AvdR Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

PAND EN HYPOTHEEK READER II SPREKER MR. E. LOESBERG, VICE-PRESIDENT RECHTBANK DEN BOSCH 10 SEPTEMBER 2013 09:00 – 11:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0333

ADVERTORIAL

De Magna Charta Webinars heeft een abonnement voor u samengesteld van webinars met uiteenlopende onderwerpen op verschillende rechtsgebieden. Met dit abonnement kunt u de jaarlijks benodigde punten behalen. Geen gemiste kansen bij de Academie. U kunt de webinars van uw abonnement on demand terugkijken op elk moment van de dag en op de locatie die u zelf bepaalt.

WAT HOUDT HET MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN & UPDATES IN? -

Volledig vrije keuze uit 25 webinars (1, 2 of 3 PO-punten) Live en On demand in najaar 2013 op verschillende rechtsgebieden Per 1 uur ontvangt u 1 PO-punt Zoekfunctie Webinars kunnen gevolgd worden op de iPad en andere tablets Garantie dat alle webinars uit dit aanbod doorgaan Elektronische beschikbaarheid van uw certificaat

MAGNA CHARTA WebinarS

HOOGLERAREn & UPDATES

KLIK HIER OM JE AAN TE MELDEN VOOR DE MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN EN UPDATES

ADVERTORIAL

Naast de live mogelijkheid kunt u een webinar ook “on demand” op elk moment van de dag volgen met behoud van de PO-punten* U kunt de uitzending zo vaak u maar wenst bekijken of laten bekijken door uw collega’s De colleges worden door ervaren docenten gegeven Alle AvdR webinars worden opgenomen in onze professionele studio Elk live webinar alsook het “on demand” college is voorzien van een digitale reader en/of een PowerPoint presentatie; ook al volgt u een college niet, blijft de documentatie voor u beschikbaar

* De webinars on demand inclusief de PO-punten blijven beschikbaar tot 1 januari 2014. Zonder PO-punten blijven de webinars on demand langer beschikbaar.

PRIJZEN U betaalt eenmalig Euro 1.000,-- excl. BTW. Bij 10 of meer kantoorgenoten geldt een speciale totale prijs, dat is eenmalig Euro 5.000,-- excl. BTW – kantoorabonnement.

W E B I N A R S

Inhoudsopgave deel II Mr. E. Loesberg Jurisprudentie

Gevolgen van insolventie HR 25 februari 2011, NJ 2012, 74 (ING/Hielkema q.q.)

p. 5

HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4072

p. 52

HR 14 juni 2013, RvdW 2013/790 (ABN AMRO Commercial Finance/Curatoren Favini)

p. 56

HR 21 juni 2013, RvdW 2013/823 (Eringa q.q./ABN AMRO)

p. 98

NJ 2012/74: ‘Oneigenlijke lossing’ door curator in faillissement; vorm van parate executie door pandhouder; levering tot executie van zekerheid als...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

25 februari 2011

Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, D.G. van Vliet, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk, E.N. Punt Zaaknr:

10/01435

Conclusie: A-G Keus LJN:

BO7109

Noot: F.M.J. Verstijlen Brondocumenten: 25‑02‑2011;

Roepnaam:

ECLI:NL:HR:2011:BO7109, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

ECLI:NL:PHR:2011:BO7109, Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 10‑12‑2010; Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 06‑04‑2010 Wetingang: BW 3:248, 3:250, 3:251; Fw art. 57, 58, 69; Wet op de omzetbelasting 1968art. 12; Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968art. 24ba; Richtlijn 2006/112/EGart. 199 Brondocument: HR, 25-02-2011, nr 10/01435 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieUitspraakNoot EssentieNaar boven ‘Oneigenlijke lossing’ door curator in faillissement; vorm van parate executie door pandhouder; levering tot executie van zekerheid als bedoeld in de verleggingsregeling van art. 12 lid 4 Wet op de omzetbelasting 1968 jo. art. 24ba lid 1 onder d Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968; strijd met art. 199 lid 1 onder e Richtlijn 2006/112/EG? Oneigenlijke lossing, d.w.z. onderhandse verkoop door de curator krachtens overeenstemming tussen hem en de pandhouder, valt binnen het toepassingsbereik van art. 57Fw en moet worden beschouwd als (een vorm van) uitoefening van het recht van parate executie van de pandhouder. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat in geval van oneigenlijke lossing sprake is van een levering tot executie van zekerheid als bedoeld in art. 24ba lid 1 onder d Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968. Deze uitleg is in overeenstemming met het bepaalde in art. 199 lid 1 onder e Richtlijn 2006/112/EG, welke bepaling naar zijn letterlijke en niet voor misverstand vatbare tekst het mogelijk maakt dat een verleggingsregeling als bedoeld in art. 24ba lid 1 onder d Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 wordt getroffen.

SamenvattingNaar boven Het gaat in deze zaak om de vraag of de levering van een verpand goed ingevolge een overeenkomst tussen de faillissementscurator (verweerder in cassatie) en de pandhouder (verzoekster tot cassatie), die ertoe strekt dat de curator het verpande goed ten behoeve van de pandhouder onderhands verkoopt en de opbrengst daarvan (met inbegrip van de omzetbelastingcomponent) ter beschikking van de pandhouder stelt opdat deze het hem verschuldigde daarop kan verhalen, een levering is â€˜tot executie van die zekerheidâ€™ in de zin van de verleggingsregeling van art. 24ba lid 1 aanhef en onder d Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968, dan wel zich aan die verleggingsregeling onttrekt, omdat zij onderdeel vormt van een (oneigenlijke) lossing van het verpande goed door de curator op grond van art. 58 lid 2F In cassatie is mede aan de orde of, zo het eerstgenoemde geval zich voordoet, de bedoelde verleggingsregeling in zoverre wegens strijd met het Unierecht onverbindend is. Bij de beoordeling van het middel stelt de Hoge Raad het volgende voorop. Ingevolge art. 3:248 lid 1 BW is de pandhouder bevoegd het verpande goed te verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen, als de pandgever in verzuim is met de voldoening van hetgeen waartoe de zekerheid van het pand dient. Op de voet van art. 3:250 BW geschiedt deze verkoop in het openbaar, doch ingevolge art. 3:251 BW is ook onderhandse verkoop mogelijk. In al deze gevallen oefent de pandhouder het recht van parate executie uit als bedoeld in art. 3:248 lid 1. Daaronder valt mitsdien ook het geval dat de pandhouder en de pandgever ingevolge art. 3:251 lid 2 onderhandse verkoop zijn overeengekomen. Er is geen reden hierop een uitzondering aan te nemen als de pandhouder en pandgever van de hun in de wet verleende vrijheid gebruik hebben gemaakt en zijn overeengekomen dat deze onderhandse verkoop door de pandgever zal geschieden. Ook in dat geval geschiedt de verkoop van het verpande immers ten behoeve van de pandhouder en kan deze zich als separatist verhalen op de opbrengst daarvan. Dit is niet anders in faillissement bij verkoop door de curator krachtens overeenstemming tussen hem en de pandhouder. Deze verkoop valt daarom binnen het toepassingsbereik van art. 57F en moet worden beschouwd als (een vorm van) uitoefening van het recht van parate executie van de pandhouder. Oneigenlijke lossing is dus een vorm van executie, terwijl lossing als bedoeld in art. 58 lid 2F juist geschiedt ter voorkoming van uitoefening van het recht van executie. Anders dan het middel inhoudt, dienen eigenlijke en oneigenlijke lossing, zowel bij pand als bij hypotheek, aldus van elkaar te worden onderscheiden. Hieruit volgt dat de onderhavige verkoop door de curator moet worden beschouwd als de uitoefening van het recht van executie van de pandhouder. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat sprake is van levering tot executie van zekerheid als bedoeld in art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (de verleggingsregeling). Voorts kan er geen twijfel over bestaan dat Richtlijn 2006/112/EG de mogelijkheid van verlegging van de heffing van omzetbelasting uitdrukkelijk toestaat bij executoriale verkoop van verpande zaken zoals hier. De rechtbank heeft geoordeeld dat de verleggingsregeling kan worden beschouwd als een mede door de Richtlijn beoogde vereenvoudiging van de BTW-heffing. Ook als daarover anders zou moeten worden gedacht, blijft onverkort gelden dat art. 199 lid 1, aanhef en onder e, van Richtlijn 2006/112/EG naar zijn letterlijke en niet voor misverstand vatbare tekst mogelijk maakt dat een verleggingsregeling als bedoeld in art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 wordt getroffen. Het middel faalt derhalve. Partij(en)Naar boven

ING Bank N.V., te Amsterdam, verzoekster tot cassatie,, adv.: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, tegen mr. J. Hielkema, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Hoekstra Stadskanaal B.V., te Leek, verweerder in cassatie, adv.: mr. D. Rijpma en mr. A. van Staden ten Brink. Voorgaande uitspraakNaar boven Rechtbank: 4.

De beoordeling

4.1. ING Bank heeft bij brief van 4 maart 2010, door de rechtbank ontvangen op 5 maart 2010, beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 1 maart 2010. Daarmee heeft zij binnen de in artikel 67 Fw vermelde termijn van 5 dagen vanaf de dag waarop de beschikking is gegeven beroep ingesteld, zodat zij in haar beroep kan worden ontvangen. Beschikking rechter-commissaris van 1 maart 2010

4.2. ING Bank heeft gesteld dat de beschikking van de rechter-commissaris van 1 maart 2010 moet worden vernietigd omdat het oordeel van de rechter-commissaris onjuist is. ING Bank is immers schuldeiser in de zin van artikel 69 Fw en heeft uit dien hoofde de mogelijkheid bij de rechter-commissaris op te komen tegen een voorgenomen handeling van de curator bij het beheer van de failliete boedel waarvan zij meent dat hierdoor een fout wordt gemaakt. Nu verlegging van de BTW gevolgen zal hebben voor de afwikkeling van de boedel en de daarbij betrokken partijen, is er geen sprake van het enkel geldend maken van een persoonlijk recht van ING Bank tegenover de boedel, zodat het verzoek van ING Bank zich wel voor een procedure op de voet van artikel 69 Fw leent. 4.3. De rechtbank stelt dienaangaande voorop dat het voorschrift van artikel 69 Fw is gegeven om het mogelijk te maken dat een bevel als in die bepaling bedoeld wordt gegeven, indien de bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel betrokken belangen van een verzoeker (als schuldeiser) door de voorgenomen handeling (of het niet-handelen) van de curator dreigen te worden geschaad. 4.4. In het onderhavige geval heeft de curator het voornemen geuit dat bij de verkoop van de roerende activa van de gefailleerde, tot verlegging van de BTW naar de koper zal worden overgegaan. Deze verlegging zal een nadelige invloed hebben op de

verhaalsmogelijkheid van de vordering van ING Bank, hetgeen met zich brengt dat zij door het (voorgenomen) besluit van de curator in haar belangen als schuldeiser dreigt geschaad te worden. In zoverre leent het verzoek van ING Bank zich dan ook voor een procedure op de voet van artikel 69 Fw. De rechtbank acht verder van belang dat de verlegging van de BTW niet alleen invloed zal hebben op de vordering van ING Bank, maar ook op de aanspraken van andere betrokken partijen. Dit maakt dat ING Bank met het door haar gedane verzoek weliswaar een eigen belang heeft, maar dat dit, gezien de belangen van de andere betrokken partijen en het belang van de afwikkeling van de boedel, niet van een zo beperkte strekking is dat gesproken moet worden van louter persoonlijk toekomende rechten, en leent het verzoek van ING Bank aan de rechtercommissaris om de curator te gelasten bij de levering van de activa de BTW niet naar de koper te verleggen zich naar het oordeel van de rechtbank voor een procedure op de voet van artikel 69 Fw. 4.5. Het vorenstaande brengt met zich dat de rechtbank thans — mede gelet op het verzoek daartoe van ING Bank — heeft te oordelen over het initiële verzoek van ING Bank aan de rechter-commissaris om de curator te gelasten bij de levering van de onderhavige activa aan Klein Trucks B.V. de BTW niet naar de koper te verleggen. (On)verbindendheid verleggingsregeling

4.6. Bij besluit van 20 december 2007 is artikel 24ba, eerste lid en aanhef van het Uitvoeringsbesluit Omzetbelasting 1968 uitgebreid met ingang van 1 januari 2008 met onder meer letter d. De bepaling komt er — voor zover thans van belang — op neer dat de BTW dient te worden verlegd, indien een in zekerheid gegeven roerende zaak wordt geleverd aan een ondernemer tot executie van die zekerheid. 4.7. ING Bank heeft aangevoerd dat de verleggingsregeling als neergelegd in artikel 24ba, eerste lid aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit Omzetbelasting 1968 niet voldoet aan de doelstellingen van de Richtlijn van de Raad van de Europese Unie van 24 juli 2006, welke richtlijn is geïntegreerd in de generieke BTW-richtlijn van 28 november 2006. Deze richtlijn geeft de EU-lidstaten de mogelijkheid om maatregelen te nemen ‘teneinde bepaalde vormen van belastingfraude en -ontwijking te voorkomen en de belastingheffing te vereenvoudigen’. Er is in casu geen sprake van bestrijding van belastingfraude of -ontwijking en de verleggingsregeling is evenmin bedoeld als vereenvoudigingsmaatregel. Wegens strijd met het doel en strekking van de BTWrichtlijn vormt de onderhavige verleggingsregeling onverbindende wetgeving, zodat thans geen verlegging plaats kan vinden, aldus ING Bank. 4.8. De rechtbank stelt vast dat met betrekking tot het doel en de strekking van de BTWrichtlijn in de considerans van de richtlijn van 24 juli 2006 is overwogen dat de lidstaten in specifieke gevallen de afnemer kunnen aanwijzen als de tot voldoening van de BTW gehouden persoon en dat dit de lidstaten moet helpen in bepaalde sectoren en bij

bepaalde soorten handelingen de regelgeving te vereenvoudigen en belastingfraude en ontwijking aan te pakken. De rechtbank begrijpt de considerans aldus dat de richtlijn beoogt zowel vereenvoudiging als het tegengaan van belastingfraude en -ontduiking te faciliteren. 4.9. In het licht hiervan overweegt de rechtbank dat blijkens de Nota van Toelichting bij het onderhavige uitvoeringsbesluit (pag. 8) de belastingdienst regelmatig wordt geconfronteerd met het weglekken van omzetbelasting bij goederen die zijn geleverd in situaties als de onderhavige. De rechtbank is van oordeel (gelijk ook in de Nota van Toelichting is aangegeven) dat de invoering van de in het uitvoeringsbesluit neergelegde verleggingsregel een vereenvoudiging betekent. 4.10. De nationale BTW-verleggingsregeling is derhalve niet in strijd met het doel en de strekking van de BTW-richtlijn, zodat deze verleggingsregeling niet aangemerkt kan worden als onverbindende wetgeving. Toepassing verleggingsregeling

4.11. ING Bank heeft voorts aangevoerd dat uit de Nota van Toelichting bij het besluit tot invoering van de onderhavige BTW-verleggingsregeling blijkt dat de bedoeling van de nieuwe verleggingsregeling is â€˜verleggingen van de belastingschuld bij executieverkopen op last van zekerheidsgerechtigden en bij executieverkopen op last van schuldeisers in het bezit van een executoriale titelâ€™. In casu is sprake van een onderhandse verkoop door de curator en niet van een executieverkoop op last van de zekerheidsgerechtigde. De verkoop dient dan ook te worden beschouwd als een vorm van lossing. Het kenmerk van lossing is dat zij juist bedoeld is om een executie door de separatist (hier de pandhouder) te voorkomen. Deze lossing kan dan ook per definitie niet als een executieverkoop op last van de zekerheidsgerechtigde worden gekwalificeerd. Nu er geen sprake is van een executieverkoop dient geen verlegging te volgen, aldus ING Bank. 4.12. De rechtbank stelt vast dat in de Nota van Toelichting bij het Besluit van 20 december 2007 tot wijziging van enige fiscale Uitvoeringsbesluiten onder andere is opgenomen dat de verleggingsregeling ook van toepassing is in het geval van de in de rechtspraak ontwikkelde figuur van oneigenlijke lossing van hypothecair verbonden zaken en verpande rechten. Dit betekent dat het de bedoeling van de wetgever is geweest de verleggingsregeling ook van toepassing te laten zijn op transacties als de onderhavige, zodat reeds daarom het standpunt van ING Bank dat de verleggingsregeling thans niet van toepassing zou zijn niet gevolgd kan worden. 4.13. Daarnaast is er in casu sprake van een onderhandse verkoop door de curator met toestemming van ING Bank als pandhouder en met toestemming van de rechter-

commissaris ex artikel 176 Fw. Dit is naar het oordeel van de rechtbank een wijze van executie van een zekerheidsrecht (een bijzondere modaliteit daarvan), zodat ook om die reden de verleggingsregeling van toepassing moet worden geacht. Conclusie

4.14. Voorgaande leidt tot het oordeel dat de curator bij de levering van de activa aan Klein Trucks B.V. de BTW naar de koper kan verleggen. Dit betekent dat het onderhavige verzoek van ING Bank om haar verzoek van 11 februari 2010 alsnog toe te wijzen, zal worden afgewezen. Nu de rechtbank, zij het op andere gronden, komt tot afwijzing van het verzoek van ING Bank van 11 februari 2010 bestaat er geen aanleiding de beschikking van de rechter-commissaris van 1 maart 2010 te vernietigen. Het onderhavige verzoek van ING Bank zal derhalve worden afgewezen. 5.

De beslissing

De rechtbank: 5.1. wijst het verzoek af. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van essentiĂŤle vormen, doordat de rechtbank heeft overwogen en beslist als in zijn bestreden beschikking is weergegeven, zulks op de volgende, mede in hun onderlinge samenhang in aanmerking te nemen, gronden: De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de heffing van BTW ter zake van de verkoop en levering van activa door de curator verlegd naar Klein Trucks B.V. als koper en om die reden het verzoek van ING van 11 februari 2010 afgewezen. De heffing van BTW is in dit geval namelijk niet verlegd. Het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een situatie waarin de heffing van omzetbelasting is verlegd is althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Toelichting

1. Tussen de curator en ING is overeenstemming bereikt over de verkoop van roerende zaken (activa) van de gefailleerde, die zijn verpand aan ING.[1.] Deze verkoop is in dit geval aan te merken als een zogenaamde oneigenlijke lossing.[2.] 2. Oneigenlijke lossing is niet aan te merken als een (vorm van) executie door de zekerheidshouder, in dit geval pandhouder.[3.] U heeft in uw arrest Ontvanger/Spruijt en

ABN[4.] immers geoordeeld dat een overeenkomst als hier aan de orde tussen de curator en ING naar haar aard is te beschouwen als een overeenkomst waarbij toepassing wordt gegeven aan art. 58 lid 2 Fw (eigenlijke lossing). In geval een eigenlijke lossing gaat het zekerheidsrecht teniet; van executie door of op last van de pandhouder (c.q. hypotheekhouder) kan dan geen sprake meer zijn. De verkoop vindt plaats door de curator. Aangezien de (overeenkomst tot een) oneigenlijke lossing naar haar aard te beschouwen is als een (overeenkomst tot) eigenlijke lossing, is ook bij de oneigenlijke lossing geen sprake van executieverkoop door of op last van de pandhouder (c.q. hypotheekhouder). Daaraan doet niet af dat u in het arrest Ontvanger/Spruijt en ABN de cassatieklachten 2 en 3 van de Ontvanger verwierp die er op neerkwamen dat de bank (ABN) zich niet als separatist kon verhalen op de verkoopopbrengst, waaronder in rekening gebrachte omzetbelasting. U oordeelde immers voor wat betreft de in die procedure in geschil zijnde gerechtigdheid van de hypotheekhoudende bank tot de verkoopopbrengst (inclusief de omzetbelasting) dat die op dezelfde voet moet worden bezien als rechtens zou zijn geweest bij een hypothecaire verkoop (als separatist). U heeft dus juist niet geoordeeld dat sprake was van een verkoop als separatist maar dat — voor de vaststelling van de gerechtigdheid tot de opbrengst — moest worden uitgegaan van de fictieve situatie dat dat wel zo was. 3. De verleggingsregeling van art. 24ba Uitv. besluit OB is met ingang van 1 januari 2008 gewijzigd bij besluit van 20 december 2007.[5.] Die wijziging is gebaseerd op art. 199 lid 1 aanhef en sub e en g van de BTW-richtlijn 2006/112.[6.] De tekst luidt als volgt: ‘De lidstaten kunnen bepalen dat de tot voldoening van de belasting gehouden persoon degene is voor wie de volgende goederenleveringen of diensten worden verricht: (…) e) de levering van in zekerheid gegevens goederen door een belastingplichtige aan een andere persoon tot executie van die zekerheid;… (…) g) de levering van onroerend goed dat in een openbare verkoop op grond van een executoriale titel door de executieschuldenaar aan een andere persoon wordt verkocht.’ 4. In de toelichting op het besluit van 20 december 2007 is, in overeenstemming met art. 199 lid 1 aanhef en sub e en g van de BTW-richtlijn, vermeld dat de verleggingsregeling geldt in geval van executieverkopen op last van zekerheidsgerechtigden (of schuldeisers met een executoriale titel). Zie op p. 8 van de toelichting [cursivering toegevoegd]: ‘Het gaat om verleggingen van de belastingschuld bij executieverkopen op last van zekerheids-gerechtigden en bij executieverkopen op last van schuldeisers in het bezit van een executoriale titel.

De Belastingdienst wordt regelmatig geconfronteerd met de situatie waarin inning van verschuldigde omzetbelasting niet mogelijk is ingeval goederen zijn geleverd in verband met een op die goederen gevestigd zekerheidsrecht of in verband met een daarop gelegd executoriaal beslag terwijl deze omzetbelasting wel kan worden aftrokken door de afnemer. Een en ander vloeit voort uit het zogenaamde Rentekas-arrest (HR 6 mei 1983, nr. 12130, BNB 1984/1985). In dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in geval van verkoop met een hypotheek bezwaarde zaak, de opbrengst van de bezwaarde zaak mede omvat het gedeelte van het door de koper betaalde bedrag dat betrekking heeft op de door de koper verschuldigde omzetbelasting, zodat de hypotheekhouder zich ook op dat deze kan verhalen. Voor executoriale verkopen door een pandhouder is door het Hof Leeuwarden in dezelfde zin geoordeeld (arrest van 29 mei 2002, nr. 0000137, VN 2002/39.30). Algemeen wordt aangenomen dat deze lijn ook geldt in geval van executoriale verkoop op last van beslagleggende schuldeisers. De leverancier van de goederen (de executieschuldenaar/belastingschuldige) is meestal niet in staat de verschuldigde omzetbelasting te voldoen. Dit betekent dat in voormelde situaties de schatkist een nadeel lijdt ten gunste van executerende schuldeisers. (…) Voor de achterstelling van de fiscus ten opzichte van de executerende schuldeisers bestaat geen enkele rechtvaardiging. Er is geen reden waarom laatstgenoemden zich voor hun vorderingen bij voorrang boven de fiscus moeten kunnen verhalen op de omzetbelastingcomponent van de verkoopopbrengst van geëxecuteerde goederen. Bovendien is te bedenken dat executerende schuldeisers ten tijde van het ontstaan van hun vorderingen doorgaans geen risico hebben genomen voor de omzetbelasting omdat door de onmiddellijke aftrek van voorbelasting voorraden, investeringen e.d. zich meestal belastingvrij bij de debiteuren/ondernemers bevinden. Ook om die reden ligt het voor de hand om bij executoriale verkopen de omzetbelasting buiten de executieopbrengst te houden. (…) Het onderhavige besluit bevat de invoering van verleggingen van de belastingschuld bij executieverkopen op last van zekerheidsgerechtigden en bij executieverkopen op last van schuldeisers in het bezit van een executoriale titel. Deze verleggingsregelingen zijn gebaseerd op art. 199, eerste lid, onderdelen e en g van BTW-richtlijnen 2006/112.’ alsmede (p. 14/15): ‘De twee nieuwe onderdelen d en e van het eerste lid van art. 24 ba bevatten nieuwe verleggingsregelingen in de omzetbelasting. In onderdeel d een verleggingsregeling voor de levering van een in zekerheid (pand, hypotheek) gegeven roerende of onroerende zaak (dan wel een recht waarin een onroerende zaak is onderworpen) tot executie van die zekerheid. In onderdeel e een verleggingsregeling voor een levering van een onroerende zaak (dan wel een recht waaraan een onroerende zaak is onderworpen) op grond van een executoriale titel.’. 5. Aan het laatste citaat voegt de toelichting het volgende toe (nog steeds op p. 15):

‘De verleggingsregeling is overigens ook van toepassing in het geval van de in de rechtspraak ontwikkelende figuur van oneigenlijke lossing van hypothecair verbonden zaken en verpande zaken.’. Deze zin is verder niet toegelicht maar kennelijk meent de besluitgever dat oneigenlijke lossing een vorm van (in de BTW-richtlijn bedoelde) executie is. Zoals hierboven uiteen is gezet is daarvan geen sprake. Deze zin, waarop in feite de door ING thans in cassatie bestreden beschikking van de rechtbank is gebaseerd, is dus onjuist. 6. Zelfs als de wetgever ervan uitging dat (verkoop in verband met) oneigenlijke lossing niet als een vorm van executie op last van zekerheidsgerechtigden is aan te merken, maar die niettemin onder de verleggingsregeling diende te vallen, kan die enkele zin zulks niet bewerkstelligen. De tekst van het besluit heeft het immers (slechts) over executie van zekerheid (c.q. levering op grond van een executoriale titel) door de executieschuldenaar. Het is niet mogelijk de wettekst zo uit te leggen dat daaronder ook leveringen vallen die geen executie van de zekerheid door of op last van de zekerheidsgerechtigde vormen, ook als de besluitgever dat blijkens de toelichting op het besluit wel zou hebben gewild.[7.] Bovendien moet de wettekst worden uitgelegd in het licht van de BTW-richtlijn waarop zij (blijkens de toelichting op het besluit) is gebaseerd. Volgens de BTW-richtlijn kan pas sprake zijn van verlegging als sprake is van executie van de zekerheid; daarvan is bij verkoop in verband met een oneigenlijke lossing geen sprake. 7. Voorts geldt dat bij verkoop in verband met oneigenlijke lossing niet in het algemeen sprake is van (een risico van) fraude of misbruik, zodat het de Nederlandse besluitgever gelet op het in de eerste overweging van richtlijn 2006/69[8.] (‘voorkoming van bepaalde vormen van belastingfraude en ontwijking’) niet was toegestaan een regeling in te voeren op grond waarvan de heffing van omzetbelasting is verlegd bij elke verkoop[9.] verband met oneigenlijke lossing. Voorzover de besluitgever dat wel heeft gedaan is art. 24ba Uitv. besluit onverbindend, althans kan zij niet worden toegepast in dit geval waarin van fraude of belastingontwijking geen sprake is, althans daarover niets door de rechtbank is vastgesteld.[10.] ING voegt daaraan toe dat het eveneens door de richtlijn 2006/09 beoogde doel van vereenvoudiging de besluitgever nimmer voor ogen heeft gestaan. Voorzover de rechtbank zou hebben geoordeeld (bijv. in rov. 4.8 en 4.9) dat van een dergelijke vereenvoudiging sprake is in geval van verlegging bij verkoop in verband met oneigenlijke lossing, is haar oordeel onjuist. Het valt ook niet (zonder meer) in te zien dat van een vereenvoudiging sprake is aangezien (i) niet bij elke verkoop de heffing is verlegd omdat verkoop aan niet- ondernemers (zoals particulieren) niet onder de regeling valt en (ii) het onderscheid tussen oneigenlijke lossing en — in elk geval niet onder de regeling vallende — eigenlijke lossing niet altijd even duidelijk is te maken en volgens het arrest Ontvanger/Spruijt en ABN zelfs naar hun aard hetzelfde zijn (te beschouwen).

8. Mocht u niettemin twijfel hebben over de uitleg van de richtlijn dan dient u prejudiciële vragen te stellen aan het Luxemburgse Hof. 9. De beperking van de verlegging tot situaties van executie door of op last van de schuldeiser-zekerheidsgerechtigde heeft overigens het alleszins redelijke gevolg dat die de keuze heeft tussen (i) zelf als separatist executeren zodat voor hem vanwege de verleggingsregeling slechts de verkoopsom exclusief omzetbelasting resteert of (ii) eigenlijke of oneigenlijke lossing en verkoop door de curator zodat voor de hem de verkoopsom inclusief omzetbelasting resteert maar met aftrek van een aan de boedel (en dus mede aan de fiscus als preferent schuldeiser) toekomende bijdrage. 10. De rechtbank is er dus ten onrechte van uitgegaan dat in geval van, zoals hier, een oneigenlijke lossing, sprake is van een onder de verleggingsregeling vallende verkoop. Voorzover de rechtbank is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, heeft zij haar oordeel dat (niettemin) sprake is van een onder de verleggingsregeling vallende verkoop ontoereikend gemotiveerd in het licht van de stellingen van ING dat sprake is van een onderhandse verkoop door de curator en niet van een executieverkoop op last van de zekerheidsge-rechtigde (rov. 4.11 en vzs § 1) alsmede dat sprake is van oneigenlijke lossing (vzs § 6). 11. Voorzover de rechtbank zou hebben geoordeeld dat in dit geval (tevens) sprake is van een verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW, is haar oordeel onjuist. Een verkoop door de curator in verband met een oneigenlijke lossing (waarvan de rechtbank blijkens rov. 4.12 — terecht — is uitgegaan) is namelijk niet, althans niet zonder meer, tevens als een verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW aan te merken. Voorzover de rechtbank zou hebben geoordeeld dat daarvan in dit geval niettemin toch sprake is, heeft zij haar oordeel ontoereikend gemotiveerd. De overeenstemming tussen de curator en ING betrof immers de verkoop in verband met oneigenlijke lossing; zij was niet (tevens) gericht op of bedoeld als een in art. 3:251 lid 2 BW bedoelde overeenstemming tussen pandhouder en pandgever betreffende een (van art. 3:250 BW afwijkende) onderhandse verkoop door ING als pandhouder. Daaromtrent is (dan ook) niets aangevoerd. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt althans niet in te zien hoe in dit geval (tevens) sprake kan zijn van een onderhandse verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW. 12. Voorzover de rechtbank, mede gelet op haar verwijzing naar art. 176 Fw (in rov. 4.13), heeft geoordeeld dat sprake was van een verkoop door de curator als bedoeld in art. 58

lid 1 Fw, is zijn oordeel evenzeer onbegrijpelijk. Door de curator is immers niet overeenkomstig art. 58 lid 1 FW een termijn aan ING gesteld en de rechtbank heeft daaromtrent (dan ook) niets vastgesteld. Bovendien heeft de rechter-commissaris weliswaar zijn toestemming gegeven voor de verkoop (rov 2.2), maar uit niets blijkt dat het hier niet alleen ging om een toestemming voor een verkoop na oneigenlijke lossing maar (ook) voor een in art. 58 lid 1 Fw bedoelde verkoop. Ten slotte zou de toestemming voor zo'n in art. 58 lid 1 Fw bedoelde verkoop betrekking hebben op een verkoop door de curator en dus juist niet op een executie van de zekerheid door of op last van de zekerheidsgerechtigde. De zekerheidsgerechtigde oefent in het geval van verkoop door de curator als bedoeld in art. 58 lid 1 Fw immers juist geen rechten uit. Conclusie

ING verzoekt de Hoge Raad eerbiedig om op grond van het bovenstaande cassatiemiddel de daarbij bestreden beschikking van de Rechtbank Groningen te vernietigen, met zodanige verdere voorziening, mede ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad juist zal achten. ConclusieNaar boven Conclusie A-G mr. Keus: Het gaat in deze zaak om de vraag of de levering van een verpand goed ingevolge een overeenkomst tussen een faillissementscurator en een pandhouder, die ertoe strekt dat de curator het verpande goed ten behoeve van de pandhouder onderhands verkoopt en de opbrengst daarvan (met inbegrip van de omzetbelastingcomponent) ter beschikking van de pandhouder stelt opdat deze het hem verschuldigde daarop kan verhalen, een levering is â€˜tot executie van die zekerheidâ€™ in de zin van de verleggingsregeling van art. 24ba lid 1 aanhef en onder d Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968, dan wel zich aan die verleggingsregeling onttrekt, omdat zij onderdeel vormt van een (oneigenlijke) lossing van het verpande goed door de curator op grond van art. 58 lid 2 Fw. In cassatie is mede aan de orde of, zo het eerstgenoemde geval zich voordoet, de bedoelde verleggingsregeling in zoverre wegens strijd met Unierecht onverbindend is. 1.

Feiten[1.] en procesverloop

1.1. Bij vonnis van de Rechtbank Groningen van 1 december 2009 is Hoekstra Stadskanaal B.V. (hierna: Hoekstra) te Stadskanaal in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. J. Hielkema als curator en met benoeming van mr. R.P. van Eerde tot rechter-commissaris (hierna: de rechter-commissaris). 1.2. Tussen de curator en ING is overeenstemming bereikt over de verkoop van de aan ING verpande roerende activa van Hoekstra aan Klein Trucks B.V. te Stadskanaal. Op 27 januari 2010 heeft de rechter-commissaris toestemming voor deze verkoop gegeven.

1.3. Vervolgens is er discussie ontstaan over de afwikkeling van de BTW over de verkoop van voornoemde roerende activa, waarin ook de fiscus zich heeft gemengd. De fiscus heeft zich op het standpunt gesteld dat de verleggingsregeling van toepassing is en heeft de curator geadviseerd bij de levering van de activa de BTW te verleggen naar de koper. De curator heeft aangegeven voornemens te zijn tot verlegging van de BTW over te gaan. 1.4. Bij verzoekschrift van 11 februari 2010 heeft ING zich tot de rechter-commissaris gewend en verzocht de curator te gelasten bij de levering van de activa aan Klein Trucks B.V. de BTW niet naar de koper te verleggen. 1.5. Aan dit verzoek heeft ING primair ten grondslag gelegd dat de verleggingsregeling niet van toepassing is en dat zij als gevolg van toepassing van die regeling de BTWcomponent als opbrengst van de activatransactie dreigt mis te lopen. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat de verleggingsregeling, gebaseerd op Richtlijn 2006/69/EG,[2.] welke richtlijn vervolgens is opgenomen in Richtlijn 2006/112/EG,[3.] niet aan doel en strekking van Richtlijn 2006/69/EG voldoet en derhalve onverbindende wetgeving vormt. 1.6. De curator heeft schriftelijk gereageerd op het verzoekschrift en heeft verzocht het verzoek van ING af te wijzen, althans te weigeren het verzochte bevel af te geven.[4.] 1.7. Bij beschikking van 1 maart 2010 heeft de rechter-commissaris het verzoek van ING afgewezen. De rechter-commissaris heeft geoordeeld dat het verzoek van ING zich niet leent voor een procedure op de voet van art. 69 Fw, nu het verzoek niet anders kan worden opgevat dan als ertoe strekkend een persoonlijk recht tegenover de boedel te gelde te maken. 1.8. ING heeft tegen de beschikking van 1 maart 2010 hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank Groningen en heeft in haar beroepschrift verzocht de beschikking van de rechter-commissaris te vernietigen en te beslissen dat haar verzoek alsnog wordt toegewezen. 1.9. Na een schriftelijke reactie van de rechter-commissaris en een mondelinge behandeling op 18 maart 2010, heeft de rechtbank bij beschikking van 25 maart 2010 het verzoek afgewezen. 1.10. Tegen deze beschikking heeft ING tijdig[5.] cassatieberoep ingesteld. De curator heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping.

Inleiding

Executie door separatisten

2.1 In een faillissement wordt in beginsel het gehele vermogen van de schuldenaar uitgewonnen. De opbrengsten worden, na aftrek van de faillissementskosten, onder de schuldeisers verdeeld. Bij de verdeling geldt als uitgangspunt de paritas creditorum (art. 3:277 BW); iedere schuldeiser krijgt naar rato van zijn vordering een evenredig deel betaald. Pand- en hypotheekhouders kunnen hun recht uitoefenen alsof er geen faillissement was (art. 57 Fw). De verpande of verhypothekeerde zaak wordt dan verkocht en de separatist kan zich bij voorrang op de opbrengst verhalen. Als de hypotheekhouder of de pandhouder van deze bevoegdheid gebruik maakt, worden de algemene faillissementskosten niet over de opbrengst van de zekerheid omgeslagen (art. 182 Fw).[6.] Op grond van art. 58 lid 1 Fw kan de curator tot verkoop overgaan, indien de pandhouder de door de curator gestelde termijn voor uitoefening van zijn recht als separatist ongebruikt heeft laten verstrijken.[7.] Het tweede lid van art. 58 Fw geeft de curator de bevoegdheid een met pand of hypotheek bezwaard goed tot op het tijdstip van de verkoop te lossen tegen voldoening van hetgeen waarvoor het pand- of hypotheekrecht tot zekerheid strekt, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie (de zogenaamde lossing).[8.] 2.2. Openbare verkoop door de zekerheidsgerechtigde is zowel bij pand (art. 3:250 BW) als hypothecaire zekerheid (3:268 lid 1 BW) uitgangspunt, maar in de faillissementspraktijk wordt vaak gekozen voor de onderhandse verkoop om een hogere opbrengst te genereren. Onderhandse verkoop van verpande zaken door de pandhouder kan op twee manieren plaatsvinden: i) met toestemming van de voorzieningenrechter van de rechtbank (art. 3:251 lid 1 BW) of ii) volgens een afwijkende wijze van verkoop die partijen overeenkomen nadat de pandhouder bevoegd is geworden tot verkoop over te gaan (art. 3:251 lid 2 BW).[9.] Door het faillissement van de pandgever gaat de bevoegdheid met een onderhandse verkoop in te stemmen, van de pandgever over op de curator. 2.3. Een hypotheekhouder kan op grond van art. 3:268 lid 2 BW met toestemming van de voorzieningenrechter van de rechtbank tot onderhandse verkoop overgaan. Deze onderhandse verkoop is aan een aantal formaliteiten gebonden[10.] en is pas met de

inwerkingtreding van het huidige BW in de wet opgenomen.[11.] Voordien kwamen — en ook thans nog komen — de curator en de hypotheekhouder veelal overeen dat de verhypothekeerde zaak door de curator onderhands zal worden verkocht. Deze praktijk is door de Hoge Raad gesanctioneerd bij beschikking van 1 september 1978, LJN AB7426, NJ 1980/345, m.nt. BW: ‘(…) dat het samenstel van de bij de onderhavige overeenkomst door de curator jegens de Nationale Nederlanden NV op zich genomen verplichtingen is te beschouwen als een aan deze NV door de curator gedane toezegging het onderwerpelijke onroerend goed te bevrijden door voldoening van het daarop verschuldigde met de interesten en kosten; dat de curator tot zodanig handelen bevoegd was ingevolge het bepaalde in art. 58 lid 2 Fw; dat derhalve dit onderdeel — aan hetwelk blijkens de namens de verzoeker ter terechtzitting gegeven toelichting ten grondslag ligt de stelling dat de curator door bedoelde verplichtingen op zich te nemen in strijd met de wet heeft gehandeld — faalt;’ In latere uitspraken heeft de Hoge Raad deze opvatting gehandhaafd.[12.] Ook na de invoering van het huidige BW heeft de Hoge Raad daarvan geen afstand genomen. In zijn beschikking van 3 december 1993, LJN ZC1172, NJ 1994/176, rov. 3.5,[13.] oordeelde hij: ‘3.5. Onderdeel 3 van het middel bestrijdt de opvatting van de rechtbank dat mogelijk is dat een verkoop door de curator ten opzichte van de eerste hypotheekhouder berust op art. 58 lid 2 en ten opzichte van de tweede hypotheekhouder op art. 58 lid 1, omdat hij niet bereid was een boedelbijdrage te betalen. Het onderdeel faalt. Niet de omstandigheid dat Glebbeek weigerde een boedelbijdrage te betalen — zulks stond hem vrij — maar het feit dat Glebbeek niet is overgegaan tot het uitoefenen van zijn rechten als separatist op grond van het bepaalde in art. 57 en vervolgens, zonder dat tussen hem en de curator over de verdeling van de opbrengst een regeling was getroffen, heeft ingestemd met een onderhandse verkoop door de curator, had tot gevolg dat hij het hem toekomende ontving via de uitdelingslijst en derhalve moest delen in de faillissementskosten. De eerste hypotheekhouder bleef daarentegen buiten het faillissement op grond van een tussen hem en de curator op de voet van art. 58 lid 2 getroffen regeling (HR 8 april 1983, NJ 1984/434 en HR 28 juni 1985, NJ 1985/887).’ Oneigenlijke lossing

2.4. De Hoge Raad beschouwt de tussen de curator en de hypotheekhouder gesloten overeenkomst tot onderhandse verkoop, waarbij de curator zich — na toestemming van de rechter-commissaris[14.] — verbindt het verhypothekeerde goed te verkopen en de vordering van de hypotheekhouder direct te voldoen, als een toepassing van de bevoegdheid van de curator op grond van art. 58 lid 2 Fw. In de praktijk wordt een

dergelijke toepassing wel als contractuele of oneigenlijke lossing aangeduid.[15.] Kleijn vermeldt in zijn noot onder HR 13 maart 1987, LJN AG5557, NJ 1988/556, m.nt. WMK, dat bij toepassing van art. 58 lid 2 Fw een hypotheekhouder een lossing tevoren krijgt en dat bij oneigenlijke lossing van een lossing achteraf sprake is. Een oneigenlijke lossing brengt op grond van vaste rechtspraak met zich dat de betrokken hypotheekhouder buiten het faillissement staat; met hem wordt afgerekend alsof hij nog separatist is.[16.] 2.5. De hiervoor genoemde uitspraken hebben slechts betrekking op overeenkomsten die de curator met hypotheekhouders heeft gesloten. In zijn arrest van 29 mei 2002, LJN AE4419, VN 2002/39.30 m.nt. red., JOR 2002/182, m.nt. N.E.D. Faber, heeft het hof Leeuwarden (in rov. 5) echter geoordeeld dat ook ten aanzien van onderhandse verkoop van een verpande zaak door de curator (met toestemming van de rechter-commissaris) op grond van een overeenkomst tussen de curator en de pandhouder, van een vorm van lossing in de zin van art. 58 lid 2 Fw sprake is.[17.] Anders oordeelde het hof 's‑ Hertogenbosch in (rov. 4.5.3–4.5.4 van) zijn arrest van 6 september 2005, LJN AU5187, JOR 2005/286; na te hebben overwogen de rechtspraak van de Hoge Raad over de figuur van de oneigenlijke lossing op verhypothekeerde zaken betrekking heeft en niet rechtstreeks op (stil) verpande zaken van toepassing is, oordeelde het hof dat in het voorliggende geval van een onderhandse verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW sprake was en dat mitsdien het bepaalde in art. 57 lid 3 Fw volledig van kracht was. In de literatuur wordt (al dan niet stilzwijgend) ervan uitgegaan dat de mogelijkheid van oneigenlijke lossing niet tot verhypothekeerde zaken is beperkt, maar ook met betrekking tot verpande zaken openstaat[18.]. Separatisten en omzetbelasting

2.6. Ingevolge art. 1 aanhef en onder a Wet op de omzetbelasting 1968 wordt omzetbelasting geheven ter zake van leveringen van goederen en diensten, welke in Nederland door een als zodanig handelende ondernemer onder bezwarende titel worden verricht. Niet de verkoop, maar de levering is het belastbare feit. De hoofdregel is dat de omzetbelasting wordt geheven van de ondernemer die de levering verricht (art. 12 lid 1 Wet op de omzetbelasting 1968). Op deze hoofdregel bestaat een aantal uitzonderingen, de zogenaamde verleggingsregelingen. Bij toepassing van een verleggingsregeling wordt de verschuldigde omzetbelasting verlegd van de leverancier naar de afnemer en dient de afnemer de verschuldigde omzetbelasting af te dragen. De afnemer kan, wanneer hij een belaste ondernemer is, de aldus verschuldigd geworden belasting in vooraftrek brengen op dezelfde aangifte waarin hij die belasting aangeeft. Per saldo wordt dan in de onder de verlegging vallende schakels geen omzetbelasting geheven.[19.] 2.7. Het leveringsbegrip van de Wet op de omzetbelasting 1968 valt niet volledig met het leveringsbegrip van het BW samen; het eerstbedoelde leveringsbegrip is door Unierecht bepaald.[20.] Op de voet van art. 14 lid 1 van Richtlijn 2006/112/EG wordt als ‘levering van goederen’ beschouwd de overdracht of overgang van de macht om als een eigenaar

over een lichamelijke zaak te beschikken. Het huidige art. 3 lid 1 aanhef en onder a Wet op de omzetbelasting 1968 sluit bij die definitie aan. Bij arrest van 23 juni 1999, LJN AA2784, BNB 1999/330, m.nt. M.E. van Hilten, rov. 3.3.1,[21.] heeft de Hoge Raad geoordeeld dat indien een pandhouder zijn recht van parate executie uitoefent, de pandgever de goederen aan de afnemers levert. Naar het oordeel van de Hoge Raad is — naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar — in een dergelijk geval sprake van een levering van goederen onder bezwarende titel als bedoeld in art. 2 lid 1 van de Zesde Richtlijn.[22.] De pandgever (en niet de pandhouder) is aldus voor de afdracht van de omzetbelasting verantwoordelijk. 2.8. In het Rentekas-arrest (HR 6 mei 1983, LJN AG4583, NJ 1984/228, m.nt. WMK, rov. 3.3)[23.] heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in geval van executie van een met een hypotheek bezwaarde zaak, de hypotheekhouder zich kan verhalen op de opbrengst van de bezwaarde zaak met inbegrip van de ter zake van de levering verschuldigde omzetbelasting. In HR 13 maart 1987, LJN AG5557, NJ 1988/556, m.nt. WMK, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ook in het geval van een overeenkomst die naar haar aard is te beschouwen als een overeenkomst waarbij toepassing wordt gegeven aan art. 58 lid 2 Fw (oneigenlijke lossing) de hypotheekhouder zich op de koopprijs inclusief BTW kan verhalen (rov. 3):[24.] ‘3. (…) In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de curator met toestemming van de RC het onroerend goed onderhands heeft verkocht ingevolge een daartoe strekkende, door hem met machtiging van de R-C gesloten overeenkomst met de bank als hypotheekhoudster. In het standpunt dat de ontvanger in dit door hem op de voet van art. 69 Fw gevoerde geding heeft ingenomen, ligt besloten en de Rb. is dan ook kennelijk ervan uitgegaan dat de bank de eerste hypotheekhoudster is en het beding van art. 1223 tweede lid BW heeft gemaakt. Voorts heeft de Rb. klaarblijkelijk aangenomen dat voormelde overeenkomst de bank verplichtte tot afstand van haar recht van hypotheek. Het oordeel van de Rb. komt erop neer dat een dergelijke overeenkomst tussen de curator in een faillissement en de eerste hypotheekhouder die genoemd beding heeft gemaakt, naar haar aard is te beschouwen als een overeenkomst waarbij toepassing wordt gegeven aan art. 58 tweede lid Fw, dat die overeenkomst dienovereenkomstig meebrengt dat de betrokken hypotheekhouder moet worden aangemerkt als een hypotheekhouder die buiten het faillissement staat, alsmede dat de verkoop op grond van zo'n overeenkomst ook overigens, met name voor wat betreft vragen in verband met de omzetbelasting, op dezelfde voet moet worden bezien als rechtens zou zijn geweest bij een hypothecaire verkoop als bedoeld in art. 1223 tweede lid BW. (…).’ De hypotheekhouder heeft bij verkoop van de onroerende zaak mitsdien ook verhaal op de omzetbelastingcomponent van de verkoopprijs, terwijl de fiscus zich voor de omzetbelasting tot de failliete verkoper dient te wenden. In een dergelijk geval is de inning van de omzetbelasting veelal illusoir. 2.9. Met de invoering van verleggingsregelingen in het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (zie onder meer art. 24b en 24ba), waarbij de heffing van de omzetbelasting van

de leverancier naar de afnemer wordt verlegd, is getracht de consequenties van het Rentekas-arrest te beperken.[25.] De bevoegdheid tot invoering van deze verleggingsregelingen was in eerste instantie gebaseerd op een algemene bevoegdheid in art. 39 Wet op de omzetbelasting 1968.[26.] Naar aanleiding van opmerkingen van de Raad van State over de toepassing van deze algemene bevoegdheid,[27.] is op 1 januari 1989[28.] het huidige art. 12 lid 5.[29.] Wet op de omzetbelasting 1968 in werking getreden. Op grond van deze specifieke bevoegdheid kunnen bij algemene maatregel van bestuur gevallen worden aangewezen waarin de omzetbelasting van de leverancier naar de afnemer wordt verlegd. De wetgever heeft volstaan met een delegatiebepaling in de Wet op de omzetbelasting 1968, teneinde sneller en slagvaardiger dan door wetswijziging op zich in de praktijk voordoende ontwikkelingen, te kunnen reageren, met name op het gebied van de bestrijding van misbruik en oneigenlijk gebruik[30.] De Europese regelgeving

2.10. Richtlijn 2006/69/EG strekt blijkens haar intitulé ‘tot wijziging van Richtlijn 77/388/EEG wat betreft bepaalde maatregelen ter vereenvoudiging van de btw-heffing en ter bestrijding van de belastingfraude en -ontwijking en tot intrekking van bepaalde derogatiebeschikkingen’. Blijkens de preambule onder 6 moeten ‘(d)e lidstaten (…) in specifieke gevallen de afnemer kunnen aanwijzen als de tot voldoening van de btw gehouden persoon. Dit moet de lidstaten helpen in bepaalde sectoren en bij bepaalde soorten handelingen de regelgeving te vereenvoudigen en belastingfraude en -ontwijking aan te pakken’. 2.11. Met (art. 1 aanhef en onder 7 van) deze richtlijn is aan art. 21 lid 2 van Richtlijn 77/388/EEG,[31.] als gewijzigd bij art. 28 octies, het navolgende toegevoegd: ‘c) Wanneer de volgende goederenleveringen of diensten worden verricht, kunnen de lidstaten bepalen dat een belastingplichtige die de goederenlevering of dienst afneemt, tot voldoening van de belasting is gehouden: (…) v) de levering van in zekerheid gegeven goederen door een belastingplichtige aan een andere persoon tot executie van die zekerheid; vi) de levering van goederen na overdracht van eigendomsvoorbehoud aan een rechtverkrijgende die zijn recht uitoefent; vii)

de levering van onroerend goed dat in een openbare verkoop op grond van een executoriale titel door de executieschuldenaar aan een andere persoon wordt verkocht. Voor de toepassing van dit punt kunnen de lidstaten voorschrijven dat een belastingplichtige die ook activiteiten of handelingen verricht die niet overeenkomstig artikel 2 als belastbare goederenleveringen of diensten worden beschouwd, met betrekking tot de overeenkomstig de eerste alinea afgenomen goederenleveringen of diensten als belastingplichtige wordt aangemerkt. Een niet-belastingplichtige publiekrechtelijke instelling kan met betrekking tot de overeenkomstig onder v), vi) en vii) afgenomen goederenleveringen of diensten als belastingplichtige wordt aangemerkt. Voor de toepassing van dit punt kunnen de lidstaten specificeren welke goederenleveringen en diensten worden bestreken, alsook op welke categorieën van leveranciers, dienstverrichters of afnemers deze maatregelen van toepassing kunnen zijn. Zij kunnen tevens de toepassing van deze maatregel beperken tot sommige van de in bijlage M vermelde goederenleveringen en diensten. De lidstaten stellen het bij artikel 29 ingestelde comité in kennis van de invoering van elke nieuwe nationale maatregel die voor de toepassing van dit punt is genomen.’ De aanvulling van art. 21 lid 2 van Richtlijn 77/388/EEG is blijkens de preambule van Richtlijn 2006/69/EG onder 1 ingegeven door de individuele derogaties die de Raad op de voet van art. 27 lid 1 van Richtlijn 77/388/EEG aan verschillende lidstaten had toegekend. Die individuele derogaties zijn, voor zover zij door de nieuwe bepaling worden bestreken, per 1 januari 2008 ingetrokken (art. 2 van Richtlijn 2006/69/EG en bijlage II bij die richtlijn). 2.12. Met de inwerkingtreding van Richtlijn 2006/112/EG is Richtlijn 77/388/EEG ingetrokken (zie preambule onder 1 en art. 411 lid 1). Omdat Richtlijn 77/388/EEG reeds bij herhaling ingrijpend was gewijzigd, is ter wille van de duidelijkheid van de tekst tot herschikking van die richtlijn overgegaan (preambule onder 1). Met die herschikking zijn in beginsel geen materiële wijzigingen beoogd (zie de preambule onder 3 en art. 412). 2.13. De preambule van Richtlijn 2006/112/EG bepaalt voorts onder meer: ‘(42) De lidstaten moeten in specifieke gevallen de afnemer van goederen of diensten kunnen aanwijzen als de tot voldoening van de BTW gehouden persoon. Dit moet de lidstaten helpen in bepaalde sectoren en bij bepaalde soorten handelingen de regelgeving te vereenvoudigen en belastingfraude en -ontwijking aan te pakken. (…)’ 2.14. Art. 199 van Richtlijn 2006/112/EG bepaalt, voor zover van belang: ‘1.

