AvdR Webinar

AVDR Webinar

Lunchwebinar Jurisprudentie Strafrecht College VI Sprekers Mr. A. Verbruggen, advocaat Wladimiroff Advocaten N.V. Mr. R. de Bree, advocaat Wladimiroff Advocaten N.V. 13 december 2012 12:30-13:30 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0097

No Fear.

No Limits.

No equal.

Ayrton Senna

Overzicht AvdR Webinar Abonnement 2013 Indrukwekkende lijst van sprekers 216 webinars Live en On demand Één DUIDELIJKE Klik hier voor de digitale brochure LAGE prijs W W W . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Spreker Mr. A. Verbruggen

Jurisprudentie Daderschap rechtspersoon en feitelijk leidinggeven    

Hoge Raad, 24 februari 2012, LJN BU5349 Hoge Raad, 14 februari 2012, LJN BU8789 Hoge Raad, 15 november 2011, LJN BR5551 Rechtbank Rotterdam, 27 september 2012, LJN BX8528

p. p. p. p.

4 11 19 23

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

38 49 57 64 73 77 80 86 90 98 101 103

p. p. p. p. p.

108 111 115 118 121

Sanctionering vormverzuimen-art. 359a Sv            

Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge

Raad, Raad, Raad, Raad, Raad, Raad, Raad, Raad, Raad, Raad, Raad, Raad,

26 juni 2012, LJN BV1642 26 juni 2012, LJN BW9199 3 juli 2012, LJN BV7438 13 november 2012, LJN BW9338 3 juli 2012, LJN BW9264 20 november 2012, LJN BY0249 13 november 2012, LJN BX8079 6 november 2012, LJN BX4280 26 juni 2012, LJN BW9301 9 oktober 2012, LJN BX5513 28 augustus 2012, LJN BX3868 27 november 2012, LJN BY0215

Verzoekschrift vergoeding kosten rechtsbijstand- art. 591a Sv       

Rechtbank Utrecht, 3 april 2012, NbSr 2012, 402 Gerechtshof Arnhem, 3 april 2012, LJN BW9491 Rechtbank Rotterdam, 24 april 2012, NbSr 2012, 399 Rechtbank Haarlem, 26 juli 2012, LJN BX5161 Rechtbank Haarlem, 26 juli 2012, LJN BX5160 Gerechtshof Leeuwarden, 27 september 2012, NbSr 2012,352 Gerechtshof Arnhem, 8 oktober 2012, LJN BY0240

3

Niet opgenomen p. 124

LJN: BU5349, Hoge Raad , 10/05530 E Print uitspraak Datum uitspraak: 24-01-2012 Datum publicatie: 24-01-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Daderschap rechtspersoon. Bij de beoordeling van de vraag of de tenlastegelegde gedraging redelijkerwijs aan verdachte kan worden toegerekend heeft het Hof de juiste maatstaven gehanteerd (vgl. HR LJN AF7938), en geeft zijn oordeel dat de tenlastegelegde gedraging redelijkerwijs aan verdachte kan worden toegerekend niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel toereikend gemotiveerd.

Vindplaats(en): NS 2012, 99 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 224

Uitspraak 24 januari 2012 Strafkamer nr. S 10/05530 E Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, Economische Kamer, van 28 september 2010, nummer 20/000505-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], gevestigd te [vestigingsplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. P.M. van Russen Groen, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jรถrg heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het eerste en het tweede middel 2.1. De middelen, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, klagen naar de kern genomen dat het Hof ten onrechte, althans op ontoereikende gronden heeft geoordeeld dat de verdachte, een rechtspersoon, kan worden aangemerkt als dader van het haar onder 1 tenlastegelegde feit. Daartoe wordt in het bijzonder aangevoerd dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de bedrijfsleider van de verdachte, [betrokkene 1], de tenlastegelegde gedraging heeft begaan of dat de verdachte de verboden gedraging placht te aanvaarden.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat: "zij op 1 mei 2007 te Waalwijk, opzettelijk, zich door afgifte aan een ander van bedrijfsafvalstoffen, te weten chroomhoudend lederslib, heeft ontdaan."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering: "1. de verklaring van de vertegenwoordiger van verdachte, [betrokkene 2], ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover deze inhoudt:

4

Op 1 mei 2007 heeft [verdachte] afval opgehaald bij [A]. [A] had met de planner gebeld met de opdracht dat er afval moest worden opgeruimd.

De chauffeur heeft tijdens de werkzaamheden kennelijk gemerkt dat het te transporteren afval niet overeenkwam met hetgeen vooraf was gemeld en contact opgenomen met de planner op die dag, [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] heeft de chauffeur doorverwezen naar [B] (opmerking hof: [B] is: [B] B.V., gevestigd te Waalwijk), omdat hij niet wist of [B] dit afval mocht verwerken.

Voor de reguliere werkzaamheden hebben wij een standaardformulier, waarvan wij doorgaans een aantal aan onze chauffeurs meegeven, die zij alleen nog maar hoeven te ondertekenen. De chauffeur heeft kennelijk zelf een begeleidingsbrief opgemaakt en ondertekend, toen hij constateerde dat het niet om reguliere werkzaamheden ging.

De chauffeur had de begeleidingsbrief niet mogen ondertekenen op de plek die is bestemd voor de ontdoener. Een medewerker van [A] had dit moeten doen.

Het materiaal dat is afgevoerd had niet naar [B] gebracht mogen worden.

2. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor van de politie Midden en West Brabant, regionaal milieuteam, nummer PL20MT/07-121162, d.d. 19 juni 2007 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], respectievelijk brigadier en aspirant van politie, opgenomen op pagina 44-47 van het dossier met nummer PL20MT/07-009053, sluitingsdatum 28 september 2007, voor zover dit - zakelijk weergegeven - inhoudt als verklaring van [betrokkene 1]: Ik ben bij [verdachte] bedrijfsleider van de vestiging Waalwijk. Ik ben daar belast met de dagelijkse planning. Over [A] kan ik u het volgende vertellen. [A] is een lederverwerkend bedrijf. Op 1 mei 2007 moesten we de lekbak onder de opslagtanks van de waterzuivering schoonmaken. In het verleden werd dit afval naar afvalverwerkingsbedrijf [C] in Tilburg afgevoerd. Dit werk voerden wij ongeveer 1 keer per jaar voor [A] uit. Wij komen inmiddels al 8 jaar bij [A].

Doorgaans krijgen de chauffeurs van [verdachte] een stuk of 10 begeleidingsbrieven mee. Deze zijn voorgedrukt. Op een begeleidingsbrief staat een afvalstroomnummer en dergelijke. De chauffeur hoeft alleen nog maar de naam van de klant en zijn handtekening in te vullen.

U toont mij een begeleidingsbrief met nummer [001] van 1 mei 2007. Het afvalstroomnummer op de getoonde begeleidingsbrief is in 1997 door [B] aan [verdachte] afgegeven. Dit afvalstroomnummer is ons gegeven voor de afvoer van RKGslib.

3. Een ambtsedig proces-verbaal van bevindingen van Waterschap Brabantse Delta, nummer 07U003863, d.d. 1 juni 2007 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3], buitengewoon opsporingsambtenaar, opgenomen als bijlage (tapblad 1) bij het dossier met nummer PL20MT/07-009053, sluitingsdatum 28 september 2007, voor zover dit - zakelijk weergegeven - inhoudt: als relaas van voornoemde verbalisant: Op 24 april 2007 is door mij een bedrijfsbezoek gebracht aan [A] B.V., gevestigd in Waalwijk. Daarbij werd het volgende waargenomen: In een zogenaamde calamiteitenbak achter het bedrijf bevonden zich twee afvalwatermengtanks van de afvalwaterzuiveringsinstallatie van dit bedrijf. Het is mij ambtshalve bekend dat in de afvalwatermengtanks hoogstwaarschijnlijk chroom(slib)houdend afvalwater uit het productieproces van de leerlooierij aanwezig is.

Ik zag dat in de calamiteitenbak onder de tanks een aanzienlijke hoeveelheid mogelijk chroom(slib)houdend afvalwater stond. Ambtshalve heb ik later vernomen dat [A] op 1 mei 2007 de calamiteitenbak zou laten leegmaken.

Op 1 mei 2007 nam ik het volgende waar: Bij [A] werden door [verdachte], gevestigd te Waalwijk, werkzaamheden uitgevoerd aan de eerdergenoemde afvalwatermengtanks in de calamiteitenbak. Ik heb de chauffeur gevraagd naar welke locatie het uit de afvalwatermengtanks opgezogen materiaal zou worden afgevoerd. De persoon gaf mij de locatie op van [B] B.V., gevestigd te Waalwijk.

De zuigwagen van [verdachte] was daar volgens deze werknemer reeds naar toe. Ik ben

5

daarop direct naar de vestiging van [B] te Waalwijk gegaan. Aldaar trof ik de zuigwagen van [verdachte] aan. Ik zag dat deze wagen op dat moment schuin op een zogenaamd stortbordes stond, boven een ontvangstbak op het bedrijfsterrein van [B]. In de bak bevond zich een donkere hoeveelheid vloeibaar afval. Uit de aflaat van de vrachtwagen liep op dat moment niets meer. De aflaat van de zuigwagen was wel nat. Ik zag een persoon die aangaf de bestuurder van de zuigwagen te zijn. Op mijn vraag of hij daar had gelost antwoordde hij dat hij een deel had afgelaten, maar dat hij in opdracht van [B] zijn storting had moeten staken. als verklaring van [betrokkene 3]: Ik ben chauffeur in dienst van [verdachte], vestiging Waalwijk. Om 07.00 uur (het hof begrijpt: op 1 mei 2007) ben ik samen met mijn collega [betrokkene 4] met een spuitwagen en een zuigwagen een klus gaan uitvoeren bij [A] in Waalwijk. De opdracht heb ik gekregen van [betrokkene 1] van [verdachte]. Wij hebben achter op het bedrijfsterrein van [A] werkzaamheden uitgevoerd aan twee tanks die daar in een betonnen bak lagen. Onze opdracht was om de twee tanks leeg te maken en de betonnen bak leeg te maken. Daar zat een waterslibmengsel in. Toen mijn wagen vol zat heeft [betrokkene 4] geprobeerd met [betrokkene 5] van [B] te bellen om te vragen of dit spul naar [B] te Waalwijk mocht. De reden dat we die vraag stelden was dat we normaal gesproken alleen RKG-slib daar brengen. [Betrokkene 4] en ik hadden onze twijfels of dit materiaal van [A] daar naartoe zou mogen. Mijn collega [betrokkene 4] heeft vervolgens [betrokkene 1] van [verdachte] gebeld.

[Betrokkene 1] heeft gezegd dat we [betrokkene 5] maar moesten bellen, maar dat lukte niet. Nadat we 30 tot 45 minuten bij [A] hebben staan wachten heeft mijn collega [betrokkene 4] gezegd: ga maar lossen bij [B], want je hebt toch een afvalstroomnummer. Op mijn werkbon stond een afvalstroomnummer. [Betrokkene 1] had dit nummer gekopieerd van een andere bon. Toen we geen contact konden krijgen met [betrokkene 5] ben ik dus met mijn vracht naar [B] gereden en ben daar gaan lossen. Het begeleidingsformulier dat u nu toont heb ik vanochtend bij [A] ingevuld en zelf ondertekend bij ontdoener met een krabbel. Toen ik 6,3 ton - zoals juist uit de weging bleek - had gelost, belde [betrokkene 5] van [B] met de opdracht om het lossen te stoppen. als relaas van voornoemde verbalisant: Ik heb een monster genomen van de resterende inhoud van de tank van de zuigwagen die volgens [betrokkene 3] uit de afvalwatermengtank van [A] was opgezogen. Uit de uitslag van de laboratoriumanalyse bleek dat de afvalstroom die in de vrachtwagen van [verdachte] zat en die bij [A] opgezogen was, een concentratie van 760 mg/kg chroom bevatte.

4. Een geschrift, als bedoeld in artikel 344, onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, te weten een begeleidingsbrief te gebruiken voor afvalvervoer, genummerd [001], opgenomen als bijlage bij het onder 3 genoemde proces-verbaal van bevindingen, voor zover dit - zakelijk weergegeven - inhoudt: Begeleidingsbrief te gebruiken bij afvalvervoer Afzender: [A] Factuuradres:'''' Ontdoener:'''' (het hof begrijpt de aanhalingstekens bij factuuradres en ontdoener als '[A]') Ontvanger: [B] Locatie: [B] Getransporteerd door vervoerder: [verdachte] Afvalstroomnummer Gebruikelijke benaming Eural code [002] R.K.G. [003] [001].

5. Een geschrift, als bedoeld in artikel 344, onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, te weten een werkbon van [verdachte], genummerd [004], gedateerd 27 april 2007,

6

opgenomen als bijlage bij het onder 3 genoemde proces-verbaal van bevindingen, voor zover dit - zakelijk weergegeven - inhoudt: Werkbon [verdachte] 27.04.07 ------------------------------------------Aanvang werk: 1-05-2007 Tijd: 7.00 Onderwerp: [A] ------------------------------------------Te verrichten werkzaamheden Hogedrukwagen Vacu端mwagen ------------------------------------------Omschrijving mankracht [betrokkene 4] [betrokkene 3] ------------------------------------------Afvalstroomnummers [002] ------------------------------------------Opmerkingen Leegzuigen en schoonspuiten van bakken Melden bij [betrokkene 6] [005] ------------------------------------------6. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor van de politie Midden en West Brabant, regionaal milieuteam, nummer PL20MT/07-121162, d.d. 5 juli 2007 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], respectievelijk brigadier en aspirant van politie, opgenomen op pagina 40-43 van het dossier met nummer PL20MT/07009053, sluitingsdatum 28 september 2007, voor zover dit - zakelijk weergegeven inhoudt als verklaring van [betrokkene 7]: Ik ben volledig vertegenwoordigingsbevoegd voor [A] B.V. [A] is een leder fabriek. Ik ben hier algemeen directeur. De afvalstoffen die tijdens het productieproces vrijkomen zijn: afvalwater lederschaafsel en -snippers en slibkoek. Het slibkoek is afkomstig uit de zuiveringsinstallatie van [A]. Het slibkoek bevat zware metalen zoals chroom. Ons probleem met de waterzuiveringsinstallatie is dat er in de twee buffertanks slib ontstaat.

Hierdoor moeten we de tanks twee keer per drie jaar laten schoonmaken. We laten de tanks en de calamiteitenbak reinigen door [verdachte]. Wanneer de tanks en de calamiteitenbak gereinigd moeten worden wordt daar telefonisch opdracht toe gegeven.

De factuur die we ontvangen van [verdachte] bevat altijd keurig een weegbrief van het afvalverwerkingsbedrijf [C], gevestigd in Tilburg. [C] is een erkende verwerker van afvalstoffen waaronder chroomhoudende afvalstoffen van de leerindustrie.

Op 1 mei 2007 heeft [verdachte] de zuiveringsinstallatie wederom ontdaan van het slib.

Ik heb nooit opdracht gegeven het slib naar [B] te brengen in plaats van naar [C].

Integendeel; tot nu toe verkeerde ik in de veronderstelling dat het slib zou worden afgevoerd naar [C]. [Verdachte] is sinds jaren op de hoogte van de aard van ons bedrijf en de waterzuivering.

7. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor van de politie Midden en West Brabant, regionaal milieuteam, nummer PL20MT/07-121162, d.d. 11 juni 2007 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], respectievelijk brigadier en aspirant van politie, opgenomen op pagina 48-53 van het dossier met nummer PL20MT/07-009053, sluitingsdatum 28 september 2007, voor zover dit - zakelijk weergegeven - inhoudt als verklaring van [betrokkene 5]: Mijn rol binnen [B] is als volgt; ik ben verantwoordelijk voor de vergunningen en de acceptatie van afvalstoffen. Als enige werknemer ben ik verantwoordelijk voor alle zaken binnen [B].

Ik was op 1 mei 2007 niet op de hoogte van het transport door [verdachte] met afval uit

7

de waterzuiveringsinstallatie van [A]. Het afval van [A] mag niet bij [B] binnenkomen.

De Wet milieubeheervergunning van [B] is in april 2006 verlopen. We zijn al 4 jaar bezig met het aanvragen van een nieuwe vergunning bij de provincie Noord-Brabant."

2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen: "H.1.

Een rechtspersoon kan als dader van een strafbaar feit worden aangemerkt indien de gedraging in redelijkheid aan de rechtspersoon kan worden toegerekend.

Een belangrijk oriĂŤntatiepunt daarbij is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen: - het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon; - de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon; - de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf; - de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard.

Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op het voorkomen van de gedraging. Daarbij verdient opmerking dat laatstbedoelde criteria - die plegen te worden aangeduid als ijzerdraadcriteria - weliswaar zijn ontwikkeld met het oog op het functionele daderschap van een natuurlijke persoon (dus met het oog op de strafrechtelijke aansprakelijkheid van een natuurlijk persoon voor een gedraging van een andere natuurlijke persoon), maar dat zij in voorkomende gevallen tevens kunnen fungeren als maatstaven voor de toerekening van een gedraging van een natuurlijk persoon aan een rechtspersoon.

H.2.

Het hof stelt het volgende vast: - [Betrokkene 3] was op 1 mei 2007 als chauffeur in dienst bij verdachte op de vestiging in Waalwijk.

- [Betrokkene 1] was op 1 mei 2007 bedrijfsleider van de vestiging in Waalwijk van verdachte.

- [A] B.V. heeft verdachte opdracht gegeven om op 1 mei 2007 bij [A] in Waalwijk de lekbak onder de opslagtanks van de waterzuivering schoon te maken.

- [Betrokkene 1] heeft [betrokkene 3] en [betrokkene 4] de opdracht gegeven deze werkzaamheden uit te voeren. Op de werkbon staat onder meer het volgende vermeld: ---------------------------------------Afval stroomnummers [002] ---------------------------------------Opmerkingen Leegzuigen en schoonspuiten van bakken Melden bij [betrokkene 6] [005] ---------------------------------------- [Betrokkene 3] en [betrokkene 4] hebben een hoeveelheid waterslibmengsel opgezogen met hun zuigwagen. Omdat zij twijfels hadden of deze afvalstoffen naar [B] mochten, heeft [betrokkene 4] gebeld met [betrokkene 1] om dit na te vragen.

[Betrokkene 1] heeft [betrokkene 4] toen gezegd dat hij [betrokkene 5] van [B] moest bellen om dit aan hem te vragen. [Betrokkene 4] heeft dit geprobeerd, maar kon geen contact krijgen met [betrokkene 5].

- [Betrokkene 3] en [betrokkene 4] hebben 30 tot 45 minuten gewacht, waarna

8

[betrokkene 4] aan [betrokkene 3] voorstelde om de afvalstoffen bij [B] te lossen, omdat op de werkbon al een afvalstroomnummer stond.

- [Betrokkene 3] heeft vervolgens een begeleidingsbrief ingevuld en ondertekend op de locatie die was bestemd voor de ontdoener.

- Chauffeurs van verdachte krijgen doorgaans een aantal voorgedrukte begeleidingsformulieren mee waar onder meer het afvalstroomnummer al op is ingevuld.

- Vervolgens is een deel van de lading bij [B] gelost. Deze lading bestond uit chroomhoudend lederslib. [B] was niet vergund deze afvalstoffen te verwerken.

H.3.

Op grond van de onder H.2. genoemde feiten en omstandigheden en tegen de achtergrond van de onder H.1. genoemde criteria, is het hof van oordeel dat de onder 1. ten laste gelegde gedraging in redelijkheid aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Het hof acht daarbij in het bijzonder van belang dat het vervoeren van bedrijfsafvalstoffen valt onder de normale bedrijfsvoering van verdachte en dat [betrokkene 3] en [betrokkene 4] handelden in opdracht van en uit hoofde van een dienstbetrekking bij verdachte. Voorts acht het hof van groot belang dat de verdachte erover kon beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden. Immers heeft de bedrijfsleider van verdachte [betrokkene 1], nadat de chauffeurs hun twijfels over de te vervoeren lading hadden geuit, niets ondernomen om te voorkomen dat de ten laste gelegde gedraging zou plaatsvinden. Dit had wel in de rede gelegen, nu op de door hem aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4] overhandigde werkbon het afvalstroomnummer en de omschrijving van R.K.G.-slib en de loslocatie [B] stonden vermeld, en in het bedrijf gebruik werd gemaakt van voorgedrukte begeleidingsbrieven waarop dezelfde informatie reeds was ingevuld. [Betrokkene 1] moet zich derhalve op zijn minst bewust zijn geweest van de aanmerkelijke kans dat de chauffeurs, bij gebrek aan sturing, gebruik zouden maken van de hun voorhanden zijnde middelen, met de onder 1. ten laste gelegde gedraging als gevolg."

2.3.1. Het Hof heeft, naar hiervoor in 2.2.3 is vermeld, onder H.1 de maatstaven weergegeven aan de hand waarvan het heeft beoordeeld of de tenlastegelegde gedraging redelijkerwijs aan de verdachte kan worden toegerekend. Die maatstaven zijn juist (vgl.

HR 21 oktober 2003, LJN AF7938, NJ 2006/328).

2.3.2. Het Hof heeft aan de hand van deze maatstaven en op grond van de door hem vastgestelde feiten en omstandigheden geoordeeld dat de onder 1 tenlastegelegde gedraging redelijkerwijs aan de verdachte kan worden toegerekend. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

De feiten en omstandigheden waarop het Hof zijn oordeel heeft gebaseerd (hiervoor in 2.2.2 en 2.2.3 onder H.2 vermeld) komen op het volgende neer. Het vervoeren van bedrijfsafvalstoffen valt onder de normale bedrijfsuitoefening van de verdachte. De chauffeurs [betrokkene 3] en [betrokkene 4] waren in dienstbetrekking bij de verdachte en handelden bij de uitvoering van de onderhavige werkzaamheden in opdracht van de verdachte. [Betrokkene 1], als bedrijfsleider van de verdachte, kon erover beschikken of de gedraging al of niet zou plaatsvinden, nu hij, nadat de werknemers tegenover hem hun twijfels hadden geuit of de te vervoeren afvalstoffen naar [B] mochten, geen adequate - maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat de tenlastegelegde gedraging zou plaatsvinden. [Betrokkene 1] had immers de chauffeurs onder meer voorzien van een voorbedrukte werkbon waarop een (onjuist) afvalstroomnummer en [B] als de (onjuiste) loslocatie waren gesteld en heeft, hoewel hij erop bedacht had moeten zijn dat zij daarvan gebruik zouden maken ingeval zij geen contact konden krijgen met [B], nagelaten de chauffeurs terzake behoorlijk te instrueren.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen en de daaraan door het Hof ontleende vaststellingen heeft het Hof kunnen afleiden dat de bedrijfsleider [betrokkene 1] blijkens zijn handelen en nalaten niet de zorg heeft betracht die van hem in zijn leidingevende positie bij de verdachte in redelijkheid mocht worden gevergd met het oog op het voorkomen dat de handelwijze van de werknemers de desbetreffende verboden gedraging zou opleveren,

9

en op die gronden mogen aannemen dat de rechtspersoon als dader moet worden aangemerkt. Daaraan doet niet af dat [betrokkene 1] niet zelf de tenlastegelegde gedraging heeft verricht. Daaraan doet evenmin af dat het Hof niet heeft vastgesteld of de verdachte de verboden gedraging placht te aanvaarden, nu dit slechts een van de omstandigheden is die bij de beoordeling van de toerekening in aanmerking kan komen en het oordeel van het Hof ook zonder die omstandigheid toereikend is gemotiveerd.

2.3.3. Op het voorgaande stuiten de middelen af.

3. Beoordeling van het derde middel Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 24 januari 2012.

10

LJN: BU8789, Hoge Raad , 10/04969 Print uitspraak Datum uitspraak: 14-02-2012 Datum publicatie: 14-02-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Feitelijk leidinggeven. Het Hof heeft zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting uit de door hem gedane vaststellingen kunnen afleiden dat de verdachte aan de onder 1 bewezenverklaarde door BV X en BV Y gepleegde bedrieglijke bankbreuk feitelijk leiding heeft gegeven. De enkele in de gebezigde bewijsmiddelen voorkomende opmerking van verdachte dat hij de administratie niet aan de curator had uitgeleverd omdat die administratie op kantoor was achtergebleven doet daaraan niet af, nu die omstandigheid onverlet laat dat verdachte die - naar uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid - binnen de rechtspersoon de volle verantwoordelijkheid droeg voor de administratie, naar het kennelijke oordeel van het Hof desalniettemin kon bewerkstelligen dat die administratie in handen van de curator kwam. Het oordeel van het Hof dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de onder 2 bewezenverklaarde bedrieglijke bankbreuk getuigt tegen de achtergrond van ’s Hofs vaststellingen omtrent de rol van verdachte binnen rechtspersoon Y niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.

Vindplaats(en): NJ 2012, 133 NJB 2012, 605 NS 2012, 133 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 332

Uitspraak 14 februari 2012 Strafkamer nr. S 10/04969 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 augustus 2009, nummer 22/005320-06, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.P. Stipdonk, advocaat te Leiden, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft het onder 1 bewezenverklaarde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het

11

overige.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de bewezenverklaarde gedragingen van de in de bewezenverklaring genoemde rechtspersonen, althans dat het Hof wat betreft het feitelijk leiding geven blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

2.2. Overeenkomstig de tenlastelegging heeft het Hof ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: "1. [A] B.V. en [B] B.V., in de periode van 13 januari 2003 tot en met 09 februari 2004 te Rotterdam, welke rechtspersonen bij vonnissen van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam (nummers 03/391F van [A] B.V. en 03/404F van [B] B.V.) van 15 juli 2003 en 22 juli 2003 in staat van faillissement zijn verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers, niet heeft voldaan aan de op voornoemde rechtspersonen rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i eerste lid van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en/of het bewaren en/of tevoorschijn brengen van boeken en/of bescheiden en/of gegevensdragers in dat artikel bedoeld, immers hebben voornoemde rechtspersonen, niet hun administratie aan de (benoemde) curator (mr. G.C. Verburg) overhandigd/uitgeleverd, althans ter beschikking gesteld, ten gevolge waarvan de rechten en verplichtingen van voornoemde rechtspersonen, niet te allen tijde juist of volledig konden worden gekend, aan welke verboden gedraging(en) hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven; 2. [B] B.V., in de periode van 13 januari 2003 tot en met 22 juli 2003 in Nederland, welke rechtspersoon bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam (nummer 03/404F van 22 juli 2003 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers, enig goed aan de boedel heeft onttrokken, immers heeft voornoemde rechtspersoon, toen en aldaar geldbedragen, van Postbankrekeningnummer [001] en van een ABN-AMRO bankrekeningnummer contant opgenomen en aldus (telkens) aan de boedel onttrokken, aan welke verboden gedragingen hij, feitelijk leiding heeft gegeven."

2.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering: "1. Een geschrift, zijnde een kopie van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 15 juli 2003 met insolventienummer 03/391F, (blz. 257) inhoudende - zakelijk weergegeven -: VONNIS van de enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken op het op 12 juni 2003 ter griffie van deze rechtbank ingekomen verzoekschrift, met bijlage, van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [C] B.V., strekkende tot faillietverklaring van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V., kantoorhoudende aan de [a-straat 1] te Rotterdam.

De beslissing De rechtbank, verklaart [A] B.V. in staat van faillissement; benoemt tot rechter-commissaris het lid van deze rechtbank mr. A.B.H.M. van Thiel en stelt aan tot curator mr. G.C. Verburg, advocaat en procureur te Rotterdam.

2. Een geschrift, zijnde een kopie van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 juli 2003 met insolventienummer 03/404 F, (blz. 258) inhoudende - zakelijk weergegeven -: VONNIS van de enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken op het op 18 juni 2003 ter griffie van deze rechtbank ingekomen verzoekschrift, met bijlage, van [betrokkene 1], strekkende tot faillietverklaring van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] B.V., kantoorhoudende aan de [a-straat 1] te Rotterdam.

12

De beslissing De rechtbank, verklaart [B] B.V. in staat van faillissement; benoemt tot rechter-commissaris het lid van deze rechtbank mr. A.B.H.M. van Thiel en stelt aan tot curator mr. G.C. Verburg, advocaat en procureur te Rotterdam.

3. Een geschrift (blz. 259), zijnde een kopie van een volmacht d.d. 4 februari 2004, verleend door mr. G.C. Verburg, in zijn hoedanigheid van curator van [A] en [B] B.V., aan mr. M.T. Guijt, tot het doen van aangifte van faillissementsfraude tegen de (indirecte) (voormalige) bestuurders van [A] en [B]: 1. [Verdachte] 2. [Medeverdachte] 4. Een geschrift, zijnde een schriftelijke verklaring van mr. M.T. Guijt (blz. 106), d.d. 9 februari 2004, inhoudende - zakelijk weergegeven -: In het faillissement van [A] B.V. en [B] B.V. verklaar ik het volgende: [A] B.V. was zowel statutair als feitelijk gevestigd op het adres [a-straat 1] te Rotterdam. In de periode voor het faillissement zijn de bestuurders regelmatig gewisseld.

Uit het handelsregister blijkt dat als bestuurders ingeschreven hebben gestaan: van 7 mei 2001 tot 13 januari 2003 [verdachte], geboren [geboortedatum]-1970, als bestuurder/directeur/aandeelhouder, en van 7 mei 2001 tot 10 juli 2002 [medeverdachte], geboren [geboortedatum]-1967, als bestuurder/directeur aandeelhouder.

In mijn visie zijn [verdachte en medeverdachte] als feitelijk leidinggevende binnen de [A] B.V. aan te merken.

[B] B.V. was zowel feitelijk als statutair ingeschreven op het adres [a-straat 1] te Rotterdam. [A] B.V. was sinds 28-01-2002 bestuurder aandeelhouder van [B] B.V. Op 17 juli 2003 heb ik [verdachte en medeverdachte] per aangetekende post met bericht van ontvangst aangeschreven met het verzoek om uiterlijk op 21 juli 2003 telefonisch contact met mij op te nemen voor een afspraak voor een bespreking. In mijn schrijven heb ik verzocht de volgende stukken te verzamelen: jaarstukken van de afgelopen 3 jaar, afschrift van de notariële oprichtingsakte, volledige uitdraai van het grootboek, de kolommenbalans en resultatenrekening over de afgelopen 3 jaar, de verzamelloonstaat voorafgaand aan het faillissement plus het lopende jaar, lijst met openstaande debiteuren en crediteuren per faillissement, specificatie onderhanden werk, kas-, banken giroafschriften, in- en verkoopfacturen, pandlijsten, overeenkomsten.

Ondanks dat ik herhaalde malen heb verzocht om afgifte van de gehele administratie over de laatste 3 jaar van beide vennootschappen is tot op heden de administratie niet aan mij afgegeven en heb ik mij geen beeld kunnen vormen van de financiële situatie van de beide failliete vennootschappen.

Aangezien ik geen activa heb aangetroffen in de boedel is naar mijn mening voor een bedrag van ruim € 200.000,- aan de boedel onttrokken. Tevens is voor een bedrag van € 38.000,- aan baten niet verantwoord. Ik doe hierbij, gemachtigd door de curator in de faillissementen van [A] B.V. en [B] B.V. aangifte van het plegen van bedrieglijke bankbreuk.

5. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Eindhoven, dossiernummer 30532 (blz. 0161), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende - zakelijk weergegeven -: als relaas van de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2]: Op 4 juni 2004 hebben wij bij de Kamer van Koophandel te Rotterdam een afschrift uit het handelsregister opgehaald betreffende de volgende inschrijving: - [A] B.V., inschrijvingsnummer [...].

Met betrekking tot deze inschrijving zagen wij de volgende registraties: - op 16 mei 2001: Oprichting besloten vennootschap [A] B.V. per 7 mei 2001 - op 16 mei 2001: Inschrijving per 7-5-2001 van [medeverdachte] als directeur.

- op 16 mei 2001: Inschrijving per 7-5-2001 van [verdachte] als directeur.

13

-

op op op op

10 13 24 24

juli 2002: Uittreding per 10-7-2002 van [medeverdachte] als bestuurder. januari 2003: Inschrijving per 13-1-2003 [betrokkene 2] als bestuurder. maart 2003: Uitschrijving per 20-3-2003 van [betrokkene 2] als bestuurder: maart 2003: Inschrijving per 20-3-2003 van [betrokkene 3] als bestuurder

6. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Eindhoven, dossiernummer 30532 (blz. 0164), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende - zakelijk weergegeven -: als relaas van de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2]: Op 4 juni 2004 hebben wij bij de Kamer van Koophandel te Rotterdam een afschrift uit het handelsregister opgehaald betreffende de volgende inschrijving: - [B] B.V., inschrijvingsnummer [...].

Met betrekking tot deze inschrijving zagen wij de volgende registraties: - op 16 mei 2001: Oprichting besloten vennootschap [B] B.V. - op 16 mei 2001: Inschrijving per 7-5-2001 van [medeverdachte] als directeur.

- op 16 mei 2001: Inschrijving per 7-5-2001 van [verdachte] als directeur.

- op 11 februari 2002: Uittreding per 28-1-2002 van [medeverdachte] en [verdachte] als directeur/bestuurder - op 11 februari 2002: Inschrijving per 28-1-2002 van [A] B.V. als directeur en enig aandeelhouder van [B] B.V. 7. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Eindhoven, dossiernummer 30532 (blz. 0086), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende - zakelijk weergegeven -: als de op 1 maart 2005 tegenover de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] afgelegde verklaring van de verdachte: Ik ben vanaf 16 mei 2001 werkzaam geweest voor de [A] B.V. en [B] B.V. Mijn functie was financieel directeur. Mijn werkzaamheden binnen [B] B.V. waren het uitzenden van mensen en het bijhouden van de administratie en boekhouding. [Betrokkene 2] was koper van [A] B.V. en [B] B.V. De overdracht van de aandelen is nooit via de notaris gelopen. Dit heeft tot gevolg dat ik verantwoordelijk bleef voor de gang van zaken binnen de vennootschappen. Ik had 49% van de aandelen. Mijn broer had 51% van de aandelen. Ik heb na 13 januari 2003 bijstand verleend aan de vennootschappen. Dit heeft ongeveer 3 maanden geduurd. De eerste 3 weken na 13 januari 2003 was ik nog dagelijks op het kantoor. Daarna werd het wekelijks één á twee keer per week.

8. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Eindhoven, dossiernummer 30532 (blz. 0089), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende - zakelijk weergegeven -: als de op 1 maart 2005 tegenover de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] afgelegde verklaring van de verdachte: Per 13 januari 2003 zijn we gestopt met de bedrijfsactiviteiten van [B]. Dit heeft te maken met de G-gelden. In oktober/november 2002 hadden we een achterstand in het afdragen van sociale premies van ongeveer 100.000 euro. Dit was de druppel om te stoppen met [B]. In december 2002 was er behalve kantoorpersoneel geen personeel meer in dienst. De inkomsten droogden toen ook op. U houdt mij voor dat ik, hoewel ik op 13 januari 2003 was uitgetreden als bestuurder van [A] en indirect van [B], op 27-22003 en op 24-1-2003 toch nog aangiften loonbelasting en omzetbelasting heb ondertekend. U toont mij uw bijlagen 202/1 en 200/1. Dit zijn mijn handtekeningen. Ik heb deze aangiften ondertekend. Ik heb op 5 maart 2003 een fax verzonden naar [D].

Dit is mijn handtekening. Ik heb op 11 maart 2003 ook gecorrespondeerd met [E]. Ook dat is mijn handtekening.

9. Geschriften, te weten de als bijlagen 202 en 200 bij bovengenoemd proces-verbaal d.d. 17 maart 2005 gevoegde aangiftes loonbelasting respectievelijk omzetbelasting, op 24 januari 2003 respectievelijk 27 februari 2003 ondertekend door [verdachte].

14

10. Een geschrift, zijnde een kopie van een faxbericht van [B] B.V. aan [D], d.d. 5 maart 2003, ondertekend door [verdachte] (blz. 1022) betreffende de betaling van facturen.

11. Een geschrift zijnde een kopie van een faxbericht van [B] B.V. aan [E] B.V. d.d. 11 maart 2003, ondertekend door [verdachte] (blz. 1023) betreffende een door [B] B.V. verschuldigd bedrag.

12. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Eindhoven, dossiernummer 30532 (blz. 0075), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende - zakelijk weergegeven -: als de op 18 oktober 2004 tegenover de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] afgelegde verklaring van [betrokkene 2]: Via mijn broer ben ik in contact gekomen met [A] B.V. en [B] B.V. Het leek mij interessant om het bedrijf over te nemen. Ik kwam in contact met [verdachte en medeverdachte]. [Verdachte] was degene die het gebeuren op kantoor regelde. Op 13 januari 2003 zijn we naar de Kamer van Koophandel geweest. Na 13 januari 2003 was ik nog steeds werkzaam bij mijn oude werkgever. Na mijn werk ging ik naar [A].

[Verdachte] zat dan achter de computer te werken. Dit is ongeveer twee weken zo gegaan. Daarna ben ik ziek geworden. Zelfstandig heb ik binnen [A] niets gedaan. Van boekhouding heb ik niets gezien. [Verdachte] regelde de financiële zaken. Ik heb nooit een bankpasje ontvangen. Ik heb nooit iets gezien van facturen. Ik heb mij later laten uitschrijven als bestuurder van [A]. Daarna is er een nieuwe bestuurder ingeschreven, genaamd [betrokkene 3]. Bij de bestuurderswissseling bij de Kamer van Koophandel waren [verdachte] en [medeverdachte], [betrokkene 3] en ik aanwezig.

13. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Eindhoven, dossiernummer 30532 (blz. 0070), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende - zakelijk weergegeven -: als de op 15 oktober 2004 tegenover de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] afgelegde verklaring van [betrokkene 3]: In februari 2003 ben ik via een neef in contact gekomen met [A] B.V. en [B] B.V. [medeverdachte] stelde voor dat ik voor de maanden maart/april bestuurder zou worden van [B] of [A] B.V. Ik zou hiervoor € 500,- per week ontvangen. Ik moest alleen mijn naam als bestuurder beschikbaar stellen. Ik heb toen een uittreksel uit de burgerlijke stand gehaald en aan [medeverdachte] gegeven. Op het kantoor van [A] had [verdachte] al een kopie gemaakt van mijn paspoort. In maart 2003 ben ik naar de Kamer van Koophandel gegaan om de inschrijving als bestuurder te doen. Daarbij waren onder andere [medeverdachte] en een Surinaamse jongen aanwezig. De Surinaamse jongen werd uitgeschreven als bestuurder, gelijktijdig met mijn inschrijving. Ik ben in totaal maar twee keer op het kantoor aan de [a-straat] geweest. Op de momenten dat ik daar ben geweest zat [verdachte] daar achter zijn bureau. Ik heb daar nooit enig werk verricht. Ik heb ongeveer € 2.000,- ontvangen voor het als bestuurder ingeschreven staan. Ik kreeg per week uitbetaald.

14. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Eindhoven, dossiernummer 30532 (blz. 0096), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende - zakelijk weergegeven -: als de op 2 maart 2005 tegenover de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] afgelegde verklaring van de verdachte: Het is mij bekend dat de curator mij gevraagd heeft om de administratie van [A] B.V. en [B] B.V. uit te leveren. Ik heb de administratie niet uitgeleverd aan de curator omdat ik die niet had. De administratie is achtergebleven op de [a-straat]. Het is mij regelmatig kenbaar gemaakt door de curator dat de volle verantwoordelijkheid hiervan bij mij ligt.

15. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Eindhoven, dossiernummer 30532 (blz. 0208), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, inhoudende - zakelijk weergegeven -:

15

als relaas van de opsporingsambtenaar [verbalisant 2]: Op 14 mei 2004 nam ik kennis van de faillissementsdossiers die door mr. M.T. Guijt, namens curator mr. G.C. Verburg waren aangelegd. Ik stelde daarbij vast dat in deze dossiers geen enkele vorm van boekhouding of administratie aanwezig was. Wel stelde ik vast dat [B] B.V. bij de Postbank twee zakelijke rekeningen voerde, waaronder een rekening met nummer [001].

Aan de Postbank is uitlevering verzocht van informatie omtrent deze rekening. Dit onderzoek van de door de Postbank uitgeleverde stukken met betrekking tot Postbankrekeningnummer [001] bleek, dat aan [B] B.V. een pas was uitgereikt met nummer [002] met als gemachtigde [verdachte]. Deze pas is ingetrokken op 27 maart 2003. De van de Postbank N.V. verkregen "vervangende exemplaren" van de rekeningafschriften van deze rekening hebben betrekking op de periode 2-1-2002 tot aan faillissementsdatum. Uit de rekeningafschriften blijkt dat middels pasnummer [002] gedurende de periode vanaf 13 januari 2003 in totaal â‚Ź 25.450,- van deze rekening van [B] was opgenomen, waaronder de geldopnames volgens onderstaand overzicht: Pasnummer Datum Afschrift nr. Bedrag Mutatiesoort [002] 16-01-03 3-1 1.000,00 gm [002] 16-01-03 3-1 2.900,00 pk [002] 24-01-03 4-1 50,00 gm [002] 28-01-03 5-1 1.600,00 pk [002] 06-02-03 6-1 1.900,00 pk [002] 10-02-03 7-1 6.000,00 pk [002] 26-03-03 10-1 1.000,00 gm [002] 26-03-03 10-1 11.000,00 pk mutatiesoorten: gm=giromaat/geldautomaat pk=postkantoor 16. Een geschrift, te weten een computerprint van de Postbank (blz. 1065) voorzover inhoudende dat bij de op naam van de [B] B.V. staande rekening met nummer [001] behorende bij pas met nummer [002] tot 24 maart 2003 in gebruik was bij [verdachte] als gemachtigde.

17. Geschriften, te weten kopieĂŤn van bankafrekeningen van de Postbank (blz. 12021209), voorzover inhoudende de in bewijsmiddelen 15 vermelde geldopnames.

18. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 12 augustus 2009, inhoudende - zakelijk weergegeven -: Het is juist dat ik op 26 maart 2003 op het postkantoor een bedrag van â‚Ź 11.000,- heb opgenomen van postbankrekening [001] van [B] B.V. Ik kan niet aantonen dat ik dat geld aan [betrokkene 2] heb gegeven. Toen ik [betrokkene 2] na de verkoop van het bedrijf ondersteunde was er niets in portefeuille.

Wij waren toen alle opdrachtgevers kwijt.

19. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Eindhoven, dossiernummer 30532 (blz. 0093), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende - zakelijk weergegeven -: als de op 2 maart 2005 tegenover de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] afgelegde verklaring van de verdachte: U vraagt mij naar de gang van zaken met betrekking tot de kontante geldopnames bij de Postbank na 13 januari 2003. Ik nam deze gelden van de bank op.

20. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Eindhoven, dossiernummer 30532 (blz. 216), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende - zakelijk weergegeven -: als relaas van de opsporingsambtenaar [verbalisant 1]:

16

[A] B.V. beschikte over een bankrekening ([003]) bij de ABN-AMRO bank, gemachtigde met betrekking tot deze rekening was [verdachte]. Na 13 januari 2003 werden via de aan hem uitgereikte bankpas gelden opgenomen van de rekening tot een bedrag van € 17.335,=.

21. Andere geschriften, te weten computerprints van de ABN-AMRO (blz. 655-657), voorzover inhoudende dat de bij de op naam van [B] B.V. staande rekening met nummer [003] behorende pas met nummer [004] in gebruik was bij [verdachte] en dat deze op 26 maart 2003 werd geblokkeerd.

22. Andere geschriften, te weten kopieën van bankafschriften van de ABN-AMRO (blz.

1325-1331), voorzover inhoudende de navolgende geldopnamen van bankrekening [003] met de pas met nummer [004]: - 16 januari 2003 € 2.300,00 Capelle aan den IJssel - 16 januari 2003 € 1.000,00 Capelle aan den IJssel - 22 januari 2003 € 2.900,00 Capelle aan den IJssel - 22 januari 2003 € 1.000,00 Capelle aan den IJssel - 28 januari 2003 € 6.800,00 Capelle aan den IJssel - 6 februari 2003 € 80,00 Capelle aan den IJssel - 11 februari 2003 € 1.000,00 Schiedam - 13 februari 2003 € 300,00 Capelle aan den IJssel - 13 februari 2003 € 5,00 Capelle aan den IJssel - 17 februari 2003 € 1.950,00 Capelle aan den IJssel."

