vergoeding van de gemaakte proceskosten. Holland Marine Technologies c.s. heeft daartoe bij nadere productie een kostenoverzicht van in totaal € 5.435,00 overgelegd.

Vooropgesteld zij dat voor de aanspraak op het bepaalde in artikel 1019h een vordering in reconventie niet nodig is (zoals de advocaat van Holland Marine Technologies c.s. in zijn faxbericht van 2 februari 2012 te 10.41 uur heeft genoemd).

De voorzieningenrechter merkt dit kort geding aan als een vervolgprocedure op de tussen partijen gevoerde bodemprocedure die heeft geleid tot de vonnissen d.d. 21 december 2011 en 25 januari 2012, in welke bodemprocedure aan het gevorderde de in artikel 1019 Rv genoemde regelgeving ten grondslag is gelegd (de ie grondslag). De indicatietarieven in iezaken d.d. 11 oktober 2010 kunnen mitsdien ook thans toepassing vinden. Met inachtneming van deze indicatietarieven acht de voorzieningenrechter het redelijk en evenredig om de advocaatkosten aan de zijde van Holland Marine Technologies c.s. te begroten op de daadwerkelijk gemaakte en aangetoonde kosten ad € 5.435,00.

De kosten aan de zijde van Holland Marine Technologies c.s. worden vastgesteld op: - griffierecht € 575,00 - salaris advocaat 5.435,00 Totaal € 6.010,00 De beslissing De voorzieningenrechter in het incident tot voeging wijst de vordering om toegelaten te worden als gevoegde partij toe, compenseert de kosten van de procedure in het incident tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, in de hoofdzaak wijst de vorderingen af, veroordeelt Vosta c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Holland Marine Technologies c.s. tot op heden begroot op € 6.010,00, verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. G.C.M. van Rheeden, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2012.

1734/676

260

A IJ.JAI .LVV ! :\b

NR. 088

P. 117

u\N NMlvDER KONiNGiN" • VOlllllS

RECHTBANK BREDA Sector civiel recht Team handelsrecht zaaknummer I rolnumrner: 197381/ KG ZA 08-.650 Vonnis in kort geding van 13 januari 2009 in de zaak van l. de besloten vennootschap F. LOENDERSLOOT WAREHOUSING BV, gevestigd te Roosendaal, 2. de besloten vennootschap F. LOENDERSLOOT INTERNATIONALE EXPEDITIE BV, gevestjgd te Roosendaal, de besloten vennootschap F.LOENDERSLOOT LOGISTICS HOLDING BV, 3. gevestigd te Roosendaal, eiseressen in conventie. { verweersters in reconventie, · advocaat mr. G. van der Wal, •

tegen I. de rechtspersoon naar vreemd recht BACARDI AND COMPANY LIMITED, gevestigd te Liechtenstein, de reehtspersoon naar vreemd recht BACARDI INTERNATIONAL LIMITED, 2. gevestigd te Harnilton, Bermuda, te dezer zake woonplaats gekozen hebbend te Amsterdam, gedaagden in conventie. eiseressen in reconventie, advocaat mr. R.E. van Schaik. en 3. de heer ADRIANUS JAN DE JONG, handelend onder de naam deurwaarderskantoor A.J. de Jong, gevestigd te Rotterdam, gedaagde in conventie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna Leendersloot c.s. , Bacardi c.s. en deurwaarder De Jong genoemd worden.

1.

De p.-ocedure

1.1. Het verloop van de procedure blükt uit: - de dagvaarding; - de mondelinge .behandeling; - de pleitnota van Loendersloot c.s.;

NR. 088

P. 2/7

!J, JAN. :LUU9 15:16

197381 I KG ZA 08-650 13 januari 2009

- de pleitnota van Bacardi c.s.: • de eis in reconventie; - het tegen gedaagde sub 3 verleende verstek.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.

Het geschil in conventie

2

i s

2.1.

Loendersl oot c.s. vorderen dat de voorzieningenrech ter bjj vonnis uitvoerbaar b端 voorraad: I. Bacardi c.s. zal bevelen voor geen enkel doel gebruik te maken van de opgemaakt e beschrijving en deze te (doen) vernietigen, althans zulks zal bevelen voor zover die beschrijving gegevens bevat va.n door deurwaarde r De Jong niet inbreukm akend geachte productene n/ofvan producten waarop geen beslag is gelegd; 2. Bacardi c.s. zal bevelen de in bewaring gegeven monsters terug te (doen) geven aan Loendersloo t.althans zulks te bevelen voor zover het monsters betreft van door deurwaarder De Jong niet inbreukmak end geachte producten en!of van producten waarop geen beslag

3

g e l e g d ; .

B a c a r d i c . s . z a l v e r b i e d e n b e s l a g t e l e g g e n e n i n d i e n e n v o o r

zover Bacardi c.s. inmiddels beslag hebben gelegd-, dat beslag op zullen heffen 1 althans dat beslag op zullen heffen voor zover het betrekking heeft op producten die niet van Van Caem International BV zijn en!of niet reeds binnen de EER in het vrije economische verkeer zijn gebracht (niet communautaire goederen); 4. deurwaarder de Jong zal verbieden om gegevens met betrekking tot de eigendom van • de zich bij.Loendersloot bevindende Bacardi-producten aan Bacardî c.s. te verschaffen en hem zal bevelen die gegevens te vernietigen; 5. deurwaarder de Jong zal verbieden gegevens aan Bacardi c.s. te verschaffen die betrekking hebben op producten die door hem niet inbreukmakend zijn geacht en!of waarop geen beslag is gelegd; 6. een en ander (vorderingen sub 1 tot en met 5) op straffe van een dwangsom van € 250.000,-·voor overtreding van ieder van de gevorderde verboden; 7. gedaagden zal veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding.

Bacardi 2.2. c.s.voeren verweer.

Op de stelJingen van partijen wordt hierna., voor zover van belang, nader ingegaan.

Het geschil in 3. reconventie

3 .

1 .

B a c a r d i c . s . v o r d e r e n , n a v e r m e e r d e r i n g e n w i j z i g i n g v a n ·"

e i s

dat de voorz ienin genre chter bij vonni s uitvo erbaa r bij voor raad : I. Loendersloot c.s. zal bevelen binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de namen van de eigenaren van de in beslag genomen Bacardi-producten te verstrekken aan de advocĂ ten van Bacardi c.s., mr. N.W. Mulder en mr. R.E. van Schaik, 2. Loendersloot c.s. zal veroordelen om binnen tien dagen na betekening van dit vonnis aan de advocaten van Bacardi c.s., mr. N.W. Mulder en mr.

R.E. van Scbaik, door een onafhankelijke registeraccountant gecertificeerde kopieĂŞn over te leggen van de volgende documente n, die betrekking hebben op de in- en uitslag van producten in respectievel ijk uit het douaneentrepot van Loenderslo ot c.s.; a. de (douane)inslagdocutne nten en de vrachtbrieven en paklijsten;

b . d e i n s c h r i j v i n g e n i n d e v o o r r a a d a d m i n i s t r a t i e v a n L e e n d e r s l o o t c .

s., met daarbij alle geregistreerde gegevens; /J. v/"\1 . LVV'1 i): 10

197381 I KG ZA 08650 13 januari 2009

NR. 088

P. 3/7

3

•

c. de inschrijvingen in de voorraadadministratie van toendersloot c.s. met betrekking tot Bacardi-producten die zijn uitgeslagen en de daarbij behorende aanvulJende (douane)aangiftes, facturen, vrachtbrieven en paklijsten; een en ander voor zover de:ze documenten betrekking hebben op de Bacardiproducten waarop de hiervoor onder sub I vermelde eigenaren rechthebbende zijn (geweest) en die in de periode van 1 januari 2008 tot aan de dag van betekening van dit vonnis bij gedaagden onder T-1 verband opgeslagen zijn geweest, en een en ander voor zover deze producten afkomstig waren van locatie buiten de EER en deze producten, na bij Leendersloot c.s. onder Tlverband -waaronder wordt verstaan: onder de douaneregeling "douaneentrepot., of een andere douaneregeling opgeslagen te zijn geweest- vervolgens: L door gedaagden -al dan niet in opdracht van derden- zijn vrijgemaakt waaronder in douanerechtelijke zin wordt verstaan; aangegeven voor het vrije verkeer van de Gemeenschap en derhalve in de EER zijn ingevoerd (in douanerechtelijke zin in het vrije verkeer zijn gebracht); dan wel ii.zijn overgebracht naar de AGP van Loendersloot c.s. of van een andere vergunninghouder al dan niet onder geleide van een AGD. 3. toendersloot c.s. zal veroordelen om binnen tien dagen na betekening van dit vonnis aan de advocaten van Bacardi, mr. N.W. Mulder en mr. R.E. van Schaik, een door een onafhankelijke registeraccountant gecontroleerde en gecertificeerde opgave te doen, ter staving daarvan vergezeld van door een onafhankelijke registeraccountant gecontroleerde kopieën van relevante documenten(vrachtbrieven, paklijsten, facturen etc.) die betrekking hebben op de Niet-Eoropese Bacardi-producten die vanaf 1 januari 2008 voor de hiervoor onder sub 1 vennelde eigenaren bij hen zijn opgeslagen (geweest) onder T-2 verband; 4. Loendersloot c.s. zal veroordelen om aan Bacardi een dwangsom te betalen van € 25.000,-- voor iedere dag dat door toendersloot c.s. na betekening van dit vonnis aan de onder sub 1 tot en met UI vermelde veroordelingen in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven; 5. Loendersloot c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van dit geding, bestaande uit de volledige kosten vanjuridische bijstand op de voet van artikel I 019h Rv. Loendersloót c.s. voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt 3.2. hierna, voor zover van belang, riader ingegaan.

4.

De feiten

4.1.

Bij beschikking van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 1 december 2008 met rolnummer 197108/ KG RK 08-1262 is aan Bacardi c.s. verlofverleend tot: i. het (doen) opmaken van een gedetailleerde beschrijving van de navolgende informatie die blijkt uit de fysieke Bacardi producten zich bevindende onder gerekwestreerden te Roosendaal, althans elders in het arrondissement Breda of elders in Nederland: I. de aantallen van de in dit verzoekschrift aangeduide Bacardi producten, die zich ten tüde van de beschrijving onder gerekwestreerden bevinden, zulks afzonderlijk gerangschikt per partij dan wel per pallet en per specifiek type Bacardi product, en onder steekproefsgewijze vermelding van drie productcodes, dooscodes en!of palletcodes per partij van een specifiek Bacardi product, althans onder mededeling van het ontbreken van deze codes; 2. de naam en/ofnamen van de eigenaren van de onder i bedoelde producten, zulks afzonderlijk per partü dan wel per pallet en per specifiek type Bacardi product; l:-3. JAN. 2009 15:17

197381 I KG ZA 08 650 13 januari 2009

4

3. de douanerechtelüke status (communautair ofniet·communautair ftewel met Tl-status of onder de douaneregeling "douane-entrepot"-) van de onder i bedoelde producten gespecificeerd per type product; ii. het (doen) nemen van drie monsters (drie flessen) per partij van de specifieke typen Bacardi producten zich bevindende onder gerekwestreerden te Roosendaal, althans elders in het arrondissement Breda of elders in Nederland, waarvan de productcodes in het procesverbaal zuJien worden opgenomen.

4.2. Bü beschikking van de voonieningenrechter van deze rechtbank van I december 2008 met rolnummer aanl9711 0 I KG RK 08-1263 is aan Bacardi c.s. verlofverleend tot het leggen van conservatoir beslag tot afgifte en vernietiging op de zich onder gerekwestreerden te Roosendaal, op de locatie van Leendersloot c.s. te Roosendaal, althans op enige locatie van gerekwestreerden binnen het arrondissement Breda ofin Nederland bevindende, (a) niet-Europese Bacardi producten en (b) gedecodeerde Bacardi producten, onder voorwaarde dat verzoeksters binnen vier weken na beslaglegging de eis in hoofdzaak instellen.

5.

• Roosendaal

De beoordeling in conventie

S.l.

De voorzieningenrechter stelt met toepassing van artikel 4.6 van het Beneluxverdrag inzake de intellectuele eigendom (BVIE) vast dat zijn bevoegdheid om van de vorderingen gebaseerd op de betwisting van door Bacardi c.s. gestelde merkinbreuk kennis te nemen voortvloeit uit het feit dat Leendersloot c.s. gevestigd zijn te

5.2.

Leendersloot c.s. gronden hun vorderingen op de stelling dat de verloven voor beslaglegging niet hadden mogen worden verleend, omdat Bacardi c.s. in hun verzoekschriften niet aannemelijk hebben gemaakt dat sprake was van een gefundeerd gemotiveerd vermoeden van merkinbreuk door Loendersloot c.s.

Hiertoe voeren zij aan dat zuivere transitohandel (opslag en doorvervoer) van niet­ communautaire goederen over het grondgebied van de EER niet inbreukmakend is, omdat dat geen gebruik van het merk in het economisch verkeer in de Gemeenschap impliceert. Indien al kan worden aangenomen dat het in voorraad houden van gedecodeerde producten onrechtmatig is, hetgeen Leendersloot c.s. betwisten, vormt zulks geen merkenrechtelijke grondslag die het gebruik van de handha.vingsmaatregelen in artikell0I9a Rv e.v. kan rechtvaardigen. Voor zover sprake zou zijn van merkinbreuk door een derde, dan stellen Loendersloot c.s. dat ten onrechte beslagen zijn gelegd op inbreukmakende goederen van die derde, aangezien Loendersloot c.s. immers geen eigenaar van die goederen zijn.

Bacardi c.s. stellen zich op het standpunt dat sprake was van een 5.3. dreiging van merkinbreuk door Leendersloot c.s. en dat zij, in lijn met artikel 6 van de Handhavingrichtlijn, de omvang daarvan wensen vast te stellen.

Ten aanzien van de verkregen verloven mogen volgens Bacardi c.s.• onder verwijzing naar Abbott/Teva, Voorzieningenrechter rechtbank 'sGravenhage 25 juli 2007, 'L:.JN BB2652, ook nu nog aanvullende motiveringen worden gegeven.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt: 5.4.

In her onderhavige geval richt het door Bacardi c.s. ingediende verzoekschrift zich tegen Loendersloot c.s. als gerekwestreerden en als degenen die bewijs en inbreukmakende goederen onder zich zouden hebben. Bacardi c.s. leggen in het verzoekschrift dat strekte tot

NR. 0 8 8

P. 5/7

iJ, JAN. 2009 15: 17

197381 I KG ZA 08-650 13 januari 2009

5

het toestaan van bewijsbeschermende maatregelen en bewijsbeslag daaraan ten grondslag (onderdelen I 4 t/m I 9 ) dat Loendersloot c.s. betrokken zijn bij de verhandeling en opslag van Bacardi producten die merkinbreuk maken, en dat deze vermoedelijk bij toendersloot c.s. in opslag liggen. Gesteld werd dat toendersloot c.s. in het verleden a1 eens in verband zijn gebracht met de opslag van, dan wel handel in, likeuren die merkinbreuk maakren.

Het verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag tot afgifte was door Bacardi c.s. gebaseerd op artikel 2.22 leden 1 en 2 BVIE. 5.5.

De verzochte verloven zijn toegestaan en gebruikt. In dit kort geding wensen Loendersloot c.s. kort samengevat, herziening van het verlof en ongedaanmaldog van de gevolgen ervan.

Anders dan Leendersloot c.s. stellen is niet alleen de inhoud van het 5.6. verzoekschrift de uitsluitende maatstaf voor de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van de gevraagde en getroffen maatregelen. Ook dienen in aanmerking te worden genomen de aanvullende feiten en argumenten die partijen beide thans in dit kort geding ter versterking van hun standpunten aanvoeren. Bij de herzieningsbehandeling dienepartijen immers beide in dezelfde positie te worden gebracht als waren zij beide op bet verzoekschrift gehoord. toendersloot c.s. behoren niet in een gunstiger positie te komen door het feit dat dit niet zo is gegaan. Géén rekening behoort echter te worden gehouden met feiten die pas na het verlof zijn gebleken. Al hetgeen door en na de getroffen conservatoire maatregelen is gevonden, behoort dan ook buiten beschouwing te blijven.

•

Voor de gerechtvaardigdheid van de gevraagde verloven dienen 5.7.

Bacardi c.s.· staande te kunnen houden dat er concrete verdenkingen bestonden, ten tijde v9..9 de verzoekschriften, dat zich onder Loendersloot c.s. merkinbreukmakende producten van Bacardi c.s. bevonden. Daarin oordeelt de voorzieningenrechter Bacardi c.s. niet geslaagd.

De verwijzing naar de betrokkenheid van Loendersloot c.s. bij de BaHantines zaken van meer dan tienjaar geleden is op zichzelf, en in samenhang met het navolgende, onvoldoende recent en onvoldoende pregnant.

De proefaankoop op 26 november 2007 waaruit bleek dat Van Caem International BV merkinbreuk maakte met goederen die bij toendersloot c.s. in opslag lagen is té gedateerd om één jaar later een voldoende concrete verdenking van herhaling te vestigen.

De door Bacardi c.s. overgelegde prijslijsten waarin Bacardi-producten worden aangeboden dje bij toendersloot c.s. in opslag liggen, impliceren niet noodzakelijkerwijs dat de betreffende goederen in de EER in de handel zullen worden gebracht.

Alle overige informatie uit andere procedures Is betwist en niet gestaafd met enig proces­ verbaal of ander: processtuk en dus ontoereikend.

Op grond hiervan waren de conservatoire maatregelen en beslagen derhalve niet gerechtvaardigd, achterafbezien.

Tijdens het pleidooi in kort geding hebben Bacardi c.s..zich beroepen op 5.8. artikel 8 lid l sub c van de Handhavingrichtlijn, en op overweging 23 van de preambule daarbij. Rechthebbenden zouden ook de mogelijkheid dienen te hebben om te verzoeken dat een bevel wordt uitgevaardigd tegen een tussenpersoon van wie diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te

maken op de industri!le eigendomsrechten van de rechthebbende.

Dit is een beroep op artikel 2.22 lid 3 sub a BVIE. Laatstgenoemde wetsbepaling maakt het mogelijk om aan een tussenpersoon een voorlopig bevel te geven strekkende tot het voorkomen van een dreigende inbreuk op een merkrecht. Dit beroep faalt echter omdat

--NR. 088-P. 6/7 13. JAN. 2009 15:17

I 97381 I KG ZA 08-650 13 januari 2009

6

Bacardi c.s. in de verzoekschriften niet hebben verzocht om een dergelijk bevel, maar om geheel andere conservatoire maatregelen en beslagen.

Artikel 2.22 lid S BVIE kan Bacardi c.s. ook niet baten omdat de betreffende vordering slechts toewijsbaar is in de gerechtelijke procedure ex artikel 2.22 lid 4 BVIE waarin merkinbreuk is vastgesteld. Deze situatie doet zich hier niet voor.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat, beoordeeld naar het tijdstip 5.9. waarop de verloven zijn verleend. geen aannemelijke grondslag bestond voor de gevraagde en inmiddels getroffen conservatoire maatregelen. De overige stellingen van toendersloot c.s. behoeven dan ook geen bespreking meer.

Vervolgens dient beoordeeld te worden of de door Leendersloot c.s. gevorderde voorzieningen vorderingen effectieve en passende maatregelen ter redressering zijn.

5.1 0. Ten aanzien van de jegens Bacardi c.s. ingestelde vorderingen komt het sub I gevorderde bevel om voor geen enkel doel gebruik te maken van de opgemaakte beschrijving genoegzaam voor. Het gedeelte van de vordering sub I dat strekt tot vernietiging van de opgemaakte beschrijving wordt niet toegewezen, ook niet voor zover die beschrijving gegevens bevat van door deurwaarder De Jong niet inbreukmakend geachte productenen/ofvan producten waarop geen beslag is gelegd. De vorderingen sub 2 en 3 zijn toewijsbaar. Een dwangsomdreiging van de gevorderde hoogte is passend voor Bacardi c.s., met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van één miljoen euro.

•

5.I 1. Ten aanzien van deurwaarder Oe Jong zijn de vorderingen toewijsbaar. behalve voor zover die strekken tot vernietiging van gegevens. Oplegging van een dwangsom wordt niet nodig geoordeeld. Een kostenveroordeling is evenmiop zijn plaats. Alle kosten die Leendersloot c.s. hebben gemaakt door deurwaarder De Jong mede te dagvaarden mogen zij als redelijke kosten in rekening brengen bij invordering van de kostenveroordeling van Bacardi c.s.

6.

De kostenveroordeling

Bacardi c.s. behoren als in het ongelijk gestelde partij te worden 6.1. verwezen in de kosten van deze procedure in conventie_ De gevorderde € 10.000,00 zijn alleszins aannemelijk nu Bacardi c.s., die langer voorbereid zijn, méér vorderen.en zijn redelijk te achten in het licht van het indicatietarief in IE-zaken.

De kosten aan de zijde van toendersloot c.s. in conventie worden begroot op; - dagvaarding EUR 71,80 254,00 - vast rechr l 0.000,00 -salaris Totaal EUR 10.325,80 7.

De beoordeling in reconventie

De vorderingen in reconventie bouwen voort op de bevindingen die zijn 7.1. verkregen middels verloven die achterafblüken niet-gerechtvaardigd te zijn geweest. Reeds op deze grond behoren zij alle te worden afgewezen en behoort Bacardi te worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie. Nu niet blijkt van kosten die te onderscheiden zijn van die in conventie, worden deze kosten begroot op nihil.

NR. 088

'13. JAN. 2009 15:17 7/7

I 97381 I KG ZA 08-650 1 13 januari 2009

8.

De beslissing De voorzieningenrechter In conventie:

8.1. beveelt Bacardi c.s. voor geen enkel doel gebruik te maken van de opgemaakte beschrijving; 8.2. beveelt Bacardi c.s. de in bewaring gegeven monsters terug te (doen) geven aan toendersloot c.s.: 8.3. gebiedt Bacardi c.s. de op grond van de op 1 decembef 2008 verleende verloven reeds gelegde beslagen op te heffen en verbiedt Bacardi c.s. op grond van de op I december 2008 verleende verloven verdere beslagen te leggen; bepaalt dat Baca.rdî c.s. een dwangsom verbeuren 8.4. van € 250.000,·- indien zij in gebreke blijven aan een van de hiervoor onder 9.1 tot en M!!t 9.3 vermelde veroordelingen te voldoen, met bepaling dat aan dwangsommen maximaal € 1.000.000,- kan worden verbeurd; 8.5. verbiedt deurwaarder de Jong om gegevens met betrekking tot de eigendom van de zich bij Leendersloot c.s. bevindende Bacardi-producten aan Bacardi c.s. te verschaffen; •

8.6. verbiedt deurwaarder de Jong gegevens aan Bácardi c.s. re verschaffen die betrekking hebben op producten die door hem niet inbreukmakend zijn geacht en/of waarop geen beslag is gelegd; veroordeelt Bacardi c.s. in de kosten van het 8.7. geding deze voor :lover aan de zijde van de wederpartij gevallen tot op heden begroot op € 10.325,80, waaronder begrepen een bedrag van € 10.000,-aan salaris; 8.8.

verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad;

In reconventie 8.9.

weigert de gevorderde voorzieningen;

8.10. veroordeelt Bacardî c.s. in de kosten van het geding deze voor zover aan de zijde van de wederpartij

265

P.

gevalJen tot op heden begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.P. Leijten en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. D. van de Kreeke-Schiltz op I 3 januari 2009.

266

LJN: BA9615,Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem , 156096 Datum uitspraak: 01-06-2007 Datum publicatie: 16-07-2007 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Het gaat hier om de vraag of Astellas ter handhaving in Duitsland van een (zij het inmiddels verlopen) Duits octrooirecht (met nummer EP 034 432 (gebaseerd op het Europees octrooiverdrag van 5 oktober 1973) en het daarop gebaseerde ABC), in Nederland gebruik kan maken van de in artikel 1019 e.v. Rv geboden mogelijkheden ter verkrijging van bewijs tegen een in Nederland gevestigd bedrijf van een door dat bedrijf in Duitsland beweerdelijk gepleegde octrooi-inbreuk.

Vindplaats(en): BIE 2008, 2 m. nt. C.v.N. IER 2007, 94 NJF 2007, 354 Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 156096 / KG ZA 07-304 Vonnis in kort geding van 1 juni 2007 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SYNTHON B.V., gevestigd te Nijmegen, eiseres bij dagvaarding van 23 mei 2007, procureur mr. L. Paulus, advocaten mrs. M.G.R. van Gardingen en R. Hermans te Amsterdam, tegen de rechtspersoon naar vreemd recht ASTELLAS PHARMA INC., gevestigd te Tokyo, Japan, gedaagde, procureur mr. F.J. Boom, advocaten mrs. W.A. Hoyng en F.W.E. Eijsvogels te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Synthon en Astellas worden genoemd.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties - de wijziging c.q. vermeerdering van eis - de producties van Astellas - de mondelinge behandeling - de pleitnota van Synthon - de pleitnota van Astellas.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

267

2. De feiten 2.1. Synthon en Astellas zijn farmaceutische ondernemingen die geneesmiddelen produceren, ontwikkelen en verhandelen.

2.2. Astellas heeft een geneesmiddel ontwikkeld dat de actieve stof ‗tamsulosine‘ bevat. Dit geneesmiddel wordt gebruikt ter behandeling van klachten van prostaatvergroting.

2.3. Astellas heeft voor dit geneesmiddel in Duitsland sinds 1980 een monopoliepositie bekleed, gebaseerd op Duitse octrooien en een Duits ‗aanvullend beschermingscertificaat‘ (ABC).

2.4. Op 2 februari 2001 is het Duitse octrooi met nummer EP 0 034 432 verlopen. Het hierop gebaseerde ABC is op 2 februari 2006 verlopen. Sindsdien mogen geneesmiddelen die tamsulosine bevatten in Duitsland door een ieder worden verhandeld.

2.5. Op 14 mei 2007 is Astellas in Duitsland een bodemprocedure gestart tegen Synthon, waarin zij schadevergoeding vordert wegens de inbreuk die Synthon heeft gemaakt op de Duitse octrooien en het ABC van Astellas. Astellas stelt daarin - kort gezegd - dat Synthon reeds vóór 2 februari 2006 in Duitsland tamsulosine bevattende geneesmiddelen heeft verhandeld dan wel leveringsafspraken met klanten heeft gemaakt ten behoeve van verhandeling ná 2 februari 2006. Synthon betwist dat zij inbreuk heeft gemaakt.

2.6. Naar aanleiding van een bij deze rechtbank ingediend verzoekschrift op grond van artikel 1019b juncto 1019c lid 1 en 1019d Rv is op 21 mei 2007 aan Astellas door de voorzieningenrechter verlof verleend tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag en het (doen) maken van een gedetailleerde beschrijving ten laste van Synthon. Daarbij is onder andere bepaald dat: ―(i) (kopieën van) deze documenten door de door verzoekster aangewezen deurwaarder binnen 24 uur na beslaglegging zullen worden overgebracht naar het kantoor van Groenwegen en Partners Gerechtsdeurwaarders te Dordrecht, welke bereid is gevonden om op te treden in dezen als bewaarder, opdat deze ten behoeve van inzage door verzoekster binnen 7 dagen na ontvangst van de documenten kopieën van de documenten kan vervaardigen, waarna de documenten binnen 7 dagen aan de gerekestreerde zullen worden geretourneerd (…) .‖ 2.7. Op 22 mei 2007 is de deurwaarder overgegaan tot het leggen van voornoemd conservatoir bewijsbeslag en het maken van een gedetailleerde beschrijving in het pand van Synthon te Nijmegen.

2.8. Op 23 mei 2007 hebben mr. Eijsvogels, een van de advocaten van Astellas, en de heer Klusmann, octrooigemachtigde van Astellas, van de deurwaarder inzage gekregen in de door hem in beslaggenomen stukken. Hiervan hebben zij vervolgens een rapport opgemaakt. In dat rapport is een groot aantal orders voor ‗Tams‘ of ‗Tamsulosin‘ omschreven met vermelding van namen van bedrijven, data van bestelling en aflevering, hoeveelheden en prijzen.

2.9. Het door mr. Eijsvogels en Klusmann opgemaakte rapport is op 24 mei 2007 door Astellas als bewijsstuk in de Duitse bodemprocedure ingebracht.

3. Het geschil 3.1. Synthon vordert na vermeerdering van eis dat: primair A. met onmiddellijke ingang het op 22 mei 2007 aan Astellas ten laste van Synthon verleende conservatoire bewijs- en beschrijvend beslag wordt opgeheven, en dat

268

het gegeven verlof tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag en het (doen) maken van een gedetailleerde beschrijving wordt ingetrokken; B. Astellas met onmiddellijke ingang wordt verboden op grond van het op 22 mei 2007 aan haar verleende verlof nogmaals beslag te leggen of nogmaals een gedetailleerde beschrijving te (doen) maken; C. Astellas wordt bevolen met onmiddellijke ingang de door haar geïnstrueerde deurwaarder en/of bewaarder te instrueren om binnen 24 uur aan Synthon te retourneren alle documenten en/of gegevensdragers, alsmede alle (digitale) kopieën van documenten en/of gegevensdragers en gemaakte beschrijvingen, die in beslag zijn genomen, zijn gemaakt en/of worden bewaard op grond van het op 22 mei 2007 aan Astellas verleende verlof; D. Astellas met onmiddellijke ingang wordt verboden ieder gebruik van enig document dat aan haar is afgegeven, ter inzage gegeven of is beschreven op grond van het op 22 mei 2007 aan Astellas verleende verlof, en dat Astellas wordt bevolen dergelijke documenten, alsmede alle (digitale) kopieën daarvan, binnen 24 uur aan Synthon te retourneren; E. Astellas wordt geboden binnen 24 uur na betekening van het vonnis schriftelijk opgave te doen aan de advocaten van Synthon van de namen en adressen van alle personen die direct of indirect kennis hebben genomen van of inzage hebben verkregen in documenten en/of gegevensdragers en/of de daarin opgenomen gegevens (vergezeld van een gedetailleerde opgave per persoon van de gegevens die aan de betreffende persoon zijn verstrekt of ter inzage gegeven), alsmede alle (digitale) kopieën van documenten en/of gegevensdragers en gemaakte beschrijvingen, die in beslag zijn genomen, zijn gemaakt en/of worden bewaard op grond van het op 22 mei 2007 aan Astellas verleende verlof; F. Astellas wordt bevolen met onmiddellijke ingang er voor zorg te dragen dat alle personen die direct of indirect kennis hebben genomen van of inzage hebben verkregen in documenten en/of gegevensdragers en/of de daarin opgenomen gegevens, alsmede alle (digitale) kopieën van documenten en/of gegevensdragers en gemaakte beschrijvingen, die in beslag zijn genomen, zijn gemaakt en/of worden bewaard op grond van het op 22 mei 2007 aan Astellas verleende verlof, met onmiddellijke ingang deze documenten, gegevensdragers en daarin opgenomen gegevens strikt geheim houden; G. Astellas met onmiddellijke ingang wordt verboden om ten laste van Synthon opnieuw of aanvullend verlof te vragen tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag en/of het (doen) maken van een gedetailleerde beschrijving; het gevorderde onder B, C, D, E, F en G telkens op straffe van een dwangsom; subsidiair H. Astellas wordt bevolen met onmiddellijke ingang de deurwaarder die op grond van het verlof van 22 mei 2007 conservatoir bewijsbeslag heeft gelegd en gedetailleerde beschrijvingen heeft gemaakt respectievelijk de bewaarder die de daaruit verkregen stukken bewaart, te instrueren en er voor zorg te dragen (en te gedogen) dat de deurwaarder en/of bewaarder de inhoud van de documenten die zijn beslagen en/of beschreven en/of worden bewaard niet op enigerlei wijze aan Astellas of derden afgeeft of ter inzage geeft, totdat een bevoegde rechter bij in kracht van gewijsde gegane of uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing heeft bepaald dat Astellas op afgifte of inzage van die documenten recht heeft; I. Astellas wordt geboden binnen 24 uur na betekening van dit vonnis (i) aan Synthon kopie te verstrekken van alle door de deurwaarder meegenomen documenten en digitale gegevens, en (ii) schriftelijk opgave te doen aan de advocaten van Synthon van de namen en adressen van alle personen die direct of indirect kennis hebben genomen van of inzage hebben verkregen in documenten en/of gegevensdragers en/of de daarin opgenomen gegevens (vergezeld van een gedetailleerde opgave per persoon van de gegevens die aan de betreffende persoon zijn verstrekt of ter inzage gegeven), alsmede alle (digitale) kopieën van documenten en/of gegevensdragers en gemaakte beschrijvingen, die in beslag zijn genomen, zijn gemaakt of worden bewaard op grond van het op 22 mei 2007 aan Astellas verleende verlof; J. Astellas wordt bevolen met onmiddellijke ingang er voor zorg te dragen dat alle personen die direct of indirect kennis hebben genomen van of inzage hebben verkregen in documenten en/of gegevensdragers en/of de daarin opgenomen gegevens, alsmede alle (digitale) kopieën van documenten en/of gegevensdragers en gemaakte beschrijvingen, die in beslag zijn genomen, zijn gemaakt of worden bewaard op grond van het op 22 mei 2007 aan Astellas

269

verleende verlof, met onmiddellijke ingang deze documenten, gegevensdragers en daarin opgenomen gegevens strikt geheim houden; het gevorderde onder H, I en J eveneens telkens op straffe van een dwangsom; primair en subsidiair K. wordt bepaald dat dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad is; L. Astellas wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure.

3.2. Synthon legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. a) Op 24 mei 2007 heeft bij het Oberlandesgerichts Düsseldorf in Duitsland de mondelinge behandeling plaatsgevonden van een octrooiprocedure tussen Synthon en Astellas. In die procedure gaat het om een Duits octrooi met het nummer EP 0 194 838. Astellas heeft tijdens de mondelinge behandeling het door mr. Eijsvogels en Klusmann opgemaakte rapport in het geding gebracht. Daarmee heeft Astellas de door de deurwaarder in beslaggenomen stukken voor andere doeleinden gebruikt dan waarvoor zij op 21 mei 2007 verlof heeft verkregen. Dit klemt volgens Synthon te meer nu Astellas dezelfde stukken ten behoeve van voornoemd octrooi in Duitsland reeds zonder resultaat heeft geprobeerd te verkrijgen via een zogenaamde ‗einstweilige Verfügung‘. Daarmee staat de onrechtmatigheid van het gebruik van het beslag door Astellas reeds vast. b) Het verzoekschrift van Astellas is gebaseerd op de sinds 1 mei 2007 van kracht zijnde ―Titel 15. Van rechtspleging in zaken betreffende rechten van intellectuele eigendom‖ van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De mogelijkheid van beslaglegging conform deze nieuwe regeling is, gelet op de tekst van artikel 1019 Rv in relatie met hetgeen uit de wetsgeschiedenis met betrekking tot dit artikel valt af te leiden, beperkt tot handhaving van voor Nederland verkregen octrooirechten krachtens de Nederlandse wetgeving.

Nu de door Astellas aan haar verzoek tot beslaglegging en beschrijving ten grondslag gelegde rechten van intellectuele eigendom een reeds vervallen Duits octrooi en een eveneens vervallen Duits aanvullend beschermingscertificaat (ABC) betreffen, derhalve Duitse nationale rechten die geen gelding hadden in Nederland, had het verzoek van Astellas behoren te worden afgewezen. Hieruit blijkt tenminste summierlijk van de ondeugdelijkheid van de door Astellas ingeroepen rechten. c) Voorts geldt dat op grond van artikel 1019 lid 4 Rv in ieder geval de bescherming van vertrouwelijke informatie had moeten worden gewaarborgd. In het verzoekschrift is daaromtrent evenwel niets opgenomen. Het verleende verlof had om die reden niet mogen worden verleend. d) Bovendien omvat conservatoir bewijs- of beschrijvend beslag niet tevens het recht op inzage in die documenten. De artikelen 1019b tot en met 1019d Rv gaan over bewaring. Over daadwerkelijke inzage gaat artikel 1019a juncto 843a Rv. Het gegeven verlof is daarom te ruim. In ieder geval heeft Astellas het gegeven verlof misbruikt (te ruim uitgelegd) door de conservatoir beslagen documenten in te zien, te kopieëren en notities te maken en vervolgens te gebruiken in een Duitse procedure over een octrooi ten behoeve waarvan het beslag niet was verleend.

3.3. Astellas voert gemotiveerd verweer tegen de vorderingen van Synthon. Zij stelt voorop dat het doel van het door haar ingediende verzoekschrift is, om bewijs te verkrijgen en te beschermen waaruit de omvang blijkt van de inbreuk die Synthon op het ABC van Astellas heeft gemaakt. Zij stelt in dat verband ook dat het in de artikelen 1019 e.v. Rv geregelde bewijsbeslag de strekking heeft de beslaglegger met het oog op een (eventueel) te voeren procedure bewijs te verschaffen.

Astellas stelt verder dat het in dit kort geding gaat om conservatoir bewijsbeslag met betrekking tot het Duitse octrooi met nummer EP 0 034 432. De eerdere procedure in Duitsland, die tot afwijzing van de vordering van Astellas heeft geleid, is daarmee niet te vergelijken en zag bovendien op een ander Duits octrooi, te weten het octrooi met nummer EP 0 194 838.

Voorts is volgens Astellas Titel 15 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ook van toepassing op de handhaving van intellectuele eigendomsrechten die voortvloeien uit een ABC

270

dat in Duitsland van kracht is geweest. Zij verwijst daarbij naar de wetsgeschiedenis alsmede naar de considerans van de zogenaamde Handhavingsrichtlijn.

Astellas betwist ook dat de in beslaggenomen documenten vertrouwelijke informatie bevatten.

Zij bevatten slechts informatie over de omvang van de inbreuk die Synthon op het ABC heeft gemaakt. Dergelijke informatie verschaft Astellas geen concurrentievoordeel ten opzichte van Synthon. Astellas heeft geen informatie gekregen over afspraken met klanten die met de inbreuk op het ABC niets van doen hebben en over technische productinformatie.

Astellas erkent ten slotte dat zij inzage heeft gehad in de door de deurwaarder in beslaggenomen documenten. Dit was op grond van het gegeven verlof ook toegestaan. Er zijn echter geen kopieën door Astellas gemaakt. Het door mr. Eijsvogels en Klusmann opgemaakte rapport betreft slechts een weergave van hetgeen zij hebben gezien. Van een gedetailleerde beschrijving als bedoeld in artikel 1019b juncto 1019d Rv is geen sprake geweest.

4. De beoordeling 4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Synthon.

4.2. Van de verste strekking is, of het verlof tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag, alsmede tot het (doen) maken van een gedetailleerde beschrijving, verleend had kunnen worden op grond van Titel 15 Rv. Het gaat hier om de vraag of Astellas ter handhaving in Duitsland van een (zij het inmiddels verlopen) Duits octrooirecht (met nummer EP 0 034 432 (gebaseerd op het Europees octrooiverdrag van 5 oktober 1973) en het daarop gebaseerde ABC), in Nederland gebruik kan maken van de in artikel 1019 e.v. Rv geboden mogelijkheden ter verkrijging van bewijs tegen een in Nederland gevestigd bedrijf van een door dat bedrijf in Duitsland beweerdelijk gepleegde octrooi-inbreuk. Volgens Synthon moet die vraag ontkennend worden beantwoord omdat in artikel 1019 Rv limitatief staat opgesomd welke intellectuele eigendomsrechten binnen de reikwijdte van Titel 15 Rv vallen. Dit artikel bepaalt: ―Deze titel is van toepassing op de handhaving van rechten van intellectuele eigendom ingevolge de Auteurswet 1912, de Wet op de naburige rechten, de Databankenwet, de Rijksoctrooiwet 1995, het Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen), de Wet houdende regelen inzake de bescherming van oorspronkelijke topografieën van halfgeleiderproducten, de Zaaizaad- en plantgoedwet 2005, op procedures krachtens de artikelen 5 en 5a Handelsnaamwet, op procedures inzake geografische benamingen krachtens artikel 13a Landbouwkwaliteitswet en op handhaving van rechten van intellectuele eigendom ingevolge verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het Gemeenschapsmerk (PbEG 1994, L11), verordening (EG) nr. 2100/94 van de Raad van 27 juli 1994 inzake het communautaire kwekersrecht (PbEG L 227) en verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen (PbEG 2002, L3).‖ 4.3. In de visie van Synthon volgt daaruit dat de artikelen 1019 e.v. Rv alleen tot toepassing kunnen komen voor handhaving in Nederland van krachtens deze regelingen in/voor Nederland verkregen intellectuele eigendomsrechten. Dat het steeds moet gaan om nationale rechten die volgens het nationale recht worden gehandhaafd wordt ook gesuggereerd door de Memorie van Toelichting (TK, 2005-2006, nr 3), alwaar onder andere wordt gezegd: ―Ten slotte zijn ook gerechtelijke procedures wegens inbreuken op rechten die voortvloeien uit registratie van industriële-eigendomsrechten op basis van internationale verdragen, onderworpen aan titel 15. Deze zijn niet expliciet vermeld in artikel 1019, omdat het hier gaat om internationale inschrijvingen die afzonderlijke nationale rechten doen ontstaan die volgens het nationale recht worden gehandhaafd. Denk hierbij aan rechten die voortvloeien uit registraties krachtens het verdrag inzake de verlening van Europese octrooien van 5 oktober 1973 (…).‖ 4.4. Noch artikel 1019 Rv noch de Parlementaire Geschiedenis dwingen echter tot de slotsom dat in een geval als dit (zoals hiervoor onder 4.2 omschreven) de bepalingen van artikel 1019 e.v. Rv niet van toepassing kunnen zijn. Dat zou in de eerste plaats geen recht doen aan het

271

doel en de effectiviteit van de Handhavingsrichtlijn (Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten), waaromtrent in de Parlementaire Geschiedenis onder andere wordt gezegd (TK 2005-2006, nr 3): ―De richtlijn beoogt de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten te harmoniseren teneinde inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten in het algemeen en grootschalige namaak (counterfeit) en piraterij in het bijzonder effectief te kunnen bestrijden.

Inbreuken hebben steeds vaker een grensoverschrijdend karakter en verschillen in nationale handhavingsregelingen zijn schadelijk voor de interne markt en bemoeilijken een doeltreffende bestrijding van inbreuk.‖ en in de overwegingen 7 en 8 van de considerans van de Richtlijn zelf: ―(7) Uit de raadplegingen van de Commissie ter zake blijkt, dat er ondanks de TRIPS- overeenkomst nog belangrijke verschillen betreffende de middelen tot handhaving van intellectuele-eigendomsrechten tussen de lidstaten bestaan. Zo lopen de regelingen voor de toepassing van de voorlopige maatregelen die met name worden gebruikt ter bescherming van bewijsmateriaal, de berekening van schadevergoeding of ook de regelingen om een rechterlijk bevel toe te passen van lidstaat tot lidstaat sterk uiteen. (…)

(8) De verschillen tussen de regelingen van de lidstaten inzake de middelen tot handhaving van intellectuele-eigendomsrechten zijn nadelig voor de goede werking van de interne markt en maken het onmogelijk te waarborgen dat de intellectuele-eigendomsrechten op het gehele grondgebied van de Gemeenschap een gelijkwaardige bescherming genieten. Deze situatie is niet bevorderlijk voor het vrije verkeer in de interne markt, noch voor scheppen van een gunstig klimaat voor gezonde mededinging.‖ 4.5. Met dit een en ander valt in het geheel niet te verenigen dat bij grensoverschrijdende inbreuken in een geval als het onderhavige voor handhaving in een lidstaat geen gebruik zou kunnen worden gemaakt van de in de nationale wetgeving van een andere lidstaat ter uitvoering van de Handhavingsrichtlijn geboden (handhavings)mogelijkheden.

4.6. Bovendien strookt een zo beperkte opvatting als die van Synthon evenmin met het EEXverdrag en de EEX-verordening en het daarin neergelegde stelsel van internationale rechtsmacht. Zo bepaalt artikel 31 van de EEX-verordening: ―In de wetgeving van een lidstaat vastgestelde voorlopige of bewarende maatregelen kunnen bij de gerechten van die staat worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat krachtens deze verordening bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen‖, welke bepaling nagenoeg gelijkluidend is aan artikel 24 EEX-verdrag.

De mogelijkheid bewarende maatregelen te vragen en te verkrijgen in een lidstaat, ondanks de (exclusieve) bevoegdheid van een ander forum in een andere lidstaat voor het bodemgeschil, beoogt klaarblijkelijk een doeltreffende rechtsbescherming te waarborgen en dat is precies waarom het hier ook gaat en waaraan afbreuk gedaan zou worden in de opvatting van Synthon. Haar standpunt zou met zich brengen dat in een geval als dit Astellas in Duitsland aan een Duitse rechter bewarende maatregelen (aangenomen dat die in de Duitse wetgeving ter uitvoering van de Handhavingsrichtlijn zijn opgenomen) zou moeten vragen en met een aldaar verkregen verlof mogelijk via een van een Nederlandse rechter ter tenuitvoerlegging daarvan te verkrijgen exequatur, in Nederland pas maatregelen zou kunnen nemen. Dat zou tijdrovend en onpraktisch zijn en ten detrimente van het doel van de Handhavingsrichtlijn gaan.

4.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verlof tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag, alsmede tot het (doen) maken van een gedetailleerde beschrijving, op grond van Titel 15 Rv verleend kon worden.

4.8. In dit kader wordt met betrekking tot de volgens Synthon niet gewaarborgde bescherming van vertrouwelijke informatie overwogen dat weliswaar begrijpelijk is dat Synthon niet wil dat derden haar contracten en andere (bedrijfs)gevoelige informatie inzien, maar dat voorshands geoordeeld de informatie waarom het hier gaat niet van zodanig

272

vertrouwelijke aard is dat onevenredig nadeel voor Synthon te duchten is en dat het verlof om die reden niet had mogen worden verleend.

4.9. Voorts dient de stelling van Synthon te worden beoordeeld dat Astellas de door de deurwaarder in beslaggenomen stukken voor andere doeleinden heeft gebruikt dan waarvoor zij op 21 mei 2007 verlof heeft verkregen. Volgens Synthon staat daarmee de onrechtmatigheid van het gebruik van het beslag door Astellas reeds vast.

4.10. De voorzieningenrechter volgt Synthon hierin niet. Vaststaat dat het door mr. Eijsvogels en Klusmann opgemaakte rapport ook als stuk in de op 14 mei 2007 in Duitsland aanhangig gemaakte bodemprocedure is ingebracht. In die procedure gaat het ook om het Duitse octrooi met nummer EP 0 034 432 en het daarop gebaseerde ABC. Dat het verzoek in strijd is geweest met de uitspraak van het Landgericht Düsseldorf van 23 januari 2007 kan niet worden aangenomen. In die procedure ging het om verkrijging van stukken via een ‗einstweilige Verfügung‘ ten behoeve van het Duitse octrooi met nummer EP 0 194 838, en is die voorziening afgewezen omdat het Landgericht dat octrooi voorshands ongeldig achtte. In de onderhavige zaak gaat het echter om het octrooi met nummer EP 0 034 432 waarop de uitspraak van 23 januari 2007 geen betrekking heeft.

4.11. Resteert de vraag of het verleende verlof te ruim is geweest en/of of Astellas van het verleende verlof te ruim gebruik heeft gemaakt.

4.12. Uit het verzoekschrift van Astellas blijkt dat verlof is verleend tot het doen opmaken van een gedetailleerde beschrijving en het leggen van conservatoir bewijsbeslag op met name genoemde documenten, met de bepaling dat: ―(i) (kopieën van) deze documenten door de door verzoekster aangewezen deurwaarder binnen 24 uur na beslaglegging zullen worden overgebracht naar het kantoor van Groenwegen en Partners Gerechtsdeurwaarders te Dordrecht, welke bereid is gevonden om op te treden in dezen als bewaarder, opdat deze ten behoeve van inzage door verzoekster binnen 7 dagen na ontvangst van de documenten kopieën van de documenten kan vervaardigen, waarna de documenten binnen 7 dagen aan de gerekestreerde zullen worden geretourneerd (…) .

4.13. Uit de wetsgeschiedenis met betrekking tot Titel 15 Rv kan worden afgeleid dat het doel van een conservatoir (bewijs)beslag uitsluitend is om bewijsstukken veilig te stellen en dus de bestaande situatie te conserveren en niet om de beslaglegger de mogelijkheid te bieden om met het beslag inhoudelijk kennis te doen nemen van bewijsstukken en daarover de beschikking te krijgen. Het is vervolgens aan de bodemrechter na een contradictoir debat om te beslissen wat er met de in beslaggenomen stukken moet gebeuren (zie o.a. TK 2005-2006, nr.

6, blz 8-9). Een verlof tot het leggen van bewijsbeslag kan dus niet automatisch ook een inzagerecht inhouden voor de beslaglegger. Voorshands geoordeeld is voor de hiervoor weergegeven bepaling ―ten behoeve van inzage door verzoekster‖ dan ook geen grond. In zoverre is het verleende verlof te ruim geweest en zal de voorzieningenrechter dit op grond van artikel 1019e lid 3 Rv herzien.

4.14. Astellas stelt nog dat inzage door haar noodzakelijk was om een goede beschrijving van de door de deurwaarder in beslaggenomen stukken te kunnen maken. Voorop staat dat deze beschrijving dan wel door de deurwaarder had dienen te geschieden en niet door Astellas zelf.

Aldus artikel 1019d lid 1 Rv en de memorie van toelichting op artikel 1019d Rv (TK 20052006, nr. 3, blz 22). De stelling van Astellas dat zij niet zelf de stukken heeft ingezien, maar een van haar advocaten tezamen met een octrooigemachtigde, maakt dit niet anders. Zij zijn immers door Astellas ingehuurd om de belangen van Astellas te behartigen en zij kunnen in zoverre worden vereenzelvigd met Astellas.

Gesteld noch gebleken is dat de advocaat en de octrooigemachtigde van Astellas als deskundige de deurwaarder hebben vergezeld bij zijn beschrijving (wat op grond van de Parlementaire Geschiedenis van artikel 1019d lid 1 juncto artikel 440 lid 2 Rv mogelijk zou

273

zijn). Dit zou op grond van artikel 443 lid 2 Rv (dat in artikel 1019d lid 1 Rv eveneens van overeenkomstige toepassing is verklaard) in beginsel ook niet zijn toegestaan omdat zij rechtstreeks vertegenwoordigers van de executant zijn.

4.15. Bovendien is de voorzieningenrechter van oordeel dat het door mr. Eijsvogels en Klusmann opgemaakte rapport een te gedetailleerde beschrijving bevat van de in beslaggenomen stukken. De inhoud van dat rapport benadert kopieën van de ingeziene stukken en dat is in het kader van een gedetailleerde beschrijving van bescheiden niet de bedoeling, zoals blijkt uit de memorie van toelichting (TK 2005-2006, nr. 3, blz 22): ―Het kopiëren van de administratie of andere op de inbreuk betrekking hebbende documenten behoort niet tot de mogelijkheden van de beschrijving. Het maken van een beschrijving is iets anders dan het maken van een één op één kopie. Daarvoor zal beslaglegging gevraagd moeten worden.‖ De beschrijving van Astellas had beperkt dienen te blijven tot een omschrijving van hetgeen is ingezien, zodat het in een later stadium identificeerbaar is. Het rapport van mr. Eijsvogels en Klusmann bevat echter vele gedetailleerde gegevens zoals opdrachtnummers, hoeveelheden, totaal prijzen, prijzen per product, data van aflevering, afleveradressen en bankrekeningnummers.

Een en ander betekent dat Astellas van het (te ruim) verleende verlof ook te ruim gebruik heeft gemaakt.

4.16. Uit het voorgaande volgt dat Astellas zich met gebruikmaking van het verkregen verlof meer informatie heeft verschaft dan haar in dit stadium toekwam of toegestaan had behoren te worden.

4.17. Ten aanzien van de vorderingen van Synthon wordt met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen het volgende overwogen.

Het verleende conservatoire bewijs- en beschrijvend beslag zal niet worden opgeheven; evenmin zal het daartoe verleende verlof worden ingetrokken (primair sub A). Het primair sub B en G gevorderde verbod om (voor de onderhavige vordering van Astellas) opnieuw beslag te leggen, kan bezwaarlijk worden gegeven, nu de wet de mogelijkheid opent daartoe aan de bevoegde voorzieningenrechter verlof te vragen.

Zolang de Duitse bodemprocedure niet definitief is afgerond, bestaat vooralsnog geen aanleiding de in beslaggenomen stukken en/of kopieën daarvan te laten retourneren (primair sub C en D).

Weliswaar heeft Astellas zichzelf meer informatie verschaft dan haar in dit stadium toekomt, maar het voert te ver om daaraan een veroordeling te verbinden het rapport van mr.

Eijsvogels en Klusmann terug te trekken uit de Duitse bodemprocedure. Of dat rapport en de daarin en uit het bewijsbeslag verkregen informatie in die procedure mogen worden gebruikt, zal door de Duitse rechter in die procedure moeten worden beoordeeld.

4.18. Het subsidiair gevorderde sub H zal worden toegewezen. De in beslaggenomen stukken mogen niet (meer) aan Astellas of derden ter inzage worden gegeven, totdat een bevoegde rechter bij in kracht van gewijsde gegane of uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing heeft bepaald dat Astellas op afgifte of inzage van die documenten recht heeft.

Voorts ziet de voorzieningenrechter, ter voorkoming van verder gebruik door Astellas van de verkregen informatie waarop zij in dit stadium geen recht had, aanleiding om alle vertegenwoordigers van Astellas, die op welke wijze dan ook inzage hebben gehad in de in beslaggenomen stukken, een geheimhoudingsplicht op te leggen (subsidiair sub J), anders dan in het kader van de op 14 mei 2007 in Duitsland aanhangig gemaakte bodemprocedure.

In het kader van de op te leggen geheimhoudingsplicht is het bovendien noodzakelijk bekend te maken wie allemaal kennis heeft genomen van de in beslaggenomen stukken. Het subsidiair gevorderde sub I zal derhalve ook worden toegewezen.

4.19. Er bestaat aanleiding de ten behoeve van de toe te wijzen vorderingen gevorderde dwangsommen te matigen in voege zoals hierna aan te geven.

274

4.20. Aangezien partijen over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van dit kort geding tussen hen worden gecompenseerd.

5. De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1. beveelt Astellas om met onmiddellijke ingang de deurwaarder die op grond van het verlof van 22 mei 2007 conservatoir bewijsbeslag heeft gelegd en gedetailleerde beschrijvingen heeft gemaakt respectievelijk de bewaarder die de daaruit verkregen stukken bewaart, te instrueren en er voor zorg te dragen (en te gedogen) dat de deurwaarder en/of bewaarder de inhoud van de documenten die zijn beslagen en/of beschreven en/of worden bewaard niet op enigerlei wijze aan Astellas of derden afgeeft of ter inzage geeft, totdat een bevoegde rechter bij in kracht van gewijsde gegane of uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing heeft bepaald dat Astellas op afgifte of inzage van die documenten recht heeft; 5.2. gebiedt Astellas om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis aan Synthon een kopie te verstrekken van alle door de deurwaarder meegenomen documenten en digitale gegevens, alsmede schriftelijk opgave te doen aan de advocaten van Synthon van de namen en adressen van alle personen die direct of indirect kennis hebben genomen van of inzage hebben verkregen in documenten en/of gegevensdragers en/of de daarin opgenomen gegevens (vergezeld van een gedetailleerde opgave per persoon van de gegevens die aan de betreffende persoon zijn verstrekt of ter inzage gegeven), alsmede alle (digitale) kopieën van documenten en/of gegevensdragers en gemaakte beschrijvingen, die in beslag zijn genomen, zijn gemaakt of worden bewaard op grond van het op 22 mei 2007 aan Astellas verleende verlof; 5.3. beveelt Astellas om met onmiddellijke ingang er voor zorg te dragen dat alle personen die direct of indirect kennis hebben genomen van of inzage hebben verkregen in documenten en/of gegevensdragers en/of de daarin opgenomen gegevens, alsmede alle (digitale) kopieën van documenten en/of gegevensdragers en gemaakte beschrijvingen, die in beslag zijn genomen, zijn gemaakt of worden bewaard op grond van het op 22 mei 2007 aan Astellas verleende verlof, met onmiddellijke ingang deze documenten, gegevensdragers en daarin opgenomen gegevens strikt geheim houden, anders dan in het kader van de op 14 mei 2007 in Duitsland aanhangig gemaakte bodemprocedure; 5.4. veroordeelt Astellas om, ingeval zij na betekening van dit vonnis in gebreke mocht blijven aan een of meer bovenstaande bevelen en/of gebod te voldoen, aan Synthon een dwangsom te betalen van € 50.000,00 voor iedere dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat Astellas met de nakoming van het onder 5.1. gegeven bevel en/of het onder 5.2. gegeven gebod in gebreke blijft, dan wel voor iedere keer dat Astellas met de nakoming van het onder 5.3. gegeven bevel in gebreke blijft, echter met een maximum van € 500.000,00; 5.5. compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt; 5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 1 juni 2007.

275

LJN: BX0232,Voorzieningenrechter Rechtbank Dordrecht , 96503 / KG ZA 12-18 Datum uitspraak: 19-04-2012 Datum publicatie: 04-07-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Octrooi.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK DORDRECHT Sector civiel recht zaaknummer: 96503 / KG ZA 12-18 vonnis in kort geding van 19 april 2012 in de zaak van 1. de vennootschap naar vreemd recht ABB TURBO SYSTEMS AG, 2. de vennootschap naar vreemd recht ABB SCHWEIZ AG, beiden gevestigd te Baden, Zwitserland, eiseressen in conventie, verweersters in reconventie, advocaten mr. K.A.J. Bisschop en mr. ing. H.J. Ridderinkhof, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TURBONED SERVICE B.V., 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TURBONED INTERNATIONAL B.V., beiden gevestigd te Zwijndrecht, gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie, advocaat mr. M.M.A. van Wijngaarden en Rechtsanwalt prof. M.R.F. Senftleben.

Partijen hieronder aangeduid als ABB c.s. (afzonderlijk als ABB Turbo Systems resp. ABB Schweitz) en TurboNed c.s. (afzonderlijk als TurboNed Service resp. TurboNed International).

1. Het procesverloop De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende processtukken: - beslagstukken, - dagvaarding van 13 februari 2012, - conclusie van eis in reconventie, - de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling door de advocaten van beide partijen overgelegde pleitnotities, - de door beide partijen overgelegde producties.

2. De vaststaande feiten In conventie en reconventie 2.1 Een turbocharger is een compressor die wordt aangedreven door een turbine, die wordt aangedreven door uitlaatgassen van een motor. ABB Turbo Systems, een dochtervennootschap van ABB Schweitz, houdt zich, o.a. bezig met ontwikkeling, productie en verkoop van

276

turbochargers voor grote diesel- en benzinemotoren met een capaciteit van meer dat 500 Kilowatt. ABB turbochargers worden wereldwijd gebruikt in o.a. schepen en elektriciteitscentrales.

2.2 In deze procedure staat octrooien op een axiale glijlager (‗sliding axial bearing‘ of ‗Axialgleitlager‘) centraal. Dit is een onderdeel van een turbocharger.

2.3 ABB Turbo Systems is houdster van het Europees octrooi EP 0 840 027 B1 (verder te noemen EP 027) dat geldig is in Duitsland, Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk. EP 027 is verleend op 29 december 2001 en heeft negen conclusies.

2.4 ABB Schweitz is houdster van octrooien (op een axiale glijlager), die geldig zijn in China, Japan, Amerika, (Zuid) Korea en de Tsjechische republiek. De conclusies van deze octrooien komen (nagenoeg) overeen met de verleende conclusies van EP 027. Deze octrooien worden de octrooien in de andere landen genoemd.

2.5 TurboNed c.s. bieden wereldwijd service en reparatiediensten voor turbogeneratoren, in het bijzonder uitlaatgasturbogeneratoren op schepen. ABB c.s. en TurboNed c.s. zijn concurrenten van elkaar.

2.6 ABB c.s. hebben op 2 september 2011 (onder anderen) TurboNed Service doen dagvaarden om te verschijnen voor het Landgericht te Hamburg. ABB c.s. leggen aan hun vordering ten grondslag (voor zover thans van belang) dat TurboNed Service inbreuk hebben gemaakt op het Duitse deel van EP 027.

2.7 Op 12 september 2011 heeft de voorzieningenrechter in deze rechtbank (mr. Chr.A.J.F.M. Hensen als rechter te ‘s-Gravenhage optredend als plaatsvervangend voorzieningenrechter te Dordrecht) ABB c.s. verlof verleend om, kortweg, onder TurboNed c.s. monsters, fysieke en digitale bestanden in conservatoir (bewijs)beslag te nemen zoals bedoeld in art 1019i Rv met aanstelling van bewaarders. De voorzieningenrechter heeft bepaald dat de hoofdzaak in de zin van zowel art 700 lid 3 als art 1019i Rv moet worden ingesteld binnen zes maanden na de eerste beslaglegging.

2.8 Op 13 september 2011 heeft de voorzieningenrechter in rechtbank Amsterdam (mr.

Hensen voornoemd als rechter te ‘s-Gravenhage optredend als plaatsvervangend voorzieningen-rechter te Amsterdam) ABB c.s. verlof verleend om, ten laste van TurboNed Service conservatoir (verhaals)beslag te leggen op voorraad en conservatoir (verhaals)beslag te leggen onder ABN Amro Bank ten laste van TurboNed Service.

2.9 Op 15 september 2011 heeft de deurwaarder onder TurboNed c.s. het hiervoor genoemde bewijsbeslag gelegd op vijftien verschillende typen (onderdelen van) turbocharger producten en op fysieke en digitale documenten.

De monsters zijn in bewaring gegeven bij Roessen & Roessen Opslag B.V. te Zoetermeer. De originele in beslag genomen bestanden zijn aan TurboNed c.s. teruggegeven en kopieën zijn aan de bewaarder, DigiJuris B.V., ter beschikking gesteld.

2.10 Bij dagvaarding van 11 november 2011 heeft TurboNed Systems bij het Bundespatentgericht te München een nietigheidsprocedure tegen het Duitse deel van EP 027 tegen (onder anderen) ABB Turbo Systems aanhangig gemaakt.

3. De vorderingen De vordering in conventie 3.1 ABB c.s. vorderen dat bij de voorzieningenrechter vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 1. TurboNed c.s. en de bewaarder van de krachtens de beschikking van 12 september 2011 in beslag genomen monsters zal bevelen om de in beslag genomen monsters van de verschillende (onderdelen van) turbocharger producten, zoals beschreven in het exploit van de

277

deurwaarder d.d. 15 september 2011, aan de advocaten van ABB c.s. af te geven, over te leggen of inzage daarin te verschaffen, althans deze monsters af te geven, over te leggen of inzage daarin te verschaffen aan een door de voorzieningenrechter te benoemen onafhankelijke deskundige ten behoeve van uit te voeren onderzoek door (of namens) ABB c.s. naar mogelijke inbreuk op het Europese octrooi EP 0 840 027, althans een in goede justitie te bepalen bevel of veroordeling uit te spreken op basis van artikel 843a lid 2 Rv jo 1019a Rv, althans art 843a lid 2 Rv, althans artikel 22 Rv; 2. TurboNed c.s. en de bewaarders van de krachtens de beschikking van 12 september 2011 in beslag genomen fysieke en digitale gegevens zal bevelen om de volgende in beslag genomen fysieke en digitale gegevens, zoals omschreven in de dagvaarding, aan de advocaat van ABB c.s. af te geven, over te leggen, afschriften daarvan te verschaffen of inzage daarin te verschaffen, althans af te geven, over te leggen, afschriften daarvan te verschaffen of inzage daarin te verschaffen aan een door de voorzieningenrechter te benoemen onafhankelijke deskundige ten behoeve van uit te voeren onderzoek door (of namens) ABB c.s. naar mogelijke inbreuk op het Europese octrooi EP 0 840 027 en/of parallelle octrooien of één of meer daarvan, althans een in goede justitie te bepalen bevel of veroordeling uit te spreken op basis van artikel 843a lid 2 Rv jo 1019a Rv, althans art 843a lid 2 Rv, althans artikel 22 Rv; 3. subsidiair, voor zover de vorderingen onder 1 en/of 2 geheel of gedeeltelijk niet zouden worden toegewezen en/of de procedure om wat voor reden dan ook vertraging op zou lopen, TurboNed c.s., ieder afzonderlijk, zullen worden bevolen om monsters en digitale en fysieke documenten als omschreven in de dagvaarding, aan de advocaat van ABB c.s. af te geven, over te leggen, afschriften daarvan te verschaffen of inzage daarin te verschaffen, althans af te geven, over te leggen, afschriften daarvan te verschaffen of inzage daarin te verschaffen aan een door de voorzieningenrechter te benoemen onafhankelijke deskundige ten behoeve van uit te voeren onderzoek door (of namens) ABB c.s. naar mogelijke inbreuk op het Europese octrooi EP 0 840 027 en/of parallelle octrooien of één of meer daarvan, althans een in goede justitie te bepalen bevel of veroordeling uit te spreken op basis van artikel 843a lid 2 Rv jo 1019a Rv, althans art 843a lid 2 Rv, althans artikel 22 Rv, 4. elke hiervoor omschreven vordering op straffe van een dwangsom als omschreven in de dagvaarding; 5. TurboNed c.s., hoofdelijk, zal veroordelen in de volledige kosten van deze procedure conform art 1019h Rv. 3.2 Aan haar vorderingen leggen ABB c.s. het volgende ten grondslag.

ABB c.s. stelt dat zij spoedeisend belang heeft bij haar vordering en zij onderbouwt deze stelling als volgt.

Als gevolg van de inbreuk leiden ABB c.s. substantiële schade in de vorm van gederfde omzet en zij dreigen verdere schade te leiden. Met het gevorderde bewijsmateriaal kunnen de inbreuken een halt toe geroepen worden. ABB c.s. kunnen hun rechtspositie bepalen met betrekking tot de inbreuk op hun octrooien in landen waar deze octrooien van kracht zijn en om haar inbreukstellingen in procedures in Duistland, Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk, de Tsjechische republiek, China, Japan, Korea, de Verenigde Staten, Nederland en/of andere landen. Vorderingen tot afgifte van bewijs zijn, evenals vorderingen tot staking van octrooiinbreuk, naar hun aard spoedeisend.

Ter zitting is nog namens ABB c.s. aangevoerd dat een aanzienlijke toename in de vraag naar inbreukmakende producten te verwachten is als gevolg van de levensduur van de betreffende turbochargers. De producten volgens EP 027 leiden in de praktijk tot een significante levensduur van de producten en een significant verminderde noodzaak voor onderhoud.

Primair is de vordering gebaseerd op artt 843a Rv jo 1019a Rv, subsidiair op art 843a Rv en meer subsidiair op art 22 Rv. Het verweer in conventie 3.3 De conclusie van TurboNed c.s. strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van ABB c.s. in de overeenkomstig art. 1019h Rv volledige kosten van het geding. Voor zover nodig wordt hieronder op haar standpunten ingegaan.

278

De vordering in reconventie 3.4 TurboNed c.s. vorderen dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de monsterneming en het conservatoir bewijsbeslag, alsmede de gerechtelijke bewaring, met onmiddellijke ingang vanaf de dag van betekening van het vonnis althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, en ABB c.s. overeenkomstig artikel 1019h Rv te veroordelen in de volledige kosten van de procedure.

3.5 TurboNed c.s. leggen aan hun vordering tot opheffing van het gelegde bewijsbeslag het volgende ten grondslag. a. ABB c.s. hebben in het beslagrekest in strijd met het bepaalde in art 21 Rv verzwegen dat DE 673 (de Duitse octrooiaanvrage die de prioriteit vormt voor de thans in het geding zijnde octrooien) is verleend met conclusies die nagenoeg gelijk zijn aan de conclusies van EP 027 en dat het Duitse Bundespatengericht bij onherroepelijk geworden beslissing van 26 januari 2010 het verleende DE 673 in zijn geheel heeft herroepen wegens gebrek aan nieuwheid. Deze relevante informatie had verstrekt moeten worden bij het beslagrekest, aangezien het Bundespatentgericht als enige rechter bevoegd is om te oordelen over de geldigheid van Duitse octrooien; aannemelijk is dat het verzoek zou zijn afgewezen als deze informatie zou zijn verstrekt.

Voorts hebben ABB c.s. in de (onderhavige) kort geding dagvaarding verzwegen dat de voorzieningenrechter te Amsterdam aan ABB Turbo Systems verlof heeft verleend voor het leggen van verhaalsbeslag ten laste van TurboNed Service. b. De Handhavingsrichtlijn en titel 15 Rv bieden geen basis voor de aan ABB c.s. toegewezen bewijsmaatregelen; c. De toewijzing aan ABB c.s. van de verzochte bewijsmaatregelen is in strijd met fundamentele beginselen van het intellectuele eigendomsrecht en in strijd met fundamentele rechten en vrijheden die bescherming en hoogste prioriteit genieten in de EU; d. De door ABB c.s. ingeroepen octrooirechten zijn ongeldig, omdat het prioriteitsdocument van EP 027, DE 673, in zijn geheel is herroepen wegens gebrek aan nieuwheid en derhalve is het door ABB c.s. ingeroepen recht summierlijk ondeugdelijk; e. Er is niet voldaan aan de voorwaarden voor de bewijsmaatregelen ex art. 7 lid 1 Handhavingsrichtlijn en artt. 1019 b-d Rv; f. Over de selectie van de in beslag te nemen stukken (de keywords) is tussen ABB c.s. en de deurwaarder overleg geweest. Dit is onrechtmatig en in strijd met het beslagverlof.

Het verweer in reconventie 3.6 De conclusie van ABB c.s. strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van TurboNed c.s. in volledige proceskosten ex art. 1019h Rv. Voor zover nodig wordt hieronder op haar standpunten ingegaan.

4. De beoordeling van het geschil 4.1 Rechtsmacht Aangezien gedaagde partijen in Nederland zijn gevestigd heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht (artt. 2 EEX Verordening). in reconventie 4.2 De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag. Hierna worden de door TurboNed c.s. aangevoerde opheffingsgronden besproken.

4.3 ad a. Artikel 21 Rv 4.3.1 Vast staat dat ABB c.s. in het beslagverzoek geen melding hebben gemaakt van de herroeping van DE 673 en evenmin hebben zij in de kort geding dagvaarding het verkregen verlof tot het leggen van verhaalsbeslag vermeld. Dit leidt echter niet tot opheffing van het beslag wegens verzwijging in strijd met artikel 21 Rv.

279

4.3.2 Het feit dat verlof is verleend om conservatoir verhaalsbeslag te leggen is niet van invloed op het in dit kort geding te nemen beslissing over opheffing van het bewijsbeslag.

4.3.3 De verzwijging van het feit dat DE 673 is herroepen verdient bepaald geen schoonheidsprijs, maar de verplichting van art. 21 Rv om de relevante feiten volledig te vermelden behelst in beginsel niet een algemene verplichting om alle (mogelijkerwijs) relevante feiten en bescheiden in het geding te brengen. Deze bepaling is met name bedoeld om te voorkomen dat deze door een procespartij zo worden geselecteerd, dat er sprake is van een onvolledigheid die in feite onwaarheid oplevert. Dat zo‘n selectie heeft plaatsgevonden kan niet worden aangenomen, nu het beslagverzoek is gebaseerd op andere octrooien dan DE 673.

4.4 ad b. Geen basis in Richtlijn en/of titel 15 Rv 4.4.1 TurboNed c.s. wijzen op het feit dat ABB c.s. in Nederland niet over enig communautair of nationaal intellectueel eigendomsrecht beschikken; ABB c.s. hebben geen octrooirecht in Nederland. Volgens TurboNed c.s. vindt het bewijsbeslag in een geval als dit geen basis in de Handhavingsrichtlijn en titel 15 Rv. Volgens haar is de reikwijdte van de Handhavingsrichtlijn en titel 15 Rv beperkt tot handhaving van in Nederland geldende octrooirechten.

4.4.2 Strikt genomen valt de handhaving van buitenlandse octrooirechten inderdaad niet onder titel 15 Rv, nu dergelijke rechten in artikel 1019 Rv niet worden genoemd. Titel 15 Rv vormt echter een implementatie van de Handhavingsrichtlijn, die beoogt nationale handhavingsregelingen te harmoniseren. Hiermee valt niet te verenigen dat bij grensoverschrijdende inbreuken in een geval als het onderhavige voor handhaving in een lidstaat geen gebruik zou kunnen worden gemaakt van de in de nationale wetgeving van een andere lidstaat (in dit geval: Nederland) ter uitvoering van de Handhavingsrichtlijn geboden (handhavings)mogelijkheden. Een richtlijnconforme toepassing van art. 1019 Rv brengt met zich dat titel 15 Rv ook van toepassing moet worden geacht ten behoeve van de handhaving van octrooirechten in andere lidstaten ingevolge de nationale wetgeving van die lidstaat. Zulks in ieder geval nu het gaat om een recht van intellectuele eigendom dat valt onder het toepassingsgebied van de Handhavingsrichtlijn (vgl. PbEU 2005, L94/37 waarin octrooirechten worden genoemd). Vergelijk voorzieningenrechter Arnhem 1 juni 2007, BIE 2008/2 (Synthon/Astellas) en Hof Den Haag 12jul2011 BR1364 (Yellow Pages/Yell).

4.4.3 De voorzieningenrechter komt tot hetzelfde resultaat wat betreft de handhaving van in derde landen (niet lidstaten) geldende octrooirechten, zulks op basis van toepassing van titel 15 Rv in het licht van de bewoordingen en het doel van het TRIPs-verdrag, in het bijzonder artikel 1 lid 2, 27 e.v. en 50 lid 1 sub (b) van dat verdrag.

4.5 ad c. Fundamentele beginselen, rechten en vrijheden 4.5.1 TurboNed c.s. stellen dat, nu ABB c.s. in Nederland geen octrooirechten bezitten, het toekennen van voorlopige handhavingsmaatregelen - zoals het bewijsbeslag - in Nederland in strijd is met het territorialiteitsbeginsel, met het vrije verkeer van waren en diensten, de fundamentele vrijheid van ondernemerschap in de EU, met de fundamentele bescherming van privacy en het fundamentele recht op eigendom.

4.5.2 De aan deze redenering ten grondslag liggende gedachtegang van TurboNed c.s. is dat het toelaten van bewijsbeslag in Nederland leidt tot een kunstmatige uitbreiding van de octrooirechten van ABBc.s. in Nederland. Deze gedachtegang is onjuist. Het feit dat in Nederland bewijsbeslag is gelegd - nu TurboNed c.s. in Nederland zijn gevestigd - leidt slechts tot conservering van bewijs en niet tot bescherming tegen octrooi inbreuk in Nederland.

4.6 ad d. Summierlijk ondeugdelijkheid van het ingeroepen recht

280

4.6.1 Voorts is de vraag aan de orde of summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door ABB c.s. ingeroepen recht. In dit verband dient zowel de stelling van TurboNed c.s. inhoudende dat ABB c.s. de gestelde inbreuk onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt, als hun stelling dat EP 027 nietig is.

4.6.2 Inbreuk onvoldoende aannemelijk?

De drempel voor het toestaan en de handhaving van het conservatoire bewijsbeslag ligt lager dan de aannemelijkheid van de (dreiging tot) inbreuk die nodig is om in kort geding een verbod tot het maken van inbreuk toe te kunnen wijzen. Het is immers de bedoeling van het conservatoire beslag om feitelijke onderbouwing te kunnen geven aan een inbreuk vordering.

Fishing expeditions gebaseerd op volledig ongefundeerde beschuldigingen dienen echter te worden voorkomen. Voorts dient de beoordeling niet slechts te worden gebaseerd op hetgeen door ABB c.s. in hun verzoek tot beslaglegging naar voren is gebracht, maar op alles wat in dit kort geding aannemelijk is geworden. Dit leidt tot de volgende overwegingen.

4.6.3 ABB c.s. baseren de gestelde inbreuk in Duitsland onder meer op een bestelling bij TurboNed Service B.V. door een Duitse onderneming Stefan Patjens GmbH. De Duitse onderneming bestelde een complete lagerset met typeaanduiding TPL77-B12. ABB c.s. hebben onder meer de offerte van TurboNed (Ex Works), gericht aan het Duitse bedrijf, een orderbevestiging en de vrachtpapieren in het geding gebracht. De betreffende bestelling is uitgevoerd op 15 oktober 2010 en de zending is na aflevering in het bijzijn van een notaris geopend en geïnspecteerd. Dit een en ander is niet betwist door TurboNed c.s. en staat derhalve vast. Naar de stelling van ABB c.s., die is onderbouwd met foto‘s, voldoet de betreffende set lagers aan alle kenmerken van conclusie 1 van EP 027, zoals gewijzigd. Een en ander maakt de stelling dat inbreuk in Duitsland is gepleegd in het kader van de in dit kort geding aan te leggen maatstaf voldoende aannemelijk. Of daadwerkelijk inbreuk is gepleegd en de uitvoerige daar tegen in gebrachte verweren van TurboNed c.s. zullen in de inbreukprocedure in Duitsland ten gronde moeten worden beoordeeld.

4.6.4 Wat de gestelde inbreuk in de andere landen betreft, zijn de stellingen van ABB c.s. uiterst summier. Zij wijst enkel op het (onbetwiste) feit dat TurboNed c.s. volgens haar eigen website wereldwijd handel drijven, dat zij in de betreffende landen dochterondernemingen en/of lokale partners hebben en dat in de betreffende landen havens en/of elektriciteitscentrales zijn. Aan TurboNed c.s. kan worden toegegeven dat deze feiten en omstandigheden op zichzelf niet voldoende zijn om inbreuk voldoende aannemelijk te maken.

Echter, anderzijds moet worden gewezen op de wijze waarop TurboNed c.s. hun betwisting van de gestelde inbreuk in de andere landen inkleden. Zij formuleren dat aldus dat zij betwisten dat zij inbreuk maken op ―geldige rechten‖ (CvE in reconventie alinea 54) of handelen in producten die vallen onder de beschermingsomvang van ―geldige octrooiconclusies van ABB‖ (alinea 74) of onder ―geldige octrooirechten van ABB‖ (alinea 79). Deze formuleringen, in samenhang met het uitgebreide beroep op de ongeldigheid van EP 027, wekken de indruk dat de betwisting van inbreuk door TurboNed c.s. voornamelijk neerkomt op het inroepen van ongeldigheid van octrooirechten, en niet op een betwisting van het verrichten van handelingen in die andere landen die – als de octrooien wel geldig zijn – inbreuk op het octrooirecht opleveren. De eventuele vordering van ABB c.s. moet dan ook niet bij voorbaat kansloos worden geacht.

4.6.5 Ongeldig octrooi?

In het kader van de toetsing of de octrooirechten summierlijk ondeugdelijk zijn, hoeft geen belang te worden gehecht aan het feit dat ABB c.s. geen validaties of vertalingen in het geding hebben gebracht.

4.6.6 Niet is gebleken dat in andere landen dan Duitsland nietigheidsprocedures zijn of worden gevoerd, of dat de betreffende octrooien zijn herroepen. In dit kort geding dient daarom van de geldigheid van de betreffende octrooien in het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk, Tsjechië, China, Amerika, Japan en Korea te worden uit gegaan.

281

4.6.7 In verband met het beroep op summiere ondeugdelijkheid van het (Duitse deel van) EP 027 geldt het volgende. Zolang het Duitse deel van EP 027 niet is herroepen, heeft ABB Turbo Systems daar een geldig octrooirecht. De voorzieningenrechter heeft op dit moment onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat er een niet te verwaarlozen kans is dat het Duitse deel van EP 027, zoals ABB Turbo Systems dat heeft beperkt en waar zij haar inbreukstelling op baseert, in de Duitse nietigheidsprocedure naar Duits recht nietig wordt geacht. Beide partijen beroepen zich op deskundigenrapporten die de eigen stelling dienaangaande ondersteunen. Het gaat het kader van dit kort geding te buiten om daar nader op in te gaan.

4.6.8 Belangenafweging.

Aan dit alles moet worden toegevoegd dat, zelfs als er een gerede kans aanwezig zou zijn dat ABB c.s. hun vorderingsrecht (inbreuk/geldige octrooirechten) niet hard kunnen maken in een bodemprocedure, dat op zichzelf niet noodzakelijk tot opheffing van het bewijsbeslag moet leiden. Die kans dient immers te worden afgezet tegen het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag (HR 25 november 2005, LJN: AT9060). TurboNed c.s. hebben te weinig gesteld om hun belang bij opheffing zwaarder te doen wegen dan het belang van ABB c.s. bij handhaving van het beslag. TurboNed c.s. hebben de originele bestanden teruggekregen, niet is gesteld of gebleken dat zij in hun bedrijfsvoering worden belemmerd door de in beslag genomen monsters en de vertrouwelijkheid van de in beslag genomen gegevens is gewaarborgd door de door de voorzieningenrechter in zijn verlof gestelde voorwaarden als bedoeld in art. 1019b lid 4 Rv. Behalve de dag dat de deurwaarder beslag kwam leggen ondervinden TuboNed c.s. betrekkelijk weinig last van het beslag. Van een vexatoir beslag is geen sprake. Een belangenafweging leidt tot handhaving van het gelegde bewijsbeslag.

4.7 Ad e. Overige voorwaarden 4.7.1 De voorzieningenrechter heeft de in het beslagrekest onder 62. gestelde vrees voor verduistering van bewijs voldoende aannemelijk geacht. Deze beslissing wordt genomen na summier onderzoek. De enkele stelling van TurboNed c.s. dat zij geen malafide bedrijf is dat bewijs zou verduisteren is onvoldoende om achteraf te oordelen dat de beslissing om hen niet te horen niet juist is geweest.

4.7.2 TurboNed c.s. voeren aan dat het verlof te ruim is geweest en dat ook beslag kon worden gelegd op materiaal dat niet relevant was voor de betrokken inbreuk. Gelet op de uitgebreide omschrijving van de octrooien van ABB c.s. moet het duidelijk zijn geweest dat slechts bewijs verzameld mocht worden van monsters en bestanden die betrekking hadden op inbreuken op een van de in het verzoekschrift gestelde octrooien. TurboNed c.s. weten welke bestanden en welke monsters in beslag zijn genomen, want zij heeft de originele bestanden weer teruggekregen en de monsters zijn omschreven in het exploit van de deurwaarder. Het ligt op de weg van TurboNed c.s. te onderbouwen in hoeverre beslag is gelegd op materiaal dat geen verband houdt met relevante inbreuken. Nu zij in dit opzicht geen helderheid verschaft kan niet worden geoordeeld dat het beslag onrechtmatig is gelegd.

4.8 Ad f. Overleg met deurwaarder 4.8.1 ABB c.s. erkennen dat er met de deurwaarder overleg is geweest over de keywords (zoektermen) die gebruikt konden worden voor de selectie van de documenten op relevantie.

Dit gegeven is op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat ABB c.s. daarmee in strijd met het beslagverlof hebben gehandeld. Dat ABB c.s. daarmee informatie over de inhoud van de in beslag te nemen documenten hebben verkregen, blijkt immers niet.

4.9 De conclusie is dat de vordering in reconventie tot opheffing van het bewijsbeslag wordt afgewezen. in conventie

280

4.10 Voor toewijzing van de vorderingen van ABB c.s. in kort geding dient niet slechts voldaan te zijn aan de voorwaarden van artikel 843a Rv (rechtmatig belang, rechtsbetrekking en bepaalde bescheiden), maar tevens dienen ABB c.c. bij inzage in het bewijs een spoedeisend belang te hebben. De voorzieningenrechter is van oordeel dat op dit moment een dergelijk spoedeisend belang ontbreekt. Het ligt op de weg van ABB c.s. om voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit blijkt dat zij een spoedeisend belang bij inzage hebben. Het gaat bij inzage immers niet om een naar zijn aard spoedeisende vordering.

4.11 In Hamburg is een bodemprocedure aanhangig betreffende de door ABB c.s. gestelde inbreuk op het Duitse deel van EP 027. In München is een nietigheidsprocedure aanhangig. In die procedure hebben ABB c.s. de conclusies van EP 027 beperkt. Het ligt voor de hand dat de nietigheidsprocedure wordt afgewikkeld voordat in de inbreuk procedure wordt beslist. Er is nog niet beslist in de nietigheidsprocedure. Daarom hebben ABB c.s. op dit moment geen spoedeisend belang bij inzage.

4.12 ABB c.s. hebben ook geen spoedeisend belang bij inzage in verband met de gestelde inbreuken in de overige landen. ABB c.s. hebben in verband daarmee nog geen (enkele) bodemprocedure ingesteld.

4.13 In dit stadium van het geschil tussen partijen is inzage prematuur. Een belangenafweging leidt niet tot een ander resultaat. De voorzieningenrechter weegt hierbij mee dat partijen nauwelijks hebben gedebatteerd over de vraag - als inzage zou worden verleend - hoe de bescherming van vertrouwelijke informatie afdoende kan worden gewaarborgd, terwijl een dergelijk debat in een geval als dit (mede gezien de omvang van het verlof) wel op zijn plaats is.

4.14 Nu de vorderingen worden afgewezen wegens het ontbreken van een voldoende spoedeisend belang, hoeven de overige stellingen en verweren geen behandeling. in conventie en in reconventie 4.15 De proceskosten.

4.15.1 In conventie zijn ABB c.s. in het ongelijk gesteld en in reconventie TurboNed c.s.. De in het ongelijk gestelde partij behoort in de proceskosten te worden veroordeeld. Beide partijen vorderen dat de wederpartij worden veroordeeld in de kosten als bedoeld in art 1019h Rv. De in het gelijk gestelde partij kan aanspraak maken op redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten. Beide partijen hebben hun totale gerechtskosten gespecificeerd.

4.15.2 ABB c.s. begroten hun kosten, na wijziging van hun specificatie, op € 145.989,92, waarvan € 48.535,42 als beslagkosten zijn aan te merken.

TurboNed c.s. hebben tegen de gewijzigde specificatie alleen bezwaar gemaakt, voor zover die ziet op de uren die betrekking hebben op de verklaring van M. Moss. Ter zitting hebben ABB c.s. verklaard dat die uren op de kosten in mindering moeten worden gebracht. TurboNed c.s. hebben tegen de gewijzigde specificatie overigens geen bezwaar gemaakt.

Kosten van conservatoire beslagen zijn naar hun aard kosten die uiteindelijk bij de beoordeling van de hoofdzaak bij de proceskosten in aanmerking genomen moeten worden. De beslagkosten moeten in de onderhavige procedure van het totaalbedrag worden afgetrokken.

De totale kosten van ABB c.s. exclusief beslagkosten volgens de specificatie € 97.454,50, van welk bedrag de uren van Moss moeten worden afgetrokken.

4.15.3 TurboNed c.s. begroten hun kosten op € 104.644,04. ABB c.s. hebben tegen deze specificatie geen bezwaar gemaakt.

4.15.4 Partijen hebben geen onderscheid gemaakt in kosten die in conventie of in reconventie zijn gemaakt. Aangezien de kosten die partijen hebben opgegeven elkaar (gerelateerd aan de hoogte van beide bedragen) niet veel ontlopen en geen splitsing valt te maken van redelijke

281

en evenredige kosten die de in het gelijk gestelde partij in conventie en in reconventie heeft gemaakt, moeten deze kosten worden begroot. De voorzieningenrechter begroot de kosten van ABB c.s. in reconventie op hetzelfde bedrag als die de kosten van TurboNed c.s. in conventie. Bij een identieke veroordeling over en weer heeft geen van partijen belang, aangezien tenuitvoerlegging niet aan de orde is, daar direct verrekend zal worden. Gelet op het bepaalde in art 3:303 BW zal de kostenveroordeling zowel in conventie en in reconventie worden afgewezen.

5. De beslissing De rechtbank: in conventie en reconventie wijst het gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.C. Halk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 19 april 2012.

282

LJN: BV8510, Hoge Raad , 11/00366 Datum uitspraak: 08-06-2012 Datum publicatie: 08-06-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht; art. 843a Rv. Is voor vordering op de voet van art. 843a Rv. vereist dat de rechtsbetrekking waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd, zal leiden tot een procedure voor de Nederlandse rechter?

Vindplaats(en): NJB 2012, 1421 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 824 SES 2012, 119 Uitspraak 8 juni 2012 Eerste Kamer 11/00366 EV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ABU DHABI ISLAMIC BANK, gevestigd te Abu Dhabi, Verenigde Arabische Emiraten, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. J.D. Boetje, daarna mr. B.J. Oort, thans mr. A. Orhan, tegen ABN AMRO BANK N.V., als rechtsopvolgster onder algemene titel van Fortis Bank (Nederland) N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ADIB en Fortis.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 432332/KG ZA 09-1427 NB/RV van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 23 juli 2009; b. het arrest in de zaak 200.039.897/01 SKG van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft ADIB beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Fortis is verstek verleend.

De zaak is voor ADIB toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging en verwijzing.

283

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in rov. 3.1 van het bestreden arrest. Samengevat gaat het om het volgende. Op 18 juni 2008 heeft ADIB aan Fortis een Letter of Credit (L/C) toegestuurd. Bij deze L/C is Awal Bank BCS te Bahrein de uitgevende bank, ADIB de eerste confirmerende bank en Fortis de tweede confirmerende bank.

Fortis heeft uit hoofde van de L/C een kredietbedrag van ongeveer USD 40 miljoen aan de begunstigde beschikbaar gesteld.

Op 4 juni 2009 heeft Fortis op grond van de L/C ADIB verzocht dit bedrag terug te storten (verzoek om 'reimbursement'). ADIB heeft niet aan dit verzoek voldaan. Fortis heeft op 25 juni 2009 ten laste van ADIB conservatoir derdenbeslag doen leggen. ADIB heeft vervolgens in dit kort geding, kort gezegd, de opheffing van alle door Fortis gelegde beslagen gevorderd alsmede een bevel aan Fortis om kopieën over te leggen van alle bescheiden betreffende de L/C. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van ADIB afgewezen.

3.2.1 Tijdens de procedure in hoger beroep zijn de beslagen door Fortis opgeheven. De vordering van ADIB betrof in hoger beroep alleen nog de afgifte van (kopieën van) bescheiden.

ADIB heeft aan deze, op art. 843a Rv. gegronde, vordering ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat zij vermoedt dat sprake is van door de verzoeker tot uitbetaling en door de begunstigde van het documentair krediet gepleegde fraude althans van onregelmatigheden bij de transactie waarbij ADIB uit hoofde van de L/C als confirmerende bank betrokken is, en dat Fortis hiervan mogelijk wetenschap had. ADIB stelt dat zij recht en belang heeft bij inzage in de bescheiden die zien op de L/C en de daaraan ten grondslag liggende transactie, nu deze bescheiden van belang zijn voor de vraag of Fortis jegens ADIB onrechtmatig dan wel kennelijk willekeurig aanspraak maakt op terugstorting (reimbursement) onder de L/C. Fortis heeft de vordering bestreden.

3.2.2 Het hof heeft de vordering afgewezen. Het overwoog dat in de hoofdzaak geen vordering in Nederland aanhangig is en naar verwachting ook niet aanhangig gemaakt zal worden. Met betrekking tot dit laatste stelde het hof vast dat door Fortis en ADIB over de inhoudelijke kant van hun rechtsverhouding wordt geprocedeerd op twee plaatsen buiten Nederland, te weten in de Verenigde Staten en in Bahrein. Dat ADIB door Fortis in Nederland in rechte wordt betrokken, achtte het hof voor de nabije toekomst niet erg reëel. ADIB heeft niet gesteld dat zij zelf voornemens is Fortis in Nederland in rechte te betrekken. Voorts is gesteld noch gebleken dat de andere partijen aan wie ADIB onrechtmatig handelen verwijt enig aanknopingspunt hebben met Nederland. Een procedure in Nederland tegen die partijen is derhalve evenmin te verwachten. (rov. 3.4) In rov. 3.5 overwoog het hof tenslotte: "Artikel 843a Rv dient te worden beschouwd als een bepaling in het kader van het Nederlandse procesrecht, in het bijzonder het bewijsrecht.

De uitleg van het wetsartikel behoort aan de hand van het Nederlandse bewijsrecht plaats te vinden en de grenzen worden daardoor bepaald. Artikel 843a Rv kan dan ook niet geïsoleerd worden gezien; bij de beoordeling van de vordering tot inzage van bescheiden dient te worden uitgegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren procedure, waarop het Nederlandse procesrecht van toepassing is. Nu er voorshands geen aanwijzing is dat een procedure omtrent de hoofdzaak in Nederland zal worden gevoerd, mist het artikel zelfstandige toepassing. ADIB zal haar vordering tot inzage in/afgifte van kopieën van de door haar gewenste bewijsmiddelen in het kader van de in het buitenland aanhangige of te voeren procedures aan de orde kunnen stellen."

3.3 Het middel is gericht tegen rov. 3.4 en 3.5. Onderdeel 2 bestrijdt als onjuist en onbegrijpelijk het oordeel in rov. 3.5 dat art. 843a Rv. zelfstandige toepassing ontbeert op de grond dat er voorshands geen aanwijzing is dat een procedure omtrent de hoofdzaak in Nederland zal worden gevoerd.

3.4 Het gaat in deze zaak om de vraag of op de voet van art. 843a Rv. mede de exhibitie van bescheiden kan worden verlangd in een afzonderlijk geding voor de Nederlandse rechter,

284

wanneer de hoofdprocedure tussen partijen niet in Nederland aanhangig is, en naar verwachting ook niet aanhangig zal worden.

3.5 Art. 843a Rv. ziet op de exhibitieplicht in en buiten rechte en kent een zelfstandige bevoegdheid toe aan de daarin bedoelde belanghebbende. Een vordering op de voet van art.

843a tot nakoming van deze exhibitieplicht kan worden ingesteld hetzij in een lopend geding hetzij in een afzonderlijk geding (vgl. HR 6 oktober 2006, LJN AX7774, NJ 2006/547).

Het eerste lid van art. 843a bindt de toewijsbaarheid van de vordering aan de voorwaarden dat de eiser of verzoeker een rechtmatig belang dient te hebben, en dat het moet gaan om bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of verzoeker of zijn rechtsvoorganger partij is (vgl. HR 18 februari 2000, LJN AA4877, NJ 2001/259, met betrekking tot art. 843a (oud) Rv.).

Noch uit de tekst van art. 843a Rv., noch uit de totstandkomingsgeschiedenis van dit artikel vloeit voort dat voor toewijsbaarheid van de vordering tevens noodzakelijk is dat over de rechtsbetrekking waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd een procedure aanhangig is of naar verwachting zal worden gemaakt, dan wel dat een zodanige procedure, indien deze aanhangig zou worden gemaakt, in Nederland zal worden gevoerd. Ook in het wetsvoorstel tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 2) - waarmee geen inhoudelijke wijziging van art. 843a lid 1 is beoogd -, worden dergelijke voorwaarden niet gesteld. Het voorstel voorziet in de mogelijkheid om in een reeds aanhangig geding of in een zelfstandige verzoekschriftprocedure inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden te verlangen. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat "hoewel de procedure strekkende tot informatieverschaffing in civiele zaken door de bank genomen vooral een dienende functie heeft, de procedure onder omstandigheden ook een zelfstandig karakter [kan] bezitten" (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 1-2 en p.

9). Een beperking tot rechtsbetrekkingen die kunnen leiden tot een procedure voor de Nederlandse rechter blijkt ook hieruit niet.

3.6 Het bestreden oordeel getuigt mitsdien van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtsklacht van onderdeel 2 is terecht voorgesteld. Dit brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. De onderdelen 1 en 3 behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;veroordeelt Fortis in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ADIB begroot op â‚Ź 879,11 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 8 juni 2012.

Conclusie 11/00366 Mr. P. Vlas Zitting, 9 maart 2012 Conclusie inzake: de vennootschap naar buitenlands recht Abu Dhabi Islamic Bank (hierna: ADIB) tegen

285

ABN AMRO Bank N.V., als rechtsopvolgster onder algemene titel van Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna: ABN AMRO resp. Fortis) In deze zaak rijst de vraag naar de internationale reikwijdte van de bijzondere exhibitieplicht van art. 843a Rv, met name wanneer de hoofdprocedure tussen partijen zich niet afspeelt of naar verwachting zal afspelen in Nederland maar voor de gerechten van een vreemde staat.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie zijn de relevante feiten als volgt.(1) Bij SWIFT-bericht van 18 juni 2008 heeft ADIB aan Fortis een letter of credit (hierna: L/C) toegezonden. Partijen bij deze L/C zijn: Awal Bank BCS (hierna: Awal) te Bahrein als issuing bank, ADIB als eerste confirmerende bank en Fortis als tweede confirmerende bank. Verzoekster tot uitbetaling van het krediet is [A] Ltd. (hierna: [A]) te Bermuda en begunstigde is [B] S.A. (hierna: [B]) te Zwitserland. Het maximale krediet bedraagt USD 39.999.996, 52.

1.2 De transactie waarvoor het krediet is bestemd betreffen volgens de L/C sojabonen en maïs uit Brazilië, te verschepen naar Taiwan respectievelijk Spanje. Volgens de L/C dient Fortis na ontvangst van de Bill of Lading het krediet beschikbaar te stellen en onder meer de Bill of Lading op te sturen naar Awal, waarna ADIB het bedrag waarvoor Fortis krediet heeft verleend op de daartoe bepaalde datum aan Fortis zal terugstorten.

1.3 Fortis heeft ADIB op 4 juni 2009 bij SWIFT-bericht verzocht het kredietbedrag te storten op een rekening bij Deutsche Bank Trust Co te New York. ADIB heeft niet aan dit verzoek voldaan.

1.4 Na verkregen verlof van de voorzieningenrechter te Amsterdam heeft Fortis op 25 juni 2009 ten laste van ADIB conservatoir beslag doen leggen onder ING Bank N.V. en ABN AMRO. Haar vordering is daarbij begroot op USD 43.750.000,-. Het beslag onder ING Bank heeft geen effect gehad. Het beslag onder ABN AMRO heeft een bedrag van circa € 165.000,- getroffen.

1.5 Fortis heeft bij de Supreme Court of the State of New York - New York County een (ex parte) verzoek gedaan tot het geven van een zogenaamde Temporary Restraining Order ten behoeve van de betaling van het krediet op grond van de L/C; dit verzoek is toegewezen. Op grond van deze Temporary Restraining Order is het vermogen van ADIB te New York tijdelijk bevroren.

1.6 Op 2 juli 2009 hebben partijen ten overstaan van de rechter te New York overeenstemming bereikt over het openen van een escrow account, waarop ADIB een bedrag van USD 41.000.000,- heeft gestort. Hierop is de Temporary Restraining Order opgeheven.

1.7 Partijen hebben vervolgens te New York verder geprocedeerd. In de procedure te New York heeft Fortis een aantal documenten overgelegd. Bij uitspraak van 25 augustus 2010 heeft de New Yorkse rechter het verzoek van Fortis om een voorziening strekkende tot veroordeling van ADIB tot betaling aan haar van haar vordering van USD 39.999.996, 52 toegewezen en het verzoek van ADIB tot (verdere) inzage in bescheiden afgewezen.

1.8 In de onderhavige procedure heeft ADIB in eerste aanleg, kort gezegd, opheffing van alle door Fortis ten laste van haar gelegde conservatoire beslagen gevorderd (met een bevel aan derden te verklaren dat de beslagen zijn opgeheven en een verbod opnieuw beslag te leggen) alsmede een bevel aan Fortis om kopieën van alle documenten betreffende de L/C aan ADIB over te leggen. Bij vonnis van 23 juli 2009 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam deze vorderingen afgewezen.

1.9 Het hoger beroep betreft uitsluitend de afgifte van (kopieën van) bescheiden door Fortis aan ADIB. ADIB heeft in hoger beroep gevorderd, primair, dat het hof Fortis, op straffe van

286

een dwangsom, zal bevelen om kopieën over te leggen van alle bescheiden betreffende de L/C, inclusief maar niet beperkt tot (i) alle correspondentie tussen Fortis en Awal en/of [A] en/of [B], (ii) alle aan de L/C onderliggende informatie waaronder de Bill of Lading, de facturen, inspectierapporten bij vertrek uit de haven en bij aflevering, Fortis' zogenoemde Legal approvals, opinions and compliance clearance alsmede alle interne 'appovals' voor de transactie.(2) ADIB heeft subsidiair gevorderd dat het hof Fortis zal bevelen de primair gevorderde bescheiden, gedateerd tussen 15 juni en 28 juni 2009, te overleggen.

1.10 ADIB heeft in hoger beroep aangevoerd dat zij vermoedt dat zij in het kader van de L/C is misleid en dat Awal, [A], [B] en wellicht ook Fortis onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld, maar dat zij in bewijsnood verkeert. Volgens ADIB is voldaan aan de vereisten van art. 843a Rv en staan de in dat artikel genoemde beperkingen niet aan toewijzing van haar vordering in de weg. Fortis heeft onder meer het rechtmatig belang van ADIB bij haar vordering betwist aangezien de hoofdzaak niet in maar buiten Nederland aanhangig is.

1.11 Bij arrest van 19 oktober 2010(3) heeft het hof Amsterdam het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen: '3.4. De vordering van ADIB doet allereerst de vraag rijzen of artikel 843a Rv zich voor toepassing leent in een geval als het onderhavige, waarin in de hoofdzaak geen vordering in Nederland aanhangig is (Fortis heeft de ten laste van ADIB gelegde beslagen opgeheven en de hoofdzaak niet vervolgd) en naar verwachting ook niet aanhangig gemaakt zal worden. Met betrekking tot dit laatste constateert het hof dat door Fortis en ADIB over de inhoudelijke kant van hun rechtsverhouding is en (naar valt aan te nemen) wordt geprocedeerd in de Verenigde Staten. ADIB heeft ook in Bahrein een procedure aanhangig gemaakt over de onderhavige kwestie, tegen (onder meer) Fortis, Awal Bank en [A]. De vordering van ADIB tegen deze partijen is op 14 december 2009 afgewezen. Er loopt een hoger beroep dat zich, mede in verband met oproepingsformaliteiten, nog in de beginfase bevindt, aldus ADIB. Fortis is in deze procedure - waarvan zij naar haar stelling geen officieel bericht heeft ontvangen - niet verschenen. Zoals Fortis heeft opgemerkt, wordt derhalve op twee plaatsen buiten Nederland over de hoofdzaak geprocedeerd. ADIB heeft weliswaar gesteld dat zij er rekening mee moet houden dat zij, als Fortis (uiteindelijk) geen succes heeft in New York of Bahrein, weer door Fortis in rechte wordt betrokken voor dezelfde vordering (pleitnotitie 13 januari 2009 onder 23), maar bij de huidige stand van zaken lijkt deze mogelijkheid in ieder geval voor de nabije toekomst niet erg reëel. Dat ADIB zelf voornemens is Fortis in Nederland in rechte te betrekken, heeft zij niet gesteld. Gesteld noch gebleken is voorts dat de (andere) partijen die ADIB onrechtmatig handelen verwijt enig aanknopingspunt hebben met Nederland. Een procedure in Nederland tegen die partijen is derhalve evenmin te verwachten.

3.5. Artikel 843a Rv dient te worden beschouwd als een bepaling in het kader van het Nederlandse procesrecht, in het bijzonder het bewijsrecht. De uitleg van het wetsartikel behoort aan de hand van het Nederlandse bewijsrecht plaats te vinden en de grenzen worden daardoor bepaald. Artikel 843a Rv kan dan ook niet geïsoleerd worden gezien; bij de beoordeling van de vordering tot inzage van bescheiden dient te worden uitgegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren procedure, waarop het Nederlandse procesrecht van toepassing is. Nu er voorshands geen aanwijzing is dat een procedure omtrent de hoofdzaak in Nederland zal worden gevoerd, mist het artikel zelfstandige toepassing. ADIB zal haar vordering tot inzage in/afgifte van kopieën van de door haar gewenste bewijsmiddelen in het kader van de in het buitenland aanhangige of te voeren procedures aan de orde kunnen stellen.'

1.12 Tegen voormeld arrest is door ADIB (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Tegen ABN AMRO is verstek verleend. ADIB heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

287

2.2 Onderdeel 1 keert zich tegen de kwalificatie door het hof van art. 843a Rv als een bepaling in het kader van het Nederlandse procesrecht, in het bijzonder het bewijsrecht, en tegen de daaropvolgende overweging dat de uitleg van het wetsartikel behoort plaats te vinden aan de hand van het Nederlandse bewijsrecht (rov. 3.5). Volgens de klacht miskent het hof hiermee dat art. 843a Rv 'niet uitsluitend in het licht van het Nederlandse bewijsrecht moet worden bezien, maar juist in het ruimere geheel van het gehele burgerlijk procesrecht'.

2.3 De kwalificatie door het hof van de bijzondere exhibitieplicht van art. 843a Rv als een bepaling in het kader van het Nederlandse procesrecht, in het bijzonder het bewijsrecht, staat niet op zich zelf, maar dient te worden gezien als opmaat voor het - door onderdeel 2 bestreden - oordeel van het hof dat bij de beoordeling van een op art. 843a Rv gebaseerde vordering tot exhibitie dient te worden uitgegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren procedure (zie rov. 3.5), zodat de juistheid van de klacht in het midden kan worden gelaten wegens het ontbreken van belang.

2.4 Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat art. 843a Rv zelfstandige toepassing mist, omdat tussen partijen in Nederland geen procedure omtrent de hoofdzaak wordt gevoerd of zal worden gevoerd; bij de beoordeling van de vordering tot inzage van bescheiden moet worden uitgegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren procedure, aldus het hof (rov. 3.5). De daartegen gerichte klacht komt in de kern hierop neer dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, omdat het bestaan van een bij de (Nederlandse) rechter aanhangige hoofdzaak of de verwachting dat een hoofdzaak bij de (Nederlandse) rechter aanhangig zal worden gemaakt, geen voorwaarde is voor toewijzing van de vordering tot exhibitie (zie nr. 2.16 cassatiedagvaarding). Volgens het middel betreft art.

843a Rv een zelfstandige vordering die ook aan de orde kan komen wanneer (bij de Nederlandse rechter) geen vordering omtrent de hoofdzaak aanhangig is of, naar verwachting, zal worden gemaakt. Mocht art. 843a Rv onverhoopt wel als voorwaarde stellen dat een hoofdzaak aanhangig is of, naar verwachting, aanhangig zal worden gemaakt, dan betoogt het middel dat aan deze eis (ook) is voldaan wanneer, zoals in het onderhavige geval, het hoofdgeding tussen partijen in het buitenland aanhangig is (zie nr. 2.11 cassatiedagvaarding).

2.5 Ik ben van mening dat onderdeel 2 slaagt en licht dit als volgt toe. Art. 843a Rv voorziet erin dat degene die daarbij een rechtmatig belang heeft inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden, waaronder begrepen op een gegevensdrager aangebrachte gegevens, aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn voorganger partij is.(4) Hierbij gaat het om gevallen waarin de inhoud van een schriftelijk bewijsmiddel aan een partij in beginsel wel bekend is maar deze dat stuk niet in haar bezit heeft, terwijl zij het desbetreffende stuk bijvoorbeeld in een procedure zou willen overleggen.(5) De bijzondere exhibitieplicht van art. 843a Rv geldt zowel in als buiten rechte.(6) Art. 843a Rv bindt de toewijsbaarheid van de vordering aan drie cumulatieve voorwaarden, te weten: (i) de eiser of verzoeker dient een rechtmatig belang te hebben, het moet gaan om (ii) bepaalde bescheiden (iii) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of verzoeker of zijn rechtsvoorganger partij is. Door deze beperkingen kunnen zgn. 'fishing expeditions' worden voorkomen.(7) In het derde en vierde lid van art. 843a Rv worden aan de exhibitieplicht verder nog twee beperkingen gesteld, die hier niet van belang zijn en buiten beschouwing kunnen worden gelaten.