De lidstaten kunnen bepalen dat de tot voldoening van de belasting gehouden persoon degene is voor wie de volgende goederenleveringen of diensten worden verricht: (…) e) de levering van in zekerheid gegeven goederen door een belastingplichtige aan een andere persoon tot executie van die zekerheid;[32.] (…) g) de levering van onroerend goed dat in een openbare verkoop op grond van een executoriale titel door de executieschuldenaar aan een andere persoon wordt verkocht. 2. Wanneer zij gebruik maken van de mogelijkheid die lid 1 biedt, kunnen de lidstaten de goederenleveringen en diensten die eronder vallen, omschrijven, alsook de categorieën van leveranciers en dienstverrichters of afnemers waarop deze maatregelen van toepassing kunnen zijn. 3. Voor de toepassing van lid 1 kunnen de lidstaten de volgende maatregelen nemen: a) bepalen dat een belastingplichtige die ook activiteiten of handelingen verricht die niet als belastbare leveringen van goederen of diensten overeenkomstig artikel 2 worden beschouwd, voor alle in lid 1 bedoelde voor hem verrichte diensten als belastingplichtige wordt aangemerkt; b) bepalen dat een niet-belastingplichtige publiekrechtelijke instelling met betrekking tot de overeenkomstig lid 1, punten e), f) en g) afgenomen goederenleveringen of diensten als belastingplichtige wordt aangemerkt. 4. De lidstaten stellen het BTW-Comité in kennis van de nationale maatregelen die zij uit hoofde van lid 1 hebben genomen indien het geen maatregelen betreft die voor 13 augustus 2006 door de Raad overeenkomstig artikel 27, leden 1 tot en met 4, van Richtlijn 77/388/EEG zijn toegestaan en uit hoofde van die bepaling worden verlengd.’ De verleggingsregels van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968

2.15.

Bij besluit van 20 december 2007 tot wijziging van enige fiscale Uitvoeringsbesluiten (Stb. 2007, 573) zijn aan het eerste lid van art. 24ba Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 twee nieuwe gevallen als bedoeld in artikel 12 lid 4 (thans: lid 5) Wet op de omzetbelasting 1968 toegevoegd: ‘d. een in zekerheid gegeven roerende of onroerende zaak dan wel een recht waaraan een onroerende zaak is onderworpen, wordt geleverd aan een ondernemer tot executie van die zekerheid; e. een onroerende zaak of een recht waaraan deze is onderworpen, wordt geleverd aan een ondernemer op grond van een executoriale titel door de executieschuldenaar.’ De uitbreiding van de verleggingsregeling is volgens de nota van toelichting bij het besluit (p. 8) gebaseerd op art. 199 lid 1 aanhef en onder e en g Richtlijn 2006/112/EG. Tot de inwerkingtreding van voornoemd besluit bestond geen verleggingsregeling voor roerende zaken en was voor de fiscus uitgangspunt dat de BTW bij verkoop door de curator op basis van een overeenkomst tussen de curator en de pandhouder tot de bijzondere faillissementskosten behoorde.[33.] In zijn arrest van 29 mei 2002, LJN AE4419, V-N 2002/39.30 m.nt. red., JOR 2002/181, m.nt. N.E.D. Faber, heeft het hof Leeuwarden geoordeeld dat van een overeenkomst tussen de curator en de pandhouder in de zin van art. 58 lid 2 Fw sprake was en dat (ook) de pandhouder zich op de opbrengst met inbegrip van omzetbelasting kon verhalen.[34.] 2.16. Als achtergrond van deze nieuwe verleggingen schetst de nota van toelichting bij het besluit van 20 december 2007 (waarin op p. 8, eerste en laatste alinea, overigens wordt gesproken van ‘verleggingen van de belastingschuld bij executieverkopen op last van zekerheidsgerechtigden en bij executieverkopen op last van schuldeisers in het bezit van een executoriale titel’) dat de Belastingdienst regelmatig wordt geconfronteerd met de situatie waarin inning van verschuldigde omzetbelasting niet mogelijk is ingeval goederen zijn geleverd in verband met een op die goederen gevestigd zekerheidsrecht of in verband met een daarop gelegd executoriaal beslag, terwijl deze omzetbelasting wel kan worden afgetrokken door de afnemer (p. 8). Een en ander vloeit volgens de toelichting voor executerende hypotheekhouders voort uit het Rentekas-arrest en voor executoriale verkopen door een pandhouder uit hof Leeuwarden 29 mei 2002, LJN AE4419, VN 2002/39.30 m.nt. red., JOR 2002/182, m.nt. N.E.D. Faber. De toelichting vermeldt voorts dat in het algemeen wordt aangenomen dat deze lijn ook geldt in geval van executoriale verkoop op last van beslagleggende schuldeisers. De leverancier van de goederen (de executieschuldenaar en belastingschuldige) is meestal niet in staat de verschuldigde omzet belasting te voldoen: ‘Dit betekent dat in voormelde situaties de schatkist een nadeel lijdt ten gunste van de executerende schuldeisers. In dit verband wordt wel gesproken van het weglekken van omzetbelasting. De verliezen aan belastingopbrengsten die met een en ander gepaard gaan zijn aanzienlijk.

Voor de achterstelling van de fiscus ten opzicht van de executerende schuldeisers bestaat geen enkele rechtvaardiging. Er is geen reden waarom laatstgenoemden zich voor hun vorderingen bij voorrang boven de fiscus moeten kunnen verhalen op de omzetbelastingcomponent van de verkoopopbrengst van geëxecuteerde goederen. Bovendien is te bedenken dat de executerende schuldeisers ten tijde van het ontstaan van hun vorderingen doorgaans geen risico hebben genomen voor de omzetbelasting omdat door de onmiddellijke aftrek van voorbelasting voorraden, investeringen e.d. zich meestal belastingvrij bij de debiteuren/ondernemers bevinden. Ook om die reden ligt het voor de hand om bij executoriale verkopen de omzetbelasting buiten de executieopbrengst te houden.’[35.] 2.17. Met de nieuwe verleggingsregelingen wordt volgens de nota van toelichting (p. 8/9) de heffing van de omzetbelasting verzekerd door de betaling en de aftrek van de belasting in één hand te leggen, te weten die van de koper. Niet alleen voorkomt toepassing van de verleggingsregeling dat de presterende ondernemer de belasting niet voldoet, terwijl de ondernemer die de prestatie afneemt deze wel aftrekt, maar ook betekent zij volgens de toelichting (p. 8) een vereenvoudiging van de heffing. Volgens de nota van toelichting zijn de nieuwe verleggingsregelingen zowel binnen als buiten faillissement van toepassing, voorkomen zij een uitholling van de fiscale preferentie en herstellen zij de positie van de Belastingdienst ten opzichte van de zekerheidsgerechtigden (p. 9). De artikelsgewijze toelichting vermeldt (op p. 15) voorts dat ‘(d)e verleggingsregeling (…) overigens ook van toepassing (is) in het geval van de in de rechtspraak ontwikkelde figuur van oneigenlijke lossing van hypothecair verbonden zaken en verpande zaken.’ Ten slotte maakt de artikelsgewijze toelichting (op p. 15) ervan gewag dat de nieuwe verleggingsregelingen vooralsnog alleen gelden voor prestaties aan ondernemers en niet aan particulieren en andere niet-ondernemers. 3.

Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. ING heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Het middel strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de heffing van omzetbelasting ter zake van de verkoop en levering van (aan ING verpande) activa door de curator naar Klein Trucks B.V. (ondernemer in de zin van art. 24ba lid 1 aanhef en onder d Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968) als koper is verlegd en dat zij ten onrechte om die reden het verzoek van ING heeft afgewezen, althans dat het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een situatie waarin de heffing van omzetbelasting is verlegd, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet voldoende begrijpelijk is. 3.2. Het cassatiemiddel is gericht tegen de rov. 4.6–4.13, waarin de rechtbank heeft geoordeeld: ‘(On)verbindendheid verleggingsregeling 4.6.

Bij besluit van 20 december 2007 is artikel 24ba, eerste lid en aanhef van het Uitvoeringsbesluit Omzetbelasting 1968 uitgebreid met ingang van 1 januari 2008 met onder meer letter d. De bepaling komt er — voor zover thans van belang — op neer dat de BTW dient te worden verlegd, indien een in zekerheid gegeven roerende zaak wordt geleverd aan een ondernemer tot executie van die zekerheid. 4.7. ING Bank heeft aangevoerd dat de verleggingsregeling als neergelegd in artikel 24ba, eerste lid aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit Omzetbelasting 1968 niet voldoet aan de doelstellingen van de Richtlijn van de Raad van de Europese Unie van 24 juli 2006, welke richtlijn is geïntegreerd in de generieke BTW-richtlijn van 28 november 2006. Deze richtlijn geeft de EU-lidstaten de mogelijkheid om maatregelen te nemen “teneinde bepaalde vormen van belastingfraude en -ontwijking te voorkomen en de belastingheffing te vereenvoudigen”. Er is in casu geen sprake van bestrijding van belastingfraude of -ontwijking en de verleggingsregeling is evenmin bedoeld als vereenvoudigingsmaatregel. Wegens strijd met het doel en strekking van de BTWrichtlijn vormt de onderhavige verleggingsregeling onverbindende wetgeving, zodat thans geen verlegging plaats kan vinden, aldus ING Bank. 4.8. De rechtbank stelt vast dat met betrekking tot het doel en de strekking van de BTWrichtlijn in de considerans van de richtlijn van 24 juli 2006 is overwogen dat de lidstaten in specifieke gevallen de afnemer kunnen aanwijzen als de tot voldoening van de BTW gehouden persoon en dat dit de lidstaten moet helpen in bepaalde sectoren en bij bepaalde soorten handelingen de regelgeving te vereenvoudigen en belastingfraude en ontwijking aan te pakken. De rechtbank begrijpt de considerans aldus dat de richtlijn beoogt zowel vereenvoudiging als het tegengaan van belastingfraude en -ontduiking te faciliteren. 4.9. In het licht hiervan overweegt de rechtbank dat blijkens de Nota van Toelichting bij het onderhavige uitvoeringsbesluit (pag. 8) de belastingdienst regelmatig wordt geconfronteerd met het weglekken van omzetbelasting bij goederen die zijn geleverd in situaties als de onderhavige. De rechtbank is van oordeel (gelijk ook in de Nota van Toelichting is aangegeven) dat de invoering van de in het uitvoeringsbesluit neergelegde verleggingsregel een vereenvoudiging betekent. 4.10. De nationale BTW-verleggingsregeling is derhalve niet in strijd met het doel en de strekking van de BTW-richtlijn, zodat deze verleggingsregeling niet aangemerkt kan worden als onverbindende wetgeving. Toepassing verleggingsregeling 4.11. ING Bank heeft voorts aangevoerd dat uit de Nota van Toelichting bij het besluit tot invoering van de onderhavige BTW-verleggingsregeling blijkt dat de bedoeling van de nieuwe verleggingsregeling is “verleggingen van de belastingschuld bij executieverkopen

op last van zekerheidsgerechtigden en bij executieverkopen op last van schuldeisers in het bezit van een executoriale titel”. In casu is sprake van een onderhandse verkoop door de curator en niet van een executieverkoop op last van de zekerheidsgerechtigde. De verkoop dient dan ook te worden beschouwd als een vorm van lossing. Het kenmerk van lossing is dat zij juist bedoeld is om een executie door de separatist (hier de pandhouder) te voorkomen. Deze lossing kan dan ook per definitie niet als een executieverkoop op last van de zekerheidsgerechtigde worden gekwalificeerd. Nu er geen sprake is van een executieverkoop dient geen verlegging te volgen, aldus ING Bank. 4.12. De rechtbank stelt vast dat in de Nota van Toelichting bij het Besluit van 20 december 2007 tot wijziging van enige fiscale Uitvoeringsbesluiten onder andere is opgenomen dat de verleggingsregeling ook van toepassing is in het geval van de in de rechtspraak ontwikkelde figuur van oneigenlijke lossing van hypothecair verbonden zaken en verpande rechten. Dit betekent dat het de bedoeling van de wetgever is geweest de verleggingsregeling ook van toepassing te laten zijn op transacties als de onderhavige, zodat reeds daarom het standpunt van ING Bank dat de verleggingsregeling thans niet van toepassing zou zijn niet gevolgd kan worden. 4.13. Daarnaast is er in casu sprake van een onderhandse verkoop door de curator met toestemming van ING Bank als pandhouder en met toestemming van de rechtercommissaris ex artikel 176 Fw. Dit is naar het oordeel van de rechtbank een wijze van executie van een zekerheidsrecht (een bijzondere modaliteit daarvan), zodat ook om die reden de verleggingsregeling van toepassing moet worden geacht.’ 3.3. Het middel klaagt in de eerste plaats (cassatierekest onder 1–6) dat de rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door aan te nemen dat oneigenlijke lossing een vorm van executie van de betrokken zekerheid is. Weliswaar heeft de rechtbank zich gebaseerd op een passage in de toelichting op het besluit van 20 december 2007, Stb. 2007, waaruit blijkt dat de besluitgever kennelijk meent dat oneigenlijke lossing een vorm van (in de BTW-richtlijn bedoelde) executie is, maar die opvatting is volgens onderdeel 6 rechtens onjuist. Voor zover de besluitgever ervan uitging dat (verkoop in verband met) oneigenlijke lossing niet als een vorm van executie op last van zekerheidsgerechtigden is aan te merken, maar niettemin onder de verleggingsregeling diende te vallen, geldt volgens het onderdeel dat één enkele zin in de toelichting dat laatste niet kan bewerkstelligen. Voorts moet de tekst van het besluit volgens het onderdeel worden uitgelegd in het licht van de BTW-richtlijn waarop hij (blijkens de toelichting op het besluit) is gebaseerd. Volgens de BTW-richtlijn kan pas sprake zijn van verlegging als sprake is van executie van zekerheid, waarvan bij verkoop in verband met een oneigenlijke lossing geen sprake is, aldus nog steeds het onderdeel. 3.4. Voor het lot van de eerste klacht acht ik bepalend welke betekenis toekomt aan de voor toepassing van de verleggingsregel van art. 24ba lid 1 aanhef en onder d Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 vervatte eis dat een in zekerheid gegeven roerende of onroerende zaak wordt geleverd aan een ondernemer tot executie van die

zekerheid, en meer in het bijzonder of die eis verlegging van de heffing van omzetbelasting uitsluit in situaties die in de literatuur als oneigenlijke lossing plegen te worden aangeduid. Waar de nota van toelichting bij de desbetreffende wijziging van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 de toepasbaarheid van de verleggingsregel, óók in situaties van oneigenlijke lossing, uitdrukkelijk bevestigt, zijn althans de pretenties van de nationale besluitgever duidelijk; naar de bedoeling van de besluitgever vindt verlegging van de heffing van omzetbelasting óók in situaties van oneigenlijke lossing plaats, en moet, althans voor toepassing van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968, worden aangenomen dat een oneigenlijke lossing een levering tot executie van de betrokken zekerheid impliceert. 3.5. De pretenties van de nationale besluitgever behoeven echter niet beslissend te zijn, nu de genoemde verleggingsregel, niet alleen blijkens zijn tekst maar ook blijkens de toelichting op de desbetreffende wijziging van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968, op art. 199 lid 1 aanhef en onder e Richtlijn 2006/112/EG is gebaseerd. Die laatste bepaling ziet op ‘de levering van in zekerheid gegeven goederen door een belastingplichtige aan een andere persoon tot executie van die zekerheid’. Ik onderschrijf het uitgangspunt van het middel dat de verleggingsregel van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968, desnoods in afwijking van de bedoelingen van de nationale besluitgever, zoveel mogelijk ‘richtlijnconform’ zal moeten worden uitgelegd en dat, zo dit niet mogelijk zou zijn, de verleggingsregel in voorkomend geval wegens strijd met de genoemde richtlijn buiten toepassing zal moeten blijven. 3.6. Waar de uitleg van de genoemde richtlijn uiteindelijk beslissend is, is een autonome Unierechtelijke interpretatie van de zinsnede ‘tot executie van die zekerheid’ aangewezen. Louter nationale opvattingen over de kwalificatie van transacties met betrekking tot in zekerheid gegeven goederen die ertoe strekken de zekerheidsgerechtigde te voldoen, kunnen in dat verband niet beslissend zijn. Die constatering is niet zonder belang, omdat de eerste klacht van het middel zwaar leunt op een (vermeende) gelijkstelling van de oneigenlijke met de eigenlijke lossing, waarbij een executie van de zekerheid niet aan de orde zou zijn, omdat met een (eigenlijke) lossing wordt beoogd executoriale verkoop van het verbonden goed juist te voorkomen. Alhoewel het Europese en niet het nationale perspectief beslissend is, zal ik niettemin met een bespreking van het nationale perspectief beginnen. 3.7. Er zijn verschillende wegen waarlangs de pandhouder (tot wie ik mij nu beperk) in geval van faillissement kan bewerkstelligen dat de hem gegeven zekerheid wordt verzilverd, opdat hij het hem verschuldigde op de opbrengst kan verhalen. Zoals hiervóór (onder 2.1 en 2.2) al aan de orde kwam, kan de pandhouder als separatist ook in geval van faillissement (art. 57 lid 1 Fw) het verpande goed verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst daarvan verhalen (art. 3:248 BW). Openbare verkoop is regel (art. 3:250 BW), maar een afwijkende wijze van verkoop is mogelijk, onder meer als de pandhouder en de pandgever een dergelijke wijze van verkoop zijn overeengekomen (art. 3:251 lid 2 BW). De wet stelt geen beperkingen ten aanzien van hetgeen als afwijkende wijze van verkoop kan gelden, mits zij tussen de pandhouder en de pandgever is overeengekomen,

nadat de pandhouder op de voet van art. 3:248 lid 1 BW tot verkoop bevoegd is geworden. Naar mijn mening is in dat verband niet uitgesloten dat de pandhouder en de pandgever overeenkomen dat niet de pandhouder, maar de pandgever het verpande goed zal verkopen. Voor die opvatting vind ik steun in de (lagere) rechtspraak[36.] en in de literatuur[37.]. Ook de zogenaamde separatistenregeling[38.] (bijlage E bij de Recofarichtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling)[39.] gaat kennelijk ervan uit dat een op art. 3:251 lid 2 BW gegronde onderhandse verkoop van verpande zaken door de curator kan plaatsvinden (zie onder ‘5. Verpande goederen’, eerste volzin: ‘Tijdig dienen afspraken gemaakt te worden: verkoopt de pandhouder of laat hij dat over aan de curator, een en ander al dan niet met toepassing van art. 3:251 BW.’). Bij dit alles komt dat bij een onderhandse verkoop van het verpande goed de curator ook zeer wel als vertegenwoordiger of als lasthebber van de pandhouder kan optreden.[40.] In dat verband verdient het opmerking dat de curator in zijn reactie op het inleidende verzoekschrift van ING van 11 februari 2010[41.] spreekt van ‘de activa (…) die ik namens de bank onderhands tracht te verkopen’ respectievelijk ‘het geval als het onderhavige waarin ik namens de bank de verpande activa onderhands verkoop’.[42.] 3.8. Gelet op de mogelijkheden die art. 3:251 lid 2 BW biedt, is er mijns inziens geen enkele reden om de op voldoening van de pandhouder gerichte verkoop van een pand ingevolge een overeenkomst tussen de (inmiddels tot verkoop bevoegde) pandhouder en de faillissementscurator zoals in deze zaak aan de orde is, buiten het kader van de art. 3:248, 3:250 en 3:251 BW (en daarmee ook buiten het kader van art. 57 Fw) te plaatsen en die verkoop om die reden het karakter van executoriale verkoop te ontzeggen. Ook de rechtspraak over oneigenlijke lossing dwingt naar mijn mening niet tot een andere opvatting. 3.9. In verband met de figuur van oneigenlijke lossing moet worden bedacht dat zij, in een periode waarin onderhandse verkoop door de hypotheekhouder wettelijk nog niet mogelijk was, in de rechtspraak is ontwikkeld om onderhandse verkoop van het verhypothekeerde niettemin mogelijk te maken, zonder de positie van de hypotheekhouder als separatist aan te tasten. Voor die oplossing was het noodzakelijk om (volgens sommige auteurs: gekunsteld)[43.] aansluiting bij het in art. 58 lid 2 Fw voorziene lossingsrecht van de curator te zoeken. Weliswaar is sedertdien met art. 3:268 lid 2 BW onderhandse verkoop van het verhypothekeerde mogelijk gemaakt, maar daarmee heeft de figuur van de oneigenlijke lossing in de praktijk haar betekenis niet verloren. Dat hangt in het bijzonder samen met de beperkende voorwaarden (in het bijzonder de tussenkomst van de voorzieningenrechter van de rechtbank) waaraan art. 3:268 BW onderhandse verkoop van verhypothekeerde goederen onderwerpt. Onderhandse verkoop van het verpande goed was en is zonder rechterlijke tussenkomst mogelijk. De thans in art. 3:251 lid 2 BW verankerde mogelijkheid dat de pandhouder en de pandgever een andere wijze van verkoop overeenkomen, werd ook reeds onder vigeur van het oude BW aanvaard. Ook onder oud recht werd aangenomen dat, nadat de pandhouder tot uitwinning bevoegd was geworden, de pandhouder en de pandgever vrij waren onderling, dus zonder rechterlijke inmenging, een afwijkende wijze van verkoop overeen te komen.[44.] Om onderhandse verkoop van het verpande goed, zonder rechterlijke inmenging, mogelijk te maken, was en is het derhalve niet nodig ervan uit te

gaan dat een daartoe strekkende overeenkomst tussen de pandhouder en de curator op art. 58 lid 2 Fw berust. 3.10. Art. 58 lid 2 Fw maakt geen onderscheid tussen met hypotheek en met pand belaste goederen. Als daaraan al de consequentie moet worden verbonden dat oneigenlijke lossing, óók van met pand belaste goederen, in beginsel mogelijk is, brengt dat nog niet met zich dat een overeenkomst tussen de pandhouder en de curator die (ook) aan de eisen van art. 3:251 BW voldoet, daardoor aan art. 3:251 BW (en daarmee ook aan art. 57 Fw) wordt onttrokken en dat een op die overeenkomst gebaseerde verkoop zijn karakter van executoriale verkoop verliest.[45.] 3.11. Los van het voorgaande geldt dat, anders dan het middel lijkt te veronderstellen, van een volledige gelijkstelling van oneigenlijke en eigenlijke lossing geen sprake kan zijn. Dat geldt in het bijzonder voor de wijze waarop de verkoop in het kader van een oneigenlijke lossing moet worden beschouwd. Daarvoor geldt niet dat hij zijn band met de executie van het zekerheidsrecht verliest omdat (eigenlijke) lossing nu eenmaal op het voorkomen van executie is gericht, maar dat ‘de verkoop op grond van zo'n overeenkomst ook overigens, met name voor wat betreft vragen in verband met de omzetbelasting, op dezelfde voet moet worden bezien als rechtens zou zijn geweest bij een hypothecaire verkoop als bedoeld in art. 1223 tweede lid BW.’[46.] Ik deel de opvatting van Tekstra,[47.] dat de Hoge Raad hier in feite zegt dat de oneigenlijke lossing (ook indien zij een met hypotheek bezwaard goed betreft) een executievariant is. 3.12. Naar mijn mening moet reeds naar nationaal recht worden aangenomen dat de levering door de curator van een met pand bezwaard goed in het kader van een zogenaamde oneigenlijke lossing als ‘levering (…) tot executie van die zekerheid’ heeft te gelden. Daarmee is echter nog niet de vraag beantwoord of een dergelijke levering ook als ‘levering (…) tot executie van die zekerheid’ in de zin van Richtlijn 2006/112/EG kwalificeert. 3.13. Zoals hiervóór (onder 3.6) reeds aan de orde kwam, meen ik dat een autonome uitleg van Richtlijn 2006/112/EG is aangewezen, althans in die zin dat kwalificaties naar nationaal recht niet zonder meer doorslaggevend zijn. Daarbij moet in het bijzonder in aanmerking worden genomen dat in het Unierecht de economische realiteit zwaarder weegt dan de vorm.[48.] Waar de rechtsfiguur van de oneigenlijke lossing is ontwikkeld (en gehandhaafd) om (aanvankelijk) het ontbreken van een mogelijkheid van onderhandse executoriale verkoop door de hypotheekhouder (en later de beperkingen van art. 3:268 lid 2 BW) te ondervangen en om de hypotheekhouder van een (eenvoudiger) mogelijkheid van onderhandse executie te voorzien, zal naar mijn mening naar Europees recht niet de noodgedwongen (en volgens sommigen gekunstelde) aansluiting bij de rechtsfiguur van de lossing, maar de werkelijke opzet de

hypotheekhouder van een (eenvoudiger) mogelijkheid van onderhandse executie te voorzien, beslissend zijn. Dat Richtlijn 2006/112/EG de mogelijkheid van verlegging van omzetbelasting afhankelijk stelt van een ‘levering (…) tot executie van die zekerheid’, verzet zich daarom niet ertegen, maar is juist een reden temeer het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 aldus op te vatten dat het daarin gehanteerde begrip ‘levering (…) tot zekerheid’ de levering van een met zekerheid bezwaard goed ingevolge een als oneigenlijke lossing te duiden overeenkomst tussen de zekerheidsgerechtigde en de curator omvat. 3.14. Op grond van het voorgaande acht ik de klachten van de onderdelen 1–6 ongegrond. Ik teken daarbij volledigheidshalve nog het volgende aan. Volgens onderdeel 1 is de verkoop van de verpande goederen in het onderhavige geval aan te merken als een oneigenlijke lossing. ING heeft dat laatste weliswaar gesteld (zie ook rov. 4.11 van de bestreden beschikking), maar naar mijn mening heeft de rechtbank daarover niet een ondubbelzinnig standpunt ingenomen. Na in rov. 4.12 te hebben geoordeeld dat naar de bedoeling van de wetgever de verleggingsregeling ook in het geval van een oneigenlijke lossing van toepassing is, heeft de rechtbank in rov. 4.13 overwogen: ‘Daarnaast is er in casu sprake van een onderhandse verkoop door de curator met toestemming van ING Bank als pandhouder en met toestemming van de rechtercommissaris ex artikel 176 Fw. Dit is naar het oordeel van de rechtbank een wijze van executie van een zekerheidsrecht (een bijzondere modaliteit daarvan), zodat ook om die reden de verleggingsregeling van toepassing moet worden geacht.’ (cursivering toegevoegd; LK). Het bestreden oordeel van de rechtbank steunt klaarblijkelijk niet alleen op de in de nota van toelichting verwoorde bedoeling van de besluitgever, maar óók en los daarvan (‘Daarnaast’) op de in rov. 4.13 neergelegde opvatting dat de in casu overeengekomen onderhandse verkoop door de curator een wijze van executie van het zekerheidsrecht (een bijzondere modaliteit daarvan) vormt en dat de verleggingsregeling ook om die reden van toepassing moet worden geacht. Onjuist is daarom de veronderstelling in onderdeel 5 dat de bestreden beschikking in feite (slechts) op de daarin geciteerde passage uit de nota van toelichting is gebaseerd. De klacht in onderdeel 6 (die evenals de klacht in onderdeel 5) niet (rechtstreeks) tegen de bestreden beschikking, maar tegen het veronderstelde standpunt van de wetgever (van de wijziging van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 van 20 december 2007) is gericht, gaat uit van de veronderstelling dat de wetgever met de in onderdeel 5 geciteerde passage uit de nota van toelichting zou hebben bedoeld dat de verleggingsregeling op oneigenlijke lossing van toepassing dient te zijn, ook als een dergelijke lossing niet zou zijn aan te merken als een vorm van executie op last van zekerheidsgerechtigden. Naar mijn mening mist de klacht feitelijke grondslag en moet de nota van toelichting aldus worden verstaan dat de besluitgever buiten twijfel heeft willen stellen dat een oneigenlijke lossing van een met pand of hypotheek bezwaard goed een ‘levering (…) tot executie van die zekerheid’ impliceert. Voor zover de klacht van het onderdeel is gebaseerd op de gedachte dat van een executie ‘op last van zekerheidsgerechtigden’ sprake zou moeten zijn, teken ik aan dat noch Richtlijn

2006/112/EG, noch het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 die eis stelt en dat, waar in de nota van toelichting bij het besluit van 20 december 2007 (op p. 8, eerste en laatste alinea) van ‘verleggingen van de belastingschuld bij executieverkopen op last van zekerheidsgerechtigden en bij executieverkopen op last van schuldeisers in het bezit van een executoriale titel’ wordt gesproken, de besluitgever kennelijk slechts heeft willen onderscheiden tussen executieverkopen waarbij zekerheidsgerechtigden met recht van parate executie en executieverkopen waarbij schuldeisers zonder recht van parate executie zijn betrokken, zonder daarbij nadere eisen aan de vorm van die betrokkenheid te stellen. Aangenomen dat de besluitgever in elk geval niet de ‘afwijkende wijze van verkoop’ als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW heeft willen uitsluiten, wijs ik erop dat, voor zover de oneigenlijke lossing al van die ‘afwijkende wijze van verkoop’ kan worden onderscheiden, ook die ‘afwijkende wijze van verkoop’ op een overeenkomst tussen de pandhouder en de pandgever berust en in die zin, strikt genomen, evenmin ‘op (een eenzijdige) last’ van de pandhouder plaatsvindt. 3.15. Het middel klaagt in de tweede plaats (cassatierekest onder 7–8) dat bij verkoop in verband met oneigenlijke lossing niet in het algemeen van (een risico van) fraude of misbruik sprake is, zodat het de Nederlandse besluitgever gelet op punt 1 van de preambule van Richtlijn 2006/69/EG (‘Teneinde bepaalde vormen van belastingfraude en -ontwijking te voorkomen(…)’) niet was toegestaan een regeling in te voeren op grond waarvan de heffing van omzetbelasting is verlegd bij elke verkoop (aan een ondernemer) in verband met oneigenlijke lossing. Onderdeel 7 vervolgt met het betoog dat voor zover de besluitgever dat wel heeft gedaan, art. 24ba Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 onverbindend is, althans niet kan worden toegepast in dit geval, waarin van fraude of belastingontwijking geen sprake is, althans daarover niets door de rechtbank is vastgesteld. Het door Richtlijn 2006/69/EG beoogde doel van vereenvoudiging heeft de besluitgever volgens het onderdeel nimmer voor ogen gestaan. Voor zover de rechtbank zou hebben geoordeeld dat van een vereenvoudiging sprake is, is haar oordeel in het geval van verlegging bij verkoop in verband met oneigenlijke lossing onjuist. Volgens het onderdeel valt niet (zonder meer) in te zien dat van een vereenvoudiging sprake is aangezien (i) niet bij elke verkoop de heffing is verlegd omdat verkoop aan niet-ondernemers (zoals particulieren) niet onder de regeling valt en (ii) het onderscheid tussen oneigenlijke lossing en — in geval van niet onder de regeling vallende — eigenlijke lossing niet altijd even duidelijk is te maken en beide rechtsfiguren volgens HR 13 maart 1987, LJN AG5557, NJ 1988/556, m.nt. WMK, zelfs naar hun aard hetzelfde zijn. Ten slotte betoogt onderdeel 8 dat de Hoge Raad, zo hij nog twijfel mocht hebben over de uitleg van de richtlijn (kennelijk doelt het onderdeel hier zowel op Richtlijn 2006/69/EG als op Richtlijn 2006/212/EG), prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie dient te stellen. 3.16.

De verwijzing naar punt 1 van de preambule van Richtlijn 2006/69/EG acht ik niet concludent. Waar in de eerste volzin van dat punt van de voorkoming van bepaalde vormen van belastingfraude en -ontwijking en van vereenvoudiging van de belastingheffing wordt gesproken, wordt niet gedoeld op door de lidstaten in acht te nemen voorwaarden bij gebruik van hun bevoegdheid om in de aan art. 21 lid 2 van Richtlijn 77/388/EEG toegevoegde gevallen een verleggingsregeling te treffen, maar op de strekking van de door de Raad toegekende derogaties die de richtlijn hebben geïnspireerd. Ten aanzien van de door de lidstaten te treffen maatregelen bepaalt punt 1 van de preambule niet meer dan dat zij proportioneel moeten zijn en beperkt moeten blijven tot het probleem waarop zij betrekking hebben (derde volzin) en dat de lidstaten de bevoegdheid krijgen de desbetreffende regels vast te stellen, voor zover en wanneer dat noodzakelijk is (vierde volzin). 3.17. De rechtbank heeft zich met betrekking tot de verbindendheid van de verleggingsregeling beperkt tot het oordeel ‘(gelijk ook in de Nota van Toelichting is aangegeven) dat de invoering van de in het uitvoeringsbesluit neergelegde verleggingsregel een vereenvoudiging betekent’ (rov. 4.9 in fine). Voor zover onderdeel 7 berust op de veronderstelling dat de rechtbank de litigieuze verleggingsregel gerechtvaardigd zou hebben geoordeeld op grond van de doelstelling van voorkoming van belastingfraude en -ontwijking, mist het feitelijke grondslag. Dat laatste geldt ook voor zover het onderdeel betoogt dat het doel van vereenvoudiging de besluitwetgever nimmer voor ogen heeft gestaan. Naar de rechtbank in rov. 4.9 heeft gereleveerd, wordt in de nota van toelichting bij het besluit van 20 december 2007 (op p. 8) opgemerkt dat ‘(d)e toepassing van de verleggingsregeling (…) een vereenvoudiging van de heffing (betekent) en voorkomt dat de presterende ondernemer de belasting niet voldoet, terwijl de ondernemer die de prestatie afneemt deze wel aftrekt (…)’, hetgeen de rechtbank heeft onderschreven. 3.18. Voor zover de rechtbank zou hebben geoordeeld dat van een vereenvoudiging van de belastingheffing sprake is, voert onderdeel 7 daartegen aan dat niet zonder meer valt in te zien dat van een vereenvoudiging sprake is, omdat (i) niet bij elke verkoop de heffing van omzetbelasting is verlegd, omdat de regeling op nietondernemers niet van toepassing is; (ii) het onderscheid tussen oneigenlijke lossing en (niet onder de verleggingsregeling vallende) eigenlijke lossing niet altijd even duidelijk is te maken en beide rechtsfiguren volgens HR 13 maart 1987, LJN AG5557, NJ 1988/556, m.nt. WMK, zelfs naar hun aard hetzelfde zijn (te beschouwen). De omstandigheid dat de toepassing van de verleggingsregeling vooralsnog tot ondernemers is beperkt, impliceert niet dat de verleggingsregeling geen vereenvoudiging van de heffing van de omzetbelasting behelst. Althans met betrekking tot transacties tussen curatoren en ondernemers impliceert de verleggingsregeling wel degelijk een

vereenvoudiging van de belastingheffing. Overigens heeft de besluitgever bewust voor de bedoelde beperking gekozen. Met die beperking wordt blijkens de nota van toelichting (p. 15) voorkomen dat particulieren en andere niet-ondernemers, onbekend met de ter zake geldende procedures en verplichtingen, incidenteel aangifte omzetbelasting moeten doen en dat van de Belastingdienst ter zake onevenredige controle-inspanningen worden gevraagd. Daarbij komt dat niet-ondernemers de door hen — via verlegging — verschuldigde BTW niet in vooraftrek kunnen brengen. Anders dan het onderdeel veronderstelt, is het onderscheid tussen eigenlijke lossing en oneigenlijke lossing niet moeilijk te maken. Anders dan bij een oneigenlijke lossing is bij een eigenlijke lossing op de voet van art. 58 lid 2 Fw van een eenzijdige rechtshandeling van de curator sprake. Het is een bevoegdheid van de curator om een met een pand of hypotheek bezwaard goed te lossen tegen voldoening van hetgeen waarvoor het pand- of hypotheekrecht tot zekerheid strekt, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie. De toestemming van de separatist is daarbij niet vereist. Overigens begrijpt Boekraad onder eigenlijke lossing slechts het geval waarin de curator een door pand- of hypotheekrecht gedekte vordering voldoet uit ander dan (zoals bij de oneigenlijke lossing het geval is) het bij de verkoop van het betreffende goed verkregen actief, teneinde het daarop rustende pand- of hypotheekrecht te doen vervallen en zodoende het goed onbezwaard in de boedel te trekken.[49.] Anders dan bij oneigenlijke lossing veelal het geval is, zal de pandhouder[50.] zich bij een eigenlijke lossing ten slotte niet tot het betalen van een boedelbijdrage aan de curator (op grond van de separatistenregeling, bijlage E bij de Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling)[51.] verbinden. Dat, zoals het onderdeel stelt, uit de rechtspraak van de Hoge Raad zou voortvloeien dat de eigenlijke en oneigenlijke lossing ‘zelfs naar hun aard hetzelfde zijn (te beschouwen)’, acht ik niet zonder meer juist. Volgens de Hoge Raad is een tussen de curator en de hypotheekhouder gesloten overeenkomst op grond waarvan de curator een met hypotheek bezwaard onroerend goed onderhands heeft verkocht en die de hypotheekhouder tot afstand van zijn recht van hypotheek verplichtte, ‘naar haar aard (…) te beschouwen als een overeenkomst waarbij toepassing wordt gegeven aan art. 58 tweede lid Fw’. Dat sluit echter niet uit dat een dergelijke overeenkomst in andere opzichten (en zelfs naar haar aard) duidelijk verschilt van andere rechtsfiguren die eveneens door de bepaling van art. 58 lid 2 Fw worden bestreken. Voor zover een oneigenlijke lossing zich al laat onderscheiden van ‘een afwijkende wijze van (onderhandse) verkoop’ als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW, geldt ten slotte dat een oneigenlijke lossing (ook naar haar aard) méér overeenkomst vertoont met een dergelijke verkoop dan met de eigenlijke lossing van art. 58 Fw. 3.19. Het cassatiemiddel klaagt in de derde plaats (cassatierekest onder 9–10) dat een beperking van de verlegging tot situaties van executie door of op last van de schuldeiserzekerheidsgerechtigde het alleszins redelijke gevolg heeft dat die schuldeiserzekerheidsgerechtigde de keuze heeft tussen (i) het zelf als separatist executeren zodat voor hem vanwege de verleggingsregel slechts de verkoopsom exclusief omzetbelasting resteert of

(ii) eigenlijke of oneigenlijke lossing en verkoop door de curator zodat voor hem de koopsom inclusief omzetbelasting resteert maar met aftrek van een aan de boedel (en dus mede aan de fiscus als preferent schuldeiser) toekomende bijdrage. Ik begrijp het middel aldus dat volgens het middel de rechtbank ook om die reden ten onrechte ervan is uitgegaan dat de litigieuze verkoop onder de verleggingsregeling valt, althans haar oordeel dat (niettemin) van een onder de verleggingsregeling vallende verkoop sprake is, in het licht van de stellingen van ING dat niet van een executieverkoop op last van de zekerheidsgerechtigde maar van een oneigenlijke lossing en een onderhandse verkoop door de curator sprake is, ontoereikend heeft gemotiveerd. 3.20. Aanvaardt men in beginsel een verleggingsregeling die ertoe strekt dat de omzetbelastingcomponent die in de opbrengst van een met een zekerheidsrecht bezwaard goed is begrepen, de fiscus daadwerkelijk bereikt en ertoe leidt dat de zekerheidsgerechtigde zich niet mede op die omzetbelastingcomponent kan verhalen, dan valt naar mijn mening niet in te zien waarom de redelijkheid zou gebieden die regeling aldus te beperken dat de zekerheidsgerechtigde de alternatieve route van een buiten de verleggingsregeling vallende oneigenlijke lossing wordt geboden opdat hij zich niettemin mede op die omzetbelastingcomponent kan verhalen. De kennelijke gedachtegang dat ook de fiscus van een oneigenlijke lossing zou profiteren, dankzij de in dat geval op grond van de separatistenregeling door de zekerheidsgerechtigde aan de boedel te betalen bijdrage, overtuigt niet. De vergoedingen volgens de separatistenregeling zijn gerelateerd aan de door de curator te verrichten werkzaamheden (in geval van materiële verkoopinspanningen van de curator bij de onderhandse verkoop van verpande goederen is de vergoeding afhankelijk van de hoogte van de opbrengst en wordt zij bepaald op 10% aflopend tot 3% van de opbrengst bij een verkoopopbrengst van nihil tot € 450.000) en zullen goeddeels overeenstemmen met het voor die werkzaamheden aan de curator toekomende salaris. Zij zullen, aldus beschouwd, niet in beduidende mate aan de schuldeisers (de fiscus daaronder begrepen) ten goede komen. Waar bovendien de bedoelde vergoeding aanmerkelijk minder zal bedragen dan de omzetbelastingcomponent, is het (althans vanuit het perspectief van de fiscus) geenszins een redelijk alternatief de zekerheidsgerechtigde de alternatieve route van een buiten de verleggingsregeling vallende oneigenlijke lossing te gunnen. Ook vanuit het perspectief van de boedel kan men over de wenselijkheid van het bieden van een dergelijke alternatieve route twijfelen.[52.] 3.21. Het middel klaagt in de vierde plaats (cassatierekest onder 11–12) dat, voor zover de rechtbank zou hebben geoordeeld dat in dit geval (tevens) sprake is van een verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW, haar oordeel onjuist is. Een verkoop door de curator in verband met een oneigenlijke lossing (waarvan de rechtbank blijkens rov. 4.12 — volgens onderdeel 11 terecht — is uitgegaan) is volgens onderdeel 11 niet, althans niet zonder meer, tevens als een verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW aan te merken. Voor zover de rechtbank zou hebben geoordeeld dat daarvan toch sprake is, heeft zij haar oordeel ontoereikend gemotiveerd. De overeenstemming tussen de curator en ING betrof de verkoop in verband met oneigenlijke lossing. Zij was niet (tevens) gericht op of

bedoeld als een in art. 3:251 lid 2 BW bedoelde overeenstemming tussen pandhouder en pandgever betreffende een (van art. 3:250 BW afwijkende) onderhandse verkoop door ING als pandhouder. Daaromtrent is volgens het onderdeel (dan ook) niets aangevoerd. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt althans niet in te zien hoe in dit geval (tevens) sprake kan zijn van een onderhandse verkoop als bedoeld in art. 3:251 BW. Het onderdeel vervolgt (onder 12) dat voor zover de rechtbank, mede gelet op haar verwijzing naar art. 176 Fw (in rov. 4.13), heeft geoordeeld dat sprake was van een verkoop als bedoeld in art. 58 lid 1 Fw, haar oordeel eveneens onbegrijpelijk is. Door de curator is immers niet op de voet van art. 58 lid 1 Fw een termijn aan ING gesteld en de rechtbank heeft daaromtrent (dan ook) niets vastgesteld. Voorts heeft de rechtercommissaris volgens het onderdeel weliswaar zijn toestemming gegeven voor de verkoop (rov. 2.2), maar uit niets blijkt dat het hier niet alleen ging om een toestemming voor een verkoop na oneigenlijke lossing maar (ook) om toestemming voor een in art. 58 lid 1 Fw bedoelde verkoop. Ten slotte zou volgens het onderdeel de toestemming voor zo'n in art. 58 lid 1 Fw bedoelde verkoop betrekking hebben op een verkoop door de curator en dus juist niet op een executie van de zekerheid door of op last van de zekerheidsgerechtigde. 3.22. Onderdeel 11 suggereert een onderscheid tussen de oneigenlijke lossing en de onderhandse executoriale verkoop van een verpand goed, terwijl een zodanig onderscheid naar mijn mening ontbreekt. Een oneigenlijke lossing van een verpand goed, berustend op een overeenkomst tussen de curator en de pandhouder, waarbij de verkoop van dat goed door de curator ten behoeve van de pandhouder vooropstaat, is mijns inziens naar haar aard een onderhandse executoriale verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW. Daaraan doet niet af dat de Hoge Raad een vergelijkbare constructie, strekkende tot onderhandse verkoop van een verhypothekeerd goed, naar haar aard beschouwt als een overeenkomst waarbij toepassing wordt gegeven aan art. 58 lid 2 Fw. Ook een dergelijke constructie is in wezen gericht op een onderhandse executoriale verkoop (zonder rechterlijke inmenging), maar omdat een daarop toegesneden wettelijke grondslag ontbrak (en nog steeds ontbreekt, nu onderhandse verkoop van het verhypothekeerde goed slechts na rechterlijke inmenging mogelijk is), moest de Hoge Raad die constructie wel (volgens sommigen gekunsteld) op de lossingsbevoegdheid van de curator gronden. Zou hierover al anders moeten worden geoordeeld en zouden partijen de door hen overeengekomen onderhandse verkoop van het verpande goed door de curator ten behoeve van de pandhouder aan art. 3:251 lid 2 BW kunnen onttrekken door hun overeenkomst als strekkende tot een oneigenlijke lossing voor te stellen, dan nog zou ik menen dat die overeenkomst tot executie van de zekerheid in de zin van Richtlijn 2006/112/EG en het Besluit omzetbelasting 1968 strekt. 3.23. De rechtbank, die naar mijn mening niet ondubbelzinnig heeft vastgesteld dat in casu van een oneigenlijke lossing sprake is, heeft blijkens rov. 4.13 geoordeeld dat de onderhandse verkoop ten behoeve van de pandhouder door de curator met toestemming van de pandhouder en de rechter-commissaris (hoe dan ook) een wijze van executie van een zekerheidsrecht (een bijzondere modaliteit daarvan) is. Dat oordeel acht ik juist, 贸贸k

in het geval dat de rechtbank de litigieuze overeenkomst slechts als een toepassing van een oneigenlijke lossing en niet (mede) als een onderhandse executoriale verkoop op grond van art. 3:251 lid 2 BW had mogen opvatten. Ook als aan het bestreden oordeel een gelijkstelling van de oneigenlijke lossing met de onderhandse executoriale verkoop op grond van art. 3:251 lid 2 BW ten grondslag zou liggen en onderdeel 11 op zichzelf terecht over die gelijkstelling zou klagen, kan het onderdeel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Op grond van de stukken is intussen allerminst zeker dat partijen een oneigenlijke lossing voor ogen stond. Zoals hiervóór (onder 3.7) al aan de orde kwam, was de perceptie van de curator dat hij de verpande goederen namens ING onderhands ging verkopen. Die perceptie laat zich moeilijk verenigen met de gedachte dat de bedoelde onderhandse verkoop geloste en onbezwaard in de boedel getrokken goederen zou betreffen. Daarbij past wel de kanttekening dat aan de oneigenlijke lossing eigen is dat de chronologie als het ware wordt omgedraaid. Om een bepaald goed te kunnen lossen moet de curator op die lossing vooruit lopen door het te lossen goed te verkopen (wat overigens mede de inconsistentie impliceert dat de curator het bezwaarde goed eerst na die verkoop lost en dat door die lossing het betrokken goed niet meer vrij in de boedel valt). De curator verkoopt het bezwaarde goed onderhands met toestemming van de pandhouder. In zoverre is wel begrijpelijk dat de curator van een onderhandse verkoop namens ING heeft gesproken, maar dat laat onverlet dat de vraag zich opdringt of althans in het stadium van de onderhandse verkoop, vóórdat lossing heeft plaatsgevonden, art. 3:251 lid 2 BW niet onvermijdelijk een rol speelt. 3.24. Onderdeel 12 ten slotte mist naar mijn mening feitelijke grondslag, nu de bestreden beschikking geen aanknopingspunten biedt voor de opvatting dat de rechtbank zou zijn uitgegaan van een opeising van de verpande goederen en van een verkoop daarvan door de curator op de voet van art. 58 lid 1 Fw. 4.