2.4. De tenlastelegging behelst het aan de verdachte gemaakte verwijt dat hij - kort gezegd - feitelijk leiding heeft gegeven aan door [A] B.V. en/of [B] B.V. gepleegde bedrieglijke bankbreuk door niet te voldoen aan de op hen rustende verplichting om hun administratie aan de curator over te dragen (feit 1) en door het onttrekken van geldbedragen aan de boedel van [B] B.V. (feit 2).

2.5. Het Hof heeft wat betreft de rol van de verdachte blijkens de bewijsvoering vastgesteld: (i) dat de verdachte vanaf 16 mei 2001 werkzaam was als financieel directeur van [A] B.V. en [B] B.V. en als zodanig verantwoordelijk was voor het uitzenden van mensen en het bijhouden van de administratie en de boekhouding; (ii) dat vanaf december 2002 behalve kantoorpersoneel geen personeel meer in dienst was van [B] B.V; (iii) dat op 13 januari 2003 de bedrijfsactiviteiten van [B] B.V. waren beëindigd en de verdachte was uitgetreden als bestuurder van de [A] B.V., die op dat moment bestuurder was van [B] B.V., en door [betrokkene 2] was opgevolgd als bestuurder, maar dat de verdachte ondanks die bestuurderswisseling - ter plekke - de financiële werkzaamheden voor de rechtspersonen bleef verrichten, waaronder het doen van aangiften loonbelasting en omzetbelasting; (iv) dat de verkoop van de rechtspersonen aan [betrokkene 2] nimmer is geëffectueerd door de overdracht van aandelen, zodat de verdachte verantwoordelijk bleef voor de gang van zaken binnen de rechtspersonen, en (v) dat [betrokkene 3], die op zijn beurt [betrokkene 2] als bestuurder van beide rechtspersonen was opgevolgd, nimmer werkzaamheden voor [A] B.V. en [B] B.V. heeft verricht, vijfhonderd euro per week kreeg uitbetaald om als bestuurder ingeschreven te staan, terwijl hij toen hij twee keer op kantoor kwam, daar de verdachte aantrof.

2.6. Uit zijn hiervoor onder 2.5 weergegeven vaststellingen heeft het Hof wat betreft het onder 1 bewezenverklaarde zonder van een onjuiste rechtsopvatting blijk te geven kunnen afleiden dat de verdachte aan de door [A] B.V. en [B] B.V. gepleegde bedrieglijke bankbreuk feitelijk leiding heeft gegeven. Daaraan doet niet af de enkele in de gebezigde bewijsmiddelen voorkomende opmerking van de verdachte dat hij de administratie niet aan de curator had uitgeleverd omdat die administratie op kantoor was achtergebleven.

17

Die omstandigheid laat immers onverlet dat de verdachte, die - naar uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid - binnen de rechtspersoon de volle verantwoordelijkheid droeg voor de administratie, naar het kennelijke oordeel van het Hof desalniettemin kon bewerkstelligen dat die administratie in handen van de curator kwam.

2.7. Ook overigens kan het middel niet tot cassatie leiden. 's Hofs oordeel dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de onder 2 bewezenverklaarde bedrieglijke bankbreuk, getuigt tegen de achtergrond van 's Hofs hiervoor onder 2.5 weergegeven vaststellingen omtrent de rol van de verdachte binnen die rechtspersoon niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.

2.8. Het middel faalt.

3. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van tien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

4. Slotsom Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 3 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf; vermindert deze in die zin dat deze negen maanden en drie weken, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren beloopt; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 14 februari 2012.

18

LJN: BR5551, Hoge Raad , 10/00049 Print uitspraak Datum uitspraak: 15-11-2011 Datum publicatie: 15-11-2011 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Bewijsklacht feitelijk leiding geven. Computervredebreuk. Het oordeel van het Hof, dat heeft vastgesteld dat verdachte - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - geen maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat met de inlogcodes zou worden ingelogd op de nieuwsserver van het ANP, de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat van die inlogcodes gebruik zou worden gemaakt om onbevoegd toegang te krijgen tot de server van het ANP, is niet onbegrijpelijk.

Vindplaats(en): NJ 2011, 540 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1430

Uitspraak 15 november 2011 Strafkamer nr. 10/00049 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 december 2009, nummer 22/000700-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. K.K. Hansen Löve, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.2. De raadsvrouwe heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

1.3. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2. Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel klaagt dat uit de bewijsvoering niet kan volgen dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de door [medeverdachte] verrichte verboden gedragingen.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "de Besloten Vennootschap (BV) [medeverdachte] op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 april 2004 tot en met 13 oktober 2004 in Nederland meermalen opzettelijk wederrechtelijk in een geautomatiseerd werk voor de opslag of verwerking van gegevens, te weten één database van het Algemeen Nederlands Persbureau (het ANP),

19

de ARTOS-server van het ANP is binnen gedrongen, waarbij zij (telkens) de toegang heeft verworven met behulp van een valse sleutel, immers door (telkens) onbevoegd gebruik te maken van ĂŠĂŠn of meer inlogcode(s) die waren uitgegeven aan RTV Utrecht en/of Sky Radio, aan welke verboden gedragingen hij, verdachte telkens feitelijk leiding heeft gegeven."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die zijn weergegeven in de aanvulling op het verkorte arrest.

2.2.3. Het Hof heeft onder meer het volgende overwogen: "De medeverdachte [medeverdachte] is door het hof als rechtspersoon veroordeeld voor het plegen van computervredebreuk in een database van het ANP, die zich op de Artosserver van het ANP bevond.

Nu vaststaat dat het strafbare feit door de rechtspersoon is begaan, is voldaan aan de primaire voorwaarde voor strafbaarheid van de verdachte voor het feitelijk leidinggeven aan de verboden gedraging.

Voorts dient te worden vastgesteld of is voldaan aan de overige voorwaarden voor strafbaarheid van feitelijk leidinggeven aan de verboden gedraging.

Naar het oordeel van het hof was de verdachte bevoegd en redelijkerwijs gehouden om maatregelen te nemen ter voorkoming van de verboden gedraging. Uit het redactiestatuut van [medeverdachte], welk statuut mede is ondertekend door de verdachte, volgt immers dat de verdachte officieel is aangewezen als algemeen hoofdredacteur van [medeverdachte] (het hof begrijpt: B.V.). Voorts is gebleken dat de verdachte ook feitelijk de touwtjes in handen had op de redactie van [medeverdachte].

De verdachte heeft tijdens zijn verhoor bij de politie op 13 juni 2006 verklaard dat hij leidinggevende was op de redactie en dat hij mensen aanstuurde.

Op 24 juni 2009 heeft [betrokkene 2] als getuige bij de raadsheer-commissaris verklaard dat hij met de verdachte de werkwijze in journalistieke zin en technische zaken besprak en dat hij alleen met de verdachte te maken had, niet met de directie.

Voorts is uit het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep niet gebleken dat de verdachte maatregelen heeft genomen om het door individuele redacteuren van de (binnenland)redactie onbevoegd inloggen op de website [het ANP] te voorkomen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de verdachte ter zitting in hoger beroep van 22 september 2009 heeft verklaard dat de redactie van [medeverdachte] was gegroeid tot ongeveer 60 tot 70 redacteuren en dat hij niet controleerde welke websites de redacteuren open hadden staan op hun computer. De verdachte heeft bovendien verklaard dat hij zich in die tijd ervan bewust was dat de redactie in die tijd te groot was geworden om te controleren.

Naar het oordeel van het hof is voorts gebleken dat de verdachte opzet had op de verboden gedraging.

Het hof gaat daarbij van het volgende uit.

[Betrokkene 2] heeft op 12 mei 2006 bij de politie verklaard dat hij gedurende de onder 2 tenlastegelegde periode bij [medeverdachte] heeft gewerkt en dat hij de inlogcodes van het ANP heeft gebruikt om op de website van [het ANP] in te loggen. [Betrokkene 2] heeft verklaard dat hij die codes had meegenomen van zijn oude werkgevers RTV Utrecht en Sky Radio. Die inlogcodes van het ANP zaten op een papiertje op het beeldscherm in de cockpit van [medeverdachte] geplakt en waren daarmee zichtbaar voor alle redacteuren/gebruikers van die cockpit. [Betrokkene 2] heeft verklaard dat hij niet de enige was die de codes gebruikte en dat de lijn dag en nacht open stond.

Tijdens zijn verhoor als getuige bij de raadsheer-commissaris op 24 juni 2009 heeft [betrokkene 2] verklaard dat de verdachte zijn hoofdredacteur was en dat op de nieuwsredactie - waar [betrokkene 2] op dat moment werkzaam was - gebruik werd gemaakt van de ANP nieuwsdienst. Deze bron werd als extra check gebruikt. [Betrokkene 2] heeft tevens verklaard dat er geen controle was op de duur waarmee de browser van [het ANP] nieuwsdienst open stond. Voorts heeft [betrokkene 2] verklaard dat hij met de verdachte de werkwijze in journalistieke zin en technische zaken besprak en dat hij alleen met de verdachte te maken had.

20

[Getuige 4] heeft op 19 juni 2009 bij de raadsheer-commissaris verklaard dat hij medio 2004 de rechterhand van de verdachte was geworden op de redactie van [medeverdachte]. Volgens [getuige 4] werd de ANP-nieuwsbron veel geraadpleegd op de redactie, hetgeen met behulp van een inlogcode gebeurde. De inlogcode die [getuige 4] voor de ANP-server gebruikte had hij van [betrokkene 2] gekregen. [Getuige 4] wist dat [betrokkene 2] had gewerkt bij RTV-Utrecht of daar nog werkzaam was. [Getuige 4] ging er dan ook vanuit dat die code daar vandaan kwam. [Getuige 4] heeft voorts verklaard dat de verdachte zijn baas was en dat hij nauw met hem heeft samengewerkt. Tot slot heeft [getuige 4] verklaard dat het op de redactie vanzelfsprekend was dat er gebruik werd gemaakt van de ANP-server. De redactieleiding heeft met betrekking daartoe in de onder 2 subsidiair bewezen verklaarde periode lange tijd niet ingegrepen.

Het hof concludeert uit de voorgaande verklaringen van [betrokkene 2] en [getuige 4], dat de verdachte betrokken was bij de journalistieke werkwijze van de redactie, waaronder het inloggen op de website van het ANP moet worden gerekend.

Voorts heeft de verdachte ter zitting in hoger beroep van 22 september 2009 verklaard dat [medeverdachte] in de onder 2 tenlastegelegde periode nooit voor het gebruik van de ANP-feed heeft betaald en dat door de binnenlandredactie werd ingelogd op de ANPfeed. De verdachte heeft verklaard dat hij zich er in die tijd van bewust was dat de redactie te groot was geworden om te controleren.

Het hof is van oordeel dat uit het voorgaande volgt dat de verdachte als hoofdredacteur bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat door de individuele redacteuren werd ingelogd op de ANP-nieuwsserver door middel van onbevoegd gebruik van de inlogcode(s) die door [betrokkene 2] beschikbaar was/waren gesteld."

2.3. Het Hof heeft blijkens de bewijsvoering het volgende vastgesteld: - [medeverdachte] (hierna: [medeverdachte]) heeft gedurende de in de bewezenverklaring vermelde periode gebruik gemaakt van de nieuwsserver van het ANP zonder dat het ANP de daarvoor benodigde inlogcode had verstrekt aan [medeverdachte]; - een van de medewerkers van [medeverdachte] heeft de inlogcodes die door het ANP aan zijn voormalige werkgevers waren verstrekt, aan andere redacteuren van [medeverdachte] gegeven; - deze inlogcodes waren ook vermeld op een papiertje dat op het beeldscherm in het kantoor van [medeverdachte] was geplakt; - deze inlogcodes waren voor alle redacteuren van [medeverdachte] zichtbaar en zij werden gedurende geruime tijd veelvuldig en 'vanzelfsprekend' gebruikt door diverse medewerkers van de redactie, onder wie [getuige 4], de rechterhand van de verdachte, om toegang te verkrijgen tot de nieuwsserver van het ANP; - de verdachte gaf als hoofdredacteur leiding aan de redactie van [medeverdachte].

2.4. Gelet op het voorgaande is het oordeel van het Hof, dat heeft vastgesteld dat de verdachte - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - geen maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat met de inlogcodes zou worden ingelogd op de nieuwsserver van het ANP, de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat van die inlogcodes gebruik zou worden gemaakt om onbevoegd toegang te verkrijgen tot de server van het ANP, niet onbegrijpelijk. Het middel faalt.

3. Beoordeling van het tweede en het derde middel De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

21

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 15 november 2011.

22

LJN: BX8528, Rechtbank Rotterdam , AWB 11/4193 en AWB 11/4266

Print uitspraak

Datum uitspraak: 27-09-2012 Datum publicatie: 27-09-2012 Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Verweerder heeft boetes opgelegd aan de onderneming(en) én feitelijk leidinggevenden omdat door een aantal gedragingen een van de voorschriften verbonden aan het vergunningsbesluit niet zou zijn nageleefd. De rechtbank is van oordeel dat niet alle gedragingen een overtreding van het voorschrift opleveren, zodat de opgelegde boete niet in stand kan blijven. De rechtbank is van oordeel dat de aan de orde zijnde remedie een voorschrift is en geen beperking. Geen sprake van verjaring. Terechte toepassing van het recht van 1 oktober 2007 en Boetebeleidsregels 2009. Boetebeleidsregels 2009 bieden voor deze zaak te weinig nuance om tot een evenredige boete te komen.

Beboeting commissarissen als feitelijk leidinggevenden. De rechtbank is van oordeel dat de rol van commissaris slechts bij uitzondering is te verenigen met het begrip feitelijk leidinggevende, omdat de mogelijkheden en de invloed van een commissaris doorgaans beperkt zijn tot het houden van toezicht. Een commissaris moet dan ook een bijzondere, voor een commissaris atypische rol binnen de onderneming hebben, wil hij als feitelijk leidinggevende kunnen worden gekwalificeerd. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze eisers noch in hun rol als ‘gewone’ commissaris noch in hun specifieke rol (specifieke goedkeuringsbevoegdheden) aan te merken als feitelijk leidinggevers. Ook is niet gebleken van een zodanige feitelijke taakvervulling van deze eisers dat zij daardoor als feitelijk leidinggevers zouden kunnen kwalificeren.

Vindplaats(en): JOR 2012, 323 m. nt. mr. C.W.M. Lieverse Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummers: AWB 11/4193 en AWB 11/4266 uitspraak van de meervoudige kamer van 27 september 2012 de zaken tussen Koninklijke Wegener N.V. te Apeldoorn; Wegener Nederland B.V. te Apeldoorn; Wegener Media B.V. te Apeldoorn; Uitgeverij Provinciale Zeeuwse Courant B.V. te Middelburg; Uitgeverij BN/De Stem B.V. te Breda, tezamen Wegener, eiser I; [A], te [plaats], [B], te [plaats], [C], te [plaats], tezamen individuen, eiser II, gemachtigden van eiser I en eiser II: mr. C.E. Schillemans en mr. E.E.M. Besselink,

23

[D], te [plaats], [E], te [plaats], tezamen eiser III, gemachtigde: Ch. R.A. Swaak, hierna ook gezamenlijk te noemen: eisers en de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder, gemachtigde: mr. J.M. Strijker - Reintjes.

Procesverloop Bij vergunningsbesluit van 13 maart 2000 heeft verweerder - onder voorwaarden - aan de groep waarvan aan het hoofd staat Koninklijke Wegener N.V. vergunning verleend voor de overname van VNU Dagbladen. Bij besluiten van 14 juli 2010 (primaire besluiten) heeft verweerder, omdat één van de voorschriften verbonden aan het vergunningsbesluit niet zou zijn nageleefd, eisers boetes opgelegd. Bij het aan Wegener gerichte primaire besluit is haar ook een last onder dwangsom opgelegd.

Bij besluit van 24 augustus 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eisers ongegrond verklaard en het verzoek van eiser III, om vergoeding van de kosten in bezwaar toe te kennen, afgewezen.

Eiser I en II tezamen en eiser III hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend en ten aanzien van gedeelten van die stukken verzocht om beperkte kennisneming op grond van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Bij beslissing van 15 juni 2012 heeft de rechter-commissaris beslist dat de beperkte kennisneming van de nader aangegeven gedeelten van die stukken gerechtvaardigd is.

Eisers hebben toestemming op grond van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.

Het onderzoek ter zitting in beide zaken heeft plaatsgevonden op 25 juni 2012. Eiser I heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door zijn kantoorgenoot mr. A.F. Vermeer. Eisers II en III zijn allen in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen 1. Bij het vergunningsbesluit van 13 maart 2000 heeft verweerder aan Wegener onder meer de voorwaarde opgelegd dat Wegener het voortbestaan van de onderlinge onafhankelijkheid van de Provinciaalse Zeeuwse Courant (PZC) en Brabants Nieuwsblad (BN)/De Stem en verspreiding van beide titels in Zeeuws-Vlaanderen waarborgt.

2. Het onderhavige geschil heeft alleen betrekking op het waarborgen van de onderlinge onafhankelijkheid van de PZC en BN/De Stem.

Deze voorwaarde is - voor zover in dit geding relevant - als volgt in een voorschrift geformuleerd: “ (…)

Daarnaast zal Wegener Arcade binnen 3 maanden na het tot stand brengen van de voorgenomen concentratie de volgende rechtshandelingen bewerkstelligen: a. De statuten van Provinciale Zeeuwse Courant B.V (PZC B.V) en van

24

Uitgeversmaatschappij Zuidwest Nederland B.V (UZN B.V.) zullen worden gewijzigd in de zin dat bij beide vennootschappen een Raad van Commissarissen (RvC) zal worden ingesteld en dat de in een door de RvC vast te stellen lijst genoemde besluiten van de directie de voorafgaande goedkeuring van de RvC behoeven; b. De RvC zal aldus worden samengesteld dat deze bestaat uit een even aantal personen en dat het aantal op voordracht van Wegener Arcade te benoemen personen en het aantal op voordracht van het bestuur van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Middelburg te benoemen personen gelijk zal zijn. Iedere personele unie tussen de RvC’s en directies van PZC en UZN zal worden uitgesloten; c. de onder a. genoemde lijst met besluiten zal omvatten die besluiten welke de financiële positie van desbetreffende bladen (PZC respectievelijk BN/De Stem editie Zeeland) en de onafhankelijkheid ten opzichte van elkaar van de desbetreffende bladen (PZC respectievelijk BN/De Stem editie Zeeland) in Zeeuws-Vlaanderen negatief kunnen beïnvloeden, waarbij de lijst van artikel 2:274 lid 1 BW mede als uitgangspunt zal worden genomen; d. de bestuurders van PZC B.V. en UZN B.V., de te benoemen commissarissen en het bestuur van Wegener Arcade N.V. zullen een overeenkomst tekenen, waarbij zij zich onherroepelijk verplichten: - de onder a, b. en c. genoemde structuur te handhaven; en - een beleid te voeren c.q. te doen voeren dat gericht is op het voortduren van de onafhankelijkheid ten opzichte van elkaar en van het voortbestaan naast elkaar van de desbetreffende bladen (PZC respectievelijk BN/De Stem editie Zeeland) in ZeeuwsVlaanderen; voor de benoeming van iedere nieuwe bestuurder en commissaris van PZC B.V. en UZN B.V. en van Wegener Arcade N.V. zal de opschortende voorwaarde gelden dat de betrokkene voornoemde overeenkomst heeft ondertekend zodat de daarin opgenomen verplichtingen als de zijne c.q. de hare zullen gelden; e. het voorgaande laat onverlet dat Wegener Arcade in geval van gewijzigde omstandigheden met de NMa in overleg kan treden teneinde een wijziging van het hierboven onder a t/m d gestelde af te spreken; een en ander met dien verstande dat de te implementeren regeling de beleidsvrijheid van Wegener Arcade N.V, en van PZC B.V. en UZN B.V. op andere dan de onder a t/m e genoemde punten niet zal beperken.”

3. Verweerder stelt dat Wegener door de volgende gedragingen het vergunnings¬voorschrift niet heeft nageleefd: - de samenwerking en samenvoeging van de regioredacties van de PZC en BN/De Stem in Zeeuws-Vlaanderen; - de coördinatie van het commercieel beleid van de PZC en BN/De Stem in ZeeuwsVlaanderen; - het tot stand brengen van een personele unie bij de directies van PZC en BN/De Stem in de persoon van [C] vanaf 1 januari 2003 en van een personele unie bij de RvC’s van PZC en BN/De Stem in de persoon van [B] vanaf 1 mei 2008.

Naar het oordeel van verweerder heeft Wegener daarmee artikel 75 van de Mw overtreden. Aan Wegener is daarvoor een boete en een last onder dwangsom opgelegd.

Eiser II en eiser III zijn boetes opgelegd.

Wettelijk kader 4. Artikel 75 van de Mw luidt als volgt: Indien op grond van artikel 37, vierde lid, opgelegde voorwaarden niet worden nageleefd of op grond van artikel 41 aan een vergunning verbonden voorschriften niet worden nageleefd, kan de raad de overtreder: a. een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450 000 of, indien dat meer is, van ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken, in het boekjaar voorafgaande aan

25

de beschikking; b. een last onder dwangsom opleggen.

Samenwerking en samenvoeging redactie 5. Verweerder stelt dat Wegener het voorschrift dat het voortbestaan van de onderlinge onafhankelijkheid van de dagbladen PZC en BN/De Stem waarborgt, heeft geschonden.

Verweerder baseert zich daarbij op de volgende feiten en omstandigheden. De regioredacties van PZC editie Zeeuws-Vlaanderen en BN/De Stem editie Zeeland zijn vanaf eind 2001 gaan samenwerken en zijn vanaf 1 januari 2002 samengevoegd. De aansturing van de redactie vindt dan nog wel plaats door twee chefs en ook heeft elk dagblad een eigen hoofdredacteur die de eindverantwoordelijkheid voor de eigen krant draagt. Vanaf - in ieder geval - 1 januari 2002 is de feitelijke situatie, aldus verweerder, dat kopij wordt uitgewisseld tussen PZC en BN/De Stem en dat wordt afgesproken wie van welk nieuwsitem verslag zal doen. Per 1 januari 2008 is één redactiechef aangesteld voor zowel de PZC editie Zeeuws-Vlaanderen als BN/De Stem editie Zeeland. Vanaf 1 januari 2009 zijn de redactionele werkzaamheden formeel uitgevoerd door één redactie die onder Uitgeverij PZC is geplaatst; de werkzaamheden voor BN/De Stem editie Zeeland zijn daartoe gedelegeerd aan PZC. De redacteuren van BN/De Stem editie Zeeland zijn in verband hiermee per 1 januari 2009 in dienst getreden bij PZC. De redactiechef, werkzaam voor beide edities, is in dienst bij PZC. De situatie dat elk dagblad een eigen hoofdredacteur heeft, die formeel de eindverantwoordelijkheid voor de eigen krant draagt, is blijven bestaan.

6. Volgens verweerder vindt het concurrentieproces niet plaats als uitsluitend de onafhankelijkheid van beide hoofdredacteuren gewaarborgd is. De onderlinge onafhankelijkheid kan volgens verweerder alleen gewaarborgd worden indien afzonderlijke redacties aan de (hoofdredacteuren van de) Zeeuws-Vlaamse edities van PZC en BN/De Stem ter beschikking staan. Door samenwerking, later de samenvoeging, van de regioredacties is de keuzevrijheid van de lezer verworden tot een schijnkeuze.

Illustratief is dat de samengevoegde regioredactie sterk is ingekrompen ten opzichte van de oorspronkelijke (totale) omvang van de regioredacties voor samenvoeging.

7. Eisers stellen dat uit het voorschrift en de remedie geenszins is af te leiden dat de twee edities in Zeeuws-Vlaanderen uitsluitend onderling onafhankelijk zijn, indien zij beide beschikken over eigen redacties die geheel gescheiden opereren. Onafhankelijkheid van dagbladen in de dagbladsector betekent dat het gaat om dagbladen met een eigen redactiestatuut en een eigen hoofdredacteur. Specifiek voor de dagbladsector is dat zelfstandige, onderling onafhankelijke, titels kunnen bestaan binnen een en dezelfde economische eenheid. Ook al is sprake van samenwerking en intern overleg, de hoofdredacteur is altijd als enige eindverantwoordelijk voor de inhoud van de krant. Die redactionele onafhankelijkheid geldt niet uitsluitend in de verhouding tussen de hoofdredacteur en de uitgeverij, zoals verweerder aanneemt, maar ook in de verhouding tussen dagbladen onderling. Die onderlinge onafhankelijkheid wordt geborgd doordat de betrokken dagbladen eigen redactiestatuten hebben en eigen hoofdredacteuren. Tegen deze achtergrond kan niet worden volgehouden dat “er geen uitleg van het voorschrift mogelijk is waaronder - ondanks dat de regio-redacties worden samengevoegd - toch sprake is van de voorgeschreven onderlinge onafhankelijkheid”.

8. Vaststaat dat tot 1 januari 2009 de beide edities een eigen hoofdredacteur hadden, die ieder verantwoordelijk waren voor hun eigen editie. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op wat volgens Wegener onder zelfstandige, onafhankelijke dagbladen in de dagbladwereld wordt verstaan (een dagblad met een eigen hoofdredactie), de samenwerking en uiteindelijk de samenvoeging van de redacties op zichzelf er nog niet toe leidt dat het voorschrift wordt overtreden. Wel is naar het oordeel van de rechtbank sprake van overtreding van het voorschrift vanaf 1 januari 2009, omdat op dat moment feitelijk nog maar één hoofdredacteur voor beide edities werkzaam was. In dit verband wijst de rechtbank op hetgeen [X], hoofdredacteur van PZC, op 22 september 2009 heeft

26

verklaard: “Per 1 januari 2009 ligt de regie voor beide edities (BN/De Stem en PZC) van ZeeuwsVlaanderen bij PZC. De hoofdredacteur van BN/De Stem is formeel verantwoordelijk voor de editie van BN/De Stem Zeeuws-Vlaanderen, maar hij heeft de uitvoering aan mij gedelegeerd. Ik ben nu verantwoordelijk voor BN/De Stem Zeeuws-Vlaanderen. Er is wel regulier overleg tussen de hoofdredacteur van BN/De Stem en mij.”

Hieruit blijkt dat de uitvoering van de eindverantwoordelijkheid door de hoofdredacteur van BN/De Stem is gedelegeerd aan de hoofdredacteur van PZC en dat deze laatste verantwoordelijk is voor zowel BN/De Stem als PZC. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van de rechtbank niet langer worden gesproken van twee dagbladen met een eigen hoofdredactie. Dat - zoals door eisers ter zitting is gesteld - delegeren niet in juridische zin uitgelegd moet worden en de hoofdredacteur van BN/De Stem nog steeds formeel de eindverant¬woordelijk¬heid had, doet daar niet aan af. Daar komt nog bij dat eisers ook niet hebben kunnen aangeven of, en zo ja, op welke wijze de hoofdredacteur van BN/De Stem van zijn formele eindverantwoordelijk¬heid gebruik heeft gemaakt. Hieruit volgt dat er vanaf 1 januari 2009 niet langer sprake is van het waarborgen van de onderlinge onafhankelijkheid van de Zeeuws-Vlaamse edities van PZC en BN/De Stem.

9. De rechtbank overweegt dat de rechtszekerheid gebiedt dat het handelen of nalaten dat als overtreding wordt aangemerkt, voldoende concreet door een vergunningsvoorschrift wordt verboden. Mede gelet op hetgeen in de dagbladwereld onder onafhankelijke, zelfstandige dagbladen wordt verstaan, was de voorwaarde voldoende duidelijk en concreet en had Wegener kunnen en moeten begrijpen dat vanaf 1 januari 2009 het voorschrift niet meer werd nageleefd. Wegener heeft dan ook vanaf 1 januari 2009 artikel 75 van de Mw overtreden.

Coördinatie commercieel beleid 10. Verweerder stelt dat de coördinatie van het commercieel beleid van de PZC en BN/De Stem in Zeeuws-Vlaanderen is ingezet vanaf 2002 en dat vanaf 1 januari 2003 sprake is van volledige coördinatie van het commerciële beleid. Dit beleid wordt aangestuurd vanuit de gezamenlijke moedermaatschappij van PZC en BN/De Stem (Wegener Media) en uitgevoerd door één en dezelfde directeur voor zowel PZC als BN/De Stem. Door haar gedragingen heeft Wegener volgens verweerder een gecoördineerd optreden voor beide dagbladen gevoerd c.q. voorwaarden gecreëerd die tot een dergelijke coördinatie hebben geleid. Hierdoor heeft Wegener de onderlinge onafhankelijkheid tussen de Zeeuws-Vlaamse edities van PZC en BN/De Stem sinds 1 januari 2002 niet gewaarborgd en deze situatie duurt sindsdien voort in een steeds intensievere vorm.

11. Eisers stellen dat het voorschrift zodanig ongeschikt is om te voorkomen dat het commerciële beleid van de uitgeverijen PZC en BN/De Stem wordt gecoördineerd, dat het voorschrift redelijkerwijs niet zo kan worden uitgelegd. Dat de remedie nooit dat doel zou kunnen bewerkstelligen, volgt reeds uit het ontbreken van een mechanisme gericht op het tegengaan van coördinatie van het commerciële beleid van beide uitgeverijen door middel van uitoefening van zeggenschap van bovenaf. De remedie ondermijnt op geen enkele manier de mogelijkheid voor Wegener om het commerciële beleid van de beide uitgeverijen van bovenaf te coördineren. Over de totstandkoming van het commerciële beleid van de beide uitgeverijen staat in de remedie niets vermeld. Sterker nog, in de verbintenissen staat expliciet vermeld dat de beleidsvrijheid van Wegener ten aanzien van andere punten dan de onderlinge onafhankelijkheid en het voortbestaan van de beide edities in Zeeuws-Vlaanderen niet zal worden beperkt. Het commerciële beleid van alle uitgeverijen binnen Wegener wordt centraal aangestuurd door de raad van bestuur van Wegener. De van Wegener afkomstige commissarissen bij PZC en BN/De Stem ([A en B]) namen dus dezelfde positie in ten aanzien van het door alle uitgeverijen binnen de Wegener te voeren commerciële beleid, met inbegrip van PZC en BN/De Stem. Wie

27

directeur is van beide uitgeverijen doet wat het commerciële beleid betreft niet ter zake.

Iedere directeur dient te handelen binnen het centraal door Wegener aangestuurde beleid.

12. Zoals hiervoor onder punt 9 is overwogen, dient het handelen of nalaten dat als overtreding wordt aangemerkt, voldoende concreet door een vergunningsvoorschrift te worden verboden. Volgens het betreffende voorschrift tekenen de bestuurders van PZC B.V. en UZN B.V., de te benoemen commissarissen en het bestuur van Wegener Arcade N.V. een overeenkomst, waarbij zij zich onherroepelijk verplichten “een beleid te voeren c.q. te doen voeren dat gericht is op het voortduren van de onafhankelijkheid ten opzichte van elkaar en van het voortbestaan naast elkaar van de desbetreffende dagbladen in Zeeuws-Vlaanderen”. Uit de stukken blijkt dat in het voorstel voor een remedie van Wegener bij brief van 3 maart 2000 eerst de zinsnede was opgenomen “beleid te voeren c.q. te doen voeren dat gericht is op het voortduren van de (financiële) onafhankelijkheid”, maar dat verweerder bij brief van 6 maart 2000 heeft aangegeven dat de term (financiële) kan worden weggelaten, hetgeen is gevolgd.

13. Naar het oordeel van de rechtbank komt in het vergunningsvoorschrift onvoldoende tot uitdrukking dat de onderlinge onafhankelijkheid ook betrekking heeft op het commerciële beleid. Als verweerder dit tot uitdrukking had willen brengen in het voorschrift, dan had verweerder dat naar het oordeel van de rechtbank duidelijk(er) in de tekst van de remedie moeten (laten) opnemen. Dat zou ook in de lijn liggen met het in verweerders Richtsnoeren Remedies 2007 (Stcrt. 2007, nr. 187) gestelde dat de voorgestelde remedie gedetailleerd moet zijn, alsmede in duidelijke en begrijpelijke bewoordingen moet zijn opgesteld en niet voor meerdere uitleg vatbaar moet zijn. Dat is niet alleen belangrijk voor de effectiviteit van de remedie, maar ook voor de afdwingbaarheid en handhaaf¬baarheid ervan (randnummer 12 van de Richtsnoeren).

Door het weglaten van de term ‘financiële’ is - daargelaten of commercieel ook onder het begrip financieel valt - het voorschrift in elk geval niet duidelijker en concreter geworden.

Nu het voorschrift zelf onvoldoende duidelijk en concreet is ten aanzien van het punt van (coördinatie van) het commerciële beleid, maakt de latere correspondentie tussen Wegener en verweerder niet dat gesteld kan worden dat Wegener het (intussen duidelijker geworden) voorschrift heeft overtreden. De constatering van verweerder dat het handelen of nalaten niet in overeenstemming is met de bedoeling van het vergunningsbesluit - te weten het waarborgen van de concurrentie tussen PZC en BN/De Stem - betekent niet dat Wegener daarmee ook het voorschrift heeft overtreden, nu bij de beantwoording van die vraag enkel waarde toekomt aan de inhoud van het voorschrift zelf en niet aan niet duidelijk kenbare bedoelingen van verweerder ten tijde van de totstandkoming van het voorschrift.

14. Hieruit volgt dat de rechtbank van oordeel is dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat Wegener met haar gedragingen inzake (coördinatie van) het commerciële beleid het voorschrift heeft overtreden.

Personele unies 15. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eisers de verplichting om iedere personele unie tussen de RvC’s en directies van PZC en BN/De Stem uit te sluiten niet heeft nageleefd. Wegener heeft twee personele unies totstandgebracht. Een personele unie tussen de directies van PZC en BN/De Stem is tot stand gebracht in de persoon van [C]. [C] was vanaf 1 januari 2003 zowel de directeur van uitgeverij BN/De Stem als de facto directeur van de uitgeverij PZC. Een personele unie tussen de raden van commissarissen (RvC’s) van PZC en BN/De Stem is tot stand gebracht in de persoon van [B]. Hij was vanaf 1 mei 2008 zowel commissaris bij uitgeverij PZC als bij uitgeverij BN/De Stem.

16. Eisers stellen dat uit de bewoordingen van de remedie volgt dat het verbod op personele unies tussen de RvC’s en de directies uitsluitend betekent dat de

28

commissarissen niet tevens directielid kunnen zijn. Indien dat anders zou zijn, dan had er wel gestaan dat personele unies tussen de RvC’s van de uitgeverijen uitgesloten zijn en daarnaast ook dat personele unies tussen de directies van de uitgeverijen verboden zijn.

Dat het verbod uitsluitend betrekking heeft op de positie van de commissarissen volgt ook uit de plek in de verbintenissen waarin dit verbod is neergelegd, namelijk onder punt b. en dat punt heeft betrekking op de samenstelling van de RvC’s. De verwijzing naar ‘iedere’ personele unie is bedoeld om zowel gehele als gedeeltelijke personele unies te omvatten. De wet (artikel 2:270 van het Burgerlijk Wetboek) verbiedt verticale personele unies voor de zogenoemde grote BV’s, niet voor de andere BV’s. Verweerder gaat er aan voorbij dat het verbod ook betrekking heeft op “diagonale” personele unies tussen de RvC van de ene uitgeverij met de directie van de andere uitgeverij. Inherent aan de door verweerder verlangde structuur is dat een commissaris niet tevens directielid kan zijn, noch bij de eigen uitgeverij noch bij de andere uitgeverij.

17. De rechtbank stelt vast dat het vergunningvoorschrift expliciet iedere personele unie tussen de RvC’s en directies van PZC en BN/De Stem verbiedt. Voor de lezing van Wegener, dat het voorschrift niet ook personele unies tussen de directies en RvC’s onderling verbiedt, kan geen steun worden gevonden in de tekst van het voorschrift. Het is ook niet aannemelijk dat de verwijzing naar iedere personele unie (alleen) is bedoeld om zowel gehele als gedeeltelijke personele unies te omvatten. Het voorschrift ziet immers op het waarborgen van de onderlinge onafhankelijkheid en het naast elkaar voortbestaan van PZC en BN/De Stem in Zeeuws-Vlaanderen. Als dezelfde personen in de directies van beide vennootschappen of dezelfde personen in de RvC’s van beide vennootschappen zitten, kan dat afbreuk doen aan de onderlinge onafhankelijkheid. De rechtbank volgt daarom ook niet de lezing van eisers dat “iedere” ziet op “diagonale” personele unies 18. De directie van PZC wordt vanaf 1 januari 2002 weliswaar formeel gevormd door de rechtspersoon Wegener N.V., maar [C] is vanaf 1 januari 2003 de facto de directeur van PZC. Vanaf die datum is sprake van een personele unie bij de directies van PZC en BN/De Stem, omdat [C] vanaf die datum van zowel PZC als BN/De Stem (al vanaf 19 juli 1999) directeur is. Van een personele unie bij de RvC’s van PZC en BN/De Stem is sprake vanaf 1 mei 2008, omdat vanaf die datum [B] tegelijkertijd commissaris is in beide RvC’s. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat artikel 75 van de Mw is overtreden.

19. Naar het oordeel van de rechtbank is de betreffende voorwaarde voldoende duidelijk en concreet. Wegener had kunnen en moeten begrijpen dat door de onder punt 18 genoemde gedragingen per 1 januari 2003 het voorschrift, voor zover dat ziet op het verbod van personele unies tussen de directies, en per 1 mei 2008 het voorschrift, voor zover dat ziet op het verbod van personele unies tussen de RvC’s, niet meer werd nageleefd. Verweerder heeft dan ook terecht gesteld dat hiermee artikel 75 van de Mw is overtreden.

Eindoordeel overtredingen Wegener 20. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat Wegener het voorschrift niet heeft nageleefd door het tot stand brengen van personele unies tussen de directies en de personele unies tussen de RvC’s en door de, vanaf 1 januari 2009, feitelijk volledige samenvoeging van de regioredacties. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat Wegener door coördinatie van het commercieel beleid - daargelaten of daar sprake van is - het voorschrift zou hebben overtreden.

Last onder dwangsom 21. Bij het primaire besluit van 14 juli 2010 is Wegener de last opgelegd dat zij binnen één jaar na dagtekening van dit besluit dient te voldoen aan de waarborging van het voortbestaan van onderlinge onafhankelijkheid van de PZC en BN/De Stem, met inbegrip van de remedie onder “Regionale Dagbladen Zeeuws-Vlaanderen in Annex 1”, dit onder

29

verbeurte van een dwangsom van € 1 miljoen voor ieder kwartaal dat Wegener na deze termijn in gebreke blijft aan de last te voldoen, met een maximum van € 20 miljoen, waarbij alle rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel. Bij besluit van 11 maart 2011 heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot 14 oktober 2011.

Ter zitting hebben partijen desgevraagd verklaard dat de last onder dwangsom is opgeschort totdat de rechtbank uitspraak heeft gedaan.

22. Wegener heeft tegen deze last onder dwangsom geen specifieke beroepsgronden ingediend, zodat de rechtbank dit verder buiten beschouwing laat.

Boetes 23. Verweerder heeft de volgende boetes opgelegd: - aan Wegener: een boete van € 19.073.000; - aan [B]: een boete van € 350.000; - aan [A]: een boete van € 300.000; - aan [D]: een boete van € 250.000; - aan [E]: een boete van € 250.000; en - aan [C]: een boete van € 150.000.

Verjaring 24. Eisers stellen dat in de visie van verweerder de opgelegde verplichting betekent dat Wegener na de overname de situatie moet creëren alsof de beide uitgeverijen niet met elkaar zouden zijn gefuseerd. Dat komt neer op een structurele remedie met effecten voor de concurrentiestructuur van de markt en dient daarom gelijk te worden gesteld aan, of ten minste naar analogie behandeld te worden met, een beperking. Het niet naleven van een aan een vergunning verbonden beperking moet gelijk worden gesteld aan het handelen zonder vergunning.

25. Eisers hebben gewezen op de zaak Nooteboom – Pacton (zaaknummer 6286), waarin is bevestigd dat wanneer een concentratie tot stand word gebracht zonder voorafgaande melding er sprake is van één enkele inbreuk. Het tot stand brengen van een concentratie zonder vergunning moet immers worden gezien als een gedraging die plaatsvindt op één specifiek moment, ondanks het feit dat de gevolgen daarvan voortduren. Ook bij handelen in strijd met een beperking is dus sprake van één enkele overtreding die plaatsvindt op één bepaald moment, namelijk het moment waarop gehandeld wordt in strijd met de betrokken beperking. Verweerders uitleg brengt volgens eisers mee dat de vermeende overtreding op 1 januari 2002 (de datum waarop de onderlinge onafhankelijkheid van de dagbladen volgens verweerder niet langer geborgd werd) plaatsvond. De vermeende overtreding zou dan op grond van artikel 82, tweede lid, van de Mw verjaard zijn. Verweerder mist dan de bevoegdheid een boete op te leggen, omdat op grond van deze bepaling de bevoegdheid tot opleggen van een boete als bedoeld in artikel 75 van de Mw vervalt vijf jaar nadat de overtreding heeft plaatsgevonden.

26. De rechtbank is van oordeel dat de hier aan de orde zijnde remedie een voorschrift en geen beperking is en volgt hiermee het betoog van verweerder. Dit betoog houdt in dat, om vast te stellen of de remedie, in de zin van artikel 41, vierde lid, van de Mw, de vorm heeft van een beperking of een voorschrift bepalend is of het de omvang van de nieuwe geconcentreerde onderneming beperkt, door bijvoorbeeld specifieke bedrijfsonderdelen of activa van de concentrerende ondernemingen van de vergunning/concentratie uit te sluiten (beperkingen) of dat het iets voorschrijft aan de nieuwe geconcentreerde onderneming. Verweerder heeft daarbij verwezen naar randnummer 287 van het vergunningsbesluit. Daarin zijn enerzijds beperkingen opgenomen waar het gaat om "de verkoop van" een aantal met name genoemde dagbladen en huis-aan-huisbladen. Die mogen geen onderdeel zijn van de geconcentreerde onderneming. Randnummer 287 van het vergunningsbesluit bevat anderzijds voorschriften waarbij het gaat om "de waarborging van” en "de garantie dat”

30

alsmede “de inspanningsverplichting van Wegener om”. Dat ‘waarborgen', 'garanderen' of 'inspanningsverplichting' schrijft iets aan de geconcentreerde onderneming voor. De onderhavige remedie beperkt niet zozeer de reikwijdte van de concentratievergunning, maar de mate waarin de onderneming Wegener na de concentratie vrij is in haar doen en laten. Wegener mocht de concentratie doorgang laten vinden waarbij de PZC en BN/De Stem in één hand kwamen. Het gegeven dat de PZC en BN/De Stem in één hand zouden komen, was de directe aanleiding om een remedie te bedingen. Het is dan ook juist dat, zoals Wegener stelt, door de remedie Wegener als nieuw geconcentreerde onderneming niet volledig vrij is om beslissingen te nemen die leiden tot een feitelijke integratie van beide dagbladen. Dit neemt echter niet weg dat de PCZ en BN/De Stem na de concentratie wel degelijk structureel tot één en dezelfde onderneming zijn gaan behoren.

Gelet op dit betoog is er naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake van een beperking, zodat het betoog van eisers - dat de bevoegdheid om een boete op te leggen daarom verjaard is - niet slaagt.