2.6 Een partij kan zich op de bijzondere exhibitieplicht beroepen tijdens een reeds aanhangige procedure door een daartoe strekkend incident op te werpen, terwijl de vordering tot exhibitie voorafgaand aan een procedure bij wijze van voorziening in kort geding kan worden gevraagd.(8) In zijn in 2010 verdedigde proefschrift meent Sijmonsma dat een vordering op de voet van art. 843a Rv kan worden ingesteld als een zelfstandige vordering of als incident in de bodemprocedure.(9) Daarentegen meent Ekelmans in zijn eveneens uit 2010 daterende proefschrift over de exhibitieplicht dat vooruitlopend op of naast een bodemprocedure geen mogelijkheid bestaat om op de voet van art. 843a Rv bescheiden op te vragen. Ekelmans beroept zich daarvoor op de beschikkingen van de HR van 22 februari 2008 inzake het voorlopig deskundigenbericht, waarin onder andere is beslist dat in het wettelijke stelsel

288

dienaangaande niet past dat de verzoeker bij zijn verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht aan de rechter een nevenverzoek doet de (eventuele) wederpartij op voorhand te bevelen bepaalde gegevens aan de deskundige te verschaffen.(10) Ekelmans is van mening dat deze beschikkingen 'een verderstrekkende betekenis' hebben 'dan de constatering dat partijen de deskundigen niet voor de voeten mogen lopen' en dat 'de wet niet voorziet in een grondslag om, voordat de deskundige heeft beslist welke gegevens vereist zijn, ĂŠĂŠn van de partijen een algemeen geformuleerd bevel tot verstrekking van bescheiden te geven'. Hij meent dat nu een nevenverzoek zonder uitdrukkelijke wettelijke grondslag wordt uitgesloten, die uitsluiting a fortiori zal moeten gelden 'voor indiening van een zelfstandig verzoek waarvoor een uitdrukkelijke wettelijke grondslag ontbreekt'.(11) Ik vermag niet in te zien dat uit de genoemde beschikkingen deze algemene regel zou moeten volgen. De beide beschikkingen handelen over het voorlopig deskundigenbericht, in welk kader geen nevenverzoek kan worden gedaan voor overlegging van bepaalde documenten. Daarmee is niet gezegd dat buiten het geval van het voorlopig deskundigenbericht de exhibitieplicht van art. 843a Rv niet het onderwerp kan zijn van een zelfstandige procedure. De praktijk laat in ieder geval zien dat dergelijke procedures worden gevoerd.(12) 2.7 Nu naar mijn mening art. 843a Rv kan worden ingeroepen in een zelfstandige procedure los van de hoofdzaak, is er geen enkele reden anders te oordelen in een internationale situatie, waarin de hoofdzaak buiten Nederland aanhangig is (of zal worden gemaakt) en in Nederland in een afzonderlijke procedure een beroep wordt gedaan op de exhibitieplicht van art. 843a Rv. Het komt mij daarom voor dat het hof(13) van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door voor de toepassing van art. 843a Rv als voorwaarde te stellen dat de hoofdzaak in Nederland aanhangig is of naar verwachting aanhangig zal worden gemaakt. In de regeling van art. 843a Rv wordt een dergelijke voorwaarde niet gesteld, terwijl uit de parlementaire geschiedenis evenmin blijkt van een dergelijke door het hof voorgestane beperking van de bijzondere exhibitieplicht.(14) In dit verband wijs ik ook op HR 18 februari 2000, LJN AA4877, NJ 2001/259, m.nt. PV, waarin de exhibitieplicht van art. 843a Rv aan de orde is gekomen in het kader van een op het Haagse Bewijsverdrag(15) gebaseerd verzoek van de Engelse rechter tot het houden van een rogatoire commissie in Nederland, terwijl geen hoofdprocedure in Nederland (maar in Engeland) aanhangig was of zou worden gemaakt. In het kader van de in Nederland uit te voeren rogatoire commissie rees de vraag of van de te horen getuige overlegging van de in de rogatoire commissie omschreven documenten kon worden verlangd, waarop in dat geval art. 843a Rv van toepassing was.

2.8 Het voorgaande betekent echter niet dat een op art. 843a Rv gebaseerde vordering in een geval als het onderhavige steeds gehonoreerd zal worden. Naast de hiervoor genoemde drie cumulatieve voorwaarden voor toewijzing van de vordering, geldt dat de vordering afgewezen zou kunnen worden indien sprake is van misbruik van bevoegdheid, strijd met de goede procesorde of wegens gebrek aan belang. Het (rechtmatig) belang bij een vordering tot exhibitie kan onder andere zijn gelegen in de omstandigheid dat de bescheiden of de daaraan ontleende informatie zullen worden gebruikt in een aanhangig te maken procedure.

2.9 Onderdeel 3 heeft betrekking op de overweging van het hof dat ADIB haar vordering tot inzage/afgifte van kopieĂŤn van de door haar gewenste bewijsmiddelen aan de orde zal kunnen stellen in het kader van de in het buitenland aanhangige of te voeren procedures (rov. 3.5).

Om te beginnen betoogt het middel dat deze overweging onbegrijpelijk is. Bovendien, zo vervolgt het middel, is het hof ten onrechte voorbij gegaan aan de stelling van ADIB dat de juridische mogelijkheden in Bahrein, Bermuda en Zwitserland om inzage te vorderen van bescheiden beperkt zijn, de bescheiden waarvan inzage c.q. afschrift wordt gevraagd zich in Nederland bevinden bij een Nederlandse rechtspersoon terwijl de processuele (on)mogelijkheden van ADIB in het buitenland niet van belang zijn.

2.10 Nu onderdeel 2 naar mijn mening slaagt, kan de behandeling van onderdeel 3 achterwege blijven.

3. Conclusie

289

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie rov. 3.1 van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010 in verbinding met rov. 2.1 t/m 2.11 van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 23 juli 2009.

2 Een aantal bescheiden omschrijft ADIB meer specifiek, waaronder zeventien in de procedure te New York overgelegde stukken, die zij niet in andere procedures mag gebruiken.

3 NIPR 2011/479.

4 Bij de Tweede Kamer is thans een wetsvoorstel aanhangig tot grondige herziening van de bijzondere exhibitieplicht, zie wetsvoorstel 33 079 tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden. Zie hierover o.a. J. Ekelmans, Het wetsvoorstel over het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden, AA 2011, p. 346-354; dezelfde, Het inzagerecht verbeterd? Het wetsontwerp over inzage in bescheiden, NTBR 2012, P. 49-57.

5 Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht, Rutgers/Flach/Boon, 1988, p. 417.

6 T&C Rv, art. 843a Rv, aant. 1c en aant. 7 (Bosch-Boesjes); Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 843a Rv, aant. 3 (Rutgers); zie ook de conclusie van A-G Strikwerda (onder nr. 11) v贸贸r HR 6 oktober 2006, LJN AX7774, NJ 2006/547.

7 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, 2002, p. 129, p. 553.

8 Vgl. HR 6 oktober 2006, LJN AX777, NJ 2006/547, rov. 3.3.4, waarin is overwogen dat op de vordering ex art. 843a Rv 'indien zij wordt gedaan hetzij in een lopend geding hetzij in een afzonderlijk geding', het bepaalde in art. 24 Rv van toepassing is. Zie ook Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht, Advies d.d. 14 juli 2008 over gegevensverstrekking in burgerrechtelijke zaken, onder 2; zie ook de conclusie van A-G Langemeijer (onder nr. 2.5) v贸贸r HR 25 januari 2008, LJN BC1256, RvdW 2008/152.

9 Zie J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht, diss. Maastricht 2010, p. 227.

10 HR 22 februari 2008, LJN BB5626, NJ 2010/542 en LJN BB3676, NJ 2010/543 m.nt. J. Legemaate en C.J.M. Klaassen.

11 J. Ekelmans, De exhibitieplicht, diss. Groningen 2010, p. 244-245.

12 Zie o.a. Vzr. Rb. Utrecht 29 december 2011, LJN BO9744; Vzr. Rb. Utrecht 4 mei 2011, LJN BV3102; Vzr. Rb. Breda 6 april 2011, LJN BQ0360; Hof 's-Hertogenbosch 23 oktober 2007, LJN BB6845; Hof 's-Gravenhage 25 oktober 2005, LJN AU8495, NJF 2005/452.

13 Uiteraard moet er in internationale gevallen rechtsmacht zijn om van de vordering uit hoofde van art. 843a Rv kennis te nemen. In de onderhavige zaak heeft het hof rechtsmacht om daarvan kennis te nemen op basis van art. 2 EEX-Verordening, omdat de gedaagde in Nederland woonplaats heeft.

14 Vgl. art. 162b lid 2 van wetsvoorstel 33 079: 'Het verzoek wordt gedaan aan de rechter die vermoedelijk bevoegd zal zijn van de zaak over de rechtsbetrekking, indien deze aanhangig wordt gemaakt, kennis te nemen of aan de rechter tot wiens absolute bevoegdheid de zaak behoort en binnen wiens rechtsgebied degenen die de bescheiden tot hun beschikking hebben, of het grootste aantal van hen, woonplaats hebben of, bij gebreke van een bekende woonplaats in Nederland, werkelijk verblijven.( ...)'.

15 Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en in handelszaken, 18 maart 1970, Trb. 1979, 38.

290

www.iept.nl v Purac Vzgr Rb Den Haag, 26 mei 2009, Boehringer v Purac

OCTROOIRECHT Vakman voor opschaling van de laboratoriumwerkwijze • Dit is in het algemeen het vakgebied van chemical technology of chemical engineering. Het is een vakgebied waarin chemici samenwerken met fysici, werktuigbouwkundigen of deskundigen op het gebied van regel en besturingstechniek. Veelal zal worden gewerkt in een team waarbij de gezamenlijke deskundigheid ligt op het algemene gebied van opschaling van productieprocessen en niet op een zo specifiek gebied als de ontwikkeling van biopolymeren door bulk-polymerization.

Een eerste vraag is dan op welke vakman men hier het oog moet hebben. Boehringer heeft desgevraagd opgegeven te denken aan een organisch chemicus met ervaring in de ontwikkeling van bio-polymeren, meer specifiek met ervaring op het gebied van polymeren die worden gevormd met toepassing van de techniek van bulk-polymerization.

De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat Boehringer veronachtzaamt dat in dit geval de stof en de werkwijze ter verkrijging van de stof op laboratoriumschaal, via de techniek van bulk-polymerization, reeds beschikbaar was. Die problemen, bij de oplossing waarvan de door haar bedoelde organisch chemicus een rol zou kunnen spelen, waren een gepasseerd station.

Aan de orde was vervolgens niets anders dan de opschaling van de laboratoriumwerkwijze. Dit is in het algemeen het vakgebied van chemical technology of chemical engineering. Het is een vakgebied waarin chemici samenwerken met fysici, werktuigbouwkundigen of deskundigen op het gebied van regel en besturingstechniek. Veelal zal worden gewerkt in een team waarbij de gezamenlijke deskundigheid ligt op het algemene gebied van opschaling van productieprocessen en niet op een zo specifiek gebied als de ontwikkeling van bio-polymeren door bulkpolymerization. Anders dan de oppositiedivisie zal de voorzieningenrechter de hierboven besproken vakman tot uitgangspunt nemen, Uitvindingshoogte www.ie-portal.nl

IEPT20090526, Rb Den Haag, Boehringer • Het warmtedissipatieprobleem waarvan bekend is dat het inherent is aan de bekende bulkpolymeri- zation techniek is door Long opgelost op precies dezelfde wijze als voorgesteld in het Octrooi. De om- standigheid dat Long ziet op de productie van een geheel ander soort polymeren brengt de leer van Long niet buiten het bereik van de vakman Het product dat met de werkwijze van Long wordt verkregen is ook naar opvatting van de voorzieningenrechter ver verwijderd van de producten die met de werkwijze volgens het Octrooi kunnen wor- den verkregen.

Boehringer ziet evenwel over het hoofd dat de vakman in dit geval niet meer op zoek is naar een oplossing voor de vervaardiging van bio- polymeren. In dit geval is immers zowel de stof als een laboratorium werkwijze ter verkrijging van de stof pri- or art en ligt het op te lossen probleem op het terrein van de opschaling van een laboratorium werkwijze naar een werkwijze op commerciële/industriële schaal en de oplossing van het daardoor opgeroepen probleem van onvoldoende warmtedissipatie. Het op te lossen probleem is dan ook niets anders dan het warmtedissipatieprobleem waarvan bekend is dat het inherent is aan de bekende bulkpolymerization tech- niek.

4.16. Dit precieze probleem is door Long opgelost op precies dezelfde wijze als voorgesteld in het Octrooi.

De omstandigheid dat Long ziet op de productie van een geheel ander soort polymeren brengt de leer van Long niet buiten het bereik van de vakman. Het is juist de omstandigheid dat de leer van Long wordt toegepast tegen de achtergrond van mass polymerisation, dat ge- let op de beschrijving zonder meer is aan te merken als bulk polymerization in de zin van het Octrooi, die Long binnen het bereik brengt van de vakman die betrokken is bij de opschaling van een bulk-polymerization.

4.17. Bij deze stand van zaken is er een gerede kans dat conclusie 1 van het Octrooi een aanhangig te maken vernietigingsprocedure of de aanhangige beroepsproce- dure in oppositie niet zal overleven.

Nu de vorderingen van Boehringer berusten op de vrees dat Purac inbreuk maakt op conclusie 1 van het Octrooi dienen de vorde- ringen te worden afgewezen.

Pagina 1 van 5

Vindplaatse n: Vzgr Rb Den Haag, 26 mei 2009 (Chr.A.J.F.M. Hensen) RECHTBANK 'SGRAVENHAGE Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 336052 / KG ZA 09-509 Vonnis in kort geding van 26 mei 2009 in de zaak van de vennootschap naar buitenlands recht BOEHRIN- GER INGELHEIM PHARMA GMBH & CO. KG, gevestigd te Ingelheim am Rhein, eisere s, advocaat mr J.J. Brinkhof te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijk- heid PURAC BIOCHEM B.V.,

www.ie-portal.nl

Pagina 2 van 5

www.iept.nl v Purac gevestigd te Gorinchem, gedaagde, advocaat mr P.L. Reeskamp te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Boehringer en Purac genoemd worden.

1.

De procedure 1.1. Bij exploot van 23 april 2009 heeft Boehringer Pu- rac gedagvaard om te verschijnen op de zitting van 20 mei 2009 bij de voorzieningenrechter van deze recht- bank.

De zittingsdatum is nader bepaald bij beschikking van 28 april 2009 op 14 mei 2009. Voorafgaand aan de zitting heeft Boehringer zes producties overgelegd. Purac heeft 18 producties overgelegd.

1.2. Boehringer heeft haar zaak doen bepleiten door mr R. Hermans, advocaat te Amsterdam bijgestaan door de octrooigemachtigde dr F. van Bouwelen. Voor Purac is de zaak behandeld door mr Reeskamp voornoemd, bij- gestaan door de octrooigemachtigde ir D.E. Hesselink. De gehanteerde pleitnotities zijn overgelegd. De door mr Reeskamp niet uitgesproken delen van zijn pleitnota zijn doorgehaald.

1.3. Partijen hebben vervolgens vonnis gevraagd, onder overlegging van stukken.

Partijen hebben de overge- legde stukken voorts gepresenteerd in digitale vorm door overlegging van een dvd met de betreffende bestanden. Het vonnis is bepaald op 28 mei 2009, doch nader bepaald op heden.

2.

De feiten 2.1. Boehringer maakt deel uit van een groep onderne- mingen wereldwijd die zich onder andere bezighoudt met onderzoek, ontwikkeling, vervaardiging en verhandeling van geneesmiddelen en ook polymeren (kunststoffen) voor biomedische toepassingen welke in het lichaam afbreekbaar zijn (bio-polymeren). Tot die bio-polymeren behoren polylactiden van zeer hoog mo- lecuulgewicht en daardoor grote structurele sterkte.

2.2. Purac is een producent van natuurlijk melkzuur, derivaten, glucomaten, lactiden en bio-polymeren zoals polylactiden met zeer hoog molecuul gewicht.

2.3. Op de wereldmarkt zijn Boehringer en Purac teza- men de belangrijkste aanbieders van bio-polymeren, met name www.ie-portal.nl

IEPT20090526, Rb Den Haag, Boehringer van polylactiden van zeer hoog molecuulgewicht.

2.4. Boehringer is houdster van het Europese octrooi EP 1 468 035 (hierna: het Octrooi) dat betrekking heeft op een Verfahren zur herstellung von resorbierbaren polyestern durch massepolymerisation, in het Nederlands een Werkwijze voor de bereiding van resorbeerbare polyesters door massapolymerisatie. Het Octrooi is verleend op 6 juli 2005 en heeft gelding in onder meer Nederland.

2.5. Conclusie 1 van het octrooi luidt, in de originele Duitse tekst als volgt: Verfahren zur Herstellung von resorbierbaren Polyestern durch Massepolymerisation dadurch gekennzeichnet, dass die ten in einem ReaktionskomponenRuhrwerksreaktor aufgeschmolzen und homogenisiert werden, die Reaktionsmischung anschlieβend in mehrere kleinervolumige Behälter überführt wird, die Reaktionsmischung in diesen Behäl- tern auspolymensiert wird und der erhaltene Polyester durch Entnahme aus den Behältern isoliert wird.

Pagina 3 van 5

2.6. In de Nederlandse vertaling luidt conclusie 1 als volgt: Werkwijze voor de bereiding van resorbeerbare polyesters door massapolymerisatie, met het kenmerk, dat de reactiecomponenten in een reactor met roerwerk opgesmolten en gehomogeniseerd worden, het reactie- mengsel vervolgens in meerdere houders met een kleiner volume overgebracht wordt, het reactiemengsel in deze houders uitgepolymeriseerd wordt en de ver- kregen polyester door verwijdering uit de houders geĂŻsoleerd wordt.

2.7. Het Octrooi ziet op een werkwijze en heeft betrek- king op een proces voor het maken van resorbeerbare polyesters door middel van massapolymerisatie. Dit type polyesters kan gebruikt worden voor het vervaar- digen van hulpmiddelen (bijvoorbeeld schroeven) die in het menselijk lichaam kunnen worden gebruikt en na verloop van tijd oplossen. De uitvinding volgens het Octrooi onderkent bepaalde problemen die ontstaan wanneer het polymerisatieproces, dat nodig is om het polyester materiaal te verkrijgen, op industriĂŤle schaal wordt toegepast. De werkwijze voor het vervaardigen van deze bio-polymeren bestaat uit het smelten van de beginstoffen, het toevoegen van bepaalde katalysato- ren, waarna het mengsel zal stollen. Het gestolde materiaal moet daarna verwijderd worden uit het reac- tievat om vervolgens vermalen te worden tot bruikbare korrels. De uitvinders hebben onderkend dat dit proces lastiger wordt naarmate de omvang van het reactievat groter wordt. Met name hebben de uitvinders onder- kend, dat het moeilijker is om de reactiewarmte van het mengsel uit het reactievat af te voeren wanneer grotere reactievaten worden gebruikt.

2.8. De uitvinding biedt een werkwijze waarbij de be- ginstoffen eerst worden gesmolten in een groot reactievat, maar waarbij kort gezegd het reactiemengsel halverwege het proces, ruim voor het stadium van volledige uitharding, verdeeld wordt over kleinere vaten.

2.9. Boehringer zegt redenen te hebben om te veronder- stellen dat Purac de in het Octrooi beschreven werkwijze toepast. Boehringer heeft daarom met daartoe door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Dordrecht ex parte verleend verlof van 14 april 2009 op www.ie-portal.nl

16 april 2009 onder Purac een conservatoir bewijs- en beschrijvend beslag doen leggen ex artikel 1019b 1019d Rv. Het beslag dient om bewijs ten aanzien van zowel het bestaan als de aard van de inbreuk alsook de omvang daarvan veilig te stellen.

2.10. Met voornoemd verlof zijn vervolgens documenten in beslag genomen en is een procesverbaal houdende een beschrijving van het productieproces van Purac opgemaakt. Deze stukken zijn thans in bewaring onder de beslagleggende deurwaarder.

2.11. Kort nadat het Octrooi in juli 2005 was gepubliceerd, heeft Purac contact opgenomen met Boehringer en om een licentie onder het Octrooi verzocht.

De onderhandelingen hierover hebben enige tijd geduurd, maar hebben niet tot overeenstemming geleid.

Tijdens de onderhandelingen heeft Purac aangevoerd dat het Octrooi ongeldig zou zijn.

2.10. Nadat de onderhandelingen over de licentie waren stukgelopen, is Purac een oppositieprocedure gestart bij

Pagina 4 van 5

www.iept.nl v Purac het Europees Octrooibureau tegen het Octrooi. Na af- loop van de mondelinge behandeling op 23 oktober 2008 heeft de Oppositieafdeling aangegeven het Oc- trooi ongewijzigd in stand te zullen laten. De gronden voor de beslissing van de Oppositieafdeling zijn op 7 april 2009 gepubliceerd.

3.

Het geschil 3.1. Boehringer vordert, uitvoerbaar bij voorraad: 1. Purac te veroordelen om er voor zorg te dragen en te gedogen dat Boehringer onmiddellijk na betekening van het vonnis afschriften (c.q. de bij beslaglegging gemaakte kopieën) verkrijgt van en volledige inzage verkrijgt in (i) de bij Purac in beslag genomen beschei- den en (ii) de door de deurwaarder opgemaakte gedetailleerde beschrijving(-en), voor zover deze be- scheiden en beschrijvingen betrekking hebben op het door Purac voor de vervaardiging van reabsorbable polyesters gebruikte proces en; meer in het bijzonder: Purac te veroordelen om haar volledige medewerking te verlenen aan het verschaffen van zodanige afschrif- ten en inzage aan Boehringer door de gerechtelijk bewaarder, teneinde Boehringer in staat te stellen deze bescheiden en de opgemaakte te gedetailleerde beschrijvingen onderzoeken om de inbreuk vast te stellen; 2. Boehringer te machtigen om zichzelf afschriften (c.q. de bij beslaglegging gemaakte kopieën) te verschaffen van en inzage te verschaffen in (i) de bij Purac in beslag genomen bescheiden en (ii) de door de deurwaarder opgemaakte gedetailleerde beschrijvingen, voor zover deze betrekking hebben op het door Purac voor de vervaardiging van reabsorbable polyesters ge- bruikte proces, teneinde deze te onderzoeken en Boehringer zo in staat te stellen om de inbreuk vast te stellen; 3. Althans: een in goede justitie te bepalen veroordeling van Purac ex artikel 843a lid 2 Rv uit te spreken; 4. Te bepalen dat Purac aan Boehringer een dwangsom verbeurt van € 100.000,(althans een in goede justitie te bepalen dwangsom) voor iedere kalenderdag, een onderdeel van een dag daaronder begrepen, dat zij niet aan (een gedeelte van) de veroordelingen hierboven voldoet; www.ie-portal.nl

IEPT20090526, Rb Den Haag, Boehringer 5. De termijn voor het instellen van de hoofdzaak ex art. 50 lid 6 TRIPS Verdrag te bepalen op 6 maanden na de dag van de eerste beslaglegging, of een termijn die de voorzieningenrechter juist acht; 6. Purac te veroordelen in de redelijke en evenredige kosten van deze procedure ex artikel 1019h Rv, waar- onder begrepen de volledige kosten van de conservatoire beslaglegging.

3.2. Purac voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.

De beoordeling 4.1. Boehringer vordert kort gezegd toegang tot de be- slagen documenten en tot de gemaakte beschrijving.

Het verweer van Purac daartegen is gestoeld op verschillende argumenten, onder meer betwist zij de geldigheid van het Octrooi. Dit verweer is het meest verstrekkend. Indien het Octrooi ongeldig zou zijn heeft Boehringer immers niet langer recht en belang bij toegang tot de beslagen documenten en de beschrijving.

Pagina 5 van 5

Binnen het bestek van het kort geding betekent een en ander dat beoordeeld moet worden of er een gerede kans is dat het Octrooi in een daartoe bestemde procedure ongeldig zal worden bevonden.

4.2. Het Octrooi ziet op een werkwijze voor het maken, op grotere dan laboratoriumschaal, van biologisch afbreekbare polymeren (hierna veelal aan te duiden als bio-polymeren). De bedoelde groep stoffen is bekend.

Voor de productie wordt veelal uitgegaan van melkzuur (lactic acid). Door dehydratie kunnen twee melkzuur moleculen worden omgezet in het ringvormige lactide. Onder passende omstandigheden en met een katalysator kan door ringopening van het lactide een polymeer worden verkregen. Dit soort polymeren heeft eigen- schappen die relevant zijn voor biomedische toepassingen met name omdat zij bij toepassing in het lichaam afbreekbaar zijn tot het niet lichaamsschadelijke melkzuur.

Voor bepaalde toepassingen, zoals in de orthopedie gebruikte schroeven, is het wenselijk dat het bio-polymeer een aanmerkelijke structurele sterkte heeft.

Dit kan worden bereikt met bio-polymeren van zeer hoog molecuul gewicht.

4.3.

Beschikbare technieken voor ringopenende poly- merisatie zijn met name melt-polymerization (in het Duits: Schmelzepolymerisation) en bulkpolymerization.

Een zeer hoog molecuulgewicht kan worden bereikt door gebruik te maken van bulk- polymerization.

Het octrooi ziet op deze techniek.

Boehringer en Purac zijn de belangrijkste spelers op de markt van bio-polymeren van zeer hoog molecuulge- wicht vervaardigd in bulk-polymerization.

4.4. Bulk-polymerization wordt in het Engels ook wel omschreven als masspolymerization, vergelijk de Duitstalige titel van het octrooi en ook de Nederlandse vertaling. Bij deze techniek worden de uitgangsstoffen in het reactorvat gebracht en gehomogeniseerd. Het ge- heel wordt opgesmolten waarmee de polymeervorming begint. Bij voortschrijdende polymerisatie verdikt en verhard de inhoud van de reactor, waardoor verder roe- ren ook niet meer mogelijk zal blijken. Gedurende de reactie wordt een temperatuur gehandhaafd welke lager is dan het smeltpunt van het te vormen polymeer. Nadat het reactiemengsel is uitgereageerd is een harde massa van het www.ie-portal.nl

gewenste polymeer ontstaan dat de vorm heeft van de reactor. Deze massa kan worden uitgenomen en wordt vermalen tot het granulaat dat in beginsel het eindproduct is.

De meltpolymerization onderscheidt zich hiervan doordat de reactor inhoud steeds op een temperatuur wordt gehouden welke hoger is dan het smeltpunt van het gevormde polymeer.

Het eindproduct is dan ook niet een vaste massa of bulk maar vloeibaar. Omdat dit proces op hogere temperatuur wordt uitge- voerd worden geen polymeren van zeer hoog molecuulgewicht gevormd.

Bulkpolymerization is een standaard techniek voor de productie van polymeren, welke in de industrie ook ruim voor de prioriteitsdatum veelvuldig is toegepast.

4.5. Het nadeel van de techniek van bulkpolymerization laat zich met name gevoelen bij vergro- ting van de productieschaal.

Enerzijds neemt dan de omvang van de gevormde massa bio-polymeer toe, wat

Pagina 6 van 5

www.iept.nl v Purac handling kan bemoeilijken, anderzijds ontstaat het pro- bleem van afvoer van de reactiewarmte. Dit laatste probleem wordt in de beschrijving toegelicht: Eine wei- tere Schwierigkeit besteht in der Abfuhr der Reaktionswärme.

Da die vorliegenden Polymerisatioexotherm nen stark verlaufen, und zudem die sich bildende Polymermasse sehr schlechte Wärmeleitfähig- keit aufweist, können in größeren Reaktoren Temperaturgradienten entstehen, die Anlass zu starken, und nicht zu tolerierenden Inhomogenitäten im Produkt geben. Die Inhomogenitäten können sich in unterschiedlichen Molekulargewichten und bei Copolymeren auch in unterschiedlicher molarer Zusammensetzung äußern.

Nach Literaturangaben kann die Temperaturerhöhung im Inneren bis zu 80 °C betragen.

4.6. Het octrooi beoogt een oplossing te bieden voor deze problemen welke zich voordoen bij opschaling van de productie op laboratoriumschaal naar commerciële / industriële schaal. Ook uit de beschrijving blijkt dat de stof en de werkwijze voor de productie daarvan op laboratoriumschaal als prior art zijn aan te merken: [0009] Während zur Wahl geeigneter meter Reaktionsparafür die Massepolymerisation in kleinem Reaktionsmaßstab, insbesondere für Poly(LLactid) hin- reichende Angaben aus der Literatur zu entnehmen sind, ist im Stand der Technik keine Lehre enthalten, wie die Reaktion in einem industriell durchführbaren Maßstab realisiert werden kann. Die in der Literatur aufgeführten Beispiele werden in einem Kleinmaßstab von maximal bis zu wenigen 100 g und zudem noch lain Glasreaktoren bormäßig durchgeführt.

Het probleem dat met de uitvinding volgens het octrooi zou moeten worden opgelost is volgens de beschrijving dan ook: [0010] Es besteht daher die Aufgabe, ein industriell anwendbares Verfahren zur Herstellung von resorbier- baren Polyestern durch Massepolymerisation bei gemäßigten Temperaturen bereitzustellen, welches es gestattet, resorbierbare Polyester in hoher Qualität und im großen Maßstab herzustellen.

4.6. Meer in het bijzonder wordt hier gedoeld op het probleem van de warmte dissipatie van het reactie- mengsel bij toepassing van grotere reactoren. De www.ie-portal.nl

IEPT20090526, Rb Den Haag, Boehringer polymerisatie reactie verloopt exotherm, dat wil zeggen onder warmteontwikkeling. Deze warmte moet worden afgevoerd (gedissipeerd) omdat anders de temperatuur zover zal oplopen dat het gevormde polymeer smelt zodat in feite melt-polymerization wordt toegepast.

Aanvankelijk is de reactiemassa nog vloeibaar zodat de warmte kan worden afgevoerd naar de wand van de re- actor door te roeren. Bij voortschrijden van de reactie verhardt de massa zodat roeren niet meer mogelijk is. Daarnaast is de warmtegeleiding van het gevormde polymeer zeer laag. Gegeven de hogere volume/oppervlak ratio van de door opschaling grotere reactor schiet in die fase zonder nader maatregelen de warmtedissipatie te kort waardoor met name in de kern van de reactie- massa zo hoge temperaturen zullen optreden dat de gewenste zeer hoge molecuulgewichten niet worden bereikt.

Pagina 7 van 5

4.7. De oplossing volgens het octrooi is de volgende: [0011] Bei der Entwicklung des Verfahrens wurde überraschenderweise gefunden, dass durch räumliche und apparative Trennung der Polymerisationsreaktion in einen größeren Ansatzreaktor zum Aufschmelzen und Homogenisieren der Reaktionskomponenten und in mehrere kleinere Subreaktoren, vorzugsweise aus Kunststoff für die eigentliche Polymerisationsreaktion die beschriebenen Schwierigkeiten überwunden werden können.

4.8. De door Boehringer geoctrooieerde werkwijze ver- schaft derhalve als oplossing van het warmteafvoer probleem dat zich voordoet bij opschaling van de productie, in de ruimtelijke scheiding en apparaatscheiding van de polymerisatiereactie. De reactie wordt op de gewone wijze ingeleid door de componenten in een re- actor met een roerwerk bijeen te brengen, te homogeniseren en op te smelten. Daarna, ter zitting heeft Boehringer verklaard voordat de polymerisatie aanvangt, wordt de reactiemassa verdeeld over meerde- re kleinere subreactoren. In deze subreactoren – in een voorkeursuitvoering kunststofflessen zonder roerwerk – kan de massa volledig uitreageren. Door de kleinere omvang van de subreactoren, met een kleinere volume/oppervlak ratio dan de initiële reactor, kan de reactiewarmte worden afgevoerd zonder een onwenselijke temperatuurverhoging in de kern van de massa.

4.9. Purac betwist de inventiviteit van de uitvinding, zij stelt dat de gevonden oplossing volledig binnen het be- reik van de vakman lag.

Purac heeft zich hiertoe beroepen op onder meer een octrooi van Long. Dit octrooi zal hieronder worden besproken.

Daarnaast heeft Purac zich beroepen op dezelfde octrooien als in de oppositieprocedure en voorts heeft zij ter zitting, op een laptop, als E-book, delen uit een handboek uit 1991 ge- toond.

4.10. Een eerste vraag is dan op welke vakman men hier het oog moet hebben. Boehringer heeft desge- vraagd opgegeven te denken aan een organisch chemicus met ervaring in de ontwikkeling van bio- polymeren, meer specifiek met ervaring op het gebied van www.ie-portal.nl

polymeren die worden gevormd met toepassing van de techniek van bulkpolymerization.

4.11. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat Boehringer veronachtzaamt dat in dit geval de stof en de werkwijze ter verkrijging van de stof op la- boratoriumschaal, via de techniek van bulk- polymerization, reeds beschikbaar was. Die problemen, bij de oplossing waarvan de door haar bedoelde orga- nisch chemicus een rol zou kunnen spelen, waren een gepasseerd station. Aan de orde was vervolgens niets anders dan de opschaling van de laboratoriumwerkwij- ze.

Dit is in het algemeen het vakgebied van chemical technology of chemical engineering. Het is een vakge- bied waarin chemici samenwerken met fysici, werktuigbouwkundigen of deskundigen op het gebied van regel en besturingstechniek.

Veelal zal worden ge- werkt in een team waarbij de gezamenlijke deskundigheid ligt op het algemene gebied van opscha- ling van productieprocessen en niet op een zo specifiek gebied als de ontwikkeling van bio-polymeren door

Pagina 8 van 5

www.iept.nl v Purac bulk-polymerization.

Anders dan de oppositiedivisie zal de voorzieningenrechter de hierboven besproken vakman tot uitgangspunt nemen, 4.12. Purac stelt dat een vakman uit die kring de oplossing van het opschalingsprobleem zoals die te kennen is uit Long binnen zijn bereik heeft.

4.13. Long betreft UK patent 766,585, gepubliceerd op 23 januari 1957. Long is tijdens de oppositie niet inge- bracht. De titel van het octrooi is Improvements reating to polystyrene Plastic Materials. Het octrooi ziet op een werkwijze voor de productie van polymeer materiaal met gebruikmaking van de techniek van “mass polymerisation� (= bulk polymerization). Claim 11 be- treft de oplossing welke is gevonden voor het probleem van warmte dissipatie en luidt als volgt: 11. A process according to any one of the preceding claims, in which thee reaction mass is transferred from the vessel in which polymerization has been initiated to a number of smaller vessels before commencing the second stage of the process.

In de beschrijving (p. 2), is hierover het volgende op- gemerkt (onderstreping van de voorzieningenrechter): The plastic materials of the present invention are produced in practice by a process of mass polymerisation. When this type of polymerization reaction is employed it is found that the viscosity of the reaction mass in- creases rapidly as the reaction proceeds and as this increase in viscosity is accompanied by an evolution of heat of reaction it is essential that adequate provision should be made for the removal of this excess heat as quickly as possible.

This can be achieved in any con- venient way such as by circulating cold water through cooling coils fitted around the reaction vessel. The cooling can be assisted by agitating the reaction mixture, for example by stirring, in order to hasten the transfer of heat from the reaction mass to the cooling coils. This form of cooling is obviously effective only so long as it is possible to effect rapid transfer of heat to the coils. However, when the later stages of the polym- erisation reaction are reached the viscosity of the reaction mass becomes so great as to make it practi- cally impossible to agitate www.ie-portal.nl

IEPT20090526, Rb Den Haag, Boehringer the latter sufficiently to achieve the necessary dissipation of heat. This difficulty can be overcome by transferring the reaction mass at some intermediate stage from the vessel in which the reaction was initiated to a series of smaller containers having a relatively large surface area: vol- ume ratio. In the process of the present invention, in which the viscosity of the reaction mass increases very considerably as the reaction proceeds. it has been found preferable to transfer the reaction mass to such a series of smaller containers relatively soon after polymerisation commences and while the viscosity is sufficiently low to allow the liquid material to be trans- ferred with ease.

4.14. Boehringer heeft aangevoerd dat de vakman voor de vervaardiging van biopolymeren nooit Long zou raadplegen omdat Long over iets totaal anders gaat namelijk over de productie van polymeer uitgaande van styreen en rubber met stootvaste en elastische eigen- schappen waardoor het product mogelijk geschikt zou

Pagina 9 van 5

zijn voor de vervaardiging van autobumpers.

Long ziet zeker niet op de productie van resorbeerbare polyesters.

4.15. Het product dat met de werkwijze van Long wordt verkregen is ook naar opvatting van de voorzie- ningenrechter ver verwijderd van de producten die met de werkwijze volgens het Octrooi kunnen worden verkregen. Boehringer ziet evenwel over het hoofd dat de vakman in dit geval niet meer op zoek is naar een op- lossing voor de vervaardiging van bio-polymeren. In dit geval is immers zowel de stof als een laboratorium werkwijze ter verkrijging van de stof prior art en ligt het op te lossen probleem op het terrein van de opscha- ling van een laboratorium werkwijze naar een werkwijze op commerciële/industriële schaal en de op- lossing van het daardoor opgeroepen probleem van onvoldoende warmtedissipatie. Het op te lossen probleem is dan ook niets anders dan het warmtedissipatieprobleem waarvan bekend is dat het inherent is aan de bekende bulkpolymerization tech- niek.

4.16. Dit precieze probleem is door Long opgelost op precies dezelfde wijze als voorgesteld in het Octrooi.

De omstandigheid dat Long ziet op de productie van een geheel ander soort polymeren brengt de leer van Long niet buiten het bereik van de vakman. Het is juist de omstandigheid dat de leer van Long wordt toegepast tegen de achtergrond van mass polymerisation, dat ge- let op de beschrijving zonder meer is aan te merken als bulk polymerization in de zin van het Octrooi, die Long binnen het bereik brengt van de vakman die betrokken is bij de opschaling van een bulk-polymerization.

4.17. Bij deze stand van zaken is er een gerede kans dat conclusie 1 van het Octrooi een aanhangig te maken vernietigingsprocedure of de aanhangige beroepsproce- dure in oppositie niet zal overleven.

Nu de vorderingen van Boehringer berusten op de vrees dat Purac inbreuk maakt op conclusie 1 van het Octrooi dienen de vorde- ringen te worden afgewezen.

4.18. Partijen hebben de procedurele afspraak gemaakt dat zij de proceskosten aan beide zijden begroten op € 50.000 en dat genoemd bedrag dient te worden ver- goed door de in het ongelijk gestelde partij. Boehringer is in dit geschil in het ongelijk gesteld en zal www.ie-portal.nl

worden veroordeeld tot betaling van voornoemd bedrag.

5.

De beslissing De voorzieningenrechte r wijst de vorderingen af; veroordeelt Boehringer tot betaling aan Purac van de kosten van de procedure, tot heden begroot op € 50.00 0; verklaart dit vonnis wat de veroordeling betreft uit- voerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr Chr.A.J.F.M. Hensen en in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2009, in het bijzijn van de griffier.

Pagina 10 van

LJN: BC3354, Hoge Raad , R07/117HR Datum uitspraak: 06-06-2008 Datum publicatie: 06-06-2008 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht; voorlopig getuigenverhoor, strekking; stelplicht verzoeker, aannemelijkheid schade?

Vindplaats(en): JOL 2008, 449 NJ 2008, 323 Rechtspraak.nl RvdW 2008, 595 Uitspraak 6 juni 2008 Eerste Kamer Rek.nr. R07/117HR JMH/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [Verzoeker], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie), gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. D. Stoutjesdijk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en de Staat.

1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 3 november 2005 ter griffie van de rechtbank 's-Gravenhage ingekomen verzoekschrift heeft [verzoeker] zich gewend tot die rechtbank en verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen.

De Staat heeft het verzoek bestreden.

De rechtbank heeft bij beschikking van 13 juli 2006 het verzoek van [verzoeker] afgewezen.

Tegen deze beschikking heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij beschikking van 15 maart 2007 heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staat heeft verzocht het beroep te verwerpen.

296

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en ver-wijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verzoeker] is ter zake van het medeplegen van invoer van cocaïne onherroepelijk veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren en het betalen van een geldboete van € 8.670,--. (ii) In het kader van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is [verzoeker] voorts de verplichting opgelegd om aan de Staat een bedrag van € 634.986,-- te betalen. Deze beslissing was ten tijde van de bestreden beschikking nog niet onherroepelijk.

3.2.1 [Verzoeker] heeft in eerste aanleg aan zijn hiervoor onder 1 vermelde verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor de stelling ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig tegenover hem heeft gehandeld door in de hiervoor in 3.1 bedoelde straf- en ontnemingsprocedures gebruik te maken van getuigenverklaringen en processen-verbaal die in strijd met de waarheid zijn opgesteld, door ten onrechte, namelijk voordat [verzoeker] als verdachte was aangemerkt, opsporings- en dwangmiddelen toe te passen en door overigens op onrechtmatige wijze inbreuk te maken op zijn persoonlijke levenssfeer. [Verzoeker] stelde voornemens te zijn een civiele procedure tegen de Staat aanhangig te maken en daarin een verklaring voor recht terzake en vergoeding van materiële en immateriële schade te vorderen.

De rechtbank heeft het verzoek als in strijd met een goede procesorde afgewezen, overwegende, voor zover in cassatie van belang, dat bij gebreke van een gegrond verklaarde aanvrage tot herziening als bedoeld in art. 457 e.v. Sv., geen sprake is van een geschil dat door de burgerlijke rechter moet worden beslist.

3.2.2 In hoger beroep heeft [verzoeker] de grondslag van zijn verzoek aldus gewijzigd dat hij heeft gesteld in de beoogde procedure nog slechts immateriële schade te zullen vorderen, die hij stelt geleden te hebben doordat in het strafrechtelijk onderzoek door de hiervoor genoemde gedragingen van de Staat onrechtmatig inbreuk is gemaakt op zijn persoonlijke levenssfeer en het strafdossier is gemanipuleerd.

Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het overwoog daartoe: "3.5 Geestelijk letsel kan, mits genoeg ernstig, worden aangemerkt als een aantasting in de persoon die recht geeft op schadevergoeding. Een meer of minder sterk psychisch onbehagen of een zich gekwetst voelen is daarvoor echter niet voldoende. Daarenboven is vereist dat het bestaan van geestelijk letsel in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. [Verzoeker] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de inbreuk op zijn privacy van dien aard is en dat zijn vertrouwen in de rechtstaat zodanig ernstig is geschokt dat sprake is van een aantasting van zijn persoon die recht geeft op schadevergoeding. Aldus is niet aannemelijk dat [verzoeker] enige schade heeft geleden.

Bij gebreke daarvan moet worden geoordeeld dat [verzoeker] geen rechtsvordering tegen de Staat op de door hem aangevoerde gronden toekomt en dat [verzoeker] geen belang heeft bij het onderhavige verzoek. Het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dient derhalve op de grond dat van de bevoegdheid een voorlopig getuigenverhoor te verlangen misbruik wordt gemaakt, te worden afgewezen."

3.3 Het middel behelst onder meer de klacht dat het hof aldus heeft miskend dat in deze procedure niet aan de orde is de vraag of [verzoeker] aannemelijk heeft gemaakt dat hij enige schade (als door hem gesteld) heeft geleden en dat de rechter in het kader van de vraag of een voorlopig getuigenverhoor al dan niet voor toewijzing in aanmerking komt, geen discretionaire bevoegdheid heeft.

3.4 Deze rechtsklacht slaagt. Door te oordelen dat [verzoeker] aannemelijk diende te maken dat hij schade heeft geleden, meer in het bijzonder dat de inbreuk op zijn privacy

297

van dien aard is geweest en zijn vertrouwen in de rechtstaat zodanig ernstig geschokt dat sprake is van een aantasting van zijn persoon die recht geeft op schadevergoeding, heeft het hof miskend dat in de onderhavige procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor de toewijsbaarheid van de in te stellen vordering niet ter toetsing voorligt. Een voorlopig getuigenverhoor strekt in een geval als het onderhavige ertoe verzoeker de gelegenheid te bieden opheldering te verkrijgen omtrent de voor het geding van belang zijnde feiten, zulks teneinde hem in staat te stellen zijn positie beter te beoordelen (vgl. HR 24 maart 1995, nr. 8573, NJ 1998, 414). Om die reden behoeft de verzoeker niet aannemelijk te maken dat hij enige schade heeft geleden.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 maart 2007; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 345,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 6 juni 2008.

Conclusie Rekestnr. R07/117HR mr. E.M. Wesseling-van Gent Parket, 1 februari 2008 Conclusie inzake: [Verzoeker] tegen de Staat der Nederlanden Het gaat in deze zaak om de vraag of een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor op goede gronden is afgewezen.

1. Feiten(1) en procesverloop 1.1 Verzoeker tot cassatie, [verzoeker], is wegens het medeplegen van invoer van cocaïne onherroepelijk veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren en het betalen van een geldboete van € 8.670,-(2).

1.2 Daarnaast is [verzoeker] de verplichting opgelegd om ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan verweerder in cassatie, de Staat, een bedrag van € 634.986,- te betalen(3). Deze beslissing was ten tijde van het wijzen van de thans bestreden beschikking nog niet onherroepelijk.

1.3 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank te 's-Gravenhage op 3 november 2005, heeft [verzoeker] de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen en zes getuigen te doen horen.

1.4 [Verzoeker] heeft daartoe aangevoerd dat hij van mening is dat de Staat jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door in zijn straf- en ontnemingsprocedure gebruik te maken van onrechtmatig verkregen bewijs en dat hij een verklaring voor recht zal

298

vorderen dat de Staat jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede vergoeding van immateriële schade zal vorderen(4). [Verzoeker] wenst door middel van een voorlopig getuigenverhoor bewijs te vergaren van onrechtmatig handelen van de Staat, bestaande uit - samengevat - het aanwenden van opsporings- en dwangmiddelen voordat hij verdachte was (inbreuk op privacy) en door het gebruik maken in de tegen hem ingestelde straf- en ontnemingsprocedure van een gemanipuleerd procesdossier en van getuigenverklaringen en processen-verbaal die in strijd met de waarheid zijn opgesteld.

1.5 De Staat heeft bij gelegenheid van de behandeling van het verzoek ter zitting van de rechtbank van 15 juni 2006 gemotiveerd verweer gevoerd en daarbij onder meer gesteld dat [verzoeker] geen belang heeft bij zijn verzoek omdat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen er zich tegen verzet dat de burgerlijke rechter zich opnieuw buigt over de bewijsvoering in de strafzaak en dat het voorlopig getuigenverhoor niet wordt verzocht met het oog op een geschil dat naar zijn aard door de burgerlijke rechter behoort te worden beslist nu [verzoeker] het voorlopig getuigenverhoor (mede) wil gebruiken om zijn kansen in een (eventueel) in te stellen herzieningsprocedure te beoordelen.

1.6 De rechtbank heeft bij beschikking van 13 juli 2006 het verzoek van [verzoeker] afgewezen op de grond dat het in dit stadium in strijd is met een goede procesorde nu enerzijds de burgerlijke rechter pas kan beoordelen of de door [verzoeker] gestelde schade al dan niet het gevolg is van een onrechtmatige daad van de Staat indien het door hem in te stellen herzieningsverzoek daadwerkelijk gegrond is verklaard en anderzijds de ontnemingsbeslissing nog niet onherroepelijk is.

1.7 [Verzoeker] is, onder aanvoering van één grief, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en het inleidende verzoek alsnog zal toewijzen.

1.8 De Staat heeft een verweerschrift ingediend en daarin geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.

1.9 Het hof heeft het hoger beroep ter zitting van 22 januari 2007 behandeld en vervolgens bij beschikking van 15 maart 2007 de bestreden beschikking bekrachtigd.

1.10 [Verzoeker] heeft tegen deze beschikking tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld.

De Staat heeft verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.3 en 3.5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: "3.3 De Staat heeft aangevoerd dat het verzoek van [verzoeker] (ook) moet worden afgewezen omdat [verzoeker] daarmee misbruik van zijn bevoegdheid maakt. Het hof volgt de Staat daarin.

3.5 Geestelijk letsel kan, mits genoeg ernstig, worden aangemerkt als een aantasting in de persoon die recht geeft op schadevergoeding. Een meer of minder sterk psychisch onbehagen of een zich gekwetst voelen is daarvoor echter niet voldoende. Daarenboven is vereist dat het bestaan van geestelijk letsel in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. [Verzoeker] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de inbreuk op zijn privacy van dien aard is en dat zijn vertrouwen in de rechtsstaat zodanig ernstig is geschokt dat sprake is van een aantasting van zijn persoon die recht geeft op schadevergoeding. Aldus is niet aannemelijk dat [verzoeker] enige schade heeft geleden.

Bij gebreke daarvan moet worden geoordeeld dat [verzoeker] geen rechtsvordering

299

toekomt en dat [verzoeker] geen belang heeft bij het onderhavige verzoek. Het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dient derhalve op de grond dat van de bevoegdheid een voorlopig getuigenverhoor te verlangen misbruik wordt gemaakt, te worden afgewezen. Dit betekent dat hetgeen [verzoeker] overigens heeft aangevoerd onbesproken kan blijven en dat [verzoeker] uiteindelijk geen succes heeft met zijn grief."

2.2 Volgens het middel zijn de oordelen dat [verzoeker] misbruik van zijn bevoegdheid heeft gemaakt respectievelijk dat hij geen belang heeft bij het gedane verzoek rechtens onjuist althans niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd omdat hetgeen door [verzoeker] is aangevoerd (beroepschrift onder 38 tot en met 60 en 63 tot en met 65 en pleitnotities onder 14 tot en met 38) in het kader van een verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor een voldoende gemotiveerde stellingname is ten betoge dat hij (immateri毛le) schade heeft geleden, welke schade in causaal verband staat met de verweten gedragingen.

Het voorlopig getuigenverhoor(6) 2.3 Ingevolge art. 187 lid 3 aanhef en onder b Rv. dient het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor de feiten of rechten die men wil bewijzen, in te houden. Vaste rechtspraak is(7) dat de verzoeker het feitelijke gebeuren waarover hij de getuigen wil horen, zodanig moet omschrijven - zo mogelijk ook met vermelding van tijd en plaats - dat de rechter die op het verzoek beslist kan toetsen of dit, gelet op de wettelijke eisen en de mogelijkheid van misbruik, voor toewijzing vatbaar is, en dat verder voor de rechter voor wie het verhoor wordt gehouden en voor de wederpartij met het oog op de te stellen vragen voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren dit betrekking zal hebben.

2.4 De verzoeker behoeft echter niet tevens de toedracht van het feitelijke gebeuren waarover hij bewijs verlangt, te schetsen aangezien dat tot het ongerijmde gevolg zou leiden dat het voorlopige getuigenverhoor niet als processueel middel kan worden gebruikt juist in de gevallen die men bij de uitbreiding van de mogelijkheden van dat verhoor(8) op het oog had, te weten de wenselijkheid om "pp. in staat te stellen voor de aanvang van het geding door voorlopige getuigenverhoren de feitelijke grondslag van het geschil te doen vaststellen (MvT Bijl. II 1949/50, 1985, nr. 3, p. 1), hetgeen zich met name zal voordoen als pp., of een hunner, niet weten wat er (precies) is gebeurd"(9).

In zijn beschikking van 24 maart 1995, NJ 1998, 414 m.nt. PV overwoog de Hoge Raad in dit verband (rov. 3.4.4): "Het [voorlopig getuigenverhoor, W-vG] strekt 贸贸k en vooral ertoe belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding (...) de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hun wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen."

2.5 Een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dient evenwel voldoende concreet en ter zake dienend te zijn en feiten te bevatten die zich lenen voor een getuigenverhoor. Indien een verzoek daaraan voldoet dient het in beginsel te worden toegewezen(10).

2.6 In zijn beschikking van 11 februari 2005, NJ 2005, 442 m.nt. DA (Frog/Floriade) heeft de Hoge Raad de volgende afwijzingsgronden van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor opgesomd, als dat verzoek overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet (rov. 3.2.2): "Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in art. 186 Rv kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden

300

afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten (HR 6 februari 1987, nr. 7081, NJ 1988, 1), doch dat is, zoals ook blijkt uit de beschikking van de Hoge Raad van 19 februari 1993, nr. 8128, NJ 1994, 345, niet de enig mogelijke afwijzingsgrond. Evenals is beslist met betrekking tot het voorlopig deskundigenonderzoek, kan toewijzing van het verzoek achterwege blijven, zoals het onderdeel ook erkent, indien het strijdig is met een goede procesorde, dan wel het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vgl. HR 13 september 2002, nr. R02/005, NJ 2004, 18). Voorts bestaat geen aanleiding een verzoek als bedoeld in art. 186 Rv onttrokken te achten aan de in art. 3:303 BW neergelegde regel dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt."

2.7 Naast bovengenoemde afwijzingsgronden wordt in de literatuur verdedigd dat een (aan de wettelijke vereisten beantwoordend) verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor óók kan worden afgewezen wegens een te zwakke materiële rechtspositie van de verzoeker(11). Deze afwijzingsgrond wordt gebaseerd op de beschikking van de Hoge Raad van 29 maart 1985, NJ 1986, 242 m.nt. WHH en LWH (Enka/Dupont), waarin de Hoge Raad de vraag stelde "of voor een dergelijk verhoor uit hoofde van Duponts naar regels van octrooirecht vooralsnog beperkte rechtspositie plaats is." (rov. 3.4).

2.8 In zijn noot onder deze beschikking heeft Heemskerk opgemerkt dat het denkbaar is dat iemands rechtspositie in de weg staat aan het vragen van een voorlopig getuigenverhoor, ook al heeft hij daar belang bij. De rechter moet z.i. niet alleen letten op het belang van verzoeker, maar ook op de materiële rechten die verzoeker heeft in verband met de te onderzoeken feiten. Die rechten moeten zo sterk zijn, dat het gerechtvaardigd is dat het belang van de wederpartij bij geheimhouding der feiten daarvoor wijkt.

Volgens Janssen kan in dit verband worden gedacht aan het geval dat verzoeker een te zwak of te vaag materieel recht heeft en het voorlopig getuigenverhoor wordt gebruikt als een fishing expedition(12).

Het middel 2.9 Zoals hiervoor vermeld hebben de feiten waarover [verzoeker] met het verzochte voorlopig getuigenverhoor bewijs wil vergaren, betrekking op het gestelde onrechtmatig handelen van de Staat(13). Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft [verzoeker] gesteld dat hij aan zijn voorgenomen vorderingen tot verklaring van recht en tot vergoeding van schade ten grondslag wil leggen dat er opsporings- en dwangmiddelen jegens hem zijn gebruikt voordat hij verdachte was, hetgeen een inbreuk op zijn privacy is en dat in de tegen hem ingestelde straf- en ontnemingsprocedure gebruik is gemaakt van een gemanipuleerd procesdossier en van getuigenverklaringen en processen-verbaal die in strijd met de waarheid zijn opgesteld. [Verzoeker] heeft er daarbij op gewezen dat, hoewel een burger (verdachte of niet) zich een bepaalde mate van inbreuk op zijn privéleven en aantasting in zijn persoon dient te laten welgevallen, de bevoegdheid van de Staat aan regels is gebonden en niet oneindig ver reikt; indien grenzen of regels worden overschreden, handelt de Staat onrechtmatig jegens een burger of (gewezen) verdachte en is hij mitsdien schadeplichtig. Het onderhavige verzoek van [verzoeker] heeft betrekking op dergelijk onrechtmatig handelen van de Staat, aldus [verzoeker](14).

Gelet op de hiervoor vermelde rechtspraak heeft [verzoeker] m.i. aldus aan zijn plicht voldaan om in het verzoek aan te geven welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen(15) actie uit onrechtmatige daad ten grondslag wil leggen.

301

2.10 [Verzoeker] heeft voorts zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gesteld dat hij schade heeft geleden, waarbij het hof - in cassatie niet bestreden - uit de stellingen van [verzoeker] heeft afgeleid dat hij in het tegen de Staat te voeren geding geen andere schade zal vorderen dan de immateriële schade die hij stelt te hebben geleden en die in causaal verband staat met de verweten gedragingen(16). [Verzoeker] heeft aangevoerd dat de onrechtmatige inbreuk op zijn privacy en de manipulatie van zijn strafdossier zijn te kwalificeren als een aantasting in zijn persoon; voor het nadeel dat [verzoeker] lijdt, heeft hij recht op schadevergoeding(17). Dienaangaande heeft [verzoeker] opgemerkt dat het niet eenvoudig is om de hoogte van de geleden schade vast te stellen en dat hij mogelijk om die reden in een civiele procedure zal verzoeken om de door hem geleden schade nader op te laten maken bij staat(18).

2.11 Het hof heeft geoordeeld dat [verzoeker] aannemelijk dient te maken dat hij schade heeft geleden, hetgeen in het kader van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor een te zware maatstaf vormt, die bovendien het risico in zich heeft dat ontoelaatbaar wordt vooruitgelopen op de uitkomst van de mogelijk nog aan te spannen bodemprocedure. Zoals het middel terecht aanvoert, is in dit stadium de vordering tot veroordeling van de Staat tot betaling van schadevergoeding nog niet aan de orde. De door het hof genoemde maatstaf dient pas alsdan te worden gehanteerd. In het verzoekschrift tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor behoeft m.i. slechts de mogelijkheid dat schade is of wordt geleden te worden gesteld, aan welke stelplicht [verzoeker] m.i. voldoende heeft voldaan doordat hij heeft aangevoerd dat hij immateriële schade heeft geleden, hetgeen bij aantasting in zijn persoon als bedoeld in art. 6:106 lid 1 aanhef en onder b BW tot de mogelijkheden behoort(19).

2.12 Het middel treft derhalve doel.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie de beschikking van het hof te 's-Gravenhage van 15 maart 2007 onder 1.1.

2 Bij vonnis van 29 juli 2002 is [verzoeker] door de meervoudige strafkamer van de rechtbank Den Haag veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaar, vervolgens is hij bij arrest van 17 oktober 2003 in hoger beroep door het hof Den Haag wederom veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaar, alsmede tot het betalen van een geldboete. Het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 4 januari 2005 verworpen, zie de beschikking van de rechtbank te 's-Gravenhage van 13 juli 2006 onder 1.1 t/m 1.3.

3 Bij beslissing van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Den Haag van 14 juli 2005, zie de beschikking van de rechtbank te 's-Gravenhage van 13 juli 2006 onder 1.4.

4 In het inleidend verzoekschrift heeft [verzoeker] ook een vordering tot vergoeding van materiële schade in het vooruitzicht gesteld. Ter zitting van het hof heeft hij echter gesteld geen vermogensschade te hebben geleden, zie de in cassatie niet bestreden rechtsoverweging 3.4 van de beschikking van het hof.

5 Het verzoekschrift tot cassatie is op 15 juni 2007 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

6 Onderstaande inleidende opmerkingen zijn ontleend aan mijn conclusie vóór HR 16 november 2007, LJN BB6200.

7 Zie onder meer: HR 11 januari 1985, NJ 1985, 352; HR 4 oktober 1985, NJ 1986, 39 en HR 19 februari 1993, NJ 1994, 345 m.nt. HJS. 8 Wet tot uitbreiding van de mogelijkheid tot het houden van voorlopige getuigenverhoren in burgerlijke zaken (aanpassing van titel 6 afdeling 11 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering), wet van 18 juni 1951, Stb. 302.

9 HR 11 januari 1985, NJ 1985, 352, rov. 3.3.

10 Vgl. HR 13 september 2002, NJ 2004, 18 m.nt. HJS en HR 19 december 2003, NJ 2004, 584. Beide uitspraken hebben betrekking op een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht, maar uit HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442 m.nt. DA volgt met

302

zoveel woorden dat voor het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dezelfde maatstaven gelden.

11 Zie C.J.J.C. van Nispen, 2005, (T&C Rv), art. 186 Rv, aant. 4; de noot van E.F. Groot onder HR 11 februari 2005, JBPR 2005, 21; E.M. Wesseling-van Gent, To fish or not to fish, that's the question, in: Het verzamelen van feiten en bewijs: begrenzing versus verruiming, een kruisbestuiving tussen civiel procesrecht en ondernemingsprocesrecht, Procesrechtelijke reeks NVvP, 2006, p. 81-118.

12 M.A.J.G. Janssen, Criteria voor de beoordeling van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenbericht, JBPR 2005/3, p. 216-228.

13 Zie rechtsoverweging 3.1 en het beroepschrift onder 30 en onder 63-65.

14 Pleitnota van [verzoeker] in hoger beroep onder 10.

15 In hoger beroep heeft [verzoeker] in dit verband gesteld dat hij, indien hij er niet in slaagt bewijs te vergaren van zijn stelling dat er sprake was van een ongerechtvaardigde inbreuk op zijn privacy, met weinig succes een civiele vordering tegen de Staat zal kunnen instellen en hij daar mogelijk van zal afzien (beroepschrift onder 63).

16 Zie rechtsoverweging 3.1 en 3.4.

17 Zie de pleitnota van [verzoeker] in hoger beroep onder 18.

18 Zie de pleitnota van [verzoeker] in hoger beroep onder 16.

19 Zie o.a. Asser-Hartkamp 4-I, nr. 464 e.v.; HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366; HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145; HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240; HR 9 juli 2004, NJ 2005, 391.

303

LJN: BN5864, Rechtbank Utrecht , 285696 / HA ZA 10-975 Datum uitspraak: 18-08-2010 Datum publicatie: 02-09-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Vordering tot inzage ex artikel 843a RV toegewezen, omdat de vordering in de hoofdzaak op voorhand niet kansloos moet worden geacht.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT 285696 / HA ZA 10-97518 augustus 2010 Sector handels- en familierecht zaaknummer / rolnummer: 285696 / HA ZA 10-975 Vonnis in incident van 18 augustus 2010 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] B.V., gevestigd te Tiel, eiseres in de hoofdzaak, eiseres in conventie in het incident, verweerster in reconventie in het incident, advocaat mr. J.M. van Noort, tegen [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in conventie in het incident, eiser in reconventie in het incident, advocaat mr. C.J. van Dijk.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding, tevens inhoudende de incidentele vordering tot verstrekking van afschriften van bescheiden (artikel 843a Rv) - de incidentele conclusie van antwoord, tevens inhoudende reconventionele incidentele vordering tot opheffing van het bewijsbeslag - de conclusie van antwoord inzake de reconventionele incidentele vordering tot opheffing van het bewijsbeslag, tevens akte overlegging producties, - akte uitlating producties in het incident.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2. Het geschil In de hoofdzaak 2.1 [eiseres] vordert – kort en zakelijk weergegeven – dat [gedaagde] wordt veroordeeld om iedere inbreuk op de aan [eiseres] toebehorende auteursrechten en databankrechten te staken en gestaakt te houden, alsmede om alle nader omschreven verveelvoudigingen cq. alle opgevraagde en hergebruikte gegevens van de werken cq. elementen uit de databank van [eiseres] die [gedaagde] onder zich heeft of anderszins in zijn macht heeft

304

af te geven, één en ander op straffe van een dwangsom. Daarnaast vordert [eiseres] een verklaring voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door het maken van inbreuk op de intellectuele eigendomsrechten van [eiseres], het schenden van het geheimhoudingsbeding uit de arbeidsovereenkomst en het doen van onrechtmatige uitlatingen over [eiseres], meer specifiek door het verspreiden van foutieve informatie cq. valse geruchten over de (financiële) situatie bij [eiseres]. Voorts vordert [eiseres] dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding nader op te maken bij staat wegens het onrechtmatig handelen door [gedaagde] en tot het betalen van een voorschot op de schadevergoeding ter hoogte van € 10.000,- met wettelijk rente. Tot slot vordert [eiseres] dat [gedaagde] wordt veroordeeld in de kosten van het geding inclusief de kosten van het bewijsbeslag.

2.2 [eiseres] stelt daartoe dat [gedaagde] van 1 februari 2003 tot medio 2009 als sales medewerker werkzaam is geweest bij [eiseres] en dat hij uit hoofde van zijn functie veel contact had met (potentiële) klanten van [eiseres] en dat hij middels de software Lotus Notes toegang had tot alle gegevens met betrekking tot die klanten door middel van zijn kantoorlaptop en mobiele internetverbinding. Deze laptop bood met mobiele internetverbinding toegang tot een groot deel van de bestanden van [eiseres]. [gedaagde] is op 17 juni 2009 op non-actief gesteld. Ongeveer een week daarvoor is door medewerkers van [eiseres] geconstateerd dat hij veelvuldig gebruik maakte van een eigen USB-Stick. Dit viel op omdat bij [eiseres] de volledige bedrijfsadministratie via een centraal computersysteem in Lotus Notes plaatsvindt, dat bovendien mobiel te bereiken is. Gebruik van USB-sticks is dus absoluut niet nodig. [eiseres] heeft vervolgens opdracht gegeven om de inhoud van de USB-stick te kopiëren, waarna er werd geconstateerd dat [gedaagde] grote hoeveelheden bedrijfsgegevens op zijn USB stick had opgeslagen. Dit betroffen onder andere technische (concept) ontwerptekeningen voor enkele klanten van [eiseres], alsmede offertes, productspecificaties, werkaantekeningen voor nieuwe ontwerpen, folders en presentaties van [eiseres]. Dit zijn stukken die [gedaagde] niet nodig had voor zijn werkzaamheden. [eiseres] vermoedt dat [gedaagde] grote delen van de administratie en zeer veel werken waarop [eiseres] rechthebbende is voor zichzelf heeft gekopieerd. Bovendien werd op de USB-stick een schaduwadministratie aangetroffen. In deze schaduwadministratie zijn werkgerelateerde door [gedaagde] opgestelde documenten aangetroffen – zoals gesprekverslagen met klanten met daarin gemaakte afspraken, overzichten van in het kader van projecten te ondernemen acties, planningen en diverse andere werkaantekeningen – die niet in het systeem van [eiseres] zijn opgeslagen. De door [gedaagde] aangelegde schaduwadministratie en alle overige door hem onder zich gehouden stukken zijn voor iedere concurrent van [eiseres] van (zeer) grote waarde en het is in het vitale belang van [eiseres] dat de op deze USB-stick opgeslagen informatie geheim blijft. De vrees bestaat dat [gedaagde] de (inhoud van) deze USB stick heeft laten of zal laten uitlekken naar derden. Verder bestaat het vermoeden dat [gedaagde] al gegevens heeft doorgespeeld aan één of meer van de concurrenten van [eiseres], althans daartoe de intentie heeft gehad. Op de USB-stick is ook een map genaamd 'HGG' aangetroffen met daarin diverse bestanden waaronder een storyboard voor een productvideo over de HGG ProCutter. Dit storyboard is in de huisstijl van [eiseres] door [gedaagde] opgemaakt. HGG is een directe concurrent van [eiseres]. De vrees bestaat bij [eiseres] dan ook dat [gedaagde], al dan niet in opdracht van HGG of van andere concurrenten, haar al dan niet door intellectuele eigendomsrechten beschermde bedrijfsgeheimen heeft gestolen en deze aan HGG of aan andere concurrenten ter beschikking heeft gesteld of aan HGG of andere concurrenten heeft aangeboden. Daarnaast bestaan er sterke aanwijzingen dat [gedaagde] probeert of heeft geprobeerd om [eiseres] bij haar klanten zwart te maken door valse geruchten te verspreiden over de financiële positie van [eiseres]. Zowel een Australische klant als een Indiase klant hebben aan [eiseres] te kennen gegeven dat zij geruchten hebben gehoord over de beweerdelijk slechte financiële situatie bij [eiseres].

De Indiase klant heeft een zogenaamd krantenbericht ontvangen van een partij wiens naam zij niet wil noemen. De Australische klant heeft te kennen gegeven dat zij van 'one of the sales guys' heeft gehoord dat de financiële situatie bij [eiseres] slecht zou zijn.

305

Toen [gedaagde] nog werkzaam was als sales manager bij [eiseres] was hij verantwoordelijk voor de klanten in Australië. [gedaagde] heeft kennis van de betreffende klant en de juiste contactpersoon. [eiseres] heeft voorheen nooit last gehad van dergelijke geruchten. Deze zijn ontstaan nadat [gedaagde] was ontslagen. Daarbij komt dat [eiseres] zich op een heel specialistische en internationale markt begeeft, waarvan de betrokken ondernemingen en juiste contactpersonen slechts bij een klein groepje mensen bekend zijn. Dat dergelijke geruchten toch deze ondernemingen weten te bereiken en bovendien op het moment dat [gedaagde] net is ontslagen, is dan ook wel een (te) erg toevallige samenloop van omstandigheden.

In het incident In conventie 2.3 [eiseres] vordert: A. [gedaagde] te laten hengen en gedogen dat [eiseres], binnen twee dagen na betekening aan [gedaagde] van het ten deze te wijzen vonnis, door middel van tussenkomst van [Naam] B.V. een kopie van, althans (subsidiair) inzage in, (ver)krijgt van de zich bij [Naam] B.V. te Ede in gerechtelijke bewaring bevindende kopieën van de op 10 maart 2010 bij gedaagde in zijn woning in beslag genomen bescheiden, voor zover het betreft: - documenten en andere werken die betrekking hebben en/of kunnen hebben op de producten, diensten of organisatie van [eiseres] en al haar entiteiten, waaronder in ieder geval begrepen alle presentaties, financiële gegevens, foto's, productfolders, offertes, technische tekeningen (inclusief concepten daarvan), gebruikshandleidingen, overeenkomsten van [eiseres] en alle andere documenten en werken die het logo en/of de naamsvermelding van [eiseres] dragen; - alle overige documenten en werken die afkomstig zijn uit de administratie van [eiseres], waaronder in ieder geval begrepen alle gegevens betreffende (potentiële) klanten van [eiseres] en de daarbij behorende adresgegevens, contactpersonen, gespreksnotities en –verslagen, notities van gemaakte afspraken, gesloten overeenkomsten en wijzigingen, correspondentie (waaronder brieven en e-mails) met (potentiële) klanten; - alle overige documenten en werken die in het kader van zijn werkzaamheden voor [eiseres] door [gedaagde] zijn gemaakt en die niet in de administratie van [eiseres] zelf zijn opgeslagen.

- alle informatie/correspondentie over hetgeen [gedaagde] met bovengenoemd informatie van [eiseres] heeft gedaan: communicatie met derden over dit onderwerp, eventueel ontvangen giften/betalingen hiervoor en alle specifieke informatie uit de bankadministratie van [gedaagde] en agenda's hieromtrent; - alle informatie die [gedaagde] over [eiseres] aan derden (waaronder in ieder geval begrepen concurrenten en de pers/media) heeft verspreid, inclusief de correspondentie waarin dergelijke informatie is verspreid; - alle (concept) (pers)berichten en nieuwsberichten over [eiseres], inclusief de correspondentie waarin dergelijke informatie door [gedaagde] is verspreid, ongeacht door wie deze berichten opgesteld zijn; Door middel van het laten verrichten van onderzoek door één of meer medewerkers van de ter zake onafhankelijke deskundige [Naam] B.V., naar de in beslaggenomen zaken, waarbij [eiseres] alleen afschrift ontvangt van de bescheiden die volgens Riscon aan bovengenoemde omschrijving voldoen, en met uitdrukkelijke bepaling dat [eiseres] geen inzage of uittreksel verkrijgt van bescheiden die naar hun aard slechts betrekking hebben op het persoonlijk privéleven van [gedaagde] en/of zijn familie,

306

B. Voor recht te verklaren dat [Naam] B.V. als gerechtelijk bewaarder gerechtigd is haar medewerking te verlenen aan de onder A beschreven verstrekking van, althans (subsidiair) verschaffen van inzage in, de bescheiden aan [eiseres]; C. Gedaagde te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van â‚Ź 5.000,- (zegge: vijfduizend euro) voor iedere dag, een gedeelte van en dag daaronder begrepen, dat hij geheel of gedeeltelijk in gebreke is om aan de veroordelingen zoals hierboven geformuleerd onder A, te voldoen.

D. [gedaagde] te veroordelen in de volledige kosten van dit incident op grond van artikel 1019h Rv. 2.4 [eiseres] stelt daartoe dat het in de aanhangige bodemprocedure van groot belang is dat de aard en omvang van de inbreuk door [gedaagde] op de intellectuele eigendomsrechten van [eiseres], de schending van het geheimhoudingsbeding door [gedaagde] en het onrechtmatig handelen door [gedaagde], exact duidelijk wordt. [eiseres] heeft weliswaar ter zake hiervan al enig bewijs, althans een begin van bewijs, geleverd, thans is van belang dat de exacte aard en omvang van de door [gedaagde] gepleegde handelingen duidelijk wordt. Op grond van de inzage in de bescheiden kan [eiseres] immers pas bepalen welke tegenmaatregelen zij wenst te nemen en hoe groot de schadeclaim is die zij jegens [gedaagde] kan instellen.

In reconventie 2.5 [gedaagde] vordert opheffing van het bewijsbeslag en vergoeding van de door [gedaagde] gemaakte kosten van rechtsbijstand.

2.6 Hij stelt daartoe – kort samengevat – dat het bewijsbeslag ten onrechte is gelegd. [eiseres] heeft geen auteurs- en databankrechten. De intellectuele eigendomsrechten zijn in bezit van [eiseres] Holding B.V en niet van [eiseres]. Ook de gestelde onrechtmatige daad grondslag kan het gelegde bewijsbeslag niet rechtvaardigen. Niet alleen ontbreekt een wettelijke grondslag daarvoor, maar, zo bewijsbeslag wegens vermeende onrechtmatige gedragingen al mogelijk zou zijn, dan zijn de door [eiseres] geformuleerde vermoedens betreffende onrechtmatige gedragingen van [gedaagde] onvoldoende om een ingrijpende maatregel als het bewijsbeslag te rechtvaardigen en te laten voortduren. Er is geen sprake van een onrechtmatige gedraging jegens [eiseres].

In conventie en reconventie 2.7 Partijen voeren over en weer verweer. Op de stelling van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3. De beoordeling in het incident In conventie en reconventie 3.1 Bij de beoordeling van in het incident gaat de rechtbank uit van het volgende. [eiseres] heeft op 10 maart 2010 in de woning van [gedaagde] conservatoir bewijsbeslag gelegd op: 1. administratieve bescheiden, zich bevindende in diverse ordners, notitieblokken en als losse stukken (niet gebonden); 2. elektronische data zich bevindende op de ter plaatse aangetroffen lap top, een pc alsmede op diverse USB sticks; Deze bescheiden zijn vervolgens in gerechtelijke bewaring gegeven aan Riscon Arhem B.V.

307

In conventie 3.2 De rechtbank stelt voorop dat aan de toewijsbaarheid van een vordering op grond van artikel 843a Rv drie cumulatieve voorwaarden zijn verbonden: (1) de eiser dient een rechtmatig belang te hebben, en het moet gaan om (2) bepaalde bescheiden (3) aangaande een rechtsbetrekking waarin eiser of zijn rechtsvoorgangers partij zijn.

Rechtmatig belang 3.3 [eiseres] stelt voor wat betreft de inbreuk op haar intellectuele eigendomsrechten dat zij er belang bij heeft te kunnen bewijzen dat [gedaagde] hierop inbreuk heeft gemaakt en om de omvang van die inbreuk te bepalen. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het enkele belang te kunnen staven dat inderdaad van inbreuk op intellectuele eigendomsrechten sprake is, al voldoende is om inzage te krijgen in de bescheiden. Zij heeft weliswaar al een kopie van de door [gedaagde] gebruikte USB-stick in haar bezit maar daarmee is niet gezegd dat zij reeds beschikt over het volledige bewijs van de door [gedaagde] gepleegde inbreuk op haar intellectuele eigendomsrechten. Voor wat betreft de aan [gedaagde] verweten schending van het geheimhoudingsbeding en het verspreiden van valse geruchten stelt [eiseres] dat er nog weinig bewijs is, maar dat er wel duidelijke aanwijzingen zijn dat [gedaagde] zich onrechtmatig jegens haar heeft gedragen. Zij heeft er belang bij om helderheid te krijgen of [gedaagde] gedurende zijn dienstverband al contacten onderhield met de concurrent of voornemens was om dergelijke contacten te leggen en of [gedaagde] degene is geweest die bij haar klanten geruchten over de beweerdelijke slechte financiële situatie bij [eiseres] heeft verspreid.

3.4 [gedaagde] betwist dat de auteursrechten en databankrechten aan [eiseres] toekomen. Als er al auteursrecht bestaat op de door [gedaagde] opgestelde schaduwadministratie, dan komt dat auteursrecht toe aan de (ex-)werkgever van [gedaagde], [eiseres] Industriële Automatisering B.V., de inmiddels gefailleerde vennootschap en niet aan [eiseres]. Dat geldt ook voor de databankrechten. De curator van [eiseres] Industriële Automatisering B.V. heeft volgens [gedaagde] bevestigd dat er nooit intellectuele eigendomsrechten uit de boedel zijn overgedragen aan derden, dus ook niet aan [eiseres]. [eiseres] heeft derhalve geen rechtmatig belang bij inzage in de schaduwadministratie, zij is daartoe niet juridisch gerechtigd.

3.5 De rechtbank is van oordeel dat een rechtmatig belang aanwezig moet worden geacht, indien de gevraagde bescheiden relevant zijn voor het bepalen door de verzoekende partij van haar rechtspositie. Indien het verzoek in een gerechtelijke procedure wordt gedaan, is onder meer aan deze eis voldaan, indien de bescheiden van belang zijn voor het onderbouwen van een niet op voorhand kansloze vordering of kansloos verweer (vgl. rechtbank Utrecht 12 september 2007, JOR 2007, 265).

Nu [gedaagde] erkent dat hij een schaduwadministratie heeft bijgehouden en hij bovendien niet gemotiveerd betwist dat er op de door hem gebruikte en aan hem toebehorende USB-stick een grote hoeveelheid bedrijfsgegevens van [eiseres] zijn aangetroffen is de rechtbank van oordeel dat de vordering van [eiseres], dat [gedaagde] inbreuk heeft gepleegd op haar intellectuele eigendomsrechten niet op voorhand kansloos is. Daarbij is de rechtbank tevens van oordeel dat de op 26 mei 2010 schriftelijk bevestigde mondeling gegeven volmacht door de heer A. [eiseres], een voldoende volmacht behelst van [eiseres] om op eigen naam terzake de ingestelde vorderingen in rechte op te treden, aangezien de heer [eiseres] de enig bestuurder en aandeelhouder van [eiseres] Holding B.V. is, welke vennootschap op haar beurt enig bestuurder en aandeelhouder is van de overige vennootschappen in het [eiseres] concern. Of de intellectuele eigendomsrechten aan [eiseres] of aan een andere vennootschap binnen het concern toebehoren betreft een kwestie die in de bodemprocedure aan de orde moet komen. Voor de beantwoording van deze vraagt leent dit incident zich niet.

Voorts zijn de vorderingen jegens [gedaagde] (mede) gegrond op de stelling dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld door inbreuk te maken op intellectuele

308

eigendomsrechten van [eiseres], schending van een geheimhoudingsbeding en het verspreiden van valse geruchten. [gedaagde] heeft niet betwist dat [eiseres] rechtmatig belang heeft bij inzage in de bescheiden, voor zover de vordering is gebaseerd op onrechtmatige handelen door [gedaagde] jegens [eiseres]. Gelet hierop heeft [eiseres] een rechtmatig belang als bedoeld in art. 843a Rv bij inzage in de door haar genoemde bescheiden. Aan de eerste voorwaarde van artikel 843a is derhalve voldaan.

Bepaalde bescheiden 3.6 [eiseres] stelt dat zij haar vordering heeft beperkt tot bepaalde bescheiden, namelijk slechts die bescheiden die kunnen aantonen althans nader onderbouwen of anderszins kunnen dienen tot bewijs dat [gedaagde] de aan hem verweten handelingen heeft gepleegd. Bovendien vordert [eiseres] geen inzage in bescheiden die duidelijk een privé karakter hebben.

3.7 [gedaagde] stelt dat sprake is van een zogenaamde 'fishing expedition'. Hij betwist dat de omschrijving van de gevraagde bescheiden voldoende is bepaald om de vordering toe te wijzen. [eiseres] heeft volgens hem niet voldaan aan het specifiek benoemen en aanwijzen van documenten, zodat het verzoek tot inzage niet kan worden toegewezen.

3.8 De rechtbank overweegt dat artikel 843a Rv bepaalt dat een partij slechts om inzage in bepaalde stukken kan vragen en dat hij bij de inzage van die stukken een rechtmatig belang moet hebben. Zoals hiervoor reeds overwogen heeft [eiseres] een rechtmatig belang bij de bescheiden waarmee hij zijn vordering, die op voorhand niet kansloos is, nader kan onderbouwen. Die bescheiden moeten in elk geval zodanig concreet worden omschreven dat duidelijk is waarop wordt gedoeld en dat getoetst kan worden of de verzoeker een rechtmatig belang heeft. Dit betekent naar het oordeel van de rechter niet dat [eiseres] in haar verzoek specifieke documenten moet benoemen en aanwijzen. Het gaat om de vraag of de gevorderde bescheiden voor [gedaagde] en ook voor de rechtbank voldoende bepaalbaar zijn en niet of [eiseres] deze nader kan preciseren. Het is aan [eiseres] om het bestaan van de gevorderde bescheiden aannemelijk te maken en om een zo concreet mogelijke beschrijving te geven van de gevorderde bescheiden naar tijdsperiode, vorm, inhoud en relevantie. Ter voorkoming van fishing expeditions is voldoende om de eis te stellen dat het gaat om bescheiden waarvan het bestaan in voldoende mate vaststaat, en die – afhankelijk van de concrete omstandigheden – voldoende concreet worden aangeduid.

3.9 Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] het bestaan van de bescheiden zoals opgenomen onder de eerste 4 gedachtenstreepjes onder A voldoende aannemelijk gemaakt en voldoende concreet aangeduid. Daarbij overweegt de rechtbank dat [gedaagde] het bestaan van deze documenten ook niet expliciet heeft betwist. [gedaagde] heeft enkel een verklaring gegeven voor het aantreffen van de bestanden en de schaduwadministratie op zijn USB-stick. Hij heeft gesteld dat hij vaak vanuit huis buiten kantooruren contact had met klanten over de hele wereld en dat hij dan over de meest actuele gegevens diende te beschikken. Daarom zette hij aan het einde van een kantoorwerkdag gegevens over op een USB-stick om ze thuis zonodig op te laden. De schaduwadministratie hield hij bij omdat hij van mening is dat hij beter functioneert door naast het systeem van zijn werkgever ook zelf aantekeningen te houden van hetgeen hij ten behoeve van zijn werk doet. [eiseres] heeft echter gemotiveerd gesteld dat [gedaagde] door middel van zijn laptop met mobiele internetverbinding rechtstreeks toegang had tot het (administratie)systeem van [eiseres] en de meest actuele bestanden van [eiseres]. Bovendien zijn op de USBstick bestanden aangetroffen die [gedaagde] niet nodig had voor de uitoefening van zijn werkzaamheden. [eiseres] heeft voorts gesteld dat in de schaduwadministratie van [gedaagde] gegevens zijn aangetroffen die [gedaagde] juist niet in het administratiesysteem van [eiseres] heeft ingevoerd. De rechtbank is van oordeel dat nu [gedaagde] niet heeft betwist dat hij naast deze op de USB-stick aangetroffen gegevens

309

nog meer gegevens van [eiseres] via een USB-stick of anderszins in zijn privĂŠbezit heeft, het aannemelijk is dat hij over meer gegevens van [eiseres] beschikt en dat die documenten kunnen dienen ter onderbouwing van de vordering dat sprake is van het plegen van een inbreuk op intellectuele eigendomsrechten en daarmee van onrechtmatig handelen.

Daarnaast heeft [eiseres] gesteld dat zij op de USB-stick een map genaamd 'HGG' heeft aangetroffen met daarin diverse bestanden waaronder een storyboard voor een productvideo over de HGG ProCutter. Dit storyboard is in de huisstijl van [eiseres] door [gedaagde] opgemaakt. HGG is een concurrent van [eiseres]. [gedaagde] heeft niet betwist dat hij dit document heeft gemaakt noch hiervoor een verklaring gegegeven, zodat de vordering van [eiseres], gebaseerd op de stelling dat sprake is van schending van een geheimhoudingsbeding en onrechtmatig handelen omdat [gedaagde] werkzaamheden voor derden, concurrenten van [eiseres], verrichtte en hij hierover met die derden contact heeft gehad dan wel correspondentie heeft gevoerd en hiervoor mogelijk betalingen heeft ontvangen, op voorhand niet kansloos moet worden geacht.

Deze documenten kunnen de vordering dat sprake is van schending van een geheimhoudingsplicht en onrechtmatig handelen onderbouwen.

Dat [gedaagde] de valse geruchten over [eiseres] heeft verspreid is naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende aannemelijk gemaakt. [gedaagde] heeft dit ook gemotiveerd betwist, zodat de vordering ten aanzien van deze bescheiden moet worden afgewezen.

3.10 Dit betekent dat het bestaan van de documenten zoals opgenomen onder de eerste 4 gedachtenstreepjes onder A voldoende vaststaat en dat deze documenten voldoende concreet worden omschreven zodat voor die documenten aan de voorwaarde dat het om bepaalde bescheiden moet gaan is voldaan.

Aangaande een rechtsbetrekking 3.11 De derde voorwaarde van artikel 843a bepaalt dat het moet gaan om bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin eiser of zijn rechtsvoorganger partij zijn. [eiseres] heeft gesteld dat deze rechtbetrekking voor wat betreft de inbreuk op haar intellectuele eigendomsrechten volgt uit artikel 1019a lid 1 Rv. Dit artikel bepaalt dat een verbintenis uit onrechtmatige daad wegens inbreuk op een recht van intellectuele eigendom geldt als een rechtsbetrekking als bedoeld in artikel 843a Rv. Daarnaast stelt [eiseres] dat voor wat betreft de schending van het geheimhoudingsbeding in de arbeidsovereenkomst deze arbeidsovereenkomst zelf als rechtbetrekking is aan te merken. Tot slot stelt [eiseres] dat uit de parlementaire behandeling van onder andere de herziening van artikel 843a Rv volgt dat onder een rechtsbetrekking in de zin van artikel 843a Rv een onrechtmatige daad mag worden verstaan. Alle handelingen die [gedaagde] door [eiseres] verweten worden, het schenden van intellectuele eigendomsrechten, schenden van een geheimhoudingsbeding en verspreiden van valse geruchten, zijn alle op zichzelf (ook) aan te merken als onrechtmatige daad, zodat sprake is van de door artikel 843a Rv vereiste rechtsbetrekking.

3.12 [gedaagde] betwist dat sprake is van een rechtsbetrekking. Hij betwist dat de intellectuele eigendomsrechten aan [eiseres] toebehoren, zodat de vordering voor zover die hierop is gebaseerd moet worden afgewezen en hij stelt voorts dat van enig onrechtmatig handelen niet is gebleken.

3.13 De rechtbank overweegt dat in de parlementaire geschiedenis met betrekking tot artikel 843a Rv-nieuw expliciet is overwogen dat de wetgever een verruiming van de exhibitieplicht heeft beoogd en er is in dat kader opgemerkt dat ook een ―rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad als een rechtsbetrekking in de zin van deze bepaling moet worden beschouwd‖. Met verwijzing naar hetgeen hiervoor is bepaald is de

310

rechtbank van oordeel dat [eiseres] aan de rechtsbetrekking die tussen haar en [gedaagde] is ontstaan door het gestelde onrechtmatig handelen in beginsel het recht kan ontlenen op een afschrift van de gevraagde bescheiden, althans voorzover deze bescheiden in het voorgaande als voldoende bepaald zijn aangemerkt.

3.14 Nu voldaan is aan de voorwaarden van artikel 843a lid 1 Rv zal de rechtbank de primaire vordering toewijzen voor zover het de gevraagde bescheiden betreft zoals opgenomen onder de eerste vier gedachtenstreepjes onder A. 3.15 Aangezien [gedaagde] ter zake geen verweer heeft gevoerd zal de rechtbank tevens bepalen dat dit zal gebeuren door middel van het laten verrichten van onderzoek door één of meer medewerkers van de ter zake onafhankelijke deskundige [Naam] B.V., naar de in beslaggenomen zaken, waarbij [eiseres] alleen afschrift ontvangt van de bescheiden die volgens Riscon aan bovengenoemde omschrijving voldoen, en met uitdrukkelijke bepaling dat [eiseres] geen inzage of uittreksel verkrijgt van bescheiden die naar hun aard slechts betrekking hebben op het privéleven van [gedaagde] en/of zijn familie. De gevorderde verklaring voor recht zal de rechtbank afwijzen nu [eiseres] hier geen belang bij heeft. De rechtbank zal immers bepalen dat [Naam] B.V. het onderzoek zal verrichten. De rechtbank zal daarnaast de gevorderde dwangsom toewijzen.

3.15 [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incident. Gelet op de zowel in het incident als in de hoofdzaak gevorderde proceskostenveroordeling overeenkomstig artikel 1019h Rv zal de rechtbank de beslissing omtrent de hoogte van de kosten van het incident aanhouden, totdat in de hoofdzaak zal worden beslist.

In reconventie 3.17 De rechtbank stelt voorop dat [gedaagde] in het incident in reconventie op grond van artikel 223 Rv bij wijze van voorlopige voorziening opheffing van het gelegde bewijsbeslag kan vorderen, zodat de stelling van [eiseres] dat dit formeel niet mogelijk is geen doel treft.

3.18 Vervolgens is de rechtbank van oordeel dat de maatstaf die dient te worden aangelegd voor het opheffen van een bewijsbeslag enerzijds ziet op de noodzaak, althans de wenselijkheid van het voortduren van het beslag en anderzijds – in het kader van de belangenafweging en gelet op artikel 843a Rv – de proportionaliteit en subsidiariteit daarvan. Dat [gedaagde] thans nadeel ondervindt van het bewijsbeslag is gesteld noch gebleken, evenmin is gebleken dat hij daarvan hinder ondervindt. Er zijn immers kopieën gemaakt van de in beslag genomen bestanden en [gedaagde] heeft de originele administratieve bescheiden weer in zijn bezit.

Bovendien heeft de rechtbank in het kader van de vordering tot verstrekking van de in beslag genomen bescheiden reeds bepaald dat de vorderingen van [eiseres] gebaseerd op de stellingen dat sprake is van een inbreuk op haar intellectuele eigendomsrechten en van het plegen van onrechtmatige handelingen door [gedaagde] op voorhand niet kansloos moeten worden geacht en dat zij ter onderbouwing van haar vorderingen rechtmatig belang heeft bij de gevraagde stukken. Hieruit volgt dat het beslag door artikel 843a wordt gedragen en niet behoort te worden opgeheven.

3.19 De reconventionele incidentele vordering van [gedaagde] tot opheffing van het beslag wordt daarom afgewezen, met veroordeling van [gedaagde], als verliezende partij, in de proceskosten aan de zijde van [eiseres]. Aangezien [eiseres] ook in reconventie proceskostenvergoeding overeenkomstig artikel 1019h Rv vordert zal de rechtbank de beslissing omtrent de hoogte van de proceskosten kosten in de reconventionele vordering aanhouden, totdat in de hoofdzaak zal worden beslist.

4. De beslissing

311

De rechtbank in het incident in conventie 4.1 veroordeelt [gedaagde] tot het laten hengen en gedogen dat [eiseres], binnen twee dagen na betekening aan [gedaagde] van dit vonnis, door middel van tussenkomst van [Naam] B.V. een kopie (ver)krijgt van de zich bij [Naam] B.V. te Ede in gerechtelijke bewaring bevindende kopieën van de op 10 maart 2010 bij gedaagde in zijn woning in beslag genomen bescheiden, voor zover het betreft: - documenten en andere werken die betrekking hebben en/of kunnen hebben op de producten, diensten of organisatie van [eiseres] en al haar entiteiten. Waaronder in ieder geval begrepen alle presentaties, financiële gegevens, foto's, productfolders, offertes, technische tekeningen (inclusief concepten daarvan), gebruikshandleidingen, overeenkomsten van [eiseres] en alle andere documenten en werken die het logo en/of de naamsvermelding van [eiseres] dragen; - alle overige documenten en werken die afkomstig zijn uit de administratie van [eiseres], waaronder in ieder geval begrepen alle gegevens betreffende (potentiële) klanten van [eiseres] en de daarbij behorende adresgegevens, contactpersonen, gespreksnotities en –verslagen, notities van gemaakte afspraken, gesloten overeenkomsten en wijzigingen, correspondentie (waaronder brieven en e-mails) met (potentiële) klanten; - alle overige documenten en werken die in het kader van zijn werkzaamheden voor [eiseres] door [gedaagde] zijn gemaakt en die niet in de administratie van [eiseres] zelf zijn opgeslagen.

- Alle informatie/correspondentie over hetgeen [gedaagde] met bovengenoemd informatie van [eiseres] heeft gedaan: communicatie met derden over dit onderwerp, eventueel ontvangen giften/betalingen hiervoor en alle specifieke informatie uit de bankadministratie van [gedaagde] en agenda's hieromtrent; 4.2 bepaalt dat de selectie van de onder 4.1 genoemde bescheiden zal plaatsvinden door middel van het laten verrichten van onderzoek door één of meer medewerkers van de terzake onafhankelijke deskundige [Naam] B.V., naar de in beslaggenomen zaken, waarbij [eiseres] alleen afschrift ontvangt van de bescheiden die volgens [Naam] B.V. aan bovengenoemde omschrijving voldoen, en met uitdrukkelijke bepaling dat [eiseres] geen inzage of uittreksel verkrijgt van bescheiden die naar hun aard slechts betrekking hebben op het persoonlijke privéleven van [gedaagde] en/of zijn familie, 4.3 wijst af het meer of anders gevorderde, in reconventie 4.4 wijst de vordering af, in conventie en in reconventie 4.5 veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het incident en houdt de beslissing omtrent de hoogte van de kosten van het incident aan, in de hoofdzaak 4.6 bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 29 september 2010 voor conclusie van antwoord.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Jongen en in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2010. JL

312

LJN: AX7774, Hoge Raad , C05/138HR Datum uitspraak: 06-10-2006 Datum publicatie: 06-10-2006 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Arbeidsgeschil tussen een lichtmatroos en zijn werkgever over de betaling overeenkomstig een arbeidsvoorwaardenregeling in de CAO voor de Binnenscheepvaart van achterstallig salaris over de periode tot aan de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst; stelplicht en bewijslastverdeling; rechtmatig belang bij een vordering tot exhibitie op grond van art. 843a Rv.?; in het kader van de hem opgedragen bewijslevering had de werknemer op grond van art. 7:619 BW het recht van de werkgever overlegging van het vaartijdenboek te verlangen; géén ambtshalve toepassing van de uitzonderingsbepaling in art. 843a lid 4 Rv. indien vordering tot exhibitie onweersproken blijft.

Vindplaats(en): JAR 2006, 265 JBPr 2007, 6 m. nt. mr. J.G.A. Linssen, tevens behorend bij «JBPr» 2007/12 JOL 2006, 582 NJ 2006, 547 RAR 2007, 1 Rechtspraak.nl RvdW 2006, 925 SES 2007, 29 Uitspraak 6 oktober 2006 Eerste Kamer Nr. C05/138HR RM/MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. A.L.Chr.M. Oomen, tegen 1. [Verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Verweerder 2], en 3. [Verweerder 3], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. R.F. Thunnissen.

1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploot van 6 maart 2001 verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de kantonrechter te Terneuzen. Na vermindering van eis heeft [eiser] gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling van ƒ 8.935,52 bruto aan achterstallig salaris

313

over de periode van 1 januari tot 20 september 2000, te vermeerderen met de wettelijke verhoging wegens vertraagde betaling, ƒ 714,84 aan vakantietoeslag en wettelijke rente. [Verweerder] heeft de vordering bestreden en een vordering in reconventie ingesteld. De vordering in reconventie speelt in cassatie geen rol.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 5 september 2001 [eiser] tot bewijslevering toegelaten. Na getuigenverhoor heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 17 april 2002 de vordering van [eiser] afgewezen.

Tegen het eindvonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage. [Verweerder] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 14 januari 2005 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter, voorzover in conventie gewezen, bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [verweerder] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is van 8 september 1998 tot 20 september 2000 als lichtmatroos in dienst geweest van [verweerder]. De normale werktijd bedroeg volgens de (schriftelijke) arbeidsovereenkomst gemiddeld 40 uur per week. (ii) Op de arbeidsovereenkomst is een arbeidsvoorwaardenregeling van toepassing die deel uitmaakt van de CAO voor de Binnenscheepvaart (de CAO). (iii) De CAO kent een diensttijd volgens een vijfdaagse werkweek en een diensttijd volgens systeemvaart. In het geval van systeemvaart wordt de diensttijd vastgesteld op ten hoogste 26 dienstweken op jaarbasis, die in beginsel telkens worden afgewisseld met vrije weken (één week op, één week af). Gedurende de dienstweken in systeemvaart wordt zeven dagen achtereen gewerkt. Bij systeemvaart worden alle aanspraken op vrije tijd in de vrije weken geacht te zijn inbegrepen. Volgens de CAO bestaat bij werken in systeemvaart recht op een systeemtoeslag van 22,9% van het loon. (iv) In 2000 genoot [eiser] vanaf 31 augustus vakantie. (v) Nadat namens [verweerder] bij brief van 18 september 2000 aan [eiser] was geschreven dat hij zich na zijn vakantie van drie weken op 20 september 2000 weer aan boord van het schip waarop hij werkte, diende te melden, heeft [eiser] de arbeidsovereenkomst opgezegd met ingang van 20 september 2000.

3.2.1 Zoals hiervoor onder 1 uitvoeriger is vermeld heeft [eiser] [verweerder] in dit geding aangesproken tot betaling van achterstallig loon. [Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij met [verweerder] mondeling had afgesproken dat hij "één week op, één week af" zou varen. Volgens de CAO was gezien het aantal gewerkte dagen in de periode waarop de vordering betrekking heeft, sprake van systeemvaart, aldus [eiser]. Een en ander is bestreden door [verweerder] die er op wees dat de schriftelijke arbeidsovereenkomst van partijen uitgaat van een werkweek van 40 uur.

3.2.2 De kantonrechter oordeelde dat overeenkomstig de hoofdregel van (thans) art. 150 Rv. op [eiser] de bewijslast rustte van hetgeen hij stelde en heeft hem daarom bij tussenvonnis van 5 september 2001 dat te bewijzen opgedragen. Na de in dat kader gehouden getuigenverhoren heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 17 april 2002 [eiser] niet geslaagd geacht in het hem opgedragen bewijs en daarom de vordering afgewezen.

314

3.2.3 In het door [eiser] ingestelde hoger beroep heeft het hof bij arrest van 14 januari 2005 het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en daartoe, voorzover thans van belang, het volgende overwogen (rov. 3.1): "Voorzover [eiser] met zijn grieven beoogd mocht hebben te betogen, dat [verweerder] hem (al dan niet op last van de kantonrechter) voor zijn bewijslevering (de gegevens uit) haar vaartijdenboek ter beschikking had dienen te stellen, gaat het hof aan dat betoog voorbij. [Eiser] heeft, mede gelet op het feit dat hij een drietal getuigen heeft doen horen die uit eigen wetenschap met betrekking tot de werktijden van [eiser] in de litigieuze periode hebben verklaard, onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen wettigen dat hij in redelijkheid slechts bewijs zou kunnen leveren aan de hand van in het bezit van [verweerder] zijnde gegevens, zodat de eisen van een goede procesorde met zich zouden hebben meegebracht dat [verweerder] hem (de gegevens uit) het vaartijdenboek ter beschikking had behoren te stellen."

3.2.4 Het middel bevat de klacht dat het hof met deze overweging art. 843a Rv. heeft geschonden, omdat - "manifest" is dat [eiser] belang heeft bij de "exhibitie" van het vaartijdenboek nu hem bewijs was opgedragen omtrent vaartijden en systeemvaart; - [eiser] het vaartijdenboek reeds bij akte van 3 oktober 2001 "voor de bewijslevering" had gevorderd; - [eiser] bij die vordering niet behoefde aan te geven waarom hij in redelijkheid slechts bewijs kon leveren aan de hand van het vaartijdenboek; - [verweerder] zonder meer "de exhibitieplicht" had.

3.2.5 In de in het middel genoemde akte heeft [eiser], voorzover thans van belang, gesteld: "Ingevolge de artikelen 25 t/m 27 van het Besluit vaartijden en bemanningssterkte binnenvaart dient een binnenschipper een vaartijdenboek bij te houden. In dit boek worden onder meer de exploitatiewijze van het schip (dagvaart, semi-continuvaart of continuvaart) en de werk en rusttijden van de bemanning van het schip bijgehouden.

Aangezien [verweerder] wettelijk verplicht is dit vaartijdenboek bij te houden en aangezien in dit vaartijdenboek alle gegevens die voor deze procedure noodzakelijk zijn kunnen worden gevonden is [eiser] van mening dat [verweerder] dit vaartijdenboek in het geding dient te brengen".

Uit de gedingstukken blijkt dat [eiser] ook in zijn conclusie na enquĂŞte in eerste aanleg van 20 februari 2002 het standpunt heeft ingenomen dat het vaartijdenboek door [verweerder] in het geding gebracht moest worden, omdat dit boek "de officiĂŤle, verplichte administratie [is] van de dagelijkse vaartijden, de bemanningssterkte en de rusttijden van de bemanning".

In hoger beroep bracht [eiser] onder meer als grief naar voren dat de kantonrechter ten onrechte [verweerder] niet heeft gelast het vaartijdenboek in het geding te brengen. In de toelichting stelde [eiser] onder meer, onder verwijzing naar de eerdergenoemde akte van 3 oktober 2001, dat, "nu het bijhouden van een vaartijdenboek verplicht is en nu in het vaartijdenboek wordt bijgehouden de exploitatiewijze van het schip, de bemanningssterkte, de rusttijden van de bemanning en zo meer", [eiser] de kantonrechter heeft verzocht om [verweerder] te gelasten dit vaartijdenboek in het geding te brengen en dat daarmee "in een keer duidelijk [zou] zijn of wel of niet sprake was van systeemvaart, semicontinuvaart of dagvaart".

3.3.1 Hieromtrent wordt het volgende overwogen.

Het hof heeft kennelijk het verzoek dat [eiser] in eerste aanleg en opnieuw door middel van zijn hierboven in 3.2.5 vermelde grief heeft gedaan om [verweerder] te gelasten het vaartijdenboek over te leggen, opgevat als een vordering tot exhibitie op grond van art.

843a Rv. en in zijn door het middel bestreden oordeel toepassing gegeven aan de uitzondering van de laatste zinsnede van lid 4 van dat artikel. Volgens het hof was

315

[verweerder] niet gehouden het vaartijdenboek over te leggen omdat een behoorlijke rechtsbedeling in dit geding ook zonder overlegging was gewaarborgd doordat [eiser] bewijs heeft kunnen leveren door de door hem voorgebrachte getuigen.

In het middel ligt de klacht besloten dat het hof aldus heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

3.3.2 Het geschilpunt tussen partijen dat in cassatie aan de orde is, betreft de grondslag van de vordering van [eiser] tot betaling van achterstallig loon, te weten de vraag of [eiser] recht heeft op loon overeenkomstig de regels van de CAO voor systeemvaart. In dat verband hebben partijen het geschil toegespitst op de vraag naar de werktijden van [eiser]. [Eiser] heeft in het kader van de hem opgedragen bewijslevering aanspraak gemaakt op het overleggen van het vaartijdenboek. Hier is sprake van een geval waarin [eiser] overeenkomstig art. 7:619 BW het recht heeft van [verweerder] overlegging te verlangen van zodanige bewijsstukken als hij nodig heeft om de gegevens vast te stellen voor de bepaling van zijn aanspraak op achterstallig loon.

3.3.3 Uit een en ander volgt dat [eiser] een rechtmatig, want uit art. 7:619 BW voortvloeiend, belang had om op de voet van art. 843a Rv. overlegging van het vaartijdenboek van [verweerder] te verlangen, zonder gehouden te zijn te stellen, laat staan in voldoende mate, "dat hij in redelijkheid slechts bewijs zou kunnen leveren aan de hand van in het bezit van [verweerder] zijnde gegevens". De klacht slaagt daarom.

3.3.4 Ten overvloede wordt het volgende opgemerkt.

[Verweerder] heeft tegen de vordering tot overlegging van het vaartijdenboek geen bezwaren geopperd. Integendeel, [verweerder 2] heeft als getuige verklaard bereid te zijn het vaartijdenboek in het geding te brengen en dit is herhaald in de conclusie na enquĂŞte van [verweerder]. Onder deze omstandigheden was het hof, anders dan het kennelijk heeft aangenomen, niet bevoegd de toewijsbaarheid van de vordering van [eiser] te toetsen aan de bedoelde uitzondering in lid 4 van art. 843a Rv. Art. 843a Rv. geeft in het eerste lid een vorderingsrecht aan degene die een rechtmatig belang heeft bij de exhibitie van bepaalde bescheiden tegen degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft en het bepaalt in het derde en vierde lid wanneer laatstgenoemde niet is "gehouden aan deze vordering te voldoen". Op een dergelijke vordering is, indien zij wordt gedaan hetzij in een lopend geding hetzij in een afzonderlijk geding, het bepaalde in art. 24 Rv. van toepassing, hetgeen meebrengt dat indien de vordering onweersproken blijft de rechter geen bevoegdheid heeft - ambtshalve - een of meer verweren daartegen bij te brengen en de vordering daarop af te wijzen.

Daarmee zou de rechter immers buiten de rechtsstrijd van partijen treden.

Het voorgaande vindt steun in de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1999/2000, 26855, nr. 3, p. 188) op art. 843a Rv. deze bepaling waar ten aanzien van het vierde lid wordt opgemerkt: "Illustratief is de casus van HR 30 januari 1998, NJ 1998, 459, waar een partij een schriftelijke koopovereenkomst niet in het geding wenste te brengen op grond van concurrentieoverwegingen en vrees voor verdere procedures. De Hoge Raad achtte de partij niet gehouden tot overlegging ingevolgen artikel 147 of artikel 19a Rv. Op grond van de thans voorgestelde aanvulling van artikel 843a zal de wederpartij, met een beroep op haar belang om (tegen)bewijs te kunnen leveren, kunnen vorderen dat de koopovereenkomst in het geding wordt gebracht, en zal de rechter op een daartoe strekkend verweer moeten beslissen of gewichtige redenen zich tegen overlegging verzetten en of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder overlegging is gewaarborgd".

3.3.5 De gegrondbevinding van het middel brengt mee dat 's hofs oordeel over het aan [eiser] opgedragen bewijs niet in stand kan blijven. [Verweerder] zal na verwijzing het vaartijdenboek in het geding dienen te brengen en het hof waarnaar de zaak wordt verwezen zal mede aan de hand daarvan opnieuw dienen te beslissen.

316

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 januari 2005; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 2.847,09 in totaal, waarvan € 2.821,34 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 25,75 aan [eiser].

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 6 oktober 2006.

Conclusie Rolnr. C05/138HR Mr L. Strikwerda Zt. 2 juni 2006 conclusie inzake [Eiser] tegen 1. [Verweerster 1] 2. [Verweerder 2] 3. [Verweerder 3] Edelhoogachtbaar College, 1. In deze in de binnenscheepvaart spelende arbeidszaak houdt partijen verdeeld de vraag of de werknemer zijn arbeid al dan niet in zgn. systeemvaart in de zin van de toepasselijke CAO heeft verricht. In cassatie gaat het om de vraag of de werkgever op grond van art. 843a Rv gehouden kan worden om ter opheldering van dit geschilpunt het vaartijdenboek in het geding te brengen.

2. De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, treft men aan in r.o. 1.1 t/m 1.4 van het tussenvonnis van de kantonrechter (zie r.o. 1 van het arrest van het hof) en in r.o. 2.1 t/m 2.5 van het arrest van het hof. Zij komen voor zover thans van belang op het volgende neer. (i) Thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], is van 8 september 1998 tot 20 september 2000 als lichtmatroos in dienst geweest van thans verweerders in cassatie, hierna: [verweerder]. De normale werktijd bedroeg volgens de (schriftelijke) arbeidsovereenkomst gemiddeld 40 uur per week. (ii) Op de arbeidsovereenkomst is een van de CAO voor de Binnenscheepvaart deel uitmakende arbeidsvoorwaardenregeling van toepassing, hierna: de CAO. De CAO kent een diensttijd volgens een vijfdaagse werkweek en een diensttijd volgens systeemvaart. (iii) In het geval van systeemvaart wordt de diensttijd vastgesteld op ten hoogste 26 dienstweken op jaarbasis, die in beginsel telkens worden afgewisseld met vrije weken (één week op, één week af). Gedurende de dienstweken in systeemvaart wordt zeven dagen achtereen gewerkt. Bij systeemvaart worden alle aanspraken op vrije tijd in de vrije weken geacht te zijn inbegrepen. Volgens de CAO bestaat bij werken in systeemvaart recht op een systeemtoeslag van 22,9% van het loon. (iv) In 2000 genoot [eiser] vanaf 31 augustus vakantie. (v) Nadat namens [verweerder] bij brief van 18 september 2000 aan [eiser] was geschreven dat hij zich na zijn vakantie van drie weken op 20 september 2000 weer aan

317

boord van het schip waarop hij in 2000 voor [verweerder] werkte, diende te melden, heeft [eiser] de arbeidsovereenkomst opgezegd met ingang van 20 september 2000.