Prejudiciële verwijzing?

4.1. Over de door het middel opgeworpen vragen van Unierecht is mijns inziens géén tot het stellen van prejudiciële vragen nopende twijfel mogelijk. Ik concludeer daarom dat de Hoge Raad het cassatieberoep verwerpt, zonder prejudiciële verwijzing. 4.2. Voor het geval dat de Hoge Raad over dat laatste anders zou oordelen, komen wellicht de navolgende prejudiciële vragen in aanmerking: a) Verzet art. 199 lid 1 aanhef en onder e) van Richtlijn 2006/112/EG zich tegen verlegging van omzetbelasting in het geval dat een pandhouder aan wie de bevoegdheid toekomt het verpande goed executoriaal te verkopen en die op grond van de wet met de pandgever een andere wijze van executoriale verkoop dan een openbare verkoop kan overeenkomen, met de curator in het faillissement van de pandgever overeenkomt dat

de curator het verpande goed ten behoeve van de pandhouder zal verkopen en de opbrengst van het verpande goed (met inbegrip van de omzetbelastingcomponent) aan de pandhouder ter beschikking zal stellen, opdat de pandhouder het hem verschuldigde op die opbrengst zal kunnen verhalen? b) Maakt het voor de beantwoording van de eerste vraag verschil dat partijen bij een dergelijke overeenkomst zich erop beroepen: (i) dat een vergelijkbare overeenkomst, gesloten tussen een hypotheekhouder aan wie de bevoegdheid toekomt het verhypothekeerde goed executoriaal te verkopen maar aan wie op grond van de wet onderhandse verkoop zonder tussenkomst van de rechter niet is toegestaan en de curator in het faillissement van de hypotheekgever, volgens de rechtspraak van de nationale rechter moet worden opgevat als een toepassing van de wettelijke bevoegdheid van de curator om het met hypotheek bezwaarde goed tegen voldoening van hetgeen waarvoor het hypotheekrecht tot zekerheid strekt, te lossen (een zogenaamde oneigenlijke lossing), (ii) dat ook hun overeenkomst als een (oneigenlijke) lossing van het bezwaarde goed moet worden opgevat, en (iii) dat hun overeenkomst om die reden niet kan worden geacht tot executie van het zekerheidsrecht te strekken? 5.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak F 09/330 van de rechter-commissaris van de Rechtbank Groningen van 1 maart 2010; b.

de beschikking in de zaak 116744/HA RK 10-130 van de Rechtbank Groningen van 25 maart 2010. De beschikking van 25 maart 2010 is aan deze beschikking gehecht. 2.

Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van 25 maart 2010 heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De curator heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van de bank heeft bij brief van 23 december 2010 op de conclusie gereageerd. 3.

Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij vonnis van 1 december 2009 heeft de rechtbank Hoekstra Stadskanaal B.V. B.V. (hierna Hoekstra B.V. B.V.) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig. (ii) Tussen de curator en de bank is overeenstemming bereikt over de verkoop van de aan de bank verpande roerende zaken van Hoekstra B.V. B.V. De rechter-commissaris heeft daartoe toestemming verleend. (iii) Nadat tussen de curator en de bank discussie was ontstaan over het antwoord op de vraag of ter zake van de verkoop aan de afnemer omzetbelasting in rekening diende te worden gebracht, heeft de belastingdienst de curator geadviseerd de zogenoemde verleggingsregeling toe te passen bedoeld in art. 12 lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 in samenhang met art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968. (iv) De bank heeft zich op de voet van art. 69 Fw tot de rechter-commissaris gewend met het verzoek de curator te gelasten de verleggingsregeling niet toe te passen.

De rechter-commissaris heeft dit verzoek afgewezen omdat het verzoek zich niet leent voor toepassing van art. 69 Fw 3.2. De rechtbank heeft geoordeeld dat het verzoek wel behandeld kan worden op de voet van art. 69Fw doch niet voor toewijzing in aanmerking komt. Daarbij heeft de rechtbank allereerst het standpunt van de bank verworpen dat art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, onverbindend is wegens strijd met de doelstellingen van de Richtlijn 2006/69/EG van de Raad van 24 juli 2006, die is geïntegreerd in de Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006. Voorts kwam de rechtbank tot het oordeel dat de verleggingsregeling op de onderhavige levering van de roerende zaken van Hoekstra B.V. B.V. van toepassing moet worden geacht. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat het de bedoeling van de wetgever is geweest de verleggingsregeling ook van toepassing te doen zijn op transacties die kunnen worden beschouwd als ‘oneigenlijke lossing’. Ten slotte is volgens de rechtbank onderhandse verkoop door de curator met toestemming van de bank ook een wijze van executie van een zekerheidsrecht, zodat de verleggingsregeling dan eveneens toepassing verdient. 3.3. Het middel keert zich tegen de hiervoor in 3.2 vermelde oordelen van de rechtbank. In de eerste plaats bestrijdt het dat ‘oneigenlijke lossing’ moet worden beschouwd als een vorm van executie als bedoeld in art. 199 lid 1, aanhef en onder e, van Richtlijn 2006/112/EG en het op die bepaling gebaseerde art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968. Als de richtlijngever oneigenlijke lossing niet als een vorm van executie heeft beschouwd, kan de verleggingsregeling wegens strijd met het Europese recht voor die situatie niet van toepassing zijn. Ten slotte voert het middel aan dat bij oneigenlijke lossing geen sprake is van (een risico van) belastingfraude of -ontwijking, zodat het — gelet op de considerans van de Richtlijn — niet was toegestaan een regeling in te voeren op grond waarvan bij elke levering in verband met oneigenlijke lossing de heffing van omzetbelasting is verlegd naar degene aan wie de levering wordt verricht. Het in die Richtlijn beoogde doel van vereenvoudiging heeft de besluitgever nimmer voor ogen gestaan. Als de rechtbank van oordeel was dat van vereenvoudiging sprake was, is dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk. Dit is ook het geval als de rechtbank mocht hebben geoordeeld dat in dit geval sprake is van een verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW of van een verkoop als bedoeld in art. 58 lid 1Fw, aldus het middel. 3.4. Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Ingevolge art. 3:248 lid 1 BW is de pandhouder bevoegd het verpande goed te verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen, als de pandgever in verzuim is met de voldoening van hetgeen waartoe de zekerheid van het pand dient. Op de voet van art. 3:250 BW geschiedt deze verkoop in het openbaar, doch ingevolge art. 3:251 BW is ook onderhandse verkoop mogelijk. In al deze gevallen oefent de pandhouder het recht van parate executie uit als bedoeld in art. 3:248 lid 1. Daaronder valt mitsdien ook het geval dat de pandhouder en de pandgever ingevolge art. 3:251 lid 2 onderhandse verkoop zijn overeengekomen. Er is geen reden hierop een uitzondering aan te nemen als de pandhouder en pandgever van de hun in de wet verleende vrijheid gebruik hebben

gemaakt en zijn overeengekomen dat deze onderhandse verkoop door de pandgever zal geschieden. Ook in dat geval geschiedt de verkoop van het verpande immers ten behoeve van de pandhouder en kan deze zich als separatist verhalen op de opbrengst daarvan. Dit is niet anders in faillissement bij verkoop door de curator krachtens overeenstemming tussen hem en de pandhouder. Deze verkoop valt daarom binnen het toepassingsbereik van art. 57 Fw en moet worden beschouwd als (een vorm van) uitoefening van het recht van parate executie van de pandhouder. Oneigenlijke lossing is dus een vorm van executie, terwijl lossing als bedoeld in art. 58 lid 2 Fw juist geschiedt ter voorkoming van uitoefening van het recht van executie. Anders dan het middel inhoudt, dienen eigenlijke en oneigenlijke lossing, zowel bij pand als bij hypotheek, aldus van elkaar te worden onderscheiden. 3.5. Uit hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen volgt dat de onderhavige verkoop door de curator moet worden beschouwd als de uitoefening van het recht van executie van de pandhouder. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat sprake is van levering tot executie van zekerheid als bedoeld in art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968. Dit blijkt zowel uit de tekst ervan als uit de bedoeling van de besluitgever zoals weergegeven in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 2.16 en 2.17. 3.6. Daarmee is nog geen antwoord gegeven op de vraag of deze uitleg van art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 in overeen-stemming is met het bepaalde in art. 199 lid 1, aanhef en onder e, van Richtlijn 2006/112/EG. De in laatstvermelde bepaling gebruikte begrippen ‘levering van in zekerheid gegeven goederen tot executie van die zekerheid’ zijn autonome begrippen van gemeenschapsrecht, en deze bepaling dient richtlijnconform in nationaal recht te worden omgezet. Er kan echter — anders dan het middel stelt — geen twijfel over bestaan dat de Richtlijn de mogelijkheid van verlegging van de heffing van omzetbelasting uitdrukkelijk toestaat bij executoriale verkoop van verpande zaken zoals hier. Doel en strekking van de invoering van een verleggingsregeling is volgens de preambule (42) van de Richtlijn lidstaten te helpen in bepaalde sectoren en bij bepaalde soorten handelingen de regelgeving te vereenvoudigen en belastingfraude en -ontwijking aan te pakken, maar de invoering van de verleggingsregeling in de vorm van een nationale maatregel door een lidstaat in (een van) de door art. 199 van de Richtlijn bestreken situaties is in de Richtlijn niet afhankelijk gesteld van de voorwaarde dat in het specifiek beschreven geval ook daadwerkelijk van belastingfraude of -ontwijking in die lidstaat moet zijn gebleken. De rechtbank heeft geoordeeld dat de verleggingsregeling kan worden beschouwd als een mede door de Richtlijn beoogde vereenvoudiging van de BTW-heffing. Ook als daarover anders zou moeten worden gedacht, blijft onverkort gelden dat art. 199 lid 1, aanhef en onder e, van Richtlijn 2006/112/EG naar zijn letterlijke en niet voor misverstand vatbare tekst mogelijk maakt dat een verleggingsregeling als bedoeld in art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 wordt getroffen. 3.7. Het middel, dat in al zijn klachten uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt derhalve.

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 359,38 aan verschotten en € 2200 voor salaris. NootNaar boven Auteur: F.M.J. Verstijlen 1. De ‘oneigenlijke lossing’ is een ongrijpbare rechtsfiguur. Zij is nergens gedefinieerd, maar veelal wordt gedoeld op de situatie dat een curator op basis van een overeenkomst met een pand- of hypotheekhouder zorg draagt voor de verkoop van de verbonden goederen onder de gehoudenheid de opbrengst integraal, althans slechts verminderd met een boedelbijdrage, af te dragen aan de zekerheidsgerechtigde. De benaming verwijst naar de (eigenlijke) lossing van art. 58 lid 2 Fw, waarop de Hoge Raad de ‘oneigenlijke lossing’ heeft gestoeld. Zie onder meer HR 1 september 1978, NJ 1980/345. Maar de ‘oneigenlijke lossing’ heeft een dubbele natuur. Want waar het bedoelde art. 58 lid 2 Fw ertoe strekt de executie van een pand- of hypotheekrecht te voorkómen, functioneert de ‘oneigenlijke lossing’ in de praktijk juist als een wijze van executie en wordt zij als zodanig behandeld (zie onder 6). Het verbaast dan ook niet dat de ‘oneigenlijke lossing’ zich moeilijk in het systeem laat passen. In de onderhavige beschikking gaat het om de verhouding tot de zogenaamde verleggingsregeling. 2. De feiten zijn simpel genoeg. De curator en ING bereiken overeenstemming over de verkoop van aan ING verpande roerende zaken. De precieze inhoud van die overeenstemming wordt niet duidelijk, maar de discussie staat vooral in het teken van de ‘oneigenlijke lossing’. Er ontstaat verschil van mening over de fiscale afwikkeling van de transactie. De curator is — ingefluisterd door de belastingdienst — voornemens de verleggingsregeling toe te passen, waarin de omzetbelasting niet wordt geheven van degene die levert (de verkoper), maar van degene aan wie geleverd wordt (de koper). ING is van mening dat de omzetbelasting conform de hoofdregel bij de verkoper moet worden geheven en door hem bij de koper in rekening gebracht. 3. De achtergrond van het geschil is natuurlijk: geld. Heeft ING gelijk, dan omvat de vordering op de koper — en dus de opbrengst van de verpande zaken — de omzetbelastingcomponent. Vgl. HR 6 mei 1983, NJ 1984/228 m.nt. W.M. Kleijn (Rentekas). ING kan zich dan mede op die omzetbelastingcomponent verhalen. De fiscus

betaalt het gelag: de omzetbelastingschuld is een boedelschuld en de fiscus moet maar afwachten of het (overige) actief volstaat om deze integraal te voldoen. 4. Dit ‘weglekken’ van omzetbelasting beoogt de verleggingsregeling te voorkomen. Zie nota van toelichting, Stb. 2007, 573, p. 8-9. Doordat de omzetbelasting niet wordt geheven bij de verkopende curator maar bij de koper, ontvangt de fiscus het hem toekomende buiten het faillissement om. (Een andere zaak is dat de koper de omzetbelasting in vooraftrek zal kunnen brengen, zodat er per saldo niets wordt betaald, maar die vooraftrek geldt ook indien de verleggingsregeling niet van toepassing is.) Omdat de verkoper de koper geen omzetbelasting in rekening brengt, is de voor de zekerheidsgerechtigde beschikbare opbrengst navenant lager. 5. Voor onroerende zaken — aan de orde in het genoemde Rentekas-arrest — geldt sinds 1 januari 1989 een verleggingsregeling (Stb. 1988, 617). Dit vergde toen nog een machtiging van de Raad van de Europese Gemeenschappen (Beschikking 88/498/EEG, Pb EG L269) om te mogen afwijken van het systeem van de toenmalige Richtlijn 1977/388/EEG. Inmiddels is deze beschikking ingetrokken en is de afwijkingsmogelijkheid in de Richtlijn zelf verwerkt (Richtlijn 2006/69/EG), ter vereenvoudiging van de btw-heffing en bestrijding van belastingfraude en -ontwijking. Toen is ook de mogelijkheid geopend de belastingheffing te verleggen bij ‘de levering van in zekerheid gegeven goederen door een belastingplichtige aan een andere persoon tot executie van die zekerheid’. Zie thans art. 199 van Richtlijn 2006/112/EG. Van die mogelijkheid is per 1 januari 2008 gebruik gemaakt in art. 24ba lid 1, aanhef en onder d Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 jo. (thans) art. 12 lid 5 Wet op de omzetbelasting 1968 op grond waarvan de belasting wordt geheven van degene aan wie de levering wordt verricht ‘ingeval een in zekerheid gegeven roerende of onroerende zaak dan wel een recht waaraan een onroerende zaak is onderworpen, wordt geleverd aan een ondernemer tot executie van die zekerheid’. 6. Vandaar de vraag of de levering van met een pandrecht belaste zaken door de curator in het kader van een ‘oneigenlijke lossing’ geschiedt ‘tot executie van die zekerheid’. Hier steekt de dubbele natuur van de ‘oneigenlijke lossing’ de kop op. ING legde de nadruk op het fundament van art. 58 lid 2 Fw waarop in HR 13 maart 1987, NJ 1988/556 m.nt. W.M. Kleijn (Ontvanger/Spruijt q.q. en ABN) de ‘oneigenlijke lossing’ werd gebaseerd. Die link met art. 58 lid 2 Fw kan de gedachte doen postvatten dat net als de ‘eigenlijke lossing’, de ‘oneigenlijke lossing’ ertoe strekt het verbonden goed van het zekerheidsrecht te bevrijden en de (verdere) executie te voorkomen; alleen niet tegen voldoening van de volledige gesecureerde vordering en reeds gemaakte executiekosten maar van een nader overeengekomen bedrag, bijvoorbeeld de opbrengst minus een boedelbijdrage. Daar staat tegenover dat de Hoge Raad in Ontvanger/Spruijt q.q. en ABN ook overwoog dat een verkoop in het kader van een ‘oneigenlijke lossing’ ‘met name voor wat betreft vragen in verband met de omzetbelasting, op dezelfde voet moet worden bezien als rechtens zou zijn geweest bij een hypothecaire verkoop als bedoeld in art. 1223 tweede lid BW’.

7. In de hier besproken beschikking kiest de Hoge Raad onomwonden voor de executiekant van de ‘oneigenlijke lossing’. Daarbij lijkt hij de ‘oneigenlijke lossing’ te ‘herbronnen’. In zijn vooropstellingen in rov. 3.4 zoekt hij geen aansluiting bij art. 58 lid 2 Fw; hij plaatst de ‘oneigenlijke lossing’ volledig in het kader van art. 3:251 lid 2 BW, dat de mogelijkheid opent dat de pandgever en de pandhouder — nadat deze laatste bevoegd tot verkoop is geworden — een van art. 3:250 BW afwijkende wijze van verkoop overeenkomen. De ‘oneigenlijke lossing’ wordt zelfs in tegenstelling gezien tot art. 58 lid 2 Fw. Met deze beschouwingen gaat de Hoge Raad stilzwijgend voorbij aan het cassatiemiddel waar (onder 11) wordt betoogd dat de onderwerpelijke overeenstemming tussen ING en de curator niet was gericht op zo’n afwijkende verkoop. 8. Kennelijk vindt de Hoge Raad art. 3:251 lid 2 BW het geëigende kader voor afspraken over de executie van een pandrecht. Dat ligt ook wel voor de hand, nu die bepaling er — anders dan art. 58 lid 2 Fw — juist toe strekt afspraken over die executie te maken. Niettemin is art. 3:251 lid 2 BW niet steeds beschikbaar. In het gros van de rechtspraak over ‘oneigenlijke lossing’ ging het om een onroerende zaak. Art. 3:251 BW is dan niet van toepassing; wel art. 3:268 BW, maar dat biedt geen mogelijkheid buiten de voorzieningenrechter om een afwijkende wijze van verkoop overeen te komen. Men kan zich na de onderhavige beschikking afvragen of art. 58 lid 2 Fw voor die gevallen nog wel een solide basis voor dergelijke afspraken biedt. Ik zie niet meteen een reden de curator en de hypotheekhouder de mogelijkheid te ontzeggen dergelijke afspraken te maken en hen te verplichten de gang naar de voorzieningenrechter te maken. De betrokkenheid van de curator én de rechtercommissaris biedt voldoende waarborgen. De slotzin van rov. 3.4, waar de Hoge Raad spreekt over pand én hypotheek, kan gezien worden als een vingerwijzing dat hypotheek, wat er zij van de grondslag, bij een ‘oneigenlijke lossing’ nog steeds niet anders dan pand wordt behandeld. 9. Een andere, niet minder belangrijke vraag, is of art. 3:251 lid 2 BW de zekerheidsgerechtigde evenveel zekerheid biedt als een gewone executie. Volgens de onderhavige beschikking kan de pandhouder ‘zich als separatist verhalen op de opbrengst’, zowel binnen als buiten faillissement. Dat strookt, althans wat het faillissement betreft, met de eerdere op art. 58 lid 2 Fw gestoelde rechtspraak. Zie Ontvanger/Spruijt q.q. en ABN en HR 3 december 1993, NJ 1994/176 (Glebbeek/Dijkstra q.q.). Maar ik vraag me af of de geciteerde overweging niet in te stevige bewoordingen is gesteld. Daargelaten of buiten de context van een faillissement wel van een ‘separatist’ kan worden gesproken, komt het mij voor dat ingeval de pandgever in het kader van art. 3:251 lid 2 BW optreedt als verkoper, de opbrengst — tenzij bijzondere maatregelen worden getroffen — in het vermogen van de pandgever vloeit, anders dan bij een reguliere executie. Het pandrecht op het oorspronkelijke goed is verdwenen zonder dat daar (per se) een pandrecht op de opbrengst voor in de plaats komt. Op welk

vermogensbestanddeel zou de (voormalig) pandhouder zijn ‘separatistische’ verhaalsrecht moeten uitoefenen indien de opbrengst bestaat uit bankbiljetten in de portemonnee van de pandgever of wordt betaald op een bankrekening, al dan niet met een debetsaldo? Wat resteert dan anders dan de verbintenisrechtelijke verplichting van de pandgever de opbrengst af te dragen? Misschien ziet de onderwerpelijke overweging op de situatie dat inderdaad ‘bijzondere maatregelen’ zijn getroffen, zoals betaling via een kwaliteitsrekening, rechtstreekse betaling aan de pandhouder of betaling via een bij de pandhouder aangehouden bankrekening. 10. Is dat anders indien de curator als verkoper optreedt? Moet of mag de curator de op de faillissementsrekening ontvangen opbrengst (verminderd met een boedelbijdrage) doorbetalen aan de (voormalig) pandhouder, ook indien bij een ‘boedelfaillissement’ de boedelschuldeisers in beginsel — zie HR 28 september 1990, NJ 1991/305 m.nt. P. van Schilfgaarde (De Ranitz q.q./Ontvanger) — overeenkomstig hun rang moeten worden voldaan? Ik meen dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Een rol speelt dat de betrokkenheid van de curator en de rechter-commissaris waarborgen biedt die analoog zijn aan die van de gerechtsdeurwaarder of de notaris bij een reguliere executie. Daarmede samenhangend, functioneert de faillissementsrekening tot op zekere hoogte op vergelijkbare wijze als een kwaliteitsrekening die door de notaris of gerechtsdeurwaarder wordt aangehouden. Dat opent de mogelijkheid de (voormalig) zekerheidsgerechtigde een goederenrechtelijk geaarde (‘separatistische’) aanspraak toe te kennen op de opbrengst van het verbonden goed. Wellicht kan hetzelfde gezegd worden van de boedel als zodanig: er zit veel waarheid, ook voor het Nederlandse recht, in Dirix’ opmerking dat in handen van de (Belgische) bewindvoerder geen vermenging plaatsvindt. Zie E. Dirix, De bewindvoerder in het insolventierecht in: Liber Amicorum Walter van Gerven, 2000, p. 535-536. 11. Met de beslissing dat de ‘oneigenlijke lossing’ het karakter heeft van executie was de Hoge Raad er nog niet. Daarmede is deze onder de Nederlandse verleggingsregeling gebracht (rov. 3.5), maar ING betwistte ook de verenigbaarheid van de verleggingsregeling met Richtlijn 2006/112/EG. De Hoge Raad komt zonder prejudiciële vragen te stellen tot een ander oordeel. Hij acht het — niet geheel onbegrijpelijk — een acte clair dat de verleggingsregeling binnen art. 199 van die Richtlijn past. Zie rov. 3.6. 12. Tot slot een enkele procedurele opmerking. De onderhavige zaak betreft een procedure ex art. 69 Fw. Volgens vaste rechtspraak dient die procedure om schuldeisers de mogelijkheid te bieden invloed op het beheer van de boedel uit te oefenen en niet om persoonlijke rechten tegenover de boedel geldend te maken. Zie bijvoorbeeld HR 21 januari 2005, NJ 2005/249 m.nt. P. van Schilfgaarde (Jomed I). In casu ging het er ING kennelijk om de mogelijkheden voor verhaal uit hoofde van haar pandrecht te verbeteren. Dat pandrecht is een aan ING persoonlijk toekomend recht. De rechter-

commissaris wees het verzoek om die reden af. Tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank is in cassatie niet opgekomen. Daaraan danken wij — wellicht — de onderwerpelijke beschikking waarin de Hoge Raad enig licht heeft geworpen op de ‘oneigenlijke lossing’, al heeft dat niet al het duister weggenomen. Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak"

[1.]

Rov. 2.2; vzs § 1.

[2.]

Rov. 4.12; vzs §6.

[3.] Prof. mr. S.C.J.J. Kortmann in zijn noot onder JOR 1997/122 (R-C Almelo 19 augustus 1997, nr. F127/1997); mr. J.L. Snijders, De verleggingsregeling in de omzetbelasting, Journaal IF&Z 2008/124, p. 165 r.k.; mr. A.J. Tekstra, Vraag- en aandachtspunten bij de nieuwe BTW-verleggingsregeling, TvI 2008/7, p. 49 e.v., met name §8. [4.]

HR 13 maart 1987, NJ 1988/556.

[5.]

Stb. 2007, 573.

[6.] Nota van toelichting, p. 8 bij het besluit van 20 december 2007: ‘Deze verleggingsregelingen zijn gebaseerd op art. 199, eerste lid, onderdelen e en g, van de BTW-Richtlijn 2006/112.’ [7.] HR 24 januari 1996, nr. 29954, BNB 1996/138 (ex-warrantleningen), m.nt. I.J.F.A. van Vijfeijken. [8.] Richtlijn van 24 juli 2006, vzs prod. 3. Zie ook aantekening van de redactie Vakstudie-Nieuws in V-N 2006/46.13 punten 4 en 5. [9.] Aan een ondernemer; bij verkoop aan een niet-ondernemer is de heffing sowieso niet verlegd. [10.]

Vgl. vzs §7.

Voetnoten "Conclusie"

[1.] Zie rov. 2.1–2.3 van de beschikking van de Rechtbank Groningen van 25 maart 2010. [2.] Richtlijn 2006/69/EG van de Raad van 24 juli 2006 tot wijziging van Richtlijn 77/388/EEG wat betreft bepaalde maatregelen ter vereenvoudiging van de btw-heffing en ter bestrijding van de belastingfraude en -ontwijking en tot intrekking van bepaalde derogatiebeschikkingen, PbEU 2006, L 221/9-14. [3.] Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, PbEU 2006, L 347/1-118, nadien gewijzigd.

[4.]

Prod. II bij het hogerberoepschrift.

[5.] Art. 426 lid 2 Rv jo art 67 lid 1 Fw. De bestreden beschikking dateert van 25 maart 2010, terwijl het cassatierekest op 6 april 2010 ter griffie van de Hoge Raad is ingekomen. Zondag 4 april 2010 en maandag 5 april 2010 waren eerste en tweede paasdag. [6.]

Vgl. HR 8 april 1983, LJN AG4561, NJ 1984/434, m.nt. BW, rov. 3.1–3.3.

[7.] Zie M. Pannevis, Faillissementsrecht (2008), nr. 6.1.6; B. Wessels, Insolventierecht III (2007), nr. 3473–3476; Faillissementswet, art. 58, aant. 2 (R.J. van Galen). [8.] Zie M. Pannevis, Faillissementsrecht (2008), nr. 6.1.7; B. Wessels, Insolventierecht III (2007), nrs. 3477–3481; Faillissementswet, art. 58, aant. 3 (R.J. van Galen). Zie ook HR 29 juni 1984, LJN AG4837, NJ 1985/68, m.nt. G, rov. 3.2. [9.] Zie voor onderhandse verkoop onder het oude BW HR 8 april 1983, LJN AG4561, NJ 1984/434, m.nt. BW, rov. 3.1–3.2, en de conclusie van A-G Remmelink voor deze uitspraak. [10.] Zie o.a. G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (1997), p. 148 (bovenaan); B. Wessels, Insolventierecht III (2007), nr. 3453 (p. 299). [11.] Zie o.a. G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (1997), nr. 4.1.2, p. 147; de noot van N.E.D. Faber (onder 5) bij hof Leeuwarden 29 mei 2002, LJN AE4419, JOR 2002/181, m.nt. N.E.D. Faber. [12.] HR 28 juni 1985, LJN AC8972, NJ 1985/887, m.nt. G, rov. 3.1; HR 13 maart 1987, LJN AG5557, NJ 1988/556, m.nt. WMK, rov. 3. [13.] Zie ook hof Leeuwarden 29 mei 2002, LJN AE4419, JOR 2002/181, m.nt. N.E.D. Faber, rov. 6. [14.]

Zie art. 101 Fw en art. 176 Fw.

[15.] Zie onder meer B. Wessels, Insolventierecht III (2007), nr. 3453; R.D. Vriesendorp en M.H.M. van Oers, Omzetbelasting bij verkoop van verpande zaken in faillissement door de curator, WFR 2002/1223, onder 2; S.C.J.J. Kortmann in zijn noot (in fine) onder Rb. Almelo 19 augustus 1997, LJN AH3077, JOR 1997/122; SDU Commentaar Insolventierecht, art. 57, aant. C.6.3.1 (A.J. Verdaas); D.J. Bos, Verleggingsregeling omzetbelasting: einde gevolgen Rentekast-arrest, TvI 2008/21, p. 144; J.L. Snijders, De verleggingsregeling in de omzetbelasting, Journaal IF&Z, 2008, 124, p. 165 (rechterkolom); A.J. Tekstra, Vraag- en aandachtspunten bij de nieuwe BTW-verleggingsregeling, TvI 2008/49, onder 8. [16.] HR 28 juni 1985, LJN AC8972, NJ 1985/887, m.nt. G, rov. 3.1; HR 13 maart 1987, LJN AG5557, NJ 1988/556, m.nt. WMK, rov. 3, en HR 3 december 1993, LJN ZC1172, NJ 1994/176, rov. 3.5. [17.] Zie in gelijke zin Rb. Almelo 19 augustus 1997, LJN AH3077, JOR 1997/122, en Rb. Zwolle 3 juni 2005, LJN AU0638, JOR 2005/203, rov. 5.3.

[18.] Zie onder meer S.C.J.J. Kortmann, noot (in fine) bij rb Almelo 19 augustus 1997, LJN AH3077, JOR 1997/122; N.E.D. Faber, Bodem(voor)recht versus stil pandrecht, NbBW 1997, 2, p. 15 (linkerkolom bovenaan); N.E.D. Faber, noot (onder 3) bij hof Leeuwarden 29 mei 2002, LJN AE4419, JOR 2002/181; R.D. Vriesendorp en M.H.M. van Oers, Omzetbelasting bij verkoop van verpande zaken in faillissement door de curator, WFR 2002/1223, nr. 2; A.J. Tekstra, Vraag- en aandachtspunten bij de nieuwe BTWverleggingsregeling, TvI 2008/49, onder 8. [19.] Vgl. Kamerstukken II 1986/87, 20 030, nr. 3, p. 8 (‘Zoals bekend is, houdt het systeem van verlegging in (…)’). [20.] Zie HvJ EG 8 februari 1990, C-320/88 (Safe), LJN AS7032, Jurispr. 1990, p. I285, BNB 1991/271, m.nt. J. Reugebrink, punten 6–9:‘6 Art. 5, eerste lid, van de Zesde richtlijn luidt als volgt: ‘Als levering van een goed wordt beschouwd de overdracht of overgang van de macht om als een eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken.’7 Dit de bewoordingen van die bepaling blijkt, dat het begrip levering van een goed niet verwijst naar de eigendomsoverdracht in de door het nationale recht voorziene vormen, maar elke overdrachtshandeling van een lichamelijke zaak door een partij insluit, die de andere partij in staat stelt daadwerkelijk daarover te beschikken als ware zij de eigenaar van die zaak.8 Deze opvatting stemt overeen met de doelstelling van de richtlijn, die onder meer beoogt het gemeenschappelijk BTW-stelsel te baseren op een uniforme omschrijving van de belastbare handelingen. Deze doelstelling zou evenwel in gevaar kunnen komen, indien de vaststelling of er sprake is van levering van een goed (één van de drie belastbare handelingen), zou afhangen van voorwaarden die van Lid-Staat tot Lid-Staat verschillen, zoals het geval is met de voorwaarden voor civielrechtelijke eigendomsoverdracht.9 Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat artikel 5, lid 1, van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat als ‘levering van een goed’ wordt beschouwd de overdracht van de macht om als een eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken, ook indien geen overdracht van de juridische eigendom van die zaak plaatsvindt.’ [21.] 267.

Zie ook A.J. Tekstra, Fiscale aspecten van insolventies (1999), nr. 10.5, p. 266–

[22.] Zesde Richtlijn 77/388/EEG van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid- Staten inzake omzetbelasting — Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, PbEG 1977, L 145/1-40, nadien gewijzigd en inmiddels vervangen door Richtlijn 2006/112/EG. Art. 2 lid 1 Richtlijn 77/388/EEG luidde aldus:‘Aan de belasting over de toegevoegde waarde zijn onderworpen :1. de leveringen van goederen en de diensten , welke in het binnenland door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht;2. de invoer van goederen.’Vgl. het daarmee zakelijk overeenstemmende art. 2 lid 1 aanhef en onder a en c Richtlijn 2006/112/EG. [23.]

Zie ook HR 15 juli 1985, LJN AC4253, NJ 1986/193, m.nt. G, rov. 3.7.

[24.]

Zie ook B. Wessels, Insolventierecht III (2007), nr. 3459.

[25.]

Zie onder meer M. Pannevis, Faillissementsrecht (2008), nr. 6.1.7, p. 162.

[26.] Art. 39 Wet op de omzetbelasting 1968 in zijn tot 1 januari 1993 geldende versie luidde:‘Wij behouden Ons voor bij algemene maatregel van bestuur:a. nadere, zo nodig

van de bepaling van deze wet afwijkende, regelen te geven welke tot vergemakkelijking van de heffing van belasting kunnen leiden;b. andere in het kader van de wet passende nadere regelen te geven ter aanvulling van in de wet geregelde onderwerpen.’ [27.]

Kamerstukken II 1986/87, 20 030, nr. 3, p. 1 (onderaan) en p. 8–9.

[28.]

Stb 1988, 616.

[29.]

Vóór1 januari 2010 (Stb. 2009, 546) art. 12 lid 4.

[30.] Kamerstukken II 1986/87, 20 030, nr. 3, p. 9; Kamerstukken II 1987/88, 20 030, nr. 6, p. 5, en Kamerstukken II 1987/88, 20 030, nr. 9, p. 4. [31.]

Zie voetnoot 22.

[32.] Zowel de Engelse als de Franse tekst spreken van ‘executie’: ‘the supply of goods provided as security by one taxable person to another in execution of that security’ resp. ‘les livraisons de biens donnés en garantie par un assujetti au profit d'un autre assujetti en exécution de cette garantie’. De Duitse tekst is mijns inziens minder duidelijk: ‘Lieferung sicherungsübereigneter Gegenstände durch einen steuerpflichtigen Sicherungsgeber an einen ebenfalls steuerpflichtigen Sicherungsnehmer’. [33.] Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 10 september 1996, nr. AFZ96/3164M, V-N 1996, 4319, pt. 31. [34.] De betrokken (proef)procedure werd reeds aangekondigd in het in voetnoot 33 genoemde besluit. Tegen het arrest is geen cassatieberoep ingesteld.Zie ook R.D. Vriesendorp en M.H.M. van Oers, Omzetbelasting bij verkoop van verpande zaken in faillissement door de curator, WFR 2002/1223, onder 3.2, en SDU Commentaar Insolventierecht, art. 57, aant. C.7 (A.J. Verdaas). [35.]

Nota van toelichting, p. 8.

[36.] Zie in het bijzonder hof 's‑Hertogenbosch 6 september 2005, LJN AU5187, JOR 2005/286, rov. 4.5.3–4.5.4. Zie ook noot W.M. Kleijn (onder 3) bij HR 23 april 1999, LJN ZC2940, NJ 2000/158, welk arrest een verkoop van het pand door de pandgever met toestemming van de pandhouder betrof. Rechtbank en hof oordeelden dat art. 3:251 BW niet aan de orde was, mede omdat het onder de omstandigheden van het geval niet om executie zou gaan. Kleijn schrijft:‘c. de Rechtbank en het Hof hebben daarnaast verworpen het beroep van de Bank op art. 3:251 lid 2 BW, mede omdat het hier niet om executie zou zijn gegaan. Dit zou dus wellicht anders zijn, als een verkoop zoals hier plaats heeft gehad, wèl als een executie zou moeten worden beschouwd. Art. 3:251 lid 2 BW wijst hier de weg: Pandhouder en pandgever kunnen een ‘afwijkende wijze van verkoop overeenkomen’ nadat de pandhouder bevoegd is geworden tot verkoop over te gaan. Blijkens art. 3:248 BW is de pandhouder daartoe bevoegd, wanneer de schuldenaar in verzuim is. Dit is dus een derde mogelijkheid om het in casu gewenste resultaat te bereiken, want dan is er kennelijk wèl sprake van executie. Dit laatste zou ook gelden als de curator de verkoop had gesloten; zie omtrent dit laatste de conclusie van de Adv. Gen. onderdeel 15 slot. (…) De variant sub c is hierboven reeds besproken; blijkens de uitspraken van de Rechtbank en het Hof zal een dergelijke ‘executie-afspraak’ dus explicite moeten geschieden, wil deze effect hebben.Dit alles lijkt van praktisch belang voor de gevallen, waarin verkoop door de pandgever meer lijkt op te brengen dan verkoop door de pandhouder, zoals kennelijk ook in de onderhavige casus het geval was;

de pandgever is en blijft immers eigenaar en als zodanig leveringsbevoegd welke levering door toestemming van de pandhouder dan vrij van pandrecht kan geschieden. De pandhouder kan door één van bovenstaande constructies zijn positie voor dergelijke gevallen pogen veilig te stellen, wat in deze casus dus niet is gelukt.’ [37.] Zie, naast de in voetnoot 36 genoemde annotatie van Kleijn, onder meer Vermogensrecht, art. 3:251, aant. 20 (P.A. Stein): ‘Berust de bevoegdheid (tot onderhandse verkoop; LK) daarentegen op een nadere overeenkomst die pandhouder en pandgever op de wijze als in het tweede lid is bepaald zijn overeengekomen, dan zal het van deze overeenkomst afhangen of de pandgever dan wel de pandhouder als verkoper optreedt. De pandgever handelt bij de verkoop zelfstandig en niet als vertegenwoordiger van de pandhouder, terwijl voor de koper niet kenbaar zal zijn dat het in pand gegeven zaken betreft.’. M.H.M. van Oers, Executie van verpande zaken en omzetbelasting, TvI 2000, p. 50, meent dat de praktijk van de ‘oneigenlijke’ lossing ook zou kunnen worden gebaseerd op art. 251 lid 2 BW, omdat die bepaling niets zegt over de inhoud van de ‘afwijkende wijze van verkoop’. A.J. Tekstra, Vraag- en aandachtspunten bij de nieuwe BTW-verleggingsregeling, TvI 2008/49, nr. 8, acht dit standpunt van Van Oers op zichzelf juist, waarbij hij erop wijst dat voor het hypotheekrecht niet een bepaling geldt, gelijk aan art. 3:251 lid 2 BW. [38.] Zie ook R.D. Vriesendorp en M.H.M. van Oers, Omzetbelasting bij verkoop van verpande zaken in faillissement door de curator, WFR 2002/1223, onder 2. [39.] De bedoelde richtlijnen (versie 1 april 2009) zijn gepubliceerd op www.rechtspraak.nl. Zie ook R.D. Vriesendorp en M.H.M. van Oers, Omzetbelasting bij verkoop van verpande zaken in faillissement door de curator, WFR 2002/1223, onder 2. [40.] S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, De faillissementscurator: vertegenwoordiger of niet?, in: De curator, een octopus (1996), p. 139–172, in het bijzonder p. 148–149. [41.]

Prod. II bij het hogerberoepschrift.

[42.]

Zie p.1, eerste alinea en de overlopende alinea op p. 1–2.

[43.] Zie onder meer S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, De faillissementscurator: vertegenwoordiger of niet?, in: De curator, een octopus (1996), p. 139–172, in het bijzonder p. 147–148; N.E.D. Faber, Bodem(voor)recht versus stil pandrecht, NbBW 1997, p. 14–15; G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (1997), p. 150. [44.] HR 17 januari 1929, NJ 1929, p. 622, W. 11951. Zie ook Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 160. [45.] Zie in dit verband ook A.J. Tekstra, Vraag- en aandachtspunten bij de nieuwe BTW-verleggingsregeling, TvI 2008/49, onder 8 (‘Betreft het echter een oneigenlijke lossingsafspraak ten aanzien van één of meer pandrechten, dan is goed voorstelbaar dat de rechter onder omstandigheden tot het oordeel komt dat in ieder geval sprake is van een afspraak in de zin van art. 3:251 lid 2 BW, waardoor kan worden gesproken van een levering tot executie van de pandrechten. Daarmee zal de nieuwe verleggingsregeling van toepassing zijn.’) [46.]

HR 13 maart 1987, LJN AG5557, NJ 1988/556, m.nt. WMK, rov. 3.

[47.] A.J. Tekstra, Vraag- en aandachtspunten bij de nieuwe BTW-verleggingsregeling, TvI 2008/49, onder 8 [48.] Zie bijvoorbeeld ook HvJ EG 4 december 1990, C-186/89, Jurispr. 1990, p. I4363, over de vraag of het verlenen van het recht van opstal op een onroerend goed kan worden beschouwd als een vorm van exploitatie van dat goed in de zin van de BTWrichtlijn (‘18 In de tweede plaats moet erop worden gewezen, dat het begrip ‘exploitatie’, overeenkomstig de vereisten van het beginsel van neutraliteit van het gemeenschappelijk BTW-stelsel, betrekking heeft op alle handelingen, ongeacht hun rechtsvorm, die bedoeld zijn om uit het betrokken goed duurzaam opbrengst te verkrijgen.’). [49.] G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (1997), p. 150; vgl. A.J. Tekstra, Vraag- en aandachtspunten bij de nieuw BTW-verleggingsregeling, TvI 2008/49, nr. 8, die tevens van een eigenlijke lossing zou willen spreken in het geval dat uit de opbrengst van het bezwaarde actief, inclusief de BTW, de vordering van de zekerheidsgerechtigde waarvoor de zekerheid tot waarborg strekt, geheel kan worden voldaan [50.] Zie ook R.D. Vriesendorp en M.H.M. van Oers, Omzetbelasting bij verkoop van verpande zaken in faillissement door de curator, WFR 2002/1223, onder 2. [51.] De bedoelde richtlijnen (versie 2009) zijn gepubliceerd op www.rechtspraak.nl. Zie ook R.D. Vriesendorp en M.H.M. van Oers, Omzetbelasting bij verkoop van verpande zaken in faillissement door de curator, WFR 2002/1223, onder 2. [52.] In de schriftelijke toelichting van de mrs. Rijpma en Van Staden ten Brink wordt onder 36 betoogd dat de door ING voorgestane uitleg van de verleggingsregeling tot touwtrekken tussen de curator en de zekerheidsgerechtigde zal leiden, omdat geen van beiden de verkoop gaarne ter hand zal nemen, en dat zulks een vlotte afwikkeling van het faillissement niet zal bevorderen. Voorts wordt in die schriftelijke toelichting betoogd dat de curator veelal aan het langste eind zal trekken, omdat hij de zekerheidsgerechtigde op de voet van art. 58 lid 1 Fw een termijn kan stellen; verkoopt de zekerheidsgerechtigde niet binnen de gestelde termijn, dan dient hij in de algemene faillissementskosten bij te dragen, welk risico hij (nog steeds volgens de genoemde schriftelijke toelichting) niet zal willen nemen.

ECLI:NL:HR:2013:BZ4072 Deeplink Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 15-03-2013 Datum publicatie 15-03-2013 Zaaknummer 11/01760 Rechtsgebieden Belastingrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Omzetbelasting; artikel 12, lid 4, Wet OB 1968 (oud); artikel 24ba, lid 1, aanhef en letter d, Uitvoeringsbesluit OB 1968; verleggingsregeling; faillissement; levering van een verhypothekeerd motorpassagiersschip aan belanghebbende valt onder het bereik van de verleggingsregeling. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NTFR 2013, 768 met annotatie door Blank VN 2013/17.19 met annotatie door Kluwer TVI 2013, 23 BNB 2013, 131 met annotatie door C.J. HUMMEL Uitspraak 15 maart 2013 Nr. 11/01760 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van FinanciĂŤn tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 4 maart 2011, nr. BK-10/00125, betreffende na te melden ten aanzien van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) gegeven beschikking inzake omzetbelasting.

1. Het geding in feitelijke instanties Belanghebbende heeft verzocht om teruggaaf van omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 31 januari 2008 van een bedrag van € 80.354. De Inspecteur heeft bij beschikking van 7 maart 2008 teruggaaf verleend tot een bedrag van € 523, welke beschikking, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. De Rechtbank te 's-Gravenhage (nr. AWB 08/6309 OB) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de beschikking van de Inspecteur gewijzigd, in die zin dat een teruggaaf van omzetbelasting van een bedrag van € 80.354 wordt verleend. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Belanghebbende houdt zich bezig met de exploitatie van en de handel in binnenschepen. Bij overeenkomst van 18 december 2007 heeft zij van (de curator van) A Holding B.V. (hierna: A) het motorpassagiersschip B (hierna: het schip) gekocht. A verkeerde sedert 9 oktober 2007 in staat van faillissement. De koopprijs van het schip bedroeg € 500.000, inclusief omzetbelasting. Het schip is bij akte van levering van 23 januari 2008 aan belanghebbende geleverd. Aan haar is ter zake van die levering een factuur uitgereikt. Belanghebbende heeft het op de factuur vermelde bedrag aan omzetbelasting in haar aangifte omzetbelasting voor het onderwerpelijke tijdvak in aftrek gebracht. 3.1.2. Op het schip was bij akte van 26 februari 2003 - tot een bedrag van € 1.700.000 een recht van hypotheek gevestigd ten gunste van SNS Bank N.V. (hierna: de bank). Voorts was op het schip ten gunste van de Belastingdienst een recht van tweede hypotheek gevestigd. Op 16 oktober 2007 bedroeg de schuld van A aan de bank € 2.567.799, te vermeerderen met rente en kosten. 3.1.3. De bank heeft de curator toestemming verleend om het schip (onderhands) aan belanghebbende te verkopen. Daarbij is door de curator bedongen dat de bank een boedelbijdrage zou betalen van € 40.000. De Belastingdienst heeft de curator eveneens toestemming verleend om het schip te verkopen. De rechter-commissaris van de rechtbank Zwolle-Lelystad heeft de curator bij beschikking toestemming verleend om het schip onderhands te verkopen.