27. De rechtbank is van oordeel dat er ook anderszins geen sprake is van verjaring op grond van artikel 82, tweede lid, van de Mw. De overtreding van het voorschrift inzake samenwerking en samenvoeging van de redacties (de formele onderbrenging van de redactionele werkzaamheden van de Zeeuws-Vlaamse edities bij één redactie met feitelijk één hoofdredacteur) en de overtreding van het verbod op personele unies tussen RvC’s hebben naar het oordeel van de rechtbank plaatsgevonden vanaf respectievelijk 1 januari 2009 (zie punt 8) en 1 mei 2008, zodat - nog los van het feit dat beide overtredingen nog hebben voortgeduurd - op het moment dat verweerder daarvoor boetes heeft opgelegd (bij het primaire besluit van 14 juli 2010) er nog geen vijf jaren waren verstreken. Dit geldt evenzeer voor de overtreding van het voorschrift inzake het verbod op personele unie tussen directies. Deze overtreding is weliswaar al aangevangen op 1 januari 2003, maar heeft voortgeduurd tot in elk geval het primaire besluit van 14 juli 2010 waarbij verweerder een boete heeft opgelegd, zodat er ook op dat moment nog geen vijf jaren waren verstreken.

Toepassing recht van 1 oktober 2007 28. Per 1 oktober 2007 (Wet van 28 juni 2007 houdende wijziging van de Mededingingswet als gevolg van evaluatie van die wet (AMEW), Stb. 2007, 284) is het boetemaximum voor overtreding van artikel 75 van de Mw verhoogd van € 22.500 naar € 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming. Per die datum heeft verweerder ook de mogelijkheid om hen die feitelijk leiding hebben gegeven aan de overtreding te beboeten, waarbij een boetemaximum geldt van € 450.000 (artikel 75a van de Mw).

29. Eisers stellen - kort gezegd - dat verweerder het recht van vóór 1 oktober 2007 had moeten toepassen en dat verweerder zonder motivering voorbij gaat aan de aangevoerde bezwaren, hetgeen reeds voldoende grond is voor vernietiging van het boetebesluit.

30. Deze betogen slagen niet. Verweerder heeft in het bestreden besluit verwezen naar het op dit punt gemotiveerde advies van zijn bezwaaradviescommissie, zodat verweerder niet zonder motivering is voorbij gegaan aan de bezwaren van eisers. Wat betreft de overtredingen van het voorschrift inzake de samenwerking/samenvoeging van de redacties en het verbod van personele unies heeft de rechtbank hiervoor reeds overwogen dat deze op respectievelijk 1 januari 2009 en 1 mei 2008 zijn aangevangen, zodat op deze overtredingen zonder meer het recht van 1 oktober 2007 van toepassing is. Het betoog slaagt evenmin ten aanzien van de overtreding van het voorschrift inzake het verbod op personele unies tussen de directies. De AMEW voorziet niet in overgangsrecht met betrekking tot de artikelen 75 en 75a van de Mw, zodat deze artikelen niet slechts van toepassing zijn op hetgeen na hun inwerkingtreding aanvangt, maar ook op hetgeen reeds bij hun inwerkingtreding bestaat (onmiddellijke werking).

Anders dan eisers menen, verzet het verbod van terugwerkende kracht zich in het onderhavige geval niet tegen toepassing van het verhoogde boetemaximum. Ten aanzien

31

van deze overtreding van het voorschrift heeft de rechtbank hiervoor al overwogen dat deze overtreding is begaan. Deze is weliswaar aangevangen vóór 1 oktober 2007, maar heeft nadien nog voortgeduurd.

Hoogte boete 31. Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan de onder punt 28 genoemde maxima. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, stemt verweerder daarnaast de hoogte van de boete op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zonodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder, dan wel de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld.

Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Toepassing Boetebeleidsregels 2009 32. Verweerder heeft toepassing gegeven aan de Beleidsregels van de minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Stcrt.

2009, nr. 14079, Boetebeleidsregels 2009).

33. Eisers stellen dat verweerder ten onrechte de Boetebeleidsregels 2009 toepast. De toelichting op artikel 21 van deze regels geeft aan dat de regels slechts toegepast kunnen worden op feiten die zich na de inwerkingtreding van de beleidsregels (1 oktober 2009) hebben voorgedaan. Hetgeen hiervoor onder punt 30 is overwogen geldt evenzeer voor de toepassing van de Boetebeleidsregels 2009, zodat de rechtbank van oordeel is dat verweerder de Boetebeleidsregels 2009 heeft mogen toepassen.

Hoogte boete Wegener 34. Volgens de Boetebeleidsregels 2009 valt overtreding van artikel 75 van de Mw onder categorie VI van de overige overtredingen, waarvoor de boetegrondslag is vastgesteld op 15‰ van de totale jaaromzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaand aan de boetebeschikking. Volgens de Boetebeleidsregels 2009 wordt vervolgens de basisboete vastgesteld door de boetegrondslag te vermenigvuldigen met een factor voor de ernst van de overtreding. Deze factor wordt bepaald door de mate waarin de overtreding de belangen schaadt die de overtreden bepaling beoogt te beschermen. De overtreding kan gekwalificeerd worden als zeer ernstig, ernstig of minder ernstig. Naar gelang van de ernst van de overtreding wordt de ernstfactor vastgesteld op een waarde van ten hoogste 5. Daarna vindt nog een verhoging of verlaging van de boete plaats op grond van boeteverhogende of -verlagende omstandigheden. Verweerder heeft Wegener met toepassing van deze regels een boete opgelegd van € 19.073.625.

35. Verweerder acht de hoogte van de boete (€ 19.073.000) passend omdat de onderneming Wegener gebonden is aan het voorschrift en het inbreukmakende gedrag gedragingen van de onderneming Wegener betreffen. De hoogte van de boete en de daarmee beoogde generale en speciale preventieve werking dient dan ook mede te worden bezien in het licht van de door de onderneming Wegener behaalde omzet. De (beperkte) geografische reikwijdte van het mededingingsprobleem dat het vergunningvoorschrift beoogt te voorkomen, maakt het niet naleven van dat vergunningvoorschrift door Wegener ook niet minder ernstig. Deze reikwijdte was evenmin reden om het vergunningvoorschrift niet noodzakelijk of disproportioneel te

32

achten. Dit heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven in zijn uitspraak van 5 december 2001 (LJN: AD6693) onderschreven.

36. Zoals blijkt uit hetgeen onder punt 20 is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat niet alle gedragingen van Wegener een overtreding van het voorschrift opleveren, zodat reeds om die reden de opgelegde boete niet in stand kan blijven. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de Boetebeleidsregels voor deze zaak te weinig nuance bieden om tot een evenredige boete te komen. De rechtbank wijst er daarbij op dat een overtreding van Wegener van het kartelverbod - de ernstigste overtreding op het gebied van de mededinging - in Zeeuws-Vlaanderen tot een veel lagere boete zou hebben geleid, omdat daarbij dan de boetegrondslag zou zijn gebaseerd op de betrokken omzet in die regio.

De rechtbank acht in dit licht een aanzienlijke lagere boete, te weten een boete van € 2 miljoen, passend en geboden.

Beboeting feitelijk leidinggevenden 37. De rechtbank stelt voorop dat, nu uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat niet alle overtredingen die verweerder eisers heeft verweten daadwerkelijk zijn begaan, de aan de natuurlijke personen opgelegde boetes reeds om die reden geen stand kunnen houden. Met het oog op artikel 8:72a van de Awb zal de rechtbank onderzoeken of er niettemin een grond is voor het opleggen van boetes, en zo ja, welke boetes voor de natuurlijke personen passend en geboden zijn.

38. Artikel 75a van de Mw luidt als volgt: Indien op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht bij overtredingen als bedoeld in de artikelen 69, 70a, 70b en 71 tot en met 75 toepassing is gegeven aan artikel 51, tweede lid, onder 2°, van het Wetboek van Strafrecht, bedraagt voor de daar bedoelde overtreder de bestuurlijke boete ten hoogste € 450 000.

Artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidt: “(…)

2. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken: 1°. tegen die rechtspersoon, dan wel 2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel 3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden te zamen. (…)”

39. In de toelichting bij artikel 75a van de Mw (Memorie van Toelichting, Kamerstukken 2004-2005, 30 071, nr. 3, p. 9) is het volgende vermeld: “Kern hiervan is dat artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. Het van overeenkomstige toepassing verklaren van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht betekent dat een overtreding van de Mededingingswet, gepleegd door een rechtspersoon, ook degenen die tot de overtreding opdracht hebben gegeven of daaraan feitelijk leiding hebben gegeven kan worden toegerekend. Er kan dan een bestuurlijke boete worden opgelegd aan deze personen. Dit kan naast of in plaats van de sanctie aan de rechtspersoon. Het feit dat artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing wordt verklaard, houdt in dat bij de toepassing van dit artikel rekening zal moeten worden gehouden met de jurisprudentie op grond van dit artikel zoals bijvoorbeeld de Slavenburg-arresten.

Volgens deze arresten is er sprake van iemand die feitelijk leiding geeft aan een overtreding indien deze (i) maatregelen ter voorkoming van de gedraging achterwege laat, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is, en (ii) bewust de kans aanvaardt dat een bepaalde verboden gedraging zich voordoet, zodat hij die gedraging opzettelijk bevordert. “

33

40. De rechtbank overweegt dat, om als feitelijk leidinggever te kunnen worden aangemerkt, de functionaris een leidinggevende positie moet bekleden (bestuurders, managers, afdelingshoofden en dergelijke). De beoordeling of een functionaris is aan te merken als feitelijk leidinggever is een feitelijke toets. De enkele statutaire status is daarbij van ondergeschikte betekenis. Om te bepalen of sprake is van feitelijk leidinggeven zijn het beschikkings¬criterium en aanvaardingscriterium leidend. Van feitelijk leidinggeven is sprake indien de betreffende functionaris, hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden, maatregelen ter voorkoming van een gedraging achterwege heeft gelaten en bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de beboetbare gedraging zich zou voordoen. Dit wordt aangeduid met de term ‘voorwaardelijk opzet’. De functionaris wordt dan geacht opzettelijk de verboden gedraging te hebben bevorderd. De bewuste aanvaarding van het risico dat de verboden gedraging zich zou voordoen hoeft niet betrekking te hebben op de beboete gedraging als zodanig. Er is voldaan aan het criterium ‘bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden’, indien de functionaris (globaal) op de hoogte was van soortgelijke gedragingen binnen de onderneming.

Boete van [B] 41. Deze eiser is in zijn positie van voorzitter van de raad van bestuur (RvB) van Koninklijke Wegener N.V. aan te merken als feitelijk leidinggever, zodat hem de door Wegener begane overtredingen kunnen worden toegerekend. Tot 1 mei 2008 bekleedde hij als voorzitter van de raad van bestuur een leidinggevende positie bij Wegener en hij was in die functie ook betrokken bij de onderhandelingen met verweerder over de remedie. Hij heeft wetenschap gehad van de gedragingen inzake de personele unies tussen directies en personele unies tussen de RvC’s en, gelet op zijn positie, was hij bevoegd en redelijkerwijs gehouden om zich tegen de gedragingen te verzetten.

Bovendien heeft hij de overtreding gepersonificeerd doordat hij - naast dat hij commissaris was bij PZC sinds 30 augustus 2002 - per 1 mei 2008 commissaris is geworden bij de RvC van BN/De Stem. Bij (de voorbereiding van) deze benoeming was hij nog voorzitter van de raad van bestuur van Koninklijke Wegener N.V. 42. Ten aanzien van de overtreding van het voorschrift inzake samenwerking/samen¬voeging van de redacties heeft de rechtbank vastgesteld dat de overtreding van het voorschrift op dit punt per 1 januari 2009 is aangevangen (zie punt 8). Deze eiser maakte op dat moment geen deel meer uit van de RvB. Deze eiser kan daarom ten aanzien van overtreding van dit voorschrift niet als feitelijk leidinggevende worden aangemerkt. Voor zover verweerder van mening is dat deze eiser in zijn hoedanigheid als commissaris feitelijk leiding heeft gegeven aan deze overtreding, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hierna (onder punt 46 - 48) ten aanzien van [D] en [E] overweegt.

43. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder op grond van artikel 75a van de Mw bevoegd aan deze eiser een boete op te leggen vanwege het feitelijk leiding geven aan het tot stand brengen van twee personele unies en het in stand houden van één daarvan. Omdat een deel van de overtredingen niet is begaan, acht de rechtbank een lagere boete, namelijk € 100.000, passend en geboden.

Boete van [A] 44. Deze eiser is in zijn positie als lid van de raad van bestuur van Wegener aan te merken als feitelijk leidingever in de zin van artikel 51 van het Sr. In deze positie was hij bevoegd en gehouden om maatregelen te nemen. Tot 1 mei 2008 had hij als lid van de raad van bestuur onder andere de portefeuille “Zuid”, waaronder zowel uitgeverij PZC als uitgeverij BN/De Stem viel, in beheer en had hij ook wetenschap van de gedragingen die naar het oordeel van de rechtbank de voorschriften schenden. Deze eiser was echter

34

vanaf 1 mei 2008 niet meer betrokken bij Wegener, zodat hem alleen de overtreding van het voorschrift inzake het verbod van personele unies tussen de directies kan worden toegerekend, nu deze overtreding heeft plaatsgevonden voor 1 mei 2008. De rechtbank acht daarom een boete van € 50.000 passend en geboden.

Boete van [C] 45. Deze eiser is in zijn positie van directeur van uitgeverij BN/De Stem en de facto directeur bij uitgeverij PZC als feitelijk leidinggevende aan te merken. Hij heeft op 9 april 2002 een overeenkomst ondertekend waarbij hij zich onder meer verplicht heeft de in de remedie onder a, b en c genoemde structuur te handhaven en een beleid te voeren c.q. te doen voeren dat gericht is op het voortduren van de onafhankelijkheid ten opzichte van elkaar en van het voortbestaan naast elkaar van de desbetreffende dagbladen in Zeeuws-Vlaanderen. In zijn positie als directeur is hij alleen aan te merken als feitelijk leidinggever aan de overtreding, per 1 januari 2009, van het voorschrift dat ziet op de samenwerking en de samenvoeging van de redacties. Als directeur heeft hij geen bepalende invloed op benoemingen van commissarissen in de RvC’s en het ontstaan van personele unies tussen de RvC’s en de directies. Hij kan niet geacht worden feitelijk leiding te hebben gegeven aan zijn eigen benoeming als directeur van uitgeverij BN/De Stem en aan het feit dat hij per 1 januari 2003 de facto directeur bij uitgeverij PZC was.

De rechtbank acht een boete, mede gegeven het feit dat eerst met ingang 1 januari 2009 sprake is van het feitelijk leiding geven aan een overtreding, van € 50.000 passend en geboden. Dat hij in zijn functie als directeur werknemer is van Wegener noch dat hij bij een poging de overtreding(en) ongedaan te maken zijn ontslag zou hebben geriskeerd, is reden voor vermindering van de boete.

Boete van [D] en [E] 46. Verweerder stelt dat deze eisers als lid van de RvC’s feitelijk leiding hebben gegeven aan de overtredingen.

47. De rechtbank is van oordeel dat de rol van commissaris slechts bij uitzondering is te verenigen met het begrip feitelijk leidinggevende omdat de mogelijkheden en de invloed van een commissaris doorgaans beperkt zijn tot het houden van toezicht. Een commissaris moet dan ook een bijzondere, voor een commissaris atypische rol binnen de onderneming hebben, wil hij als feitelijk leidinggevende kunnen worden gekwalificeerd.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze eisers noch in hun rol als ‘gewone’ commissaris noch in hun specifieke rol aan te merken als feitelijk leidinggevers.

Weliswaar hebben zij specifieke goedkeuringsbevoegdheden (opgenomen in het Reglement van de onderscheiden Raden van Commissarissen van beide uitgeverijen), die dienen om de onderlinge onafhankelijkheid van de edities te waarborgen, maar deze strekken niet zo ver dat zij op grond hiervan beschouwd kunnen worden als feitelijk leidinggevers. Ook is niet gebleken van een zodanige feitelijke taakvervulling van deze eisers dat zij daardoor als feitelijk leidinggevers zouden kunnen kwalificeren.

48. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder dan ook niet bevoegd aan deze eisers een boete op te leggen. Hun beroep is gegrond.

Eindconclusie 49. Het beroep van eisers dient gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking voor zover dat ziet op de vaststelling van de overtreding van het voorschrift inzake de samenwerking/samenvoeging van de redacties tot 1 januari 2009, de overtreding van het voorschrift inzake het commerciële beleid, de hoogte van de boetes opgelegd aan eisers I en II en de boeteoplegging aan eiser III. 50. De rechtbank zal ten aanzien van de boetes zelf in de zaak voorzien en de boete voor Wegener vaststellen op € 2 miljoen, voor [B] op € 100.000, voor [A] op € 50.000 en voor [C] op € 50.000.

35

51. De aan eiser III gerichte primaire besluiten worden herroepen.

52. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

53. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Voor eisers I en II gezamenlijk en eiser III stelt de rechtbank deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor ieder vast op basis van 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 2.

54. Nu de rechtbank de aan eisers III gerichte primaire besluiten van 14 juli 2010 herroept en eiser III al in bezwaar en ook in beroep heeft verzocht om vergoeding van de kosten in de bezwaarfase, ziet de rechtbank aanleiding om verweerder te veroordelen in de door eiser III in bezwaar gemaakte kosten. De rechtbank stelt deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 2.

Beslissing De rechtbank: - verklaart de beroepen gegrond, - vernietigt het bestreden besluit voor zover dat ziet op de vaststelling van de overtreding van het voorschrift inzake de samenwerking/samenvoeging van de redacties tot 1 januari 2009, de overtreding van het voorschrift inzake het commerciële beleid, de hoogte van de boetes opgelegd aan eisers I en II en de boeteoplegging aan eiser III, - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat de boete voor Wegener wordt vastgesteld op € 2.000.000, voor [B] op € 100.000, voor [A] op € 50.000 en voor [C] op € 50.000, - herroept de aan eiser III gerichte primaire besluiten van 14 juli 2010, - bepaalt dat verweerder aan eisers I en II het door hen betaalde griffierecht van € 302,-vergoedt, - bepaalt dat verweerder aan eiser III het betaalde griffierecht van € 152,- vergoedt, - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748,-, te betalen aan eisers I en II gezamenlijk, - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748,- en de kosten van bezwaarfase tot een bedrag van € 1.748,- (in totaal € 3.496,-), te betalen aan eiser III. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. C.A. Schreuder en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 september 2012.

griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op:

36

Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

37

LJN: BV1642, Hoge Raad , 11/03222 Print uitspraak Datum uitspraak: 26-06-2012 Datum publicatie: 26-06-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Cassatie OM en verdachte. 1. Verweer strekkende tot nietontvankelijkverklaring OM in vervolging. Non-punishment beginsel/vervolgingsbeletsel slachtoffer van mensenhandel. 2.

Onrechtmatige staandehouding i.h.k.v. Mobiel Toezicht Vreemdelingen (MTV) een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv? Ad 1. Het Hof heeft met juistheid geoordeeld dat uit de Aanwijzing mensenhandel niet kan worden afgeleid dat het OM nimmer strafvervolging zou mogen instellen t.z.v. het gebruik van een vals of vervalst identiteitsdocument door degene die dat document in bezit heeft gekregen als slachtoffer van het misdrijf mensenhandel. V.zv. wordt gesteld dat uit de art. 5 en 6 van het zgn. migrantenprotocol volgt dat slachtoffers van mensenhandel, zoals verdachte, niet strafrechtelijk mogen worden vervolgd "uit hoofde wegens het feit dat zij voorwerp zijn geweest van migrantensmokkel", geldt dat het aangevoerde niet tot cassatie kan leiden, omdat niet blijkt dat dit verweer in feitelijke aanleg is gevoerd. Ad 2. De klacht van de AG bij het Hof dat het Hof ten onrechte is uitgegaan van het oordeel van de ABRvS, faalt op de gronden vermeld in de conclusie van de AG onder 7.1.2. Uit hetgeen het Hof omtrent de i.c., op art. 50.1 Vreemdelingenwet 2000 gebaseerde staandehouding heeft vastgesteld kan bezwaarlijk anders volgen dan dat die staandehouding niet heeft plaatsgevonden i.h.k.v. het voorbereidend onderzoek van het in deze zaak tlgd en bewezenverklaarde misdrijf van art. 225 Sr (vgl. HR LJN AM2533). 's Hofs oordeel dat de onrechtmatige staandehouding van verdachte een vormverzuim a.b.i. art. 359a Sv vormt, is dus onjuist. Middel verdachte faalt, klacht AG gegrond, maar leidt niet tot cassatie nu niet is aangevoerd dat en in welk opzicht het Hof (ten onrechte en/of onjuiste) rechtsgevolgen heeft verbonden aan het (ten onrechte) aangenomen vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. Vindplaats(en): NJB 2012, 1703 NS 2012, 269 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 927

Uitspraak 26 juni 2012 Strafkamer nr. S 11/03222 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 4 juli 2011, nummer 20/001363-10, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987, wonende te [woonplaats].

38

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte en door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Namens de verdachte heeft mr. E.P.A. Zwart, advocaat te Beverwijk, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van beide beroepen.

1.2. De raadsvrouwe heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het eerste namens de verdachte voorgestelde middel 2.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging.

2.2.1. Aan de verdachte is tenlastegelegd: "dat zij op of omstreeks 03 januari 2009 te Roosendaal opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een vals(e) of vervalst(e) verblijfsdocument - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - als ware dat geschrift echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin dat zij dit document aan een ambtenaar bij een controle heeft getoond en bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat dit document niet overeenkwam met een origineel afgegeven verblijfsdocument."

2.2.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "Van de zijde van de verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in de strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard.

Daartoe is in de eerste plaats betoogd, met verwijzing naar het Verdrag van de Raad van Europa ter bestrijding van mensenhandel (Verdrag van Warschau van 16 mei 2005), de Aanwijzing mensenhandel (Aanwijzing 2008A022) en de Richtlijn 2011/36/EU van 5 april 2011 inzake de voorkoming en bestrijding van mensenhandel en de bescherming van slachtoffers daarvan, dat het openbaar ministerie in de onderhavige zaak niet tot strafvervolging van de verdachte had mogen overgaan, omdat zij het slachtoffer is van mensenhandel. Volgens de raadsvrouwe verdraagt het in verdrag, aanwijzing en richtlijn neergelegde beschermingsbeginsel van slachtoffers van mensenhandel zich niet met de vervolging van de verdachte ter zake van het bezit van een vals of vervalst verblijfsdocument, dat haar in de uitbuitingssituatie is verstrekt door degenen tegen wie zij inmiddels aangifte heeft gedaan. Door de raadsvrouwe is in dit verband voorts nog gewezen op de rechtsoverwegingen van het Hof van Justitie van 28 april 2011 in de zaak C61-11 van ItaliĂŤ tegen H. el Dridi, en meer in het bijzonder - zo begrijpt het hof overweging 55, die luidt: "Inzonderheid mogen die staten (hof: de lidstaten van de EU) geen regeling toepassen, ook niet op strafrechtelijk gebied, die de verwezenlijking van de door een richtlijn nagestreefde doelstellingen in gevaar kan brengen en deze haar nuttig effect kan ontnemen".

Tegen de achtergrond van deze overweging van het Hof van Justitie overweegt het hof als volgt.

Artikel 26 van het Verdrag van Warschau luidt: "Iedere partij voorziet, in overeenstemming met de grondbeginselen van haar rechtsstelsel, in de mogelijkheid slachtoffers niet te bestraffen voor hun betrokkenheid bij illegale activiteiten voor zover zij daartoe zijn gedwongen".

Artikel 8 van de Richtlijn 2011/36/EU van 5 april 2011 luidt: "De lidstaten nemen, in overeenstemming met de grondbeginselen van hun rechtsorde, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de bevoegde nationale autoriteiten gerechtigd zijn slachtoffers van mensenhandel niet te vervolgen of te bestraffen wegens gedwongen betrokkenheid

39

bij criminele activiteiten die een rechtsreeks gevolg is van de in artikel 2 bedoelde, jegens hen gepleegde, handelingen" (toevoeging hof: bedoeld worden zogenoemde uitbuitingshandelingen).

Aan de verdediging kan worden toegegeven dat het in verdrag en richtlijn neergelegde non punishment-beginsel ertoe strekt dat slachtoffers van mensenhandel in beginsel niet gestraft worden voor strafbare feiten begaan in een uitbuitingssituatie, maar niet kan worden gezegd dat hieruit voor het openbaar ministerie een verbod voortvloeit om dergelijke strafbare feiten toch te vervolgen. Weliswaar volgt uit de Achtste rapportage van de Nationaal rapporteur mensenhandel (NRM) dat het Bureau NRM naar aanleiding van onderzoek naar deze problematiek en de toepassing van het non punishmentbeginsel als aanbeveling onder meer heeft geformuleerd dat slachtofferschap mensenhandel dient te worden opgenomen als formele sepotgrond, maar ook zonder die aanbeveling is in de Nederlandse wet- en regelgeving reeds voorzien in de mogelijkheid om strafbare feiten die zijn begaan in de uitbuitingssituatie niet te vervolgen of niet te bestraffen.

Het is immers op de voet van het in artikel 167, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel aan het openbaar ministerie om te beslissen om ter zake van dergelijke feiten al dan niet tot strafvervolging over te gaan.

Slechts indien zou blijken dat het openbaar ministerie bij zijn vervolgingsbeslissing zou handelen in strijd met de wet, het internationaal recht, of enig beginsel van een goede procesorde, zou dit de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kunnen raken. Het bestaan van een dergelijke situatie is uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden.

Voorts is in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht voorzien in de mogelijkheid om, onder meer op grond van de omstandigheden waaronder het strafbare feit is begaan, ter zake geen straf of maatregel op te leggen, waarmee eveneens recht kan worden gedaan aan het non punishment-beginsel.

Ook het arrest van het Hof van Justitie van 28 april 2011 in de zaak C61-11 van ItaliĂŤ tegen H. el Dridi waar de raadsvrouwe een extra argument aan ontleent voor de rechtstreekse toepassing van Richtlijn 2011/36/EU van 5 april 2011, doet hier niet aan af, gelet op de - hierboven reeds genoemde - wijzen waarop Nederland invulling heeft gegeven aan artikel 8 van die Richtlijn.

Voorts beroept de raadsvrouwe zich op de Aanwijzing mensenhandel van het openbaar ministerie waaruit zou blijken dat het openbaar ministerie verdachte niet mag vervolgen.

In die aanwijzing zijn, naast voorschriften met betrekking tot de opsporing en vervolging van mensenhandelpraktijken, voorschriften opgenomen met betrekking tot de zorg voor en de bejegening van slachtoffers van mensenhandel. Het hof ziet hierin echter, anders dan de raadsvrouwe, geen reden om aan te nemen dat die zorg en bejegening zo ver reiken dat slachtoffers van mensenhandel, zoals de verdachte, in geen geval kunnen worden blootgesteld aan strafrechtelijke vervolging ter zake van feiten begaan in de uitbuitingssituatie.

Hetgeen door de raadsvrouwe in zoverre is aangevoerd kan derhalve niet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie."

2.3.1. In de toelichting op het middel wordt - in aansluiting op het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer - allereerst betoogd dat uit de door het Hof genoemde Aanwijzing mensenhandel (Stcrt. 2008/253) volgt dat het Openbaar Ministerie door het instellen van de onderhavige strafvervolging heeft gehandeld in strijd met beginselen van een goede procesorde. Ter ondersteuning van dat betoog wordt aangevoerd dat uit bijlage 3 bij deze Aanwijzing volgt dat niet tot vervolging zal worden overgegaan als het gaat om het plegen van strafbare feiten voortvloeiende uit de hoedanigheid van slachtoffer van mensenhandel, zoals het gebruik van valse dan wel vervalste documenten.

2.3.2. Het Hof heeft met juistheid geoordeeld dat uit de Aanwijzing mensenhandel niet kan worden afgeleid dat het openbaar ministerie nimmer strafvervolging zou mogen instellen ter zake van het gebruik van een vals of vervalst identiteitsdocument door

40

degene die dat document in bezit heeft gekregen als slachtoffer van het misdrijf mensenhandel.

In zoverre faalt het middel.

2.4.1. Voorts wordt in de toelichting op het middel gesteld dat uit de art. 5 en 6 van het zogenoemde migrantenprotocol volgt dat slachtoffers van mensenhandel, zoals de verdachte, niet strafrechtelijk mogen worden vervolgd "uit hoofde wegens het feit dat zij voorwerp zijn geweest van migrantensmokkel".

2.4.2. De in het middel bedoelde bepalingen van het Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over zee en door de lucht (Trb. 2001/70 en 2004/36), tot aanvulling van het Verdrag van de Verenigde Naties tegen grensoverschrijdende georganiseerde criminaliteit (Trb. 2001/68 en 2004/34) luiden, in de Nederlandse vertaling en voor zover hier van belang, als volgt: Art. 5 Strafrechtelijke aansprakelijkheid van migranten "Migranten mogen niet strafrechtelijk worden vervolgd uit hoofde van dit Protocol wegens het feit dat zij het voorwerp zijn geweest van in artikel 6 van dit Protocol bedoelde handelingen."

Art. 6 Strafbaarstelling "1. Elke Staat die partij is, neemt de wettelijke en andere maatregelen die nodig kunnen zijn om de volgende handelingen strafbaar te stellen, indien zij opzettelijk zijn gepleegd en om rechtstreeks of onrechtstreeks een financieel of een ander materieel voordeel te verkrijgen: a. (...) b. indien gepleegd om het smokkelen van migranten mogelijk te maken: i. het vervaardigen van een frauduleus reis- of identiteitsdocument; ii. het aanschaffen, verschaffen of bezitten van een dergelijk document."

2.4.3. Het aangevoerde kan niet tot cassatie leiden, omdat niet blijkt dat dit verweer in feitelijke aanleg is gevoerd. Een zodanig verweer kan niet voor het eerst in cassatie worden gevoerd aangezien de beoordeling daarvan een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is. Ook in zoverre faalt het middel.

3. Beoordeling van het tweede namens de verdachte voorgestelde middel en het middel van de Advocaat-Generaal bij het Hof 3.1. Het middel van de Advocaat-Generaal bij het Hof klaagt dat het Hof bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de staandehouding van de verdachte ten onrechte is uitgegaan van het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Voorts komt het middel op tegen 's Hofs oordeel dat de onrechtmatige staandehouding van de verdachte een vormverzuim oplevert als bedoeld in art. 359a Sv. Het namens de verdachte voorgestelde middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de resultaten van de onrechtmatige staandehouding voor het bewijs kunnen worden gebruikt. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.2. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in: "Het hof heeft zijn oordeel dat er sprake is geweest van onrechtmatig optreden van verbalisant dat dit een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek oplevert, gebaseerd op de volgende vaststellingen en overwegingen: Vaststaande feiten Het hof heeft bij het onderzoek ter terechtzitting, in het bijzonder aan de hand van de stukken van het dossier, de volgende feiten en omstandigheden vastgesteld.

Op 3 januari 2009 omstreeks 17.29 uur was verbalisant [verbalisant 1], wachtmeester eerste klasse der Koninklijke Marechaussee, belast met de uitoefening van de in artikel 6, eerste lid, onder f, van de Politiewet genoemde taakuitvoering ingevolge de

41

Vreemdelingenwet (het hof leest: de Vreemdelingenwet 2000), te weten die van het (Mobiel) Toezicht Vreemdelingen, als genoemd in hoofdstuk A3, 2.2.3 (hof: thans 2.4) van de Vreemdelingencirculaire (het hof leest: de Vreemdelingencirculaire 2000).

Verbalisant [verbalisant 1] bevond zich die dag in het kader van zijn taakuitoefening op het station der Nederlandse Spoorwegen te Roosendaal, teneinde aldaar een statische steekproefsgewijze controle uit te voeren op de personen komende uit de aldaar arriverende internationale trein vanuit Brussel. Op een gegeven moment hield verbalisant [verbalisant 1] een persoon staande op grond van artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet (het hof leest: Vreemdelingenwet 2000) en vroeg haar naar haar identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie. De betrokkene legitimeerde zich met een verblijfsdocument op naam van [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1977 te [geboorteplaats]. Verbalisant [verbalisant 1] zag dat het document, dat hem als echt en rechtsgeldig werd overhandigd, een fotokopie was van een soortgelijk origineel verblijfsdocument, waardoor verbalisant [verbalisant 1] het vermoeden had dat de betrokkene reisde met een vals document. De betrokkene werd daarop door verbalisant [verbalisant 1] aangehouden op verdenking van overtreding van artikel 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht en ter geleiding voor een hulpofficier van justitie overgebracht naar de Brigade van de Koninklijke Marechaussee te Roosendaal.

Verbalisant [verbalisant 2], wachtmeester der Koninklijke Marechaussee, nam uit handen van de verdachte een vals verblijfsdocument, gelijkend op een Nederlands verblijfsdocument, ten name van [betrokkene 1], in beslag. Bij onderzoek van het inbeslaggenomen verblijfsdocument zag verbalisant [verbalisant 3], wachtmeester der eerste klasse van de Koninklijke Marechaussee, dat het document qua detaillering, toegepast basismateriaal en gebruikte productie- en beveiligingstechnieken niet overeenkwam met originele door de autoriteiten van Nederland afgegeven documenten van dit model. De verdachte verklaarde bij haar verhoor dat zij is genaamd: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1987 te [geboorteplaats], dat zij wist dat het verblijfsdocument vals is en dat zij het valse verblijfsdocument wilde gebruiken als een echt document.

Voorafgaande beschouwing Wat is het Mobiel Toezicht Vreemdelingen?

Het Mobiel Toezicht Vreemdelingen (hierna ook: het MTV) is opgezet (1994) om illegale immigratie in een vroeg stadium te bestrijden. De inzet van de 'vliegende grensbrigades' zou een dalend effect hebben op de hoeveelheid asielzoekers. Deze vorm van toezicht wordt uitgevoerd door teams van ge端niformeerde marechaussees op autowegen in de nabije omgeving van grensovergangen, in zeehavens en in internationale treinen. De juridische basis voor het MTV is te vinden in de Vreemdelingenwet 2000 en de Vreemdelingencirculaire 2000. Ingevolge artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 zijn de ambtenaren belast met het toezicht op vreemdelingen bevoegd, hetzij op grond van feiten en omstandigheden die, naar objectieve maatstaven gemeten, een redelijk vermoeden van illegaal verblijf opleveren, hetzij ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding, personen staande te houden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie. Hier wordt onderscheid gemaakt tussen toezicht in het binnenland en toezicht ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding (illegale immigratie). De MTV-controle heeft betrekking op dat laatste toezicht. Wanneer de identiteit niet kan worden vastgesteld of niet blijkt van een rechtmatig verblijf kunnen de in de leden 2 tot en met 5 van artikel 50 van de Vreemdelingenwet 2000 genoemde dwangmiddelen worden toegepast. Tevens kunnen strafvorderlijke dwangmiddelen worden toegepast, indien bij de MTV-controle een redelijk vermoeden rijst dat een strafbaar feit is gepleegd, bijvoorbeeld omdat de vreemdeling in Nederland ongewenst is verklaard (artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht) of, zoals in deze zaak, gebruik wordt gemaakt van een verblijfsdocument dat vals lijkt te zijn (artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht).

De controlebevoegdheid van artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 is nader uitgewerkt in paragraaf A3/2.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000, die onder meer inhoudt dat:

42

- ingereisde personen na grensoverschrijding aan vreemdelingentoezicht kunnen worden onderworpen; - de controles uitsluitend toegestaan zijn ten aanzien van personen, ongeacht de nationaliteit, van wie mag worden aangenomen dat zij grensgangers zijn; - de controles plaatsvinden zodra dit na grensoverschrijding redelijkerwijs mogelijk is en daar waar nog geen of slechts een geringe vermenging met het binnenlandse reizigersverkeer heeft plaatsgevonden; - de controles kunnen worden uitgevoerd aan de grensovergangen en in een grensstrook tot drie kilometer achter de grens (bij snelwegen eventueel meer dan 3 kilometer, tot aan de tweede afslag); - de controle op auto's die de Nederlandse grens zijn gepasseerd zich vooral richt op kleinere personenbussen en op personenauto's met overmatige belading van personen of bagage. Auto's met buitenlandse kentekens kunnen te allen tijde steekproefsgewijs worden gecontroleerd, waarbij factoren als rijstijl, type voertuig en staat van onderhoud een rol kunnen spelen.

Juridisch kader Ingeval van overschrijding van de binnengrenzen met andere lidstaten van de Europese Unie is de rechtstreeks werkende Schengengrenscode (Verordening (EG) Nr. 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen, Pb EU 2006, L 105/1) van toepassing. De Schengengrenscode is gebaseerd op artikel 62 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (oud), thans artikel 77 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Doelstelling van de Schengengrenscode is het verwezenlijken van een ruimte zonder binnengrenzen binnen de Europese Unie waarin het vrij verkeer van personen is gewaarborgd. Tegelijkertijd voorziet de Schengengrenscode in mogelijkheden tot het treffen van maatregelen om te voorkomen dat illegale immigratie en mensenhandel plaatsvinden alsmede dat bedreigingen van de binnenlandse veiligheid, de openbare orde, de volksgezondheid en de internationale betrekkingen van de lidstaten zich manifesteren. Op grond van artikel 20 van de Schengengrenscode kunnen de binnengrenzen van de lidstaten op iedere plaats worden overschreden zonder dat personen, ongeacht hun nationaliteit, worden gecontroleerd. Hieruit volgt als uitgangspunt dat het de autoriteiten van de lidstaten in beginsel verboden is aan de binnengrenzen grenscontroles uit te voeren. De Schengengrenscode staat de lidstaten evenwel toe in een aantal nader omschreven gevallen specifieke maatregelen te treffen die een vorm van controle of zelfs tijdelijk grenstoezicht kunnen behelzen. Daartoe behoort de voorziening van artikel 21 van de Schengengrenscode, volgens welke de afschaffing van het grenstoezicht geen afbreuk doet aan de uitoefening van de politiebevoegdheid, ook in grensgebieden, zij het wel onder de voorwaarde dat de uitoefening van die bevoegdheid niet hetzelfde effect heeft als grenscontrole. Lidstaten van de Europese Unie maken gebruik van deze bevoegdheden tot het treffen van maatregelen. Hier heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie zich over uitgesproken.

Het Hof van Justitie Het Hof van Justitie heeft op 22 juni 2010 in twee gevoegde zaken (C-188/10 en C189/10) in antwoord op prejudiciĂŤle vragen van het Franse Cour de Cassation, conform de conclusie van de advocaat-generaal J. MazĂĄk, beslist dat artikel 67 lid 2 van het VWEU en de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling waarbij aan de politieautoriteiten van de betrokken lidstaat de bevoegdheid wordt verleend om uitsluitend binnen een gebied van 20 kilometer diep langs de landsgrens met een andere Schengen lidstaat de identiteit van een ieder te controleren, ongeacht het gedrag van de betrokkene en los van specifieke omstandigheden waarvan een risico op aantasting van de openbare orde uitgaat, teneinde de naleving van de verwachtingen ter zake van het houden, het dragen en het tonen van de bij wet voorziene titels en documenten te verifiĂŤren, zonder dat die regeling voorziet in waarborgen om te voorkomen dat de feitelijke uitoefening van de

43

bevoegdheid hetzelfde effect kan hebben als grenscontroles.

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State Op 28 december 2010 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State de vraag beantwoord wat het hierboven besproken arrest van het Hof van Justitie betekent voor het optreden van de MTV-teams zoals dat in Nederland wordt uitgevoerd (ABR 20I010789/I/V3, LJN BP0427). De vreemdeling die in de betreffende zaak in beroep was gekomen, was op 17 oktober 2010 in het kader van een MTV-controle staande gehouden als passagier van een voertuig, voorzien van een Duits kenteken, op de parkeerplaats Hazeldonk-Oost aan de A16, net achter de Belgisch-Nederlandse grensovergang. In het proces-verbaal dat de MTV-ploeg had opgemaakt was vermeld dat er sprake was van steekproefsgewijze controle, dat er aanleiding bestond om aan te nemen dat sprake was van grensverkeer en dat geen vermenging met het overige verkeer had plaatsgevonden.

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State stelt vast dat een MTV-controle weliswaar niet hetzelfde doel heeft als een grenscontrole, maar dat die MTV-controle wel hetzelfde effect als een grenscontrole kan hebben. Uit de voornoemde beslissing van het Hof van Justitie leidt de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State af dat de wettelijke regeling waarop MTV-controles berusten voldoende waarborgen moet bevatten om te voorkomen dat MTV-controles het effect hebben van een krachtens de Schengengrenscode niet geoorloofde grenscontrole.

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State constateert dat de wijze van uitoefening van MTV-controles niet in een wettelijk voorschrift is neergelegd alsmede dat de Vreemdelingencirculaire 2000 met paragraaf A3/2.4 onvoldoende normering van de discretionaire bevoegdheid tot staandehouding behelst.

Vervolgens komt de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State tot de conclusie dat de bestaande regeling met betrekking tot de MTV-controle als in de betreffende zaak aan de orde was niet voldoet aan de door het Hof van Justitie verlangde waarborgen, zodat de staandehouding bestuursrechtelijk gezien op onrechtmatige wijze had plaatsgevonden. 1 In latere beslissingen heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State bepaald dat de onrechtmatigheid van de MTV-controles ook geldt voor controles van voetgangers en in treinen (12 januari 2011, LJN BP0947en BP0956).

Gevolgen voor het strafrecht De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 oktober 2005 (NJ 2008, 207) beslist dat de strafrechter in beginsel van het oordeel van de daartoe bij uitstek aangewezen hoogste bestuursrechter dient uit te gaan wanneer deze zich in een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang in een beslissing ten gronde heeft uitgesproken over de onverbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift, zulks met het oog op een behoorlijke taakverdeling tussen strafrechter en bestuursrechter, mede ter voorkoming van tegenstrijdige uitspraken.

Het hof is van oordeel dat hierop een uitzondering moet worden gemaakt ingeval dit zou resulteren in een afwijkende of onjuiste uitlegging en toepassing van het Unierecht.

Lidstaten van de Europese Unie zijn immers krachtens de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie gehouden een uniforme uitlegging en toepassing van het Unierecht te waarborgen en geen afbreuk te doen aan de werking van het Unierecht. In het licht hiervan heeft de advocaat-generaal betoogd dat de rechtsbelangen die de Schengen landen destijds op het oog hadden betrekking hadden op het bereiken van een gemakkelijker economische concurrentie door middel van economische schaalvergroting.

Het ging, aldus de advocaat-generaal, dus niet om het scheppen van nieuwe grondrechten.

Het hof is evenwel van oordeel dat de genoemde uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State geen aanleiding geven om te veronderstellen dat daarin een afwijkende of onjuiste uitlegging en toepassing aan het Unierecht, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie in diens eerder aangehaalde uitspraak, is gegeven.

Ook het door de advocaat-generaal gemaakte onderscheid tussen waarborgnormen en instructienormen leidt niet tot een ander oordeel. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelt immers dat de regeling van de MTV-controles, zoals die uitvoering geeft aan de staandehoudingsbevoegdheid van artikel 50 Vreemdelingenwet

44

2000 en die is uitgewerkt in paragraaf A3/2.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000, niet een wettelijk voorschrift is en evenmin voldoet aan de waarborgen die het Hof van Justitie verlangt.

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State concludeert ten slotte dat de regeling van de MTV-controles niet zodanig van aard is dat daarmee wordt gewaarborgd dat de MTV-controles niet hetzelfde effect kunnen hebben als de grenscontroles die bij de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode verboden zijn.