3. Bij exploit van 6 maart 2001 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor het kantongerecht te Terneuzen en, na vermindering van eis, gevorderd veroordeling van [verweerder] tot betaling van f 8.935,52 bruto aan achterstallig salaris over de periode van 1 januari tot 2O september 2000, te vermeerderen met de wettelijke verhoging wegens vertraagde betaling, f 714,84 aan vakantietoeslag, wettelijke rente en proceskosten. Aan zijn vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat partijen mondeling hebben afgesproken dat hij "één week op, één week af" zou varen alsmede dat, gezien de hoeveelheid gewerkte dagen in de periode van 1 januari 2000 tot 31 augustus 2000, sprake is van systeemvaart in de zin van de CAO. 4. [Verweerder] heeft verweer gevoerd tegen de vordering van [eiser] (en een vordering in reconventie ingesteld die thans in cassatie geen rol meer speelt). [Verweerder] heeft betwist dat [eiser] in systeemvaart zou hebben gewerkt en ontkend dat partijen mondeling zouden hebben afgesproken dat [eiser] "één week op, één week af" zou varen. Daarbij heeft [verweerder] erop gewezen dat de schriftelijke arbeidsovereenkomst uitgaat van een vijfdaagse werkweek van 40 uur.

5. Bij tussenvonnis van 5 september 2001 heeft de kantonrechter overwogen dat, nu [verweerder] gemotiveerd betwist dat [eiser] in de periode van 1 januari tot 31 augustus 2000 in systeemvaart werkte, [eiser] overeenkomstig de hoofdregel van art. 177 Rv de bewijslast draagt van zijn stelling. Onder aanhouding van iedere verdere beslissing heeft de kantonrechter [eiser] toegelaten tot het bewijs, desgewenst door middel van getuigen, van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat hij in de periode van 1 januari tot 31 augustus 2000 in systeemvaart werkte.

6. Nadat getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft de kantonrechter (inmiddels de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Terneuzen) bij eindvonnis van 17 april 2002 [eiser] niet geslaagd geoordeeld in het aan hem opgedragen bewijs en de vordering van [eiser] afgewezen.

7. [Eiser] is van het eindvonnis van de kantonrechter in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, doch tevergeefs: bij arrest van 14 januari 2005 heeft het hof het beroepen vonnis (voor zover in conventie gewezen) bekrachtigd. Daartoe overwoog het hof onder meer (r.o. 3.1): "Geen grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in het tussenvonnis van 5 september 2001 dat [eiser] de bewijslast draagt van zijn stelling dat hij in de periode van 1 januari tot 31 augustus 2000 in systeemvaart werkte, zodat ook in appèl van dat oordeel dient te worden uitgegaan. Voorzover [eiser] met zijn grieven beoogd mocht hebben te betogen, dat [verweerder] hem (al dan niet op last van de kantonrechter) voor zijn bewijslevering (de gegevens uit) haar vaartijdenboek ter beschikking had dienen te stellen, gaat het hof aan dat betoog voorbij. [Eiser] heeft, mede gelet op het feit dat hij een drietal getuigen heeft doen horen die uit eigen wetenschap met betrekking tot de werktijden van [eiser] in de litigieuze periode hebben verklaard, onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen wettigen dat hij in redelijkheid slechts bewijs zou kunnen leveren aan de hand van in het bezit van [verweerder] zijnde gegevens, zodat de eisen van een goede procesorde met zich zouden hebben meegebracht dat [verweerder] hem (de gegevens uit) het vaartijdenboek ter beschikking had behoren te stellen."

8. [Eiser] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel dat door [verweerder] is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

9. Het middel neemt stelling tegen hetgeen het hof heeft overwogen en beslist in de zojuist aangehaalde r.o. 3.1. Volgens het middel heeft het hof art. art. 843a Rv

318

geschonden en is zijn oordeel onbegrijpelijk, aangezien manifest is dat [eiser] belang heeft bij de exhibitie van het vaartijdenboek, nu hem bewijs was opgedragen omtrent vaartijden en systeemvaart.

10. Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat het hof, blijkens de in r.o. 3.1 gekozen bewoordingen, de vraag of [verweerder] [eiser] voor zijn bewijslevering (de gegevens uit) haar vaartijdenboek ter beschikking had dienen te stellen, kennelijk heeft getoetst aan art. 843a Rv, zoals dit artikel luidt na de wetswijziging per 1 januari 2002.

Dit (impliciete) overgangsrechtelijke oordeel van het hof wordt in cassatie niet bestreden, zodat van de juistheid daarvan in cassatie dient te worden uitgegaan. Voorts heeft het hof, door inhoudelijk op de vraag in te gaan, kennelijk geoordeeld dat [eiser] geacht moet worden nakoming van de exhibitieplicht door [verweerder] met betrekking tot het vaartijdenboek regelmatig te hebben gevorderd. Ook dit (impliciete) oordeel van het hof wordt in cassatie niet bestreden, zodat eveneens van de juistheid van dit oordeel in cassatie dient te worden uitgegaan.

11. Ingevolge het eerste lid van art. 843a Rv kan hij die daarbij rechtmatig belang heeft inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande de rechtsbetrekking waarin hij partij is van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Deze exhibitieplicht geldt zowel in als buiten rechte.

12. De exhibitieplicht is niet onbeperkt. Uit het eerste lid van art. 843a Rv volgt dat degene die exhibitie verlangt daarbij een "rechtmatig belang" moet hebben (eerste beperking) en dat het moet gaan om "bepaalde bescheiden" (tweede beperking), dit laatste om zgn. "fishing expeditions" te voorkomen. Voorts stelt het - bij de wetswijziging per 1 januari 2002 toegevoegde - vierde lid van art. 843a Rv nog twee nadere beperkingen aan de exhibitieplicht: degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft is tot exhibitie niet verplicht "indien daarvoor gewichtige redenen zijn" (derde beperking) alsmede "indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd" (vierde beperking).

13. Met betrekking tot de derde en vierde beperking aan de exhibitieplicht wordt in de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3, blz. 188) opgemerkt dat deze beperkingen met elkaar verweven kunnen raken en soms een onderlinge afweging vergen. De MvT vervolgt: "Onder omstandigheden zullen redenen die zijn aangevoerd tegen een verplichting tot verstrekking van stukken minder zwaar wegen dan de eisen van een behoorlijke rechtsbedeling. Hierbij komt het in beginsel erop aan of een partij een onredelijk (of: "unfair") voordeel geniet, of haar wederpartij een dito nadeel lijdt doordat een bepaald (bewijs)stuk in de procedure niet (als bewijsmiddel) beschikbaar komt. In het algemeen zal aangenomen kunnen worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook gewaarborgd is indien bewijs van de onderwerpelijke feiten redelijkerwijs ook langs andere weg, bijvoorbeeld door het horen van getuigen, kan worden verkregen. Onder omstandigheden, bijvoorbeeld als de relevante getuigen in een ver buitenland wonen, kan dat echter anders zijn."

14. In het onderhavige geval heeft het hof geoordeeld dat [eiser], mede gelet op het feit dat hij een drietal getuigen heeft doen horen die uit eigen wetenschap met betrekking tot de werktijden van [eiser] in de litigieuze periode hebben verklaard, onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te kunnen wettigen dat hij in redelijkheid slechts bewijs zou kunnen leveren aan de hand van in het bezit van [verweerder] zijnde gegevens, zodat de eisen van een goede procesorde met zich zouden hebben meegebracht dat [verweerder] hem (de gegevens uit) het vaartijdenboek ter beschikking had behoren te stellen. Naar 's hofs oordeel is derhalve niet aannemelijk dat een behoorlijke rechtsbedeling zonder verschaffing van (de gegevens uit) het vaartijdenboek niet is gewaarborgd.

319

15. Voor zover het middel strekt ten betoge dat het hof door te oordelen dat [verweerder] niet gehouden is [eiser] (de gegevens uit) haar vaartijdenboek ter beschikking te stellen, art. 843a Rv heeft geschonden, faalt het. Het hof heeft kennelijk toepassing gegeven aan de vierde beperking die art. 843a Rv aan de exhibitieplicht stelt.

16. De door het middel aangevoerde motiveringsklacht faalt eveneens. De overweging dat [eiser] een drietal getuigen heeft doen horen die uit eigen wetenschap met betrekking tot de werktijden van [eiser] in de litigieuze periode hebben verklaard, vormt - mede in het licht van de uit de wetsgeschiedenis blijkende strekking van de vierde beperking - een niet onbegrijpelijke en ook toereikende motivering van 's hofs oordeel dat niet aannemelijk is dat een behoorlijke rechtsbedeling zonder verschaffing van (de gegevens uit) het vaartijdenboek niet is gewaarborgd en [verweerder] daartoe derhalve niet gehouden is.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

320

LJN: BC8421, Hoge Raad , C06/306HR Datum uitspraak: 11-07-2008 Datum publicatie: 11-07-2008 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Kort geding; onrechtmatige overheidsdaad (Telegraaf-zaak); journalistieke bronbescherming; gebruik van bijzondere opsporingsbevoegheden ten opzichte van journalisten door de AIVD; in de WIV 2002 neergelegde geheimhoudingsplicht; weigering procespartij om inlichtingen te verstrekken; vertrouwelijke kennisneming van stukken door de rechter; in art. 8 lid 2 en 10 lid 2 EVRM genoemde uitzonderingen.

Vindplaats(en): JOL 2008, 588 NJ 2009, 451 m. nt. E.J. Dommering Rechtspraak.nl RvdW 2008, 723 Uitspraak 11 juli 2008 Eerste Kamer Nr. C06/306HR RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. UITGEVERSMAATSCHAPPIJ DE TELEGRAAF B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], 3. [Eiser 3], wonende te [woonplaats], 4. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid NEDERLANDSE VERENIGING VAN JOURNALISTEN, gevestigd te Amsterdam, 5. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid HET NEDERLANDS GENOOTSCHAP VAN HOOFDREDACTEUREN, gevestigd te Amsterdam, EISERS tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. F.E. Vermeulen, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN, Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, zetelende te 's-Gravenhage, VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. G. Snijders.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als De Telegraaf c.s. en de Staat, eisers afzonderlijk ook als De Telegraaf, [eiser 2], [eiser 3], NVJ en NGH. 1. Het geding in feitelijke instanties Telegraaf c.s. hebben bij exploot van 7 juni 2006 de Staat in kort geding gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd:

321

1. de Staat te gebieden alle onderzoeken en het gebruik van bijzondere bevoegdheden door de AIVD die betrekking hebben op De Telegraaf, [eiser 2] en/of [eiser 3] te staken en gestaakt te houden, voorzover het betreft de in deze zaak bedoelde onderzoeken en bijzondere bevoegdheden die op enigerlei wijze in verband staan met de publicaties in De Telegraaf, 2. primair de Staat te gebieden alle informatie, persoonsgegevens en andere gegevens te vernietigen, dan wel te wissen zonder dat daarvan een kopie zal worden behouden, voorzover het betreft informatie en/of gegevens die zijn verkregen in verband met het onderzoek en gebruik van bijzondere bevoegdheden jegens de beide journalisten naar aanleiding van de publicaties; subsidiair de Staat te verbieden alle hiervoor bedoelde informatie, persoonsgegevens en andere gegevens en eventuele kopieĂŤn daarvan ter hand te stellen dan wel daaromtrent mededeling te doen aan het openbaar ministerie dan wel daarvan gebruik te maken in strafrechtelijke procedures jegens de beide journalisten; meer subsidiair de Staat te gebieden ervoor zorg te dragen dat alle informatie, persoonsgegevens en andere gegevens worden vernietigd respectievelijk gewist zonder dat daarvan een kopie zal worden behouden, voorzover het betreft informatie en/of gegevens die zijn verkregen in verband met het onderzoek en gebruik van bijzondere bevoegdheden jegens de beide journalisten naar aanleiding van de publicaties en voorzover deze informatie en/of gegevens geen betrekking hebben op de onderhavige kwestie; 3. de Staat te gebieden te bevestigen dat alle hiervoor bedoelde informatie en gegevens zijn vernietigd dan wel gewist en dat daarvan geen kopieĂŤn meer in bezit zijn van de Staat; 4. een en ander op straffe van een dwangsom.

De Staat heeft de vorderingen bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 21 juni 2006 de vorderingen grotendeels toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft de Staat hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage. De Telegraaf c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 31 augustus 2006 heeft het hof, in het principale appel, het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd voorzover het betreft de onder 3, 4 en 5 van het dictum genoemde geboden. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof de Staat verboden om materiaal (en kopieĂŤn daarvan), verkregen met hulp van de toepassing van bijzondere bevoegdheden, ter hand te stellen of mededeling daaromtrent te doen aan het openbaar ministerie, zolang de in de WIV 2002 genoemde commissie van toezicht niet heeft geoordeeld dat de verkrijging daarvan rechtmatig was. In het incidenteel appel heeft het hof het beroep verworpen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben de Telegraaf c.s. beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor De Telegraaf c.s. mede door mr. M.G.M. de Bont, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot verwerping.

De advocaat van de Staat heeft bij brief van 10 april 2008 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen in het principaal en in het incidenteel beroep

322

3.1 In cassatie kan op grond van rov. 1 - 2.4 en 6 van het bestreden arrest worden uitgegaan van het volgende. (i) De Telegraaf geeft het dagblad "De Telegraaf" uit. De journalisten zijn in dienst van De Telegraaf. (ii) In januari 2006 kregen de journalisten van een (voor anderen dan hen zelf) anonieme bron vertrouwelijke, staatsgeheime informatie in de vorm van documenten. Deze informatie was afkomstig van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) of van haar voorgangster, de Binnenlandse Veiligheids Dienst (BVD), beide orgaan van de Staat. De van deze bron verkregen informatie betreft gevoelige, operationele gegevens uit een BVD-onderzoek in de tweede helft van de jaren negentig van de vorige eeuw naar een criminele organisatie rond zekere Mink K., naar de mogelijke verwevenheid van onderwereld en bovenwereld en naar mogelijke corruptie binnen het openbaar bestuur en de diensten die belast zijn met opsporing en vervolging. (iii) De journalisten hebben de bedoelde bron met betrekking tot zijn identiteit geheimhouding toegezegd. (iv) Op 20 januari 2006 heeft De Telegraaf een set kopieĂŤn van de documenten aan de AIVD verstrekt. (v) Op 21 januari 2006 heeft De Telegraaf het door de journalisten geschreven artikel "AIVD-geheimen bij de drugsmaffia" gepubliceerd. De dag daarop is een vervolgartikel "Dossiers te koop in de onderwereld" gepubliceerd. In de daaropvolgende edities hebben de journalisten nog een aantal malen aandacht besteed aan de gegevens uit de BVD- en AIVD-informatie. Deze artikelen worden hierna tezamen aangeduid met: "de publicaties". (vi) Op 22 januari 2006 heeft de AIVD aangifte gedaan van schending van een staatsgeheim, waaronder het ongeoorloofde bezit van staatsgeheimen. Aanvankelijk was de aangifte gericht tegen onbekende daders, nadien zijn de journalisten als verdachten aangemerkt. In het kader van het strafrechtelijk onderzoek zijn de documenten in beslag genomen. (vii) Naar aanleiding van de publicaties is de AIVD begonnen met een onderzoek teneinde de risico's die het lekken bij de AIVD zou meebrengen voor andere onderzoeken en voor de veiligheid van AIVD-bronnen en eventuele andere betrokkenen in beeld te brengen.

Het onderzoek betrof de hoeveelheid en aard van de gelekte gegevens en het antwoord op de vraag op welke wijze deze bij (onbevoegde) derden aanwezig (kunnen) zijn. Dit onderzoek wordt hierna aangeduid met: "het onderzoek". (viii) Medio mei 2006 hebben de journalisten geconcludeerd dat zij sedert eind januari 2006 door de AIVD zijn afgeluisterd en geobserveerd. Ook hebben zij geconcludeerd dat de AIVD over de periode vanaf 1 september 2005 telecom- en printgegevens heeft opgevraagd waaruit onder meer kan worden afgeleid door wie zij zijn opgebeld en waar zij zijn geweest.

3.2 De hiervoor in 1 vermelde vorderingen van De Telegraaf c.s. betreffen de in verband met de publicaties door de AIVD verrichte onderzoeken en het gebruik ten opzichte van de journalisten van bijzondere bevoegdheden (een en ander als hiervoor in 3.1 (viii) genoemd en door het hof in rov. 8 omschreven als: observeren, in het kader daarvan registreren, volgen, aftappen en afluisteren van gesprekken, telecommunicatie etc.), alsmede de daarmee verkregen gegevens. De vorderingen komen er in hoofdzaak op neer dat de Staat wordt bevolen die onderzoeken en dat gebruik van de bijzondere bevoegden door de AIVD te staken, en de verkregen gegevens te vernietigen, althans niet ter beschikking van het openbaar ministerie te stellen of te gebruiken in strafzaken tegen de journalisten, een en ander op straffe van een dwangsom.

De voorzieningenrechter heeft een deel van de vorderingen toegewezen.

Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter voor een deel in stand gelaten, namelijk: - het bevel aan de Staat om het gebruik door de AIVD van de in dit vonnis genoemde bijzondere bevoegdheden die rechtstreeks betrekking hebben op De Telegraaf en de journalisten te staken en gestaakt te houden, voorzover die bijzondere bevoegdheden op enigerlei wijze in verband staan met de publicaties van de journalisten over de van de bron ontvangen documenten;

323

- de bepaling dat dit bevel niet geldt indien en voorzover de AIVD op de hoogte raakt van relevante, voor de journalisten of De Telegraaf belastende feiten die tot dusver bij de dienst niet bekend zijn.

Het hof heeft met betrekking tot de overige bevelen van de voorzieningenrechter diens vonnis vernietigd en (in de plaats daarvan) de Staat verboden om materiaal (en kopieĂŤn daarvan), verkregen met behulp van de toepassing van bijzondere bevoegdheden, ter hand te stellen of mededeling daaromtrent te doen aan het openbaar ministerie, zolang de in de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (WIV 2002) genoemde commissie van toezicht niet heeft geoordeeld dat de verkrijging daarvan rechtmatig was.

3.3 Hiertegen keren zich het middel in het principale beroep en het middel in het incidentele beroep met een groot aantal klachten. Zij kunnen onder de volgende vragen worden gegroepeerd: (a) Is er in een zaak als deze plaats voor vorderingen als de onderhavige in kort geding? (hierna in 3.4) (b) Heeft de AIVD met de uitoefening van de bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten daarvan misbruik gemaakt? (hierna in 3.5) (c) Kan een inbreuk op de journalistieke bronbescherming door het uitoefenen van bijzondere bevoegdheden op grond van de WIV 2002 gerechtvaardigd zijn op grond van het tweede lid van art. 8 en 10 EVRM? (hierna in 3.6) (d) Heeft het hof de voor het aannemen van een uitzondering als bedoeld in het tweede lid van art. 8 en 10 EVRM noodzakelijke afweging juist uitgevoerd? (hierna in 3.7) (e) Heeft het hof zijn beslissing (ten onrechte) afhankelijk gemaakt van het oordeel van de commissie van toezicht op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten? (hierna in 3.8) 3.4(a) Is er in een zaak als deze plaats voor vorderingen als de onderhavige in kort geding?

3.4.1 Het meest verstrekkende verweer van de Staat is, kort gezegd, dat in een zaak als deze geen plaats is voor een vordering in kort geding.

3.4.2 Het hof heeft - in cassatie terecht niet bestreden - in rov. 9 tot uitgangspunt genomen dat de WIV 2002 niet toestaat dat de AIVD bevestigt of ontkent dat de bijzondere bevoegdheden ook jegens de journalisten zijn gebruikt. Dit betekent volgens het hof niet dat de consequenties daarvan voor de processuele positie van de Staat in deze civiele procedure, niet voor rekening van de Staat kunnen zijn of dat de Staat zijn betwisting van de stellingen van De Telegraaf c.s. steeds slechts in mindere mate zou behoeven te motiveren. Vervolgens heeft het hof in rov. 10 en 11 geoordeeld dat en op grond waarvan De Telegraaf c.s. aannemelijk hebben gemaakt dat de bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten zijn aangewend tot op het moment van de uitspraak van de voorzieningenrechter van 21 juni 2006.

3.4.3 De Staat betoogt in de onderdelen 1 en 2 van het hiertegen gerichte incidentele middel het volgende. In verband met de belangen die zijn gemoeid met het werk van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, gaat de WIV 2002 (met name art. 15 en 85) uit van een absolute verplichting tot geheimhouding van concrete operationele activiteiten.

Daarom kent de WIV 2002 in art. 35 tot en met 57 een gesloten en uiterst restrictief verstrekkingenregiem dat inhoudt dat alleen in de in de wet genoemde gevallen gegevens en inlichtingen kunnen worden verschaft. Als gevolg daarvan kan de Staat in een procedure als deze geen mededelingen doen omtrent het al of niet gebruiken van bijzondere bevoegdheden of de wijze waarop en de omstandigheden waaronder dat gebeurt of is gebeurd. Om tegemoet te komen aan het bezwaar dat aldus die bevoegdheden kunnen worden gebruikt zonder voldoende controle of toezicht daarop en rechtsbescherming daartegen, is in de WIV 2002 voorzien in een onafhankelijke en onpartijdige commissie die toezicht houdt op de rechtmatigheid van de gedragingen van de diensten en daartoe toegang heeft tot alle gegevens en inlichtingen die binnen de diensten aanwezig zijn. Wie, zoals de journalisten, meent dat sprake is van onrechtmatig

324

gebruik van bijzondere bevoegdheden kan een (uiteindelijk door de Nationale Ombudsman te beoordelen) klacht daarover op de voet van art. 83 WIV 2002 ter kennis brengen van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, welke klacht door de commissie ten gronde wordt onderzocht. De commissie brengt vervolgens naar aanleiding van haar bevindingen advies uit aan de minister die vervolgens zijn zienswijze daarover kenbaar maakt. Ingevolge art. 84 geeft de Nationale Ombudsman zijn oordeel over de klacht en deelt deze zijn oordeel mee aan de klager en - eventueel vergezeld van aanbevelingen - aan de minister, die vervolgens het oordeel van de Nationale Ombudsman, diens aanbevelingen en de door de minister daaraan te verbinden gevolgen aan de Tweede Kamer zendt.

In dit stelsel blijft, aldus de Staat, geheim wat geheim moet blijven, terwijl tegen het onrechtmatig gebruik van bevoegdheden wel een "effective remedy" als bedoeld in art.

13 EVRM is geschapen die aan de in dit verband te stellen eisen voldoet. Hieruit volgt dat voor een vordering in kort geding, zoals in dit geval, geen of slechts onder (zeer) bijzondere omstandigheden plaats is. De Staat kan immers, in verband met de noodzaak van geheimhouding, geen verweer voeren tegen de aan die vordering ten grondslag liggende stellingen dat sprake zou zijn van de uitoefening van bijzondere bevoegdheden door de AIVD en dat die uitoefening niet gerechtvaardigd zou zijn. Dat is mogelijk anders indien - met de in dit verband te eisen zekerheid - vast zou staan dat van een en ander (zeer waarschijnlijk) sprake is. Het hof heeft evenwel voldoende geoordeeld dat De Telegraaf c.s. aannemelijk hebben gemaakt dat de bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten worden aangewend en aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (onderdeel 1). Ten onrechte overweegt het hof volgens de Staat dan ook in rov. 9 dat de onmogelijkheid voor de Staat om te bevestigen of te ontkennen dat bijzondere bevoegdheden worden gebruikt, niet betekent dat de consequenties daarvan voor de processuele positie van de Staat in deze civiele procedure, niet voor rekening van de Staat kunnen zijn of dat de Staat zijn betwisting van de stellingen van De Telegraaf c.s. steeds slechts in mindere mate zou behoeven te motiveren (onderdeel 2).

3.4.4 Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Vooropgesteld moet worden dat tijdens de parlementaire behandeling van de WIV 2002 met betrekking tot het toezicht op in het bijzonder de uitoefening door de AIVD van de haar in paragraaf 3.2.2 van de WIV 2002 verleende bevoegdheden, van de zijde van de regering bij herhaling naar voren is gebracht dat - naast het toezicht door de Nationale Ombudsman en de bijzondere rol van de commissie van toezicht op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten - het externe toezicht op de bevoegdheidsuitoefening, (achteraf) in voorkomende gevallen zal kunnen plaatsvinden door de burgerlijke rechter indien men van oordeel is dat er een onrechtmatige daad is gepleegd, of de strafrechter indien wordt vermoed dat er een strafbaar feit is gepleegd (zie met name de nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II 1999/2000, 25 877, nr. 8, p. 7, 10; nota n.a.v. het nader verslag, Kamerstukken II 2000/2001, 25 877, nr 14, p. 9-11, 38, 41, 59, 66; memorie van antwoord Eerste Kamer, Kamerstukken I 2001-2002, 25 877, nr. 58a, p. 12). Reeds hieruit blijkt dat de wetgever geenszins heeft beoogd met het in de WIV 2002 neergelegde stelsel van geheimhouding en beperkingen op het verstrekken van gegevens aan derden, een procedure als de onderhavige feitelijk uit te sluiten door het de Staat onmogelijk te maken effectief verweer te voeren tegen een op onrechtmatige bevoegdheidsuitoefening door de AIVD gebaseerde vordering.

Dat de in de WIV 2002 neergelegde geheimhoudingsplicht in het algemeen genomen niet zo absoluut is als de Staat betoogt, blijkt bovendien uit de WIV 2002 zelf. Zo wordt in art. 87, zoals hierna in 3.4.7 wordt overwogen, rekening ermee gehouden dat in een bestuursrechtelijke procedure inlichtingen en stukken die vallen onder de uit de WIV 2002 voortvloeiende geheimhoudingsplicht ter kennis van de rechter moeten en ook kunnen worden gebracht. Voorts kan nog gewezen worden op art. 86 WIV 2002 dat bepaalt dat de ambtenaar die bij de uitvoering van de wet is betrokken en die krachtens een wettelijke bepaling verplicht wordt als getuige of deskundige op te treden, slechts een verklaring aflegt omtrent datgene waartoe zijn verplichting tot geheimhouding zich uitstrekt, voor zover de betrokken minister en de minister van justitie gezamenlijk hem

325

daartoe schriftelijk van de verplichting hebben ontheven. Hieruit blijkt evenzeer dat het niet is uitgesloten dat onder de geheimhoudingsplicht vallende informatie aan de rechter (en de wederpartij) in een civiele procedure ter kennis wordt gebracht.

3.4.5 Wat nu een geding voor de burgerlijke rechter betreft, wordt ten aanzien van het verstrekken van inlichtingen of het overleggen van stukken waarop de uit de WIV 2002 voortvloeiende geheimhoudingsplicht betrekking heeft, het volgende overwogen.

3.4.6 Zoals (onder meer) blijkt uit art. 22 Rv., geldt de op partijen rustende verplichting om in het kader van een civiele procedure inlichtingen te verstrekken dan wel stukken over te leggen, niet onder alle omstandigheden. Gewichtige redenen kunnen een weigering van een partij om aan die verplichting te voldoen rechtvaardigen. Voor dit laatste is het bestaan van een wettelijke verplichting van deze partij tot geheimhouding van de van haar verlangde inlichtingen of stukken, op zichzelf niet voldoende, omdat slechts van gewichtige redenen sprake kan zijn indien in de concrete omstandigheden van het geval de belangen waarop de geheimhoudingsplicht ten aanzien van de verlangde inlichtingen of stukken zich in het bijzonder richt, zwaarder wegen dan het zwaarwegende - maatschappelijk belang dat in rechte de waarheid aan het licht komt.

3.4.7 Dat reeds bij voorbaat die afweging in abstracto door de wetgever zou zijn gemaakt, zodat de weigering door de Staat om in een procedure als de onderhavige inlichtingen te geven of stukken over te leggen waarop de uit de WIV 2002 voortvloeiende geheimhoudingsplicht betrekking heeft, reeds in die geheimhoudingsplicht haar rechtvaardiging zou vinden, kan niet worden aangenomen. In dit verband is van belang dat het hiervoor in 3.4.4 reeds genoemde art. 87 WIV 2002 ervan uitgaat dat in bestuursrechtelijke procedures inzake de toepassing van deze wet de betrokken minister door de rechtbank ingevolge artikel 8:27, 8:28 of 8:45 van de Algemene wet bestuursrecht kan worden verplicht tot het verstrekken van inlichtingen dan wel het overleggen van stukken en dat in zulke gevallen art. 8:29 Awb toepassing kan vinden zodat de minister, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, het verstrekken van inlichtingen of het overleggen van stukken kan weigeren dan wel de rechtbank kan mededelen dat uitsluitend zij kennis zal mogen nemen van die inlichtingen of stukken, en dat de rechter op de voet van art. 8:31 Awb uit een weigering de gevolgtrekkingen kan maken die hem geraden voorkomen. Dit wijst erop dat, ook als het gaat om informatie die onder de uit de WIV 2002 voortvloeiende geheimhoudingsplicht valt, niet iedere weigering bij voorbaat gerechtvaardigd is.

3.4.8 Het voorgaande brengt mee dat ten aanzien van een weigering in een civiele procedure als de onderhavige in aansluiting op hetgeen is overwogen in HR 20 december 2002, nr. R01/021, NJ 2004, 4, het volgende heeft te gelden.

De rechter die gesteld wordt voor de vraag of gewichtige redenen geheimhouding met betrekking tot bepaalde stukken (of gedeelten daarvan) of bepaalde inlichtingen rechtvaardigen, zal die vraag in het algemeen niet kunnen beantwoorden zonder kennis te nemen van die stukken of die inlichtingen. De rechter zal dan ook kunnen verlangen dat de partij die zich op de gewichtige redenen beroept, daartoe medewerking verleent door uitsluitend hem ter vertrouwelijke kennisneming de desbetreffende inlichtingen te verstrekken of de stukken (eventueel alleen ter inzage) te verschaffen.

Mocht de rechter, na kennisneming van de inlichtingen of stukken, tot het oordeel komen dat geheimhouding om gewichtige redenen gerechtvaardigd is, dan vervalt de verplichting tot het geven van die inlichtingen of het overleggen van die stukken.

Wel kan de partij die op grond van dit oordeel niet verplicht is tot het geven van die inlichtingen of het overleggen van die stukken, desgewenst mededelen dat, met het oog op de beoordeling van de vordering, uitsluitend de rechter kennis zal mogen nemen van de van haar verlangde inlichtingen of stukken. De rechter zal evenwel in dat geval niet mede op grond van die inlichtingen of stukken uitspraak mogen doen dan nadat de wederpartij ondubbelzinnig toestemming daartoe heeft verleend. De rechter die het

326

geding verder behandelt, zal uit het niet verlenen van die toestemming de gevolgtrekking kunnen maken die hij geraden acht.

In het geval dat de eerder bedoelde mededeling niet door eerstgenoemde partij wordt gedaan, of dat bedoelde toestemming niet door haar wederpartij wordt verleend, dan wel in het geval dat de rechter heeft geoordeeld dat geen gewichtige redenen aanwezig zijn voor de weigering doch de betrokken partij daarin volhardt, brengen de eisen van een behoorlijke rechtspleging mee dat de rechter die over de geheimhouding heeft beslist en in dat verband heeft kennisgenomen van de betrokken stukken of inlichtingen, niet deelneemt aan de verdere behandeling van het geding. Eventueel aan deze rechter ter beschikking gestelde stukken worden aan de partij die ze heeft verstrekt teruggegeven.

Aldus is verzekerd dat de inlichtingen of stukken waarvan de rechter die over de weigering heeft geoordeeld, tot dat doel kennis heeft genomen maar die door de Staat niet in het geding worden gebracht, verder buiten het geding blijven en dus niet geopenbaard worden. Daarmee is de ratio weggenomen voor de uitsluiting in art. 87 WIV 2002 - door het buiten toepassing verklaren van art. 8:29 lid 3-5 Awb - van de rechterlijke toetsing van de gerechtvaardigdheid van de weigering. Die ratio is volgens de memorie van toelichting immers dat die toetsing als ernstige consequentie zou hebben, dat als het beroep op de aanwezigheid van een gewichtige reden met betrekking tot de verstrekte inlichtingen c.q. overgelegde stukken door de rechtbank wordt afgewezen, de desbetreffende gegevens openbaar worden en daarmee - zeker als het om een inzageverzoek gaat - de facto ook het geschil ten principale wordt beslist, hetgeen niet de bedoeling kan zijn (Kamerstukken II 1997-1998, 25 877, nr. 3, p. 89 e.v.).

3.4.9 Uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de Staat zich ten onrechte op het standpunt stelt dat voor een vordering in kort geding als de onderhavige geen plaats is op de gronden (i) dat hij reeds vanwege de geheimhouding die voortvloeit uit de WIV 2002 in een procedure als deze geen verweer kan voeren tegen de aan de vordering ten grondslag liggende stelling dat de AIVD bijzondere bevoegdheden heeft uitgeoefend zonder dat zulks gerechtvaardigd was, en (ii) dat uitsluitend de commissie van toezicht op dat punt een oordeel kan geven.

Het moge zo zijn dat het stelsel van de WIV 2002 een "uiterst" restrictief regiem ten aanzien van het verstrekken van gegevens en inlichtingen bevat, zoals de Staat beklemtoont, dat wil niet zeggen dat het de Staat onmogelijk is in een procedure als de onderhavige de grondslag van de vordering te bestrijden. De WIV 2002 verbiedt hem immers niet onder alle omstandigheden informatie met betrekking tot de uitoefening van de bijzondere bevoegdheden door de AIVD in een procedure als de onderhavige ter kennis van de rechter te brengen en in de civiele procedure zijn er, zoals hiervoor in 3.4.8 is uiteengezet, voldoende mogelijkheden om te waarborgen dat vertrouwelijke gegevens niet in de openbaarheid komen.

3.4.10 De onderdelen 1 en 2 van het incidentele middel berusten dan ook op een onjuiste rechtsopvatting en falen daarom.

3.4.11 De Staat heeft in hoger beroep aangeboden om het hof, buiten de aanwezigheid van De Telegraaf c.s., inzage te geven in een aantal gegevens.

Het hof heeft in rov. 20 dat aanbod gepasseerd op twee gronden: in de eerste plaats omdat het beginsel van hoor en wederhoor zich tegen aanvaarding van dat aanbod verzet en in de tweede plaats omdat De Telegraaf c.s. gemotiveerd bezwaar hebben gemaakt tegen inzage.

3.4.12 Daartegen keren zich de onderdelen 6a en 6b van het incidentele middel.

Onderdeel 6a bestrijdt de eerste grond en onderdeel 6b de tweede. Aangezien elk van die gronden de beslissing zelfstandig kan dragen, kunnen de onderdelen slechts tot vernietiging van het bestreden arrest leiden indien zij beide slagen.

Dat is niet het geval. Onderdeel 6b betoogt dat het enkele feit dat een partij gemotiveerd bezwaar maakt tegen de aangeboden inzage niet zonder meer meebrengt dat aan dat aanbod kan worden voorbijgegaan. Het hof had immers aan de weigering om

327

toestemming tot de inzage te geven de gevolgen kunnen verbinden die het geraden achtte, maar het hof biedt geen enkel inzicht waarom het die weigering niet ten nadele van De Telegraaf c.s. heeft laten gelden, aldus het onderdeel.

Het onderdeel faalt. Het hof heeft kennelijk en in het licht van hetgeen hiervoor in 3.4.8 is overwogen: terecht geoordeeld dat van De Telegraaf c.s. niet gevergd mocht worden dat zij toestemming zouden verlenen tot een beperkte kennisneming als door de Staat beoogd, zonder dat vaststond dat de Staat niet verplicht was die gegevens in de procedure over te leggen.

Onderdeel 6a behoeft bij deze stand van zaken geen behandeling.

3.4.13 De onderdelen 3a tot en met 3e van het incidentele middel keren zich tegen rov.

10 en 11 van het bestreden arrest, waarin het hof de vraag of De Telegraaf c.s. in kort geding voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten zijn aangewend, bevestigend beantwoordt. In het midden kan blijven of de Staat nog belang heeft bij de klachten van deze onderdelen, nu, naar hij in paragraaf 4 van zijn schriftelijke toelichting heeft meegedeeld - door de De Telegraaf c.s. niet bestreden bij repliek -, inmiddels de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties bij brief van 6 december 2006 (Kamerstukken II 2006-2007, 29876, nr. 19) aan de Tweede Kamer heeft meegedeeld dat de AIVD jegens de journalisten bijzondere bevoegdheden heeft uitgeoefend, en de rechter na vernietiging en verwijzing met een dergelijk openbaar gemaakt en essentieel gegeven rekening zou mogen houden.

De klachten falen namelijk in elk geval. De bestreden oordelen getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting, zijn niet onbegrijpelijk en behoefden geen nadere motivering, in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft. Voorzover de Staat zijn klachten daarop heeft gebaseerd dat het hof ten onrechte betekenis heeft gehecht aan de omstandigheid dat de Staat de stellingen van De Telegraaf c.s. onvoldoende heeft weersproken, omdat de Staat gelet op de geheimhoudingsplicht op grond van de WIV 2002 in de onmogelijkheid verkeerde die stellingen te bestrijden, falen de klachten evenzeer, nu, zoals hiervoor in 3.4.8 - 3.4.9 is gebleken, de Staat zich ten onrechte in de procedure op het standpunt stelde dat de WIV 2002 hem niet toestaat informatie met betrekking tot het gebruik door de AIVD van bijzondere bevoegdheden in het geding te brengen.

3.4.14 De onderdelen 4a en 4b van het incidentele middel keren zich tegen het oordeel van het hof in rov. 18 dat uit de overgelegde ambtsberichten volgt dat de AIVD al vrij snel nadat was overgegaan tot toepassing van bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten, een andere persoon of andere personen in het vizier kreeg, dat dit voor de AIVD aanleiding had moeten zijn om zich met behulp van haar bijzondere bevoegdheden eerst verder op deze personen te richten en aanwending van die bevoegdheden jegens de journalisten onmiddellijk te staken zolang deze zelf geen "target" zijn van het aonderzoek (zie voor dit begrip hierna in 3.5.1 en 2), en dat voortzetting daarvan in elk geval vanaf dat moment niet meer in overeenstemming was met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. De bestreden oordelen getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting, zijn niet onbegrijpelijk en behoefden geen nadere motivering, in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft. De onderdelen falen bijgevolg.

3.4.15 Onderdeel 5 van het middel in het incidenteel beroep mist naast de eraan voorafgaande onderdelen zelfstandige betekenis en deelt hun lot.

3.5(b) Heeft de AIVD met de uitoefening van de bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten daarvan misbruik gemaakt?

3.5.1 De Telegraaf c.s. stellen zich, kort gezegd, op het standpunt dat de AIVD in het kader van het onderzoek tegen de journalisten niet bevoegd was gebruik te maken van de hem door de WIV 2002 in art. 20 (observeren) en 25 (afluisteren) verleende bijzondere bevoegdheden. Deze bevoegdheden kunnen namelijk ingevolge art. 18 WIV 2002 - voor zover thans van belang - slechts worden uitgeoefend in het kader van een

328

onderzoek als bedoeld in art. 6 lid 2, onder a, WIV 2002 (hierna verder te noemen: een a-onderzoek), te weten een onderzoek "met betrekking tot organisaties en personen die door de doelen die zij nastreven, dan wel door hun activiteiten aanleiding geven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormen voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de staat".

Het onderzoek tegen de journalisten is evenwel een intern onderzoek naar een "lek" binnen de AIVD en daarom een onderzoek als bedoeld in art. 6 lid 2, onder c, WIV 2002 (hierna verder te noemen: een c-onderzoek), te weten "het bevorderen van maatregelen ter bescherming van de onder a genoemde belangen, waaronder begrepen maatregelen ter beveiliging van gegevens waarvan de geheimhouding door de nationale veiligheid wordt geboden en van die onderdelen van de overheidsdienst en van het bedrijfsleven die naar het oordeel van Onze ter zake verantwoordelijke Ministers van vitaal belang zijn voor de instandhouding van het maatschappelijk leven".

In een dergelijk onderzoek mag geen gebruik worden gemaakt van de bijzondere bevoegdheden, aldus De Telegraaf c.s.

3.5.2 Het hof heeft dit standpunt in rov. 6, 7 en 8 verworpen. Volgens het hof staat vast dat de journalisten in het bezit waren van staatsgeheime, van de BVD/AIVD afkomstige gegevens, waarvan zij stellen dat die in het criminele circuit circuleren, en dat zij in De Telegraaf hebben gepubliceerd over de inhoud van die gegevens.

De informatie waarover de journalisten de beschikking hebben gekregen betreft gevoelige, operationele gegevens uit een BVD-onderzoek naar de mogelijke verwevenheid van onderwereld en bovenwereld en naar corruptieverhalen, verhalen over integriteitsaantastingen binnen het openbaar bestuur en de diensten die belast zijn met opsporing en vervolging. Vaststaat dat de AIVD naar aanleiding van die publicaties een onderzoek is begonnen teneinde de risico's van het lekken bij de AIVD voor andere onderzoeken en voor de veiligheid van AIVD-bronnen en eventuele andere betrokkenen in beeld te brengen, alsmede dat onderzoek moest worden gedaan naar de hoeveelheid en aard van de gelekte gegevens en naar het antwoord op de vraag op welke wijze deze bij (onbevoegde) derden aanwezig (kunnen) zijn (rov. 6).

Hiermee is volgens het hof voorshands voldoende aannemelijk geworden dat in casu de integriteit en het effectief functioneren van de AIVD, die haar taak uitoefent in het belang van de nationale veiligheid en ten behoeve daarvan bepaalde informatie geheim moet houden, in het geding waren en daarmee gewichtige belangen van de Staat. Het verrichten van onderzoek naar personen die aanleiding geven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormen voor deze gewichtige belangen door de doelen die zij nastreven of door hun activiteiten (zoals het openbaren van geheime informatie) is, volgens het hof, aan te merken als een a-onderzoek. Het hof verwierp daarom het standpunt van de Telegraaf c.s. dat een 'intern' onderzoek naar een lek binnen de AIVD slechts als een c-onderzoek is aan te merken (rov. 7).

Volgens het hof mogen in het kader van een a-onderzoek de bijzondere bevoegdheden die in de artikelen 20 en 25 van de WIV 2002 aan de AIVD zijn gegeven, worden toegepast ook jegens degenen die weliswaar niet zelf kunnen worden aangemerkt als 'target' (persoon als bedoeld in art. 6 lid 2, onder a, WIV 2002), maar daarmee wel in verbinding staan op een wijze als waarvan hier sprake is (de journalisten waren in het bezit van geheime documenten). Dit betekent dat niet kan worden gezegd dat toepassing van die bijzondere bevoegdheden (observeren, in het kader daarvan registreren, volgen, aftappen en afluisteren van gesprekken, telecommunicatie etc.) jegens de journalisten a priori ongeoorloofd is. Ook als de journalisten zelf niet kunnen worden aangemerkt als personen zoals bedoeld in art. 6 lid 2, onder a, van de WIV 2002, kunnen de bijzondere bevoegdheden in het kader van het a-onderzoek naar anderen in de omstandigheden van dit geval wel jegens hen worden gebruikt. Voor het geval zou mogen blijken dat de journalisten zelf (ook) als personen als bedoeld in art. 6 lid 2, onder a, WIV 2002 kunnen

329

worden aangemerkt, heeft de voorzieningenrechter in het dictum sub 2 beslist. Tegen deze beslissing en de overwegingen daartoe is geen grief gericht (rov. 8).

3.5.3 Deze oordelen worden bestreden door onderdeel 1.1 van het principale middel. Het faalt. Het hof heeft, gelet op het gevaar dat voor de effectiviteit en de integriteit van de AIVD dreigde als gevolg van een "lek" in de veiligheidsdienst zelf, heel wel zonder schending van art. 6 WIV 2002 kunnen oordelen dat gewichtige belangen van de Staat in het geding waren en daaruit kunnen afleiden dat het onderzoek van de AIVD jegens de journalisten, in ieder geval aanvankelijk, een a-onderzoek betrof. Onbegrijpelijk is zijn oordeel niet.

3.5.4 Onderdeel 1.2 van het principale middel klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op het betoog van de De Telegraaf c.s. dat de AIVD misbruik heeft gemaakt van de bijzondere bevoegdheden. Daartoe voeren De Telegraaf c.s. als in aanmerking te nemen omstandigheden aan dat de AIVD terstond na de publicaties tegen onbekende daders aangifte heeft gedaan, waardoor parallel aan het AIVD-onderzoek met een opsporingsonderzoek tegen de journalisten is begonnen, waarin tegen hen bepaalde dwangmiddelen zijn toegepast. Vervolgens heeft de AIVD typisch strafvorderlijke gegevens die zij had verkregen door middel van toepassing van de bijzondere bevoegdheden aan het openbaar ministerie ter beschikking gesteld, op grond waarvan de journalisten als verdachten zijn aangemerkt en tegen hen strafvervolging is ingesteld.

Aldus is ten behoeve van het parallel lopende strafrechtelijk onderzoek tegen de journalisten met voorbijgaan aan de strafvorderlijke, rechterlijke waarborgen gebruik gemaakt van informatie die door de AIVD is verkregen met gebruikmaking van haar bijzondere bevoegdheden.

Ook deze klacht faalt. In art. 38 lid 1 WIV 2002 wordt bepaald dat indien bij de verwerking van gegevens door of ten behoeve van een dienst blijkt van gegevens die tevens van belang kunnen zijn voor de opsporing of vervolging van strafbare feiten, daarvan door de betrokken minister of namens deze het hoofd van de dienst, onverminderd het geval dat daartoe een wettelijke verplichting bestaat, schriftelijk mededeling kan worden gedaan aan het daartoe aangewezen lid van het openbaar ministerie. In het licht van deze bevoegdheid zijn de door De Telegraaf c.s. genoemde omstandigheden, welke veeleer het gebruik van de door de AIVD verstrekte gegevens in het strafvorderlijk onderzoek tegen de journalisten betreffen (op welk gebruik het door De Telegraaf c.s. in hun toelichting genoemde arrest van de strafkamer van de Hoge Raad van 5 september 2006, nr. 01422/05, NJ 2007, 336 betrekking heeft), en niet zozeer betrekking hebben op het onderzoek door de AIVD, onvoldoende om te kunnen vaststellen dat de AIVD misbruik van haar bijzondere bevoegdheden heeft gemaakt. Het hof behoefde hierop dan ook niet in te gaan.

3.6(c) Kan een inbreuk op de journalistieke bronbescherming door het uitoefenen van bijzondere bevoegdheden op grond van de WIV 2002 gerechtvaardigd zijn op grond van het tweede lid van art. 8 en 10 EVRM? 3.6.1 In rov. 12 overweegt het hof dat met de in rov. 11 beschreven uitoefening door de AIVD van haar bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten niet alleen inbreuk is gemaakt op hun recht op privacy (art. 8 EVRM) maar ook op de uit art. 10 EVRM voortvloeiende vrijheden van meningsuiting en nieuwsgaring en het op die laatste vrijheid gestoelde recht tot journalistieke bronbescherming. In rov. 13 overweegt het hof dat een dergelijke inbreuk alleen gerechtvaardigd is indien zij "bij de wet is voorzien" en noodzakelijk is in een democratische samenleving, waarbij beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit in acht moeten worden genomen. Het is aan de Staat als inbreukmaker om aannemelijk te maken dat die inbreuk gerechtvaardigd is. In rov. 14 oordeelt het hof dat de WIV 2002 in art. 20 en 25 de bevoegdheid geeft tot inbreuk op genoemde vrijheden en dat een inbreuk dus bij de wet is voorzien.

330

3.6.2 Tegen rov. 14 keren zich de onderdelen 2.1 tot en met 2.1.2 van het middel in het principaal beroep. Onderdeel 2.1.1 houdt, kort gezegd, in dat art. 6 lid 2, onder a, WIV 2002 niet voldoet aan de eisen van toegankelijkheid en voorzienbaarheid omdat uit deze in ruime bewoordingen vervatte bepaling onvoldoende kenbaar is dat de bijzondere bevoegdheden van art. 20 en 25 WIV 2002 ook tegen journalisten zouden kunnen worden ingezet om een "lek" in de eigen gelederen van de AIVD te onderzoeken. Dit betoog wordt in onderdeel 2.1.2 aangedrongen met een verwijzing naar de geringe toetsbaarheid voorafgaande aan de uitoefening van die bijzondere bevoegdheden, de onvoldoende nauwkeurige omschrijving van de gronden voor en de gevallen waarin toepassing van die bevoegdheden plaatsvindt, terwijl niet is aangegeven hoe de controle achteraf op de uitoefening van die bevoegdheden plaatsvindt door de commissie van toezicht.

3.6.3 Vooropgesteld moet worden dat het EHRM aangaande de hier aan te leggen maatstaven heeft overwogen: "The Court reiterates its settled case-law, according to which the expression "in accordance with the law" not only requires the impugned measure to have some basis in domestic law, but also refers to the quality of the law in question, requiring that it should be accessible to the person concerned and foreseeable as to its effects (...). The law must be compatible with the rule of law, which means that it must provide a measure of legal protection against arbitrary interference by public authorities with the rights safeguarded by paragraph 1 (...). Especially where, as here, a power of the executive is exercised in secret, the risks of arbitrariness are evident. Since the implementation in practice of measures of secret surveillance is not open to scrutiny by the individuals concerned or the public at large, it would be contrary to the rule of law for the legal discretion granted to the executive to be expressed in terms of an unfettered power.

Consequently, the law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authorities and the manner of its exercise with sufficient clarity, having regard to the legitimate aim of the measure in question, to give the individual adequate protection against arbitrary interference" (EHRM 6 juni 2006, EHRC 2006, 89, ยง 76 inzake Segerstedt-Wiberg e.a./Zweden, en verdere vindplaatsen, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 36 en in noot 60 onder 57).

3.6.4 In het licht hiervan kan niet reeds in het algemeen gezegd worden dat voorzover de (door art. 18 in verband met art. 6 lid 2, onder a, WIV 2002 toegestane) uitoefening van de in art. 20 en 25 WIV 2002 gegeven bijzondere bevoegdheden een inmenging in de uitoefening van het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht of een beperking van de in art.

10 EVRM gewaarborgde vrijheden meebrengt, die inmenging of beperking niet bij de wet zijn voorzien ("in accordance with the law" zijn), zoals is voorgeschreven in het tweede lid van die bepalingen. Met name voldoet de WIV 2002 ten aanzien van de uitoefening van de in art. 20 en 25 omschreven bijzondere bevoegdheden en de omschrijving van de grondslag voor de uitoefening daarvan in art. 18 in verbinding met art. 6 lid 2, onder a, WIV 2002, aan het vereiste dat "the law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authorities and the manner of its exercise with sufficient clarity, having regard to the legitimate aim of the measure in question, to give the individual adequate protection against arbitrary interference."

3.6.5 Hierbij wordt aangetekend dat de omschrijving in art. 6 WIV 2002 van de gevallen waarin de bijzondere bevoegdheden mogen worden uitgeoefend, noodzakelijkerwijs ruim moet zijn om met het oog op het doel waarvoor de bevoegdheid is gegeven voldoende effectief te kunnen zijn, terwijl, mede gelet op het in verband met de uitvoering van de WIV 2002 bestaande stelsel van rechtsbescherming, tot welk stelsel ook een beroep op de onafhankelijke rechter behoort (zie daarover hiervoor in 3.4.4), de betrokken wettelijke bepalingen de veiligheidsdiensten geen ongebreidelde macht ("unfettered power") verschaffen of de mogelijkheid bieden van willekeurige inmenging in de rechten of beperking van de vrijheden die hier aan de orde zijn. Daarom kan, ook als in

331

aanmerking wordt genomen dat de bijzondere bevoegdheden in het geheim worden uitgeoefend waarbij het risico van willekeur onmiskenbaar aanwezig is, worden geconcludeerd dat tevens is voldaan aan de in de rechtspraak van het EHRM gestelde eis dat de genoemde bepalingen van de WIV 2002 in overeenstemming zijn met "the rule of law".

3.7(d) Heeft het hof de voor het aannemen van een uitzondering als bedoeld in het tweede lid van art. 8 en 10 EVRM noodzakelijke afweging juist uitgevoerd?

3.7.1 De onderdelen 2.2 tot en met 2.4.6 (onderdeel 2.4.7 mist zelfstandige betekenis) van het principale middel richten zich met verscheidene klachten tegen oordelen vervat in de volgende overwegingen van het bestreden arrest: "15. Het (uiteindelijke) doel van de onderhavige inbreuk is het voorkomen van de (verdere) verspreiding van staatsgeheimen en het onderzoeken van de gevolgen van het bekend worden van de onderhavige staatsgeheimen en of, al dan niet in het verlengde daarvan, mensen gevaar lopen waarbij het gaat om personen die ten behoeve van de AIVD opereren rondom een gewelddadige criminele groepering en die door de onthulling van hun identiteit bepaalde risico´s lopen. Dit is een zwaarwegend belang, waartegenover echter een ander zwaarwegend belang staat, dat van journalistieke bronbescherming.

Bescherming van journalistieke bronnen is één van de fundamentele voorwaarden voor persvrijheid. Zonder die bescherming zouden bronnen ervan worden afgeschrikt de pers te helpen het publiek te informeren over zaken van openbaar belang. Gelet op het belang van de bescherming van journalistieke bronnen voor de persvrijheid in een democratische samenleving en de mogelijk afschrikwekkende werking die uitgaat van de wetenschap dat de AIVD jegens de journalisten de bedoelde bijzondere bevoegdheden aanwendt, wordt aanwending van die bevoegdheden slechts gerechtvaardigd door een onloochenbare behoefte in het algemeen belang.

16. Op grond van hetgeen in dit kort geding aannemelijk is geworden, acht het hof voorshands de inbreuk op het in art. 10 EVRM beschermde recht als gevolg van de toepassing van de bijzondere bevoegdheden in beginsel in redelijke verhouding tot het daarmee nagestreefde doel, te weten het voorkomen van de verspreiding van de in het geding zijnde staatsgeheimen door het opsporen van het lek en het, mogelijk mede ter bescherming van het leven van anderen, onderzoeken van de gevolgen van het bekend worden van de onderhavige staatsgeheimen.

17. Uit de proceshouding van de Staat leidt het hof af, dat de Staat zich op het standpunt stelt dat áls juist is dat de in het geding zijnde bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten worden aangewend, dan in casu ook aan de eis van subsidiariteit is voldaan.

De Telegraaf c.s. hebben daartegen ingebracht dat daaraan niet is voldaan omdat aan de AIVD andere middelen ter beschikking stonden. Zij menen dat de AIVD eerst aan de journalisten naar hun bron had kunnen vragen en ook dat de AIVD de uitkomst uit het strafrechtelijk onderzoek had kunnen afwachten. Het hof passeert dit verweer. Nu (de) journalisten juist hun uiterste best doen om hun bronnen geheim te houden, dit is zelfs mede inzet van deze procedure, is het niet reëel om van de AIVD te verlangen dat zij de journalisten eerst zou vragen hun bronnen te noemen. Voorts miskent afwachten van de uitkomst van het strafrechtelijk onderzoek dat het strafrechtelijk en het AIVD-onderzoek geheel los van elkaar moeten worden gezien.

18. Maar uiterste terughoudendheid bij de (duur van de) toepassing van bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten acht het hof, gelet op het zwaarwegende belang van de journalistieke bronbescherming, zeer op haar plaats. Uit de overgelegde ambtsberichten volgt, dat de AIVD al vrij snel nadat was overgegaan tot toepassing van bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten, een andere persoon of andere personen in het vizier kreeg. Bij gebreke van verdere informatie over die perso(o)n(en) gaat het hof voorshands ervan uit dat het hier (een) perso(o)n(en) betreft bij wie de journalistieke bronbescherming niet in het geding is. Naar het voorlopig oordeel van het hof had dit

332

voor de AIVD aanleiding moeten zijn om zich met behulp van haar bijzondere bevoegdheden vooralsnog (eerst) verder te richten op deze (nieuwe) perso(o)n(en) en aanwending van de bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten, in elk geval zolang deze zelf geen "target" van het a-onderzoek zijn, onmiddellijk te staken. Voldoende aannemelijk is dat voortzetting van de toepassing van de bevoegdheden jegens de journalisten in elk geval vanaf dat moment niet meer in overeenstemming was met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit."

3.7.2 Onderdeel 2.2 verwijt het hof in deze overwegingen slechts aandacht te hebben besteed aan de al of niet gerechtvaardigdheid van de inbreuk op de vrijheden uit art. 10 EVRM, maar niet aan de inbreuk op de rechten van de journalisten uit art. 8 EVRM. De klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest en kan daarom niet tot cassatie leiden. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat de afweging in het kader van de beoordeling of de inbreuk op de rechten uit art. 8 gerechtvaardigd was, tot geen andere uitkomst leidde, dan de afweging die het hof heeft verricht ter beantwoording van de vraag of de inbreuk op de vrijheden uit art. 10 EVRM gerechtvaardigd was. Dat is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering nu de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat De Telegraaf c.s. geen wezenlijk andere argumenten met betrekking tot de inbreuk op art. 8 naar voren hebben gebracht dan zij hadden gedaan ten aanzien van de inbreuk op art. 10.

3.7.3 Onderdeel 2.3 betoogt, zakelijk weergegeven, dat het hof in rov. 15 en 16 van een onjuiste maatstaf is uitgegaan. Het blijkt immers dat het hof de in rov. 15 omschreven, tegenover elkaar staande belangen als even zwaar heeft aangemerkt en in rov. 16 in redelijke verhouding tot elkaar heeft bevonden, terwijl de maatstaf hier is dat de inbreuk gerechtvaardigd moet zijn door een "overriding requirement in the public interest", dus niet slechts "een onloochenbare behoefte in het algemeen belang", maar een daadwerkelijk zwaarder wegend publiek belang.

Het onderdeel kan niet slagen. Het hof heeft niet miskend dat de belangen van de overheid die zich beroept op een van de in lid 2 van art. 8 en art. 10 EVRM genoemde uitzonderingen, willen zij een dergelijke uitzondering wettigen, zwaarder zullen moeten wegen dan de belangen bij handhaving van de in die bepalingen gewaarborgde rechten en vrijheden. Anders dan het onderdeel meent, valt in rov. 15 niet te lezen dat het hof de tegenover elkaar af te wegen belangen als even zwaar heeft aangemerkt. Verder ligt in de overweging van het hof aan het slot van rov. 15 dat, "gelet op het belang van de bescherming van journalistieke bronnen voor de persvrijheid in een democratische samenleving en de mogelijk afschrikwekkende werking die uitgaat van de wetenschap dat de AIVD jegens de journalisten de bedoelde bijzondere bevoegdheden aanwendt, (...) aanwending van die bevoegdheden slechts gerechtvaardigd [wordt] door een onloochenbare behoefte in het algemeen belang" onmiskenbaar besloten dat het bij zijn toetsing het door het EHRM geformuleerde vereiste van "overriding requirement in the public interest" voor ogen heeft gehad (vgl. HR 2 september 2005, nr. 04/073, NJ 2006, 291, rov. 3.8.1).

3.7.4.1 De onderdelen 2.4 tot en met 2.4.6 bestrijden de belangenafweging en het resultaat daarvan in rov. 16 tot en met 18 van het bestreden arrest.

Onderdeel 2.4 is inleidend van aard, bevat een algemene klacht die in de volgende onderdelen wordt uitgewerkt, en behoeft dus geen afzonderlijke behandeling.

3.7.4.2 Onderdeel 2.4.1 verwijt het hof blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het niet reeds op grond van de in rov. 18, gelet op het zwaarwegende belang van de journalistieke bronbescherming, vooropgestelde uiterste terughoudendheid bij de toepassing van bijzondere bevoegdheden en de duur daarvan, tot het oordeel is gekomen dat de inbreuk op art. 10 EVRM van meet af aan niet werd gerechtvaardigd door een "overriding requirement of public interest", in plaats van eerst vanaf het moment dat de AIVD een of meer andere personen in het vizier kreeg. Aldus wordt de journalistieke bronbescherming volstrekt illusoir omdat de AIVD door te beginnen met

333

een onderzoek bij de journalist, steeds (een dichter tot) de bron (leidende persoon) zal kunnen traceren, zo betoogt het onderdeel.

Het onderdeel mist doel omdat het in wezen ertoe strekt aan te nemen dat de journalistieke bronbescherming absoluut is. Dat is evenwel niet zo. De bescherming van journalistieke bronnen vindt zijn begrenzing in onder meer de bescherming van de nationale veiligheid en de noodzaak om de verspreiding van vertrouwelijke informatie te verhinderen, zoals weergegeven in art. 10 lid 2 EVRM (HR 25 maart 2008, 02387/06, RvdW 2008, 373). Het hof heeft met zijn vooropstelling van de "uiterste terughoudendheid bij de toepassing van bijzondere bevoegdheden", anders dan het onderdeel kennelijk meent, zulks dan ook terecht niet uitgesloten.

3.7.4.3 Onderdeel 2.4.2 verwijt het hof bij zijn oordeel in rov. 16 dat de inbreuk op het in art. 10 EVRM beschermde recht als gevolg van de toepassing van de bijzondere bevoegdheden in beginsel in redelijke verhouding staat tot het daarmee nagestreefde doel, niet een concreet belang van de Staat en een concreet risico van aantasting van een dergelijk belang te hebben afgewogen tegenover de uit art. 10 EVRM voortvloeiende journalistieke bronbescherming.

Het onderdeel faalt, omdat het hof in rov. 16 voldoende concreet dat belang en dat risico aanduidt, door als doel van de toepassing van de bijzondere bevoegdheden te noemen: het voorkomen van de verspreiding van de in het geding zijnde staatsgeheimen door het opsporen van het lek en het, mogelijk mede ter bescherming van het leven van anderen, onderzoeken van de gevolgen van het bekend worden van de onderhavige staatsgeheimen.

3.7.4.4 Onderdeel 2.4.3 klaagt over de motivering van het in rov. 16 gegeven oordeel.

Tevergeefs, want het oordeel is, mede in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft, alleszins genoegzaam gemotiveerd.

3.7.4.5 Onderdeel 2.4.4 klaagt over het oordeel in rov. 17 dat aan de eis van subsidiariteit is voldaan. Het bestreden oordeel moet als volgt worden begrepen.

Vooropgesteld wordt dat de Staat zich kennelijk op het standpunt stelt dat uit het uitoefenen van de bijzondere bevoegdheden blijkt dat geen andere, even effectieve middelen tot hetzelfde doel konden worden ingezet, zodat aan de eis van subsidiariteit is voldaan. Daarmee miskent het hof niet dat op de Staat de stelplicht terzake rust (hetgeen het hof ook al in rov. 13 had laten blijken, zie hiervoor in 3.6.1). Vervolgens onderzoekt het hof het hiertegen door De Telegraaf c.s. gevoerde verweer. De tegenwerping van De Telegraaf c.s. dat er wel degelijk andere middelen waren, namelijk dat de AIVD eerst aan de journalisten naar hun bron had kunnen vragen, verwerpt het hof op de grond die erop neerkomt dat de journalisten ook in dat geval niet hun bron zouden hebben genoemd omdat zij juist hun uiterste best doen om hun bronnen geheim te houden. Het andere verweer van De Telegraaf c.s. dat de AIVD de uitkomst van het strafrechtelijk onderzoek had kunnen afwachten, verwerpt het hof door erop te wijzen dat het strafrechtelijk onderzoek en het onderzoek door de AIVD geheel los van elkaar moeten worden gezien, waarmee het hof tot uitdrukking brengt dat beide onderzoeken verschillende doelen beogen en dat daarmee verschillende belangen worden gediend, zodat voor de beantwoording van de vraag of de uitoefening van de bijzondere bevoegdheden voldoet aan de eis van subsidiariteit, de uitkomst van het strafrechtelijk onderzoek in beginsel niet terzake doet. Daarin ligt besloten dat evenmin terzake dienende is het in het onderdeel onder (b) genoemde betoog van De Telegraaf c.s. in feitelijke instanties dat het niet ging om de uitkomst van het strafrechtelijk onderzoek maar om de mogelijkheid van minder bezwarende en door rechterlijke controle gewaarborgde dwangmiddelen tegen de journalisten, alsmede het onder (c) vermelde betoog van De Telegraaf c.s. in de feitelijke instanties dat uit het strafrechtelijk onderzoek tegen de journalisten is gebleken dat de CIE Hollands Midden in november/december 2005 al op de hoogte was van het uitlekken van de AIVDinformatie.

334

De aldus begrepen oordelen getuigen niet van een onjuiste opvatting van het subsidiariteitsvereiste, zijn niet onbegrijpelijk en behoefden geen nadere motivering. Het onderdeel kan dan ook niet slagen.

3.7.4.6 Voorzover de onderdelen 2.4.5 en 2.4.6 naast de voorgaande zelfstandige betekenis hebben, kunnen zij bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat zij, indien zij zouden slagen, niet tot een voor De Telegraaf c.s. gunstiger uitkomst van het geding zouden kunnen leiden.

3.8(e) Heeft het hof zijn beslissing (ten onrechte) afhankelijk gemaakt van het oordeel van de commissie van toezicht op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten?

3.8.1 Het hof heeft de hiervoor in 1 vermelde primaire vordering onder 2 (in rov. 3 van het bestreden arrest aangemerkt met B) van De Telegraaf c.s. de Staat te gebieden alle informatie, persoonsgegevens en andere gegevens te vernietigen, dan wel te wissen zonder dat daarvan een kopie zal worden behouden, voorzover het betreft informatie en/of gegevens die zijn verkregen in verband met het onderzoek en gebruik van bijzondere bevoegdheden jegens de beide journalisten naar aanleiding van de publicaties, alsnog afgewezen. Het hof heeft evenwel de subsidiaire vordering onder 2 (B) de Staat te gebieden alle hiervoor bedoelde informatie, persoonsgegevens en andere gegevens en eventuele kopieĂŤn daarvan ter hand te stellen dan wel daaromtrent mededeling te doen aan het openbaar ministerie dan wel daarvan gebruik te maken in strafrechtelijke procedures jegens de beide journalisten, toegewezen voor zolang de commissie van toezicht niet heeft geoordeeld dat de verkrijging daarvan rechtmatig was.

3.8.2 Het hof heeft daartoe in rov. 22 overwogen: "Genoemde commissie van toezicht houdt toezicht op de rechtmatigheid van de uitvoering van de WIV. Zij heeft vergaande bevoegdheden en rechtstreekse toegang tot alle gegevens, waarbij zij zowel met de belangen van de AIVD als met die van de journalisten rekening kan houden. Nu het hof niet kan beoordelen welke gegevens wĂŠl en welke niet rechtmatig zijn verzameld en niet op voorhand kan worden gezegd, dat alle verzamelde gegevens onrechtmatig zijn vergaard, kan het hof niet verantwoord beoordelen welke gegevens zouden behoren te worden verwijderd. Daarbij komt dat het hof ervan uitgaat dat de commissie zal beoordelen in hoeverre en welke gegevens, verkregen in verband met de jegens de journalisten toegepaste bijzondere bevoegdheden, onrechtmatig zijn vergaard en daarom moeten worden (gewist en) vernietigd. Ten aanzien van deze gevorderde voorzieningen vereist alleen het onder B subsidiair gevorderde verbod onverwijlde spoed. Voorkomen moet worden, dat informatie en gegevens die naar het oordeel van de commissie (na afweging van alle belangen) zijn verkregen op een wijze die in strijd is met het noodzaakcriterium en de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en derhalve onrechtmatig, op voorhand in handen worden gesteld van het Openbaar Ministerie die dat materiaal (...) als rechtmatig verkregen zou kunnen inbrengen in een strafrechtelijke procedure. Het onder B subsidiair gevorderde verbod zal in zoverre worden toegewezen, dat het de AIVD wordt verboden om alle materiaal (en kopieĂŤn daarvan), welke met behulp van de toepassing van bijzondere bevoegdheden zijn verkregen, ter hand te stellen of mededeling daaromtrent te doen aan het openbaar ministerie, zolang de commissie niet heeft geoordeeld dat de verkrijging daarvan niet onrechtmatig was. Voor het overige is niet aannemelijk geworden dat deze voorzieningen met onverwijlde spoed moeten worden getroffen en dat daarom het oordeel van de commissie niet kan worden afgewacht, nog daargelaten dat toewijzing van de vordering tot (definitieve) vernietiging van de gegevens, gelet op het hiervooroverwogene, de reikwijdte van het onderhavige geding te buiten gaat."

3.8.3 Onderdeel 7 van het incidentele middel klaagt dat het hof ook de subsidiaire vordering onder 2 (B) geheel had dienen af te wijzen. Niet de rechter in kort geding maar de strafrechter heeft te oordelen over de vraag of het in de strafprocedure aan hem overgelegde materiaal toelaatbaar is.

335

Het onderdeel faalt, omdat het miskent dat het hof niet heeft geoordeeld over de toelaatbaarheid van de door de AIVD verkregen gegevens in de strafprocedure, maar over de toelaatbaarheid van de verstrekking (kennelijk op grond van art. 38 WIV 2002) van die gegevens door de AIVD aan het openbaar ministerie. Daarover kon het hof oordelen.

3.8.4 De onderdelen 3.1 tot en met 3.4 van het principale middel stellen in de kern de vraag aan de orde of het hof zijn oordeel over de desbetreffende vorderingen afhankelijk mocht stellen van het oordeel van de commissie van toezicht op de inlichtingen en veiligheidsdiensten, omdat de klachtprocedure waarin deze commissie haar oordeel geeft, geen "effective remedy" is in de zin van art. 13 EVRM nu de commissie geen rechtmatigheidstoets maar slechts een behoorlijkheidstoets pleegt uit te voeren, zij geen onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie is en de procedure ook in andere opzichten niet aan de eisen van art. 6 EVRM voldoet.

3.8.5 De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Het hof heeft de primaire vordering onder 2 (B) afgewezen omdat het niet kon beoordelen welke gegevens wĂŠl en welke niet rechtmatig zijn verzameld - waarbij het hof kennelijk bedoelt: op grond van het onderzoek dat, gemeten aan de maatstaf die het hof in rov. 18 heeft gegeven, nog wel of niet meer als rechtmatig jegens de journalisten kon worden beschouwd - en niet op voorhand kon worden gezegd, dat alle verzamelde gegevens onrechtmatig zijn vergaard, zodat het hof niet verantwoord kon beoordelen welke gegevens zouden behoren te worden verwijderd.

Deze grond voor de beslissing wordt door het middel terecht niet bestreden, want het hof had als rechter in kort geding de vrijheid aldus te oordelen en te beslissen.

3.8.6 Het hof heeft zijn beslissing dus niet afhankelijk gesteld van het oordeel van de commissie van toezicht.

De Telegraaf c.s. missen daarom belang bij hun klachten die zich richten tegen hetgeen het hof met betrekking tot de commissie van toezicht heeft overwogen. Overigens sluit hetgeen het hof heeft overwogen niet uit dat De Telegraaf c.s., nadat de commissie van toezicht daarover een oordeel heeft gegeven (hetgeen inmiddels is geschied, naar de Staat in paragraaf 4 van zijn schriftelijke toelichting heeft meegedeeld en door de De Telegraaf c.s. niet is bestreden bij repliek), alsnog (opnieuw) bij de burgerlijke rechter een bevel of verbod als hier aan de orde kunnen vorderen, indien zij daarbij dan nog belang zouden hebben en indien in het oordeel van de commissie van toezicht (voorzover openbaar of in de civiele procedure alsnog geopenbaard) voldoende feitelijke aanknopingspunten zijn te vinden voor een verantwoorde beoordeling van een dergelijke vordering.

Daarom kan de vraag of de in de WIV 2002 voorziene klachtprocedure een "effective remedy" is in de zin van art. 13 EVRM blijven rusten.

3.8.7 Onderdeel 3.4 van het principale middel keert zich in het bijzonder tegen hetgeen het hof heeft overwogen en beslist met betrekking tot de slechts gedeeltelijk toegewezen subsidiaire vordering onder 2 (B). In het licht van hetgeen hiervoor in 3.8.5 - 3.8.6 is overwogen moet dit oordeel als volgt worden begrepen. Bij het uitgangspunt dat het hof niet verantwoord kon beoordelen welke gegevens wĂŠl en welke niet rechtmatig zijn verzameld, lag afwijzing van ook deze vordering voor de hand, ware het niet dat het hof onverwijlde spoed bij het gevorderde verbod aanwezig achtte en daarom een tijdelijke maatregel heeft getroffen in afwachting van het oordeel van de commissie van toezicht.

Om de hiervoor in 3.8.5 genoemde redenen stond het hof zulks vrij. Hierop stuit het onderdeel af.

3.9 Onderdeel 4 van het principale middel mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.

4. Beslissing

336

De Hoge Raad: in het principaal beroep verwerpt het beroep; veroordeelt De Telegraaf c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 367,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidenteel beroep verwerpt het beroep; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de De Telegraaf c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 11 juli 2008.

Conclusie Zaaknr. C06/306HR Mr. Huydecoper Zitting van 28 maart 2008 Conclusie inzake 1) Uitgeversmaatschappij De Telegraaf B.V. 2) [Eiser 2] 3) [Eiser 3] 4) de Nederlandse Vereniging van Journalisten en 5) het Nederlandse Genootschap van Hoofdredacteuren eisers tot cassatie, verweerders in incidenteel cassatieberoep tegen de Staat der Nederlanden (Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties) verweerder in het principale cassatieberoep, incidenteel eiser tot cassatie Feiten en procesverloop(1) 1. Het gaat in deze zaak om het volgende: - de sub 1) vermelde principaal eiseres tot cassatie, De Telegraaf, geeft het dagblad "De Telegraaf" uit. De onder 2) en 3) vermelde eisers zijn als journalisten in dienst van De Telegraaf. In januari 2006 kregen deze journalisten van een (voor anderen dan hen zelf) anonieme bron vertrouwelijke, staatsgeheime informatie in de vorm van documenten.

Deze informatie was afkomstig van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD), orgaan van de principaal verweerder in cassatie, de Staat, of van de Binnenlandse Veiligheids Dienst (BVD), de voorgangster van de AIVD. - De journalisten hebben de bedoelde bron met betrekking tot zijn identiteit geheimhouding toegezegd. De van deze verkregen informatie heeft betrekking op een BVD-onderzoek uit de tweede helft van de negentiger jaren van de vorige eeuw, naar een criminele organisatie rond de als Mink K. bekend staande persoon en naar mogelijke corruptie binnen het justitiële opsporingsapparaat.

- Op 20 januari 2006 heeft De Telegraaf een "set" kopieën van de bedoelde documenten aan de AIVD verstrekt. Op 21 januari 2006 heeft De Telegraaf het door de journalisten geschreven artikel "AIVD-geheimen bij de drugsmaffia" gepubliceerd. De dag daarop is een vervolgartikel "Dossiers te koop in de onderwereld" gepubliceerd. In de

337

daaropvolgende edities hebben de journalisten nog een aantal malen aandacht besteed aan de gegevens uit de BVD- en AIVD-informatie.

- Op 22 januari heeft de AIVD aangifte gedaan van de schending van een staatsgeheim, waaronder het ongeoorloofde bezit van staatsgeheimen. Aanvankelijk was de aangifte gericht tegen onbekende daders, nadien zijn de journalisten als verdachten aangemerkt.

In het kader van het strafrechtelijk onderzoek zijn de documenten in beslag genomen(2).

- In mei 2006 hebben de journalisten geconcludeerd dat zij sedert eind januari 2006 door de AIVD zijn afgeluisterd en geobserveerd. Ook hebben zij geconcludeerd dat de AIVD over de periode vanaf 1 september 2005 telecom- en printgegevens heeft opgevraagd waaruit onder meer kan worden afgeleid door wie zij zijn opgebeld en waar zij zijn geweest.

2. De Telegraaf c.s.(3) hebben de Staat in kort geding aangesproken en vorderingen geldend gemaakt die ertoe strekten dat de Staat onderzoek als zojuist beschreven zou staken en de informatie die bij dergelijk onderzoek was verkregen zou vernietigen, subsidiair dat de Staat zou worden verboden van die informatie op bepaalde manieren gebruik te maken.

In eerste aanleg wees de voorzieningenrechter deze vorderingen grotendeels toe(4).

3. Op het namens de Staat ingestelde hoger beroep kwam het hof, in het thans in cassatie bestreden arrest, tot de slotsom dat de maatregelen die, naar het hof aannam, inderdaad van de kant van de Staat ten opzichte van de journalisten waren genomen, een inbreuk op zowel artikel 8 als artikel 10 van het EVRM opleverden; maar dat die maatregelen met het oog op het doel dat daarmee werd nagestreefd en de daarbij betrokken belangen als gerechtvaardigd in de zin van lid 2 (van, in elk geval, art. 10 EVRM) moesten worden aangemerkt zo lang de Staat niet over méér in aanmerking komende aanknopingspunten voor onderzoek beschikte.

Vervolgens oordeelde het hof dat al in een vrij vroeg stadium van het onderzoek wél sprake was van andere, meer in aanmerking komende aanknopingspunten voor (verder) onderzoek en dat vanaf dat moment niet langer sprake was van een gerechtvaardigde inbreuk op (althans) art. 10 EVRM. Aan de hand van deze bevindingen kwam het hof tot de slotsom dat de door de voorzieningenrechter toegewezen vorderingen slechts in aanmerkelijk beperkte vorm voor toewijzing in aanmerking kwamen; en besliste het hof dienovereenkomstig.

4. Van de kant van De Telegraaf c.s. is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld.

Namens de Staat is tot verwerping geconcludeerd en incidenteel beroep ingesteld. De standpunten zijn over en weer schriftelijk toegelicht. Er is tevens gerepliceerd en gedupliceerd.

Juridische uitgangspunten; botsing tussen mensenrechten en (geheim) veiligheidsbeleid 5. In deze zaak gaat het, in essentie, om een botsing tussen de evidentelijk zwaarwegende belangen bij het respecteren van (twee verschillende) grondrechten, en de eveneens evidentelijk zwaarwegende belangen in verband met de (nationale) veiligheid e.a.

Dat dergelijke belangen (kunnen) botsen en dat er dan een afweging moet plaatsvinden en dat die afweging in concreto bijna altijd moeilijk is -, laat zich denken. Die mogelijkheid respectievelijk moeilijkheid is dan ook vanaf de totstandkoming van het EVRM onder ogen gezien: de relevante bepalingen, in dit geval: de art. 8 en 10, voorzien immers in hun tweede leden in de mogelijkheid dat de grondrechten van privacybescherming en vrije meningsuiting/vrije nieuwsgaring worden beperkt, onder meer met het oog op "national security, public safety ... or the prevention of disorder or crime...".

6. De afweging van de belangen van staatsveiligheid of openbare veiligheid en criminaliteitspreventie tegen de belangen van eerbied voor het privé-leven en respectering van de vrije meningsuiting/vrije nieuwsgaring is dan ook al vele malen in de

338

rechtspraak van het EHRM en in de nationale rechtspraak onderzocht. Ik zal proberen weer te geven welk beeld er uit die rechtspraak naar voren komt(5).

7. Dat beeld wordt er dan in de eerste plaats door gekenmerkt dat er een groot aantal factoren bestaat, die in telkens wisselende samenstelling en met wisselend gewicht de uitkomst van de te maken afweging beïnvloeden. Ik wijs onder die factoren de volgende aan die, volgens mij, voor de beoordeling van de onderhavige zaak van bijzondere betekenis zijn: a) Aan het recht op vrije meningsuiting en vrije nieuwsgaring komt in de democratische samenleving een buitengewoon belangrijke plaats toe. In die context krijgt de positie van de pers, en de toegang van de pers tot bronnen van informatie, extra nadruk(6). Dat geldt (dan) ook voor het recht van bij de pers betrokkenen op respect voor de geheimhouding van informatiebronnen. Dit laatste vormt voor (het adequaat functioneren van) de persvrijheid een "basic condition"(7).

Als het gaat om inbreuken op de persvrijheid in verband met vragen van publiek belang, komt aan de staten slechts een beperkte beoordelingsvrijheid ("margin of appreciation") toe en geldt, omgekeerd, dat de rechterlijke beoordeling strikt en kritisch moet zijn ("...most careful scrutiny...")(8). b) Willen inbreuken op de hier bedoelde grondrechten geoorloofd zijn, dan geldt overigens in het algemeen dat een "overriding requirement in the public interest", bestaande in een "pressing social need", die inbreuken rechtvaardigt én dat de rechtvaardigingsgrond overtuigend aangetoond kan worden(9). c) Bij de beoordeling of op de grondrechten inbreuk makende maatregelen "noodzakelijk zijn in een democratische samenleving", spelen de proportionaliteit van de toegepaste maatregelen en de vraag of daarbij "subsidiariteit" in acht is genomen een belangrijke rol(10).

Wat het eerste - dus: de proportionaliteit - betreft, komt het nodige gewicht toe aan de ernst van de toegepaste sancties en het "chilling effect" dat deze kunnen hebben, zowel als het gaat om de bereidheid van bij de pers betrokkenen om zich te uiten als wat betreft de bereidheid van derden om zich als (al-dan-niet anonieme) bron tot de pers te wenden(11). Sterk in de journalistieke bronnenbescherming ingrijpende maatregelen als huiszoeking zijn zeer fors, en dienovereenkomstig te waarderen•. De subsidiariteit staat onder meer dan ter beoordeling, als in de rede ligt dat er andere (niet dan wel minder ingrijpende) middelen beschikbaar waren om de met de inbreuk beoogde doeleinden te dienen(12). d) Bescherming van de staatsveiligheid en tegen de openbaarmaking van staatsgeheimen is een legitiem en zwaarwegend belang, dat kan meebrengen dat aan de staten een ruimere beoordelingsvrijheid ("margin of appreciation") toekomt(13). Daarbij weegt echter weer zwaar, in hoeverre er sprake kan zijn van beknotting van de pers in haar functie van "waakhond"(14) en/of van wezenlijke beperking van beschikbaarheid van voor het publiek relevante informatie(15). Aan de ernst van de dreiging (namelijk: van de strafbare feiten die men wil voorkomen en/of de bedreiging van de openbare veiligheid) komt aanmerkelijk gewicht toe(16). e) De inbreuk op het recht op respect voor het privéleven die bestaat in geheime surveillance van de kant van de overheid, kan slechts als toelaatbaar worden aangemerkt in gevallen waarin die strikt noodzakelijk ("strictly necessary") is(17). f) Bij inbreuken zoals geheime surveillance die met zich meebrengt, is voor de vereiste proportionaliteit noodzakelijk dat er effectieve waarborgen tegen misbruik bestaan(18).

De remedies die - overeenkomstig art. 13 EVRM - aan de burger ter beschikking worden gesteld om zich tegen dergelijke inbreuken teweer te stellen, zijn echter naar de aard der dingen aan aanzienlijke beperkingen onderhevig. Die beperkingen moeten (dus) als noodzakelijk worden geaccepteerd(19).

8. Ofschoon dat wel vanzelf spreekt, wijs ik er op dat de waardering van de elementen of factoren die ik in de vorige alinea aanstipte, afhankelijk is van, onder andere, de context waarin zij zich voordoen. Zo maakt het verschil of, als het om de persvrijheid gaat, de

339

maatregel in kwestie ziet op (i) doorbreking van de journalistieke bronbescherming (zoals bijvoorbeeld het geval was in EHRM 22 november 2007, Appl.nr. 64752/01, NJCM Bulletin 2008 nr. 1, p. 75 e.v. m.nt. Schuijt, Voskuil/Nederland, EHRM 15 juli 2003, NJ 2006, 290, Ernst c.s./Belgi毛, EHRM 25 mei 2003, Appl.nr. 51772/99, Roemen c.s./Luxemburg, EHRM 9 februari 1995, A-serie nr. 306A, Weekblad Bluf!/Nederland en EHRM 27 maart 1996, NJ 1996, 577 m.nt. EJD onder nr. 578, Goodwin/Verenigd Koninkrijk), of (ii) op een verbod van de publicatie van een uiting (zoals bijvoorbeeld in de zaken uit EHRM 26 november 1991, A-serie nr. 216, Observer & Guardian/Verenigd Koninkrijk en EHRM 26 april 1979, A-serie nr. 30, Sunday Times/Verenigd Koninkrijk), of (iii) "slechts" op een meer of minder ingrijpende poenale of civiele sanctie als reactie op een onrechtmatig bevonden publicatie (zoals in de zaken uit EHRM 10 december 2007, Appl.nr. 69698/01, samengevat in NJB 2008, p. 516, Stoll/Zwitserland, EHRM 24 november 2005, NJ 2006, 250, Tourancheau c.s./Frankrijk of EHRM 29 augustus 1997, NJ 1999, 710 m.nt. EJD, Worm/Oostenrijk).

9. Als het gaat om aantasting van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer komt, naar in de rede ligt, aan inbreuken op het gezinsleven (bijvoorbeeld: door uithuisplaatsing van kinderen, zoals aan de orde in EHRM 24 maart 1988, A-serie nr. 130, Olsson/Zweden) een ander gewicht toe dan aan inbreuken die bestaan uit (geheime) observatie/surveillance (zoals in de zaken EHRM 2 november 2006, RvdW 2007, 219, Volokhy/Oekra茂ne, EHRM 26 maart 1987, A-serie nr. 116, Leander/Zweden of EHRM 6 september 1978, A-serie nr. 28, Klass c.s./Duitsland); waarbij het natuurlijk ook verschil maakt, welke vormen van observatie/surveillance werkelijk zijn toegepast dan wel mogelijk dreigen, of het om actuele gebeurtenissen of gebeurtenissen uit een verder verwijderd verleden gaat, etc.

Het valt de lezer natuurlijk op dat de in deze zaak te beoordelen casus, voorzover mij bekend: voor het eerst, gaat over inbreuken waarbij sprake is van een door het EHRM als zeer ingrijpend aangemerkte beperking van de vrije meningsuiting/vrije nieuwsgaring, en tegelijk van een beperking op het gebied van de persoonlijke levenssfeer in de vorm van heimelijk afluisteren van telecommunicatieverkeer e.a. die eveneens - zoals voor de hand ligt - als zeer ingrijpend valt aan te merken.

10. De afweging waar het blijkens de eerder genoemde bronnen om gaat vertoont, beoordeeld naar de Nederlandse procesrechtelijke maatstaven, een sterk "feitelijk" karakter: het gaat om een afweging waarin de meeste wegingsfactoren aan de hand van feitelijke waarderingen moeten worden "ingeschat". Dat betekent dat ook het afwegingsresultaat in belangrijke mate door de gemaakte feitelijke waarderingen wordt bepaald(20).

Het EHRM erkent ook een "margin of appreciation" voor de nationale autoriteiten als het gaat om de beoordeling of voor een inbreuk op grondrechten aangevoerde rechtvaardigings-gronden relevant en toereikend ("relevant and sufficient") zijn. Het EHRM past echter uiteindelijk een verder gaande mate van toetsing (dus ook: feitelijke waardering en weging) toe, dan naar Nederlands procesrecht aan de Hoge Raad is voorbehouden. Zoals voor de hand ligt, betekent dat niet dat de Hoge Raad in zaken waarin toetsing aan het EVRM nodig is, de grenzen van zijn naar het nationale recht toegemeten beoordelingsruimte zou moeten - of mogen - "verleggen". Men kan het als minder gelukkig beschouwen dat de hoogste nationale rechter in dit opzicht aan de hand van andere, en beperktere, maatstaven toetst dan bij een eventuele toetsing door het EHRM zou gebeuren; gelukkig of niet, dat rechtvaardigt niet het terzijdestellen van de nationale procesrechtelijke grenzen.

11. Zoals al even werd aangestipt, heeft de Hoge Raad (Tweede Kamer) op 25 maart 2008 het cassatieberoep verworpen betreffende het op art. 552a Sv. gegronde beklag van de eerste principaal eiseres in het onderhavige cassatieberoep (De Telegraaf) tegen de strafvorderlijke inbeslagname van de documenten die op de in alinea 1, eerste "gedachtestreepje" hierv贸贸r beschreven wijze in handen van haar journalisten waren gekomen. In de hier beoordeelde zaak stond centraal het beroep van De Telegraaf op

340

art. 10 EVRM, en met name het daarmee gepaard gaande recht op respectering van de anonimiteit van journalistieke bronnen.

In de rov. 4.4 en 4.5 van deze beschikking heeft de Hoge Raad de kaders uiteengezet waarbinnen de rechtbank had onderzocht of de in geding zijnde belangen de klaarblijkelijk door de rechtbank aangenomen inbreuk op art, 10 EVRM rechtvaardigden; en vervolgens heeft de Hoge Raad vastgesteld dat de rechtbank zonder van een onjuiste rechtsopvatting blijk te geven de afweging kon maken zoals die daadwerkelijk gemaakt was.

12. Het lijkt mij goed om voorop te stellen dat het in de strafvorderlijke zaak om een wezenlijk andere afweging ging, dan in de huidige civiele zaak ter beoordeling staat: in deze zaak gaat het (vooral) om inbreuken op het respect voor journalistieke bronbescherming 茅n om inbreuken op het recht op respect voor de persoonlijke levenssfeer in verband met, kort gezegd, afluisteren, observatie en onderzoek naar communicatiegegevens; terwijl de Tweede Kamer van de Hoge Raad had te oordelen over de inbreuk op journalistieke bronbescherming in verband met een strafvorderlijk beslag.

W茅l bestaan er de nodige overeenkomsten als het gaat om de aan de kant van de overheid ingeroepen belangen ter rechtvaardiging van de inbreuken op de relevante grondrechten: blijkens rov. 4.5 van de beschikking van 25 maart 2008 betrof het strafvorderlijke beslag staatsgeheime gegevens ... die "van belang zijn in verband met de bescherming van de democratische rechtsorde en die bij openbaarmaking de nationale veiligheid en de veiligheid van derden op het spel kunnen zetten.". Soortgelijke belangen zijn namens de Staat ook ter rechtvaardiging van de in deze zaak aangevochten inbreuken aangevoerd.

Van belang voor de onderhavige zaak lijkt mij verder, dat de Hoge Raad in de beschikking van 25 maart jongstleden de beslissing van de rechtbank niet ten volle heeft getoetst, maar zich heeft beperkt tot beoordeling of kon worden vastgesteld dat de rechtbank zich door een onjuiste rechtsopvatting had laten leiden. Zoals ik in alinea 10 hierv贸贸r aangaf, denk ik dat ook het civiele geschil zal moeten worden beoordeeld met inachtneming van de hier aan het licht tredende beperkingen die aan de rechtspleging in cassatie eigen zijn.

De Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (WIV) 13. Deze wet(21) geeft, op dezelfde voet als de zojuist in alinea's 7 en 8 genoemde rechtspraak, blijk van een streven (om niet te zeggen: een worsteling), gericht op het verzoenen van de tegenstrijdige belangen van, enerzijds, de door inlichtingen- en veiligheidsdiensten te bewaken nationale veiligheid e.a. en anderzijds: de (grond)rechten van de burgers die door activiteiten van deze diensten worden geraakt.

Dat de bedoelde rechtspraak en de wettekst en wetsgeschiedenis veel punten van overeenstemming vertonen, komt overigens niet alleen daardoor dat beide dezelfde problemen betreffen. De wetsgeschiedenis van de WIV geeft er blijk van dat de wetgever veelvuldig bij de rechtspraak van het EHRM te rade is gegaan, en dat zijn streven erop gericht was om de wet met de uit die rechtspraak blijkende grenzen en waarborgen te laten sporen. Dat ligt ook daarom enigszins voor de hand, omdat het wetsvoorstel dat tot de WIV heeft geleid voor een belangrijk deel was "opgeroepen" door een beslissing van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State waarbij van de tot dan geldende WIV werd geoordeeld, dat die op verschillende punten tekortschoot ten opzichte van onder het EVRM aanvaarde normen, met name ingevolge de art. 8 en 13 EVRM(22).

14. Het wetsvoorstel dat hierop (dus) de reactie vormde, wijkt vooral in twee opzichten af van de daarvoor geldende WIV(23). De middelen die de inlichtingen- en veiligheidsdiensten mogen inzetten worden met enige precisie aangegeven, en de waarborgen die bij de inzet in acht moeten worden genomen worden omschreven en vastgelegd; en er wordt voorzien in "extern" toezicht op de activiteiten van de diensten, (vooral) in de vorm van de in de art. 64 e.v. nader geregelde procedure bij de Commissie

341

van Toezicht.

15. Art. 6 van het wetsontwerp (en van de huidige wet) regelt de taak van de AIVD; in samenhang met art. 18 WIV vormt die bepaling tevens de basis voor de bevoegdheden die de AIVD bij de uitoefening van de hem toegemeten taak heeft.

In de onderhavige zaak beroept de Staat zich erop dat het in geding zijnde optreden berustte op de taak - en de daarmee samenhangende bevoegdheden - geregeld in art. 6 lid 2 sub a WIV. Daar wordt als taak van de AIVD omschreven: "het verrichten van onderzoek met betrekking tot organisaties en personen die door de doelen die zij nastreven, dan wel door hun activiteiten aanleiding geven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormen voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de staat;".

16. De bepaling - die inhoudelijk overigens nagenoeg gelijk is aan de overeenkomstige bepaling uit art. 8 WIV (oud) - beoogt het terrein af te bakenen waarbinnen de omschreven gewichtige belangen het inzetten van middelen die inbreuken op de door het EVRM gewaarborgde rechten opleveren, kunnen rechtvaardigen. De bepaling dient daardoor (mede) als de basis "according to law" die zowel art. 8 als art. 10 EVRM als voorwaarde stellen voor gerechtvaardigde ingrepen op de bij die artikelen voorziene rechten(24).

17. In de in alinea 15 hierv贸贸r aangehaalde omschrijving vervult het begrip "nationale veiligheid"(25) een "overkoepelende" rol. De overige omschrijvingen moeten worden begrepen binnen het kader van de nationale veiligheid. Voor de uitleg van dit begrip wordt (mede) verwezen naar de jurisprudentie, waarmee in dit verband met name de jurisprudentie van het EHRM wordt bedoeld. Die jurisprudentie is dus van directe betekenis voor de uitleg van de onderhavige "nationale" wet.

De Nederlandse Parlementaire geschiedenis vermeldt een aantal voorbeelden van bedreigingen die in het kader van de nationale veiligheid krachtens de rechtspraak van het EHRM grond zouden (kunnen) opleveren voor inperking van de door het EVRM gewaarborgde rechten. Een van die voorbeelden is: publicatie van geheime informatie in geschriften die schade kunnen toebrengen aan het functioneren van de staatsveiligheidsdienst van een land(26). Illustratief voor de - betrekkelijk - ruime uitleg die de regering in dit verband verdedigde, is ook het voorbeeld van voetbalvandalisme (van zodanige proporties dat van maatschappelijke ontwrichting sprake is) dat in de Nota naar aanleiding van het Nader Verslag(27) wordt gegeven. Iets dergelijks geldt voor het t.a.p. genoemde voorbeeld van corruptie binnen het bedrijfsleven. Daarvan wordt gezegd dat dat g茅茅n deel van de "nationale veiligheid" uitmaakt - maar dat geldt weer niet, zodra er sprake is van bedreiging van "vitale belangen". Nu is men geneigd te denken: zoiets kan van haast ieder maatschappelijk verschijnsel worden gezegd (namelijk: dat dat verschijnsel niet te rekenen is tot de "nationale veiligheid" - maar dat dat anders kan zijn wanneer er "vitale belangen" op het spel komen te staan)(28).

18. Aan de hand van de gegeven voorbeelden lijkt mij aannemelijk dat, althans in de zienswijze van de regering (maar tegenspraak van de kant van de mede-wetgever heb ik niet aangetroffen), alle problemen en andere verschijnselen die een meer dan verwaarloosbare bedreiging voor de stabiliteit of de orde, of van andere "vitale belangen" (op meer dan plaatselijke schaal) kunnen opleveren, in het kader van de WIV onder de noemer van "nationale veiligheid" mogen worden gerangschikt(29).

Dat lijkt mij, zoals ik al aanstipte, verenigbaar met de aangehaalde rechtspraak van het EHRM: ook daarin wordt een breed scala aan "verstorende" evenementen (of dreigende evenementen) aanvaard als een potentieel voldoende grond voor het inroepen van bedreiging van de veiligheid, ter rechtvaardiging van beperking van de mensenrechten(30).

342

19. Men versta dit overigens niet verkeerd: ik beweer niet dat het EHRM (of dat "onze" wetgever) ieder argument dat aan de eerder besproken omschrijving beantwoordt als voldoende grond voor beperking van de mensenrechten beoordeelt - natuurlijk niet. Maar het lijkt mij wel dat argumenten die binnen de aldus omschreven kaders vallen, en afhankelijk van de verdere omstandigheden, een voldoende grond voor beperking van de hier bedoelde mensenrechten kunnen opleveren.

Met die gegevens voor ogen denk ik dat een ruime uitleg van art. 6 lid 2 sub a WIV moet worden aanvaard: dat strookt met de duidelijk tot uitdrukking gebrachte bedoeling van de wetgever, en het is niet onverenigbaar met de EHRM-jurisprudentie waarop "onze" wetgever zich wilde oriĂŤnteren.

Aanwijzingen die pleiten voor een andere, beperktere, uitleg van art. 6 lid 2 sub a WIV heb ik niet aangetroffen.

20. Voor ik de (van weerszijden aangevoerde) middelen bespreek, nog even aandacht voor de van de kant van de Staat benadrukte geheimhouding, die de WIV oplegt terzake van het doen en laten van, onder andere, de AIVD. De grens geeft de WIV hier in art. 36 aan (zie voor de geheimhoudingsplicht vooral de art.

85 en 86). De Staat noemt de daar gegeven regeling - op gezag van de Memorie van Toelichting(31) - een "gesloten verstrekkingenregiem". In het verlengde daarvan neemt de Staat het standpunt in dat hij - Staat - effectief iedere vrijheid mist om onder de WIV begrepen gegevens bekend te maken, ook in het kader van de onderhavige procedure(32).

Ik kan in zoverre met dit betoog instemmen, dat duidelijk is dat de WIV aanmerkelijke terughoudendheid bij het naar buiten brengen van gevoelige, aan de inlichtingen- of veiligheidsdiensten bekende informatie beoogt; en dat art. 36 een beperking in dat opzicht beoogt aan te geven, zowel in inhoudelijk opzicht als door het opwerpen van procedurele waarborgen.

Maar zo knellend als het van de kant van de Staat wordt voorgesteld, zijn die beperkingen toch niet(33). Art. 36 WIV wijst immers in lid 1 sub c "andere personen of instanties wie deze aangaan" aan als legitieme ontvangers van informatie. Het lijkt mij dat dat de kring waarbinnen informatie, naar gelang dat geraden voorkomt, mag worden verstrekt, tot nagenoeg onbeperkte proporties uitbreidt. Het ligt in de rede dat dat ook is, wat de steller van deze tekst voor ogen heeft gestaan: om een regel te geven die de betrokkenen terughoudendheid inscherpte (en procedurele waarborgen daarvoor bood), maar die tegelijk ruimte bood voor flexibele toepassing.

21. In recente rechtspraak waarin gegevensverstrekking in het kader van (nationale) veiligheid ter sprake kwam, is dan ook telkens tot uitgangspunt genomen dat, ofschoon de overheid legitieme redenen kon hebben om (bijvoorbeeld: aan de rechter) desbetreffende informatie niet te openbaren, het steeds aan diezelfde overheid was om te beoordelen (en in geval van betwisting: aan de rechter om te toetsen(34)) hoe ver men hierbij met het oog op te verantwoorden veiligheidsbelangen kon gaan(35). Een standpunt zoals de Staat dat in deze zaak verdedigt, en dat er naar tendeert dat het de overheid zonder meer verboden zou zijn om "AIVD-informatie" aan anderen mee te delen - blijkbaar: ook wanneer het verantwoord en in de gegeven omstandigheden dienstig zou zijn om dat te doen -, is in die rechtspraak niet aanvaard (en voorzover ik kan overzien: ook niet van de kant van de overheid verdedigd).

Ik houd het erop dat het standpunt dat de Staat in deze zaak heeft betrokken, al te restrictief is: art. 36 WIV e.a. beletten niet dat in het kader van die wet verkregen informatie wordt gebruikt, en ten dienste daarvan ook aan anderen wordt meegedeeld, voorzover dat uit een oogpunt van "veiligheidsbelang" verantwoord, en overigens dienstig is. Daarbij lijkt mij dat partijen die de Staat terzake aanspreken, maar ook de rechter, kunnen worden aangemerkt als "personen of instanties wie deze aangaan" in de zin van art. 36 lid 1 sub c WIV. De in die passage gekozen vrij ruime en flexibele tekst roept bij mij de indruk op, juist (mede) voor een geval als dit te zijn gekozen.

Bespreking van de cassatiemiddelen

343

22. De middelen stellen - zoals natuurlijk wel vaker het geval is - twee geheel verschillende zienswijzen tegenover elkaar: van de kant van de Staat wordt verdedigd dat de rechter een minimum - bij kritische lezing zou men kunnen zeggen: een nagenoeg verwaarloosbaar minimum - aan ruimte heeft voor beoordeling van klachten/vorderingen die gericht zijn op onder geheimhouding plaatsvindende activiteiten van de AIVD, omdat de AIVD gerechtigd dan wel verplicht is daarover geheimhouding in acht te nemen; en dat dat aan beoordeling van de relevante feiten door de rechter in de weg staat. De Telegraaf c.s. leggen alle nadruk op de - overigens door partijen over en weer aanvaarde - hoge prioriteit die "grondrechtelijk" voor de persvrijheid en de daarmee gepaard gaande journalistieke bronbescherming wordt ingeruimd. De door de Staat verdedigde, zeer beperkte marge voor rechterlijke toetsing van inbreuken op die gegevens spoort daar om voor de hand liggende redenen in het geheel niet mee.

23. In het verlengde van het hiervóór in de alinea's 20 en 21 besprokene, wil ik voorop stellen dat de van de kant van de Staat op dit punt verdedigde zienswijze, ofschoon ik daarvoor natuurlijk begrip kan opbrengen, mij niet houdbaar lijkt.

Die zienswijze komt er namelijk, al wordt dat natuurlijk niet zo gepresenteerd, op neer dat het in de WIV neergelegde geheimhoudingssysteem, gekoppeld aan de eveneens in de WIV gegeven middelen die in (enige) controle op de activiteiten van de AIVD c.s. voorzien, er - impliciet - toe zou strekken dat van een aantal wezenlijke grondregels van (burgerlijk) procesrecht wordt afgeweken (en ook: radicaal wordt afgeweken).

Het zou immers, op de voet van deze stellingen van de Staat, zo zijn dat het feit dat de WIV meebrengt dat de Staat (de AIVD) geen openheid van zaken kan geven (of maar in zeer beperkte mate openheid van zaken kan geven), de "gewone" regels betreffende, onder meer, stelplicht en bewijslast in het burgerlijke geding opzij zet of, in elk geval, daar een wezenlijk andere regeling voor in de plaats stelt.

24. De Staat verdedigt immers dat uit het bedoelde systeem van de WIV zou voortvloeien dat hij - de Staat - met een beroep op de geheimhoudingsregels van de WIV in een burgerlijk geding ervan kan afzien om tegen hem (ik bedoel weer: de Staat) aangevoerde stellingen te weerspreken; en in aansluiting daarop kan betogen dat de rechter ervan uit moet gaan dat hem (deze keer bedoel ik: de rechter) geen feitelijke grondslag ter beschikking staat om een oordeel op te baseren: de Staat heeft immers wat betreft de relevante feiten er het (door de WIV "opgelegde") stilzwijgen toe gedaan en "dus" kan de rechter niet beoordelen hoe die feiten liggen en wat daarvan als basis voor zijn oordeel mag dienen.

Ik stel daar, voor alle duidelijkheid, de "gewone" regel van burgerlijk procesrecht tegenover(36): als stellingen van één partij door de andere partij niet deugdelijk (wat meestal ook betekent: deugdelijk gemotiveerd) worden betwist, is de rechter gehouden die stellingen, althans voorzover het gaat om rechten waarover partijen de vrije beschikking hebben, als vaststaand aan te nemen (zie bijvoorbeeld art. 149 lid 1 Rv.)(37).

25. Of het de wetgever in het kader van de WIV zou vrijstaan om een zo forse afwijking van de regels van burgerlijk procesrecht (regels die ook weer verband houden met grondrechten, zoals het in art. 6 EVRM tot uitdrukking komende grondrecht op toegang tot de rechter en op een eerlijk proces) tot wet te verheffen, kan ik daarlaten (al wil ik niet onvermeld laten dat het mij voor serieuze twijfel vatbaar lijkt of dat inderdaad rechtens mogelijk is). Voor deze zaak lijkt mij al beslissend, dat onaannemelijk is dát de wetgever met de vaststelling van de WIV een dergelijke forse ingreep - en dan: stilzwijgend of impliciet, want uitdrukkelijke regels van deze strekking vindt men in die wet niet - heeft beoogd.

Eerder bevatten de WIV en de Parlementaire geschiedenis bij die wet aanwijzingen voor het tegendeel. De wetsgeschiedenis spreekt immers expliciet van de mogelijkheid van benadering van de rechter(38). Verwijzen naar die mogelijkheid zónder vermelding dat men een geheel afwijkende beoordeling door die rechter - althans als het gaat om de

344

burgerlijke rechter - voor ogen heeft, is niet voor de hand liggend. Ergo: men moet aannemen dat aan de wetgever voor (althans) de burgerlijke rechter diens "gewone" rol, met inbegrip van de "gewone" regels van procesrecht, voor ogen zal hebben gestaan.

26. Wel lijkt mij, als het gaat om wat van de kant van de Staat aan informatie in het kader van de proportionaliteit en de subsidiariteit mag worden verlangd, nog dit in het oog te houden: - bij het initi毛ren van een op problemen met het oog op de nationale veiligheid gericht onderzoek, zal het vaak zo zijn dat de daartoe geroepen dienst in meerdere of mindere mate in het duister tast ten aanzien van de gegevens die men bij het onderzoek tegen zal komen, en ook: waar men die gegevens moet zoeken. Men weet, althans binnen ruime marges, (nog) niet - ook niet: bij benadering - wat er aan het licht zal komen, en dus ook niet, welke betekenis de nog niet bekende gegevens voor de nationale veiligheid hebben. Men weet in het verlengde daarvan ook niet, hoe die (nog onbekende en onvermoede) gegevens misschien langs andere weg hadden kunnen worden verkregen.

- Met de onderhavige zaak als voorbeeld, kan men zich voorstellen dat een ernstig "lek" binnen de organisatie van de veiligheidsdienst zelf, en van dien aard dat vertrouwelijke gegevens uit de organisatie in het bezit (kunnen) blijken te zijn van de "staatsgevaarlijke" personen of instellingen waarnaar men juist onderzoek deed, de meest uiteenlopende gevolgen en risico's k谩n impliceren. Zo lang men niet weet hoe de feiten daadwerkelijk liggen moet immers rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat ook van andere, vergelijkbaar "gevoelige" onderzoeken gegevens in verkeerde handen kunnen komen; en dat dat de desbetreffende onderzoeken, maar ook alle daarmee gemoeide (veiligheids)belangen, inclusief de veiligheid van de betrokken personen, kan bedreigen(39). De risico's kunnen bovendien, als er inmiddels publicaties over de situatie verschijnen, snel van gewicht en richting veranderen. Bijvoorbeeld kunnen (kwaadwillende) personen die tevoren niet wisten dat kennis omtrent "het lek" al naar buiten was gekomen, hierdoor gealarmeerd worden en daaraan ernstige reacties verbinden. In deze onzekere fase is dus (vaak) te verantwoorden dat men het probleem als in hoge mate ernstig en bedreigend "taxeert", en ook als zeer urgent. Bovendien ligt, zoals al aangestipt, in de rede dat men in deze fase in het geheel niet weet waar men de oorzaken van het probleem moet zoeken en dat "...de staat met betrekking tot de (mogelijke) daders in bewijsnood verkeerde en daarom ieder mogelijk spoor...meer dan welkom was."(40).