3.1.4. Belanghebbende heeft het voor het schip in rekening gebrachte bedrag van in totaal â‚Ź 500.000 betaald door overmaking naar de zogeheten kwaliteitsrekening van de bij de levering betrokken notaris, die het ingevolge artikel 3, lid 3, van de koopovereenkomst ten goede van de bank heeft doen komen. 3.1.5. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat ter zake van de levering van het schip artikel 12, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst 2008; hierna: de Wet) in samenhang gelezen met artikel 24ba, lid 1, aanhef en letter d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (hierna: het Uitvoeringsbesluit) van toepassing is. Naar zijn mening is derhalve ten onrechte aan belanghebbende omzetbelasting in rekening gebracht, zodat belanghebbende geen recht op aftrek toekomt. 3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van een levering ter zake waarvan de hiervoor in 3.1.5 vermelde wettelijke bepalingen van toepassing zijn. Redengevend hiervoor heeft het Hof geacht dat de levering van het schip niet heeft plaatsgehad op last van de bank of van de Belastingdienst, maar dat de verkoop van het schip buiten de sfeer van executie door de bank of de Belastingdienst heeft plaatsgehad en dat ook overigens geen sprake is van een overeenkomst waarbij de curator zich heeft verbonden namens de bank of de Belastingdienst het schip te verkopen. De enkele omstandigheid dat de bank en de Belastingdienst hebben ingestemd met de verkoop van het schip, brengt naar het oordeel van het Hof de levering van het schip niet onder de werking van vorengenoemde wettelijke bepalingen. Het middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen deze oordelen. 3.3.1. Ingevolge artikel 3:268, lid 1, BW is een schuldeiser/hypotheekhouder bevoegd het verbonden goed in het openbaar te doen verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen, indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt. Ingevolge artikel 3:268, lid 2, BW is onder de in deze bepaling vermelde voorwaarden ook onderhandse verkoop mogelijk. In al deze gevallen oefent de hypotheekhouder het recht van parate executie uit. Er is geen reden anders te oordelen ingeval de hypotheekhouder en de hypotheekgever onderhandse verkoop zijn overeengekomen zonder dat is voldaan aan de voorwaarden die artikel 3:268, lid 2, BW stelt. Ook in dat geval geschiedt de verkoop van het verbonden goed immers ten behoeve van de hypotheekhouder en kan deze zich als separatist verhalen op de opbrengst daarvan (vgl. HR 3 december 1993, nr. 8410, LJN ZC1172, NJ 1994, 176, onderdeel 3.5). Dit is niet anders bij verkoop door de curator krachtens overeenstemming tussen hem en de hypotheekhouder ingeval de hypotheekgever in faillissement verkeert (zogeheten oneigenlijke lossing). Oneigenlijke lossing is dus een vorm van executie, te onderscheiden van lossing bedoeld in artikel 58, lid 2, van de Faillissementswet, die juist geschiedt ter voorkoming van uitoefening van het recht van executie (vgl. HR 25 februari 2011, nr. 10/01435, LJN BO7109, V-N 2011/18.16, onderdeel 3.4). Gelet op de omstandigheid dat in het onderhavige geval de hypotheekhouder vooraf heeft ingestemd met de onderhandse verkoop door de curator en aanspraak is blijven maken op de opbrengst, zij het na aftrek van de overeengekomen boedelbijdrage, moet ervan worden uitgegaan dat ook hier sprake is van een vorm van executie. Daaraan doet niet af dat de verkoop en de levering van het verbonden goed niet plaatsvinden op last van de hypotheekhouder en evenmin dat geen overeenkomst is gesloten waarbij de curator zich heeft verbonden het verbonden goed namens de hypotheekhouder te verkopen.

3.3.2. Op grond van hetgeen hiervoor in 3.3.1 is overwogen moet de levering ingevolge een verkoop in het kader van een oneigenlijke lossing - daaronder begrepen de verkoop waarmee de hypotheekhouder heeft ingestemd - worden aangemerkt als een levering tot executie van zekerheid, bedoeld in artikel 24ba, lid 1, letter d, van het Uitvoeringsbesluit (zie het hiervoor in 3.3.1 vermelde arrest van de Hoge Raad van 25 februari 2011, onderdeel 3.5). Mitsdien geven 's Hofs hiervoor in 3.2 vermelde oordelen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel slaagt derhalve. 3.3.3. Het Hof heeft vastgesteld dat de verkoop en de levering van het schip aan belanghebbende hebben plaatsgevonden met instemming van de hypotheekhouders (de bank en de Belastingdienst). Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.1 is overwogen, hebben de verkoop en de levering derhalve plaatsgehad in het kader van oneigenlijke lossing, zodat ter zake van de levering in beginsel artikel 12, lid 4, van de Wet in samenhang gelezen met artikel 24ba, lid 1, aanhef en letter d, van het Uitvoeringsbesluit van toepassing is. 3.4. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een behandeling van de door het Hof onbehandeld gelaten stellingen van belanghebbende. 4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. 5. Beslissing De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, en verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, C.H.W.M. Sterk en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2013.

RvdW 2013/790: Faillissementsrecht en verrekening; art. 53 Fw. Factorovereenkomst; afdrachtverplichting schuldeiser ingevolge na faillissement op z...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

14 juni 2013

Magistraten: Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. Snijders Zaaknr:

11/05509

Conclusie: plv. P-G mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense LJN:

BZ5663

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten: 14‑06‑2013;

ECLI:NL:HR:2013:BZ5663, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

ECLI:NL:PHR:2013:BZ5663, Conclusie, Hoge Raad (Procureur-Generaal), 22‑03‑2013; Beroepschrift, Hoge Raad, 16‑11‑2011 Wetingang: Art. 37a, 53 Fw Brondocument: HR, 14-06-2013, nr 11/05509 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieUitspraak

EssentieNaar boven Faillissementsrecht en verrekening; art. 53 Fw. Factorovereenkomst; afdrachtverplichting schuldeiser ingevolge na faillissement op zijn rekening ontvangen betalingen; verrekening met na faillissement ontstane vordering schuldeiser?; geen verrekening ingeval betaling door derden rechtstreekse oorzaak afdrachtverplichting is; uitzondering HR 17 februari 1995, NJ 1996/471, m.nt. WMK; verrekening met vordering die voortvloeit uit handelingen met gefailleerde vóór de faillietverklaring verricht. De vraag of Fortis betaling van haar vordering tot voldoening van gederfd factorloon en rente kan verkrijgen door verrekening met de betalingen die door de verpande debiteuren (de debiteuren van de aan haar stil verpande vorderingen van de vennootschappen) na datum faillissement van de vennootschappen zijn gedaan op de door Fortis bij de bank aangehouden betaalrekeningen (factorrekeningen), dient te worden beantwoord aan de hand van art. 53 Fw. De pandrechten zijn immers vervallen doordat de desbetreffende debiteuren hun schulden aan de gefailleerde vennootschappen hebben betaald op de daartoe bestemde rekening van Fortis, die de betalingen heeft ontvangen uit hoofde van de voortzetting van de factorrekeningen en dus niet als executerende pandhouder, hetgeen ook eerst na mededeling van haar pandrecht aan de

schuldenaren mogelijk zou zijn geweest. Op Fortis rustte dus in beginsel een afdrachtverplichting. Deze verplichting is na het faillissement ontstaan. Verrekening op de voet van art. 53 Fw is niet mogelijk indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de afdrachtverplichting aan de failliet ligt in rechtshandelingen van derden die na de faillietverklaring zijn verricht, zoals betaling door derden, en deze rechtshandelingen zelf geen verband houden met de vóór de faillietverklaring tussen de gefailleerde en de schuldeiser tot stand gekomen rechtsbetrekking. Uit HR 17 februari 1995, NJ 1996/471, m.nt. WMK (Mulder q.q./CLBN) volgt evenwel dat een bankinstelling zich mag beroepen op verrekening op de voet van art. 53 Fw ter zake van girale betalingen die op een bij haar aangehouden rekening van haar schuldenaar zijn gedaan en die zijn ontvangen op een tijdstip na diens faillietverklaring ter voldoening van vorderingen waarop de bank een stil pandrecht heeft verkregen. Deze uitzondering geldt ook bij ontvangst van voor een ander ontvangen gelden ingevolge een rechtsverhouding van factoring. Ingevolge art. 53 Fw kunnen ook vorderingen die voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht, in verrekening worden gebracht. De vordering tot voldoening van loon en rente waarmee Fortis haar afdrachtverplichting heeft willen verrekenen zou wellicht als een zodanige vordering kunnen worden aangemerkt. In cassatie moet als vaststaand worden aangenomen dat die vordering niet is versterkt door een pandrecht. De hiervoor vermelde uitzondering vindt juist haar rechtvaardiging in de voorrangspositie van een schuldeiser die zijn positie heeft versterkt met een stil pandrecht. Er is geen aanleiding om die uitzondering ook van toepassing te achten voor zover de schuldeiser zijn positie niet op zodanige wijze heeft versterkt, ook niet indien hij voor andere vorderingen wel een stil pandrecht heeft bedongen. SamenvattingNaar boven In deze zaak gaat het om de vraag of Fortis bevoegd was haar vordering op de failliete vennootschappen ter zake van gederfd factorloon en gederfde rente wegens beëindiging van haar contract met de vennootschappen vanwege het faillissement ‘te verhalen op’ de betalingen die door de debiteuren van de aan haar stil verpande vorderingen van de failliete vennootschappen na datum surséance/faillissement zijn gedaan op de door haar bij ABN Amro aangehouden betaalrekeningen (factorrekeningen). De curatoren vorderen een verklaring voor recht dat de vordering van Fortis op de voet van art. 37a Fw ter verificatie dient te worden aangemeld, dat Fortis niet gerechtigd is de vordering te incasseren, althans af te boeken van, althans te verrekenen met het saldo van de factorrekeningen, dat Fortis de paritas creditorum heeft doorbroken en zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt ten koste van de gezamenlijke crediteuren alsmede dat Fortis wordt veroordeeld tot betaling aan de boedel van de failliete vennootschappen van de na datum surséance/faillissement op de factorrekeningen ontvangen betalingen. Anders dan de rechtbank heeft het hof deze vorderingen toegewezen. Fortis heeft daartegen cassatieberoep aangetekend. De kernvraag is of Fortis betaling van haar vordering tot voldoening van loon en rente kan verkrijgen door verrekening met de betalingen die door de debiteuren van de aan haar stil verpande vorderingen van de vennootschappen na datum faillissement van de vennootschappen zijn gedaan op door Fortis bij de bank aangehouden betaalrekeningen (factorrekeningen). Anders dan het hof heeft overwogen, dient deze vraag te worden beantwoord aan de hand van art. 53 Fw en is niet aan de orde of Fortis haar vordering kan verhalen op de aan haar stil verpande vorderingen. De pandrechten zijn immers

vervallen doordat de desbetreffende debiteuren hun schulden aan de gefailleerde vennootschappen hebben betaald op de daartoe bestemde rekening van Fortis, die de betalingen heeft ontvangen uit hoofde van de voortzetting van de factorrekeningen en dus niet als executerende pandhouder, hetgeen ook eerst na mededeling van haar pandrecht aan de schuldenaren mogelijk zou zijn geweest. Op Fortis rustte dus in beginsel een afdrachtverplichting. Deze verplichting is na het faillissement ontstaan. Het hof heeft geoordeeld dat de gefailleerde vennootschappen alleen zekerheden hebben kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan. Het middel bevat geen klacht tegen dit oordeel, zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan. Voorts heeft het hof overwogen dat de vordering van Fortis eerst na de faillietverklaring is ontstaan. De tegen dat oordeel gerichte klachten falen. Verrekening op de voet van art. 53 Fw is niet mogelijk indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de afdrachtverplichting aan de failliet ligt in rechtshandelingen van derden die na de faillietverklaring zijn verricht, zoals betaling door derden, en deze rechtshandelingen zelf geen verband houden met de vóór de faillietverklaring tussen de gefailleerde en de schuldeiser tot stand gekomen rechtsbetrekking. Zie onder meer HR 10 januari 1975, LJN AB4313, NJ 1976/249, m.nt. BW (Postgiro) en HR 15 april 1994, LJN ZC1335, NJ 1994/607, m.nt. PvS (Verhagen q.q./INB). Uit HR 17 februari 1995, NJ 1996/471, m.nt. WMK (Mulder q.q./CLBN) volgt evenwel dat een bankinstelling zich mag beroepen op verrekening op de voet van art. 53 Fw ter zake van girale betalingen die op een bij haar aangehouden rekening van haar schuldenaar zijn gedaan en die zijn ontvangen op een tijdstip na diens faillietverklaring ter voldoening van vorderingen waarop de bank een stil pandrecht heeft verkregen. Deze uitzondering geldt ook bij ontvangst van voor een ander ontvangen gelden ingevolge een rechtsverhouding van factoring. Ingevolge art. 53 Fw kunnen ook vorderingen die voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht, in verrekening worden gebracht. De vordering tot voldoening van loon en rente waarmee Fortis haar afdrachtverplichting heeft willen verrekenen zou wellicht als een zodanige vordering kunnen worden aangemerkt. In cassatie moet echter als vaststaand worden aangenomen dat die vordering niet is versterkt door een pandrecht. De hiervoor vermelde uitzondering op de hiervoor weergegeven rechtspraak vindt juist haar rechtvaardiging in de voorrangspositie van een schuldeiser die zijn positie heeft versterkt met een stil pandrecht. Er is geen aanleiding om die uitzondering ook van toepassing te achten voor zover de schuldeiser zijn positie niet op zodanige wijze heeft versterkt, ook niet indien hij voor andere vorderingen wel een stil pandrecht heeft bedongen. Partij(en)Naar boven ABN AMRO Commercial Finance N.V., voorheen genaamd Fortis Commercial Finance N.V., te 's-Hertogenbosch, eiseres tot cassatie, adv.: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. J. den Hoed, tegen 1. P.W. Schreurs, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Favini Meerssen B.V. en Favini Apeldoorn B.V., te Maastricht, 2.

P.M.C. Brouns, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Favini Apeldoorn B.V., te Venlo, verweerders in cassatie, adv.: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en mr. A. Knigge. Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: 4.

De beoordeling

4.1.1. Het gaat in deze zaak, kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende: a. Op 22 januari 2008 is door de rechtbank Maastricht voorlopige surséance van betaling verleend aan Favini Meerssen B.V. (verder: Favini Meerssen). Deze voorlopige surséance is op 18 april 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van Favini Meerssen. Mr. Schreurs werd in deze voorlopige surséance en het daarop volgende faillissement benoemd tot respectievelijk bewindvoerder en curator. b. Eveneens op 22 januari 2008 werd door de rechtbank Zutphen voorlopige surséance van betaling verleend aan Favini Apeldoorn B.V. (verder: Favini Apeldoorn). Deze voorlopige surséance werd op 25 januari 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van Favini Apeldoorn. In deze surséance en dit faillissement werden mr. Schreurs en mr. Brouns tot bewindvoerders, respectievelijk curatoren benoemd. c. Door Favini Meerssen en Favini Apeldoorn is op 31 januari 2007 voor de duur van (tenminste) twee jaren met Fortis een overeenkomst van factoring (prod. 5 inl. dagv.) gesloten. d. In de overeenkomst van factoring is onder meer bepaald: “4.14. FCF N.V. (hof: Fortis) has the right to terminate the relation prematurely without observing any term of notice and without judicial intervention in the event of unvoluntary liquidation of client, applications for suspension of payment or involuntary liquidation … 4.16. In the event of termination or expiry of this contract for reasons as referred to in the previous provisions all amounts due to FCF N.V. shall become directly due andfully payable by client. This wil include the total factoring fee for the entire current contract period. In the event that FCF N.V. demands payment of the amount due as referred to above, FCF N.V. shall have the right to charge its collection costs to the client. …”. e.

De overeenkomst van factoring bevat verder onder meer het volgende beding: “Securities 4.1. All that FCF N.V. holds or obtains for client, or all that FCF N.V. shall owe to client, shall serve as collateral for everything that client owes or shall owe to FCF N.V. under any title, payable, or otherwise or on conditions. FCF N.V. shall at all times have the right to set off all amounts FCF N.V. owes to client, payable or otherwise, against all amounts client owes to FCF N.V., payable or otherwise, irrespective of the currency. Client undertakes to provide security or to complement existing securities on the first request of FCF N.V., within the period demanded by FCF N.V. and in the way demanded by FCF N.V. …”. f. Per surséancedatum had Fortis uit hoofde van de factoring op Favini Meerssen en Favini Apeldoorn tezamen een vordering van circa € 5.900.000. Tot zekerheid van haar vorderingen was haar door Favini Meerssen en Favini Apeldoorn voor een bedrag van circa € 11.000.000 aan handelsdebiteuren (stil) verpand. g. Met de surséances/faillissementen is, naar tussen partijen in hoger beroep niet meer in geschil is, de relatie van Fortis met Favini Meerssen en Favini Apeldoorn (stilzwijgend) beëindigd. In overleg tussen de curatoren en Fortis werden de factorrekeningen gecontinueerd. Op deze rekeningen werd betaald door zowel de (onder het pandrecht van Fortis vallende) handelsdebiteuren van voor het faillissement als nieuwe debiteuren (in de gefailleerde bedrijven is nog enige tijd doorgeproduceerd). h. De hiervoor onder f genoemde vordering van Fortis uit hoofde van de factoring is op respectievelijk 13 februari 2008 (voor wat betreft Favini Meerssen) en op 26 februari 2008 (voor wat betreft Favini Apeldoorn) voldaan door incassering van die vordering uit de (onder meer) op de factorrekeningen binnengekomen betalingen van verpande debiteuren. i. Op of omstreeks 7 en 25 april 2008 heeft Fortis vervolgens uit de op de factorrekeningen verder nog binnengekomen bedragen nog een tweetal bedragen van respectievelijk € 2.682,48 en € 14.995 ten laste van Favini Meerssen geïncasseerd en een bedrag van € 64.428,72 ten laste van Favini Apeldoorn. Fortis maakt op deze bedragen aanspraak op grond van het bepaalde in art. 4.14 van de overeenkomst van factoring. Het gaat hier om gederfd factorloon en gederfde rente (verder kortheidshalve ‘gederfde inkomsten’ of ‘gederfde winst’ te noemen). 4.1.2. De curatoren stellen zich op het standpunt dat Fortis tot het onder 4.1.1 sub i gerelateerde handelen niet gerechtigd was en vorderden, kort gezegd, een verklaring van recht als nader omschreven in de conclusies van de inleidende dagvaardingen in eerste

aanleg en in hoger beroep en betaling door Fortis aan de boedels van de sub i vermelde bedragen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf het moment van het incasseren van die bedragen, subsidiair vanaf 14 augustus 2008 (het moment van het verzoek van de curatoren tot terugbetaling), althans van de datum van de inleidende dagvaarding). Tussen partijen is niet in geschil dat het tegoed op de factorrekeningen waaruit Fortis haar aanspraak heeft voldaan voor een bedrag van (in elk geval) die omvang afkomstig was van debiteuren die aan Fortis waren verpand. 4.1.3. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het standpunt van Fortis juist geacht. De rechtbank overwoog, kort samengevat, dat: i. tussen partijen niet in geschil is dat de (al of niet toekomstige) vorderingen van Favini aan Fortis waren verpand; (r.o. 4.4) ii. het te dezen gaat om de vraag of de vordering van Fortis kan worden verrekend met hetgeen Fortis uit hoofde van de (stille) verpanding voor Favini onder zich kreeg; (r.o. 4.4) iii. het feit dat een dergelijke vordering eerst na de surséance of het faillissement ontstaat aan zodanige verrekening niet in de weg staat; de bewoordingen van art. 53 Fw duiden daarop; (r.o. 4.5) iv. voor zodanige verrekening wèl nodig is dat de vordering haar grondslag vindt in een vóór de surséance en het faillissement tot stand gekomen rechtsbetrekking en dat daarvan in dit geval sprake is; (r.o. 4.5) v. het pandrecht van Fortis niet is vervallen door de (onder h genoemde) voldoening van de vordering (r.o. 4.6). De rechtbank wees op die gronden de vorderingen van de curatoren af. 4.1.4. De curatoren komen met de grieven op tegen voormelde beslissing van de rechtbank. 4.2.1. Het hof acht door de grieven het geschil in volle omvang aan zijn oordeel onderworpen en zal de grieven niet alle afzonderlijk bespreken. Het hof ziet daarin temeer reden nu de advocaten van partijen bij het pleidooi in hoger beroep te kennen hebben gegeven dat in het geschil tussen partijen kan worden uitgegaan van een beëindiging van de overeenkomst van factoring wegens de faillissementen en daarmee van toepasselijkheid van de bepaling onder 4.14 van de overeenkomst van factoring (aanspraak Fortis op

gederfde winst). Verder is, zoals reeds overwogen, tussen partijen niet in geschil dat de gelden waaruit Fortis haar vordering terzake gederfde winst heeft voldaan geacht kunnen worden afkomstig te zijn van debiteuren die aan Fortis waren verpand en dat Fortis indertijd een pandrecht heeft bedongen voor al haar bestaande en toekomstige vorderingen. Door Fortis is voorts niet betwist dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst een vordering is die zij na de faillissementsdata heeft verkregen. Daarmee gaat het in dit geding om de tussen partijen in geschil zijnde vraag of Fortis haar na de faillietverklaringen ontstane aanspraak op gederfde winst al dan niet kan verhalen op de door Favini Meerssen en Favini Apeldoorn aan haar voor haar (bestaande en toekomstige) vorderingen gestelde zekerheden. 4.2.2. Het hof overweegt allereerst dat de verwijzing door de rechtbank naar het bepaalde in art. 53 Fw niet bijdraagt tot de duidelijkheid dat het kernpunt van het geschil tussen partijen is gelegen in voormelde vraag. Het in overleg tussen de curatoren en Fortis voortgezette gebruik van de factorrekeningen na de faillissementen als betaalrekeningen voor crediteuren van de gefailleerde vennootschappen betekent immers dat de creditsaldi die na de faillissementen op die rekeningen werden gevormd geen schuld waren van Fortis aan de gefailleerde vennootschappen maar aan de boedel. In zoverre was er voor wat betreft de na de faillissementen ontstane creditsaldi in relatie tot de vorderingen van Fortis op de gefailleerde vennootschappen die dateerden van voor de faillissementen of waarvan de grondslag dateerde van voor de faillissementen geen sprake van enerzijds vorderingen van Fortis op de gefailleerde vennootschappen en anderzijds een schuld van Fortis aan die vennootschappen als waarop art. 53 Fw ziet. De kern van de zaak is, zoals hiervoor overwogen en blijkens de aanhef van r.o. 4.6 van het vonnis waarvan beroep door de rechtbank wel is onderkend, gelegen in de vraag of Fortis haar aanspraak op gederfde winst al dan niet mede kan verhalen op de — op de factorrekeningen gedane — betalingen van de verpande debiteuren. 4.2.3. De curatoren stellen dat het verhalen door Fortis van haar vordering wegens gederfde winst op de verpande debiteuren in strijd is met het in het faillissementsrecht geldende fixatiebeginsel en de paritas creditorum. De omstandigheid dat de grondslag voor de vordering terzake gederfde winst is gelegen in de van voor de faillissementen daterende overeenkomst van factoring doet er volgens de curatoren niet aan af dat die vordering pas na de faillissementen is ontstaan en daarom niet onder de dekking van de pandrechten kan worden gebracht. De curatoren stellen, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 4 november 2005 (NJ 1995, 627, NCM/Mr. Knottenbelt q.q.), dat Fortis op de verstrekte zekerheden alleen haar op de faillissementsdata reeds bestaande vorderingen kon verhalen. Verhaal van de vordering terzake gederfde winst op de gestelde zekerheden zou volgens de curatoren voorts in strijd zijn met de bepaling in art. 37a Fw, dat de wederpartij van een failliet voor vorderingen die hij heeft uit hoofde van de ontbinding of vernietiging van een vóór de faillietverklaring gesloten overeenkomst als concurrent crediteur kan opkomen. 4.2.4.

Bij hun pleidooi in hoger beroep hebben de curatoren verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2011 (LJN: BO3534, NJ 2011,114), welk arrest is gewezen na de in dit hoger beroep genomen memories. Voormeld arrest heeft betrekking op een opzegging door de curator van een huurovereenkomst op de voet van het bepaalde in art. 39 Fw. In deze zaak was in de huurovereenkomst een beding opgenomen dat de verhuurder aanspraak gaf op vergoeding van gederfde winst in het geval van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst. De Hoge Raad overwoog in dit arrest, kort samengevat, onder meer: — voor bepaalde lopende wederkerige overeenkomsten houdt art. 37 Fw een bijzondere regeling in, waarop art. 39 Fw voor huurovereenkomsten een uitzondering vormt (vervroegde opzegging van de huurovereenkomst met een opzegtermijn van drie maanden of de duur van de vooruitbetaling maar vanaf de faillietverklaring is de huur dan wel boedelschuld); — opzegging door de curator op de voet van art. 39 Fw is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst die, gelet op de in de wet verankerde belangenafweging, niet tot schadevergoeding verplicht; — het resultaat van deze belangenafweging kan niet worden doorbroken door het (contractueel) bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de door deze opzegging misgelopen huurtermijnen. (r.o. 3.5.1 en 3.5.2 arrest HR); — het vorenoverwogene strookt met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 12 januari 1990, nr. 13748 (LJN: AC2325, NJ 1990/662), betreffende het op een soortgelijke belangenafweging berustende art. 40 Fw; — de Hoge Raad heeft daarvan niet willen afwijken in zijn arrest van 13 mei 2005, nr. C04/075 (LJN: AT2650, NJ 2005/406), waarin is geoordeeld dat de bepaling van art. 238 Fw (vergelijkbaar met art. 39 Fw, toev. hof) zich niet ertegen verzet dat in een huurovereenkomst aan de verhuurder een contractuele mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst wordt geboden in het geval van surséance van betaling; de omstandigheid dat art. 39 Fw of 238 Fw de verhuurder geen recht op schadevergoeding geeft staat niet in de weg aan het verbinden van een schadevergoedingsbeding aan een dergelijk ontbindingsbeding; — wat schadevergoedingsbedingen betreft moet derhalve onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van art. 39 Fw waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bedingen van schadevergoeding niet toelaat, en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook art. 39 Fw) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende vergoeding van schade bij

tussentijdse ontbinding; in de laatste gevallen komt de vordering op grond van het schadevergoedingsbeding overeenkomstig art. 37a Fw voor verificatie in aanmerking. (r.o. 3.5.3 arrest HR) 4.2.5. Volgens de curatoren ondersteunt voormeld arrest van de Hoge Raad de juistheid van hun standpunt dat de vordering van Fortis terzake winstderving een concurrente vordering is die Fortis niet op de gestelde zekerheden (de verpande debiteuren) kan verhalen. Fortis betwist dat. Zij stelt zich op het standpunt dat, nu zij zekerheden heeft bedongen voor al haar bestaande en toekomstige vorderingen, haar vordering terzake winstderving op grond van art. 3:231 BW mede door de zekerheden is gesecureerd. Van een doorbreking van de paritas creditorum of een handelen in strijd met het fixatiebeginsel is volgens Fortis geen sprake omdat zij al in de uitzonderingspositie verkeerde dat zij separatist was op grond van de door haar verkregen pandrechten. 4.3.1. Naar het oordeel van het hof behelst voormeld arrest van de Hoge Raad niet het antwoord op de vraag die partijen verdeeld houdt. Uit dat arrest kan wel worden afgeleid dat een contractuele regeling betreffende schadevergoeding bij tussentijdse ontbinding mogelijk is (in die gevallen waarin het bepaalde in art. 39 Fw zich niet tegen een dergelijke regeling verzet) en dat een vordering op grond van een dergelijk beding een concurrente vordering is die op de voet van art. 37a Fw voor verificatie in aanmerking komt. De vraag of een dergelijke vordering al dan niet door zekerheid gedekt kan zijn, komt is in het arrest van de Hoge Raad echter niet aan de orde. Over die vraag oordeelt het hof als volgt. 4.3.2. Het hof deelt het standpunt van de curatoren dat Fortis haar vordering op grond van het contractuele beding tot vergoeding van de gederfde winst niet kan verhalen op de opbrengst van de aan haar verstrekte zekerheden. Het feit dat Fortis de zekerheden mede heeft bedongen ter verzekering van toekomstige vorderingen, laat onverlet dat een schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissementsvermogen behorende vermogen verliest (art. 23 Fw). De gefailleerde vennootschappen hebben dan ook alleen zekerheden kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan (vgl. HR 4 november 1994, NJ 1995, 627, r.o.3.4). Nu de vordering van Fortis tot vergoeding van gederfde winst eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan), valt deze vordering niet onder de dekking van de verstrekte zekerheden. 4.3.3. Fortis heeft nog gesteld dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst berust op een contractueel beding dat al vóór de faillissementen is aangegaan en daarom op de voet van art. 53 Fw kan worden verrekend. Bij die stelling miskent Fortis echter dat het te dezen niet gaat om een verrekening als voorzien in art. 53 Fw (zie r.o. 4.2.2). Voor zover Fortis met deze stelling — in weerwil van haar erkenning dat die vordering een toekomstige vordering was (mem.v.antw. 18 en 19) die tijdens de faillissementen is ontstaan — zou willen betogen dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst moet worden beschouwd als een vóór de faillissementsdata ontstane vordering, moet die

stelling eveneens worden verworpen. Het enkele feit dat de grondslag voor een vordering is gelegen in een vóór een faillissement overeengekomen contractueel beding brengt niet mee dat die vordering geacht moet worden al te hebben bestaan vanaf de datum waarop het beding is overeengekomen. Het feit dat in — het in de onderhavige situatie niet van toepassing zijnde — art. 53 Fw de verrekeningsmogelijkheid in het geval van faillissement mede wordt gegeven voor vorderingen ‘die voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht’ geeft juist blijk van het tegendeel. De vraag òf de vordering van Fortis terzake de winstderving zou kunnen worden beschouwd als een vordering die voldoet aan het criterium dat deze voortvloeit uit handelingen met de gefailleerde van vóór de faillietverklaring is, gelet op het voorgaande, in dit geval niet relevant en kan onbesproken blijven. 4.4.1. Het voorgaande betekent dat de door de curatoren tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerde grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen van de curatoren zullen alsnog worden toegewezen als in het dictum van dit arrest nader omschreven. Daarbij zal het hof voor wat betreft de gevorderde verklaringen van recht volstaan met de door de curatoren onder 1 en 2 gevorderde verklaringen. Bij een afzonderlijke verklaring van recht dat, kort samengevat, Fortis zich door het incasseren van de gederfde winst uit na de faillissementen op de factorrekeningen gerealiseerde tegoeden ongerechtvaardigd heeft verrijkt, hebben de curatoren geen belang naast de toewijzing van hun op die grondslag stoelende vordering onder 4. 4.4.2. Fortis zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van beide instanties, met inbegrip van de door de curatoren mede gevorderde nakosten en wettelijke rente. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, mede in onderlinge samenhang te lezen redenen: Inleiding en procesverloop

1. Deze zaak gaat over de vraag of de aanspraak van (voorheen) Fortis Commercial Finance N.V. (hierna: ‘Fortis’)[2.] op gederfde winst en rentebaten al dan niet (mede) kan worden verhaald, bij wege van verrekening of anderszins, op de door Favini Meerssen B.V. (hierna: ‘Favini Meerssen’) en Favini Apeldoorn B.V. (hierna: ‘Favini Apeldoorn’), ook tezamen aan te duiden als ‘de vennootschappen’ of ‘Favini’, aan Fortis voor haar (bestaande en toekomstige) vorderingen gestelde zekerheden, meer in het bijzonder op de — op de factorrekeningen gedane — betalingen van de verpande debiteuren, en wel nadat Favini Meerssen en Favini Apeldoorn failliet zijn gegaan.

2. In cassatie kan van de volgende vaststaande feiten en omstandigheden worden uitgegaan: a. Op 31 januari 2007 heeft Fortis met Favini Meerssen en Favini Apeldoorn voor de duur van (tenminste) twee jaren een overeenkomst van factoring gesloten, uit hoofde waarvan Fortis tegen verpanding door Favini van haar vorderingen op haar handelsdebiteuren, telkens 75% van het totaal van deze vorderingen in de vorm van geldlening bevoorschotte, en wel tot een maximum van € 8.000.000[3.]. b. Daarbij werden de handelsdebiteuren van Favini geïnstrueerd hun betalingen te verrichten op bij ANB AMRO aangehouden, ten name van Fortis gestelde, aan Favini gelieerde, bankrekeningen, hierna: de factorrekeningen, welke factorrekeningen tot het vermogen van Fortis behoren, zodat de saldi op deze ‘inzakerekening’ toekomen aan Fortis.. c. De overeenkomst van factoring behelst onder meer de volgende bepalingen: “I.Accounting 1 Client hereby undertakes towards FCF N.V. (waarmee Fortis wordt bedoeld, vgl. bestreden arrest, rov. 4.1.1 sub d, advocaten) to pledge to FCF N.V. without delay all accounts receivable that have been or will be created in the course of its company business, in the manner prescribed under 1.4 and any other conditions later. (…) 1.2 Acounts receivable pledged by client shall also serve as security for all that FCF N.V. under any trade name, can claim from clients pursuant to this contract or under any other title. (…) 4.14. FCF N.V. has the right to terminate the relation prematurely without observing any term of notice and without judicial intervention in the event of unvoluntary liquidation of client, applications for suspension of payment or involuntary liquidation (…). 4.16. In the event of termination or expiry of this contract for reasons as referred to in the previous provisions all amounts due to FCF N.V. shall become directly due and fully payable by client. This will include the total factoring fee for the entire current contract period. In the event that FCF N.V. demands payment of the amount due as referred to above, FCF N.V. shall have the right to charge its collection costs to the client. These are reasonable internal and external collection costs incurred by FCF N.V.”. De overeenkomst van factoring bevat verder onder meer het volgende beding: “Securities

4.1. All that FCF N.V. holds or obtains for client, or all that FCF N.V. shall owe to client, shall serve as collateral for everything that client owes or shall owe to FCF N.V. under any title, payable, or otherwise or on conditions. FCF N.V. shall at all times have the right to set off all amounts FCF N.V. owes to client, payable or otherwise, against all amounts client owes to FCF N.V., payable or otherwise, irrespective of the currency. Client undertakes to provide security or to complement existing securities on the first request of FCF N.V., within the period demanded by FCF N.V. and in the way demanded by FCF N.V. (…).”. d. Op 22 januari 2008 is door de rechtbank Maastricht voorlopige surséance van betaling verleend aan Favini Meerssen. Deze voorlopige surséance is op 18 april 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring. In deze voorlopige surséance en het daarop volgende faillissement werd mr. Schreurs benoemd tot respectievelijk bewindvoerder en curator. e. Eveneens op 22 januari 2008 werd door de rechtbank Zutphen voorlopige surséance van betaling verleend aan Favini Apeldoorn. Deze voorlopige surséance werd op 25 januari 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring. In deze surséance en dit faillissement werden mr. Schreurs en mr. Brouns tot bewindvoerders, respectievelijk curatoren benoemd. f. Op de datum van de surseance had Fortis uit hoofde van de factorovereenkomst op de vennootschappen tezamen een vordering van circa € 5.900.000 in hoofdsom. Tot zekerheid van haar vorderingen was aan Fortis door de vennootschappen voor een bedrag van circa € 11.000.000 aan handelsdebiteuren (stil) verpand. g. Met de surseances c.q. de faillissementen is de relatie van Fortis met de vennootschappen (stilzwijgend) beëindigd. De (hiervoor omschreven) factorrekeningen zijn in overleg tussen de curatoren en Fortis gecontinueerd. Op deze rekeningen werd betaald door zowel de oude handelsdebiteuren, van vóór het faillissement, op wie de vennootschappen aan Fortis verpande vorderingen hadden, als nieuwe debiteuren, op wie een betalingsverplichting aan de boedel was komen te rusten uit transacties met de voortgezette bedrijven. h. De hiervoor onder (f) genoemde hoofdvordering van Fortis uit de overeenkomst van factoring is op respectievelijk 13 februari 2008 (voor wat betreft Favini Meerssen) en op 26 februari 2008 (voor wat betreft Favini Apeldoorn) voldaan door incassering van die vordering uit de (onder meer) op de factorrekeningen binnengekomen betalingen van verpande debiteuren. i.

Op of omstreeks 7 en 25 april 2008 heeft Fortis vervolgens uit de op de factorrekeningen ontvangen betalingen nog een bedrag van respectievelijk € 2.682,48 en € 14.995 geïncasseerd ten laste van Favini Meerssen en een bedrag van € 64.428,72 ten laste van Favini Apeldoorn. Fortis maakt uit hoofde van de overeenkomst van factoring (meer in het bijzonder de artikelen 4.14 en 4.16) aanspraak op deze bedragen. Het betreft gederfd factorloon en gederfde rente. 3. De curatoren hebben in eerste aanleg, naar de kern genomen, gevorderd: voor recht te verklaren dat: I. Fortis haar vordering ex art. 37a Fw. dient aan te melden ter verificatie; II. Fortis niet gerechtigd was de vorderingen te verrekenen met het saldo van de foctorrekeningen; III. Fortis de paritas creditorum heeft doorbroken en zich, ten detrimente van de gezamenlijke schuldeisers, ongerechtvaardigd heeft verrijkt; en voorts: IV. Fortis te veroordelen tot betaling aan de boedel van de desbetreffende met wettelijke rente te vermeerderen, ten onrechte geïncasseerde, bedragen. 4. De rechtbank 's‑ Hertogenbosch heeft bij vonnis van 23 juni 2010 de vordering van curatoren afgewezen. De rechtbank heeft hiertoe, kort weergegeven en voor zover hier van belang, het volgende overwogen. Fortis heeft, zoals tussen partijen in confesso is, vanwege de beëindiging van de factorovereenkomst een vordering op de vennootschappen die voor verificatie in aanmerking komt. (rov 4.1). De vraag is of die vordering verrekend kan worden met hetgeen Fortis uit hoofde van de stille verpanding onder zich heeft gekregen (vonnis, rov. 4.4). Deze vordering, tot vergoeding van gederfde winst en rente van Fortis op de vennootschappen, komt voor verrekening ex art. 53 Fw. in aanmerking. Weliswaar diende eerst de insolventie van Favini in te zijn ingetreden en moest de overeenkomst ten einde zijn gekomen, voordat de vordering ontstond, maar dit betreft omstandigheden die in rechtstreeks verband staan met de vóór surseance c.q. het faillissement gesloten factorovereenkomst. Die omstandigheden doen er niet aan af dat de vordering zijn rechtstreekse grondslag vindt in de factorovereenkomst (Giro/Standaardfims) (rov. 4.5). Fortis mocht de vordering tot vergoeding van winst en rente in verrekening brengen met hetgeen zij aan Favini verschuldigd werd als gevolg van de betalingen die debiteuren van Favini uit hoofde van het stil pandrecht hadden verricht op de factorrekening (Mulder q.q./CLBN) (rov. 4.5). Vast staat dat het pandrecht mede strekt tot zekerheid van vorderingen als de

onderhavige. Nu het stil pandrecht voordien nog niet ten einde was gekomen, was Fortis gerechtigd haar vordering tot vergoeding van gederfde winst en rente te verrekenen met hetgeen zij uit hoofde van de stille verpanding voor Favini onder zich had (rov. 4.6). 5. Het hof heeft bij arrest van 16 augustus 2011 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de curatoren, opnieuw rechtdoende, in hoofdlijnen toegewezen. Hiertoe heeft het hof, kort samengevat, naast hetgeen hiervoor reeds in de inleiding is weergegeven, voor zover hier van belang, het volgende overwogen. Volgens partijen is als gevolg van faillissement de factorovereenkomst geëindigd en art. 4.14 van de factorovereenkomst tussen hen van toepassing. De gelden waaruit Fortis haar vordering ter zake gederfde winst heeft voldaan, is afkomstig van debiteuren die aan Fortis zijn verpand. Tussen de vordering en schuld van Fortis bestaat geen wederkerigheid, nu de creditsaldi die na faillissement op de in overleg met de curatoren voortgezette bankrekening zijn ontstaan een schuld aan de boedel betreffen. Art. 53 Fw. is derhalve niet van toepassing (rov. 4.2.2). Fortis kan haar vordering tot vergoeding van winst en rente op grond van het contractuele beding niet verhalen op de opbrengst van de haar verstrekte zekerheden, nu de gefailleerde vennootschappen slechts zekerheid hebben kunnen verstrekken voor vorderingen van vóór faillissement, terwijl de vordering tot gederfde winst eerst nadien is ontstaan (HR 4 november 1994, NJ 1995, 627) (rov. 4.3.2.). Het enkele feit dat de grondslag voor een vordering is gelegen in een vóór een faillissement overeengekomen contractueel beding brengt niet mee dat die vordering geacht moet worden al te hebben bestaan vanaf de datum waarop het beding is overeengekomen. Of de vordering voortvloeit uit handelingen vóór het faillissement met de gefailleerden verricht, zoals bedoeld in art. 53 Fw. is niet relevant en behoeft thans niet te worden beoordeeld (rov. 4.3.3.). 6. Het cassatieberoep spitst zich toe op de vraag of Fortis haar (uit de vóór faillissement met de gefailleerde vennootschappen gesloten factorovereenkomsten voortgevloeide) vordering tot vergoeding van de winst en rente, die Fortis ais gevolg van de beëindiging van het contract vanwege faillissement is misgelopen (maar bij volvoering van de overeenkomst zou hebben ontvangen) ex art. 53 Fw. in verrekening kan brengen met het na faillissement op de factorrekening gevormde creditsaldo, en of Favini Meerssen en Favini Apeldoorn aan Fortis ter zake deze vorderingen een rechtsgeldig stil pandrecht hebben kunnen verstrekken, welke vragen de rechtbank (zoals hiervoor uiteengezet) positief, doch het hof negatief heeft beantwoord. 7. Van belang is nog te benadrukken dat op de bij ABN AMRO ten name van Fortis aangehouden (administratief aan de gefailleerde vennootschappen gelieerde) factorrekeningen[4.], zoals het hof (in rov. 4.1.1 g) als vaststaand heeft aangenomen en dus ook in cassatie tot uitgangspunt heeft te gelden, na faillissement niet alleen betalingen zijn verricht door nieuwe debiteuren (ontstaan in de periode waarin de vennootschappen werden voortgezet), maar ook (en voor dit geval belangrijker) oude schuldenaren, wier betalingen plaatsvonden ter nakoming van vóór het faillissement in het leven geroepen, aan Fortis stil verpande, vorderingen.

8. Gelijk het hof heeft vastgesteld bedroeg de waarde van de uitstaande vorderingen op handelsdebiteuren waarop de vennootschappen ten gunste van Fortis een stil pandrecht hebben gevestigd € 11.000.000 tegenover een uit hoofde van de factoringovereenkomst ten tijde van de surseance te vorderen hoofdsom ad € 5.900.000[5.]. De betalingen waaruit Fortis haar vorderingen voor, kortweg gederfde winst en rente, heeft voldaan, zijn (zoals het hof in rov. 4.1.2 als vaststaand heeft aangemerkt) verricht ter aflossing van aan Fortis verpande vorderingen[6.], en dus niet ter nakoming van transacties uit de periode van na het faillissement waarin een doorstart werd gemaakt. Klachten

Onderdeel I

I.1. In rov. 4.2.2 heeft het hof overwogen: “Het hof overweegt allereerst dat de verwijzing door de rechtbank naar het bepaalde in art. 53 Fw. niet bijdraagt tot de duidelijkheid dat het kernpunt van het geschil tussen partijen is gelegen in voormelde vraag. Het in overleg tussen de curatoren en Fortis voortgezette gebruik van factorrekeningen na de faillissementen als betaalrekeningen voor crediteuren (bedoeld zal zijn: debiteuren, toevoeging advocaten) van de gefailleerde vennootschappen betekent immers dat de creditsaldi die na de faillissementen op die rekeningen werden gevormd geen schuld waren van Fortis aan de gefailleerde vennootschappen maar aan de boedel. In zoverre was er voor wat betreft de na de faillissementen ontstane creditsaldi in relatie tot de vorderingen van Fortis op de gefailleerde vennootschappen die dateerden van voor de faillissementen of waarvan de grondslag dateerde van voor de faillissementen geen sprake van enerzijds vorderingen van Fortis op de gefailleerde vennootschappen en anderzijds een schuld van Fortis aan die vennootschappen als waarop art. 53 Fw. ziet. De kern van de zaak is, zoals hiervoor overwogen en blijkens r.o. 4.6 van het vonnis waarvan beroep door de rechtbank wel is onderkend, gelegen in de vraag of Fortis haar aanspraak op gederfde winst al dan niet mede kan verhalen op de — op de factorrekening gedane — betalingen van de verpande debiteuren”. I.2. Rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, is het oordeel van het hof in rov. 4.2.2, dat nu het gebruik van de factorrekeningen, in overleg met de curatoren, als betaalrekeningen voor — het hof overweegt: crediteuren, maar bedoeld zal zijn — debiteuren van de gefailleerde vennootschappen is voortgezet, de creditsaldi die na de faillissementen zijn gevormd op de factorrekeningen geen schuld aan de gefailleerde vennootschappen, doch een schuld aan de boedel opleveren, en mitsdien niet is voldaan aan de voor toepassing van art. 53 Fw. vereiste wederkerigheid tussen schuld en vordering. a.