Op grond van het voorgaande zal het hof, aangezien artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 een algemeen verbindend voorschrift is waaromtrent de hoogste bestuursrechter zich in een beslissing ten gronde na een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft uitgesproken over de verenigbaarheid ervan met het Unierecht - in het bijzonder de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode en de artikelen 67 en 77 van het VWEU uitgaan van het oordeel van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State dat de staandehouding toegepast in het kader van een MTV-controle onrechtmatig is. De omstandigheid dat paragraaf A3/2.4 van de Vreemdelingen-circulaire 2000 waarin de staandehoudingsbevoegdheid van artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 voor MTV-controles is uitgewerkt, geen algemeen verbindend voorschrift is, maar een beleidsregel overeenkomstig artikel 1:3 lid 4 Algemene wet bestuursrecht, brengt het hof niet tot een ander oordeel.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of dit bestuursrechtelijk gezien onrechtmatig optreden tot gevolg moet hebben dat de daaropvolgende toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden/dwangmiddelen - de aanhouding van de verdachte, haar overbrenging naar de Brigade van de Koninklijke Marechaussee te Roosendaal ter geleiding voor een hulpofficier van justitie en haar verhoor - eveneens als onrechtmatig dienen te worden aangemerkt.

De advocaat-generaal heeft dienaangaande betoogd dat een bestuursrechtelijk gezien onrechtmatige staandehouding geen vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering oplevert. De staandehouding werd immers, aldus de advocaat-generaal, niet verricht in het kader van strafvordering en met een strafvorderlijk doel voor ogen. Evenmin is sprake van een voorbereidend onderzoek dat wordt uitgevoerd onder gezag van de officier van justitie, gericht op het nemen van een strafvorderlijke beslissing.

Ook het gebruik maken van het - bestuursrechtelijk gezien - op onrechtmatige wijze verkregen bewijs levert volgens de advocaat-generaal geen vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering op, omdat het niet onder gezag van de officier van justitie maar door 'derden' is verkregen, en de officier bij die verkrijging geen betrokkenheid heeft gehad.

Het hof erkent dat voor de redenering van de advocaat-generaal steun kan worden gevonden in de wet en de geldende rechtspraak. Toch komt het hof tot een andersluidend oordeel op dit punt.

Allereerst is in dit verband van belang dat de bestuursrechtelijke bevoegdheid - de staandehouding op grond van artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 - en de daaropvolgende strafvorderlijke interventies door ĂŠĂŠn en hetzelfde orgaan zijn uitgeoefend (de Koninklijke Marechaussee), en wel mede in het kader van de strafrechtelijke rechtshandhaving (gericht op het tegengaan van mensensmokkel). Voorts wijst het hof erop dat in de vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van Mens voor de toepassing van het EVRM geen doorslaggevend belang wordt verbonden aan de indeling van bevoegdheden naar het nationaal recht van de lidstaten. Zo kan sprake zijn van een 'criminal charge' in de zin van artikel 6, eerste lid EVRM, terwijl het naar nationaal recht gaat om een procedure waarin mogelijk een bestuurlijke boete zal worden opgelegd. Voorts blijkt uit de zaak Saunders v. UK (EHRM 17 december 1996, NJ 1997/699) dat de wijze waarop in een strafrechtelijke procedure gebruik wordt gemaakt van resultaten verkregen door aanwending van bestuursrechtelijke bevoegdheden een schending van artikel 6 EVRM kan opleveren.

Ook het Hof van Justitie acht de indeling naar nationaal recht niet beslissend. Het is niet zonder betekenis dat de eerder aangehaalde beslissing van het Hof van Justitie van 22 juni 2010 betrekking had op interventies die naar Frans nationaal recht waren gebaseerd

45

op het Franse wetboek van strafvordering en deze interventies inhoudelijk grote verwantschap vertonen met de bestuursrechtelijke bevoegdheden die in het kader van het MTV worden uitgeoefend op grond van de Vreemdelingenwet 2000 en de Vreemdelingencirculaire 2000.

De bestuursrechtelijke bevoegdheid tot staandehouding van artikel 50 Vreemdelingenwet 2000, waarvan de uitwerking en de toepassing worden genormeerd door de Vreemdelingencirculaire 2000, behelst een vrijheidsbeperkend dwangmiddel gelijkend op het strafvorderlijke dwangmiddel van staandehouding van artikel 52 Wetboek van Strafvordering.

Aan het onrechtmatig aanwenden van dit strafvorderlijke dwangmiddel kunnen binnen het kader van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering sancties verbonden worden, waaronder begrepen dat de onrechtmatigheid kan doorwerken in het gebruik dat van het daarmee verkregen resultaat kan worden gemaakt. De enkele omstandigheid dat een vergelijkbare vrijheidsbeperkende bevoegdheid in het bestuursrecht regeling heeft gevonden, maakt tegen de achtergrond van het voorgaande niet dat een onrechtmatig gebruik van de bestuursrechtelijke bevoegdheid strafvorderlijk zonder rechtsgevolgen dient te blijven. Een en ander leidt het hof tot de conclusie dat de bestuursrechtelijk gezien onrechtmatige staandehouding kan worden aangemerkt als een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en dat daaraan eventueel de in dat artikel genoemde consequenties verbonden kunnen worden.

Rechtsgevolgen Of in het onderhavige geval aan de bestuursrechtelijk gezien onrechtmatige staandehouding van de verdachte ook daadwerkelijk enig rechtsgevolg voor de daaropvolgende strafzaak verbonden moet worden en zo ja, welk, dient te worden bepaald in het kader van een toetsing van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en de door de Hoge Raad met het oog op die toetsing geformuleerde criteria. Nu het rechtsgevolg niet uit de wet blijkt, dient rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a Wetboek van Strafvordering genoemde factoren. Het rechtsgevolg moet immers door deze factoren worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan van belang. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Voorts is van belang dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in het eerdergenoemde artikel - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen.

Hoewel door de verdediging niet is bepleit dat de onrechtmatige staandehouding van de verdachte zou moeten leiden tot de niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging, merkt het hof dienaangaande het volgende op. De niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging komt, als in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering voorzien rechtsgevolg, slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Er dient sprake te zijn van een vormverzuim dat hierin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat dit in de onderhavige zaak niet aan de orde is.

Door de verdediging is bepleit dat de onrechtmatige staandehouding van de verdachte dient te leiden tot bewijsuitsluiting en vrijspraak van de verdachte van het ten laste gelegde.

46

Het hof overweegt als volgt.

In zijn algemeenheid geldt dat bewijsuitsluiting als rechtsgevolg niet al te lichtvaardig moet worden toegepast. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, NJ 2004, 376, ro. 3.6.4. overwogen: "Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden".

Uit de eerdergenoemde uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt dat staandehoudingen op basis van het MTV onrechtmatig zijn. Dergelijke controles zijn immers strijdig met het Unierecht, in het bijzonder artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode en artikelen 67 en 77 van het VWEU. Deze voorschriften raken de verblijfsrechtelijke status en de bewegingsvrijheid van personen; vreemdelingen kunnen hierdoor bijvoorbeeld uitgezet worden.

In de onderhavige zaak is de norm van vrij verkeer van personen geschonden. In dit geval gaat het om belangrijke rechtswaarborgen en ingrijpende bevoegdheden. Naar het oordeel van het hof is derhalve sprake van een aanzienlijke schending van een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel. Voorts stelt het hof vast dat er een causaal verband bestaat tussen de normschending en het daarmee verkregen bewijsmateriaal.

Anders dan de advocaat-generaal is het hof voorts van oordeel dat door de uitoefening van het MTV het Unierecht in aanzienlijke mate is geschonden, omdat het MTV indruist tegen supranationale regels ter bevordering van het vrij verkeer van personen.

Weliswaar heeft de advocaat-generaal gesteld dat sprake is van steekproefsgewijze controles van grensgangers, maar daarvan is het hof niet gebleken. In tegendeel: op grond van de door de advocaat-generaal ter terechtzitting gegeven toelichting moet het er naar het oordeel van het hof voor gehouden worden dat sprake is van een selectieve (visuele) controle. De controle op auto's die de Nederlandse grens zijn gepasseerd, richt zich immers in het bijzonder op de kleinere personenbussen en op personenauto's met overmatige belading van personen of bagage, terwijl auto's met buitenlandse kentekens te allen tijde steekproefsgewijs (curs. hof) kunnen worden gecontroleerd. Anders dan in de toelichting gesteld is echter ook in zoverre van steekproefsgewijze controle geen sprake omdat (ook) de staat van onderhoud van een voertuig, het type voertuig, geblindeerde ruiten, de rijstijl van de chauffeur, de snelheid van het voertuig en het (kennelijk) bij elkaar horen van meerdere voertuigen, een rol kunnen spelen bij de keuze van te controleren voertuigen.

Niet gezegd kan worden dat de verdachte, die op 3 januari 2009 per internationale trein van Brussel (BelgiĂŤ) naar Roosendaal is gereisd, van de onrechtmatige controle nadeel heeft ondervonden doordat zij geen onbelemmerd gebruik heeft kunnen maken van het recht op vrij verkeer binnen de Schengenlidstaten. Op het moment van die controle wist de verdachte immers, zoals zij op 3 januari 2009 tegenover de Koninklijke Marechaussee heeft verklaard, dat zij niet in Nederland mocht zijn; het hof acht in dit verband relevant dat de verdachte daarbij verklaarde dat zij nooit asiel had aangevraagd in Nederland en dat haar "madam" haar twee politievisitekaartjes had gegeven, die zij kon tonen als zij, verdachte, met de politie in aanraking mocht komen. Aan de hand van die kaartjes zou de politie immers veronderstellen dat de verdachte al eerder met de politie in contact was geweest en zou een verdere controle achterwege blijven.

Dit betekent naar het oordeel van het hof dat, anders dan door de verdediging is bepleit, de resultaten van de op zichzelf onrechtmatige staandehouding van de verdachte in het onderhavige geval voor het bewijs van het ten laste gelegde gebruikt kunnen worden.

Inmiddels is bij besluit van de Minister voor Immigratie en Asiel van 30 mei 2011, houdende wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 in verband met nadere regels over het toezicht ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding (Stb. 2011, 262), art. 4.17a in het Vreemdelingenbesluit 2000 ingevoegd. In dat artikel is een regeling opgenomen met betrekking tot de uitoefening van de controlebevoegdheid in het kader van toezicht op vreemdelingen. De vraag of die regeling voldoet aan de door het Hof van Justitie verlangde waarborgen, is thans niet ter beantwoording aan het hof.

47

Voetnoot: 1 Inmiddels is bij besluit van de Minister voor Immigratie en Asiel van 30 mei 2011, houdende wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 in verband met nadere regels over het toezicht ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding (Stb. 2011, 262), art. 4.17a in het Vreemdelingenbesluit 2000 ingevoegd. In dat artikel is een regeling opgenomen met betrekking tot de uitoefening van de controlebevoegdheid in het kader van toezicht op vreemdelingen. De vraag of die regeling voldoet aan de door het Hof van Justitie verlangde waarborgen, is thans niet ter beantwoording aan het hof."

3.3. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte op grond van art. 50, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 door een wachtmeester van de Koninklijke marechaussee is staande gehouden ter controle van haar identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke status. Nadat zij zich met - een fotokopie van - een verblijfsdocument had gelegitimeerd, is zij aangehouden op verdenking van overtreding van art. 225, tweede lid, Sr. Voorts heeft het Hof vastgesteld dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State met betrekking tot een staandehouding als waarvan in deze zaak sprake is, enkele malen heeft geoordeeld dat deze bestuursrechtelijk gezien op onrechtmatige wijze had plaatsgevonden. Tot slot heeft het Hof geoordeeld dat deze bestuursrechtelijk gezien onrechtmatige staandehouding kan worden aangemerkt als een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. 3.4. De klacht van de Advocaat-Generaal bij het Hof dat het Hof ten onrechte is uitgegaan van het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, faalt op de gronden als vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7.1.2.

3.5. Uit hetgeen het Hof omtrent de onderhavige, op art. 50, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 gebaseerde staandehouding heeft vastgesteld kan bezwaarlijk anders volgen dan dat die staandehouding niet heeft plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van het in deze zaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde misdrijf van art. 225 Sr (vgl. HR 30 maart 2004, LJM AM2533, NJ 2004/376). 's Hofs oordeel dat de onrechtmatige staandehouding van de verdachte een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv vormt, is dus onjuist.

3.6. Hieruit volgt dat de tegen dit oordeel gerichte klacht van de Advocaat-Generaal bij het Hof gegrond is, en dat het middel van de verdachte, dat uitgaat van de toepasselijkheid van art. 359a Sv, faalt. De gegrondheid van de klacht van de AdvocaatGeneraal bij het Hof leidt nochtans niet tot cassatie nu niet is aangevoerd dat en in welk opzicht het Hof (ten onrechte en/of onjuiste) rechtsgevolgen heeft verbonden aan het (ten onrechte) aangenomen vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt de beroepen.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin-Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan, Y. Buruma en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 26 juni 2012.

48

LJN: BW9199, Hoge Raad , 11/03768 Print uitspraak Datum uitspraak: 26-06-2012 Datum publicatie: 26-06-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: OM-cassatie. Onrechtmatige staandehouding i.h.k.v. Mobiel Toezicht Vreemdelingen (MTV) een vormverzuim a.b.i. art. 359a Sv? De klacht dat het Hof ten onrechte is uitgegaan van het oordeel van de ABRvS, faalt op de gronden vermeld in de conclusie van de AG onder 7.1.2.

Uit hetgeen het Hof omtrent de i.c., op art. 50.1 Vreemdelingenwet 2000 gebaseerde staandehouding heeft vastgesteld kan bezwaarlijk anders volgen dan dat die staandehouding niet heeft plaatsgevonden i.h.k.v. het voorbereidend onderzoek van het in deze zaak tlgd. en bewezenverklaarde misdrijf van art. 197 Sr (vgl. HR LJN AM2533). 's Hofs oordeel dat de onrechtmatige staandehouding van verdachte een vormverzuim a.b.i. art. 359a Sv vormt, is dus onjuist.

Vindplaats(en): NJB 2012, 1704 NS 2012, 270 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 948

Uitspraak 26 juni 2012 Strafkamer nr. S 11/03768 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te 'sHertogenbosch van 4 juli 2011, nummer 20/002220-10, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de staandehouding van de verdachte ten onrechte is uitgegaan van het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Voorts komt het middel op tegen 's Hofs oordeel dat de onrechtmatige staandehouding van de verdachte een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv vormt.

2.2.1. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

49

"hij op of omstreeks 03 december 2009 in de gemeente Stein, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard."

2.2.2. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het hem tenlastegelegde en heeft daartoe het volgende overwogen: "Feiten Het hof heeft bij het onderzoek ter terechtzitting, in het bijzonder aan de hand van de stukken van het dossier, de volgende feiten en omstandigheden vastgesteld.

Op 3 december 2009 omstreeks 10.20 uur waren de verbalisanten [verbalisant 1], wachtmeester eerste klasse der Koninklijke Marechaussee, en [verbalisant 2] en [verbalisant 3], beiden wachtmeester der Koninklijke Marechaussee, ingevolge artikel 47 van de Vreemdelingenwet 2000 belast met het toezicht op vreemdelingen. De verbalisanten bevonden zich die dag ter hoogte van de afrit Stein op de openbare autoweg A76/E314 in de gemeente Stein, net achter de Belgisch-Nederlandse grensovergang. Uit ervaring is gebleken dat via deze weg illegale immigratie plaatsvindt.

Op een gegeven moment zagen de verbalisanten dat een personenauto, voorzien van een Belgisch kenteken, de afrit Stein nam. Omdat deze afrit de eerste afrit in Nederland na de Belgisch-Nederlandse grensovergang is, moet die auto die grens overgekomen zijn. Aan de bestuurder van de auto werd een stopteken gegeven waaraan deze voldeed.

Op het moment van de staandehouding had er geen vermenging met het overige verkeer plaatsgevonden.

Vervolgens hield verbalisant [verbalisant 2] de inzittenden van de auto op grond van artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 staande ter vaststelling van identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke status. Verbalisant [verbalisant 2] vorderde van de inzittenden om hem een document te tonen waaruit een en ander kon blijken. De bestuurder overhandigde verbalisant [verbalisant 2] daarop een Belgisch Attest van Immatriculatie op naam van [verdachte] (verdachte). Verbalisant [verbalisant 2] zag dat de staande gehouden persoon gelijkenis vertoonde met de op het document aangebrachte pasfoto.

Na controle in het geautomatiseerde bevragings- en opsporingssysteem van de Meldkamer van de Koninklijke Marechaussee bleek dat [verdachte] als ongewenst vreemdeling gesignaleerd stond. Hij werd daarop aangehouden als verdacht van overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht en ter geleiding voor een hulpofficier van justitie overgebracht naar de Brigade Limburg-Zuid van de Koninklijke Marechaussee, locatie Maastricht. Bij zijn verhoor verklaarde de verdachte dat hij wist dat hij niet in Nederland mocht komen.

Voorafgaande beschouwing Wat is het Mobiel Toezicht Vreemdelingen?

Het Mobiel Toezicht Vreemdelingen (hierna ook: het MTV) is opgezet (1994) om illegale immigratie in een vroeg stadium te bestrijden. De inzet van de 'vliegende grensbrigades' zou een dalend effect hebben op de hoeveelheid asielzoekers. Deze vorm van toezicht wordt uitgevoerd door teams van ge端niformeerde marechaussees op autowegen in de nabije omgeving van grensovergangen, in zeehavens en in internationale treinen. De juridische basis voor het MTV is te vinden in de Vreemdelingenwet 2000 en de Vreemdelingencirculaire 2000. Ingevolge artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 zijn de ambtenaren belast met het toezicht op vreemdelingen bevoegd, hetzij op grond van feiten en omstandigheden die, naar objectieve maatstaven gemeten, een redelijk vermoeden van illegaal verblijf opleveren, hetzij ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding, personen staande te houden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie. Hier wordt onderscheid gemaakt tussen toezicht in het binnenland en toezicht ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding (illegale immigratie). De MTV-controle heeft betrekking op dat laatste toezicht. Wanneer de identiteit niet kan worden vastgesteld of niet blijkt van een rechtmatig verblijf kunnen de in de leden 2 tot en met 5 van artikel 50 van de

50

Vreemdelingenwet 2000 genoemde dwangmiddelen worden toegepast. Tevens kunnen strafvorderlijke dwangmiddelen worden toegepast, indien bij de MTV-controle een redelijk vermoeden rijst dat een strafbaar feit is gepleegd, bijvoorbeeld omdat een reisdocument vals lijkt te zijn (artikel 231 van het Wetboek van Strafrecht) of, zoals in deze zaak, de vreemdeling in Nederland ongewenst is verklaard (artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht).

De controlebevoegdheid van artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 is nader uitgewerkt in paragraaf A3/2.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000, die onder meer inhoudt dat: - ingereisde personen na grensoverschrijding aan vreemdelingentoezicht kunnen worden onderworpen; - de controles uitsluitend toegestaan zijn ten aanzien van personen, ongeacht de nationaliteit, van wie mag worden aangenomen dat zij grensgangers zijn; - de controles plaatsvinden zodra dit na grensoverschrijding redelijkerwijs mogelijk is en daar waar nog geen of slechts een geringe vermenging met het binnenlandse reizigersverkeer heeft plaatsgevonden; - de controles kunnen worden uitgevoerd aan de grensovergangen en in een grensstrook tot drie kilometer achter de grens (bij snelwegen eventueel meer dan 3 kilometer, tot aan de tweede afslag); - de controle op auto's die de Nederlandse grens zijn gepasseerd zich vooral richt op kleinere personenbussen en op personenauto's met overmatige belading van personen of bagage. Auto's met buitenlandse kentekens kunnen te allen tijde steekproefsgewijs worden gecontroleerd, waarbij factoren als rijstijl, type voertuig en staat van onderhoud een rol kunnen spelen.

Juridisch kader Ingeval van overschrijding van de binnengrenzen met andere lidstaten van de Europese Unie is de rechtstreeks werkende Schengengrenscode (Verordening (EG) Nr. 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen, Pb EU 2006, L 105/1) van toepassing. De Schengengrenscode is gebaseerd op artikel 62 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (oud), thans artikel 77 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Doelstelling van de Schengengrenscode is het verwezenlijken van een ruimte zonder binnengrenzen binnen de Europese Unie waarin het vrij verkeer van personen is gewaarborgd. Tegelijkertijd voorziet de Schengengrenscode in mogelijkheden tot het treffen van maatregelen om te voorkomen dat illegale immigratie en mensenhandel plaatsvinden alsmede dat bedreigingen van de binnenlandse veiligheid, de openbare orde, de volksgezondheid en de internationale betrekkingen van de lidstaten zich manifesteren. Op grond van artikel 20 van de Schengengrenscode kunnen de binnengrenzen van de lidstaten op iedere plaats worden overschreden zonder dat personen, ongeacht hun nationaliteit, worden gecontroleerd. Hieruit volgt als uitgangspunt dat het de autoriteiten van de lidstaten in beginsel verboden is aan de binnengrenzen grenscontroles uit te voeren. De Schengengrenscode staat de lidstaten evenwel toe in een aantal nader omschreven gevallen specifieke maatregelen te treffen die een vorm van controle of zelfs tijdelijk grenstoezicht kunnen behelzen. Daartoe behoort de voorziening van artikel 21 van de Schengengrenscode, volgens welke de afschaffing van het grenstoezicht geen afbreuk doet aan de uitoefening van de politiebevoegdheid, ook in grensgebieden, zij het wel onder de voorwaarde dat de uitoefening van die bevoegdheid niet hetzelfde effect heeft als grenscontrole. Lidstaten van de Europese Unie maken gebruik van deze bevoegdheden tot het treffen van maatregelen. Hier heeft het Hof van Justitie van de zich over uitgesproken.

Het Hof van Justitie Het Hof van Justitie heeft op 22 juni 2010 in twee gevoegde zaken (C-188/10 en C189/10) in antwoord op prejudiciĂŤle vragen van het Franse Cour de Cassation, conform de conclusie van de advocaat-generaal J. MazĂĄk, beslist dat artikel 67 lid 2 van het VWEU

51

en de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling waarbij aan de politieautoriteiten van de betrokken lidstaat de bevoegdheid wordt verleend om uitsluitend binnen een gebied van 20 kilometer diep langs de landsgrens met een andere Schengen lidstaat de identiteit van een ieder te controleren, ongeacht het gedrag van de betrokkene en los van specifieke omstandigheden waarvan een risico op aantasting van de openbare orde uitgaat, teneinde de naleving van de verwachtingen ter zake van het houden, het dragen en het tonen van de bij wet voorziene titels en documenten te verifiĂŤren, zonder dat die regeling voorziet in waarborgen om te voorkomen dat de feitelijke uitoefening van de bevoegdheid hetzelfde effect kan hebben als grenscontroles.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Op 28 december 2010 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State de vraag beantwoord wat het hierboven besproken arrest van het Hof van Justitie betekent voor het optreden van de MTV-teams zoals dat in Nederland wordt uitgevoerd (ABR 20I010789/I/V3, LJN BP0427). De vreemdeling die in de betreffende zaak in beroep was gekomen, was op 17 oktober 2010 in het kader van een MTV-controle staande gehouden als passagier van een voertuig, voorzien van een Duits kenteken, op de parkeerplaats Hazeldonk-Oost aan de A16, net achter de Belgisch-Nederlandse grensovergang. In het proces-verbaal dat de MTV-ploeg had opgemaakt was vermeld dat er sprake was van steekproefsgewijze controle, dat er aanleiding bestond om aan te nemen dat sprake was van grensverkeer en dat geen vermenging met het overige verkeer had plaatsgevonden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State stelt vast dat een MTV-controle weliswaar niet hetzelfde doel heeft als een grenscontrole, maar dat die MTV-controle wel hetzelfde effect als een grenscontrole kan hebben. Uit de voornoemde beslissing van het Hof van Justitie leidt de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State af dat de wettelijke regeling waarop MTV-controles berusten voldoende waarborgen moet bevatten om te voorkomen dat MTV-controles het effect hebben van een krachtens de Schengengrenscode niet geoorloofde grenscontrole. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State constateert dat de wijze van uitoefening van MTV-controles niet in een wettelijk voorschrift is neergelegd alsmede dat de Vreemdelingencirculaire 2000 met paragraaf A3/2.4 onvoldoende normering van de discretionaire bevoegdheid tot staandehouding behelst.

Vervolgens komt de Bestuursrechtspraak van de Raad van State tot de conclusie dat de bestaande regeling met betrekking tot de MTV-controle als in de betreffende zaak aan de orde was niet voldoet aan de door het Hof van Justitie verlangde waarborgen, zodat de staandehouding bestuursrechtelijk gezien op onrechtmatige wijze had plaatsgevonden.1 In latere beslissingen heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bepaald dat de onrechtmatigheid van de MTV-controles ook geldt voor controles van voetgangers en in treinen (12 januari 2011, LJN BP0947 en BP0956).

Gevolgen voor het strafrecht De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 oktober 2005 (NJ 2008, 207) beslist dat de strafrechter in beginsel van het oordeel van de daartoe bij uitstek aangewezen hoogste bestuursrechter dient uit te gaan wanneer deze zich in een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang in een beslissing ten gronde heeft uitgesproken over de onverbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift, zulks met het oog op een behoorlijke taakverdeling tussen strafrechter en bestuursrechter, mede ter voorkoming van tegenstrijdige uitspraken.

Het hof is van oordeel dat hierop een uitzondering moet worden gemaakt ingeval dit zou resulteren in een afwijkende of onjuiste uitlegging en toepassing van het Unierecht.

Lidstaten van de Europese Unie zijn immers krachtens de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie gehouden een uniforme uitlegging en toepassing van het Unierecht te waarborgen en geen afbreuk te doen aan de werking van het Unierecht. In het licht hiervan heeft de advocaat-generaal betoogd dat de rechtsbelangen die de Schengen landen destijds op het oog hadden betrekking hadden op het bereiken van een gemakkelijker economische concurrentie door middel van economische schaalvergroting.

52

Het ging, aldus de advocaat-generaal, dus niet om het scheppen van nieuwe grondrechten.

Het hof is evenwel van oordeel dat de genoemde uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State geen aanleiding geven om te veronderstellen dat daarin een afwijkende of onjuiste uitlegging en toepassing aan het Unierecht, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie in diens eerder aangehaalde uitspraak, is gegeven.

Ook het door de advocaat-generaal gemaakte onderscheid tussen waarborgnormen en instructienormen leidt niet tot een ander oordeel. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelt immers dat de regeling van de MTV-controles, zoals die uitvoering geeft aan de staandehoudingsbevoegdheid van artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 en die is uitgewerkt in paragraaf A3/2.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000, niet een wettelijk voorschrift is en evenmin voldoet aan de waarborgen die het Hof van Justitie verlangt.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State concludeert ten slotte dat de regeling van de MTV-controles niet zodanig van aard is dat daarmee wordt gewaarborgd dat de MTV-controles niet hetzelfde effect kunnen hebben als de grenscontroles die bij de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode verboden zijn.

Op grond van het voorgaande zal het hof, aangezien artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 een algemeen verbindend voorschrift is waaromtrent de hoogste bestuursrechter zich in een beslissing ten gronde na een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft uitgesproken over de verenigbaarheid ervan met het Unierecht - in het bijzonder de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode en de artikelen 67 en 77 van het VWEU uitgaan van het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dat de staandehouding toegepast in het kader van een MTV-controle onrechtmatig is. De omstandigheid dat paragraaf A3/2.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000 waarin de staandehoudingsbevoegdheid van artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 voor MTV-controles is uitgewerkt, geen algemeen verbindend voorschrift is, maar een beleidsregel overeenkomstig artikel 1:3 lid 4 Algemene wet bestuursrecht, brengt het hof niet tot een ander oordeel.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of dit bestuursrechtelijk gezien onrechtmatig optreden tot gevolg moet hebben dat de daaropvolgende toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden/ dwangmiddelen - de aanhouding van de verdachte, zijn overbrenging naar de Brigade Limburg-Zuid van de Koninklijke Marechaussee ter geleiding voor een hulpofficier van justitie en zijn verhoor - eveneens als onrechtmatig dienen te worden aangemerkt.

De advocaat-generaal heeft dienaangaande betoogd dat een bestuursrechtelijk gezien onrechtmatige staandehouding geen vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering oplevert. De staandehouding werd immers, aldus de advocaat-generaal, niet verricht in het kader van strafvordering en met een strafvorderlijk doel voor ogen. Evenmin is sprake van een voorbereidend onderzoek dat wordt uitgevoerd onder gezag van de officier van justitie, gericht op het nemen van een strafvorderlijke beslissing.

Ook het gebruik maken van het - bestuursrechtelijk gezien - op onrechtmatige wijze verkregen bewijs levert volgens de advocaat-generaal geen vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering op, omdat het niet onder gezag van de officier van justitie maar door 'derden' is verkregen, en de officier bij die verkrijging geen betrokkenheid heeft gehad.

Het hof erkent dat voor de redenering van de advocaat-generaal steun kan worden gevonden in de wet en de geldende rechtspraak. Toch komt het hof tot een andersluidend oordeel op dit punt.

Allereerst is in dit verband van belang dat de bestuursrechtelijke bevoegdheid - de staandehouding op grond van artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 - en de daaropvolgende strafvorderlijke interventies door ĂŠĂŠn en hetzelfde orgaan zijn uitgeoefend (de Koninklijke Marechaussee), en wel mede in het kader van de strafrechtelijke rechtshandhaving (gericht op het tegengaan van mensensmokkel). Voorts wijst het hof erop dat in de vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van Mens voor de toepassing van het EVRM geen doorslaggevend belang wordt verbonden aan de

53

indeling van bevoegdheden naar het nationaal recht van de lidstaten. Zo kan sprake zijn van een 'criminal charge' in de zin van artikel 6, eerste lid EVRM, terwijl het naar nationaal recht gaat om een procedure waarin mogelijk een bestuurlijke boete zal worden opgelegd. Voorts blijkt uit de zaak Saunders v. UK (EHRM 17 december 1996, NJ 1997/699) dat de wijze waarop in een strafrechtelijke procedure gebruik wordt gemaakt van resultaten verkregen door aanwending van bestuursrechtelijke bevoegdheden een schending van artikel 6 EVRM kan opleveren.

Ook het Hof van Justitie acht de indeling naar nationaal recht niet beslissend. Het is niet zonder betekenis dat de eerder aangehaalde beslissing van het Hof van Justitie van 22 juni 2010 betrekking had op interventies die naar Frans nationaal recht waren gebaseerd op het Franse wetboek van strafvordering en deze interventies inhoudelijk grote verwantschap vertonen met de bestuursrechtelijke bevoegdheden die in het kader van het MTV worden uitgeoefend op grond van de Vreemdelingenwet 2000 en de Vreemdelingencirculaire 2000.

De bestuursrechtelijke bevoegdheid tot staandehouding van artikel 50 Vreemdelingenwet 2000, waarvan de uitwerking en de toepassing worden genormeerd door de Vreemdelingencirculaire 2000, behelst een vrijheidsbeperkend dwangmiddel gelijkend op het strafvorderlijke dwangmiddel van staandehouding van artikel 52 Wetboek van Strafvordering. Aan het onrechtmatig aanwenden van dit strafvorderlijke dwangmiddel kunnen binnen het kader van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering sancties verbonden worden, waaronder begrepen dat de onrechtmatigheid kan doorwerken in het gebruik dat van het daarmee verkregen resultaat kan worden gemaakt. De enkele omstandigheid dat een vergelijkbare vrijheidsbeperkende bevoegdheid in het bestuursrecht regeling heeft gevonden, maakt tegen de achtergrond van het voorgaande niet dat een onrechtmatig gebruik van de bestuursrechtelijke bevoegdheid strafvorderlijk zonder rechtsgevolgen dient te blijven. Een en ander leidt het hof tot de conclusie dat de bestuursrechtelijk gezien onrechtmatige staandehouding kan worden aangemerkt als een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en dat daaraan eventueel de in dat artikel genoemde consequenties verbonden kunnen worden.

Rechtsgevolgen De advocaat-generaal heeft in dit verband primair gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 18 mei 2001 (NJ 2001, 587), in welk arrest is uitgemaakt dat vormverzuimen bij de aanhouding en inverzekeringstelling slechts aan de orde kunnen worden gesteld bij de rechter-commissaris naar aanleiding van het verzoek van de officier van justitie als bedoeld in artikel 59a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering en/of een verzoek van de verdachte om invrijheidstelling (het gesloten stelsel van rechtsmiddelen). Reeds omdat de verdachte in deze zaak niet aan de rechter-commissaris is voorgeleid kan hieraan worden voorbijgegaan.

Of in het onderhavige geval aan de bestuursrechtelijk gezien onrechtmatige staandehouding van de verdachte ook daadwerkelijk enig rechtsgevolg voor de daaropvolgende strafzaak verbonden moet worden en zo ja, welk, dient te worden bepaald in het kader van een toetsing van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en de door de Hoge Raad met het oog op die toetsing geformuleerde criteria. Nu het rechtsgevolg niet uit de wet blijkt, dient rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a Wetboek van Strafvordering genoemde factoren. Het rechtsgevolg moet immers door deze factoren worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan van belang. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Voorts is van belang dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in het eerdergenoemde artikel - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een

54

vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen.

De niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt, als in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering voorzien rechtsgevolg, slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Er dient sprake te zijn van een vormverzuim dat hierin bestaat dat de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Naar het oordeel van het hof is dat in de onderhavige zaak niet aan de orde.

In zijn algemeenheid geldt dat bewijsuitsluiting als rechtsgevolg niet al te lichtvaardig moet worden toegepast. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, NJ 2004, 376, ro. 3.6.4. overwogen: "Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden."

Uit de eerdergenoemde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt dat staandehoudingen op basis van het MTV onrechtmatig zijn. Dergelijke controles zijn immers strijdig met het Unierecht, in het bijzonder artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode en artikelen 67 en 77 van het VWEU. Deze voorschriften raken de verblijfsrechtelijke status en de bewegingsvrijheid van personen; vreemdelingen kunnen hierdoor bijvoorbeeld uitgezet worden.

In de onderhavige zaak is de norm van vrij verkeer van personen geschonden. In dit geval gaat het om belangrijke rechtswaarborgen en ingrijpende bevoegdheden. Naar het oordeel van het hof is derhalve sprake van een aanzienlijke schending van een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel. Voorts stelt het hof vast dat er een causaal verband bestaat tussen de normschending en het daarmee verkregen bewijsmateriaal.

Anders dan de advocaat-generaal is het hof voorts van oordeel dat door de uitoefening van het MTV het Unierecht in aanzienlijke mate is geschonden, omdat het MTV indruist tegen supranationale regels ter bevordering van het vrij verkeer van personen.

Weliswaar heeft de advocaat-generaal gesteld dat sprake is van steekproefsgewijze controles van grensgangers, maar daarvan is het hof niet gebleken. In tegendeel: op grond van de door de advocaat-generaal ter terechtzitting gegeven toelichting moet het er naar het oordeel van het hof voor gehouden worden dat sprake is van een selectieve (visuele) controle. De controle op auto's die de Nederlandse grens zijn gepasseerd, richt zich immers in het bijzonder op de kleinere personenbussen en op personenauto's met overmatige belading van personen of bagage, terwijl auto's met buitenlandse kentekens te allen tijde steekproefsgewijs (curs. hof) kunnen worden gecontroleerd. Anders dan in de toelichting gesteld is echter ook in zoverre van steekproefsgewijze controle geen sprake omdat (ook) de staat van onderhoud van een voertuig, het type voertuig, geblindeerde ruiten, de rijstijl van de chauffeur, de snelheid van het voertuig en het (kennelijk) bij elkaar horen van meerdere voertuigen, een rol kunnen spelen bij de keuze van te controleren voertuigen.

De verdachte heeft van de onrechtmatige controle ook nadeel ondervonden nu hij geen onbelemmerd gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op vrij verkeer. Hieraan doet niet af dat de verdachte in verband met zijn ongewenstverklaring geen rechtmatig verblijf in Nederland kon hebben. Bij de bepaling van de omvang van dat nadeel dient naar het oordeel van het hof het maatschappelijk belang bij opheldering van zeer ernstige misdrijven enerzijds te worden afgewogen tegen het gewicht van het geschonden recht van de verdachte anderzijds. In deze zaak acht het hof het maatschappelijk belang bij de opheldering van zeer ernstige misdrijven niet zodanig groot dat het geschonden recht van de verdachte geen doorslaggevende rol behoort te spelen bij het verbinden van een sanctie aan het vormverzuim.

Voetnoot: 1 Inmiddels is bij besluit van de Minister voor Immigratie en Asiel van 30 mei 2011,

55

houdende wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 in verband met nadere regels over het toezicht ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding (Stb. 2011, 262), artikel 4.17a in het Vreemdelingenbesluit 2000 ingevoegd. In dat artikel is een regeling opgenomen met betrekking tot de uitoefening van de controlebevoegdheid in het kader van toezicht op vreemdelingen. De vraag of die regeling voldoet aan de door het Hof van Justitie verlangde waarborgen, is thans niet ter beantwoording aan het hof."

2.3. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte op grond van art. 50, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 door wachtmeesters van de Koninklijke marechaussee is staande gehouden ter controle van zijn identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke status. Nadat hij zich met een Belgisch Attest van Immatriculatie had gelegitimeerd bleek na controle daarvan dat hij als ongewenst vreemdeling in Nederland stond gesignaleerd.

Vervolgens is hij aangehouden op verdenking van overtreding van art. 197 Sr. Voorts heeft het Hof vastgesteld dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State met betrekking tot een staandehouding als waarvan in deze zaak sprake is, enkele malen heeft geoordeeld dat deze bestuursrechtelijk gezien op onrechtmatige wijze had plaatsgevonden. Tot slot heeft het Hof geoordeeld dat deze bestuursrechtelijk gezien onrechtmatige staandehouding kan worden aangemerkt als een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. 2.4. De klacht dat het Hof ten onrechte is uitgegaan van het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, faalt op de gronden als vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7.1.2.

2.5. Uit hetgeen het Hof omtrent de onderhavige, op art. 50, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 gebaseerde staandehouding heeft vastgesteld kan bezwaarlijk anders volgen dan dat die staandehouding niet heeft plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van het in deze zaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde misdrijf van art. 197 Sr (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376). 's Hofs oordeel dat de onrechtmatige staandehouding van de verdachte een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv vormt, is dus onjuist. De klacht is dus gegrond.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 26 juni 2012.

56

LJN: BV7438, Hoge Raad , 11/00079 Print uitspraak Datum uitspraak: 03-07-2012 Datum publicatie: 03-07-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: OM-cassatie. Art. 359a Sv. Bewijsuitsluiting van Automatic Number Plate Recognition (ANPR)-gegevens. De HR herhaalt de relevante overwegingen uit HR LJN BH8889, LJN AM2533 en LJN BM6673. ’s Hofs oordeel dat de onrechtmatig verkregen ANPR-gegevens van het bewijs moeten worden uitgesloten (mede) gelet op de omstandigheid dat nadeel voor de verdachte is ontstaan aangezien die gegevens aanleiding zijn geweest voor het aanwenden van verdergaande opsporingsbevoegdheden waardoor belastend bewijsmateriaal is verkregen, geeft, in aanmerking genomen dat niet zonder meer gesteld kan worden dat de verdachte is tekortgedaan wat betreft zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak en met de ontdekking van een strafbaar feit ook geen rechtens te respecteren belang van de verdachte is geschonden, blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip nadeel a.b.i. art. 359a.2 Sv. ’s Hofs oordeel dat door de onderhavige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden is niet toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat een schending van het door art. 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces, terwijl het Hof omtrent de ernst van de inbreuk op dit recht van de verdachte niets heeft vastgesteld, waarbij mede in aanmerking wordt genomen dat het Hof zijn oordeel dat art. 8.6 en art. 3.1 en 3.1.2 Wet politiegegevens (Wpg) zijn geschonden mede grondt op de inhoud van parlementaire stukken die dateren uit 2010, terwijl de tenlastegelegde feiten dateren van 2008 en 2009, en ten tijde van het verwerken van de ANPR-gegevens in de onderhavige zaak hooguit gezegd kon worden dat die kamerstukken en de desbetreffende regelgeving onduidelijkheid lieten bestaan over het antwoord op de vraag of en hoe die gegevens in het belang van de opsporing van strafbare feiten zouden mogen worden aangewend in het kader van de Wpg. Vindplaats(en): NS 2012, 297 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 979

Uitspraak 3 juli 2012 Strafkamer nr. S 11/00079 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, van 16 juni 2010, nummer 24/001764-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956, wonende te

57

[woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van de middelen 2.1. De middelen komen op tegen de beslissing van het Hof de verdachte vrij te spreken van de onder 1 tot en met 21 tenlastegelegde feiten.

2.2. Aan de verdachte is, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, onder 1 tot en met 21 telkens autodiefstal tenlastegelegd, gepleegd tezamen en in vereniging met een ander of anderen althans alleen, in de periode van 4 mei 2008 tot en met 12 januari 2009 in verschillende Nederlandse gemeenten, waarbij hij en/of zijn mededader(s) telkens een gestolen autosleutel hebben gebruikt. Het Hof heeft de verdachte daarvan vrijgesproken.

2.3. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak onder het opschrift "Bespreking verweren" het volgende overwogen: "De verdediging heeft primair aangevoerd dat als gevolg van verzuimen het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard en heeft subsidiair gesteld dat van het bewijs dient te worden uitgesloten al hetgeen ten tijde van en nĂĄ het gebruik van het ANPR-systeem tot en met mei 2008 is verkregen, zodat in de visie van de verdediging verdachte dient te worden vrijgesproken van de feiten waarin het ANPR-systeem tot bewijs heeft geleid.

De belangrijkste door het hof te beantwoorden rechtsvraag is die omtrent de rechtmatigheid van het gebruik van de gegevens die door middel van Automatic Number Plate Recognition (ANPR) zijn verkregen. Het hof zal derhalve dit verweer als eerste bespreken.

Gebruik Automatic Number Plate Recognition (ANPR) Blijkens het dossier, het projectplan 'Digitale Surveillance op (snel)wegen' (blz. 109 en verder in het dossier), wordt in het algemeen het ANPR-systeem - zakelijk weergegeven - als volgt ingezet.

In het kader van de bestrijding van criminaliteit en het monitoren van de bewegingen van criminelen maakt de politie steeds meer gebruik van technische hulpmiddelen die dit soort processen in de dagelijkse bedrijfsvoering ondersteunen. EĂŠn van die technische hulpmiddelen is het gebruik en de inzet van A(utomatic) N(umber) P(late) R(ecognition), ofwel kentekenlezende camera's (verder ANPR). Het ANPR-systeem kan op verschillende manieren worden gebruikt, zowel mobiel - bijvoorbeeld tijdelijk langs de weg op een statief of in de (politie)voertuigen, maar ook statisch door op vaste locaties langs (snel)wegen camera's te plaatsen. In beide gevallen worden kentekens van het systeem passerende voertuigen gescand, opgeslagen en vergeleken met kentekens in zogenaamde vergelijkingsbestanden. Deze vergelijkingsbestanden zijn een verzameling kentekens waarvoor de politie om uiteenlopende redenen belangstelling heeft. Een reden kan bijvoorbeeld zijn dat er op kentekens nog openstaande boetes staan of dat bijvoorbeeld de eigenaar van dat kenteken gezocht wordt. Indien een auto waarvan het kenteken in een dergelijk vergelijkingsbestand staat de camera passeert, geeft de computer een melding van een zogenaamde 'hit'.

De politie kan dan actie ondernemen. Kentekens van auto's die voorbij komen en worden gefotografeerd en die niet in het vergelijkingsbestand staan zullen geen hit opleveren,

58

omdat die kentekens niet gezocht worden. Dit worden de 'no-hits' genoemd.'

Werkwijze politiekorps IJsselland Door de Regiopolitie IJsselland is het ANPR-systeem ook in gebruik genomen. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen, nr. 04BMC08002-AH-080, d.d. 1 maart 2010, dat is opgemaakt naar aanleiding van vragen van het hof, was de werkwijze bij de politie IJsselland als volgt: 'Het systeem werd in Zwolle op 1 mei 2008 officieel in gebruik genomen en is bedoeld om kentekens van passerende voertuigen over de A-28 te registreren. Hierbij werden kentekens van passerende voertuigen, aangebracht aan de achterzijde van die voertuigen, fotografisch vastgelegd. Aansluitend werden die kentekens van passerende voertuigen opgenomen in een database, een ANPR-database (...).