27. Met de zojuist weergegeven beschouwingen voor ogen denk ik dat maatregelen niet zelden op het moment waarop tot die maatregelen wordt besloten, heel wel als "proportioneel" en "subsidiair" kunnen worden beoordeeld terwijl men achteraf, als de feiten inmiddels wat duidelijker zijn komen te liggen, misschien moeite heeft om te begrijpen hoe men destijds tot die beoordeling heeft kunnen komen. Maar het gaat, denk ik, om het moment waarop tot de maatregelen wordt besloten: als op dat moment in redelijkheid kon worden geoordeeld dat aan proportionaliteit en subsidiariteit werd voldaan, komen de zaken niet anders te liggen wanneer later blijkt dat het met de risico's etc. zoals die destijds werden "ingeschat", alleszins meevalt(41). Juist hier is er steeds rekening mee te houden dat de situatie zoals die zich aan het begin van een onderzoek voordoet, onvergelijkbaar is met de situatie die intreedt naarmate het onderzoek vordert en er resultaten ter beschikking komen.

28. Met de voorafgaande beschouwingen als "ondergrond", dan nu - men zal misschien denken: eindelijk - mijn mening over de specifieke klachten van de cassatiemiddelen.

Anders dan onderdeel 1 van het principale middel verdedigt, lijkt mij (om de in alinea's 16 - 19 hierv贸贸r uiteengezette redenen) een - betrekkelijk - ruime uitleg van art. 6 lid 1 sub a WIV juist.

Met die uitleg is 's hofs oordeel dat het in het onderhavige geval om een onderzoek dat binnen het bereik van deze bepaling viel, alleszins verenigbaar. Daarbij betrek ik ook de

345

in alinea's 26 en 27 hierv贸贸r besproken gegevens: toen tot het in deze zaak aangevochten onderzoek opdracht werd gegeven kon men in redelijkheid menen dat er van een ernstige en acute bedreiging van wezenlijke belangen van staatsveiligheid sprake was (te weten: dat mogelijke, of zelfs: vermoedelijke lekken binnen de AIVDorganisatie niet nader te specificeren onderzoeken van die organisatie 茅n de veiligheid van de daarbij betrokkenen, konden bedreigen en daarom met de grootst mogelijke prioriteit moesten worden opgespoord en onschadelijk gemaakt).

29. Op deze bevindingen stuiten de klachten van onderdeel 1.1 volgens mij alle af.

Opgevat zoals ik zojuist deed, ging het hier om een onderzoek dat belangen betrof die zodanig verband hielden met, met name, de veiligheid van de Staat, dat toepassing van art. 6 lid 1 sub a WIV zonder meer aanvaardbaar is. Men hoeft daarvoor geen bijzonder ruime uitleg van dat wetsartikel te hulp te roepen; maar naarmate men (zoals ik heb verdedigd) een betrekkelijk ruime uitleg van dat artikel w茅l voor juist houdt, wordt de hier verdedigde uitkomst eens te meer aannemelijk.

30. Onderdeel 1.2 van het principale middel betreft een andere kwestie, namelijk de vraag van gelijktijdige toepassing van strafvorderlijke en "veiligheidsgerichte" onderzoekmiddelen. De Telegraaf c.s. hadden in de feitelijke instanties verdedigd dat hier van een niet te verantwoorden samenloop sprake was. In de kern houdt de klacht in dat het bestreden arrest aan dit argument (zonder doeltreffende motivering) voorbij gaat(42).

31. In een recente reeks arresten van de Tweede Kamer van de Hoge Raad is uitvoerig onderzocht in hoeverre samenloop van strafvorderlijk onderzoek en onderzoek van de "veiligheidsinstanties" toelaatbaar is, en welke mate van samenwerking tussen de betrokkenen bij beide vormen van onderzoek de wet toelaat(43).

De uitkomst die voor de onderhavige zaak van belang is, komt misschien het meest pregnant tot uitdrukking in rov. 3.4.3 van het in voetnoot 44 aangehaalde arrest van 13 november 2007: geen rechtsregel verzet zich ertegen dat zowel een inlichtingen- en veiligheidsdienst als het O.M. of een opsporingsdienst elk voor zich - en daardoor mogelijk parallel - onderzoek doen naar bepaalde personen of groeperingen, indien daartoe vanuit de vervulling van hun taak aanleiding bestaat.

32. Blijkens o.a. rov. 3.4.2 van hetzelfde arrest heeft de inlichtingen- en veiligheidsdienst een discretionaire bevoegdheid tot het verstrekken van informatie aan het O.M. (hetzelfde geldt, zou ik denken, voor de verstrekking van informatie aan opsporingsdiensten). De inlichtingen- en veiligheidsdienst is daarin autonoom, en dient binnen het wettelijke kader een eigen afweging te maken. Alleen het aanwenden van de bevoegdheden van de inlichtingen- en veiligheidsdienst om, met het oog op het buiten toepassing laten van strafvorderlijke waarborgen, door de inlichtingen- en veiligheidsdienst vergaarde informatie "strafvorderlijk" te gebruiken levert misbruik van bevoegdheid op (terwijl voor de omgekeerde weg hetzelfde kan gelden).

33. Met deze uitgangspunten voor ogen lijkt mij duidelijk dat wat er in de onderhavige zaak is gebeurd - onderzoek zowel door de AIVD als door "justitie", in verband met feiten waarvan evident is dat die zowel strafrechtelijk als uit een oogpunt van staatsveiligheid in hoge mate relevant kunnen zijn - geheel verenigbaar is met het op dit punt toepasselijke recht. Dat zou pas anders zijn als er aanwijzingen bestonden dat "oneigenlijk gebruik" van de desbetreffende bevoegdheden had plaatsgehad of was beoogd. Dat dat het geval zou zijn is echter niet concreet gesteld(44), en dus allicht ook niet vastgesteld.

34. Dit zo zijnde lijkt mij dat De Telegraaf c.s. bij de onderhavige klachten geen belang hebben. Er zijn immers geen feiten aan de orde (gesteld) die de slotsom kunnen dragen dat het hier aan de orde zijnde optreden van de AIVD (of van "justitie") niet met de

346

wettelijke bevoegdheden van de betrokkenen spoort. Dat het hof zonder motivering aan het op dit punt aangevoerde argument voorbij zou zijn gegaan, doet dan niet ter zake.

Intussen denk ik, "subsidiair", dat De Telegraaf c.s. ook in de feitelijke instanties niet een dusdanig onderbouwd betoog aan, met name, het hof hadden voorgehouden dat de wettelijke motiveringsplicht meebracht dat een gemotiveerd oordeel noodzakelijk was. Ik herinner er aan dat aan de motivering van beslissingen in kort geding wat minder strikte eisen worden gesteld dan aan "gewone" rechterlijke beslissingen(45).

Ook langs die weg kom ik ertoe dat deze klacht niet zou moeten worden aanvaard.

35. Onderdeel 2 van het principale middel bestrijdt in verschillende varianten de afweging die het hof terzake van de aan art. 8 en art. 10 EVRM ontleende argumenten van De Telegraaf c.s. heeft gemaakt.

Het onderdeel "opent", in subonderdelen 2.1.1 en 2.1.2, met de stelling dat de op art. 6 WIV berustende inbreuken op de hier aan de orde zijnde grondrechten niet voldeden aan het vereiste dat zulke inbreuken "in accordance with the law" moeten zijn in de zin van art. 8 lid 2 of art. 10 lid 2 EVRM. 36. Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt ten aanzien van dit vereiste een betrekkelijk soepele benadering: aan dat vereiste is voldaan als de grondslag voor de aan de orde zijnde inbreuk op zodanige wijze kenbaar is uit voor de burger toegankelijke wetgeving, (andere) regelgeving of rechtspraak, dat deze, zo nodig na inwinnen van juridisch advies, binnen redelijke grenzen zijn gedrag op de aldus vastgelegde norm(en) kan afstemmen(46). Daarbij is als onvermijdelijk geaccepteerd dat in veel gevallen vaagheid of onbepaaldheid aan de desbetreffende regels eigen is, omdat niet mag worden verwacht dat alle voorkomende gevallen daarin op de voorhand worden onderkend en beschreven(47). Dat geldt in het bijzonder ook voor de bevoegdheden van inlichtingenen veiligheidsdiensten(48).

37. De toets aan de aldus aan het licht tredende norm, kan art. 6 WIV volgens mij (ruimschoots) doorstaan. In de door mij hiervóór verdedigde uitleg van dat artikel beoogt het de Staat een ruime en flexibel bemeten bevoegdheid te geven om op te treden in alle gevallen waarin reële bedreiging van de veiligheid of van andere "vitale" belangen aanwezig is of op aannemelijke gronden wordt gevreesd. Verdere "invulling" van deze norm is dan een kwestie van de omstandigheden van het concrete geval, waarbij steeds de ernst van de inbreuken op grondrechten die op art. 6 WIV gebaseerd worden enerzijds, en het gewicht van de concrete belangen die in het gegeven geval op het spel staan anderzijds, belangrijke wegingsfactoren (zullen) zijn.

38. Men ziet meteen dat het scala van factoren dat onder deze twee titels bij de te maken afweging gewicht in de schaal kan leggen, onafzienbaar is, en dat redelijkerwijs niet valt te vergen dat van te voren nader wordt aangegeven welke factoren zoal wel, en welke niet voor weging in aanmerking komen. Het is voldoende dat aan de hand van voorbeelden nader wordt verduidelijkt met wat voor soort gegevens men in dit verband rekening moet houden(49). Dat is, zoals in alinea's 17 - 19 hiervóór werd besproken, in de Parlementaire geschiedenis van de WIV op ruime schaal gedaan.

39. Partijen hebben de nodige aandacht besteed aan het in dit verband in de Parlementaire geschiedenis besproken gegeven van de AIVD (jaar)verslagen, waaraan volgens die Parlementaire geschiedenis(50) de burger nadere houvast bij de uitleg van art. 6 WIV zou kunnen ontlenen.

Ik denk dat de noodzakelijkerwijs vage norm die in art. 6 WIV is neergelegd ook zonder dit extra hulpmiddel bij de uitleg, al aan de uit de art. 8 lid 2 en 10 lid 2 EVRM blijkende eis van "voldoende kenbare regelgeving" voldoet. Dan komt men dus niet toe aan de vraag of dit nadere gegeven zou meebrengen dat een aanvankelijk als te vaag te kenschetsen regel de "drempel" van de art. 8 lid 2 en 10 lid 2 EVRM alsnog "haalt". Is de regel ook zonder deze verduidelijking al voldoende, dan is dat mét die verduidelijking eens te meer het geval.

347

40. In subonderdeel 2.2 van het principale middel wordt geklaagd dat het hof, terwijl De Telegraaf c.s. zowel op schending van art. 10 EVRM als op schending van art. 8 EVRM een beroep hadden gedaan, slechts het eerstgenoemde artikel in zijn beoordeling heeft betrokken.

Als men de processtukken erop naslaat ziet men echter dat De Telegraaf c.s. bij hun beroep op art. 8 EVRM telkens verwezen naar de (volgens De Telegraaf c.s.) voor proportionaliteit en subsidiariteit bepalende feiten die daarvóór in verband met art. 10 EVRM waren verdedigd (en in verband met dat artikel ook telkens zeer uitvoerig waren verdedigd)(51).

41. De Telegraaf c.s. hebben daarmee zelf de suggestie opgeroepen dat zij zich erop baseerden dat voor de gestelde inbreuk op beide verdragsartikelen (weging van) dezelfde feiten en argumenten beslissend was.

Bij die stand van zaken - en mede in aanmerking nemend het in alinea 34 hiervóór gememoreerde met betrekking tot de motiveringseis in kort geding - vind ik het (ruimschoots) aanvaardbaar dat het hof het niet nodig heeft geoordeeld om, na de argumenten van De Telegraaf c.s. met betrekking tot art. 10 EVRM te hebben beoordeeld, nog een aparte motivering te wijden aan dezelfde argumenten in het verband van art. 8 EVRM. (Ik lees rov. 12 van het bestreden arrest overigens zo, dat het hof inderdaad de inbreuken op art. 10 en art. 8 EVRM gezamenlijk, in één gemotiveerd betoog, heeft beoordeeld).

Kennelijk, en tegen deze achtergrond: begrijpelijkerwijs, heeft het hof bevonden dat de voorgedragen wegingsargumenten in de gegeven context in beide gevallen tot dezelfde uitkomsten leidden(52).

42. Subonderdeel 2.3 verbindt (vooral) aan het gebruik van het woord "onloochenbaar" in rov. 15 van het bestreden arrest en de uitdrukking "in redelijke verhouding tot het daarmee nagestreefde doel" de stelling dat het hof een verkeerde maatstaf zou hebben aangelegd. De door het EHRM gebruikte formules "overriding requirement in the public interest" (en "pressing social need"?) zouden een onmiskenbaar overwicht van belangen aan de kant van de op de grondrechten inbreuk makende overheid vergen.

43. Ik stem ermee in dat de rechtspraak van het EHRM er blijk van geeft dat de belangen aan de kant van de overheid die zich op de uitzonderingsbepalingen van art. 8 lid 2 of art. 10 lid 2 EVRM beroept, zwaarder zullen moeten wegen dan de belangen die bij handhaving van de desbetreffende grondrechten (in het gegeven geval) betrokken zijn.

De wat oudere rechtspraak van het EHRM roept dat beeld op: in die rechtspraak(53) verbeeldt het EHRM het begrip "necessary" als minder klemmend dan "absolutely necessary" of "strictly necessary", maar als klemmender dan "admissible", "useful" of zelfs "desirable". Wanneer men dat beeld plaatst in het verband van de in andere rechtspraak van het EHRM(54) gebruikte uitdrukking "overriding requirement" kan men niet anders dan concluderen dat er een belangenoverwicht aan de kant van de vóór de inbreuk pleitende belangen moet zijn(55).

44. Maar ik verschil met de steller van deze klacht als het erom gaat of het (gerechts)hof de hier bedoelde maatstaf heeft miskend. Het lijkt mij duidelijk dat het hof met de door hem gekozen formuleringen heeft bedoeld, de terminologie van het EHRM in het Nederlands weer te geven en dus ook, om zich aan de door het EHRM neergelegde normen te conformeren. In het verlengde daarvan moet 's hofs onderhavige oordeel dan zo worden begrepen, dat het inderdaad de belangen waaraan het de voorrang heeft gegeven, als zwaarder heeft gewogen dan de daartegenover staande belangen(56).

45. Subonderdeel 2.4 (dat zes "sub-subonderdelen" heeft) richt zich dan in de eerste plaats tegen de afweging van de vastgestelde belangen die het hof heeft gemaakt. Bij de beoordeling van de hier aangevoerde argumenten lijkt mij van belang wat ik in alinea 10 hiervóór opmerkte: naar Nederlands procesrecht gaat het hier om factoren die, althans

348

voor een belangrijk deel, aan de hand van waarderingen van feitelijke aard op hun gewicht moeten worden "getaxeerd". De Hoge Raad heeft wat dat betreft een minder ruime beoordelingsmarge dan, althans in sommige beslissingen van het EHRM, door het laatstgenoemde college wordt aangehouden.

46. Sub-subonderdeel 2.4.1 verdedigt een ingenieuze redenering; maar per saldo komt het onderdeel erop neer dat de journalistieke bronnenbescherming onder alle omstandigheden zwaarder moet wegen dan de belangen die daar in dit geval tegenover werden geplaatst.

Zo bezien is duidelijk dat het onderdeel niet kan slagen: hoezeer ook de vertrouwelijkheid van journalistieke bronnen als hoogwaardig goed en dienovereenkomstig beschermenswaardig moge worden gewaardeerd, er zijn natuurlijk belangen denkbaar van zodanig klemmende aard dat daaraan een groter gewicht moet worden toegekend(57).

47. Subonderdeel 2.4.2 klaagt dat het hof niet een concreet belang aan de kant van de Staat in de afweging zou hebben betrokken (maar algemeen geformuleerde, "abstracte" belangen).

Ik meen dat deze klacht op een misverstand berust en (dus) feitelijke grondslag mist: de belangen die het hof in aanmerking heeft genomen zijn wel degelijk "concreet": het gaat om het risico dat het (mogelijke) "lek" dat door het optreden van de journalisten aan het licht is gekomen, gepaard aan de inmiddels aan dat feit gegeven bekendheid, vertrouwelijke onderzoeken van de AIVD en (het leven van) daarbij betrokken personen in gevaar zal brengen. Dat is een alleszins "concrete" dreiging. Men moet zich het zicht daarop niet laten benemen door het feit dat naar de aard der dingen, op de in alinea's 26 en 27 hierv贸贸r besproken voet, bij het begin van een desbetreffend onderzoek nog verregaand onduidelijk kan zijn welke vormen het risico dat men vreest, precies kan aannemen. Men weet dus nog niet hoe het beoogde risico zich kan verwezenlijken. Een "concreet" risico en een "concreet" belang bij het tegengaan daarvan blijft het, niettemin.

48. Subonderdeel 2.4.3 klaagt over onvoldoende motivering in verband met vier in dit subonderdeel aangewezen punten.

Ten eerste zou de formule "hetgeen in dit kort geding aannemelijk is geworden" onvoldoende duidelijk maken aan de hand van welke feitelijke basis het hof zijn oordeel heeft gevormd.

Deze klacht lijkt mij onaannemelijk. In context gelezen maken de overwegingen van het hof wel degelijk duidelijk waar de gegeven beslissing op berust: met als uitgangspunt dat moet worden aangenomen dat de Staat maatregelen zoals afluisteren tegen de journalisten heeft ingezet (rov. 10 en 11), worden tegen de aanspraak van De Telegraaf c.s. op respectering van de in geding zijnde grondrechten afgewogen, het risico van schade in de vorm van (i) (verdere) verspreiding van staatsgeheimen, (ii) de (toekomstige) gevolgen van het bekend worden van de onderhavige staatsgeheimen en (iii) het gevaar voor personen wier identiteit in verband met een en ander kan worden onthuld (rov. 15, herhaald in rov. 16).

Mij lijkt dit een voldoende duidelijke motivering voor het hier - ik wijs er nogmaals op: in kort geding - gegeven oordeel.

49. Vervolgens wordt geklaagd over onvoldoende responderen op het argument dat de in geding zijnde gegevens al sinds 2002 in het criminele circuit zouden circuleren.

Ik denk dat het hier een argument met een vrij ondergeschikt gewicht betreft; en dat het hof dat argument als onaannemelijk/niet doorslaggevend heeft beoordeeld. Voor de mogelijke dreiging van toekomstig onheil die het hof (volgens mij) vooral tot richtsnoer heeft genomen is immers het hier bedoelde gegeven (de bekendheid binnen (een deel van?) het "criminele circuit") veel minder relevant, dan het gegeven dat er inmiddels aan het licht is gekomen d谩t zich een mogelijk "lek" binnen de AIVD bevindt; dat zowel de AIVD als andere betrokkenen daarmee inmiddels zijn geconfronteerd; en dat dat tot allerhande reacties van verschillende - bekende en onbekende - betrokkenen aanleiding

349

kan geven. Met die gegevens voor ogen is het niet verbazend dat het hof aan dit argument voorbij is gegaan; en meen ik tevens dat het ongemotiveerd laten van het desbetreffende oordeel - nog juist - aanvaardbaar is.

50. Onder nummers (iii) en (iv) wordt in dit sub-subonderdeel geklaagd dat onvoldoende zou zijn onderzocht of er een reële dreiging als motief voor de gesties van de AIVD kon worden aangevoerd; en dat te gemakkelijk zou zijn voorbij gegaan aan de op de Staat rustende stelplicht/bewijslast.

Het eerste argument stelt, denk ik, geen andere aspecten aan de orde dan het in alinea 47 hiervóór besproken argument betreffende de onvoldoende "concrete" belangen van de Staat. Voor een, in een beginstadium van onderzoek noodzakelijkerwijs nog grotendeels onbekende, bron van dreigende risico's geldt nu eenmaal dat men zich een beeld moet vormen van iets wat op dat moment nog maar weinig realiteitsgehalte kan hebben (maar wat desondanks alleszins reëel kan zijn). Dat heeft het hof gedaan; en daarmee een goed te begrijpen oordeel gegeven.

Het tweede argument vergelijk ik met het in alinea 48 besprokene: het hof heeft, op de in alinea 48 aangegeven voet, een aantal gegevens als oriëntatiepunt genomen, en zijn afweging daarop gebaseerd. Van die gegevens kón het hof oordelen dat die aan de hand van het partijdebat voldoende aannemelijk waren. Daarmee heeft het hof de regels van stelplicht en bewijslastverdeling, die overigens in kort geding niet onverkort opgeld doen(58), niet miskend.

51. Sub-subonderdeel 2.4.4 ontleent een argument aan de door de Staat in deze procedure gevolgde lijn van zwijgen over alles wat volgens de Staat tot onder de AIVD ressorterende informatie te rekenen is. Met die lijn zou onverenigbaar zijn om uit de "proceshouding van de Staat" argumenten af te leiden ter ondersteuning van de subsidiariteit van de door de AIVD (mogelijk) toegepaste inbreuken op de grondrechten van de journalisten; ook omdat stelplicht en bewijslast te dien aanzien in beginsel op de Staat rusten.

Ik geef de steller van deze klacht na dat het hof op dit punt de Staat, in weerwil van de door deze gevolgde processtrategie, vergaand tegemoet is gekomen. Het hof heeft daarbij overigens in rov. 9 voorop gesteld dat de voor deze strategie aangevoerde redenen niet betekenen dat wezenlijk op de stelplicht van de Staat kan worden afgedongen.

52. In het licht van het in alinea 48 hiervóór opgemerkte lijkt mij echter ook de hier door het hof gekozen weg verdedigbaar en niet logisch aanvechtbaar of lacuneus.

De uitleg die het hof in rov. 17 aan de proceshouding van de Staat geeft is bij uitstek begrijpelijk: terwijl de Staat voorop heeft gesteld dat niet als vaststaand mag worden aangenomen dat er inbreuken op de grondrechten van de journalisten zijn gemaakt of dreigen (maar dat wet of staatsbelang de Staat beletten hierover inhoudelijke mededelingen te doen), ligt bepaald voor de hand dat de Staat voor het geval tóch zou worden aangenomen dat de bedoelde inbreuken hebben plaatsgehad of dreigen, ook heeft bedoeld dat er aan de hand van de ten processe gebleken feiten zou worden onderzocht of aan het subsidiariteitsvereiste was voldaan.

53. Ook het oordeel van het hof dat inderdaad mocht worden aangenomen dat aan dit vereiste was voldaan lijkt mij niet ongerijmd. Uitgangspunt is hierbij inderdaad een op de Staat rustende stelplicht en bewijslast(59); maar deze worden gerelativeerd door het feit dat het hier een kort geding betreft waarin de desbetreffende regels niet onverkort opgeld doen, en door de in alinea's 26 en 27 hiervóór besproken gegevens: het hof mocht de vrij aanzienlijke mate van onzekerheid die aan de beginfase van onderzoeken als de onderhavige inherent is, in zijn beoordeling betrekken; en dan is niet onbegrijpelijk dat men, ervan uitgaande dat er voor serieuze bedreiging van wezenlijke veiligheidsbelangen (zowel staatsveiligheid als veiligheid van nog niet identificeerbare betrokkenen) gevreesd moest worden, het subsidiariteitsvereiste als vervuld aanmerkt.

Mij dunkt dat er, in een fase waarin de onzekerheid omtrent de feiten nog groot is en de

350

urgentie van de dreiging als hoog kan worden ingeschat, al vrij gauw aan dit vereiste voldaan zal zijn; en dat een (voorlopig) oordeel van die strekking daarom met een minimum aan motivering kan volstaan.

De verschillende (deel)argumenten waarmee sub-subonderdeel 2.4.4 wordt ondersteund stuiten volgens mij alle op deze tegenwerpingen af; terwijl zij voor het overige uitgaan van een te hoge motiveringseis voor beslissingen in kort geding.

54. Sub-subonderdeel 2.4.5 klaagt erover dat het hof in rov. 18 is uitgegaan van de veronderstelling dat de personen die de AIVD bij het tegen de journalisten gerichte onderzoek op het spoor kwamen (zelf) geen aanspraak konden maken op journalistieke bronbescherming.

Ik vraag mij - naar ik hoop: met passende behoedzaamheid - af of hier niet sprake is van een misverstand aan de kant van de steller van het middel. Volgens mij betreft het hier namelijk een gegeven dat het hof in het voordeel van De Telegraaf c.s. heeft laten wegen: doordat er aanknopingspunten voor onderzoek beschikbaar kwamen waarvoor de grondrechtelijke bezwaren waar het in deze zaak om gaat niet golden, kwam het optreden van de AIVD de proportionaliteit en subsidiariteit te ontberen die het hof daar in de eerdere fase wél bij aanwezig oordeelde; en konden de vorderingen van De Telegraaf c.s. in elk geval met ingang van dat ogenblik (gedeeltelijk) worden gehonoreerd. Met het "onderuithalen" van deze bevinding zou dus een dragend element komen te ontvallen aan de gedeeltelijke toewijzing van het gevorderde; en ik vermoed dat dat niet is, waar deze klacht toe strekt.

Als ik dit goed zie, missen De Telegraaf c.s. bij deze klacht dus belang.

55. Ook overigens lijkt de klacht mij intussen ongegrond. Het argument dat de personen die bij het AIVD onderzoek bekend werden wél op grondrechtelijke bescherming aanspraak zouden hebben, had steun kunnen bieden aan een stelling van de Staat dat verder onderzoek langs deze weg op (onoverkomelijke) bezwaren stuitte, en dat daarom het onderzoek ten laste van de journalisten even noodzakelijk bleef als het van begin af aan was. Bij gebreke van stellingen van de Staat van deze strekking (terwijl stelplicht en bewijslast ten aanzien van de rechtvaardiging voor zijn optreden, ook hier in beginsel bij de Staat berustte) lag het in de rede om de voor De Telegraaf c.s. gunstiger feitelijke constellatie tot uitgangspunt te nemen. Dat het hof dat gedaan heeft is dan noch rechtens onjuist noch onvoldoende begrijpelijk.

56. Sub-subonderdeel 2.4.6 betoogt dat een bijstelling "...in elk geval zolang deze zelf geen "target" van het a-onderzoek zijn..." in rov. 18 van een onjuiste rechtsopvatting zou getuigen, omdat ook wanneer de betrokkenen wél "target" zouden zijn, er niet aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit zou zijn voldaan.

Deze klacht lijkt mij om meer dan een reden ondeugdelijk. Ten eerste hééft het hof nu eenmaal tot feitelijk uitgangspunt genomen dat de journalisten géén "targets" van het AIVD-onderzoek waren. Voor de verdere beoordeling is dan irrelevant hoe het zou zijn, wanneer de betrokkenen wél als "targets" zouden zijn aan te merken. Op zulke hypothetische kwesties hoeft de rechter niet in te gaan (en in deze zaak was ook geen oordeel over deze detailkwestie gevraagd). En ten tweede lijkt mij heel begrijpelijk dat het hof zich niet heeft willen begeven in de vraag hoe de belangen zouden liggen wanneer de journalisten wel als "targets" zouden zijn aan te merken. Het is goed denkbaar dat in dat geval wél aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit voldaan zou (kunnen) zijn. Dat het hof deze mogelijkheid (voor dit niet ter beoordeling staande, hypothetische geval) niet als uitgesloten heeft willen aanmerken, zou daarom niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigen.

Sub-subonderdeel 2.4.7 houdt geen specifieke klacht in.

57. Onderdeel 3 poneert in subonderdeel 3.1 terecht dat bij slagen van een of meer van de eerdere klachten ook het oordeel waar onderdeel 3 op doelt, zijn grondslag zou (kunnen) verliezen. Hiervóór heb ik echter verdedigd dat de voorafgaande klachten niet verdienen te worden gevolgd; dat geldt dan ook voor dit subonderdeel.

351

Subonderdelen 3.1 - 3.3 hernemen vervolgens een in de feitelijke instanties uitvoerig "uitgedebatteerd" argument, namelijk: dat de (rechtsgang bij) de Commissie van Toezicht waarin de art. 64 e.v. WIV voorzien, niet aangemerkt kan worden als "effective remedy" in de zin van art. 13 EVRM, en ook niet als een rechtsgang die aan art. 6 EVRM beantwoordt(60).

58. Ik stel voorop dat het hof zijn oordeel in rov. 22, waar de hier te bespreken klacht op gericht is, in de eerste plaats baseert op de overweging dat het zelf onvoldoende in de gelegenheid verkeert om te beoordelen welke gegevens rechtmatig en welke onrechtmatig door de AIVD zijn verkregen; en dat dat aan toewijsbaarheid van vorderingen gericht op (dan wel tegen) verdere behandeling van "de gegevens" in de weg staat. Dit vormt, meen ik, een zelfstandig dragende grond voor de hierop berustende beslissing; en die grond wordt in cassatie niet bestreden. Bij de bestrijding van de subsidiaire of alternatieve grond die, ingeleid met de woorden "Daarbij komt", in rov. 22 wordt gegeven hebben De Telegraaf c.s. daarom geen relevant belang.

59. Ware dat anders, dan zou ik de onderhavige klachten toch als niet-doeltreffend beoordelen. Die klachten betreffen, als gezegd, het oordeel van het hof in rov. 22 dat ertoe strekt dat alleen een ordemaatregel om te beletten dat uit de tegen de journalisten aangewende onderzoeksmiddelen verkregen gegevens aan het O.M. worden meegedeeld v贸贸rdat de Commissie van Toezicht heeft beoordeeld of ten aanzien van die gegevens rechtmatig (dan wel "behoorlijk") is gehandeld, als voldoende spoedeisend kan worden aangemerkt.

Het gaat dus om beoordeling van de mate waarin voor het treffen van ordemaatregelen in kort geding, voldoende (spoedeisende) aanleiding bestond.

Zo'n oordeel heeft een sterk overwegend casu茂stisch en feitelijk karakter. De rechter laat zich daarbij leiden door zijn voorlopige waardering van de beschikbare gegevens(61), maar ook door doelmatigheidsoverwegingen. Een dergelijk oordeel onttrekt zich nagenoeg volledig aan beoordeling in cassatie(62).

60. In het kader van de hier bedoelde beoordeling is alleszins aanvaardbaar dat rekening wordt gehouden met de mogelijkheid dat er door een gremium als de Commissie van Toezicht op afzienbare termijn kan worden onderzocht in hoeverre de AIVD bij de verkrijging van informatie uit onderzoek tegen de journalisten, de door hem in acht te nemen normen heeft gerespecteerd. Of de beoordeling door de Commissie van Toezicht als "effective remedy" kan gelden dan wel aan art. 6 EVRM beantwoordt, is daarbij van secundair belang. Waar het om gaat is dat er op afzienbare termijn uitzicht bestaat op een beoordeling die, anders dan de beoordeling waartoe het hof zich (niet) in staat acht, voldoende houvast biedt. Waar dat het geval is k谩n de rechter oordelen dat met een ordemaatregel die slechts tot dat moment van kracht blijft, voldoende aan de belangen van de eisers tegemoet wordt gekomen. De afweging waar dat oordeel op berust "staat of valt" niet met de aspecten die de subonderdelen 3.1 - 3.3 naar voren halen. Die aspecten kunnen in de te maken afweging een rol spelen (en het hof zal daar ook ongetwijfeld mee rekening hebben gehouden); maar zij zijn niet doorslaggevend. Een oordeel zoals het hof dat heeft gegeven kon dus ook met inachtneming van die aspecten zo uitvallen als hier is gebeurd. Daarmee wordt noch enige rechtsregel miskend, noch aan de begrijpelijkheid geweld aangedaan.

61. Subonderdeel 3.4 tenslotte bestrijdt (voorzover het niet slechts voortbouwt op de voorafgaande subonderdelen) rechtstreeks het oordeel dat De Telegraaf c.s. bij de gevorderde wissing/vernietiging van ten onrechte uit het omstreden onderzoek verkregen gegevens, onvoldoende (spoedeisend) belang hebben.

Die klacht merk ik eveneens aan als ondeugdelijk. Als men ervan uitgaat - zoals het hof heeft gedaan - dat onverantwoord gebruik van de desbetreffende gegevens tegen de journalisten (of anderen) langs de weg van mededeling aan het O.M. wordt "veiliggesteld" totdat met een zekere mate van betrouwbaarheid door de Commissie van Toezicht is vastgesteld dat het gaat om gegevens die zonder schending van de

352

desbetreffende verplichtingen zijn verkregen, is goed te begrijpen dat men vindt dat er onvoldoende spoedeisend belang resteert om de - als fors aan te merken - stap van onmiddellijke vernietiging ("wissen" lijkt mij daarmee op een lijn te stellen) van de gegevens in kwestie bijwege van ordemaatregel te rechtvaardigen. Ook hier kan ik niet inzien dat enige rechtsregel zou zijn miskend of dat de begrijpelijkheid van dit oordeel tekort zou schieten.

62. Zo kom ik ertoe, de klachten in het principale cassatieberoep alle als ongegrond te beoordelen.

Het incidentele middel 63. Het eerste en tweede middel in het incidentele cassatieberoep betreffen de in alinea's 20 en 21 hiervóór besproken kwestie: de mate van geheimhouding die de WIV de Staat oplegt, en de consequenties daarvan (en van het feit dat de WIV de mogelijkheid van inhoudelijke beoordeling via de Commissie van Toezicht biedt) voor de ruimte die de civiele rechter heeft voor toetsing van gedragingen van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten of voor het treffen van ordemaatregelen.

Uit wat ik daar in de alinea's 23 - 25 hiervóór, in aansluiting op alinea's 20 en 21 heb geschreven zal duidelijk zijn geworden waarom ik deze klachten voor ongegrond houd.

De geheimhoudingsplicht die de WIV oplegt is niet zo stringent als de Staat meent dat die is; en stringent of niet, die geheimhoudingsplicht brengt niet een (stilzwijgend geïntroduceerde) "Umwertung" van de beginselen van (burgerlijk) procesrecht met zich mee. In weerwil van die geheimhoudingsplicht blijft dan ook gelden dat er stelplicht en, in voorkomend geval, bewijslast op de Staat kan rusten. Dat komt misschien het meest pregnant aan het licht als het gaat om het weerspreken van het namens De Telegraaf c.s. gestelde: al moge de geheimhoudingsplicht de Staat in dit opzicht beperkingen opleggen, tenminste mag worden verlangd dat deze "zo veel als mogelijk, onder waarborging van vertrouwelijkheid en zonodig in geschoonde vorm of met behulp van andere adequate voorzieningen..."(63) zijn standpunt ten opzichte van de stellingen van de andere partij verduidelijkt (en dat waar mogelijk ook onderbouwt).

64. Ik vermeld, volledigheidshalve, dat er naast de stelplicht nog een plicht tot juiste en volledige voorlichting van de rechter bestaat, o.a. tot uitdrukking komend in art. 21 Rv. Op de hier bedoelde verplichting worden uitzonderingen aanvaard, onder andere als het gaat om informatie die aanspraak op vertrouwelijkheid kan maken. In HR 20 december 2002, NJ 2004, 4 m.nt. JBMV is onderzocht hoe de rechter kan beoordelen of zich een dergelijke uitzondering voordoet. Voor het "ongezien" aanvaarden van een uitzondering voor alle door de AIVD bezeten (niet openbare) informatie, zoals de Staat die in deze zaak lijkt voor te staan, biedt de hier bedoelde regel geen steun. Ook de door de Hoge Raad in het genoemde arrest gewezen weg suggereert (als de desbetreffende overweging al niet zonder meer betekent) dat het hier door de Staat betrokken standpunt onjuist is.

65. Bovendien heeft, denk ik, het hof het bij het rechte eind waar het (in rov. 9) overweegt dat de problemen waar de Staat in dit verband mee geconfronteerd wordt, in procesrechtelijk opzicht niet - en zeker niet: alleen maar - voor risico van de wederpartij behoren te komen. Ik kan althans geen rechtvaardiging zien die ertoe leidt dat problemen die typisch tot het domein van de Staat zijn te rekenen, hier tot gevolgen in het nadeel van anderen zouden mogen leiden.

A fortiori geldt dan dat niet aanvaard kan worden wat de Staat in deze middelen aanvaard wil zien: dat de burgerlijke (kort-geding)rechter zich erbij moet neerleggen dat de Staat geen openheid van zaken kan geven, en dan gehouden is vast te stellen dat een basis voor het van hem gevraagde oordeel niet kan worden gevonden. In materieel opzicht zou dat, nog afgezien van eerder besproken bezwaren, neerkomen op een vergaande beperking van de toegang tot de burgerlijke rechter, zonder dat daarvoor een wettelijke basis is geboden(64).

353

66. Ik sta nog even stil bij een inconsistentie die volgens mij in het op dit punt namens de Staat betoogde opduikt, en die de onaannemelijkheid van dat betoog nader accentueert: de Staat verdedigt dat de rechter (in elk geval) geen oordeel over de inzet van buitengewone onderzoeksmethoden door de AIVD kan c.q. mag geven, vóór de betrokkenen zich tot de Commissie van Toezicht bedoeld in art. 64 WIV hebben gewend en die commissie de klacht(en) van de betrokkenen heeft beoordeeld.

Daarná acht de Staat kennelijk het benaderen van de (burgerlijke) rechter wél mogelijk.

De wettelijke regeling op dit punt voorziet er echter niet in dat de gegevens waarop de Commissie van Toezicht haar beoordeling baseert, aan de betrokkenen worden meegedeeld - zelfs het oordeel zélf van de commissie kan aan de betrokkenen worden onthouden. Ná de gang langs de commissie weten de betrokkenen, en weet ook de rechter, dus meestal nog net zo weinig als daarvóór; en weet men in elk geval een groot deel van de voor de beoordeling relevante feiten (nog steeds) niet. In de namens de Staat verdedigde gedachtegang zou de rechter zich dus ook dan nog van beoordeling moeten onthouden: hij (rechter) kan en mag immers de voor de beoordeling relevante feiten niet weten. Zo mondt de redenering die de Staat verdedigt uit in een "Catch 22"situatie(65). Het lijkt mij evident dat die niet kan worden aanvaard.

67. Het derde middel in het incidentele beroep bestrijdt de conclusies die het hof aan twee in het geding gebrachte ambtsberichten van de AIVD heeft verbonden. Daaruit zou niet kunnen worden afgeleid dat er inderdaad middelen als waartegen De Telegraaf c.s. bezwaar maken, tegen de journalisten zijn ingezet.

Voor een deel worden daartoe argumenten aangevoerd die overeenkomen met de in de voorafgaande alinea's besproken (en ongegrond bevonden) argumenten - dat geldt met name voor de onderdelen 3 sub c en d. Deze argumenten beoordeel ik ook in dit kader, en om dezelfde redenen, als ontoereikend.

68. Met betrekking tot de verdere argumenten, en met name die uit onderdelen 3 sub a en b (onderdeel 3 sub e bevat geen inhoudelijke klacht), geldt als volgt: zoals uit mijn eerdere opmerkingen zal zijn gebleken meen ik dat het hof reeds uit het ontbreken van effectieve tegenspraak van de kant van de Staat had mogen concluderen dat wat in dit verband door De Telegraaf c.s. werd gesteld, als vaststaand mocht worden aangenomen.

De aanwezigheid van ambtsberichten die de uit de proceshouding van de Staat op te maken vermoedens (tot op zekere hoogte) ondersteunen, maakt dan eens te meer plausibel én begrijpelijk dat het hof inderdaad tot deze slotsom is gekomen.

69. Misschien ten overvloede vermeld ik nog dat onderdeel 3c zich keert tegen het oordeel van het hof (in rov. 11), dat ik zo begrijp dat er informatie is waarover de journalisten alleen met elkaar hebben gesproken; en dat het feit dat een van de ambtsberichten naar die informatie verwijst, bijdraagt tot de conclusie dat er inderdaad bijzondere onderzoeksmethoden tegen de journalisten zijn ingezet.

Het behoeft geen toelichting dat het hier inderdaad een aanwijzing betreft die men geredelijk zo kan waarderen als het hof heeft gedaan (en die er dan ook wezenlijk toe bijdraagt, dat men de beoordeling door het hof niet als onbegrijpelijk kan kwalificeren).

Om de in verband met de incidentele middelen 1 en 2 besproken redenen vormde, zoals ik hiervóór al even aanstipte, het feit dat de Staat (naar eigen inzicht) verhinderd was dit gegeven tegen te spreken, geen beletsel, voor het hof, om daar toch rekening mee te houden.

70. Beoordeling of feiten (mede) op grond van andere in een procedure ingebrachte gegevens aannemelijk zijn - oftewel: bewijswaardering "in ruime zin" -, is verder voorbehouden aan de rechters van de "feitelijke" instanties. Herbeoordeling in cassatie kan niet worden verlangd. Wanneer cassatieklachten dergelijke oordelen als "onjuist" kwalificeren miskennen die dan ook de ruimte die de cassatierechter in dit opzicht heeft.

Over onbegrijpelijkheid van desbetreffende beslissingen kan wel in cassatie worden geklaagd; maar het zal al zijn gebleken dat ik de hier bestreden beoordeling verre van

354

onbegrijpelijk vind. Al zou het zo zijn dat de in middel 3 benadrukte gegevens ook (een minimum aan) ruimte laten voor een andere waardering van de bedoelde ambtsberichten, dan doet dat aan deze constateringen niet af. De door het hof gekozen waardering is logisch houdbaar en allerminst verrassend.

71. Ook de klacht van het vierde middel bestaat er in essentie in dat het hof uit de genoemde ambtsberichten niet kon afleiden wat het hof daar in rov. 18 wel uit heeft afgeleid (namelijk: dat de AIVD al in een vroeg stadium van het onderzoek andere personen op het spoor kwam die aanknopingspunten voor verder onderzoek opleverden).

Hiervoor geldt het eerder opgemerkte dienovereenkomstig: De Telegraaf c.s. hadden gesteld d谩t de AIVD door het tegen de journalisten ingestelde onderzoek (andere) bronnen op het spoor waren gekomen(66); dat gegeven, dat bovendien steun vindt in de al genoemde ambtsberichten, kon het hof daarom bij zijn beoordeling betrekken. Het betreft hier een feitelijk gegeven, en de vaststellingen van het hof daaromtrent zijn heel goed te begrijpen.

72. Onderdeel 4 sub b berust, als ik het goed zie, opnieuw op de gedachte dat omdat de Staat door de WIV verhinderd werd relevante feiten aan het hof mee te delen, het hof gehouden was tot uitgangspunt te nemen dat omtrent het feitelijk substraat niets - of in elk geval: niet voldoende - kon worden vastgesteld en dat daarom deugdelijke grond voor de van het hof gevraagde oordelen ontbrak. Deze gedachte heb ik hierv贸贸r besproken en van de hand gewezen. In dezelfde lijn acht ik die ook hier niet aanvaardbaar.

73. Middel 5 bouwt geheel voort op de daaraan voorafgaande klachten en faalt dus, als men - zoals ik doe - aanneemt dat de eerdere klachten ongegrond zijn.

74. Middel 6 klaagt erover dat het hof niet heeft willen ingaan op een aanbod van de Staat om het hof vertrouwelijk (dus: zonder dat ook De Telegraaf c.s. die gelegenheid kregen) inzage te verlenen in de voor deze zaak van belang zijnde AIVD-dossiers.

Het middel lijkt er van uit te gaan dat de rechter verplicht zou zijn om een dergelijk aanbod te honoreren. Ik zie echter niet in waar een dergelijke verplichting op zou berusten. De rechter is in een bodemprocedure verplicht een aanbod van getuigenbewijs te honoreren, mits dat aan de daaraan te stellen eisen voldoet. In deze zaak heeft de Staat geen bewijsaanbod gedaan (er wordt niet aangevoerd dat dat het geval zou zijn, en er blijkt uit de stukken ook niets van(67)). Dat spoort met het gegeven dat de Staat ook slechts een minimum aan inhoudelijke feitelijke stellingen aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd. Als men (vrijwel) niets stelt, is er ook maar weinig ruimte voor een bewijsaanbod.

75. De rechter in kort geding heeft, ook als er een "volwaardig" bewijsaanbod wordt gedaan (waarvan in dit geval dus geen sprake kan zijn geweest), meer bewegingsvrijheid dan de "bodemrechter".

Uit een en ander vloeit voort dat het aan het beleid van de kort geding-rechter is overgelaten, of hij op een aanbod als het onderhavige (wat dat ook precies moge zijn geweest) in wenst te gaan. Klachten die ertoe strekken dat een negatieve beslissing in dit verband "onjuist" is, berusten daarom op een verkeerd uitgangspunt.

76. Bij de beleidsbeslissing die de kort geding-rechter in een geval als dit moet nemen, kan deze ongetwijfeld betekenis toekennen aan de bezwaren die het honoreren van het desbetreffende aanbod met het oog op het beginsel van hoor en wederhoor oproept, en betekenis toekennen aan het feit dat de andere partij zich op de voorhand tegen de voorgestelde gang van zaken verzet. Afwijzen van het voorstel met het oog op aan dit beginsel ontleende bezwaren is dus, anders dan dit middel in onderdeel 6 sub a aanvoert, niet rechtens onjuist; en dat het hof aan de namens De Telegraaf c.s. gemaakte bezwaren betekenis heeft toegekend is dat ook niet, en kan, anders dan onderdeel 6 sub b betoogt, wel degelijk bijdragen tot de beslissing om deze weg niet te

355

bewandelen. Voor het overige stelt dit onderdeel eisen aan de rechterlijke motivering die aanmerkelijk verder gaan dan rechtens te verantwoorden is.

77. Ten overvloede merk ik nog op dat ik de indruk heb dat de stellingen die de Staat in dit verband betrekt, berusten op een verkeerd begrip van de in art. 8:29 AWB beschreven procedure, waar de Staat aansluiting bij zoekt. (De Staat gaat er aan de hand van HR 20 december 2002, NJ 2004, 4 m.nt. JBMV van uit dat een overeenkomstige manier van procederen in de burgerrechtelijke procedure mag worden toegepast; een gedachte die ik graag ondersteun, maar die niet algemeen wordt aanvaard(68).)

Het misverstand dat ik hier bedoel bestaat hierin: in de in art 8:29 AWB beschreven rechtsgang staat allĂŠĂŠn ter beoordeling of de desbetreffende partij (in "ons" geval: de Staat) zich er met recht op beroept dat er gewichtige redenen bestaan die haar ontslaan van de verplichting om inlichtingen of stukken in de procedure in te brengen. (Alleen) in die context wordt de mogelijkheid geboden dat de rechter de gegevens in kwestie beoordeelt zonder dat de andere partijen die gegevens ook hebben ontvangen (of hebben kunnen inzien).

78. De Staat lijkt een flinke stap verder te willen gaan, en er op aan te sturen dat de rechter gegevens die de andere partij niet heeft mogen vernemen, inhoudelijk zou mogen beoordelen, en die zou mogen laten meewegen in de beslissing ten gronde die uiteindelijk van hem gevraagd wordt(69). DĂĄt is dus beslist niet, waar de hier bedoelde procedure toe strekt: als die procedure er in uitmondt dat de rechter oordeelt, dat inderdaad met het oog op gewichtige redenen geen verplichting bestaat tot het "inbrengen" van gegevens in een procedure, en als de wederpartij weigert te aanvaarden dat de rechter die gegevens in aanmerking neemt zonder dat zij, wederpartij, daarvan ook kennis heeft genomen, moet de zaak worden verwezen naar een rechter die van de gegevens in kwestie geen kennis heeft genomen, en wordt van dat punt af verder geprocedeerd - dus: met als uitgangspunt dat de gegevens in kwestie niet in het geding zijn en (dus) niet aan de rechter bekend zijn.

De namens de Staat geopperde gedachte dat de rechter dan althans gevolgtrekkingen zou mogen of kunnen verbinden aan de weigerachtige houding van de "buitengesloten" partij, lijkt mij erg onaannemelijk. Wij moeten er immers van uitgaan dat zowel deze partij alsook de tot oordelen geroepen rechter de gegevens waar het om gaat niet (kunnen) kennen. Dan valt werkelijk niet in te zien hoe de rechter gevolgtrekkingen zou kunnen verbinden aan de weigerachtige houding van de partij die, evenals hijzelf, niet weet wat het onderwerp van de weigering (de onbekend gebleven gegevens) inhoudelijk betekent.

79. Anders dan de Staat lijkt te menen, levert de gang van zaken op de voet van art.

8:29 AWB daarom geen (nu vooruit: vrijwel geen) aanknopingspunten op voor de oplossing van een conflict als dit, waarin de ene partij - de Staat - vermoedelijk op deugdelijke gronden staande houdt dat zij relevante gegevens wegens hun vertrouwelijke karakter niet in het geding wil brengen, en de andere partij - De Telegraaf c.s. - vermoedelijk niet zal willen instemmen met inhoudelijke beoordeling van de desbetreffende gegevens (door de rechter), zonder dat die ook aan haar zijn meegedeeld(70).

Als men dat mede in aanmerking neemt, was er voor het hof eens te meer aanleiding om niet op het hier bedoelde aanbod van de Staat in te gaan: de kans dat daarmee het geschil nader tot een oplossing zou worden gebracht was, anders dan de Staat dat lijkt te menen, verwaarloosbaar klein (terwijl met het door de Staat aangebodene wel een aanzienlijke inspanning van betrokkenen en een navenant tijdverlies gemoeid zou zijn geweest).

80. Ook middel 7, tenslotte, beoordeel ik als ondeugdelijk. Anders dan daarin wordt verdedigd, staat het feit dat de strafrechter over de rechtmatigheid van hem voorgelegd bewijsmateriaal (als die rechtmatigheid wordt betwist) zal moeten oordelen, er niet aan

356

in de weg dat een partij die aan onrechtmatige vergaring van informatie is blootgesteld, zich er met civielrechtelijke middelen tegen mag verzetten dat de desbetreffende informatie verder wordt benut (of dat nu in een strafvorderlijk onderzoek is of anderszins). Alleen ingrijpen in het verloop van het strafproces (inclusief het voorafgaande strafvorderlijke onderzoek) mag de burgerlijke rechter, uitzonderingen daargelaten, niet (daarvoor wijst de wetgeving op het gebied van de strafrechtspleging immers andere middelen aan, die niet met civielrechtelijke stappen moeten kunnen worden "doorkruist")(71). Maar in deze zaak is er geen sprake van "doorkruising" van de strafvorderlijke procedure: het gaat om gegevens die nog helemaal niet aan de bij opsporing/strafvorderlijke voorbereiding betrokken autoriteiten ter beschikking staan, en die dus in dat "traject" nog geen rol (kunnen) spelen.

81. Nu het hof had geoordeeld dat de tegen de journalisten ingezette onderzoeksmaatregelen nĂĄdat er andere bruikbare aanknopingspunten voor onderzoek beschikbaar waren gekomen, niet meer aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit voldeden en dus een onrechtmatige inbreuk op grondrechtelijke vrijheden van de journalisten opleverden, lag het bepaald voor de hand om vorderingen die ertoe strekten dat de in dit kader verkregen informatie niet verder zou (kunnen) worden gebruikt, in de ene of andere vorm als toewijsbaar te beoordelen. Dat het hof dat (met een alleszins terughoudend geformuleerde maatregel) heeft gedaan is dus niet rechtens onjuist en volkomen begrijpelijk.

82. Daarmee heb ik, naar ik meen, alle klachten uit de van weerszijden aangevoerde middelen besproken; en al die klachten ondeugdelijk bevonden. De onderstaande conclusie ligt dan voor de hand.

Conclusie Ik concludeer zowel in het principale als in het incidentele beroep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden.

1 Ontleend aan de onder het kopje "1. De feiten" in het vonnis uit de eerste aanleg vastgestelde feiten en aan de rov. 2.1 - 2.4 van het in cassatie bestreden arrest.

2 Een beklag tegen dit beslag op de voet van art. 552a Sv heeft geleid tot een cassatieberoep. De Hoge Raad heeft op 25 maart jl. dat beroep verworpen, zie nader alinea's 11 en 12 hierna.

3 De eisers tot cassatie sub 4) en 5) nemen aan het geding deel als vertegenwoordigers van het belang bij, kort gezegd, een vrije pers en bij journalistieke bronbescherming. Zie daarover alinea's 2 en 3 van de inleidende dagvaarding en rov. 4.4 van het vonnis van de eerste aanleg.

4 Het vonnis van de voorzieningenrechter is gepubliceerd in Mediaforum 2006, p. 231 e.v. (samenvatting op p. 217). Het aanstonds te vermelden arrest a quo is met een annotatie van Schuijt gepubliceerd in Mediaforum 2006, p. 319 e.v.

5 Met Peters, noot onder EHRM 24 november 2005, NJ 2006, 250, kan men wel eens de indruk krijgen dat de rechtspraak, met name van het EHRM, enige mate van grilligheid of onbestendigheid vertoont. EHRM 10 december 2007, Appl.nr. 69698/01, samengevat in NJB 2008, p. 516, Stoll/Zwitserland, rov. 104, licht misschien een tipje van de sluier op: zoals daar blijkt, houdt het hof rekening met zich wijzigende maatschappelijke verhoudingen; zie overigens ook reeds EHRM 7 december 1976, A-serie nr. 24, NJ 1978, 236, Handyside/Verenigd Koninkrijk, rov. 48.

6 Uit vele uitspraken noem ik: EHRM 10 december 2007, Appl.nr. 69698/01, samengevat in NJB 2008, p. 516, Stoll/Zwitserland, rov. 101; EHRM 22 november 2007, Appl.nr.

64752/01, NJCM Bulletin 2008 nr. 1, p. 75 e.v. m.nt. Schuijt, Voskuil/Nederland, rov. 64 en 65; EHRM 24 november 2005, NJ 2006, 250, Tourancheau c.s./Frankrijk, rov. 64 en 65; EHRM 15 juli 2003, NJ 2006, 290, Ernst c.s./BelgiĂŤ, rov. 91 - 93; EHRM 26 november

357

1991, A-serie nr. 216, Observer & Guardian/Verenigd Koninkrijk, rov. 59; EHRM 26 april 1979, A-serie nr. 30, Sunday Times/Verenigd Koninkrijk, rov. 65; HR 18 januari 2008, RvdW 2008, 104, Van Gasteren/Hemelrijk, rov. 3.7.; EVRM Rechtspraak en Commentaar (losbl.), nr. 3.10.3.1 (p. 16 - 24); Van Dijk-Van Hoof c.s., Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 2006, nr. 14.2 (p. 774 - 775); Jacobs and White, the European Convention on Human Rights, 2006, p. 317 - 318; VandeLanotte c.s., Handboek EVRM deel 2 Volume I, 2004, p. 854 - 855 en p. 860 - 862; Meyer-Ladewig, EMRK, 2003, art. 10, rndnr. 1 (p. 160).

7 EHRM 22 november 2007, Appl.nr. 64752/01, NJCM Bulletin 2008 nr. 1, p. 75 e.v. m.nt. Schuijt, Voskuil/Nederland, rov. 65; EHRM 15 juli 2003, NJ 2006, 290, Ernst c.s./België, rov. 91; EHRM 27 maart 1996, NJ 1996, 577 m.nt. EJD onder nr. 578, Goodwin/Verenigd Koninkrijk, rov. 37; HR 10 mei 1996, NJ 1996, 578 m.nt. EJD, rov.

3.2 sub v; EVRM Rechtspraak en Commentaar (losbl.), nr. 3.10.4.6 (p. 75 - 76); Van Dijk-Van Hoof c.s., Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 2006, nr. 14.4.8 (p. 811); VandeLanotte c.s., Handboek EVRM deel 2 Volume I, 2004, p.

912 8 EHRM 10 december 2007, Appl.nr. 69698/01, samengevat in NJB 2008, p. 516, Stoll/Zwitserland, rov. 105 en 106; EHRM 21 september 2006, RvdW 2006, 1134, Monnat/Zwitserland, rov. 61; EHRM 15 juli 2003, NJ 2006, 290, Ernst c.s./België, rov.

102; EHRM 25 mei 2003, Appl.nr. 51772/99, Roemen c.s./Luxemburg, rov. 46 en 57; EHRM 27 maart 1996, NJ 1996, 577 m.nt. EJD onder nr. 578, Goodwin/Verenigd Koninkrijk, rov. 40.

9 EHRM 24 november 2005, NJ 2006, 250, Tourancheau c.s./Frankrijk, rov. 67; EHRM 15 juli 2003, NJ 2006, 290, Ernst c.s./België, rov. 93 en rov. 113; EHRM 25 mei 2003, Appl.nr. 51772/99, Roemen c.s./Luxemburg, rov. 46; EHRM 29 augustus 1997, NJ 1999, 710 m.nt. EJD, Worm/Oostenrijk, rov. 47; EHRM 26 november 1991, A-serie nr. 216, Observer & Guardian/Verenigd Koninkrijk, rov. 59.

Zie i.v.m. art. 8 EVRM: EHRM 24 maart 1988, A-serie nr. 130, Olsson/Zweden, rov. 67; EHRM 26 maart 1987, A-serie nr. 116, Leander/Zweden, rov. 59; EHRM 25 maart 1983, A-serie nr. 61, Silver c.s./Verenigd Koninkrijk, rov. 98.

10 EHRM 22 november 2007, Appl.nr. 64752/01, NJCM Bulletin 2008 nr. 1, p. 75 e.v. m.nt. Schuijt, Voskuil/Nederland, rov. 67, 71 en 72; EHRM 15 juli 2003, NJ 2006, 290, Ernst c.s./België, rov. 102; EHRM 25 mei 2003, Appl.nr. 51772/99, Roemen c.s./Luxemburg, rov. 56; EHRM 25 augustus 1993, A-serie 266-B, Chorherr/Oostenrijk, rov. 31 - 32; EHRM 26 november 1991, A-serie nr. 216, Observer & Guardian/Verenigd Koninkrijk, rov. 59; HR 2 september 2005, NJ 2006, 291, rov. 3.3.2, Ostade Blade c.s./Staat (vervolgarrest in feitelijke aanleg gepubliceerd in NJ 2008, 98); HR 8 april 2003, NJ 2004, 188 m.nt. PMe, rov. 3.3. De hierna te bespreken Wet op de inlichtingenen veiligheidsdiensten 2002 voorziet er overigens in de art. 31 en 32 rechtstreeks in dat bij de daarin voorziene maatregelen proportionaliteit en subsidiariteit in acht moeten worden genomen; zie ook Kamerstukken II 2000 - 2001, 25 877, nr. 58, p. 40; S&Jeditie 151, p. 113.

11 EHRM 10 december 2007, Appl.nr. 69698/01, samengevat in NJB 2008, p. 516, Stoll/Zwitserland, rov. 157; EHRM 22 november 2007, Appl.nr. 64752/01, NJCM Bulletin 2008 nr. 1, p. 75 e.v. m.nt. Schuijt, Voskuil/Nederland, rov. 71. Ook sancties die de journalist kunnen afhouden van journalistiek onderzoek worden bijzonder kritisch beoordeeld, EHRM 25 april 2006, Appl.nr. 77551/01, Dammann/Zwitserland, rov. 57, geannoteerd door Voorhoof in Mediaforum 2006, p. 206 e.v. Ik merk echter op dat de Grote Kamer van het EHRM in de al herhaaldelijk aangehaalde zaak Stoll/Zwitserland tot een ander en afwijkend oordeel is gekomen, nadat in die zaak aanvankelijk door het EHRM in vergelijkbare zin (als in de zaak-Dammann) was beslist.

12 EHRM 15 juli 2003, NJ 2006, 290, Ernst c.s./België, rov. 102 - 104.

13 EHRM 10 december 2007, Appl.nr. 69698/01, samengevat in NJB 2008, p. 516, Stoll/Zwitserland, rov. 107; EHRM 15 juli 2003, NJ 2006, 290, Ernst c.s./België, rov.

114; EHRM 9 februari 1995, A-serie nr. 306A, Weekblad Bluf!/Nederland, rov. 39 - 40; EVRM Rechtspraak en Commentaar (losbl.), nr. 3.10.4.3 (p. 40 - 41); Jacobs and White,

358

the European Convention on Human Rights, 2006, p. 330; VandeLanotte c.s., Handboek EVRM deel 2 Volume I, 2004, p. 981 - 982.

Zie i.v.m. art. 8 EVRM: EHRM 6 juni 2006, EHRC 2006, 89, Segerstedt-Wiberg c.s./Zweden, rov. 102 - 104; EHRM 6 september 1978, A-serie nr. 28, Klass c.s./Duitsland, rov. 49 - 50, 58 en 68; ABRvS 14 januari 2004, AB 2004, 174, rov. 2.6; Jacobs and White, the European Convention on Human Rights, 2006, p. 288 - 289.

Blijkens de in voetnoot 18 aangehaalde vindplaatsen is de marge voor concrete toepassing van restricties op de fundamentele vrijheden - althans als het gaat om het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer - echter weer tot het strikt noodzakelijke beperkt.

14 EHRM 10 december 2007, Appl.nr. 69698/01, samengevat in NJB 2008, p. 516, Stoll/Zwitserland, rov. 106 en 110; EVRM Rechtspraak en Commentaar (losbl.), nr.

3.10.4.5 (p. 60 - 62); VandeLanotte c.s., Handboek EVRM deel 2 Volume I, 2004, p. 995 - 996.

15 A contrario - in een zaak die overigens niet de staatsveiligheid of staatsgeheimen betrof, maar het "sub judice-beginsel" -: EHRM 24 november 2005, NJ 2006, 250, Tourancheau c.s./Frankrijk, rov. 73 en 74; wel met betrekking tot (staats)veiligheid: EHRM 22 november 2007, Appl.nr. 64752/01, NJCM Bulletin 2008 nr. 1, p. 75 e.v. m.nt.

Schuijt, Voskuil/Nederland, rov. 70.

16 HR 2 september 2005, NJ 2006, 291 m.nt. E.J. Dommering (Ostade Blade/Staat), rov.

3.8.2; EVRM Rechtspraak en Commentaar (losbl.), nr. 3.10.4.5 (p. 49 - 50).

17 EHRM 2 november 2006, RvdW 2007, 219, Volokhy/OekraĂŻne, rov. 43; EHRM 6 september 1978, A-serie nr. 28, Klass c.s./Duitsland, rov. 42.

18 EHRM 6 september 1978, A-serie nr. 28, Klass c.s./Duitsland, rov. 50; Jacobs and White, the European Convention on Human Rights, 2006, p. 288 - 290; Meyer-Ladewig, EMRK, 2003, art. 8, rndnrs. 10 en 13 (p. 139 - 140).

19 EHRM 6 september 1978, A-serie nr. 28, Klass c.s./Duitsland, rov. 66 - 71.

20 Zie bijvoorbeeld (in een geval waar noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit in verband met art. 8 EVRM moesten worden beoordeeld) HR 14 september 2007, RvdW 2007, 763, rov. 3.4.2.

Dit sluit overigens rechtstreekse toetsing in cassatie niet in alle gevallen uit, zie bijvoorbeeld (bij toetsing aan art. 6 EVRM) HR 13 juli 2007, NJ 2007, 505 m.nt. E.A. Alkema, rov. 3.5.4, 3.5.6 en 3.5.9.

21 Wet van 7 februari 2002, S. 148.

22 ABRvS 9 juni 1994, AB 1995, 238 m.nt. Beers. De Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1997 - 1998, 25 877 nr. 3, p. 1) vermeldt nog een tweede op dezelfde dag gegeven uitspraak, maar geeft daarvan geen vindplaats.

23 Wet van 3 december 1987, S. 635.

24 Zie bijvoorbeeld de brief van de Minister van BZK aan de Tweede Kamer van 19 juni 2001, Kamerstukken II 2000 - 2001, 25 877, nr. 59, p. 3 - 4; ook kenbaar uit S&J-editie 151, 2007, p. 32 - 33.

25 In de wetsbepaling zelf is de toevoeging "nationale" overigens niet opgenomen.

26 Alle in deze alinea geĂŤtaleerde wetenschap ontleen ik vooral aan de al aangehaalde brief van de Minister van BZK aan de Tweede Kamer, Kamerstukken II 2000 - 2001, 25 877, nr. 59, p. 1 - 2; ook kenbaar uit S&J-editie 151, 2007, p. 33 - 35. Die brief noemt als ondersteuning voor het voorbeeld van publicatie van voor de staatsveiligheidsdienst nadelige geheime informatie de zaak EHRM 21 maart 1991 (Observer & Guardian/Verenigd Koninkrijk) waarnaar ik in voetnoten 6, 9 en 10 heb verwezen.

Inderdaad ondersteunt rov. 56, tweede subalinea, van dit arrest volgens mij de in de brief van Zijne Excellentie omarmde opvatting.

27 Kamerstukken II 2000 - 2001, 25 877, nr. 14, p. 8; S&J-editie nr. 151, 2007, p. 35 36.

28 In dezelfde reeks voorbeelden wordt ook mensensmokkel genoemd (S&J-editie 151, p. 36 onderaan). Hier wordt gesuggereerd dat bescherming van (de rechten van) de betrokkenen tot de nationale veiligheid zou kunnen worden gerekend. Ik zou denken dat hier ook van het element "vitale belangen" afstand wordt genomen (wat niet betekent

359

dat de bescherming van (mensen)rechten geen ernstige zaak zou zijn - maar dat daarbij steeds, of zelfs maar: in veel gevallen, "vitale belangen" in het geding zouden zijn, lijkt mij toch niet vol te houden).

29 Het "van meer dan verwaarloosbaar belang" zijn van de verschijnselen in kwestie krijgt nader accent door een passage uit de wetsgeschiedenis die in de processtukken van deze zaak vaak wordt aangehaald, en waarin de regering aangeeft dat het moet gaan om "belangen die wat zwaarte betreft vergelijkbaar zijn met de criteria "democratische rechtsorde" en "de veiligheid van de staat""; zie de al herhaaldelijk geciteerde brief van de minister van BZK, Kamerstukken II 2000 - 2001, 25 877, nr. 59, p. 1 - 2.

30 Het in de wetsgeschiedenis aangehaalde arrest EHRM 26 november 1991, A-serie 216, Observer & Guardian/Verenigd Koninkrijk, rov. 56 biedt, zoals ik al aangaf, steun voor die gedachte; maar zie ook EHRM 9 februari 1995, A-serie nr. 306A, Weekblad Bluf!/Nederland, rov. 35 - 36.

31 Kamerstukken II 1997 - 1998, 25 887, nr. 3, p. 57.

32 Een geprononceerde stelling van die strekking vindt men in alinea's 1.7 - 1.8 van de appeldagvaarding/Memorie van Grieven. Die stelling klinkt door in middel 1.

33 Ik wil niet onvermeld laten dat men enige verbazing kan ervaren wanneer men, terwijl men de onderhavige stellingen van de Staat voor zich heeft, NRC-Handelsblad van 19 maart 2008 leest. Op p. 2 van die krant staat een uitgebreid verslag van een onderzoek van de Commissie van Toezicht (als bedoeld in art. 64 WIV) naar een van de in het recente verleden door de AIVD uitgevoerde onderzoeken, waarin ook vastgestelde zwakke plekken in de organisatie en in de in het gegeven geval toegepaste werkwijze expliciet aan de orde komen.

34 Ik denk dan aan de zaak die in HR 20 december 2002, NJ 2004, 4 m.nt. JBMV (zie met name rov. 4.6) werd beoordeeld.

35 HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 3 m.nt. E.A. Alkema, rov. 3.7.9; HR 2 september 2005, NJ 2006, 291 m.nt. E.J. Dommering (Ostade Blade/Staat), rov. 3.3.3 en 3.9.3 3.9.5; HR 8 april 2003, NJ 2004, 188 m.nt. PMe, rov. 3.4.

36 Ik ben mij er overigens wel van bewust dat die regel in procedures in kort geding, zoals de onderhavige procedure, niet rechtstreeks toepasselijk is; zie HR 21 april 1978, NJ 1979, 194 m.nt. W.H.H., zie met name p. 567, r.k; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Numann, Titel 2, afd. 14 Inleiding, aant. 4, aant. 12.3 en aant. 12.4; Boonekamp c.s., Wet en rechtspraak Burgerlijke rechtsvordering (etc.), 2007, p. 375; Schenk c.s., Het Kort Geding A. Algemeen deel, 2002, nrs. 3.6.1 en 3.6.2.

37 Voor stellingen betreffende gegevens waarover partijen niet de vrije beschikking hebben mรกg de rechter besluiten dat er aan nadere bewijslevering behoefte bestaat. Dit is een discretionaire bevoegdheid, geen verplichting.

38 Zo verwijst de al vaker aangehaalde brief van de minister van BZK, Kamerstukken II 2000 - 2001, 25 877, nr. 59, op p. 20, waar het gaat over de rechtsbescherming en de vraag of aan art. 13 EVRM voldoende tegemoet wordt gekomen, expliciet naar "de combinatie van rechterlijke controle, controle door de Nationale ombudsman ...(etc.)".

De Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1997 - 1998, 25 877, nr. 3, p. 80 maakt ook gewag van "beroep op de rechter", maar hier is niet duidelijk of die mogelijkheid inderdaad als aanwezig wordt verondersteld, of slechts wordt aangewezen als een (in dit geval wellicht niet gekozen) alternatief. Eerder, op p. 77 - 78 onder d, wordt ook verwezen naar ingrijpen van de (burgerlijke) rechter, met name als het gaat om (beweerd) onrechtmatig optreden van de inlichtingen- en veiligheidsdienst. Op deze plaats wordt een beschrijving gegeven van de (onder de "oude" wet) bestaande situatie, niet van de strekking van de "nieuwe" wet. Er wordt echter in geen enkel opzicht gesuggereerd dat de (burgerlijke) rechter in het beoogde "nieuwe" systeem zijn in het "oude" systeem bestaande rol zou verliezen. Daarom lijkt het mij verantwoord om ook hier "in te lezen" dat de wetgever niet heeft beoogd af te dingen op de "normale" bevoegdheid van de burgerlijke rechter.

39 Argumenten van deze strekking waren door de Staat in de feitelijke instanties aangevoerd; zie bijvoorbeeld alinea 2.2.9 van de appeldagvaarding/Memorie van Grieven; alinea's 4.1 - 4.2 van de appelpleitnota.

360

40 Citaat ontleend aan Hof Amsterdam 29 november 2007, NJ 2008, 98 (Ostade Blade/Staat, vervolgarrest), rov. 2.12.

41 Iets anders is, dat naarmate er meer duidelijkheid wordt verkregen en men zijn aanvankelijke risico-taxaties daarom moet "bijstellen", telkens weer moet worden beoordeeld of maatregelen die in de aanvankelijke onzekere situatie gerechtvaardigd waren, dat in de inmiddels veranderde omstandigheden nog steeds zijn. Een soortgelijk onderzoek heeft het hof in deze zaak dan ook gedaan.

42 Op het eerste gezicht treft wat De Telegraaf c.s. in dit verband hebben aangevoerd overigens niet meteen als logisch en steekhoudend. Juist wanneer men vasthoudt aan het uitgangspunt dat de AIVD zich van strafvorderlijk onderzoek moet onthouden, ligt immers in de rede dat er, als een kwestie die zowel strafrechtelijke als "veiligheids"- aspecten vertoont bij de AIVD "binnenkomt", dan aangifte wordt gedaan; en dat vervolgens een strafvorderlijk en een "veiligheids"-onderzoek naast elkaar gaan lopen. Dat zoiets inderdaad gebeurt is dus het tegendeel van "verdacht" of zelfs maar verwonderlijk: het is wat men als logisch sequeel van de beoogde scheiding van taken en verantwoordelijkheden zou verwachten. (Ook) daarom kan ik er begrip voor opbrengen dat het hof het kennelijk niet nodig heeft gevonden om heel diep op de onderhavige argumentatie van De Telegraaf c.s. in te gaan.

43 HR 13 november 2007, NJ 2007, 614, i.h.b. rov. 3.3.5 - 3.4.3; HR 5 september 2006, NJ 2007, 336, i.h.b. rov. 4.5.1 - 4.8 en 6.1 - 6.4.2; en vrijwel gelijkluidend HR 5 september 2006, RvdW 2006, 808.

44 Het middel geeft dan ook niet aan waar stellingen van een dergelijke strekking gevonden zouden kunnen worden.

45 De recente rechtspraak van de Hoge Raad bevat aanwijzingen dat aan dit uitgangspunt onverkort wordt vastgehouden, zie bijvoorbeeld HR 8 februari 2008, RvdW 2008, 210, rov. 3.4.2; HR 11 januari 2008, RvdW 2008, 98, rov. 3.3; HR 21 december 2007, NJ 2008, 31, rov. 3.3.

46 Bijvoorbeeld: EHRM 2 november 2006, RvdW 2007, 219, Volokhy/OekraĂŻne, rov. 49 54; EHRM 4 mei 2000, EHRC 2000, 53, Rotaru/RoemeniĂŤ, rov. 23 - 24, o.a. verwijzend naar EHRM 2 augustus 1984, A-serie nr. 82, rov. 66 - 68; EHRM 25 augustus 1993, Appl.nr. 13308/87, Chorherr/Oostenrijk, rov. 25; EHRM 26 maart 1987, A-serie nr. 116, Leander/Zweden, rov. 52 - 56; EVRM Rechtspraak en Commentaar (losbl.), nr. 3.8.4.1 en nr. 3.10.4.2 (p. 36 - 38); VandeLanotte c.s., Handboek EVRM deel 2 Volume I, 2004, p. 969 - 970; Meyer-Ladewig, EMRK, 2003, art. 8, rndnr. 38.

47 EHRM 16 februari 2000, Appl.nr. 27798/95, Amann/Zwitserland, rov. 56 legt neer dat als het gaat om afluisteren van burgers de wettelijke basis "particularly precise" zou moeten zijn. Het betrof daar echter een geval waarin de beschikbare wettelijke basis een minimum aan precisie aan de dag legde (en de bij de wet voorziene waarborgen niet in acht waren genomen). Als ik het goed zie is de leer uit dit arrest in de beslissingen van het EHRM over de activiteiten van "geheime diensten", zoals de in de vorige en de volgende voetnoot aangehaalde, niet onverkort gevolgd.

48 Bijvoorbeeld EHRM 6 juni 2006, EHRC 2006, 89, Segerstedt-Wildenberg c.s./Zweden, rov. 76 - 79.

49 Opnieuw: EHRM 6 juni 2006, EHRC 2006, 89, Segerstedt-Wildenberg c.s./Zweden, i.h.b. rov. 79.

50 O.a Kamerstukken II 1997 - 1998, 25 877, nr. 3, p. 13 - 14, en de al herhaaldelijk genoemde brief van de Minister van BZK, Kamerstukken II 2000 - 2001, 25 877, nr. 59, p. 3 - 4.

51 Inleidende dagvaarding, alinea 66; pleitnota mr. Koppe in eerste aanleg, alinea 50, herhaald in de pleitnota van mr. Koppe in appel (alinea 7).

52 Ter vermijding van mogelijk misverstand wijs ik erop dat namens De Telegraaf c.s. bij pleidooi in appel wel met nadruk aandacht was gevraagd voor de aantasting van de journalisten in hun "privacy" (pleitnota mr. Koppe, p. 2 - 6). (Ook) daar wordt echter niet gesuggereerd dat de af te wegen factoren in het kader van art. 8 EVRM anders zouden zijn, of een andere waardering zouden verdienen, dan in het kader van art. 10 EVRM. 53 Ik noem als voorbeeld EHRM 7 december 1976, A-serie nr. 24, NJ 1978, 236 Handyside/Verenigd Koninkrijk, rov. 47 e.v.

361

54 Bijvoorbeeld EHRM 27 maart 1996, NJ 1996, 577 m.nt. EJD onder nr. 578, Goodwin/Verenigd Koninkrijk, rov. 39.

55 Illustratief vind ik EHRM 26 april 1979, A-serie nr. 30, Sunday Times/Verenigd Koninkrijk, rov. 65 (slot).

56 Anders dan in de schriftelijke toelichting namens De Telegraaf c.s. - met enige steun van Schuijt, noot in Mediaforum 2006, p. 323 - wordt verdedigd, zie ik hier dus geen reden om de overweging van het hof wezenlijk anders te beoordelen dan is gebeurd met een vergelijkbare overweging in HR 2 september 2005, NJ 2006, 291 m.nt. E.J. Dommering (Ostade Blade/Staat), rov. 3.8.1.

57 Ik moet in dit verband denken aan de vraag die met betrekking tot de advocatuur al lang de gemoederen bezig houdt, namelijk: of er gevallen denkbaar zijn waarin de geheimhoudingsplicht van de advocaat moet wijken voor nóg zwaarder te wegen belangen. De Tweede Kamer van de Hoge Raad heeft overigens die vraag duidelijk bevestigend beantwoord, zie bijvoorbeeld HR 12 februari 2002, NJ 2002, 439 m.nt. YB onder nr. 438, rov. 3.3. Voor de (smalle) marge die hier bestaat in het geval van een medisch verschoningsgerechtigde is illustratief HR 9 mei 2006, NJ 2006, 622 m.nt. De Boer, rov. 4.4 e.v.

Bij de hier aangehaalde vindplaatsen lijkt mij overigens van belang dat strafrechtelijke handhaving in de regel niet zo veel bijdraagt aan de voorkoming van onmiddellijk dreigend toekomstig onheil of nadeel, en dat dat ook voor de zaken in deze vindplaatsen opgeld deed. In de appreciatie van het hof in de onderhavige zaak ging het daarentegen volgens mij wél in belangrijke mate om (het tegengaan van) toekomstig onheil/nadeel.

Dat plaatst de te maken afweging in een wezenlijk ander licht.

Ik denk dat voor de journalistieke "geheimhoudingsplicht" geen principieel andere uitgangspunten (zouden moeten) gelden dan voor de advocatuurlijke (of de medische) geheimhoudingsplicht.

58 Ik herinner aan de in voetnoot 37 aangehaalde bronnen: HR 21 april 1978, NJ 1978, 194 m.nt. W.H.H., zie met name p. 567, r.k; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Numann, Titel 2, afd. 14 Inleiding, aant. 4, aant. 12.3 en aant. 12.4; Boonekamp c.s., Wet en rechtspraak Burgerlijke rechtsvordering (etc.), 2007, p. 375; Schenk c.s., Het Kort Geding A. Algemeen deel, 2002, nrs. 3.6.1 en 3.6.2.

59 HR 2 september 2005, NJ 2006, 291 m.nt. E.J. Dommering (Ostade Blade/Staat), rov.

3.3.3, 3.9.3 en 3.9.5.

60 Het is enigszins merkwaardig om te constateren dat dit debat van de kant van de Staat is geïnitieerd (zie de pleitnota in eerste aanleg, alinea's 3.7 e.v.), en dat De Telegraaf c.s. schending van de art. 6 of 13 EVRM niet aan hun vorderingen ten grondslag legden. Deze processuele gang van zaken is daardoor te verklaren, dat in de rechtspraak van het EHRM voor de aanvaardbaarheid van regels die (brede) bevoegdheden aan "geheime diensten" toekennen (mede) als bepalend is aangemerkt, of die bevoegdheden niet discretionair dan wel arbitrair konden worden uitgeoefend, en of adequaat toezicht daarop bestond; zie o.a. EHRM 2 november 2006, RvdW 2007, 219, Volokhy/Oekraïne, rov. 49 - 54; EHRM 4 mei 2000, EHRC 2000, 53, Rotaru/Roemenië, rov. 23. Daarom lag het op de weg van de Staat, dit punt aan de orde te stellen.

61 Maar zoals ik al opmerkte, stelt het hof voorop dat het geen houvast heeft gekregen om de rechtmatigheid van door de AIVD verkregen informatie te kunnen beoordelen.

62 Over de marges waarover de kort geding-rechter in dit opzicht beschikt: Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Numann, Titel 2, afd. 14 Inleiding, aant. 5; Boonekamp c.s., Wet en rechtspraak Burgerlijke rechtsvordering (etc.), 2007, p. 374; Schenk c.s., Het Kort Geding A. Algemeen deel, 2002, p. 199 - 200; Snijders - Ynzonides - Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, nr. 339.

63 Formulering ontleend aan HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 3 m.nt. E.A. Alkema, rov.

3.7.9.

64 Schuijt, Mediaforum 2006, p. 205 zegt hetzelfde aanzienlijk korter en krachtiger dan ik hiervóór heb gedaan.

65 Ik bedoel daarmee de in de gelijknamige roman van Joseph Heller beschreven situatie, die de Wikipedia-website aldus weergeeft dat men telkens wordt genoodzaakt

362

twee acties te verwezenlijken die van elkaar afhankelijk zijn en die ieder voor zich ĂŠĂŠrst moeten worden voltooid voor de andere actie kan worden verwezenlijkt.

66 Bijvoorbeeld in de pleitnota van mr. Le Poole in appel, alinea's 25 - 27.

67 Blijkbaar is het hier bedoelde aanbod bij gelegenheid van de pleidooien gedaan, maar is daarvan geen schriftelijke aantekening in het dossier gemaakt. In cassatie kan daardoor niet worden beoordeeld waar het aanbod precies toe strekte; maar dat het een gespecificeerd bewijsaanbod zou hebben betroffen wordt, als gezegd, niet aangevoerd.

Zie ook de schriftelijke toelichting namens De Telegraaf c.s., alinea's 70, 104 en 112.

68 De schriftelijke toelichting namens De Telegraaf c.s. haalt in alinea's 105 - 107 enkele van de met elkaar botsende standpunten aan.

69 Zie bijvoorbeeld de nota van dupliek in cassatie, alinea 11.

70 De in de schriftelijke toelichting namens de Staat (alinea 3.21) aangehaalde beslissing ABRvS 14 januari 2004, AB 2004, 174 is al daarom niet werkelijk richtinggevend omdat in die zaak, anders dan ik voor de onderhavige zaak tot uitgangspunt neem, toestemming tot "eenzijdige" kennisname op de voet van art. 8:29 lid 5 AWB was verleend.

71 Naar ik meen spoort deze gedachte met het namens de Staat ingeroepen arrest HR 11 oktober 1991, NJ 1992, 494 m.nt. C.

363

JOR 2005/23 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-09-2004, C0400461/BR Verzoek tot overlegging van afschrift due diligence-rapport ex art. 843a Rv, Rechtmatig belang bij afgifte rapport, Getuigenverhoor kan niet als substituut dienen, Mededelingsverbod, Hoger beroep van Rb. Breda 14 januari 2004, «JOR» 2004/70 Aflevering 2005 afl. 2 Rubriek Ondernemingsrecht College Hof 's-Hertogenbosch Datum 28 september 2004 Rolnummer C0400461/BR Rechter(s) Mr. Bod Mr. Huijbers-Koopman Mr. De Klerk-Leenen Partijen NV Holding BVR-Groep te Roosendaal, appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, procureur: mr. J.E. Benner, tegen Ho-Cla Beheer BV te Breda, geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann.

Noot mr. P.J. van der Korst Trefwoorden Verzoek tot overlegging van afschrift due diligence-rapport ex art. 843a Rv, Rechtmatig belang bij afgifte rapport, Getuigenverhoor kan niet als substituut dienen, Mededelingsverbod, Hoger beroep van Rb. Breda 14 januari 2004, «JOR» 2004/70 Regelgeving Rv - 29; 843a » Samenvatting Gezien het doel van het onderzoek moet worden aangenomen dat BDO in haar due diligence-rapport heeft vastgelegd waartoe haar onderzoek zich heeft uitgestrekt en wat in het kader daarvan al dan niet desgevraagd aan haar of aan appellante als koper zijdens geïntimeerde als verkoper is meegedeeld dan wel anderszins bekend is geworden. Op die grond heeft geïntimeerde een rechtmatig belang bij terbeschikkingstelling van dat rapport aan haar.

Reeds vanwege het feit dat het onderzoek bijna 7 jaar geleden heeft plaatsgevonden kan een verhoor van getuigen niet meer als substituut dienen.

Wanneer slechts inzage van het rapport via depot ter griffie wordt toegestaan, wordt voorkomen dat het rapport ongecontroleerd kan worden gekopieerd en verspreid. Om aan het belang van geïntimeerde, dat zij bij het voeren van verweer beschikt over een exemplaar van het rapport, tegemoet te komen, zal het verschaffen van een afschrift gepaard gaan met een geïntimeerde op de voet van art. 29 Rv op te leggen mededelingsverbod. » Uitspraak (...; red.)

4. De beoordeling In principaal en incidenteel appel 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. a. In 1997 was Ho-Cla enig aandeelhouder van Hofbouwmij B.V. te Breda (Hofbouwmij) en van Hofbouw Management B.V. te Rijsbergen (Hofbouw Management), verder samen te noemen de vennootschappen.

364

b. Blijkens de intentieverklaring van 21 oktober 1997 (opgenomen onder prod. 1 cve) wenste BVR de aandelen die Ho-Cla hield in de vennootschappen te kopen en wenste HoCla die te verkopen aan BVR. Afgesproken is in dat kader dat de accountant van BVR (BDO Camps-Obers, verder BDO) een boekenonderzoek zal verrichten bij Hofbouwmij gedurende een periode van maximaal 2 en maximaal 3 werkdagen op het kantoor van Hofbouwmij, het zgn. due diligence-onderzoek (art. XIV Intentieverklaring). c. Bedoeld onderzoek heeft plaatsgevonden op 30 oktober 1997 bij Van Oers Accountants en Belastingadviseurs (de accountant van de vennootschappen) en op 10 tot en met 18 november 1997 ten kantore van Hofbouwmij. d. Het onderzoek heeft geresulteerd in een rapport d.d. 12 december 1997 van BDO. e. Op 6 januari 1998 is de overnameovereenkomst tussen partijen gesloten, waarbij HoCla haar aandelen in de vennootschappen verkocht aan BVR (prod. 1 cve). f. Op 18 september 2000 heeft BVR Ho-Cla gedagvaard (in de hoofdzaak) en een aantal verklaringen voor recht en veroordelingen van Ho-Cla gevorderd, in hoofdzaak gebaseerd op schending van tussen partijen overeengekomen garanties, gegeven door Ho-Cla aan BVR, en verzwijging door Ho-Cla van relevante gegevens voor BVR. g. Op 17 september 2003 heeft Ho-Cla op de voet van art. 223 jo 843a Rv een incidentele vordering tegen BVR ingesteld, strekkende tot verkrijging van een voorlopige voorziening inhoudende dat BVR aan Ho-Cla een afschrift verstrekt van het volledige rapport van BDO van 12 december 1997. h. Bij vonnis van 14 januari 2004, uitvoerbaar bij voorraad, heeft de rechtbank die vordering toegewezen in die zin dat BVR is veroordeeld bedoeld rapport te deponeren ter griffie van de rechtbank. i. Op 22 maart 2004 heeft BVR tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. j. Op 21 april 2004 heeft BVR het bewuste rapport bij de rechtbank gedeponeerd (prod. 1 mva principaal appel). Ho-Cla heeft intussen van het rapport kennis genomen (zie mva principaal appel pag. 9).

4.2. Het hof stelt voorop dat de onderhavige vordering van Ho-Cla thans in hoger beroep moet worden beoordeeld aan de hand van art. 843a Rv, zoals dit artikel sedert 1 januari 2002 geldt, aangezien de zaak in hoger beroep aanhangig is gemaakt na die datum.

4.3. In de toelichting op grief 1 stelt BVR dat het bewuste rapport van BDO van 12 december 1997 niet is aan te merken als een bescheid aangaande een rechtsbetrekking waarin Ho-Cla partij is. Volgens BVR heeft het rapport betrekking op de rechtsbetrekking tussen haar en BDO ontstaan door de opdracht die zij – BVR – aan BDO heeft verstrekt om het bewuste due diligence-onderzoek te verrichten. Het rapport is ook niet als bijlage aan de overnameovereenkomst gehecht en Ho-Cla heeft zelfs niet om inzage van dat rapport gevraagd voordat zij de overnameovereenkomst sloot.

4.4. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

4.4.1. De rechtsbetrekking waarop het bewuste rapport betrekking heeft is (primair) de rechtsbetrekking tussen BVR en Ho-Cla, zoals die is voortgevloeid uit de tussen partijen overeengekomen intentieverklaring van 12 oktober 1997. In die overeenkomst is immers een boekenonderzoek tussen partijen overeengekomen in verband met de overname door BVR van de aandelen die Ho-Cla hield in de vennootschappen. Het aldus overeengekomen onderzoek had betrekking op de ondernemingen van bedoelde vennootschappen en de uitkomst van dat onderzoek was voor BVR van belang met het

365

oog op haar voornemen tot aankoop van aandelen die Ho-Cla hield in die vennootschappen (zie inleidende dagvaarding punt 3.3). Grief 1 van BVR kan dus op dit punt geen doel treffen.

Slechts voorzover bedoeld rapport tevens adviezen bevat van BDO aan BVR met betrekking tot de overname, zou gezegd kunnen worden dat dat rapport geen betrekking heeft op de rechtsbetrekking tussen de partijen Ho-Cla en BVR, maar op de rechtsbetrekking tussen BVR en BDO, ervan uitgaande dat laatstbedoelde rechtsbetrekking niet alleen strekte tot onderzoek, maar mede tot advisering. De rechtbank besteedt daar onder rov. 3.7 aandacht aan en het hof zal daarop bij de bespreking van grief 2 ingaan.

4.5. BVR stelt dat zij op de voet van art. 843a, lid 4 Rv niet verplicht is het rapport ter beschikking te stellen, omdat ook zonder dat rapport een behoorlijke rechtsbedeling is gewaarborgd, mede gelet op de bij brief d.d. 27 september 2001 door BDO reeds verschafte gegevens (prod. 77 cvr). Bovendien, zo stelt BVR, heeft Ho-Cla op die zelfde grond geen rechtmatig belang bij die ter beschikkingstelling, nu zij vertegenwoordigers van haar organisatie en van BDO als getuigen kan doen horen.

4.6. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

4.6.1. Gezien het hierboven vermelde doel van het onderzoek moet worden aangenomen dat BDO in haar rapport heeft vastgelegd waartoe haar onderzoek zich heeft uitgestrekt en wat in het kader daarvan al dan niet desgevraagd aan haar of aan BVR als koper zijdens Ho-Cla als verkoper is medegedeeld dan wel anderszins bekend is geworden. Op die grond heeft Ho-Cla een rechtmatig belang bij terbeschikkingstelling van dat rapport aan haar.

4.6.2. Het onderzoek heeft plaatsgevonden in oktober/november 1997, derhalve bijna 7 jaar geleden. Het hof is van oordeel dat reeds op grond van dit tijdsverloop een verhoor van getuigen niet meer als substituut kan dienen van terbeschikkingstelling van het rapport aan Ho-Cla. De inhoud van een getuigenverklaring is immers afhankelijk van hetgeen de getuige zich herinnert omtrent hem bekende, uit 1997 daterende feiten, waarbij niet onaannemelijk is dat de betrokken partijen niet alle details zullen hebben onthouden. Daar tegenover staat dat in het rapport die feiten in 1997 zijn vastgelegd en het rapport dus een authentieke bron vormt.

Het genuanceerde beeld dat het rapport op dit punt kan verschaffen, kan niet eenvoudig door het horen van getuigen worden verkregen.

Op grond van vorenstaande overwegingen biedt ook de inhoud van de hierboven onder 4.5 vermelde brief van 27 september 2001 van BDO geen toereikende grond waarop redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gegevens in het rapport is gewaarborgd.

Grief 1 van BVR faalt daarom ook op dit punt.

4.7. In de toelichting op grief 2 stelt BVR dat het rapport passages bevat van adviserende aard ten behoeve van BVR. Om te voorkomen dat Ho-Cla daarvan kennisneemt had de rechtbank, volgens BVR, moeten beslissen dat het rapport bij een notaris werd gedeponeerd en dat de notaris uit dat rapport bepaalde mededelingen zou kunnen doen aan Ho-Cla. 4.8. Ook dit betoog kan BVR niet baten. BVR is in gebreke gebleven aan te geven in welke mate bedoelde adviserende passages in het rapport voorkomen en in hoeverre het mogelijk is deze op controleerbare wijze onleesbaar te (laten) maken in het aan Ho-Cla

366

ter beschikking te stellen exemplaar van het rapport, bijvoorbeeld door een notaris die ook het vertrouwen geniet van Ho-Cla. 4.8.1. De rechtbank heeft daarom terecht geen aanleiding gezien nadere voorwaarden op dit punt te stellen aan de wijze waarop inzage of afschrift zal worden verschaft van het rapport. Ook het hof ziet daartoe geen aanleiding, temeer niet nu Ho-Cla intussen toch al heeft kennis genomen van het rapport en daarmee van bedoelde passages.

4.9. BVR stelt dat zij met haar verweer in prima tevens wilde voorkomen dat gevoelige informatie in het rapport bekend werd bij een concurrent en dat zulks met een depot ter griffie niet is gewaarborgd, aangezien Ho-Cla haar concurrent is.

4.10. Voorzover BVR met bedoelde gevoelige informatie doelt op voormelde passages van adviserende aard, verwijst het hof naar het vorenstaande. Voorzover BVR daarbij op iets anders doelt, is niet duidelijk wat zij daarmee bedoelt. Als zij doelt op de uit het onderzoek verkregen informatie, gaat het om informatie die niet alleen BVR als koper, maar ook Ho-Cla als verkoper aangaat en is het van belang dat Ho-Cla kan kennisnemen daarvan.

4.11. BVR stelt dat de rechtbank het incidenteel vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad had mogen verklaren.

4.12. Het hof is van oordeel dat, gelet op het bepaalde in art. 20 Rv (waken tegen onredelijke vertraging) het voor de hand ligt dat de rechtbank desgevorderd (art. 233 Rv) het vonnis uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, te meer nu het hier gaat om een voorlopige voorziening. Het feit dat een eenmaal verstrekte inzage niet meer ongedaan kan worden gemaakt, vormt daartoe geen belemmering, temeer niet indien, zoals in casu, in eerste aanleg geen verweer is gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

4.12.1. BVR heeft er geen belang bij dat het hof de uitvoerbaarverklaring bij voorraad door de rechtbank thans in appel alsnog vernietigt en de vordering op dat punt afwijst, nu Ho-Cla intussen bekend is met de inhoud van het rapport.

Grief 2 van BVR faalt dus ook. Het principaal appel van BVR kan dus geen doel treffen.

4.13. In de toelichting op haar incidentele grief stelt Ho-Cla dat de rechtbank haar vordering ten onrechte slechts heeft toegewezen op de wijze zoals zij gedaan heeft, namelijk door BVR te veroordelen het bewuste rapport van BDO te deponeren ter griffie van de rechtbank. Volgens Ho-Cla beperkt deze wijze van inzage haar in haar mogelijkheden tot het voeren van verweer: zij kan het rapport niet als productie in het geding brengen en de inhoud van het rapport niet op een voor haar efficiĂŤnte wijze leggen naast hetgeen daarover in de bodemprocedure wordt gesteld. Bovendien is er geen rechtens relevant belang van BVR met deze beperking gediend.

4.14. Het hof is van oordeel dat, wanneer slechts inzage van het rapport via depot ter griffie wordt toegestaan, wordt voorkomen dat het rapport ongecontroleerd kan worden gekopieerd en verspreid. Dat BVR daarbij belang heeft volgt reeds uit het gegeven dat het rapport passages bevat van adviserende aard die derden niet aangaan.

4.14.1. Het hof kan zich echter voorstellen dat Ho-Cla er belang bij heeft dat zij bij het voeren van verweer beschikt over een exemplaar van het rapport.

Het hof is van oordeel dat aan dit belang kan worden tegemoet gekomen wanneer het verschaffen van een afschrift gepaard gaat met een op Ho-Cla op de voet van artikel 29 Rv op te leggen mededelingsverbod. Met dat mededelingsverbod wordt het belang van

367

BVR gediend, te weten dat gegevens uit het rapport niet aan derden worden bekendgemaakt.

De incidentele grief is dus in zoverre gegrond.

4.14.2. Het hof zal daarom BVR veroordelen tot het verschaffen van een afschrift en deze veroordeling vergezeld doen gaan van een aan Ho-Cla op te leggen mededelingsverbod.

4.14.3. Het hof zal het beroepen vonnis overigens in stand laten, nu de grief van Ho-Cla er kennelijk slechts toe strekt dat de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot het verstrekken van een afschrift wordt vernietigd. Aldus bestaat voor Ho-Cla tevens de mogelijkheid het aan haar te verstrekken afschrift te vergelijken met het gedeponeerde exemplaar van het rapport.

4.15. Het hof zal aan de veroordeling tevens een dwangsom verbinden zoals door Ho-Cla gevorderd en deze veroordeling uitvoerbaar verklaren bij voorraad. Dat laatste strookt met het karakter van een voorlopige voorziening. Bovendien heeft BVR er in dit geval ook geen belang meer bij dat een uitvoerbaarverklaring bij voorraad achterwege blijft, aangezien Ho-Cla de inhoud van het rapport toch al kent en aan Ho-Cla een mededelingsverbod als voormeld wordt opgelegd.

4.16. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt BVR veroordeeld de kosten van het principaal appel.

4.16.1. Nu de grief in incidenteel appel slechts in beperkte mate slaagt, zal het hof in incidenteel appel de kosten compenseren zoals in het dictum bepaald.

5. De uitspraak Het hof: in het principaal appel verwerpt het beroep; veroordeelt BVR in de kosten van dit beroep, (...; red.); verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; in het incidenteel appel bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, behoudens voorzover daarin de vordering van Ho-Cla tot het verstrekken van een afschrift van het rapport van 12 december 1997 van BDO aan haar is afgewezen; en, met vernietiging van het vonnis in zoverre, opnieuw rechtdoende: veroordeelt BVR om binnen 14 dagen na betekening van dit arrest een afschrift te verstrekken aan Ho-Cla, respectievelijk haar raadsman en procureur, van het volledige door BDO uitgebrachte due diligence-rapport met betrekking tot de vennootschappen Hofbouwmij B.V. en Hofbouw Management B.V.; bepaalt dat BVR aan Ho-Cla een dwangsom van â‚Ź 1.000,= per dag verbeurt voor elke dat dat zij in gebreke blijft met de naleving van deze veroordeling, zulks tot een maximum van â‚Ź 50.000,=; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; verbiedt Ho-Cla omtrent de gegevens die haar uit bedoeld rapport bekend worden, mededelingen aan derden te doen;

368

ontzegt aan Ho-Cla het meer of anders gevorderde; compenseert de kosten van het incidenteel appel aldus dat elk van partijen de eigen kosten draagt. » Noot 1. De koper van een onderneming kan er niet op rekenen dat het due diligence-rapport van zijn adviseurs vertrouwelijk blijft, zo blijkt weer eens uit het bovenstaand arrest. Het hof bekrachtigt het oordeel van de Rechtbank Breda (14 januari 2004, «JOR» 2004/70) dat deze rapportage moest worden ingebracht in de procedure over schending van garanties in het overnamecontract, en volgt hiermee de lijn van de President van de Rechtbank te Utrecht (7 september 1999, «JOR» 2000/42) en de Rechtbank Amsterdam (3 november 2004, «JOR» 2004/326, m.nt. Van der Korst).

2. Het hof beoordeelt deze exhibitieplicht op basis van art. 843a Rv (op vordering van de processuele tegenpartij), niet op basis van art. 22 Rv (op initiatief en bevel van de rechter). Art. 843a Rv – zoals dat geldt per 1 januari 2002 – stelt twee cumulatieve eisen: (1) de eiser/verzoeker moet een rechtmatig belang hebben bij de vordering en (2) het moet gaan om ―bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn‖. Een van de verweren van de koper was dat het due diligence-rapport niet een bescheid is aangaande een rechtsbetrekking waarin de verkoper partij is; het gaat om rapportage van de accountant aan de koper waar de verkoper buiten staat. Maar het hof interpreteert de omschrijving ―aangaande een rechtsbetrekking‖ van art. 843a Rv ruim: het gaat er niet om dat de verkoper geen partij is bij de (advies-) relatie tussen koper en zijn adviseur, het is voldoende dat het onderzoek en de rapportage van de adviseur heeft plaatsgevonden in verband met het overnamecontract tussen koper en verkoper (r.o. 4.4). In de hierboven genoemde uitspraken hielden President Rechtbank Utrecht, Rechtbank Breda en Rechtbank Amsterdam deze ruime interpretatie ook al aan, net als Rechtbank Groningen (22 november 2002, NJ 2003/102). Dezelfde (President) Rechtbank Amsterdam heeft art.

843a Rv echter strikt geïnterpreteerd, en dus geen inzage bevolen, bij vonnis van 23 februari 1995 (KG 1995/136, ook inzake een due diligence-rapport) en 4 september 2002 («JOR» 2002/176, inzake overlegging van overeenkomsten tussen Uni-Invest en aandeelhouders aan een andere aandeelhouder). Overigens: als de rechter gebruik maakt van zijn parallelle, discretionaire bevoegdheid ex art. 22 Rv om overlegging te bevelen geldt niet de voorwaarde dat het moet gaan om bescheiden ―aangaande‖ een rechtsbetrekking waarin de betrokken procespartij partij is.

3. Het hof overweegt wel dat voorzover het rapport adviserend van aard is, het mogelijk geen betrekking heeft op de rechtsrelatie tussen koper en verkoper. Dat lijkt mij niet juist.

Als de stap is gezet dat een due diligence-rapport voldoende betrekking heeft op de rechtsrelatie koper-verkoper om onder de werking van art. 843a Rv te vallen, geldt dat niet alleen voor de feitelijke bevindingen maar ook voor de daarin opgenomen passages van adviserende aard. Bovendien, het zij herhaald, als het hof de overlegging beveelt op grond van art. 22 Rv geldt deze voorwaarde niet. Overigens heeft deze duiding door het hof geen feitelijke consequenties aangezien feitenweergave en advies naar zijn oordeel te veel waren verweven om deze alsnog van elkaar te scheiden (r.o. 4.8).

4. Het onderscheid tussen feitenweergave en advies in due diligence-rapportage speelt (ook) een rol bij het verschoningsrecht van art. 843a lid 3 Rv; algemeen wordt aangenomen dat dit recht wel geldt voor advies en niet voor feitenweergave. In deze procedure is geen beroep gedaan op dit verschoningsrecht, waarschijnlijk omdat het gaat om rapportage van een accountant. Het wettelijk verschoningsrecht komt wel toe aan o.a. notarissen (HR 25 september 1992, NJ 1993/467) en advocaten (HR 22 juni 1984, NJ 1985/188), maar niet aan accountants (HR 14 juni 1985, NJ 1986/175) en belastingadviseurs (HR 21 november 1986, NJ 1987/318). Tegenover de fiscus hebben

370

de belastingadviseur en de accountant wel een informeel verschoningsrecht op basis van de mededeling van de Staatssecretaris van Financiën van 1994 (waarover L.H.E. Moller in WFR 2005/3). De adressant van dat fiscaal of accountantsadvies heeft een afgeleid verschoningsrecht (Pres. Rb. Utrecht 7 september 1999, «JOR» 2000/42 en Conclusie AG inzake HR LJN-nr. AR 6468, nrs. 38809 en 38810 onder 6.9 van 18 oktober 2004).

5. De rechtbank heeft de verkoper onverkort inzage verschaft in het due diligencerapport. De koper meende dat de verkoper daarmee ten onrechte ook inzage heeft gekregen in de onderdelen van adviserende aard. De koper meent dat de rechtbank had moeten beslissen dat het rapport bij een notaris werd gedeponeerd die een scheiding had kunnen aanbrengen tussen de adviserende en de beschrijvende onderdelen. Het hof volgt dit bezwaar van de koper niet omdat deze in gebreke zou zijn gebleven om aan te geven in welke mate adviserende passages in het rapport voorkomen en in hoeverre het mogelijk zou zijn om deze op controleerbare wijze onleesbaar te maken (r.o. 4.8). Een dergelijke voorselectie was echter – voorzover uit de uitspraken is op te maken – wel mogelijk geweest, en kent precedenten (Rb. Rotterdam 3 oktober 1996, «JOR» 1996/122 en Vzngr. Rb. ‘s-Hertogenbosch 27 maart 2002, «JBPr» 2002/10). De Hoge Raad heeft aangegeven welke stappen moeten worden gezet wanneer een procespartij zich beroept op de vertrouwelijkheid van al dan niet in te brengen bescheiden, op de voet van de procesregels van art. 8:29 Awb (HR 20 december 2002, NJ 2004/4, m.nt. JBMV).

Volgens deze uitspraak had het hof ook zelf kennis kunnen nemen van de rapportage om (al dan niet) tot een selectie van advies- en feitenweergave te komen.

Pieter van der Korst, advocaat te Amsterdam en als docent verbonden aan het Van der Heijden Instituut (Radboud Universiteit Nijmegen)

371

BNB 1955/193 Instantie: Hoge Raad Datum: 13 april 1955 Magistraten: Nypels; Dubois; Rijn Van Alkemade, Van; Wiarda; Houwing Zaaknr: 12 288 Conclusie: LJN: AY2463 Noot: Roepnaam: Wetingang: (Artt. 26, 31 (1) en 34 IB '41) Samenvatting R.v.b.: een predikant van de Ned. Herv. Kerk is niet in dienstbetrekking.

HR: de omstandigheid dat een uitkering is verstrekt onder een bepaalde voorwaarde of last (nl. om jaarlijks een reis te maken) behoeft niet uit te sluiten dat zij het karakter van een periodieke uitkering draagt.

Uitspraak De HR enz.

Gezien het beroepschrift in cassatie van den Staatssecretaris tegen de uitspraak van den r.v.b. te Breda van 3 December 1954 betreffende den aan Ds X te Z voor het jaar 1950 opgelegden aanslag in de ink.bel.; Gezien...

O. dat aan belangh. voor het jaar 1950 een aanslag in de ink.bel. is opgelegd, berekend naar een zuiver inkomen van f 5248; dat de Insp. dezen aanslag, nadat belangh. daartegen had gereclameerd, heeft verminderd tot een aanslag, berekend naar een zuiver inkomen van f 5118, dat belangh. zich daarop heeft gewend tot den r.v.b.; O. dat de r.v.b. de bestreden beschikking heeft vernietigd en den aanslag heeft verminderd tot een aanslag, berekend naar een zuiver inkomen van f 4848, na te hebben overwogen: "dat het enig geschilpunt, hetwelk partijen verdeeld houdt, betreft de vraag of het bedrag van f 300, door belangh. als emeritus-predikant der Hervormde Gemeente van Z in 1950 ontvangen van de Kerkvoogdij dier Gemeente onder voorwaarde dit bedrag te besteden voor het maken van reizen, ten einde goodwill te kweken voor de Protestantse belangen in de Gemeente Z, voor de vaststelling van de onderwerpelijke aanslag mede in aanmerking behoort te worden genomen gelijk door de Insp. is staande gehouden, doch door app. is betwist; dat de Insp. ter adstructie van het door hem voorgestane standpunt in de eerste plaats heeft aangevoerd, dat het vorenbedoelde bedrag belastbaar zou zijn krachtens het bepaalde in art. 5, eerste lid, 1e, letter d, IB '41, nader uitgewerkt in art. 26, naar luid waarvan mede als loon worden aangemerkt alle inkomsten, welke uit een vroegere dienstbetrekking zijn genoten, onverschillig of daarop aanspraak bestaat, zulks evenwel naar 's Raads gevoelen ten onrechte; dat toch het ambt van predikant niet is aan te merken als een dienstbetrekking in de zin van het Besluit, vermits daaraan de gezagsverhouding, kenmerkend voor de relatie tussen werkgever en werknemer, vreemd is; dat immers de predikant in de uitoefening zijner bediening geheel vrij staat tegenover de Kerkelijke Gemeente, door wie hij is beroepen en evenzeer tegenover de bestuurders en de andere organen dier Gemeente, waaraan niet afdoet, dat hij krachtens art. 2 van het Reglement op de Predikantsplaatsen bepaalde aldaar genoemde werkzaamheden heeft te verrichten, zijnde hij immers in de wijze, waarop hij deze werkzaamheden wenst te verrichten, geheel vrij, nog daargelaten, dat hij tevens de leiding heeft van de vergaderingen van de Kerkeraad, het kiescollege en de stemgerechtigden, hetgeen zich niet verdraagt met een positie van ondergeschiktheid; dat de Insp. subsidiair heeft betoogd, het bedrag van f 300 belastbaar te achten op grond van het bepaalde in art. 31 dan wel art. 28 van het Besluit, doch de Raad hem ook hierin niet kan volgen; dat toch ten deze van een periodieke uitkering niet kan worden gesproken - om welke reden uiteraard ook het bepaalde in art. 34 van het Besluit niet kan worden ingeroepen ten betoge van de belastbaarheid van het litigieuse bedrag - nu

372

de beschikbaarstelling daarvan afhankelijk is van de vraag, of belangh. in enig jaar een reis zal maken, terwijl evenmin art. 28 toepasselijk is, daar de beweegreden tot het beschikbaarstellen van het bedrag, naar app. onweersproken heeft gesteld, was gelegen in de wens van de Kerkeraad om uiting te geven aan de gevoelens van sympathie voor de persoon van de scheidende predikant, nog daargelaten dat hier geen sprake is van arbeid die wordt verricht in het economisch verkeer en waarmede het verkrijgen van geldelijk voordeel wordt beoogd, strekkende art. 28 slechts tot het betrekken van de opbrengst van zodanige arbeid in de heffing van ink.bel.; dat de Insp. zijn aanvankelijk gedane beroep op de toepasselijkheid van art. 36 van het Besluit niet verder heeft staande gehouden en app. mitsdien gegrond is in zijn beroep en de bestreden aanslag niet in stand kan blijven, doch behoort te worden vernietigd met nadere vaststelling naar een zuiver inkomen van f 4848;" O. dat de Staatssecretaris als middel van cassatie heeft voorgedragen: Sch. of verk. toep. van art. 16 RvB in verband met de artt. 31 en 34 IB '41; doordat de r.v.b. heeft beslist, dat ten aanzien van het door de belangh. van de Kerkvoogdij der Hervormde Gemeente X ontvangen bedrag van f 300 niet kan worden gesproken van een periodieke uitkering, nu de beschikbaarstelling daarvan afhankelijk is van de vraag of de belanghebbende in enig jaar een reis zal maken; zulks ten onrechte, aangezien het feit dat een uitkering gebonden is aan de vervulling van een voorwaarde, geenzins betekent, dat van een periodieke uitkering geen sprake zou zijn; O. dat het middel gegrond is, daar de omstandigheid, dat een uitkering is verstrekt onder een bepaalde voorwaarde of last, niet behoeft uit te sluiten, dat zij, indien zij overigens aan den inhoud van dat begrip beantwoordt, het karakter van een periodieke uitkering draagt; dat de Raad van Beroep derhalve nader zal hebben te onderzoeken, of de onderhavige uitkering hetzij in den zin van art. 31, eerste lid, hetzij in den zin van art. 34 van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 als periodieke uitkering kan worden beschouwd; Vernietigt...