Door aldus te oordelen miskent het hof immers dat de stortingen die na het faillissement van de vennootschappen op de factorrekeningen zijn verricht ter nakoming van de door de vennootschappen vóór faillissement aan Fortis verpande vorderingen, geen schuld aan de boedel, doch een betaling aan de gefailleerde vennootschappen inhouden. Zoals het hof als vaststaand heeft aangenomen in rov. 4.2.1., heeft Fortis zich verhaald op deze na faillissement verrichte betalingen ter nakoming van voordien verpande vorderingen en niet op betalingen, verricht voor prestaties van de na faillissement voortgezette onderneming. Fortis is ter zake de in verrekening gebrachte bedragen, die op de ten name van haar gestelde rekening bij ABN AMRO zijn ontvangen, dan ook de schuldenares van de gefailleerde vennootschappen, niet van de gezamenlijke schuldeisers. De omstandigheid dat die betalingen eerst na faillissement zijn verricht noch dat de bedragen op bankrekeningen zijn gestort die in overleg met de curatoren zijn gehandhaafd als betaalrekeningen voor crediteuren van de gefailleerde vennootschappen, maakt dat Fortis tot schuldenaar van de gezamenlijke schuldeisers (de boedel) is geworden, of in relatie tot de vorderingen van Fortis van een ‘boedelrekening’ is ontstaan. b. Het oordeel dat de na faillissement op de factorrekeningen ontvangen bedragen aan de boedel verschuldigde creditsaldi vormen, is voorts onbegrijpelijk in het licht van de vaststelling van het hof (vgl. rov 4.1.1.g) dat hierop niet alleen betalingen zijn verricht door nieuwe crediteuren — die een schuld hebben voldaan voor een eerst na faillissement verrichte prestatie van de voortgezette onderneming — doch door ‘oude debiteuren’, op wie de vennootschappen reeds vóór faillissement een, aan Fortis verpande, vordering hadden. De laatstgenoemde betalingen werden verricht aan de gefailleerde vennootschappen en niet aan de gezamenlijke schuldeisers (de boedel). c. Hetgeen in deze klachten is aangevoerd, vitieert ook het oordeel van het hof in rov. 4.3.3, dat Fortis zich niet kan beroepen op verrekening ex art. 53 Fw. Deze rechtsoverweging kan niet in stand blijven, nu zij voortbouwt op het hiervoor als onjuist, althans onbegrijpelijk, gekwalificeerde oordeel dat art. 53 toepassing mist omdat het ten deze niet zou gaan om een verrekening als voorzien in dat artikel. Onderdeel II

II.1. In rov. 4.3.3. heeft het hof overwogen: “Fortis heeft nog gesteld dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst berust op een contractueel beding dat al vóór de faillissementen is aangegaan en daarom op de voet van art. 53 Fw. kan worden verrekend. Bij die stelling miskent Fortis echter dat het te dezen niet gaat om een verrekening als voorzien in art. 53 Fw. (zie rov. 4.2.2). Voor zover Fortis met deze stelling — in weerwil van haar erkenning dat die vordering een toekomstige vordering was (mva, nr. 18 en 19) die tijdens de faillissementen is ontstaan — zou willen betogen dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst moet worden beschouwd als een vóór de faillissementsdata ontstane vordering, moet die stelling

eveneens worden verworpen. Het enkele feit dat de grondslag voor een vordering is gelegen in een vóór een faillissement overeengekomen contractueel beding brengt niet mee dat die vordering geacht moet worden al te hebben bestaan vanaf de datum waarop het beding is overeengekomen. Het feit dat in — het in de onderhavige situatie niet van toepassing zijnde — art. 53 Fw. de verrekeningsmogelijkheid in het geval van faillissement mede wordt gegeven voor vorderingen ‘die voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht’ geeft juist blijk van het tegendeel. De vraag of de vordering van Fortis terzake de winstderving zou kunnen worden beschouwd als een vordering die voldoet aan het criterium dat deze voortvloeit uit handelingen met de gefailleerde van vóór de faillietverklaring is, gelet op het voorgaande, in dit geval niet relevant en kan onbesproken blijven.”. II.2. Het oordeel van het hof (i) dat het enkele feit dat de grondslag voor een vordering is gelegen in een vóór faillissement overeengekomen contractueel beding niet meebrengt dat die vordering geacht moet worden al te hebben bestaan vanaf de datum waarop het beding is overeengekomen, alsmede het oordeel (ii) dat niet relevant is en dus onbesproken kan blijven of de vordering tot vergoeding van rentebaten en winstderving voortvloeit uit handelingen, vóór het faillissement met de gefailleerde verricht, zijn, elk voor zich, onvoldoende gemotiveerd in het licht van Fortis' uitdrukkelijke beroep op een vóór faillissement met de gefailleerde verrichte rechtshandeling, namelijk de met de vennootschappen gesloten factorovereenkomst[7.], en hetgeen Fortis ter staving van de stelling dat het recht op vergoeding hieraan is ontsproten, verder nog heeft aangevoerd. a. Het hof is kennelijk voorbij gegaan aan de essentiële stelling van Fortis dat haar vordering op de gefailleerden tot vergoeding van de gederfde winst en rentebaten voortvloeit uit de vóór faillissement met de vennootschappen overeengekomen factorovereenkomst. Het gaat er immers niet om of die vordering al bestond, zoals het hof oordeelt, ‘op de datum waarop dat beding is overeengekomen’, maar dat die vordering rechtstreeks ontsproot uit een rechtsverhouding die (in ieder geval) bestond voordat het faillissement werd uitgesproken. b. Voornoemde essentiële stelling is voorts van cruciaal belang voor het beroep van Fortis op verrekening ex art. 53 Fw., en is door haar uitdrukkelijk nader uitgewerkt: — zie bijvoorbeeld alinea 46 van de conclusie van antwoord, waarin Fortis heeft gesteld: “Subsidiair geldt dat deze vordering onder de tweede categorie van art. 53 lid 1 Fw. geschaard kan worden, nu deze vordering rechtstreeks (in voldoende mate) voortvloeit uit een rechtsverhouding die per surseancedatum reeds tussen FCF en Meerssen respectievelijk Apeldoorn bestond. FCF verwijst in dat verband ook naar het arrest Giro/Standaardfilms (NJ 1976/249) waarin nader invulling is gegeven aan de norm van art. 53 lid 1 Fw.”. —

zie ook alinea 45 van de memorie van antwoord, waarin Fortis onder meer naar voren brengt: “Op grond van art. 53 Fw. kunnen namelijk niet alleen vorderingen in verrekening worden gebracht die ten tijde van de faillietverklaring reeds bestonden, maar óók vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding. De ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding betreft de tussen FCF en Favini gesloten overeenkomst. De vordering ontstaat dan weliswaar na surseance/faillissement, maar vloeit voort uit art. 4.16 van de tussen partijen gesloten factorovereenkomst. Verrekening ex art. 53 Fw. is dan ook mogelijk.”. Gelet op deze stellingen kon het hof zijn oordeel, dat de vraag naar de mogelijkheid van verrekening onder art. 53 Fw. niet relevant is en onbesproken kan blijven, niet staven met de enkele motivering dat de bewoordingen van art. 53 Fw. ‘die voortvloeien uit handelingen, voor de faillietverklaring met de gefailleerde verricht’ juist ervan blijk geven dat de vordering niet geacht kan worden te hebben bestaan vanaf de datum waarop het contractuele beding is overeengekomen. Onderdeel III

III.1. In rov. 4.3.2 overweegt het hof: “Het hof deelt het standpunt van de curatoren dat Fortis haar vordering op grond van het contractuele beding tot vergoeding van de gederfde winst niet kan verhalen op de opbrengst van de aan haar verstrekte zekerheden. Het feit dat Fortis de zekerheden mede heeft bedongen ter verzekering van toekomstige vorderingen, laat onverlet dat een schuldenaar door faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissementsvermogen behorende vermogen verliest (art. 23 Fw.). De gefailleerde vennootschappen hebben dan ook alleen zekerheid kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan (vgl. HR 4 november 1994, NJ 1995, 627, r.o. 3.4). Nu de vorderingen van Fortis tot vergoeding van gederfde winst eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan), valt deze vordering niet onder de dekking van de verstrekte zekerheden”. a. Met zijn oordeel dat de vordering van Fortis eerst na de faillietverklaringen is (en kon) ontstaan waardoor deze niet onder de dekking van de verstrekte zekerheden valt, heeft het hof er ten onrechte aan voorbij gezien dat de vordering voor gederfde winst en misgelopen rente een voorwaardelijke verbintenis behelst (als bedoeld in art. 6:21 BW), die reeds vóór faillissement is ontstaan en waarvoor een stil pandrecht kon worden (en ook is) gevestigd.[8.] b. Voornoemd oordeel is tevens onvoldoende gemotiveerd, nu Fortis tegenover de stelling van de curatoren, betrokken ter onderbouwing van hun vordering, dat Fortis slechts een toekomstige vordering toekwam, heeft gewezen op de reeds in de factorovereenkomst vastgelegde contractuele verplichting van de vennootschappen om gederfde winst en

rente te vergoeden, die ontstaat bij beëindiging van de overeenkomst als gevolg van hun surseance of faillissement. Zo heeft Fortis bij conclusie van antwoord onder meer aangevoerd: “42 (…) De desbetreffende vorderingen werden door de Hoge Raad (gedoeld werd op het door de curatoren aangedragen arrest HR 30 januari 1987, NJ 1987, 530) toekomstig geacht, omdat de tegenprestatie nog niet geleverd was en onduidelijk was of die nog geleverd ging worden. 43. Dat is echter een totaal andere situatie dan hier aan de orde is, nu het ontstaan van de vordering van FCF in het geheel niet afhankelijk is van een tegenprestatie die FCF nog diende te leveren, aangezien zij immers voortvloeit uit het contractueel overeengekomene. Bij het sluiten van de factorovereenkomst lag reeds vast dat indien Meerssen en/of Apeldoorn in surseance dan wel faillissement zou(den) komen te verkeren, zij de in de overeenkomst genoemde bedragen verschuldigd zouden worden.”[9.]. Nu partijen van mening verschilden over de vraag of Fortis uit hoofde van de factorovereenkomst (slechts) een toekomstige vordering had op de gefailleerden, dan wel een vordering die (zoals Fortis betoogt) met de factorovereenkomst is ontstaan en pas haar werking kreeg (c.q. opeisbaar werd) bij het faillissement van de vennootschappen, had het hof aan deze, door Fortis ten processe aangevoerde stellingen die onmiskenbaar het feitelijk kader voor een beroep op art. 6:21 BW scheppen, niet zonder enige motivering voorbij mogen gaan. Dat heeft het hof echter wel gedaan. c. Het hof heeft, althans ten onrechte, in strijd met art. 25 Rv., verzuimd om ambtshalve als rechtsgrond voor het verweer van Fortis aan te vullen dat de vordering voor gederfde winst en misgelopen rente een voorwaardelijke verbintenis behelst als bedoeld in art. 6:21 BW, die reeds vóór faillissement is ontstaan, en waarvoor een stil pandrecht kon worden gevestigd (vgl. HR 9 juli 2004, NJ 2004, 618), maar die haar werking eerst kreeg toen het contract vanwege het faillissement van de vennootschappen ten einde kwam. Het hof had, gelet op hetgeen hiervoor over het debat van partijen is uiteengezet, ambtshalve moeten nagaan of de vordering van Fortis als een voorwaardelijke vordering in de zin van art. 6:21 BW diende te worden aangemerkt. d. Het in rov. 4.3.2 besloten liggende oordeel dat er (ook) geen pandrecht bestaat ten aanzien van de rentevordering van Fortis is rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die geheel ontbreekt, onbegrijpelijk, nu ingevolge art 3:244 BW, althans ingevolge de aard van de rechtsverhouding waaraan het onderhavige pandrecht op vorderingen van de vennootschap op haar debiteuren is ontsproten, dit pandrecht van rechtswege mede strekt tot zekerheid voor drie jaren rente die over de vordering krachtens overeenkomst is bedongen of uit hoofde van de wet verschuldigd is. Tot slot

Factoring heeft de laatste tijd een hoge vlucht genomen. Bij deze vorm van (voor)financiering zijn ondernemingen zeer gebaat, nu die voor hen de liquiditeitsdruk

vermindert. Factormaatschappijen zullen slechts bereid zijn om tot deze vorm van bevoorschotting over te gaan als zij de daaraan verbonden risico's binnen de perken kunnen houden, hetgeen te meer geldt ten tijde van economische malaise. Voor factormaatschappijen is het derhalve van groot belang om in rechte vastgesteld te krijgen of in een geval als het onderhavige verrekening is toegestaan. ConclusieNaar boven Conclusie plv. P-G mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense: Inleiding

1. Inzet van het onderhavige geding is de vraag of eiseres tot cassatie (hierna ook te noemen: Fortis) bevoegd was haar vordering op de failliete vennootschappen ter zake van gederfd factorloon en gederfde rente wegens beëindiging van haar contract met de vennootschappen vanwege het faillissement (hierna: gederfde winst) ‘te verhalen op’ de betalingen die door de debiteuren van de aan haar stil verpande vorderingen van de failliete vennootschappen na datum surséance/faillissement zijn gedaan op de door haar bij ABN Amro aangehouden betaalrekeningen (factorrekeningen). Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord op de grond dat van verrekening geen sprake kan zijn en op de grond dat de gefailleerde vennootschappen slechts zekerheden konden verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan en dat de vordering van Fortis eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan). Fortis heeft cassatieberoep aangetekend. 2. In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende feiten (door het hof 'sHertogenbosch in rov. 4 van zijn in zoverre in cassatie niet bestreden arrest als vaststaand aangemerkt): i) Op 22 januari 2008 is door de rechtbank Maastricht voorlopige surséance van betaling verleend aan Favini Meerssen B.V. (verder: Favini Meerssen). Deze voorlopige surséance is op 18 april 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van Favini Meerssen. Mr. Schreurs werd in deze voorlopige surséance en het daarop volgende faillissement benoemd tot respectievelijk bewindvoerder en curator. ii) Eveneens op 22 januari 2008 werd door de rechtbank Zutphen voorlopige surséance van betaling verleend aan Favini Apeldoorn B.V. (verder: Favini Apeldoorn). Deze voorlopige surséance werd op 25 januari 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van Favini Apeldoorn. In deze surséance en dit faillissement werden mr. Schreurs en mr. Brouns tot bewindvoerders, respectievelijk curatoren benoemd. iii) In de overeenkomst van factoring is onder meer bepaald:

"4.14. FCF N.V. has the right to terminate the relation prematurely without observing any term of notice and without judicial intervention in the event of unvoluntary liquidation of client, applications for suspension of payment or involuntary liquidation (...) 4.16. In the event of termination or expiry of this contract for reasons as referred to in the previous provisions all amounts due to FCF N.V. shall become directly due and fully payable by client. This will include the total factoring fee for the entire current contract period. In the event that FCF N. V. demands payment of the amount due as referred to above, FCF N.V. shall have the right to charge its collection costs to the client." iv) De overeenkomst van factoring bevat verder onder meer het volgende beding: "Securities 4.1 All that FCF N.V. holds or obtains for client, or all that FCF N.V. shall owe to client, shall serve as collateral for everything that client owes or shall owe to FCF N.V. under any title, payable, or otherwise or on conditions. FCF N.V. shall at all times have the right to set off all amounts FCF N.V. owes to client, payable or otherwise, against all amounts client owes to FCF N.V., payable or otherwise, irrespective of the currency. Client undertakes to provide security or to complement existing securities on the first request of FCF N.V., within the period demanded by FCF N.V. and in the way demanded by FCF N.V. ". v) Per surséancedatum had Fortis uit hoofde van de factoring op Favini Meerssen en Favini Apeldoorn tezamen een vordering van circa € 5.900.000. Tot zekerheid van haar vorderingen was haar door Favini Meerssen en Favini Apeldoorn voor een bedrag van circa € 11.000.000 aan handelsdebiteuren (stil) verpand. vi) Met de surséances/faillissementen is, naar tussen partijen in hoger beroep niet meer in geschil is, de relatie van Fortis met Favini Meerssen en Favini Apeldoorn (stilzwijgend) beëindigd. In overleg tussen de curatoren en Fortis werden de factorrekeningen gecontinueerd. Op deze rekeningen werd betaald door zowel de (onder het pandrecht van Fortis vallende) handelsdebiteuren van voor het faillissement als nieuwe debiteuren (in de gefailleerde bedrijven is nog enige tijd doorgeproduceerd). vii) De hiervoor onder v genoemde vordering van Fortis uit hoofde van de factoring is op respectievelijk 13 februari 2008 (voor wat betreft Favini Meerssen) en op 26 februari 2008 (voor wat betreft Favini Apeldoorn) voldaan door incassering van die vordering uit de (onder meer) op de factorrekeningen binnengekomen betalingen van verpande debiteuren. viii) Op of omstreeks 7 en 25 april 2008 heeft Fortis vervolgens uit de op de factorrekeningen verder nog binnengekomen bedragen nog een tweetal bedragen van respectievelijk €

2.682,48 en € 14.995 ten laste van Favini Meerssen geïncasseerd en een bedrag van € 64.428,72 ten laste van Favini Apeldoorn. Fortis maakt op deze bedragen aanspraak op grond van het bepaalde in art. 4.14 van de overeenkomst van factoring. Het gaat hier om gederfd factorloon en gederfde rente. 3. De curatoren hebben Fortis gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch en gevorderd te verklaren voor recht dat de vordering van Fortis ex art. 37a Fw ter verificatie dient te worden aangemeld; dat Fortis niet gerechtigd was en is de vordering te incasseren, althans af te boeken van, althans te verrekenen met het saldo van de factorrekeningen; dat Fortis de paritas creditorum heeft doorbroken en zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt ten koste van de gezamenlijke crediteuren alsmede Fortis te veroordelen tot betaling van € 17.677,48 aan de boedel van Favini Meerssen, en tot betaling van € 64.428,72 aan de boedel van Favini Apeldoorn, vermeerderd met rente en kosten. 4. Bij eindvonnis van 23 juni 2010 heeft de rechtbank de vorderingen van de curatoren afgewezen. De rechtbank heeft daartoe - samengevat - het volgende overwogen. Kern van de zaak is of de vóór de surséance ten gunste van Fortis gevestigde pandrechten op de debiteurenvorderingen van de Favini-vennootschappen mede tot verhaal strekken voor de na die surséancedatum c.q. na faillissementsdatum ontstane vordering op Favini ter zake gederfd factorloon en gederfde rente. Het gaat om de vraag of de vordering van Fortis verrekend kan worden met hetgeen Fortis uit hoofde van de (stille) verpanding voor Favini onder zich kreeg. Dat een dergelijke vordering eerst na datum surséance of faillissement ontstaat, staat daaraan in beginsel niet in de weg. De bewoordingen van art. 53 Fw duiden daar op. Wel is voor een geldige verrekening noodzakelijk dat de vordering uit de afwikkeling van een vóór de surséance of faillissement reeds tot stand gekomen rechtsbetrekking voortvloeit. Dat is hier het geval nu weliswaar voor het ontstaan van de vordering eerst de staat van insolventie voor Favini diende in te treden en dat vervolgens de factorovereenkomst diende te eindigen, maar dat betreft omstandigheden die in rechtstreeks verband staan met de vóór de surséance/faillissement gesloten factorovereenkomst, en die overigens enkel door partijen in het leven zijn geroepen. Hoe dan ook, doen zij er niet aan af dat de vordering zijn rechtstreekse grondslag vindt in de factorovereenkomst. Deze vordering mocht Fortis in verrekening brengen met hetgeen zij aan Favini verschuldigd werd als gevolg van de betalingen die debiteuren van Favini uit hoofde van het stil pandrecht op de factorrekening hadden gedaan (HR 17 februari 1995, Mulder q.q./CLBN). Het pandrecht van Fortis is niet vervallen door de (hierboven onder 2 vii genoemde) voldoening van vorderingen van Fortis. Het pandrecht eindigt eerst definitief op het moment dat alle vorderingen waarvoor het pandrecht strekt, zijn voldaan. Zolang de vordering uit gederfde inkomsten voortvloeiend uit de factorovereenkomst niet was voldaan, bestond het pandrecht nog en stond het Fortis vrij de vordering te verrekenen met hetgeen zij uit hoofde van die (stille) verpanding voor Favini onder zich had. 5. De curatoren hebben hoger beroep ingesteld van het eindvonnis. Het hof 'sHertogenbosch heeft bij eindarrest van 16 augustus 2011 (LJN BS8956, JOR 2012/329

m.nt. N.E.D. Faber) het vonnis vernietigd en heeft voor recht verklaard dat de vordering van Fortis uit hoofde van gederfde inkomsten op de voet van art. 37a Fw in de faillissementen van Favini Meerssen en Favini Apeldoorn ter verificatie dient te worden aangemeld, en dat Fortis niet gerechtigd was en is de vordering uit hoofde van de gederfde inkomsten te incasseren, althans af te boeken van de na de faillissementsdata op de factorrekeningen ontstane tegoeden. Het hof heeft Fortis veroordeeld om aan de boedel van Favini Meerssen terug te betalen het ten onrechte ten laste van die boedel geïncasseerde bedrag van € 17.677,48, te vermeerderen met de wettelijke rente, en om aan de boedel van Favini Apeldoorn terug te betalen het ten onrechte ten laste van die boedel geïncasseerde bedrag van € 64.428,72, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum waarop Fortis dit bedrag heeft geïncasseerd/afgeboekt. Daartoe overwoog het hof onder meer als volgt: "4.2.1. Het hof acht door de grieven het geschil in volle omvang aan zijn oordeel onderworpen en zal de grieven niet alle afzonderlijk bespreken. Het hof ziet daarin temeer reden nu de advocaten van partijen bij het pleidooi in hoger beroep te kennen hebben gegeven dat in het geschil tussen partijen kan worden uitgegaan van een beëindiging van de overeenkomst van factoring wegens de faillissementen en daarmee van toepasselijkheid van de bepaling onder 4.14 van de overeenkomst van factoring (aanspraak Fortis op gederfde winst). Verder is, zoals reeds overwogen, tussen partijen niet in geschil dat de gelden waaruit Fortis haar vordering terzake gederfde winst heeft voldaan geacht kunnen worden afkomstig te zijn van debiteuren die aan Fortis waren verpand en dat Fortis indertijd een pandrecht heeft bedongen voor al haar bestaande en toekomstige vorderingen. Door Fortis is voorts niet betwist dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst een vordering is die zij na de faillissementsdata heeft verkregen. Daarmee gaat het in dit geding om de tussen partijen in geschil zijnde vraag of Fortis haar na de faillietverklaringen ontstane aanspraak op gederfde winst al dan niet kan verhalen op de door Favini Meerssen en Favini Apeldoorn aan haar voor haar (bestaande en toekomstige) vorderingen gestelde zekerheden. 4.2.2. Het hof overweegt allereerst dat de verwijzing door de rechtbank naar het bepaalde in art. 53 Fw niet bijdraagt tot de duidelijkheid dat het kernpunt van het geschil tussen partijen is gelegen in voormelde vraag. Het in overleg tussen de curatoren en Fortis voortgezette gebruik van de factorrekeningen na de faillissementen als betaalrekeningen voor crediteuren (lees: debiteuren; plv. P-G) van de gefailleerde vennootschappen betekent immers dat de creditsaldi die na de faillissementen op die rekeningen werden gevormd geen schuld waren van Fortis aan de gefailleerde vennootschappen maar aan de boedel. In zoverre was er voor wat betreft de na de faillissementen ontstane creditsaldi in relatie tot de vorderingen van Fortis op de gefailleerde vennootschappen die dateerden van voor de faillissementen of waarvan de grondslag dateerde van voor de faillissementen geen sprake van enerzijds vorderingen van Fortis op de gefailleerde vennootschappen en anderzijds een schuld van Fortis aan die vennootschappen als waarop art. 53 Fw ziet. De kern van de zaak is, zoals hiervoor overwogen en blijkens de aanhef van r.o. 4.6 van het vonnis waarvan beroep door de rechtbank wel is onderkend, gelegen in de vraag of Fortis haar aanspraak op gederfde winst al dan niet mede kan verhalen op de - op de factorrekeningen gedane - betalingen van de verpande debiteuren. 4.2.3. De curatoren stellen dat het verhalen door Fortis van haar vordering wegens gederfde winst op de verpande debiteuren in strijd is met het in het faillissementsrecht geldende fixatiebeginsel en de paritas creditorum. De omstandigheid dat de grondslag

voor de vordering terzake gederfde winst is gelegen in de van voor de faillissementen daterende overeenkomst van factoring doet er volgens de curatoren niet aan af dat die vordering pas na de faillissementen is ontstaan en daarom niet onder de dekking van de pandrechten kan worden gebracht. De curatoren stellen, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 4 november 2005 (NJ 1995, 627, NCM/Mr. Knottenbelt q.q.), dat Fortis op de verstrekte zekerheden alleen haar op de faillissementsdata reeds bestaande vorderingen kon verhalen. Verhaal van de vordering terzake gederfde winst op de gestelde zekerheden zou volgens de curatoren voorts in strijd zijn met de bepaling in art. 37a Fw, dat de wederpartij van een failliet voor vorderingen die hij heeft uit hoofde van de ontbinding of vernietiging van een vóór de faillietverklaring gesloten overeenkomst als concurrent crediteur kan opkomen. 4.2.4. Bij hun pleidooi in hoger beroep hebben de curatoren verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2011 (LJN: B03534, NJ 2011,114), welk arrest is gewezen na de in dit hoger beroep genomen memories. (...) 4.2.5. Volgens de curatoren ondersteunt voormeld arrest van de Hoge Raad de juistheid van hun standpunt dat de vordering van Fortis terzake winstderving een concurrente vordering is die Fortis niet op de gestelde zekerheden (de verpande debiteuren) kan verhalen. Fortis betwist dat. Zij stelt zich op het standpunt dat, nu zij zekerheden heeft bedongen voor al haar bestaande en toekomstige vorderingen, haar vordering terzake winstderving op grond van art. 3:231 BW mede door de zekerheden is gesecureerd. Van een doorbreking van de paritas creditorum of een handelen in strijd met het fixatiebeginsel is volgens Fortis geen sprake omdat zij al in de uitzonderingspositie verkeerde dat zij separatist was op grond van de door haar verkregen pandrechten. 4.3.1. Naar het oordeel van het hof behelst voormeld arrest van de Hoge Raad niet het antwoord op de vraag die partijen verdeeld houdt. Uit dat arrest kan wel worden afgeleid dat een contractuele regeling betreffende schadevergoeding bij tussentijdse ontbinding mogelijk is (in die gevallen waarin het bepaalde in art. 39 Fw zich niet tegen een dergelijke regeling verzet) en dat een vordering op grond van een dergelijk beding een concurrente vordering is die op de voet van art. 37a Fw voor verificatie in aanmerking komt. De vraag of een dergelijke vordering al dan niet door zekerheid gedekt kan zijn, komt is in het arrest van de Hoge Raad echter niet aan de orde. Over die vraag oordeelt het hof als volgt. 4.3.2. Het hof deelt het standpunt van de curatoren dat Fortis haar vordering op grond van het contractuele beding tot vergoeding van de gederfde winst niet kan verhalen op de opbrengst van de aan haar verstrekte zekerheden. Het feit dat Fortis de zekerheden mede heeft bedongen ter verzekering van toekomstige vorderingen, laat onverlet dat een schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissementsvermogen behorende vermogen verliest (art. 23 Fw). De gefailleerde vennootschappen hebben dan ook alleen zekerheden kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan (vgl. HR 4 november 1994, NJ 1995, 627, r.o. 3.4). Nu de vordering van Fortis tot vergoeding van gederfde winst eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan), valt deze vordering niet onder de dekking van de verstrekte zekerheden. 4.3.3. Fortis heeft nog gesteld dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst berust op een contractueel beding dat al vóór de faillissementen is aangegaan en daarom op de voet van art. 53 Fw kan worden verrekend. Bij die stelling miskent Fortis echter

dat het te dezen niet gaat om een verrekening als voorzien in art. 53 Fw (zie r.o. 4.2.2). Voor zover Fortis met deze stelling - in weerwil van haar erkenning dat die vordering een toekomstige vordering was (mem.v.antw. 18 en 19) die tijdens de faillissementen is ontstaan - zou willen betogen dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst moet worden beschouwd als een vóór de faillissementsdata ontstane vordering, moet die stelling eveneens worden verworpen. Het enkele feit dat de grondslag voor een vordering is gelegen in een vóór een faillissement overeengekomen contractueel beding brengt niet mee dat die vordering geacht moet worden al te hebben bestaan vanaf de datum waarop het beding is overeengekomen. Het feit dat in - het in de onderhavige situatie niet van toepassing zijnde - art. 53 Fw de verrekeningsmogelijkheid in het geval van faillissement mede wordt gegeven voor vorderingen "die voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht" geeft juist blijk van het tegendeel. De vraag óf de vordering van Fortis terzake de winstderving zou kunnen worden beschouwd als een vordering die voldoet aan het criterium dat deze voortvloeit uit handelingen met de gefailleerde van vóór de faillietverklaring is, gelet op het voorgaande, in dit geval niet relevant en kan onbesproken blijven.” 6. Fortis heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld onder de nieuwe statutaire naam die zij sinds 17 juli 2011 draagt. De curatoren hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd. Het cassatiemiddel

7. Het cassatiemiddel richt zich met drie middelonderdelen tegen de hiervoor geciteerde rov. 4.2.2, 4.3.3 en 4.3.2. Het stelt voorop dat het cassatieberoep zich toespitst op de vraag of Fortis haar (uit de vóór faillissement met de gefailleerde vennootschappen gesloten overeenkomsten voortgevloeide) vordering tot vergoeding van de winst en rente, die Fortis als gevolg van de beëindiging van het contract vanwege faillissement is misgelopen (maar bij volvoering van de overeenkomst zou hebben ontvangen) ex art. 53 Fw in verrekening kan brengen met het na faillissement op de factorrekening gevormde creditsaldo, en dat het middel voorts betreft de vraag of Favini Meerssen en Favini Apeldoorn aan Fortis ter zake van deze vorderingen een rechtsgeldig stil pandrecht hebben kunnen verstrekken. Het middel benadrukt in dit verband dat het hof als vaststaand heeft aangenomen dat op de ten name van Fortis gestelde factorrekeningen na faillissement niet alleen betalingen zijn gedaan door nieuwe debiteuren maar ook door oude schuldenaren wier betalingen plaatsvonden ter nakoming van vóór het faillissement in het leven geroepen, aan Fortis stil verpande vorderingen. Het middel benadrukt voorts dat het hof heeft vastgesteld dat de betalingen waaruit Fortis haar vorderingen voor kortweg gederfde winst en rente heeft voldaan zijn verricht ter aflossing van aan Fortis verpande vorderingen en dus niet ter nakoming van transacties uit de periode van het faillissement waarin een doorstart werd gemaakt. 8.

Middelonderdeel I richt zich tegen rov. 4.2.2. Het middelonderdeel klaagt dat rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, is het oordeel van het hof dat nu het gebruik van de factorrekeningen, in overleg met de curatoren, als betaalrekeningen voor debiteuren (het hof spreekt per abuis van crediteuren) van de gefailleerde vennootschappen is voortgezet, de creditsaldi die na de faillissementen zijn gevormd op de factorrekeningen geen schuld aan de gefailleerde vennootschappen, doch een schuld aan de boedel opleveren, en mitsdien niet is voldaan aan de voor toepassing van art. 53 Fw vereiste wederkerigheid tussen schuld en vordering. Deze klacht wordt nader uitgewerkt en toegelicht in de onderdelen a tot en met c. Middelonderdeel II richt zich met een motiveringsklacht tegen rov. 4.3.3. Het klaagt dat het oordeel van het hof (i) dat het enkele feit dat de grondslag voor een vordering is gelegen in een vóór faillissement overeengekomen contractueel beding niet meebrengt dat die vordering geacht moet worden al te hebben bestaan vanaf de datum waarop het beding is overeengekomen, alsmede het oordeel van het hof (ii) dat niet relevant is en dus onbesproken kan blijven of de vordering tot vergoeding van rentebaten en winstderving voortvloeit uit handelingen, vóór het faillissement met de gefailleerde zijn verricht, onvoldoende zijn gemotiveerd in het licht van Fortis' uitdrukkelijke beroep op een vóór faillissement met de gefailleerde verrichte rechtshandeling, namelijk de met de vennootschappen gesloten factorovereenkomst, en in het licht van hetgeen Fortis ter staving van de stelling dat het recht op vergoeding hieraan is ontsproten, verder nog heeft aangevoerd. Deze klacht wordt nader uitgewerkt en toegelicht in de onderdelen a en b. Middelonderdeel III richt zich tegen rov. 4.3.2 van 's hofs arrest, waar het hof overwoog dat het feit dat Fortis de zekerheden mede heeft bedongen ter verzekering van toekomstige vorderingen onverlet laat dat een schuldenaar door faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissementsvermogen behorende vermogen verliest, zodat de gefailleerde vennootschappen dan ook alleen zekerheden hebben kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaring zijn ontstaan en de vordering van Fortis tot vergoeding van gederfde winst, die eerst nadien is ontstaan, niet valt onder de dekking van de verstrekte zekerheden. Het onderdeel dat nader wordt uitgewerkt en toegelicht in de onderdelen a tot en met d strekt ten betoge dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat de vordering van Fortis een voorwaardelijke verbintenis betreft die reeds vóór faillissement is ontstaan en waarvoor stil pandrecht kon worden gevestigd en ook is gevestigd. Vooropstelling

9. Het gaat in de onderhavige zaak om een stil pandrecht op vorderingen op naam (in deze zaak worden de vorderingen aangeduid met de term 'de verpande debiteuren'). Een zodanig pandrecht moet worden onderscheiden van een pandrecht dat wordt gevestigd bij akte en mededeling daarvan aan de schuldenaar van de verpande vordering (art. 3:236 lid 2 BW juncto art. 3:94 BW). Het wordt gevestigd bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte zonder mededeling daarvan aan de schuldenaar (art. 3:239 BW). Men spreekt van een stil pandrecht tegenover een openbaar pandrecht. Zie Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI, 2010, nr. 218 e.v.

Van een stil pandrecht kan mededeling worden gedaan aan schuldenaar van de vordering. De bevoegdheid tot het doen van de mededeling door de pandhouder ontstaat wanneer de pandgever of de schuldenaar in zijn verplichtingen tekortschiet of hem goede grond geeft te vrezen dat in die verplichtingen tekort zal worden geschoten. Pandhouder en pandgever kunnen anders overeenkomen (art. 3:239 lid 3 BW). De positie van de pandhouder van een stil pandrecht is minder sterk zolang geen mededeling van het pandrecht is gedaan. Zo komt de bevoegdheid tot inning van de verpande vordering de pandhouder slechts toe nadat het pandrecht aan de schuldenaar is medegedeeld (art. 3:246 lid 1 BW). Zie Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI, 2010, nrs. 214-217. Wordt de pandhouder in staat van faillissement verklaard en is aan de schuldenaar van de verpande vordering nog geen mededeling van de verpanding gedaan, dan gaat de inningsbevoegdheid van de pandgever over op diens curator (met de nuance zoals aangebracht door HR 30 oktober 2009, LJN BJ0861, NJ 2010/96 (Hamm q.q./ABN AMRO), m.nt. F.M.J. Verstijlen). Door betaling door de schuldenaar aan de inningsbevoegde curator gaat de vordering en daarmee het stil pandrecht op de vordering teniet. De pandhouder heeft geen aanspraak op afdracht van hetgeen de curator heeft geïnd, ook niet op grond van art. 57 Fw. Hij behoudt wel zijn voorrang op het geïnde, zodat hij aanspraak erop heeft bij de uitdeling overeenkomstig zijn aan het pandrecht ontleende voorrecht te worden voldaan. Zie HR 17 februari 1995, LJN ZC1641, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN), m.nt. WMK. Zie verder Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI, 2010, nrs. 229 en 230. De pandhouder blijft overigens ook na faillietverklaring van de pandgever bevoegd tot mededeling van de verpanding aan de schuldenaar. In de onderhavige zaak is ervan uitgegaan dat geen mededeling van de verpanding aan de schuldenaren van de verpande vorderingen is gedaan. 10. Betaling van de stil verpande vordering door de schuldenaar na faillietverklaring van de pandgever op de rekening die de pandgever bij de pandhouder aanhoudt, opent voor de pandhouder, die gelet op de inningsbevoegdheid van de curator verplicht is tot afdracht van hetgeen hij heeft ontvangen (en die zich niet kan verhalen op hetgeen hij heeft ontvangen), de mogelijkheid tot verrekening met hetgeen hij van de pandgever te vorderen heeft. Verrekening moet worden onderscheiden van verhaal. Zie ook Faber, Verrekening, diss. Nijmegen 2005, nrs. 6 en 354 en Van Schilfgaarde in zijn annotatie onder HR 4 november 1994, LJN ZC1517, NJ 1995/627 (NCM/Knottenbelt q.q.). Art. 53 Fw geeft voor de wederpartij van de failliet een ruimere verrekeningsmogelijkheid dan afdeling 6.1.12 BW. Art. 53 lid 1 Fw luidt als volgt: Hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Voor verrekening komen derhalve ook schulden en vorderingen in aanmerking indien zij vóór de faillietverklaring nog niet bestonden doch wel voortvloeien uit de afwikkeling van een vóór de faillietverklaring tot stand gekomen rechtsbetrekking. 11. Verrekening speelt in het bijzonder een rol in het girale betalingsverkeer. Zie ook Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI, 2010, nr. 234. Van Mierlo wijst erop dat een

bankinstelling haar verplichting tot afdracht van hetgeen zij voor een rekeninghouder heeft ontvangen, kan verrekenen met hetgeen zij van hem te vorderen heeft, hetgeen in de regel zal geschieden door boeking in de rekening-courant tussen haar en de rekeninghouder. Hij betoogt dat bankinstellingen hiermee een bijzonder sterk oneigenlijk - zekerheidsrecht hebben. Van Mierlo wijst erop dat de Hoge Raad de bevoegdheid van bankinstellingen tot verrekening ingeval van faillissement van een rekeninghouder heeft beperkt. Zo is niet in alle gevallen waarin de na faillietverklaring ontstane schuld aan de gefailleerde enig verband houdt met een vóór de faillietverklaring tussen de gefailleerde en de schuldenaar tot stand gekomen rechtsbetrekking, verrekening op basis van art. 53 Fw mogelijk. Voldoende verband is niet aanwezig indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld aan de gefailleerde ligt in een na de faillietverklaring door een derde verrichte rechtshandeling welke zelf geen verband houdt met de vóór de faillietverklaring tussen de gefailleerde en de schuldeiser tot stand gekomen rechtsbetrekking. Zie HR 10 januari 1975, LJN AB4313, NJ 1976/249 (Postgiro-arrest), m.nt. BW. In genoemd arrest ging het om een betaling van een derde door overmaking op de girorekening van de gefailleerde die ‘rood’ stond. De Girodienst stelde zich op het standpunt dat zij haar schuld aan de gefailleerde tot afdracht van hetgeen de derde had betaald mocht verrekenen met haar vordering uit hoofde van het debetsaldo op de girorekening, zulks omdat de verplichting tot afdracht voortvloeide uit de vóór de faillietverklaring (surséance) met de gefailleerde gesloten overeenkomst waarbij deze een girorekening had geopend. Uw Raad verwierp het standpunt van de Girodienst en oordeelde dat de betaling door de derde zelf geen verband hield met de voor de faillietverklaring tot stand gekomen rechtsbetrekking tussen de Girodienst en de gefailleerde. Voor toepassing van art. 53 Fw was derhalve naar het oordeel van uw Raad geen plaats. Ook art. 54 Fw (inhoudende dat na de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden niet kunnen worden verrekend) kan aan verrekening door de bank in de weg staan. Zie HR 8 juli 1987, LJN AC0457, NJ 1988/104 (Loeffen q.q./Bank Mees en Hope I), m.nt. G en HR 7 oktober 1988, LJN ZC3909, NJ 1989/449 (Amro Bank/curatoren Tilburgse Hypotheekbank), m.nt. JMBV. Zie verder Faber, a.w. 2005, nrs. 370 e.v. 12. Ook indien geen sprake is van een bank als intermediair in het betalingsverkeer maar van een andere tussenpersoon die tijdens faillissement ten behoeve van de failliet een betaling van een derde ontvangt, kunnen art. 53 en art. 54 Fw in de weg staan aan verrekening van de afdrachtverplichting van de tussenpersoon jegens de failliet met een vordering van de tussenpersoon op de failliet. Art. 53 Fw staat aan verrekening in de weg indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de afdrachtverplichting aan de failliet ligt in na de faillietverklaring verrichte rechtshandelingen van derden zoals een betaling door derden, en deze betaling zelf geen verband houden met de vóór de faillietverklaring tussen de gefailleerde en de schuldeiser tot stand gekomen rechtsbetrekking. Zie HR 27 januari 1989, LJN AD0606, NJ 1989/422 (Otex/Steenbergen), m.nt. PvS en HR 15 april 1994, LJN ZC1335, NJ 1994/607 (Verhagen q.q./INB), m.nt. PvS. Zie verder Faber, a.w., nrs. 453-454 en voor de toepassing van art. 54 Fw ook nrs. 343 en 375.

13. Een uitzondering op deze verrekeningsregels is door uw Raad aanvaard in het arrest Mulder q.q./CLBN (HR (HR 17 februari 1995, LJN ZC1641, NJ 1996/471, m.nt. WMK). Uw Raad overwoog dat in de rechtspraak van de Hoge Raad weliswaar is aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, maar dat geen goede grond bestaat deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan. Zie hieromtrent verder Faber, a.w., nrs. 347 e.v. en 455 en voorts Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI, 2010, nrs. 34 en 235. 14. Art. 3:231 BW bepaalt dat een recht van pand (of hypotheek) ook kan worden gevestigd voor een toekomstige vordering mits de vordering waarvoor het recht van pand (of hypotheek) tot zekerheid strekt voldoende bepaalbaar is. Zie hierover ook Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 46 en 112. Bedacht zij dat de door art. 3:231 BW beantwoorde vraag of een recht van pand kan worden verstrekt voor een toekomstige vordering een andere kwestie betreft dan de vraag of een recht van pand kan worden gevestigd op een toekomstige vordering, of anders gezegd, de vraag of een toekomstige vordering bij voorbaat, dat wil zeggen voordat de pandgever de vordering heeft verkregen, kan worden verpand. Wordt de pandgever failliet verklaard voordat de pandgever de vordering heeft verkregen, dan verzetten artt. 23 en 35 lid 2 Fw zich ertegen dat door de pandhouder op de vordering daadwerkelijk nog een pandrecht wordt verkregen. In de onderhavige zaak speelt deze kwestie niet. De vorderingen op de debiteuren zijn rechtsgeldig (stil) verpand aan Fortis voordat de pandgevers failliet zijn verklaard. 15. Is een pandrecht gevestigd voor toekomstige vorderingen, zoals in casu Fortis een rechtsgeldig pandrecht heeft bedongen voor al haar bestaande en toekomstige vorderingen op Favini Meerssen en Favini Apeldoorn, dan rijst de vraag of een pandhouder krachtens zijn pandrecht (mede) verhaal kan nemen voor de vorderingen die hij eerst na de faillietverklaring op de pandgever heeft verkregen. Deze vraag houdt nauw verband met de vraag of de pandhouder van een stil pandrecht de vordering die hij op de pandgever na diens faillissement verkrijgt, kan verrekenen met zijn verplichting tot afdracht aan de pandgever van de betalingen die door de schuldenaren van de verpande vorderingen aan hem zijn gedaan. Van Mierlo (Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 51) beantwoordt eerstgenoemde vraag (kennelijk) ontkennend. Vorderingen die ontstaan na de faillietverklaring kunnen, aldus Van Mierlo, niet ten laste van de boedel worden gebracht en dus ook niet met voorrang worden verhaald op het tot zekerheid verbonden goed. De kredietgever kan het zekerheidsrecht slechts uitoefenen voor het saldo van zijn vordering ten tijde van de faillietverklaring van de schuldenaar. Zo ook Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht (2012), nr. 511 slot, alsmede de Losbl. Vermogensrecht (Stein), art.

3:231 BW, aant. 13. Ik teken daarbij overigens aan dat Van Velten in voornoemd Asserdeel in nr. 439 betoogt: "De vraag welke vordering door de hypotheek is gedekt doet zich speciaal voor bij de krediethypotheek en - in nog sterker mate - bij de bankhypotheek. In elk geval zullen vorderingen ontstaan vóór het faillissement hieronder vallen en dit zal ook gelden voor vorderingen voortvloeiend uit handelingen verricht voor het faillissement. Voor vóór het faillissement van derden overgenomen vorderingen zal hetzelfde gelden. Alles echter aangenomen dat de hypotheekhouder te goeder trouw handelde. Zie art. 53 e.v. Fw." 16. Door andere schrijvers wordt het (met laatstgenoemd citaat uit het Asser-deel overeenstemmende) standpunt verdedigd dat ook vorderingen die ten tijde van het faillissement nog niet bestonden, maar wel voortvloeien uit handelingen vóór het faillissement met de schuldenaar verricht, worden gedekt door het zekerheidsrecht dat strekt tot zekerheid van bestaande en toekomstige vorderingen. Zo betoogt Faber in zijn annotatie onder het thans in cassatie bestreden arrest het volgende: "Een pand- of hypotheekhouder kan op grond van art. 57 lid 1 Fw zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was. De pand- of hypotheekhouder heeft het recht van parate executie (vgl. de art. 3:248 en 3:268 BW) en is separatist (vgl. art. 182 Fw). Hij behoeft zijn door pand of hypotheek gesecureerde vorderingen niet ter verificatie in te dienen, maar kan zijn rechten geldend maken overeenkomstig het bepaalde in het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De indiening ter verificatie door de pand- of hypotheekhouder is alleen van belang, indien de executieopbrengst van het met pand of hypotheek bezwaarde goed (mogelijk) ontoereikend is om daaruit zijn gesecureerde vorderingen volledig te kunnen voldoen en de pand- of hypotheekhouder voor een restantvordering in het faillissement wil opkomen, of indien de pand- of hypotheekhouder wegens het bepaalde in art. 58 lid 1 jo. art. 182 Fw zijn separatistenpositie heeft verloren en om die reden in de afwikkeling van het faillissement wordt betrokken. Is de pand- of hypotheekhouder tot executie overgegaan, maar is de executieopbrengst niet toereikend om daaruit zijn gesecureerde vorderingen volledig te kunnen voldoen, dan kan hij volgens art. 59 Fw voor het restant als concurrent schuldeiser in het faillissement opkomen. Bestaat er tijdens de (eventuele) verificatievergadering nog geen duidelijkheid over de hoogte van het bedrag waarvoor de pand- of hypotheekhouder op de executieopbrengst van het verpande of verhypothekeerde goed batig kan worden gerangschikt, dan kan hij op de voet van art. 132 Fw verlangen dat hem voor het niet batig gerangschikte gedeelte de rechten van concurrent schuldeiser worden toegekend, met behoud van zijn aanspraken uit hoofde van zijn recht van pand of hypotheek voor het uiteindelijk wel batig gerangschikte gedeelte. Volgens het tweede lid van art. 132 Fw dient bij de bepaling van het bedrag waarvoor de pand- of hypotheekhouder batig kan worden gerangschikt, rekening te worden gehouden met het bepaalde in art. 483e Rv. Art. 483e Rv biedt de pand- of hypotheekhouder de mogelijkheid om ook voor vorderingen die ten tijde van de executie, of ten tijde van het opmaken van de staat van verdeling, nog niet bestaan, maar wel voortvloeien uit een ten tijde van de executie reeds bestaande rechtsverhouding, voorwaardelijk in een rangregeling te worden opgenomen. In geval van een faillissement van de pand- of hypotheekgever wordt deze regel in zoverre genuanceerd, dat volgens art. 132 lid 2 Fw bij de toepassing van art. 483e Rv voor het tijdstip van het opmaken van de staat van verdeling in de plaats treedt: de aanvang van de dag van faillietverklaring. Dit laatste brengt met zich dat de rechtsverhouding waaruit de

toekomstige door pand of hypotheek gesecureerde vorderingen worden verkregen, per faillissementsdatum reeds moet hebben bestaan, wil de pand- of hypotheekhouder voor die vorderingen batig kunnen worden gerangschikt op de executieopbrengst van het met pand of hypotheek bezwaarde goed." Zie ook Faber, a.w., nrs. 378 en 427 e.v. alsmede Kortmann en Faber, in: Onzekere zekerheid (Insolad Jaarboek) (2001), blz. 139-153. Zie verder ook Linck, (On)zekerheid voor regres- en subrogatievorderingen na ASR/Achmea, WPNR 2013/6957 i.h.b. ยง 4, eveneens met verdere literatuur- en jurisprudentieverwijzingen. Vgl. ook T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht, diss. Groningen, 2012, p. 215 en p. 394 i.h.b. voetnoot 103) en W.H. van Boom, Het ontstaansmoment en de verjaring van de regresvordering, AA 2013, p. 41 voetnoot 31. 17. Faber werpt in zijn annotatie de vraag op of zijn analyse niet in strijd is met het fixatiebeginsel. Dit beginsel houdt - kort gezegd - in dat als gevolg van de faillietverklaring van de schuldenaar de positie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt. Zijn antwoord luidt ontkennend. Hij motiveert dit als volgt. Het fixatiebeginsel - toegepast op het nemen van verhaal door een pand- of hypotheekhouder - verzet zich niet ertegen dat de pand- of hypotheekhouder zich ook voor vorderingen die eerst na datum faillissement zijn ontstaan, kan verhalen op de opbrengst van het met pand of hypotheek bezwaarde goed. Het fixatiebeginsel verzet zich slechts ertegen dat dit ook zou gelden voor vorderingen die eerst na datum faillissement zijn ontstaan uit een per die datum nog niet bestaande rechtsverhouding. Zo is het overigens ook met verrekening. Op de voet van art. 53 Fw kunnen niet alleen vorderingen op de gefailleerde in verrekening worden gebracht die ten tijde van de faillietverklaring reeds bestonden, maar ook vorderingen die nog niet bestonden maar voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding. Het fixatiebeginsel richt zich ter zake van verrekening niet op het ontstaan van de te verrekenen vorderingen, maar op het ontstaan van de rechtsverhouding waaruit zij voortvloeien. 18. Faber geeft aan dat zijn analyse evenmin in strijd is met de arresten Doyer & Kalff (HR 30 januari 1953, NJ 1953/578, m.nt. PhANH), NCM/Knottenbelt q.q. (HR 4 november 1994, LJN ZC1517, NJ 1995/627, m.nt. PvS) en Bannenberg q.q./NMB-Heller (HR 9 juli 2004, LJN AO7575, NJ 2004/618 m.nt. PvS, JOR 2004/222, m.nt. J.J. van Hees), drie arresten die veelal met de voorliggende problematiek in verband worden gebracht. De eerste twee arresten staan in het teken van art. 54 Fw en moeten in dat licht worden verstaan (art. 54 Fw ziet kort gezegd op verrekening of verhaal door een pand- of hypotheekhouder van een vordering welke in het zicht van of na de faillietverklaring is overgenomen van een andere schuldeiser). Zie Faber, a.w., nr. 387; Kortmann en Faber, in: Onzekere zekerheid (Insolad Jaarboek) (2002), blz. 139-153, en Hof Amsterdam 13 juni 2002, JOR 2002/182, m.nt. J.J. van Hees. Uit geen van de genoemde arresten kan worden afgeleid dat vorderingen die een schuldeiser eerst na datum faillissement verkrijgt (buiten de toepassingssfeer van art. 54 Fw), nimmer in verrekening zouden kunnen worden gebracht, of dat voor dergelijke vorderingen nimmer verhaal zou kunnen worden genomen krachtens een pand- of hypotheekrecht dat die vorderingen secureert.

Het eerste zou ook in strijd komen met art. 53 Fw, het tweede met art. 132 lid 2 Fw jo. art. 483e Rv. 19. Faber legt in zijn annotatie een verband tussen de arresten Bannenberg q.q./NMB-Heller en ASR/Achmea (HR 6 april 2012, LJN BU3784, RvdW 2012/534). Hij betoogt dat indien men het arrest ASR/Achmea beziet in samenhang met het arrest Bannenberg q.q./NMBHeller, waarnaar de Hoge Raad in het arrest ASR/Achmea verwijst, de conclusie geen andere kan zijn dan dat de Hoge Raad van oordeel is dat een pandrecht mede kan worden uitgeoefend voor een door het pandrecht gesecureerde regresvordering die eerst na datum faillissement is ontstaan uit een rechtsverhouding (in genoemde arresten een overeenkomst van borgtocht, c.q. een wederzijdse zekerhedenregeling/overwaardearrangement) die per die datum reeds bestond. Anders Mellenbergh, De valkuilen van het overwaardearrangement, NTBR 2012/54, ยง 3, die ervan uitgaat dat een (wettelijke) regresvordering in het kader van een overwaardearrangement niet door een zekerheidsrecht kan worden gesecureerd indien de regresvordering eerst tijdens een faillissement ontstaat. Als ik het goed zie, gaat Mellenbergh voorbij aan het onderscheid tussen de vraag voor welke vorderingen een pandrecht kan worden gevestigd en op welke vorderingen een pandrecht kan worden gevestigd. Vgl. over de relatie tussen de arresten naast het hiervoor (onder 16) genoemde artikel van Linck tevens Wibier, De regresvordering in de Nederlandse financieringspraktijk na het arrest ASR Verzekeringen/Achmea, MvV 2012/6, ยง 5.3-5.5 en 6 ,J.L. Snijders, Regresvordering toekomstig volgens Hoge Raad in ASR/Achmea, wat betekent dit voor concernfinanciering?, FIP 2012/5, p. 160-161 en W.H. van Boom, Het ontstaansmoment en de verjaring van de regresvordering, AA 2013, p. 41 voetnoot 31. Bespreking van de middelonderdelen

20. Bij de bespreking van de cassatieklachten stel ik het volgende voorop. Als gezegd, is in deze zaak ervan uitgegaan dat Fortis het pandrecht niet heeft medegedeeld aan de debiteuren van de verpande vorderingen. De verpande vorderingen en daarmee ook het pandrecht op de desbetreffende vorderingen zijn aldus tenietgegaan op het moment dat de debiteuren (bevrijdend) betaalden op de aangewezen rekening van Fortis bij ABN Amro (vgl. art. 3:81 lid 2 onder a BW; Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 137 onder verwijzing naar het hiervoor aangehaalde arrest Mulder q.q./CLBN). Er heeft aldus ook door Fortis geen verhaal na executie op basis van het pandrecht plaatsgevonden of kunnen vinden (te onderscheiden van 'verhaal door verrekening', zoals hierboven uiteengezet). Ingevolge de betalingen door de debiteuren is op Fortis een afdrachtverplichting komen te rusten. Het is dan de vraag of Fortis haar verplichting tot afdracht van de na faillissement ontvangen betalingen van debiteuren kon verrekenen met haar vordering uit hoofde van gederfde winst en rente. Anders dan het hof heeft geoordeeld, is kernpunt van het geschil wel degelijk de vraag of verrekening kon plaatsvinden. Zie ook Faber in zijn meergenoemde annotatie onder het arrest van het hof. 21.