De in die ANPR-database opgenomen kentekens werden, conform de afspraken, 7 werkdagen bewaard voor verdere verwerking en/of bewerking. (...) Binnen de 7 werkdagen-termijn werden vervolgens (kenteken)zoekopdrachten uitgevoerd in de ANPR-database. De kentekens van deze ambtshalve dan wel op verzoek te controleren voertuigen, het zogenaamde 'referentiebestand', werden vervolgens handmatig vergeleken met de kentekens opgenomen in de ANPR-database. (...)

Vorenstaande zoekopdrachten werden uitgevoerd binnen de gestelde termijn van 7 werkdagen. Eventuele treffers (hits) tussen kentekens uit het referentiebestand en kentekens uit de ANPR-database werden vervolgens vastgelegd en gemeld aan de verantwoordelijke ambtenaren en/of verzoekende instanties.'

Juridisch kader Voor het gebruik van de gegevens verkregen via het systeem van het ANPR bestaat geen specifieke wettelijke grondslag. Derhalve moet worden teruggevallen op de algemene regels op het gebied van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer zoals die zijn neergelegd in de Wet politiegegevens (Wpg) en de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp).

Op grond van de Wbp mogen gegevens (zoals die afkomstig uit het ANPR) worden gebruikt in het kader van de uitoefening van de politietaak. Artikel 1 onder b Wpg verwijst voor de omschrijving van de politietaak naar de artikelen 2 en 6 Politiewet 1993.

Hieronder valt ook de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde.

Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat voor de uitoefening van strafvorderlijke onderzoeksbevoegdheden een wettelijke basis dient te bestaan. Alleen voor zover het gaat om beperkte inbreuken op grond- of mensenrechten zoals het recht op de persoonlijke levenssfeer kan de grondslag daarvoor worden gevonden in de uitoefening van de politietaak als omschreven in artikel 2 van de Politiewet, zolang er nog geen sprake is van opsporing dan wel in de algemene opsporingstaak zoals die is neergelegd in artikelen 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering.

Artikel 1 onder a Wpg omschrijft politiegegevens als 'elk gegeven betreffende een ge誰dentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon dat in het kader van de uitoefening van de politietaak wordt verwerkt'.

Indirect kan een kenteken leiden tot de identificatie van een persoon. Dat betekent dat in casu het kenteken dat via het bevragen van het ANPR-systeem is verkregen een politiegegeven is.

Ingevolge het bepaalde in artikel 3, eerste lid, Wpg mogen politiegegevens slechts worden verwerkt voor zover dit noodzakelijk is voor de bij of krachtens deze wet geformuleerde doeleinden.

Artikel 8, eerste lid, Wpg omschrijft de uitvoering van de dagelijkse politietaak als doel.

Artikel 8, zesde lid, Wpg bepaalt onder meer dat de politiegegevens, die zijn verwerkt op grond van het eerste lid worden vernietigd zodra zij niet langer noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de dagelijkse politietaak.

Oordeel hof In de onderhavige zaak heeft de bevraging van het ANPR-systeem plaatsgevonden zonder dat de gegevens van de door verdachte(n) gebruikte voertuigen in een

59

vergelijkingsbestand waren opgenomen. Met gebruikmaking van bewaarde gegevens die op het moment van observatie geen hit opleverden - is achteraf een vergelijking gemaakt met nadien verstrekte of ingevoerde gegevens.

Een van de grenzen die de wetgever aan de verwerking van politiegegevens in dit kader heeft willen stellen is, de verwerking van grote hoeveelheden binnengehaalde gegevens met politiegegevens. In de wetsgeschiedenis van de Wet politiegegevens wordt bij de toelichting op artikel 8, eerste lid, Wpg het volgende opgemerkt: 'Het vergelijken van de op grond van dit artikel (het hof begrijpt: artikel 8 Wpg) opgenomen politiegegevens met grote hoeveelheden gegevens uit openbare of andere externe bronnen, al dan niet door middel van het binnenhalen van deze gegevens, moet in het kader van dit artikel worden gezien als buitenproportioneel en in strijd met art. 3 (Wbp). Grootschalige vormen in combinatie met externe gegevens gaan de reikwijdte van dit artikel dan ook te boven.' (kamerstukken 30327, nr. 3).

Gegevens die een 'no hit' opleveren in het kader van de uitvoering van de dagelijkse politietaak dienen direct te worden vernietigd, omdat in een dergelijk geval het bewaren van deze gegevens niet noodzakelijk is voor het doel van de ANPR-registratie, gelet op het kennelijk ontbreken van het desbetreffende kenteken in het vergelijkingsbestand.

Het hof verwerpt hiermee het door de advocaat-generaal ingenomen standpunt dat gegevens gedurende 24 uur bewaard mogen blijven.

Rechtsgevolg Het hof is op basis van het vorenstaande van oordeel dat er in het onderhavige geval sprake is van een onherstelbaar vormverzuim ex artikel 359a lid 1 van het Wetboek van Strafvordering. Voor de vraag welk rechtsgevolg aan dit vormverzuim moet worden verbonden heeft het hof acht geslagen op de factoren zoals vermeld in artikel 359a lid 2 van het Wetboek van Strafvordering, namelijk het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

De geschonden voorschriften betreffen artikel 8, zesde lid jo artikel 3 eerste en tweede lid Wpg, welke voorschriften dienen ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

Voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een ernstig verzuim verwijst het hof naast voornoemde schending van de wettelijke voorschriften, naar parlementaire stukken. Met betrekking tot dit onderwerp (zie het aanhangsel van de Handelingen d.d.

30 januari 2008, kamerstukken 1188, pag. 2540), antwoordt de minister op vragen van het kamerlid Teeven: 'De wettelijke basis voor verwerking van gegevens met behulp van ANPR door de politie, is thans nog niet in alle opzichten duidelijk. Ook het privacykader waarbinnen persoonsgegevens in de vorm van kentekens van willekeurig voorbijkomende voertuigen worden verzameld, bewaard en geanalyseerd, en vervolgens in combinatie met andere gegevens verder worden verwerkt, is thans nog onvoldoende in kaart gebracht. Dit betekent dat op dit moment nog geen uitsluitsel kan worden gegeven over de rechtmatigheid van alle gebruikmogelijkheden die ANPR biedt.' In het aanhangsel van de Handelingen d.d. 3 juli 2008, kamerstukken 2948, pag. 5984, antwoordt de minster op vragen van het kamerlid Anker: 'De maatschappelijke en technologische ontwikkelingen op het dossier cameratoezicht gaan snel. Op dit moment kan dan ook nog geen uitsluitsel worden gegeven over de rechtmatigheid van alle toekomstige gebruiksmogelijkheden die ANPR biedt. Diverse instanties buigen zich nu over de toepassing ervan'.

In de brief van de ministers van Justitie en van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties, inzake de Evaluatie Wet bescherming persoonsgegevens, kamerstukken 31051, nr. 6, blz. 2, d.d. 2 februari 2010, schrijven de ministers: 'Uit het oordeel van het Cbp over de toepassing van ANPR door de politiekorpsen leiden wij af dat het Cbp geen ruimte ziet om binnen het huidige wettelijke kader de no-hits te bewaren ten einde op een later tijdstip dan direct na de passage van het voertuig een vergelijking met het referentiebestand te maken.

Het advies van het Cbp zullen wij opvolgen. De politiekorpsen zullen hun praktijk aan de conclusies van het Cbp aanpassen. (...)

De uitspraak van het Cbp is voor ons aanleiding geweest om nu voorrang te geven aan

60

het opstellen van een wettelijke regeling voor het gebruik van het ANPR voor de strafrechtelijke handhaving.

Deze wettelijke regeling die de bewaring van de no-hits gedurende een beperkte tijd mogelijk moet maken zal worden toegesneden op de werkwijze zoals die door het regiokorps IJsselland werd toegepast'.

Het hof heeft vastgesteld dat het projectplan van de politie IJsselland in overleg met en met instemming van het Openbaar Ministerie tot stand is gekomen. Zoals door het hof is uiteengezet, ontbreekt hiervoor een wettelijke basis. Uit de hiervoor genoemde parlementaire stukken blijkt dat er bij de wetgever ook ten tijde van het ingestelde opsporingsonderzoek aarzelingen bestonden over de rechtmatigheid van een dergelijk gebruik van ANPR gegevens. Uit de laatst geciteerde kamerstukken blijkt zelfs dat de minister het standpunt van het CBP - van welk standpunt het hof kennis heeft genomen deelt dat voor de uitvoering van het projectplan onvoldoende wettelijke basis bestaat.

Niettemin is er toch overgegaan tot het gebruik van deze gegevens. Naar het oordeel van het hof had het op de weg van het Openbaar Ministerie gelegen om zich er eerst van te vergewissen dat er voldoende wettelijke grondslag voor de uitvoering van het projectplan bestond.

Gezien het voorgaande concludeert het hof dat er in het onderhavige geval sprake is van een ernstig vormverzuim.

Het nadeel dat door het onrechtmatige gebruik van het ANPR voor verdachte is veroorzaakt, is dat deze gegevens aanleiding zijn geweest voor het inzetten van verdergaande opsporingsbevoegdheden en het gebruik van die gegevens als bewijs.

Vorenstaande leidt tot het oordeel van het hof dat de onrechtmatig verkregen ANPR gegevens van het bewijs dienen te worden uitgesloten hetgeen leidt tot vrijspraak van de ten laste gelegde feiten 1 tot en met 21. Dit geldt niet ten aanzien van het onder feit 22 ten laste gelegde, nu in die zaak geen gegevens zijn gebruikt uit het ANPR. Het hof acht niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, zoals door de raadsman is bepleit, niet aan de orde, nu deze sanctie pas toegepast kan worden indien met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstige inbreuken hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Van dergelijke feiten en omstandigheden is het hof niet gebleken.

De overige door de raadsman gevoerde verweren behoeven, gelet op het vorenstaande, geen bespreking."

2.4. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof de onrechtmatig uit de Automatic Number Plate Recognition (verder: ANPR) verkregen gegevens ten onrechte van het bewijs heeft uitgesloten nu slechts een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte is gemaakt en dus niet gezegd kan worden dat een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Het tweede middel klaagt dat de wijze waarop het Hof rekening heeft gehouden met de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren ertoe leidt dat de beslissing van het Hof om de verkregen gegevens van het bewijs uit te sluiten onbegrijpelijk is. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

2.5. Voor de in cassatie van belang zijnde bepalingen van de Wet politiegegevens (Wet van 21 juli 2007, Stb. 2007, 300; hierna: Wpg) en de geschiedenis van de totstandkoming daarvan wordt verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.4, 4.6 en 4.7.

2.6. Het gaat blijkens de vaststellingen van het Hof in dit geding om het volgende. Het verwerken van de uit de ANPR verkregen kentekengegevens had tot algemeen doel de bestrijding van de criminaliteit en het nagaan van de bewegingen van mogelijke plegers van strafbare feiten. De in de ANPR-database opgenomen kentekens zijn overeenkomstig de werkwijze van de Regiopolitie IJsselland niet automatisch vergeleken met de gegevens van een zogenoemd vergelijkingsbestand. De kenteken-gegevens van de door

61

de verdachte gebruikte voertuigen zijn handmatig, kennelijk met het oog op de opsporing van de daders van de autodiefstallen, vergeleken met de uit de ANPR verkregen gegevens, die zijn verzameld op een moment dat de onderhavige autodiefstallen reeds waren gepleegd.

2.7. Vooropgesteld zij dat bewijsuitsluiting als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde kan komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en voorts door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399). Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, rov.

3.6.4). Het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Een eventuele schending van eerstgenoemd belang als gevolg van een vormverzuim levert dus niet een nadeel op als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv (vgl. HR 4 januari 2011, LJN BM6673, NJ 2012/145).

2.8. Het oordeel van het Hof dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv is in cassatie niet bestreden, zodat daarvan in het vervolg moet worden uitgegaan.

2.9. Aan het oordeel van het Hof dat de onrechtmatig verkregen ANPR-gegevens van het bewijs moeten worden uitgesloten is mede ten grondslag gelegd dat voor de verdachte nadeel is ontstaan, aangezien die gegevens aanleiding zijn geweest voor het aanwenden van verdergaande opsporingsbevoegdheden waardoor belastend bewijsmateriaal is verkregen. Dit oordeel geeft, in aanmerking genomen dat niet zonder meer gesteld kan worden dat de verdachte is tekortgedaan wat betreft zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak en met de ontdekking van een strafbaar feit ook geen rechtens te respecteren belang van de verdachte is geschonden, blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip nadeel als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv. 2.10. Het Hof heeft aan zijn oordeel dat het gebruik van de in de onderhavige zaak verkregen ANPR-gegevens een ernstig vormverzuim oplevert, meer in het bijzonder ten grondslag gelegd dat de wettelijke voorschriften van de Wpg, die ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer dienen - te weten art. 8, zesde lid, en art. 3, eerste en tweede lid, Wpg -, zijn geschonden, en dat uit de parlementaire stukken blijkt dat ten tijde van het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte de wetgever aarzelingen had over de rechtmatigheid van dergelijk gebruik van ANPR-gegevens en de minister onvoldoende wettelijke basis aanwezig achtte voor het projectmatig bewaren van de 'no hits'.

2.11. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.7 is vooropgesteld, is het oordeel van het Hof dat door de onderhavige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, niet toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat een schending van het door art. 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces, terwijl het Hof omtrent de ernst van de inbreuk op dit recht van de verdachte niets heeft vastgesteld.

Daarbij wordt voorts in aanmerking genomen dat het Hof zijn oordeel dat art. 8, zesde lid, en art. 3, eerste en tweede lid, Wpg zijn geschonden mede grondt op de inhoud van parlementaire stukken die dateren uit 2010, terwijl de tenlastegelegde feiten dateren van 2008 en 2009, en ten tijde van het verwerken van de ANPR-gegevens in de onderhavige zaak hooguit gezegd kon worden dat die kamerstukken en de desbetreffende regelgeving onduidelijkheid lieten bestaan over het antwoord op de vraag of en hoe die gegevens in

62

het belang van de opsporing van strafbare feiten zouden mogen worden aangewend in het kader van de Wpg. 2.12. De middelen zijn terecht voorgesteld.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan, J. Wortel en N. Jรถrg, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 3 juli 2012.

63

LJN: BW9338, Hoge Raad , 10/02916 Print uitspraak Datum uitspraak: 13-11-2012 Datum publicatie: 14-11-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Artt. 126g, 152, 359a Sv. Aanhouding t.z.v. winkeldiefstal na observatie door ‘veelplegersteam’. Verdachte is aangehouden ter zake van winkeldiefstal nadat hij was gevolgd en geobserveerd door verbalisanten werkzaam bij een zgn. ‘veelplegersteam’. De HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN AA5254 en BI5629.

Observaties als de onderhavige, waarvoor geen machtiging a.b.i. art.

126g Sv is gegeven, kunnen onrechtmatig zijn als zij i.v.m. o.m. de plaats, duur, intensiteit en frequentie geschikt zijn om een min of meer compleet beeld te krijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene. Is dat niet het geval, dan kan de met het observeren samenhangende inbreuk op de persoonlijk levenssfeer als zo beperkt worden beschouwd dat de algemene taakomschrijving van opsporingambtenaren ex artt. 2 Pw en 141 Sv daarvoor voldoende legimitatie biedt. Dit zal i.h.b. het geval zijn als slechts in een bepaald gebied en kortstondig is geobserveerd, n.a.v. omstandigheden waaruit redelijkerwijs een verhoogde kans op strafbare feiten kan worden afgeleid. Uit de verslaglegging moet kunnen blijken of de observaties in deze zin beperkt en kortstondig zijn gebleven. Het ontbreken van een verdenking brengt niet mee dat dergelijke kortstondige en beperkte observaties onrechtmatig zijn aangevangen. Wel moeten zij tot het voorbereidend onderzoek worden gerekend als (mede) door de observaties een verdenking ontstaat en verdergaande opsporingsbevoegdheden worden toegepast. Overschrijding van de grenzen waarbinnen zulke, niet krachtens een bevel o.g.v. art. 126g Sv uitgevoerde, observaties toelaatbaar zijn, moet in zo’n geval worden aangemerkt als vormverzuim i.d.z.v. art. 359a Sv. In ’s Hofs overwegingen ligt besloten dat de observaties, gelet op de duur, intensiteit, plaats en wijze waarop deze zijn verricht een zo beperkte inbreuk hebben gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, dat artt. 2 Pw en 141 Sv een toereikende grondslag boden. Dat oordeel geeft in het licht van hetgeen is vooropgesteld en in aanmerking genomen dat van de observaties verslag is gedaan waarvan de inhoud niet is bestreden, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Het Hof heeft de stelling van de verdediging dat de werkwijze van het veelplegersteam meebracht dat verdachte “overal” stelselmatig werd geobserveerd, wat een onrechtmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte veroorzaakte die moet leiden tot n-o verklaring van het OM niet toereikend gemotiveerd verworpen.

Dit leidt evenwel niet tot cassatie. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN AM2533. De enkele omstandigheid dat de aard, duur en intensiteit van observaties bij gebreke van behoorlijke verslaglegging niet kan worden gecontroleerd, wettigt niet de gevolgtrekking dat i.c. een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde en daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Ook v.zv. het verweer strekte tot bewijsuitsluiting kon het geen doel treffen.

Vindplaats(en): NJB 2012, 2483 Rechtspraak.nl

64

RvdW 2012, 1441

Uitspraak 13 november 2012 Strafkamer nr. S 10/02916 MSP/NA Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 16 juni 2010, nummer 20/002769-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.W. Leseman, advocaat te Tilburg, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof de tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging en tot bewijsuitsluiting strekkende verweren ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft verworpen door te oordelen dat bij de observatie van de verdachte door het zogenoemde 'veelplegersteam' slechts sprake was van een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "1. hij op 8 juli 2009 te Tilburg met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een trui toebehorende aan Bristol; 2. hij op 8 juli 2009 te Tilburg opzettelijk en wederrechtelijk twee shirts toebehorende aan Bristol, heeft beschadigd."

2.2.2. De aanvulling van het arrest als bedoeld in art. 365a Sv houdt in: "Aangezien de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend, is op de voet van het bepaalde in artikel 359, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering volstaan met een opgave van bewijsmiddelen.

1.

De bekennende verklaring van verdachte, zoals opgenomen in het proces-verbaal van verhoor bij de rechter-commissaris, rc-nummer 09/1017, d.d. 10 juli 2009; 2.

Het ambtsedige proces-verbaal aangifte van politie Regio Midden en West Brabant, district Den Bosch, Team opsporing Tilburg, proces-verbaalnummer 2009116198-1, van 8 juli 1009 (het hof begrijpt: 2009), doorgenummerde pagina's 19 tot en met 22 van het dossier met OPS-dossiernummer 2009116198."

2.3.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd: "CliĂŤnt is door een veelplegersteam winkel in en winkel uit gevolgd, alleen omdat hij als

65

veelpleger bekend staat. Ik verwijs hiervoor ook naar de verklaringen van cliënt en het door mij toegezonden krantenartikel. Dat volgen heeft een inbreuk gemaakt op de privacy van cliënt, zonder dat sprake was van enig vermoeden van schuld. Ten aanzien van cliënt is geen bevel tot stelselmatige observatie gegeven. Er bestaan geen werkinstructies voor deze methode, er wordt geen verslag gemaakt van de observaties er is geen vermoeden van een strafbaar feit en er wordt niet geregistreerd hoe vaak en hoe lang er wordt geobserveerd. Er kan dus niet gecontroleerd worden. Naar de mening van de verdediging maakt deze werkwijze een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer.

Het geeft een beeld van het leven van cliënt. Cliënt voelt zich opgejaagd wild. Naar de mening van de verdediging is hier sprake van een onrechtmatige opsporingstechniek die geen wettelijke basis heeft en in strijd is met de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Het openbaar ministerie dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard. Subsidiair dient op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering bewijsuitsluiting te volgen en dient cliënt te worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde. Uit het door mij toegezonden krantenartikel blijkt overigens dat vanaf 1 oktober 2009 is overgegaan op vastlegging van de observaties. (...)

Het gaat om een zeer kleine groep van veelplegers. Dat is bij de veelplegers bekend en de betreffende mensen uit het politieteam worden door hen ook herkend. De veelplegers worden zeer vaak gevolgd en binnen deze beperkte groep van politiemensen wordt heel veel bekend over cliënt. Dat is een schending van de persoonlijke levenssfeer."

2.3.2. Het bestreden arrest houdt in: "Ontvankelijkheid openbaar ministerie Door de raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de raadsman kort gezegd - aangevoerd dat de werkwijze van het veelplegersteam van de regiopolitie Midden en West Brabant, district Tilburg - te weten het volgen van bekende veelplegers op plaatsen waar zij mogelijk strafbare feiten zullen plegen - moet worden gekwalificeerd als stelselmatige observatie, terwijl daarvoor in casu een wettelijke basis heeft ontbroken en in strijd is gehandeld met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Vastgesteld moet worden dat de observatie van verdachte door het veelplegersteam een inbreuk op de privacy van verdachte kan hebben gemaakt. Verdachte heeft daar zelf over verklaard. De vraag is vervolgens of deze observatie en daarmee de inbreuk op de privacy van verdachte van zodanig aard is geweest, dat die observatie moet worden aangemerkt als stelselmatige observatie. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend.

Observatie wordt als stelselmatig aangemerkt indien hierdoor een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands privé-leven wordt verkregen. In casu was de observatie, weliswaar zonder concrete verdenking, gericht op de persoon van verdachte, maar slechts voor zover hij zich bevond op een openbare plaats in de stad waar veelvuldig vermogensdelicten worden gepleegd. Wanneer het gedrag van verdachte daartoe geen aanleiding gaf, bijvoorbeeld als hij met zijn kind aan het spelen was, of hij zo'n plaats zou hebben verlaten zonder verdachte handelingen te verrichten, dan zou de observatie zijn beëindigd. Bij de observaties is geen gebruik gemaakt van technische hulpmiddelen. Naar het oordeel van het hof hebben de observaties, gelet op de duur, de intensiteit, de plaats en de wijze waarop zij zijn verricht, dan ook een zo beperkte inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, dat art. 2 Politiewet 1993 en art. 141 Sv daarvoor een toereikende grondslag boden. Ook overigens zijn deze observaties niet in strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, nu verdachte bekend stond bij de politie als veelpleger en onder de gegeven omstandigheden geen ander opsporingsmiddel voor de hand lag. Het beroep op de nietontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt derhalve verworpen. (...)

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs (...)

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman vrijspraak van verdachte bepleit.

66

Ter onderbouwing van dat standpunt heeft de raadsman - kort gezegd - aangevoerd dat de werkwijze van het veelplegersteam van de regiopolitie Midden en West Brabant, district Tilburg - te weten het volgen van bekende veelplegers op plaatsen waar zij mogelijk strafbare feiten zullen plegen - moet worden gekwalificeerd als stelselmatige observatie, terwijl daarvoor in casu een wettelijke basis heeft ontbroken en in strijd is gehandeld met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. De vruchten van die onrechtmatige observatie moeten dan ook van bewijs worden uitgesloten aldus de raadsman.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De overwegingen, die leidden tot de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, brengen tevens met zich dat, naar het oordeel van het hof, voor bewijsuitsluiting geen gronden zijn."

2.4.1. Aan de stukken van het dossier waarvan de Hoge Raad kennisneemt, kan omtrent de in het geding zijnde werkwijze van het veelplegersteam het volgende worden ontleend.

2.4.2. De verdachte is aangehouden ter zake van winkeldiefstal nadat hij was gevolgd en geobserveerd door verbalisanten die werkzaam waren bij het zogenoemde 'veelplegersteam' van de politie te Tilburg.

De gang van zaken onmiddellijk voorafgaande aan de aanhouding is beschreven in een proces-verbaal van bevindingen van de betreffende verbalisanten, dat, zakelijk weergegeven, het volgende inhoudt. Een verbalisant zag de verdachte, een hem ambtshalve bekende veelpleger, fietsen via de binnenstad van Tilburg naar het Pieter Vreedeplein. Het was de verbalisant bekend dat de verdachte zich veelvuldig schuldig maakt aan vermogensdelicten. De verbalisanten zagen dat de verdachte zijn fiets parkeerde voor de kledingwinkel Esprit. Zij zagen hem in de winkel kleding pakken, er plaatsnemen in een pashokje, de kleding terugleggen en de winkel verlaten. Zij zagen de verdachte wegfietsen via de Heuvelring in de richting van de Piusstraat. Zij zagen dat de verdachte zijn fiets parkeerde voor de kledingzaak Bristol aan de Piusstraat. De verbalisanten gingen de winkel in en zagen de verdachte op de eerste etage een gestreepte trui passen. Zij zagen dat de verdachte kledingstukken in een winkelmandje deed, waarna hij met onder meer een trui een pashokje inliep. Na ongeveer vijf minuten zagen de verbalisanten dat de verdachte met het winkelmandje het pashokje uitkwam en dat hij naar beneden liep in de richting van de uitgang. Bij de kassa plaatste de verdachte het mandje op de grond en liep de winkel uit zonder te betalen. Een verbalisant zag in het winkelmandje kledingstukken liggen die de verdachte had gepakt, maar niet de gestreepte trui. Buiten de winkel werd de verdachte aangehouden. Tijdens de aanhouding kwam onder de jas van de verdachte de gestreepte trui vandaan.

2.4.3. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 16 juli 2009 onder meer verklaard: "Ik zit in een heel moeilijke situatie. Ik word overal geobserveerd door de politie. Ik heb geen privacy. Voor elke klein ding word ik aangehouden. Het is al een paar keer gebeurd dat wanneer ik een supermarkt had bezocht ik meteen werd gefouilleerd als ik weer buiten kwam. Ook moest ik mij meteen legitimeren. Zo kan ik geen leven opbouwen. Ik word overal gevolgd."

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 4 augustus 2009 onder meer verklaard: "De agenten staan me thuis op te wachten en overal waar ik naartoe ga kom ik ze tegen."

2.4.4. In een door de raadsman van de verdachte aan het Hof overgelegd krantenartikel uit het Brabants Dagblad van 30 april 2010 over de inzet van het veelplegersteam te Tilburg, wordt, zoals samengevat weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.4, een beschrijving gegeven van de werkwijze van het veelplegersteam. In dit

67

artikel staat onder meer "agenten in burger schaduwen veelplegers net zo lang tot ze op heterdaad betrapt worden" en wordt beschreven hoe zes agenten in burgerkleding in de Tilburgse binnenstad de gangen van de hun bekende veelplegers nagaan. Zij maken gebruik van wisselende vermommingen en staan met elkaar via 'oortjes' in contact.

De raadsman heeft voorts aan het Hof een kopie overgelegd van een proces-verbaal van bevindingen van 29 juli 2009, inhoudende: "Ik, verbalisant, [verbalisant 1] hoofdinspecteur, Team Opsporing Tilburg, verklaar het volgende. De bestrijding van criminaliteit in het politiedistrict Tilburg krijgt gestalte in nauwe samenwerking met het Openbaar Ministerie. Een van de aanpakken is gericht op de bestrijding van de criminaliteit veroorzaakt door de zogenaamde veelplegers. In het Politiedistrict Tilburg zijn momenteel ongeveer 300 veelplegers bekend. Over de aanpak hiervan zijn afspraken gemaakt en deze zijn neergelegd in de nota "Aanpak veelpleger, Arrondissement Breda Beleid en operationeel draaiboek". In het voorjaar 2009 werd in het district Tilburg een forse stijging geconstateerd van het aantal delicten, zoals woninginbraken en autoinbraken. Van deze delicten is bekend dat een deel gepleegd wordt door de zogenaamde veelplegers. Om aan deze toename een halt toe te roepen is door de politie in het district Tilburg onder andere in samenspraak met de Officier van Justitie te Breda gestart een plan van aanpak gemaakt. De aanpak is gericht op het voorkomen, opsporen en beĂŤindigen van deze vormen van criminaliteit. Een onderdeel hiervan is de aanpak van de zogenaamde veelplegers. In het politiedistrict Tilburg wordt een aantal collega's belast met de opsporing van strafbare feiten gepleegd door veelplegers. Participatie in deze aanpak is wisselend en afhankelijk van capaciteit en beschikbaarheid. Twee rechercheurs van de districtsrecherche Tilburg zijn belast met de coĂśrdinatie van de uitvoering en kwaliteitbewaking van deze aanpak. Omdat de informatie ontbreekt om gericht een opsporingsonderzoek in te stellen gericht op een persoon is de huidige aanpak gericht op het gebied en locaties waar veel delicten gepleegd worden. De zogenaamde hotspots. De collega's werkzaam in het zogenaamde veelplegersteam hebben de opdracht om in de gebieden en op locaties toezicht te houden in het bijzonder gericht op de activiteiten van veelplegers. Daarbij richten zij zich op de toevallige aanwezigheid van de veelpleger in dat gebied of locatie. Bij constatering dat het gedrag en de activiteiten van een veelpleger gericht is op het plegen van enig strafbaar feit dan is de opdracht om de verpleger kortstondig te volgen en bij betrapping aan te houden."

2.4.5. Ter terechtzitting in eerste aanleg van 4 augustus 2009 is [verbalisant 1], teamleider van het veelplegersteam te Tilburg, als getuige gehoord. Het proces-verbaal van deze terechtzitting houdt als verklaring van deze getuige in: "Ik ben teamleider van het veelplegersteam te Tilburg sinds een jaar. Het team is actief sinds april 2009. Er staan op de lijst in Tilburg 300 veelplegers, waaronder [verdachte].

Elk jaar wordt door het openbaar ministerie de lijst met veelplegers opgesteld. Ik weet niet hoe lang [verdachte] al op de lijst staat. Er is met het openbaar ministerie afgesproken dat veelplegers actief op worden gespoord. We doen dit op locatie. We surveilleren op bepaalde locaties zoals het centrum en kijken of we veelplegers tegenkomen. Als we een veelpleger tegenkomen, dan kijken we wat hij doet. In beginsel is dat kortstondig. Onder kortstondig volgen wordt maximaal een uur verstaan. Er zijn geen vaste afspraken hierover, maar ik spreek uit ervaring. Als het risico ontstaat dat er te lang en te veel wordt gevolgd waardoor het stelselmatig zou kunnen worden, wordt dat aan het openbaar ministerie voorgelegd Als een veelpleger bijvoorbeeld met zijn kind aan het spelen is, dan wordt er niet geobserveerd. Op het moment dat iemand niet bezig is met zijn sporen na te laten, wordt het volgen gestopt. Dit is niet in een werkinstructie vastgelegd. Een veelpleger wordt pas als verdachte aangemerkt op het moment dat hij iets strafbaars doet; nog niet zodra wij hem zien. Er wordt geen verslag gemaakt van elke observatie. Dit gebeurt pas als er bijzonderheden te melden zijn. Ik meen dat er over verdachte vier maal iets is genoteerd in het systeem. Als de raadsman van verdachte mij vraagt of dat kan betekenen dat verdachte 40 maal is geobserveerd en er 36 maal niets is vastgelegd kan ik hem daar geen antwoord op geven. Er zijn 4 mutaties van verdachte opvraagbaar.

68

Het is mogelijk dat mensen van ons team surveilleren bij verdachte in de straat, maar het is niet de instructie dan wel handelwijze om verdachte vanuit zijn woning te volgen.

Er worden geen technische hulpmiddelen gebruikt bij de observatie. Alleen normale hulpmiddelen, zoals een telefoon, een mobilofoon etcetera.

Het beleid ten aanzien van veelplegers is in overleg met de officier van justitie en het Veiligheidshuis. Het doel van dit beleid is aan de ene kant het strafrechtelijk opsporen en aan de andere kant het voorkomen van recidive. (desgevraagd:) Er is voor verdachte geen bevel stelselmatige observatie verstrekt."

2.5.1. Het volgende wettelijk en jurisprudentieel kader is hier van belang.

2.5.2. Art. 126g Sv luidt: "1. In geval van verdenking van een misdrijf, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar stelselmatig een persoon volgt of stelselmatig diens aanwezigheid of gedrag waarneemt. (...)

5. Het bevel tot observatie is schriftelijk en vermeldt: (...)"

2.5.3. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel waarbij die bepaling is ingevoerd, houdt onder meer in: "Bij het op stelselmatige wijze waarnemen van personen gaat het, zoals gezegd, om die vormen van observatie die tot resultaat kunnen hebben dat een min of meer volledig beeld wordt verkregen van bepaalde aspecten van iemands leven, bijvoorbeeld zijn contacten met een crimineel. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een dergelijke vorm van observatie is een aantal elementen van belang: de duur, de plaats, de intensiteit of frequentie en het al dan niet toepassen van een technisch hulpmiddel dat mĂŠĂŠr biedt dan alleen versterking van de zintuigen. Ieder voor zich, maar met name in combinatie, zijn deze elementen bepalend voor de vraag of een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven wordt verkregen."

(Kamerstukken II, 1996-1997, 25 403, nr. 3, p. 26 en 27) 2.5.4. Voor de beantwoording van de vraag of bij het hanteren van de opsporingsmethode van observatie al dan niet sprake is van een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte zijn de omstandigheden bepalend, zoals de duur, de intensiteit, de plaats, het doel van de observaties en de wijze waarop deze hebben plaatsgevonden (vgl. HR 21 maart 2000, LJN AA5254, rov. 3.5).

2.5.5. Met betrekking tot de voor opsporingsambtenaren bestaande plicht tot het verbaliseren van hetgeen zij hebben verricht of bevonden, welke regels ook in het verband van uitgevoerde observaties van toepassing zijn, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 5 oktober 2010 (LJN BL5629, NJ 2011/69) overwogen: "7.2.2. Art. 152 Sv schrijft voor dat de in die bepaling genoemde opsporingsambtenaren ten spoedigste proces-verbaal opmaken van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing, zoals thans gedefinieerd in art. 132a Sv, is verricht of bevonden. Redelijke uitleg van die bepaling in het licht van de aan een eerlijk proces te stellen eisen brengt het volgende mee. Het staat de in die bepaling genoemde opsporingsambtenaren slechts dan vrij het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten ingeval hetgeen door hen is verricht of bevonden naar hun, aan toetsing door de officier van justitie onderworpen, oordeel redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor enige door de rechter in het eindonderzoek te nemen beslissing.

Ingeval het opmaken van een proces-verbaal achterwege blijft, zal evenwel dienen te worden voorzien in een zodanige verslaglegging van de desbetreffende verrichtingen en bevindingen, dat doeltreffend kan worden gereageerd op een verzoek van de rechter in het eindonderzoek tot nadere verantwoording omtrent dat onderdeel van het opsporingsonderzoek.

Belangen van derden en/of van het opsporingsonderzoek vormen op zichzelf onvoldoende grond om het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten. Aan

69

die belangen kan immers door de wijze waarop de desbetreffende verrichtingen en bevindingen in dat proces-verbaal worden gerelateerd, voldoende worden tegemoetgekomen.

7.2.3. Art. 152 Sv ziet slechts op het door het Wetboek van Strafvordering bestreken opsporingsonderzoek, zodat die bepaling niet van toepassing is in een daaraan voorafgaande fase van het onderzoek.

Hoewel een wettelijke voorziening omtrent verslaglegging van de verrichtingen en bevindingen van opsporingsambtenaren in die onderzoeksfase ontbreekt, zal al naar gelang de aard en de omvang van het in die fase verrichte onderzoek verslaglegging in enigerlei vorm nochtans niet achterwege mogen blijven. Ingeval een opsporingsonderzoek volgt, zal bij het opmaken van processen-verbaal op de voet van art. 152 Sv immers zo nodig moeten kunnen worden teruggegrepen op hetgeen voorafgaand aan het opsporingsonderzoek is verricht en bevonden. Voorts geldt ook hier dat, indien de rechter in het eindonderzoek - al dan niet naar aanleiding van een gevoerd verweer - nadere opheldering verzoekt omtrent bepaalde feiten en omstandigheden, op een zodanig verzoek doeltreffend moet kunnen worden gereageerd.

7.2.4. De wet verbindt geen rechtsgevolgen aan de niet-naleving van art. 152 Sv. Het staat derhalve ter beoordeling van de rechter of en zo ja in hoeverre aan de omstandigheid dat het opmaken van proces-verbaal achterwege is gebleven dan wel niet ten spoedigste is geschied, enig rechtsgevolg dient te worden verbonden."

2.6.1. Bij de beoordeling van het middel moet tegen de achtergrond van vorengeschetst wettelijk en jurisprudentieel kader het volgende worden vooropgesteld.

2.6.2. Observaties als de onderhavige, waarvoor geen machtiging als bedoeld in art.

126g Sv is gegeven, kunnen jegens de geobserveerde onrechtmatig zijn indien zij in verband met de plaats waar zij zijn uitgevoerd, de duur, intensiteit en frequentie ervan, alsmede het gebruik van technische hulpmiddelen, geschikt zijn om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene. Indien dat niet het geval is, kan de met het observeren samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als zo beperkt worden beschouwd dat de algemene taakomschrijving van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 2 Politiewet 1993 en art. 141 Sv, daarvoor voldoende legitimatie biedt. Dit zal in het bijzonder het geval zijn indien de observaties slechts in een bepaald gebied en kortstondig worden uitgevoerd, naar aanleiding van omstandigheden waaruit redelijkerwijs een verhoogde kans op strafbare feiten kan worden afgeleid. Uit de verslaglegging van de observaties zal - mede in verband met de vereiste subsidiariteit en proportionaliteit van de uitgevoerde observaties - in voorkomend geval moeten kunnen blijken of zij in deze zin beperkt en kortstondig zijn gebleven.

2.6.3. Uit het zojuist overwogene vloeit voort dat het ontbreken van een verdenking in de zin van art. 27 Sv niet meebrengt dat dergelijke kortstondige en beperkte observaties onrechtmatig zijn aangevangen. Niettemin zullen zij, als berustend op wettelijke bepalingen waarin de opsporing van strafbare feiten aan de betrokken functionarissen is opgedragen, tot het voorbereidend onderzoek gerekend moeten worden ingeval (mede) door de observaties een verdenking als bedoeld in art. 27 Sv ontstaat en verdergaande opsporingsbevoegdheden worden toegepast. Overschrijding van de grenzen waarbinnen zulke, niet krachtens het in art. 126g Sv bedoelde bevel uitgevoerde, observaties toelaatbaar zijn, moet in zo een geval worden aangemerkt als een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. 2.7.1. Het middel neemt, in navolging van het verweer, tot uitgangspunt dat de aanhouding van de verdachte het resultaat is geweest van stelselmatige observaties waardoor een ernstige inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, en dat dit - aangezien die inbreuk niet in een specifiek wettelijk voorschrift is voorzien - moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte, althans tot bewijsuitsluiting.

70

2.7.2. Voor zover het middel daarbij het oog heeft op de aan de aanhouding van de verdachte onmiddellijk voorafgaande observaties die hiervoor in 2.4.2 aan de hand van het desbetreffende proces-verbaal van bevindingen zijn weergegeven, faalt het. In zijn hiervoor in 2.3.2 weergegeven overwegingen ligt als het oordeel van het Hof besloten dat die observaties, gelet op de duur, de intensiteit, de plaats en de wijze waarop deze zijn verricht een zo beperkte inbreuk hebben gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, dat art. 2 Politiewet 1993 en art. 141 Sv daarvoor een toereikende grondslag boden. In het licht van hetgeen hiervoor in 2.6.2 - 2.6.3 is vooropgesteld en in aanmerking genomen dat van die observaties verslag is gedaan waarvan de inhoud door de verdediging niet is bestreden, geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is dat oordeel ook niet onbegrijpelijk en is het toereikend gemotiveerd.

2.7.3. Voor zover het middel daarbij het oog heeft op meer of andere observaties van de verdachte dan in de vorige overweging aan de orde was, geldt het volgende.

2.7.4. De verdediging heeft de stelling betrokken dat de (algemene) werkwijze van het veelplegersteam meebracht dat de verdachte "overal" stelselmatig werd geobserveerd, en daaraan de conclusie verbonden dat de daardoor - gelet op het ontbreken van een wettelijke basis voor zulk handelen en het ontbreken van verslaglegging die inzicht zou kunnen geven in de aard, duur, frequentie en intensiteit van die observaties veroorzaakte onrechtmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie of tot bewijsuitsluiting van de vruchten van het onrechtmatige optreden.

2.7.5. Deze stelling is met de overwegingen van het Hof niet toereikend gemotiveerd verworpen, aangezien met die overwegingen niet is weerlegd dat zulke observaties hebben plaatsgevonden zonder daarvan verslag te maken, en het Hof niets heeft vastgesteld waaruit kan worden afgeleid waarom ook zulke, door de verdediging gestelde, observaties voorafgaande aan de kortstondige, en wel gerelateerde observaties die tot de aanhouding van de verdachte hebben geleid, slechts een zo beperkte inbreuk hebben gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, dat art. 2 Politiewet 1993 en art. 141 Sv daarvoor een toereikende grondslag boden.

Dit behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden in verband met het volgende.

2.7.6. Een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv kan slechts tot nietontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging leiden, indien aannemelijk is dat door toedoen van de met opsporing en vervolging belaste functionarissen in de loop van het voorbereidend onderzoek een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, en daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376).

De enkele omstandigheid dat de aard, duur en intensiteit van observaties bij gebreke van behoorlijke verslaglegging niet kan worden gecontroleerd, zodat de mogelijkheid is opengebleven dat die observaties, zoals de verdediging heeft gesteld, zonder toereikende wettelijke grondslag een mĂŠĂŠr dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte hebben gemaakt, kan niet de gevolgtrekking wettigen dat in het onderhavige geval een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde en daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak als zojuist bedoeld.

Voor zover het verweer erop gericht was het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte niet-ontvankelijk te doen verklaren, kon het reeds om deze reden slechts worden verworpen.

2.7.7. Aangenomen dat de verdediging zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de

71

verdachte door het veelplegersteam vaker is geobserveerd dan in het geval dat tot zijn aanhouding voerde, en voorts aangenomen dat er sprake is van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek ter zake van het aan de verdachte tenlastegelegde feit, als bedoeld in art. 359a Sv, kon het verweer ook voor zover het tot bewijsuitsluiting strekte geen doel treffen. In verband met art. 359a Sv kan bewijsuitsluiting immers slechts aan de orde zijn ten aanzien van bewijsmateriaal dat is verkregen als rechtstreeks gevolg van een aannemelijk geacht vormverzuim. Het Hof heeft de bewezenverklaring doen berusten op de namens de benadeelde gedane aangifte en de bekennende verklaring die de verdachte, met rechtskundige bijstand en nadat hem de in art. 29, tweede lid, Sv bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet tot antwoorden verplicht was, bij de RechterCommissaris heeft afgelegd. Het verweer, waarin zonder nadere toelichting of duiding werd verwezen naar "de vruchten van die onrechtmatige observatie" behelsde niet de onderbouwde stelling dat die bij de Rechter-Commissaris afgelegde verklaring moet worden gezien als het rechtstreeks gevolg van de door de verdediging gestelde observaties.

2.8. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.

3. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan 2 jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van 72 dagen, waarvan 30 dagen voorwaardelijk met een bijzondere voorwaarde, en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, Y. Buruma, J. Wortel en N. Jรถrg, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 13 november 2012.

72

LJN: BW9264, Hoge Raad , 10/03391 Print uitspraak Datum uitspraak: 03-07-2012 Datum publicatie: 03-07-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Salduz en een uit anderen hoofde van zijn vrijheid beroofde verdachte. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN BH3079.