Verwijst...

373

LJN: AE3350, Hoge Raad , R01/021HR Datum uitspraak: 20-12-2002 Datum publicatie: 20-12-2002 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Vindplaats(en): GST 2003, 61 m. nt. R. Kooper JOL 2002, 699 NJ 2004, 4 m. nt. J.B.M. Vranken Rechtspraak.nl RvdW 2003, 3 Uitspraak 20 december 2002 Eerste Kamer Nr. R01/021HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1.

2.

3.

4.

LIGHTNING CASINO ST. MAARTEN N.V., gevestigd op Curaรงao, Nederlandse Antillen, [Eiser 2], wonende op St. Maarten, Nederlandse Antillen, [Eiser 3], wonende in de Verenigde Staten van Amerika, [Eiser 4], wonende op de Turks & Calcos Eilanden,

EISERS tot cassatie, advocaat: mr. T.H. Tanja-van den Broek, tegen 1. de openbare rechtspersoon DE NEDERLANDSE ANTILLEN, 2. DE GOUVERNEUR DER NEDERLANDSE ANTILLEN, beide gevestigd op Curaรงao, Nederlandse Antillen, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt.

1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 7 november 1997 ter griffie van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaรงao, hierna: het Gerecht, ingekomen verzoekschrift hebben eisers tot cassatie - verder te noemen: Lightning Casino (eiseres sub 1), [eiser] c.s. (eisers sub 2 tot en met 4) en gezamenlijk Lightning Casino c.s. - in een procedure tegen verweerders in cassatie - verder afzonderlijk te noemen: het Land en de Gouverneur dan wel gezamenlijk: het Land c.s. - zich gewend tot dat Gerecht en gevorderd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: A. voor recht te verklaren dat het Landsbesluit van 10 oktober 1996 waarin de afgifte van de vergunning aan Lightning Casino wordt geweigerd, nietig is en/of voor recht te verklaren dat deze weigering een onrechtmatige daad oplevert jegens Lightning Casino; B. het Land c.s. te bevelen binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis alsnog de verzochte vergunning te verlenen conform de concept vergunning die aan Lightning Casino werd toegestuurd;

374

C. het Land c.s. te veroordelen om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis aan de procureur-generaal van de Nederlandse Antillen en het Bestuurscollege van het eilandgebied Sint Maarten een schriftelijke verklaring met de in het petitum van het verzoekschrift opgenomen tekst te sturen en daarvan afschrift te sturen aan de gemachtigde van Lightning Casino c.s.; D. aan het gevorderde sub B en C een dwangsom te verbinden van Ć’ 10.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat het Land c.s. nalaten aan dit vonnis uitvoering te geven en te verstaan dat deze dwangsom door het Land zal moeten worden gedragen; subsidiair, voorzover het gevorderde onder B niet voor toewijzing in aanmerking komt: E. het Land c.s. te veroordelen tot schadevergoeding aan Lightning Casino op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te verstaan dat deze schadevergoeding door het Land zal moeten worden gedragen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 november 1997 tot aan de dag der voldoening.

Het Land c.s. hebben een verweerschrift ingediend. Daarbij hebben zij geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Lightning c.s., voorzover hun vorderingen zijn gericht tegen de Gouverneur, en hebben zij voor het overige de vorderingen bestreden.

Voorts heeft het Land een eis in reconventie ingesteld en gevorderd Lightning Casino te bevelen het aanbieden van buitengaatse hazardspelen te staken en gestaakt te houden totdat in deze zaak in hoogste instantie zal zijn beslist, een en ander op straffe van een dwangsom van Ć’ 10.000,-- per dag dat Lightning Casino in gebreke blijft aan het door dit Gerecht te geven bevel te voldoen.

Lightning Casino c.s. hebben in reconventie de vordering bestreden.

Het Gerecht heeft bij tussenvonnis van 28 juni 1999 overwogen dat Lightning Casino c.s. niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in hun vorderingen tegen de Gouverneur en de zaak naar de rol verwezen opdat het Land zich er bij akte over kan uitlaten of zij volhardt bij haar weigering om de in dit vonnis bedoelde inlichtingen te verstrekken dan wel of het bereid is die inlichtingen te verschaffen, uitsluitend ter kennisneming van het Gerecht.

Bij eindvonnis van 13 december 1999 heeft het Gerecht zowel in conventie als in reconventie het gevorderde afgewezen.

Tegen beide vonnissen hebben Lightning Casino c.s. in conventie hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, hierna: het Hof. Bij vonnis van 14 november 2000 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep bevestigd.

Het vonnis van het Hof van 14 november 2000 is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen voormeld vonnis van het Hof hebben Lightning Casino c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatie-rekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Het Land c.s. hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Lightning Casino c.s. in het cassatieberoep voor zover zich dat richt tegen de Gouverneur, en tot verwerping van het cassatieberoep, voorzover ingesteld tegen het Land.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep 3.1 Het Land c.s. hebben verzocht Lightning Casino c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun beroep voorzover gericht tegen de Gouverneur.

Het Gerecht heeft in het tussenvonnis van 28 juni 1999 met betrekking tot de ontvankelijkheid in rov. 8.1 overwogen: "De Gouverneur is als orgaan van het Land natuurlijk persoon noch rechtspersoon en kan daarom niet als procespartij in een procedure ten overstaan van de burgerlijke rechter worden betrokken. Casino Lightning c.s. zullen derhalve in hun vordering jegens de Gouverneur niet-ontvankelijk worden verklaard."

375

Bij het eindvonnis van 13 december 1999 is het door Lightning Casino c.s. gevorderde afgewezen. Tegen beide vonnissen hebben Lightning Casino c.s. hoger beroep ingesteld; in de memorie van grieven zijn zij niet ingegaan op het punt van de ontvankelijkheid. Het Land c.s. hebben in de memorie van antwoord slechts gewezen op de "nietontvankelijkheidsverklaring" in rov. 8.1 van het tussenvonnis en daaraan toegevoegd dat deze beslissing dient te worden bevestigd. Het Hof heeft "het vonnis waarvan beroep" bevestigd. Zijn vonnis bevat geen overwegingen met betrekking tot de ontvankelijkheid.

Lightning Casino c.s. zijn ook in cassatie niet ingegaan op de ontvankelijkheid van hun vordering voorzover ingesteld tegen de Gouverneur.

3.2 Het Hof heeft kennelijk aangenomen dat het Gerecht Lightning Casino c.s. nietontvankelijk heeft geoordeeld in hun vordering tegen de Gouverneur en die beslissing bevestigd. Het middel bevat geen tegen deze beslissing van het Hof gerichte klacht. Dit brengt mee dat Lightning Casino c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun beroep voorzover gericht tegen de Gouverneur.

4. Beoordeling van het middel 4.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] c.s. vormen de directie van Lightning Casino. Op 10 juli 1995 heeft Lightning Casino bij de Gouverneur een verzoekschrift ingediend tot verlening van een vergunning op grond van de Landsverordening buitengaatse hazardspelen (PB 1993 no. 63). (ii) Aan de gemachtigde van Lightning Casino is bij brief van 2 mei 1996 medegedeeld dat de aanvraag in behandeling is genomen, dat, aangezien tot dat moment een dergelijke vergunning nog niet is verleend, een onderzoek zal worden ingesteld naar de daaraan te verbinden voorschriften als bedoeld in art. 2 van de Landsverordening buitengaatse hazardspelen en dat, zodra zulke voorschriften zijn geformuleerd en een conceptvergunning is opgesteld, Lightning Casino opnieuw zal worden benaderd teneinde te bezien of zij bereid en in staat is die voorschriften na te leven. Aan Lightning Casino zijn een of meer conceptvergunningen gestuurd. (iii) Bij landsbesluit van 10 oktober 1996 (hierna te noemen: het landsbesluit) heeft de Gouverneur het verzoek van Lightning Casino afgewezen. In het landsbesluit wordt, na de vermelding van het ingediende verzoek, het volgende overwogen: "dat sedertdien enkele andere naamloze vennootschappen een soortgelijke aanvraag om een dergelijke vergunning hebben ingediend; dat het beleid van de Regering inzake het verlenen van vergunningen voor het exploiteren van hazardspelen op de internationale markt door middel van servicelijndiensten onder meer er op gericht is de goede naam van de Nederlandse Antillen in het belang van het algemeen belang van de Nederlandse Antillen te behouden; dat het behoud van de goede naam van de Nederlandse Antillen in het belang van het algemeen belang van de Nederlandse Antillen door de Regering dan ook als voorwaarde wordt gesteld voor het exploiteren van hazardspelen op de internationale markt door middel van servicelijndiensten; dat de Regering op grond van officiĂŤle door een terzake bevoegde en deskundige instantie verstrekte inlichtingen inzake de directie van Lightning Casino Sint Maarten N.V. tot het oordeel is gekomen dat door verlening van de door dit bedrijf aangevraagde vergunning de goede naam van de Nederlandse Antillen in het buitenland gevaar loopt; dat het belang dat wordt gediend met de afgifte van de aangevraagde vergunning naar de mening van de Regering niet opweegt tegen het belang van de mogelijke aantasting van de goede naam van de Nederlandse Antillen in het buitenland; dat mitsdien moet worden besloten tot afwijzing van de door Lightning Casino Sint Maarten N.V. aangevraagde vergunning." (iv) De gemachtigde van Lightning Casino c.s. heeft op basis van de Landsverordening openbaarheid van bestuur (PB 1995 no. 211; hierna LOB) gevraagd om informatie met betrekking tot de afwijzing van het verzoek om toekenning van de vergunning. Dit

376

verzoek is afgewezen. Tegen deze afwijzing zijn Lightning Casino c.s. in beroep gekomen bij het Gerecht. Bij beschikking van 18 februari 1997 is het beroep ongegrond verklaard.

Blijkens deze zich bij de stukken bevindende beschikking ging het om in een brief van 18 september 1996 van de Veiligheidsdienst Nederlandse Antillen (VNA) aan de Gouverneur vervatte informatie over de directie van Lightning Casino en is deze brief aan het Gerecht overgelegd onder de met redenen omklede mededeling dat uitsluitend het Gerecht daarvan kennis zal mogen nemen. Het Gerecht overweegt in zijn beschikking dat de weigering tot het vrijgeven van deze brief (onder meer) berust op de in art. 11, eerste lid, onderdeel b, van de LOB genoemde uitsluitingsgrond, inhoudende dat het verstrekken van informatie ingevolge deze landsverordening achterwege blijft voorzover dit de veiligheid van het Land zou schaden (rov. 2.4). Naar het oordeel van het Gerecht staat het belang van de veiligheid van het Land als voorzien in genoemd wetsartikel in dit geval aan openbaarheid in de weg (rov. 2.8). Daartoe overweegt het Gerecht dat de weigering tot het vrijgeven van de brief terecht is gebaseerd op de overweging dat dit het gevaar in zich bergt dat inzicht wordt gegeven in de werkwijze van de VNA en daardoor het functioneren van deze dienst wordt ondergraven en dat deze weigering daarom valt onder de in genoemde wettelijke bepaling omschreven uitzondering op de openbaarheid van bestuur (rov. 2.9).

4.2 Vervolgens hebben Lightning Casino c.s. zich gewend tot het Gerecht met de hiervoor in 1 weergegeven vordering strekkende tot onder meer een verklaring voor recht dat het landsbesluit waarbij de afgifte van een vergunning is geweigerd nietig is, dan wel deze weigering een onrechtmatige daad oplevert.

Het Gerecht heeft in het tussenvonnis het Land in de gelegenheid gesteld zich erover uit te laten of het volhardt bij zijn weigering de desbetreffende inlichtingen te verstrekken dan wel bereid is die inlichtingen te verschaffen, uitsluitend ter kennisneming van het Gerecht. Daartoe overweegt het Gerecht, zakelijk weergegeven, dat het, gelet op de overweging van het Gerecht in de hiervoor in 4.1 onder (iv) vermelde procedure dat het Land zich er terecht op heeft beroepen dat het verschaffen van de verlangde informatie de veiligheid van het Land zou schaden, vanzelfsprekend niet aangaat dat het Land in de onderhavige procedure alsnog die informatie aan Lightning Casino c.s. zou moeten prijsgeven en het Land dan ook niet zal worden gelast die informatie in de procedure in te brengen (rov. 8.3).

Nadat het Land bij akte bij zijn weigering had volhard, heeft het Gerecht in het eindvonnis de vorderingen van Lightning Casino c.s. afgewezen. Naar het oordeel van het Gerecht moet het, gegeven de in het geding zijnde belangen van het Land, gerechtvaardigd worden geacht dat het Land de desbetreffende inlichtingen niet ter nadere motivering van het besluit tot weigering van de gevraagde vergunning heeft verstrekt en dient het algemeen belang in dit geval te prevaleren boven het belang dat Lightning Casino c.s. hebben bij een verdergaande motivering.

4.3 Lightning Casino c.s. hebben tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld. Zij hebben ĂŠĂŠn grief aangevoerd die beoogt het geschil (in conventie) in volle omvang aan het Hof voor te leggen. Het Hof heeft "het vonnis waarvan beroep" bevestigd op grond van zijn oordeel dat niet gezegd kan worden dat de Gouverneur, bij afweging van de betrokken belangen, in redelijkheid niet tot weigering van de verzochte vergunning heeft kunnen komen, terwijl daarbij ook anderszins niet is gehandeld in strijd met regels van geschreven of ongeschreven recht of algemene rechtsbeginselen (rov. 4.3). Het Hof overweegt daartoe, voorzover thans van belang, dat de in art. 1, eerste lid, van de Landsverordening buitengaatse hazardspelen aan de Gouverneur toegekende bevoegdheid tot vergunningverlening van discretionaire aard is, en voorts: "4.2.2 Blijkens de motivering van de weigering van de vergunning heeft de Gouverneur bij zijn belangenafweging betrokken het algemeen belang van het behoud van de goede naam van de Nederlandse Antillen. Het Hof constateert dat uit de voormelde Landsverordening, noch uit de aard van de daarbij toegekende bevoegdheid, een beperking voortvloeit met betrekking tot de bij de afweging betrokken belangen. Voorts acht het Hof het betrekken van het algemeen belang in de afweging geen onredelijk

377

beleidsuitgangspunt. (...)

4.2.5 Met betrekking tot de aangevoerde schending van het motiveringsbeginsel merkt het Hof het volgende op. Een besluit dient deugdelijk te zijn gemotiveerd. Het Hof is van oordeel dat het litigieuze landsbesluit van 10 oktober 1996 daaraan voldoet. Lightning Casino heeft aangevoerd dat het Land geen gebruik zou mogen maken van de "door een terzake bevoegde instantie verstrekte", maar overigens onbekend gebleven inlichtingen.

Niet valt in te zien dat het motiveringsbeginsel is geschonden, doordat bij de behandeling van de aanvraag gebruik is gemaakt van informatie die volgens de aanvrager niet bij de besluitvorming met betrekking tot de aanvraag betrokken had mogen worden. De vraag òf die specifieke informatie bij die besluitvorming al dan niet betrokken had mogen worden, is in beginsel reeds beantwoord door de constatering van het Hof onder 4.2.2 dat geen sprake is van een onredelijk beleidsuitgangspunt. Voorts is het Hof van oordeel dat ook in dit geval niet gesteld kan worden dat die informatie bij de behandeling van de aanvraag om vergunning buiten beschouwing gelaten diende te worden. Lightning Casino heeft wel gesteld - onder verwijzing naar jurisprudentie van de Rechtbank Den Haag inzake een door de Minister van Buitenlandse Zaken ingediend ambtsbericht -, maar onvoldoende gemotiveerd, dat de Gouverneur in onvoldoende mate, en dus onzorgvuldig, heeft onderzocht waarop de bewuste informatie is gestoeld. Die stelling wordt derhalve gepasseerd. Het standpunt in deze van Lightning Casino wordt dan ook verworpen.

Tenslotte merkt het Hof op dat de openbaarmaking zelf van de bewuste informatie thans in deze procedure niet meer ter discussie staat. Omtrent het verzoek om openbaarmaking heeft de bevoegde rechter zich reeds in de LOB-procedure onherroepelijk uitgesproken. (...)

4.2.7 Tenslotte is het Hof niet gebleken dat de Gouverneur onzorgvuldig heeft gehandeld.

De onderhavige verordening schrijft allereerst geen hoorprocedure voor. Voorts is de analoge toepassing van art. 4:7 van de Algemene wet bestuursrecht, waarin het beginsel van hoor en wederhoor is neergelegd, niet aan de orde. In het onderhavige geval was immers niet de situatie aanwezig waarin de Gouverneur zijn voorgenomen weigeringsbesluit zou doen steunen op gegevens over feiten en belangen die Lightning Casino betreffen en welke gegevens afwijken van door Lightning Casino zelf ter zake verstrekte gegevens. Strijd met art. 6 EVRM is niet aanwezig."

4.4.1 Onderdeel 1 bevat in de eerste plaats de klacht dat het Hof heeft miskend dat, indien bij wijze van motivering van een besluit uitsluitend wordt verwezen naar een ambtsbericht, die motivering slechts volstaat indien dat ambtsbericht kenbaar is. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Blijkens de hiervoor in 4.3 weergegeven rov. 4.2.2 en 4.2.5 heeft het Hof geoordeeld dat de door de Gouverneur gegeven motivering inhoudt dat hij, met gebruikmaking van de door de VNA verstrekte inlichtingen, het algemeen belang van het behoud van de goede naam van de Nederlandse Antillen heeft afgewogen tegen en zwaarwegender heeft geoordeeld dan het belang van Lightning Casino bij afgifte van de gevraagde vergunning. Voorzover Lightning Casino c.s. zich op het standpunt stellen dat art. 3:49 Awb - welk wetsbepaling overigens niet van toepassing is in de Nederlandse Antillen - zonder meer meebrengt dat de Gouverneur de in zijn motivering genoemde inlichtingen inzake de directie van Lightning Casino bekend had moeten maken, miskennen zij dat deze bepaling de vervanging van de vereiste motivering van een besluit van een bestuursorgaan regelt, maar geen betrekking heeft op de vraag welke vereisten voor bedoelde motivering zelf gelden.

4.4.2 Onderdeel 1 bevat voorts de klacht dat het Hof heeft miskend dat zonder kennisneming van het stuk waarnaar in het besluit wordt verwezen, niet toetsbaar is of het besluit voldoet aan het vereiste van een draagkrachtige motivering en dat het aldus aan de geadresseerde ontnemen van rechtsbescherming onrechtmatig is.

378

4.4.3 Deze klacht stelt de vraag aan de orde of het Land gehouden was de inlichtingen van de VNA, die de Gouverneur blijkens de motivering van zijn besluit bij zijn belangenafweging heeft betrokken, in de onderhavige procedure, waarin Lightning Casino c.s. het besluit van de Gouverneur ter toetsing aan de rechter hebben voorgelegd, (in ieder geval aan de rechter) kenbaar te maken.

4.4.4 Vooropgesteld moet worden dat de op partijen rustende verplichting om in het kader van een procedure als de onderhavige inlichtingen te verstrekken dan wel stukken over te leggen niet onder alle omstandigheden geldt en dat gewichtige redenen een weigering om aan die verplichting te voldoen kunnen rechtvaardigen. Dit beginsel is thans, voor wat betreft het bestuursorgaan, neergelegd in art. 24 van de Landsverordening administratieve rechtspraak van 3 augustus 2001 (PB 2001 no. 79), doch gold ook voordien reeds (zie ook art. 8:29 Awb).

Voor de beantwoording van de vraag of kennisneming door uitsluitend de rechter een oplossing zou kunnen bieden, is van belang dat het beginsel van hoor en wederhoor meebrengt dat de rechter, behoudens toestemming van de partij die het aangaat, slechts beslist op grondslag van gegevens tot kennisneming waarvan en uitlating waarover beide partijen voldoende gelegenheid is gegeven.

Ten slotte verdient opmerking dat voor de beantwoording van de vraag of gewichtige redenen aanwezig zijn die rechtvaardigen dat in een procedure als de onderhavige, waarin een bestuursbeslissing door de betrokkene aan de rechter ter toetsing is voorgelegd, het bestuursorgaan bepaalde gegevens geheim houdt en dus in zoverre niet aan zijn inlichtingenverplichting voldoet, op zichzelf niet beslissend is of de rechter in het kader van een LOB-procedure de weigering om die gegevens openbaar te maken gegrond heeft geoordeeld. In een procedure als de onderhavige gaat het immers om de toegang van partijen tot voor die procedure relevante informatie, terwijl het in een LOBprocedure gaat om de aan een ieder toekomende aanspraak op publieke openbaarheid.

4.4.5 Blijkens het slot van zijn hiervoor in 4.3 weergegeven rov. 4.2.5 heeft het Hof met betrekking tot de in 4.4.3 vermelde vraag geoordeeld dat de openbaarmaking op zichzelf in de onderhavige procedure niet meer ter discussie staat, nu in de LOB-procedure daarover door de rechter reeds onherroepelijk is beslist. Uit het hiervoor onder 4.4.4 overwogene volgt dat dit oordeel, dat erop neerkomt dat het Hof beslissend heeft geacht dat de rechter in de LOB-procedure de weigering om tot openbaarmaking over te gaan gegrond heeft geoordeeld, onjuist is. Voorzover het onderdeel daarover klaagt is het gegrond. Dit brengt ook mee dat het in rov. 4.2.5 van het bestreden vonnis neergelegde oordeel van het Hof als grondslag voor het afwijzen van de vorderingen van Lightning Casino c.s. geen stand kan houden.

4.4.6 Uit het voorgaande volgt dat het vonnis van het Hof niet in stand kan blijven en de overige onderdelen van het middel geen bespreking behoeven.

Met het oog op de behandeling van het geding na verwijzing verdient het volgende opmerking. (i) De op het Land, als procespartij, rustende verplichting tot het overleggen van stukken en geven van inlichtingen heeft, gelet op het belang van de brief van 18 september 1996 van de VNA voor de beoordeling van de vorderingen van Lightning Casino c.s., ook betrekking op deze brief, althans op de daarin vervatte inlichtingen ten aanzien van de directie van Lightning Casino. Indien het Land volhardt in zijn weigering aan deze verplichting te voldoen en ter rechtvaardiging daarvan aanvoert dat daarvoor gewichtige redenen aanwezig zijn, zal het Hof daarover een beslissing dienen te nemen. De vraag of gewichtige redenen geheimhouding met betrekking tot een bepaald stuk of bepaalde inlichtingen rechtvaardigen, zal de rechter in het algemeen niet kunnen beantwoorden zonder kennis te nemen van dat stuk of die inlichtingen. Het Hof zal dan ook kunnen verlangen dat het Land daaraan meewerkt. Overigens valt ook niet in te zien waarom het Land, dat in de LOB-procedure de brief van 18 september 1996 van de VNA uitsluitend ter kennisneming van het Gerecht heeft overgelegd, dit stuk in de onderhavige procedure niet met het oog op de door het Hof te nemen beslissing met betrekking tot de door het

379

Land verlangde geheimhouding uitsluitend ter kennisneming van het Hof zou kunnen overleggen. (ii) Mocht het Hof tot het oordeel komen dat geheimhouding om gewichtige redenen gerechtvaardigd is, dan kan het Land desgewenst mededelen dat, met het oog op de beoordeling van de onderhavige vorderingen van Lightning Casino c.s., uitsluitend het Hof kennis zal mogen nemen van bedoelde brief, dan wel van bepaalde daarin vervatte inlichtingen, in welk geval aan Lightning Casino c.s. dient te worden gevraagd of zij aan het Hof toestemming verlenen mede op grond van die brief of inlichtingen uitspraak te doen. (iii) In het geval een dergelijke mededeling niet door het Land wordt gedaan, dan wel bedoelde toestemming niet door Lightning Casino c.s. wordt verleend, brengen eisen van een behoorlijke rechtspleging mee dat de leden van het Hof die over de geheimhouding hebben beslist, geen deel uitmaken van de kamer die het geding daarna verder behandelt. (iv) In dat laatste geval zal het Hof bij de vervolgens aan de orde komende toetsing van het besluit tot weigering van de vergunning, mocht het Hof tot het oordeel komen dat zodanige toetsing niet mogelijk is zonder tenminste enige informatie over de (aard en inhoud van de) ten aanzien van de directie van Lightning Casino gerezen bezwaren die de Gouverneur bij zijn beoordeling heeft betrokken, en dat het besluit op die grond dan ook zou moeten worden vernietigd, het Land in de gelegenheid kunnen stellen zodanige informatie alsnog te verstrekken.

5. Beslissing De Hoge Raad: verklaart Lightning Casino c.s. niet-ontvankelijk in hun beroep voorzover ingesteld tegen de Gouverneur; vernietigt het vonnis van het Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 14 november 2000; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dat Hof; veroordeelt het Land in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Lightning Casino c.s. begroot op â‚Ź 283,61 aan verschotten en â‚Ź 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren C.H.M. Jansen, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos en D.H. Beukenhorst, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 20 december 2002.

Conclusie Rekestnummer R01/021 Mr. Keus Zitting 24 mei 2002 Conclusie inzake 1. LIGHTNING CASINO ST. MAARTEN N.V. 2. [Eiser 2] 3. [Eiser 3] 4. [Eiser 4] (hierna tezamen: Lightning Casino c.s.) tegen 1. DE NEDERLANDSE ANTILLEN 2. DE GOUVERNEUR VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN (hierna tezamen: het Land c.s.)

1. Feiten en procesverloop

380

1.1 In deze Antilliaanse zaak gaat het onder meer om de vraag of de omstandigheid dat het verstrekken van bepaalde informatie de veiligheid van de Nederlandse Antillen zou schaden, tot een beperking van de motiveringsplicht van een bestuursorgaan bij het afwijzen van een aanvraag tot afgifte van een vergunning kan leiden.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (a) [Eiser 2], [eiser 3] en [eiser 4] vormen de directie van Lightning Casino St. Maarten N.V. (hierna: Lightning Casino), voorheen geheten Lightning Bingo St. Maarten N.V.. (b) Lightning Casino heeft op 10 juli 1995 bij de Gouverneur van de Nederlandse Antillen (hierna: de Gouverneur) een verzoek om een vergunning op grond van de Landsverordening buitengaatse hazardspelen (LBH)(1) ingediend.(2) (c) Aan de gemachtigde van Lightning Casino is bij brief van 2 mei 1996(3) bevestigd dat de in de nr. 1.2 sub (b) bedoelde aanvraag in behandeling is genomen. Voorts is daarbij meegedeeld dat, aangezien nog geen vergunningen zoals verzocht zijn verleend, een onderzoek wordt ingesteld naar de aan een dergelijke vergunning te verbinden voorschriften als bedoeld in artikel 2 LBH en dat, zodra zulke voorschriften zijn geformuleerd en een conceptvergunning is opgesteld, Lightning Casino opnieuw zal worden benaderd ten einde te bezien of zij bereid en in staat is deze voorschriften na te leven. (d) Op 22 mei 1996 is een conceptvergunning aan Lightning Casino gezonden. Lightning Casino heeft daarop aan het departement van Justitie meegedeeld dat aan de voorwaarden kan worden voldaan. (e) Bij landsbesluit van 10 oktober 1996(4) is het verzoek van Lightning Casino afgewezen, waarbij onder meer het volgende is aangevoerd: "dat het beleid van de Regering inzake het verlenen van vergunningen voor het exploiteren van hazardspelen op de internationale markt door middel van servicelijndiensten onder meer er op gericht is de goede naam van de Nederlandse Antillen in het belang van het algemeen belang van de Nederlandse Antillen te behouden; dat het behoud van de goede naam van de Nederlandse Antillen in het belang van het algemeen belang van de Nederlandse Antillen door de Regering dan ook als voorwaarde wordt gesteld voor het exploiteren van hazardspelen op de internationale markt door middel van servicelijndiensten; dat de Regering op grond van officiĂŤle door een terzake bevoegde en deskundige instantie verstrekte inlichtingen inzake de direktie van Lightning Casino Sint Maarten N.V. tot het oordeel is gekomen dat door verlening van de door dit bedrijf aangevraagde vergunning de goede naam van de Nederlandse Antillen in het buitenland gevaar loopt; dat het belang dat wordt gediend met de afgifte van de aangevraagde vergunning naar de mening van de Regering niet opweegt tegen het belang van de mogelijke aantasting van de goede naam van de Nederlandse Antillen in het buitenland; (...)" (f) Bij brief van 23 oktober 1996 hebben Lightning Casino c.s. zich gewend tot de minister van Justitie van de Nederlandse Antillen (hierna: de minister) met het verzoek op grond van de Landsverordening openbaarheid van bestuur (LOB)(5) aan te geven: (i) welke officiĂŤle en terzake bevoegde en deskundige instantie hem inlichtingen heeft verstrekt over de directie van Lightning Casino, (ii) op grond waarvan de minister de desbetreffende instantie bevoegd en deskundig acht tot het geven van inlichtingen, (iii) op welk directielid of welke directieleden de overweging in het landsbesluit betrekking heeft en (iv) op grond van welke door de minister met betrekking tot dat directielid of die directieleden ontvangen informatie is geoordeeld dat de goede naam van de Nederlandse Antillen in het buitenland gevaar loopt.(6) (g) Bij beschikking van 18 november 1996(7) heeft de minister het in nr. 1.2 sub (f) genoemde verzoek met een beroep op de uitzonderingsgrond van art. 11 lid 1 onder b LOB (de veiligheid van het Land) afgewezen. Daarbij heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat het de veiligheid van de Nederlandse Antillen zou schaden als wordt meegedeeld welke instantie inlichtingen ter zake van Lightning Casino heeft

380

verstrekt en wat deze inlichtingen inhouden. Volgens de minister bergt het verstrekken van de gevraagde informatie het gevaar in zich, dat daardoor inzicht in de werkwijze van de betrokken instantie wordt geboden en dat het functioneren van deze instantie vervolgens wordt ondergraven. (h) Tegen de in nr. 1.2 sub (g) bedoelde beschikking hebben Lightning Casino c.s. bij inleidend verzoekschrift van 4 december 1996 beroep ingesteld bij het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen. Nadat de minister bij brief van 3 februari 1997 stukken aan het Gerecht had overgelegd onder de met redenen omklede mededeling dat uitsluitend het Gerecht van deze stukken kennis zou mogen nemen, heeft het Gerecht bij beschikking van 18 februari 1997 het beroep ongegrond verklaard.(8) Het Gerecht heeft daarbij voorop gesteld, dat nog slechts de weigering informatie te verstrekken over de hiervoor in nr. 1.2 sub (f) onder (iii) en (iv) weergegeven vragen in geschil was; inmiddels was bekend dat de litigieuze inlichtingen ter zake van Lightning Casino bij brief van 18 september 1996 door de Veiligheidsdienst Nederlandse Antillen (hierna: VNA) waren verstrekt. Het Gerecht heeft onder meer overwogen, dat, gelet op art. 3 lid 5 Landsbesluit VNA(9) en de uitzonderingsgrond van art. 11 lid 1 onder b LOB, de gevraagde informatie terecht is geweigerd. Ook naar de mening van het Gerecht bestaat gevaar dat verstrekking van de gevraagde informatie inzicht geeft in de werkwijze van de VNA, waardoor het functioneren van deze dienst wordt ondergraven.

1.3 Tegen deze achtergrond hebben Lightning Casino c.s. bij verzoekschrift van 21 oktober 1997 de onderhavige procedure tegen de Nederlandse Antillen (hierna: het Land) en de Gouverneur van de Nederlandse Antillen (hierna: de Gouverneur) bij het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen ingeleid. Daarin hebben zij in conventie onder meer gevorderd - primair - dat (i) voor recht wordt verklaard dat het in nr. 1.2 sub (e) genoemde landsbesluit nietig is en/of dat de daarin vervatte weigering tot afgifte van een vergunning aan Lightning Casino een onrechtmatige daad jegens Lightning Casino c.s. oplevert, (ii) mededelingen over de weigering aan de Procureur-Generaal van de Nederlandse Antillen en het Bestuurscollege van het Eilandgebied St. Maarten worden herroepen, (iii) het Land en de Gouverneur wordt bevolen de verzochte vergunning alsnog te verlenen en - subsidiair - (iv) dat het Land wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan Lightning Casino c.s., nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Zij hebben daartoe onder meer gesteld dat de weigering van de vergunning in strijd is met het vertrouwens-, het motiverings- en het zorgvuldigheidsbeginsel.

Het Land c.s. hebben in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben daarbij onder meer het volgende aangevoerd. (a) Lightning Casino c.s. moeten, voor zover hun vordering tegen de Gouverneur is gericht, niet-ontvankelijk worden verklaard, nu de Gouverneur als orgaan een natuurlijke persoon noch een rechtspersoon is. (b) Op 18 september 1996 kreeg de minister informatie van de VNA op grond waarvan de vergunningaanvraag van Lightning Casino moest worden afgewezen. De verkregen informatie is op zorgvuldige en deskundige wijze verzameld en is juist. Het Land kan de door Lightning Casino c.s. verlangde gegevens niet verschaffen, omdat daardoor de veiligheid van het Land zou kunnen worden geschaad.

1.4 Het Land c.s. hebben in reconventie gevorderd Lightning Casino c.s. op straffe van een dwangsom te veroordelen het aanbieden van buitengaatse hazardspelen te staken en gestaakt te houden totdat in deze zaak in hoogste instantie zal zijn beslist. Lightning Casino c.s. hebben in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.

1.5 Het Gerecht heeft bij tussenvonnis van 28 juni 1999 Lightning Casino c.s. in hun vordering jegens de Gouverneur niet-ontvankelijk geoordeeld (rov. 8.1), nu de Gouverneur als orgaan van het Land natuurlijk persoon noch rechtspersoon is en daarom niet als procespartij in een procedure ten overstaan van de burgerlijke rechter kan worden betrokken.(10) Voorts heeft het Gerecht de zaak aangehouden om het Land in de gelegenheid te stellen zich erover uit te laten of het volhardt bij zijn weigering de

381

desbetreffende inlichtingen te verstrekken dan wel bereid is die inlichtingen te verschaffen, uitsluitend ter kennisneming van het Gerecht.

1.6 Nadat het Land c.s. bij akte hadden aangegeven in het algemeen belang van het Land te volharden bij hun weigering de desbetreffende inlichtingen te verstrekken, heeft het Gerecht bij eindvonnis van 13 december 1999 de vordering van Lightning Casino c.s. afgewezen. Het heeft daartoe onder meer overwogen dat, nu gelet op de in nr. 1.2 sub (h) genoemde beschikking van het Gerecht in rechte is komen vast te staan dat de weigering van het Land om met het oog op het algemeen belang de door Lightning Casino c.s. verzochte informatie te verstrekken op deugdelijke gronden berust, het algemeen belang dient te prevaleren boven het belang dat Lightning Casino c.s. bij een verdergaande motivering van het in nr. 1.2 sub (e) bedoelde besluit van de Gouverneur hebben. Ook de reconventionele vordering (die in cassatie geen rol speelt) is door het Gerecht afgewezen.

1.7 Tegen de vonnissen van het Gerecht hebben Lightning Casino c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. Daarbij hebben zij hun eis nog aangevuld met de subsidiaire vordering dat zij in de gelegenheid moeten worden gesteld zich over de inlichtingen van de VNA uit te laten en dat het Land vervolgens opnieuw op hun aanvraag zal moeten beslissen. Bij vonnis van 14 november 2000 heeft het Hof de vonnissen van het Gerecht bekrachtigd. De in cassatie van belang zijnde overwegingen van het Hof zullen bij de bespreking van het cassatiemiddel aan de orde komen.

1.8 Tegen het vonnis van het Hof hebben Lightning Casino c.s. tijdig(11) beroep in cassatie ingesteld. Het Land c.s. hebben verzocht de Gouverneur niet-ontvankelijk te verklaren en het cassatieberoep te verwerpen voor zover dit is ingesteld tegen het Land.

Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van Lightning Casino c.s. is gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel Inleiding 2.1 Ten tijde van het aangevochten vonnis ontbrak in de Nederlandse Antillen een algemene bestuursrechtspraak. Waar geen bijzondere colleges met bestuursrechtspraak waren belast (en geen andere administratiefrechtelijke voorzieningen waren gecreĂŤerd), bood de burgerlijke rechter rechtsbescherming tegen overheidshandelen.(12) Veelal werd - zoals ook in de onderhavige zaak is gebeurd - rechtsbescherming gezocht met een actie uit onrechtmatige daad (art. 1382 BWNA oud).(13) Een bestuurshandeling die niet in overeenstemming met het geschreven of ongeschreven recht bleek te zijn, leverde een onrechtmatige daad van de overheid op. Inmiddels - sedert 1 december 2001 - geldt de Landsverordening administratieve rechtspraak (hierna: LAR), die in een algemene regeling van de administratieve rechtspraak, op te dragen aan de rechterlijke macht, voorziet.(14) Beginselen van behoorlijk bestuur in het Antilliaanse bestuursrecht 2.2 In (nr. 2.20 van) zijn conclusie voor HR 10 november 2000, NJ 2001, 187, in welk arrest de Hoge Raad het beroep verwierp op de gronden, uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal, merkte mijn ambtgenoot Langemeijer met betrekking tot het Antilliaanse bestuursrecht het volgende op: "Het Antilliaanse bestuursrecht sluit aan bij het Nederlandse bestuursrecht. De Algemene wet bestuursrecht geldt weliswaar niet in de Nederlandse Antillen, maar de codificerende regels uit de Awb kunnen worden geacht daar als ongeschreven recht te gelden. Dit is echter niet het geval ten aanzien van de modificerende regels uit de Awb (L.J.J. Rogier,

382

Antilliaans bestuursrecht, NTB 1998, blz. 24. Vgl. A.B. van Rijn, Staatsrecht van de Nederlandse Antillen (1999) blz. 321 e.v. en L.J.J. Rogier, Bestuursrecht, in: Inleiding tot het Nederlands-Antilliaans recht (1997) blz. 86 e.v.)."

Bij de bespreking van het cassatiemiddel moet er derhalve van worden uitgegaan dat de in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gecodificeerde algemene beginselen van behoorlijk bestuur als ongeschreven recht ook in de Nederlandse Antillen gelden.

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep 2.3 Het Land c.s. hebben in hun verweerschrift in cassatie geconcludeerd tot nietontvankelijkverklaring van Lightning Casino c.s. in hun cassatieberoep, voor zover dit tegen de Gouverneur is gericht.

2.4 In eerste aanleg hebben partijen over de ontvankelijkheid van Lightning Casino c.s. in hun vordering tegen de Gouverneur gedebatteerd. Zoals hiervoor al aan de orde kwam, heeft het Gerecht in zijn tussenvonnis van 28 juni 1999 (rov. 8.1) geoordeeld dat de Gouverneur als orgaan van het Land natuurlijk persoon noch rechtspersoon is en daarom niet als procespartij in een procedure ten overstaan van de burgerlijke rechter kan worden betrokken. Het Gerecht overwoog dat "Casino Lightning c.s. (...) derhalve in hun vordering jegens de Gouverneur niet-ontvankelijk (zullen) worden verklaard" (rov.

8.1). Vervolgens heeft het Gerecht echter noch in het dictum van het tussenvonnis, noch in het dictum van het eindvonnis, een uitdrukkelijke niet-ontvankelijkverklaring aan rov.

8.1 van zijn tussenvonnis verbonden.

Het Hof heeft "het vonnis waarvan beroep" (waaronder blijkens rov. 1 mede is te verstaan het tussenvonnis van 28 juni 1999(15)) bevestigd, zonder uitdrukkelijk op de ontvankelijkheid van Lightning Casino c.s. in hun vordering tegen de Gouverneur in te gaan.(16) Dit was overeenkomstig de strekking van de memorie van antwoord van het Land c.s.. In hun memorie van antwoord (nr. I) hebben het Land c.s. de kwestie van de ontvankelijkheid van Lightning Casino c.s. weliswaar opnieuw aangeroerd, maar zijn zij er kennelijk van uitgegaan dat het Gerecht - ondanks het ontbreken van een uitdrukkelijk dictum ter zake - Lightning Casino c.s. in hun vordering tegen de Gouverneur daadwerkelijk niet-ontvankelijk verklaard had. Het Land c.s. hebben hun tot bevestiging strekkende conclusie in hoger beroep mede op die veronderstelling doen steunen.

2.5 Mijns inziens heeft ook naar Antilliaans burgerlijk procesrecht als uitgangspunt te gelden dat de bevoegdheid om als partij in een burgerlijk geding op te treden in beginsel slechts toekomt aan natuurlijke personen en aan rechtspersonen.(17) Dit uitgangspunt laat echter uitzonderingen toe, waarbij onder meer betekenis kan toekomen aan de vraag of uit de aan de orde zijnde regeling voortvloeit dat het betrokken orgaan als zodanig in rechte kan worden betrokken.(18) 2.6 Aan het Land c.s. kan worden toegegeven, dat de eiser die miskent dat hij of de gedaagde de bevoegdheid mist om als partij in een burgerlijk geding op te treden, niet in zijn vordering kan worden ontvangen. Deze regel kan echter niet op de ontvankelijkheid van de appellant of de eiser tot cassatie in het ingestelde rechtsmiddel worden toegepast: in hoger beroep of in cassatie zal het debat in verband met een ontbrekende bevoegdheid om als partij in een burgerlijk geding op te treden, niet de ontvankelijkheid van de appellant of de eiser tot cassatie in diens beroep, maar het oordeel van de lagere rechter over de ontvankelijkheid van de eiser in diens initiĂŤle vordering tot onderwerp moeten hebben. Een tegengestelde opvatting zou, vanwege het daaraan inherente risico van uiteenlopende beslissingen over in wezen dezelfde ontvankelijkheidsvraag, tot onaanvaardbare consequenties kunnen leiden. Men denke aan het geval dat het gedaagde bestuursorgaan, dat zich in de feitelijke instanties terecht maar tevergeefs tegen de ontvankelijkheid van de eisende partij heeft verzet en dat zich in cassatie wil voorzien, als eiser tot cassatie wordt tegengeworpen zelf niet-ontvankelijk te zijn. Een

383

niet-ontvankelijkverklaring door de Hoge Raad zou het bestuursorgaan in dat geval afsnijden van de mogelijkheid het (onjuiste) ontvankelijkheidsoordeel van de feitenrechter in cassatie te doen corrigeren. Ook waar in de feitelijke instanties nietontvankelijkheid is uitgesproken, heeft de in het ongelijk gestelde partij er mijns inziens recht op dat de hogere rechter zich over dat oordeel uitspreekt en de zaak niet al op de niet-ontvankelijkheid van de voorziening laat stranden.(19) Veegens heeft het in de vergelijkbare context van een mogelijk niet bestaande procespartij een eis van behoorlijke rechtsbedeling genoemd, dat de "partij" op wier naam in eerste aanleg is geprocedeerd, het geding in volgende instanties kan voortzetten.(20) Steun voor mijn opvatting vind ik voorts in het arrest van 25 november 1983, NJ 1984, 297, waarin de Hoge Raad het cassatieberoep tegen de door de rechtbank uitgesproken nietontvankelijkverklaring van eiser tot cassatie verwierp, in plaats van eiser tot cassatie in het tegen het betrokken bestuursorgaan (de minister van Onderwijs en Wetenschappen) gerichte cassatieberoep niet-ontvankelijk te verklaren.(21) 2.7 Partijen hebben in cassatie het ontvankelijkheidsoordeel van de rechter in de feitelijke instanties niet aangevochten. Nu doet zich in dat verband de complicatie voor, dat niet volstrekt evident is hoe dat oordeel moet worden verstaan. Noch het Gerecht, noch het Hof, hebben in enig dictum Lightning Casino c.s. met zoveel woorden niet- ontvankelijk verklaard in hun vordering tegen de Gouverneur. Anderzijds heeft het Gerecht in zijn tussenvonnis van 28 juni 1999 uitdrukkelijk en zonder enig voorbehoud geoordeeld dat Lightning Casino c.s. niet in hun vordering tegen de Gouverneur kunnen worden ontvangen en heeft het Hof het oordeel van het Gerecht ook in zoverre niet aangetast.

Het Gerecht heeft de vordering in zijn eindvonnis van 13 december 1999 bovendien afgewezen. Dit dictum laat ruimte een (gedeeltelijke) niet- ontvankelijkverklaring daaronder begrepen te achten, nu, naar doorgaans wordt aangenomen, zowel in geval van een niet-ontvankelijkverklaring van de eiser als in geval van een ontzegging van de eis van een afwijzing van de eis kan worden gesproken.(22) 2.8 Naar ik meen, moet het ervoor worden gehouden dat het Gerecht en het Hof Lightning Casino c.s. in hun vordering tegen de Gouverneur niet hebben ontvangen. In verband daarmee is een niet-ontvankelijkverklaring van Lightning Casino c.s. in hun cassatieberoep, voor zover dat is gericht tegen de Gouverneur, op haar plaats. De bedoelde niet-ontvankelijkheid berust echter op een andere grond dan de onbevoegdheid van de Gouverneur om als partij in een burgerlijk geding op te treden. Voor die nietontvankelijkheid acht ik bepalend, dat bij de gegeven stand van zaken, zonder gelijktijdige aantasting van het ontvankelijkheidsoordeel van de feitenrechter, Lightning Casino c.s. bij hun beroep, voor zover gericht tegen de Gouverneur, a priori geen belang hebben.

Onderdeel 1 2.9 Volgens het eerste onderdeel heeft het Hof miskend dat, indien bij wijze van motivering van een besluit uitsluitend naar een ambtsbericht wordt verwezen, die motivering slechts volstaat indien dat ambtsbericht kenbaar is. Deze regel is voor Nederland gecodificeerd in art. 3:49 Awb en had volgens het onderdeel ook onder het oude recht als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur gelding. In elk geval zou zonder inzicht in het ambtsbericht niet kunnen worden getoetst of het besluit aan het vereiste van een draagkrachtige motivering voldoet en zou het besluit onrechtmatig zijn, omdat aldus rechtsbescherming aan de geadresseerde wordt ontnomen.

2.10 Dat bij wijze van motivering van het litigieuze besluit uitsluitend naar de informatie van de VNA is verwezen, is niet de opvatting van het Hof. Blijkens rov. 4.2.2 heeft het Hof de motivering van het besluit aldus opgevat, dat de Gouverneur de betrokken belangen heeft afgewogen, daarbij het algemeen belang van het behoud van de goede naam van de Nederlandse Antillen heeft betrokken en dat belang preponderant heeft geacht. Aan de informatie van de VNA komt in de opvatting van het Hof deze betekenis

384

toe, dat de Gouverneur daarvan in verband met het algemeen belang van het behoud van de goede naam van de Nederlandse Antillen gebruik heeft gemaakt. Voor zover het onderdeel van een andere opvatting uitgaat, mist het feitelijke grondslag.

2.11 Het onderdeel zoekt uitdrukkelijk aansluiting bij de regel van art. 3:49 Awb. In verband met hetgeen hiervoor (in nr. 2.2) werd besproken, verzet de Antilliaanse context van de onderhavige zaak zich daartegen niet. De regel van art. 3:49 Awb kan inderdaad als codificatie worden beschouwd van ten tijde van inwerkingtreding van de Awb reeds geldend bestuursrecht.(23) Volgens de regel van art. 3:49 Awb kan ter motivering van een besluit of van een onderdeel daarvan worden volstaan met verwijzing naar een met het oog daarop uitgebracht advies, indien het advies zelf de motivering bevat en van het advies kennis is of wordt gegeven.

Naar mijn mening is twijfelachtig, of de regel zonder meer kan worden toegepast in een situatie als de onderhavige, waarin het bestuursorgaan zich verlaat op inlichtingen omtrent feitelijkheden, die het bestuursorgaan door derden worden aangereikt. Alhoewel het begrip advies niet nader is afgebakend en ook de wetsgeschiedenis daarvoor weinig aanknopingspunten biedt(24), ligt het naar mijn mening voor de hand het begrip advies zo te verstaan, dat daarvan slechts sprake is als daarin wordt aangegeven welk besluit uit oogpunt van recht of doelmatigheid passend is. Ik teken daarbij onmiddellijk aan dat de Nederlandse bestuursrechtspraak (in het bijzonder die in vreemdelingenzaken) lijkt uit te gaan van een ruimer begrip advies, dat althans bepaalde ambtsberichten mede omvat.(25) Men kan de regel van art. 3:49 Awb beschouwen als een uitwerking van het vereiste van een draagkrachtige en kenbare motivering (vgl. de art. 3:46 en 3:47 lid 1 Awb, die zonder enige twijfel eveneens tot de codificerende bepalingen van de Awb behoren(26)).

De regel geeft aan wanneer en onder welke voorwaarden een overigens vereiste motivering door een verwijzing naar een advies kan worden vervangen. Dat een verwijzing naar een advies (of een ambtsbericht) niet aan de voorwaarden van de regel voldoet, brengt op zichzelf geen onrechtmatigheid van het besluit met zich. Een onregelmatige verwijzing naar een advies (of ambtsbericht) leidt slechts dan tot onrechtmatigheid van het besluit, als het besluit daardoor niet langer aan het vereiste van een draagkrachtige en kenbare motivering voldoet. Belangrijker dan de vraag of de door de VNA verstrekte inlichtingen als advies in de zin van art. 3:49 Awb kunnen worden aangemerkt, lijkt mij dan ook de vraag of de Gouverneur de feitelijkheden waarover de VNA heeft bericht, ter motivering van zijn besluit diende te vermelden.

2.12 In de literatuur is wel onderscheiden tussen het vereiste van een kenbare motivering, dat verlangt dat het bestuursorgaan bij de uitoefening van zijn bevoegdheid zijn motieven aan de belanghebbende burger(s) kenbaar maakt, en de plicht van het bestuursorgaan om zich tegenover het met rechtsbescherming belaste orgaan te verantwoorden. Die laatste plicht (en niet de eis van een kenbare motivering) zou impliceren dat "de administratie niet mag weigeren concreet en nauwkeurig de feitelijkheden te noemen, die zij aan de motivering ten grondslag heeft gelegd".(27) Ik signaleer dat Lightning Casino c.s. 贸贸k het aspect van de rechtsbescherming en de daaruit voortvloeiende noodzaak van toetsbaarheid van de draagkracht van de motivering in de klacht van het eerste onderdeel hebben betrokken (verzoekschrift tot cassatie, nr. 1, derde volzin). In zoverre beperkt de klacht van het eerste onderdeel zich niet tot een schending van het vereiste van een kenbare motivering in de hiervoor bedoelde, enge zin.

2.13 Plaatst men de klacht van het eerste onderdeel mede in het perspectief van de verantwoordingsplicht van het bestuursorgaan jegens de met rechtsbescherming belaste rechter, dan ligt het voor de hand daarbij ook een verband te leggen met art. 8:29 Awb. Ook die bepaling is codificerend, althans wat betreft het daarin tot uitdrukking gebrachte beginsel dat gewichtige redenen aan het geven van inlichtingen of het overleggen van

385

stukken in de weg kunnen staan.(28) Inmiddels kent ook het Antilliaanse recht een met art. 8:29 Awb vergelijkbare bepaling, te weten art. 24 LAR. De klacht, die kennelijk uitgaat van een absolute gehoudenheid van de Gouverneur tot mededeling van de hem door de VNA verstrekte inlichtingen, strandt op het in art. 8:29 Awb tot uitdrukking gebrachte beginsel, dat gewichtige redenen de Gouverneur van een eventuele gehoudenheid tot het geven van inlichtingen of het overleggen van stukken kunnen ontheffen. Dat geldt niet slechts voor zover een dergelijke gehoudenheid uit de verantwoordingsplicht van het bestuursorgaan jegens de rechter voortvloeit. Ook als men de Gouverneur uit hoofde van zijn motiveringsplicht gehouden zou achten mededeling te doen van de hem door de VNA verstrekte inlichtingen, zou het bedoelde beginsel opgeld doen. Het kan niet zo zijn dat het bestuursorgaan gehouden is ter motivering van een besluit inlichtingen prijs te geven, die het om gewichtige redenen (zelfs) aan de rechter mag onthouden of uitsluitend aan de rechter ter kennis mag brengen. In de literatuur is erkend, dat een noodzaak van geheimhouding ook boven de motiveringsplicht kan prevaleren.(29) 2.14 In rov. 4.2.5 heeft het Hof overwogen dat openbaarmaking van de bewuste informatie niet meer ter discussie staat, nu de bevoegde rechter zich daarover in de LOBprocedure onherroepelijk heeft uitgesproken. Kennelijk heeft het Hof op grond van de LOB-beslissing aangenomen dat zich inderdaad (in termen van art. 8:29 Awb:) gewichtige redenen voordoen die rechtvaardigen dat de Gouverneur de bewuste informatie ook in verband met de weigering van de door Lightning Casino gevraagde vergunning en de daarover gevoerde procedure niet prijsgeeft.

Het onderdeel voert daartegen aan dat de uitkomst van de LOB-procedure niet van belang is, omdat de regel van art. 3:49 Awb (anders dan de normen van de LOB die tot openbaarmaking verplichten) géén uitzonderingen toelaat. Dit argument kan niet worden aanvaard. Lightning Casino c.s. zien eraan voorbij dat de regel van art. 3:49 Awb vooronderstelt dat de motivering die door een verwijzing naar een advies wordt vervangen, overigens vereist is. Die vooronderstelling gaat niet op in geval van gewichtige redenen. Gewichtige redenen leiden ertoe dat de verplichting tot motivering (in termen van art. 8:29 lid 4 Awb:) vervalt.

Evenmin is juist dat de beslissing in de LOB-procedure het vereiste van toetsbaarheid (en dus kennisneming) door (uitsluitend) de rechter in elk geval niet doorkruist. Art. 8:29 lid 2 Awb laat minst genomen de mogelijkheid open, dat, als een verzoek om informatie, vervat in de over te leggen stukken, ingevolge de Wet openbaarheid van bestuur niet behoeft te worden ingewilligd, tevens van gewichtige redenen als bedoeld in art. 8:29 Awb sprake is.(30) Naar Antilliaans recht, waarin inmiddels - krachtens art. 24 lid 2 LAR in verband met de LOB een vergelijkbare voorziening als die van art. 8:29 lid 2 Awb geldt, moet naar mijn mening, óók voor het verleden, hetzelfde worden aangenomen.

Voor de betekenis die in de onderhavige procedure aan de beslissing in de LOBprocedure kon worden toegekend, is overigens van belang dat het Gerecht bij beschikking van 18 februari 1997 het beroep tegen de weigering van de gevraagde informatie heeft verworpen, zowel op grond van de (aan de LOB derogerende) geheimhoudingsbepaling van art. 3 lid 5 Landsbesluit VNA, als op grond van het belang van de veiligheid van het Land als bedoeld in art. 11 lid 1 onder b LOB. Het moge zo zijn dat in het kader van de LOB het meer abstracte belang van iedere burger bij verstrekking van bepaalde informatie centraal staat en dat de wettelijke uitzonderingen op de voorgeschreven openbaarheid ook aan dàt belang (en niet aan andere, meer concrete belangen bij de verstrekking van die informatie) zijn gerelateerd. Aan de beide, door het Gerecht gehanteerde gronden komt echter een meer algemene (en niet strikt aan de LOB gerelateerde) betekenis toe. Voor de geheimhoudingsbepaling van het Landsbesluit VNA spreekt dat vanzelf. Voor het belang van de veiligheid van het Land geldt dat dit belang behoort tot de absolute weigeringsgronden, die - anders dan de weigeringsgronden van art. 11 lid 2 LOB - niet van geval tot geval tegen het belang bij het verstrekken van informatie ingevolge de LOB behoeven te worden afgewogen.(31) Voorts moet worden bedacht dat, naarmate het belang van de verzoeker bij de gevraagde informatie meer concreet is, óók de zich tegen openbaarmaking verzettende belangen, zoals dat van de

386

veiligheid van het Land, aan gewicht kunnen winnen. Het getuigt om deze redenen niet van een onjuiste rechtsopvatting en het is ook niet onbegrijpelijk, dat het Hof op grond van het oordeel in de LOB-procedure kennelijk heeft aangenomen dat zich gewichtige redenen voordoen die ook in de onderhavige procedure geheimhouding van de litigieuze inlichtingen rechtvaardigen.

Onderdeel 2 2.15 Het tweede onderdeel klaagt erover, dat 's Hofs oordeel rechtens onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk is in het licht van de stelling van Lightning Casino c.s., dat niet valt in te zien waarom het belang van het Land zich ertegen verzet, dat de desbetreffende informatie in de onderhavige procedure aan de rechter ter beschikking wordt gesteld, zodat het besluit in elk geval door deze op een draagkrachtige motivering kan worden getoetst. Dit klemt temeer, aldus het onderdeel, nu het Land c.s. deze informatie in de in nr. 1.2 sub (h) bedoelde procedure wel ter kennisneming aan de rechter hebben overgelegd.

2.16 Het verzoekschrift tot cassatie vermeldt niet op welke plaats(en) in de processtukken Lightning Casino c.s. de in het onderdeel bedoelde stelling hebben betrokken. Onder die omstandigheden impliceert art. 426a lid 2 Rv dat de bedoelde stelling, ook als zij daadwerkelijk is geponeerd, bij de beoordeling van het onderdeel buiten beschouwing moet worden gelaten.

2.17 Het onderdeel lijkt mij overigens te miskennen, dat art. 8:29 Awb, evenmin als het inmiddels in werking getreden art. 24 LAR, tussen een algehele weigering en een beperkte kennisneming onderscheidt, in die zin, dat voor een algehele weigering zwaardere eisen dan voor een beperkte kennisneming zouden gelden. In beide gevallen is de aanwezigheid van gewichtige redenen de norm.

Beide bepalingen zijn ook zo geformuleerd, dat het aan de betrokken partij wordt overgelaten of zij voor een algehele weigering of voor een beperkte kennisneming opteert. Naar luid van art. 8:29 lid 1 Awb kunnen partijen die verplicht zijn inlichtingen te geven dan wel stukken over te leggen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, het geven van inlichtingen dan wel het overleggen van stukken weigeren of de rechtbank mededelen dat uitsluitend zij zal mogen kennisnemen van de inlichtingen onderscheidenlijk de stukken. Art. 24 lid 1 LAR omvat een vergelijkbare voorziening, zij het dat deze slechts voor het bestuursorgaan geldt. Beide bepalingen bevatten geen aanwijzing dat de rechter een algehele weigering niet gerechtvaardigd kan oordelen, op de grond dat er weliswaar gewichtige redenen zijn, maar deze niet meer dan een beperkte kennisneming rechtvaardigen.

Als men de algehele weigering en de beperkte kennisneming al wil beschouwen als in ernst uiteenlopende inbreuken op het beginsel dat alle in het geding gebrachte informatie ook voor de andere partijen toegankelijk moet zijn en als men al zou willen aannemen dat voor de eerste inbreuk zwaarder wegende redenen moeten worden aangevoerd dan voor de tweede inbreuk, zou men vervolgens stuiten op de vraag, welke bijkomende redenen dan zouden kunnen rechtvaardigen dat ook de rechter een tot hem beperkte kennisneming van de betrokken informatie wordt onthouden. Twijfel over de door de rechter zelf te betrachten vertrouwelijkheid is bij voorbaat uitgesloten, zodat in deze benadering de door de wet uitdrukkelijk geopende mogelijkheid van een algehele weigering feitelijk iedere betekenis zou verliezen.

Ten slotte lijkt mij van belang, dat de optie van de beperkte kennisneming er niet onder alle omstandigheden toe leidt dat de rechter mede op grondslag van de betrokken informatie beslist (de andere partijen moeten daarmee instemmen; art. 8:29 lid 5 Awb resp. art. 24 lid 5 LAR) en dat er in zoverre geen aanleiding is om uit oogpunt van een goede rechtsbedeling steeds aan de optie van een beperkte kennisneming de voorkeur te geven.

387

2.18 De klacht van het tweede onderdeel is ongegrond. Daaraan doet mijns inziens niet af dat het Land en de minister in de LOB-procedure voor een andere gedragslijn dan het Land c.s. in de onderhavige procedure hebben gekozen en stukken aan de rechter hebben overgelegd onder mededeling dat uitsluitend de rechter daarvan zal mogen kennisnemen.

Onderdeel 3 2.19 Subonderdeel 3.1 is gericht tegen rov. 4.2.5, voor zover het Hof daarin heeft geoordeeld dat Lightning Casino c.s. wel hebben gesteld, maar onvoldoende hebben gemotiveerd, dat de Gouverneur in onvoldoende mate, en dus onzorgvuldig, heeft onderzocht waarop de bewuste informatie is gestoeld. Volgens het subonderdeel heeft het Hof miskend dat in een geval als het onderhavige, waarin de informatie voor betrokkene geheim blijft, het op de weg van het bestuursorgaan ligt om aan te geven dat het zich ervan heeft vergewist dat het onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden en dat het advies ter zake concludent is.

Het aangevochten oordeel moet worden bezien in het licht van hetgeen partijen (en in het bijzonder het Land c.s.) over de inlichtingen van de VNA hebben gesteld. Daarbij is van belang dat het Land c.s. in de feitelijke instanties wel degelijk hebben aangegeven dat de verkregen informaties op zorgvuldige en deskundige wijze zijn verzameld en dat de verkregen informaties de aanvragende vennootschap regarderen.(32) Het Gerecht heeft daaraan in het tussenvonnis van 28 juni 1999 gerefereerd, waar het in rov. 4.7 als verweer van het Land c.s. heeft samengevat dat de verkregen informatie op zorgvuldige en deskundige wijze is verzameld en juist is. Bij die stand van zaken kon het Hof, zonder enige rechtsregel te schenden, oordelen dat het (vervolgens) op de weg van Lightning Casino c.s. lag om gemotiveerd te stellen waarom de Gouverneur (desondanks) in onvoldoende mate aan een op hem rustende vergewisplicht zou hebben voldaan.

Het oordeel van het Hof wijkt mijns inziens ook niet af van de rechtspraak ter zake van de Nederlandse bestuursrechter. De rechtbank 's-Gravenhage (Rechtseenheidskamer) overwoog in haar uitspraak van 10 februari 1999(33): "(...) dat deze eigen onderzoeksplicht niet verder strekt dan dat het bestuursorgaan zich er de facto van vergewist dat de door de adviseur uitgebrachte adviezen voldoen aan de eisen die uit een oogpunt van zorgvuldigheid aan het onderzoek en de motivering moeten worden gesteld. Het bestuursorgaan kan derhalve, bij de verslaglegging van het onderzoek waarmee het bestuursorgaan aan zijn vergewisplicht invulling heeft gegeven, volstaan met het geven van een motivering zoals dat thans gebeurt, inhoudende dat het ambtsbericht zorgvuldig tot stand is gekomen en inhoudelijk concludent is."

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State overwoog in haar uitspraak van 12 oktober 2001(34): "Daartoe dient het ambtsbericht op een onpartijdige, objectieve en inzichtelijke wijze informatie te verschaffen, onder aanduiding - voor zover mogelijk en verantwoord - van de bronnen, waaraan deze is ontleend. Indien aan deze eisen is voldaan, mag de staatssecretaris bij de besluitvorming op asielaanvragen van de juistheid van die informatie uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten bestaan voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan."

2.20 Volgens subonderdeel 3.2 is het met subonderdeel 3.1 aangevochten oordeel ook onbegrijpelijk, nu Lightning Casino c.s. hebben betwist dat er belastende informatie over hen bestaat, het Bestuurscollege blijkens de casinovergunning nog in 1992 van oordeel was dat Lightning Casino en haar directieleden van goede naam en faam zijn en verklaringen van goed gedrag, c.q. daaraan gelijk te stellen verklaringen, ten behoeve van de directieleden van Lightning Casino zijn afgegeven.

388

2.21 De klacht kan niet tot cassatie leiden. De enkele betwisting van de juistheid van de betrokken inlichtingen biedt geen concrete aanknopingspunten voor tot nader onderzoek nopende twijfel. Ook bevindingen in het verleden en de afgifte van verklaringen van goed gedrag behoefden door het Hof niet als dwingende aanwijzingen voor de onjuistheid van de inlichtingen van de VNA te worden opgevat.

Onderdeel 4 2.22 Het onderdeel strekt ten betoge, dat het Hof met zijn oordeel dat Lightning Casino c.s. ter zake van hun beroep op het gelijkheidsbeginsel niet aan hun stelplicht hebben voldaan, heeft miskend dat het beroep op dit beginsel zonder kennis van de inlichtingen waarop de afwijzing van het vergunningsverzoek is gegrond, niet nader kan worden onderbouwd. Volgens het onderdeel ligt het onder deze omstandigheden op de weg van de Gouverneur om aan te tonen waarom van (ongelijk behandelde) gelijke gevallen geen sprake is.

2.23 Zoals mr. Tanja-Van den Broek in (nr. 2 van) haar reactie op de schriftelijke toelichting van mr. Grabandt nader heeft uiteengezet, gaat het Lightning Casino c.s. met hun beroep op het gelijkheidsbeginsel niet om een (vermeende) ongelijke behandeling, in die zin, dat aan concurrenten van Lightning Casino, ondanks een ook in hun geval dreigende aantasting van de goede naam van de Nederlandse Antillen, wèl een vergunning zou zijn verleend. Het gaat Lightning Casino slechts om het uitsluiten van een mogelijk ongelijke behandeling, hierin gelegen, dat de Gouverneur ten aanzien van Lightning Casino, anders dan ten aanzien van haar concurrenten, op ondeugdelijke gronden tot de conclusie is gekomen dat een aan haar te verlenen vergunning de goede naam van de Nederlandse Antillen zou kunnen schaden. In de reactie op de schriftelijke toelichting wordt daarover gesteld: "Het gaat immers niet om de bereikte conclusie, maar om de gronden daarvoor. Eerst nadat aan Lightning Casino c.s. bekend is geworden op welke gronden is geoordeeld dat vergunningverlening aan haar schadelijk zou zijn voor de goede naam van de Nederlandse Antillen, kan zij aan de hand van die gronden onderzoeken of bij collegacasino's (en haar directieleden), die wèl een vergunning hebben gekregen, sprake is (geweest) van soortgelijke omstandigheden."

2.24 Dat, bij ontbreken van een precies inzicht in de feitelijkheden die de Gouverneur aan de motivering van zijn besluit ten grondslag heeft gelegd, niet kan worden uitgesloten dat op grond van vergelijkbare feitelijkheden in andere gevallen anders is besloten, lijkt mij een onvermijdelijk sequeel van de door het Hof gerechtvaardigd geoordeelde geheimhouding van de inlichtingen van de VNA. Aangenomen dat de geheimhouding van bepaalde stukken of informatie gerechtvaardigd is, zal daarvoor ook het belang om aan de hand van die stukken en informatie mogelijke schendingen van het gelijkheidsbeginsel op te sporen, moeten wijken. Het verleggen van de stel- en motiveringsplicht, zoals door Lightning Casino c.s. verdedigd, lost, wat daarvan overigens zij, het probleem niet op. Zoals de bedoelde geheimhouding Lightning Casino c.s. belet mogelijke schendingen van het gelijkheidsbeginsel op te sporen, belet het ook het Land c.s. feitelijk geadstrueerd te verantwoorden, dat het gelijkheidsbeginsel steeds ten volle in acht is genomen.

Onderdeel 5 2.25 Subonderdeel 5.1 strekt ten betoge, dat het Hof, door in rov. 4.2.7 te oordelen dat een situatie als bedoeld in art. 4:7 Awb zich hier niet voordoet, een te beperkte uitleg aan art. 4:7 Awb heeft gegeven. Volgens het subonderdeel is de strekking van het in dit artikel vervatte voorschrift, dat onder het oude recht uit het zorgvuldigheidsbeginsel voortvloeide, dat geen beslissing wordt genomen op basis van gegevens waaromtrent de aanvrager zijn zienswijze niet heeft kunnen geven.

389

2.26 Het hof heeft in rov. 4.2.7 het volgende overwogen: "Tenslotte is het Hof niet gebleken dat de Gouverneur onzorgvuldig heeft gehandeld. De onderhavige verordening schrijft allereerst geen hoorprocedure voor. Voorts is de analoge toepassing van artikel 4:7 van de Algemene wet bestuursrecht, waarin het beginsel van hoor en wederhoor is neergelegd, niet aan de orde. In het onderhavige geval was immers niet de situatie aanwezig waarin de Gouverneur zijn voorgenomen weigeringsbesluit zou doen steunen op gegevens over feiten en belangen die Lightning Casino betreffen en welke gegevens afwijken van door Lightning Casino zelf ter zake verstrekte gegevens. Strijd met artikel 6 EVRM is niet aanwezig."

2.27 Art. 4:7 Awb bevat een beperkte(35) verplichting van het bestuursorgaan om de aanvrager van een beschikking te horen, indien het overweegt diens aanvraag geheel of gedeeltelijk af te wijzen en: "a. de afwijzing zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de aanvrager betreffen, en b. die gegevens afwijken van gegevens die de aanvrager ter zake zelf heeft verstrekt."

Als in art. 4:7 Awb al besloten ligt dat (niettemin) een algemene hoorplicht geldt, in die zin, dat het bestuursorgaan zich over feiten en belangen die de aanvrager direct betreffen, g茅茅n oordeel vormt zonder zich van de zienswijze van de aanvrager op de hoogte te stellen, meen ik dat de bepaling niet als louter codificerend kan worden opgevat en dat van een (analoge) gelding daarvan in de Nederlandse Antillen niet kan worden uitgegaan. In de literatuur is er op gewezen, dat onder het oude recht geen algemene hoorplicht gold, maar voor veel gevallen op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel een hoorplicht werd aangenomen, waarbij werd gelet op het karakter van het te nemen besluit en de mate waarin de rechten of belangen van de burger werden aangetast. Ook is er op gewezen dat de Awb op het punt van de hoorplicht een aanzienlijke versterking van de positie van de belanghebbende burger met zich heeft gebracht.(36) Naar ik meen, moet de literatuur in dit verband worden bijgevallen, alhoewel aan de parlementaire behandeling in verband met de hoorplicht ook aanwijzingen voor een op codificatie gerichte intentie kunnen worden ontleend.(37) Van (een analoge) gelding in de Nederlandse Antillen van de bepaling van art. 4:7 Awb kan mijns inziens niet worden uitgegaan. Dat ontneemt het belang aan vraag of het Hof de bepaling strikt en naar de letter mocht opvatten. Om die reden kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.

2.28 Subonderdeel 5.2 signaleert dat het Hof niet heeft vastgesteld dat het veiligheidsbelang van het Land zich er 贸贸k tegen verzette dat Lightning Casino, althans haar directieleden, met betrekking tot de inhoud van de informatie werden gehoord.

Kennelijk strekt het subonderdeel ten betoge, dat, als het Hof het passeren van de gestelde hoorplicht door de Gouverneur overigens niet op goede gronden zou hebben gesauveerd, (ook) het veiligheidsbelang van het Land het aangevochten oordeel niet kan dragen. Het Hof heeft het aangevochten oordeel inderdaad niet mede op het veiligheidsbelang van het Land gebaseerd. Dat neemt echter niet weg dat het Hof, als het een hoorplicht in beginsel zou hebben aangenomen, zich rekenschap had kunnen en moeten geven of en zo ja, welke consequenties de door het Hof aanvaarde geheimhouding van de door de VNA verstrekte inlichtingen voor de op de Gouverneur rustende hoorplicht heeft. Waar een hoorplicht in het bijzonder die inlichtingen zou betreffen en Lightning Casino c.s., naar het mij voorkomt, bezwaarlijk hun zienswijze naar voren kunnen brengen zonder die inlichtingen te kennen, ligt het voor de hand dat ook een eventuele hoorplicht zou moeten wijken voor de gewichtige redenen die zich tegen bekendmaking van de betrokken informatie verzetten.

Het subonderdeel, dat overigens geen klacht bevat, kan niet tot cassatie leiden.

390

Onderdeel 6 2.29 Het onderdeel klaagt, dat het Hof ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over de in nr. 10 van de memorie van grieven vervatte grief dat ook de bekendmaking van het besluit onrechtmatig was en dat het Hof aldus zijn taak als appelrechter heeft miskend.

2.30 In onderdeel 10.3 van de memorie van grieven hebben Lightning Casino c.s. zich op het standpunt gesteld dat de vraag of de bekendmaking van het besluit onrechtmatig is, "zich op(lost) in de vraag of het bestreden Landsbesluit onrechtmatig was. Als het besluit onrechtmatig is, zal ook het bekendmaken ervan onrechtmatig zijn". In rov. 4.3 heeft het Hof als volgt overwogen: "Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat niet gezegd kan worden dat de Gouverneur, bij afweging van de betrokken belangen, in redelijkheid niet tot weigering van de verzochte vergunning heeft kunnen komen. Voorts is daarbij ook anderszins niet gehandeld in strijd met regels van geschreven of ongeschreven recht of algemene rechtsbeginselen."

Deze overweging kan niet anders worden opgevat dan dat het bestreden besluit niet onrechtmatig is en dat, gelet op de in de memorie van grieven gevolgde gedachtegang, hetzelfde voor de bekendmaking van het besluit heeft te gelden. De klacht dat het Hof ten onrechte niet over een (onderdeel van de) grief(38) heeft beslist, mist dan ook feitelijke grondslag.

3.Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 PB 1993 no. 63; prod. 2 bij inleidend verzoekschrift.

2 Prod. 3 bij inleidend verzoekschrift.

3 Prod. 4 bij inleidend verzoekschrift.

4 Prod. 6 bij inleidend verzoekschrift.

5 PB 1995, no. 211.

6 Zie voor een weergave van de brief van 23 oktober 1996 de beschikking van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen van 18 februari 1997, prod. 8 bij inleidend verzoekschrift.

7 Prod. 7 bij inleidend verzoekschrift.

8 Prod. 8 bij inleidend verzoekschrift.

9 PB 1963, no. 89. Het Landsbesluit VNA is door het Gerecht ook voluit omschreven als Landsbesluit, houdende algemene maatregelen van 10 juni 1963, regelende de taak en organisatie van de Inlichtingendienst.

10 Dit oordeel heeft niet tot een uitdrukkelijke niet-ontvankelijkverklaring in het dictum van het tussen- of eindvonnis geleid. Wel valt het op, dat het Gerecht in het tussenvonnis slechts het Land (en niet het Land c.s.) heeft opgedragen zich bij akte uit te laten en de verdere beoordeling van het geschil en zijn overwegingen dienaangaande in het eindvonnis ook op het Land (en niet op het Land c.s.) heeft toegespitst.

11 Het cassatierekest is op 13 februari 2001 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen.

12 A.B van Rijn, Staatsrecht van de Nederlandse Antillen (1999), p. 383-385 en in: Duinkerken/Loth, Inleiding tot het Nederlands-Antilliaans recht (1997), p. 77-78; J.B.J.M. ten Berge in zijn noot (nr. 1) onder HR 28 maart 1997, NJ 1998, 418.

13 A.B. van Rijn, o.c., p. 384. Art. 1382 BWNA (oud) is in het op 1 januari 2001 in werking getreden Nederlands-Antilliaans Nieuw Burgerlijk Wetboek vervangen door art.

6:162.

391

14 PB 2001, no. 79. Ingevolge art. LXVI van de Invoeringslandsverordening administratieve rechtspraak, PB 2001, no. 80, is de LAR niet van toepassing op besluiten die voor de dag van haar inwerkingtreding zijn genomen.

15 Zie ook de akte van appel, blijkens welke het appel zich richt tegen "het vonnis in conventie van 13 december 1999 (...) en de aan het vonnis voorafgaande vonnissen".

16 In rov. 2 heeft het Hof wèl vastgesteld dat het hoger beroep tijdig en op de juiste wijze is ingesteld, zodat Lightning Casino daarin in zoverre kan worden ontvangen.

17 Van Mierlo/Meijer/Beijer, Inleiding Nederlands-Antilliaans en Arubaans Burgerlijk Procesrecht (2000), p. 10.

18 HR 25 november 1983, NJ 1984, 297. Zie voorts: W.D.H. Asser, in: Duinkerken/Loth, o.c., p. 427; J.B.J.M. ten Berge in zijn noot (nr. 4) onder HR 29 maart 1997, NJ 1998, 418; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 19e druk (1998), nr. 46; Losbl. Burgerlijke Rechtsvordering (W.D.H. Asser), art. 1 (oud) aant. 4; B.C. Punt, Enkele aspecten van de bevoegdheid om als partij op te treden in het burgerlijk geding, in: Een goede procesorde (1983), p. 101-102. Zie voor het mede voor de burgerlijke rechtsvordering geldende concordantiebeginsel art. 39 Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden.

19 Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 3e druk (1989), p. 92.

20 Noot D.J. Veegens bij HR 17 juni 1966, NJ 1966, 374.

21 De posities, zoals die uit het genoemde arrest blijken, verschillen wel enigszins van die in de onderhavige zaak. Zo was in het arrest van 25 november 1983 een middel van cassatie (en niet een beroep op niet-ontvankelijkheid) vertrekpunt van de Hoge Raad; voorts blijkt uit het arrest niet of de minister ook in cassatie met zoveel woorden op een niet-ontvankelijkverklaring van zijn wederpartij had aangedrongen. Van principieel belang lijken deze verschillen mij echter niet. Het standpunt van de minister dat hij niet bevoegd was om als partij, hetzij eisende, hetzij verwerende, in een burgerlijk geding op te treden, bood, ook als de minister dit standpunt slechts bij wijze van verweer tegen het middel zou hebben ingenomen, voldoende aanknopingspunten voor een nietontvankelijkverklaring van eiser tot cassatie, als een niet-ontvankelijkverklaring overigens was aangewezen.

22 Hugenholtz/Heemskerk, o.c., p. 103; Losbl. Burgerlijke Rechtsvordering (W.D.H. Asser), art. 59 (oud), aant. 10.

23 Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 11e druk (1999), p. 349.

24 Bij de parlementaire behandeling is wel onder ogen gezien dat er verschillende soorten adviezen zijn en dat adviezen verschillende functies kunnen vervullen. In de memorie van antwoord wordt daarover opgemerkt dat "het ene advies (...) het andere niet (is)". Zie PG Awb I, p. 274.

25 Zie Ab RvS 12 oktober 2001, AB 2001, 359, m.nt. Sew. De Afdeling kwalificeerde een door de minister van Buitenlandse Zaken aan de staatssecretaris van Justitie uitgebracht ambtsbericht omtrent de situatie in een land als een deskundigenadvies aan de staatssecretaris ten behoeve van de uitoefening van diens bevoegdheden.

26 Zie voor het beginsel van een draagkrachtige motivering en het beginsel van een kenbare motivering, zoals reeds voor inwerkingtreding van de Awb aanvaard, P. Nicolaï, Beginselen van behoorlijk bestuur (1990), p. 353-358 en p. 371-374.

27 P. Nicolaï, o.c., p. 445/446, alsmede p. 115/116. Nicolaï verwijst naar een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb 21 april 1976, AB 1976, 142, m.nt. J.P.), waarin aan de orde was dat de Kamer van Koophandel weigerde iemand als taxateur te beëdigen op grond van strikt vertrouwelijke, aan haar mondeling verstrekte inlichtingen van de Officier van Justitie. Desgevraagd weigerde de Kamer het College meer mee te delen dan dat "die inlichtingen betrekking hadden op door verzoeker begane strafbare feiten", waarop het College de hierboven aangehaalde rechtseis formuleerde. Anders dan Nicolaï, die zich op het standpunt stelt dat de eis slechts voortvloeit uit het instituut van de rechtsbescherming, dat de mogelijkheid van verificatie en controle vooronderstelt, brengt annotator Peters de door het College geformuleerde eis met "een nieuw motiveringsbeginsel" in verband.

392

28 Zie voor enkele, vóór de Awb geldende procesregelingen waarin het beginsel uitdrukking had gevonden PG Awb II, p. 418, l.k..

29 P. Nicolaï, in: P. Nicolaï e.a., Bestuursrecht, 6e druk (1997), p. 493.

30 Vgl. in dat verband ook P. Nicolaï, in: P. Nicolaï e.a., o.c., p. 493, die als voorbeeld van een gerechtvaardigde uitzondering op de motiveringsplicht juist het geval noemt dat zich een van de weigeringsgronden van art. 10 Wet openbaarheid van bestuur voordoet.

31 Zie voor de vergelijkbare weigeringsgronden van de Wet openbaarheid van bestuur L.J.A. Damen, in: P. Nicolaï e.a., o.c., nr. 825.

32 Conclusie van antwoord, nr. 12.

33 AB 1999, 191, m.nt. Sew. 34 AB 2001, 359, m.nt. Sew. 35 De term "beperkt" is bij de parlementaire behandeling ook van regeringszijde gebruikt. Zie o.a. PG Awb I, p. 252, r.k., bovenaan.

36 Zie met verdere verwijzingen: P. Nicolaï, o.c., p. 331; P. Nicolaï, in: P. Nicolaï e.a., o.c., nr. 1016.

37 Zie in het bijzonder PG Awb I, p. 252, r.k., bovenaan, en de daar aangehaalde passage uit de MvA II: "Wij willen er in antwoord op deze vraag op wijzen dat in de jurisprudentie de hoorplicht reeds in aanzienlijke mate zijn neerslag heeft gevonden. In het kader van de opstelling van de Awb is gezocht naar het zodanig omschrijven van de verplichting dat deze overeenstemt met hetgeen in de jurisprudentie tot ontwikkeling is gekomen, zodat sprake is van codificatie daarvan."

38 Volgens rov. 3 van het aangevochten vonnis van het Hof hebben Lightning Casino c.s. één grief geformuleerd.

393

www.iept.nl eBenefits

IEPT20110711, Rb Den Haag, VGB v

Vzgr Rb Den Haag, 11 juli 2011, VGB v eBenefits

AUTEURSRECH T Overdracht auteursrecht software evident  De voorzieningenrechter overweegt dat, gelet op de aard en inhoud van de overeenkomst van over- dracht en de gekozen bewoordingen, met name de in artikel 1 opgenomen zin “De overdracht omvat alle rechten die van rechtswege zijn ontstaan op de broncodes, waaronder het recht op verveelvoudiging en openbaarmaking van de broncodes” evident is dat zowel RBH als eBenefits met de overeenkomst over dragen.

te

Gebod tot levering software  De gevorderde levering van de Software zal dus worden toegewezen.

Voor de duidelijkheid zal daarbij worden bepaald dat eBenefits alle versies van de Software moet leveren die zijn gecreëerd tot aan de overdracht van het auteursrecht (19 novem- ber 2011) en dat eBenefits van die versies zowel de variant in de programmeertaal (broncode) als de variant in de machinetaal (objectcode) dient te verstrekken.

zouden worden gesteld, zou het beroep op artikel 843a Rv – dat nu juist kan worden gebruikt ter verkrijging van aanvullende bewijsmiddelen – immers zinloos worden.

De afwijzing van het verbod en de opgaveplicht ten aanzien van deze programma’s impliceert dus niet dat ook de gevorderde inzage moet worden afge- wezen. onderbouwde mogelijke inbreuk  Het onderzoeken of de thans onder de namen eBenefits Portaal, Pensioen Portaal en Compass aangeboden software inbreuk maakt op de auteurs- rechten van VGB op de programma’s EBenefits 4.8 en Mutatiemanager is naar voorlopig oordeel een rechtmatig belang in de zin van artikel 843a Rv. Tevens moet voorshands worden aangenomen dat er sprake is van een rechtsbetrekking in de zin van artikel 843a Rv, te weten een verbintenis uit onrechtmatige daad wegens inbreuk op een auteursrecht (art. 1019a Rv). In dit verband stelt de voorzieningenrechter voor- op dat de drempel voor het aannemen van een dergelij- ke rechtsbetrekking in het kader van een beroep op het inzagerecht ter staving van een inbreuk lager is dan de maatstaf voor toewijzing van een verbod en een opga- veplicht. Als dezelfde eisen aan het te leveren bewijs

Belang bij verbod inbreuk EblPro  De ter zitting door eBenefits getoonde bereidheid het programma van de website te halen maakt niet dat de verbodsvordering van VGB moet worden afgewezen. VGB hoeft geen genoegen te nemen met die enkele toezegging, die niet met boetes is versterkt en die in een zeer laat stadium is gedaan.

Exhibitieplicht: www.ie-portal.nl

onderzoek

voldoende Pagina 1 van 7

Bescherming bedrijfsgeheimen  Het verweer van eBenefits dat de inzage moet worden geweigerd omdat de broncode en documen- tatie van de betreffende programma’s vertrouwelijk is, slaagt in zoverre dat als de stelling van eBenefits dat zij de software niet heeft ontleend juist is, eBe- nefits een rechtmatig belang heeft bij het geheimhouden van die gegevens ten opzichte van een concurrent als VGB. Rechtstreekse inzage in de gege- vens is in dit geval ook niet nodig om tegemoet te komen aan het belang van VGB. Ter zitting is be- sproken dat de inzage zou kunnen worden gegeven via een onafhankelijke deskundige.

- de dagvaarding van 30 mei 2011, met producties 1-8, - de brief van 22 juni 2011 van eBenefits, met produc- ties 1-4 en een eis in reconventie, - de brief van 24 juni 2011 van eBenefits, met gecorri- geerde eis in reconventie, - de akte kostenverantwoording ex 1019h Rv van 23 juni 2011 van VGB, met bijlagen, - de mondelinge behandeling, gehouden op 27 juni 2011, ter gelegenheid waarvan beide raadslieden pleit- nota’s hebben overgelegd en de advocaat van eBenefits tevens een kostenspecificatie.

1.2. Vonnis is bepaald op heden.

Vindplaatse n: Vzgr Rb Den Haag, 11 juli 2011 (P.H. Blok) Rechtbank ‘sGravenhage Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 395166 / KG ZA 11-599 Vonnis in kort geding van 11 juli 2011 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprake- lijkheid [VG Beheer], gevestigd te ’sGravenhage, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprake- lijkheid BENEFITS-PLAZA B.V., gevestigd te Rotter- dam, eiseressen in conventie, verweersters in reconventie, advocaat: mr. A.P. van der Wees te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijk- heid EBENEFITS B.V., gevestigd te Gouda, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat: mr. L.F. Jagtenberg te Hoofddorp.

Partijen zullen hierna [VG Beheer], B-Plaza en eBenefits genoemd worden. Eiseressen gezamenlijk zullen hierna worden aangeduid als VGB (in enkelvoud).

1.

De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: www.ie-portal.nl

Pagina 2 van 7

www.iept.nl eBenefits 2.

De feiten 2.1. EBenefits houdt zich bezig met de ontwikkeling en exploitatie van software voor het beheer van zogeheten employee benefits, zoals verzekeringen en pensioen- voorzieningen.

Tot de door haar ontwikkelde software behoren de programma’s EbIPro, Offertemanager, eBenefits 4.8 (met inbegrip van het programma Muta- tiemanager, dat onderdeel uitmaakt van eBenefits 4.8) (hierna gezamenlijk: de Software).

2.2. EBenefits heeft op 30 september 2008 een over- eenkomst gesloten met [RB Holding B.V.] (hierna: RBH) op basis waarvan RBH een bedrag aan eBenefits heeft geleend (hierna: de overeenkomst van geldle- ning). Bij wijze van zekerheid heeft eBenefits zich in de overeenkomst van geldlening verplicht – samenge- vat – tot het overdragen aan RBH van “de eigendom en broncode” van de Software indien eBenefits niet aan haar terugbetalingsverplichtingen zou voldoen.

2.3. In de loop van 2009 is eBenefits in gebreke is ge- bleven met de nakoming van haar terugbetalingsver- plichtingen onder de overeenkomst van geldlening.

RBH heeft daarop een beroep gedaan op de zekerheidstelling. Naar aanleiding daarvan hebben RBH en eBe- nefits op 29 november 2009 een overeenkomst van overdracht gesloten (hierna: de overeenkomst van overdracht).

De volgende bepalingen maken deel uit van de overeenkomst van overdracht: Artikel 1: De Software eBenefits draagt hierdoor in eigendom aan Ronnie B de broncodes van de volgende software, alsmede de bron- codes van de nieuwere versies van deze software welke gecreëerd zijn tot aan de dag van deze overeenkomst, over: EbIPro - eBenefits 4.8 Mutatiemanag er Offertemanag er (hierna te noemen: “de broncodes”) De broncodes zijn aan deze overeenkomst gehecht. De overdracht omvat alle rechten www.ie-portal.nl

IEPT20110711, Rb Den Haag, VGB v die van rechtswege zijn ontstaan op de broncodes, waaronder het recht op verveelvoudiging en openbaarmaking van de broncodes.

De fysieke overdracht van de broncodes zal plaatsvin- den door overdracht van de broncodes op een CDRom. Artikel 2: Duur De overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van het auteursrecht.

Artikel 3: Garanties en vrijwaring eBenefits garandeert dat zij de eigenaar is van de au- teursrechten die rusten op de broncodes en dat zij ge- rechtigd is de rechten in eigendom aan Ronnie B over te dragen. […]

2.4. Op 17 september 2010 is door eBenefits een USB- stick aan de advocaat van RBH afgegeven. Ter gele- genheid daarvan hebben eBenefits en de advocaat een “ontvangstbevestiging” getekend. Daarin verklaart eBenefits dat de gegevensdrager bevat “alle broncodes (inclusief eventuele nieuwere versies) welke zijn om- schreven in de Overeenkomst van Overdracht d.d. 29 november 2009”.

Pagina 3 van 7

2.5. [VG Beheer] en RBH hebben op 12 januari 2011 een overeenkomst gesloten (als “Koper” respectievelijk “Verkoper”), waarbij ook B-Plaza partij is (hierna: de koopovereenkomst). De koopovereenkomst bevat on- der meer de volgende bepalingen: 1.

Definities In deze Overeenkomst hebben de volgende begrippen de navolgende betekenis: Activa: alle IP & IPR en Vorderingen IP & IPR: (i) de software, inclusief broncodes, docu- mentatie en gerelateerde intellectuele eigendomsrech- ten: EbIPro, eBenefits 4.8, Mutatiemanager, Offertemanager, inclusief daaraan gerelateerde ontwikkelde versies, alsmede (ii) alle beschikbare ter zake doende informatie, originele/getekende overeenkomsten en correspondentie, knowhow, technologie, alsmede alle beschikbare licenties betreffende auteursrechten en andere intellectuele eigendomsrechten ter zake het bo- venstaande, een en ander in de ruimste zin des woords; Vorderingen: alle (mogelijke) bestaande c.q. eventuele (rechts)vorderingen of rechten van Verkoper uit welke hoofde dan ook op de besloten perkte vennootschap met beaansprakelijkheid eBenefits, […] waaronder mede begrepen […] alle ter zake doende licentie- en schadevergoedingen, schending van auteursrechten, onrechtmatige daad, en andere aansprakelijkheden jegens derden, doch ene en ander uitdrukkelijk exclu- sief een licentievergoeding voor de looptijd van 29 no- vember 2009 tot en met 31 december 2010 die Verko- per nog kan c.q. meent te kunnen vorderen van eBene- fits B.V. voor het gebruik door eBenefits van de IP & IPR. 2.

Koop/Verkoop & Overdracht 2.1 De Verkoper verkoopt de Activa, gelijk Koper die koopt, en welke Koper hierbij aanvaardt een en ander per 8 december 2010.

2.2 De Activa wordt hierdoor verkocht, geleverd c.q. overgedragen door Verkoper aan Koper […]

2.6. Op 1 februari 2011 heeft B-Plaza eBenefits per e- mail op de hoogte gebracht van de koopovereenkomst.

2.7. RBH en VGB hebben eBenefits verzocht de bron- codes van de Software aan hen te verstrekken omdat de www.ie-portal.nl

gegevens op de door eBenefits verstrekte USB-stick niet toegankelijk zouden zijn. EBenefits heeft geen gehoor gegeven aan dit verzoek.

2.8. EBenefits stelt vanaf begin 2011 computerpro- gramma’s genaamd EblPro, eBenefits Portaal, Pensioen Portaal en Compass ter beschikking aan haar klanten.

2.9. VGB heeft, gebruikmakend van een op 1 april 2011 door de voorzieningenrechter van deze rechtbank gegeven beschikking, conservatoir beslag doen leggen onder dertien crediteuren van eBenefits tot verhaal van een vordering tot schadevergoeding wegens auteurs- rechtinbreuk en tot terugbetaling van de op grond van de overeenkomst van geldlening verstrekte lening, als- mede bewijsbeslag onder eBenefits op de elektronische dan wel fysieke documenten die zien op de in het ver- zoekschrift omschreven inbreuk op de auteursrechten met betrekking tot de Software.

3.

Het geschil

Pagina 4 van 7

www.iept.nl eBenefits 3.1. VGB vordert, na vermindering van eis – samenge- vat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, eBenefits be- veelt het direct als ook indirect gebruiken, verveelvou- digen en openbaarmaken van (de intellectuele eigen- domsrechten van) de Software te staken en gestaakt te houden, veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 50.000,00 vermeerderd met wettelijke rente, bij wijze van schadevergoeding, beveelt de Software aan [VG Beheer] te leveren, beveelt opgave te doen van gegevens over afnemers en door haar verkregen vergoedingen, beveelt tot het verlenen van inzage in de in beslag genomen documentatie, een en ander op straffe van een dwangsom, met veroordeling van eBenefits in de volle- dige proceskosten overeenkomstig artikel 1019h Rv en de nakosten.

3.2. VGB voert daartoe aan dat zij het auteursrecht op de Software en een aantal vorderingen op eBenefits heeft verkregen van RBH en dat eBenefits door het gebruik van de Software inbreuk maakt op dat auteurs- recht, waardoor VGB schade lijdt. EBenefits heeft vol- gens VGB bovendien nog niet voldaan aan haar verplichting tot levering van de Software.

3.3. EBenefits vordert in reconventie, na wijziging van eis, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, de conser- vatoire verhaalsbeslagen onder derden opheft.

3.4. Zij voert daartoe aan dat de beslagen ten onrechte zijn gelegd, omdat de vorderingen die door VGB aan de beslagen ten grondslag zijn gelegd ondeugdelijk is.

3.5. VGB en EBenefits voeren over en weer, in conventie en reconventie, verweer.

3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling in conventie rechthebben de 4.1. EBenefits heeft als meest verstrekkende verweer tegen de op het auteursrecht gebaseerde vorderingen van VGB aangevoerd dat RBH het auteursrecht op de Software niet aan [VG Beheer] heeft www.ie-portal.nl

IEPT20110711, Rb Den Haag, VGB v kunnen overdra- gen omdat RBH niet de auteursrechthebbende was. EBenefits heeft in dit verband betoogd dat de overeenkomst van 29 november 2009 niet zag op de overdracht van het auteursrecht. Volgens haar was sprake van “een tijdelijke zekerheid totdat zij de codes weer kon terug- kopen”.

4.2. De voorzieningenrechter overweegt dat, gelet op de aard en inhoud van de overeenkomst van overdracht en de gekozen bewoordingen, met name de in artikel 1 opgenomen zin “De overdracht omvat alle rechten die van rechtswege zijn ontstaan op de broncodes, waaron- der het recht op verveelvoudiging en openbaarmaking van de broncodes” evident is dat zowel RBH als eBe- nefits met de overeenkomst beoogden het auteursrecht op de Software aan RBH over te dragen. Dat eBenefits de ingrijpende consequenties van die overdracht voor haar bedrijfsvoering mogelijk niet ten volle heeft inge- zien, maakt dat niet anders. Dat die overdracht een tij- delijk karakter zou hebben, blijkt – zoals eBenefits ter zitting ook heeft erkend op vragen van de voorzienin-

Pagina 5 van 7

genrechter – niet uit de tekst van de overeenkomst, en is overigens ook niet relevant omdat gesteld noch ge- bleken is dat eBenefits het auteursrecht heeft terugge- kocht. [VG Beheer] heeft de auteursrechten dus gele- verd gekregen van een beschikkingsbevoegde partij en is daarmee naar voorlopig oordeel op dit moment de rechthebbende op de Software. inbreu k 4.3. VGB heeft gesteld dat eBenefits de Software via haar website ter beschikking stelt aan haar klanten en dus inbreuk maakt op haar auteursrecht op de Software.

Bij de beoordeling van die stelling moet een onder- scheid worden gemaakt tussen de diverse programma’s.

4.4. Wat betreft het programma EblPro staat de inbreuk vast. EBenefits heeft ter zitting uitdrukkelijk erkend dat zij dit programma op haar website ter beschikking stelt. Het verweer van eBenefits dat zij het programma gratis ter beschikking stelt omdat het vanaf 2007 “rechten- vrij” zou zijn, snijdt geen hout.

Het is aan de rechtheb- bende, en dus niet aan eBenefits, om te bepalen of en onder welke voorwaarden het programma ter beschik- king wordt gesteld.

4.5.

Wat betreft het programma Offertemanager is daarentegen naar voorlopig oordeel geen sprake van een inbreuk. EBenefits heeft aangevoerd dat zij nooit wat met dat programma heeft gedaan en dat VGB daar- van ook op de hoogte was omdat VGB interesse had getoond in het programma. Aangezien VGB het gestel- de gebruik van dit programma op geen enkele manier heeft onderbouwd en ook niet heeft gereageerd op het verweer van eBenefits, moet er in deze procedure van worden uitgegaan dat eBenefits geen gebruik maakt van dit programma.

4.6. Wat betreft het programma eBenefits 4.8, inclusief Mutatiemanager, kan in deze procedure niet worden vastgesteld of eBenefits inbreuk maakt op de rechten van VGB. Vast staat dat eBenefits momenteel op haar website geen programma’s meer aanbiedt onder die naam. VGB stelt echter dat de programma’s genaamd eBenefits Portaal, Pensioen Portaal en Compass die eBenefits wel aanbiedt, bewerkingen zijn van eBenefits 4.8. Zij wijst daarbij op “geluiden uit de markt” die aangeven dat die programma’s www.ie-portal.nl

dezelfde functionaliteit bieden als eBenefits 4.8 en dat klanten gebruik kunnen blijven maken van dezelfde inlogcodes als voorheen.

EBenefits bestrijdt dat de betreffende programma’s zijn ontleend aan eBenefits 4.8 en de Mutatiemanager. Vol- gens haar hebben de programma’s eigen broncodes en functionele ontwerpen, zijn zij geschreven in een ande- re programmeertaal en bestemd voor gebruik in een andere omgeving. verbo d 4.7. Op grond van het voorgaande is het gevorderde verbod toewijsbaar met betrekking tot het programma EblPro. VGB heeft daarbij ook een spoedeisend belang gegeven het voortdurende karakter van de inbreuk. De ter zitting door eBenefits getoonde bereidheid het pro- gramma van de website te halen maakt niet dat de verbodsvordering van VGB moet worden afgewezen. VGB hoeft geen genoegen te nemen met die enkele

Pagina 6 van 7

www.iept.nl eBenefits toezegging, die niet met boetes is versterkt en die in een zeer laat stadium is gedaan.

4.8. Voor de andere programma’s moet het verbod worden afgewezen omdat een inbreuk op die programma’s voorshands onvoldoende is komen vast te staan.

Zoals hiervoor is overwogen moet ervan uit worden gegaan dat eBenefits geen gebruik maakt van het programma Offertemanager. Een reële dreiging dat zij dat binnenkort wel zal gaan doen, is gesteld noch gebleken. Wat betreft het programma eBenefits 4.8, inclusief de Mutatiemanager, is hetgeen VGB heeft aangevoerd onvoldoende voor toewijzing van een verbod omdat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de momenteel door eBenefits aangeboden programma’s eBenefits Portaal, Pensioen Portaal en Compass zijn ontleend aan eBenefits 4.8 en/of de Mutatiemanager. opga ve 4.9. Over de gevorderde opgave van gegevens moet voorshands hetzelfde worden geoordeeld als over het gevorderde verbod. De vordering is dus in beginsel toewijsbaar voor de – erkende – inbreuk op het auteursrecht op EblPro en moet worden afgewezen voor de overige programma’s. Het verweer van eBenefits dat de grondslag van deze vordering niet duidelijk is, moet worden gepasseerd. VGB heeft in dit verband weliswaar niet verwezen naar een wetsbepaling, maar de voorzieningenrechter moet ambtshalve de rechtsgron- den aanvullen en in dit geval is duidelijk dat de vorde- ringen kunnen worden gebaseerd op artikel 27a lid 1 Auteurswet (rekening en verantwoording over ten ge- volge van een inbreuk genoten winst) en artikel 28 lid 9 informatie over Auteurswet (opgave distributiekana- len).

4.10. VGB heeft ten dele ook een spoedeisend belang bij die opgave. Voor zover de opgave betrekking heeft op de contactgegevens van afnemers heeft VGB de gegevens nodig ter beperking en voorkoming van ver- dere schade. Dat is een spoedeisend belang. Voor zover de opgave nodig is voor de vaststelling van de omvang van de schade, bestaat er geen spoedeisend belang. Zo- lang nog niet in een bodemprocedure is beslist over de www.ie-portal.nl

IEPT20110711, Rb Den Haag, VGB v verplichting tot schadevergoeding, weegt het proces- economische belang van VGB om alvast gegevens over de omvang van de schade te verkrijgen, niet op tegen het belang van gedaagde om zijn bedrijfsgegevens ver- trouwelijk te houden.

4.11.

De vordering betreffende de contactgegevens van de afnemers moet wel worden afgewezen voor zover die betrekking heeft op gestelde inbreuken voor 1 ja- nuari 2011. EBenefits heeft namelijk onweersproken aangevoerd dat zij over auteursrechtelijke aanspraken voorafgaand aan die datum een schikking heeft getroffen met RBH. 4.12. Met het oog op de uitvoerbaarheid zal de termijn voor voldoening worden verruimd. inzage ter staving inbreuk 4.13.

Bij de beoordeling van de gevorderde inzage in de beslagen documentatie moet een onderscheid worden gemaakt tussen de gronden die VGB daarvoor aanvoert, te weten (i) het vaststellen of de thans onder de namen eBenefits Portaal, Pensioen Portaal en Compass

Pagina 7 van 7

aangeboden software inbreuk maakt op haar auteurs- rechten op de programma’s EBenefits 4.8 en Mutatie- manager, en (ii) het vaststellen en beperken van de schade ten gevolge van de gestelde inbreuken. Die grondslagen zullen hieronder achtereenvolgens worden beoordeeld.

4.14. Het onderzoeken of de thans onder de namen eBenefits Portaal, Pensioen Portaal en Compass aangeboden software inbreuk maakt op de auteursrechten van VGB op de programma’s EBenefits 4.8 en Mutatiema- nager is naar voorlopig oordeel een rechtmatig belang in de zin van artikel 843a Rv. Tevens moet voorshands worden aangenomen dat er sprake is van een rechtsbe- trekking in de zin van artikel 843a Rv, te weten een verbintenis uit onrechtmatige daad wegens inbreuk op een auteursrecht (art. 1019a Rv). In dit verband stelt de voorzieningenrechter voorop dat de drempel voor het aannemen van een dergelijke rechtsbetrekking in het kader van een beroep op het inzagerecht ter staving van een inbreuk lager is dan de maatstaf voor toewijzing van een verbod en een opgaveplicht. Als dezelfde eisen aan het te leveren bewijs zouden worden gesteld, zou het beroep op artikel 843a Rv – dat nu juist kan worden gebruikt ter verkrijging van aanvullende bewijsmidde- len – immers zinloos worden. De afwijzing van het verbod en de opgaveplicht ten aanzien van deze pro- gramma’s impliceert dus niet dat ook de gevorderde inzage moet worden afgewezen.

4.15. Aan de andere kant moeten fishing expeditions worden voorkomen (Kamerstukken II 1999-2000, 26 855 nr. 3, p. 188 en Kamerstukken II 2005-2006, 30 392, nr. 3. p. 20). Het inzagerecht mag niet worden ge- bruikt om op basis van een willekeurige beschuldiging van onrechtmatig handelen, in de administratie van een ander te gaan vissen naar een mogelijke onderbouwing van die beschuldiging. Het komt er dus op aan dat er concrete feiten en omstandigheden worden aangevoerd die een redelijk vermoeden van een inbreuk kunnen dragen en dat de aangevoerde feiten en omstandighe- den worden onderbouwd met redelijkerwijs beschik- baar bewijsmateriaal.

Zoals hierna zal worden toege- licht, heeft VGB naar voorlopig oordeel aan die eis voldaan.

4.16.

Ter onderbouwing van haar www.ie-portal.nl

vermoeden van in- breuk heeft VGB aangevoerd dat eBenefits in ieder geval tot 31 december 2010 de programma’s eBenefits 4.8 en Mutatiemanager ongewijzigd is blijven gebrui- ken en dat de na 31 december 2010 door eBenefits aangeboden programma’s eBenefits Portaal, Pensioen Por- taal en Compass volgens gebruikers dezelfde functiona- liteit bieden als eBenefits 4.8 en Mutatiemanager. Die feiten heeft eBenefits niet weersproken.

EBenefits heeft ook geen stukken aangedragen die haar stelling kunnen onderbouwen dat er sprake is van geheel nieuw ont- worpen software. Bovendien is in dit verband van be- lang dat het meest voor de hand liggende bewijsmiddel, te weten een vergelijking van de programma’s, niet beschikbaar was voor VGB ten gevolge van een tekort- koming van eBenefits. EBenefits heeft namelijk gewei- gerd een exemplaar van de Software aan VGB te ver- strekken, hoewel eBenefits daartoe naar voorlopig oor-

Pagina 8 van 7

www.iept.nl eBenefits deel wel verplicht was (zie hierna 4.23).

Onder deze omstandigheden moet voorshands worden geconclu- deerd dat VGB haar vermoeden van inbreuk voldoende heeft onderbouwd voor toewijzing van een vordering tot inzage op de hierna te bepalen wijze.

4.17. Het verweer van eBenefits dat de inzage moet worden geweigerd omdat de broncode en documentatie van de betreffende programma’s vertrouwelijk is, slaagt in zoverre dat als de stelling van eBenefits dat zij de software niet heeft ontleend juist is, eBenefits een rechtmatig belang heeft bij het geheimhouden van die gegevens ten opzichte van een concurrent als VGB. Rechtstreekse inzage in de gegevens is in dit geval ook niet nodig om tegemoet te komen aan het belang van VGB. Ter zitting is besproken dat de inzage zou kun- nen worden gegeven via een onafhankelijke deskundi- ge. Beide partijen hebben aangegeven daarmee akkoord te kunnen gaan en hebben voorgesteld een deskundige aan te stellen via de Stichting tomatisering Geschillenoplossing Au(SGOA).