Naast de vraag of de vordering van Fortis ter zake van de gederfde winst voldoet aan de vereisten voor verrekening van art. 53 lid 1 Fw (inhoudende dat sprake moet zijn van een vordering die is ontstaan vóór de faillietverklaring of die voortvloeit uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht), is daarbij van belang of de schuld van Fortis (de afdrachtverplichting) aan de vereisten van art. 53 lid 1 Fw voldoet. Deze schuld is ontstaan door de betalingen van de 'verpande debiteuren' na faillissement (door het hof is in rov. 4.2.2 in cassatie onbestreden vastgesteld dat de creditsaldi op de factorrekeningen na de faillissementen zijn gevormd, onder meer door betalingen van de (stil) verpande debiteuren, zie rov. 4.1.1 sub h) en voldoet niet aan het criterium van art. 53 lid 1 Fw (zie de hierboven besproken arresten Postgiro, Otex/Steenbergen en Verhagen q.q./INB). Gelet op het arrest Mulder q.q./CLBN zal een dergelijke verrekening slechts mogelijk zijn indien kan worden vastgesteld dat de vordering ter zake van de gederfde winst ook werd gesecureerd door het pandrecht van Fortis. De omstandigheid dat door de debiteuren niet werd betaald op een door de failliete vennootschappen bij Fortis aangehouden bankrekening - het betrof immers een rekening ten name van Fortis bij ABN Amro - staat naar mijn oordeel aan toepassing van de regels uit het arrest Mulder q.q./CLBN niet in de weg. Het gaat immers erom dat de afdrachtverplichting van de stil pandhouder is ontstaan door betalingen op de verpande vorderingen en dat deze afdrachtverplichting wordt verrekend met de door het pandrecht gesecureerde vordering van de pandhouder/tussenpersoon op de failliet; vgl. Faber in punt 7 van zijn annotatie onder het bestreden arrest alsmede nr. 348 van zijn proefschrift voor de toepassingsvoorwaarden van de regels uit het arrest Mulder q.q./CLBN alsmede de wenk onder het bestreden arrest in RI 2012/9. Indien de vordering ter zake van de gederfde winst niet werd gesecureerd door het pandrecht van Fortis, komt Fortis om die reden geen beroep op verrekening toe. Ik verwijs in dit verband mede naar art. 3:253 lid 2 BW waaruit volgt dat de openbaar pandhouder zijn afdrachtverplichting met betrekking tot een surplus (executie-overschot) niet kan verrekenen met een (niet gesecureerde) restantvordering (zie hieromtrent Faber (diss. 2005), nr. 111 en 432 en Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 164. 22. Het hof heeft in rov. 4.3.2 geoordeeld dat de gefailleerde vennootschappen alleen zekerheden hebben kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaring zijn ontstaan, dat de vordering van Fortis tot vergoeding van gederfde winst eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan) en dat deze vordering daarom niet valt onder de dekking van de verstrekte zekerheden. Dit oordeel van het hof wordt aangevallen door het derde middelonderdeel. Gelet op het hiervoor betoogde, zie ik aanleiding dit onderdeel eerst te behandelen. Ik wijs ik erop dat het middel naar de kern genomen betoogt dat het hof de vordering van Fortis als een bestaande (voorwaardelijke) vordering had moeten kwalificeren. Het middel komt, als ik het goed zie, niet op tegen het oordeel van het hof dat de gefailleerde vennootschappen alleen zekerheden hebben kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan, waaraan het hof de slotsom verbindt dat de vordering van Fortis tot vergoeding van gederfde winst die naar 's hofs oordeel eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan), aldus niet valt onder de dekking van de verstrekte zekerheden. Ik lees in het middel geen betoog van de strekking dat ook toekomstige vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van het faillissement reeds bestaande rechtsverhouding konden worden gesecureerd door het pandrecht.

Middelonderdeel III

23. Middelonderdeel III richt zich met vier onderdelen tegen rov. 4.3.2 van 's hofs arrest en strekt, als gezegd, ten betoge dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat de vordering van Fortis een voorwaardelijke verbintenis betreft die reeds vóór faillissement is ontstaan en waarvoor stil pandrecht kon worden gevestigd en ook is gevestigd. Onderdeel a betoogt dat het hof met zijn oordeel dat de vordering van Fortis eerst na de faillietverklaringen is (en kon) ontstaan waardoor deze niet onder de dekking van de verstrekte zekerheden valt, ten onrechte eraan heeft voorbijgezien dat de vordering voor gederfde winst en misgelopen rente een voorwaardelijke verbintenis behelst (als bedoeld in art. 6:21 BW), die reeds vóór faillissement is ontstaan en waarvoor een stil pandrecht kon worden (en ook is) gevestigd. Onderdeel b betoogt dat voornoemd oordeel tevens onvoldoende is gemotiveerd nu Fortis tegenover de stelling van de curatoren dat Fortis slechts een toekomstige vordering toekwam, heeft gewezen op de reeds in de factorovereenkomst vastgelegde contractuele verplichting van de vennootschappen om gederfde winst en rente te vergoeden, die ontstaat bij beëindiging van de overeenkomst als gevolg van hun surséance of faillissement. Het onderdeel verwijst naar de conclusie van antwoord onder 42 waar Fortis heeft aangevoerd dat het ontstaan van de onderhavige vordering van Fortis in het geheel niet afhankelijk is van een tegenprestatie die Fortis nog diende te leveren, aangezien zij immers voortvloeit uit het contractueel overeengekomene en bij het sluiten van de factorovereenkomst reeds vast lag dat indien Meerssen en/of Apeldoorn in surseance dan wel faillissement zou(den) komen te verkeren, zij de in de overeenkomst genoemde bedragen verschuldigd zouden worden. Nu partijen van mening verschilden over de vraag of Fortis uit hoofde van de factorovereenkomst (slechts) een toekomstige vordering had op de gefailleerden, dan wel een vordering die (zoals Fortis betoogt) reeds met de factorovereenkomst is ontstaan en pas haar werking kreeg (c.q. opeisbaar werd) bij het faillissement van de vennootschappen, had het hof aan deze, door Fortis ten processe aangevoerde stellingen die onmiskenbaar het feitelijk kader voor een beroep op art. 6:21 BW scheppen, niet zonder enige motivering voorbij mogen gaan. Aldus het onderdeel. Onderdeel c betoogt dat het hof althans ten onrechte, in strijd met art. 25 Rv, heeft verzuimd om ambtshalve, gelet ook op het debat van partijen, als rechtsgrond voor het verweer van Fortis aan te vullen dat de vordering voor gederfde winst en misgelopen rente een voorwaardelijke verbintenis behelst als bedoeld in art. 6:21 BW, die reeds vóór faillissement is ontstaan, en waarvoor een stil pandrecht kon worden gevestigd (vgl. HR 9 juli 2004, NJ 2004, 618), maar die haar werking eerst kreeg toen het contract vanwege het faillissement van de vennootschappen ten einde kwam. Onderdeel d ten slotte betoogt dat het in rov. 4.3.2 besloten liggende oordeel dat (ook) geen pandrecht bestaat ten aanzien van de rentevordering van Fortis rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die geheel ontbreekt, onbegrijpelijk is, nu ingevolge art. 3:244 BW, althans ingevolge de aard van de rechtsverhouding waaraan het onderhavige pandrecht op vorderingen van de vennootschap op haar debiteuren is ontsproten, dit pandrecht van rechtswege mede strekt tot zekerheid voor drie jaren rente

die over de vordering krachtens overeenkomst is bedongen of uit hoofde van de wet verschuldigd is. 24. De in het middelonderdeel vervatte cassatieklachten kunnen naar mijn oordeel niet slagen. De rechtbank heeft in rov. 4.1 van haar vonnis reeds geoordeeld dat de kern van de zaak is of de vóór de surséance ten gunste van Fortis gevestigde pandrechten op de debiteurenvorderingen van de beide Favini's mede tot verhaal strekken voor de na die surséancedatum c.q. na de faillissementsdatum ontstane vordering op Favini ter zake gederfd factorloon en gederfde rente. Ook in rov. 4.5 gaat de rechtbank ervan uit dat de betreffende vordering van Fortis eerst na faillissement is ontstaan. Ook het hof heeft in rov. 4.2.1 (in cassatie onbestreden; zie ook rov. 4.3.2 slot en rov. 4.3.3) vastgesteld dat Fortis niet heeft betwist dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst een vordering is die zij na de faillissementsdata heeft verkregen en dat het daarmee in dit geding gaat om de tussen partijen in geschil zijnde vraag of Fortis haar na de faillietverklaringen ontstane aanspraak op gederfde winst al dan niet kan verhalen op de door Favini Meerssen en Favini Apeldoorn aan haar voor haar (bestaande en toekomstige) vorderingen gestelde zekerheden. Dit sluit ook aan bij het processuele debat tussen partijen over de vraag of de vordering tot vergoeding van gederfde winst door het pandrecht werd gesecureerd. In dat kader is door Fortis in navolging van de curatoren (vgl. pleitnota eerste aanleg nr. 8, 16 onder b en 20; memorie van grieven nrs. 7, 18, 23 en 28, pleitnotities in hoger beroep nrs. 4-8) uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat de vordering tot vergoeding van gederfde winst een vordering is die zij na de surséance- c.q. faillissementsdata heeft verkregen (zie p-v van comparitie gehouden op 10 november 2009, p. 2; memorie van antwoord nrs. 17-19, 23, 2830, 43-45, 49, 51 en 60 alsmede de pleitnotities in hoger beroep nrs. 1, 8, 9-10 en 14-15). Gelet op het voorgaande bestond er voor het hof geen aanleiding om te onderzoeken of de contractuele vordering tot vergoeding van gederfde winst op de surséance- c.q. faillissement data een bestaande (voorwaardelijke) vordering zou zijn in plaats van een toekomstige vordering zoals door beide partijen in feitelijke instanties betoogd. (Zie Asser Procesrecht/Van Schaick 2, 2011, nr. 99). Hierop stuiten de middelonderdelen a-c af. Ten overvloede merk ik daarover nog het volgende op. 25. Of een vordering als een bestaande (voorwaardelijke) vordering of een toekomstige vordering uit een bestaande rechtsverhouding (enkel toekomstige vordering) dient te worden aangemerkt is een niet eenvoudig te beantwoorden vraag. Het enkele feit dat er sprake is van een voorwaardelijke vordering sluit niet uit dat sprake is van een (enkel) toekomstige vordering. Zo worden vorderingen die afhankelijk zijn van de voorwaarde van het afleggen van een wilsverklaring door een partij, zoals het uitoefenen van een keuzerecht, als (enkel) toekomstig aangemerkt (vgl. J.L. Snijders, FIP 2012/5, p. 159 en Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht (2012), nr. 431). Ik verwijs op dit punt naar de conclusie van mijn ambtgenoot Wuisman voor HR 3 december 2010, LJN BN9463, NJ 2010/653, JOR 2011/63 m.nt. B.A. Schuijling, in welke zaak het ging om de aard van vorderingsrechten tot ongedaanmaking of restitutie als gevolg van opzegging of

ontbinding van een overeenkomst, terwijl omtrent die vorderingsrechten al afspraken zijn gemaakt in die overeenkomst Wuisman komt onder 3.5 van zijn conclusie tot de volgende slotsom: "Indien een verzoek om daadwerkelijke kredietverlening een omstandigheid vormt die meebrengt dat als een toekomstig recht dient te worden opgevat het vorderingsrecht op daadwerkelijke kredietverstrekking waarover eerder in een overeenkomst afspraken zijn gemaakt, dan is er veel voor te zeggen om hetzelfde aan te nemen ten aanzien van vorderingsrechten die zijn uit te oefenen na het beëindigen van bijvoorbeeld een contractuele relatie door opzegging of ontbinding, terwijl omtrent die vorderingsrechten al afspraken zijn gemaakt in het contract, waarmee de contractuele relatie in het leven is geroepen die wordt opgezegd of ontbonden. Voor de opzegging en de ontbinding is kenmerkend dat zij rechtshandelingen zijn die tussen partijen een nieuwe althans een sterk gewijzigde rechtsverhouding doen ontstaan. In die rechtsverhouding kan de afwikkeling van de gevolgen van de opgezegde of ontbonden rechtsverhouding aan de orde zijn. Er kunnen over de bij die afwikkeling een rol spelende vorderingsrechten en verplichtingen al afspraken zijn gemaakt bij het tot stand brengen van de beëindigde rechtsverhouding, maar de vorderingsrechten en verplichtingen missen betekenis zolang er nog geen opzegging of ontbinding heeft plaatsgevonden. Of, anders gezegd, de uit de opzegging of ontbinding voortvloeiende nieuwe of ten minste sterk gewijzigde rechtsverhouding biedt een grondslag voor het daadwerkelijk tot leven komen van de eerder afgesproken vorderingsrechten en de daarmee corresponderende verplichtingen. Doordat de in de opzegging of ontbinding tot uitdrukking komende wil van de crediteur daarbij een rol vervult, die veel gelijkenis vertoont met de rol die de wil van de crediteur ook heeft bij het aangaan door die crediteur van een "zuivere verbintenis" scheppende overeenkomst, komt het moment van het uitvoeren van de opzegging of ontbinding in aanmerking om te fungeren als het moment waarop de aan die handelingen gerelateerde vorderingsrechten rechtens ontstaan." Uw Raad oordeelde in rov. 3.5 van zijn arrest dat vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie als gevolg van ontbinding of opzegging van een overeenkomst, voor de toepassing van art. 35 lid 2 F. moeten worden aangemerkt als vorderingen die pas ontstaan door de genoemde beëindigingshandeling, zodat de schuldeiser die vorderingen pas op dat moment verkrijgt. Door de ontbinding of opzegging wordt immers de rechtsverhouding tussen partijen ingrijpend gewijzigd, als gevolg waarvan veelal bestaande verbintenissen tot een einde komen en nieuwe verbintenissen (tot ongedaanmaking of restitutie) ontstaan. Er is bij ontbinding of opzegging van een overeenkomst dus geen sprake van reeds voordien (bij het sluiten van de overeenkomst of bij het verrichten van bepaalde prestaties uit hoofde van de overeenkomst) ontstane vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie onder de opschortende voorwaarde van ontbinding of opzegging. Aldus uw Raad. Voor wat betreft de regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW kan worden verwezen naar het hierboven genoemde arrest ASR/Achmea waarin uw Raad oordeelde dat deze vordering als een toekomstige vordering dient te worden aangemerkt. 26. Het hof heeft in rov. 4.2.1 (zie ook rov. 4.1.1 sub g) onbestreden vastgesteld dat kan worden uitgegaan van een beëindiging van de overeenkomst van factoring wegens de

faillissementen en daarmee van toepasselijkheid van de bepaling onder 4.14 van de overeenkomst van factoring (aanspraak Fortis op gederfde winst). De curatoren hebben betoogd dat het ontstaan van de vordering van Fortis ter zake van de gederfde winst afhankelijk is van a) het intreden van de insolventie van de pandgever, en b) de wilsverklaring van Fortis, namelijk de beëindiging van de kredietrelatie (inleidende dagvaarding nr. 21; pleitnotities eerste aanleg nrs. 16 onder b en 20; proces-verbaal van comparitie gehouden op 10 november 2009, p. 2; memorie van grieven nr. 7, 17, 23 26; pleitnotities in hoger beroep nr. 4). Fortis heeft dit niet uitdrukkelijk weersproken en onder 10 en 11 van de memorie van antwoord heeft zij betoogd: "(...) Uit art. 4.14 volgt dus dat FCF vrij is om de factorrelatie te beëindigen in geval van faillissement." resp.: "Dat in het onderhavige geval de factorrelatie daadwerkelijk is beëindigd ten gevolge van het faillissement van Favini kan eenvoudig worden afgeleid uit de feiten. (...) De factorrelatie is op dat moment feitelijk geëindigd. Indien en voor zover relevant, volgt hieruit haar wilsverklaring." Niet in geschil was derhalve dat de beëindiging van de factorovereenkomst afhankelijk was van de (stilzwijgende) wilsverklaring van Fortis. De vordering uit hoofde van gederfde winst is in dit geval ontstaan naar aanleiding van de (stilzwijgende) beëindiging van de factorovereenkomst in verband met de faillissementen. In het verlengde van het arrest van uw Raad van 3 december 2010 meen ik dat die vordering ter zake van de gederfde winst om die reden tevens moet worden aangemerkt als een (enkel) toekomstige vordering en niet als een bestaande (voorwaardelijke) vordering. Het hof is naar mijn oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door met partijen aan te nemen dat de vordering ter zake gederfde winst eerst na de faillissementsdata is ontstaan noch is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Dat de vordering voortvloeit uit een rechtsbetrekking die vóór de faillietverklaring met de failliet is verricht, is een andere kwestie, die evenwel door middel III niet aan de orde wordt gesteld. 27. Middelonderdeel d deelt het lot van de vorige onderdelen nu de door het middel bedoelde rentevordering onderdeel uitmaakt van de vordering ter zake van de gederfde winst. Art. 3:244 BW of de aard van de rechtsverhouding waaraan het onderhavige pandrecht op debiteuren is ontsproten, doen aan het voorgaande niet af. 28. De slotsom is dat middelonderdeel III niet tot cassatie kan leiden. Derhalve blijft in stand 's hofs oordeel dat de vordering van Fortis ter zake van de gederfde winst niet wordt gesecureerd door het pandrecht. Dat leidt tot de slotsom dat geen uitzondering op de verrekeningsregels als bedoeld in het arrest Mulder q.q./CLBN kan worden aangenomen voor zover het gaat om afdrachtverplichting van Fortis die zij wil verrekenen met haar vordering ter zake van de gederfde winst. Dit brengt mee dat de eerste twee middelonderdelen geen behandeling behoeven wat er verder ook zij van de oordelen van het hof die door die middelonderdelen worden bestreden.

Slotsom

29. Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat het cassatieberoep dient te worden verworpen. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 190253/HA ZA 09-654 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 17 juni 2009 en 23 juni 2010; b. het arrest in de zaak 200.074.610 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 16 augustus 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2.

Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Fortis beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De curatoren hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaten van ABN AMRO hebben bij brief van 5 april 2013 op die conclusie gereageerd. 3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 22 januari 2008 is door de rechtbank Maastricht voorlopige surséance van betaling verleend aan Favini Meerssen B.V. (hierna: Favini Meerssen). Deze voorlopige surséance is op 18 april 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van Favini Meerssen. Mr. Schreurs werd in deze voorlopige surséance en het daarop volgende faillissement benoemd tot bewindvoerder respectievelijk curator. (ii) Eveneens op 22 januari 2008 is door de rechtbank Zutphen voorlopige surséance van betaling verleend aan Favini Apeldoorn B.V. (hierna: Favini Apeldoorn). Deze voorlopige surséance is op 25 januari 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van Favini Apeldoorn. In deze surséance en dit faillissement werden mr. Schreurs en mr. Brouns benoemd tot bewindvoerders, respectievelijk curatoren. (iii) Tussen Fortis Commercial Finance N.V. (hierna ook te noemen Fortis of FCF N.V.) en Favini Meerssen en Favini Apeldoorn was vóór de faillissementen een overeenkomst van factoring van kracht. In die overeenkomst is onder meer bepaald: "4.14. FCF N.V. has the right to terminate the relation prematurely without observing any term of notice and without judicial intervention in the event of unvoluntary liquidation of client, applications for suspension of payment or involuntary liquidation (...) 4.16. In the event of termination or expiry of this contract for reasons as referred to in the previous provisions all amounts due to FCF N.V. shall become directly due and fully payable by client. This will include the total factoring fee for the entire current contract period. In the event that FCF N. V. demands payment of the amount due as referred to above, FCF N.V. shall have the right to charge its collection costs to the client." (iv) De overeenkomst van factoring bevat verder onder meer het volgende beding: "Securities 4.1. All that FCF N.V. holds or obtains for client, or all that FCF N.V. shall owe to client, shall serve as collateral for everything that client owes or shall owe to FCF N.V. under any title, payable, or otherwise or on conditions. FCF N.V. shall at all times have the right to set off all amounts FCF N.V. owes to client, payable or otherwise, against all amounts client owes to FCF N.V., payable or otherwise, irrespective of the currency.

Client undertakes to provide security or to complement existing securities on the first request of FCF N.V., within the period demanded by FCF N.V. and in the way demanded by FCF N.V. ". (v) Per surséancedatum had Fortis uit hoofde van de factoring op Favini Meerssen en Favini Apeldoorn tezamen een vordering van circa € 5.900.000. Tot zekerheid was haar door Favini Meerssen en Favini Apeldoorn voor een bedrag van circa € 11.000.000 aan handelsdebiteuren (stil) verpand. (vi) Met de surséances/faillissementen is de relatie van Fortis met Favini Meerssen en Favini Apeldoorn (stilzwijgend) beëindigd. In overleg tussen de curatoren en Fortis zijn de factorrekeningen voortgezet. Op deze rekeningen werd betaald door zowel de (onder het pandrecht van Fortis vallende) handelsdebiteuren van voor het faillissement als nieuwe debiteuren (in de gefailleerde bedrijven is nog enige tijd doorgeproduceerd). (vii) De hiervoor in (v) genoemde vordering van Fortis uit hoofde van de factoring is op 13 februari 2008 (wat betreft Favini Meerssen) en 26 februari 2008 (wat betreft Favini Apeldoorn) voldaan door incassering van die vordering uit de (onder meer) op de factorrekeningen binnengekomen betalingen van verpande debiteuren. (viii) Op of omstreeks 7 en 25 april 2008 heeft Fortis uit de op de factorrekeningen verder binnenkomende bedragen nog een tweetal bedragen van respectievelijk € 2.682,48 en € 14.995 ten laste van Favini Meerssen geïncasseerd en een bedrag van € 64.428,72 ten laste van Favini Apeldoorn. Fortis maakt aanspraak op deze bedragen op grond van het bepaalde in art. 4.14 en 4.16 van de overeenkomst van factoring. Het gaat hier om gederfd factorloon en gederfde rente. 3.2 In dit geding vorderen de curatoren een verklaring voor recht dat de vordering van Fortis op de voet van art. 37a Fw ter verificatie dient te worden aangemeld, dat Fortis niet gerechtigd was en is de vordering te incasseren, althans af te boeken van, althans te verrekenen met het saldo van de factorrekeningen, dat Fortis de paritas creditorum heeft doorbroken en zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt ten koste van de gezamenlijke crediteuren alsmede dat Fortis wordt veroordeeld tot betaling van € 17.677,48 aan de boedel van Favini Meerssen en € 64.428,72 aan de boedel van Favini Apeldoorn. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. 3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de curatoren alsnog toegewezen. Daartoe overwoog het onder meer als volgt. Het gaat in dit geding om de vraag of Fortis haar na de faillietverklaringen ontstane aanspraak op voldoening van loon en rente kan verhalen op de door Favini Meerssen en

Favini Apeldoorn aan haar voor haar (bestaande en toekomstige) vorderingen gestelde zekerheden (rov. 4.2.1). De kern van de zaak is gelegen in de vraag of Fortis haar aanspraak mede kan verhalen op de - op de factorrekeningen gedane - betalingen van de verpande debiteuren (rov. 4.2.2). Het hof deelt het standpunt van de curatoren dat Fortis haar vordering niet kan verhalen op de opbrengst van de aan haar verstrekte zekerheden. Het feit dat Fortis de zekerheden mede heeft bedongen ter verzekering van toekomstige vorderingen, laat onverlet dat een schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissementsvermogen behorende vermogen verliest (art. 23 Fw). De gefailleerde vennootschappen hebben dan ook alleen zekerheden kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan (vgl. HR 4 november 1994, NJ 1995, 627, r.o. 3.4). Nu de vordering van Fortis tot vergoeding van gederfde winst eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan), valt deze vordering niet onder de dekking van de verstrekte zekerheden. (rov. 4.3.2) Fortis heeft nog gesteld dat haar vordering berust op een contractueel beding dat dateert van vóór de faillissementen en daarom op de voet van art. 53 Fw kan worden verrekend. Bij die stelling miskent Fortis echter dat het te dezen niet gaat om een verrekening als voorzien in art. 53 Fw (zie r.o. 4.2.2). Voor zover Fortis met deze stelling - in weerwil van haar erkenning dat die vordering een toekomstige vordering was (mem. v. antw. 18 en 19) die tijdens de faillissementen is ontstaan - zou willen betogen dat haar vordering moet worden beschouwd als een vóór de faillissementsdata ontstane vordering, moet die stelling eveneens worden verworpen. Het enkele feit dat de grondslag voor een vordering is gelegen in een vóór een faillissement overeengekomen contractueel beding brengt niet mee dat die vordering geacht moet worden al te hebben bestaan vanaf de datum waarop het beding is overeengekomen. Het feit dat in - het in de onderhavige situatie niet van toepassing zijnde - art. 53 Fw de verrekeningsmogelijkheid in het geval van faillissement mede wordt gegeven voor vorderingen "die voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht" geeft juist blijk van het tegendeel. De vraag óf de vordering van Fortis zou kunnen worden beschouwd als een vordering die voldoet aan het criterium dat deze voortvloeit uit handelingen met de gefailleerde van vóór de faillietverklaring is, gelet op het voorgaande, in dit geval niet relevant en kan onbesproken blijven. (rov. 4.3.3) 3.4 De kernvraag in dit geding is of Fortis betaling van haar vordering tot voldoening van loon en rente kan verkrijgen door verrekening met de hiervoor in 3.1 onder (viii) vermelde betalingen. Anders dan het hof heeft overwogen, dient deze vraag te worden beantwoord aan de hand van art. 53 Fw en is niet aan de orde of Fortis haar vordering kan verhalen op de aan haar stil verpande vorderingen. De pandrechten zijn immers vervallen doordat de desbetreffende debiteuren hun schulden aan de gefailleerde vennootschappen hebben betaald op de daartoe bestemde rekening van Fortis, die de betalingen heeft ontvangen uit hoofde van de hiervoor in 3.1 onder (vi) bedoelde voortzetting van de factorrekeningen en dus niet als executerende pandhouder, hetgeen ook eerst na mededeling van haar pandrecht aan de schuldenaren mogelijk zou zijn geweest. Op Fortis rustte dus in beginsel een afdrachtverplichting. Deze verplichting is na het faillissement ontstaan. 3.5.1

Bij de beantwoording van de hiervoor in 3.4 omschreven kernvraag dient voorts het volgende tot uitgangspunt. 3.5.2 Het hof heeft in rov. 4.3.2 geoordeeld dat de gefailleerde vennootschappen alleen zekerheden hebben kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan. Het middel bevat geen klacht tegen dit oordeel, zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan. 3.5.3 Voorts heeft het hof in rov. 4.3.2 overwogen dat de vordering van Fortis eerst na de faillietverklaring is ontstaan. Onderdeel III richt diverse klachten tegen dit oordeel. Deze klachten falen op grond van hetgeen is vermeld in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 24 en 27. 3.6 De beantwoording van de kernvraag, toegespitst zoals hiervoor in 3.5.2 en 3.5.3 is vermeld, dient plaats te vinden met inachtneming van het volgende. (a) Verrekening op de voet van art. 53 Fw is niet mogelijk indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de afdrachtverplichting aan de failliet ligt in rechtshandelingen van derden die na de faillietverklaring zijn verricht, zoals betaling door derden, en deze rechtshandelingen zelf geen verband houden met de vóór de faillietverklaring tussen de gefailleerde en de schuldeiser tot stand gekomen rechtsbetrekking. Zie onder meer HR 10 januari 1975, LJN AB4313, NJ 1976/249 (Postgiro) en HR 15 april 1994, LJN ZC1335, NJ 1994/607 (Verhagen q.q./INB). (b) Uit HR 17 februari 1995, LJN ZC1641, NJ 1996/471 (Mulder q.q./CLBN) volgt evenwel dat een bankinstelling zich mag beroepen op verrekening op de voet van art. 53 Fw ter zake van girale betalingen die op een bij haar aangehouden rekening van haar schuldenaar zijn gedaan en die zijn ontvangen op een tijdstip na diens faillietverklaring ter voldoening van vorderingen waarop de bank een stil pandrecht heeft verkregen. Deze uitzondering geldt ook bij ontvangst van voor een ander ontvangen gelden ingevolge een rechtsverhouding van factoring. 3.7 Ingevolge art. 53 Fw kunnen ook vorderingen die voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht, in verrekening worden gebracht. De vordering tot voldoening van loon en rente waarmee Fortis haar afdrachtverplichting heeft willen verrekenen zou wellicht als een zodanige vordering kunnen worden aangemerkt. Hetgeen hiervoor in 3.5.2 is overwogen betekent echter dat in cassatie als vaststaand moet worden aangenomen dat die vordering niet is versterkt door een pandrecht. De hiervoor in 3.6 onder (b) vermelde uitzondering op de hiervoor in 3.6 onder (a) weergegeven rechtspraak vindt juist haar rechtvaardiging in de voorrangspositie van een schuldeiser die zijn positie heeft versterkt met een stil

pandrecht (vgl. het arrest van 17 februari 1995, rov. 3.4.3 en 3.5.2). Er is geen aanleiding om die uitzondering ook van toepassing te achten voor zover de schuldeiser zijn positie niet op zodanige wijze heeft versterkt, ook niet indien hij voor andere vorderingen wel een stil pandrecht heeft bedongen. 3.8 Op het bovenstaande stuit het middel in zijn geheel af. 4.

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curatoren begroot op â‚Ź 2.428,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200 voor salaris. Voetnoten Voetnoten

[2.] ABN AMRO Commercial Finance N.V. hanteert voor de leesbaarheid de oude naam die ook in de processtukken in feitelijke instanties is gebruikt. [3.] Zie alinea 2 van de inleidende dagvaarding en alinea 6 van de conclusie van antwoord. [4.] Door curatoren in alinea 2 van de dagvaarding vermeld en door Fortis in de conclusie van antwoord in alinea 6 onderschreven. [5.] De waarde van de door de vennootschappen aan Fortis voor de surseance stil verpande vorderingen was dan ook ruimschoots toereikend om de vorderdingen wegens gederfde winst en rentebaten te kunnen voldoen, zoals Fortis enkele malen, o.a. in alinea 36 van de memorie van grieven, heeft aangevoerd. [6.]

Zoals blijkt uit rov. 4.6 van het vonnis heeft ook de rechtbank dit aangenomen.

[7.] Zie bijvoorbeeld de alinea's: 43 van de conclusie van antwoord, en 29 tot en met 31, 43, 45, 60 van de memorie van antwoord. [8.]

Vgl. HR 9 juli 2004, NJ 2004, 618.

[9.] Zie voorts alinea 20 de Memorie van Antwoord en alinea 7 van de pleitnotities zijdens Fortis voor het hof.

: Omzetting stil pandrecht in vuistpand; feitelijke handeling; geen toepassing art. 42 Fw (faillissementspauliana). Verrekening tijden...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

21 juni 2013

Magistraten: Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-Spapens, M.A. Loth, G. de Groot, M.V. Polak Zaaknr:

12/00850

Conclusie: A-G mr. L. Timmerman LJN:

BZ7199

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten: 21‑06‑2013;

ECLI:NL:HR:2013:BZ7199, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

ECLI:NL:PHR:2013:BZ7199, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 05‑04‑2013; Beroepschrift, Hoge Raad, 16‑03‑2012; Beroepschrift, Hoge Raad, 31‑01‑2012 Wetingang: Art. 3:236, art. 3:237 BW; art. 42, art. 54 Fw Brondocument: HR, 21-06-2013, nr 12/00850 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieUitspraak

EssentieNaar boven Omzetting stil pandrecht in vuistpand; feitelijke handeling; geen toepassing art. 42 Fw (faillissementspauliana). Verrekening tijdens faillissement; schuldoverneming vóór faillissement?; art. 54 Fw. Het hof heeft vastgesteld - in cassatie onbestreden - dat de zaken van de failliete vennootschap waarop ten gunste van de bank een stil pandrecht rustte, vóór de faillietverklaring in de macht van de bank zijn gebracht. Daardoor kreeg haar aanvankelijk op de voet van art. 3:237 lid 1 BW gevestigde stille pandrecht op die zaken ingevolge art. 3:236 lid 1 BW het karakter van een vuistpand. Dit oordeel van het hof dat de omzetting in een vuistpand door een feitelijke handeling heeft plaatsgevonden, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft vervolgens met juistheid geoordeeld dat die feitelijke handeling buiten de reikwijdte van art. 42 Fw valt, aangezien slechts rechtshandelingen met een beroep op art. 42 Fw kunnen worden vernietigd. Art. 54 Fw bepaalt dat degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd is tot verrekening indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. De

bank, die het bedrijfspand van de vennootschap vóór de faillietverklaring is gaan huren, heeft de huurschuld echter niet van een derde overgenomen. De verplichting tot huurbetaling is een schuld van haarzelf als huurder, waarop art. 54 Fw geen betrekking heeft. SamenvattingNaar boven In het kader van een kredietovereenkomst heeft verweerster in cassatie, de bank, een stil pandrecht verkregen op de inventaris en de voorraden van een garagebedrijf. Nadien heeft de bank de kredietovereenkomst opgezegd. Op de dag van opzegging is tussen de bank en het garagebedrijf een huurovereenkomst tot stand gekomen waarbij het garagebedrijf haar bedrijfspand aan de bank heeft verhuurd. De bank heeft de verpande zaken vervolgens in vuistpand genomen. Het garagebedrijf is kort daarna failliet verklaard met benoeming van eiser tot cassatie als curator. In deze zaak vordert de curator primair een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst is vernietigd op de voet van art. 42 of art. 47 Fw en subsidiair veroordeling van de bank tot betaling van huur over een aantal maanden. In hoger beroep heeft het hof de subsidiaire vordering grotendeels toegewezen. In het kader van de primaire vordering oordeelde het hof dat het beroep van de curator op art. 42 Fw faalt. Het overwoog in dat verband dat de bank bevoegd was om de stil verpande zaken in haar macht te brengen teneinde een vuistpand te realiseren en dat de omzetting van een stil pandrecht in een vuistpand een feitelijke handeling betreft die niet onder de reikwijdte van art. 42 Fw valt. Het principale cassatieberoep keert zich tegen dit oordeel. Het incidentele cassatieberoep van de bank is gericht tegen het oordeel dat art. 54 Fw belet dat haar een beroep op verrekening ten aanzien van de verschuldigde huur toekomt. Het hof heeft vastgesteld – in cassatie onbestreden - dat de zaken van het garagebedrijf waarop ten gunste van de bank een stil pandrecht rustte, in de macht van de bank zijn gebracht. Daardoor kreeg haar aanvankelijk op de voet van art. 3:237 lid 1 BW gevestigde stille pandrecht op die zaken, ingevolge art. 3:236 lid 1 BW het karakter van een vuistpand. Dit oordeel van het hof dat de omzetting in een vuistpand door een feitelijke handeling heeft plaatsgevonden, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft vervolgens met juistheid geoordeeld dat die feitelijke handeling buiten de reikwijdte van art. 42 Fw valt, aangezien slechts rechtshandelingen met een beroep op art. 42 Fw kunnen worden vernietigd. Art. 54 Fw bepaalt dat degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd is tot verrekening indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. De bank, die het bedrijfspand van het garagebedrijf vóór de faillietverklaring is gaan huren, heeft de huurschuld echter niet van een derde overgenomen. De verplichting tot huurbetaling is een schuld van haarzelf als huurder, waarop art. 54 Fw geen betrekking heeft. Partij(en)Naar boven J.M. Eringa, te Enschede, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Garage L. ten Velde B.V., eiser tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep, adv.: mr. J.W.H. van Wijk, tegen

100

ABN AMRO Bank N.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep, adv.: aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven, thans mr. R.J. van Galen. Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: 3.

De vaststaande feiten

3.1 De bank en Garage ten Velde hebben op 24 maart 2006 een kredietovereenkomst gesloten, die bij wijzigingsovereenkomsten gedateerd 18 augustus 2006 en 30 maart 2007 is gewijzigd. Tot zekerheid voor de terugbetaling van het krediet heeft de bank onder meer een pandrecht op de inventaris en de voorraden bedongen. 3.2 Bij ‘combi-pandakte met volmacht’ van 9 februari 2006 en 27 maart 2006 zijn de voorraden en inventaris door Garage ten Velde aan de bank in pand gegeven. 3.3 Op 12 oktober 2007 heeft de bank de kredietovereenkomst met Garage ten Velde opgezegd. 3.4 Op diezelfde dag hebben het Nederlands Taxatie- en Adviesbureau B.V. (hierna: NTAB), namens de bank, als huurder en Garage ten Velde als verhuurder een huurovereenkomst gesloten ter zake van het bedrijfspand van Garage ten Velde. In de huurovereenkomst is onder meer bepaald dat de overeenkomst van de zijde van de bank te allen tijde kan worden beëindigd mits de aankondiging daartoe geschiedt bij aangetekend schrijven of per telefax. 3.5 De aan de bank verpande onroerende zaken zijn overgedragen aan NTAB en door de bank in vuistpand genomen. 3.6 Garage ten Velde is op 17 oktober 2007 failliet verklaard en de bank heeft de aan haar verpande zaken daarna executoriaal verkocht. 4.

De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 Het debat tussen partijen spitst zich allereerst toe op de vraag of de tussen de bank en Garage ten Velde gesloten huurovereenkomst van 12 oktober 2007 een paulianeuze

101

rechtshandeling in de zin van artikel 42 van de Faillissementswet (hierna: Fw) betreft. Voor een succesvol beroep op artikel 42 Fw dient aan drie voorwaarden te zijn voldaan. Er dient — kort gezegd — sprake te zijn van (a) een onverplichte rechtshandeling, (b) benadeling van schuldeisers en (c) wetenschap van benadeling. Ten aanzien van de vereisten onder (a) en (b) zijn door de kantonrechter bij het bestreden vonnis — een tussenvonnis waarvan de mogelijkheid van hoger beroep is opengesteld — beslissingen gegeven. Het hoger beroep richt zich tegen die beslissingen. 4.2 Ten aanzien van het vereiste dat sprake moet zijn van benadeling van schuldeisers heeft de kantonrechter geoordeeld dat hij meer inlichtingen van partijen wenst, meer in het bijzonder ten aanzien van de aard van de verkochte bodemzaken en/of voorraad en de opbrengsten daarvan alsmede ten aanzien van de vorderingen van de Belastingdienst ter zake van afdrachtsbelastingen of van andere crediteuren die een bodemvoorrecht hebben. Deze beslissing hangt samen met het oordeel van de kantonrechter dat het niet van belang is wat de bank allemaal wel of niet had kunnen doen indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten en dat, indien de gewraakte huurovereenkomst wordt weggedacht, de zaken zich op de faillissementsdatum op de bodem van Garage ten Velde bevonden. Het hof is van oordeel dat dit verzoek om nadere inlichtingen van de kantonrechter op onjuiste uitgangspunten is gebaseerd en dat deze inlichtingen niet van belang zijn om te kunnen bepalen of in het onderhavige geval sprake is van een paulianeuze rechtshandeling. Het hof overweegt daartoe het volgende. 4.3 Tussen partijen is niet in geschil dat de bank bevoegd was om de aan haar stil verpande zaken in haar macht te brengen teneinde een vuistpand te realiseren. De bank heeft in het onderhavige geval gekozen voor de zogenoemde bodemverhuurconstructie waarbij de bank de feitelijke beschikking heeft gekregen over het bedrijfspand en de daarin door Garage ten Velde achtergelaten verpande zaken. Deze omzetting van een stil pandrecht in een vuistpand betreft een feitelijke handeling, die niet onder de reikwijdte van artikel 42 Fw valt. Dat de bank en Garage ten Velde met het oog op het in de macht brengen van de bank van de verpande zaken een huurovereenkomst zijn aangegaan, maakt de omzetting zelf nog niet op grond van artikel 42 Fw aantastbaar. De door de curator voorgestane vernietiging van de huurovereenkomst kan aan het gegeven dat de verpande zaken zich feitelijk in de macht van de bank bevonden geen verandering brengen. 4.4 Voor de positie van de schuldeisers maakt een keuze voor de ene of andere wijze van het in de macht van de bank (of van een derde) brengen ook geen verschil. Niet gezegd kan worden dat de keuze van de bank voor de verhuurconstructie als alternatief voor het wegvoeren en elders opslaan van de verpande zaken, tot nadeel voor de schuldeisers heeft geleid. De mogelijke verslechtering van de positie van de Belastingdienst en de boedel is louter het gevolg van het tijdig omzetten door de bank van het bezitloos pandrecht in een vuistpand. Daartoe is de bank bevoegd en de keuze voor de verhuurconstructie om de kosten te beperken en een optimale verkoopopbrengst te realiseren is een gerechtvaardigde keuze. Van een rechtens niet aanvaardbare benadeling van schuldeisers is geen sprake. Het oordeel van de kantonrechter dat het

102

niet van belang is wat de bank had kunnen of willen doen indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten, is in dit verband niet juist. De vraag of sprake is van een benadeling van de schuldeisers dient te worden beantwoord door de situatie waarin de huurovereenkomst wordt weggedacht te vergelijken met de situatie waarin de huurovereenkomst in stand blijft. Bij deze vergelijking kan mede rekening worden gehouden met de effecten van andere mogelijke en waarschijnlijke handelingen die de bank zou hebben uitgevoerd om een vuistpand te realiseren indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten. Onbestreden staat vast dat de bank in dat geval de aan haar stil verpande zaken ook had mogen en kunnen wegvoeren teneinde deze elders op te slaan. Ook in dat geval zou een eventueel bodemvoorrecht teniet zijn gegaan. Een mogelijk bodemvoorrecht van de Belastingdienst of andere crediteuren, en het illusoir worden daarvan door de omzetting van stil pandrecht naar vuistpand, speelt bij de beoordeling van de vraag of het aangaan van de huurovereenkomst paulianeus was, dan ook geen rol van betekenis. Waar de kantonrechter anders heeft beslist, dient het bestreden vonnis te worden vernietigd. 4.5 Het hof ziet aanleiding om op de voet van artikel 356 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de zaak aan zich te houden teneinde in hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen. 4.6 Waar blijkens het voorgaande de omzetting van het stil pandrecht in een openbaar pandrecht onder het aangaan van een huurovereenkomst niet tot benadeling van schuldeisers in de zin van artikel 42 Fw leidt, dient vervolgens te worden beoordeeld of de huurovereenkomst op andere gronden voor vernietiging op grond van artikel 42 Fw in aanmerking komt. 4.7 Dat als gevolg van het aangaan van de huurovereenkomst zelf, dus afgezien van de daarmee beoogde omzetting van het stil pandrecht in een vuistpand, schuldeisers zijn benadeeld, vermag het Hof, zonder nadere redengeving — die ontbreekt — niet in te zien. Het enkele feit dat een lagere huurprijs is bedongen dan de huurprijs in de hoofdhuurovereenkomst, leidt niet zonder meer tot de conclusie dat schuldeisers zijn benadeeld. Zonder huurovereenkomst met de bank zou er in het geheel geen huurvordering van Garage ten Velde hebben bestaan zodat die overeenkomst in zoverre juist een bate voor de schuldeisers heeft doen ontstaan. Door de curator is voorts onvoldoende gemotiveerd betwist dat de huur, gelet op de omstandigheid dat de bedrijfsactiviteiten waren beëindigd en de huur feitelijk niet de huur van bedrijfsruimte maar van opslagruimte betrof, reëel en niet onredelijk laag was. Dat de hoofdhuurverplichtingen zijn doorgelopen is niet zonder meer het gevolg van de huurovereenkomst tussen de bank en Garage ten Velde. Die verplichtingen zouden immers ook zijn doorgelopen indien de bank en Garage ten Velde geen overeenkomst waren aangegaan. Dat Garage ten Velde (of de curator) de hoofdhuurovereenkomst eerder had kunnen en willen beëindigen, maar dit vanwege het bestaan van de huurovereenkomst met de bank niet heeft gedaan, is gesteld noch gebleken. 4.8

103

Nu niet is komen vast te staan dat sprake is van benadeling van schuldeisers als gevolg van het sluiten van de huurovereenkomst tussen de bank en Garage ten Velde, staat vast dat aan ĂŠĂŠn van de vereisten van artikel 42 Fw niet is voldaan. De vraag of de huurovereenkomst al dan niet een verplichte rechtshandeling betreft, kan onbesproken blijven. Het beroep van de curator op vernietiging van de huurovereenkomst op grond van artikel 42 Fw faalt. Dat geldt ook voor het beroep van de curator op vernietiging op grond van artikel 47 Fw, reeds nu ook daarvoor benadeling van schuldeisers een vereiste is. De vordering om voor recht te verklaren dat de huurovereenkomst op grond van een van deze bepalingen is vernietigd, dient dan ook te worden afgewezen. De op die vernietiging gebaseerde vordering tot betaling van de opbrengst van de verpande zaken, deelt in dat lot. 4.9 Voor zover de vordering tot betaling van de opbrengst van de verpande zaken is gebaseerd op onrechtmatige daad, kan deze evenmin worden toegewezen. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de bank bij de omzetting van het stil pandrecht in een vuistpand onrechtmatig heeft gehandeld jegens de overige schuldeisers. Het uitoefenen door de pandhouder van zijn recht op afgifte van de verpande zaken is in de regel niet onrechtmatig jegens andere schuldeisers of de boedel. Omstandigheden die een uitzondering op deze regel zouden kunnen rechtvaardigen, zijn gesteld noch gebleken. Dat de bank bij het aangaan van de huurovereenkomst in strijd heeft gehandeld met een onderhuurverbod is, voor zover al juist, niet onrechtmatig jegens de andere schuldeisers of de curator. 4.10 Ten aanzien van de subsidiaire vordering van de curator tot betaling door de bank van de huurpenningen vanaf 12 oktober 2007 tot 20 december 2007, heeft de bank zich beroepen op verrekening met de schuld van Garage ten Velde aan de bank en op de omstandigheid dat de vorderingen van Garage ten Velde uit hoofde van de huurovereenkomst aan de bank waren verpand. 4.11 Zijn bij inleidende dagvaarding gedane beroep op vernietiging van de verpanding van de vorderingen van Garage ten Velde uit hoofde van de huurovereenkomst heeft de curator niet nader onderbouwd zodat het hof aan dit beroep, als onvoldoende gemotiveerd, voorbijgaat. 4.12 Het beroep van de curator op artikel 54 Fw ten aanzien van de verrekening van de huurpenningen slaagt wel. Door middel van de huurovereenkomst is een schuld ontstaan voor de bank die door de bank is verrekend met haar tegenvordering op Garage ten Velde. Deze schuld dient met een overgenomen schuld in de zin van artikel 54 Fw gelijk te worden gesteld. De bank heeft niet betwist bij het sluiten van de huurovereenkomst niet te goeder trouw te zijn geweest in de zin van artikel 54 Fw. De bank was daarom niet bevoegd tot verrekening. Dat de huurvordering aan de bank was verpand doet daaraan in dit geval niet af. De door de Hoge Raad in het arrest Mulder q.q./CLBN (HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471) aanvaarde regel gaat niet op in het geval het een verpande vordering betreft die gelijk gesteld moet worden met een overgenomen schuld in de zin

104

van artikel 54 Fw en waarbij de pandhouder bij het aangaan van de schuld (en het in pand nemen van de vordering) niet te goeder trouw was. 4.13 Ten aanzien van de omvang van de huurschuld staat vast dat de bank en Garage ten Velde zijn overeengekomen dat de overeenkomst te allen tijde kan worden beëindigd mits schriftelijk (bij aangetekend schrijven of per telefax) aangekondigd. Tevens staat vast, als door de bank gesteld en door de curator niet betwist, dat de bank eerst bij aangetekend schrijven van 17 december 2007 de overeenkomst heeft opgezegd. De curator heeft de ontvangst daarvan niet betwist. Dit betekent dat de overeenkomst geacht moet worden per 17 december 2007 te zijn geëindigd en dat de bank de huurpenningen over de periode van 12 oktober 2007 tot en met 17 december 2007 (67 dagen × € 115) verschuldigd is, te vermeerderen met de niet door de bank betwiste wettelijke rente. Principaal cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het hof ten onrechte heeft geoordeeld en beslist zoals vermeld in het hiervoor genoemde arrest. Inleiding

In deze zaak staat de rechtsgeldigheid van een door de latere gefailleerde (de belastingschuldige/pandgever; in casu: Garage Ten Velde ) en de (stille) pandhouder (de bank) vlak voor (in het zicht van) faillissement toegepaste bodemverhuurconstructie centraal. Curatoren en de Belastingdienst hanteren in de praktijk diverse wegen om bodemverhuurconstructies te bestrijden. De curator heeft in casu getracht de toegepaste bodemverhuurconstructies te bestrijden door middel van (I) het inroepen van de faillissementspauliana en (II) een beroep op onrechtmatige daad. Het onderhavige cassatieberoep richt zich uitsluitend tegen de oordelen van het Hof die zien op het beroep van de curator op de faillissementspauliana. De curator heeft primair gevorderd voor recht te verklaren dat de huurovereenkomst is vernietigd op grond van art. 42 en/of 47 Fw en de bank te veroordelen om aan de curator de opbrengst van de verpande zaken te betalen (EURO 40.014,30, vermeerderd met de wettelijke rente). Het Hof heeft beslist dat het beroep van de curator op vernietiging van de huurovereenkomst op grond van art. 42 en/of art. 47 Fw faalt en dat genoemde vorderingen van de curator moeten worden afgewezen. In r.o. 4.1 overweegt het Hof dat het debat tussen partijen zich allereerst toespitst op de vraag of de tussen de bank en Garage Garage Ten Velde gesloten huurovereenkomst een paulianeuze rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw betreft. Het Hof oordeelt vervolgens in r.o. 4.1 dat voor een succesvol beroep op art. 42 Fw aan drie voorwaarden dient te zijn voldaan: (a) een onverplichte rechtshandeling, (b) benadeling van schuldeisers en (c) wetenschap van benadeling. Het hof overweegt in r.o. 4.1 ook dat de Sector Kanton van de Rechtbank Almelo (hierna: ‘de Kantonrechter’) in zijn tussenvonnis van 13 juli 2010 beslissingen heeft

105

gegeven ten aanzien van de vereisten onder (a) en (b) en dat het hoger beroep zich tegen die beslissingen richt. De Kantonrechter en het Hof hebben dus geen beslissing gegeven ten aanzien van het vereiste onder (c). Het Hof is ook niet aan het vereiste van wetenschap van benadeling toegekomen, omdat volgens het Hof al geen sprake was van benadeling. In cassatie kan ook (veronderstellenderwijs) tot uitgangspunt worden genomen dat aan het vereiste onder (a) is voldaan. Door de curator is immers gesteld dat de huurovereenkomst (en daardoor het omzetten van het stil pandrecht in een vuistpand) een onverplichte rechtshandeling is. Het Hof heeft de juistheid van die stelling in het midden gelaten en heeft in r.o. 4.8 overwogen dat de vraag of de huurovereenkomst al dan niet een verplichte rechtshandeling betreft, onbesproken kan blijven. Voor wat betreft de drie genoemde vereisten voor een succesvol beroep op de faillissementspauliana is het in hoger beroep dus uitsluitend gegaan om het vereiste van benadeling van schuldeisers. Ook in het onderhavige cassatieberoep gaat het dus uitsluitend om dat vereiste (en om de kwesties die in r.o. 4.3 aan de orde zijn: het vereiste dat het om een rechtshandeling moet gaan en de vraag wat de gevolgen van vernietiging zijn). In r.o. 4.2 oordeelt het Hof dat het verzoek om inlichtingen dat de Kantonrechter in zijn vonnis van 13 juli 2010 heeft gedaan met het oog op de beoordeling of is voldaan aan het vereiste van benadeling, op onjuiste uitgangspunten is gebaseerd en dat deze inlichtingen niet van belang zijn om te kunnen bepalen of in het onderhavige geval sprake is van een paulianeuze rechtshandeling. Het Hof onderbouwt dat oordeel in r.o. 4.3 tot en met r.o. 4.8. In r.o. 4.3 en r.o. 4.4 beoordeelt het Hof of de huurovereenkomst voor vernietiging op grond van art. 42 Fw in aanmerking komt op grond van het feit dat â€˜de omzetting van het stil pandrecht in een openbaar pandrecht onder het aangaan van een huurovereenkomstâ€™ tot benadeling van schuldeisers leidt (vgl. de formulering van het Hof in r.o. 4.6). In r.o. 4.7 beoordeelt het Hof of de huurovereenkomst op andere gronden voor vernietiging op grond van art. 42 Fw in aanmerking komt. Daartoe behandelt het Hof de vraag of als gevolg van het aangaan van de huurovereenkomst zelf, dat wil zeggen: afgezien van de daarmee beoogde omzetting van het stil pandrecht in een vuistpand, schuldeisers zijn benadeeld. Aangezien volgens het Hof in beide gevallen geen sprake is van benadeling van schuldeisers in de zin van art. 42 Fw (en art. 47 Fw), concludeert het Hof in r.o. 4.8 dat de vordering om voor recht te verklaren dat de huurovereenkomst op grond van die bepalingen is vernietigd, moet worden afgewezen en dat de op die vernietiging gebaseerde vordering tot betaling van de opbrengst van de verpande zaken in dat lot deelt. Het onderhavige cassatieberoep richt zich tegen de oordelen van het Hof in r.o. 4.3 en 4.4 (en de daarop gebaseerde oordelen in r.o. 4.2, 4.6 en 4.8) die betrekking hebben op de vraag of het vlak voor (in het zich van) faillissement van de schuldenaar./belastingschuldige door middel van het aangaan van een huurovereenkomst (een bodemverhuurconstructie) omzetten van een stil pandrecht in een vuistpand, leidt tot benadeling van de schuldeisers (in het bijzonder de Belastingdienst) in de zin van art. 42 (en 47) Fw en op de vraag wat de gevolgen zijn van de vernietiging van de huurovereenkomst voor het bodemvoorrecht van de Belastingdienst. Het cassatieberoep richt zich niet tegen het oordeel van het Hof in r.o. 4.7 over de vraag of als gevolg van het aangaan van de huurovereenkomst zelf, dat wil

106

zeggen: afgezien van de daarmee beoogde omzetting van het stil pandrecht in een vuistpand, schuldeisers zijn benadeeld. Klachten

Rechtshandeling/feitelijke handeling? Gevolgen van de vernietiging? (r.o. 4.3)

1. In r.o. 4.3 oordeelt het Hof als volgt: (i) Tussen partijen is niet in geschil dat de bank bevoegd was om de aan haar stil verpande zaken in haar macht te brengen teneinde een vuistpand te realiseren. (ii) De bank heeft in het onderhavige geval gekozen voor de zogenoemde bodemverhuurconstructie waarbij de bank de feitelijke beschikking heeft gekregen over het bedrijfspand en de daarin door Garage Ten Velde achtergelaten verpande zaken. (iii) De bank heeft in het onderhavige geval gekozen voor de zogenoemde bodemverhuurconstructie waarbij de bank de feitelijke beschikking heeft gekregen over het bedrijfspand en de daarin door Garage Ten Velde achtergelaten verpande zaken. (iv) Dat de bank en Garage Ten Velde met het oog op het in de macht brengen van de bank van de verpande zaken een huurovereenkomst zijn aangegaan, maakt de omzetting zelf nog niet op grond van art. 42 Fw aantastbaar. (v) De door de curator voorgestane vernietiging van de huurovereenkomst kan aan het gegeven dat de verpande zaken zich feitelijk in de mach van de bank bevonden,[1.] geen verandering brengen. Deze oordelen van het Hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn niet naar behoren gemotiveerd. Rechtshandeling/feitelijke handeling?