Het Hof heeft vastgesteld dat in deze zaak sprake is van een vormverzuim en heeft strafvermindering toegepast. ’s Hofs oordeel dat in het onderhavige geval t.a.v. de verdachte die uit anderen hoofde van zijn vrijheid is beroofd de “Salduz-regel” van toepassing is geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat berust erop dat een uit anderen hoofde gedetineerde verdachte t.a.v. wie de verdenking is gerezen van een nieuw strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, zich in een met een aanhouding vergelijkbare situatie bevindt. Wat betreft het aan dit vormverzuim te verbinden gevolg heeft het Hof miskend dat er geen plaats meer is voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van art. 359a.2 Sv indien de in LJN BH3079 genoemde uitzonderingen zich niet voordoen.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RvdW 2012, 976

Uitspraak 3 juli 2012 Strafkamer nr. S 10/03391 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 19 juli 2010, nummer 22/005402-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. C. Wendenburg, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van de onder 3 en 5 tenlastegelegde feiten en ten aanzien van de strafoplegging, in zoverre tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste middel Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

73

3. Beoordeling van het tweede middel 3.1. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer de verklaring die de verdachte ter zake van het onder 3 en 5 tenlastegelegde bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken.

3.2. Ten laste van de verdachte is, overeenkomstig de tenlastelegging, onder 3 en 5 bewezenverklaard dat: "3. hij op 22 februari 2009 te Hendrik-Ido-Ambacht met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid brandstof 38,20 liter benzine), toebehorende aan Shell Sandelingen-Oost; (...)

5. hij op 17 maart 2009 te Zwijndrecht met het oogmerk van wederrechtelijke toeeigening heeft weggenomen een hoeveelheid brandstof (23,94 liter benzine), toebehorende aan Shell station Kort Ambachtlaan."

3.3. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op een proces-verbaal van verhoor van 30 mei 2009, voor zover inhoudende als de op 28 mei 2009 tegenover de politie afgelegde verklaring van de verdachte: "als vervolg op mijn verklaring van 5 april 2009 wil ik verklaren over de volgende door u genoemde feiten: - Zondag 22 februari 2009 bij de Shell op de A16 onder Hendrik-Ido-Ambacht. Ik zou daar 38,20 liter hebben getankt. Ik was daar met de Peugeot, voorzien van het kenteken [AA-00-BB].

- Dinsdag 17 maart 2009 bij de Shell aan de Kort Ambachtlaan in Zwijndrecht, waar ik 23,94 liter (heb getankt). Toen was ik met de Volkswagen, kenteken [CC-00-DD].

Ook in die gevallen ben ik degene geweest die heeft getankt en daarna ben weggereden zonder te betalen."

3.4. Het Hof heeft omtrent het in het middel bedoelde verweer het volgende overwogen en beslist: "Verweer raadsvrouw Door de verdediging is betoogd dat er sprake is van een (onherstelbaar) vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. De verklaring van de verdachte die door dit verzuim is verkregen moet primair worden uitgesloten voor het bewijs, althans dient het verzuim te worden gecompenseerd in de straf. Ter onderbouwing van het verweer wordt, kort gezegd, aangevoerd dat de verdachte is verhoord tijdens vrijheidsbeneming en hem is geen juridische bijstand door een advocaat verleend voorafgaand aan het verhoor, noch is hem op het recht daartoe gewezen. Voorts is niet gebleken dat de verdachte onmiskenbaar afstand heeft gedaan van dit recht. Zelfs indien dit verzuim geen concreet nadeel heeft opgeleverd, dan nog heeft de verdachte geen eerlijk proces gehad, aldus de verdediging.

Het hof overweegt daartoe het volgende.

Op grond van de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de verdachte op 5 april 2009 is verschenen aan het bureau van politie te Zwijndrecht teneinde te worden gehoord als verdachte terzake van het onder 1, 2 en 4 tenlastegelegde. Nadat hem de cautie is verleend, heeft hij een hemzelf belastende verklaring afgelegd.

Het verweer van de verdediging voor zover betrekking hebbende op de verklaring van de verdachte terzake van deze tenlastegelegde feiten mist derhalve feitelijke grondslag en dient reeds daarom te worden verworpen.

Voorts is uit de stukken gebleken dat kort na het verhoor van de verdachte opnieuw twee aangiften bij de politie zijn binnengekomen. De verdachte was inmiddels van zijn vrijheid beroofd en heeft op 28 mei 2009 een verklaring afgelegd terzake van de tenlastegelegde feiten 3 en 5.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

74

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad heeft een verdachte die is aangehouden, op de voet van het bepaalde in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens, een aanspraak op rechtsbijstand die inhoudt dat hem aan de gelegenheid wordt aangeboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen.

Behoudens het geval dat hij uitdrukkelijk danwel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van bepaalde dwingende redenen, zal hem, de verdachte, binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dit recht te verwezenlijken. Dat de verdachte ten tijde van zijn verhoor terzake van de onder 3 en 5 tenlastegelegde feiten hiervoor niet was aangehouden, maar kennelijk uit anderen hoofde gedetineerd was, maakt het vorenstaande naar het oordeel van het hof niet anders.

Indien een aangehouden verdachte niet danwel binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Vooropgesteld zij evenwel dat het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtgevolgen. Artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering formuleert een bevoegdheid en niet een plicht daartoe. De strekking van de regeling van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig nadeel (de Hoge Raad leest: voordeel) voor de verdachte.

Niet is gebleken dat de verdachte voorafgaande aan zijn verhoor van 28 mei 2009, in welk verhoor hij zich heeft belast, de gelegenheid is geboden met een raadsman te overleggen, noch dat hem op zijn consultatierecht is gewezen. Evenmin is komen vast te staan dat de verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dit recht.

Daartegenover staat dat uit het proces-verbaal van verhoor van de verdachte d.d. 5 april 2009 is gebleken dat aan de verdachte de cautie is gegeven en hij in aansluiting daarop tevens heeft verklaard dat hij begrijpt dat hij niet tot antwoorden verplicht is, hetgeen naar het oordeel van het hof betekent dat hij geacht kan worden vrijwillig afstand te hebben gedaan van zijn zwijgrecht. Het hof betrekt hierbij dat de verdachte, die blijkens de op zijn naam staande justitiĂŤle documentatie, reeds vele malen eerder met politie en justitie in aanraking is gekomen en derhalve niet onbekend mag worden verondersteld met de gevolgen van het (vrijwillig) afstand doen van zijn zwijgrecht. Het hof wijst er in dit verband bovendien op dat de verdachte feitelijk niet terzake van de tenlastegelegde feiten 3 en 5 op 28 mei 2009 is aangehouden.

Onder deze omstandigheden ziet het hof, ondanks de inbreuk die is gemaakt op verdachtes recht op rechtsbijstand, geen reden voor bewijsuitsluiting als door de verdediging bepleit. Wel geeft dit vormverzuim, gelet op het belang van het geschonden vormvoorschrift en de ernst van het verzuim, het hof aanleiding de verdachte daarvoor te compenseren in de vorm van strafvermindering, in dier voege dat in plaats van de overwogen gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, een vrijheidsstraf van na te melden duur zal worden opgelegd."

3.5. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art.

359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349).

3.6. Uit genoemd arrest van de Hoge Raad volgt dat een dergelijk verzuim - behoudens de twee hiervoor genoemde uitzonderingen - zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor dan zal de desbetreffende verklaring van

75

de verdachte dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt en is er geen plaats meer voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv. 3.7. Het Hof heeft vastgesteld dat in deze zaak sprake is van een vormverzuim als hiervoor in 3.5 is bedoeld. Daarbij heeft het Hof overwogen "dat de verdachte ten tijde van zijn verhoor ter zake van de onder 3 en 5 tenlastegelegde feiten hiervoor niet was aangehouden, maar kennelijk uit anderen hoofde gedetineerd was". Het oordeel van het Hof dat in het onderhavige geval ten aanzien van de verdachte die uit anderen hoofde van zijn vrijheid is beroofd de hiervoor geformuleerde regel van toepassing is, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat berust erop dat een uit anderen hoofde gedetineerde verdachte ten aanzien van wie de verdenking is gerezen van een nieuw strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, zich in een met een aanhouding vergelijkbare situatie bevindt.

Wat betreft het aan dit vormverzuim te verbinden gevolg heeft het Hof echter het hiervoor in 3.6 overwogene miskend.

3.8. Het middel is terecht voorgesteld.

4. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 en 5 tenlastegelegde en de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan, J. Wortel en N. Jรถrg, in bijzijn van S.P. Bakker, en uitgesproken op 3 juli 2012.

76

LJN: BY0249, Hoge Raad , 11/02510 Print uitspraak Datum uitspraak: 20-11-2012 Datum publicatie: 20-11-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik van 30 november 2004 (Stcrt. 2005, 17, p. 12). Het kennelijke oordeel van het Hof dat de door de verdediging betrokken stelling dat uit het dossier niet blijkt dat twee voorschriften van de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik van 30 november 2004 zijn nageleefd, niet kan meebrengen dat verdachte een door strafvermindering te compenseren nadeel heeft ondervonden, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat door de verdediging niet a.d.h.v. de in art. 359a.2 Sv genoemde factoren is gemotiveerd dat, waarom en in hoeverre de verdachte door het gestelde niet-naleven van deze voorschriften - die er in het bijzonder toe strekken te bevorderen dat aangevers en slachtoffers van de delicten waarop de Aanwijzing betrekking heeft zorgvuldig en met de vereiste specifieke deskundigheid zullen worden bejegend daadwerkelijk in zijn verdedigingsrechten is geschaad of is getroffen in belangen die deze voorschriften beogen te beschermen. Conclusie AG: anders.

Vindplaats(en): NJ 2012, 673 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1495

Uitspraak 20 november 2012 Strafkamer nr. S 11/02510 IV/DAZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 16 december 2010, nummer 21/001467-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen

77

nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het tweede middel 3.1. Het middel klaagt over de beslissing op een verweer dat in de bestreden uitspraak als volgt is samengevat en verworpen: "De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat uit het dossier niet blijkt dat is voldaan aan de eisen gesteld in de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik, afkomstig van het College van procureurs-generaal. Zo blijkt niet uit het dossier dat de opsporing in de onderhavige zaak is verricht door een deskundig rechercheur, die tenminste voor 50% van een volledige werkweek belast is met zedenzaken en is er met het slachtoffer geen informatief gesprek gevoerd. Dit vormverzuim zou tot strafvermindering aanleiding moeten geven.

Het hof volgt de raadsman op dit punt niet. De Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik bevat slechts instructienormen voor de politie. Aan deze instructienormen kan verdachte geen rechten ontlenen, zodat dit verweer wordt verworpen."

3.2. De tot bewijs gebezigde verklaringen van [betrokkene 1], de destijds minderjarige persoon ten opzichte van wie het bewezenverklaarde is begaan, en van [betrokkene 2], blijkens haar verklaring de moeder van [betrokkene 1], zijn opgenomen in de maand april 2007. Op dat moment was van kracht de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik van 30 november 2004, Stcrt. 2005, nr. 17, p. 12 (hierna "de Aanwijzing").

3.3. De Aanwijzing houdt in, voor zover thans van belang: "Samenvatting Deze aanwijzing bevat regels met betrekking tot de opsporing en vervolging van seksueel misbruik in het algemeen en in afhankelijkheidsrelaties en regels voor de bejegening van slachtoffers van zedendelicten.

Randvoorwaarden Deskundigheid Politie De bejegening van slachtoffers van zedenmisdrijven vergt deskundigheid. (...)

De opsporing moet geschieden door een deskundig rechercheur, die tevens overwegend belast is met zedenzaken, dus ten minste voor 50% van een volledige werkweek. (...)

De opleiding en vorming van de gespecialiseerde opsporingsambtenaren vinden plaats door het ten minste met goed gevolg hebben doorlopen van een opleiding, waarvan de competenties door de Minister van Binnenlandse Zaken (BZK) zijn vastgesteld (...)

Opsporing (...)

1. Voorfase in het onderzoek naar seksueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties.

De formele aanzet tot de opsporing, de aangifte, is van groot belang voor het verdere onderzoek in zaken van seksueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties. (...) Gezien de complexiteit van misbruik in afhankelijkheidsrelaties is het wenselijk de aanloop tot een aangifte te omschrijven aan de hand van onderwerpen die aan de orde moeten komen in het informatieve gesprek (...) In dit gesprek worden de consequenties van het doen van een aangifte besproken. (...) Bij het informatieve gesprek moet de betrokkene zo goed als mogelijk de kans krijgen het gehele verhaal te vertellen. (...) De opsporingsambtenaar moet na dit gesprek in staat zijn om de betrokkene voor te lichten welke de consequenties zijn van het doen van aangifte (...)"

3.4. In de overwegingen van het Hof ligt als zijn oordeel besloten dat de door de verdediging betrokken stelling dat uit het dossier niet blijkt dat de desbetreffende twee (hiervoor in 3.3 onder het hoofdje 'Politie' vermelde) voorschriften van de Aanwijzing zijn nageleefd, niet kan meebrengen dat de verdachte een door strafvermindering te

78

compenseren nadeel heeft ondervonden. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat door de verdediging niet aan de hand van de in het tweede lid van art.

359a Sv genoemde factoren was gemotiveerd dat, waarom en in hoeverre de verdachte door het gestelde niet-naleven van deze voorschriften, die in het bijzonder ertoe strekken te bevorderen dat aangevers en slachtoffers van de delicten waarop de Aanwijzing betrekking heeft zorgvuldig en met de vereiste specifieke deskundigheid zullen worden bejegend, daadwerkelijk in zijn verdedigingsrechten is geschaad of is getroffen in belangen die deze voorschriften beogen te beschermen.

Daarop stuit het middel af.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken op 20 november 2012.

79

LJN: BX8079, Hoge Raad , 11/02722 Print uitspraak Datum uitspraak: 13-11-2012 Datum publicatie: 14-11-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Artt. 126nd, 126nf Sv, 22.1 WAHV, 59 Paspoortwet, 72-73 Paspoortuitvoeringsregeling Nederland 2001, 1-2 Besluit Instelling Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB). In aanmerking genomen dat het CJIB als dienstonderdeel van het Ministerie van Veiligheid en Justitie tevens is belast met de ondersteuning van het OM bij de inning van administratieve sancties, kon de politie met voorbijgaan aan het bepaalde in art. 126nd Sv bij het CJIB een overzicht van geldboetes en zgn. Mulder-beschikkingen opvragen. De opvatting in het verweer en middel dat voor het bij de gemeente opvragen van een zgn. kopie aanvraag reisdocument met het kennelijke doel om een pasfoto van verdachte te verkrijgen de bevoegdheid van art. 126nf Sv had moeten worden toegepast miskent dat het opsporingsambtenaren in het licht van art. 59 Paspoortwet jo artt. 72-73 Paspoortuitvoeringsregeling Nederland 2001 vrijstaat de bedoelde gegevens te doen verstrekken v.zv. die noodzakelijk zijn voor de opsporing van strafbare feiten.

Vindplaats(en): NJ 2012, 660 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1443

Uitspraak 13 november 2012 Strafkamer nr. S 11/02722 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 31 mei 2011, nummer 23/005785-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979.

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.A. Jansen en mr. Th.O.M. Dieben, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.2. De raadslieden hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Wettelijk kader 2.1. De volgende wettelijke bepalingen zijn bij de beoordeling van het cassatieberoep van belang: - art. 126nd, eerste en tweede lid, Sv: "1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan

80

de officier van justitie in het belang van het onderzoek van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens, vorderen deze gegevens te verstrekken.

2. Een vordering als bedoeld in het eerste lid kan niet worden gericht tot de verdachte.

Artikel 96a, derde lid, is van overeenkomstige toepassing. De vordering kan niet betrekking hebben op persoonsgegevens betreffende iemands godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, gezondheid, seksuele leven of lidmaatschap van een vakvereniging."

- art. 126nf, eerste en derde lid, Sv: "1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het belang van het onderzoek dit dringend vordert, van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot gegevens als bedoeld in artikel 126nd, tweede lid, derde volzin, deze gegevens vorderen. (...)

3. Een vordering als bedoeld in het eerste lid kan slechts worden gedaan na voorafgaande schriftelijke machtiging, op vordering van de officier van justitie te verlenen door de rechter-commissaris. (...)"

- art. 22, eerste lid, Wet administratieve handhaving verkeersvoorschriften: "Met de inning van de administratieve sancties is de officier van justitie belast."

- art. 59 Paspoortwet: "Bij of krachtens algemene maatregel van rijksbestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot de uitvoering van deze wet, de door de betrokkene in het kader van het aanvraag- en uitgifteproces van reisdocumenten over te leggen gegevens en de beoordeling daarvan, alsmede de beveiliging van dit proces."

- art. 72 Paspoortuitvoeringsregeling Nederland 2001: "1. Van elk verstrekt reisdocument respectievelijk van elke daarin opgenomen bijschrijving wordt een administratie bijgehouden.

2. De in het eerste lid bedoelde reisdocumentenadministratie wordt bijgehouden in het reisdocumentenstation, voor zover het de daarin overeenkomstig de artikelen 40 en 55 opgenomen gegevens betreft. (...)"

- art. 73 Paspoortuitvoeringsregeling Nederland 2001: "De verstrekking van gegevens uit de in artikel 72 bedoelde reisdocumentenadministratie wordt uitsluitend toegestaan aan: (...) c. de opsporingsambtenaren bedoeld in de artikelen 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering, voor zover die gegevens noodzakelijk zijn voor de opsporing van strafbare feiten in het kader van het onderzoek waarbij zij zijn betrokken of voor zover die noodzakelijk zijn voor de identificatie van slachtoffers; (...)"

- art. 1 Besluit Instelling Centraal Justitieel Incassobureau: "Er is een Centraal Justitieel Incassobureau, gevestigd te Leeuwarden, waarvan de algemene leiding, de organisatie en het beheer berusten bij Onze Minister van Justitie."

- art. 2 Besluit Instelling Centraal Justitieel Incassobureau: "1. Het Centraal Justitieel Incassobureau is belast met de taken die hem bij algemene maatregel van bestuur zijn opgedragen.

2. Het Centraal Justitieel Incassobureau verricht de werkzaamheden die uit de taken, als bedoeld in het eerste lid, voortvloeien en die Onze Minister van Justitie of het openbaar

81

ministerie van hem verlangen."

2.2. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 16 juli 2005 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten in verband met de regeling van bevoegdheden tot het vorderen van gegevens (Stb. 2005, 390) houdt onder meer het volgende in: "4.2. Bevoegdheid tot het vorderen van ook andere dan identificerende gegevens (artikelen 126nd en 126ud) Voorgesteld wordt in het Wetboek van Strafvordering een bevoegdheid op te nemen tot het vorderen van ook andere dan identificerende gegevens, met uitzondering van gevoelige gegevens. Het gaat bijvoorbeeld om gegevens over diensten die verleend zijn, zoals de duur, de data, de plaats en de aard van de dienstverlening en rekening- en betalingsgegevens. Deze gegevens kunnen van veel belang zijn wanneer het opsporingsonderzoek verder gevorderd is. Ze zijn van belang om zicht te kunnen verkrijgen op bepaalde gebeurtenissen en op het gedrag of het patroon van gedragingen van een persoon: zijn reisgedrag, de plaatsen waar hij verblijft, de duur van zijn verblijf, zijn financiĂŤle transacties, of de lading van voertuigen waarbij hij betrokken is. Deze gegevens zijn meeromvattend en kunnen meer blootgeven van iemands persoonlijk leven dan identificerende gegevens.

De persoonlijke levenssfeer van de persoon op wie de gegevens betrekking hebben, kan verdergaand worden beperkt. De bevoegdheid tot het vorderen van ook andere dan identificerende gegevens dient dan ook aan zwaardere voorwaarden te worden gebonden. Daarom wordt voorgesteld de bevoegdheid toe te kennen aan de officier van justitie in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv, dan wel in geval van verdenking dat in georganiseerd verband van misdrijven worden beraamd of gepleegd die een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren. De bevoegdheid dient gericht te worden toegepast, op basis van een op feiten of omstandigheden gegrond vermoeden dat bepaalde gegevens bij de derde beschikbaar zijn. De gegevens kunnen gevorderd worden van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot de gegevens. Een dergelijk vermoeden kan voortvloeien uit informatie die reeds beschikbaar is in het opsporingsonderzoek, bijvoorbeeld uit observaties of door toepassing van de bevoegdheid tot het vorderen van identificerende gegevens. Indien er geen redelijk vermoeden bestaat, maar er zijn wel aanwijzingen dat de derde toegang zou kunnen hebben tot gegevens betreffende een bepaalde persoon, kan door toepassing van de bevoegdheid tot het vorderen van identificerende gegevens daaromtrent zekerheid worden verkregen. Dit is een functie van de bevoegdheid tot het vorderen van identificerende gegevens.

De bevoegdheid houdt in dat de officier van justitie uitsluitend vooraf bepaalde gegevens kan vorderen: hij dient vooraf de gegevens zo nauwkeurig mogelijk te beschrijven. De bevoegdheid staat toe dat gegevens worden gevorderd omtrent een groep van personen.

Wanneer bijvoorbeeld in de bagage van een vlucht op 10 april van Amsterdam naar Panama een pakket cocaĂŻne is gevonden, kan de vordering van de passagierslijst van die vlucht eraan bijdragen dat de persoon die de bagage meebracht, kan worden achterhaald. Een vordering, niet gericht op een op voorhand bepaalde persoon, is in dit geval gerechtvaardigd omdat er een aanknopingspunt is voor een opsporingsonderzoek: er is cocaĂŻne gevonden en dus een vermoeden van een strafbaar feit. In een dergelijk geval worden terecht gegevens vergaard. Wanneer de vordering niet begrensd is door een op voorhand bepaalde persoon, dient er een andere begrenzing te zijn. Deze vloeit voort uit het belang van het onderzoek. Blijvend bij het voorbeeld is het niet in het belang van het onderzoek alle passagierslijsten van 10 april te vorderen, maar dient te worden volstaan met de passagierslijsten naar Panama, of alleen de lijsten van de vluchten die vertrokken tussen bijvoorbeeld 10.00 en 12.00 uur."

3. Beoordeling van het eerste middel 3.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat voor het opvragen bij het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB) van

82

een overzicht van geldboetes en zogenoemde 'Mulder-beschikkingen' geen vordering als bedoeld in art. 126nd Sv is vereist.

3.2. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: "Rechtmatigheidsverweer Een van de raadslieden heeft verweer gevoerd met betrekking tot de rechtmatigheid van de vaststelling van de identiteit van de verdachte. Hij heeft betoogd dat de gang van zaken rond deze vaststelling gedurende een deel van het opsporingsonderzoek onrechtmatig is geweest en dat dit verzuim op de voet van artikel 359a Sv dient te worden gecompenseerd door bewijsuitsluiting van enkele door hem nader genoemde resultaten van het opsporingsonderzoek.

Het verweer bestaat uit enkele onderdelen. Het hof zal deze onderdelen in het hiernavolgende nader beschouwen.

De raadsman heeft allereerst aangevoerd dat zonder rechtsgeldige titel een zogeheten boeteoverzicht van het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB) is opgevraagd.

Op 18 juni 2008 heeft de politie tijdens een observatie van enkele medeverdachten waargenomen dat een man wiens identiteit nog niet bekend was en van wie in het dossier gesteld wordt dat later is gebleken dat dit de verdachte is, in een auto stapte en wegreed.

Daarop is het kentekenregister geraadpleegd, volgens de raadsman op onrechtmatige wijze, en is een boeteoverzicht behorend bij het kenteken van de waargenomen [auto] bij het CJIB opgevraagd. Dit laatste had volgens de raadsman moeten geschieden met toepassing van de bevoegdheid van artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering, hetgeen niet is gebeurd.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De bevoegdheid in genoemde bepaling is gegeven aan de officier van justitie om bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens te vorderen van derden ingeval van verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten.

De wetgever heeft hierbij het oog gehad op gegevens die zicht bieden op bepaalde gebeurtenissen en op het gedrag of het patroon van gedragingen van een persoon.

Het hof stelt vast dat bij de bevraging van het CJIB een overzicht is gevraagd van boetes en, meer bijzonder, van administratieve sancties opgelegd in het kader van de handhaving van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften. Dit heeft geresulteerd in een uitdraai van zogeheten "Mulder-beschikkingen" opgelegd aan de kentekenhouder dan wel de opgegeven bestuurder van de aldus gekentekende auto, waarin de onbekende man op 18 juni 2008 was waargenomen.

Onder deze omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat gevraagd is om gegevens als bedoeld in artikel 126nd Sv. Daargelaten het antwoord op de vraag of het CJIB wellicht een eigen wettelijk dan wel anders gefundeerd verstrekkingenregiem voor deze gegevens heeft, kan deze conclusie reeds getrokken worden op de grond dat er geen gegevens betreffende een persoon zijn opgevraagd doch uitsluitend die betreffende een kenteken. Nu bovendien bij de raadpleging van het kentekenregister was gebleken dat het kenteken niet op naam van de verdachte was gesteld, bestaat evenmin grond voor het oordeel dat wellicht op indirecte wijze gegevens betreffende een persoon, meer in het bijzonder van de verdachte, zijn opgevraagd. Het verweer treft voor wat betreft dit onderdeel geen doel."

3.3. Uit de wetsgeschiedenis van art. 126nd Sv, zoals weergegeven onder 2.2 blijkt dat een vordering als in deze bepaling bedoeld, met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer is vereist als het gaat om het opvragen van gegevens die zicht kunnen verschaffen op bepaalde gebeurtenissen en op het gedrag of het patroon van gedragingen van een persoon. Ook is een dergelijke vordering vereist indien weliswaar op voorhand nog geen persoon is aan te duiden, maar het gegevens betreft die uiteindelijk te herleiden zijn tot personen.

3.4. Het Hof heeft geoordeeld dat het bij het CJIB opgevraagde overzicht van

83

administratieve sancties, opgelegd aan de kentekenhouder dan wel de opgegeven bestuurder van de waargenomen auto, geen gegevens bevat als bedoeld in art. 126nd Sv. Voor zover het Hof het verweer heeft verworpen dat art. 126nd Sv van toepassing is, op de grond dat geen gegevens betreffende een persoon zijn opgevraagd, heeft het Hof - gelet op het onder 3.3 overwogene - blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat behoeft echter op grond van het navolgende niet tot cassatie te leiden.

3.5. In aanmerking genomen dat het CJIB als dienstonderdeel van het Ministerie van Veiligheid en Justitie tevens is belast met de ondersteuning van het openbaar ministerie bij de inning van administratieve sancties, moet worden geoordeeld dat de politie met voorbijgaan aan het bepaalde in art. 126nd Sv het CJIB kon bevragen. Opmerking verdient daarbij dat het de wetgever weliswaar kennelijk in de eerste plaats voor ogen stond om door middel van art. 126nd Sv met waarborgen te omkleden wanneer burgers worden verplicht gegevens over andere burgers te verstrekken, maar dat dit niet afdoet aan de mogelijkheid om - indien nodig - krachtens art. 126nd Sv bij overheidsorganen opgeslagen of vastgelegde gegevens te vorderen.

3.6. Het middel faalt.

4. Beoordeling van het tweede middel 4.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat voor het opvragen van een pasfoto van de verdachte geen vordering als bedoeld in art. 126nf Sv is vereist.

4.2. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: "Rechtmatigheidsverweer (...)

Het door het CJIB verstrekte overzicht, waarop de naam van de verdachte voorkwam, vormde aanleiding voor het onderzoeksteam om bij de gemeente Amsterdam een zogeheten "kopie aanvraag reisdocument" op te vragen met het kennelijke doel om een pasfoto van de verdachte te verkrijgen. Bij het verzoek om verstrekking van een paspoortfoto had naar de mening van de raadsman ook een bijzondere opsporingsbevoegdheid moeten worden toegepast, te weten die van artikel 126nf, eerste lid, juncto artikel 126nd, tweede lid, derde volzin, Sv. Op deze voet kunnen, in enkele in eerstgenoemde bepaling omschreven gevallen, zogeheten "gevoelige gegevens" als bedoeld in laatstgenoemde bepaling worden gevorderd door de officier van justitie, waarbij de aanvullende eis geldt dat een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris is verkregen. Uit het dossier blijkt niet dat deze procedure is gevolgd en derhalve moet het ervoor worden gehouden dat de pasfoto onrechtmatig is verkregen, aldus de raadsman. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Vooropgesteld moet worden dat een pasfoto in het algemeen als gevoelige informatie aangemerkt moet worden omdat er, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn beschikking van 23 maart 2010 (HR NJ 2010, 355) gegevens omtrent het ras van de betrokkene kunnen worden afgeleid. Voorts dient als uitgangspunt te worden genomen dat, indien in het kader van opsporing gegevens van derden worden opgevraagd, daarbij de toepasselijke bijzondere opsporingsbevoegdheid wordt toegepast. Dit uitgangspunt wordt verlaten in het geval waarin een bijzondere wettelijke regeling voor de beoogde verstrekking een grondslag biedt. Immers, de verplichting tot verstrekking vloeit dan niet voort uit de concreet omschreven opdracht welke in de vordering is opgenomen maar uit de voor de verstrekker geldende algemene bepalingen, waarin zo nodig een afwegingskader voor de beoordeling van verzoeken is neergelegd.

Zodanige regeling is voor de verstrekking van gegevens uit de reisdocumentenadministratie door de gemeente opgenomen in artikel 73 van de op de Paspoortwet gebaseerde Paspoortuitvoeringsregeling Nederland 2001. Hierin is onder

84

meer bepaald dat aan de opsporingsambtenaren als bedoeld in de artikelen 141 en 142 Sv, gegevens uit bedoelde administratie kunnen worden verstrekt, voor zover die gegevens noodzakelijk zijn voor de opsporing van strafbare feiten in het kader van het onderzoek waarbij zij zijn betrokken. Uit artikel 72, tweede lid, gelezen in samenhang met artikel 40, eerste lid, van de genoemde ministeriĂŤle regeling kan worden afgeleid dat onder deze gegevens tevens een pasfoto moet worden verstaan. Van een onrechtmatige verkrijging van de pasfoto van de verdachte is naar het oordeel van het hof gelet op het voorgaande geen sprake geweest en derhalve faalt ook dit onderdeel van het verweer."

4.3. Verweer en middel berusten op de opvatting dat voor het opvragen bij de gemeente van een zogeheten "kopie aanvraag reisdocument" met het kennelijke doel om een pasfoto van de verdachte te verkrijgen, de bevoegdheid van art. 126nf Sv had moeten worden toegepast. Deze opvatting miskent dat het opsporingsambtenaren in het licht van art. 59 Paspoortwet in verbinding met art. 72 en 73 Paspoortuitvoeringsregeling Nederland 2001 vrijstaat zich de bedoelde gegevens te doen verstrekken voor zover die gegevens noodzakelijk zijn voor de opsporing van strafbare feiten in het kader van het onderzoek waarmee zij zijn belast. Het gestelde in art. 126nf Sv met betrekking tot de zogenoemde gevoelige gegevens doet niet af aan de toelaatbaarheid van de verstrekking van die gegevens door de daartoe bevoegde autoriteiten op grond van deze krachtens de Paspoortwet in het leven geroepen regeling.

4.4. Het middel faalt.

5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van zeven jaren.

6. Slotsom Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 5 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf; vermindert deze in die zin dat deze zes jaren en elf maanden beloopt; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos, Y. Buruma, J. Wortel en N. JĂśrg, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 13 november 2012.

85

LJN: BX4280, Hoge Raad , 11/02339 Print uitspraak Datum uitspraak: 06-11-2012 Datum publicatie: 06-11-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Opportuniteitsbeginsel, art. 167 Sv. Niet-ontvankelijkverklaring OM in de vervolging. In art. 167.1 Sv is aan het OM de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of n.a.v. een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, v.zv. hier van belang met het verbod van willekeur - dat in strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging - om de reden dat geen redelijk handelend lid van het OM heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Indien een rechter op deze grond tot het oordeel komt dat sprake is van een uitzonderlijk geval waarin het OM om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen. Het oordeel van het Hof dat in de gegeven omstandigheden “geen sprake kan zijn geweest van een redelijke en billijke belangenafweging� geeft ofwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel is ontoereikend gemotiveerd. Het eerste is het geval als het Hof de hiervoor weergegeven, tot terughoudendheid nopende, maatstaf heeft miskend. Heeft het Hof zulks niet miskend, dan is, gelet op de voor deze beslissing geldende zware motiveringseisen, zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.

Vindplaats(en): NJB 2012, 2431 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1414

Uitspraak 6 november 2012 Strafkamer nr. S 11/02339 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 29 oktober 2010, nummer 20/002650-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur

86

een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof op grond van een onjuiste maatstaf het Openbaar Ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk heeft verklaard, althans die beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd.

2.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: "hij op of omstreeks 1 maart 2008 te Oisterwijk opzettelijk mishandelend (met kracht) een stok, althans een (hard) voorwerp tegen het lichaam van een persoon (te weten [betrokkene 1]) heeft gegooid/gesmeten, waardoor deze letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden."

2.3. Het Hof heeft het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging.

Het Hof heeft daartoe het volgende overwogen: "Van de zijde van de verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat het in de onderhavige zaak niet tot een beslissing tot (verdere) vervolging had mogen komen.

Daartoe is primair - kort samengevat - aangevoerd dat deze strafrechtelijke vervolging in strijd is met de beginselen van een goede procesorde ex artikel 167, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, waaronder en meer in het bijzonder met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.

De raadsman heeft ter onderbouwing van zijn (primaire) standpunt in zijn pleitnota een zevental redenen aangevoerd, die - zeker in onderlinge samenhang bezien - volgens de raadsman in de onderhavige zaak de conclusie rechtvaardigen dat niet tot een strafrechtelijke vervolging had mogen worden overgegaan, te weten: 1e Het gaat om een uniek incident dat zich heeft afgespeeld in de bossen van Oisterwijk en waarvan de kans zeer klein is dat dit zich ooit nog zal herhalen; er is geen sprake van een deuk in de rechtsorde die strafrechtelijk glad gestreken dient te worden.

2e Dit incident raakt duidelijk niet de kern van de delictsomschrijving van mishandeling, strafbaar gesteld bij artikel 300 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht.

3e Partijen hebben zeer wisselende lezingen over wat zich precies heeft afgespeeld. De feiten staan niet vast.

4e Het openbaar ministerie heeft besloten om [verdachte] te vervolgen, terwijl het de aangifte van [verdachte] tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft geseponeerd hetgeen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.

5e Deze strafrechtelijke vervolging heeft een enorme impact op [verdachte], een internist die, anders dan als slachtoffer, nog nooit met politie en justitie in aanraking is gekomen.

6e Er bevinden zich voldoende aanwijzingen in het politiedossier waaruit blijkt dat aangeefster en haar vriendin [verdachte] fors getergd hebben en, op zijn zachtst gezegd, mede debet zijn aan een compleet onnodig opgefokte en bedreigende situatie welke was ontstaan door dat gedrag.

7e Aangeefster heeft zelf nooit een strafrechtelijke vervolging van [verdachte] gewenst, zoals zij ook uitdrukkelijk in haar aangifte op 1 maart 2008 bij de politie heeft verklaard.

Wat haar betreft was de zaak afgedaan als verdachte op zijn gedrag werd aangesproken.

Hetgeen de raadsman ter nadere adstructie van dit verweer heeft aangevoerd, staat verwoord in de door hem overgelegde pleitnota, welke aan dit arrest is gehecht en - voor zover relevant als - hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.

Subsidiair bepleit de raadsman (zo begrijpt het hof) dat, gelet op de door hem in zijn pleitnota genoemde punten, bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld, terwijl de rechtsgevolgen hiervan ook niet uit de wet blijken, en het verzuim zodanig is dat van een behandeling van de zaak die voldoet aan

87

de beginselen van een behoorlijke procesorde geen sprake is, zodat dit op grond van artikel 359a Sv van het Wetboek van Strafvordering dient te leiden tot nietontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Krachtens het in artikel 167, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel, is het aan het openbaar ministerie om te beslissen of - en zo ja - wie vervolgd wordt. Hierbij heeft het openbaar ministerie een ruime discretionaire bevoegdheid. Slechts indien zou blijken dat het openbaar ministerie bij zijn vervolgingsbeslissing zou handelen in strijd met de wet, een verdrag, of enig beginsel van een goede procesorde, zou dit de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kunnen raken.

Met het hof in de op 6 juli 2010 gewezen beschikking in de procedure ex artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering is het hof van oordeel dat, gelet op de omstandigheden van de onderhavige zaak, een verzoeningsgesprek met alle partijen meer in de rede had gelegen dan een strafrechtelijke procedure. Dit is echter op zichzelf genomen nog geen reden om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren. Voorop staat immers dat over het algemeen terughoudendheid moet worden betracht bij het nietontvankelijkverklaren van het openbaar ministerie op grond van het ontbreken van een redelijke en billijke belangenafweging bij het openbaar ministerie. Naar het oordeel van het hof kunnen de door de verdediging genoemde omstandigheden als hierboven onder 1째 tot en met 7째 weergegeven, elk afzonderlijk beschouwd, dan ook niet (zonder meer) leiden tot de conclusie dat er sprake is van een vervolgingsbeslissing die in strijd is te achten met de beginselen van een goede procesorde. Dit kan evenwel anders zijn als de omstandigheden tezamen en in onderlinge samenhang worden beschouwd. Hiervan is ook in dit uitzonderlijke geval sprake. Gelet op de genoemde omstandigheden, tezamen en in onderlinge samenhang beschouwd, en de geringe ernst van het ten laste gelegde feit is het hof van oordeel dat er geen sprake kan zijn geweest van een redelijke en billijke belangenafweging en heeft het openbaar ministerie derhalve gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde."

2.4. In art. 167, eerste lid, Sv is - zoals het Hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, voor zover hier van belang met het verbod van willekeur - dat in strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging - om de reden dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Indien een rechter op deze grond tot het oordeel komt dat sprake is van een uitzonderlijk geval waarin het openbaar ministerie om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen.

2.5. Het oordeel van het Hof dat in de gegeven omstandigheden "geen sprake kan zijn geweest van een redelijke en billijke belangenafweging" geeft ofwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel is ontoereikend gemotiveerd. Het eerste is het geval als het Hof de hiervoor weergegeven, tot terughoudendheid nopende, maatstaf heeft miskend. Heeft het Hof zulks niet miskend, dan is, gelet op de voor deze beslissing geldende zware motiveringseisen, zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, mede in aanmerking genomen dat - niet tot uitdrukking is gebracht hoe het standpunt van het Openbaar Ministerie ten aanzien van het belang bij de onderhavige strafvervolging is meegewogen, en - niet nader is uiteengezet waarom de door de verdediging aangevoerde

88

omstandigheden, zoals in 's Hofs overwegingen onder 1e tot en met 7e samengevat, die naar het oordeel van het Hof afzonderlijk beschouwd niet de conclusie kunnen dragen dat het instellen van de strafvervolging onverenigbaar is met beginselen van een behoorlijke procesorde, terwijl het Hof de feitelijke juistheid van een en ander in het midden heeft gelaten, in onderlinge samenhang beschouwd wèl tot het oordeel moeten leiden dat de vervolgingsbeslissing in strijd is met het verbod van willekeur.

2.6. Het middel is terecht voorgesteld.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, J. Wortel en N. JĂśrg, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 6 november 2012.

89

LJN: BW9301, Hoge Raad , 12/00857 H Print uitspraak Datum uitspraak: 26-06-2012 Datum publicatie: 26-06-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Herziening Inhoudsindicatie: Herziening. Vuurwerkramp Enschede. Het aangevoerde kan niet het ernstig vermoeden wekken dat, ware het Hof met de genoemde omstandigheden bekend geweest, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid tot de niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de strafvervolging. De Hoge Raad wijst de herzieningsaanvrage en de daarin gedane verzoeken af.

Vindplaats(en): NS 2012, 271 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 950

Uitspraak 26 juni 2012 Strafkamer nr. S 12/00857 H Hoge Raad der Nederlanden Arrest op een aanvrage tot herziening van een in kracht van gewijsde gegaan arrest van het Gerechtshof te Arnhem, Economische Kamer, van 12 mei 2003, nummer 21/001571-02, ingediend door mr. J. Peters, advocaat te Amersfoort, namens: [Aanvrager], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, wonende te [woonplaats].

1. De uitspraak waarvan herziening is gevraagd Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Almelo van 2 april 2002 - de verdachte ter zake van 1. (onder gedachtestreepje 1, 2, 3, 4, 5 en 6) "opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 18.18 van de Wet milieubeheer, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte, als medepleger, opdracht tot het feit heeft gegeven en feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd", 1. (onder gedachtestreepje 7) "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 18.18 van de Wet milieubeheer, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte, als medepleger, opdracht tot het feit heeft gegeven en feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd", 2. "opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 8.1, eerste lid van de Wet milieubeheer, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte, als medepleger, opdracht tot het feit heeft gegeven en feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging", 3. (onder gedachtestreepje 1, 2 en 3) "opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2 Wet milieugevaarlijke stoffen, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte, als medepleger, opdracht tot het feit heeft gegeven en feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd", 4. "aan de schuld van de rechtspersoon te wijten zijn van brand en ontploffing, terwijl het feit iemands dood tengevolge heeft, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte, als medepleger, opdracht tot het feit heeft gegeven en feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd" en 5., 6. en 7. "telkens medeplegen van opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 24 van de Wet

90

milieugevaarlijke stoffen, meermalen gepleegd" veroordeeld ten aanzien van 1. (onder gedachtestreepje 1, 2, 3, 4, 5, en 6), 2., 3., 4., 5.,6. en 7. tot een gevangenisstraf van een jaar en bepaald dat ten aanzien van 1. (onder gedachtestreepje 7) geen straf of maatregel zal worden opgelegd, met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

2. De aanvrage tot herziening 2.1. De aanvrage tot herziening is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2.2. De aanvrage steunt op een drietal gronden. Aan de uiteenzetting daarvan gaat in de aanvrage het volgende vooraf: "I. Inleiding 1. Op 13 mei 2000 vond de vuurwerkramp te Enschede plaats. Naar aanleiding van deze ramp is door een Recherchebijstandsteam (RBT), onder de naam TOLteam, een strafrechtelijk opsporingsonderzoek gestart, dat onder leiding stond van officier van justitie, mr. H. Stam.

2. Verzoeker is bij arrest van 12 mei 2003 door het gerechtshof te Arnhem (LJN AF8393) veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één (1) jaar, wegens - kort samengevat - het overtreden van de milieuvoorschriften en het opdracht geven en feitelijk leiding geven aan het door SE Fireworks (gedeeltelijk opzettelijk) overtreden van aan de vergunning verbonden voorschriften en wegens het aan de schuld van SE Fireworks c.q. verzoeker te wijten zijn van branden en ontploffingen als gevolg waarvan drieëntwintig (23) personen zijn overleden.

3. Tegen voornoemd arrest van het gerechtshof te Arnhem is door verzoeker beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van Uw Raad d.d. 1 februari 2005 is het cassatieberoep verworpen (LJN AP8469) 4. Eveneens is tegen voornoemd arrest van het gerechtshof te Arnhem op 19 december 2007 eerder een herzieningsverzoek ingediend, welk verzoek op 1 juli 2008 door Uw Raad is afgewezen.

5. Verzoeker is bekend geraakt met nieuwe feiten en omstandigheden welke bij het onderzoek ter terechtzitting van de rechtbank en het gerechtshof niet zijn gebleken en die op zichzelf of in verband met de geleverde bewijzen met de uitspraak niet bestaanbaar schijnen en die volgens verzoeker het ernstige vermoeden krachtens artikel 457, eerste lid onder sub 2 Sv wekken dat, ware zij bekend geweest, het onderzoek der zaak zou hebben geleid tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in haar vervolging jegens verzoeker.

6. In het navolgende hoofdstuk worden nova I, II en III elk afzonderlijk, doch ook in onderling verband als novum, aan Uw Raad gepresenteerd.

II. Nova I, II en III 2.1. Inleiding 7. Het Bureau Interne Zaken (hierna: "BIZ") van het politiekorps Gelderland Midden heeft op verzoek van burgemeester en korpsbeheerder van politie Twente, drs. J.H.H. Mans (hierna: "Mans") van Enschede in de periode van 24 juni 2003 tot 18 november 2003, dus na de uitspraak in hoger beroep, een intern onderzoek ingesteld naar het functioneren van het zogeheten TOLteam. Dit om helderheid te verschaffen over de vraag of er mogelijk sprake is geweest van strafbare feiten en/of plichtsverzuim van medewerkers van dit TOLteam (...). Dit onderzoek van BIZ heeft geleid tot een drietal rapporten, respectievelijk d.d. 27 augustus 2003, 12 oktober 2003 en 16 november 2003.