De voorzieningenrechter zal daarom, met toepassing van zijn bevoegdheid krachtens artikel 843 lid 2 Rv om voorwaarden te stellen aan de wijze waarop inzage wordt verschaft, het volgende be- palen: 4.17.1. EBenefits dient een door VGB aan te wijzen onafhankelijke deskundige van het SGOA inzage te geven in de in beslag genomen documentatie. De bij de beschikking van 1 april 2011 aan de bewaarder opgelegde plicht tot geheimhouding van die documentatie wordt in zoverre opgeheven, maar blijft voor het overi- ge in stand.

4.17.2. De deskundige dient te onderzoeken of de in beslag genomen documentatie het vermoeden onder- steunt dat de onder de namen eBenefits Portaal, Pensi- oen Portaal en Compass door eBenefits in de periode vanaf 1 januari 2011 tot 1 april 2011 (het moment van het beslag) aangeboden software geheel of gedeeltelijk is ontleend aan de programma’s eBenefits 4.8 en Mutatiemanager, zoals omschreven in de bijlage bij de over- eenkomst van geldlening (productie 2 van VGB), of aan andere versies van die software welke zijn gecreeerd tot 19 november 2011 (de dag van de overeen- komst van overdracht). dient zijn 4.17.3.

De deskundige bevindingen vast te leggen in een schriftelijk www.ie-portal.nl

IEPT20110711, Rb Den Haag, VGB v rapport. Het rapport moet aan alle partijen worden gestuurd.

4.17.4. Als de deskundige in dat rapport concludeert dat de documentatie het vermoeden van ontlening on- dersteunt, zal de deskundige een afschrift van die delen van de documentatie die naar zijn oordeel relevant zijn voor die conclusie, aan VGB verstrekken. Uitsluitend in dat geval mag die selectie worden verstrekt. Voor het overige dient de deskundige de documentatie geheim te houden ten opzichte van VGB en derden.

4.17.5. De kosten van de werkzaamheden van de des- kundige komen gelet op artikel 843a lid 1 Rv voor re- kening van VGB. inzage ter beperking en vaststelling schade 4.18. Voor zover de gevorderde inzage in de in beslag genomen documentatie dient ter beperking van de scha- de en de vaststelling van de omvang van de schade be-

Pagina 9 van 7

staat naar voorlopig oordeel geen aanleiding om een andere maatstaf te hanteren voor de aannemelijkheid van de inbreuk dan voor de verplichting tot het ver- strekken van gegevens over distributiekanalen (art. 28 lid 9 Aw) en het afleggen van rekening en verantwoor- ding over genoten winst (art.

27a Aw). In dit geval dient de inzage immers hetzelfde belang als die opgaveplicht. Het zou daarom naar voorlopig oordeel onge- rijmd zijn om langs de weg van artikel 843a Rv dezelf- de gegevens in handen te kunnen krijgen op basis van een andere maatstaf. Daar komt bij dat de reden waar- om bij toepassing van artikel 843a Rv ter verkrijging van bewijs een minder strenge maatstaf wordt gehan- teerd, zich niet voordoet bij toepassing van artikel 843a Rv ter beperking of vaststelling van de omvang van schade. De inzage ter beperking of vaststelling van de schade is immers niet nodig om de inbreuk vast te stel- len, maar komt juist pas aan de orde na vaststelling van de inbreuk.

4.19. Het voorgaande brengt mee dat voor zover de gevorderde inzage betrekking heeft op de gestelde in- breuken met betrekking tot de programma’s Offerte- manager, eBenefits 4.8 en de Mutatiemanager, de vor- dering moet worden afgewezen op dezelfde gronden als de gevorderde opgave van gegevens over die gestelde inbreuken is afgewezen.

4.20. Voor zover de inzage wordt gevorderd om de schade ten gevolge van de inbreuk op EblPro te kunnen beperken of vaststellen, overlapt de vordering met de gevorderde opgave van gegevens, in die zin dat het om dezelfde gegevens gaat. VGB heeft ondanks deze over- lap wel een rechtmatig belang bij inzage in de beslagen gegevens omdat via de inzage de juistheid van de op- gave kan worden geverifieerd. Voor zover het gaat om gegevens die nodig zijn ter vaststelling van de omvang van de schade, is dat belang echter niet spoedeisend (zie r.o. 4.10).

Voor zover het gaat om contactgegevens van afnemers teneinde verdere schade te beperken of voorkomen is er wel een spoedeisend belang.

4.21. Inzage in de totale beslagen documentatie kan echter niet worden toegewezen, omdat die veel meer omvat dan relevante gegevens over de afnemers van EblPro en de bescherming van de vertrouwelijkheid van die gegevens dan www.ie-portal.nl

onvoldoende is gewaarborgd (art.

1019a lid 3 Rv). De voorzieningenrechter zal daarom gebruik maken van de in artikel 843 lid 2 Rv gegeven bevoegdheid om voorwaarden te stellen aan de wijze waarop inzage wordt verschaft. Bepaald zal worden dat inzage in de documentatie moet worden gegeven aan de registeraccountant die de opgave van eBenefits moet controleren en dat die registeraccountant die inzage uitsluitend mag gebruiken voor de verificatie van die opgave. schadevergoe ding 4.22. De gevorderde schadevergoeding komt in de ge- geven omstandigheden niet voor toewijzing in kort geding in aanmerking omdat niet is voldaan aan de daar- aan krachtens vaste rechtspraak te stellen eisen. Er is, mede gelet op de af te wegen belangen van partijen, waarbij dient te worden betrokken – kort gezegd – de vraag of het bestaan van een vordering van de eiser op

Pagina 10 van

www.iept.nl eBenefits de gedaagde voldoende aannemelijk is, niet inzichtelijk gemaakt dat sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening ter zake is vereist (vgl. HR 29 maart 1985, NJ 1986, 84, M’Barek-Van der Vloodt). Dit geldt te meer nu de grondslag waarop VGB haar vordering baseert, te weten de gestelde inbreuken op het auteursrecht, merendeels voorshands onvoldoende aannemelijk zijn gemaakt. Het enige programma ten aanzien waarvan een inbreuk op het auteursrecht wel voorshands is komen vast te staan, is EblPro. Ten aanzien van dat programma heeft eBenefits echter onweer- sproken aangevoerd dat het programma al sinds 2007 “rechtenvrij” is en daarom gratis wordt verstrekt. Gelet daar op kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, voorshands niet worden aangenomen dat VGB door de terbeschikkingstelling van dat programma door eBene- fits sinds 1 januari 2011 schade lijdt ter hoogte van het gevorderde bedrag van € 50.000,00. levering Software 4.23. Niet in geschil is dat eBenefits op grond van de overeenkomst van overdracht verplicht is tot levering van de Software. Het verweer van eBenefits dat VGB daarop geen aanspraak kan maken omdat zij geen partij is bij de overeenkomst van overdracht tussen eBenefits en RBH, kan naar voorlopig oordeel niet slagen. VGB heeft de vorderingen van RBH op eBenefits, waaronder die uit de overeenkomst van overdracht, immers ver- kregen op grond van de koopovereenkomst tussen VGB en RBH. 4.24. Dat VGB haar aanspraak op de Software pas een aantal maanden na de overhandiging van de USB-stick naar voren heeft gebracht, doet – anders dan eBenefits meent – aan de geldigheid daarvan naar voorlopig oor- deel niet af. Voor zover eBenefits in dit verband heeft bedoeld te betogen dat RBH en VGB eerder hadden moeten ontdekken dat de op de USB-stick geleverde Software niet toegankelijk was, en dat hun aanspraak op levering daarom is komen te vervallen op grond van artikel 7:23 en/of 6:89 van het Burgerlijk Wetboek, strandt het betoog naar voorlopig oordeel op www.ie-portal.nl

IEPT20110711, Rb Den Haag, VGB v het feit dat er, mede gelet op de verklaring van eBenefits bij de overhandiging van de USB-stick (zie de ontvangstbe- vestiging, geciteerd onder r.o.

2.4), geen aanleiding voor RBH en VGB bestond om direct te onderzoeken of de Software daadwerkelijk toegankelijk was.

4.25. De gevorderde levering van de Software zal dus worden toegewezen. Voor de duidelijkheid zal daarbij worden bepaald dat eBenefits alle versies van de Soft- ware moet leveren die zijn gecreëerd tot aan de overdracht van het auteursrecht (19 november 2011) en dat eBenefits van die versies zowel de variant in de pro- grammeertaal (broncode) als de variant in de machine- taal (objectcode) dient te verstrekken. proceskos ten 4.26. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten in conventie worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

Pagina 11 van

4.27. De termijn voor het instellen van een eis in de hoofdzaak in de zin van artikel 1019i Rv zal worden bepaald op drie maanden, zoals gevorderd. in reconventi e 4.28. Het is denkbaar dat de aanspraak van VGB op schadevergoeding als gevolg van gemiste licentiever- goedingen, dan wel gederfde winst met betrekking tot de inbreuk op het auteursrecht van VGB op een of meer van de programma’s in een bodemprocedure zal wor- den gehonoreerd. Van summierlijke ondeugdelijkheid van dit deel van de vorderingen van VGB is niet geble- ken. VGB heeft dan ook belang bij zekerheden voor verhaal van die vorderingen. Anderzijds heeft eBenefits aangevoerd dat de derdenbeslagen haar schade berok- kenen, onder meer omdat haar reputatie wordt geschonden. van bovengenoemde 4.29.

Afweging belangen leidt ertoe dat de beslagen zullen worden opgeheven onder voorwaarde dat eBenefits zekerheid stelt ten bedrage van het thans door VGB gevorderde bedrag aan scha- devergoeding, te weten â‚Ź 50.000,00.

4.30. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskos- ten in reconventie worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

5.

De beslissing De voorzieningenrechte r in conventie 5.1. beveelt eBenefits binnen twee dagen na betekening van dit vonnis het verveelvoudigen en openbaarmaken van het computerprogramma EblPro te staken en gestaakt te houden, 5.2. beveelt eBenefits binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan [VG Beheer] alle versies van de Software te leveren die zijn gecreĂŤerd tot aan de dag van de overeenkomst van overdracht (19 november 2011) en van die versies zowel de variant in de pro- grammeertaal (broncode), als de variant in de machine- taal (objectcode) te www.ie-portal.nl

verstrekken op een voor [VG Be- heer] toegankelijke gegevensdrager, 5.3. beveelt eBenefits om binnen acht weken na bete- kening van dit vonnis een volledige en door een onaf- hankelijke registeraccountant geaccordeerde en aan de hand van de krachtens de beschikking van 1 april 2011 in beslag genomen documentatie geverifieerde schrifte- lijke opgave te doen aan de advocaat van VGB van de namen en adressen van alle afnemers van het programma EblPro ter zake van de periode vanaf 1 januari 2011 tot de datum dit vonnis, 5.4. beveelt eBenefits en de bewaarder van de krach- tens de beschikking van 1 april 2011 in beslag geno- men documentatie om de registeraccountant die de on- der 5.3 bedoelde opgave accordeert, op diens eerste verzoek inzage te verlenen in die documentatie ter veri- ficatie van de juistheid van die opgave, en om die registeraccountant toe te staan afschriften te maken van de voor die verificatie relevante delen van die documenta- tie, 5.5. beveelt eBenefits en de bewaarder van de krach- tens de beschikking van 1 april 2011 in beslag geno- men documentatie om een door VGB aan te wijzen

Pagina 12 van

www.iept.nl eBenefits

IEPT20110711, Rb Den Haag, VGB v

deskundige van de SGOA op diens eerste verzoek in- zage te verlenen in die documentatie ter uitvoering van het in rechtsoverweging 4.17 beschreven onderzoek overeenkomstig de in die overweging genoemde voor- waarden, en om die deskundige toe te staan afschriften te maken van de voor dat onderzoek relevante delen van die documentatie; 5.6. veroordeelt eBenefits om aan VGB een dwangsom te betalen van â‚Ź 20.000,00 voor iedere gehele of ge- deeltelijke overtreding van de hiervoor genoemde bevelen, of, ter keuze van VGB, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat eBenefits niet aan een of meer van de hier- voor genoemde bevelen voldoet, tot een maximum van â‚Ź 500.000,00 is bereikt, 5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voor- raad, 5.8. bepaalt de termijn voor het instellen van een eis in de hoofdzaak op drie maanden na dagtekening van dit vonni s, 5.9. compenseert de kosten van de procedure in con- ventie tussen partijen, in die zin dat iedere partij de ei- gen kosten draagt, 5.10. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventi e 5.11. heft de krachtens de beschikking van 1 april 2011 gelegde conservatoire verhaalsbeslagen op, onder de voorwaarde dat eBenefits zekerheid stelt ten bedrage van â‚Ź 50.000,00 door middel van een bankgarantie, 5.12. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uit- voerbaar bij voorraad, 5.13. compenseert de kosten van de procedure in re- conventie tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.14. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.H. Blok en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2011.

www.ie-portal.nl

Pagina 13 van

LJN: BB5626, Hoge Raad , R06/129HR Datum uitspraak: 22-02-2008 Datum publicatie: 22-02-2008 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verzekeringszaak; vergoeding letselschade, causaliteit. Bewijsrecht; (voorlopig) deskundigenbericht, strekking; aan deskundige te verstrekken gegevens, reikwijdte onderzoek, discretionaire bevoegdheid deskundige; beoordeling rechter van aan deskundige te stellen vragen; gewichtige reden als bedoeld in art. 22 Rv.; medewerkingsplicht van partijen; verhouding plicht tot informatieverstrekking aan wederpartij als bedoeld in art. 198 Rv. en inzage- en blokkeringsrecht ex art. 7:464 lid 2, aanhef en onder b, BW; bijzondere positie medisch adviseur van verzekeraar; géén ‗fishing expeditions‘; nevenverzoeken, rechtsmiddelenverbod ex art.

204 lid 2 Rv., strekking.

Vindplaats(en): JA 2008, 72 m. nt. J. Quakkelaar onder «JA» 2008/74 JOL 2008, 148 NJ 2010, 542 Rechtspraak.nl RvdW 2008, 261 Uitspraak 22 februari 2008 Eerste Kamer Rek.nr. R06/129HR RM/AG Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: FORTIS ASR SCHADEVERZEKERING N.V., voorheen genaamd N.V. Verzekering Maatschappij Woudsend anno 1816, gevestigd te Utrecht, VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, verzoeker in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Fortis en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 30 augustus 2005 ter griffie van de rechtbank Arnhem ingediend verzoekschrift heeft Fortis zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, een voorlopig deskundigenbericht te bevelen.

[Verweerder] heeft het verzoek bestreden.

Na mondelinge behandeling heeft de rechtbank bij beschikking van 24 oktober 2005 het verzochte onderzoek bevolen, daartoe vragen geformuleerd en een deskundige benoemd. Het verzoek van Fortis om te bepalen dat [verweerder] zowel aan de medisch

401

adviseur als aan de deskundige alle medische gegevens omtrent hemzelf van vóór en na het ongeval dient te verschaffen, heeft de rechtbank afgewezen.

Tegen deze beschikking heeft Fortis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij beschikking van 27 juni 2006 heeft het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigd.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft Fortis beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft verzocht het beroep te verwerpen en incidenteel beroep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het principale beroep.

De advocaat van Fortis heeft bij brief van 17 september 2007 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] is op 2 november 2000 een verkeersongeval overkomen. (ii) NV Verzekering Maatschappij Woudsend anno 1816, rechtsvoorgangster van thans verzoekster tot cassatie in het principaal cassatieberoep en verweerster in het incidenteel cassatieberoep, Fortis, heeft als regelend WAM-verzekeraar de afwikkeling van schade die [verweerder] heeft geleden, op zich genomen.

3.2 Fortis heeft de rechtbank Arnhem verzocht een voorlopig deskundigenbericht te gelasten onder de bepaling, dat [verweerder] is gehouden al zijn medische gegevens van voor en na het ongeval over te leggen aan zowel de medisch adviseur van Fortis als de te benoemen deskundige. [Verweerder] heeft zich tegen dit overleggen verzet en daartoe aangevoerd dat slechts de te benoemen deskundige recht heeft om alle medische informatie op te vragen die hij nodig acht.

3.3 De rechtbank heeft het verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht toegewezen. Zij heeft daarbij, voorzover in cassatie van belang, bepaald dat de beide partijen zo spoedig mogelijk - doch in elk geval een week vóór de aanvang van het onderzoek - kopieën van de door de deskundige noodzakelijk geachte stukken aan de deskundige zullen doen toekomen. De rechtbank heeft echter het verzoek van Fortis om te bepalen dat [verweerder] gehouden is zonder meer al zijn medische gegevens van voor en na het ongeval aan de medisch adviseur van Fortis te verstrekken afgewezen.

3.4 In het door Fortis tegen deze afwijzing ingestelde hoger beroep heeft het hof Fortis in haar beroep ontvankelijk verklaard en de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

3.5 Het hof heeft het standpunt van Fortis - in cassatie niet bestreden - aldus begrepen dat zij bepleit dat (i) het gehele medische dossier van [verweerder] van vóór en na het ongeval ter beschikking van de deskundige moet worden gesteld; (ii) aan de medisch adviseur van Fortis dezelfde medische gegevens moeten worden verstrekt die ter beschikking van de deskundige worden gesteld; (iii) onafhankelijk van i) en ii), het gehele medische dossier van [verweerder] van vóór en na het ongeval ter beschikking van de medisch adviseur van Fortis moet worden gesteld. Het hof heeft deze stellingen verworpen en de middelonderdelen 1-3 klagen daarover successievelijk.

402

Bij de beoordeling van het middel dient van het volgende te worden uitgegaan.

3.6.1 Een voorlopig deskundigenbericht als bedoeld in art. 202 Rv. strekt ertoe de verzoekende partij door middel van het uit te brengen deskundigenbericht bewijs te verschaffen van feiten en omstandigheden die zij in een eventueel te beginnen of reeds aanhangige procedure zou hebben te bewijzen, dan wel de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht meer zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of deze voort te zetten (vgl. voor dit laatste HR 19 december 2003, nr.R03/017, NJ 2004, 584).

3.6.2 Beoogd is dus het verkrijgen van een antwoord van de deskundige op de hem gestelde vragen. Dat oordeel geeft de deskundige naar het voorschrift van art. 198 lid 1 Rv. (ingevolge art. 205 lid 1 Rv. op het voorlopige deskundigenonderzoek van toepassing) onpartijdig en naar beste weten. Dit brengt mee dat het de deskundige is, die heeft te bepalen welke door partijen te verschaffen gegevens voor de uitvoering van het hem opgedragen onderzoek noodzakelijk zijn. De partijen zijn op grond van art. 198 lid 3 Rv. tot medewerking aan het deskundigenonderzoek verplicht - en dat geldt dus ook voor de (eventuele) wederpartij van de verzoeker indien haar medewerking voor de uitvoering van het onderzoek naar het oordeel van de deskundige noodzakelijk is -, zodat zij desgevraagd de deskundige die gegevens moeten verstrekken. Uit een weigering tot medewerking aan het deskundigenonderzoek zal, indien het deskundigenbericht in de procedure wordt overgelegd, de rechter die in het geschil beslist, de gevolgtrekking kunnen maken die hij geraden acht (vgl. HR 26 maart 2004, nr. R03/045, RvdW 2004, 54).

In dit stelsel past niet dat de verzoeker bij zijn verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht aan de rechter die over het verzoek oordeelt, het nevenverzoek doet de (eventuele) wederpartij op voorhand te bevelen bepaalde gegevens aan de deskundige te verschaffen.

3.6.3 Vervolgens rijst de - door het hof in rov. 3.8 - 3.19 behandelde - vraag of, zoals Fortis meent, de verzoeker aanspraak kan maken op verstrekking van of inzage in alle medische gegevens die haar wederpartij aan de deskundige heeft verschaft.

Dienaangaande geldt het volgende.

Het bepaalde in de slotzin van het tweede lid van art. 198 alsmede het daaraan ten grondslag liggende contradictoire beginsel brengt mee dat gegevens die door de ene partij aan de deskundige worden verschaft, tegelijkertijd in afschrift of ter inzage worden verstrekt aan de wederpartij. Dit geldt echter niet onverkort voor medische gegevens die aan de deskundige worden verstrekt door de partij die eventueel gebruik kan maken van het blokkeringsrecht als bedoeld in art. 7:464 lid 2, aanhef en onder b, BW. Deze partij is, met het oog op de eventuele uitoefening van haar blokkeringsrecht, in beginsel niet verplicht de door haar aan de deskundige verschafte medische gegevens tegelijkertijd aan de wederpartij in afschrift of ter inzage te verstrekken. Dit lijdt echter in een geval dat de wederpartij een verzekeraar is die beschikt over een medisch adviseur, in zoverre uitzondering dat tevens en tegelijkertijd aan de medisch adviseur van de verzekeraar alle aan de deskundige verschafte medische gegevens in afschrift of ter inzage dienen te worden verstrekt. Aangenomen moet immers worden dat de medisch adviseur, ook ten opzichte van de verzekeraar, de aldus verkregen medische informatie als hem onder zijn geheimhoudingsplicht toevertrouwd zal beschouwen en behandelen.

Aantekening verdient verder nog dat de deskundige in zijn bericht zal hebben aan te geven welke medische gegevens hij heeft ontvangen, waaronder ook die welke hij weliswaar heeft ontvangen maar niet aan zijn deskundig oordeel ten grondslag heeft gelegd.

Al het voorgaande geldt ook met betrekking tot een door de rechter in de procedure op de voet van art. 194 Rv. bevolen deskundigenbericht.

Indien de partij die het blokkeringsrecht heeft, van dit recht geen gebruik maakt en het deskundigenbericht ter beschikking van de wederpartij wordt gesteld, dan is

403

eerstgenoemde partij, indien de wederpartij het verlangt of op bevel van de rechter die het bevel tot het deskundigenbericht heeft gegeven dan wel de rechter in de hoofdprocedure, alsnog verplicht alle door haar aan de deskundige verschafte medische gegevens aan de wederpartij in afschrift of ter inzage te verstrekken. Weigert zij dit te doen, zonder dat zij daartoe gewichtige redenen als bedoeld in art. 22 Rv. heeft aangevoerd welke door de rechter gegrond zijn geoordeeld, dan zal de rechter in de hoofdprocedure uit die weigering de gevolgtrekking kunnen maken die hij geraden acht.

3.6.4 Hetgeen het hof in rov. 3.8-3.18 van de bestreden beschikking heeft overwogen ten aanzien van de vraag of [verweerder] de aan de deskundige te verstrekken gegevens tevens dient te verstrekken aan de medisch adviseur van Fortis, is in zoverre niet juist dat het hof niet als uitgangspunt heeft genomen dat [verweerder] alle aan de deskundige verschafte medische gegevens tevens en tegelijkertijd aan de medisch adviseur van Fortis dient te verstrekken. Het middel klaagt daarover dus terecht. Dit leidt evenwel niet tot vernietiging van de bestreden beschikking omdat de regeling van het voorlopige deskundigenbericht de rechter geen grondslag biedt om alvorens de deskundige zelf heeft beslist welke gegevens [verweerder] hem ten behoeve van het onderzoek dient te verschaffen, een algemeen geformuleerd bevel aan [verweerder] te geven als door Fortis verzocht. Dit is dus terecht afgewezen.

3.6.5 Buiten het voorgaande geval biedt de regeling van het voorlopige deskundigenbericht evenmin als die met betrekking tot het voorlopig getuigenverhoor en de voorlopige plaatsopneming en bezichtiging een grondslag voor een verplichting van de (eventuele) wederpartij van de verzoeker aan laatstgenoemde zelf of een door deze aangewezen persoon andere, dat wil zeggen niet ter beschikking van de deskundige gestelde, gegevens te verstrekken welke relevant zouden kunnen zijn voor de beoordeling van het uit te brengen deskundigenbericht.

Indien in de procedure waarin het voorlopige deskundigenbericht wordt overgelegd, blijkt dat voor de beoordeling daarvan of voor een aanvullend onderzoek dergelijke gegevens nodig zijn, dan zal de rechter in de procedure op de voet van art. 22 Rv. de partij die het aangaat een bevel tot het overleggen daarvan kunnen geven. Eventueel kan, waar dat mogelijk is, art. 843a Rv. toepassing vinden.

3.7 Het voorgaande brengt mee dat ook de overige nevenverzoeken van Fortis, die betrekking hebben op het verschaffen van medische gegevens door [verweerder] aan de deskundige en aan Fortis en haar medisch adviseur, terecht zijn afgewezen, zodat, wat er zij van de door de middelonderdelen aangevallen oordelen, geen van die onderdelen kan slagen.

4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 4.1 Het - in de kop van het verweerschrift bij gebreke van een daarin geformuleerde voorwaarde per abuis als voorwaardelijk aangeduide - incidenteel cassatiemiddel bevat twee onderdelen.

4.2 Onderdeel 1 klaagt erover dat het hof in rov. 3.3 ten onrechte Fortis ontvankelijk heeft verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep, nu ingevolge art. 204 lid 2 Rv. bij toewijzing van een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht geen hogere voorziening is toegelaten.

4.3 Het onderdeel faalt. Voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van het hoger beroep van de beschikking van de rechtbank voorzover daarbij de nevenverzoeken van Fortis met betrekking tot het verschaffen van medische gegevens zijn afgewezen, is niet ter zake dienend of deze verzoeken al dan niet toewijsbaar zijn, maar of hoger beroep tegen de afwijzing van die verzoeken openstond. Dit beroep stond open omdat, indien de nevenverzoeken al zouden moeten worden opgevat als deel uitmakende van het verzoek tot het voorlopige deskundigenbericht, dit verzoek in zoverre is afgewezen, zodat het

404

rechtsmiddelenverbod van art. 204 lid 2 Rv. niet geldt. Doch afgezien daarvan is dit rechtsmiddelenverbod reeds daarom niet van toepassing op de afwijzing van de nevenverzoeken omdat, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor ten aanzien van het principale beroep is overwogen, de nevenverzoeken buiten het toepassingsgebied van art. 202 Rv. vallen.

4.4 Hoewel het tweede onderdeel van het incidenteel cassatiemiddel gelet op hetgeen hiervoor ten aanzien van het principale beroep is overwogen, geen behandeling meer behoeft, zal de Hoge Raad daartoe toch overgaan, aangezien het erover klaagt dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de beschikking van de rechtbank, die door de in deze te wijzen beschikking van de Hoge Raad in kracht van gewijsde zal gaan.

4.5.1 Het onderdeel acht onbegrijpelijk, dat het hof in rov. 3.7 van de bestreden beschikking de beschikking van de rechtbank aldus heeft uitgelegd, dat [verweerder] aan de deskundige alle medische informatie dient te verstrekken die betrekking heeft op psychische aandoeningen.

4.5.2 Het onderdeel faalt. In het licht van rov. 3.28 van de bestreden beschikking, moet hetgeen het hof in rov. 3.7 overweegt worden gelezen in verband met de aan de deskundige geformuleerde vragen en hetgeen de rechtbank in rov. 5 en 6 van haar beschikking van 24 oktober 2005 heeft overwogen. Daarom moet worden aangenomen dat het hof het oog heeft op dezelfde maatstaf als de rechtbank heeft voorgeschreven voor de bepaling welke gegevens [verweerder] aan de deskundige zal hebben over te leggen.

5. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Fortis in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 2.167,34 in totaal, waarvan € 2.093,34 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 74,--aan [verweerder]. in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fortis begroot op € 45,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter, en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 22 februari 2008.

Conclusie Reknr. R06/129HR mr. J. Spier Parket 27 augustus 2007 Conclusie inzake Fortis ASR Schadeverzekering N.V. (hierna: Fortis) tegen [Verweerder] (hierna: [verweerder])

405

Opbouw van de conclusie 1. Inleidende opmerkingen 2. Feiten 3. Procesverloop 4. Fortis mist belang bij haar klachten 5. Is sprake van misbruik van (proces)bevoegdheid?

Misbruik van bevoegdheid (5.1-5.17) Het verzoek strandt ook op andere gronden (5.18-5.20) Ook misbruik buiten de door het Hof aangenomen gevallen (5.21-5.25) Belang van de juridische causaliteit (5.26-30) Afronding (5.31) 6. De reikwijdte van het verzoek van Fortis 7. De reikwijdte van de artikelen 202 e.v. Rv. en het verbod op fishing expeditions De strekking van de artikelen 202 e.v. Rv. (7.1-7.7) Fishing expeditions (7.8-7.15) Een breder perspectief: full disclosure alom?? (7.16-7.28) 8. Art. 843a Rv. 9. Toepasselijkheid van art. 6 EVRM? 10. Het blokkeringsrecht 11. Art. 8 EVRM 12. Afdoening van de resterende klachten 13. Afronding 14. Het lot van het voorwaardelijk incidenteel beroep 1. Inleidende opmerkingen 1.1 Fortis' cassatieberoep lijkt er op te zijn gericht een principiĂŤle uitspraak van Uw Raad te ontlokken(1) over de vraag in hoeverre in het kader van een voorlopig deskundigenbericht de deskundige en (de medisch adviseur van) de aansprakelijke (WAM-)verzekeraar inzage mogen krijgen in de volledige patiĂŤntenkaart en de andere medische gegevens van gelaedeerde die een schadevordering instelt.

1.2 Inzet van Fortis is dat haar medisch adviseur inzage krijgt in de volledige medische gegevens van [verweerder]. Ook de door de rechter benoemde deskundige zou volledige inzage moeten krijgen.

1.3 Het betoog van Fortis is geheel ingebed in de context van de onderhavige zaak.

Honorering van haar verzoek zou evenwel een olievlekwerking hebben. Daarom wordt deze kwestie onder 7.16 e.v. in een bredere context geplaatst. Dan wordt alras duidelijk dat Fortis met vuur speelt en dat verzekeraars en vele anderen van een koude kermis thuis zouden kunnen komen bij omarming van Fortis' benadering.

2. Feiten 2.1 Aan rov. 3.1 van de bestreden beschikking van het Hof Arnhem kunnen de volgende feiten worden ontleend.

2.2 [Verweerder] is op 2 november 2000 een verkeersongeval overkomen. Fortis heeft als regelend (WAM-)verzekeraar de "afwikkeling" van [verweerder zijn] schade op zich genomen.

2.3 Omdat [verweerder] sinds het ongeval onder meer met psychische klachten kampt, wenst Fortis onderzocht te zien of de psychische problematiek van [verweerder] een gevolg is van het ongeval.

3. Procesverloop

406

3.1.1 Op 30 augustus 2005(2) heeft (de rechtsvoorganger van)(3) Fortis bij de Rechtbank Arnhem een verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht ingediend.

3.1.2 Volgens Fortis hebben partijen eerder gezamenlijk een deskundige benoemd. Deze zou - kort gezegd - geen verklaring hebben voor [verweerder zijn] klachten. Volgens Fortis zou de "relevante medische voorgeschiedenis" licht op de zaak kunnen werpen.

Uiteindelijk heeft zij de beschikking gekregen over gegevens waaruit zou blijken dat "[Verweerder] al voor het ongeval bekend was met rugklachten". Om "uiterste zorgvuldigheid te betrachten" wenst Fortis "onderzocht te zien of de psychische problematiek van [verweerder] ongevalsgevolg is".

3.1.3 Fortis dringt aan op afgifte aan de deskundige ĂŠn aan haar medisch adviseur van "genoemde gegevens".(4) Aan haar medisch adviseur dienen ze voorafgaand aan het onderzoek te worden verstrekt. Subsidiair vraagt Fortis om een inventarisatie van stukken waarvan de deskundige kennis zal nemen, beschrijving door de deskundige van "relevante medische informatie" en "zo nodig en waar van belang" citaten hieruit.

3.2 [Verweerder] heeft het verzoek bestreden. Hij heeft geen bezwaar relevante medische gegevens over te leggen; dat heeft hij trouwens al ruimschoots gedaan. Uit privacy-overwegingen verzet hij zich er evenwel tegen alle gegevens te verstrekken.

3.3 Blijkens der Rechtbank beschikking van 24 oktober 2005 is ter zitting komen vast te staan dat geen geschil bestaat dĂĄt een psychiatrisch deskundigenbericht moet worden gelast. Eveneens bestaat overeenstemming over de te benoemen deskundige (de psychiater dr. Koelen) alsmede over de aan hem voor te leggen vragen (rov. 3).

3.4.1 Partijen verschillen, volgens de beschikking, wel van mening of [verweerder] aan de medisch adviseur van Fortis inzage dient te verschaffen in alle beschikbare medische informatie omtrent zijn persoon. Fortis betoogt dat dit vanuit een oogpunt van gelijkheid van wapenen het geval is, terwijl [verweerder] zich op het standpunt stelt dat alleen in relevante medische gegevens inzage verschaft behoeft te worden.

3.4.2 De Rechtbank heeft hieromtrent, onder verwijzing (in rov. 6) naar een beschikking van het Hof Arnhem als volgt geoordeeld: "5. Voor het vaststellen van de door het ongeval veroorzaakte schade kan de gehele medische geschiedenis van [verweerder] van belang zijn. Daarom zal de te benoemen onafhankelijke deskundige aan de hand van alle medische stukken die in het bezit zijn van partijen kennis dienen te nemen van die geschiedenis. Voor zover de deskundige om door hem te vermelden redenen behoefte heeft aan aanvullende (medische) informatie vraagt hij die op. Voor zover die gegevens van belang zijn voor het beantwoorden van de onderzoeksvragen worden zij in het deskundigenbericht vermeld. Daarmee is voldoende gewaarborgd dat de gegevens die voor het bepalen van het uit het ongeval voortvloeiende letsel/klachten relevant zijn (via het deskundigenbericht) aan Fortis bekend worden, terwijl anderzijds wordt voorkomen dat persoonlijke gegevens betreffende [verweerder] onnodig in handen van de medisch adviseur van Fortis raken.

Zodoende wordt aan zowel het belang van Fortis bij het kennen van de relevante feiten als aan het belang van [verweerder] bij een beperkte kennisname van persoonlijke informatie, in voldoende mate recht gedaan."

3.4.3 De Rechtbank heeft vervolgens het verzoek om te bepalen dat [verweerder] zonder meer al zijn medische gegevens aan de medisch adviseur dient te verstrekken afgewezen (rov. 7).(5) 3.5.1 Fortis heeft hoger beroep ingesteld onder aanvoering van twee grieven, beide gericht tegen rov. 5.

407

3.5.2 Grief 1 heeft betrekking op de mate waarin medische informatie moet worden verstrekt. Volgens Fortis zal bij het onderzoek naar pre-existente klachten steeds de gehele medische voorgeschiedenis moeten worden betrokken. Daarom kan, aldus nog steeds Fortis, niet aan de deskundige worden overgelaten of hij, buiten de aan hem over te leggen medische stukken die reeds in bezit zijn van partijen, behoefte heeft aan aanvullende informatie (mvg par. 25, 28 en 29). Zij beroept zich in dit verband op het in art. 6 EVRM neergelegde vereiste van gelijkheid van wapenen (par. 30-32). Dit brengt volgens Fortis mee dat haar medisch adviseur hoe dan ook recht heeft op inzage in het gehele dossier, opdat zij zich zelfstandig een oordeel kan vormen over de omvang van de door [verweerder] geleden schade (mvg par. 30). Indien aan de deskundige zou worden overgelaten om te bepalen welke aanvullende medische informatie door [verweerder] moet worden overgelegd en welke informatie de deskundige in zijn onderzoek betrekt, wordt volgens Fortis per definitie aan dit recht onvoldoende recht gedaan, waarbij nog valt te bedenken dat een deskundige slechts op een beperkt gebied expertise bezit (mvg par. 31, 37 en 60). Ook heeft de deskundige geen kennis van juridische causaliteit (onder 38).

3.5.3 Los van de vraag of de medisch adviseur inzage dient te krijgen in het volledige dossier, is Fortis van mening dat de deskundige deze inzage dient te krijgen. Voor de deskundige is het niet uitvoerbaar om stukken op te vragen waarvan hij het bestaan niet kent (mvg. par. 34). Bovendien wordt anders aan hem een grote, zo niet doorslaggevende rol bij de bepaling van de uitslag van de zaak toegekend. Immers zal, volgens Fortis, de uiteindelijke omvang van de schade grotendeels afhankelijk zijn van wat er tijdens het deskundigenbericht boven tafel komt terzake het bestaan van preexistente klachten die - het ongeval weggedacht - zelfstandig tot een verlies van (arbeids)vermogen zouden hebben geleid (mvg par. 36).

3.5.4 Grief 2 ziet op de vraag of en zo ja welke en op welke wijze, informatie ook aan de medisch adviseur moet worden verstrekt. Volgens Fortis heeft zij in beginsel recht op inzage in het gehele dossier van [verweerder] opdat zij zich zelfstandig een oordeel kan vormen over de omvang van de door [verweerder] geleden schade. Fortis wil daarom dat haar medisch adviseur in de gelegenheid wordt gesteld om zelfstandig te beoordelen of bij [verweerder] sprake is van voor de omvang van de schade relevante preëxistente klachten (mvg par. 42 en 45).

3.6 [Verweerder] heeft ermee ingestemd om de beantwoording van de partijen verdeeld houdende vraag óf door hem inzage zou moeten worden gegeven in medische gegevens van vóór het ongeval over te laten aan de deskundige. Eveneens stemt hij ermee in om de deskundige op voorhand te machtigen deze gegevens in te winnen indien de deskundige zulks geboden zou achten. [Verweerder] is evenwel van mening dat deze gegevens niet rechtstreeks aan de medisch adviseur mogen worden verstrekt en dat de deskundige van deze gegevens enkel verslag zou mogen doen in het deskundigenrapport (mva blz. 2).

3.7 Blijkens het p.v. van de mondelinge behandeling is [verweerder] bereid om alle gegevens van ná het ongeval en de patiëntenkaart van drie jaar vóór het ongeval aan de deskundige én aan Fortis te overhandigen.

3.8.1 Het Hof heeft de bestreden beschikking bekrachtigd. Het Hof verstaat de grieven aldus dat Fortis meent dat (i) het gehele medisch dossier van vóór en na het ongeval ter beschikking moet worden gesteld aan de deskundige; (ii) aan haar medisch adviseur dezelfde gegevens moeten worden verstrekt die aan de deskundige ter beschikking worden gesteld; en (iii) onafhankelijk van (i) en (ii), het gehele dossier van vóór en na het ongeval aan haar medisch adviseur ter beschikking moet worden gesteld (rov. 3.2).

408

3.8.2 In rov. 3.3 geeft het Hof aan dat en waarom Fortis ontvankelijk is in haar hoger beroep.

3.8.3 Met betrekking tot de onder 3.8.1 sub (i) vermelde stelling overweegt het Hof: "3.6 Het hof stelt voorop dat Fortis het onderwerp van het voorlopig deskundigenonderzoek nadrukkelijk heeft beperkt tot een psychiatrisch onderzoek, waarbij het dus in de kern neerkomt op de vraag welke psychische klachten [verweerder] zou hebben ondervonden indien het ongeval niet zou hebben plaatsgehad, aan de hand waarvan de rechter vervolgens het (juridische) causale verband tussen het ongeval en de psychische klachten die [verweerder] thans ondervindt dient vast te stellen. Het door Fortis verzochte voorlopige deskundigenonderzoek strekt zich wat betreft de te benoemen deskundige niet uit tot andere medische disciplines. Fortis heeft ook geen grief gericht tegen het onderzoeksterrein noch tegen de vraagstelling van de rechtbank.

Fortis heeft ter zitting bij het hof zelfs nog uiteengezet dat de door de rechtbank benoemde deskundige (psychiater) zich ook niet kan en mag uitlaten over (het effect op het hypothetisch verloop van) zijn discipline overschrijdende, uit de medische gegevens van [verweerder] blijkende feiten.

3.7 Gelet op de (beperkte) strekking van het deskundigenonderzoek is het hof met de rechtbank van oordeel dat de door de rechtbank bepaalde wijze van informatieverschaffing aan de deskundige volstaat. Dit betekent dat [verweerder] aan de deskundige alle medische informatie die betrekking heeft op psychische aandoeningen dient te verstrekken. De strekking van het deskundigenonderzoek brengt mee dat de deskundige zeer gericht nadere informatie kan opvragen met betrekking tot voor het ongeval bestaande psychische klachten. Het gevaar dat hieromtrent informatie wordt gemist, acht het hof, zonder nadere toelichting, die ontbreekt weinig reĂŤel. Voor zover Fortis haar verzoek om het volledige medische dossier aan de deskundige te verstrekken erop baseert dat het deskundigenonderzoek er mede toe strekt om de deskundige alle relevante preĂŤxistente klachten te laten constateren, gaat het hof daaraan voorbij op grond van de hiervoor overwogen reikwijdte van het deskundigenonderzoek en de bevoegdheden en mogelijkheden van de benoemde deskundige. Kennisneming door die deskundige van andere dan medische stukken van psychiatrische aard met betrekking tot de persoon van [verweerder], dient zoals ook uit de eigen stelling van Fortis volgt, geen enkel doel. Het door Fortis kennelijk gewenste bredere deskundigenonderzoek, in welk kader zij volledige informatieverschaffing verlangt, kan dan ook niet worden ingepast in en worden gebaseerd op het verzochte psychiatrische deskundigenonderzoek."

3.8.4 Het Hof verwerpt vervolgens de onder 3.8.2 sub (ii) weergegeven stelling: "3.9 Bij de beantwoording van die vraag staat voorop dat inzage door (de medisch adviseur van) Fortis in medische stukken met betrekking tot [verweerder] in beginsel een schending oplevert van zijn recht op een privĂŠ-leven dat onder meer is gewaarborgd in artikel 8 EVRM. Een schending van artikel 8 EVRM is toegestaan indien is voldaan aan de daarvoor in artikel 8 lid 2 EVRM gestelde vereisten, voor zover hier van belang inhoudend dat er sprake moet zijn van een wettelijke voorziening en dat een inbreuk in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de bescherming van rechten van anderen.

3.10 Het in artikel 19 Rv. neergelegde beginsel van hoor en wederhoor kan gelden als een wettelijke voorziening in de zin van artikel 8 lid 2 EVRM, omdat deze wettelijke voorziening "accessible" en "foreseeable" is. Laatstgenoemd vereiste houdt in dat zij met voldoende precisie moet zijn geformuleerd om de desbetreffende persoon - zo nodig met voldoende advies - zijn gedrag te doen reguleren (zie onder meer EHRM 27 april 2004, nr. 50210/99, NJ 2004, 651 onder 49 en 50).

3.11 Het beginsel van hoor en wederhoor als neergelegd in artikel 19 Rv. houdt in dat de rechter partijen over en weer in de gelegenheid stelt zich - voorzover van belang - uit te laten over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de

409

rechter zijn gebracht, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Bij zijn beslissing baseert de rechter zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten.

3.12 Bij de totstandkoming van artikel 19 Rv. heeft de wetgever er blijk van gegeven zich mede te hebben laten inspireren door het in artikel 6 lid 1 EVRM belichaamde recht van hoor en wederhoor ('adversarial proceedings' als onderdeel van een 'fair hearing'). Zie vooral NvW I en MvA I, Parl.Gesch. Nieuw Rv., p. 131 respectievelijk p. 132. In zoverre kan de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens een bron van inspiratie zijn.

3.13 Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278) heeft in het kader van artikel 6 lid 1 EVRM geoordeeld, dat de waarborgen van artikel 6 EVRM in hun algemeenheid wel voor een rechterlijke procedure gelden maar niet voor een op zichzelf beschouwd deskundigenonderzoek (onder 33) of op zichzelf beschouwde bewijsmiddelen (onder 34) en dat het beginsel van hoor en wederhoor niet noodzakelijkerwijs inhoudt dat partijen de gelegenheid moeten krijgen de door een deskundige aan zijn deskundigenbericht ten grondslag gelegde documenten in te zien (onder 33, laatste alinea), maar dat een en ander niet uitsluit dat de procedure "as a whole, including the way in which the evidence was taken" moet voldoen aan de eisen van een eerlijk proces. Wat betreft een deskundigenrapport gaat het erom of partijen "a real opportunity to comment effectively on it" (onder 36, eerste zin) hebben gehad.

Daarbij is van belang of de conclusies van de expert betrekking hadden op technische kennis buiten het vakgebied van de rechter en als zodanig geschikt waren om een preponderante invloed te hebben op de beslissing van de rechter omtrent de feiten (onder 36, eerste alinea, slot).

3.14 Zoals gezegd, staat in artikel 19, eerste zin, Rv. dat de rechter partijen in de gelegenheid moet stellen zich uit te laten over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht. Naar de kern genomen betekent dit dat de rechter recht moet doen op dezelfde gedingstukken als partijen ter beschikking staan; een recht op inzage in de aan een voorlopig deskundigenbericht ten grondslag liggende bescheiden kan hieruit niet worden afgeleid.

3.15 In artikel 19, tweede zin, Rv. wordt gewaarborgd dat partijen zich voldoende hebben moeten kunnen uitlaten over gegevens waarop de rechter zijn oordeel baseert (ten nadele van ĂŠĂŠn van de partijen). Naar het oordeel van het hof brengt dit met zich overeenkomstig de rechtspraak van het EHRM als vermeld in 3.13 - dat een partij de daadwerkelijke mogelijkheid moet hebben om effectief commentaar te kunnen leveren op een (voorlopig) deskundigenrapport. Vgl. ook HR 18 februari 1994, NJ 1994, 742, rov.

3.4. Dit klemt in het bijzonder bij een medisch (voorlopig) deskundigenrapport, dat betrekking heeft op kennis buiten het vakgebied van de rechter en waaraan de rechter om die reden bij zijn beslissing grote waarde zal toekennen. Hierbij maakt het geen verschil dat het gaat om een voorlopig deskundigenbericht, omdat aan die berichten in de praktijk in een procedure dezelfde - als regel: grote - waarde toekomt als aan een 'gewoon' deskundigenbericht. Belang bij inzage in de onderliggende (delen van) medische bescheiden kan voorts bestaan indien tegenbewijs wordt aangeboden van in het deskundigenrapport vermelde feitelijke vaststellingen (HR 12 mei 2000, NJ 2000, 440). Het belang van een partij om effectief commentaar te kunnen leveren op een medisch deskundigenrapport is in het bijzonder van belang als de (verwachte) gevorderde schade aanzienlijk is. Voor het effectief kunnen leveren van commentaar op een medisch (voorlopig) deskundigenrapport kan naar het oordeel van het hof zijn vereist dat een partij inzage krijgt in de onderliggende (delen van) medische bescheiden die de deskundige aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Geen recht op inzage bestaat in (delen van) medische gegevens die de deskundige niet aan zijn deskundigenbericht ten grondslag heeft gelegd. In verband met de met voormelde inzage

410

gepaard gaande schending van de privacy van de betrokkene is, gelet op de in artikel 8 lid 2 EVRM besloten liggende proportionaliteitseis, vereist dat daartoe andere mogelijkheden tot verheldering ontoereikend zijn gebleken. Het hof wijst in dit verband op het volgende.

3.16 Het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering biedt partijen verschillende mogelijkheden om van de medische deskundige een nadere motivering van zijn (voorlopige) deskundigenbericht te verlangen, ook zonder dat hij daartoe noodzakelijkerwijs inzage geeft in de aan zijn deskundigenrapport ten grondslag gelegde medische gegevens. In de fase van de totstandkoming van het (voorlopige) deskundigenbericht is dit de mogelijkheid van partijen om opmerkingen te maken en verzoeken te doen (artikel 198 lid 2 Rv.). In de fase nadat een deskundigenbericht tot stand is gekomen kunnen partijen schriftelijk en/of mondeling aan de deskundige vragen (doen) stellen. Het hof tekent hierbij nog aan, dat een deskundige in beginsel niet gehouden is tot het honoreren van elk in enige fase van het onderzoek door een der partijen gedaan verzoek om in de gelegenheid te worden gesteld van de voorlopige bevindingen van de deskundige kennis te nemen en daarop commentaar te leveren (HR 20 september 1996, NJ 1997, 328, Upjohn/Van O., rov. 3.1).

3.17 Indien een partij, teneinde effectief commentaar te kunnen leveren op een (voorlopig) deskundigenrapport, voldoende belang heeft de aan het (voorlopige) deskundigenrapport ten grondslag liggende medische bescheiden in te zien, omdat een nadere opheldering of aanvulling van de deskundige zonder openbaarmaking van (delen van) medische bescheiden niet volstaat, brengt de gehoudenheid van de rechter om partijen voldoende - dat wil zeggen: daadwerkelijk en effectief - in staat te stellen om zich over gegevens uit te laten waarop hij zijn beslissing baseert, met zich dat een partij in beginsel recht heeft de (onderdelen van) de patiĂŤntenkaart, onderzoeksrapporten en andere medische documentatie in te zien waarop de deskundige zijn oordeel heeft gebaseerd. Voor zover het gaat om medische documentatie waarin tevens melding wordt gemaakt van [verweerder] betreffende medische feiten die niets van doen hebben met het onderhavige voorlopige deskundigenonderzoek en die vallen buiten de discipline van de deskundige, dient de deskundige de aan zijn onderzoek ten grondslag gelegde gegevens in zijn deskundigenbericht te citeren (bijvoorbeeld relevante gegevens van de patiĂŤntenkaart: datum consult en citaat van de mededeling op de patiĂŤntenkaart). Voor zover het medische documentatie betreft waarvan de inhoud volledig betrekking heeft op het deskundigenonderzoek en die door de deskundige volledig aan zijn deskundigenbericht ten grondslag zijn gelegd, dient deze documentatie als bijlage bij het deskundigenbericht te worden gevoegd. Met het oog hierop verdient het aanbeveling dat de deskundige zijn deskundigenrapport zodanig inricht dat hij duidelijk aangeeft op welke medische gegevens hij zijn oordeel baseert. Een partij kan de haar ter beschikking staande (delen van) stukken vervolgens ter hand stellen aan haar medisch adviseur en/of rechtsgeleerd raadsman voor nader commentaar.

3.18 Of de onder 3.17 vermelde inbreuk op de privacy van [verweerder] - zoals artikel 8 EVRM vereist - noodzakelijk is in een democratische samenleving in het belang van de bescherming van rechten van Fortis, vergt vervolgens altijd een nadere afweging van belangen. Welke van de genoemde hoogwaardige belangen (het recht op privacy of het recht op hoor en wederhoor) in een voorliggend geval behoort te prevaleren, kan niet in abstracto worden beoordeeld. Indien [verweerder] geen gebruik heeft gemaakt van zijn blokkeringsrecht, ligt het niet voor de hand zijn recht op privacy te laten prevaleren boven het recht op hoor en wederhoor van Fortis. Dit klemt temeer als de door [verweerder] gevorderde of te vorderen schade aanzienlijk is.

3.19 Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, verdient het ten sterkste aanbeveling dat het instellen door een deskundige van een voorlopig deskundigenonderzoek naar een psychische en/of medische kwestie onder leiding van de rechter geschiedt (artikel 198 lid 2, eerste zin, juncto artikel 205 lid 1 Rv.). De rechter kan de deskundige voorlichten of

411

en, zo ja, in welke mate de deskundige moet voldoen aan of ingaan op verzoeken en vragen namens partijen tot inzage van (delen van) onderliggende bescheiden. In het vonnis waarvan beroep is weliswaar niet met zoveel woorden aangegeven onder wiens leiding de deskundige zijn onderzoek dient te verrichten, maar het hof gaat ervan uit dat dit de rechter is die het vonnis heeft gewezen."

3.8.5 Met betrekking tot onder 3.8.2 sub (iii) vermelde stelling overweegt het Hof: "3.21 Het hof stelt voorop dat een voorlopig deskundigenbericht als het onderhavige er niet toe strekt om alle (medische) bescheiden van de wederpartij te verkrijgen. Een voorlopig deskundigenbericht strekt er in het bijzonder toe om een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht meer zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen oordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of deze voort te zetten (zie HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478). Teneinde bescheiden van de wederpartij te verkrijgen, dienen, als aan de wettelijke criteria is voldaan, andere wettelijke procedures te worden benut, zoals de daartoe strekkende (incidentele) vordering op grond van artikel 843a Rv. Indien met laatstgenoemd doel de bevoegdheid tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht wordt gebruikt, dan is er sprake van het gebruik van een bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor die is gegeven.

Waar Fortis met haar verzoek om een voorlopig deskundigenbericht (alle medische) bescheiden van [verweerder] wenst te ontvangen, is sprake van misbruik van bevoegdheid in voormelde zin (artikel 3:13 juncto 15 BW) tot het doen van een zodanig verzoek en moet dit verzoek om die reden worden afgewezen (zie onder meer HR 12 februari 2005, NJ 2005, 442, rov. 3.2.2).

3.22 Het hof overweegt verder nog dat uit het in 3.21 vermelde karakter van het voorlopig deskundigenbericht naar Nederlands procesrecht blijkt dat daarbij noch ten aanzien van verzoeker, noch ten aanzien van zijn wederpartij, sprake is van "het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen" in de zin van artikel 6 EVRM. Zie HR 24 maart 1995, NJ 1998, 414, rov. 3.4.5, met een beroep op paragraaf 56 van EHRM 21 september 1994, Series A vol. 294-B (ook gepubliceerd in NJ 1995/463) (Fayed/Verenigd Koninkrijk). Anders dan Fortis onder verwijzing naar de uitspraak van het Europese het van 12 februari 2006 (Mizza/Malta) (pleitnotitie onder 11) betoogt, kan, gelet op het hiervoor omschreven (rov. 3.15) doel van een voorlopig deskundigenbericht, niet worden gezegd dat de uitkomst van de onderhavige procedure rechtstreeks beslissend is voor het recht in kwestie. Fortis kan voor het onderhavige deel van haar verzoek daarom geen directe steun ontlenen aan artikel 6 EVRM. 3.23 Ingevolge artikel 21 Rv. zijn partijen verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Naar het oordeel van het hof betreft de plicht ingevolge artikel 21 Rv. echter geen rechtens afdwingbare verplichting van partijen jegens elkaar, maar een gehoudenheid ('obliegenheit'). In de MvT (Parl.

Gesch. Nieuw Rv., p. 154) staat dat: "een uit artikel 21 (...) voortvloeiende verplichting, een verplichting van procesrechtelijke aard is waartegenover niet zonder meer een vorderingsrecht van de wederpartij staat.

Dat kan anders zijn als de wederpartij aan artikel 843a een vorderingsrecht kan ontlenen.(...)"

De sanctie op het niet-voldoen aan de gehoudenheid van artikel 21 Rv. is dat de rechter daaraan "de gevolgtrekking [kan] maken die hij geraden acht (artikel 21 Rv.) of dat de rechter aanleiding ziet gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid (Nota, Parl.

Gesch. Nieuw Rv., p. 157) een partij te bevelen stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende, bescheiden over te leggen, bij niet voldoening waaraan hij - buiten gevallen van het aanvaarden van een gewichtige reden om die informatie niet te verstrekken (waartoe ook de medische status kan behoren, Nota, Parl. Gesch. Nieuw Rv., p. 157) - eveneens die gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht (artikel 22 Rv.).

Zie MvT, Parl. Gesch, Nieuw Rv., p. 147 onder en Nota, a.w., p. 149-151). Het voorgaande geldt evenzeer voor artikel 22 Rv., dat bepaalt dat de rechter partijen of een

412

van hen kan bevelen op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen (zie MvT, Parl. Gesch, Nieuw Rv., p. 154). Op grond van een bijzondere wettelijke regeling, zoals artikel 843a Rv. kan een partij wel jegens haar wederpartij aanspraak maken op overlegging van bescheiden, maar toepassing van dit artikel (dat een daartoe strekkende [incidentele] vordering vereist) is in het voorliggende geval niet aan de orde.

3.24 Zonder nadere feiten en omstandigheden, die Fortis niet heeft gesteld, volgt een zodanige verplichting ook niet uit de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding van Fortis als WAM-verzekeraar met [verweerder] als slachtoffer van een verkeersongeval in het kader van een schaderegeling beheerst. Hierbij moet worden bedacht dat de rechtsverhouding door partijen niet vrijwillig is aangegaan en dat de belangen van [verweerder] en Fortis binnen die rechtsverhouding in aanzienlijke mate uiteenlopen.

3.25 Ingevolge artikel 198 lid 2 Rv. juncto 205 lid 1 Rv. moet bij een voorlopig deskundigenbericht de deskundige bij zijn onderzoek partijen in de gelegenheid stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en moet uit het schriftelijke bericht blijken of aan dit voorschrift is voldaan. Van de inhoud van de opmerkingen en verzoeken wordt in het schriftelijk bericht melding gemaakt.

3.26 De stelling van Fortis gebaseerd op artikel 198 lid 2 (juncto artikel 205 lid 1) Rv. (beroepschrift onder 12 iii) moet kennelijk aldus worden begrepen dat zij haar genoemde recht om over het onderzoek jegens de deskundige opmerkingen te maken en verzoeken te doen niet effectief kan uitoefenen als zij niet de beschikking heeft over alle medische gegevens van [verweerder], althans de medische gegevens die betrekking hebben op de door Fortis genoemde klachten van [verweerder].

3.27 Artikel 198 lid 2 (juncto artikel 205 lid 1) Rv. geeft Fortis niet het recht om alle medische informatie van [verweerder] te ontvangen. Een voorlopig deskundigenbericht is gericht op het verkrijgen van een deskundig oordeel over één of meer bepaalde vragen.

In artikel 203 lid 2 onder b. Rv. is daarom bepaald dat in het verzoekschrift moeten worden opgenomen de punten waarover het oordeel van de deskundige wordt gevraagd.

Een voorlopig deskundigenbericht is geen 'fishing expedition' teneinde zoveel mogelijk preëxistente klachten, die het causaal verband tussen de door [verweerder] gevorderde schade en het ongeval doorbreken of verminderen, te achterhalen. Een 'fishing expedition' is naar Nederlands recht niet geoorloofd (MvT, Parl. Gesch. Nieuw Rv., p.

154).

3.28 De door de rechtbank bepaalde vraagstelling strookt met Fortis' verzoek. De deskundige moet in antwoord daarop in zijn rapport feiten weergeven (onder meer blijkend uit het medisch dossier van [verweerder]) die relevant zijn voor de beoordeling van de hem voorgelegde vragen. Het deskundigenbericht dient immers met redenen omkleed te zijn (artikel 198 lid 4 Rv. juncto artikel 205 lid 1 Rv.). Het is vervolgens aan [verweerder] om te beslissen of hij, bij voorbeeld om redenen van privacy, gebruik wil maken van zijn blokkeringsrecht (artikel 7:464 lid 2 BW) om mededeling van de inhoud van het deskundigenrapport aan de wederpartij en de rechter te voorkomen. Nu een partij ingevolge artikel 198 lid 3 Rv. jo artikel 205 lid I Rv. verplicht is om mee te werken aan een door de rechter te gelasten voorlopig deskundigenonderzoek, kan de rechter, indien een beroep wordt gedaan op het blokkeringsrecht, daaruit de gevolgtrekking maken die hij in de omstandigheden van het gegeven geval geraden acht (HR 26 maart 2004, RvdW 2004, 54, rov. 4.4).

3.29 Indien de deskundige naar het oordeel van Fortis ter beantwoording van de hem voorgelegde vragen in zijn onderzoek (mede) de door Fortis gestelde (preëxistente) klachten van [verweerder] dient te onderzoeken, dan kan zij dat ter gelegener tijd aan de deskundige verzoeken. Hierop dient de deskundige te reageren. Zo nodig kan de rechter, op verzoek van Fortis, aan de deskundige het geven van een nadere mondelinge

413

of schriftelijke toelichting of aanvulling bevelen, dan wel, na overleg met partijen, een of meer andere deskundigen benoemen (artikel 194 lid 5 juncto artikel 205 lid 1 Rv.)."

3.9 Fortis heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft het beroep bestreden en zijnerzijds voorwaardelijk(6) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Fortis heeft het incidentele beroep bestreden. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Fortis heeft gerepliceerd.

4. Fortis mist belang bij haar klachten 4.1 Zoals reeds vermeld onder 3.1.2 heeft Fortis aangevoerd dat een eerder door partijen benoemde deskundige - kort gezegd - geen verklaring voor [verweerder zijn] klachten kon geven.(7) 4.2.1 Als hoofdregel geldt dat een benadeelde zijn schade en het causaal verband (beide lopen in elkaar over) zal moeten bewijzen als zij gemotiveerd worden betwist.

4.2.2 Als de benadeelde niet in staat is om beide, veelal met behulp van deskundigen, plausibel te maken, valt voor hem het doek.(8) Hierbij valt te bedenken dat de enkele stelling dat de benadeelde v贸贸r het ongeval gezond was, onvoldoende is voor het aannemen van causaal verband.(9) 4.2.3 In een situatie als bedoeld onder 4.2.2 zijn vorderingen als de onderhavige overbodig.

4.3 Bij deze stand van zaken is niet goed duidelijk waarom Fortis het verzoek heeft ingediend en evenmin welk belang zij daarbij heeft. Reeds daarop stuiten alle klachten af.(10) 4.4 Een geheel andere kwestie is of de benadeelde (in casu [verweerder]) werkelijk gediend is met een opstelling waarin hij bepaalde gegevens (zelfs wanneer de verzekeraar daarom niet mag vragen) niet wil verstrekken. Dat kan vragen oproepen, achterdocht wekken en zelfs een snelle afwikkeling van schade belemmeren.(11) Uiteindelijk is dat zijn vrije keuze en zal hij zelf de voordelen tegen de nadelen moeten afwegen.

5. Is sprake van misbruik van (proces)bevoegdheid?

Misbruik van bevoegdheid 5.1 Het Hof heeft in rov. 3.21 geoordeeld dat sprake is van misbruik van (proces)bevoegdheid voor zover Fortis met haar verzoek "(alle medische) bescheiden van [verweerder] wenst te ontvangen".

5.2 Dit oordeel kan, indien juist, 's Hofs beslissing volledig dragen.(12) Het lijkt daarom nuttig eerst de daartegen gerichte klachten van onderdeel 3 - waarvan 搂 3 geen klacht behelst - te bespreken.

5.3 Onderdeel 3.1 berust op de lezing dat het Hof Fortis' stellingen aldus heeft uitgelegd dat zij meent dat haar medisch adviseur recht heeft op inzage in het gehele dossier, los van het deskundigenonderzoek en wel in die zin dat dit onderzoek kan dienen voor het opvragen van gegevens zonder daarbij een onderzoek van de deskundige te verlangen.

Fortis heeft betoogd dat zij meent te mogen beschikken over de medische gegevens voorafgaand aan en dus niet los van het deskundigenonderzoek. Fortis stelt deze zienswijze nader te hebben onderbouwd door er op te wijzen dat zij de gegevens door haar medisch adviseur (een generalist) wil laten beoordelen teneinde te bezien of een deskundigenonderzoek op een ander vakgebied eventueel is aangewezen en ook om reeds aan het begin van het onderzoek de juiste vragen te kunnen stellen.

414

5.4.1 's Hofs oordeel moet worden begrepen in het licht van de navolgende stellingen van Fortis waarvan ook het Hof is uitgegaan: a. zij wenst slechts een psychiatrisch onderzoek en in verband daarmee benoeming van een psychiater (zie rov. 3.6); b. naar haar inzicht mist een psychiater voldoende inzicht in alle van belang zijnde kwesties, waarop het gevraagde onderzoek geen betrekking heeft (rov. 3.7); c. nochtans wil zij de beschikking hebben over alle stukken (rov. 3.2) opdat deze, naar het onderdeel beklemtoont, door haar wél algemeen deskundige medisch adviseur kunnen worden beoordeeld.(13) 5.4.2 Ik realiseer me dat Fortis mogelijk - het is niet ten volle duidelijk - ten strijde trekt tegen het onder 5.4.1 sub a vermelde oordeel. In § 6 wordt uiteengezet dat en waarom 's Hofs oordeel hoe dan ook tevergeefs wordt bestreden.

5.5 Fortis voert - begrijpelijkerwijs - niet aan dat zij geen fiducie heeft in de deskundige op het terrein waarvoor deze (op haar verzoek) is benoemd. Zij wil evenwel de buiten zijn specialisme gelegen stukken bemachtigen. Dat blijkt niet alleen uit rov. 3.2 - door het middel niet bestreden - maar ook uit de klacht zelf. Wat er ook zij van de bedoeling die bij Fortis heeft voorgezeten, feit blijft dat zij vraagt om "de gegevens". In het licht van onder meer het appèlschriftuur onder 19 - waar voetnoot 26 naar verwijst - wordt daar onmiskenbaar gedoeld op "het gehele medische dossier" en zelfs nog "de volledige WAO-gegevens".

5.6 's Hofs onder 5.4.1 samengevatte oordeel is dus alleszins begrijpelijk. De klacht faalt.

5.7 Onderdeel 3.2 stelt dat het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste zienswijze omtrent de uit art. 198 lid 2 jo. art. 205 lid 1 Rv voortvloeiende medewerkingsverplichting voor partijen. Deze klacht wordt uitgewerkt in de onderdelen 3.2.1 t/m 3.2.3.

5.8 Onderdeel 3.2.1 wijst erop dat het beperken van het onderzoek door één deskundige in het belang is van het slachtoffer. Indien de lijn van het Hof zou worden gevolgd, zou de (verzekeraar van de) aansprakelijke partij juist genoodzaakt worden om meerdere deskundigenonderzoeken op allerlei terrein te vragen om zodoende de informatie compleet te krijgen.

5.9 Inderdaad kan niet worden uitgesloten dat 's Hofs benadering in voorkomende gevallen zou kunnen leiden tot een toename van het aantal deskundigen(onderzoeken).

5.10 De klacht gaat kennelijk uit van de gedachte dat een verzekeraar onbekommerd en onbeperkt kan vragen om een voorlopig deskundigenverzoek en dat de rechter zo'n verzoek vervolgens zou moeten honoreren. Die gedachte berust evenwel op een misvatting. Een verzoek moet immers ter zake dienend zijn.(14) 5.11 De vraag of het door het onderdeel geschetste risico in een concreet geval bestaat, kan dus niet in abstracto worden beoordeeld. Fortis heeft op dit punt in feitelijke aanleg niets aangevoerd; in elk geval doet het onderdeel er geen beroep op. Daarom heeft [verweerder] ook geen gelegenheid gehad om op het onder 5.8 genoemde argument dat zeer wel eerder had kunnen worden aangevoerd - te reageren. Daarop en op de zojuist gesignaleerde misvatting stuit het onderdeel af.

5.12 Ten overvloede stip ik nog aan dat het hier besproken argument er andermaal op duidt dat het Fortis om niets anders dan het gehele dossier te doen is. Aldus grijpt zij het middel van het voorlopig deskundigenbericht aan voor een ander doel dan waarvoor het in het leven is geroepen zodat zij zich bezondigt aan misbruik van recht.

415

5.13 Onderdeel 3.2.2 betoogt dat [verweerder] met het onderzoek heeft ingestemd, inclusief de daarbij behorende vraagstelling en de te benoemen deskundige. Onder die omstandigheden is niet in te zien waarom de op [verweerder] rustende meewerkverplichting niet zou meebrengen dat hij inzage dient te verstrekken in zijn gehele medische dossier.

5.14.1 De klacht loopt reeds hierop stuk dat [verweerder] in feitelijke aanleg op niet voor misverstand vatbare wijze bezwaar heeft gemaakt tegen overlegging van alle medische gegevens aan de medisch adviseur van Fortis; zie onder 3.6. Fortis heeft daarom uit de instemming met de vraagstelling bezwaarlijk kunnen afleiden dat [verweerder] met onverkorte terbeschikkingstelling der stukken instemde.

5.14.2 [Verweerder] heeft trouwens ook niet zonder meer ingestemd met overlegging van alle gegevens aan de te benoemen deskundige. Hij heeft immers een voorbehoud gemaakt tot hetgeen deze voor zijn onderzoek van belang acht; zie onder 3.6.

5.15 Voor zover de klacht tot uitdrukking wil brengen dat de daarin genoemde vraagstelling beoogt om alle stukken, ook voor zover gelegen buiten het eigenlijke onderzoeksterrein, los te weken is sprake van misbruik van bevoegdheid. Ware dat anders: de regeling van het voorlopig deskundigenonderzoek biedt geen steun voor dergelijke verzoeken; zie nader hieronder sub 7.

5.16 Onderdeel 3.2.3 stelt dat ook overigens Fortis' verzoek niet onredelijk is. Het verwijst daartoe onder andere naar een niet overgelegd rapport van dr. Edixhoven die reeds een eerdere rapportage zou hebben gemaakt. Het benadrukt andermaal dat kennisname van het volledige dossier vereist is teneinde duidelijkheid te verkrijgen over bestaan en omvang van de (arbeids)vermogensschade. Het wijst er ten slotte met nadruk op dat "van de zijde van [verweerder]" op een voorlopig deskundigenbericht zou zijn aangedrongen.

5.17.1 De klacht faalt omdat: a. op de in noot 28 genoemde vindplaats niet is te lezen dat door of (als dat mocht zijn bedoeld) namens [verweerder] is aangedrongen op een voorlopig deskundigenbericht; b. niet valt in te zien waarom Fortis enerzijds een beperkt deskundigenonderzoek verlangt, naar anderzijds ook alle buiten dat onderzoeksterrein gelegen stukken wil zien.

Voor zover dat is wat haar voor ogen staat (hetgeen ongetwijfeld het geval is) is sprake van misbruik van bevoegdheid.

5.17.2 Onderdeel 2.7 deelt dit lot. Stellingen die zich niet lenen voor inhoudelijke beoordeling kunnen niet essentieel zijn.

Het verzoek strandt ook op andere gronden 5.18 's Hofs hier besproken oordeel is, als gezegd, gesteld in de sleutel van misbruik van bevoegdheid. Het Hof had zich daarop evenwel niet behoeven te beroepen. Het had er m.i. mee kunnen volstaan te oordelen dat de artikelen 202 e.v. Rv. geen enkele basis bieden voor het opvragen van gegevens die (ver) buiten het gevraagde onderzoek liggen. Dat spreekt m.i. zozeer voor zich dat de ontwerper er in de parlementaire stukken geen melding van behoefde te maken.

5.19 De parlementaire geschiedenis biedt intussen - naar het Hof met juistheid heeft overwogen - wĂŠl sterke argumenten die tegen de door Fortis verdedigde opvatting pleiten. Immers blijkt daaruit dat de wetgever is gekant tegen "fishing expeditions".

Datzelfde geldt trouwens voor Uw Raad. Zie nader § 7.

5.20 Ook art. 843a Rv. maakt duidelijk dat de artikelen 202 e.v. Rv. niet als basis kunnen dienen voor verzoeken als hier bedoeld. Zie nader § 8.

416

Ook misbruik buiten de door het Hof genoemde gevallen 5.21 Het Hof heeft slechts overwogen dat in het onder 3.2 sub (iii) genoemde geval sprake is van misbruik van bevoegdheid. Het Hof heeft niet geoordeeld dat ook het in rov. 3.2 sub (ii) genoemde verzoek misbruik van bevoegdheid oplevert. Nochtans geldt daarvoor m.i. hetzelfde als met betrekking van de in deze paragraaf bedoelde kwestie.

Na een eventuele vernietiging en verwijzing zal de verwijzingsrechter ongetwijfeld tot dat oordeel komen.

5.22.1 Fortis heeft, als gezegd, zelf gekozen voor een beperkt onderzoek door één deskundige op een specifiek terrein. Op dat terrein mist Fortis een redelijk belang om afgifte van alle aan hem verstrekte stukken. Redelijkerwijs voldoende moet zijn dat zoals het Hof nodig acht - alle medische informatie die daarop betrekking heeft wordt verschaft, waarbij het Hof aantekent dat en waarom het gevaar dat informatie wordt gemist weinig reëel is (rov. 3.7). De - mede door Fortis voorgestelde - deskundige moet in staat worden geacht zelf uit te kunnen maken welke stukken van belang zijn en welke niet.

5.22.2 Eens te meer omdat het Hof in rov. 3.16 e.v. heeft aangegeven dat onder omstandigheden meer aangewezen kan zijn.

5.23 Het Hof noopt de deskundige tot het citeren van medische gegevens die niets met het onderzoek van doen hebben en die buiten de discipline van de deskundige vallen.

Gegevens die binnen zijn discipline vallen en die door de deskundige volledig aan zijn onderzoek ten grondslag worden gelegd, moeten als bijlage worden toegevoegd (rov.

3.17).

5.24 Dit alles moet redelijkerwijs voldoende zijn.(15) 5.25 Met name valt niet in te zien dat de medisch adviseur van Fortis - naar zij stelt een generalist - beter in staat zou zijn dan de deskundige om de door de deskundige niet relevant geachte stukken te beoordelen. Het eisenpakket van Fortis laat geen andere gevolgtrekking toe dan dat zij uit is op een fishing expedition. Daarvoor is evenwel geen plaats zoals in § 7 nader wordt uitgewerkt.

Het belang van de juridische causaliteit 5.26 In het licht van de uitvoerige stellingen van Fortis, lijkt goed ten slotte nog in te gaan op de door Akkermans aangezwengelde discussie over de problematiek van de beoordeling van het causaal verband,(16) waarvoor ook Fortis aandacht heeft gevraagd; zie onder 3.5.2. ZHG wijst op verschillende begrippen die door juristen en medici worden gehanteerd en op de problemen die daardoor kunnen ontstaan.(17) Ik neem zonder meer aan dat hij daarin gelijk heeft.

5.27 Maar dat betekent m.i. allerminst dat een rechtvaardiging bestaat voor een "overkill" als door Fortis gepropageerd en waarop ook onderdeel 2.6.2 inzet.

5.28 Vooreerst staat voor mij allerminst vast - en lijkt, toegegeven zonder kennis van zaken in medische kwesties, ook niet erg plausibel(18) - dat het verschil in optiek in de meeste of in een veelheid van zaken een relevante rol speelt. Het valt wellicht niet uit te sluiten dat een medisch deskundige, vertrekkend vanuit een ander causaliteitsperspectief dan juristen,(19) bepaalde feiten als niet relevant aanmerkt terwijl juristen daarover anders zouden hebben geoordeeld. Zonder gedegen onderbouwing - die vooralsnog bij mijn weten ontbreekt - zou ik daarvan niet zonder meer willen uitgaan. Nu de deskundige, naar 's Hofs juiste oordeel, Fortis inzage in de door hem relevant geachte gegevens moet verschaffen, komt zij naar mijn inschatting doorgaans voldoende aan haar trekken.

417

5.29 Ook wanneer juist zou zijn dat dit in bijzondere gevallen anders zou kúnnen zijn, kan daarin m.i. geen reden worden gevonden voor het steeds moeten verschaffen van alle medische gegevens. Sprake zou dan immers zijn van in het oog springende onevenwichtige afweging van belangen; zie nader § 11.

5.30 Hier komt nog het volgende bij: a. waar de inzichten van medici en juristen uiteenlopen, moet toch ten minste rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat juristen de verkeerde vragen stellen of een in dit soort zaken een onbevredigende causaliteitsmaatstaf hanteren; b. zou het niet zo zijn dat in het soort gecompliceerde gevallen waarop Fortis en Akkermans c.s. klaarblijkelijk het oog hebben ook juristen niet veel nuttigs kunnen doen met de gegevens die zij zeggen te willen bemachtigen? Zulks omdat ze te vaag zijn en dus geen of onvoldoende basis bieden voor gefundeerde berekeningen of zelfs maar schattingen?(20) c. in concrete gevallen waarin, objectief bezien en ná gereedkoming van het deskundigenrapport, voldoende grond bestaat te twijfelen of voor de beoordeling van de juridische causaliteit voldoende en (potentieel) bruikbare gegevens beschikbaar zijn, bestaan voldoende mogelijkheden om een mouw aan dat probleem te passen. Ik noem in het voetspoor van het lid van Uw Raad Asser - slechts benoeming van een derde die zou moeten beoordelen of privacy-gevoelige gegevens al dan niet aan de verzoeker moeten worden verstrekt.(21) Wellicht zouden de betrokken gegevens in heel bijzondere gevallen ook alleen aan de rechter moeten worden overgelegd ter beoordeling van de vraag of ze aan verzoeker moeten worden verstrekt.(22) Ter vermijding van misverstand: het gaat in beide gevallen om uitzonderingssituaties; d. ik ben geneigd te denken dat het mogelijk moet zijn om een toelichting bij standaardvraagstellingen (en trouwens ook bij afwijkende) te schrijven waarin de juridisch relevante vragen in voor artsen begrijpelijke taal worden geformuleerd. Een samenwerking tussen artsen en medici zal daarbij allicht behulpzaam kunnen zijn.

Afronding 5.31 Op dit alles loopt alles lopen ook de onderdelen 2.5.4 en 2.6.2 stuk.

6. De reikwijdte van het verzoek van Fortis 6.1 Zoals reeds vermeld onder 5.4.2 heeft het Hof in rov. 3.6 uiteengezet welk deskundigenonderzoek Fortis voor ogen stond. De onderdelen 1.3 en 1.6 bevatten op dat punt (mogelijk) klachten.

6.2 Onderdeel 1.3.3 wijst erop dat van de deskundige een inventarisatie wordt gevraagd van "alle aanwezige klachten die mogelijk van invloed kunnen zijn op de schadeomvang".

Bedoeld is, aldus nog steeds dit onderdeel, dat de deskundige deze "meldt". Fortis verwijst in dit verband naar vraag 3.

6.3 Met de geëerde steller van het middel meen ik dat vraag 3 in deze zin kan worden begrepen. Het kan Fortis evenwel niet baten. Het Hof heeft immers, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat Fortis ter zitting heeft uiteengezet "dat de door de rechtbank benoemde deskundige (psychiater) zich ook niet kan en mag uitlaten over (het effect op het hypothetisch verloop van) zijn discipline overschrijdende, uit de medische gegevens van [verweerder] blijkende feiten."

6.4.1 Uit de zojuist geciteerde uitlating kan bezwaarlijk een andere conclusie worden getrokken dan dat Fortis afstand van de onder 6.2 genoemde vraagstelling heeft genomen. Daarop wijst ook haar nadrukkelijke stelling dat de deskundige slechts expertise heeft op een beperkt vakgebied (mvg onder 31, 37 en 60) en dat zij desondanks slechts op zijn benoeming heeft aangedrongen.

418

6.4.2 Redelijkerwijs kan trouwens van de deskundige, die, naar het inzicht van Fortis immers slechts over een beperkt medisch inzicht beschikt, niet worden gevergd dat hij melding maakt van kwesties die buiten het gebied van zijn kennis liggen. Evenmin zinvol is dat hij melding maakt van gegevens die hij, naar Fortis zelf aanvoert, niet kan beoordelen.

6.5.1 Volledigheidshalve merk ik nog op dat in een aantal publicaties wordt aangevoerd dat het soort bezemvragen als weergegeven onder 6.2 - kort gezegd - de deskundige noopt buiten zijn vakgebied gelegen stellingen te signaleren. Bij zodanig signaleren zou hij, als ik het betoog van Fortis goed begrijp, niet buiten zijn vakgebied treden.(23) 6.5.2 De feitelijke juistheid van dit soort beweringen kan ik niet beoordelen, al word ik wel door twijfel bevangen. Een deskundige op het gebied van zeg Engels transportrecht is m.i. niet zonder meer in staat tot het signaleren van relevantia op het terrein van bijvoorbeeld het Nederlandse, Duitse of Griekse familierecht; of, wanneer men blijft binnen de Nederlandse sferen, een deskundige op het gebied van de omzetbelasting zal niet (steeds) relevantia kunnen signaleren op het terrein van kinderontvoering of winning van delfstoffen op het continentaal plat. Zou dat voor medisch specialisten anders liggen daar waar zij (mogelijk) vĂŠr buiten de grenzen van hun expertise komen?(24) 6.5.3 Hoe dat ook zij, het onschuldig gepresenteerde betoog komt er, naar de kern genomen, op neer dat het vragen van een specialistisch onderzoek een basis vormt om verzekeraars te helpen aan allerhande andere gegevens. Die gedachte spreekt in het geheel niet aan. Een wettelijke basis daarvoor zie ik niet,(25) zoals in de volgende paragrafen nader wordt uitgewerkt.

6.5.4 Hier komt nog bij dat tegen de hier verworpen opvatting pleit dat zij nog een andere vorm van misbruik in de hand werkt. Misbruik hierin gelegen dat de gevraagde gegevens worden gebruikt voor een geheel ander doel.(26) Bijvoorbeeld in die zin dat medische ongevalsgegevens die beweerdelijk worden "opgevraagd" in het kader van de beoordeling van causaal verband (mede) worden gebruikt om een beroep op bijvoorbeeld verzwijging te kunnen onderbouwen. Ik zeg hiermee zeker niet en wil evenmin suggereren dat daarvan in casu sprake is.(27) Daarom gaat het evenwel niet. Zou men aanvaarden dat een verzekeraar door het stellen van bezemvragen allerhande buiten het gevraagde onderzoekterrein gelegen gegevens zou kunnen bemachtigen, dan zou dat wĂŠl de consequentie kunnen zijn. De rechter zal immers doorgaans niet kunnen beoordelen of de verzekeraar (of een andere verzoeker) tevens niet genoemde nevendoelen nastreeft.

6.6 Onderdeel 1.6 acht onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat, zonder nadere toelichting van Fortis die evenwel zou ontbreken, weinig reĂŤel is dat de deskundige op zijn vakgebied gelegen informatie zou missen (rov. 3.7). Immers zou het stellen van gerichte vragen niet mogelijk zijn zonder dat men weet waarnaar men moet vragen. Een deskundigenrapport dat uitsluitend gebaseerd is op de anamnese (het verhaal) van de benadeelde zonder dat de deskundige beschikt over het volledige medische dossier wordt slechts van beperkte waarde genoemd.

6.7 Fortis ziet er andermaal aan voorbij dat 's Hofs oordeel is ingebed in de door haar zelf gekozen beperkte opzet van het onderzoek. Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat de door Fortis gekozen reikwijdte het onnodig maakt allerlei gegevens die vallen buiten het expertiseterrein van de deskundige aan hem worden verstrekt.

6.8.1 Het is evenmin juist dat de deskundige zich, in 's Hofs visie, zou moeten beperken tot het "verhaal" van [verweerder]. Uit rov. 3.7 in samenhang met onderdeel 6 van het dictum van der Rechtbank beschikking blijkt immers dat [verweerder] alle daar genoemde gegevens aan de deskundige moet verstrekken. Ook kan de deskundige

419

nadere informatie opvragen. Daarom acht het Hof de kans dat iets wordt gemist zeer gering (rov. 3.7). Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Daarbij valt nog te bedenken dat een deskundige die zijn vak verstaat, naar het Hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld: a. weet naar welke gegevens hij moet vragen; b. zich niet licht met een kluitje in het riet zal laten sturen; c. aannemelijk is dat hij lacunes op het spoor zal komen.

6.8.2 Voor zover een benadeelde of zijn artsen werkelijk iets willen achterhouden - wat gesteld noch gebleken is; integendeel: [verweerder] heeft verklaard mee te willen werken(28) - valt daaraan ook niets te doen wanneer de verplichting wordt opgelegd alles over te leggen.

6.8.3 De uiteenzettingen over hetgeen na het rapport van dr Edixhoven aan het licht zou zijn gekomen, kunnen niet op hun juistheid worden getoetst nu zijn rapport niet is overgelegd. Daarom kan onder veel meer niet worden beoordeeld wat de vraagstelling aan hem was en of er reden bestond hem eerder in te lichten over de in het onderdeel genoemde kwesties.

6.8.4 Ten overvloede: zeker in een zaak waarin de hoofdregel is dat geen hoger beroep openstaat, kunnen aan 's Hofs motivering van feitelijke oordelen geen hoge eisen worden gesteld.

7. De reikwijdte van de artikelen 202 e.v. Rv. en het verbod op fishing expeditions De strekking van de artikelen 202 e.v. Rv. 7.1 De artikelen 202 e.v. Rv. stemmen goeddeels overeen met de oude artikelen 227 e.v. Rv.(29) Los van het appèlverbod van het huidige art. 204 lid 2 zijn de aangebrachte veranderingen in casu zonder belang.

7.2 Voor de bedoeling van de wetgever zullen we dus te rade moeten gaan bij de oude bepalingen die op 1 april 1988 inwerking zijn getreden. De wetsgeschiedenis brengt ons evenwel niet verder.

7.3 De losbladige Rechtsvordering verwijst voor de vraag naar de toewijsbaarheid van het verzoek naar "aant. 7 op art. 214 (Haardt)".(30) Bedoeld zal zijn te verwijzen naar art. 186.(31) Dat leert ons dat sprake kan zijn van misbruik, waaraan reeds in § 5 aandacht werd besteed en waarop hierna in het kader van fishing expeditions nader wordt ingegaan. Met betrekking tot de kwestie die ons thans interesseert brengt de wetsgeschiedenis ons niet verder.

7.4 Bij gebreke van enige aanwijzing voor het tegendeel ligt heel weinig voor de hand dat de wetgever zou hebben beoogd dat in het kader van een voorlopig deskundigenonderzoek (één der) partijen gehouden zou zijn om allerhande buiten het onderzoek gelegen gegevens ter beschikking te stellen. Niet aan de deskundige en al helemaal niet aan de andere partij (of een van haar adviseurs).

7.5.1 Evenmin is er enig aanknopingspunt dat de wetgever zou hebben beoogd dat ook aan de wederpartij (veelal de verzoeker) alle gegevens die aan de deskundige(n) worden verschaft zouden moeten worden verstrekt, ook indien en voor zover de deskundige deze gegevens niet van belang acht; dat geldt a fortiori wanneer het gaat om buiten het onderzoeksterrein gelegen gegevens.

7.5.2 In het algemeen lijkt voldoende, maar tevens noodzakelijk, dat de betrokken partij adequaat inzage krijgt in gegevens die de deskundige wél van belang acht. Zoals al vaker gezegd: het Hof houdt zelfs de mogelijkheid open dat meer gegevens zullen moeten worden verstrekt; zie rov. 3.17-3.19.

420

7.6.1 Het ontbreken van een (duidelijke, kenbare en voldoende afgebakende) wettelijke basis is cruciaal in het licht van art. 8 EVRM. Immers is inbreuk als bedoeld in art. 8 EVRM slechts toelaatbaar voor zover bij de wet voorzien (lid 2). Discussies enkel over afweging van belangen in de zin van art. 8 EVRM slaan dus een essentiële stap over. Aan de vaak goed gedocumenteerde uiteenlopende en op zich alleszins boeiende uiteenzettingen in de doctrine,(32) waarin deze kwestie pleegt te worden veronachtzaamd, komt daarom m.i. geen doorslaggevende betekenis toe.

7.6.2 Volledigheidshalve stip ik aan dat art. 19 Rv. evenmin een basis voor zodanige terbeschikking stelling biedt, gericht als het is op de rechter. Art. 6 EVRM biedt al evenmin soelaas, naar het Hof met juistheid heeft geoordeeld. Ik kom daarop in § 9 terug.

7.6.3 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het Hof in rov. 3.10 oordeelt dat art. 19 Rv. een wettelijke voorziening is in de zin van art. 8 lid 2 EVRM. Zoals zojuist vermeld, waag ik dat te betwijfelen. De onjuistheid van 's Hofs oordeel volgt m.i. uit hetgeen het college zelf overweegt: art. 8 lid 2 EVRM vereist dat de wettelijke voorziening met voldoende precisie "het gedrag reguleert". Art. 19 Rv. laat evenwel geheel in het ongewisse en in de feitenrechtspraak is ook omstreden wat rechtens is met betrekking tot de vraag waar het hier om gaat.

7.6.4 Het is intussen lood om oud ijzer nu het Hof - terecht - niet heeft geoordeeld dat art. 19 Rv. een basis biedt voor toewijzing van het verzoek van Fortis. Een dergelijk oordeel ligt ook niet besloten in rov. 3.11, daargelaten wat het Hof daar nauwkeurig bedoelt. Opmerking verdient ten slotte nog dat het Hof in rov. 3.11 - 3.15(33) duidelijk aangeeft dat zijn oordeel (veeleer) ziet op een eventuele procedure waarin partijen ná een voorlopig deskundigenbericht onverhoopt nog terecht kunnen komen, terwijl het Hof blijkens rov. 3.12 art. 6 EVRM niet meer betekenis geeft dan als "bron van inspiratie" (wat het ongetwijfeld is, indien en voor zover van toepassing).

7.6.5 Onderdeel 2 leest rov. 3.11-3.17 aldus dat de beperkingen die het Hof aanbrengt in de overlegging van stukken louter in de disproportionaliteit zijn gelegen. Die lezing is zeker mogelijk. Maar m.i. bedoelt het Hof veeleer dat art. 19 Rv. niet noopt tot verdergaande aanspraken dan voortspruitend uit de mogelijkheid effectief commentaar te leveren.

7.7 Zelfs wanneer men zou willen aannemen dat er wél een wettelijke basis is en toe zou komen aan toetsing op de voet van art. 8 lid 2 EVRM, dan is terstond duidelijk dat deze niet zonder meer en steeds zal uitvallen in het voordeel van de verzekeraar. Voor een algemene regel als door Fortis kennelijk bepleit, is dus hoe dan ook geen grond;(34) zie nader onder 11.

Fishing expeditions 7.8 Het Hof heeft er in rov. 3.27 - geparafraseerd weergegeven - op gewezen dat ons recht geen basis biedt voor "fishing operations".

7.9 Onderdeel 3.3 trekt daartegen ten strijde. Het Hof zou er - kort gezegd - aan voorbijzien dat er voldoende waarborgen zijn "in het kader van het voorlopig deskundigenonderzoek".

7.10 Als ik het goed zie, dan doelt Fortis - die in onderdeel 3.3 verwijst naar de onderdelen 1.3.1 t/m 1.3.3 - er hierbij op dat het verzoek ter zake dienend en voldoende concreet moet zijn. Onbegrijpelijk is evenwel waarom daarin enige waarborg zou kunnen worden gezien tegen het moeten verstrekken van gegevens die liggen buiten het onderzoeksterrein. Reeds hierop strandt de klacht.

421

7.11 Ik wil hiermee evenwel niet volstaan omdat de heersende opvattingen op dit punt inhoudelijk sterk tegen het door Fortis gepropageerde standpunt pleiten.

7.12 In het kader van het in de volgende paragraaf te bespreken art. 843a Rv. heeft de Minister van Justitie zich gekant tegen "fishing expeditions":(35) "Voorwaarde voor de mogelijkheid van een vordering op grond van artikel 843a is dat daarvoor een "rechtmatig belang" komt vast te staan, alsmede dat het gaat om "bepaalde" bescheiden. Door deze beperkingen kunnen zogenaamde 'fishing expeditions' worden voorkomen. Daarnaast zijn (in het nieuwe vierde lid) twee andere beperkingen opgenomen die duidelijk maken dat er grenzen zijn aan de verplichting tot het produceren van stukken. De eerste houdt in dat gewichtige redenen daaraan in de weg kunnen staan. Deze uitzondering komen we ook tegen bij artikel 22. In de tweede plaats is er geen goede grond voor een exhibitieplicht indien productie van bewijsmiddelen uit oogpunt van een behoorlijke rechtsbedeling kan worden gemist."

7.13 De MvT op art. 22 Rv. geeft aan: "dat de verplichting van een partij om te voldoen aan een rechterlijk bevel ingevolge artikel 22 (..), evenals een uit artikel 21 (..) voortvloeiende verplichting, een verplichting van procesrechtelijke aard is waartegenover niet zonder meer een vorderingsrecht van de wederpartij staat. Dat kan anders zijn als de wederpartij aan artikel 843a een vorderingsrecht kan ontlenen. De beperkingen die in artikel 843a worden gesteld, sluiten derhalve uit dat de ene partij de andere partij kan noodzaken tot medewerking aan een 'fishing expedition."(36) 7.14 Ook gezaghebbende auteurs hebben de staf gebroken over dit soort "expeditions".(37) Het huidig lid van Uw Raad Asser heeft met name ook gewezen op het gevaar van afdwinging van allerhande privacy-gevoelige, wellicht ook niet relevante medische gegevens of inzage in het hele dossier. Een daarop gericht verzoek kan door de rechter worden afgewezen als sprake is van misbruik of onevenredigheid.(38) 7.15.1 Uw Raad heeft zich evenmin gecharmeerd betoond van dit soort acties, zelfs niet in een zaak waarin het standpunt van degene die een blokkade opwierp niet in hoge mate aansprak.(39) 7.15.2 In het arrest K-Aegon(40) had Aegon als WAM-verzekeraar aansprakelijkheid aanvaard; zij had zelfstandig onderzoek gedaan naar de door K. geleden schade, waarbij buiten diens medeweten foto's en video-opnamen waren gemaakt. Ook had Aegon vragen gesteld aan twee bedrijven waarvoor K v贸贸r het ongeval schoonmaakwerkzaamheden verrichtte. K, die van mening was in zijn privacy te zijn aangetast, stelde onder andere dat het beginsel van gelijkheid van wapenen ertoe noopt dat hij in het betreffende kort geding vrijelijk de beschikking zou krijgen over het door Aegon verzamelde materiaal.

7.15.3 Uw Raad overwoog dat deze klacht berust op de opvatting "dat Aegon, ongeacht dienaangaande door de bodemrechter te geven beslissingen, verplicht is het door haar verzamelde feitenmateriaal aan K. ter beschikking te stellen, opdat hij dat materiaal desgewenst zelf in het geding kan brengen en de volledigheid en de authenticiteit van het materiaal kan controleren. Die opvatting kan echter niet als juist worden aanvaard, omdat een zovergaande verplichting noch uit het bepaalde in art. 843a Rv, noch uit het beginsel van "equality of arms" voortvloeit. Daarbij is in aanmerking te nemen dat in de bodemprocedure niet slechts de eventuele toelaatbaarheid van het door Aegon verzamelde materiaal aan de orde is, waarover K. zich (...) in de bodemprocedure zal kunnen uitlaten, maar tevens de vordering van K. tot vergoeding van immateri毛le schade wegens inbreuk op zijn priv茅-leven door de wijze waarop Aegon dat materiaal heeft verzameld. Ook deze klacht faalt derhalve."(41) Een breder perspectief: full disclosure alom??

422

7.16 Het intrigerend dat en waarom de propagandisten van full disclosure in medische kwesties zich niet uitlaten over de vraag of deze daartoe beperkt zou moeten zijn. En zo ja, wat de rechtsgrond daarvoor is. Het lijkt in elk geval noodzakelijk om de eerste vraag ambtshalve onder ogen te zien. De tweede is het intrappen van een open deur. Die rechtsgrond ontbreekt uiteraard.

7.17 Alvorens hierop nader in te gaan, is wellicht goed aan te geven dat full disclosure en fishing operations elkaar niet geheel overlappen. Alleen al niet omdat het tweede (in zekere zin) oneigenlijke bedoelingen veronderstelt; voor het eerste behoeft dat niet te gelden.

7.18 Fortis heeft, naar de kern genomen, aangedragen dat haar verzoek is ingegeven door goedertierenheid(42) die - naar ik begrijp - zo ver gaat dat zij [verweerder], in drie instanties, tegen zijn wil wordt opgedrongen. Wat hiervan ook zij, het komt niet aan op de al dan niet goede bedoeling van Fortis. Het betreft hier een algemene problematiek.

Zou daarop het door Fortis bepleite antwoord worden gegeven, dan zou dat (rechts)personen met (minder) goede bedoelingen in de kaart spelen.

7.19 Full disclosure past zonder twijfel niet in het Nederlandse systeem. Dat blijkt heel duidelijk uit de MvAI op art. 21 Rv.: "Artikel 21 valt daarom niet te beschouwen als een uitvloeisel van het AngloAmerikaanse systeem (...). Het daar bestaande "disclosure"-systeem, waar partijen over en weer verplicht kunnen worden elkaar op grote schaal inzage te verschaffen van allerlei stukken, is van een geheel andere orde dan de hierboven beschreven en ingekaderde waarheidsplicht in een procedure tegenover de rechter. Een risico dat ook hier dergelijke "Amerikaanse toestanden" zullen ontstaan, acht ik dan ook niet aanwezig."(43) 7.20 Ook trouwens in de reactie van de Minister op het belangrijke rapport inzake een fundamentele herbezinning burgerlijk procesrecht klinkt grote reserve door: "In kostbare disclosure of discovery procedures voorafgaand aan of bij het begin van de procedure schuilt een gevaar. Het jaagt partijen op kosten en is lang niet altijd nuttig voor een verloop van de verdere procedure (en kan leiden tot fishing expeditions). De uitdaging is om hierin een balans te zoeken. De Adviescommissie voor het burgerlijk procesrecht heeft zich bereid verklaard dit onderwerp op te pakken en nader uit te werken."(44) 7.21.1 Dat full disclosure met argusogen wordt bekeken en terughoudend wordt benaderd, is maar goed ook. Full disclosure in de Verenigde Staten heeft stellig niet alleen nadelen. Het helpt vele (doorgaans jonge en ambitieuze) advocaten aan een goed (niet steeds gezond) belegde boterham. Er zijn zeker zaken waarin alleen op die wijze de waarheid aan het licht komt en waarin de immense kosten daarvoor voldoende rechtvaardiging bieden. Maar alleen al deze kosten brengen niet zelden mee dat een partij die met full discovery wordt bedreigd zich gedwongen voelt een schikking aan te gaan alleen om de kosten te vermijden. Dat gebeurt ook in zaken waarin voor zo'n schikking inhoudelijk weinig of geen grond bestond.

7.21.2 De nadelen van discovery worden in de Verenigde Staten uiteraard ook onderkend. Justice Scalia heeft erop gewezen dat "the duty-to-disclose regime does not replace the current, much-criticized discovery process; rather, it adds a further layer of discovery. It will likely increase the discovery burdens on district judges, as parties litigate about what is "relevant" to "disputed facts", whether those facts have been alleged with sufficient particularity, whether the opposing side has adequately disclosed the required information (...)"(45) 7.21.3 In een recent paper wordt, bezien vanuit rechtseconomisch oogpunt, grote twijfel geuit

423

"on any broad claim for the superior efficiency of "disclosure", even in terms of costs of litigation narrowly considered. (...) Despensing with the convenient view assumptions that information is free and its supply is perfectly inelastic -both within litigation and externally- severely weakens the argument that imposing "disclosure" in litigation would be efficient in a large number of cases."(46) 7.21.4 Kobayashi en Parker hebben er op gewezen dat de kosten worden verschoven naar de verwerende partij "thereby introduce both a potential moral-hazard problem and strategic behaviour into the demand for pretrial discovery. Because the costs of responding a discovery request are, in many cases, larger than the cost of making a request, this externalization predicts that parties will request information well past the point where the marginal value of information outweighs the marginal costs of gathering the information. (..)"(47) 7.22.1 Het is dan ook niet verrassend dat de ALI/Unidroit Principles of Transnational Civil Procedure op de rem gaan staan. Uit de toelichting op art. 16 blijkt dat de principles "limited "discovery" under the supervision of the court" toestaan.(48) 7.22.2 Dat gaat verder dan het Nederlandse recht (m.i. ook te ver), maar dat houdt er ongetwijfeld verband mee dat sprake is van een gedeeltelijk Amerikaanse co-productie, namelijk met ALI.(49) Daarvan kan niet worden verwacht dat de Amerikaanse ideeĂŤn naar de prullenmand worden verwezen.

7.22.3 De Principles wijzen fishing expeditions af.(50) 7.23 Laten we nu eens een ogenblik aannemen dat full disclosure (of fishing expeditions) hiertelande wĂŠl mogelijk zou(den) zijn. Waartoe zou dat dan kunnen leiden?

7.24.1 Wij allen zijn vertrouwd met de juridische nasleep vanbrandzaken. Het is opmerkelijk hoe vaak branden zouden zijn aangestoken. Althans volgens verzekeraars.

Nu kan dat best waar zijn. Loslating van het indemniteitsbeginsel zou daarvoor een stimulans kunnen vormen. In dit soort zaken (en niet alleen daarin) zien we nogal eens dat de verzekeraar delen van op zijn verzoek opgestelde rapporten overlegt, soms met en soms zonder vraagstelling. Wat daaraan vooraf is gegaan, komt zelden uit de verf.

Disclosure (en fishing expeditions) zouden daarin verandering brengen.

7.24.2 Een zekere onevenwichtigheid doet zich trouwens ook in deze zaak voor. Fortis beroept zich (ook in cassatie) op een rapport van dr Edixhoven; maar zij heeft dat niet in geding gebracht zodat haar stellingen niet kunnen worden beoordeeld.

7.25 Een gelaedeerde zou zeer wel interesse kunnen tonen in het antwoord op de vraag waarom een aansprakelijke persoon (of zijn verzekeraar) een bepaalde deskundige voorstelt, of deze deskundige mogelijk in het verleden heeft gerapporteerd op een wijze die juist de verzekeraar tot tevredenheid heeft gestemd. Of, indien de verzekeraar een deel van een rapport van een door hem aangestelde deskundige overlegt, dan wel uit een dergelijk rapport slechts gedeelten citeert, zou hij dan het volledige rapport moeten kunnen opvragen? En indien het volledige rapport wel is overgelegd, bestaan er mogelijk eerdere concepten die op aandringen van de verzekeraar zijn aangepast te bemachtigen?

7.26 Zou in elke zaak waarin bedrijfsschade wordt geclaimd aanspraak kunnen worden gemaakt op overlegging van alle bedrijfsgegevens (boekhouding; verslagen van directievergaderingen etq) om na te gaan of de vooruitzichten inderdaad rooskleurig waren, wellicht sprake was van incidentele baten in voorafgaande jaren waardoor de winst is geflatteerd, markten dreigen in te storten of de concurrentiepositie verslechtert?

7.27.1 En zou, ten slotte, de verzekeraar inzicht moeten geven in alle gegevens omtrent zijn inzichten, verwachtingen en calculaties met betrekking tot de ontwikkeling van

424

(nieuwe) risico's wanneer hij op enig moment zou besluiten een bepaald risico weg te snijden uit de claims made-dekking als gevolg waarvan - in feite - jarenlang "voor niets" premies zijn betaald?

7.27.2 Of, meer in het heden, zouden verzekerden die plotsklaps worden geconfronteerd met aanpassing te hunnen detrimente van polisvoorwaarden met toepassing van de en bloc-clausule kunnen gaan vissen naar de precieze achtergronden, de vraag of de verzekeraar de problemen al eerder heeft onderkend en waarom de betrokken dekking (toch) is verstrekt? Vragen die trouwens ook van belang zouden kunnen zijn voor de aansprakelijkheid van de makelaar die de betrokken polis aan zijn relaties heeft aanbevolen.

7.28 Ik zou een dergelijke ontwikkeling weinig aantrekkelijk vinden. Zij past ook niet in het geldende Nederlandse recht. Het zou Fortis en universitaire onderzoeksgroepen natuurlijk vrijstaan dat anders te zien. Maar zien zij het daadwerkelijk anders? Of hebben ze er zich in het geheel niet om bekommerd? Men kan het zich nauwelijks voorstellen.

8. Art. 843a Rv. 8.1 In rov. 3.21 overweegt het Hof dat andere wegen, zoals de incidentele vordering van art. 843a Rv., moeten worden bewandeld als men bescheiden van de wederpartij wil verkrijgen.

8.2 Tegen dat oordeel is geen klacht gericht. Ook dat bezegelt m.i. het lot van de klachten.

8.3 Ten overvloede: 's Hofs oordeel lijkt mij juist. Daarbij moet worden bedacht dat een verbintenis uit onrechtmatige daad onder de bepaling valt.(51) 8.4 Opmerking verdient dat art. 843a Rv. geen onbeperkt recht geeft op gegevens als wat vaag aangeduid in lid 1. Uit de MvT blijkt dat de bepaling in zoverre een ruime strekking heeft.(52) 8.5 Bovendien is een rechtmatig belang vereist, waardoor een dam wordt opgeworpen tegen fishing expeditions.(53) Gewichtige redenen kunnen aan toewijzing van het verzoek in de weg staan (lid 4). Daarvan zal sprake zijn wanneer - zoals het Hof in casu heeft aangenomen op gronden die tevergeefs worden bestreden - de bewijsmiddelen uit een oogpunt van behoorlijke rechtspleging kunnen worden gemist.(54) 8.6 Uit de MvT blijkt ten slotte nog dat een behoorlijke rechtsbedeling ook is gewaarborgd als het bewijs redelijkerwijs langs andere weg, zoals het horen van getuigen, mogelijk is.(55) Dat is belangrijk omdat daaruit voortvloeit dat de verzoekende partij klaarblijkelijk geen recht heeft op de stukken om de verklaring van de getuige op juistheid te beoordelen. Dan valt ook niet goed in te zien waarom dat anders zou liggen voor een deskundige die meent dat bepaalde gegevens zonder belang zijn.

9. Toepasselijkheid van art. 6 EVRM? 9.1 Volgens het Hof gaat het bij een voorlopig deskundigenbericht niet om het vaststellen van burgerlijke rechten of verplichtingen in de zin van art. 6 EVRM (rov. 3.22).

9.2 Dit oordeel wordt in cassatie bestreden door onderdeel 2.1 tweede alinea. Deze klacht voldoet evenwel niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. omdat zij blijft steken in niet nader genoemde "rechtspraak van Uw Raad" en art. 205 lid 1 Rv. 9.3 Art. 205 lid 2 Rv. heeft evenwel niet van doen met art. 6 EVRM. Er is trouwens geen bepaling in Rv. nodig om art. 6 EVRM van toepassing te verklaren.

425

9.4 Ook onderdeel 2.3 bestrijdt 's Hofs oordeel. Tussen een voorlopig getuigenverhoor en een voorlopig deskundigenonderzoek bestaan relevante verschillen zodat het arrest waarop het Hof beroep doet - dat ziet op een voorlopig getuigenverhoor -niet redengevend is. Volgens Fortis is de uitkomst van een voorlopig deskundigenonderzoek wel - in haar visie kennelijk steeds - beslissend voor het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen als bedoeld in art. 6 EVRM. 9.5 Beide klachten falen m.i. want 's Hofs oordeel is juist. Voor een voorlopig getuigenverhoor heeft Uw Raad dat reeds uitgemaakt.(56) Anders dan Fortis zie ik geen hier wezenlijke verschillen tussen deze voorziening en een voorlopig deskundigenonderzoek.

9.6.1 Ook het huidige lid van Uw Raad Asser meent, onder verwijzing naar HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 Ma, dat art. 6 EVRM niet rechtstreeks betrekking heeft op het onderzoek door de deskundigen.(57) In die beschikking oordeelde Uw Raad (in rov. 6.1) dat noch art. 6 EVRM, noch ook de fundamentele beginselen van procesrecht, betrekking hebben op de werkwijze van de door de Ondernemingskamer overeenkomstig art. 2:345 BW benoemde personen.

9.6.2 Zo men al zou menen dat tussen beide in 9.5 genoemde voorzieningen voldoende hier relevante verschillen zouden bestaan, dan geldt dat m.i. niet voor de voorziening genoemd onder 9.6.1 en die van art. 202 e.v. Rv. 9.6.3 Bij dit alles valt nog te bedenken dat ook in zaken als bedoeld onder 9.6.1 grote belangen, zoals werkgelegenheid, op het spel kunnen (en veelal zullen) staan. Belangen die - mede door het soms massale karakter - zeker niet kleiner behoeven te zijn dan die in een doorsnee letselzaak.

9.7.1 De onder 9.6.1 genoemde opvatting sluit m.i. naadloos aan bij het Mantovanelliarrest,(58) waarin het EHRM heeft geoordeeld dat "compliance with the adversarial principle relates to proceedings to a 'tribunal'" (ยง 33). Bij (het houden van een) voorlopig deskundigenonderzoek is immers geen sprake van een "proceedings to a 'tribunal'.

9.7.2 De vraag of hierin verandering komt wanneer de uitkomsten van zo'n onderzoek vervolgens zouden worden gebruikt in een procedure, behoeft thans geen beantwoording.(59) 9.8 Voor zover het onderdeel nog aanvoert dat uit het Dombo-arrest(60) een recht op inzage voortvloeit, mislukt het omdat dit arrest ziet op een procedure waarvan in casu geen sprake is.

9.9 Reeds de omstandigheid dat art. 843a Rv. een specifieke mogelijkheid biedt,(61) brengt mee dat er geen goede grond bestaat om de bestaande rechtspraak te heroverwegen.

9.10 Bij deze stand van zaken behoeft het beroep dat Fortis heeft gedaan op rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep(62) geen afzonderlijke bespreking. Immers wortelt die rechtspraak (mede) in art. 6 EVRM welke bepaling in casu evenwel toepassing mist.

9.11.1 Nu art. 6 EVRM in casu toepassing mist, falen ook de klachten van onderdeel 2.4, wat daarvan verder ook zij.

9.11.2 Volledigheidshalve zij eraan herinnerd dat het Hof niet heeft geoordeeld dat uit art. 19 Rv. het recht van hoor en wederhoor in voege als aan het verzoek van Fortis ten grondslag gelegd ten grondslag ligt; zie onder 7.6.3/4.