1.1 Met zijn achter (i) vermelde oordeel miskent het Hof dat de pandhouder (in casu de bank) op grond van art. 3:237 BW (onder de in dat artikel genoemde voorwaarden) slechts bevoegd is te vorderen dat de stil verpande zaken in haar macht worden gebracht

107

(en vervolgens zo nodig executie tot afgifte ex art. 496 Rv te vorderen), en dus niet bevoegd is die zaken zelf (eigenmachtig) in haar macht te brengen teneinde een vuistpand te realiseren. Althans is dat oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, aangezien de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat tussen partijen slechts in confesso is dat de bank (op zichzelf) bevoegd was om te vorderen dat de aan haar stil verpande zaken door de pandgever in haar macht werden gebracht teneinde een vuistpand te realiseren[2.] (mits niet op paulianeuze wijze uiteraard).[3.] 1.2 Indien en voor zover het Hof met zijn achter (i) vermelde oordeel zou bedoelen dat tussen partijen zelfs niet in geschil is dat de bank ook indien voldaan werd aan de voorwaarden voor een succesvol beroep van de curator op art. 42 Fw, bevoegd was om door het aangaan van een huurovereenkomst (toepassing van een bodemverhuurconstructie) de aan haar stil verpande zaken in haar macht te (doen) brengen teneinde een vuistpand te realiseren, is dat oordeel onbegrijpelijk. De stukken van het geding laten immers vanzelfsprekend geen andere conclusie toe dat de bank daartoe volgens de curator in dat geval juist niet bevoegd was.[4.] 1.3 Met zijn achter (iii) vermelde oordeel miskent het Hof dat de bedoelde omzetting van een stil pandrecht in een vuistpand (door middel van het aangeven van de huurovereenkomst) betreft de uitoefening door de pandhouder van de in art. 3:237 lid 3 BW aan de pandhouder toegekende bevoegdheid om te vorderen dat de stil verpande zaak in zijn macht wordt gebracht, en dat de uitoefening van die bevoegdheid geen feitelijke handeling, maar een rechtshandeling betreft, die wél onder de reikwijdte van art. 42 Fw valt. Er is immers sprake van een op rechtsgevolg gerichte wil van de pandhouder die zich door een verklaring heeft geopenbaard, zodat aan de vereisten van art. 3:33 BW wordt voldaan. De pandhouder beoogt met de uitoefening van de genoemde bevoegdheid dat voor de pandgever (de schuldenaar) de verplichting ontstaat tot medewerking aan het realiseren van een vuistpand (en dat zo nodig executie tot afgifte ex artikel 496 Rv kan worden gevorderd) en beoogt verder de rechtsgevolgen trot stand te brengen die zijn verbonden aan een vuistpand, zoals in casu het frustreren (illusoir maken) van het bodemvoorrecht van de Belastingdienst. Deze wil van de pandhouder is ook geopenbaard door ‘te vorderen’ dat een huurovereenkomst wordt aangegaan. Indien en voor zover het Hof met ‘deze omzetting van een stil pandrecht in een vuistpand’ slechts het oog heeft op het feit dat de bank de aan haar stil verpande zaken in haar macht brengt en niet het oog heeft op de uitoefening door de bank van de haar in art. 3:237 lid 3 BW als pandhouder toegekende bevoegdheid te vorderen dat de aan haar stil verpande zaken in haar macht worden gebracht, vitiëren de achter 1.1 opgenomen klachten ook het achter (iii) vermelde oordeel van het Hof). 1.4 Althans miskent het Hof met zijn achter (1) tot en met (iv) vermelde oordelen dat een feitelijke handeling (in casu, naar het Hof aanneemt, de omzetting, het in de macht van de bank brengen van de verpande zaken) die op zichzelf beschouwd niet onder de

108

reikwijdte van art. 42 Fw valt, wél onder die reikwijdte valt, althans kan vallen, als die feitelijke handeling samenvalt met; althans nauw samenhangt met, althans niet los kan worden gezien van, een rechtshandeling (in casu het aangaan van de huurovereenkomst). Het Hof miskent dat een samenstel van (een samenhangend geheel van) een feitelijke handeling en een rechtshandeling (in hun onderlinge verband) wél onder de reikwijdte van art. 42 Fw valt, althans kan vallen, en wél op grond van art. 42 Fw aantastbaar kan zijn. 1.5 Althans beoordeelt het Hof met zijn achter (i) tot en met (iv) vermelde oordelen in r.o. 4.3 ten onrechte (slechts) of de omzetting van een stil pandrecht in een vuistpand op zichzelf beschouwd onder de reikwijdte van art. 42 Fw valt en op grond van art. 42 Fw aantastbaar kan zijn. Het Hof had moeten beoordelen of de onderhavige omzetting zoals die heeft plaatsgevonden dóór het aangaan van een huurovereenkomst, terwijl de verpande zaken zich al in het verhuurde bedrijfspand bevonden, onder art. 42 Fw valt en op grond van artr. 42 Fw aantastbaar kan zijn. Het Hof maakt aldus ten onrechte een kunstmatig onderscheid tussen de omzetting zelf enerzijds en de huurovereenkomst anderzijds en miskent dat die omzetting nu juist heeft plaatsgevonden door het (enkele) aangaan van de huurovereenkomst, aangezien de verpande zaken zich immers al in het gehuurde gebouw (het bedrijfspand van Garage Ten Velde) bevonden. In ieder geval motiveert het Hof zijn hiervoor achter (i) tot en met (iv) vermelde oordelen onvoldoende in het licht van het gegeven dat de bank zelf zich in de onderhavige procedure consequent op het standpunt heeft gesteld dat — kort gezegd — de omzetting van het stil pandrecht in het vuistpand (het brengen van de verpande zaken in de machte van de bank) zich heeft gerealiseerd door het enkele feit dat de bank en Garage Ten Velde een huurovereenkomst zijn aangegaan.[5.] Gevolgen van de vernietiging?

1.6 Indien en voor zover het Hof met zijn achter (v) vermelde oordeel bedoelt aan te geven dat geen sprake kan zijn van benadeling van de schuldeisers (in de zin van art. 42 Fw) door het aangaan van de huurovereenkomst en de daardoor gerealiseerde omzetting van stil pandrecht in vuistpand, omdat vernietiging van de huurovereenkomst op grond van art. 42 Fw toch geen verandering kan brengen in het gegeven dat de verpande zaken zich op de faillissementsdatum feitelijk in de macht van de bank bevonden (en vernietiging dus het illusoir gemaakte bodemvoorrecht van de Belastingdienst niet kan doen ‘herleven’), miskent het Hof dat de vraag wat de gevolgen zijn van een rechtsgeldige vernietiging op grond van art. 42 Fw, moet worden onderscheiden van de (daaraan voorafgaande) vraag of sprake is van de voor de rechtsgeldige vernietiging vereiste benadeling van de schuldeisers door de gewraakte rechtshandeling. Het Hof miskent in dat geval dat het antwoord op die laatste vraag uitsluitend moet worden gevonden door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonde r de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft, en dat dit antwoord dus niet afhankelijk is van de (daadwerkelijke) gevolgen van een rechtsgeldige vernietiging van de gewraakte rechtshandeling.

109

In ieder geval motiveert het Hof, in de hiervoor veronderstelde lezing van zijn achter (v) vermelde oordeel, dat oordeel onvoldoende in het licht van het betoog van de curator dat — kort gezegd — de vraag wat de gevolgen zijn van een rechtsgeldige vernietiging, moet worden onderscheiden van de vraag of sprake is van benadeling van schuldeisers.[6.] 1.7 Indien en voor zover het Hof met zijn achter (v) vermelde oordeel niet bedoelt in te gaan op de vraag of is voldaan aan de voor de rechtsgeldige vernietiging vereiste benadeling van de schuldeisers, is het Hof klaarblijkelijk van oordeel dat de curator (voor zover het de met de huurovereenkomst beoogde omzetting van stil pandrecht in vuistpand betreft) geen belang heeft bij de door de curator voorgestane vernietiging van de huurovereenkomst (meer precies: bij de gevorderde verklaring voor recht dat de huurovereenkomst — rechtsgeldig — is vernietigd), omdat die vernietiging volgens het Hof toch geen verandering kan brengen in het gegeven dat de verpande zaken zich op de faillissementsdatum in de macht van de bank bevonden, en dus niet op de bodem van de belastingschuldige (in de zin van art. 21 lid 2 Invorderingsweg 1990; hierna: ‘Iw’) en dus het illusoir gemaakte (tenietgegane) bodemvoorrecht van de Belastingdienst niet kan doen ‘herleven’. Althans is het Hof dan klaarblijkelijk van oordeel dat de huurovereenkomst om die reden niet rechtsgeldig kon worden vernietigd op grond van art. 42 Fw. Het (klaarblijkelijke) oordeel van het Hof dat (rechtsgeldig) vernietiging van de huurovereenkomst geen verandering kan brengen in het gegeven dat de verpande zaken zich op de faillissementsdatum in de macht van de bank bevonden en dus niet op de bodem van de belastingschuldige (in de zin van art. 21 lid 2 Iw) en dus het illusoir gemaakte bodemvoorrecht van de Belastingdienst niet kan doen ‘herleven’, en het (klaarblijkelijke) oordeel van het Hof dat de curator daarom geen belang zou hebben bij die vernietiging, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of is niet naar behoren gemotiveerd. Het Hof miskent dat de (terugwerkende kracht van de) vernietiging van de huurovereenkomst in een geval als het onderhavige (een vlak voor het faillissement toegepaste bodemverhuurconstructie, waarbij de bank als gevolg van — de uitvoering van — de huurovereenkomst de feitelijke beschikking heeft gekregen over het bedrijfspand en de daarin door de belastingschuldenaar achtergelaten verpande zaken) wel degelijk als gevolg heeft dat de verpande zaken geacht moeten worden zich op de faillissementsdatum niet in de macht van de bank te hebben bevonden, maar op de bodem van de belastingschuldige, zodat de Belastingdienst (indien ook aan de overige voorwaarden daarvoor is voldaan) het bodemvoorrecht (in de zin van art. 21 lid 2 Iw) op die zaken kan uitoefenen (althans de curator op grond van art. 57 lid 3 Fw de belangen van de Belastingdienst ter zake kan — en moet — behartigen, dus op de voet van dar artikel de uit art. 21 lid 2 Iw voortvloeiende voorrangsaanspraak van de Belastingdienst ten opzichte van de pandhouder geldend kan maken). Het doel en de strekking van art. 42 Fw jo. art. 51 Fw (dat bepaalt, kort gezegd, dat hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar is gegaan, aan de curator moet worden ‘teruggegeven’) zijn immers, zoals de curator ook heeft aangevoerd,[7.] om — met terugwerkende kracht — de oude rechtstoestand zoveel mogelijk te herstellen. Die toestand is de toestand zonder huurovereenkomst én zonder de feitelijke gevolgen en rechtsgevolgen van (de uitvoering van) die overeenkomst. Het Hof miskent derhalve dat het gevolg van de hiervoor bedoelde vernietiging is dat de curator geheel aan de

110

huurovereenkomst en de daardoor ontstane feitelijke en juridische situatie voorbij kan gaan, en dat vanuit de positie van de curator bezien de schuldenaar (belastingschuldige) gerechtigd is en ook steeds gerechtigd is geweest de bodem te gebruiken, zodat de bodem vanuit het gezichtspunt van de curator bezien steeds de bodem van de schuldenaar is gebleven, en de pandhouder zich niet op een omzetting van een stil pandrecht in een vuistpand kan beroepen. Het Hof miskent ook dat, zoals de curator eveneens heeft aangevoerd,[8.] de vernietiging de strekking heeft alle rechtsgevolgen van de vernietigde rechtshandeling waardoor de boedel wordt benadeeld weg te nemen, in die zin dat die rechtsgevolgen niet tegenover de boedel kunnen worden ingeroepen, hetgeen in casu betekent dat het rechtsgevolg van de bodemverhuurconstrutie, te weten dat art. 21 lid 2 Iw (jo. art. 57 lid 3 Fw) geen toepassing meer kan (kunnen) vinden, moet worden weggenomen (niet tegen de boedel kan worden ingeroepen). In ieder geval motiveert het Hof, in de hiervoor veronderstelde lezing van zijn achter (v) vermelde oordeel, dat oordeel onvoldoende in het licht van de hiervoor bedoelde stellingen van de curator.[9.] 1.8 Indien en voor zover het achter (v) vermelde oordeel van het Hof noch in de in onderdeel 1.6 bedoelde zin, noch in de in onderdeel 1.7 bedoelde zin, moet worden begrepen, is dat oordeel in ieder geval onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat het Hof dan onvoldoende duidelijk maakt hoe dat oordeel moet worden begrepen en wat de betekenis van dat oordeel is voor de uiteindelijke conclusie van het Hof dat het beroep van de curator op de rechtsgeldige vernietiging van de huurovereenkomst op grond van art. 42 Fw (en art. 47 Fw) faalt. Benadeling van de schuldeisers? (r.o. 4.4)

2 In r.o. 4.4 overweegt het Hof dat de vraag of sprake is van een benadeling van schuldeisers dient te worden beantwoord door de situatie waarin de huurovereenkomst wordt weggedacht te vergelijken met de situatie waarin de huurovereenkomst in stand blijft. Ervan uitgaande dat het Hof met deze maatstaf bedoelt dat genoemde vraag moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling (de huurovereenkomst) te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft (hierna: â€˜de vermogensvergelijkingâ€™), hanteert het Hof aldus een rechtens juiste maatstaf.[10.] Vervolgens oordeelt het Hof echter dat bij deze vergelijking mede rekening kan worden gehouden met de effecten van andere mogelijke en waarschijnlijke handelingen die de bank zou hebben uitgevoerd om een vuistpand te realiseren indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De overige oordelen van het Hof in zijn gedachtegang in r.o. 4.4 bouwen alle voort op, althans zijn gebaseerd op, die onjuiste rechtsopvatting, en getuigen daarmee zelf ook van een onjuiste rechtsopvatting.

111

2.1 Het Hof miskent dat bij de (voor het benadelingsvereiste bepalende) vermogensvergelijking geen rekening mag worden gehouden met de effecten van ándere mogelijke en waarschijnlijke handelingen die de bank zou hebben uitgevoerd om een vuistpand te realiseren indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten. Bij de vaststelling van de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling, moet ten opzichte van de feitelijke (daadwerkelijke) situatie uitsluitend de gewraakte rechtshandeling worden weggedachte en mogen geen hypothetische alternatieve rechtshandelingen of feitelijke handelingen (al dan niet met hetzelfde oogmerk als de gewraakte rechtshandeling) voor de gewraakte rechtshandeling in de plaats worden gesteld. Het oordeel van de Kantonrechter dat het — in het verband van de vraag of sprake is van benadeling van schuldeisers in de zin van art. 42 Fw — niet van belang is wat de bank allemaal wel of niet had kunnen of willen doen indien de huurovereenkomst niet zo zou zijn gesloten, is derhalve, anders dan het Hof oordeelt, juist. 2.2 De overige onderdelen van de gedachtegang van het Hof in r.o. 4.4 zijn alle gebaseerd op de door onderdeel 2.1 aangevochten onjuiste rechtsopvatting van het Hof. De in onderdeel 2.1 opgenomen klachten vitiëren derhalve ook de overige oordelen van het Hof in r.o. 4.4. Als gevolg van zijn onjuiste rechtsopvatting miskent het Hof (ook) het volgende. Indien in het kader van de vermogensvergelijking de hypothetische situatie wordt vastgesteld door uitsluitend de gewraakte rechtshandeling (de huurovereenkomst) weg te denken, zouden de verpande zaken zich in die hypothetische situatie op de faillissementsdatum op de bodem van de belastingschuldige (het bedrijfspand van Garage Ten Velde) hebben bevonden en zou de Belastingdienst het bodemvoorrecht (in de zin van art. 21 lid 2 Iw) op die zaken hebben kunnen uitoefenen (althans zou de curator op grond van art. 57 lid 3 Fw de belangen van de Belastingdienst ter zake hebben kunnen — en moeten — behartigen, dus op de voet van dat artikel de uit art. 21 lid 2 Iw voortvloeiende voorrangsaanspraak van de Belastingdienst ten opzichte van de pandhouder geldend hebben kunnen maken). In de situatie waarin de gewraakte rechtshandeling (de huurovereenkomst) in stand blijft bevinden de verpande zaken zich op de faillissementsdatum niet meer op de bodem van de belastingschuldige, zodat het bodemvoorrecht van de Belastingdienst teniet is gegaan (illusoir is geworden). Indien die twee situaties worden vergeleken, moet worden geconcludeerd dat er wel degelijk sprake is van benadeling van de schuldeisers in de zin van art. 42 Fw (een ‘rechtens niet aanvaardbare benadeling van schuldeisers’ in de woorden van het Hof).[11.] Ten onrechte betrekt het Hof in de vermogensvergelijking (dus bij het beantwoorden van de vraag of sprake is van benadeling van de schuldeisers in de zin van art. 42 Fw) dat de keuze van de bank voor de verhuurconstructie een alternatief zou zijn voor het wegvoeren en elders opslaan van de verpande zaken, en dat ook in het geval de bank de verpande zaken weg had gevoerd en elders had opgeslagen, een (eventueel) bodemvoorrecht van de Belastingdienst teniet zou zijn gegaan (illusoir zou zijn geworden). Het Hof miskent dat in het kader van de vermogensvergelijking niet relevant is of de keuze van de bank voor de verhuurconstructie in vergelijking met een

112

alternatieve wijze van omzetting van stil pandrecht in vuistpand — te weten het wegvoeren en elders opslaan van de verpande zaken — tot ‘nadeel’ voor de schuldeisers en/of tot een ‘mogelijke verslechtering van de positie van de Belastingdienst en de boedel’ heeft geleid. Relevant is slechts of de keuze van de bank voor de verhuurconstructie in vergelijking met het niet toepassen van die constructie (zónder rekening te houden met alternatieven voor de verhuurconstructie in de vorm van een andere wijze van omzetting van stil pand in vuistpand) tot benadeling van de schuldeisers heeft geleid. Zoals de Kantonrechter terecht in r.o. 8 heeft geoordeeld, is niet van belang wat de bank allemaal wel of niet had kunnen of willen doen, indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten. Gelet op het voorgaande speelt, anders dan het Hof oordeelt, bij de beoordeling van de vraag of het aangaan van de huurovereenkomst paulianeus was, een mogelijk bodemvoorrecht van de Belastingdienst (of andere crediteuren), en het illusoir worden daarvan door de omzetting van stil pandrecht naar vuistpand, wél een rol van betekenis. 2.3 Indien en voor zover het Hof in r.o. 4.4 met ‘rechtens niet aanvaardbare’ benadeling van schuldeisers een ander criterium op het oog heeft dan ‘benadeling van de schuldeisers’ in de zin van art. 42 Fw, getuigt dat van een onjuiste rechtsopvatting. Voor de toepassing van art. 42 Fw is slechts vereist dat sprake is van ‘benadeling van de schuldeisers’ waarbij de uitkomst van de vermogensvergelijking bepalend is, en is niet vereist dat die benadeling anderszins ‘rechtens niet aanvaardbaar’ is. Voortbouwklachten (r.o. 4.2, 4.6 en 4.8)

3 Het oordeel van het Hof in r.o. 4.2 dat het verzoek om nadere inlichtingen van de Kantonrechter op onjuiste uitgangspunten is gebaseerd (te weten: dat het niet van belang is wat de bank allemaal wel of niet had kunnen dien indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten en dat, indien de gewraakte huurovereenkomst wordt weggedacht, de zaken zich op de faillissementsdatum op de bodem van Garage Garage Ten Velde bevonden) en dat deze inlichtingen niet van belang zijn om te kunnen bepalen of in het onderhavige geval sprake is van een paulianeuze rechtshandeling, is blijkens de laatste volzin van r.o. 4.2 (‘Het hof overweegt daartoe het volgende’) (mede) gebaseerd op de oordelen van het Hof in r.o. 4.3 en 4.4, zodat de in de onderdelen 1 tot en met 1.8 en 2 tot en met 2.3 opgenomen klachten ook het oordeel van het Hof in r.o. 4.2 vitiëren. 4 Het oordeel van het Hof in r.o. 4.6 dat blijkens het voorgaande de omzetting van het stil pandrecht in een openbaar pandrecht onder het aangaan van een huurovereenkomst niet tot benadeling van schuldeisers in de zin van art. 42 Fw leidt, bouwt voort op de oordelen van het Hof in r.o. 4.3 en 4.4, zodat de in de onderdelen 1 tot en met 8 en 2 tot en met 2.3 opgenomen klachten ook het genoemde oordeel van het Hof in r.o. 4.6 vitiëren. 5 In r.o. 4.8 oordeelt het Hof dat nu niet is komen vast te staan dat sprake is van benadeling van schuldeisers als gevolg van het sluiten van de huurovereenkomst tussen

113

de bank en Garage Ten Velde, vaststaat dat aan ĂŠĂŠn van de vereisten van art. 42 Fw niet is voldaan, en dat het beroep van de curator op vernietiging van de huurovereenkomst op grond van art. 42 Fw faalt. Dat geldt volgens het Hof ook voor het beroep van de curator op vernietiging op grond van art. 47 Fw, reeds nu ook daarvoor benadeling van schuldeisers een vereiste is. De vordering om voor recht te verklaren dat de huurovereenkomst op grond van deze bepalingen is vernietigd, dient naar het oordeel van het Hof dan ook te worden afgewezen en de op die vernietiging gebaseerde vordering tot betaling van de opbrengst van de verpande zaken in dat lot te delen. Ook deze oordelen bouwen (mede) voort op de oordelen van het Hof in r.o. 4.3 en 4.4, zodat de in de onderdelen 1 tot en met 1.8 en 2 tot en met 2.3 opgenomen klachten ook de oordelen van het Hof in r.o. 4.8 vitiĂŤren. Incidenteel cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het hof ten onrechte heeft geoordeeld en beslist zoals vermeld in het hiervoor genoemde arrest. a. Het hof heeft in r.o. 4.12 geoordeeld dat het beroep van de curator op artikel 54 Fw ten aanzien van de verrekening van de huurpenningen slaagt. Het hof heeft daartoe overwogen dat deze schuld met een overgenomen schuld in de zin van artikel 54 Fw gelijk dient te worden gesteld. Dit oordeel en deze overweging getuigen van een onjuiste rechtsopvatting althans ontbreekt een deugdelijke motivering daarvoor. Het gaat hier om een schuld die voortvloeit uit de tussen de nadien gefailleerde Garage L. Ten Velde en de Bank gesloten huurovereenkomst. Een uit die huurovereenkomst voortvloeiende schuld is niet een schuld aan de nadien gefailleerde Garage L. Ten Velde die de Bank van een derde heeft overgenomen en valt daar voor de toepassing van artikel 54 Fw ook niet mee gelijk te stellen. Dat geldt in elk geval, nu de huurovereenkomst is gesloten in verband met de uitwinning door de Bank van de aan haar verpande goederen, zodat tussen de vorderingen uit hoofde van het verleende krediet en de huurschuld een nauwe samenhang bestaat. Het hof heeft ook niet vastgesteld dat de Bank een schuld van een derde heeft overgenomen met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen (HR 7 november 2003, JOR 2004/57 (Bouma q.q. c.s./Van der Heijden projecten VI B.V.). Iedere motivering van 's hofs oordeel dat deze schuld gelijk te stellen valt met een overgenomen schuld in de zin van artikel 54 Fw ontbreekt en, voorzover dit oordeel al niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting kan het bij gebrek aan een afdoende motivering geen stand houden. b. In r.o. 4.12 is het hof met zijn oordeel dat de Bank bij het sluiten van de huurovereenkomst niet te goeder trouw heeft gehandeld in de zin van art. 54 Fw buiten de rechtsstrijd getreden en heeft het de artikelen 24 en 149 Rv geschonden. Door de curator is niet het standpunt ingenomen dat de Bank niet te goeder trouw handelde in de zin van art. 54 Fw bij het sluiten van de huurovereenkomst, maar bij het verrekenen van de verschuldigde huurpenningen (zie dagvaarding in prima sub 22 in samenhang met conclusie van repliek sub 16). Aangezien er aldus vanuit dient te worden gegaan dat de Bank te goeder trouw was bij het aangaan van de schuld is ook niet de door het hof in de laatste zin van r.o. 4.12 gestelde voorwaarde voor een uitzondering op de regel uit het

114

arrest Mulder q.q./CLBN (HR 17 februari 1995, NJ 1996. 471) vervuld, namelijk dat de Bank niet te goeder trouw geweest zou zijn bij het aangaan van de schuld. c. Voorzover het hof met zijn oordeel in r.o. 4.12 dat de Bank niet te goeder trouw was in de zin van artikel 54 Fw bedoeld heeft dat de Bank ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst wist of behoorde te weten dat als gevolg van de verrekening van de huurschulden de schuldeisers van Garage L. Ten Velde benadeeld werden is dit oordeel bovendien onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Zonder de huurovereenkomst, waarin de grondslag voor de verrekening gelegen is, althans de door het hof met een overname van een schuld gelijkgestelde rechtshandeling vervat is, zouden de huurpenningen immers niet verschuldigd geraakt zijn, zodat van benadeling van schuldeisers geen sprake is. In ieder geval motiveert het hof onvoldoende waarin de benadeling van de schuldeisers van Garage L. Ten Velde gelegen is. Voorzover het hof niet bedoeld heeft dat de Bank wist of behoorde te weten dat als gevolg van de verrekening van de huurschulden de schuldeisers van Garage Ten Velde benadeeld werden berust het oordeel van het hof dat de Bank niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw op een onjuiste rechtsopvatting. Immers, bij gebreke van benadeling van schuldeisers kan rechtens niet worden gezegd dat de Bank niet te goeder trouw handelde in de zin van art. 54 Fw. d. Op grond van het voorgaande kunnen 's hofs oordelen en beslissingen in r.o. 4.12, 4.13, 5 en het dictum van 's hofs arrest, voorzover de Bank is veroordeeld tot betaling van â‚Ź 7705 vermeerderd met wettelijke rente, geen stand houden. ConclusieNaar boven Conclusie A-G mr. L. Timmerman: 1.

Feiten[1.]

1.1 ABN AMRO en Garage L. ten Velde B.V. (hierna: Garage Ten Velde) hebben op 24 maart 2006 een kredietovereenkomst gesloten, die bij overeenkomsten van 18 augustus 2006 en 30 maart 2007 is gewijzigd. Tot zekerheid voor de terugbetaling van het krediet heeft de bank onder meer een pandrecht op de inventaris en de voorraden bedongen. 1.2 Bij "combi-pandakte met volmacht" van 9 februari en 27 maart 2006 zijn de voorraden en inventaris door Garage Ten Velde aan ABN AMRO in pand gegeven. 1.3 Op 12 oktober 2007 heeft ABN AMRO de kredietovereenkomst met Garage Ten Velde opgezegd. 1.4

115

Op diezelfde dag hebben het Nederlands Taxatie- en Adviesbureau B.V. (hierna: NTAB), namens ABN AMRO, als huurder en Garage Ten Velde als verhuurder een huurovereenkomst gesloten ter zake van het bedrijfspand van Garage Ten Velde. In de huurovereenkomst is onder meer bepaald dat de overeenkomst van de zijde van ABN AMRO te allen tijde kan worden beëindigd mits de aankondiging daartoe geschiedt bij aangetekend schrijven of per telefax. 1.5 De aan ABN AMRO verpande zaken zijn overgedragen aan NTAB en door ABN AMRO in vuistpand genomen. 1.6 Garage Ten Velde is op 17 oktober 2007 op eigen aangifte failliet verklaard. ABN AMRO heeft de aan haar verpande zaken daarna executoriaal verkocht. 2.

Procesverloop

2.1 Bij dagvaarding van 18 mei 2009 heeft de voorganger van de curator, mr. N. Hijmans q.q., ABN AMRO gedagvaard en - na wijziging van eis bij conclusie van repliek gevorderd primair een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst van 12 oktober 2007 is vernietigd op grond van art. 42 en/of 47 Fw en ABN AMRO te veroordelen aan de curator te betalen het bedrag van € 40.014,30, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 november 2007 tot de dag der algehele voldoening; subsidiair een veroordeling van ABN AMRO om aan de curator te betalen wegens huur over de periode van 12 oktober tot 20 december 2007 (althans zo leest de kantonrechter dat deel van het petitum) een bedrag van € 7.935, althans een verklaring voor recht dat het beroep van ABN AMRO op verrekening van de verpande huurvordering is vernietigd op grond van art. 54 Fw met veroordeling van ABN AMRO om aan de curator te betalen de verschuldigde huurpenningen ten bedrage van € 7.935 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 november 2007; en zowel primair als subsidiair met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van het geding. 2.2 Bij tussenvonnis van 13 juli 2010 heeft de kantonrechter zich allereerst gebogen over de vraag of [1.] het in vuistpand geven aan ABN AMRO van bezitloos verpande zaken en [2.] het aangaan van een huurovereenkomst, al dan niet onverplichte rechtshandelingen zijn. In rov. 4 heeft de kantonrechter over het eerstgenoemde punt overwogen dat, voor zover de curator bedoeld heeft, het aan ABN AMRO in vuistpand geven van bezitloos verpande zaken te treffen met een beroep op vernietiging, dat beroep niet opgaat. Immers, aldus de kantonrechter, slechts rechtshandelingen kunnen worden getroffen door een beroep op de faillissementspauliana en niet feitelijke handelingen zoals het in de macht brengen van bezitloos verpande zaken aan de pandhouder (omzetten in vuistpand). In rov. 5 is de kantonrechter aangaande het tweede punt tot het oordeel gekomen dat het aangaan van de huurovereenkomst van 12 oktober 2007 een onverplichte rechtshandeling betreft en heeft daartoe als volgt overwogen:

116

"Een rechtshandeling is onverplicht indien er niet een op de wet of overeenkomst berustende verplichting bestaat. Tussen partijen is er geen discussie over dat er in dit geval geen wettelijke verplichting tot het aangaan van de huurovereenkomst bestaat. De kantonrechter is van oordeel dat er evenmin een contractuele verplichting is. Artikel II.8 van de Algemene Bepalingen Verpanding, welke bepalingen deel uitmaken van de tussen ABNAMRO en Garage L. ten Velde B.V. gesloten overeenkomst(en) bepaalt: ‘De Pandgever is verplicht, (..) indien en voor zover de Bank dit verlangt, de Voorraden en Inventaris terstond over te brengen in de macht van de Bank of die van een door de Bank aan te wijzen derde, op een door de Bank te bepalen plaats. De Bank is bevoegd die maatregelen ook zelf te treffen; de Pandgever zal indien de Bank die maatregelen treft, daaraan zijn medewerking (..) verlenen.’ Anders dan ABNAMRO is de kantonrechter van oordeel dat uit deze bepaling geen verplichting tot het aangaan van rechtshandelingen is af te leiden. De bepaling rept daar met geen woord over, zij gaat slechts over feitelijke handelingen die de pandgever moet verrichten of dulden om de pandhouder in de gelegenheid te stellen de aan haar bezitloos verpande zaken ‘om te zetten’ in vuistpand. De interpretatie die ABNAMRO geeft aan de woorden ‘overbrengen’ in de macht van de Bank ‘op een door de Bank te bepalen plaats’, namelijk dat deze zouden betekenen dat zij ertoe verplichten een huurovereenkomst aan te gaan, is volgens de kantonrechter vergezocht en onjuist. Naar eigen zeggen heeft ABNAMRO het bedrijfspand van Garage L. ten Velde B.V. bepaald als ‘de plaats’. Dat mag zo zijn, maar aan de verplichting de zaken op die plaats te brengen had Garage L. ten Velde B.V. reeds (lang) voldaan: de zaken bevonden zich daar immers al. Indien ABNAMRO had willen bewerkstelligen dat Garage L. ten Velde B.V. op grond van de overeenkomst ook had moeten meewerken aan wijzigingen van de juridische status van ‘de plaats’ had zij dat bij het aangaan van de verpanding overeen moeten komen. Nu dit niet is gebeurd, is er dus geen contractuele verplichting de onderhavige huurovereenkomst aan te gaan. Evenmin verplicht(t)en eisen van redelijkheid en billijkheid Garage L. ten Velde B.V. tot het aangaan van een dergelijke overeenkomst vlak vóór haar faillissement. Garage L. ten Velde B.V. behoort mee te werken aan de afgifte van de bezitloos verpande zaken. De uitvoering van de feitelijke handelingen/verplichtingen die dat met zich meebrengt, wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Die eisen gaan echter niet zo ver dat een pandgever, die blijkens de overgelegde stukken al in een keurslijf van verplichtingen jegens de pandhouder leeft, ook nog eens verplicht is nadere rechtshandelingen te gaan verrichten die (veel) verder gaan dan de oorspronkelijk overeengekomen verplichtingen. De kantonrechter ziet niet in dat zulks, anders dan dat het voor de pandgever mogelijk kostenbesparend werkt, door de eisen van redelijkheid en billijkheid van de pandgever kan worden gevergd." 2.3 In rov. 6 heeft de kantonrechter daaraan toegevoegd dat, zoals de curator heeft aangevoerd, de Hoge Raad de bodemverhuurconstructie in HR 12 april 1985, LJN AG4994, NJ 1986, 808 m.nt. WHH niet ‘paulianavrij’ heeft verklaard. Tussen haken heeft de kantonrechter daarbij aangetekend dat de kantonrechter met dit vonnis ook niet heeft bedoeld ‘die constructie per definitie paulianeus te verklaren’. Het feit dat een

117

overeenkomst een geoorloofde oorzaak heeft, wil niet meteen zeggen dat de overeenkomst niet paulianeus is. Om de paulianeusheid van de overeenkomst te kunnen beoordelen en, in dat kader, of sprake is van benadeling van crediteuren zijn volgens de kantonrechter in rov. 7 meer inlichtingen van partijen nodig: "Zo lijkt de curator te stellen dat het door hem genoemde bedrag van € 40.014,30 de verkoopopbrengst van verpande bodemzaken is, terwijl ABNAMRO stelt dat het vooral om rollend materieel ging. De kantonrechter zal partijen in de gelegenheid stellen hem bij akte nader in te lichten over de aard van het verkochte (bodemzaken en/of voorraad) en de opbrengsten daarvan. Daarnaast wenst de kantonrechter van de Curator te vernemen of er sprake is van vorderingen van de Belastingdienst ter zake van afdrachtsbelastingen of anderszins crediteuren die een bodemvoorrecht hebben. Partijen kunnen deze akte nemen op dinsdag 31 augustus 2010, waarna zij veertien dagen later bij akte kunnen reageren op elkaars aktes. Deze inlichtingen zijn van belang om te kunnen bepalen of er sprake is van benadeling van crediteuren. Immers indien het niet om bodemzaken gaat, had ABNAMRO als separatist de zaken ook zonder de onverplichte huurovereenkomst te gelde kunnen maken zonder dat dat voor de overige crediteuren iets had opgeleverd en indien er geen vorderingen zijn die met het bodemvoorrecht zijn versterkt was er evenmin enig deel van de opbrengst van de verkochte zaken in de boedel gevloeid." 2.4 In rov. 8 heeft de kantonrechter alvast de stelling van ABN AMRO verworpen dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van benadeling van crediteuren de nu bestaande toestand dient te worden vergeleken met de situatie dat ABN AMRO haar rechten ex art. 496 lid 1 Rv had uitgeoefend door de aan haar verpande zaken weg te voeren: "De vraag of benadeling aanwezig is moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft. Met andere woorden: de situatie waarin de gewraakte huurovereenkomst wordt weggedacht tegenover de situatie dat de huurovereenkomst geldig is (gebleven). Daarbij is niet van belang wat ABNAMRO allemaal wel of niet had kunnen of willen doen indien de huurovereenkomst niet zo zou zijn gesloten. Indien de gewraakte huurovereenkomst wordt weggedacht, waren de zaken op de plek waar zij op de faillissementsdatum waren en dat is naar de kantonrechter op dit moment aanneemt: het bedrijfspand van Garage L. ten Velde B.V., de bodem." 2.5 Gelet op het principiële karakter van deze zaak - met name vanwege het oordeel dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling -, heeft de kantonrechter tussentijds hoger beroep tegen het tussenvonnis opengesteld. Van die mogelijkheid heeft ABN AMRO gebruik gemaakt. 2.6 Bij arrest van 1 november 2011 heeft het hof Arnhem het vonnis vernietigd. Het hof heeft aanleiding gezien de zaak op de voet van art. 356 Rv aan zich te houden teneinde in hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen. Het hof heeft ABN AMRO daarop veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 7.705 te vermeerderen met de wettelijke

118

rente alsmede in de proceskosten in twee instanties en het meer of anders gevorderde afgewezen. Daaraan legde het hof de volgende overwegingen ten grondslag. 2.7 Het debat spitst zich volgens het hof in rov. 4.1 allereerst toe op de vraag of de tussen ABN AMRO en Garage Ten Velde gesloten huurovereenkomst van 12 oktober 2007 een paulianeuze rechtshandeling is in de zin van art. 42 Fw. Het hof overweegt dat voor een succesvol beroep op art. 42 Fw aan drie voorwaarden voldaan dient te zijn, te weten (a) een onverplichte rechtshandeling, (b) benadeling van schuldeisers en (c) wetenschap van benadeling. Het hof constateert dat de kantonrechter over de vereisten onder (a) en (b) beslissingen heeft gegeven, die in het hoger beroep worden bestreden. 2.8 Voor het vereiste (b) dat sprake moet zijn van benadeling van schuldeisers wenste de kantonrechter, zo stelt het hof vast in rov. 4.2, meer inlichtingen om te kunnen beoordelen of sprake is van schuldeisersbenadeling. Volgens het hof hangt deze beslissing samen met het rechtens onjuiste uitgangspunt van de kantonrechter dat niet van belang is wat ABN AMRO allemaal wel of niet had kunnen doen indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten en dat, indien de gewraakte huurovereenkomst wordt weggedacht, de zaken zich op de faillissementsdatum op de bodem van Garage Ten Velde bevonden. De gevraagde inlichtingen zijn volgens het hof irrelevant, aangezien de omzetting van het stil pandrecht in een openbaar pandrecht onder het aangaan van een huurovereenkomst namelijk niet zou leiden tot benadeling van schuldeisers in de zin van art. 42 Fw (rov. 4.6). Tot dat oordeel komt het hof op basis van de volgende redenering: 1. tussen partijen was niet in geschil dat de bank bevoegd was om de aan haar stil verpande zaken in haar macht te brengen teneinde een vuistpand te realiseren; 2. de bank heeft in het onderhavige geval gekozen voor de zogenoemde bodemverhuurconstructie; 3. deze omzetting van een stil pandrecht in een vuistpand is een feitelijke handeling die niet onder de reikwijdte van art. 42 Fw valt (rov. 4.3); 4. de vraag of sprake is van benadeling van de schuldeisers dient te worden beantwoord door de situatie waarin de huurovereenkomst wordt weggedacht te vergelijken met de situatie waarin de huurovereenkomst in stand blijft; 5. voor de positie van de schuldeisers maakt het niet uit hoe het stil pandrecht wordt omgezet in een vuistpand;

119

6. de keuze van de bank voor de verhuurconstructie als alternatief voor het wegvoeren en elders opslaan van de verpande zaken heeft dan ook niet tot nadeel van de schuldeisers geleid; 7. de verslechtering van de positie van de belastingdienst en de boedel is louter het gevolg van het tijdig omzetten van het bezitloos pandrecht in een vuistpand (rov. 4.4). 2.9 Vervolgens onderzoekt het hof of de huurovereenkomst op andere gronden voor vernietiging in aanmerking komt. Naar het oordeel van het hof kan het aangaan van de huurovereenkomst niet worden losgezien van de daarmee beoogde omzetting van het stil pandrecht in vuistpand (rov. 4.7). De omstandigheden van het geval leiden niet althans, niet zonder nadere redengeving, die volgens het hof ontbreekt - tot de conclusie dat schuldeisers zijn benadeeld. Ook anderszins is er geen sprake van benadeling (rov. 4.8). Daarop loopt het beroep van de curator op zowel art. 42 als 47 Fw stuk. De vraag of de huurovereenkomst een (on)verplichte rechtshandeling is in de zin van art. 42 Fw, kan onbesproken blijven. Voor zover de vordering tot betaling van de opbrengst van de verpande zaken is gebaseerd op onrechtmatige daad, kan deze evenmin worden toegewezen (rov. 4.9). Zonder nadere toelichting - die ontbreekt, aldus het hof - valt niet in te zien waarom het uitoefenen door de pandhouder van zijn recht op afgifte van de verpande zaken jegens andere schuldeisers of de boedel onrechtmatig is. 2.10 De subsidiaire vordering van de curator tot betaling van de huurpenningen vanaf 12 oktober tot 20 december 2007 slaagt naar het oordeel van het hof wel (rov. 4.10-4.13). De bank had een beroep gedaan op verrekening op de voet van art. 53 Fw. Daarop had de curator op zijn beurt een beroep gedaan op art. 54 Fw. en uit dien hoofde aangevoerd dat de bank niet bevoegd was tot verrekening. Naar het oordeel van het hof heeft de bank niet betwist bij het sluiten van de huurovereenkomst niet te goeder trouw te zijn geweest in de zin van art. 54 Fw. Om die reden was de bank niet bevoegd tot verrekening. 2.11 Op grond van dit alles vernietigt het hof het tussen partijen gewezen vonnis en veroordeelt het hof ABN AMRO om aan de curator te betalen een bedrag van â‚Ź 7.705 (67 dagen x â‚Ź 115 huur) te vermeerderen met wettelijke rente alsook in de kosten van beide instanties. 2.12 Tegen dit arrest heeft de curator - tijdig[2.] - beroep in cassatie ingesteld. ABN AMRO heeft in het principale beroep geconcludeerd tot verwerping en incidenteel cassatieberoep ingesteld. De curator heeft in het incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. ABN AMRO heeft ook nog van dupliek gediend.