8. Uit deze drie rapporten van BIZ zijn feiten en omstandigheden naar voren gekomen die elk afzonderlijk van elkaar en/of bezien in onderling verband als novum zullen worden gepresenteerd, hetgeen ook geldt voor de BIZ rapporten 'an sich'.

9. Elk van deze nova op zichzelf en/of bezien in onderling verband en samenhang vormt en/of vormen de omstandigheid/heden waaruit blijkt dat het eerder genoemde arrest van het gerechtshof te Arnhem niet in stand kan blijven. (...)

91

10. De uitkomsten en uiteindelijke conclusies van het onderzoek door BIZ raken direct het functioneren en handelen van het gehele TOLteam, dat in opdracht en onder leiding van officier van justitie, mr. Stam het strafrechtelijk onderzoek heeft verricht naar de vuurwerkramp met als doel te onderzoeken wat er is gebeurd en wie er verantwoordelijk zijn. Veel resultaten van het onderzoek door BIZ, raken naast de inmiddels vrijgesproken verdachte Andre de V. ook direct de procedure en belangen van verzoeker, nu deze resultaten het functioneren en handelen van het TOLteam als zodanig behelzen. In het kader van onderhavig herzieningsverzoek zijn in het bijzonder de resultaten met betrekking tot het functioneren en handelen van officier van justitie mr. Stam en leidinggevenden binnen het TOLteam ten tijde van het onderzoek naar de vuurwerkramp van belang.

11. In het rapport van BIZ d.d. 16 november 2003 (...) worden naar aanleiding van de onderzoeksresultaten tot aan dat moment de volgende hypothesen en conclusies aan Korpsbeheerder Mans gepresenteerd: "Verantwoordelijken en uitvoerenden binnen het strafrechtelijk onderzoek contra de verdachte A. de V. hebben binnen dit strafrechtelijke onderzoek opzettelijk de rechterlijke macht misleid."

Alsook: "Er kan niet meer worden uitgesloten dat medewerkers van het TOLteam als verdachte dienen te worden aangemerkt van strafbare feiten, zoals meineed en valsheid in geschrifte, of als betrokkenen bij een vorm van plichtsverzuim. Er zijn mogelijk ook handelingen verricht die er na verder onderzoek toe kunnen leiden dat bewijsmiddelen als onrechtmatig verkregen worden beschouwd."

12. De onderzoeksresultaten van BIZ d.d. 16 november 2003 en eerder worden op 17 november 2003 gepresenteerd aan korpsbeheerder Mans en korpschef Deelman. Hoewel in juni 2003 korpschef Deelman een verzoek richtte aan het Openbaar Ministerie om een onderzoek door de Rijksrecherche te laten verrichten naar eventueel gepleegde strafbare feiten door leden van het TOLteam, werd dit toen afgewezen door het Openbaar Ministerie (...). Echter na de presentatie van de onderzoeksresultaten door BIZ op 17 november 2003 werd de onderzoeksopdracht aan BIZ stopgezet en nam de Rijksrecherche alsnog het onderzoek over, om uiteindelijk - met als uitgangspunt hetzelfde onderzoeksmateriaal - tot de conclusie te komen dat van misleiding van de rechter, of anderszins strafbaar handelen van leden van het TOLteam niet is gebleken (...).

13. De wijze van overname van het onderzoek door de Rijksrecherche van BIZ en de tegenstrijdigheid in conclusies heeft ertoe geleid dat de twee leidinggevenden van het onderzoeksteam van BIZ, te weten [betrokkene 1] en [betrokkene 2], hun opvattingen hierover in een brief hebben kenbaar gemaakt aan de Vaste Kamer Commissie Justitie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal (...) deze brief zal eveneens aan Uw Raad worden gepresenteerd als novum III in onderhavig verzoek tot herziening).

14. In mei 2010 startte er als gevolg van een verklaring van een familielid van een toenmalig directielid van SE Fireworks (niet verzoeker) een nieuw onderzoek (eerst door het ESALTATO-team, later opgevolgd door het VERESAL-team) naar het wat en wie met betrekking tot de vuurwerkramp. Huidig korpsbeheerder Den Oudsten van politie regio Enschede verwoordde de resultaten van dit onderzoek tijdens een persconferentie d.d.

23 november 2011 als volgt: "Inmiddels hebben er zeven (7) onderzoeken inclusief dit plaatsgevonden, waarvan ook het laatste onderzoeksteam heeft gezegd van we komen nu toch wel iets belangwekkends tegen waarin wij aanleiding zien om het opnieuw te onderzoeken. Wij hebben gezegd dat je niet alleen het boek niet dicht kan doen omdat je niet dichter bij de oorzaak bent gekomen, maar ook kun je het boek niet dichtdoen omdat iedere twijfel over de betrouwbaarheid van alles wat is onderzocht en de kwaliteit daarvan, als je dat in twijfel trekt, dan ontstaat er dus ook een situatie die voor alle betrokkenen erg onbevredigend is. [...] Het zal erg goed zijn als we nog eens met elkaar een onafhankelijk oordeel zouden krijgen of de onderzoeken tot nu toe volledig en zorgvuldig naar de maatstaven naar die wij daarvoor in dit land hebben. Of ze voldoende in onderling verband zijn beoordeeld en of er mogelijke aspecten zijn die met de kennis van

92

nu nader onderzoek vergen. Wij hebben besloten de Minister van Veiligheid en Justitie te vragen om een dergelijk onafhankelijk oordeel te bewerkstelligen. [...]". ((...) zijnde een dvd met de gehele persconferentie. Aangehaald citaat (letterlijk uitgewerkt) is vanaf minuut 31.12) 15. Daarnaast is door rechercheurs van het VERESAL-team, die aan dit nieuwe onderzoek hebben deelgenomen, in een uitzending van KRO Brandpunt d.d. 20 november 2011 verklaard dat er gezien de onderzoeksresultaten een "review" dient plaats te vinden ((...), zijnde een dvd met het gehele item over de vuurwerkramp)."

3. De herzieningsgronden 3.1. De aanvrage doet een beroep op een drietal omstandigheden die, naar wordt gesteld, op zichzelf dan wel in samenhang met elkaar het ernstige vermoeden wekken dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zou zijn verklaard in de strafvervolging van de aanvrager indien het Hof bij het onderzoek van de zaak daarmee bekend zou zijn geweest.

3.2. Als eerste omstandigheid wordt aangevoerd dat de Officier van Justitie die optrad als leider van het opsporingsonderzoek op 7 december 2001 schriftelijk opdracht heeft gegeven tot het vernietigen van alle ongeveer 80.000 tapgesprekken die in het jaar 2000 zijn opgenomen in het kader van het onderzoek naar de vuurwerkramp. Ter staving van deze stelling doet de aanvrage een beroep op een faxbericht van 7 december 2001 van bedoelde Officier van Justitie, inhoudende: "Hierbij bevestig ik schriftelijk hetgeen ik gisteren en hedenmorgen met u besproken heb. Op 06.12 heb ik u in uw hoedanigheid van dagelijks leider van het Tolteam de opdracht gegeven om de data op de optical disks, betreffende de afgeluisterde telefoongesprekken met geheimhouders in de strafzaken tegen de verdachten (...) en (...) te vernietigen.

Vervolgens heb ik vandaag, 7 december 2001, aan u de opdracht gegeven om de optical disks van alle in het jaar 2000 in het kader van het onderzoek naar de vuurwerkramp in Enschede afgeluisterde telefoongesprekken te vernietigen."

Volgens de aanvrage wordt aldus het ernstige vermoeden gewekt dat, ware de feitenrechter met deze opdracht bekend geweest, dit zou hebben geleid tot de nietontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging.

De aanvrage stelt voorts dat de Officier van Justitie aldus heeft verhinderd "dat de inhoud van de uitgewerkte tapgesprekken deel zou hebben kunnen uitmaken van het procesdossier, waar dit op grond van het relevantiecriterium wel had gemoeten, en hierdoor kennisneming van de inhoud door rechtbank, hof en verdediging eveneens onmogelijk is gemaakt". Dit gevolg wekt volgens de aanvrage eveneens het ernstige vermoeden dat - ware de feitenrechter daarmee bekend geweest - het zou hebben geleid tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging.

3.3. Als tweede omstandigheid wordt naar voren gebracht dat uit het rapport van BIZ van 16 november 2003 blijkt dat "binnen het strafrechtelijk onderzoek, uitgevoerd door het TOLteam een opeenstapeling van (vorm)verzuimen en onrechtmatig, dan wel onzorgvuldig handelen heeft plaatsgevonden, waardoor de waarheidsvinding in het geding is gekomen" en dat nu "het opsporingsonderzoek door dezelfde rechercheurs, leidinggevenden en onder leiding van dezelfde officier van justitie heeft plaatsgevonden, [niet valt] uit te sluiten dat door de geconstateerde (vorm)verzuimen en het bewust onrechtmatig handelen in het opsporingsonderzoek jegens verdachte A. de V. ook het recht van verzoeker op een eerlijk proces is geschonden".

3.4. Als derde omstandigheid wordt aangevoerd dat ook uit de brief van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], leidinggevenden van het BIZ-team, van 27 september 2005 aan de "Vaste Kamer Commissie Justitie" blijkt "dat er zich binnen het strafrechtelijk onderzoek door het TOLteam vormverzuimen, onzorgvuldigheden en onrechtmatigheden hebben

93

voorgedaan als gevolg waarvan de waarheidsvinding in het geding is gekomen" en dat daardoor "het ernstige vermoeden (is) gewekt dat, ware het de feitenrechter bekend geweest, dit zou hebben geleid tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie".

4. Beoordeling van de aanvrage 4.1. Het aangevoerde kan niet het ernstig vermoeden wekken dat, ware het Hof met de genoemde omstandigheden bekend geweest, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid tot de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging. De Hoge Raad overweegt daartoe het volgende.

4.2. De als eerste aangevoerde herzieningsgrond, inhoudende dat de Officier van Justitie die optrad als leider van het opsporingsonderzoek op 7 december 2001 schriftelijk opdracht heeft gegeven tot het vernietigen van alle ongeveer 80.000 tapgesprekken die in het jaar 2000 zijn opgenomen in het kader van het onderzoek naar de vuurwerkramp, steunt op een te selectieve weergave van de in dat verband relevante gegevens. De Hoge Raad wijst daartoe aan het bij de aanvrage gevoegde eindrapport van 17 juni 2004 inzake de Rapportage feitenonderzoek met betrekking tot een door de Rijksrecherche ingesteld onderzoek.(1) Dit eindrapport, waarin ook het onder 3.2 vermelde faxbericht is weergegeven, houdt onder meer het volgende in (p. 66-67 en p. 75): "6.2 Vernietiging (geheimhouder)gesprekken [xxx] In de ter beschikking gestelde onderzoeksgegevens werden 3 faxberichten aangetroffen afkomstig van het parket Almelo. Alle faxen waren ondertekend door [xxx] en gericht aan de teamleiding Tolteam [xxx]. Als onderwerp staat op de faxen vermeld: "(Vernietiging) Optical disks telefoontap(s)".

Gelet op de interpretatie welke door het BIZ aan de inhoud van de faxberichten is gegeven, namelijk "dat de gesprekken met geheimhouders opgenomen in het jaar 2000 vernietigd moesten worden ook de gesprekken van de verdachte [xxx]" wordt hieronder, voordat op de onderzoeksbevindingen wordt ingegaan, per faxbericht aangegeven welk citaat betrekking heeft op het onderwerp. De vermelde data zijn afkomstig van de verstuurde faxberichten.

Faxbericht 1 opgemaakt/verstuurd 07.12.01 "Hierbij bevestig ik schriftelijk hetgeen ik gisteren en hedenmorgen met u besproken heb.

Op 06.12 heb ik u in uw hoedanigheid van dagelijks leider van het Tolteam de opdracht gegeven om de data op de optical disks, betreffende de afgeluisterde telefoongesprekken met geheimhouders in de strafzaken tegen de verdachten [xxx] en [xxx] te vernietigen.

Vervolgens heb ik vandaag, 7 december 2001, aan u de opdracht gegeven om de optical disks van alle in het jaar 2000 in het kader van het onderzoek naar de vuurwerkramp in Enschede afgeluisterde telefoongesprekken te vernietigen".

Faxbericht 2 opgemaakt/verstuurd 13.12.01 "Op 7 december 2001 heb ik u schriftelijk opdracht gegeven om de optical disks van alle in het jaar 2000 in het kader van het onderzoek naar de vuurwerkramp in Enschede afgeluisterde telefoongesprekken te vernietigen.

Afgelopen dinsdag, 11 december 2001, hebt u mij gezegd dat aan deze opdracht nog geen gevolg was gegeven. Wij spraken toen af dat - in afwijking van mijn eerder gegeven opdracht - de optical disks in een verzegelde envelop aan de rechtercommissaris zouden worden gegeven.

Bij deze verzoek ik u dan ook om de optical disks van alle telefoontaps (zowel 2000 als 2001 betreffend) die in het kader van het onderzoek naar de vuurwerkramp in Enschede hebben gelopen, te mijner attentie op het arrondissementsparket te Almelo af te (laten) leveren.

Deze optical disks zal ik vervolgens afgeven aan de rechter-commissaris alhier, die de disks in een kluis in zijn kabinet zal bewaren".

Faxbericht 3 opgemaakt/verstuurd 13.12.01 "In mijn brief van 7 december jl heb ik u het volgende geschreven."

94

"Op 06, december 2001 heb ik u in uw hoedanigheid van dagelijks leider van het TOLteam de opdracht gegeven om de data op de optical disks, betreffende de afgeluisterde telefoongesprekken met geheimhouders in de strafzaken tegen de verdachten [xxx] en [xxx] te vernietigen.

Vervolgens heb ik vandaag 7 december 2001 aan u de opdracht gegeven om de optical disks van alle in het jaar 2000 in het kader van het onderzoek naar de vuurwerkramp in Enschede afgeluisterde telefoongesprekken te vernietigen".

Bij deze deel ik u mede dat mijn opdracht van 6 december 2001 ook betrekking heeft op de data op de optical disks, betreffende de afgeluisterde telefoongesprekken met geheimhouders in de strafzaak tegen de verdachte [xxx].

Vernietiging van de geheimhoudersgesprekken dient plaats te vinden, ook al bestaat het risico van beschadiging van de overige gesprekken.

De opdracht tot vernietiging van de optical disks van alle in het jaar 2000 afgeluisterde telefoongesprekken trek ik bij deze in. Deze optical disks dienen- na verwijdering en vernietiging van de geheimhoudersgesprekken - tot nader order bewaard te blijven.

Voorts geef ik u te kennen dat uitgewerkte verslagen van gesprekken met geheimhouders uit de ordners met tapverslagen verwijderd moeten worden en vervolgens moeten worden vernietigd.

Ik verzoek u van de vernietiging van de geheimhoudergesprekken de optical, disks en van de vernietiging van de processen-verbaal van de uitgewerkte taps een procesverbaal op te (laten)maken en mij dit toe te sturen". (...)

6.4 Resum茅 Niet gebleken is dat telecommunicatie welke aan [xxx] konden worden toegeschreven v贸贸r 5 januari 2001 is opgenomen en uitgeluisterd.

Kort na de vuurwerkramp van 13 mei 2000 zijn telefoongesprekken opgenomen en uitgeluisterd van de verdachten [xxx] en [xxx] waaronder telefoongesprekken met geheimhouders. In 2001 zijn telefoongesprekken opgenomen en uitgeluisterd van [xxx] waaronder telefoongesprekken met geheimhouders.

Uit de journaalmutaties in combinatie met de gestuurde faxberichten, verklaringen, het requisitoir van [xxx] en het uitvaardigen van de 'Instructie' door het College naar aanleiding van een kort geding, ontstaat een beeld van onduidelijkheid welke bestaan heeft over de toepassing van het (sinds 1 februari 2000 ingevoerde) artikel 126aa SV, voor zowel politie als OM. Door acties van de advocatuur in een spraakmakende strafzaak is een en ander in een stroomversnelling gekomen en is sprake geweest van een 'gewijzigd juridisch inzicht' over hoe gehandeld dient te worden met geheimhoudersgesprekken.

Uit onderzoek is gebleken dat de inhoud van de faxen over het vernietigen van telefoongesprekken betrekking heeft op twee verschillende onderwerpen: 1. alle telefoongesprekken; 2. alle telefoongesprekken met geheimhouders.

Uit nader onderzoek en bestudering van de faxberichten, kan worden vastgesteld dat de navolgende passages met elkaar in onderling verband gelezen dienen te worden: Faxbericht 1 "Op 06.12 heb ik u in uw hoedanigheid van dagelijks leider Tolteam de opdracht gegeven om de data op de optical disks, betreffende de afgeluisterde telefoongesprekken met geheimhouders in de strafzaken tegen de verdachten [xxx] en [xxx] te vernietigen".

Faxbericht 3 "Bij deze deel ik u mede dat mijn opdracht van 6 december 2001 ook betrekking heeft op de data op de optical disks, betreffende de afgeluisterde telefoongesprekken met geheimhouders in de strafzaak tegen de verdachte [xxx]".

De zinsnede uit het citaat van het BIZ-rapport dat "de gesprekken met geheimhouders opgenomen in het jaar 2000 vernietigd moesten worden ook de gesprekken van de verdachte [xxx], koppelt los van elkaar staande tekstgedeelten aan elkaar."

4.3. Wat betreft de stelling dat de Officier van Justitie heeft verhinderd dat de inhoud van de uitgewerkte tapgesprekken deel uitmaakte van het procesdossier, verdient opmerking

95

dat noch de processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep noch enig ander stuk van het geding iets inhoudt waaruit zou kunnen worden afgeleid dat bij de behandeling van het appel door of namens de aanvrager aan de Advocaat-Generaal of aan het Hof is verzocht de in de aanvrage genoemde optical discs betreffende de afgeluisterde telefoongesprekken dan wel de inhoud van de uitgewerkte tapgesprekken aan het dossier toe te voegen.

4.4. De als tweede vermelde omstandigheid dat niet valt uit te sluiten dat de in het BIZrapport van 16 november 2003 gesignaleerde (vorm)verzuimen en onrechtmatigheden in het opsporingsonderzoek jegens de verdachte A. de V., zich ook hebben voorgedaan in het jegens de aanvrager - over wie in dat rapport niet wordt gerept - ingestelde onderzoek, is te speculatief om tot herziening te kunnen leiden. Dat geldt ook voor de derde omstandigheid: het beroep op de brief van 27 september 2005 aan de "Vaste Kamer Commissie Justitie".

In dat verband verdient opmerking dat de aanvrage miskent dat voor de nietontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging, die als in art.

359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt, alleen plaats is ingeval het in het voorbereidend onderzoek in de strafzaak tegen de aanvrager - en dus niet tegen een ander - begane vormverzuim daarin heeft bestaan dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de aanvrager aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376), en voorts dat het de aanvrager is die tot op zekere hoogte aannemelijk zal moeten maken dat zich dat in zijn strafzaak daadwerkelijk heeft voorgedaan.

4.5. De aangevoerde omstandigheden kunnen ook bezien in samenhang met elkaar niet tot herziening leiden.

5. Slotsom Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat de aanvrage kennelijk ongegrond is, zodat deze moet worden afgewezen.

6. In de herzieningsaanvrage gedane verzoeken 6.1. De herzieningsaanvrage bevat het verzoek de aanvrager en zijn raadsman in de gelegenheid te stellen de bij de aanvrage gevoegde dvd-opnamen alsmede de aanvrage mondeling toe te lichten. Daargelaten dat aldus wordt miskend dat ingevolge art. 463, tweede lid, Sv slechts de raadsman bevoegd is tot het geven van een mondelinge toelichting alsmede dat het verzoek daartoe zelfstandig, schriftelijk aan de rolraadsheer moet worden voorgelegd aangezien deze slechts kennisneemt van de indiening van een aanvrage en niet van de inhoud daarvan (vgl. HR 14 september 2004, LJN AP2562, NJ 2004/627 en thans ook art. XIII lid 2 van het Procesreglement Strafkamer Hoge Raad 2008), acht de Hoge Raad geen grond aanwezig voor inwilliging van het verzoek.

6.2. Voorts bevat de herzieningsaanvrage het verzoek tot het horen van vier getuigen.

Bij de beoordeling van dit verzoek moet worden vooropgesteld dat art. 459 Sv voorschrijft dat de aanvrage tot herziening inhoudt de omstandigheid als bedoeld in art.

457, eerste lid onder 2º, Sv, waarop zij steunt, en verder een opgave bevat van de bewijsmiddelen waaruit van die omstandigheid kan blijken, zodat de aanvrager niet kan volstaan met het aanvoeren van een novum met het doel dat de Hoge Raad daarnaar een nader onderzoek zal (doen) verrichten. Het is dus de aanvrager die tot op zekere hoogte aannemelijk moet maken dat en waarom de eerder oordelende rechter tot een van de in art. 457, eerste lid onder 2°, Sv genoemde beslissingen zou zijn gekomen indien hij ten tijde van de behandeling van de strafzaak op de hoogte was geweest van hetgeen in de herzieningsaanvrage naar voren is gebracht (vgl. HR 18 maart 2008, LJN

96

BA1024, rov. 6.6). Maar ook afgezien daarvan acht de Hoge Raad geen grond aanwezig voor inwilliging van het verzoek, aangezien in de afwijzing van de herzieningsaanvrage ligt besloten dat en waarom ook het verzoek wordt afgewezen.

7. Beslissing De Hoge Raad wijst de aanvrage tot herziening af.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en J.W. Ilsink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 26 juni 2012.

1 Noot Hoge Raad: In de bij de aanvrage gevoegde fotokopieĂŤn van faxberichten en rapportages zijn (vrijwel) steeds de namen van de daarin vermelde personen onleesbaar gemaakt. Het behoeft geen betoog dat dit een goed begrip van die berichten en rapportages bemoeilijkt. In dit arrest zijn de onleesbaar gemaakte namen weergegeven door [xxx].

97

LJN: BX5513, Hoge Raad , 11/04984 J Print uitspraak Datum uitspraak: 09-10-2012 Datum publicatie: 09-10-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Jeugdzaak. Slagende bewijsklacht. Het aangevoerde strekte ten betoge dat de politieambtenaren niet werkzaam waren ‘in de rechtmatige uitoefening van de bediening’, zoals de op art. 180 Sr toegesneden tll. inhoudt, aangezien zij buitensporig geweld op verdachte hebben toegepast. Bij de verwerping van dit betoog heeft het Hof miskend dat het niet-voldoen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit aan de bewezenverklaring van dit onderdeel van de tll. in de weg kan staan. Het Hof heeft het aangevoerde derhalve verworpen op gronden die zijn beslissing niet kunnen dragen.

Vindplaats(en): NJB 2012, 2426 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1289

Uitspraak 9 oktober 2012 Strafkamer nr. S 11/04984 J Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, van 27 oktober 2011, nummer 24/001729-11, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel beoogt - naar de Hoge Raad begrijpt - te klagen dat het Hof een met betrekking tot feit 2 gevoerd betoog op onjuiste en/of ontoereikende gronden heeft verworpen.

2.2.1. Het Hof heeft onder 1 en 2 ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: "feit 1: hij op 30 april 2009 in de gemeente Almere opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel

98

krachtens enig wettelijk voorschrift gedaan door [verbalisant 1], agent van politie Flevoland, die was belast met de uitoefening van enig toezicht en die was belast met en bevoegd verklaard tot het opsporen en onderzoeken van strafbare feiten, immers heeft verdachte toen en daar opzettelijk, nadat deze ambtenaar hem had bevolen dat hij zich moest verwijderen in de richting van de Spoordreef, geen gevolg gegeven aan dit bevel of die vordering; feit 2: hij op 30 april 2009 in de gemeente Almere toen de aldaar dienstdoende agent van politie Flevoland [verbalisant 1] en agent van politie Flevoland [verbalisant 2], verdachte op verdenking van het overtreden van artikel 184 Wetboek van Strafrecht hadden aangehouden en vastgegrepen, teneinde hem ten spoedigste voor te geleiden voor een hulpofficier van justitie en hem daartoe over te brengen naar een plaats van verhoor, te weten het politiebureau Almere-Stad, zich met geweld heeft verzet tegen bovengenoemde opsporingsambtenaren, werkzaam in de rechtmatige uitoefening hunner bediening, door opzettelijk gewelddadig zich met kracht in een andere richting trachten te bewegen dan de richting in welke [verbalisant 1 en 2] hem, verdachte, trachtten te voeren."

2.2.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde betoog als volgt samengevat en verworpen: "Namens verdachte heeft de raadsvrouw aangevoerd dat het onder 2 ten laste gelegde "in de rechtmatige uitoefening van hun bediening" niet kan worden bewezen, omdat de betrokken verbalisanten zodanig buitensporig geweld op verdachte hebben toegepast, dat zij - kort gezegd - hun boekje te buiten zijn gegaan en dat zij zodoende jegens verdachte onrechtmatig hebben gehandeld. Ter onderbouwing van dit betoog heeft de raadsvrouw verwezen naar het bepaalde in artikel 8, lid 1, van de Politiewet, waarin de grenzen worden aangegeven van de wijze en mate van door opsporingsambtenaren toe te passen geweld.

Dit verweer vindt geen steun in het recht.

Zoals hiervoor is overwogen, ontleenden de verbalisanten hun bevoegdheid om van verdachte te vorderen zich te verwijderen aan artikel B.1.2. van de APV. De bevoegdheid om verdachte, die niet aan de vordering voldeed, bij betrapping op heterdaad aan te houden vloeide eveneens rechtstreeks voort uit artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering, en daarmee was de rechtmatigheid van die (ambts)handeling van de verbalisanten gegeven.

Dat de verbalisanten bij die (rechtmatige) uitoefening van hun taak mogelijk zodanig hebben gehandeld dat zij daarmee jegens verdachte onrechtmatig, als bedoeld in artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek, hebben gehandeld, is een vraag die moet worden beantwoord in een procedure voor de burgerlijke rechter. Een dergelijke in het strafproces gestelde onrechtmatigheid doet aan de rechtmatigheid van het optreden van de opsporingsambtenaren niet af.

Het hof verwerpt dit verweer derhalve."

2.3. Het door de verdediging aangevoerde strekte ten betoge dat de politieambtenaren niet werkzaam waren 'in de rechtmatige uitoefening van de bediening', zoals de op art.

180 Sr toegesneden tenlastelegging inhoudt, aangezien zij buitensporig geweld op de verdachte hebben toegepast. Bij de verwerping van dit betoog heeft het Hof miskend dat het niet-voldoen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit aan de bewezenverklaring van dit onderdeel van de tenlastelegging in de weg kan staan. Het Hof heeft het aangevoerde derhalve verworpen op gronden die zijn beslissing niet kunnen dragen.

2.4. Het middel is terecht voorgesteld.

3. Slotsom Nu geen middel is voorgesteld dat zich keert tegen de beslissingen van het Hof ter zake

99

van het aan de verdachte onder 1 tenlastegelegde, terwijl de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 9 oktober 2012.

100

LJN: BX3868, Hoge Raad , 11/05399 E Print uitspraak Datum uitspraak: 28-08-2012 Datum publicatie: 28-08-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Economische zaak. HR: art. 81 RO. Overschrijding redelijke termijn in cassatie (inzendings- en 2 jaren-termijn).

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1064

Uitspraak 28 augustus 2012 Strafkamer nr. S 11/05399 E Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, Economische Kamer, van 29 juni 2010, nummer 21/004246-06, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1944, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D.R. Corbeek, advocaat te Arnhem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot strafvermindering en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het tweede middel Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het eerste middel 3.1. Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

3.2. Het middel is gegrond. Voorts doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Gelet op de 21 aan de verdachte opgelegde geldboetes van elk â‚Ź 900-, subsidiair 18 dagen hechtenis, en de geldboete van â‚Ź 500-, subsidiair 10 dagen hechtenis, alsmede de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.

4. Beslissing

101

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 28 augustus 2012.

102

LJN: BY0215, Hoge Raad , 11/00490 Print uitspraak Datum uitspraak: 27-11-2012 Datum publicatie: 27-11-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Beroep op bewijsuitsluiting. Vordering OvJ tot het verstrekken van gegevens, art. 126nd Sv. De HR herhaalt toepasselijke overweging uit HR LJN BL7688. In ’s Hofs overwegingen ligt als diens niet onbegrijpelijke vaststelling besloten dat degene die verantwoordelijk is voor het gebruik van de onderhavige beelden van de bewakingscamera deze beelden eigener beweging en op vrijwillige basis aan de politie heeft verstrekt, althans dat die persoon niet door de politie is gevraagd om op vrijwillige basis deze beelden aan de politie te verstrekken. Het oordeel van het Hof dat in een zodanig geval geen vordering a.b.i. art. 126nd Sv is vereist, is juist. De HR overweegt nog het volgende. Het in de overwegingen van het Hof omschreven geval heeft klaarblijkelijk geen betrekking op verwerking van persoonsgegevens in de vorm van overdracht van zulke gegevens door het ene bestuursorgaan aan het andere. Daarom zou art. 8.ahf.e Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) geen grondslag kunnen vormen voor het ter beschikking van de opsporingsinstantie stellen van het desbetreffende beeldmateriaal. Voor dit ter beschikking van de opsporingsinstantie stellen van het d.m.v. beveiligingscamera’s verkregen beeldmateriaal zou degene die daartoe toegang heeft (de verantwoordelijke of bewerker in de zin van art. 1.ahf.d/e Wbp) onder omstandigheden wel een grondslag kunnen ontlenen aan het bepaalde in art. 43 jo. art. 9.1 Wbp. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak 27 november 2012 Strafkamer nr. S 11/00490 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 januari 2011, nummer 22/006314-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.Y. Taekema, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 27 mei 2008 te Rotterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in

103

een woning gelegen aan de [a-straat] heeft weggenomen een geldbedrag (50 euro) en een horloge en een mobiele telefoon, toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van braak, te weten door met een breekijzer een deur van voornoemde woning te forceren."

2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 27 mei 2008 van de politie RotterdamRijnmond, nr. 2008176995-1, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven: als de op 27 mei 2008 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 1]: Ik doe aangifte van inbraak in mijn woning. Op dinsdag 27 mei 2008 lag ik omstreeks 1.15 uur te slapen in mijn woning gevestigd op de [a-straat 1] te Rotterdam. Toen ik hoorde dat er beneden aan de deur van mijn woning werd gerommeld, ben ik gaan kijken door het kijkgaatje van mijn deur en zag dat er een voor mij onbekend manspersoon voor de deur stond. Ik hoorde dat de man met een voorwerp zat te wrikken aan mijn deur. Ik had net het nummer 112 gebeld toen ik hoorde dat de man inmiddels in mijn woning was gedrongen en de trap op kwam stormen ik zag dat de man het biljet van 50 euro uit mijn hand name. Ik zag dat de man ook mijn horloge en mijn mobiele telefoon had meegenomen. Ik ben de eigenaar van deze goederen. Ik zag dat de man er als volgt uitzag: Een donkergekleurde man, rond de 25 jaar, haar in een haarnet gedaan en hing tot op zijn schouder.

Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van dit feit.

MO-gegevens Hoe gepleegd: Ver-, weg-, openbreken Met behulp van: Knip-/breekvoorwerp 2. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 4 juli 2008 van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2008176995-5, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven: als de op 4 juli 2008 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van de getuige [getuige 1]: Op 27 mei 2008 liep ik omstreeks 11.10 uur over de galerij van een studentenflat gelegen aan de [a-straat]. Ik zag voor pandnummer [1] een man staan met een breekijzer. Ik zag dat de man het breekijzer tegen de linkerzijde van de deurpost had gezet. Ik zag dat de man er als volgt uitzag: negro誰de man, omstreeks 25 jaar, rasta haar, niet los.

3. Het proces-verbaal van simultane fotobewijsconfrontatie d.d. 2 augustus 2008 van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2008176995-13, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in zakelijk weergegeven: als relaas van deze opsporingsambtenaar: Op 2 augustus 2008 is een fotobewijsconfrontatie gehouden, waarbij de getuige [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1982 werd geconfronteerd met 11 foto's van personen, waaronder een foto van de verdachte [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1973 te [geboorteplaats]. De foto van de verdachte en de foto's van de figuranten bevestigde ik in willekeurige volgorde op de plaatsen met de nummers 1 t/m 11. De foto van de verdachte kwam op plaats nr. 9.

4. Het proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, X-polnr. 200817699513/Confrontatie A, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven: als relaas van deze opsporingsambtenaar: Op 2 augustus 2008 toonde ik in het bureau van politie de fotoselectie aan de getuige [betrokkene 1]. De getuige verklaarde: Het is foto 9 omdat de kleur van de man en zijn gezichtsuitdrukking precies hetzelfde zijn als de man die ik mij herinner, met name de platte neus en dezelfde blik in zijn ogen."

104

3. Beoordeling van het eerste middel 3.1. Het middel keert zich tegen de verwerping door het Hof van het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting.

3.2.1. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd: "3. Ten aanzien van het bewijs 3.1. Rechtmatigheid Sinds de verklaringen van aangever [betrokkene 1] (19 april 2010) en de verklaring van verbalisant [verbalisant 1] (12 augustus 2010) bij de rechter-commissaris weten wij dat de gang van zaken rond de verkrijging van het beeldmateriaal van de bewakingscamera van de flat aan de [a-straat] niet conform de regels is verlopen. Hierdoor werd afbreuk gedaan aan het recht op een eerlijk proces, inzet van opsporingsmiddelen vergt een voldoende wettelijke basis, tevens werd zijn recht op privacy (art. 8 EVRM) geschonden, nu hij zijn bezoek aan personen in het flatgebouw niet (vrijwillig, zonder vordering van het OM) in de openbaarheid wenste te (doen) brengen.

Verbalisant [verbalisant 1] zegt hierover: "Toen ik die aangifte opnam, waren er geen videobeelden bij aangeleverd. Toen die zaak na ongeveer een maand werd toebedeeld, waren er wel videobeelden bij. In de tussenliggende periode heb ik geen bemoeienis gehad met die zaak en ik weet niet hoe of door wie die beelden bij de politie zijn aangeleverd. (....) Ik herinner mij dat bij die tweede aangifte videobeelden waren aangeleverd. Ook daarvan weet ik niet hoe of door wie die videobeelden waren aangeleverd."

Aangever [betrokkene 1] zegt: "Ik heb geen idee hoe de bewakingsbeelden op het politiebureau zijn terecht gekomen."

Nu voor de rechtmatige verkrijging van zulk beeldmateriaal ten behoeve van een strafzaak een vordering ex art. 126nd Sv vereist is en vrijwillige verstrekking gelet op de privacybelangen van bewoners en bezoekers van de flat niet tot de mogelijkheden behoort, ligt de vraag voor of zo een vordering van de officier heeft bestaan.

Het dossier bevat zo een vordering niet, waardoor het er voor moet worden gehouden dat deze vordering nimmer werd gedaan.

De bewakingscamerabeelden hadden daarom niet voor het onderzoek in deze zaak mogen worden gebruikt. En dienen van het bewijs te worden uitgesloten.

Ook de vruchten van de onrechtmatige verkrijging van dit beeldmateriaal dienen van het bewijs te worden uitgesloten.

Dit heeft tot consequentie dat nu de selectie van het fotomateriaal voor de simultane confrontatie niet de foto van cliĂŤnt als verdachte (op positie nummer 9) zou hebben bevat en de resultaten van deze confrontatie kunnen ook niet voor het bewijs worden gebruikt."

3.2.2. Het Hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen: "Bewijsverweren ter zake van het onder 1 tenlastegelegde De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep - overeenkomstig zijn overgelegde pleitaantekeningen - eveneens vrijspraak bepleit van het onder 1 tenlastegelegde. Hij heeft daartoe - kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat voor de rechtmatige verkrijging van het beeldmateriaal afkomstig van de bewakingscamera's in de flat aan de [a-straat] ten behoeve van een strafzaak een vordering ex artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering is vereist en dat vrijwillige verstrekking, gelet op de privacybelangen van bewoners en bezoekers van de flat, niet tot de mogelijkheden behoort. Nu het dossier zo'n vordering niet bevat, moet het ervoor worden gehouden dat deze vordering nimmer werd gedaan. De bewakingscamerabeelden hadden dan ook niet voor het onderzoek in deze zaak mogen worden gebruikt. Naar de mening van de raadsman heeft dit tot gevolg dat ook de resultaten van de foslo-confrontatie dienen te worden uitgesloten. Immers, de foto van de verdachte zou niet in de selectie zijn

105

opgenomen als de verdachte niet reeds op de bewakingsbeelden te zien was. Hetgeen aan bewijsmateriaal overblijft is onvoldoende voor een bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde feit.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Anders dan de raadsman stelt, is er wel degelijk een wettelijke basis voor vrijwillige verstrekking van het betreffende beeldmateriaal aan opsporingsinstanties. De bewakingscamera's van de flat dienen - naar kan worden aangenomen - ter beveiliging van de flat tegen inbraak en andere strafbare feiten. Op grond van artikel 8 van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) is het degene die verantwoordelijk is voor het gebruik van de bewakingscamera's toegestaan hiertoe de beelden van de camera's te verwerken. Hieronder is op grond van artikel 8, aanhef en onder e, in verbinding met artikel 1, aanhef en onder b, van de Wbp begrepen het verstrekken van de beelden aan de politie indien zich daadwerkelijk een strafbaar feit heeft voorgedaan. Daarnaast biedt ook artikel 43, aanhef en onder b, van die wet een basis voor vrijwillige verstrekking, indien dit noodzakelijk is voor de opsporing van strafbare feiten.

Het hof verwerpt het verweer."

3.3. De hier toepasselijke wetsbepalingen luiden als volgt: - Art. 126nd, eerste lid, Sv: "In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens, vorderen deze gegevens te verstrekken."

- Art. 1 Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp): "In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (...) d. verantwoordelijke: de natuurlijke persoon, rechtspersoon of ieder ander die of het bestuursorgaan dat, alleen of te zamen met anderen, het doel van en de middelen voor de verwerking van persoonsgegevens vaststelt; e. bewerker: degene die ten behoeve van de verantwoordelijke persoonsgegevens verwerkt, zonder aan zijn rechtstreeks gezag te zijn onderworpen." (...)

- Art. 8 Wbp: "Persoonsgegevens mogen slechts worden verwerkt indien: (...) e. de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak door het desbetreffende bestuursorgaan dan wel het bestuursorgaan waaraan de gegevens worden verstrekt." (...)

- Art. 9, eerste lid, Wbp: "Persoonsgegevens worden niet verder verwerkt op een wijze die onverenigbaar is met de doeleinden waarvoor ze zijn verkregen."

- Art. 43 Wbp: "De verantwoordelijke kan de artikelen 9, eerste lid, 30, derde lid, 33, 34 en 35 buiten toepassing laten voor zover dit noodzakelijk is in het belang van: a. de veiligheid van de staat; b. de voorkoming, opsporing en vervolging van strafbare feiten; c. gewichtige economische en financiĂŤle belangen van de staat en andere openbare lichamen; d. het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften die zijn gesteld ten behoeve van de belangen, bedoeld onder b en c, of e. de bescherming van de betrokkene of van de rechten en vrijheden van anderen."

106

3.4. Bij de beoordeling van de klacht tegen de verwerping door het Hof van het in het middel bedoelde verweer moet worden vooropgesteld dat beeldmateriaal als in dat verweer bedoeld, gelet op art. 1 van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna Wbp) onder het bereik van die wet valt, en dat blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van art. 126nd Sv de opsporingsambtenaar of de officier van justitie niet mag vragen om op vrijwillige basis mee te werken aan verstrekking van dat beeldmateriaal (vgl. HR 21 december 2010, LJN BL7688, NJ 2012/24).

3.5. In zijn hiervoor onder 3.2.2 weergegeven overwegingen ligt als de niet onbegrijpelijke vaststelling van het Hof besloten dat degene die verantwoordelijk is voor het gebruik van de onderhavige beelden van de bewakingscamera deze beelden eigener beweging en op vrijwillige basis aan de politie heeft verstrekt, althans dat die persoon niet door de politie is gevraagd om op vrijwillige basis deze beelden aan de politie te verstrekken. Het oordeel van het Hof dat in een zodanig geval geen vordering als bedoeld in art. 126nd Sv is vereist, is juist. Het Hof heeft het verweer dus terecht verworpen.

3.6. Opmerking verdient nog het volgende. Het in de overwegingen van het Hof omschreven geval heeft klaarblijkelijk geen betrekking op verwerking van persoonsgegevens in de vorm van overdracht van zulke gegevens door het ene bestuursorgaan aan het andere bestuursorgaan. Daarom zou - anders dan het Hof heeft aangenomen - art. 8, aanhef en onder e Wbp geen grondslag kunnen vormen voor het ter beschikking van de opsporingsinstantie stellen van het desbetreffende beeldmateriaal. Voor dit ter beschikking van de opsporingsinstantie stellen van het door middel van beveiligingscamera's verkregen beeldmateriaal zou degene die daartoe toegang heeft (de verantwoordelijke of bewerker in de zin van art. 1 aanhef en onder d dan wel e Wbp) onder omstandigheden wel een grondslag kunnen ontlenen - anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd - aan het bepaalde in art. 43 in verbinding met art. 9, eerste lid, Wbp. 3.7. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

4. Beoordeling van het tweede middel Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 27 november 2012.

107

NBSTRAF 2012/402 Rechtbank Utrecht 3 april 2012, 2207.11; 2208.11. ( Mr. Bruins )

Schadevergoeding na ondergane detentie, Ontvankelijkheid [Sv - 89; Sv - 591a]

» Samenvatting Nu er geen sprake is van een beëindiging van de zaak zonder oplegging van straf of maatregel, zoals bedoeld in art. 89 respectievelijk 591a Sv, is de verzoeker in beginsel niet ontvankelijk. In dit bijzondere geval kan hij – in het kader van een redelijke wetsuitlegging – niettemin ontvankelijk in zijn verzoek worden geacht. » Uitspraak Het verzoekschrift op de voet van art. 89 Sv strekt er toe dat de Rechtbank een vergoeding toekent voor ondergane detentie ten bedrage van € 315.

Het verzoekschrift op de voet van art. 591a Sv strekt er toe dat de Rechtbank een vergoeding toekent voor kosten van de raadsvrouw ten bedrage van € 6.073,65 en kosten voor het indienen en mondeling toelichten van het verzoekschrift ten bedrage van € 540.

De Rechtbank heeft kennis genomen van de inhoud van het dossier in de strafzaak tegen verzoeker als verdachte, van het schriftelijk advies van de officier van justitie van 23 december 2011 en van voornoemd verzoekschrift.

De Rechtbank gaat bij de beoordeling van de onderhavige verzoeken uit van de navolgende feiten en omstandigheden.

Verzoeker is op 2 maart 2011 in verzekering gesteld en is op 4 maart 2011 heengezonden.

In totaal gaat het om twee (hele) dagen doorgebracht in een politiebureau.

Bij onherroepelijk geworden vonnis van 16 september 2011 is verzoeker door de meervoudige kamer in deze Rechtbank vrijgesproken van het hem onder feit 1 tenlastegelegde feit en veroordeeld voor de hem onder feit 2 en feit 3 tenlastegelegde feiten.

Overwegingen Allereerst dient beoordeeld te worden of dit een geval is waar de art. 89 Sv en 591a Sv op zien. Uit het onherroepelijk geworden vonnis van 16 september 2011 blijkt dat de strafzaak niet is geëindigd zonder oplegging van enige straf of maatregel. Verzoeker is

108

weliswaar vrijgesproken ter zake van het onder 1 tenlastegelegde feit, doch veroordeeld tot een werkstraf ter zake van de onder 2 en onder 3 tenlastegelegde feiten.