426

9.12.1 Nu de wetsgeschiedenis van de artikelen 202 e.v. Rv. daarvoor geen enkel aanknopingspunt biedt, art. 6 EVRM daartoe geenszins dwingt en de gevolgen onwenselijk zouden zijn, gaat het te ver alleen uit de schakelbepaling van art. 205 lid 1 Rv. af te leiden dat de wetgever de door Fortis aan hem toegeschreven bedoeling zou hebben gehad.

9.12.2 Hierbij moet nog worden bedacht dat: a. ook (zo men wil, zelfs) voor een deskundigenbericht als bedoeld in art. 194 e.v. Rv. geen onbeperkte discovery-regel geldt; zie ยง 7; b. het aanvaarden van de door Fortis met zoveel vuur en overtuiging bepleite benadering de rechter in veel (zo niet veruit de meeste) zaken voor een schier onmogelijke opgave zou plaatsen. Hij zou, in de benadering van Fortis, een gefundeerde afweging op de voet van art. 8 lid 2 EVRM moeten gaan maken.(63) Maar dat kan hij niet bij gebreke van een uitgekristalliseerd debat en zonder dat relevante stukken zijn overgelegd. Zelfs in deze procedure, waarin Fortis haar standpunt uitvoerig juridisch heeft gedocumenteerd en die zij klaarblijkelijk als proefprocedure ziet, heeft zij relevante stukken voor de beoordeling van haar stellingen niet overgelegd; zie onder 5.16. Inhoudelijke beoordeling is voor de rechter in het algemeen wel, in elk geval veel beter, mogelijk in een "gewone" civiele procedure.

9.13 De artikelen 19 en 21 Rv. missen hier toepassing zodat Fortis haar verzoek daarop niet kan bouwen.

9.14 Voor zover onderdeel 2.4.3 tot uitdrukking beoogt te brengen dat de daarin bedoelde regels benadeelden tegen zich zelf bedoelen te beschermen, faalt het. Voor het overige kan het niet slagen op de hiervoor genoemde gronden.

9.15 Nu (in elk geval in het kader van een voorlopig deskundigenonderzoek) voor een algemeen inzagerecht of een algemeen recht op alle gegevens, ook voor zover de deskundigen deze niet van belang achten, geen wettelijke/verdragsrechtelijke basis bestaat, kan blijven rusten of Fortis daarbij (voldoende) belang heeft zoals onderdeel 2.5 in verschillende toonaarden bezingt.

9.16 Hierbij zij nog aangetekend: a. dat Fortis, naar 's Hofs tevergeefs bestreden oordeel - kort gezegd - geen gerechtvaardigd belang heeft bij haar verzoek; zie met name rov. 3.7 en hiervoor onder 5.22 e.v en 6.8.1; b. vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de stelling dat Fortis (en verzekeraars in het algemeen) ten opzichte van benadeelden in een achterstandspositie verkeren.

Verzekeraars beschikken veelal over de beste advocaten, "zitten op het geld" en hebben dus de tijd, beschikken over medisch adviseurs en hebben goed zicht op het "veld" van deskundigen. De laatste jaren hebben verzekeraars lovenswaardige initiatieven ontplooid om tot een snelle(re) afwikkeling van letselschadezaken te komen, maar dat neemt niet weg dat - geenszins bedoeld in pejoratieve zin - zij nu eenmaal de voordelen van "repeat-players" hebben; c. dat niet, laat staan zonder meer, juist is dat Fortis geen controle kan uitoefenen op de werkzaamheden en bevindingen van deskundigen; zie nader onder 5.23 - 5.25.

Bovendien bestaan er, zoals al vaker geschetst, verschillen tussen voorzieningen op de voet van enerzijds art. 204 e.v en anderzijds 194 e.v. Rv. 9.17.1 De vraag welke consequenties verbonden moeten worden aan [verweerder zijn] weigering zal, zo nodig, moeten worden beslecht in de procedure ten gronde. Daarop loopt onderdeel 2.5.3 stuk.

9.17.2 De vraag of de rechter aan een weigering ook gevolgen kan verbinden wanneer zij wordt "gedekt" door een afweging op de voet van art. 8 lid 2 EVRM laat ik thans rusten.

427

9.18 Voor zover de onderdelen 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 3, 3.2, 3.3 en 3.4 nog een of meer klachten op dit punt postuleren, falen ze op de hiervoor vermelde gronden.

9.19 In onderdeel 2.10 voert Fortis aan dat zij niet een zo strikte scheiding tussen haar verschillende verzoeken heeft gemaakt als het Hof in zijn arrest heeft aangebracht.

9.20 Fortis laat na haar betoog op dit punt te onderbouwen. Zij ziet eraan voorbij dat het Hof - in beleefde bewoordingen - in rov. 3.2 aangeeft dat het betoog van Fortis niet uitmunt door helderheid. Zij laat eveneens na rov. 3.2 te bestrijden. Voor zover onderdeel 2.10 een klacht wil vertolken, loopt deze hierop stuk. Hetzelfde geldt voor het aan het slot gedane verzoek.

9.21.1 Inhoudelijk ben ik het intussen in essentie met Fortis eens. Ook naar mijn mening lopen de verschillende kwesties in belangrijke mate in elkaar over. Daarom worden in deze conclusie de verschillende juridische aspecten in meer algemene zin behandeld.

9.21.2 Zouden een of meer klachten slagen door 's Hofs gesegmenteerde benadering, waarin argumenten die voor ieder van Fortis' - onder 3.2 vermelde - verzoeken gelden, slechts worden gebezigd voor onderdelen ervan, dan loopt haar beroep alsnog stuk op door het Hof thans slechts in ander verband gebruikte argumenten die de afwijzing eveneens en zelfstandig kunnen dragen voor de overige onderdelen van haar verzoek.

Argumenten die in deze conclusie ampel worden besproken.

9.22 Volledigheidshalve sta ik nog kort stil bij enkele EHRM-uitspraken met betrekking tot art. 6 EVRM, hoewel deze in casu m.i. belang missen.

9.23 In het al genoemde Mantovanelli-arrest(64) gaat het EHRM in op de vraag op welke wijze de beginselen van gelijkheid der wapenen en van hoor en wederhoor gelden indien de rechter een deskundige heeft benoemd. Het Hof overweegt (cursivering toegevoegd): "33. The Court notes that one of the elements of a fair hearing within the meaning of Article 6 § 1 is the right to adversarial proceedings; each party must in principle have an opportunity not only to make known any evidence needed for his claims to succeed, but also to have knowledge of and comment on all evidence adduced or observations filed with a view to influencing the court's decision (...).

In this connection, the Court makes it clear at the outset that, just like observance of the other procedural safeguards enshrined in Article 6 § 1, compliance with the adversarial principle relates to proceedings in a 'tribunal'; no general, abstract principle may therefore be inferred from this provision that, where an expert has been appointed by the court, the parties must in all instances be able to attend the interviews held by him or to be shown the documents he has taken into account. What is essential is that the parties should be able to participate properly in the proceedings before the 'tribunal' (...).

34. Moreover, the Convention does not lay down rules of evidence as such. The Court therefore cannot exclude as a matter of principle and in the abstract that evidence obtained in breach of provisions of domestic law may be admitted. It is for the national courts to assess the evidence they have obtained and the relevance of any evidence that a party wishes to have produced. The Court has nevertheless to ascertain whether the proceedings considered as a whole, including the way in which evidence was taken, were fair as required by Article 6 § 1 (...)."

9.24 Bovenstaande overwegingen komen in ongeveer gelijkluidende, zij het Franse, bewoordingen terug in het recente arrest Cottin-België,(65) in welk arrest meermalen wordt verwezen naar Mantovanelli.

9.25 Zoals reeds geschetst, speelt art. 6 EVRM in casu geen rol. Daarom komen we thans aan de regel van beide zojuist genoemde arresten niet toe. Volledigheidshalve vermeld ik nog enkele andere verschillen tussen de onderhavige zaak en Mantovanelli. De

428

onderzoeksvraag aan de deskundige was een andere dan de beantwoording van de juridische causaliteit in letselschadezaken. Bovendien heeft het Hof Arnhem in rov. 3.17 vastgelegd dat en op welke wijze Fortis inzage krijgt in de relevante documenten die de deskundige aan zijn beslissing ten grondslag legt.

9.26 In de strafrechtelijke zaak tegen Cottin werd deze verdacht van de mishandeling van drie personen. De Belgische rechter gelastte ten aanzien van een van de slachtoffers een medisch onderzoek naar de gevolgen van de mishandeling om na te gaan of zich een strafverzwarende omstandigheid voordeed. De daartoe benoemde deskundige bracht een rapport uit dat ongunstig uitviel voor Cottin. Cottin voerde aan dat hij niet de gelegenheid had gekregen bij het onderzoek van de deskundige (middellijk of onmiddellijk) aanwezig te zijn, opmerkingen te maken, vragen te stellen en verzoeken te doen. Ook dat is een geheel andere setting dan in onze zaak, terwijl het Hof daarin, als gezegd, de deskundige wel degelijk noopt om de relevante stukken aan Fortis te verstrekken.

9.27 In par. 3.2 van haar s.t. haalt mr. Van Duijvendijk-Brand de zaak H.A.L.Finland(66) aan waarin het Hof "placed the onus on the competent tribunal to ensure his proper participation in the proceedings, including by communicating all documents on file, even if only potentially relevant to the outcome of the matter."

9.28 De feitelijke omstandigheden in H.A.L.-Finland zijn evenwel moeilijk te vergelijken met de onderhavige: "Klager had een arbeidsongeschiktheidsuitkering toegekend gekregen voor een bepaalde periode op basis van een rapport van zijn psychiater. Zijn verzoeken tot verlenging van deze uitkering, wederom ondersteund door dergelijke rapporten, werden evenwel afgewezen door de 'socialezekerheidscommissie'. Zijn beroep tegen de afwijzingen werd tot in hoogste instantie verworpen, met verwijzing naar de redenering van de commissie.

Die had evenwel in haar afwijzende beslissing slechts vermeld welk bewijs klager had aangevoerd en dat het verzoek werd afgewezen. Dat de commissie haar afwijzende beslissing had gestoeld op het oordeel van twee door haar geconsulteerde psychiaters (die klager niet zelf hadden onderzocht), kwam klager aldus niet te weten."(67) 10. Het blokkeringsrecht 10.1 Het Hof heeft in rov. 3.28 nog aandacht besteed aan art. 7:464 lid 2 (onder b) BW. Ingevolge deze bepaling moet de persoon op wie een onderzoek als bedoeld in art. 7:446 lid 5 BW betrekking heeft in gelegenheid worden gesteld om mee te delen of hij de uitslag en de gevolgtrekkingen van het onderzoek wenst te vernemen en, zo ja, of hij daarvan als eerste wenst kennis te nemen teneinde te beslissen of daarvan mededeling wordt gedaan aan anderen.

10.2 Een voorlopig deskundigenonderzoek valt onder art. 7:446 lid 5 BW.(68) 10.3 Bij deze stand van zaken is duidelijk dat het verzoek van Fortis niet kan worden gehonoreerd. In elk geval niet voor zover zij de gegevens voorafgaand aan het onderzoek wil hebben. Evenmin voor zover zij er de hand op wil leggen ongeacht de vraag of [verweerder] van zijn blokkeringsrecht gebruik maakt.

10.4 Art. 7:464 BW heeft trouwens een veel verderstrekkende consequentie. Het zou buitengewoon merkwaardig zijn wanneer een persoon op wie zulk een onderzoek betrekking heeft zich wĂŠl zou kunnen verzetten tegen verstrekking aan de wederpartij van het rapport van de deskundige, maar niet tegen gegevens die zich buiten het onderzoeksterrein bevinden.

429

10.5 Ook art. 7:464 BW staat derhalve aan inwilliging van het verzoek in de weg.

11. Art. 8 EVRM 11.1 Het Hof heeft nog aandacht besteed aan de afweging op de voet van art. 8 EVRM. 11.2 M.i. komen we daaraan niet toe omdat: a. Fortis geen redelijk belang heeft bij haar verzoek; zie onder 4; b. art. 202 e.v. Rv. sowieso geen basis bieden voor toewijzing van het verzoek van Fortis, terwijl art. 6 EVRM niet van toepassing is; zie onder 7.6 en § 9; c. art. 843a Rv. wél een mogelijkheid biedt wanneer aan de daarin genoemde voorwaarden is voldaan; zie § 8; d. het onder 10 besproken blokkeringsrecht in de weg staat aan bedoelde toewijzing.

11.3 Te allen overvloede sta ik bij deze op zich belangrijke kwestie stil. In dat verband lijkt goed om eerst enigszins uitvoerig aan te geven waarom Fortis meent aanspraak te kunnen maken op een bepaaldelijk zéér ruime inzage van [verweerder zijn] medische gegevens.

11.4 Fortis zoekt dit belang in de beoordeling van de vraag in hoeverre de geleden en in de toekomst nog te lijden schade in causaal verband staat met het ongeval. De vaststelling voor in de toekomst te lijden (arbeidsvermogens-)schade geschiedt aan de hand van de vergelijking van twee hypotheses: de te verwachten toekomstige inkomsten uit arbeid indien het ongeval wel en niet zou hebben plaatsgevonden.(69) Teneinde deze twee hypotheses op te stellen heeft Fortis, naar zij stelt, belang bij kennis omtrent eventuele pre-existente klachten, alsmede omtrent eventuele predisposities. Ook kwalen en gebreken die niets met het ongeval te maken hebben, kunnen immers van belang zijn bij het vaststellen van de schade.

11.5 Hiervoor werd al besproken dat het Hof heeft uiteengezet dat en waarom dit belang schromelijk wordt overdreven, bezien tegen de achtergrond van het feit dat de deskundige alle volgens het Hof redelijkerwijs relevante gegevens moet verstrekken, terwijl de kans dat de deskundige relevante gegevens mist gering is; zie onder 5.23 e.v.

Oordelen die tevergeefs worden bestreden, nog daargelaten dat het belang van Fortis m.i. volledig ontbreekt; zie onder 4.

11.6 Bij het verlenen van inzage aan de deskundige of aan de medisch adviseur kan art.

8 EVRM een rol spelen. Deze bepaling komt, zoals onder 7.6 en 11.2 geschetst, in casu niet in beeld. Maar laten we er nu eens veronderstellenderwijs vanuit gaan dat zulks anders ligt en dat deze wél een rol speelt. Zou dat Fortis kunnen baten?

11.7 Hoewel art. 8 EVRM is geschreven voor verticale houdingen, heeft deze bepaling ook een zekere indirecte horizontale werking(70) die ook door Uw Raad is erkend.(71) Het EHRM heeft omtrent horizontale werking overwogen:(72) "Although the object of Article 8 is essentially that of protecting the individual against arbitrary interference by the public authorities, it may involve the authorities' adopting measures designed to secure respect for private life even in the sphere of the relations of individuals between themselves (...)."

11.8.1 Het grootste belang is gelegen in de verwezenlijking van het recht om 'highly personal and sensitive data' privé te houden:(73) "[T]he protection of personal data, particularly medical data, is of fundamental importance to a person's enjoyment of his or her right to respect for private and family life as guaranteed by Article 8 of the Convention. Respecting the confidentiality of health data is a vital principle in the legal systems of all the Contracting Parties to the Convention."(74)

430

11.8.2 Deze overweging wordt intussen gevolgd door een rov. die op het eerste gezicht koren op de molen van Fortis is en die in de s.t. van mr Van Duijvendijk-Brand op blz. 42 dan ook wordt geciteerd. Inderdaad blijkt daaruit dat denkbaar is dat onvoldoende reden bestaat om de gegevens niet ter beschikking te stellen. In die situatie omdat betrokkene "has not substantiated her allegation that the clinic could not reasonably have considered her post 1981 medical records to be material to the Office's [d.i. de verzoekers] decision" (rov. 42).

11.8.3 Het Hof tekent daarbij nog aan dat de staf en de kli-niek strafrechtelijke ĂŠn civielrechtelijke aansprakelijkheid riskeerden "for imparting the data concerned that the Office has made a request and that the information be of importance for its application of the Insurance Act" (rov. 43).

11.8.4 Ten slotte wijst het EHRM er nog op dat het Office onder "a similar duty to treat the data as confidential" stond als de kliniek.

11.8.5 Op grond van dit een en ander is van disproportionaliteit geen sprake.

11.9.1 Het is ongetwijfeld juist dat uit deze uitspraak valt af te leiden dat art. 8 EVRM niet zonder meer in de weg staat aan het (moeten) overleggen van medische gegevens.

Ik laat daarbij daar dat - als deze opmerking ten aanzien van een hogere rechter gepast is -men zich niet steeds aan de indruk kan onttrekken dat ook het EHRM niet weet te ontsnappen aan een erg case-gerichte rechtspraak, hetgeen zich kan wreken wanneer men deze probeert toe te passen op andere gevallen of in wil passen in algemenere leerstukken.

11.9.2 In de onder 11.8 besproken zaak zitten enkele bijzonderheden die ontbreken in de onderhavige, terwijl anderzijds Fortis meer en anders wil dan in genoemd arrest aan de orde was.

11.9.3.1 In casu wil Fortis alle gegevens, terwijl het Office slechts gegevens vanaf het ongeval wilde hebben. Fortis heeft aangedrongen op een beperkt onderzoek, maar wil desondanks ook alle buiten dat gebied gelegen gegevens bemachtigen. Bovendien heeft het Hof geoordeeld dat 1) Fortis aanspraak heeft op alle gegevens die de deskundige van belang acht en 2) dat de kans dat hij relevante gegevens over het hoofd ziet gering is.

Daarenboven houdt het Hof de mogelijkheid open dat Fortis nog aanspraak kan maken op meer of andere gegevens.

11.9.3.2 [Verweerder] heeft trouwens aangegeven er geen bezwaar tegen te hebben dat alle gegevens vanaf drie jaar voorafgaand aan het ongeval aan de deskundige en aan Fortis worden verstrekt; zie onder 3.7.

11.9.4 Het moge zijn dat [verweerder] niet erg gemotiveerd uit de doeken heeft gedaan welke bezwaren hij nauwkeurig heeft tegen inwilliging van Fortis' verzoek,(75) ook Fortis heeft niet wezenlijk en in elk geval zeer abstract onderbouwd waarom hetgeen het Hof heeft toegestaan - kort samengevat onder 11.9.3 - in casu onvoldoende zou zijn.

11.9.5 Daar komt nog bij dat straf- of civielrechtelijke aansprakelijkheid bij het niet opvragen van de gegevens voor Fortis, anders dan in de zaak M-S/Zweden, niet speelt(76), terwijl ten minste aan gerede twijfel onderhevig is of wel sprake is van waarborgen als bedoeld onder 11.8.4. Daarbij valt te bedenken dat Fortis het verzoek inkleedt als afgifte aan haar medisch adviseur, terwijl uit haar latere uiteenzettingen voortvloeit dat deze daar geenszins steeds zullen blijven.

11.9.6 Aldus is sprake van zodanig wezenlijke verschillen met het arrest waarop Fortis beroep doet dat dit haar m.i. niet kan baten.

431

11.10 In veel gevallen zal het medisch dossier zeer persoonlijke informatie bevatten en vormt de openbaring ervan dan ook een grote inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, terwijl veel van die persoonlijke informatie niet van belang is voor de verzekeraar.

11.11 Niet zelden - en steeds vaker - zal het medisch dossier informatie bevatten waarvan de benadeelde niet op de hoogte is, terwijl hij daarvan wellicht ook niet op de hoogte wil zijn of geraken. Zo worden sinds 2007 pasgeboren baby's gescreend op 17 erfelijke ziektes en gaan reeds nu stemmen op of niet ook screening zou moeten plaatsvinden op 33 (thans) onbehandelbare erfelijke ziektes.(77) De kans dat het medisch dossier informatie bevat omtrent mogelijke toekomstige (erfelijke) ziektes waarvan de gelaedeerde zelf geen kennis heeft, zal in de toekomst vermoedelijk alleen maar toenemen. Naarmate de kennis omtrent genetische afwijkingen toeneemt, zou het recht op niet weten meer en meer in het geding kunnen komen.

11.12 In dergelijke situaties is het recht van de benadeelde op niet weten in geding. Dit recht maakt zonder twijfel deel uit van het "aan grondrechten als het recht op respect voor het privé leven, het recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst en het recht op vrijheid van meningsuiting ten grondslag liggende algemene persoonlijkheidsrecht."(78) Het komt onder andere tot uiting in art. 7:455 BW op grond waarvan een medisch hulpverlener op verzoek van de patiënt het medisch dossier moet vernietigen. Het recht op niet weten heeft bovendien mede ten grondslag gelegen aan de hierna te bespreken Wet op de Medische Keuringen.

11.13 Het recht op niet weten is in het geding indien het gehele medische dossier zou worden geopenbaard en de verzekeraar de gelaedeerde confronteert met medische gegevens omtrent bijvoorbeeld genetische (pre)disposities waarvan de gelaedeerde geen weet heeft en geen weet wil hebben.(79) Op het grote belang ervan heeft Nieuwenhuis indringend gewezen.(80) 11.14 Kolder en Schultz noemen als argument tegen volledige inzage het risico dat de daardoor verkregen informatie 'oneigenlijk' wordt gebruikt, bijvoorbeeld door waar mogelijk oneffenheden in de medische levensloop ten onrechte op te voeren als grond ter beperking van de schadevergoedingsplicht.(81) Volgens hen is een langere procedure een mogelijk gevolg, die voor het slachtoffer een grote financiële, emotionele en psychische belasting meebrengt. Zij noemen tevens het risico van secundaire victimisatie, wanneer het oprakelen van bepaalde (voor het geschil irrelevante) gebeurtenissen uit het verleden voor gelaedeerde zeer problematisch is.(82) 11.15 Daarnaast is volgens het EHRM het algemeen belang gediend bij het vertrouwelijk houden van patiëntengegevens: "(..) the protection of personal data, particularly of medical data, is of fundamental importance to a person's enjoyment of his of her right to respect for private and family life as guaranteed by Article 8 of the Convention. Respecting the confidentiality of health data is crucial not only to respect the sense of privacy of a patient but also to preserve his or her confidence in the medical profession and in the health services in general. The domestic law must afford appropriate safeguards to prevent any such communication or disclosure of personal health data as may be inconsistent with the guarantees of Article 8 of the Convention."(83) 11.16 Ook in de literatuur wordt gewezen op het algemene belang bij het waarborgen van de vertrouwelijkheid van de patiëntenkaart teneinde te voorkomen dat "de aansprakelijke partij vanaf de dag van het ongeval bij de patiënt en zijn arts in de spreekkamer [zit]."(84) Volgens Dennekamp is het juist in situaties waarin betrokkene wordt geconfronteerd met arbeidsongeschiktheid gewenst en zelfs noodzakelijk om in de medische sector een deskundige vertrouwenspersoon te hebben met wie alles besproken kan worden, zonder daarbij gehinderd te worden door de gedachte dat de aansprakelijke

432

partij over de schouder meekijkt.(85) Hij verwijst naar medische publicaties waaruit zou blijken dat de aanwezigheid van een letselzaak een negatieve invloed heeft op de prognose van een behandeling.(86) 11.17 Ook psychiater-neuroloog Van Egmond wijst op onderzoek waaruit blijkt dat de bewuste aanwezigheid van een claim bestaande klachten op een al dan niet bewuste wijze kan verergeren.(87) Volgens hem moet de kamer van de psychiater of psychotherapeut "daarom geen markplaats worden waar symptomen verergeren doordat de therapeut behulpzaam kan zijn bij andere voordelen dan het verbeteren van geestelijk evenwicht.

Het cruciale punt ligt hierbij in de gedwongen informatieverschaffing aan maatschappelijke instanties die sancties en uitkering regelen. Gevoelige informatie over intieme zaken, die helemaal niet tot dit doel geschreven is, maar met omrekentabellen (...) hier wel voor gebruikt wordt. (...) Het is op zich geen kunstfout om een in behandeling zijnde patiënt behulpzaam te zijn. Hier gaat het echter om onbedoelde hulp die, zoals door empirisch onderzoek aangetoond is, het bereiken van geestelijk evenwicht doet stagneren. Patiënten zoeken hulp, die ze zonder deze bonus niet zouden zoeken, of blijven langer ziek in afwachting van beoogd voordeel. Impliciet aan het proces van de schadevaststelling vindt er een schadeverergering plaats."(88) 11.18 Ook de geëerde raadsman van Fortis - van Dijk - onderschrijft het belang van vertrouwelijkheid van medische gegevens voor patiënt en de volksgezondheid in het algemeen. Hij wijst op het belang dat de patiënt erop kan vertrouwen dat wat hij aan de (huis)arts vertelt, niet tegen hem kan worden gebruikt, omdat hij anders tegen zijn belang zou kunnen afzien van (huis)artsbezoek,(89) zij het dat ook dat hij meent dat dit onder omstandigheden voor dat van verzekeraars moet wijken.

11.19 Volgens Verheij, Kolder en Schultz bestaat het risico dat slachtoffers ervan zouden afzien een arts te consulteren, hetgeen de vrije toegang tot de gezondheidszorg onder druk kan zetten.(90) Zij vragen aandacht voor het risico dat een benadeelde zich mogelijk minder snel tot een arts zal wenden of aan deze niet alles zal willen zeggen, indien hij weet dat zijn claim nog moet worden beoordeeld.(91) 11.20 Veronderstelde toepasselijkheid van art. 8 EVRM brengt mee dat ook de beperkingsystematiek van art. 8 lid 2 EVRM van belang is. Inmenging in het privéleven kan gerechtvaardigd zijn, onder andere indien zij noodzakelijk is in een democratische samenleving. Daartoe moet sprake zijn van een 'pressing social need.'(92) Onderdeel van deze 'noodzakelijkheidseis' vormt een proportionaliteitseis, in welk kader centraal staat de verhouding tussen de inmenging van het recht op privéleven en de legitieme doelstelling die nagestreefd wordt anderzijds. Hoe sterker de legitieme doelstelling, hoe meer de inbreuk gerechtvaardigd kan zijn. (93) 11.21 Onderdeel van de proportionaliteitseis is de 'relevant reasons' test en de 'sufficient reasons' test: "The Strasbourg organs have held that the principle of proportionality employed under the second paragraph of Articles 8-11 entails a subsidiary requirement that the reasons adduced by a respondent State for justifying interference must be both 'relevant and sufficient'. The 'relevant reasons' test, which is related to the legitimate aim standard, can readily be met. In contrast, the 'sufficient reasons' test requires a more careful analysis of factors including the nature, severity and effects of obstructing measures in tandem with any expected harm caused to the rights of a citizen. It is closely intertwined with the proportionality assessment, with the failure to meet the sufficient reasons test resulting in the proportionate balance being upset."(94) 11.22 Volgens Vande Lanotte en Haeck 'schijnt' het EHRM bovendien een nieuw criterium te hebben geïntroduceerd, te weten dat van de subsidiariteit:

433

"De overheid dient inbreuken op de rechten van burgers zoveel mogelijk te minimaliseren door alternatieve oplossingen te vergelijken en vervolgens te trachten haar doelen te bereiken 'in the least onerous way as regards human rights'."(95) 11.23.1 De vraag rijst dan hoe de proportionaliteitseis doorwerkt in gevallen waarin de verzekeraar inzage wenst in de patiĂŤntenkaart. Ik zou menen dat dit afhangt van de omstandigheden van het geval. Daarbij is allereerst van belang in hoeverre art. 6 EVRM/art. 19 Rv inzage vereist; is dat niet het geval dan komen we er m.i. niet aan toe.

In het licht van het al gesignaleerde, door het EHRM onderstreepte, belang van bescherming van medische gegevens zal het belang van de verzekeraar groot en geloofwaardig moeten zijn.

11.23.2 Met name zal de verzekeraar m.i. gemotiveerd en toegespitst op het concrete geval moeten stellen en, bij voldoende betwisting, aannemelijk moeten maken: a. dat hij de gegevens daadwerkelijk nodig heeft. In een situatie als vermeld onder 4 lijkt dat in beginsel onmogelijk; b. dat er daadwerkelijk een serieuze kans bestaat dat er relevante gegevens zijn in het medisch dossier die voldoende verband houden met het geĂŤntameerde onderzoek en die hem - verzekeraar - worden onthouden; vragen om gegevens (ver) buiten het gevraagde onderzoek zullen vrijwel steeds disproportioneel zijn. Bezemvragen doen daaraan niet af; c. dat de hem geboden mogelijkheid er kennis van te nemen redelijkerwijs ontoereikend is. In een geval waarin de kans dat de deskundige relevante gegevens over het hoofd ziet en waarin de verzekeraar de wĂŠl van belang geachte gegevens onder ogen krijgt, is daarvan m.i. geen sprake; d. er geen andere mogelijkheden bestaan om aan de pretense problemen die door de verzekeraar worden geschilderd tegemoet te komen. Op dit punt heeft Fortis niets (nuttigs) te berde gebracht.

11.23.3 Wanneer er aanwijzingen bestaan dat de verzekeraar de gegevens die hij wenst te zien zou kunnen aanwenden voor een ander doel dan waarvoor deze worden opgevraagd, zal allicht reeds daarom sprake zijn van disproportionaliteit. Zo'n situatie zal zich zeer wel kunnen voordoen - en de verzekeraar zal waarborgen moeten geven dat dit niet het geval is - wanneer hij objectief bezien geen redelijk belang heeft bij zijn verzoek.

11.24 Bij het maken van een afweging tussen de botsende rechten en belangen kan in voorkomende gevallen mogelijk een zeker referentiekader worden gevonden in de Wet op de Medische Keuringen (hierna: WMK).(96) Deze wet beoogt rechtsbescherming te bieden bij keuringen in verband met het aangaan van een dienstverband en bij het afsluiten van particuliere verzekeringen.(97) De WMK is dus niet rechtstreeks van toepassing in het onderhavige geval.

11.25 De indiener van het initiatief-wetsvoorstel beoogde de persoonlijke levenssfeer en de lichamelijke integriteit, alsmede sociale grondrechten, zoals het recht op arbeid in het recht op bestaanszekerheid van de keurlingen te beschermen. Uitdrukkelijk wordt in de MvT bovendien het recht op niet weten erkend: "Keuringen vinden veelal niet, althans niet primair plaats in het belang van de keurling, het ondergaan van een keuring geschiedt niet op verzoek van de keurling, terwijl de keuring plaats heeft in een situatie waarin deze een min of meer gedwongen karakter heeft. Op grond van deze argumenten geldt voor het medisch onderzoek dat moet worden voorkomen dat de keurling in dat kader met ernstige nieuwe ziektekennis wordt geconfronteerd die zijn leven ingrijpend verandert terwijl er geen mogelijkheden van behandeling zijn dan wel mogelijkheden om er overigens iets aan te doen.

Het doorkruisen van het recht om niet te weten leidt tot een ontoelaatbaar zware last, een ingreep in het leven van de keurling welke niet door het belang van de keuringvrager wordt gerechtvaardigd."(98)

434

11.26 In de WMK is een afweging gemaakt tussen enerzijds bovengenoemde rechten van de keurling en anderzijds het belang van keuringvragers (kort gezegd: aanstaande verzekeraars en werkgevers)(99) om over zo veel mogelijk medische informatie over de keurling te beschikken bij het aangaan van de verzekering, respectievelijk het dienstverband.

11.27 Voor zover hier van belang, heeft de afweging door de wetgever tot het volgende geleid: Artikel 2 1. Keuringen worden naar hun aard, inhoud en omvang beperkt tot het doel waarvoor zij worden verricht.

2. Keuringsgegevens mogen slechts worden gebruikt voor het doel waarvoor zij zijn verkregen.

Artikel 3 1. Bij een keuring worden geen vragen gesteld en geen medische onderzoeken verricht die een onevenredige inbreuk betekenen op de persoonlijke levenssfeer van de keurling.

2. In ieder geval mogen geen onderdeel van een medisch onderzoek bij een keuring uitmaken: a. onderzoek waarvan het te verwachten belang voor de keuringvrager niet opweegt tegen de risico's daarvan voor de keurling, waaronder begrepen onderzoek specifiek gericht op het verkrijgen van kennis over de kans op een ernstige ziekte waarvoor geen geneeswijze voorhanden is, dan wel waarvan de ontwikkeling niet door medisch ingrijpen kan worden voorkomen of in evenwicht gehouden, of van kennis over een aanwezige, niet behandelbare ernstige ziekte welke naar verwachting eerst na langere tijd manifest zal worden; b. onderzoek dat anderszins voor de keurling een onevenredig zware belasting met zich meebrengt.

11.28 Art. 3 WMK houdt dus in dat onderzoeken die een onevenredige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de keurling meebrengen geen deel mogen uitmaken van de keuring. Hiervan is in ieder geval sprake, indien het te verwachten belang van de keuringvrager niet opweegt voor de risico's daarvan voor de keurling. Hieronder wordt in ieder geval begrepen, kort gezegd ernstige onbehandelbare, te voorkomen of in evenwicht te houden ziektes, of van kennis over aanwezige, niet behandelbare ernstige ziekte die pas na langere tijd manifest zal worden.

11.29 Het Verbond van Verzekeraars heeft in 2003 een protocol opgesteld waarin nadere invulling wordt gegeven aan onder andere art. 3 (en 5) WMK.(100) 11.30 In een geval als het onderhavige worden gelaedeerde en verzekeraar met elkaar geconfronteerd in een situatie die geen van beiden heeft gewenst. In een situatie waarin de WMK van toepassing is, onderwerpt de keurling zich aan een keuring waarvoor hij evenmin zelf zou hebben gekozen. Niettemin wordt de keuring ondergaan met het oog op het sluiten van een overeenkomst. In een WMK-verhouding zal de redelijkheid en billijkheid mogelijk om die reden een belangrijker rol spelen dan bij de afwikkeling van een reeds erkende aansprakelijkheid. Dit zou m.i. kunnen meebrengen dat in WMKsituaties van de keurling kan worden gevergd meer rekening te houden met de gerechtvaardige belangen van de verzekeraar dan bij de afwikkeling van aansprakelijkheid.

11.31 Hoe dit ook zij, duidelijk is dat de WMK de positie van d e keurling aanzienlijk verdergaand waarborgt dan Fortis voorstaat in deze procedure. Dat onderstreept eens te meer dat zij schromelijk overvraagt.

11.32 Gewezen kan ten slotte nog worden op art. 8:48 Awb waarvan het tweede lid doet denken aan art. 3 lid 1 WMK. Daarbij verdient opmerking dat art. 8:48 Awb is geschreven voor procedures, waarvan in casu, als gezegd, geen sprake is; zie ยง 9.

435

11.33.1 Het Hof staat in rov. 3.9 (inzage is in beginsel een schending van [verweerder zijn] recht op privacy, maar zij kan zijn toegestaan) zomede rov. 3.15 (er bestaat een recht om effectief commentaar te kunnen leveren, maar geen recht op inzage bestaat op medische gegevens die de deskundige niet aan zijn bericht ten grondslag heeft gelegd, tenzij andere mogelijkheden ontoereikend zijn gebleken (waarop het Hof in rov. 3.16 3.19 nader ingaat) bij deze kwestie stil.(101) 11.33.2 In rov. 3.7 geeft het Hof aan dat de kans dat de deskundige relevante informatie mist weinig reëel is, terwijl in rov. 3.17 wordt vermeld welke gegevens de deskundige in elk geval - in de vorm van citaten of als bijlage - aan Fortis ter beschikking moet stellen.

In elk geval, want uit rov. 3.16 - 3.19 volgt dat zij in de daar genoemde gevallen en op de daar vermelde wijze meer kan krijgen.

11.34 's Hofs oordeel pakt gunstig voor Fortis uit omdat het Hof meer inspiratie uit art. 6 EVRM heeft geput dan nodig was geweest. Hoe dat zij, voor zover we aan afweging op de voet van art. 8 lid 2 EVRM al zouden toekomen, is 's Hofs oordeel juist. De daartegen gerichte klachten falen. Nog daargelaten dat het Hof, naar [verweerder] met juistheid heeft betoogd, in het midden heeft gelaten óf sprake is van een schending van art. 8 EVRM.(102) 12. Afdoening van de resterende klachten 12.1 Op al het voorafgaande stuiten de klachten, ook voor zover deze nog niet zijn besproken, af.

12.2 Afzonderlijke behandeling verdienen nog slechts de klachten die er - kort gezegd op neerkomen dat 's Hofs oordeel niet ten volle duidelijk is in die zin dat onvoldoende uit de verf komt op welke gegevens Fortis aanspraak heeft binnen de door het Hof getrokken grenzen.

12.3.1 Volgens onderdeel 1.4, zoals nader uitgewerkt in onderdeel 1.4.1, is 's Hofs oordeel innerlijk tegenstrijdig met rov. 3.4 waarin het Hof rov. 5 van de beschikking van de Rechtbank citeert. Aldaar neemt het Hof het oordeel van de Rechtbank over dat voor het vaststellen van de door het ongeval veroorzaakte schade de gehele medische geschiedenis van [verweerder] van belang kan(103) zijn. Dat geldt in sterkere mate indien de geciteerde overweging van de Rechtbank dat de deskundige moet kunnen beschikken over 'alle medische stukken die in het bezit zijn van partijen' niet slechts heeft bedoeld 'alle stukken die reeds in het geding zijn gebracht' maar 'alle stukken waarover partijen (kunnen) beschikken.'

12.3.2 Fortis heeft in appèl verzocht duidelijkheid te verschaffen over deze overwegingen van de Rechtbank. Volgens het onderdeel heeft het Hof aan dit verzoek geen gehoor gegeven, doch de onduidelijkheid over de wijze waarop de informatieverschaffing aan de deskundige dient plaats te vinden alleen maar vergroot. Los van de tegenstrijdigheid is 's Hofs oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat onduidelijk blijft wat het Hof bedoelt met 'alle medische stukken die in het bezit zijn van partijen,' aldus nog steeds het onderdeel.

12.4 Deze klacht mislukt reeds omdat Fortis, anders dan het onderdeel aanvoert, in nr 21 van het appèlschriftuur wel ingaat op deze kwestie, maar daarin geen grief formuleert. Het Hof behoefde er dan ook niet op in te gaan.

12.5 Los daarvan: het oordeel van de Rechtbank, in zijn geheel gelezen, is voldoende duidelijk. Zij geeft aan dat alle medische informatie van belang kán zijn. Daarom, zo vat ik samen, mag de deskundige ook om alle informatie vragen wanneer hij deze nuttig of nodig acht voor zijn onderzoek.

436

12.6.1 Hoe dit ook zij, uit 's Hofs beschikking blijkt voldoende duidelijk om welke gegevens het gaat.

12.6.2 De context wordt, zo blijkt uit rov. 3.6, ten eerste begrensd door de beperkte strekking van het deskundigenonderzoek en het specialisme van de deskundige. In rov.

3.7 oordeelt het Hof dat [verweerder] alle daarop betrekking hebbende gegevens aan de deskundige moet verschaffen.

12.6.3 Voorts blijkt uit rov. 3.7 vierde volzin heel duidelijk dat het niet gaat om alle medische gegevens.

12.6.4 Ten slotte blijkt uit het dictum van der Rechtbank beschikking onder 6 dat het gaat om alle gegevens die de deskundige van belang acht. Nu het Hof deze beschikking heeft bekrachtigd, houdt dat dictum stand.

12.7 Onderdeel 1.7 klaagt erover dat het Hof in rov. 3.7 het begrippenpaar uit de vraagstelling klachten en/of afwijkingen niet overneemt, maar de ene keer spreekt over psychische aandoeningen en de andere keer over psychische klachten. Onduidelijk zou zijn of het Hof beoogt een onderscheid aan te brengen.

12.8 Het onderdeel faalt. Het Hof is duidelijk dat het Hof geen onderscheid beoogt te maken tussen beide. Het Hof doelt, naar rov. 3.7 zesde volzin doet uitkomen, op "medische stukken van psychische aard".

12.9 Onderdeel 2.1 verwijt het Hof, als ik het goed zie, te hebben geoordeeld dat sprake is van een schending van art. 8 EVRM. 12.10 Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. nu niet wordt aangegeven welke rov. wordt bestreden. M.i. heeft het Hof een dergelijk oordeel ook niet geveld; zie ook onder 11.34.

12.11 Ook onderdeel 2.2 loopt hierop stuk. Het Hof heeft niet meer of anders gedaan dan een juridisch kader schetsen. Terecht heeft het geoordeeld dat het bij art. 8 lid 2 EVRM aankomt op een belangenafweging.

12.12 Ook onderdeel 2.3 berust op een verkeerde lezing. Bovendien miskent Fortis dat art. 8 EVRM niet in beeld komt; zie onder 7.6 en 11.2.

12.13.1 Onderdeel 3.5 zet de aanval in op rov. 3.29 waarin het Hof overweegt dat indien de deskundige naar het oordeel van Fortis ter beantwoording van hem voorgelegde vragen de preĂŤxistente klachten van [verweerder] dient te onderzoeken, zij (Fortis) dat te gelegener tijd aan de deskundige kan verzoeken. Zo nodig kan de rechter aan de deskundige het geven van een nadere toelichting of aanvulling bevelen, dan wel een of meer andere deskundigen benoemen.

12.13.2 Volgens het onderdeel heeft het Hof miskend dat de vraagstelling de door het Hof bedoelde vragen reeds inhoudt. Bovendien zijn een adequate reactie door de deskundige en een opdracht van de rechter aan de deskundige om een nadere toelichting te verschaffen onuitvoerbaar vanwege het niet beschikken over het volledige dossier.

12.14 Op de al vaker bezongen onuitvoerbaarheid ben ik al ingegaan. Heel kort gezegd: het Hof wijst er op dat de kans dat de deskundige relevante gegevens mist gering is.

12.15 's Hofs oordeel zal moeten worden begrepen tegen de achtergrond van de in rov.

3.6 door het Hof gereleveerde beperking van het deskundigenonderzoek en de uitdrukkelijke wens van Fortis dat de deskundige zich niet uitlaat over hetgeen zijn discipline overschrijdt. Daaruit vloeit voort dat ook rov. 3.29 slechts betrekking heeft op

437

pre-existente klachten voor zover deze verband houden met psychische aandoeningen (als bedoeld in rov. 3.7, hiervoor behandeld onder 12.7 en 12.8).

12.16 Het onderdeel gaat kennelijk uit van een ruimere lezing. Het ontbeert daarom feitelijke grondslag.

12.17 Het berust ook overigens op een miskenning van 's Hofs gedachtegang.

12.18 In rov. 3.29 komt het Hof Fortis tegemoet indien en voor zover zij ontevreden zou zijn met de reactie van de deskundige. In dat geval zal de rechter eventueel uitkomst kunnen bieden. Vereist is daarvoor uiteraard wĂŠl dat er (potentieel) verband bestaat tussen de desiderata van Fortis en de psychische aandoeningen. Dat valt evenwel tot haar eigen benadering, die aan het onderhavige verzoek ten grondslag ligt, te herleiden.

Daarvan kan Fortis het Hof bezwaarlijk verwijten maken.

13. Afronding 13.1 Zoals bekend woedt al jaren de discussie over de juistheid van de beweringen van verzekeraars dat de schadelast stijgt en dat het aantal claims toeneemt. Stellingen die ten dele aantoonbaar onjuist zijn.

13.2 Steevast hebben verzekeraars aangevoerd geen concrete cijfers te hebben.(104) Deze zouden ze ook niet verzamelen; wĂŠl verzamelen zou te duur en/of te omslachtig zijn.

13.3 Bij deze stand van zaken moet men zich wel even de ogen uitwrijven wanneer achteloos - en zonder enige onderbouwing - wordt meegedeeld dat "ruim 40% van de schadelast bij verzekeraars" verband houdt met "frustrerende discussies over het al dan niet ongevalsgerelateerd zijn van met name moeilijk objectiveerbaar letsel" (s.t. namens Fortis onder 8.2).

13.4 Vooreerst rijst de vraag hoe Fortis op de hoogte is (en kan zijn) van gegevens van andere verzekeraars (en of haar impliciete stelling dat zij daarover beschikt wel waar is).

Verder valt de vaagheid van de bewering op. Bedoelt zij inderdaad de schadelast in het algemeen of ziet zij op de WA-schadelast, en mocht dit laatste zijn bedoeld: gaat het dan om WA in het algemeen, of alleen (ernstige?) letselzaken? Maar bovenal: betreft het hier een schatting uit de losse pols, een losse bewering of gaat het om deugdelijk onderzoek?

Is daarvoor wellicht een bron beschikbaar en is deze verifieerbaar (een vraag die Fortis, gezien het door haar betrokken standpunt allicht kan billijken)?

13.4a Illustratief is wellicht nog Verzekerd van Cijfers 2007, een uitgave van het Verbond van Verzekeraars. Daarin komt een overzicht voor van de ontwikkeling van de bruto geboekte premie van aansprakelijkheid bedrijven en particulieren (blz. 64). Waar het de geboekte schade betreft, worden de aansprakelijkheidsverzekeringen onder het hoofdje "Overige verzekeringen" samengeveegd met rechtsbijstand- en reisverzekeringen (blz.

65). Verderop wordt de ontwikkeling van "de gemiddelde bedragen" van "enkele veelkomende schaden" geschetst, maar weer alleen voor aansprakelijkheid voor particulieren (blz. 72). Hetzelfde geldt voor de claimfrequentie "van enkele veelvoorkomende schaden". Het is van tweeĂŤn een: verzekeraars hebben de relevante gegevens niet, of ze trekken bewust mist op. In beide gevallen past grote voorzichtigheid voetstoots op niet onderbouwde stellingen af te gaan.

13.5.1 Zelfs als men zou willen aannemen dat een belangrijk deel van de schadelast verband houdt met bedoelde frustrerende discussies dan is dat niet, laat staan zonder meer, van belang. Van veel meer belang is hoe vaak het voorkomt dat benadeelden bepaalde gegevens niet willen overleggen. En, daaraan gekoppeld, of dat wellicht(105) verband houdt met de ervaring van degenen die slachtoffers bijstaan dat (sommige)

438

verzekeraars er oneigenlijk gebruik van maken, bijvoorbeeld door het opwerpen van (allerhande) chicanes over pretense pre-existente klachten.

13.5.2 Het is wellicht goed er nog op te wijzen dat Fortis in de parallelzaak, waarin eveneens heden wordt geconcludeerd (R06/166) heeft betoogd dat "de discussie over medische gegevens i.h.a. slechts speelt bij potentieel hoge claims met een lange looptijd. Op het totaal aantal claims gaat het om zeer beperkte aantallen zaken."(106) Begrijp ik goed dat dit "zeer beperkt aantal zaken" goed zou zijn voor 40% van de schadelast? Dat behoeft toch ten minste nadere onderbouwing.

13.6 Fortis ziet er bovendien aan voorbij dat benadeelden een hoge prijs moeten betalen voor het zonder goede grond (en in voorkomende gevallen: zelfs op goede gronden) weigeren bepaalde gegevens te verstrekken. Zij lopen de niet te verwaarlozen kans dat verzekeraars achterover gaan leunen omdat de benadeelde nu eenmaal schade en causaal verband moet aantonen. Dat kan inderdaad nopen tot procedures waarvan de benadeelde meer last heeft dan de verzekeraar. Immers blijft eerstgenoemde jarenlang geconfronteerd met de ellende van de schadegebeurtenis en moet hij heel lang op afdoening wachten.

13.7 Zelfs wanneer men zou menen dat [verweerder] het volste gelijk van de wereld heeft en voorbijgaat aan 's Hofs m.i. genuanceerde benadering, blijft overeind dat verwerping van het beroep in feite een pyrrhus-overwinning voor [verweerder] is. Zeker, hij hoeft niet alles over te leggen. Maar de afwikkeling van zijn schade wordt daarmee geen stap naderbij gebracht.

13.8 Vernietiging zou, bij enig doordenken, een pyrrhus-over-winning kunnen zijn voor Fortis en haar lotgenoten. Zij geeft onvermijdelijk de stoot tot reeksen fishing operations en andere vormen van discovery. Het is ten minste zéér de vraag of de samenleving als geheel en ook zij daarmee zijn gebaat. Zo'n ontwikkeling zou haaks staan op de thans levende ideeën en vooruitlopen op de nadere discussies die de Minister van Justitie voor ogen staan; zie § 7.

13.9 Ten slotte heb ik mij de vraag gesteld waarom Fortis (en, naar zij stelt verzekeraars in het algemeen) ineens zo'n belangstelling hebben voor pre-existente klachten.

13.10 In elk geval sinds het neurotische depressie-arrest is duidelijk dat dergelijke klachten rechtens van invloed kunnen zijn op de omvang van de schade.(107) Het heeft er zéér sterk de schijn van dat discussies daarover tot voor kort zelden voorkwamen. In de gezaghebbende literatuur over personenschade wordt er in elk geval nauwelijks aandacht aan besteed.(108) 13.11.1 Bouwman en Tilanus-van Wassenaer, door de wol geverfd in de schadepraktijk (bij mijn weten veelal voor verzekeraars) wijzen erop: "(t)heoretisch vormen predispositie en/of verminderde levenskansen een interessant probleem voor de schadeberekeningen (..), maar in de praktijk komt het zelden en hoogstens als een impliciete factor in een ex aequo et bono waardering aan de orde. (..) een medisch deskundige [zal] zich niet gauw (..) wagen aan een concrete voorspelling van de - verminderde - levensverwachting van dít letselschadeslachtoffer of van het tijdstip waarop hij tóch arbeidsongeschikt zou zijn geworden".(109) 13.11.2 Akkermans(110) en Hartlief(111) hebben - m.i. terecht - betoogd dat voor verdiscontering vereist is dat werkelijk aannemelijk is dat de pre-existente klachten, het ongeval weggedacht, tóch "schade" zouden hebben veroorzaakt.

439

13.12 Waarom ineens de belangstelling voor dit thema, nog wel in een tijd waarin verzekeraars zich laten voorstaan op hun - waardevolle - inspanningen letselschadezaken sneller af te handelen?

13.13 De onder 13.11.1 geciteerde passage illustreert in elk geval dat ze zich op een weliswaar juridisch geplaveid - hellend vlak begeven. Ook dat het niet werkelijk vreemd is dat slachtoffers terughoudend zijn alle gegevens "zo maar" over te leggen. Het plaatst bovendien serieuze vraagtekens bij de - weliswaar theorerisch juiste - discussie over het verschil in optiek van juristen en medici over de causaliteit.(112) Op de impliciete stelling dat juristen daarover zinnige uitspraken kunnen doen, ook wanneer medici daartoe niet in staat zijn, is minstgenomen iets af te dingen.(113) 13.14 Nog steeds aannemend - voor het tegendeel vond ik geen aanknopingspunten, wat niet uitsluit dat ze er wel zijn - dat het hier gaat om een betrekkelijk nieuwe benadering van (sommige) verzekeraars, rijst andermaal twijfel over de invloed op de schadelast.

Dat hun vele bekwame juridisch adviseurs vele jaren een zo relevante factor over het hoofd zouden hebben gezien, is niet heel plausibel.

14. Het lot van het voorwaardelijk incidentele beroep 14.1 Nu alle klachten van het principale beroep falen, is de impliciete en gebruikelijke voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld niet vervuld.

14.2 Dat sprake is van een voorwaardelijk incidenteel beroep blijkt uit blz. 1 van het verweerschrift. Uit de cva inc. valt op te maken dat Fortis het ook aldus heeft opgevat.

14.3 Dat dit zou berusten op een abuis moge, zoals mr Van der Wiel in zijn s.t. onder 2.8 heeft aangevoerd, zijn. Maar dat kon niet bij s.t. worden hersteld. Ten overvloede ga ik kort op de klachten ten gronde in.

14.4 Bij het eerste onderdeel mist [verweerder] belang.

14.5 Uit de bespreking van de principale klachten volgt dat ik de mening van [verweerder] deel dat er geen wettelijke basis is voor het verzoek van Fortis. Dat leidt (mede) tot verwerping van het beroep. Een belang bij niet-ontvankelijkheid in stede van een verwerping zie ik niet.

14.6.1 Onderdeel 2 ziet eraan voorbij dat het Hof heeft onderkend dat [verweerder] niet zonder meer verplicht is alle daarin genoemde gegevens te verstrekken. Dat blijkt duidelijk uit rov. 3.28, zij het dan ook dat het Hof aantekent dat niet medewerking als in 's Hofs beschikking genoemd consequenties kan hebben; zie rov. 3.28 in fine.

14.6.2 Overigens is ook hier niet terstond duidelijk welk belang [verweerder] bij zijn klacht heeft. Immers heeft hij betoogd er geen bezwaar tegen te hebben relevante gegevens over te leggen; zie onder 3.7.

14.7 [Verweerder] blijft een kostenveroordeling bespaard wanneer zijn beroep wordt gelezen zoals onder 14.1 en 2 genoemd en zoals ook Fortis heeft gedaan. Ik vertrouw daarom dat hij mijn lezing van het incidentele beroep kan billijken.

Conclusie Deze conclusie strekt ertoe dat: a. het principale beroep wordt verworpen; b. het incidenteel beroep wordt opgevat als voorwaardelijk ingesteld, waardoor het niet aan de orde komt.

440

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Vgl. s.t. mr Van Duijvendijk-Brand onder 1.2.

2 Zie rov. 1 van de beschikking van de Rechtbank.

3 Niet geheel duidelijk is of sprake is van naamswijziging (zoals haar pleitnota in prima lijkt te zeggen) of van een fusie. Voor de beoordeling van de zaak doet dat er verder niet toe.

4 Verderop blijkt dat hier wordt gedoeld op medische informatie die zich bevindt bij de huisarts en andere door [verweerder] geraadpleegde artsen.

5 In het dictum wordt deze afwijzing niet genoemd.

6 Zie onder 14.1-14.3.

7 Inleidend verzoekschrift onder 5.

8 Zie nader ook W.D.H. Asser, in Waarheidsvinding en privacy, LSA-bundel (2005) blz.

17 met verdere uitwerking op blz. 19 e.v. Asser wijst er terecht op dat de benadeelde kort gezegd - relevante gegevens moet verstrekken.

9 Vgl. HR 15 juni 2007, NJ 2007, 335.

10 Vgl. HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442 DA rov. 3.2.2.

11 Daarop wordt o.m. gewezen door W.D.H Asser, a.w. blz. 25; zie ook rov. 3.28 van 's Hofs beschikking.

12 HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442 rov. 3.2.2; HR 12 september 2003, NJ 2005, 441.

Zie voor verdere rechtspraak Burgerlijke Rechtsvordering art. 186 aant. 6.

Snijders/Ynzoni-des/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2002) maken aan deze kwestie niet veel woorden vuil. Ze volstaan ermee op te merken dat het verzoek ingeval van misbruik natuurlijk wordt afgewezen (nr 232).

13 Chr.H. van Dijk, TVP 2006 blz. 14 r.k. neemt, als ik het goed zie en in dat geval terecht, afstand van deze opvatting.

14 HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478 HJS rov. 3.3; conclusie van A-G Bakels voorafgaand aan het arrest onder 2.3 en de annotator Snijders onder 7.

15 Ook G. de Groot meent dat er uit een oogpunt van hoor en wederhoor weinig bezwaar tegen lijkt te bestaan dat stukken ten aanzien waarvan redelijke twijfel ontbreekt dat ze irrelevant zijn niet voor beide partijen toegankelijk behoeven te zijn (TCR 2007 blz. 40).

Deze opmerking is geplaatst in de context van een procedure; om de onder 9 genoemde reden komen we aan deze kwestie in casu in het geheel niet toe.

16 Zie uitvoerig zijn interessante uiteenzetting in TVP 2003 blz. 93 e.v.

17 Idem blz. 93.

18 Het tegendeel is zelfs niet gemotiveerd gesteld.

19 Die, naar Akkermans benadrukt, zelf ook niet steeds een in zijn ogen juiste benadering volgen: t.a.p. blz. 93 r.k. in fine.

20 Vgl. de interessante bijdrage van J.F.M. Jansen, NTBR 2007 blz. 99 e.v. en hierna onder 13.11.

21 A.w. blz. 25.

22 Vgl. 20 december 2002, NJ 2004, 4 rov. 4.4.6 en de boeiende noot van Vranken met veel verdere gegevens.

23 Zie ook A. Kolder en J.F. Schultz, TVP 2007 blz. 13.

24 Deze vraag wordt ontkennend beantwoord door Chr.H. van Dijk, TVP 2006 blz. 14 r.k. in fine. Zijn betoog acht ik overtuigend.

25 G. de Groot meent, m.i. terecht, dat in zo'n geval geen noodzaak bestaat de gegevens over te leggen: TCR 2007 blz. 41.

26 Vgl. Kolder en Schultz, t.a.p. blz. 14 en 17.

27 Daarvoor bestaan ook geen aanwijzingen trouwens.

28 Zie onder 3.7.

29 PG Herziening burgerlijk procesrecht blz. 376.

30 Burgerlijke Rechtsvordering art. 203 (Rutgers) aant. 6.

31 Thans eveneens door Rutgers bewerkt.

441

32 Zie bijv. Chr. van Dijk, TVP 2006 blz. 8 e.v.; A. Kolder en J.F. Schultz, TVP 2007 blz.

5 e.v.; E.M. Deen, TVP 2005 blz. 1 e.v; E.J. Deenekamp, TVP 2003 blz. 93 e.v.

33 Rov. 3.15 is niet geheel consistent.

34 In gelijke zin Van Dijk, TVP 2006 blz. 15 l.k. en A.J. Akkermans, TVP 2003 blz. 104 r.k. Veel stelliger E.J. Deenekamp, TVP 2003 blz. 98.

35 PG Herziening burgerlijk procesrecht blz. 553.

36 PG, a.w. blz. 154.

37 Asser, a.w. blz. 21/22, 25 en onder HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442.

38 A.w. blz. 22/3. Zie ook HR 13 september 2002, NJ 2004, 18 HJS; HR 12 september 2003, NJ 2005, 441 en HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442.

39 Dat van de benadeelde trouwens evenmin.

40 HR 31 mei 2002, NJ 2003, 589 JBMV. 41 Vgl., maar sterk gesteld in de sleutel van het faillissementsrecht, HR 21 januari 2005, NJ 2005, 250 PvS en de uitvoerige uiteenzetting van mijn ambtgenoot Huydecoper in zijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 9 e.v.

42 Zie onder 3.1.2 en 4.

43 A.w. blz. 153.

44 Blz. 19/20.

45 Geciteerd door Bruce H. Kobayashi, Jeffrey S. Parker en Larry E. Ribstein, The Process of Procedural Reform, Paper blz. 6.

46 Kobayashi e.a., a.w. blz. 7.

47 In: Boudewijn Bouchaert en Garrit DeGeest (eds), The Encyclopedia of law and economics, vol V. nr 7000 par. 13.

48 Unif.L.Rev.2004-4 blz. 788.

49 Zie nader R.R. Verkerk en R. Verkijk, NTBR 2006 blz. 212 e.v.

50 Toelichting op art. 16, P-16A. 51 PG, a.w. blz. 554.

52 PG, a.w. blz. 553.

53 PG, a.w. blz. 553; zie daarover hiervoor onder 7.8 e.v.

54 Idem.

55 Idem.

56 HR 24 maart 1995, NJ 1998, 414 PV rov. 3.4.5; de Hoge Raad verwijst naar rov. 56 van EHRM 21 september 1994, NJ 1995, 463 (Fayed/Groot Britannië).

57 Conclusie voor 20 september 1996, NJ 1997, 328 GRR (Halcion) par. 2.41.

58 EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278 HJS. 59 Zie nader, ook voor verdere bronnen, G. de Groot, TCR 2007 blz. 38 e.v.

60 EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994, 534 HJS. 61 Zie § 8 van deze conclusie.

62 S.t. onder 4.3.

63 Zie daarover § 11.

64 EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278 HJS; JB 1997, 112 AWH. 65 EHRM 2 juni 2005, EHRC 2005, 72 Fernhout, i.h.b. § 29 e.v. Weliswaar is Cottin gewezen in een strafrechtelijke context, maar de verschillende verwijzingen naar Mantovanelli brengen naar mijn idee mee dat aan dit verschil voor wat betreft de algemeen geformuleerde overwegingen geen waarde behoeft te worden toegekend.

Anders kan het liggen indien de algemeen geformuleerde begrippen in een concreet geval moeten worden ingevuld. Vgl. ook de noot van Fernhout i.f.

66 EHRM 27 januari 2004, Appl.nr. 38267/97, § 45.

67 L. van Lent, J. Lindeman en M. Luchtman, Kroniek jurisprudentie EHRM, januari-maart 2004, NJCM-Bulletin 2004, blz. 1189-1190.

68 HR 26 maart 2004, JBPr C.J.M. Klaassen.

69 Zie over die problematiek onder veel meer, A J. Akkermans, TVP 2003 blz. 93-104; E.M. Deen, TVP 2005 blz. 1-10; Chr.H. van Dijk, TVP 2006 blz. 8-17. De website van de Interdisciplinaire Werkgroep Medische Deskundigen (IWMD) www.rechten.vu.nl/iwmd > publicaties) bevat een overzicht van publicaties en rechtspraak hieromtrent.

442

70 Zie bijv. J. vande Lanotte/Y. Haeck, Handboek EVRM I, blz. 108 en L.F.M. Verhey, Horizontale werking van grondrechten, in het bijzonder van het recht op privacy, diss.

1992 blz 48 e.v.

71 HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928 EAA, rov. 4.4.

72 EHRM 16 november 2004, Recueil/Reports 2004, §55 (Moreno Gomez-Spanje). Zie ook J. vande Lanotte en Y. Haeck (ed.), Handboek EVRM 2-I (2004) blz. 715.

73 Vgl. EHRM 27 augustus 1997, NJ 1999, 464 J.C.J. Dute, §35 (M.S.-Zweden).

74 M.S.-Zweden, § 41.

75 Dat is evenwel inherent aan een beroep op privacy.

76 In beginsel is zij evenmin gehouden de gevorderde schadevergoeding te betalen nu de bewijslast bij [verweerder] ligt.

77 Zie hierover het rapport van de Gezondheidsraad, Neonatale screening 2005, te raadplegen op http://www.gezondheidsraad.nl/pdf.php?ID=1244&p=1, alsmede De hielprik, ethiek en het recht op kennis, hoofdredactioneel commentaar NRC Handelsblad 6 januari 2007 en E. Rosenberg, Alles weten heeft wel een prijs, NRC Handelsblad 19 januari 2007.

78 HR 15 april 1994, NJ 1994, 608 WH-S (Valkenhorst I).

79 Hierover ook J.H. Nieuwenhuis, Wat is waarheid? Waarheidsvinding en privacy in het letselschaderecht, in Waarheidsvinding en privacy, LSA-bundel 2005, blz. 84. Vgl. tevens HvJ EG 5 oktober 1994 zaak C-404/92 P waarin de erkenning door het HvJ van het recht op niet weten besloten ligt.

80 T.a.p.

81 A. Kolder en J.F. Schultz, De patiëntenkaart: knel- en strijdpunt, TVP 2007, blz. 14.

82 T.a.p. Evenzo E.J. Dennekamp, De patiëntenkaart in letselschadeland, TVP 2005, blz.

96.

83 EHRM 27 augustus 1997, NJ 1999, 464 J.C.J. Dute, §41 (M.S.-Zweden).

84 E.J. Dennekamp, a.w., blz. 95.

85 A.w., blz 95-96.

86 A.w., blz. 96.

87 J.J. van Egmond, Oneigenlijk gebruik van de geestelijke gezondheidszorg voor de vaststelling van psychische schade, TVP 2004, blz. 83-86.

88 A.w., blz. 85-86.

89 Chr.H. van Dijk, Ter beschikking stellen van de patiëntenkaart: aan wie? TVP 2006, blz. 16.

90 Kolder en Schultz, t.a.p.; A.J. Verheij, L&S 2005, blz. 4.

91 A.w., blz. 16.

92 J. vande Lanotte en Y. Haeck (ed.), Handboek EVRM 2-I (2004) blz. 719.

93 J. vande Lanotte en Y. Haeck (ed.), a.w., blz. 720.

94 P. van Dijk e.a. (ed.) Theory and practice of the European Convention on Human Rights, 2006, blz. 341, met verwijzingen naar rechtspraak. Zie over het proportionaliteitsvereiste in art. 8 lid 2 ook blz. 747 e.v.

95 J. vande Lanotte en Y. Haeck (ed.), t.a.p., met verdere verwijzingen naar rechtspraak.

96 Stb. 1997, 365, nadien gewijzigd.

97 J.K.M. Gevers, Wettelijke bescherming bij verzekeringskeuringen: hoe verder? TvGR 4-2006, blz. 276.

98 TK zitting 1993-1994, 23 259, nr. 7 blz. 17.

99 De volledige definitie is opgenomen in art. 1 sub c WMK. 100 Te raadplegen op www.verzekeraars.nl > publicaties > downloads > protocollen > protocol verzekeringskeuringen.

101 Rov. 3.10 e.v. werden al behandeld, zodat zij blijven rusten.

102 S.t. mr Van der Wiel onder 4.4.2.

103 Mijn cursivering.

104 Zie onder veel meer O.A. Haazen en J. Spier, preadv. NJV 1996 blz. 8 e.v.

105 Het gaat hier uitdrukkelijk om een vraag. Het antwoord daarop ken ik niet.

106 Pleitnotities mr Van Dijk in appèl onder 31.

107 HR 8 februari 1985, NJ 1986, 137 CJHB rov. 3.3 in fine.

443

108 Zie Handboek Personenschade (M.C.J. Peters) 3030-51/53; J.M. Tromp, Personenschade in de Praktijk blz. 128/9; Schadevergoeding (Bolt) art. 107 aant. 14 en 19; H.A. Bouman en G.M. Tilanus-van Wassenaer, mon. Nieuw BW B37 nr 32 sub b in fine. Zie ook T. Hartlief, AV&S 2005 blz. 163 e.v. met verdere verwijzingen.

109 T.a.p.

110 TVP 2003 blz. 103.

111 AV&S 2005 blz. 165.

112 Zie daarover nader onder 5.21-5.25.

113 Dat de rechter op dat punt even (on)deskundig is als de medicus (Akkermans, TVP 2003 blz. 103) moge zijn, maar is geen goede grond om er maar een slag naar te slaan.

Milde kritiek daarop klinkt ook door bij Hartlief, AV&S 2005 blz. 164.

444

NJ 1995, 3: Verschoningsrecht notaris / vertrouwenspersoon / geen verschoning t.a.v. totstandkoming en uitleg overeenkomst tussen partijen en derde...

Instantie: Hoge Raad Datum: 11 maart 1994 Magistraten: Snijders, Mijnssen, Neleman, Heemskerk, Nieuwenhuis, Asser Zaaknr: 8355 Conclusie: LJN: ZC1296 Noot: H.J. Snijders Roepnaam: Wetingang: Rv (oud) art. 191; Rv (oud) art. 839; WN art. 42; Bewijsverdrag art. 10; Bewijsverdrag art. 12; Bewijsverdrag art. 23 Essentie Verschoningsrecht notaris. Vertrouwenspersoon. Geen verschoning ten aanzien van totstandkoming en uitleg overeenkomst in geschil tussen een aantal partijen daarbij en een derde. Afgifte afschrift of uittreksel notariële akte. Onmiddellijk belanghebbende.

Opvragen van stukken uit hoofde van een rogatoire commissie. Beoordelingsmaatstaf voor wat als aan notaris toevertrouwd heeft te gelden.

Samenvatting Het feit dat partijen zich naast de notaris nog van andere bijstand (gespecialiseerde advocaten en juristen) hebben voorzien, is geen reden om aan te nemen dat de notaris geen vertrouwenspersoon is, ook al zou het gaan om feiten die veeleer op het terrein van die anderen dan op dat van de notaris liggen.

Wanneer een notaris door twee of meer partijen die hebben onderhandeld over een transactie en daarbij voldoende overeenstemming hebben bereikt, wordt ingeschakeld om aan hen bijstand te verlenen door het ontwerpen en uiteindelijk verlijden van een notariële akte, zal de notaris, in elk geval bij een geschil tussen deze partijen, zich niet op zijn verschoningsrecht kunnen beroepen, voor zover zijn getuigenis wordt verlangd ter zake van de totstandkoming en de uitleg van die transactie (HR 25 sept. 1992, NJ 1993, 467). Bij een geschil tussen een aantal van de partijen en een derde die zich op het standpunt stelt dat hij als gevolg van deze transactie in hem toekomende rechten is benadeeld zal de notaris zich ook ten aanzien van vragen over de totstandkoming en de uitleg van de transactie waarop in het geding met de derde een beroep is gedaan, slechts kunnen verschonen, wanneer gezegd kan worden dat die transactie dan wel de feiten van belang voor de uitleg daarvan, hem zijn ‗toevertrouwd‘ in die zin dat zij voor derden, in het bijzonder de derde die in het geding betrokken is, verborgen dienen te blijven.

Bij de afgifte van een afschrift van of uittreksel uit een notariële akte zoals bepaald in art. 839 Rv en 42 Wet op het Notarisambt is de hoofdregel dat de notaris slechts verplicht is tot een zodanige afgifte aan een onmiddellijk belanghebbende, hetgeen in elk geval niet beperkt is tot de partijen bij de akte zelf. De vraag wie recht heeft op zodanige afgifte wordt in de eerste plaats bepaald door de vraag of de inhoud van de betreffende akte jegens degene die afschrift verlangt — en daarbij uiteraard een redelijk belang moet hebben — als door partijen aan de notaris ‗toevertrouwd‘ heeft te gelden.

Bij een tweezijdige transactie zal dit jegens een derde die een redelijk belang bij afgifte heeft, in beginsel niet het geval zijn. Een redelijk belang bij afgifte is gegeven, wanneer de derde in een geschil verwikkeld is met een of meer partijen bij die transactie over de vraag of hij als gevolg van die transactie in zijn rechten wordt benadeeld.

Ter zake van de voorbereiding van een transactie en dus ook over de voorbereidende stukken zal de notaris slechts behoeven te getuigen voor zover dit noodzakelijk is met het oog op die totstandkoming en uitleg en vragen betreffende deze voorbereidende stukken geen feiten raken die jegens de betrokken derde als door partijen aan de notaris toevertrouwd hebben te gelden.

Bij een rogatoire commissie die niet alleen op het horen van getuigen betrekking heeft maar ook op het overleggen van documenten moet in de eerste plaats worden

445

aangetekend dat het Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en handelszaken in beginsel ook op het verkrijgen van schriftelijke bewijsstukken betrekking heeft, doch niet verder reikt dan wat met toepassing van de regels van het nationale recht van de aangezochte Staat voor verwezenlijking vatbaar is.

Voor wat betreft het opgeven en overleggen van documenten die iemand onder zich heeft, is daarbij mede van belang dat niet gevraagd kan worden om een opgave of overlegging van documenten ten einde op grondslag daarvan een procedure te beginnen. Naar Nederlands recht bestaat noch de bevoegdheid om van een getuige afgifte van documenten te verlangen, noch een middel om een getuige die de stukken waarover hij een verklaring moet afleggen, niet overlegt, daartoe te dwingen. Art. 839 Rv en 42 Wet op het Notarisambt zien in elk geval op andere documenten dan de daar bedoelde notariële en andere akten en niet op eventuele voorbereidende stukken.

Indien aan de rogatoire commissie uitvoering wordt gegeven door middel van een getuigenverhoor kan daarin de verplichting besloten liggen om aan de getuige te vragen of hij bepaalde stukken kent of onder zich heeft en wat hem omtrent de inhoud van die stukken bekend is.

In de eerste plaats moet aan de notaris worden overgelaten om te beoordelen of zich een situatie voordoet die onder zijn verschoningsrecht valt. Wat betreft de beoordeling door de rechter geldt de ook in HR 25 sept. 1992, NJ 1993, 467, weergegeven maatstaf.

Partij(en) De vennootschap naar het recht van de staat Delaware, Verenigde Staten van Amerika, The Kilbarr Corporation, te Plymouth Meeting, Pennsylvania, Verenigde Staten van Amerika, verzoekster tot cassatie, adv. mr. J.Y. Groeneveld, tegen 1.

Theodorus Franciscus Maria Holland, te Eindhoven, 2.

Josephus Henricus Gerardus Maria Teeuwen, te Waalre, verweerders in cassatie, adv. mr.

E. Grabandt.

Voorgaande uitspraak Hof: (…)

4.3 Nu tegen de door de rechtbank in de bestreden beschikking vastgestelde feiten geen grieven zijn gericht, zal ook het hof bij de beoordeling in hoger beroep van die feiten uitgaan.

4.4 Appellanten stellen zich op het standpunt — kort samengevat — dat de informatie die zij als getuigen zullen moeten geven bij hun verhoor door de rechter-commissaris aan hen is toevertrouwd in hun hoedanigheid van notaris. Zij beroepen zich op hun verschoningsrecht inzake aan hen voorgelegde vragen. Ter ondersteuning daarvan voeren zij aan dat het hen ingevolge onder meer art. 42 van de Wet op het Notarisambt niet vrijstaat om aan derden inlichtingen te verschaffen omtrent hetgeen cliënten aan hen als notaris hebben toevertrouwd, al dan niet in verband met het opmaken van een akte.

4.5 Vooropgesteld moet worden dat de grondslag van het aan een beperkte groep van vertrouwenspersonen, onder wie notarissen, toekomende verschoningsrecht moet worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.

Tevens geldt daarbij als uitgangspunt dat het verschoningsrecht zich alleen uitstrekt tot datgene waarvan de wetenschap hem als notaris is toevertrouwd en dat hetgeen hem als

446

notaris is medegedeeld, in beginsel ook als aan hem toevertrouwd heeft te gelden (HR 25 sept. 1992, RvdW 1992, 208) ( NJ 1993, 467, m.nt. HJS; red.).

In dit stelsel moet een uitzondering worden gemaakt voor de gevallen waarin onderhandelingen tussen partijen tot overeenstemming hebben geleid, welke onder leiding van een notaris is vastgelegd. In een geschil tussen die partijen over de totstandkoming en uitleg van de overeenkomst komt de notaris geen verschoningsrecht toe.

4.6 Blijkens de stukken staat vast dat op het kantoor, waaraan beide getuigen destijds als notaris/kandidaat notaris waren verbonden, op 4 juni 1981 een koopovereenkomst notarieel is verleden. Bij de koopovereenkomst zijn opgetreden als verkoper: a. twee curatoren, vertegenwoordigende de in staat van faillissement verkerende besloten vennootschap Remington Rand BV, gevestigd in 's-Hertogenbosch; b. een vertegenwoordiger van de Amsterdam-Rotterdam Bank NV, gevestigd te Rotterdam; c. een vertegenwoordiger van Pierson Heldring & Pierson NV. Als koper is opgetreden Ismat Adel Mohammed Khatib, vertegenwoordigende de besloten vennootschap BUSINESS SYSTEMS INCORPORATED (BSI) BV, gevestigd te 'sHertogenbosch.

4.7 De bedoeling van de rogatoire commissie is — zakelijk weergegeven — de beide notarissen als getuigen te horen in verband met die notarieel vastgelegde koopovereenkomst en de conceptovereenkomsten, documenten en correspondentie die de grondslag hebben gevormd van die uiteindelijke koopakte. De vraagstelling verwoord in exhibit A, de inhoud van de stukken zoals in exhibit B sub 1, 2 en 3 omschreven en de inhoud van punt 13 van het verzoek van de Amerikaanse rechter, vloeien dan ook voort uit de onder leiding van de notarissen gesloten, notarieel vastgelegde, koopovereenkomst en hetgeen daaraan is voorafgegaan. Dit alles strekt ertoe om bewijsmateriaal te vergaren ter staving van de vordering van Kilbarr in de door deze aangespannen procedure in Amerika. Kilbarr stelt daarbij dat Business Incorporated (BSI) BV, wederrechtelijk bedrijfsgeheimen en auteursrechtelijk beschermde documenten van Remington in bezit heeft genomen.

4.8 Anders dan Kilbarr aanvoert, is gelet op het hierboven overwogene voldoende aannemelijk dat de notarissen, zoals zij stellen, als vertrouwenspersonen zijn ingeschakeld bij de totstandkoming van de verkoop aan BSI BV. Daaraan doet niet af dat de partijen bij de koopovereenkomst zich zouden hebben laten bijstaan door gespecialiseerde advocaten en juristen.

4.9 In confesso is dat Kilbarr, voorheen Remington Rand Corporation geheten, geen partij was bij vorenbedoelde koopovereenkomst. Ook een aantal van de gedaagden in de procedure in Amerika was geen partij bij die koopovereenkomst. Indien appellanten verplicht zouden worden de hen voorgelegde vragen als getuigen te beantwoorden, zouden zij informatie moeten verstrekken die aan hen in hun hoedanigheid van notaris door hun cliënten, die zich tot hen hebben gewend voor raad en advies, is toevertrouwd.

4.10 Nu aan appellanten in casu in hun hoedanigheid van notaris/kandidaat-notaris wetenschap is toevertrouwd ter gelegenheid van een koopovereenkomst tussen Remington Rand BV te 's-Hertogenbosch en Business Systems Incorporated (BSI) BV te 's-Hertogenbosch, bij de totstandkoming van welke overeenkomst Kilbarr, voorheen Remington Rand Corporation geheten — zijnde een geheel andere rechtspersoon dan de eerstgenoemde Nederlandse vennootschap — noch partij was noch op een andere wijze vertegenwoordigd was en waarbij ook een aantal van de gedaagden in de procedure in Amerika niet betrokken was, is gelet op al het vorenstaande aan redelijke twijfel

447

onderhevig te achten of de beantwoording van de aan appellanten te stellen vragen naar waarheid kan geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven.

Voor een andere benadering, waarbij een notaris verplicht zou zijn de rechter vooraf inzicht te geven in de situatie, zoals Kilbarr kennelijk voorstaat, is geen plaats.

Appellanten doen dan ook terecht in casu een beroep op hun verschoningsrecht. Nu er anders dan in de zaak waarin de Hoge Raad op 25 sept. 1992, RvdW 1992, 208 een beslissing heeft gegeven, en waarop de rechtbank zich heeft gebaseerd, in het onderhavige geval geen sprake is geweest van onderhandelingen tussen twee partijen waarvan een dan wel beide de notaris als getuigen willen horen over hetgeen zich tussen hen onder zijn leiding heeft afgespeeld voor en tijdens het sluiten van de in de notariële akte opgenomen overeenkomst, is er geen enkele reden om een uitzondering te maken op het aan appellanten toekomend verschoningsrecht zoals onder 4.5 bedoeld.

Anders dan de rechter-commissaris overweegt, brengt dit alles tevens mee dat het verschoningsrecht van appellanten zich ook uitstrekt tot alle concept-overeenkomsten, documenten, correspondentie e.d. die de grondslag hebben gevormd voor vorenbedoelde koopovereenkomst. Als de opvatting van de rechter-commissaris gevolgd zou worden zou een grote mate van onzekerheid ontstaan omtrent de uitoefening van het verschoningsrecht in dit geval, wat niet verenigbaar is met de grondslag waarop het berust.

4.11 Nu het beroep van appellanten doel treft, kan de bestreden beslissing van de rechtercommissaris niet in stand blijven.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, doordien het hof heeft overwogen en beslist als in de bestreden beschikking opgenomen, een en ander om de hierna aan te voeren, in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen: 5.1 Remington Rand Corporation had destijds aan de met haar gelieerde Remington Rand BV middels een overeenkomst een tijdelijk recht verleend in het kader van de door Remington Rand BV gedreven onderneming gebruik te maken van aan Remington Rand Corporation toebehorende 'trade secrets and copyrighted documents', in de beschikking van het hof vertaald met bedrijfsgeheimen en auteursrechtelijk beschermde documenten.

Ingevolge voormelde overeenkomst was dat tijdelijk recht niet overdraagbaar. Aan dit tijdelijk gebruiksrecht is ingevolge voormelde overeenkomst door of in verband met of naar aanleiding van de op 25 maart 1981 aan Remington Rand BV verleende surséance van betaling een einde gekomen op of omstreeks 25 maart 1981. Nadat aan dit tijdelijk gebruiksrecht van Remington Rand BV terzake van aan Remington Rand Corporation toebehorende bedrijfsgeheimen en auteursrechtelijk beschermde documenten een einde was gekomen, vond 'misappropriation', in de beschikking van het hof vertaald met wederrechtelijke inbezitneming, plaats van die bedrijfsgeheimen en auteursrechtelijk beschermde documenten toebehorend aan Remington Rand Corporation, in welk verband onder meer de in het geding zijnde notariële akte van 4 juni 1981 van belang is, meer in het bijzonder punt 8 in samenhang met de op de tweede bladzijde onder 2 vermelde bereidheid van de koper tot overname van de door Remington Rand BV gedreven onderneming nagenoeg geheel going concern. Remington Rand BV maakte voor de door haar als going concern gedreven onderneming gebruik van voormelde aan Remington Rand Corporation toebehorende bedrijfsgeheimen en auteursrechtelijk beschermde documenten, waarvan door Remington Rand Corporation vorenbedoelde wederrechtelijke inbezitneming wordt gesteld. In de notariële akte van 4 juni 1981 is een koopovereenkomst betreffende overname van de door Remington Rand BV gedreven onderneming nagenoeg geheel going concern vastgelegd. In r.o. 4.6 van de beschikking van het hof is vermeld wie als verkopers en koper optraden.

5.2 Op het onderdeel van (vorenbedoelde) bedrijfsgeheimen en auteursrechtelijk beschermde documenten werden verkopers en koper, althans in ieder geval de koper, bij de onderhandelingen en het tot overeenstemming komen bijgestaan en van advies

448

gediend door (terzake gespecialiseerde) advocaten, die in de documenten behorend bij Exhibit A van het verzoek om rogatoire commissie worden genoemd: 'Mrs. De Brauw en Helbach te 's-Gravenhage' (zie: art. 7, 14 en 28'eerste versie', p. 0001214, 0001216, 0001217 en 0001218, zie: de artikelen 8, 15 en 27 van de 2de versie, p. 0001205, 0001207 en 0001209 en zie voorts art. 8 en 15 van het concept van 1 juni 1981). Op voormeld onderdeel werden de verkopers, althans de banken bij de onderhandelingen en het tot overeenstemming komen tevens bijgestaan en van advies gediend door (terzake gespecialiseerde) juristen in dienst van die banken.

Remington Rand Corporation heeft gesteld dat het daarom, tenzij het tegendeel blijkt, onaannemelijk is dat één of meer der comparanten (verkopers en koper) de notarissen om bijstand en advies en als vertrouwenspersonen in de onderhandelingen en bij het tot overeenstemming komen hebben betrokken voor het onderdeel bedrijfsgeheimen en auteursrechtelijk beschermde documenten met betrekking waartoe wederrechtelijke inbezitneming is gesteld.

5.3 Het hof heeft door te overwegen en te beslissen als in r.o. 4.5, 4.8, 4.9, 4.10 en 4.11 vermeld, op en/of omtrent de onder 5.2 vermelde gegevens en stelling niet, althans niet begrijpelijk overwogen en beslist en derhalve zijn beschikking niet naar de eis der wet met redenen omkleed en/of aan zijn beschikking een onjuiste rechtsopvatting omtrent het verschoningsrecht van de notarissen in het onderhavige geval ten grondslag gelegd.

De vaststelling dat voldoende aannemelijk is dat de notarissen, zoals zij stellen, als vertrouwenspersoon zijn ingeschakeld bij de totstandkoming van de verkoop aan BSI BV, brengt, gelet op de onder 5.2 vermelde gegevens en stelling niet, althans niet zonder meer mede, dat de notarissen ook voor het onderdeel bedrijfsgeheimen en auteursrechtelijk beschermde documenten door een of meer van de partijen om bijstand en advies en/of als vertrouwenspersonen zijn ingeschakeld.

Bij een transactie als waarop de notariële akte van 4 juni 1981 betrekking heeft, is het onaannemelijk, tenzij het tegendeel is gesteld en in redelijkheid geloofwaardig geacht kan worden, dat partijen die zich voor het onderdeel bedrijfsgeheimen en auteursrechtelijk beschermde documenten (die werden gebruikt voor het drijven der onderneming van Remington Rand BV, die aan BSI BV werd verkocht nagenoeg geheel going concern), om bijstand en advies hebben gewend tot terzake gespecialiseerde advocaten en juristen in dienst van de betrokken banken, zich terzake tevens om (een verschoningsrecht rechtvaardigend) bijstand en advies tot de notarissen, als vertrouwenspersonen, hebben gewend. De notarissen Holland en Teeuwen hebben niet, ook niet naar aanleiding van de onder 5.2 vermelde gegevens en stelling, in het bijzonder gesteld dat zij op het onderdeel bedrijfsgeheimen en auteursrechtelijk beschermde documenten door een of meer partijen voor (vertrouwelijk te beschouwen) bijstand en advies of als vertrouwenspersonen waren ingeschakeld. De notarissen Holland en Teeuwen hebben volstaan met de algemene stelling weergegeven in r.o. 4.8 van de beschikking van het hof. Die stelling van de notarissen Holland en Teeuwen is in het licht van de door het hof onbesproken gelaten danwel onvoldoende behandelde gegevens en stelling vermeld in 5.2, in zijn algemeenheid onvoldoende voor een verschoningsrecht van de notarissen terzake van de vraagstelling verwoord in de rogatoire commissie, zie r.o. 4.7 van de beschikking van het hof.

5.4 Het hof heeft door te overwegen en te beslissen als in r.o. 4.5, 4.8, 4.9, 4.10 en 4.11 vermeld, zijn beschikking niet naar de eis der wet met redenen omkleed en/of aan zijn beschikking een onjuiste rechtsopvatting omtrent het verschoningsrecht van de notarissen in het onderhavige geval ten grondslag gelegd.

Remington Rand Corporation heeft in dit kader te gelden als een op één lijn met een partij bij de in de notariële akte van 4 juni 1981 vastgelegde overeenkomst te stellen belanghebbende, omdat Remington Rand BV met Remington Rand Corporation gelieerd was en is en/of omdat Remington Rand Corporation was en is eigenares van alle geplaatste aandelen van Remington Rand BV en/of omdat de gestelde wederrechtelijke inbezitneming van aan Remington Rand Corporation toebehorende bedrijfsgeheimen en

449

auteursrechtelijk beschermde documenten heeft plaatsgevonden door en/of in samenhang met de overeenkomst die in de notariële akte van 4 juni 1981 is vastgelegd. Het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt behoeft in het onderhavige geval niet te wijken voor het maatschappelijke belang dat ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot een notaris moet kunnen wenden, omdat partijen de overeenstemming hebben bereikt die is vastgelegd in de notariële akte van 4 juni 1981 en/of omdat Remington Rand Corporation op één lijn is te stellen met een partij bij de aldus vastgelegde overeenkomst en/of omdat de aldus vastgestelde overeenkomst mede betreft aan Remington Rand Corporation toebehorende bedrijfsgeheimen en auteursrechtelijk beschermde documenten en/of omdat door en/of in samenhang met die overeenkomst sprake is van (gestelde) wederrechtelijke inbezitneming van aan Remington Rand Corporation toebehorende bedrijfsgeheimen en auteursrechtelijk beschermde documenten en/of vanwege de onder 5.1 en 5.2 van dit cassatierequest vermelde gegevens en stellingen en/of omdat in het onderhavige geval de grenzen die in redelijkheid aan het beroep op het verschoningsrecht moeten worden gesteld, worden overschreden als door het honoreren van het beroep op verschoningsrecht (de kans bestaat dat) de waarheid in rechte betreffende die (gestelde) wederrechtelijke inbezitneming niet aan het licht komt in het geding van Remington Rand Corporation tegen de gedaagden in de procedure waarin de rogatoire commissie is verzocht. Daaraan doet niet af dat de eiser en een aantal van de gedaagden in de procedure in Amerika niet als (vertegenwoordigers van) contractspartijen bij de in de notariële akte van 4 juni 1981 vastgelegde overeenkomst zijn vermeld, gelet op het onder 5.1 tot en met 5.3 en het hiervoor in 5.4 gestelde en gelet op de gestelde betrokkenheid van die gedaagden bij de gestelde wederrechtelijke inbezitneming van de Remington Rand Corporation toebehorende bedrijfsgeheimen en auteursrechtelijk beschermde documenten. Daaraan doet voorts niet af dat indien de notarissen de hen voorgelegde vragen als getuigen beantwoorden zij eventueel informatie verstrekken die aan hen in hun hoedanigheid van notarissen door hun cliënten, die zich tot hen hebben gewend voor raad en advies, is toevertrouwd, gelet op het onder 5.1 tot en met 5.3 en het hiervoor in 5.4 gestelde.

Blijkens het hiervoor gestelde is (rechtens) onjuist en/of niet naar de eis der wet met redenen omkleed het oordeel van het hof dat aan redelijke twijfel onderhevig is te achten of de beantwoording van de aan de notarissen te stellen vragen naar waarheid kan geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven, alsmede het oordeel van het hof dat er geen plaats is voor een benadering waarbij een notaris verplicht zou zijn de rechter vooraf inzicht te geven in de situatie, alsmede al hetgeen het hof verder in r.o. 4.10 heeft overwogen.

Geen gewicht, althans niet het gewicht dat het hof daaraan kennelijk toekent, komt toe, blijkens het hiervoor gestelde, aan de omstandigheid dat niet één of meer van de contractspartijen van de in de notariële akte van 4 juni 1981 vastgelegde overeenkomst de notarissen als getuigen willen horen over de vraagstelling verwoord in de rogatoire commissie, zie r.o. 4.7 van beschikking van het hof.

Het oordeel van het hof dat een verschoningsrecht van notarissen zich ook uitstrekt tot alle concept-overeenkomsten, documenten, correspondentie e.d. die de grondslag hebben gevormd voor vorenbedoelde koopovereenkomst, is om voormelde redenen (eveneens) onjuist en gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting omtrent het verschoningsrecht van de notarissen in de onderhavige zaak.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Het US District Court for the Southern District of New York heeft op de voet van het Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en handelszaken Trb. 1979, 38, een rogatoire commissie gevraagd tot verkrijgen van bewijs in een voor dat gerecht lopend geding tussen verzoekster tot cassatie, voorheen geheten Remington Rand Corporation — verder te noemen: Kilbarr — en de ABN AMRO Bank NV, Pierson Heldring & Pierson NV, Business Systems Incorporated International NV, a/k/a BSI BV,

450

Abdul Ghani El-Ajou, Abdul Ghani El-Ajou Corporation, Ismat A. Khatib, Mishary Khalid Al Zaid Al-Khalid en Al-Jeel Trading Company.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad heeft op de voet van art. 4, tweede lid, van de Wet van 11 dec. 1980, Stb. 653, de Rechtbank te 's-Hertogenbosch aangewezen als autoriteit door wie de uitvoering van de rogatoire commissie geschiedt.

In het kader van deze uitvoering heeft de officier van Justitie bij deze rechtbank de verweerders in cassatie — verder te noemen: de notarissen — gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de rechtbank van 10 nov. 1992 ten einde onder ede als getuige te worden gehoord. De notarissen zijn verschenen, doch hebben zich op hun verschoningsrecht beroepen. De rechtbank heeft dit beroep bij beschikking van 11 nov.

1992 ongegrond verklaard.

Tegen deze beschikking hebben de notarissen hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij beschikking van 8 april 1993 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en het beroep op het verschoningsrecht gegrond verklaard. (…)

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. i.

In de hiervoor onder 1 bedoelde rogatoire commissie omvat de opdracht aan de Nederlandse rechter om de beide notarissen als getuigen te horen met betrekking tot een tweetal aan het verzoek gehechte Exhibits. Deze Exhibits luiden: 'Exhibit A Identify each of the documents, attached as 1 through 8, as documents prepared by either Mr. Teeuwen or Mr. Holland or both of them, and identify the initials 'JT' in the upper left corner of page 1 of documents 1 through 8 as the initials of Mr. J. Teeuwen.

In making the identification, ignore variations which may not have appeared on the original document, such as handwritten annotations, interlineations, missing pages or the identification number stamped at the bottom.

Exhibit B 1.

Produce the notary's copies of the documents attached as 1 through 8.

2.

Produce correspondence with the Sellers, identified in attached document 8 as Mr. Prinsen, Mr. Berben, Amsterdam-Rotterdam Bank, and Pierson, Heldring & Pierson.

3.

Produce correspondence with the Buyer, identified in attached document 8 as Ismat A.M. Khatib and Business Systems Incorporated (BSI) BV' ii.

Bij voormeld verzoek zijn een achttal stukken overgelegd, waarvan de inhoud in essentie luidt: 1.

EXHIBIT 1 Concept koopovereenkomst d.d. 1981 (p. 0001211 e.v.) 'eerste versie' tussen mrs. Prinsen en Berben (curatoren Remington Rand BV) en de AMRO-bank, Pierson, Heldring & Pierson als verkopers en (niet ingevuld) als koper; 2.

EXHIBIT 2 Concept koopovereenkomst d.d. 1981 (p. 0001202 e.v.) 'tweede versie' tussen mrs. Prinsen en Berben (curatoren Remington Rand BV) en de AMRO-bank, Pierson, Heldring & Pierson als verkopers en (niet ingevuld) als koper; 3.

EXHIBIT 3 Onherroepelijk aanbod, getekend op 25 mei 1981, van Ismat Adel Mohammad Khatib, wonende te Kuwait tot aankoop van Remington Rand BV voor ƒ 26 000 000;

451

alsmede 2 brieven d.d. 25 mei 1981 van I.A.M. Khatib aan de bewindvoerders/curatoren; 4.

EXHIBIT 4 'Rough Translation' koopovereenkomst in Engelse taal (p. 4 met de art. 15 t/m 20 ontbreekt); 5.

EXHIBIT 5 Concept koopovereenkomst d.d. 1 juni 1981 te verlijden ten overstaan van mr. Th.F.M. Holland, notaris ter standplaats Eindhoven tussen mrs. Prinsen en Berben (curatoren Remington Rand BV) en de AMRO-bank, Pierson, Heldring & Pierson als verkopers en (niet ingevuld) als koper; 6.

EXHIBIT 6 Concept koopovereenkomst d.d. 4 juni 1981 te verlijden ten overstaan van mr. Th.F.M. Holland, notaris ter standplaats Eindhoven tussen mrs. Prinsen en Berben (curatoren Remington Rand BV) en de AMRO-bank en Pierson Heldring & Pierson als verkopers en Ismat Adel Mohammad Khatib in zijn hoedanigheid van president-directeur van Business Systems Incorporated (BSI) BV te 'sHertogenbosch als koper; 7.

EXHIBIT 7 'Rough Translation' koopovereenkomst in Engelse taal; 8.

EXHIBIT 8 Notariële akte van een koopovereenkomst, op 4 juni 1981 verleden ten kantore van Van Liempt, Holland en Kniepstra, notarissen te Eindhoven, tussen: Remington Rand BV, gevestigd te 's-Hertogenbosch en Ismat Adel Mohammad Khatib in zijn hoedanigheid van president-directeur van Business Systems Incorporated (BSI) BV te 's-Hertogenbosch als koper; met certificaat van echtheid van mr. Holland d.d. 14 dec. 1981.

De akte is blijkens laatste pagina geregistreerd te Eindhoven op 11 juni 1981. iii.

Uit de onder (ii) vermelde stukken volgt naar het in de volgende instanties niet bestreden oordeel van de rechtbank dat op het kantoor, waaraan beide getuigen destijds resp. als notaris en als kandidaat-notaris waren verbonden, op 4 juni 1981 een koopovereenkomst notarieel is verleden, waarbij de curatoren van Remington Rand BV en een tweetal banken de door Remington Rand BV gedreven onderneming ('nagenoeg in going concern') voor een totale koopsom van ƒ 22 562 784 hebben verkocht aan een in Kuwait wonende ondernemer, Ismat Adel Mohammad Khatib genaamd, in diens hoedanigheid van president-directeur van Business Systems Incorporated (BSI) BV, gevestigd te 's- Hertogenbosch. iv.

De procedure in de VS met het oog waarop het getuigenis van de notarissen wordt verlangd, strekt tot schadevergoeding. Zij is aangespannen door Kilbarr, die heeft gesteld dat Business Systems Incorporated (BSI) BV wederrechtelijk bedrijfsgeheimen en auteursrechtelijk beschermde documenten van Remington in bezit heeft genomen ('misappropriation'). Daarbij is met 'Remington' bedoeld de rechtspersoon die thans als Kilbarr optreedt. De precieze verhouding tussen Kilbarr en de gefailleerde Nederlandse BV Remington is niet komen vast te staan. v.

De notarissen hebben zich ter zake van alle in de voormelde Exhibits A en B bedoelde vragen — op de voet van art. 11 van het Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en handelszaken in verbinding met art. 191 lid 2, onder b, Rv — op hun verschoningsrecht beroepen. De Rechtbank heeft dit beroep verworpen met een motivering die erop neerkomt: dat hun getuigenis wordt gevraagd omtrent een tot stand gekomen, notarieel vastgelegde koopovereenkomst; dat hierop betrekking hebbende feiten in beginsel niet kunnen gelden als aan de notaris 'toevertrouwd'; dat, voor zover

452

de aan de getuigen voor te leggen vragen (weergegeven in Exhibit A en Exhibit B en betrekking hebbend op conceptovereenkomsten, documenten en correspondentie die de grondslag hebben gevormd van de uiteindelijke overeenkomst over de verkoop van de onderneming van Remington Rand BV) feiten betreffen die een vertrouwelijk karakter dragen, de getuigen zich desgewenst tijdens het verhoor alsnog op hun verschoningsrecht kunnen beroepen, over welk beroep dan telkens afzonderlijk zal moeten worden beslist. vi.

Het hof heeft voormeld beroep op het verschoningsrecht gegrond geacht. Daartoe heeft het hof beslissend geacht — kort samengevat — dat Kilbarr geen partij was bij de hiervoor bedoelde koopovereenkomst; dat, indien de notarissen verplicht zouden worden de hun voorgelegde vragen als getuige te beantwoorden, zij informatie zouden moeten verstrekken, die aan hen in hun hoedanigheid van notaris is toevertrouwd door hun cliënten, die zich tot hen hebben gewend voor raad en advies; dat, nu het hier geen zaak tussen partijen bij de koopovereenkomst zelf betreft, aan redelijke twijfel onderhevig is te achten of de beantwoording van de aan de notarissen te stellen vragen naar waarheid kan geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven; dat de omstandigheid dat partijen bij de koopovereenkomst zich hebben doen bijstaan door gespecialiseerde advocaten en juristen, niet eraan afdoet dat de notaris door partijen als vertrouwensman is ingeschakeld.

3.2 Het middel voert tegen 's hofs oordeel een reeks klachten aan, waarvan de eerste betrekking heeft op 's hofs overweging dat bijstand aan partijen door gespecialiseerde advocaten en juristen niet eraan afdoet dat de notaris door partijen als vertrouwenspersoon is ingeschakeld. Deze klacht faalt. Het feit dat partijen zich nog van andere bijstand hebben voorzien, is geen reden om aan te nemen dat de notaris geen vertrouwenspersoon is, ook al zou het gaan om feiten die veeleer op het terrein van de hiervoor bedoelde anderen dan op dat van de notaris liggen.

3.3 Met betrekking tot de daarop volgende klachten van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Wanneer een notaris door twee of meer partijen die hebben onderhandeld over een transactie en daarbij voldoende overeenstemming hebben bereikt, wordt ingeschakeld om aan hen bijstand te verlenen door het ontwerpen en uiteindelijk verlijden van een notariële akte, zal de notaris, in elk geval bij een geschil tussen deze partijen, zich niet op zijn verschoningsrecht kunnen beroepen, voor zover zijn getuigenis wordt verlangd ter zake van de totstandkoming en de uitleg van die transactie (HR 25 sept. 1992, NJ 1993, 467). In het onderhavige geval gaat het niet om een geschil tussen partijen, maar om een geschil tussen een aantal van deze partijen en een derde die zich op het standpunt stelt dat hij als gevolg van deze transactie in hem toekomende rechten is benadeeld. In een dergelijk geval zal de notaris zich ook ten aanzien van vragen over de totstandkoming en de uitleg van de transactie waarop in het geding met de derde een beroep is gedaan, slechts kunnen verschonen, wanneer gezegd kan worden dat die transactie dan wel de feiten van belang voor de uitleg daarvan, hem zijn 'toevertrouwd' in die zin dat zij voor derden, in het bijzonder de derde die in het geding betrokken is, verborgen dienen te blijven. Dat zulks het geval is kan voortvloeien zowel uit de vertrouwelijke aard van de transactie zelf als uit een uitdrukkelijk uitgesproken dan wel aannemelijk te achten verlangen van partijen. In beginsel ligt dit echter niet voor de hand en zullen daarvoor dus duidelijke aanwijzingen moeten zijn — die in deze zaak niet zijn ingeroepen —, wanneer het gaat om een transactie van zakelijke aard als de overdracht (vrijwel als going concern) van een onderneming, die naar haar aard tegen derden zal moeten kunnen worden ingeroepen, wil zij haar volle werking hebben.

Deze opvatting strookt met het bepaalde in art. 839 Rv en 42 Wet op het Notarisambt.

Deze bepalingen betreffen onder meer de afgifte van een afschrift van of uittreksel uit een notariële akte. Daarbij is de hoofdregel dat de notaris slechts verplicht is tot een zodanige afgifte aan een onmiddellijk belanghebbende, hetgeen in elk geval niet beperkt is tot de partijen bij de akte zelf. Aangenomen moet worden dat de vraag wie recht heeft

453

op zodanige afgifte in de eerste plaats wordt bepaald door de vraag of de inhoud van de betreffende akte jegens degene die afschrift verlangt — en daarbij uiteraard een redelijk belang moet hebben — als door partijen aan de notaris 'toevertrouwd' heeft te gelden.

Bij een tweezijdige transactie als de onderhavige zal dit jegens een derde die een redelijk belang bij afgifte heeft, in beginsel niet het geval zijn. Een redelijk belang bij afgifte is gegeven, wanneer de derde in een geschil verwikkeld is met een of meer partijen bij die transactie over de vraag of hij als gevolg van die transactie in zijn rechten wordt benadeeld.

Waar het voorgaande alleen betrekking heeft op totstandkoming en uitleg van de transactie, zal de notaris ter zake van de voorbereiding van die transactie en dus ook over de voorbereidende stukken slechts behoeven te getuigen voor zover dit noodzakelijk is met het oog op die totstandkoming en uitleg. Zoals de rechtbank heeft overwogen, betekent dit dat de notarissen zich tijdens hun verhoor alsnog op hun verschoningsrecht zullen kunnen beroepen, zodra de vragen betreffende deze voorbereidende stukken feiten raken die jegens de betrokken derde als door partijen aan de notaris toevertrouwd hebben te gelden.

3.4 Bij het voorgaande is voorts van belang dat het hier gaat om een rogatoire commissie die niet alleen op het horen van getuigen betrekking heeft maar blijkens de inhoud van het overgelegde verzoek en de Exhibits A en B ook op het overleggen van documenten.

Daarbij moet in de eerste plaats worden aangetekend dat het Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en handelszaken in beginsel ook op het verkrijgen van schriftelijke bewijsstukken betrekking heeft, doch blijkens art. 9–11 en 12 lid 1 onder a van het Verdrag niet verder reikt dan — kort gezegd — wat met toepassing van de regels van het nationale recht van de aangezochte Staat voor verwezenlijking vatbaar is. Voor wat betreft het opgeven en overleggen van documenten die iemand onder zich heeft, is daarbij mede van belang het voorbehoud dat Nederland op de voet van art. 23 van het Verdrag heeft gemaakt en dat er — kort gezegd — op neerkomt dat niet gevraagd kan worden om een opgave of overlegging van documenten ten einde op grondslag daarvan een procedure te beginnen (Trb. 1981, 70, p. 7). In een en ander ligt besloten dat in het kader van een getuigenverhoor als het onderhavige van de notarissen niet verlangd kan worden dat zij stukken overleggen als bedoeld in Exhibit B. Naar het hier ingevolge art. 10 en 12 lid 1 onder a van het Verdrag toepasselijke Nederlands recht bestaat immers noch de bevoegdheid om van een getuige afgifte van documenten te verlangen, noch een middel om een getuige die de stukken waarover hij een verklaring moet afleggen, niet overlegt, daartoe te dwingen. Of dergelijke stukken uit hoofde van een rogatoire commissie kunnen worden opgevraagd overeenkomstig art.

839 Rv en 42 Wet op het Notarisambt is in de onderhavige zaak — vooralsnog — niet aan de orde. Daarbij verdient aantekening dat die artikelen in elk geval niet zien op andere documenten dan de daar bedoelde notariële en andere akten en niet op eventuele voorbereidende stukken. Eveneens kan in het midden blijven of een rogatoire commissie krachtens het Verdrag kan worden uitgevoerd op de voet van art. 833 Rv nadat voor de uitvoering van de rogatoire commissie de zaak bij de daartoe aangewezen Nederlandse rechter is aangebracht.

Het voorgaande neemt niet weg dat, indien aan de rogatoire commissie uitvoering wordt gegeven door middel van een getuigenverhoor, daarin de verplichting besloten kan liggen om aan de getuige te vragen of hij bepaalde stukken kent of onder zich heeft en wat hem omtrent de inhoud van die stukken bekend is.

3.5 Uit het in 3.3 en 3.4 overwogene vloeit voort dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te oordelen dat de notarissen zich ter zake van alle vragen waarop de rogatoire commissie betrekking heeft, kunnen verschonen. Voor zover die vragen betrekking hebben op de vraag of Exhibit 8 een afschrift is van de op 4 juni 1981 verleden notariële akte en wiens initialen daarop voorkomen en meer in het algemeen op de totstandkoming en uitleg van de in die akte vervatte koopovereenkomst, zullen de notarissen zich niet aan hun verplichting tot getuigen kunnen onttrekken.

Anders wordt het wanneer die vragen feiten raken die bij de voorbereiding van de

454

transactie aan de notarissen zijn toevertrouwd, bijv. in voorbereidende correspondentie, en ter zake waarvan de partijen mochten vertrouwen dat zij voor derden verborgen zouden blijven. Dit laatste is evenwel niet de maatstaf die het hof heeft aangelegd.

In de aard van de hiervoor als juist aanvaarde maatstaf ligt besloten dat in beginsel slechts de notaris wiens getuigenis wordt gevraagd in detail kan beoordelen waar de grens ligt van wat als hem door partijen toevertrouwd heeft te gelden en dus jegens de derde verborgen moet blijven, zodat in de eerste plaats aan hem moet worden overgelaten om te beoordelen of zich een situatie voordoet die onder zijn verschoningsrecht valt. Wat betreft de beoordeling door de rechter geldt de ook in HR 25 sept. 1992, NJ 1993, 467, weergegeven maatstaf dat deze zich op het standpunt zal moeten stellen dat de opgegeven vragen niet behoeven te worden beantwoord, zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording naar waarheid zal kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven. Het hof heeft dit beginsel weliswaar mede aan zijn beschikking ten grondslag gelegd, doch daarbij miskend dat daarmee niet kan worden gerechtvaardigd dat ook de hiervoor bedoelde vragen betreffende de totstandkoming en uitleg van de overeenkomst zonder uitzondering onder het verschoningsrecht vallen.

3.6 Nu het middel in voege als hiervoor weergegeven doel treft, behoeven de overige daarin vervatte klachten geen behandeling en zal verwijzing moeten volgen. De vragen waartoe de rogatoire commissie de rechter na verwijzing aanleiding geeft, zullen alsnog aan de notarissen moeten worden voorgelegd en voor hen zal opnieuw de mogelijkheid openstaan om zich aan de hand van de hiervoor weergegeven maatstaf naar gelang van de inhoud van deze vragen op hun verschoningsrecht te beroepen, welk beroep door de rechter met inachtneming van het voorgaande zal moeten worden beoordeeld.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 8 april 1993; verwijst de zaak naar de Rechtbank te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de notarissen in de kosten van het geding in cassatie tot op deze uitspraak van de zijde van Kilbarr begroot op ƒ 400 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

Conclusie A-G mr. Asser 1 Inleiding 1.1 Het gaat in deze zaak om een beroep door verweerders in cassatie — tezamen: de notarissen, afzonderlijk: notaris Holland en notaris Teeuwen — op hun verschoningsrecht bij gelegenheid van hun verhoor als getuigen dat door de daartoe aangewezen Rechtbank te Den Bosch werd gehouden ter uitvoering van een rogatoire commissie van het US District Court for the Southern District of New York (nr. CU 991.135.32).