Nu er geen sprake is van een beëindiging van de zaak zonder oplegging van straf of maatregel, zoals bedoeld in art. 89 respectievelijk 591a Sv, is de verzoeker in beginsel niet ontvankelijk.

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat verzoeker niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek, aangezien “de zaak” in de zin van de art. 89 en 591a Sv niet is geëindigd zonder oplegging van straf of maatregel.

De Rechtbank is van oordeel dat gelet op de aard van de feiten, het afwijzen van de vordering om de voorlopige hechtenis van de verdachte te bevelen wegens het ontbreken van ernstige bezwaren door zowel de rechter-commissaris als de raadkamer in deze Rechtbank en het door de officier van justitie bij de inhoudelijke behandeling van de zaak ter zitting van 2 september 2011 ingenomen standpunt dat vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde feit diende te volgen, enig relevant verband tussen het onder 1 tenlastegelegde feit en de onder 2 en 3 tenlastegelegde feiten ontbreekt. Dat de onderhavige feiten op één dagvaarding zijn terecht gekomen, valt niet vanuit die feiten zelf te verklaren maar is een keuze van het Openbaar Ministerie die niet overeenstemt met zijn standpunt op de zitting.

Het vorenoverwogene brengt in dit bijzondere geval – in het kader van een redelijke wetsuitlegging – met zich, dat verzoeker naar het oordeel van de Rechtbank wel ontvankelijk in zijn verzoek kan worden geacht. [noot:1] Ter zake van het verzoekschrift op de voet van art. 89 Sv Verzoeker kan aanspraak maken op een vergoeding van de schade die is geleden ten gevolge van ondergane verzekering, klinische observatie of voorlopige hechtenis.

Schadevergoeding wordt toegekend indien en voor zover daartoe, alle omstandigheden in aanmerking genomen, gronden van billijkheid aanwezig zijn.

De Rechtbank is van oordeel dat verzoeker alles in aanmerking genomen een vergoeding toekomt van € 210. De Rechtbank gaat daarbij uit van de dagen doorgebracht in verzekering en voorlopige hechtenis als hierboven opgenomen en van de bedragen die over het algemeen worden toegekend als vergoeding daarvoor, te weten twee dagen à € 105.

Ter zake van het verzoekschrift op de voet van art. 591a Sv Verzoeker kan aanspraak maken op een vergoeding van de ten behoeve van de behandeling van de strafzaak gemaakte reis- en verblijfkosten, de schade die daadwerkelijk geleden is ten gevolge van tijdverzuim voor het gerechtelijk vooronderzoek en de behandeling van de zaak ter terechtzitting, alsmede een vergoeding in de kosten van rechtsbijstand. Verzoeker vraagt vergoeding van de volgende posten: kosten van de raadsvrouwen kosten voor het indienen en mondeling toelichten van het verzoekschrift.

Voor zover het verzoek ziet op kosten van de raadsvrouw is de Rechtbank van oordeel dat, gelet op de aard en de omvang van de strafzaak, gronden van billijkheid aanwezig zijn het verzoek toe te wijzen tot een bedrag van € 6.073,65 (inclusief BTW). » Voetnoten

109

[1] Hof ’s-Hertogenbosch 28 november 1994, NJ 1995, 146.

110

LJN: BW9491, Gerechtshof Arnhem , 1075-11 Print uitspraak Datum uitspraak: 03-04-2012 Datum publicatie: 27-06-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Raadkamer Inhoudsindicatie: De raadsman heeft geen afdoende verklaring kunnen geven voor het pas in hoger beroep inbrengen van een andere factuur met daarop een hoger bedrag dan de eerder ingebrachte factuur van [raadsman 1]. Het hof zal in hoger beroep slechts in aanmerking nemen de kosten van rechtsbijstand zoals die bij het inleidende verzoek zijn gepresenteerd en bij de rechtbank aan de orde zijn geweest. Het feit dat appellant een “lump sum” afspreekt met zijn raadsman, is en blijft voor zijn rekening en risico.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Pknr: 16-710932-07 Avnr: 1075-11 Het gerechtshof heeft te beslissen op het hoger beroep ingesteld door: [naam appellant], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], domicilie kiezende te [adres raadsman], ten kantore van zijn raadsman, hierna te noemen appellant.

Het hoger beroep is ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank te Utrecht van 26 juli 2011 houdende de beslissing op een verzoek ex artikel 591a van het Wetboek van Strafvordering.

Het hof heeft gehoord in openbare raadkamer van 28 februari 2012, de advocaatgeneraal en namens appellant, [raadsman 2], advocaat te [plaats], namens [raadsman 1], advocaat te [plaats]. Appellant, is hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.

Het hof heeft kennis genomen van: - het verzoekschrift, ingediend op 14 maart 2011 ter griffie van de rechtbank te Utrecht door [raadsman 1] voornoemd; - de processen-verbaal van de behandeling van het verzoek door de rechtbank; - voormelde beschikking van de rechtbank; - de akte rechtsmiddel van 23 augustus 2011, opgemaakt door de griffier van de rechtbank te Utrecht, waarbij namens appellant hoger beroep werd ingesteld tegen voormelde beschikking; - het proces-verbaal van de raadkamer van dit hof van 1 december 2011; - de overige zich in het dossier bevindende stukken.

OVERWEGINGEN 1. Bij kennisgeving niet verdere vervolging van 15 december 2010 is de zaak tegen appellant geëindigd. De zaak is derhalve geëindigd zonder oplegging van straf of

111

maatregel en zonder dat toepassing is gegeven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.

2. Het inleidend verzoekschrift strekt, mede gelet op hetgeen de raadsman ter zitting bij de rechtbank heeft aangevoerd tot toekenning van een vergoeding ter zake van: - de kosten van de raadsman, [raadsman 1], ad € 11.720,99; - de reiskosten van verzoeker voor het bijwonen van de terechtzittingen en het bezoeken aan zijn raadsman ad € 261,80; - de forfaitaire vergoeding voor het indienen en behandelen van het verzoekschrift.

3. Bij de beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank als vergoeding in de kosten van de raadsman toegekend een bedrag van € 9.958,81. De rechtbank heeft daarbij de reistijd voor de helft in aanmerking genomen en geen vergoeding toegekend voor de gedeclareerde uren op 2 maart 2011, omdat niet is gebleken dat laatstgenoemde uren in onderhavige zaak zijn gemaakt. De rechtbank € 540,= voor het indienen en behandelen van het verzoekschrift € 540,= toegewezen. Met betrekking tot de reiskosten van appellant heeft de rechtbank geen beslissing genomen.

4. Het hoger beroep is tijdig ingesteld. Appellant kan in zoverre daarin worden ontvangen.

5. Appellant heeft als grief tegen de beschikking van de rechtbank aangevoerd dat de gedeclareerde reistijd voor het volledige tarief vergoed dient te worden. Ter zitting in hoger beroep heeft de raadsman het verzoek aangepast in die zin dat wordt verzocht om een vergoeding wegens: - de kosten van de eerste raadsman ad € 15.267,35; - de kosten van de opvolgende raadsman, [raadsman 1] ad € 31.535,= (€ 25.000, vermeerderd met 6% kantoorkosten en 19 % BTW), zijnde de met appellant overeengekomen ‘lump sum’; - de reiskosten van verzoeker voor de terechtzittingen van € 261,80; - de forfaitaire vergoeding voor het indienen en behandelen van het verzoekschrift.

6. De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot bevestiging van de beslissing waarvan beroep, met dien verstande dat in plaats van de door de rechtbank toegekende forfaitaire vergoeding van € 540,= voor het indienen en behandelen van het verzoekschrift, dient te worden verhoogd tot € 810,=.

7. Ingevolge artikel 591a van het Wetboek van Strafvordering kan, indien de zaak eindigt zonder oplegging van straf of maatregel en zonder dat toepassing is gegeven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, aan de gewezen verdachte of zijn erfgenamen, op een verzoek ingediend binnen drie maanden na beëindiging van de zaak, uit 's Rijks kas een vergoeding worden toegekend voor zijn ten behoeve van het onderzoek en de behandeling van de zaak gemaakte reiskosten en in de kosten van een raadsman.

Op grond van artikel 90, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering heeft de toekenning van een schadevergoeding steeds plaats, indien en voor zover daartoe, naar het oordeel van de rechter, alle omstandigheden in aanmerking genomen, gronden van billijkheid aanwezig zijn.

8. De reiskosten van appellant voor het bijwonen van de verhoren bij de rechtercommissaris in de rechtbank te Utrecht op 9 december 2009 en 11 december 2009 zijn voor toewijzing vatbaar op de voet van het bij en krachtens de Wet tarieven in strafzaken bepaalde. Toegewezen kan worden: 2 maal een retour NS 2e klasse [plaats]-Utrecht à € 25,80 = € 51,60.

9. Bij de beoordeling van het verzoek tot vergoeding van de kosten van de raadsman in de zin van artikel 591a van het Wetboek van Strafvordering stelt het hof voorop dat de

112

declaratie van de raadsman niet meer is dan een uitgangspunt, dat door het hof wordt betrokken in zijn oordeel of er, alle omstandigheden in aanmerking genomen, gronden van billijkheid aanwezig zijn aan appellant een vergoeding toe te kennen voor de kosten van de raadsman en zo ja, tot welk bedrag. Deze maatstaf voor het beoordelen van het verzoek brengt met zich mee dat het hof geenszins gebonden is aan de door de raadsman gedeclareerde tijd of het door hem/haar gehanteerde uurtarief.

10. Bij het verzoek zoals dat aan de rechtbank is gedaan, is gevoegd een declaratie van 31 mei 2011 met urenspecificatie van [raadsman 1] ter hoogte van € 11.720,99. De rechtbank heeft naar aanleiding van en op basis van die gegevens beslist. In hoger beroep heeft de raadsman ter zitting overgelegd een factuur, d.d. 10 februari 2009, gericht aan appellant ter hoogte van € 31.535,= van het kantoor van [raadsman 1] en een factuur d.d. 19 februari 2009 met urenspecificatie van de voorganger van [raadsman 1] van € 15.267,35 en verzocht om een vergoeding ter zake van beide facturen.

11. Het hof stelt vast dat beide facturen niet bij het inleidende verzoek zijn gevoegd noch in eerste aanleg aan de rechtbank zijn overgelegd, terwijl deze -gelet op de datatoentertijd wel bekend waren bij appellant. Van appellant mag worden verlangd dat hij in zijn inleidend verzoek volledig was geweest en beide in hoger beroep alsnog ingebrachte facturen had overgelegd. Het hof wijst erop dat de termijn van drie maanden voor indiening van een verzoek ex artikel 591a van het Wetboek van Strafvordering mede is bedoeld om het de gewezen verdachte in staat te stellen ter zake van de kosten van rechtsbijstand een volledig verzoek in te dienen. Niet valt in te zien waarom in dit geval die termijn niet toereikend zou zijn. De raadsman heeft geen afdoende verklaring kunnen geven voor het pas in hoger beroep inbrengen van de factuur van [raadsman 1]. Met betrekking tot de factuur van de eerste raadsman heeft hij aangevoerd dat over de verschuldigdheid van deze kosten van rechtsbijstand een civiele procedure is gevoerd waarop eerst bij vonnis van 29 juni 2011 is beslist. Naar het oordeel van het hof staat deze omstandigheid niet in de weg aan het opnemen van de door middel van deze factuur gedeclareerde kosten in het inleidend verzoek, onder vermelding van de lopende civiele procedure. Gelet op het voorgaande zal het hof in hoger beroep slechts in aanmerking nemende kosten van rechtsbijstand zoals die bij het inleidende verzoek zijn gepresenteerd en bij de rechtbank aan de orde zijn geweest. Overigens merkt het hof op dat nu volgens de factuur d.d. 31 mei 2011 de werkelijke kosten van rechtsbijstand van [raadsman 1] € 11.720,99 hebben bedragen, er in ieder geval geen gronden van billijkheid aanwezig zouden zijn om een hoger vergoeding dan dat bedrag toe te kennen.

Het feit dat appellant een “lump sum” afspreekt met zijn raadsman, is en blijft voor zijn rekening en risico.

12. Het hof heeft ten aanzien van de gevraagde vergoeding ter zake van de kosten voor rechtsbijstand van [raadsman 1] acht geslagen op de aard, de omvang en de complexiteit van de strafzaak. Het hof zal, zoals hiervoor is overwogen, slechts acht slaan op de factuur d.d. 31 mei 2011 waarbij de daadwerkelijk bestede uren van [raadsman 1] zijn gedeclareerd. Met betrekking tot die declaratie is het hof van oordeel dat het gedeclareerde bedrag bovenmatig geacht moet worden, in het bijzonder het door de raadsman gehanteerde uurtarief. Ook komen de gemaakte uren op 2 maart 2011 niet voor vergoeding in aanmerking, daar de zaak reeds geëindigd was. Daarnaast komt overeenkomstig het beleid van het hof de gedeclareerde reistijd slechts voor het halve uurtariefvoor vergoeding in aanmerking. Het hof ziet geen aanleiding om in dit geval van dit beleid af te wijken. Het hof zal daarom op gronden van billijkheid als vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand toekennen een bedrag van € 9.500,=(inclusief BTW).

13. Gelet op de landelijke aanbeveling inzake verzoekschriften schadevergoeding kan nu het verzoekschrift in twee instanties is behandeld een vergoeding voor kosten verbonden aan de indiening en behandeling van dit verzoekschrift worden toegewezen € 810,= (inclusief BTW).

113

14. Het hof zal gelet op hetgeen hiervoor is overwogen de beschikking waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen.

BESCHIKKENDE Het hof: - vernietigt de beschikking waarvan beroep en kent aan appellant toe op gronden als hiervoor omschreven een vergoeding uit ’s Rijks kas ten bedrage van € 10.361,60 (zegge tienduizend euro en driehonderd éénenzestig euro en zestig cent) en gelast de tenuitvoerlegging daarvan; - wijst af hetgeen meer of anders is verzocht; - beveelt de griffier om bovenstaand bedrag over te maken op het bankrekeningnummer [nummer] t.n.v. [naam].

Deze beschikking is gegeven te Arnhem door mrs. E.A.K.G. Ruys, voorzitter, C. Caminada en R.W. van Zuijlen, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. E.S. van Soest, griffier, ondertekend door de voorzitter en de griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 3 april 2012.

114

NBSTRAF 2012/399 Rechtbank Rotterdam 24 april 2012, 10.600081.08. ( Mr. Van der Ven )

Vergoeding kosten raadsman, Art. 9a Sr [Sv - 591a]

Âť Samenvatting Een redelijke uitleg van art. 591a Sv brengt mee dat, hoezeer sprake is van een formeel beletsel nu ter zake van een feit op de dagvaarding toepassing is gegeven aan art. 9a Sr, in dit geval, waarin de kosten uitsluitend zijn gemaakt voor het feit waarvan de verzoeker is vrijgesproken, gronden van billijkheid aanwezig moeten worden geacht voor een vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand aan de verzoeker. Âť Uitspraak Procedure De fungerend voorzitter heeft naast het verzoekschrift en de tussenbeschikking van 15 september 2011, gezien het strafdossier met bovengenoemd parketnummer in de strafzaak tegen de verzoeker als de verdachte, waaruit blijkt dat: de verzoeker op 15 september 2008 in verzekering is gesteld; de verzoeker op 24 februari 2009 op vrije voeten is gesteld; de strafzaak tegen de verzoeker als de verdachte bij onherroepelijk geworden vonnis van de meervoudige strafkamer in deze Rechtbank van 22 juli 2009 is geĂŤindigd met een vrijspraak voor feit 1 en een schuldigverklaring zonder oplegging van straf voor feit 2.

De fungerend voorzitter heeft tevens kennis genomen van de volgende stukken: een proces-verbaal van de enkelvoudige raadkamer van deze Rechtbank d.d. 13 april 2010, waarbij de behandeling van het verzoekschrift is aangehouden voor onbepaalde tijd; de tussenbeschikking van de fungerend voorzitter van 15 september 2011, waarin het onderzoek in raadkamer is heropend; een brief van het arrondissementsparket te Rotterdam van 20 juni 2011 van de officier van justitie mr. Van Prooijen; een fax van 1 juli 2011 van mr. I.N. Weski, inhoudende de reactie op de fax van de officier van justitie van 20 juni 2011;

115

een fax, met bijlagen, van 13 juli 2011 van mr. LN. Weski, inhoudende de medische stukken en de meest recente balans van 2010; een brief van het arrondissementsparket te Rotterdam van 21 juli 2011 van de officier van justitie mr. Van Prooijen, inhoudende het standpunt van de officier van justitie op de fax met bijlagen van de advocaat van de verzoeker mr. LN. Weski van 13 juli 2011; een brief van de Rechtbank te Rotterdam van 24 augustus 2011 aan mr. LN. Weski; een fax van 15 september 2011 van mr. LN. Weski, inhoudende de reactie op de brief van de Rechtbank te Rotterdam van 24 augustus 2011.

De Rechtbank heeft in openbare raadkamer van 14 juni 2011 gehoord de officier van justitie mr. Van Prooijen, de verzoeker en de advocaat van de verzoeker.

De Rechtbank heeft de behandeling van het verzoekschrift in openbare raadkamer op 20 maart 2012 voortgezet en aldaar gehoord de officier van justitie mr. Bijl en de advocaat van de verzoeker.

De verzoeker is, hoewel daartoe behoorlijk op geroepen, niet verschenen.

Inhoud van het verzoek Het verzoekschrift strekt ertoe dat aan de verzoeker uit ’s Rijks kas wordt toegekend een vergoeding voor kosten rechtsbijstand ad € 62.840,50 (te vermeerderen met 5% kantoorkosten en 19% BTW) en het forfaitaire bedrag van € 540 voor het opstellen, indienen en behandelen van het onderhavige verzoekschrift alsmede het verzoekschrift op de voet van art. 89 Sv. Het standpunt van de officier van justitie De officier van justitie heeft primair geconcludeerd dat er een formeel beletsel is om te komen tot een vergoeding van de gemaakte schade op de voet van art. 591a Sv. Dit komt omdat ten aanzien van feit 2 op de dagvaarding toepassing is gegeven aan art. 9a Sr. Subsidiair verzet de officier van justitie zich niet tegen toewijzing van de gevraagde advocaatkosten en het forfaitaire bedrag.

Beoordeling van het verzoek Bij vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 22 juli 2009, parketnrs. 10.600081.08 en 10.600081.08P, is de verzoeker vrijgesproken van het onder parketnr. 10.600081.08 ten laste gelegde feit dat hij – kort gezegd – samen met anderen drugshandel heeft voorbereid dan wel heeft bevorderd (feit 1). In de zogenaamde parallelle dagvaarding onder parketnr. 10.600081.08P werd de verzoeker ten laste gelegd dat hij in het bezit was van twee stroomstootwapens en twee busjes pepperspray (feit 2) en is door de Rechtbank bepaald dat geen straf of maatregel wordt opgelegd. De beide stroomstootwapens en de twee busjes CS-gas zijn onttrokken aan het verkeer.

Op voet van het bepaalde in art. 591a jo. art. 90 Sv kan de verzoeker – indien de strafzaak is geëindigd zonder oplegging van straf of maatregel en zonder dat toepassing is gegeven aan art. 9a Sr – in beginsel aanspraak maken op vergoeding van de te zijner laste gekomen kosten voor de rechtsbijstand. De Hoge Raad heeft ten aanzien van voormeld artikel beslist, dat onder “zaak” moet worden verstaan al datgene waarop het

116

rechtsgeding betrekking had. Een vergoeding voor kosten van de advocaat zou niet mogelijk zijn.

De fungerend voorzitter is van oordeel, dat zulks tot een onredelijk en onbillijk resultaat zal leiden, nu gebleken is uit het omvangrijke dossier, dat het feit waarop art. 9a Sr is toegepast slechts om proceseconomische redenen aan de oorspronkelijke dagvaarding is toegevoegd, eerst op 23 februari 2009, terwijl de dagvaarding van het feit waarvan de verzoeker is vrijgesproken (de Opiumwetzaak) dateert van 14 augustus 2008. Voormeld feit van de parallelle dagvaarding is door de verzoeker van begin af aan bekend, kortom: hij heeft in de omvangrijke strafzaak met betrekking tot feit 1 geen verweer gevoerd tegen het hem onder feit 2 verweten strafbaar feit. Ook zijn advocaat heeft haar werkzaamheden uitsluitend geconcentreerd op hetgeen de verzoeker onder feit 1 van de tenlastelegging werd verweten, zo blijkt ook uit het strafdossier. Bij deze stand van zaken is de fungerend voorzitter van oordeel dat een redelijke uitleg van art. 591a Sv meebrengt dat in dit geval, waarin de kosten uitsluitend zijn gemaakt voor het feit waarvan de verzoeker is vrijgesproken, gronden van billijkheid aanwezig moeten worden geacht voor een vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand aan de verzoeker.

Ten aanzien van de hoogte van de vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand zal de Rechtbank toewijzen het verzochte bedrag inclusief 5% kantoorkosten en 19% BTW, ofwel totaal â‚Ź 78.519,21.

Het verzoek om vergoeding van de kosten ter hoogte van het forfaitaire bedrag van â‚Ź 540 voor het opstellen, indienen en behandelen van het op voet van de art. 89 en 591a Sv ingediende verzoekschrift, komt reeds voor toewijzing in aanmerking nu, zoals zojuist is overwogen, het op art. 591 a Sv gestoelde gedeelte van de opgevoerde kosten in ieder geval zal moeten worden vergoed.

117

LJN: BX5161, Rechtbank Haarlem , 12/597 Print uitspraak Datum uitspraak: 26-07-2012 Datum publicatie: 21-08-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Raadkamer Inhoudsindicatie: beschikking ex artikel 591a Sv; afwijzing; strafvervolging aan zichzelf te wijten In het licht van voormelde feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat verzoeker de strafvervolging aan zichzelf te wijten heeft gehad. Verzoeker heeft - hoewel hem daartoe meermalen de gelegenheid is geboden en daartoe diverse aanleidingen waren gewacht met het afleggen van een ontlastende verklaring en met het overleggen van cruciaal ontlastend bewijs (de verklaring van de getuige) tot de zitting van 18 augustus 2010. Verzoeker heeft daarmee zijn eigen strafvervolging in de hand gewerkt, nu jegens hem een ernstige en ook stevige verdenking bestond. Indien verdachte eerder een verklaring had afgelegd, had de politie nader onderzoek kunnen doen en had een eventuele vervolging kunnen worden voorkomen. Daarom zijn er, alle omstandigheden in aanmerking genomen, geen gronden van billijkheid aanwezig om de kosten die verdachte in verband met deze vervolging, de onderhavige strafzaak, aan rechtsbijstand heeft moeten maken, te vergoeden. Deze kosten dienen, gelet op de geschetste feiten en omstandigheden, niet ten laste van ’s Rijks kas, maar ten laste van verzoekers eigen kas te worden gebracht. Het verzoek zal dan ook worden afgewezen.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK HAARLEM Sector Strafrecht Locatie Haarlem Enkelvoudige raadkamer Registratienummer: 12/597 Parketnummer: 15/070712-10 Uitspraakdatum: 26 juli 2012 beschikking (art. 591a Sv) 1. Ontstaan en loop van de procedure Op 20 april 2012 is ter griffie van de rechtbank Haarlem ingekomen een door mr. J.J. Mul, advocaat, ingediend verzoekschrift, gedateerd 17 april 2012, van [verzoeker], verzoeker, geboren op [geboortedatum] te district Nickerie (Suriname), domicilie kiezende te (1015 AK) Amsterdam, Langestraat 61, ten kantore van mr. Mul, voornoemd.

Het verzoekschrift strekt tot toekenning aan verzoeker van een vergoeding ten laste van de Staat ten bedrage van â‚Ź 8.086,05, wegens de door deze met betrekking tot de strafzaak met bovengenoemd parketnummer gemaakte kosten van een raadsman,

118

vermeerderd met – zo de rechtbank begrijpt – de kosten met betrekking tot de indiening en behandeling van het verzoekschrift.

Op 5 juli 2012 is dit verzoekschrift in het openbaar in raadkamer behandeld.

Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Mul, voornoemd. Tevens was aanwezig de officier van justitie mr. J. Pauwelussen.

Van het verhandelde in raadkamer is afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt. De inhoud daarvan wordt als hier ingelast beschouwd.

2. Beoordeling De strafzaak tegen verzoeker is geëindigd door het onherroepelijk worden van het vonnis van de politierechter in deze rechtbank van 21 maart 2012, waarbij verzoeker van de hem ten laste gelegde feiten is vrijgesproken.

Het door verzoeker ondertekende verzoekschrift is tijdig ingediend.

Op de voet van het bepaalde in de artikelen 90 en 591a van het Wetboek van Strafvordering kan verzoeker – nu de strafzaak is geëindigd zonder oplegging van straf of maatregel en zonder dat toepassing is gegeven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht – aanspraak maken op vergoeding van de te zijner laste gekomen kosten van een raadsman, zo daartoe, alle omstandigheden in aanmerking genomen, gronden van billijkheid aanwezig zijn.

De officier van justitie heeft primair geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek en subsidiair tot een gematigde inwilliging daarvan tot een bedrag van € 4.043,03 (de helft van het verzochte).

De rechtbank gaat op grond van de stukken en het verhandelde in raadkamer uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Op 8 december 2009 omstreeks 23.40 uur vond in de omgeving van het Leendersbos te Hoofddorp een eenzijdige aanrijding plaats. Een personenauto van het merk Lexus, kenteken [kenteken], raakte in een bocht een trottoirband, vervolgens een lichtmast en een brugpijler en sloeg daarna over de kop, waarna deze in een berm tot stilstand kwam.

Voormelde personenauto is in gebruik bij verzoeker. Door diverse getuigen is verklaard dat de bestuurder van het voertuig (een getinte man, netjes gekleed en ongeveer vijftig jaar oud) na de aanrijding uit het voertuig stapte en wegliep in de richting van het Ravensbos. Kort na de aanrijding is verzoeker in de omgeving van het Ravensbos door de gealarmeerde politie aangetroffen en vervolgens aangehouden. Verzoeker voldeed volgens de agenten exact aan het door de getuigen opgegeven signalement van de bestuurder.

Verzoeker was op het moment van zijn aanhouding dronken en gedroeg zich zeer recalcitrant tegen de politie. Verzoeker weigerde medewerking te verlenen aan een voorlopig onderzoek naar uitgeademde lucht en vertoonde ook op het politiebureau recalcitrant, en zelfs agressief gedrag. Uiteindelijk werd verzoeker ter controle overgebracht naar het Spaarne Ziekenhuis. Na behandeling in dit ziekenhuis werd verzoeker diezelfde nacht teruggebracht naar het politiebureau, alwaar hij de gelegenheid kreeg een verklaring af te leggen.

Blijkens het van het verhoor van verzoeker opgemaakte proces-verbaal wilde verzoeker eerst met een advocaat overleggen voordat hij met de politie in gesprek ging en weigerde hij zijn verklaring te ondertekenen. De politie heeft verzoeker vervolgens meegedeeld, dat hij zich de volgende dag diende te melden aan het bureau van de politie te Hoofddorp als hij een verklaring wenste af te leggen. Verzoeker is echter nooit verschenen, waarna het eind- dossier van de politie op 18 februari 2010 is gesloten en

119

ingezonden.

Uit onderzoek bleek dat het rijbewijs van verzoeker sinds 6 oktober 2008 ongeldig was verklaard. Tijdens de behandeling van verzoeker in het Spaarne Ziekenhuis op 9 december 2009 is voorts bloed van verzoeker afgenomen ter bepaling van het bloedalcoholgehalte. Het resultaat van de analyse bedroeg, na aftrek van de wettelijk voorgeschreven correctie, 1.60 milligram ethanol per milliliter bloed. Verzoeker is van deze uitslag per brief van 7 januari 2010 op de hoogte gesteld. In deze brief is vermeld dat tegen verzoeker proces-verbaal zal worden opgemaakt wegens overtreding van artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994, welk proces-verbaal naar de officier van justitie te Haarlem zal worden gezonden. Ook hierop heeft verzoeker geen contact opgenomen, noch met de politie, noch met het Openbaar Ministerie.

Op 14 juni 2010 is de inleidende dagvaarding voor de politierechterzitting van 18 augustus 2010 aangemaakt. Eerst tijdens deze terechtzitting, waar verzoeker samen met zijn raadsman is verschenen, heeft verzoeker een verklaring afgelegd met betrekking tot de gebeurtenissen op 8 en 9 december 2009: niet hij, maar [betrokkene] heeft die bewuste avond gereden in zijn auto. [betrokkene] is ter terechtzitting gehoord en heeft zakelijk weergegeven - verklaard dat hij de bestuurder van de auto van verzoeker was geweest. Nadat de behandeling van de zaak vervolgens is aangehouden voor het laten verrichten van nader onderzoek, is verzoeker op de politierechterzitting van 21 maart 2012 vrijgesproken van de hem ten laste gelegde feiten bij gebrek aan voldoende bewijs.

In het licht van voormelde feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat verzoeker de strafvervolging aan zichzelf te wijten heeft gehad. Verzoeker heeft - hoewel hem daartoe meermalen de gelegenheid is geboden en daartoe diverse aanleidingen waren - gewacht met het afleggen van een ontlastende verklaring en met het overleggen van cruciaal ontlastend bewijs (de verklaring van de getuige [betrokkene]) tot de zitting van 18 augustus 2010. Verzoeker heeft daarmee zijn eigen strafvervolging in de hand gewerkt, nu jegens hem een ernstige en ook stevige verdenking bestond. Indien verdachte eerder een verklaring had afgelegd, had de politie nader onderzoek kunnen doen en had een eventuele vervolging kunnen worden voorkomen. Daarom zijn er, alle omstandigheden in aanmerking genomen, geen gronden van billijkheid aanwezig om de kosten die verdachte in verband met deze vervolging, de onderhavige strafzaak, aan rechtsbijstand heeft moeten maken, te vergoeden. Deze kosten dienen, gelet op de geschetste feiten en omstandigheden, niet ten laste van ’s Rijks kas, maar ten laste van verzoekers eigen kas te worden gebracht. Het verzoek zal dan ook worden afgewezen.

3. Beslissing De rechtbank: wijst het verzoek af.

Samenstelling raadkamer en uitspraakdatum Deze beschikking is gegeven door mr. S. Jongeling, rechter, in tegenwoordigheid van mr. M.M.L.A. Zwiersen-Dekker, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2012.

120

LJN: BX5160, Rechtbank Haarlem , 12/171 Print uitspraak Datum uitspraak: 26-07-2012 Datum publicatie: 21-08-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Raadkamer Inhoudsindicatie: rekest; artikel 591a; beschikking; gevraagde vergoeding buitensporig hoog. De rechtbank acht in dit geval, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in beginsel voldoende gronden van billijkheid aanwezig om aan verzoeker een vergoeding van de kosten van rechtsbijstand toe te kennen. De hoogte van de gevraagde vergoeding, € 3.367,63, komt de rechtbank evenwel buitensporig voor. Ook indien de rechtbank, in het licht van het bovenstaande, rekening houdt met (kort gezegd) het recht van vrije advocaatkeuze en het feit dat zij een zekere terughoudendheid zal dienen te betrachten bij “toetsing” van de door raadsman opgevoerde werkzaamheden, is zij van oordeel dat een besteding van meer dan elf uren aan de onderhavige zaak – waaronder in totaal veel tijd aan dossier- en/of literatuurstudie – buitensporig is en redelijkerwijs niet voor vergoeding in aanmerking dient te komen.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK HAARLEM Sector Strafrecht Locatie Haarlem Enkelvoudige raadkamer Registratienummer: 12/171 Parketnummer: 15/081119-11 Uitspraakdatum: 26 juli 2012 beschikking (art. 591a Sv) 1. Ontstaan en loop van de procedure Op 31 januari 2012 is ter griffie van de rechtbank Haarlem ingekomen een door mr. B. Parmentier, advocaat, ingediend verzoekschrift, gedateerd 30 januari 2012, van [verzoekster], verzoekster, geboren op [geboortedatum] te Changsha City (China), domicilie kiezende te (2012 EL) Haarlem, Van Eedenstraat 9, ten kantore van mr.

Parmentier, voornoemd.

Het verzoekschrift strekt tot toekenning aan verzoekster van een vergoeding ten laste van de Staat ten bedrage van € 3.367,63 wegens de door deze met betrekking tot de strafzaak met bovengenoemd parketnummer gemaakte kosten van een raadsman, vermeerderd met de kosten met betrekking tot de indiening en behandeling van het verzoekschrift.

Op 5 juli 2012 is dit verzoekschrift in het openbaar in raadkamer behandeld.

Verzoekster is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Parmentier, voornoemd.

121

Tevens was aanwezig de officier van justitie mr. J. Pauwelussen.

Van het verhandelde in raadkamer is afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt. De inhoud daarvan wordt als hier ingelast beschouwd.

2. Beoordeling De strafzaak tegen verzoekster is geëindigd door het onherroepelijk worden van het vonnis van de politierechter in deze rechtbank van 10 november 2011, waarbij verzoekster van het haar ten laste gelegde feit is vrijgesproken.

Het door verzoekster ondertekende verzoekschrift is tijdig ingediend.

Op de voet van het bepaalde in de artikelen 90 en 591a van het Wetboek van Strafvordering kan verzoekster – nu de strafzaak is geëindigd zonder oplegging van straf of maatregel en zonder dat toepassing is gegeven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht – aanspraak maken op vergoeding van de te haren laste gekomen kosten van een raadsman, zo daartoe, alle omstandigheden in aanmerking genomen, gronden van billijkheid aanwezig zijn.

De officier van justitie heeft - gelet op de aard van de strafzaak en de omvang van het strafdossier - geconcludeerd tot een gematigde inwilliging van het verzoek.

De rechtbank acht in dit geval, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in beginsel voldoende gronden van billijkheid aanwezig om aan verzoeker een vergoeding van de kosten van rechtsbijstand toe te kennen. De hoogte van de gevraagde vergoeding, € 3.367,63, komt de rechtbank evenwel buitensporig voor.

Verzoeker is op 2 november 2010 op de luchthaven Schiphol geverbaliseerd ter zake van (kort gezegd) de invoer vanuit China van in totaal 22 als gepirateerd aangemerkte datadragers, waaronder films als Happy Feet en Ice Age 2.

Het betreffende dossier telt in totaal slechts elf pagina's, waaronder een pagina met een kopie van het paspoort van verzoekster, een pagina met een kopie van het e-ticket van verzoekster en twee pagina’s met een (identieke) opsomming van de datadragers.

Verdachte is niet aangehouden en de enige terechtzitting in de strafzaak is de politierechter-zitting van 10 november 2011 geweest.

Ook indien de rechtbank, in het licht van het bovenstaande, rekening houdt met (kort gezegd) het recht van vrije advocaatkeuze en het feit dat zij een zekere terughoudendheid zal dienen te betrachten bij “toetsing” van de door raadsman opgevoerde werkzaamheden, is zij van oordeel dat een besteding van meer dan elf uren aan de onderhavige zaak – waaronder in totaal veel tijd aan dossier- en/of literatuurstudie – buitensporig is en redelijkerwijs niet voor vergoeding in aanmerking dient te komen.

De rechtbank begroot de ten laste van ’s Rijks kas te brengen tijdsbesteding van de raadsman aan de onderhavige zaak in billijkheid op vijf uren. De vergoeding zal, gelet hierop en verder uitgaand van het/de door de raadsman gehanteerde uurtarief/kantoorkosten en de 19% BTW, worden vastgesteld op afgerond naar boven € 1.250,00.

Op grond van het bovenstaande zal als volgt worden beslist.

3. Beslissing De rechtbank: Kent aan verzoekster ten laste van de Staat een vergoeding toe van € 1.790,00 (zegge:

122

eenduizend zevenhonderd negentig euro), welk bedrag als volgt is samengesteld: • € 1.250,00 wegens de kosten van een raadsman voor zijn werkzaamheden ten behoeve van de strafzaak; • € 540,00 wegens de kosten van een raadsman voor de indiening en behandeling van het verzoekschrift; wijst af het meer of anders verzochte; beveelt de uitbetaling door de griffier van deze rechtbank van de bij deze beschikking aan verzoekster toegekende vergoeding op de derdengeldrekening van verzoekers advocaat, bankrekeningnummer 1235.67.351 ten name van de Stichting Derdengelden Parmentier Oass advocaten te Haarlem, onder vermelding van “schadevergoeding CHEN/OM – dossiernummer 208003”.

Samenstelling raadkamer en uitspraakdatum Deze beschikking is gegeven door mr. S. Jongeling, rechter, in tegenwoordigheid van mr. M.M.L.A. Zwiersen-Dekker, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2012.

123

LJN: BY0240, Gerechtshof Arnhem , AVNR 516-12 Print uitspraak Datum uitspraak: 08-10-2012 Datum publicatie: 16-10-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Raadkamer Inhoudsindicatie: Afwijzing verzoek ex artikel 591a van het Wetboek van Strafvordering.

Gronden van billijkheid. Zoon van advocaat wordt ter zake van baldadigheid bijgestaan door kantoorgenoten. Feiten en omstandigheden doen het hof ernstig twijfelen aan het realiteitsgehalte van de declaraties en wijzen erop dat de declaraties zijn opgesteld met het oog op het verkrijgen van een vergoeding op grond van artikel 591a van het Wetboek van Strafvordering (vgl. Hof Arnhem 6 december 2010, LJN BO9523).

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Pkn: 21-002379-11 Avnr: 516-12 Het hof heeft gezien het op 17 april 2012 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift van: [naam verzoeker], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], wonende te [woonplaats], domicilie kiezende te [adres kantoor raadsvrouw], ten kantore van zijn raadsvrouw, hierna te noemen verzoeker, ingediend door mr. [raadsvrouw], advocaat te [plaatsnaam], strekkende tot toekenning van een vergoeding ex artikel 591a van het Wetboek van Strafvordering in de kosten van de raadsman, vermeerderd met de kosten voor het indienen en behandelen van het verzoekschrift.

Het hof heeft gehoord in openbare raadkamer van 27 augustus 2012 de advocaatgeneraal en namens verzoeker mr. [raadsvrouw] voornoemd. Verzoeker is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.

Het hof heeft kennis genomen van de overige zich in het procesdossier bevindende stukken, waaronder de conclusie van de advocaat-generaal en de brief van de raadsvrouw van 31 augustus 2012.

OVERWEGINGEN 1. Bij in kracht van gewijsde gegaan arrest van de enkelvoudige kamer van het hof van 19 maart 2012 is verzoeker vrijgesproken van het hem tenlastegelegde. De zaak is derhalve geĂŤindigd zonder oplegging van straf of maatregel en zonder dat toepassing is gegeven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.

2. Het verzoekschrift is tijdig ingediend en is in zoverre ontvankelijk.

124

3. De advocaat-generaal heeft volhard bij de eerdere schriftelijke conclusie in die zin dat de gevraagde vergoeding in de kosten van rechtsbijstand in hoger beroep – gelet op de beperkte complexiteit van de zaak – naar maatstaven van billijkheid dient te worden gematigd tot een bedrag van € 1.000,=.

4. De raadsvrouw heeft gepersisteerd bij het verzoek en ter zitting aangevoerd dat de onderhavige zaak een principieel karakter draagt waardoor er veel tijd is besteed aan voorstudie.

5. Ingevolge artikel 591a van het Wetboek van Strafvordering kan, indien de zaak eindigt zonder oplegging van straf of maatregel en zonder dat toepassing is gegeven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, aan de gewezen verdachte of zijn erfgenamen, op een verzoek ingediend binnen drie maanden na beëindiging van de zaak, uit 's Rijks kas een vergoeding worden toegekend in de kosten van een raadsman.

Op grond van artikel 90, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering heeft de toekenning van een schadevergoeding steeds plaats, indien en voor zover daartoe, naar het oordeel van de rechter, alle omstandigheden in aanmerking genomen, gronden van billijkheid aanwezig zijn.

6. Bij de beoordeling van het verzoek tot vergoeding van de kosten van de raadsman in de zin van artikel 591a van het Wetboek van Strafvordering stelt het hof voorop dat de declaratie van de raadsvrouw niet meer is dan een uitgangspunt, dat door het hof wordt betrokken in zijn oordeel of er, alle omstandigheden in aanmerking genomen, gronden van billijkheid aanwezig zijn aan verzoeker een vergoeding toe te kennen voor de kosten van de raadsvrouw en zo ja, tot welk bedrag. Deze maatstaf voor het beoordelen van het verzoek brengt met zich dat het hof geenszins gebonden is aan de door de raadsvrouw gedeclareerde tijd of het door hem gehanteerde uurtarief.

7. Verzoeker is vervolgd ter zake van baldadigheid. Hij is de zoon van mr. [persoon 1], naamgever van het advocatenkantoor waarvan mr. [raadsman eerste aanleg] verzoeker bij de kantonrechter heeft bijgestaan, en waarvan mr. [raadsvrouw] verzoeker in hoger beroep bij de enkelvoudige kamer van dit hof heeft bijgestaan. Mr. [raadsman eerste aanleg] heeft aan verzoeker op 16 april 2012, derhalve na de vrijspraak in hoger beroep, ter zake van zijn rechtsbijstand een bedrag gedeclareerd van € 1.858,46 (factuurnummer 120297) en mr. [raadsvrouw] heeft aan verzoeker op dezelfde datum ter zake van haar rechtsbijstand in hoger beroep een bedrag gedeclareerd van € 2.396,66 (factuurnummer 120298). Bij voornoemde declaraties zijn specificaties van de aan de zaak besteedde uren gevoegd.

8. Bij de behandeling in openbare raadkamer heeft mr. [raadsvrouw] desgevraagd aangegeven dat verzoeker een gedeelte van de declaraties heeft voldaan. In verband met de familierelatie heeft het hof het gewenst geacht dat duidelijkheid wordt verkregen of er al dan niet daadwerkelijk is betaald en zo ja, hoeveel is betaald. Het hof heeft daartoe verzoeker in de gelegenheid gesteld om betalingsbewijzen met betrekking aan het hof over te leggen. Bij brief van 31 augustus 2012 heeft de raadsvrouw het hof laten weten dat de declaraties nog niet zijn betaald.

9. Het hof heeft ten aanzien van de gevraagde vergoeding ter zake van de kosten voor rechtsbijstand acht geslagen op de aard, de omvang en de complexiteit van de strafzaak.

Het gaat om een eenvoudige zaak, te weten het plegen van baldadigheid. De zaak was omvangrijk noch complex. Dat brengt het hof tot het oordeel dat de tijd die volgens de overgelegde specificaties aan de zaak zou zijn besteed, en het gehanteerde uurtarief bovenmatig geacht moeten worden. Voorts neemt het hof in aanmerking de gang van zaken rond de overgelegde declaraties en de betaling daarvan. Niet alleen is de declaratie voor de rechtsbijstand in eerste aanleg eerst opgesteld nadat verzoeker bij arrest van het hof van 19 maart 2012 is vrijgesproken, maar bovendien heeft verzoeker die declaraties tot dusverre niet voldaan, ook niet gedeeltelijk zoals de raadsvrouw ter

125

zitting ten onrechte heeft meegedeeld. Het een en ander kan het hof niet los zien van de familierelatie tussen verzoeker en de kantoorgenoot van de raadslieden. Deze feiten en omstandigheden doen het hof ernstig twijfelen aan het realiteitsgehalte van de beide declaraties. Die feiten en omstandigheden wijzen erop dat de declaraties zijn opgesteld met het oog op het verkrijgen van een vergoeding op grond van artikel 591a van het Wetboek van Strafvordering (vgl. Hof Arnhem 6 december 2010, LJN BO9523). Het hof ziet, alle omstandigheden in aanmerking genomen, geen gronden van billijkheid om enige vergoeding in de kosten van de raadsman aan verzoeker toe te kennen, ook niet, voor de indiening en behandeling van het verzoek.

BESCHIKKENDE Het hof: - wijst het verzoek af.

Deze beschikking is gegeven te Arnhem door mr. E.A.K.G. Ruys, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. G.J.B. van Weegen, griffier, ondertekend door de voorzitter en de griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 8 oktober 2012.

126