1.2 Deze rogatoire commissie is gebaseerd op het Haags Bewijsverdrag 1970, dat ten aanzien van de daarin geregelde onderwerpen de rechtsbetrekkingen tussen Nederland en o.m. de Verenigde Staten beheerst (Ik verwijs kortheidshalve — nu de uitleg van de bepalingen van het Verdrag in deze zaak niet ter discussie staat — naar het commentaar van Vlas op Verdrag en Uitvoeringswet in losbl. Burg. Rechtsvordering, Verdragen, hoofdstuk H, met verdere literatuuropgave.). Art. 11 lid 1 aanhef en onder a van het Verdrag en art. 11 lid 3 van de Uitvoeringswet laten toe dat getuigen, in Nederland ter uitvoering van een op het Verdrag gebaseerde rogatoire commissie gehoord, een beroep doen op een hun volgens het Nederlandse recht toekomend verschoningsrecht. Art. 11 lid 1 van de Uitvoeringswet schrijft overigens voor dat op het verhoor zoveel mogelijk de bepalingen van de Nederlandse wet van toepassing zijn, als gold het een geding voor een Nederlandse rechter. Op grond hiervan kan verder in deze zaak het Nederlands procesrecht worden toegepast.

455

1.3 Niet ter discussie is in cassatie gesteld of van de beslissing van de rechtbank in deze zaak hoger beroep openstond of slechts cassatie. Zoals ik in mijn heden genomen conclusie in de zaak rekestnr. 8290 heb aangegeven stond op grond van HR 21 febr.

1986, NJ 1987, 149 hoger beroep open. De dienovereenkomstige beslissing van het hof is dus in elk geval juist.

1.4 In cassatie kan van de volgende, door de rechtbank als vaststaand aangenomen en ook door het hof als uitgangspunt genomen feiten worden uitgegaan.

1.4.1 Verzoekster tot cassatie, voorheen geheten Remington Rand Corporation — Kilbarr —, vordert in een in de Verenigde Staten van Amerika aanhangige procedure schadevergoeding van de ABN AMRO Bank NV, Pierson Heldring & Pierson NV, Business Systems Incorporated International NV, a/k/a BSI BV, Ismat A. Khatib, Abdul Ghani ElAjou, Mishary Khalid Al Zaid Al-Khalid, Abdul Ghani El-Ajou Corporation en Al-Jeel Trading Company — ABN AMRO Bank NV c.s. — vanwege beweerde betrokkenheid van laatstgenoemden bij Business Systems Incorporated (BSI) BV, stellende dat deze onderneming wederrechtelijk bedrijfsgeheimen en auteursrechtelijk beschermde documenten van Kilbarr in bezit heeft genomen.

1.4.2 De rogatoire commissie strekt ertoe bewijsmateriaal te vergaren ter bepaling van de omstandigheden waaronder de beweerde toeëigening van bedrijfsgeheimen en van deze beschermde documenten van Kilbarr heeft plaats gevonden.

1.4.3 De rogatoire commissie houdt in het onder ede als getuigen horen van de notarissen met betrekking tot 'Exhibit A' (op eenparig verzoek van de (verschenen) partijen aangevuld met een tweede alinea) en 'Exhibit B'. De tekst van deze processtukken luidt: 'Exhibit A Identify each of the documents, attached as 1 through 8, as documents prepared by either Mr. Teeuwen or Mr. Holland or both of them, and identify the initials 'JT' in the upper left corner of page 1 of documents 1 through 8 as the initials of Mr. J. Teeuwen. In making the identification, ignore variations which may not have appeared on the original document, such as handwritten annotations, interlineations, missing pages or the identification number stamped at the bottom.

Exhibit B 1.

Produce the notary's copies of the documents attached as 1 through 8.

2.

Produce correspondence with the Sellers, identified in attached document 8 as Mr. Prinsen, Mr. Berben, Amsterdam-Rotterdam Bank, and Pierson, Heldring & Pierson.

3.

Produce correspondence with the Buyer, identified in attached document 8 as Ismat A.M. Khatib and Business Systems Incorporated (BSI) BV' 1.4.4 Bij de rogatoire commissie zijn een achttal stukken overgelegd te weten: — twee concept koopovereenkomsten d.d. 1981, tussen mrs. Prinsen en Berben als curatoren van Remington Rand BV en de AMRO-bank, Pierson & Heldring als verkopers en (niet ingevuld) als koper (exhibits 1 en 2), — een onherroepelijk aanbod van 25 mei 1981 van Ismat Adel Mohammed Khatib, wonende te Kuwait tot aankoop van Remington Rand BV, alsmede twee brieven van 25 mei 1981 van I.A.M. Khatib aan de bewindvoerders/curatoren (exhibit 3), — een 'rough translation' van de koopovereenkomst in het Engels (exhibit 4), —

456

een concept koopovereenkomst van 1 juni 1981 te verlijden ten overstaan van notaris Holland, tussen mrs. Prinsen en Berben als curatoren van Remington Rand BV en de AMRO-bank, Pierson & Heldring als verkopers en (niet ingevuld) als koper (exhibit 5), — een concept koopovereenkomst van 4 juni 1981 te verlijden ten overstaan van notaris Holland, tussen mrs. Prinsen en Berben als curatoren van Remington Rand BV en de AMRO-bank, Pierson & Heldring als verkopers en Ismat Adel Mohammed Khatib in zijn hoedanigheid van president-directeur van Business Systems Incorporated (BSI) BV te 'sHertogenbosch als koper (exhibit 6), — een 'rough translation' van de koopovereenkomst in het Engels (exhibit 7) en — een notariële akte van een koopovereenkomst op 4 juni 1981 verleden ten kantore van notaris Holland tussen Remington Rand BV, gevestigd te 's-Hertogenbosch (als verkoper) en Ismat Adel Mohammed Khatib in zijn hoedanigheid van president-directeur van Business Systems Incorporated (BSI) BV te 's-Hertogenbosch als koper, met een certificaat van echtheid van notaris Holland van 14 dec. 1981.

Deze akte is blijkens de laatste pagina geregistreerd te Eindhoven op 11 juni 1981.

1.5 Na vooroverleg met de advocaten van de onder 1.4.1 genoemde partijen over de te volgen procedure heeft de rechtbank de notarissen op voorhand bij brief van 21 okt.

1992 afschriften toegezonden van de rogatoire commissie en van de daaraan gehechte bijlagen, waarna de notarissen ter uitvoering van de rogatoire commissie door de officier van justitie zijn gedagvaard ter zitting van de rechtbank van 10 nov. 1992.

1.6 Op die zitting, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt dat behoort tot de in cassatie overgelegde gedingstukken, hebben de notarissen zich beroepen op hun verschoningsrecht, omdat — ik volg nu de samenvatting door de rechtbank onder 2 van haar hierna te noemen beschikking — hun inlichtingen werden verzocht door Kilbarr die hun niet bekend is. Volgens hen moet worden aangenomen dat de door Kilbarr verzochte inlichtingen betrekking hebben op aangelegenheden waarbij Kilbarr geen partij was. De notarissen wezen er daarbij op dat het hun ingevolge o.m. art. 42 Wet op het Notarisambt niet vrijstaat om aan derden inlichtingen te verstrekken omtrent hetgeen cliënten van de notaris aan hem hebben toevertrouwd, al dan niet in verband met het opmaken van een akte.

1.7 De rechtbank heeft het beroep op het verschoningsrecht bij beschikking van 11 nov.

1992 afgewezen. Haar motivering komt er op neer dat uit HR 25 sept. 1992, NJ 1993, 467 (m.nt. H.J. Snijders) volgt dat nu in 1981 tussen een aantal procespartijen overeenstemming is bereikt over een transactie die naderhand in een notariële akte is vastgelegd, de notarissen zich niet op hun verschoningsrecht kunnen beroepen.

1.8 Van deze beschikking hebben de notarissen zowel cassatieberoep ingesteld — aanhangig onder rekestnr. 8290 (NJ 1995, 2; red.) waarin ik, zoals al aangestipt, heden eveneens concludeer — als hoger beroep ingesteld bij het Hof te Den Bosch.

1.9 Bij beschikking van 8 april 1993 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en het beroep van de notarissen op een verschoningsrecht alsnog gehonoreerd.

1.10 Van deze beschikking is Kilbarr tijdig in cassatie gekomen (Art. 426 lid 1 Rv is niet van toepassing.) met een uit vier onderdelen opgebouwd middel. De notarissen hebben het middel bestreden.

2 Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 De notaris, als getuige in een civiele zaak opgeroepen, kan zich omtrent hetgeen hem in zijn hoedanigheid is toevertrouwd van zijn verplichting tot het afleggen van een

457

getuigenverklaring verschonen, zoals volgt uit het bepaalde in art. 191 lid 2 aanhef en onder b Rv (Over het verschoningsrecht is de afgelopen jaren al veel geschreven en er is de nodige rechtspraak. Ik moge voor een overzicht daarvan kortheidshalve verwijzen naar het hierboven reeds genoemde arrest HR 25 sept. 1992, NJ 1993, 467, de conclusie van de A-G Biegman-Hartogh voor dat arrest en de noot van Snijders eronder. Zie voorts nog Van Os in WPNR 6032 (1992), p. 28 e.v. en 6033 (1992), p. 54 e.v.; en mede naar aanleiding van het zojuist genoemde arrest Lekkerkerker in WPNR 6068 (1992), p. 807 e.v.; Linssen/Vranken in WPNR 6080 (1993), p. 117; Chao-Duivis in Bouwrecht 1993, p.

358 e.v.).

2.2 Wat heeft als de notaris toevertrouwd te gelden als partijen onderhandelingen hebben gevoerd en/of een daaruit voortvloeiende overeenkomst hebben gesloten ten overstaan van de notaris? In het genoemde arrest van 25 sept. 1992 heeft Uw Raad, voortbouwend op eerdere uitspraken, dienaangaande de regels geformuleerd. Voorts zou ik in dit verband nog willen wijzen op de aan het notariĂŤle verschoningsrecht gewijde beschouwingen van de P-G Langemeijer in zijn conclusie voor HR 21 maart 1958, NJ 1958, 213, in welk arrest de Hoge Raad overigens aan een nadere bepaling van dat recht niet toekwam.

2.3 Volgens het arrest van 25 sept. 1992 geldt in elk geval niet als toevertrouwd hetgeen de onderhandelende partijen de notaris hebben medegedeeld indien de onderhandelingen tot overeenstemming hebben geleid die onder leiding van de notaris is vastgelegd in een stuk (authentieke of onderhandse akte of een notariĂŤle verklaring zoals bijv. bedoeld in art. 37 Kadasterwet). De notaris zal dan ter zake van die totstandkoming en de uitleg van de transactie moeten getuigen als het een geschil tussen partijen betreft. Uw Raad liet uitdrukkelijk in het midden 'wat geldt indien partijen de notaris hebben medegedeeld dat de transactie voor derden of voor een bepaalde derde verborgen moet blijven en zijn getuigenis in een geschil met deze derde(n) verlangd wordt.'

2.4 In het onderhavige geval wordt het getuigenis verlangd van de notarissen aangaande de overeenkomst die is gesloten alsmede de daaraan voorafgaande onderhandelingen, althans de als 'exhibits' 1 t/m 8 bij de rogatoire commissie overgelegde stukken. In een geschil tussen de bij die overeenkomst betrokken partijen zouden de notarissen volgens het arrest van 25 sept. 1992 in beginsel moeten getuigen.

2.5 Een en ander dient voor de beoordeling van het middel als uitgangspunt.

2.6 De onderdelen 5.1 en 5.2 van het middel zijn inleidend van karakter en bevatten geen klachten. Onderdeel 5.3 gaat er met het hof in r.o. 4.8 van uit dat de notarissen, zoals zij stellen, als vertrouwenspersonen zijn ingeschakeld bij de totstandkoming van de verkoop aan BSI. Het betoogt dat dit niet, althans niet zonder meer meebrengt dat de notarissen ook voor het onderdeel bedrijfsgeheimen en auteursrechtelijk beschermde documenten door een of meer van de partijen om bijstand en advies en/of als vertrouwenspersonen zijn ingeschakeld nu partijen zich voor dat onderdeel om bijstand en advies hadden gewend tot ter zake gespecialiseerde advocaten en juristen in dienst van de betrokken banken.

2.7 Dit betoog kan m.i. niet slagen. De notaris is vertrouwenspersoon. Het feit dat partijen zich tevens hebben laten bijstaan door advocaten of andere juridische adviseurs ter zake van een onderdeel van de transactie staat er, naar het mij voorkomt, niet aan in de weg dat de door hen ingeschakelde notaris zich onder omstandigheden op een verschoningsrecht beroept. Het verschoningsrecht is immers niet beperkt tot wat partijen aan de notaris hebben toevertrouwd met het oog op diens specifieke deskundigheid als notaris maar strekt zich uit tot alles wat zij hem als notaris hebben toevertrouwd. Dat kunnen ook mededelingen zijn over zaken waarover partijen door andere meer ter zake kundigen zijn geadviseerd, maar die in de door de notaris op te stellen stukken moeten

458

worden verwerkt. Een splitsing als het onderdeel aanbrengt is niet juist (Zie HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173, r.o. 3.4, tweede alinea.). Bovendien, als een dergelijke splitsing al mogelijk zou zijn dan is het in beginsel slechts aan de notaris om te beoordelen welke door partijen gegeven informatie niet valt onder wat hem als toevertrouwd heeft te gelden (. Vgl. het meergenoemde arrest van 25 sept. 1992, r.o. 3.2, voorlaatste alinea.).

2.8 Op grond hiervan faalt, naar ik meen, dit middelonderdeel.

2.9 Onderdeel 5.4 betoogt dat Remington Rand Corporation — thans dus Kilbarr — 'in dit kader' heeft te gelden als een op één lijn met een partij bij de in de notariële akte van 4 juni 1981 vastgelegde overeenkomst te stellen belanghebbende.

2.10 Of, in het geval dat ten overstaan van een notaris onderhandelingen zijn gevoerd die tot een onder leiding van de notaris vastgelegde overeenkomst hebben geleid, de notaris geen verschoningsrecht zal hebben in een geschil waarbij een of meer anderen dan de contractspartijen zijn betrokken, is, zoals hierboven al aangegeven, in het arrest van 25 sept. 1992 niet beslist.

2.11 Nu zou men uit het arrest echter wel kunnen opmaken dat naar het oordeel van Uw Raad in het algemeen niet als toevertrouwd geldt wat de onderhandelende partijen aan de notaris hebben meegedeeld wanneer de onderhandelingen tot overeenstemming hebben geleid en de mededelingen zijn gedaan ter vastlegging onder leiding van de notaris in een akte of verklaring. Daaruit zou dan de gevolgtrekking gemaakt kunnen worden dat dit in beginsel ook geldt ten opzichte van derden. Hiervoor is wel enige steun te vinden in de omstandigheid dat Uw Raad slechts in het midden laat wat geldt indien 'partijen de notaris hebben medegedeeld dat de transactie voor derden of voor een bepaalde derde verborgen moet blijven en zijn getuigenis in een geschil met deze derde(n) verlangd wordt' (Cursivering van mij, A.). Men zou hieruit immers kunnen afleiden dat indien van zo'n mededeling geen sprake is het verschoningsrecht ook in een geschil met een derde niet geldt.

2.12 Ik geloof echter dat uit met name de nadruk die wordt gelegd op de omstandigheid dat het in die zaak ging om een geschil tussen de bij de desbetreffende transactie betrokken partijen, blijkt dat het arrest niet zo moet worden gelezen en dat Uw Raad geen uitspraak, ook niet impliciet, heeft willen doen over het verschoningsrecht in geschillen met derden. Daarom zal ik een poging doen dienaangaande tot een nadere afbakening van het notariële verschoningsrecht te komen.

2.13 Teneinde enig houvast te krijgen in deze materie zou men in de eerste plaats aansluiting kunnen zoeken bij het bepaalde in art. 42 Wet op het Notarisambt (Notariswet), op welk artikel de notarissen zich hier ook hebben beroepen. Men zie in dit verband ook art. 839 Rv. Eerstgenoemde bepaling staat de notaris slechts toe aan de 'onmiddellijk belanghebbende personen, hunnen erfgenamen of rechtverkrijgenden' grossen van akten e.d. af te geven of mededelingen daaromtrent te doen (Zie hierover Melis/Santen/Waaijer, De Notariswet, 1991, p. 152 e.v. Vgl. over het notariële verschoningsrecht ten aanzien van stukken ook HR 22 november 1991, NJ 1992, 315 (m.nt. Th.W. van Veen en E.A. Alkema), dat een strafvorderlijke huiszoeking betrof.).

Slechts ingevolge een vonnis kan de notaris ook aan anderen afschriften verstrekken en mededelingen doen (Krachtens art. 839 Rv is de notaris verplicht afschriften van akten te verstrekken aan onmiddellijk belanghebbenden en hun erfgenamen en rechtverkrijgenden.).

2.14 In verband daarmee zou men kunnen aannemen dat indien een derde kan worden beschouwd als een 'onmiddellijk belanghebbende persoon' bij de akte waarin de overeenkomst onder leiding van de notaris is vastgelegd, de notaris zich in een geding waarbij die derde partij is niet zal kunnen beroepen op zijn verschoningsrecht evenmin als hij dat kan in een geschil tussen de contractspartijen op grond van het genoemde

459

arrest van 25 sept. 1992. Tegenover zulke personen kan hetgeen partijen de notaris hebben meegedeeld in het kader van de besprekingen die tot de in de akte neergelegde overeenkomst hebben geleid, niet als aan hem toevertrouwd gelden. Een uitzondering zou kunnen worden gemaakt ten aanzien van niet in de akte voorkomende informatie waarvan de notaris heeft moeten begrijpen uit mededelingen van de partijen bij de akte of anderszins dat zij de bedoeling hadden dat deze voor alle anderen dan zijzelf verborgen diende te blijven.

2.15 Wie, buiten de partijen bij de akte, tot de 'onmiddellijk belanghebbenden' moeten worden gerekend valt in het algemeen moeilijk te zeggen (Zie omtrent dat begrip nader Melis/Santen/Waaijer, p. 157 e.v. en HR 8 jan. 1982, NJ 1982, 423 (m.nt. W.M. Kleijn) en de conclusie van de A-G Biegman-Hartogh met gegevens. Zie ook het verouderde commentaar in losbl. Burg. Rechtsvordering op art. 839 en in Van Rossem/Cleveringa II, 1972, art. 839, aant. 2.). In elk geval degenen, hoewel geen partij bij de overeenkomst, wier rechtspositie onmiddellijk daardoor wordt geraakt (Vgl. HR 8 jan. 1982, NJ 1982, 423: 'Voorop moet worden gesteld dat de Notaris terecht afschrift heeft verstrekt aan Ouwendijk c.s. van het laatste testament van de erflaatster. De rechtspositie van Ouwendijk c.s., die wettelijke erfgenamen zijn, is zozeer bij dit laatste testament betrokken dat zij met betrekking tot dit testament voor de toepassing van de artikelen 42 eerste lid van de Wet van 9 juli 1842, Stb. 20, op het Notarisambt en 839 eerste lidRv als 'onmiddellijk belanghebbende personen' zijn te beschouwen.). Voor het overige zal een afweging van het belang van de derde die afschrift of kennisneming verlangt van de inhoud van een akte tegenover het zwaarwegende belang bij respectering van het vertrouwelijke karakter van de akte nodig zijn om te kunnen vaststellen of een derde als 'onmiddellijk belanghebbende' bij de akte kan worden beschouwd. De derde die zich daarop beroept zal overigens daartoe wel de nodige feiten en omstandigheden hebben te stellen en aannemelijk te maken.

2.16 Ten aanzien van andere 'derden' zou nog onderscheiden kunnen worden tussen transacties die zijn neergelegd in akten of verklaringen die krachtens wettelijk voorschrift gepubliceerd moeten worden en andere transacties.

2.17 Omtrent de transacties die gepubliceerd moeten worden zal de notaris naar mijn mening geen beroep kunnen doen op zijn verschoningsrecht als het gaat om bestaan en inhoud van de akte. In dit verband verwijs ik naar art. 42 Notariswet, waarin ten aanzien van te publiceren akten een voorbehoud wordt gemaakt. Voor het overige kan de notaris in een geding tegen een derde ten aanzien van hetgeen aan de akte voorafgegaan is m.i. een beroep doen op zijn verschoningsrecht.

2.18 De overige transacties vallen in beginsel onder het ambtsgeheim van de notaris: dienaangaande zal tegenover derden de notaris geen mededelingen mogen doen, zoals uit art. 42 Notariswet blijkt. Daarom zou ik willen aannemen dat hij in een geding met een derde zich met succes op zijn verschoningsrecht zal kunnen beroepen (Aldus ook de P-G Langemeijer in zijn conclusie voor HR 21 maart 1958, NJ 1958, 213, p. 457 linksonder-rechtsboven; J.J.I. Verburg, Het verschoningsrecht van getuigen in strafzaken, 1975, p. 118 e.v.; Vranken in zijn preadvies voor de NJV 1986, p. 80 en 82.), tenzij de betrokken derde weliswaar geen partij was bij de transactie maar wel aanwezig was bij de besprekingen met de notaris, omdat het besprokene dan niet jegens hem als aan de notaris toevertrouwd kan gelden.

2.19 Ik geef direct toe dat hier processuele complicaties kunnen rijzen, nl. daar waar niet alleen de beide contractspartijen maar mede 'derden' in het geding zijn betrokken en de ene contractspartij in het geding tegenover de ander staat en de notaris wordt geroepen aangaande het contract te getuigen. In zulke gevallen zal m.i. de hoofdregel van het arrest van 25 sept. 1992 hebben te prevaleren, zodat de aanwezigheid van een derde in beginsel geen grond vormt voor een beroep op een verschoningsrecht. Dat geval doet zich hier echter niet voor.

460

2.20 Ik keer terug naar het middel. Na het voorgaande kan ik daarover kort zijn.

2.21 Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat het door Kilbarr in appel gestelde onvoldoende was om te kunnen aannemen dat zij, hoewel geen partij en ook niet 'op andere wijze vertegenwoordigd' bij de ten processe bedoelde koopovereenkomst, zodanig belanghebbende bij die overeenkomst was dat zij voor de toepassing van de regels op het punt van het verschoningsrecht met een contractspartij op één lijn gesteld dient te worden.

2.22 In het licht van wat Kilbarr in appel ten aanzien van haar relatie met Remington Rand BV had doen stellen — over haar band met die vennootschap bestond, blijkens het procesverbaal, zelfs bij haar eigen raadsman onduidelijkheid — meen ik dat 's hofs oordeel niet getuigt van een verkeerde rechtsopvatting ten aanzien van het begrip partij of wie daarmee voor de toepassing van het verschoningsrecht van de notaris in elk geval op één lijn moet worden gesteld, en evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

2.23 Wat Kilbarr in de procedure omtrent haar belang had gesteld noopte het hof in elk geval niet haar als onmiddellijk belanghebbende aan te merken bij de akte waarin de transactie was neergelegd. Daartoe was, naar ik meen, onvoldoende de enkele omstandigheid dat de transactie inbreuk zou hebben gemaakt op bepaalde rechten van Kilbarr en haar zou hebben geschaad. Meer ben ik over het belang van Kilbarr in de stukken niet tegen gekomen.

2.24 Op grond hiervan meen ik dat ook het laatste middelonderdeel faalt, zodat ik de volgende conclusie bereik.

3 Conclusie Deze strekt tot verwerping van het beroep.

Noot Auteur: H.J. Snijders 1 Algemeen a.

De Nederlandse rechter had overeenkomstig art. 1 Bewijsverdrag het verzoek gekregen om notarissen Holland en Teeuwen als getuigen te horen ter zake van een (mogelijk) door hen behandelde transactie (Exhibit A) en om notariële documentatie en correspondentie rond die transactie ter beschikking te stellen (Exhibit B). Deze rogatoire commissie werd overgemaakt door een Amerikaanse rechter in een procedure tussen Kilbarr voorheen Remington enerzijds (geen partij bij de transactie) en een aantal andere personen (deels wel partij bij de transactie). De notarissen beriepen zich op hun verschoningsrecht. De rechtbank verwierp dit beroep bij beschikking van 11 november 1992. De notarissen stelden zekerheidshalve zowel appel als cassatie tegen deze beschikking in. Zie voor de uitspraak van de Hoge Raad op die rechtstreekse cassatie (‗H&T I‘) NJ 1995, 2. In appel erkende het hof bij beschikking van 8 april 1993 alsnog het verschoningsrecht, waartegen Kilbarr cassatieberoep instelde. Hierboven is de uitspraak in laatstbedoelde cassatieprocedure gepubliceerd (‗H&T II‘). b.

De Hoge Raad acht de notarissen in H&T I niet-ontvankelijk in hun cassatieberoep, waarover nr. 2. In H&T II erkent de Hoge Raad het verschoningsrecht van de notarissen niet zo algemeen als het hof, waarover nr. 3. En passant wijdt de Hoge Raad in H&T II beschouwingen aan de rogatoire commissie tot terbeschikkingstelling van stukken, waarover nr. 4.

2 Ontvankelijkheid De notarissen hadden recht op appel ex art. 345 Rv en behoorden dus (eerst) dat rechtsmiddel in te stellen (art. 398 Rv). De aangevallen beschikking betrof immers een

461

beslissing over een beroep op een verschoningsrecht ingevolge art. 11 van het Haagse bewijsverdrag. Een dergelijke beslissing is al eerder appellabel geacht door de Hoge Raad. Zie nader HR 21 februari 1986 (Arcalon/Bankruptcy Court), NJ 1987, 149 en de conclusie van A‑ G Asser voor H&T I sub 1.2.

3 Rogatoire commissie en verschoningsrecht a.

De omstandigheid dat het beroep op het verschoningsrecht geschiedt in het kader van een rogatoire commissie maakt het niet bijzonder. Art. 11 lid 1 Bewijsverdrag laat het beroep op verschoning toe, niet slechts indien het recht van de verzoekende staat, maar ook indien het recht van de aangezochte staat dat verleent. b.

In H&T II verwijst de Hoge Raad meermalen uitdrukkelijk naar de zaak Van Eijck (HR 25 september 1992 (Van Eijck/Tomol en EVAG), NJ 1993, 467 (HJS). In beide zaken gaat het om de vraag naar de rechtsgeldigheid van een beroep op een notarieel verschoningsrecht ter zake van een getuigenis over de totstandkoming en/of uitleg van een transactie waarbij de notaris beroepshalve betrokken is geweest. Bezien zal worden wat de meerwaarde is van H&T II. c.

In beide zaken wordt het verschoningsrecht begrensd tot hetgeen de notaris als zodanig is ‗toevertrouwd‘. In H&T II zijn partijen nog door anderen waaronder gespecialiseerde advocaten bijgestaan, maar dat doet er in dit verband niet toe (r.o.

3.2 in H&T II). Niet alleen in Van Eijck maar ook in H&T II staat centraal de vraag wat ten opzichte van belanghebbende als aan de notaris zodanig toevertrouwd dient te gelden. d.

In Van Eijck gaat het om een procedure tussen de (mogelijke) partijen bij de litigieuze transactie, In H&T II om een procedure tussen een aantal (mogelijke) partijen bij de litigieuze transactie en een derde-belanghebbende (Kilbarr). In Van Eijck wordt het belang van dit onderscheid al uitdrukkelijk onderkend voor de vraag wat aan de notaris als zodanig als toevertrouwd dient te gelden. In Van Eijck laat de Hoge Raad echter nog expliciet in het midden wat in de situatie van H&T II moet gelden (Van Eijck, r.o. 3.2, 3e alinea i.f.). Dat ook in een procedure tussen partijen rekening gehouden zal moeten worden met belangstellende derden ‗op de tribune‘, heb ik bepleit in mijn noot sub 12 onder Van Eijck, maar dit thans terzijde. e.

Het tweede onderscheid dat in Van Eijck werd gemaakt, zag op de vraag of al dan niet overeenstemming tussen partijen is bereikt. Zo neen, dan kan de notaris in ieder geval zijn verschoningsrecht ten aanzien van de totstandkoming en uitleg van de transactie inroepen, aldus r.o. 3.2, 5e alinea in Van Eijck. Dit onderscheid kan een hersenbreker opleveren voor het geval de notaris zich op zijn verschoningsrecht wil beroepen met als motivering dat er geen overeenstemming is bereikt, maar dat probleem heb ik in mijn noot sub 11 onder Van Eijck geëlimineerd door aan te nemen dat het feit van het ontbreken van overeenstemming op zichzelf niet onder de actieradius van het verschoningsrecht valt. In H&T vormt die overeenstemming een gegeven en speelt dit probleem dus geen rol. f.

Het derde onderscheid dat in Van Eijck werd gemaakt, betrof de kwestie of de notaris het overeengekomene schriftelijk heeft vastgelegd (in een akte, notariële verklaring of anderszins). Zo ja, dan kan de notaris zijn verschoningsrecht ten aanzien van de totstandkoming en uitleg van de transactie niet inroepen, aldus r.o. 3.2, 3e alinea in Van Eijck. Zo neen, dat geldt in beginsel hetzelfde, maar dat beginsel kan uitzondering leiden, aldus r.o. 3.2, 4e alinea in Van Eijck. Die uitzondering doet zich in H&T niet voor, nu het gaat om een vastgelegde transactie. Hier treedt echter eveneens een hersenbreker op, nu het argument dat de notaris het overeengekomene schriftelijk heeft vastgelegd nu juist tot het probandum lijkt te horen (vgl. de tekst van Exhibit A). Ook hier moet de hersenbreker geëlimineerd kunnen worden en wel doordat er van uitgegaan kan worden

462

dat de schriftelijke vastlegging van het overeengekomene op zichzelf niet tot de actieradius van het verschoningsrecht kan behoren.

Duidelijk is in ieder geval dat aan H&T geen verschoningsrecht toekomt, indien men uitsluitend afgaat op de criteria in Van Eijck. g.

De vraag is nu dus, of het er toe doet dat de getuigenis in een procedure met een derdebelanghebbende gevraagd wordt.

Voor dit geval geldt naar het oordeel van de Hoge Raad in beginsel hetzelfde als voor dat van de procedure tussen partijen (de casus Van Eijck), maar dit beginsel kan weer uitzondering leiden. Dat een feit ten opzichte van derden als toevertrouwd aan de notaris moet worden beschouwd, kan voortvloeien uit de vertrouwelijke aard van de transactie en uit het al dan niet uitdrukkelijk uitgesproken verlangen van partijen bij de transactie.

Zie r.o. 3.3, 1e alinea i.f. h.

Uit de 2e alinea van r.o. 3.3 blijkt dat de Hoge Raad de criteria wenst te hanteren die ook gelden voor de beoordeling van een verzoek tot afgifte aan een derde van een afschrift of uittreksel van een notariële akte als bedoeld in art. 839 Rv en art. 42 lid 1 Wet op het notarisambt.

Art. 839 Rv verplicht de notaris tot afgifte aan ‗onmiddellijk belanghebbenden‘ en hun erfgenamen of rechtverkrijgenden. Art. 42 lid 1 Wet op het notarisambt verbiedt de notaris afgifte aan anderen dan die personen, behoudens vonnis (onverminderd bepalingen uit de Registratiewet en wettelijke verplichtingen tot inschrijving in de openbare registers). Als ‗onmiddellijk belanghebbende‘ geldt thans kennelijk ‗een derde die een redelijk belang bij afgifte heeft‘ (r.o. 3.3, 2e alinea). ‗Een redelijk belang bij afgifte is gegeven‘, aldus de laatste zin van r.o. 3.3, 2e alinea, ‗wanneer de derde in een geschil verwikkeld is met een of meer partijen bij die transactie over de vraag of hij als gevolg van die transactie in zijn rechten wordt benadeeld‘. Met ‗die transactie‘ verwijst de Hoge Raad naar een eerdere aanduiding als ‗de onderhavige transactie‘ en deze transactie wordt in r.o. 3.3, 1e alinea omschreven als ‗een transactie van zakelijke aard als de overdracht (vrijwel als going concern) van een onderneming, die naar haar aard tegen derden zal moeten kunnen worden ingeroepen, wil zij haar volle werking hebben‘ (de Hoge Raad lijkt hier overigens meer het oog te hebben op een geval van bewijslevering tegen de derde; van belang is in onze zaak in ieder geval het eerste deel van deze zinsnede: het gaat om een transactie van zakelijke aard als de overdracht van een onderneming). De parallel wordt ook in die zin doorgetrokken dat afgifte achterwege zal blijven indien het gaat om gegevens die de notaris als zodanig zijn toevertrouwd, hetgeen nu juist in beginsel i.c. niet aan de orde is. Dat zal wel het geval zijn, indien dit uit de vertrouwelijke aard van de transactie voortvloeit dan wel op een al dan niet uitdrukkelijk uitgesproken verlangen van partijen berust, zo zou de parallel afgesloten kunnen worden.

Vastgesteld kan worden dat ons hoogste rechtscollege van de gelegenheid gebruik maakt, de criteria voor het begrip ‗onmiddellijk belanghebbenden‘ in art. 839 Rv jo. 42 lid 1Wet op het notarisambt enigszins aan te passen (tevens dé oorzaak van het verschil in uitkomst van de conclusie OM en de beschikking van de Hoge Raad in H&T II). De Hoge Raad hanteert thans immers met zijn verwijzing naar het ‗redelijk belang‘ een heel ruim criterium. Zie voor de ontwikkeling van de rechtspraak voorafgaande aan deze beschikking HR 8 januari 1982 (Ouwendijk/Pons), NJ 1982, 423 en de noot van Kleijn onder dit arrest. Toch hoede men zich ervoor aan te nemen dat in beginsel elk belang bij informatie en afgifte voldoende redelijk zou zijn om recht op informatie en afgifte te doen ontstaan. Vgl. in dit verband de discussie tussen Santen en Waaijer (WPNR 6134 p. 320) en Holtman (WPNR 6145 p. 524–525) naar aanleiding van H&T II. Zo zou ik bijv. menen dat een alimentatiegerechtigde die de

463

notaris vraagt om documentatie over de financiering van een registergoed door de exhuwelijkspartner teneinde een veel grotere dan de vastgestelde draagkracht van de ‗ex‘ aannemelijk te kunnen maken, niet dadelijk op zijn wenken bediend hoort te worden. i.R.o. 3.5 vormt grotendeels een herhaling van r.o. 3.2, 5e alinea in de zaak Van Eijck. In r.o. 3.5, 1e alinea wordt nog eens onderstreept dat vorenbedoelde beslissingen van de Hoge Raad betrekking hebben op feiten met betrekking tot de totstandkoming en uitleg van een transactie, niet op feiten met betrekking tot de voorbereiding ervan.

4 Rogatoire commissie en productie van stukken a.

De Amerikaanse rechter gaat er gelet op de formulering van Exhibit B blijkbaar van uit, dat ons land een exhibitieplicht kent voor procespartijen in een procedure, quod non (waarover Ploum in Leidse Procesrechtelijke Geschriften, Arnhem 1990, p. 53 e.v. en andere daar vermelde bronnen). De weigering om stukken over te leggen kan een procespartij wel komen te staan op een voor haar nadelig processueel vermoeden (voor de inlichtingencomparitie uitgewerkt in art. 19a lid 4 Rv), maar verdergaande sancties zijn er niet. Aangezien het Bewijsverdrag de mogelijkheden tot verplichte overlegging van stukken door partijen afhankelijk maakt van het nationale recht van de aangezochte staat, is Exhibit B dus tot mislukking gedoemd. Zie nader r.o. 3.4, 1e alinea. b.

Wel zou de rechter van de verzoekende staat wellicht i.c. overeenkomstig Nederlands procesrecht een nadelig vermoeden aan weigering tot overlegging kunnen ontlenen. c.

Meer voor de hand ligt het alternatief — en de Hoge Raad suggereert die mogelijkheid met zo veel woorden in r.o. 3.4, 1e alinea — dat de derde-belanghebbende in het geval de notarissen afgifte zouden blijven weigeren, een afzonderlijke procedure tot afgifte tegen hen entameert op basis van art. 839 lid 2 Rv en 42 lid 1Wet op het notarisambt.

De Hoge Raad tekent wel aan dat het in deze artikelen slechts gaat om afschriften en uittreksels van akten, niet van andere stukken. d.

Een derde alternatief biedt r.o. 3.4, 2e alinea, waar de Hoge Raad onderkent dat in de rogatoire commissie de verplichting besloten kan liggen voor de uitvoerende enquêterechter ‗om aan de getuige te vragen of hij bepaalde stukken kent of onder zich heeft en wat hem omtrent de inhoud van die stukken bekend is‘, een vingerwijzing voor het verkrijgen van volledige duidelijkheid omtrent een stuk zonder dat men dat stuk zelf behoeft te zien.

HJS

464

NJ 2001, 259: Rogatoire commissie. Haags Bewijsverdrag; eigen landswet; ruime uitleg. 843a Rv.: exhibitieplicht. Art. 3 Verdrag: te horen getuigen.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 18 februari 2000 Magistraten: Roelvink, Herrmann, Van der Putt-Lauwers, Fleers, Hammerstein Zaaknr: R98/176HR Conclusie: A-G Strikwerda LJN: AA4877 Noot: P. Vlas Roepnaam: Wetingang: Bewijsverdrag art. 3; Bewijsverdrag art. 23; Rv (oud) art. 843a EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot Snel naar: Essentie Rogatoire commissie. Haags Bewijsverdrag; eigen landswet; ruime uitleg. Art. 843a Rv.: exhibitieplicht. Art. 3 Verdrag: te horen getuigen.

Aan het Haags Bewijsverdrag ligt het beginsel ten grondslag dat de rechterlijke autoriteit aan wie de uitvoering van de rogatoire commissie is opgedragen, zijn eigen landswet toepast. Ook indien de exhibitieplicht van art. 843a Rv. betrekking heeft op niet ondertekende geschriften zoals bankafschriften en op rechtsbetrekkingen uit onrechtmatige daad geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting het oordeel dat in casu niet is voldaan aan het door art. 843a gestelde vereiste dat degene die het document opvordert partij moet zijn in de rechtsbetrekking waarop het document betrekking heeft.

In het algemeen geldt dat een ruime uitleg van de bepalingen van het Verdrag is aangewezen. Art. 3 Verdrag dat verlangt dat de te horen getuigen met naam en adres in de rogatoire commissie worden vermeld, sluit niet uit dat ook andere personen worden gehoord; de strekking van art. 3 is om de rechterlijke autoriteit van de aangezochte Staat duidelijkheid te verschaffen omtrent de inhoud en de strekking van de verzochte onderzoekshandeling; de uitleg van de rogatoire commissie is aan de feitenrechter voorbehouden.

Samenvatting In een in Engeland aanhangige procedure verwijten News International c.s. Clinger c.s. dat zij zich op frauduleuze wijze gelden hebben toegeëigend. Daarbij zouden bankrekeningen gebruikt zijn die werden aangehouden bij de Bank in Nederland. Bij wege van een rogatoire commissie is de Nederlandse autoriteit verzocht hierover een medewerker van de bank te horen, en bankafschriften op te vragen. Uiteindelijk besliste de Rechtbank dat in het onderhavige geval noch art. 843a Rv, noch het Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en handelszaken op zichzelf, ertoe kunnen leiden dat de Bank verplicht kan worden de gevraagde schriftelijke bescheiden over te leggen. Voorts oordeelde de Rechtbank dat de Nederlandse rechter aan de rogatoire commissie de bevoegdheid kan ontlenen degene te horen die daartoe het meest geëigend is, ook indien de naam van deze persoon niet in de rogatoire commissie genoemd wordt.

Art. 843a Rv bindt de toewijsbaarheid van de daarbedoelde vordering aan drie cumulatieve voorwaarden: (1) de eiser of verzoeker dient een rechtmatig belang te hebben, en het moet gaan om (2) een onderhandse akte (3) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of verzoeker of zijn rechtsvoorganger partij is. Het ‗hebben van een rechtens relevant belang‘ is dus niet voldoende voor het aan de Bank opleggen van een verplichting tot het overleggen van de bankafschriften en betalingsopdrachten als bedoeld in de bijlage bij de rogatoire commissie.

In het midden kan blijven of art. 843a ook betrekking heeft op niet ondertekende geschriften, zoals bankafschriften. Ook indien aangenomen wordt dat de exhibitieplicht van art. 843a betrekking heeft op bankafschriften en tevens dat rechtsbetrekkingen uit onrechtmatige daad gerekend kunnen worden tot de rechtsbetrekkingen, waarop art.

843a het oog heeft, geeft het oordeel van de Rechtbank dat News International c.s. niet kunnen worden aangemerkt als partij in de rechtsbetrekking tussen de Bank en de in bijlage van de rogatoire commissie genoemde rekeninghouders, niet blijk van een

465

onjuiste rechtsopvatting. Immers, de omstandigheid dat Clinger c.s. aanzienlijke geldbedragen van News International c.s. naar Clinger hebben doen vloeien en de omstandigheid dat er aanwijzingen zouden zijn dat een aantal van die betalingen is verricht op de rekeningen van evenvermelde rekeninghouders, brengen op zichzelf niet mee dat sprake is van een rechtsbetrekking tussen News International c.s. en de Bank.

Voorts is niet gesteld dat anderszins sprake is van een rechtsbetrekking tussen News International c.s. en de Bank.

Aan het Verdrag ligt het beginsel ten grondslag dat de rechterlijke autoriteit aan wie de uitvoering van de rogatoire commissie is opgedragen, zijn eigen landswet toepast en geen gehoor behoeft te geven aan verzoeken die onverenigbaar zijn met die landswet.

Anders dan in het onderdeel wordt aangevoerd, kan uit de omstandigheid dat Nederland het in art. 23 van het Verdrag omschreven voorbehoud heeft gemaakt, niet worden afgeleid dat in Nederland rechtstreeks op grond van het Verdrag uitvoering moet worden gegeven aan een rogatoire commissie tot het doen overleggen van specifiek genoemde documenten. Het door art. 23 toegestane voorbehoud, inhoudende dat geen uitvoering wordt gegeven aan een rogatoire commissie tot ‗pre-trial discovery of documents‘, strekt niet tot verruiming van de op Nederland rustende verdragsverplichtingen, doch tot een precisering daarvan. De door News International c.s. bepleite verplichting voor de Bank tot het produceren van de gevraagde documenten kan dan ook niet rechtstreeks op het Verdrag worden gegrond.

In het algemeen geldt dat, gelet op de strekking van het Verdrag om de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en handelszaken zoveel mogelijk te bevorderen, een ruime uitleg van zijn bepalingen is aangewezen (vgl. ook de memorie van antwoord bij onder meer de Goedkeuringswet van het Verdrag). Zulks geldt ook voor de voorschriften die art. 3 van het Verdrag geeft met betrekking tot hetgeen de rogatoire commissie dient in te houden. De strekking van art. 3, dat verlangt dat de te horen getuigen met naam en adres in de rogatoire commissie worden vermeld, is om de rechterlijke autoriteit van de aangezochte Staat duidelijkheid te verschaffen omtrent de inhoud en de strekking van de in de rogatoire commissie verzochte onderzoekshandeling.

In het onderhavige geval heeft de Rechtbank het verzoek tot het houden van een getuigenverhoor klaarblijkelijk aldus begrepen dat het betrekking heeft op een naar behoren aangestelde functionaris van de Bank die uit hoofde van zijn functie, te weten Hoofd juridische afdeling, een verklaring kan afleggen omtrent de vragen die gesteld moeten worden en dat deze functionaris volgens de bij de verzoekende autoriteit bekende gegevens Bausch is. Door uitgaande van deze uitleg van de rogatoire commissie de beslissing van de Kantonrechter tot het horen van Bausch, althans de daartoe meest geĂŤigende medewerker van de Bank, te bekrachtigen, heeft de Rechtbank tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen omtrent strekking en uitleg van het Verdrag, niet blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent hetgeen is bepaald in de in het middel aangehaalde bepalingen van het Verdrag en de Uitvoeringswet van het Verdrag.

Partij(en) De rechtspersonen naar het recht van hun respectievelijke plaatsen van vestiging: 1.

News International PLC, 2.

News Publishers Limited, 3.

News Datacom Limited, 4.

News Cayman Holdings Limited, verzoeksters tot cassatie, incidenteel verweersters, adv. mr. E. Grabandt, tegen ABN AMRO Bank NV, te Amsterdam, verweerster in cassatie, incidenteel verzoekster, adv. mr. J.B.M.M. Wuisman.

466

Voorgaande uitspraak Rechtbank: 3 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken, staat vast dat de in Engeland gevoerde procedure, waarin de rogatoire commissie is verleend, door News International c.s. tegen M. Clinger en anderen is aangespannen en strekt tot schadevergoeding. News International c.s. hebben in die procedure gesteld dat Clinger en de zijnen op frauduleuze wijze enkele met News International c.s. verbonden ondernemingen aan onereuze contracten hebben verbonden en door fraude via geheime en ongeoorloofde betalingen aanzienlijke geldbedragen van News International c.s. naar Clinger hebben doen vloeien. Er zijn aanwijzingen dat een aantal van die betalingen is verricht op bankrekeningen die bij ABN AMRO of diens rechtsvoorganger werden aangehouden. De rogatoire commissie strekt ertoe hieromtrent helderheid te verkrijgen.

4 In de rogatoire commissie wordt als — enige — getuige genoemd: 'de heer J.W.P. Bausch, Hoofd juridische afdeling, ABN-AMRO Bank NV'. In de aan de rogatoire commissie als bijlage gehechte vragenlijst staat vermeld: 'vragen, die aan de heer Bausch of een andere naar behoren aangestelde functionaris namens de ABN AMRO Bank NV gesteld moeten worden'.

Voorts heeft het Hooggerechtshof van Engeland en Wales in haar eerdervermelde beschikking vastgesteld, dat dient te worden ondervraagd: 'De heer J.W.P. Bausch, of een andere naar behoren benoemde persoon, namens de ABN AMRO Bank NV'.

News International c.s. hebben onweersproken aangevoerd dat het voor de Engelse rechter niet mogelijk is geweest de naam van de meest aangewezen persoon op te nemen in de rogatoire commissie.

5 Noch uit het Verdrag, noch uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), vloeit voort dat de rechter zich, bij het beoordelen van de vraag of op grond van de rogatoire commissie naast Bausch andere personen kunnen worden gehoord, moet beperken tot het in de rogatoire commissie geformuleerde verzoek, zodat het geheel van met de rogatoire commissie samenhangende stukken in onderling verband beschouwd in de beantwoording kan worden betrokken.

Dit brengt mee dat de Nederlandse rechter aan de onderhavige rogatoire commissie de bevoegdheid kan ontlenen om, indien blijkt dat Bausch niet de aangewezen persoon is om als getuige te verklaren over het in de rogatoire commissie uiteengezette onderwerp, degene of degenen te horen die daartoe wel geëigend is of zijn.

Deze door de rogatoire commissie gegeven bevoegdheid houdt echter geen opdracht aan ABN AMRO in om de juiste persoon aan te wijzen. Evenmin brengt enige rechtsregel een daartoe strekkende verplichting voor ABN AMRO mee. Tot het achterhalen van de identiteit van de meest aangewezen functionaris of functionarissen, staat de weg van opeenvolgende getuigenverhoren en — desnodig — aanvullende rogatoire commissies open. ABN AMRO kan, ter voorkoming van een dergelijke omslachtige procedure, reeds nu de voor het oproepen van de juiste persoon benodigde gegevens kenbaar maken, aangezien niet valt in te zien welk rechtens te respecteren belang van als getuigen op te roepen personen daardoor zou worden geschonden, terwijl evenmin valt in te zien hoe ABN AMRO erbij gebaat kan zijn als de identiteit van haar werknemer of functionaris die als getuige kan verklaren over de in de rogatoire commissie gestelde vragen slechts kan worden vastgesteld door het achtereenvolgens horen van een reeks van bij haar werkzame personen.

6 De bepaling van artikel 3 aanhef en sub e. van het Verdrag strekt ertoe de aangezochte autoriteit, in dit geval de kantonrechter, in staat te stellen de getuige op te roepen en is derhalve slechts van praktische betekenis. Ook Rv schrijft oproeping van getuigen aan hun woonadres niet dwingend voor. Zolang de kantonrechter geen hinder ondervindt van

467

het niet vermelden van het woonadres van de getuige staat de aangehaalde bepaling van het Verdrag niet aan uitvoering van de rogatoire commissie in de weg.

7 Uit het voorgaande volgt dat de beslissing van de kantonrechter tot het bepalen van een getuigenverhoor, waartegen de eerste twee grieven zich richten, in stand moet blijven.

8 Het in de rogatoire commissie vervatte verzoek tot het doen produceren van documenten is klaarblijkelijk gebaseerd op artikel 1 van het Verdrag.

De documenten waarvan in het onderhavige geval afgifte wordt gevraagd vallen niet onder het voorbehoud dat Nederland op grond van artikel 23 Verdrag heeft gemaakt, aangezien de bedoelde documenten in bijlage twee bij de rogatoire commissie voldoende gespecificeerd zijn omschreven, terwijl eveneens voldoende aannemelijk is dat degene van wie de afgifte wordt verlangd die stukken onder zich heeft. Het verzoek tot afgifte is immers blijkens de rogatoire commissie (subsidiair) gericht tot ABN AMRO. Voorzover de getuige in de rogatoire commissie wordt genoemd als degene die de bedoelde documenten namens ABN AMRO moet overleggen, is de rol van deze getuige, die eigenaar noch houder van de documenten is en van wie dus geen afgifte kan worden verlangd, slechts instrumenteel.

9 Blijkens de artikelen 9, 10, 11 en 12 lid 1 onder a van het Verdrag reikt het Verdrag niet verder dan hetgeen met toepassing van de regels van het nationale recht van de aangezochte staat voor verwezenlijking vatbaar is. Dit brengt mee dat de vordering tot het overleggen van documenten moet worden beoordeeld met inachtneming van het bepaalde in artikel 843a Rv. 10 Ingevolge artikel 843a Rv kan slechts van schriftelijke stukken die een rechtsbetrekking tussen partijen betreffen openbaring worden gevorderd.

News International c.s. hebben aangevoerd dat de bankafschriften, waarvan afgifte is verzocht, zien op bankrekeningen waarop de hiervoor onder 3. bedoelde betalingen zijn verricht. Met betrekking tot die betalingen bestaat tussen News International c.s. of hun rechtsvoorgangers enerzijds en Clinger anderzijds een rechtsbetrekking uit ondermeer onrechtmatige daad en derhalve hebben de afschriften betrekking op een rechtsbetrekking waarbij News International c.s. partij zijn, aldus News International c.s.

Een dergelijke ruime uitleg vindt echter geen steun in het recht, zodat News International c.s. niet kunnen worden aangemerkt als partij in de rechtsbetrekking tussen ABN AMRO en de in bijlage ĂŠĂŠn van de rogatoire commissie genoemde rekeninghouders Catalyst Micro Inc. en Mykanos Limited.

Voor het opleggen aan ABN AMRO van een verplichting tot het produceren van die documenten, zoals verzocht in de rogatoire commissie, is dan ook geen plaats.

Grief III is terecht voorgesteld.

11 Het voorgaande betekent dat de beschikking niet in stand kan blijven. De zaak zal worden terugverwezen naar de kantonrechter, teneinde met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 5. en 6. is overwogen te worden afgedaan.

Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd. (enz.)

Principaal cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat de Rechtbank heeft overwogen en beslist als is vervat in de bestreden beschikking, in het bijzonder in de r.o. 8 tot en met 11 daarvan, zulks ten onrechte om de navolgende redenen: 1 Ten onrechte oordeelt de Rechtbank in r.o. 10 dat voor het opleggen aan ABN AMRO Bank NV van een verplichting tot het produceren van de bankafschriften en betalingsopdrachten als bedoeld in de rogatoire commissie, geen plaats is. Naar aanleiding van grief III heeft News International in haar verweerschrift in hoger beroep

468

betoogd dat de bankafschriften (e.d.) een onderhandse akte vormen in de zin van artikel 843a Rv. Verweerschrift in hoger beroep sub. 8 tot en met 15 News International heeft aangegeven dat zij de bankafschriften nodig heeft teneinde aan te kunnen tonen dat de gedaagden in de Engelse procedure News International door middel van 'fraud and conspiracy' aanzienlijke sommen geld afhandig hebben gemaakt en deze gelden via diverse vennootschappen en onder meer via de in het geding zijnde ABN AMRO Bank rekeningen hebben doorgesluisd naar hun eigen rekeningen. Het gaat hier om bankafschriften die betrekking hebben op een rechtsbetrekking waarbij News International dan wel haar rechtsvoorgangers (zie de formulering van art. 843a Rv) partij zijn, althans een rechtens relevant belang hebben dat mede dient te worden begrepen onder de reikwijdte van artikel 843a Rv. News International vordert immers van Clinger c.s. teruggave van de door hen verduisterde gelden; met betrekking tot die gelden bestaat er tussen partijen een rechtsbetrekking, ondermeer uit onrechtmatige daad. De stelling van News International is dat de betrokken gelden naar alle waarschijnlijkheid via rekeningen bij ABN AMRO Bank NV zijn weggesluisd en daarom hebben afschriften van die rekening betrekking op de litigieuze gelden en de rechtsbetrekking tussen News International en Clinger c.s.

Aldus gaat de Rechtbank uit van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in artikel 843a Rv., althans is de beslissing onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, nu het vorenstaande met zich brengt dat News International moet worden aangemerkt als partij in de zin van artikel 843a Rv., althans een rechtens relevant belang dat mede dient te worden begrepen onder reikwijdte van artikel 843a Rv., in de rechtsbetrekking tussen ABN AMRO Bank NV en de in de rogatoire commissie genoemde rekeninghouders Catalyst Micro Inc. en Mykanos Limited; deze zijn in de stellingen van News International immers vennootschappen naar de rekeningen van welke de gelden zijn weggesluisd.

'Voor een ruime uitlegging van artikel 843a Rv. zie ook J.M. Barendrecht, en W.A.J.P. van den Reek, Exhibitieplicht en bewijsbeslag WPNR 1994 blz. 739 e.v., in het bijzonder blz.

743 (zie ook het citaat daaruit in het verweerschrift in hoger beroep zijdens News International sub 10; zie deze publicatie voor verdere vindplaatsen over artikel 843a Rv. en de artikelen 1922 en 1923 (oud) BW).

Zie verder het verweerschrift in hoger beroep sub 14 voor een citaat uit de parlementaire geschiedenis.'

2 Althans heeft de Rechtbank in strijd met het recht, althans in strijd met zijn motiveringsplicht, geen aandacht besteed aan de door News International aangevoerde stelling sub 15 verweerschrift in hoger beroep en sub 16 pleitaantekeningen in hoger beroep juncto sub 5 pleitaantekeningen zijdens News International in eerste aanleg op 20 maart 1998. News International heeft betoogd dat — ook los van het bepaalde in art.

843a Rv. en rechtstreeks gebaseerd op het Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland van 18 maart 1970 — de rogatoire commissie strekkende tot overlegging van documenten mogelijk is en dat daaraan ook uitvoering dient te worden gegeven, indien het verzoek strekt tot overlegging van specifiek genoemde documenten (waarvan in dit geval sprake is; zie ook r.o. 8 beschikking Rechtbank). Een en ander wordt temeer duidelijk door het voorbehoud dat Nederland op grond van artikel 23 Verdrag heeft gemaakt en dat luidt: 'a. d'indiquer quels documents pertinents pour la procédure à laquelle se rapporte la commissions rogatoire sont ou ont été en sa possession, garde ou pouvoir, ou b. de produire tous les documents autres que les documents particuliers specifiés dans la commission rogatoire comme étant des documents qui, pour le tribunal saisi, sont ou vraisemblablement sont en sa possession, garde ou poivoir.'

Dit voorbehoud dat daarop neerkomt dat in het kader van een rogatoire commissie een verzoek tot overlegging van specifieke documenten wel in aanmerking kan worden genomen, zou zinloos zijn indien het bepaalde in de artikelen 10 en 12 lid 1 sub a van

469

het verdrag met zich zou brengen dat ter uitvoering van een rogatoire commissie in het kader van het verdrag geen documenten kunnen worden overgelegd. Die conclusie zou dan immers al rechtstreeks volgen uit het bepaalde in de artikelen 10 en 12 en zou het voorbehoud onder artikel 23 zonder zin maken. Indien de in de r.o. 9 en 10 door de Rechtbank neergelegde opvatting juist zou zijn, had het immers voor de hand gelegen dat Nederland bij de formulering van het voorbehoud op artikel 23 aansluiting had gezocht bij het bepaalde in artikel 843a Rv.; daarvan is echter geen sprake zoals eerder in dit onderdeel is aangegeven. Een en ander is door de Rechtbank ten onrechte uit het oog verloren, althans is de beslissing niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, weshalve ook op deze grond het in de r.o. 8 tot en met 11 overwogene geen stand kan houden.

Incidenteel cassatiemiddel: 6 In rov. 5 gaat de Rechtbank er van uit dat: noch uit het Verdrag, noch uit het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (voort)vloeit dat de rechter zich, bij het beoordelen van de vraag of op grond van de rogatoire commissie naast Bausch andere personen kunnen worden gehoord, moet beperken tot het in de rogatoire commissie geformuleerde verzoek, zodat het geheel van met de rogatoire commissie samenhangende stukken in onderling verband beschouwd in de beantwoording kan worden betrokken, Verder in aanmerking nemende dat: — in Bijlage 1 bij de rogatoire commissie staat vermeld: 'Vragen, die aan de heer Bausch of een ander naar behoren aangestelde functionaris namens de ABN AMRO Bank NV moeten worden gesteld'[1], en — het Hooggerechtshof van Engeland en Wales in een beslissing van 8 oktober 1997 heeft vastgesteld, dat dient te worden ondervraagd: 'De heer J.W.P. Bausch, of een andere naar behoren benoemde persoon namens de ABN AMRO Bank NV, komt de Rechtbank tot het oordeel, 'dat de Nederlandse rechter aan de onderhavige rogatoire commissie de bevoegdheid kan ontlenen om, indien Bausch niet de aangewezen persoon is om als getuigen te verklaren over het in de rogatoire commissie uiteengezette onderwerp, degene of degenen te horen die daartoe wel geëigend is of zijn'.

Door aldus te oordelen geeft de Rechtbank blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit artikel 1 van het Verdrag blijkt, dat het de rechterlijke autoriteit van de aanvragende Verdragsluitende Staat is die bepaalt welk verzoek tot de bevoegde autoriteit van een andere Verdragsluitende Staat wordt gericht. Dat verzoek kan behelzen een handeling tot het verkrijgen van bewijs. Uit hetzelfde artikel blijkt dat het verzoek bij een rogatoire commissie wordt gedaan. Indien de rechterlijke autoriteit van de aanvragende Verdragsluitende Staat wenst dat een of meer personen worden gehoord dan, zo volgt uit artikel 3, lid 1, aanhef en sub e van het Verdrag, dient de rogatoire commissie de namen en adressen van de te horen personen te bevatten. Verder is in artikel 5 van het Verdrag bepaald dat, indien de Centrale Autoriteit van oordeel is dat de bepalingen van het verdrag niet zijn geëerbiedigd, zij de autoriteit van de verzoekende Staat die haar de rogatoire commissie heeft overgemaakt, onverwijld daarvan in kennis stelt en daarbij nauwkeurig opgave doet van de bezwaren welke tegen het verzoek zijn gerezen. In aanvulling hierop is in artikel 6, lid 3 uit de Uitvoeringswet bepaald, dat, wanneer de rechter, die de rogatoire commissie moet uitvoeren, van oordeel is dat deze niet voldoet aan de bepalingen van het Verdrag, hij deze terugzendt aan de Centrale Autoriteit en daarbij opgave doet van de bezwaren welke tegen het verzoek zijn gerezen. Uit deze bepalingen, zeker indien in onderling verband beschouwd, valt af te leiden dat de rechterlijke autoriteit, die uitvoering geeft aan de rogatoire commissie, zich althans voor wat betreft de te horen personen in die zin aan de opdracht in de rogatoire commissie heeft te houden, dat hij slechts personen hoort die met een naam en adres in de rogatoire commissie worden genoemd. Voor zover een rogatoire commissie er toe strekt personen te doen horen, waarvan niet een naam en een adres wordt genoemd, voldoet

470

deze rogatoire commissie niet aan de bepalingen van het Verdrag, zodat hierover op de voet van de hiervoor genoemde bepalingen uit het Verdrag en de Uitvoeringswet met de verzoekende autoriteit contact moet worden opgenomen.

Althans, zo het Verdrag niet zonder meer uitsluit dat uit hoofde van een rogatoire commissie personen kunnen worden gehoord die niet met naam en adres in de betreffende rogatoire commissie worden genoemd, dan kan, mede om wille van de duidelijkheid en zekerheid omtrent het bestaan in concreto van een plicht om te getuigen, de bevoegdheid daartoe in een concreet geval slechts worden aangenomen, wanneer in de betrokken rogatoire commissie zelf met zoveel woorden een daartoe strekkend verzoek is opgenomen.

7 Omdat een en ander door de Rechtbank in de onderhavige zaak is miskend, kan de beschikking van de Rechtbank, voor zover hierboven bestreden, niet in stand blijven en dient in zoverre vernietiging ervan te volgen.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Ingevolge een beschikking van 8 oktober1997 van de Queen's Bench Division van het Hooggerechtshof van Engeland en Wales is op grond van het Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en handelszaken, Trb. 1979, 38 (hierna: het Verdrag), bij wege van rogatoire commissie aan de officier van justitie bij de rechtbank te 's-Gravenhage, als centrale autoriteit voor Nederland, verzocht J.W.P. Bausch vragen te stellen als vermeld in bijlage 1 bij die beschikking en hem documenten te doen overleggen als vermeld in bijlage 2 bij die beschikking, althans verweerster in cassatie — verder te noemen: de Bank — te verplichten documenten over te leggen, een en ander als in dat verzoek en de daarbij behorende bijlagen omschreven.

Ingevolge die rogatoire commissie heeft de Kantonrechter het Hoofd van de Juridische Afdeling van de Bank doen oproepen om ter terechtzitting van 20 maart 1998 als getuige te worden gehoord.

De Bank heeft bezwaar gemaakt tegen de rogatoire commissie.

Na een mondelinge behandeling ter terechtzitting van 20 maart 1998 heeft de Kantonrechter bij beschikking van 22 april 1998 de bezwaren van de Bank tegen de rogatoire commissie verworpen, een datum bepaald voor het verhoor van de ten processe bedoelde heer Bausch, althans de daartoe meest geëigende medewerker van de Bank, alsmede een datum bepaald voor de indiening van de verlangde documenten door de Bank.

Tegen de beschikking heeft de Bank hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Amsterdam.

Bij beschikking van 28 oktober 1998 heeft de Rechtbank voormelde beschikking van de Kantonrechter vernietigd, voor zover daarin is bepaald dat de Bank uiterlijk op de in het dictum vermelde datum ter griffie van het Kantongerecht te Amsterdam dient in te dienen de documenten als bedoeld in bijlage 2 van de onderwerpelijke Beschikking rogatoire commissie. Voorts heeft de Rechtbank de bestreden beschikking voor het overige bekrachtigd en dezaak ter verdere behandeling naar de Kantonrechter te Amsterdam verwezen. (…)

2.

Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal Strikwerda strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel beroep.

3.

Uitgangspunten in cassatie 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. i.

Tussen News International c.s. enerzijds en Michael Clinger en twaalf anderen anderzijds is in Engeland een procedure aanhangig, waarin News International c.s. schadevergoeding vorderen van Clinger en zijn medegedaagden. In die procedure

471

hebben News International c.s. gesteld dat Clinger en de zijnen op frauduleuze wijze hebben bewerkstelligd dat enkele met News International c.s. verbonden ondernemingen gebonden werden aan bezwarende contracten en door fraude via geheime en ongeoorloofde betalingen aanzienlijke geldbedragen van News International c.s. naar Clinger hebben doen vloeien. Er zijn aanwijzingen dat een aantal van die betalingen is verricht op bankrekeningen die bij de Bank of haar rechtsvoorgangster werden aangehouden. ii.

De onder 1 vermelde rogatoire commissie strekt ertoe helderheid te verkrijgen omtrent de onder (i) vermelde stellingen van News International c.s. iii.

In de rogatoire commissie wordt als enige getuige genoemd 'Mr J.W.P. Bausch, Head of the Legal Department, ABN AMRO NV'. In de als bijlage 1 aan de rogatoire commissie gehechte vragenlijst staat vermeld 'QUESTIONS TO BE ASKED OF MR BAUSCH OR OTHER PROPERLY NOMINATED PERSON ON BEHALF OF ABN AMRO BANK NV.' In de onder 1 vermelde beschikking van 8 oktober 1997 wordt vastgesteld dat dient te worden ondervraagd 'De heer J.W.P. Bausch, of een andere naar behoren benoemde persoon namens de ABN-AMRO Bank NV Amsterdam, in Nederland'. iv.

Voor de Engelse rechter is het niet mogelijk geweest de naam van de meest aangewezen persoon op te nemen in de rogatoire commissie. v.

Nadat de griffier van het Kantongerecht het Hoofd van de Juridische Afdeling van de Bank had opgeroepen om als getuige te worden gehoord, heeft de Bank bezwaar gemaakt tegen de rogatoire commissie. vi.

Bij beschikking van 22 april 1998 heeft de Kantonrechter de bezwaren van de Bank verworpen en bepaald a) dat Bausch, althans de meest geëigende medewerker van de Bank, als getuige zal worden gehoord op de terechtzitting van maandag 25 mei 1998 om 9.30 uur en b) dat de Bank dein bijlage 2 bij de rogatoire commissie bedoelde documenten uiterlijk op maandag 18 mei 1998 ter griffie van het Kantongerecht dient in te dienen. vii.

De Rechtbank heeft de beschikking van de Kantonrechter vernietigd voor zover daarbij is bepaald dat de Bank de in (vi) genoemde documenten ter griffie van het Kantongerecht dient in te dienen, de beschikking voor het overige bekrachtigd, en de zaak ter verdere behandeling verwezen naar de Kantonrechter.

4.

Beoordeling van het middel in het principaal beroep 4.1.1 In rov. 10 heeft de Rechtbank overwogen: 'Ingevolge artikel 843a Rv. kan slechts van schriftelijke stukken die een rechtsbetrekking tussen partijen betreffen openbaring worden gevorderd.

News International c.s. hebben aangevoerd dat de bankafschriften, waarvan afgifte is verzocht, zien op bankrekeningen waarop de hiervoor (in 3.1 onder (i)) bedoelde betalingen zijn verricht. Met betrekking tot die betalingen bestaat tussen News International c.s. of hun rechtsvoorgangers enerzijds en Clinger anderzijds een rechtsbetrekking uit onder meer onrechtmatige daad en derhalve hebben de afschriften betrekking op een rechtsbetrekking waarbij News International c.s. partij zijn, aldus News International c.s.

Een dergelijke ruime uitleg vindt echter geen steun in het recht, zodat News International c.s. niet kunnen worden aangemerkt als partij in de rechtsbetrekking tussen ABN AMRO en de in bijlage één van de rogatoire commissie genoemde rekeninghouders Catalyst Micro Inc. en Mykanos Limited.

Voor het opleggen aan ABN AMRO van een verplichting tot het produceren van die documenten, zoals verzocht in de rogatoire commissie, is dan ook geen plaats. (…).'

472

4.1.2 Tegen deze overweging keert zich onderdeel 1. Het betoogt dat het hier gaat om bankafschriften die betrekking hebben op een rechtsbetrekking waarbij News International c.s. dan wel haar rechtsvoorgangsters partij zijn, althans en rechtens relevant belang hebben dat mede dient te worden begrepen onder reikwijdte van art.

843a Rv. 4.1.3 Art. 843a bindt de toewijsbaarheid van de daarbedoelde vordering aan drie cumulatieve voorwaarden: (1) de eiser of verzoeker dient een rechtmatig belang te hebben, en het moet gaan om (2) een onderhandse akte (3) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of verzoeker of zijn rechtsvoorganger partij is. Anders dan het onderdeel betoogt, is derhalve 'het hebben van een rechtens relevant belang' niet voldoende voor het aan de Bank opleggen van een verplichting tot het overleggen van de bankafschriften en betalingsopdrachten als bedoeld in bijlage 2 bij de rogatoire commissie.

Blijkens haar rov. 10 heeft de Rechtbank geoordeeld dat niet is voldaan aan de derde voorwaarde. Voor zover het onderdeel mede strekt ten betoge dat de Rechtbank zou hebben geoordeeld dat (ook) niet is voldaan aan de voorwaarden (1) en (2), mist het feitelijke grondslag.

4.1.4 In het midden kan thans blijven of art. 843a ook betrekking heeft op niet ondertekende geschriften, zoals bankafschriften. Ook indien aangenomen wordt dat de exhibitieplicht van art. 843a betrekking heeft op bankafschriften en tevens dat rechtsbetrekkingen uit onrechtmatige daad gerekend kunnen worden tot de rechtsbetrekkingen, waarop art.

843a het oog heeft, geeft het oordeel van de Rechtbank dat News International c.s. niet kunnen worden aangemerkt als partij in de rechtsbetrekking tussen de Bank en de in bijlage 1 van de rogatoire commissie genoemde rekeninghouders Catalyst Micro Inc. en Mykanos Limited, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, de omstandigheid dat Clinger en de zijnen op de wijze als hiervoor in 4.1 onder (i) omschreven aanzienlijke geldbedragen van News International c.s. naar Clinger hebben doen vloeien en de omstandigheid dat er aanwijzingen zouden zijn dat een aantal van die betalingen is verricht op de rekeningen van evenvermelde rekeninghouders, brengen op zichzelf niet mee dat sprake is van een rechtsbetrekking tussen News International c.s. en de Bank.

Voorts is niet gesteld dat anderszins sprake is van een rechtsbetrekking tussen News International c.s. en de Bank.

Onderdeel 1 faalt derhalve ook voor het overige.

4.2 Voor zover onderdeel 2 betoogt dat de Rechtbank is voorbijgegaan aan de stelling van News International c.s. dat, ook los van het bepaalde in art. 843a Rv., en rechtstreeks gebaseerd op het Verdrag, de onderhavige rogatoire commissie tot overlegging van documenten mogelijk is en dat daaraan ook uitvoering gegeven moet worden, mist het feitelijke grondslag, nu in rov. 9 van de bestreden beschikking ligt besloten dat de Rechtbank die stelling heeft verworpen.

Voor zover het onderdeel strekt ten betoge dat de Rechtbank die stelling ten onrechte heeft verworpen, faalt het. Aan het Verdrag ligt het beginsel ten grondslag dat de rechterlijke autoriteit aan wie de uitvoering van de rogatoire commissie is opgedragen, zijn eigen landswet toepast en geen gehoor behoeft te geven aan verzoeken die onverenigbaar zijn met die landswet. Anders dan in het onderdeel wordt aangevoerd, kan uit de omstandigheid dat Nederland het in art. 23 van het Verdrag omschreven voorbehoud heeft gemaakt, niet worden afgeleid dat in Nederland rechtstreeks op grond van het Verdrag uitvoering moet worden gegeven aan een rogatoire commissie tot het doen overleggen van specifiek genoemde documenten. Het door art. 23 toegestane voorbehoud, inhoudende dat geen uitvoering wordt gegeven aan een rogatoire commissie tot 'pre-trial discovery of documents', strekt niet tot verruiming van de op Nederland rustende verdragsverplichtingen, doch tot een precisering daarvan. De door News International c.s. bepleite verplichting voor de Bank tot het produceren van de gevraagde documenten kan dan ook niet rechtstreeks op het Verdrag worden gegrond.

5.

Beoordeling van het middel in het incidenteel beroep

473

5.1.1 In rov. 5 van haar beschikking heeft de Rechtbank geoordeeld — voor zover in cassatie van belang —: 'Noch uit het Verdrag, noch uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), vloeit voort dat de rechter zich bij het beoordelen van de vraag of op grond van de rogatoire commissie naast Bausch andere personen kunnen worden gehoord, moet beperken tot het in de rogatoire commissie geformuleerde verzoek, zodat het geheel van met de rogatoire commissie samenhangende stukken in onderling verband beschouwd in de beantwoording kan worden betrokken.

Dit brengt mee dat de Nederlandse rechter aan de onderhavige rogatoire commissie de bevoegdheid kan ontlenen om, indien blijkt dat Bausch niet de aangewezen persoon is om als getuige te verklaren over het in de rogatoire commissie uiteengezette onderwerp, degene of degenen te horen die daartoe wel geëigend is of zijn.'

In rov. 7 is de Rechtbank vervolgens tot de slotsom gekomen dat de beslissing van de Kantonrechter tot het bepalen van een getuigenverhoor, zoals hiervoor vermeld in 3.1 onder (v), in stand moet blijven.

5.1.2 Het middel strekt ten betoge dat uit de art. 1. 3, lid 1, aanhef en onder e, en 5 van het Verdrag en art. 6 lid 3 van de Uitvoeringswet van het Verdrag, in onderling verband beschouwd, valt af te leiden dat de rechterlijke autoriteit die uitvoering geeft aan de rogatoire commissie, zich althans voor wat betreft de te horen personen in die zin aan de opdracht in de rogatoire commissie heeft te houden, dat hij slechts personen hoort die met naam en adres in de rogatoire commissie worden genoemd. Zou het Verdrag niet uitsluiten dat uit hoofde van een rogatoire commissie personen kunnen worden gehoord, die niet met naam en adres in de rogatoire commissie worden genoemd, dan kan de bevoegdheid om zodanige personen te horen slechts worden aangenomen, wanneer in de rogatoire commissie zelf met zoveel woorden een daartoe strekkend verzoek is opgenomen.

5.1.3 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. In het algemeen geldt dat, gelet op de strekking van het Verdrag om de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en handelszaken zoveel mogelijk te bevorderen, een ruime uitleg van zijn bepalingen is aangewezen (vgl. ook de memorie van antwoord bij onder meer de goedkeuringswet van het Verdrag, Kamerstukken II, 1979/80, 15 660 (R 1123) enz., nr. 5 blz. 21). Zulks geldt ook voor de voorschriften die art. 3 geeft met betrekking tot hetgeen de rogatoire commissie dient in te houden. De strekking van art.

3 is om de rechterlijke autoriteit van de aangezochte Staat duidelijkheid te verschaffen omtrent de inhoud en de strekking van de in de rogatoire commissie verzochte onderzoekshandeling.

5.1.4 In het onderhavige geval heeft de Rechtbank het verzoek tot het houden van een getuigenverhoor klaarblijkelijk aldus begrepen dat het betrekking heeft op een naar behoren aangestelde functionaris van de Bank die uit hoofde van zijn functie, te weten Hoofd juridische afdeling, een verklaring kan afleggen omtrent de vragen die op grond van bijlage 1 gesteld moeten worden en dat deze functionaris volgens de bij de verzoekende autoriteit bekende gegevens Bausch is. Deze aan de rechter, die over de feiten oordeelt, voorbehouden uitleg van de rogatoire commissie is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

5.1.5 Door uitgaande van de in 5.1.4 weergegeven uitleg van de rogatoire commissie de beslissing van de Kantonrechter tot het horen van Bausch, althans de daartoe meest geëigende medewerker van de Bank, te bekrachtigen, heeft de rechtbank tegen de achtergrond van hetgeen in 5.1.3 is overwogen omtrent strekking en uitleg van het Verdrag, niet blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent hetgeen is bepaald in de in het middel aangehaalde bepalingen van het Verdrag en de Uitvoeringswet van het Verdrag.

5.1.6

474

Het middel faalt derhalve.

6.

Beslissing De Hoge Raad: in het principaal beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt News International c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Bank begroot op ƒ 490 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris; in het incidenteel beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van News International c.s. begroot op ƒ 50 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

Conclusie Naar boven ConclusieA-G mr. Strikwerda 1 Tussen verzoekers van cassatie, hierna: News International c.s., enerzijds en ene Michael Clinger en twaalf anderen anderzijds is in Engeland een procedure aanhangig, waarin News International c.s. schadevergoeding van Clinger en zijn mede-gedaagden vorderen.

In die procedure hebben News International c.s. gesteld dat Clinger en de zijnen op frauduleuze wijze enkele met News International c.s. verbonden ondernemingen aan onereuze contracten hebben verbonden en door fraude via geheime en ongeoorloofde betalingen aanzienlijke geldbedragen van News International c.s. naar Clinger hebben doen vloeien. Er zijn aanwijzingen dat een aantal van die betalingen is verricht op bankrekeningen die bij verweerster in cassatie, hierna: ABN AMRO, of haar rechtsvoorgangster werden aangehouden.

2 Om over dit laatste helderheid te verkrijgen, is in de Engelse procedure ingevolge een beschikking van 8 oktober 1997 van de Queen's Bench Division of the Supreme Court of England and Wales te Londen op grond van het op 18 maart 1970 te 's-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland, Trb. 1979, 38, hierna: het Verdrag, bij wege van een rogatoire commissie op 31 oktober 1997 aan de Officier van Justitie bij de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage, als de in het kader van het Verdrag aangewezen Centrale Autoriteit voor Nederland, verzocht J.W.P. Bausch, een functionaris van ABN AMRO, als getuige te horen over vragen, als nader omschreven in bijlage 1 bij het verzoek, en hem documenten te doen overleggen, als nader omschreven in bijlage 2 bij het verzoek, althans ABN AMRO te verplichten die documenten over te leggen.

3 De genoemde Officier van Justitie heeft de rogatoire commissie toegezonden aan de Kantonrechter te Amsterdam met verzoek daaraan uitvoering te geven.

4 Nadat de griffier van het Kantongerecht te Amsterdam bij brief van 12 januari 1998 Bausch voornoemd had opgeroepen om te worden gehoord, heeft ABN AMRO bij brieven van 26 januari en 3 februari 1998 bezwaar gemaakt tegen de rogatoire commissie.

Daarop heeft een mondelinge behandeling ter terechtzitting van de Kantonrechter van 20 maart 1998 plaatsgevonden, alwaar ABN AMRO en News International c.s. hun standpunten hebben uiteengezet.

5 Bij beschikking van 22 april 1998 heeft de Kantonrechter de bezwaren van ABN AMRO tegen de rogatoire commissie verworpen en bepaald dat Bausch, althans de daartoe meest geëigende medewerker van ABN AMRO, als getuige zal worden gehoord, en dat ABN AMRO de in bijlage 2 bij de rogatoire commissie bedoelde documenten ter griffie dient in te dienen.

475

6 ABN AMRO is van de beschikking van de Kantonrechter onder aanvoering van drie grieven in hoger beroep gekomen bij de Rechtbank te Amsterdam. Met de grieven I en II bestreed ABN AMRO het oordeel van de Kantonrechter dat ook een andere medewerker van ABN AMRO dan Bausch als getuige zou kunnen worden gehoord. Grief III richtte zich tegen het oordeel van de Kantonrechter dat afgifte van de in de rogatoire commissie genoemde documenten gevorderd kan worden.

7 Bij beschikking van 28 oktober 1998 verwierp de Rechtbank de grieven I en II, doch achtte grief III gegrond. Zij heeft bijgevolg de beschikking van de Kantonrechter vernietigd voor zover daarbij is bepaald dat ABN AMRO de genoemde documenten dient in te dienen, doch de beschikking voor het overige bekrachtigd, en de zaak ter verdere behandeling verwezen naar de Kantonrechter.

8 Met betrekking tot de grieven I en II overwoog de Rechtbank onder meer: '4.

In de rogatoire commissie wordt als — enige — getuige genoemd: 'de heer Bausch, Hoofd juridische afdeling, ABN-Amro Bank NV'. In de aan de rogatoire commissie als bijlage gehechte vragenlijst staat vermeld: 'vragen, die aan de heer Bausch of een andere naar behoren aangestelde functionaris namens de ABN AMRO Bank NV gesteld moeten worden'. Voorts heeft het Hooggerechtshof van Engeland en Wales in haar eerdervermelde beschikking vastgesteld, dat dient te worden ondervraagd: 'De heer J.W.P. Bausch, of een andere naar behoren benoemde persoon namens de ABN AMRO bank NV'.News International c.s. hebben onweersproken aangevoerd dat het voor de Engelse rechter niet mogelijk is geweest de naam van de meest aangewezen persoon op te nemen in de rogatoire commissie.

5.

Noch uit het Verdrag, noch uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (…), vloeit voort dat de rechter zich, bij het beoordelen van de vraag of op grond van de rogatoire commissie naast Bausch andere personen kunnen worden gehoord, moet beperken tot het in de rogatoire commissie geformuleerde verzoek, zodat het geheel van met de rogatoire commissie samenhangende stukken in onderling verband beschouwd in de beantwoording kan worden betrokken. Dit brengt mee dat de Nederlandse rechter aan de onderhavige rogatoire commissie de bevoegdheid kan ontlenen om, indien blijkt dat Bausch niet de aangewezen persoon is om als getuige te verklaren over het in de rogatoire commissie uiteengezette onderwerp, degene of degenen te horen die daartoe wel geëigend is of zijn.'

Met betrekking tot grief III overwoog de Rechtbank onder meer: '9.

Blijkens de artikelen 9, 10, 11 en 12 lid 1 onder a van het Verdrag reikt het Verdrag niet verder dan hetgeen met toepassing van de regels van het nationale recht van de aangezochte staat voor verwezenlijking vatbaar is. Dit brengt mee dat de vordering tot het overleggen van documenten moet worden beoordeeld met inachtneming van het bepaalde in artikel 843a Rv. 10.

Ingevolge artikel 843a Rv kan slechts van schriftelijke stukken die een rechtsbetrekking tussen partijen betreffen openbaring worden gevorderd. News International c.s. hebben aangevoerd dat de bankafschriften, waarvan afgifte is verzocht, zien op bankrekeningen waarop de (…) bedoelde betalingen zijn verricht. Met betrekking tot die betalingen bestaat tussen News International c.s. of hun rechtsvoorgangers enerzijds en Clinger anderzijds een rechtsbetrekking uit ondermeer onrechtmatige daad en derhalve hebben de afschriften betrekking op een rechtsbetrekking waarbij News International c.s. partij zijn, aldus News International c.s. Een dergelijke ruime uitleg vindt echter geen steun in het recht, zodat News International c.s. niet kunnen worden aangemerkt als partij in de rechtsbetrekking tussen ABN AMRO en de in bijlage één van de rogatoire commissie genoemde rekeninghouders Catalyst Micro Inc. en Mykonos Limited.Voor het opleggen aan ABN AMRO van een verplichting tot het produceren van

476

die documenten, zoals verzocht in de rogatoire commissie, is dan ook geen plaats.'

9 News International c.s. zijn tegen de beschikking van de Rechtbank (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel. ABN AMRO heeft een verweerschrift ingediend en daarbij het middel bestreden met conclusie tot verwerping van het door News International c.s. ingestelde cassatieberoep. Voorts heeft ABN AMRO van haar kant incidenteel cassatieberoep ingesteld met ĂŠĂŠn middel. News international c.s. hebben dit middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep.

Bespreking van het principaal beroep 10 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen r.o. 10 van de bestreden beschikking en acht de beslissing van de Rechtbank, dat art. 843a Rv geen ruimte biedt voor het opleggen van een verplichting aan ABN AMRO tot het produceren van de in de rogatoire commissie bedoelde documenten onjuist, althans onbegrijpelijk. Het onderdeel betoogt dat het hier gaat om documenten die betrekking hebben op een rechtsbetrekking waarbij News International c.s. dan wel hun rechtsvoorgangers partij zijn, althans dat News International c.s. een rechtens relevant belang hebben dat mede begrepen dient te worden onder de reikwijdte van art. 843a Rv. 11 Art. 843a Rv stelt aan de vordering tot inzage of afgifte van een document drie cumulatieve voorwaarden: (1) de eiser dient een rechtmatig belang te hebben bij de inzage of afgifte van het document, (2) het document moet een onderhandse akte betreffen, en (3) het moet gaan om een onderhandse akte aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorgangers partij zijn.

12 De Rechtbank heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval aan de derde voorwaarde niet is voldaan. Voor zover het onderdeel mede strekt ten betoge dat de Rechtbank zou hebben geoordeeld dat ook aan de andere voorwaarden niet is voldaan, mist het feitelijke grondslag.

13 Het oordeel van de Rechtbank dat News International c.s. niet kunnen worden aangemerkt als partij in de rechtsbetrekking waarop de opgevorderde bankafschriften betrekking hebben, acht ik onjuist, noch onbegrijpelijk.

14 Vrij algemeen wordt aanvaard dat aan het begrip 'onderhandse akte' in de zin van art.

843a Rv een ruimere betekenis mag worden toegekend dan uit art. 183 Rv zou voortvloeien. Ook documenten als bankafschriften zouden dus geacht kunnen worden onder de exhibitieplicht van art. 843a Rv te vallen. Zie hierover Veegens-Wiersma, Het nieuwe bewijsrecht in burgerlijke zaken, deel 2, Bewijs door geschriften, 1988, blz. 115; W.A. Hoyng, Vier procesrechtelijke wensen, Schoordijk-bundel, 1991, blz. 108; J.M. Barendrecht en W.A.J.P. van den Reek, WPNR 1994, nr. 6155, blz. 743; Pitlo, Bewijs, 7e dr. door T.R. Hidma en G.R. Rutgers, 1995, blz. 98; J.W. Winter, TVVS 1997, blz. 56; W.A.J.P. van den Reek, Mededelingsplichten in het burgerlijk procesrecht, diss. KUB, 1997, blz. 49/50; A.A.M. Menken, V&O 1998, blz. 54; Kluwer's Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., art. 843a, aant. 4 (T.A.W. Sterk).

15 De ruime betekenis welke aan het begrip 'onderhandse akte' zou mogen worden toegekend, neemt echter niet weg dat de exhibitieplicht van art. 843a Rv slechts ziet op documenten die betrekking hebben op een rechtsbetrekking waarin eiser partij is.

Aangenomen dat ook rechtsbetrekkingen uit onrechtmatige daad gerekend kunnen worden tot de rechtsbetrekkingen waarop art. 843a Rv het oog heeft (vgl. Winter t.a.p.; Van den Reek, diss., blz. 47; Menken, a.w., blz. 54), gaat het m.i. te ver om aan te nemen dat ook documenten aangaande een rechtsbetrekking tussen partijen die aan die onrechtmatige daad part noch deel hebben begrepen kunnen worden onder de reikwijdte van art. 843a Rv. Ware dit anders, dan verliest de derde voorwaarde haar zelfstandige betekenis naast de eerste voorwaarde die het artikel stelt, en wordt art. 843a Rv

477

grondslag voor een algemene exhibitieplicht — en dat is kennelijk niet de bedoeling van de wetgever geweest. Tijdens de algemene beraadslaging in de Eerste Kamer wees de Minister van Justitie erop (Parl. Gesch. Nieuw bewijsrecht, blz. 417) dat de exhibitieplicht van art. 843a en 843b Rv 'slaat op de situatie, dat de inhoud van een schriftelijk bewijsmiddel aan een partij in beginsel wel bekend is, maar dat zij het niet in haar bezit heeft.'

Art. 843a Rv biedt dus niet de mogelijkheid voor het opvragen van documenten waarvan de eiser slechts vermoedt dat zij wel eens steun zouden kunnen geven aan zijn stellingen. De voorwaarde dat de eiser partij moet zijn in de rechtsbetrekking waarop de opgevraagde documenten betrekking hebben, heeft kennelijk de strekking zulke 'fishing expeditions' de pas af te snijden en kan daarom, zonder ingrijpen van de wetgever, niet uit art. 843a Rv worden weggedacht. Kennelijk in gelijke zin Asser-Vranken, 1995, nr.

24. Zie ook Winter t.a.p.

16 Dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval niet is voldaan aan de door art. 843a Rv gestelde voorwaarde dat de eiser partij moet zijn in de rechtsbetrekking waarop de opgevraagde documenten betrekking hebben, is niet onbegrijpelijk. De opgevraagde bankafschriften hebben betrekking op een rechtsbetrekking tussen AMRO BANK enerzijds en de bedoelde rekeninghouders anderzijds. Dat News International c.s. partij zijn bij deze rechtsbetrekking is niet gesteld. Evenmin is gesteld dat News International c.s. met ABN AMRO of met de rekeninghouders anderszins in een rechtsbetrekking staan. Met name is niet gesteld dat de rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad waarin News International c.s. stellen partij te zijn mede ABN AMRO of de rekeninghouders betreft. Dat ook ABN AMRO of de rekeninghouders jegens News International c.s. onrechtmatig zouden hebben gehandeld is immers niet gesteld. Zij zijn ook geen partij in de Engelse procedure. Onderdeel 1 faalt m.i.

17 Onderdeel 2 van het middel verwijt de Rechtbank geen aandacht te hebben besteed aan de stelling van News International c.s. dat — ook los van het bepaalde in art. 843a Rv en rechtstreeks gebaseerd op het Verdrag — een bevel tot overlegging van de opgevraagde documenten mogelijk is. Dit zou ook blijken uit het voorbehoud dat Nederland op grond van art. 23 Verdrag heeft gemaakt.

18 Het onderdeel berust m.i. op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking en moet dus reeds falen wegens gebrek aan belang. De Rechtbank heeft overwogen, in r.o. 9, dat het Verdrag niet verder reikt dan hetgeen met toepassing van de regels van het nationale recht van de aangezochte staat voor verwezenlijking vatbaar is. Daarin ligt besloten dat en waarom de door het middelonderdeel bedoelde stelling van News International c.s. niet opgaat. De Rechtbank heeft aan de bedoelde stelling dus wel aandacht besteed.

19 Overigens is het oordeel van de Rechtbank juist te achten: aan het Verdrag ligt het beginsel ten grondslag, zoals met name blijkt uit art. 9 van het Verdrag, dat de rechterlijke autoriteit die de rogatoire commissie uitvoert, zijn eigen landswet toepast en geen gehoor behoeft te geven aan verzoeken die onverenigbaar zijn met die landswet.

Vgl. het Rapport explicatif bij het Verdrag van de hand van Ph.W. Amram, Conférence de La Haye de droit international privé, Actes et documents de la Onzième session, Tome IV, Obtention des preuves à l'étranger, 1970, blz. 202 e.v., blz. 207/208. Zie voorts Kluwer's Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen, Hoofdstuk H, Haags Bewijsverdrag 1970, Art. 9, aant. 1 (P. Vlas). Het feit dat Nederland gebruik heeft gemaakt van het voorbehoud van art. 23 doet hieraan niet af. Het voorbehoud leidt, zoals gebruikelijk is bij reservemogelijkheden die een verdrag biedt, niet tot een verruiming van de verdragsverplichtingen, maar hooguit tot een nadere precisering (zoals in dit geval) of een beperking daarvan.

Bespreking van het incidenteel beroep

478

20 Het middel klaagt dat de Rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen — in r.o. 5 — dat de Nederlandse rechter aan de onderhavige rogatoire commissie de bevoegdheid kan ontlenen om, indien blijkt dat Bausch niet de aangewezen persoon is om als getuige te verklaren over het in de rogatoire commissie uiteengezette onderwerp, degene of degenen te horen die daartoe wel geÍigend is of zijn. Het middel betoogt dat uit het Verdrag volgt dat de rogatoire commissie de namen (en adressen) moet bevatten van de personen die gehoord moeten worden, en dat de rechterlijke autoriteit die uitvoering aan de rogatoire commissie geeft zich aan deze namen heeft te houden. Subsidiair voert het middel aan dat in ieder geval het horen van niet met naam en adres aangeduide personen onmogelijk is als niet in de rogatoire commissie met zoveel woorden een daartoe strekkend verzoek is opgenomen.

21 De Rechtbank heeft vastgesteld dat de rogatoire commissie zelf slechts Bausch als te horen getuige vermeldt, doch dat uit de beschikking van het Hooggerechtshof, evenals uit bijlage 1 bij de rogatoire commissie, blijkt dat, indien Bausch niet de aangewezen persoon is om als getuige te verklaren, een andere naar behoren aangestelde functionaris namens ABN AMRO als getuige moet worden gehoord. Voorts heeft de Rechtbank vastgesteld dat het voor de Engelse rechter niet mogelijk is geweest de naam van de meest aangewezen persoon op te nemen in de rogatoire commissie.

22 Tegen de achtergrond van deze vaststellingen door de Rechtbank, is de vraag die het middel aan de orde stelt hoe ruim de beoordelingsmarge is bij de toetsing van de rogatoire commissie aan de bepalingen van het Verdrag, in dit geval aan de bepaling van art. 3 onder e, die voorschrijft dat de rogatoire commissie, voor zover nodig, de namen en adressen van de te horen personen vermeldt.

23 In het algemeen heeft te gelden dat, gelet op de strekking van het Verdrag om de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en handelszaken zoveel mogelijk te bevorderen, een ruime uitlegging van de verdragsbepalingen aangewezen is. Vgl. de MvA bij de Goedkeuringswet, Kamerstukken II 1979/80, 15 660 (R 1123), nr. 5, blz. 1. Vgl. ook, in verband met de uitleg van art. 1 van het Verdrag, HR 21 februari 1986, NJ 1987, 149 nt. WHH, r.o. 4.3. Er geen reden om aan te nemen dat dit niet geldt voor de voorschriften die art. 3 geeft betreffende de inhoud van de rogatoire commissie. In deze zin Ktg Amsterdam 27 augustus 1996, Prg. 1997, nr. 4702. De strekking van art. 3 is kennelijk geen andere dan om de rechterlijke autoriteit van de aangezochte Staat duidelijkheid te verschaffen omtrent de inhoud en de strekking van de in de rogatoire commissie verzochte onderzoekshandeling. Wanneer in het kader van de in art. 5 van het Verdrag voorziene toetsing van de rogatoire commissie aan de bepalingen van het Verdrag de Centrale Autoriteit c.q. de rechterlijke autoriteit (vgl. HR 21 februari 1986, NJ 1987, 149 nt. WHH, r.o. 3.5 en 3.6) de inhoud en de strekking van de rogatoire commissie voldoende duidelijk acht en beletselen in de zin van art. 9 niet aanwezig oordeelt, kan dan ook aan de verzochte onderzoekshandeling uitvoering worden gegeven. Niet iedere tekortkoming in de naleving van de voorschriften van art. 3 behoeft daarom te leiden tot weigering van de rogatoire commissie.

24 In het onderhavige geval heeft de Rechtbank het verzoek tot getuigenverhoor kennelijk zo opgevat, dat het betrekking heeft op een naar behoren aangestelde functionaris van ABN AMRO die uit hoofde van zijn functie kan verklaren over het onderwerp van de vragenlijst, en dat de daartoe meest aangewezen persoon voorlopig Bausch lijkt te zijn.

Dit oordeel betreft de uitleg van de rogatoire commissie en is, als feitelijk oordeel, voorbehouden aan de Rechtbank (HR 21 februari 1986, NJ 1987, 149 nt. WHH, r.o. 4.2).

Dat de Rechtbank heeft gemeend dat het verzoek tot getuigenverhoor in deze vorm voldoende duidelijk is ten aanzien van de persoon van de te horen getuige en de toets aan art. 3 kan doorstaan, getuigt daarom naar mijn oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel faalt m.i.

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel beroep.

479

Noot Auteur: P. Vlas 1 Uitspraken van de Hoge Raad over het Haagse Bewijsverdrag van 18 maart 1970 (Trb. 1979, 38) zijn schaars. Dit is de derde beschikking sedert de inwerkingtreding van het verdrag voor Nederland op 7 juni 1981. De twee andere beschikkingen zijn HR 21 februari 1986, NJ 1987, 149 m.nt. WHH en HR 11 maart 1994, NJ 1995, 3 m.nt. HJS. Thans gaat het om een door de Engelse rechter verzochte rogatoire commissie tot het houden van een getuigenverhoor in Nederland en tot het doen overleggen van bepaalde documenten. Het Verenigd Koninkrijk is reeds op 14 september 1976 partij geworden bij het Bewijsverdrag. In de rogatoire commissie staat vermeld dat als getuige dient te worden gehoord een met naam genoemde employé (het hoofd van de juridische afdeling) van de ABN AMRO Bank te Amsterdam. In twee bijlagen heeft de Engelse rechter de vragen geformuleerd die aan de desbetreffende getuige moeten worden gesteld en zijn de documenten opgenomen die deze getuige namens de bank zou moeten produceren (te weten bankafschriften en betalingsopdrachten). Tevens is vermeld dat de vragen gesteld kunnen worden aan respectievelijk de overlegging van documenten verlangd kan worden van een ‗other properly nominated person on behalf of ABN AMRO Bank NV‘. Kennelijk is het voor de Engelse rechter niet mogelijk geweest exact aan te geven welke persoon het meest aangewezen is om ter uitvoering van de rogatoire commissie te worden gehoord. In de procedure in Nederland rijzen de volgende vragen. Voldoet deze rogatoire commissie aan art. 3 Bewijsverdrag? Kan van de getuige overlegging van de aangeduide documenten worden verlangd? Bij deze laatste vraag speelt art. 843a Rv een rol.

2 In art. 3 Bewijsverdrag is geregeld welke gegevens in een rogatoire commissie moeten worden opgenomen. Uiteraard moeten worden vermeld de verzoekende en — indien mogelijk — de aangezochte autoriteit, de namen en adressen van partijen, de aard en het onderwerp van het geding, alsmede de onderzoekshandelingen die moeten worden verricht. Daarnaast vindt ‗voor zover nodig‘ vermelding plaats van diverse gegevens, zoals ingevolge art. 3 onderdeel e‗de namen en adressen van de te horen getuigen‘. Is het verzoek op dit punt voldoende gespecificeerd? De vragen kunnen immers aan het met naam genoemde hoofd van de juridische afdeling van de bank worden gesteld of aan ‗een andere naar behoren aangestelde functionaris‘. De rechtbank heeft in navolging van de kantonrechter beslist dat deze aanduiding voldoende is.

Het daartegen gerichte incidentele cassatieberoep wordt door de Hoge Raad verworpen.

Volgens de Hoge Raad moeten de verdragsbepalingen ruim worden uitgelegd, omdat dit in overeenstemming is met het doel van het verdrag, te weten het zo veel mogelijk bevorderen van de bewijsgaring in het buitenland. Door art. 3 wordt de rechterlijke autoriteit van de aangezochte Staat duidelijkheid verschaft ‗omtrent de inhoud en de strekking van de in de rogatoire commissie verzochte onderzoekshandelingen‘ (r.o. 5.1.3). De rechter die belast is met de uitvoering van de rogatoire commissie dient te bepalen welke persoon uit hoofde van zijn functie het meest aangewezen is om de gestelde vragen te beantwoorden. Het oordeel van de rechtbank is daarom volgens de Hoge Raad niet onbegrijpelijk.

In een andere zaak heeft Ktg. Amsterdam (27 augustus 1996, NIPR 1997, 269, Prg. 1997, 4702) beslist, dat een rogatoire commissie tot het horen van een bepaalde handelsbank geldig is, omdat het voor de hand ligt dat dan de bank de persoon doet horen die daadwerkelijk in staat is een antwoord op de gestelde vragen te geven, want ‗de buitenlandse rechter beschikt in het algemeen niet over de naam van een dergelijk persoon zodat er volstaan moet kunnen worden met het opgeven van de bank om welke het gaat‘. Daarentegen zal het uitsluitend vermelden van namen van de te horen getuigen zonder enige verdere aanduiding waardoor deze personen niet kunnen worden getraceerd, niet tot een geldige rogatoire commissie kunnen leiden (zie Rb. Arnhem 8 april 1993, NIPR 1993, 474, waarin een verzoek tot het

480

houden van een rogatoire commissie in Duitsland werd afgewezen, omdat de te horen personen uitsluitend door hun naam werden aangeduid).

3 Kan van de te horen getuige de productie worden verlangd van de in de rogatoire commissie omschreven bankafschriften en betalingsopdrachten? Anders dan de kantonrechter heeft de rechtbank geoordeeld dat hiervan geen sprake kan zijn. Volgens art. 9 Bewijsverdrag moet de rechter die de rogatoire commissie uitvoert daarbij zijn eigen landswet toepassen. De Nederlandse rechter moet de vordering tot het overleggen van bepaalde documenten derhalve beoordelen aan de hand van art. 843a Rv. Volgens de rechtbank zien de gevraagde documenten niet op een rechtsbetrekking tussen partijen, zoals door art. 843a wordt vereist. Tegen dit oordeel richt zich het principaal cassatiemiddel. Dat de aangezochte rechter bij de uitvoering van de rogatoire commissie zijn eigen landswet moet toepassen, is in cassatie onbestreden. De beslissing van de rechtbank over art. 843a blijft in stand. De Hoge Raad laat in het midden of deze bepaling mede betrekking heeft op niet-ondertekende geschriften, zoals bankafschriften en betalingsopdrachten. Ook wordt in het midden gelaten of art. 843a ziet op rechtsbetrekkingen uit onrechtmatige daad. De Hoge Raad beslist dat het oordeel van de rechtbank op dit punt geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (r.o. 4.1.4). In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat beide kwesties onder art. 843a kunnen worden gebracht (zie o.a. W.A.J.P. van den Reek, Mededelingsplichten in het burgerlijk procesrecht, 1997, blz. 47 e.v.). Art. 843a wordt in het wetsvoorstel tot herziening van het procesrecht (26 855, art. III, onderdeel Y) zodanig gewijzigd dat daaronder niet alleen onderhandse akten vallen, maar ook allerlei andere dragers van gegevens, zoals foto's, films, geluidsbanden en computerbestanden (aldus MvT, nr. 3, blz. 188).

4 In het tweede onderdeel van het principale cassatiemiddel wordt betoogd dat ook los van art. 843a een uitvoering van de rogatoire commissie tot overlegging van specifiek gevraagde documenten mogelijk is, waarbij op art. 23 Bewijsverdrag een beroep wordt gedaan. Bij de ratificatie van het Bewijsverdrag heeft Nederland de verklaring van art. 23 afgelegd, op grond waarvan geen uitvoering zal worden gegeven aan ‗rogatoire commissies tot het houden van een procedure welke in de Staten waar de Common Law geldt bekend is als ‗pre-trial discovery of documents‘‘. Voor een korte beschrijving van deze procedure kan worden verwezen naar W. van der Nat-Verhage, De complexe eenvoud van het Haags Bewijsverdrag, in: Vorm en Wezen, Heemskerk-bundel, 1991, blz. 199 e.v., in het bijzonder blz. 208–214. De bepaling is destijds op initiatief van de delegatie van het Verenigd Koninkrijk in het verdrag opgenomen (zie daarover Conférence de la Haye de droit international privé, Actes et Documents de la Onzième session, tome IV, 1970, blz. 157, alsmede het daarin opgenomen toelichtend rapport van Ph.W. Amram, blz. 204). Het voorbehoud strekt ertoe dat niet gevraagd kan worden om een opgave of overlegging van documenten ten einde op de grondslag daarvan een procedure te beginnen. In het voorbehoud heeft Nederland gepreciseerd wat onder een rogatoire commissie in het kader van een ‗pre-trial discovery‘ moet worden verstaan.

Daarom kan, aldus de Hoge Raad, uit het voorbehoud niet worden afgeleid dat ‗in Nederland rechtstreeks op grond van het Verdrag uitvoering moet worden gegeven tot het doen overleggen van specifiek genoemde documenten‘. Het voorbehoud strekt niet tot verruiming van de op Nederland rustende verdragsverplichtingen, maar tot een precisering daarvan (r.o. 4.2, tweede alinea). Dat Nederland het voorbehoud heeft gemaakt, kan dus geen argument zijn om de exhibitieplicht in dit geval aan de getuige op te leggen, omdat de interne landswet (art. 843a) daartoe niet verplicht.

5 Binnen de Europese Unie heeft Duitsland op de voet van art. 65 EG het initiatief genomen om te komen tot een ‗verordening van de Raad betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken‘ (zie Pb EG C 314 van 3 november 2000). Als een van de redenen voor deze verordening wordt

481

aangevoerd dat niet alle lidstaten van de Europese Unie partij zijn bij het Haagse Bewijsverdrag. De tekst van de voorgestelde verordening sluit in hoofdlijnen aan bij die van het Haagse Bewijsverdrag. Uiteraard is ook in het voorstel voor een verordening bepaald dat de rogatoire commissie de namen en adressen van de te horen personen moet bevatten (art. 5 sub e), terwijl het aangezochte gerecht bij de afhandeling van het verzoek zijn eigen nationale recht moet toepassen (art. 11). Waarom binnen de Europese Unie behoefte bestaat aan een afzonderlijke Europese Bewijsverordening wordt niet duidelijk gemaakt. Een oproep aan de lidstaten om het Haagse Bewijsverdrag te ratificeren zou meer voor de hand liggen, maar kennelijk is — met een kleine variatie op het slot van de noot van Heemskerk onder HR 21 februari 1986 — mateloze gecompliceerdheid hoofdkenmerk van de hedendaagse Europese rechtscultuur.

PV Voetnoten [1] De Engelse tekst luidt: 'Questions to be asked of Mr Bausch of (or?; red.) other properly nominated person on behalf of ABN AMRO Bank NV.

482

IEF 12305, (Astellas/Synthon) verklein lettertypevergroot lettertype Vrijdag 01 februari 2013 - IEF 12305 Inzage in digitale documentatie in octrooizaak Vzr. Rechtbank Oost-Nederland 1 februari 2013, 234794 / KG ZA 12-533 (Astellas Pharma inc. tegen Synthon B.V.) Procesrecht. Octrooirecht. Vordering ex 843a Rv jo. artikel 1019a. Op verzoek en met uiteindelijke instemming is besloten dat de behandeling van het kort geding plaatsvindt door een in het octrooirecht gespecialiseerde rechter van de rechtbank Den Haag, tevens rechter-plaatsvervanger van de rechtbank Oost-Nederland.

Astellas is houdster van EP 0 661 045 B1 voor een ‗Hydrogelpreparaat met aanhoudende afgifte‘, geregistreerd met voorrangsregistratie in Japan. Verlof is verleend tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag onder Synthon: bewijs dat Synthon producten heeft vervaardigd. Daartoe zijn 4 DVD+R diskettes door de deurwaarder in beslag genomen. Astellas vordert inzage in en afgifte van de door de deurwaarder in beslag genomen digitale documentatie.

Gezien de over en weer gewisselde argumenten en grotendeels tegenstrijdige deskundigenverklaringen over de oplossing in traditionele zin en de colloïdale oplossing is er serieuze twijfel mogelijk over de vraag of de Synthon-producten onder de beschermingsomvang vallen van EP 045. Vooralsnog staat inbreuk bepaald niet vast. Het is echter wel voldoende bepaald in de zin van artikel 843a Rv in welke bestanden Astellas inzage vordert.

De voorzieningenrechter bepaalt dat Astellas inzage krijgt in en door afgifte de beschikking krijgt over afschriften van het in beslag genomen materiaal die gegevens bevatten over het verrichten van een of meer handelingen door Synthon waarmee Synthon inbreuk maakt of heeft gemaakt op het octrooi in Nederland en/of in enig ander land waar dit octrooi van kracht is en/of waardoor Synthon in Nederland onrechtmatig jegens Astellas handelt of heeft gehandeld.

4.31. Welke gegevens Astellas wil inzien, is, anders dan Synthon betoogt, voldoende bepaald in de zin van artikel 843a Rv voor zover Astellas inzage vordert in de bestanden/documenten die specifiek zijn omschreven in het beslagrekest en welke Astellas in paragraaf 57 van haar pleitnota heeft herhaald ter toelichting van de bepaaldheid van haar eis. Het gaat dan om documenten die inbreuk op EP 045 in de gedesigneerde landen door Synthon en/of betrokkenheid van Synthon bij die inbreuk (kunnen) aantonen, in het bijzonder: Vergunningen, verpakkingsmateriaal (inclusief, doch niet beperkt tot bijsluiters, PIL‘s e.d.) of marketingmaterialen met betrekking tot de Synthon-producten, documenten betreffende standaardprocedures met betrekking tot de Synthon-producten en vergelijkbare documenten, aankooporders voor de Synthon-producten, facturen die werden verzonden voor de Synthon-producten, aanbiedingen van Synthon tot levering van de Synthon-producten, overeenkomsten met afnemers voor de koop of de levering van de Synthon-producten, correspondentie waaruit blijkt dat Synthon de Synthonproducten vervaardigt of heeft vervaardigd, overeenkomsten tussen Synthon en één of meer derde partijen voor het vervaardigen en leveren van de Synthon-producten (voor alle documenten geldt: ongeacht of het gaat om gedrukte, dan wel om digitale documenten, inclusief e-mails).

483

Voor zover Astellas heeft bedoeld om inzage te vorderen in meer dan die specifiek omschreven documenten, moet de vordering worden afgewezen vanwege de onbepaaldheid.

484