120

Inleidende opmerkingen

3.1 De beslissing van het hof dat de schuldeisers geen nadeel hebben ondervonden van het sluiten van de huurovereenkomst en dat alleen al daarom het beroep op art. 42 Fw faalt, wordt door de curator in het principale cassatieberoep bestreden. Waar het hof het beroep op verrekening op grond van art. 54 Fw heeft verworpen, bestrijdt de bank dat oordeel in het incidentele cassatieberoep. De beslissingen die in het principale respectievelijk het incidentele cassatieberoep worden aangevochten, sluiten elkaar in zekere zin uit. Slaagt de vordering die is gebaseerd op art. 42 Fw en is de huurovereenkomst (derhalve) met succes vernietigd, dan zijn de huurpenningen terzake waarvan op de voet van art. 53 Fw een beroep op verrekening wordt gedaan, niet (meer) verschuldigd. 3.2 Alvorens ik de klachten bespreek, acht ik het geraden enkele inleidende opmerkingen te maken over het belang dat in de voorliggende kwestie op het spel staat, de actio pauliana, het bodem(voor)recht van de fiscus, de bodemverhuurconstructie en de recente wetswijziging waarmee de wetgever de voornoemde constructie aan banden heeft willen leggen. 3.3 In beginsel hoeven schuldeisers bij het innen van hun vorderingen geen rekening te houden met de eventuele belangen van andere schuldeisers. Schuldeisers moeten over hun eigen belangen kunnen waken (‘sibi vigilare’). Ook bij financieel zwaar weer blijkens de Parlementaire Geschiedenis zelfs: juist dan (‘als hij [de schuldeiser, LT] een déconfiture van zijn schuldenaar vreest’[3.]) - moet een schuldeiser zijn rechten kunnen uitoefenen en erop kunnen vertrouwen dat verkregen rechten geëerbiedigd worden, zonder rekening te hoeven houden met de belangen van (bijvoorbeeld) andere schuldeisers.[4.] 3.4 De positie van schuldeisers ten opzichte van elkaar verandert op het moment dat het faillissement van een schuldenaar intreedt, of eigenlijk al aan de vooravond daarvan. Als gevolg van de (op handen zijnde) insolventie komen de schuldeisers tot elkaar te staan in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding.[5.] Wat dat concreet betekent, hangt af van ‘de maatschappelijke opvattingen zoals die zich sedert de totstandkoming van de Faillissementswet verder hebben ontwikkeld’.[6.] 3.5 Deze gedachte, dat schuldeisers als gevolg van de (naderende) insolventie tot elkaar komen te staan in een rechtsverhouding die wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid, ligt volgens mij ten grondslag aan de regeling in art. 42 e.v. Fw. Deze regeling - die alleen door de curator kan worden geëffectueerd - strekt tot het voorkomen van onoorbare verhaalsbenadeling van schuldeisers[7.] en is (derhalve) bedoeld voor gevallen van moedwillige benadeling.[8.] Daarmee is de verrichting van een onverplichte

121

rechtshandeling vernietigbaar, indien voor de schuldenaar met een redelijke mate van waarschijnlijkheid - zo vulde de Hoge Raad aan - te voorzien was dat andere schuldeisers daardoor benadeeld zouden worden. Ook als een schuldeiser om betaling vraagt terwijl hij wéét van de faillissementsaanvraag, handelt hij volgens de wetgever in strijd met de door hem jegens zijn mede-schuldeisers te betrachten goede trouw door zich aldus aan de concursus creditorum te onttrekken.[9.] Datzelfde geldt indien de schuldenaar en één van diens schuldeisers aan de vooravond van het faillissement van eerstgenoemde bewerkstelligen dat de betreffende schuldeiser buiten de concursus wordt gehouden, beide wetende in welke toestand de schuldenaar verkeert. In zijn dissertatie formuleert Van der Weijden de gedachte die aan art. 42 (alsook aan art. 47) Fw ten grondslag ligt aldus, dat de "zekerheid van een concursus creditorum maakt dat het ius vigilantibus (en het pacta sunt servanda) plaats moet(en) maken voor de paritas creditorum. Niet het individuele belang, maar het collectieve belang van de schuldeisers staat voorop."[10.] 3.6 In par. 3.35 van mijn conclusie voor Van Leuveren q.q./ING[11.] merkte ik al op dat banken (kredietverstrekkers) in zekere zin een ‘kennisvoorsprong’ hebben op andere schuldeisers. In de regel zullen banken het beste (zo niet veelal: als enige) zicht hebben op de financiële gezondheid van hun kredietnemers. Het zijn in veel gevallen ook de banken die op basis van de informatie die hen ter beschikking wordt gesteld, bepalen of de stekker uit de onderneming wordt getrokken of niet. Dat terwijl andere schuldeisers het moeten doen met de façade van de onderneming. Door deze kennisvoorsprong zullen banken vaak in een betere verhaalspositie verkeren - d.w.z. waar nodig in staat tijdig passende maatregelen te nemen - in vergelijking met schuldeisers die die kennis en macht niet hebben. Deze kennisvoorsprong kan ook tegen banken werken. Vergeleken met onwetende, nietsvermoedende schuldeisers zullen banken zich aan de vooravond van een faillissement eerder op glad ijs bevinden. Een bank zal sneller dan andere schuldeisers met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kunnen voorzien dat door een bepaalde rechtshandeling mede-schuldeisers worden benadeeld. 3.7 In de voorliggende kwestie staat de zogenoemde bodemverhuurconstructie centraal. De bank heeft enkele dagen voordat Garage Ten Velde haar eigen faillissement aanvroeg, met de garagehouder een huurovereenkomst gesloten. De bedoeling was dat de ‘bodem’ van Garage Ten Velde overging op de bank, teneinde aldus de bezitloze pandrechten om te zetten in vuistpandrechten. 3.8 Het verschil tussen een vuist- (of openbaar) pandrecht en een stil (of bezitloos) pandrecht ligt hierin dat bij een stil pandrecht het goed waarop het pandrecht komt te rusten in de macht van de pandgever blijft. Bij pandrechten op vorderingen heeft de debiteur ingeval van een stil pandrecht, anders dan bij een openbaar pandrecht, géén weet van het gevestigde pandrecht. Op het moment dat het goed wordt gebracht in de macht van de pandhouder of de debiteur bekend wordt gemaakt met het pandrecht op de vordering, is sprake van een vuist- of openbaar pandrecht. 3.9

122

Ingeval van insolventie verkeert de pandhouder die een vuistpandrecht heeft in een gunstiger positie dan de pandhouder met een stil pandrecht. Ingevolge art. 3:246 BW geldt dat de debiteur bij een stil pandrecht op een vordering alleen bevrijdend kan betalen aan de pandgever, terwijl bij een vuistpandrecht in principe alleen bevrijdend kan worden betaald aan de pandhouder. Waar de vuistpandhouder separatist is, geldt dat bij inning van een stil verpande vordering door de curator mét de verpande vordering het pandrecht teniet gaat. De pandhouder behoudt zijn voorrang op het geïnde, maar hij moet wachten tot de uitdelingslijst verbindend is geworden en draagt op de voet van art. 182 lid 1 Fw bij in de algemene faillissementskosten.[12.] Rust het pandrecht op een "bodemzaak" (zie hierna), dan loopt de houder van het stille pandrecht het risico dat het wordt getroffen door het fiscale bodemvoorrecht van art. 21 en 22 Invorderingswet 1990 (Iw). 3.10 In art. 21 Iw is het fiscaal voorrecht van de fiscus geregeld. Het eerste lid bepaalt dat 's rijks schatkist een voorrecht heeft op alle goederen van de belastingschuldige. Het voorrecht gaat, onder de in art. 21 lid 2 Iw genoemde voorwaarden, boven een stil pandrecht op de in art. 22 lid 3 Iw opgesomde zaken die zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden (‘ingeoogste of nog niet ingeoogste vruchten’; ‘roerende zaken tot bebouwing of gebruik van het land’; en ‘roerende zaken die dienen tot stoffering van een huis of landhoef’, waarbij onder huis mede moet worden begrepen een kantoor, een winkel, een fabriek e.d.[13.]) ter zake van de eveneens in art. 22 lid 3 Iw genoemde belastingen, waaronder loon- en omzetbelasting. In de praktijk gaat het hier om alle roerende activa die zich op de eigen of gehuurde bodem van de belastingplichtige bevinden, voorraden en het rijdende en rollende materieel daargelaten. Omdat het voorrecht van de fiscus zich uitstrekt over de goederen die zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden, wordt wel gesproken van bodemzaken en het daarop rustende bodemvoorrecht van de fiscus. 3.11 Het bodemrecht van de fiscus houdt in dat de fiscus ingevolge art. 22 lid 1 Iw het recht heeft om beslag te leggen op alle zaken die zich op de bodem van een belastingschuldige bevinden, ongeacht de vraag of de zaken aan de belastingschuldige toebehoren. Wanneer de fiscus daartoe overgaat, is sprake van een bodembeslag. De fiscus behoudt het bodemvoorrecht op grond van art. 21 lid 2 Iw ingeval van faillissement (alsook ingeval van toepassing van de schuldsaneringsregeling), ongeacht of tevoren inbeslagneming heeft plaatsgevonden. Art. 57 lid 3 Fw bepaalt dat de curator bij de verdeling van de opbrengst ten behoeve van de boedel mede de rechten uitoefent, die de wet aan beslagleggers op het goed toekent. Hij is gehouden mede de belangen te behartigen van de bevoorrechte schuldeisers, waaronder in voorkomende gevallen de fiscus, die in rang boven pand- en hypotheekhouders en beperkt gerechtigden gaan. 3.12 Het voorrecht van de fiscus komt in rangorde na het hypotheekrecht en het vuistpandrecht (art. 3:279 Fw). Zoals hiervoor reeds bleek gaat het bodemvoorrecht op grond van art. 21 lid 2 Iw vóór een stil pandrecht. Waarom de fiscus een dergelijke positie toekomt, spreekt niet voor zich. Blijkens de parlementaire geschiedenis is ‘[h]et fiscale voorrecht, dat de verhouding van de fiscus als schuldeiser ten opzichte van de

123

overige schuldeisers van de belastingschuldige regelt, (..) van groot belang voor de positie van de ontvanger. In het krachtenveld van schuldeisers geeft het voorrecht de ontvanger een stevige positie die hem mede in staat moet stellen zijn taak - invordering van rijksbelastingen ten behoeve van de Staat - behoorlijk uit te voeren.’[14.] De bijzondere positie van de fiscus zou onder meer ingegeven zijn doordat ‘de fiscus als schuldeiser als regel niet in staat is zijn schuldenaren uit te kiezen, dat de ontvanger, in tegenstelling tot andere schuldeisers, verplicht is tot kredietverlening, dat de ontvanger, voor het ontstaan van de schuld, vooraf geen zekerheid kan bedingen waar andere schuldeisers dat wel kunnen, dat sommige belastingschulden in wezen voor de Staat geïnde maar nog niet afgedragen gelden betreffen en dat van de fiscus een grotere lankmoedigheid wordt verwacht dan van andere crediteuren.’[15.] 3.13 In de loop der jaren is steeds weer gepoogd het fiscale bodem(voor)recht (verder) uit te hollen. Aangezien het bodemvoorrecht van de fiscus vóór stil pandrecht gaat, trachten pandhouders bij een naderend faillissement stille pandrechten om te zetten in vuistpandrechten. Bij succesvolle omzetting heeft de fiscus niet langer een hogere rang, nu het bodemvoorrecht niet - zo zagen we al - voor een vuistpandrecht gaat. Blijkens de jurisprudentie hebben pandhouders (veelal banken) met allerlei inventieve constructies steeds weer de grenzen van het toelaatbare opgezocht, om het - onaardig gezegd zichzelf zo makkelijk mogelijk te maken, althans de fiscus zo moeilijk mogelijk. 3.14 Zo sloten begin jaren tachtig (vorige eeuw) de Nederlansche Middenstandsbank en de curator vlak na het faillissement van Timmerfabriek Verlinde en vlak voor het door de fiscus gelegde bodembeslag voor een periode van drie maanden een huurovereenkomst met betrekking tot het gebouw waarin de timmerfabriek gevestigd was. De Nederlansche Middenstandsbank vorderde opheffing van de kort daarna door de Ontvanger gelegde beslagen. De Ontvanger stelde zich op het standpunt dat er geen geldige huurovereenkomst tot stand was gekomen, althans dat die overeenkomst vatbaar was voor vernietiging. De president van de rechtbank en het hof stelden de Ontvanger in het ongelijk. Bij arrest van 12 april 1985 bekrachtigt de Hoge Raad deze uitspraken en worden de klachten dat de huurovereenkomst een schijnhandeling was of in elk geval een valse oorzaak had verworpen.[16.] Volgens de Hoge Raad strookt het niet met het stelsel van de Faillissementswet, zoals dit tot uiting komt in art. 49 Fw en in de bepalingen betreffende de bevoegdheden van de curator ten aanzien van de boedel en van de goederen van derden die hij in de boedel aantreft, dat de individuele schuldeisers van de gefailleerde die regeling zouden kunnen doorkruisen door de handelingen van de curator met een beroep op art. 1377 BW (oud) - thans art. 3:45 BW - aan te tasten op de grond dat de curator voor de toepassing van dat artikel met de schuldenaar gelijk zou moeten worden gesteld. Aan het slot voegt de Hoge Raad in rov. 3.5 daaraan nog toe dat op ‘een overeenkomst als de onderhavige en de eventueel daardoor ontstane feitelijke situatie jegens de ontvanger die bodembeslag heeft doen leggen, niet onder alle omstandigheden een beroep [zal] kunnen worden gedaan’. De vaststellingen van het hof sluiten volgens de Hoge Raad in deze zaak uit dat zulks aan de orde kon komen. In cassatie was, zo blijkt uit rov. 3.1, niet aan de orde gesteld of de eventuele omstandigheid dat de goederen zich in een ruimte bevonden, die als gevolg van de uitvoering van een overeenkomst niet meer feitelijk ter beschikking van de

124

belastingschuldenaar stond, een beletsel voor bodembeslag opleverde in het geval dat de overeenkomst nietig zou blijken te zijn. 3.15 Annotator Heemskerk merkt op dat in Ontvanger/Nederlandsche Middenstandsbank de vraag centraal stond wat de ‘bodem van de belastingschuldige’ is. Volgens Heemskerk is het oordeel van de Hoge Raad in lijn met de heersende opvatting in de lagere rechtspraak, dat de beantwoording van die vraag afhangt van de feitelijke situatie, van de feitelijke betrekking waarin de belastingschuldenaar staat tot het perceel waarin de goederen zich bevinden ("Heeft hij de vrije beschikking daarover en maakt hij daadwerkelijk gebruik daarvan?"). In deze kwestie zou hebben vastgestaan dat de curator het gebruiksrecht en het feitelijk gebruik had afgestaan aan de bank. De reden dat de Hoge Raad oordeelt dat aan de overeenkomst niet een ongeoorloofde oorzaak ten grondslag lag (omdat de overeenkomst hoewel nadelig voor de ontvanger redelijke belangen van partijen diende), is volgens Heemskerk dat individuele schuldeisers van de gefailleerde handelingen van de curator niet zouden moeten kunnen aantasten met een beroep op de (gewone) pauliana: "Het is niet gewenst als schuldeisers de nietigheid zouden kunnen inroepen van na de faillietverklaring door de curator verrichte handelingen, waardoor zij zich benadeeld achten. De curator treedt in het belang van de boedel en van de collectiviteit der schuldeisers op, waarbij hij tal van handelingen moet verrichten, die voor een bepaalde schuldeiser wel eens nadelig kunnen zijn. In dit geval leverde de transactie f 9000 voor de boedel op." 3.16 Daarnaast merkt Heemskerk op dat er een gerechtvaardigd doel ten grondslag kan liggen aan een dergelijke huurovereenkomst, namelijk ingeval de curator het bedrijf van de gefailleerde onderneming wil voortzetten met behulp van de inventaris en de bedrijfsmiddelen en om die reden door de overeenkomst bodembeslag daarop tracht te voorkomen. De Hoge Raad laat volgens Heemskerk de mogelijkheid open ‘dat op een zodanige overeenkomst en de daardoor ontstane feitelijke situatie geen beroep jegens de ontvanger kan worden gedaan, als blijkt dat het enige doel van de overeenkomst was het frustreren van een reeds dreigend bodembeslag’. 3.17 Nadien heeft de ‘bodemverhuurconstructie’ de Hoge Raad nog enkele malen bereikt, zoals in HR 30 september 2005, LJN AT5154, NJ 2006, 312 m.nt. P. Schilfgaarde (Ontvanger/Sigter). De Ontvanger was in die zaak van plan om executoriaal bodembeslag te leggen op het bedrijfspand van Holland Industrial Ceramics B.V. (hierna: HIC). Sigter, die (indirect) bestuurder was van HIC, verzocht de Ontvanger het bodembeslag achterwege te laten in verband met lopende onderhandelingen over de verkoop van de aandelen HIC. Nadat de Ontvanger het verzoek had ingewilligd, sloten de Rabobank en HIC een overeenkomst terzake van de verhuur van het bedrijfspand door HIC aan de bank. Op de dag waarop die huurovereenkomst tot stand was gekomen, stuurde Sigter de Ontvanger een brief dat HIC haar verplichtingen niet kon nakomen en dat hij zich daarom gedwongen zag het faillissement van de vennootschap aan te vragen. De Ontvanger vorderde de veroordeling van Sigter tot betaling van de opbrengst waarin het door de Ontvanger beoogde executoriale bodembeslag zou hebben geresulteerd. Het

125

hof oordeelde dat de enkele omstandigheid dat door het sluiten van de verhuurovereenkomst tussen HIC en de Rabobank aan het door de Ontvanger voorgenomen bodembeslag de zin was ontnomen, niet meebrengt dat het sluiten van die overeenkomst als een onrechtmatige daad jegens de Ontvanger is aan te merken. Het hof had overwogen dat dit anders had kunnen zijn, indien HIC zich kennelijk uitsluitend ten doel had gesteld om met die verhuurovereenkomst een reeds dreigend bodembeslag te frustreren. Volgens het hof rechtvaardigden de gebleken feiten evenwel niet het oordeel dat HIC haar bevoegdheid om met de bank voormelde huurovereenkomst te sluiten ten detrimente van de Ontvanger zou hebben misbruikt. Dat oordeel gaat in cassatie onderuit. De Hoge Raad geeft in rov. 3.4.1 allereerst weer wat de essentie van het zojuist al besproken arrest Ontvanger/Nederlansche Middenstandsbank is: "In zijn arrest van 12 april 1985, nr. 12420, 1986, 808, heeft de Hoge Raad in een geval waarin de faillissementscurator een gebouw waarin zich tot zekerheid overgedragen goederen bevonden, aan de zekerheidseigenaar had verhuurd en de ontvanger de zekerheidseigenaar aansprak, in het midden gelaten in hoeverre op een zodanige overeenkomst en de eventueel daardoor ontstane feitelijke situatie een beroep jegens de ontvanger kan worden gedaan ingeval de curator en de zekerheidseigenaar 'zich kennelijk ten doel hebben gesteld een reeds dreigend bodembeslag te frustreren', nu het hof had vastgesteld dat dit geval zich niet voordeed." 3.18 Indien het hof in casu heeft geoordeeld dat de kennelijk aan dit arrest ontleende maatstaf, die past bij de beoordeling van een geschil tussen twee schuldeisers van dezelfde schuldenaar (aan ieder van wie het vrijstaat gebruik te maken van zijn wettelijke en/of contractuele bevoegdheden om zijn vordering te verhalen zolang die bevoegdheden niet worden misbruikt), ook past bij de beoordeling van het onderhavige geschil, waarin het gaat om de verhouding tussen de schuldenaar en een van zijn schuldeisers, dan heeft het hof naar het oordeel van de Hoge Raad blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (rov. 3.4.2). Het oordeel van de Hoge Raad in Ontvanger/Nederlansche Middenstandsbank geldt niet (zonder meer) in een situatie waarin een schuldenaar met een van zijn schuldeisers een bodemverhuurconstructie optuigt. In dit geval, zo blijkt uit rov. 3.4.3, had Sigter naar het oordeel van de Hoge Raad gehandeld in strijd met hetgeen in de gegeven omstandigheden krachtens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. 3.19 Hoewel voor de voorliggende zaak niet van groot belang, noem ik volledigheidshalve nog HR 9 november 2012, LJN BX7851, JOR 2013/29 m.nt. mr. dr. A.J. Tekstra (Amstel Lease/Ontvanger), waarin de Hoge Raad oordeelt dat ‘de beëindiging van de leaseovereenkomst door ABN AMRO Lease onvoldoende is om haar rechten als leasegever van de machines te laten prevaleren boven het bodemrecht van de Ontvanger. Weliswaar is deze beëindiging gevolgd door opeising van de machines, maar dat heeft niet ertoe geleid dat deze van de bodem van de belastingschuldige waren weggevoerd voordat de Ontvanger overging tot beslaglegging. De enkele beëindiging van de leaseovereenkomst en opeising van de machines door ABN AMRO Lease zijn te beschouwen als (het begin van) het gebruikmaken van het zekerheidskarakter van haar eigendom en hebben, zolang de machines zich nog op de bodem van de belastingschuldige bevonden, op zichzelf geen wijziging gebracht in de voor het

126

bodemrecht van de Ontvanger relevante aard van het eigendomsrecht van ABN AMRO Lease met betrekking tot de machines. Het hiervoor omschreven handelen van ABN AMRO Lease was derhalve ontoereikend om te bewerkstelligen dat zij de in art. 22 par. 5 lid 4 Leidraad Invordering 1990 bedoelde reële eigendom van de machines verkreeg’ (rov. 3.4.3). 3.20 Het bodem(voor)recht van de fiscus is bepaald niet onomstreden. Kortheidshalve verwijs ik naar de uiteenzetting van A-G Huydecoper in par. 9-15 van zijn conclusie voor het zojuist besproken arrest Amstel Lease/Ontvanger. Niettegenstaande deze kritiek heeft de wetgever het fiscale voorrecht recentelijk nog eens versterkt. 3.21 Blijkens de memorie van toelichting bij de Wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2013) signaleerde de wetgever dat het bodemrecht en het bodemvoorrecht - die ‘voor de ontvanger in het dwanginvorderingsproces bij ondernemers van essentieel belang’ zijn - door ‘verijdelingsconstructies (..) steeds meer een tandeloze tijger [dreigen] te worden.’[17.] Prikkels bij ondernemers om oplopende belastingschulden als eerste te betalen ontbreken.[18.] Ondernemers gaan bij betalingsproblemen in de eerste plaats praten met kredietverstrekkers, aangezien die van belang zijn voor de continuïteit van de bedrijfsvoering. Om de Ontvanger voldoende tegenwicht te laten bieden in het krachtenveld van schuldeisers, is het fiscale voorrecht en het daaraan verbonden bodemrecht en bodemvoorrecht in het leven geroepen.[19.] Bij afwezigheid van het bodem(voor)recht zou de preferentiële positie van de Ontvanger niet veel om het lijf hebben, in wezen ‘een wassen neus’ zijn.[20.] 3.22 Volgens de memorie van toelichting ‘staat of valt’ de ‘effectiviteit van het leggen van beslag (..) met de timing ervan.’[21.] Een kredietverlener met stille pandrechten kan de Ontvanger te snel af zijn door voordat dat belastingdeurwaarder beslag heeft gelegd, de verpande zaken tot zich te nemen. De Ontvanger vangt ook bot - zo vermeldt de memorie van toelichting - als de belastingschuldige de bodem (de bedrijfsruimte) verhuurt aan een derde, bijvoorbeeld de kredietverlener, de zogenaamde bodemverhuurconstructie:[22.] "Gevolg is dat de Belastingdienst geen bodembeslag meer kan leggen, aangezien de bodem op dat moment niet langer meer in gebruik is bij de belastingschuldige. De kredietverlener kan op deze manier zijn bezitloos pandrecht veilig stellen door er een vuistpand van te maken en de ontvanger heeft het nakijken." 3.23 Daarbij wordt evenwel opgemerkt dat ‘deze al dan niet legitieme bodemconstructies’ niet in alle gevallen werken:[23.] "Zolang de belastingschuldige de bodem blijft gebruiken na verhuur, wordt de bodem nog aan hem toegerekend en zal de ontvanger van het bodem(voor)recht gebruik kunnen blijven maken. Een andere voorwaarde is het overeenkomen van een reële huurprijs die ook daadwerkelijk wordt betaald. Een kasrondje met de kredietverlener lijkt paulianeus. Desondanks blijven er genoeg mogelijkheden over voor kredietverleners om

127

het bodem(voor)recht van de Belastingdienst te frustreren. Dit leidt in de praktijk tot een ‘rat race’ tussen Belastingdienst en kredietverleners (die overigens meestal door de laatsten wordt gewonnen). Het gaat er immers om wie als eerste de bodemzaken als verhaalsobject weet veilig te stellen. Deze ‘rat race’ kost de Belastingdienst veel invorderingscapaciteit. Bovendien leidt het tot oninbare belastingvorderingen." 3.24 Om de positie van de Ontvanger te verstevigen en ‘verijdelingsconstructies’ tegen te gaan, heeft het kabinet voorgesteld - hetgeen inmiddels heeft geresulteerd in art. 22bis Iw - om in de bepalingen omtrent het bodem(voor)recht een mededelingsplicht voor zekerheidshouders van bodemzaken, zoals een pandhouder of een derde-eigenaar (eigendomsvoorbehouder, huurkoper en de financial lessor) op te nemen.[24.] Deze mededelingsplicht houdt in dat de zekerheidshouder van bodemzaken wettelijk verplicht is de Ontvanger te informeren over het voornemen zijn recht op deze zaken uit te oefenen dan wel handelingen te verrichten waardoor deze zaken niet meer zouden kwalificeren als bodemzaken. De Ontvanger zou dan binnen vier weken na ontvangst van de mededeling de benodigde maatregelen moeten treffen, voor zover hij zijn verhaalsrecht op de bodemzaken wil uitoefenen. Zou de ontvanger aangeven geen gebruik te willen maken van zijn verhaalsrecht of zou de termijn van vier weken ongebruikt verstrijken, dan kan de zekerheidshouder zonder belemmeringen zijn rechten uitoefenen. Zou de zekerheidshouder zijn rechten uitoefenen zonder aan de voornoemde verplichting te voldoen, dan dient de zekerheidshouder de opbrengst dan wel de waarde van de bodemzaken te vergoeden aan de Ontvanger tot ten hoogste het bedrag van de ten tijde van de verkoop of - in het geval de zaken niet zijn verkocht - ten tijde van de handelingen materieel bestaande belastingschulden.[25.] 3.25 Met deze nieuwe regeling beoogde de wetgever enerzijds het aantal geforceerde bedrijfsbeëindigingen te verminderen doordat voor kredietverleners de verhaalspositie van de Belastingdienst van meet af aan duidelijk is en anderzijds welvaartsverlies te voorkomen omdat het wel voorkwam dat kredietverleners bedrijven bij bodemconstructies langer lieten doormodderen dan wenselijk was.[26.] Ook werd verwacht dat met deze nieuwe regeling meer bodemzaken in de boedel zouden terechtkomen omdat pandhouders, anders dan nu het geval is, minder vaak geneigd zullen zijn verhaalsobjecten buiten de boedel om tot zich te nemen. De aanpak van bodemverhuurconstructies zou naar verwachting meer middelen opleveren in de boedel en dientengevolge meer financiële ruimte voor bestrijding van faillissementsfraude. 3.26 Het Wetsvoorstel heeft inmiddels geresulteerd in het op 1 januari 2013 in werking getreden art. 22bis Iw. Houders van pandrechten of overige derden die geheel of gedeeltelijk recht hebben op een bodemzaak, zijn sindsdien verplicht om hun voornemen om ten aanzien van de bodemzaak hun rechten uit te oefenen aan de Ontvanger kenbaar te maken door een mededeling daarvan. 3.27 Naar aanleiding van het Wetsvoorstel wijziging bodem(voor)recht is menig auteur in de pen geklommen. Zo kopte Tekstra op 16 november 2012 in het Financieele Dagblad:

128

"Bodemrecht fiscus desastreus. Financiën helpt bedrijfsfinancieringen verder om zeep met nieuwe regeling". Volgens Tekstra heeft het merendeel van de kamerleden niet begrepen welke negatieve impact deze nieuwe regeling zal hebben en is bij het ministerie van Financiën sprake van ‘een ernstige vorm van tunnelvisie en wordt het grotere plaatje - de gevolgen van de nieuwe regeling voor het bedrijfsleven - geheel uit het oog verloren.’ Hij schrijft: "Het blijkt nu al dat leveranciers en leasemaatschappijen hun machines vóór de ingangsdatum van de nieuwe regeling zullen doen verwijderen. Zij willen niet het risico lopen dat de fiscus zich daar (na melding) op gaat verhalen voor een belastingschuld van hun klant. Ook banken zullen onder de nieuwe regeling onder strengere voorwaarden industriële ondernemingen gaan (her)financieren of daar geheel van afzien. In ieder geval zullen de kosten voor de ondernemer bij een (gelukte) financiering substantieel stijgen. Leasemaatschappijen zullen moeten overstappen van 'financial lease' - nu 80% van het de totale leases - op 'operational lease'. Ook dat zal aanzienlijk kostbaarder worden voor de ondernemer. Buitenlandse financiers valt deze regeling al helemaal niet uit te leggen. Die zullen de Nederlandse industrie mijden. De vermeende opbrengst voor Financiën (€ 100 mln op jaarbasis vanaf 2014) zal in geen verhouding staan tot de economische schade die wordt aangericht. Terwijl het toch juist de bedoeling is de economie weer aan het draaien te krijgen, niet om die verder in het slop te helpen." 3.28 Even daarvoor had Beekhoven van den Boezem ook al zijn weerzin tegen het Wetsvoorstel uitgesproken in het Tijdschrift voor Insolventierecht.[27.] Hij wijst op het omstreden karakter van het bodem(voor)recht en het feit dat ‘in veel van de ons omringende landen - zoals Duitsland - de positie van de Belastingdienst als bevoorrechte schuldeiser door de wetgever juist is teruggedrongen in plaats van versterkt.’ Volgens Beekhoven van den Boezem betekent deze wijziging ‘een grote inbreuk op het Burgerlijk Wetboek, de Faillissementswet en de structuur van het Nederlandse goederenrecht’: "Immers, normaliter kan de leverancier onder eigendomsvoorbehoud zijn zaken revindiceren (art. 5:2 BW) en komt de pandhouder het recht van parate executie toe op de aan hem verpande roerende zaken (art. 3:248 BW). Een eventueel faillissement van de koper onder eigendomsvoorbehoud/pandgever doet daaraan niet af, omdat die bevoegdheid voor wat betreft de leverancier onder eigendomsvoorbehoud eigen is aan de positie van eigenaar, en voor wat betreft de pandhouder voortvloeit uit zijn positie als separatist (art. 57 Fw). Die posities hebben zij niet voor niets; dit is namelijk in overeenstemming met het absolute karakter dat het eigendomsrecht en het pandrecht als goederenrechtelijke rechten hebben. Goederenrechtelijke basisbegrippen als separatisme, parate executie en beperkt recht, gaan met dit voorstel dan ook op de schop. Weliswaar worden er geen nieuwe goederenrechtelijke rechten gecreëerd, maar de bestaande goederenrechtelijke rechten op bodemzaken worden volledig uitgehold: dat is nogal wat." Beekhoven van den Boezem voert aan ("Overheid, pas nou toch op!") dat de opbrengsten voor de schatkist hoogstwaarschijnlijk in geen enkele verhouding staan tot de maatschappelijke en economische kosten ervan. Bij dat laatste denkt Beekhoven van den Boezem aan onder meer de gevolgen van het wetsvoorstel voor de kredietverlening door banken aan het bedrijfsleven en de aanpassing van de voorwaarden waaronder dat zal gebeuren. Hij denkt dat kredietverlening door banken duurder zal worden en in nog

129

beperktere mate beschikbaar zal zijn, terwijl ‘de kredietverlening van banken aan de private sector nu al hoofdbrekens oplevert’. Leveranciers zullen naar zijn verwachting ‘slechts nog zullen willen leveren tegen voorafgaande volledige betaling of een bankgarantie’ en leasemaatschappijen zullen financial lease willen vervangen door het veel duurdere operational lease, hetgeen leidt tot ‘verdere verkrapping van de financierbaarheid van het bedrijfsleven, die toch al onder druk staat als gevolg van de economische crisis.’ 3.29 Van Hees is over het wetsvoorstel niet zo negatief als Beekhoven van den Boezem, zij het dat ook hij meer heil ziet in een alternatief, te weten schrapping van het bodemvoorrecht onder de verplichting dat een percentage van de opbrengst van alle goederen van de failliet (Beekhoven van den Boezem stelde voor: een percentage van de opbrengst van de bodemzaken) wordt afgestaan aan de fiscus, waarbij de afdracht daarvan zou moeten plaatsvinden aan de curator, zodat daarvan eerst de boedelschulden kunnen worden voldaan die immers voor de prefaillissementsvorderingen van de Belastingdienst gaan. Overigens heeft Van Hees geen principiële bezwaren tegen het wetsvoorstel. Sterker nog, volgens hem doet de voorgestelde regeling recht aan de wettelijke voorrangspositie van de fiscus, ‘dit natuurlijk afgezien van de vraag hoe tegen die voorrangspositie wordt aangekeken’. Van Hees onderkent dat de nieuwe regeling aanspraken van banken en leasemaatschappijen beperkt, maar begrijpt niet waarom dat een grote inbreuk op het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet zou zijn en de structuur van het Nederlandse goederenrecht zou doorkruisen, aangezien ‘[o]nze wetgeving vol [staat] met beperkingen van aanspraken.’[28.] Daarbij gaat hij tevens in op de positie van banken en de wijze waarop de middelen worden verdeeld in de situatie waarin er onvoldoende middelen zijn om aan alle verplichtingen te voldoen: "Vrijwel nergens is de zekerheidspositie van de bank zo riant als in Nederland. De enige reële beperking is het bodem(voor)recht van de Belastingdienst. Maar ook de betekenis van die beperking is door toedoen van de banken verminderd. Door op een effectieve wijze gebruik te maken van bodemverhuurconstructies of zaken snel weg te voeren zorgen zij ervoor dat zaken niet langer als bodemzaken kwalificeren en daardoor niet meer onder het bodem(voor)recht vallen. In het hiervoor geschetste perspectief beschouwd, lijkt de aantasting van de zekerheidspositie van de banken door het voorliggende wetsvoorstel wel mee te vallen. De banken lijken in de huidige situatie eerder overbedeeld dan onderbedeeld te zijn. Dit ten koste van de boedel en van de Belastingdienst als meest bevoorrechte schuldeiser." Ook Van Hees meent dat het voorstel niet optimaal is. Dit voorstel maakt namelijk nog geen einde aan de ‘rat race’ tussen banken en de fiscus. Een voor de hand liggende reactie van de fiscus zou kunnen zijn dat eerder van het bodem(voor)recht gebruik wordt gemaakt en bij niet-tijdige betaling van belastingschulden eerder tot beslaglegging wordt overgegaan. Voor banken zou een dergelijk strikter invorderingsbeleid aanleiding kunnen zijn om nog eerder in te grijpen en nog eerder de bodemverhuurconstructie toe te passen of nog eerder zaken weg te voeren. Anders dan Beekhoven van den Boezem ziet Van Hees niet zo'n bezwaar in de door eerstgenoemde gesignaleerde 'verdamping', te weten dat de opbrengst van het bodemvoorrecht grotendeels zal opgaan aan boedelschulden en niet bij de Belastingdienst zal terechtkomen:

130

"Het is eigenlijk te gek voor woorden dat er in twee derde van het aantal faillissementen zelfs niet genoeg actief is om het salaris van de curator te kunnen voldoen. Beekhoven van den Boezem wijst voor dit probleem naar de Staat en meent dat die dit probleem maar moet oplossen. Hij heeft daarin in beginsel geen ongelijk, maar punt is wel dat het de banken zijn geweest die steeds meer actief naar zich toe hebben getrokken waardoor er (te) weinig overblijft om de kosten van de faillissementsafwikkeling te kunnen voldoen. Het is dan niet ongerijmd om het beslag dat de banken op het actief van hun kredietnemers kunnen leggen enigszins in te perken." 3.30 Van Eijsden schrijft begin dit jaar dat met het nieuwe art. 22bis Iw slechts beoogd wordt ‘het constructiebestendig maken van het bodem(voor)recht, niets meer en niets minder’.[29.] Het artikel wil het bodemrecht weer de plaats geven die het had ‘vóór het arrest van de Hoge Raad van 12 april 1985, NJ 1986/808’. Van Eijsden merkt op dat erop lijkt ‘dat volgens de critici constructies niet bestreden zouden mogen worden omdat zulks enig effect op kredietverlening zou kunnen hebben. Een zodanige benadering overtuigt niet.’ Ook wijst hij erop dat het CPB ‘geen majeure invloed van verhaalsrechten op kredietverlening voorziet.’ 3.31 Tekstra schrijft in zijn reactie op de bijdrage van Van Eijsden dat hij met Van Eijsden fundamenteel van inzicht verschilt ‘over noodzaak, nut en status van de aanpassing van het bodemrecht, zoals die per 1 januari 2013 heeft plaatsgevonden’.[30.] Volgens Tekstra is de vooronderstelling dat er een laakbare constructie moet worden bestreden, zeer aanvechtbaar: "Wij weten allemaal dat het hier gaat om het verschijnsel van de bodemverhuur, door met name de banken. Ik kan nog steeds niet goed doorgronden en begrijpen wat er nu zo kwalijk is aan de bodemverhuur ('in strijd met de geest van de regeling' klinkt het dan dreigend). Het is een methode voor de pandhouder om van een bezitloos pandrecht een vuistpandrecht te maken. Dat is diens goede recht. Het alternatief zou zijn dat de pandhouder, bij 'verzuim' aan de kant van de pandgever, de zaken opeist en vervolgens in vuistpand neemt." Met Van Eijsden is Tekstra het eens dat het hier draait om een verdelingsvraagstuk en dat de taart op een billijke wijze moet worden verdeeld. Tekstra constateert dat de fiscus thans de hele taart naar zich toe wil trekken, waarbij alleen nog wat kruimels (voor de curator) zouden achterblijven. Hij meent dat een billijke verdeling inhoudt dat alle betrokken partijen (fiscus, separatisten, curatoren) "op substantiële - dus nietDroogstopeliaanse - wijze in de verdeling worden betrokken". 3.32 Wat er van de voorgaande discussie verder ook zij, het wetsvoorstel is aangenomen en daar hebben we het mee te doen. Wel betekenen de nieuwe regels dat zich naar mijn verwachting een casus als de onderhavige in de toekomst niet meer in dezelfde vorm zal voordoen. 4.

Bespreking van de klachten

131

4.1 ABN AMRO en Garage Ten Velde hebben kort voor het faillissement van laatstgenoemde een overeenkomst gesloten waarbij Garage Ten Velde het bedrijfspand als opslagruimte verhuurt aan de bank. Met de huurovereenkomst werd beoogd het bodembeslag en het daaraan verbonden bodemvoorrecht van de fiscus te ontlopen. In de onderhavige procedure stelt de bank zich op het standpunt dat als gevolg van deze overeenkomst en de daardoor verkregen feitelijke macht zijn stille pandrechten zijn geconverteerd in vuistpandrechten. Ingevolge art. 57 lid 3 Fw behartigt de curator de belangen van de fiscus in deze. De curator heeft primair de vernietiging van de huurovereenkomst ingeroepen op grond van art. 42 Fw en de opbrengst van de verpande bodemzaken van de pandhouder voor de Ontvanger opgeëist en subsidiair betaling gevorderd van de huurpenningen over de periode waarin de bank stelt het bedrijfspand te hebben gehuurd. De bank heeft met betrekking tot de huurpenningen een beroep op verrekening gedaan. 4.2 In het geval dat de stille pandrechten voor de datum van het faillissement waren omgezet in vuistpandrechten, dan zou dat betekenen dat de zaken zich niet langer op de bodem van Garage Ten Velde bevonden. Daarmee zou de fiscus geen bodemvoorrecht toekomen op de betreffende zaken. Hoewel de vraag naar de geoorloofdheid van deze bodemverhuurconstructie in het voorliggende cassatieberoep als zodanig niet voorligt, vormt zij wel de achtergrond waartegen een en ander speelt. Ik merk op dat in de onderhavige kwestie - anders dan in Ontvanger/Nederlansche Middenstandsbank - niet de curator de bodemverhuurconstructie heeft opgetuigd, maar de schuldenaar met één van diens schuldeisers en dat daarmee géén ander doel werd nagestreefd dan het ontlopen van het fiscale bodem(voor)recht. Het is maar zeer de vraag of die constructie in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad door de beugel kan. Dat spreekt naar mijn mening geenszins voor zich. Als gezegd wordt niet de toelaatbaarheid van de constructie aan de Hoge Raad ter beoordeling voorgelegd. Ik zal mij dan ook tot de (wel geponeerde) klachten beperken. Onderdeel 1: Bereik vernietiging

4.3 Onderdeel 1 richt zich tegen verschillende zinsneden van rov. 4.3. Het hof overweegt aldaar: "4.3 Tussen partijen is niet in geschil dat de bank bevoegd was om de aan haar stil verpande zaken in haar macht te brengen teneinde een vuistpand te realiseren. De bank heeft in het onderhavige geval gekozen voor de zogenoemde bodemverhuurconstructie waarbij de bank de feitelijke beschikking heeft gekregen over het bedrijfspand en de daarin door Garage Ten Velde achtergelaten verpande zaken. Deze omzetting van een stil pandrecht in een vuistpand betreft een feitelijke handeling, die niet onder de reikwijdte van artikel 42 Fw valt. Dat de bank en Garage Ten Velde met het oog op het in de macht brengen van de bank van de verpande zaken een huurovereenkomst zijn aangegaan, maakt de omzetting zelf nog niet op grond van artikel 42 Fw aantastbaar. De door de curator

132

voorgestane vernietiging van de huurovereenkomst kan aan het gegeven dat de verpande zaken zich feitelijk in de macht van de bank bevonden geen verandering brengen." 4.4 Onderdeel 1 bestaat uit twee delen. Naar de kern genomen klaagt het eerste deel (onderdeel 1.1-1.5) dat het hof ten onrechte de overgang van stil naar openbaar pandrecht sec heeft getoetst op strijdigheid met art. 42 Fw, terwijl de curator op grond van die bepaling de vernietigbaarheid van de huurovereenkomst tussen Garage Ten Velde en ABN AMRO had ingeroepen. Het tweede deel (onderdeel 1.6-1.8) klaagt over de gevolgen die het hof in de laatste zin van rov. 4.3 ten onrechte niet aan de vernietiging verbindt. 4.5 De onderdelen 1.1 en 1.2 komen op tegen het oordeel van het hof dat tussen partijen niet in geschil is ‘dat de bank bevoegd was om de aan haar stil verpande zaken in haar macht te brengen teneinde een vuistpand te realiseren.’ Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat op grond van art. 3:237 BW, althans omdat dat tussen partijen niet in geschil is, de bank slechts bevoegd was te vorderen dat de stil verpande zaken in haar macht zouden worden gebracht en dat zij niet zelf (eigenmachtig) de zaken in haar macht mocht brengen teneinde een vuistpand te realiseren. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het hof mijns inziens overwogen, althans bedoeld dat er niet gedebatteerd is over de vraag of de bank aanspraak kon maken op omzetting van de stille pandrechten in vuistpandrechten. Het onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van 's hofs arrest. 4.6 Onderdeel 1.2 klaagt dat voor zover het hof zou hebben bedoeld dat tussen partijen zelfs niet in geschil is dat de bank ook bevoegd was om door het aangaan van een huurovereenkomst (toepassing van de bodemverhuurconstructie) de aan haar stil verpande zaken in haar macht te (doen) brengen teneinde een vuistpand te realiseren, indien het beroep van de curator op art. 42 Fw opgaat, dat oordeel onbegrijpelijk is. Onderdeel 1.3 komt op tegen de overweging van het hof dat de omzetting "van een stil pandrecht in een vuistpand (..) een feitelijke handeling [betreft], die niet onder de reikwijdte van artikel 42 Fw valt." De onderdelen 1.4 en 1.5 klagen dat het hof de omzetting van de stille pandrechten naar vuistpandrechten ten onrechte heeft losgekoppeld van de huurovereenkomst. 4.7 De onderdelen 1.6-1.8 klagen, als gezegd, over de gevolgen die het hof aan de door de curator op grond van art. 42 Fw ingeroepen vernietiging van de huurovereenkomst verbindt. Het hof overweegt dat het feit dat de bank en Garage Ten Velde ‘met het oog op het in de macht [van de bank] brengen (...) van de verpande zaken een huurovereenkomst zijn aangegaan, (..) de omzetting zelf nog niet op grond van artikel 42 Fw aantastbaar [maakt]. De door de curator voorgestane vernietiging van de huurovereenkomst kan aan het gegeven dat de verpande zaken zich feitelijk in de macht van de bank bevonden geen verandering brengen.’

133

4.8 De vraag die onderdeel 1 oproept, is wat de precieze gevolgen zijn van de (eventuele) vernietiging van de huurovereenkomst. Tussen partijen is kort gezegd het volgende in geschil. Van de zijde van de bank wordt bepleit dat de vernietiging van de huurovereenkomst niets afdoet aan het feit dat de bank de feitelijke macht had over de ‘bodem’ en de ‘bodemzaken’. De eventuele vernietiging van de huurovereenkomst zou de feitelijke status quo van het destijds gevestigde vuistpand onaangetast laten. Het hof heeft de bank hierin gevolgd. Van de zijde van de curator wordt in cassatie hiertegen ingebracht dat de omzetting niet los kan worden gezien van de huurovereenkomst, althans dat het hier een samenstel van een feitelijke en een rechtshandelingen betreft die in hun onderling verband voor vernietiging in aanmerking komen en dat het hof ten onrechte een kunstmatig onderscheid heeft gemaakt. 4.9 Ik stel voorop dat het hof de feitelijke macht lijkt te baseren op het bestaan van de huurovereenkomst. Zou na de vernietiging ervan moeten worden uitgegaan dat de huurovereenkomst van meet af aan niet heeft bestaan, dan zou in wezen de grond onder de feitelijke macht wegvallen. Worden evenwel de processtukken erop nageslagen, dan blijkt dat Garage Ten Velde haar faillissement heeft aangevraagd om de reden dat zij na het sluiten van de huurovereenkomst geen gebruik meer kon maken van haar bedrijfsmiddelen.[31.] Daaruit leid ik af dat de huurovereenkomst niet de enige grond was voor de feitelijke macht. De zich op de bodem bevindende goederen waren voor Garage Ten Velde onbereikbaar geworden. 4.10 Met de bank meen ik dat een eventuele vernietiging van de huurovereenkomst niet kan terugdraaien dat de bank op een zeker moment de feitelijke macht had over de bodem(zaken). Ingevolge art. 3:236 lid 1 BW komt een vuistpandrecht tot stand (onder meer) doordat de zaak in de feitelijke macht van de pandhouder wordt gebracht.[32.] Hierop loopt onderdeel 1 in zijn geheel vast. 4.11 Ik geef toe dat deze uitkomst niet echt bevredigend is. De verhuurconstructie heeft ook voor mij iets kunstmatigs. Ik heb nagedacht over een enigszins andere redenering die wel tot gevolg zou kunnen hebben dat de bank de curator tegemoet dient te komen. De meest in het oog springende alternatieve redenering trof ik aan in onderdeel 1.7. Daarom ga ik apart op onderdeel 1.7 in. 4.12 Onderdeel 1.7 bestrijdt het oordeel van het hof dat de curator onvoldoende belang zou hebben bij de voorgestane vernietiging, omdat die vernietiging toch geen verandering kan brengen in het gegeven dat de verpande zaken zich op de faillissementsdatum in de macht van de bank bevonden, en dus niet op de bodem van de belastingschuldige in de zin van art. 21 Iw en dus het illusoir gemaakte (tenietgegane) bodemvoorrecht van de Belastingdienst niet kan doen ‘herleven’. Dat (klaarblijkelijke) oordeel van het hof zou van een onjuiste rechtsopvatting getuigen, althans niet naar behoren gemotiveerd zijn:

134

"Het hof zou miskennen dat de (terugwerkende kracht van de) vernietiging van de huurovereenkomst in een geval als het onderhavige (een vlak voor het faillissement toegepaste bodemverhuurconstructie, waarbij de bank als gevolg van - de uitvoering van - de huurovereenkomst de feitelijke beschikking heeft gekregen over het bedrijfspand en de daarin door de belastingschuldenaar achtergelaten verpande zaken) wel degelijk als gevolg heeft dat de verpande zaken geacht moeten worden zich op de faillissementsdatum niet in de macht van de bank te hebben bevonden, maar op de bodem van de belastingschuldige, zodat de Belastingdienst (indien ook aan de overige voorwaarden daarvoor is voldaan) het bodemvoorrecht (...) op die zaken kan uitoefenen (...). Het doel en de strekking van art. 42 Fw jo. art. 51 Fw (dat bepaalt, kort gezegd, dat hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar is gegaan, aan de curator moet worden ‘teruggegeven’) zijn immers, zoals de curator ook heeft aangevoerd, om - met terugwerkende kracht - de oude rechtstoestand zoveel mogelijk te herstellen. Die toestand is de toestand zonder huurovereenkomst én zonder de feitelijke gevolgen en rechtsgevolgen van (de uitvoering van) die overeenkomst. Het Hof miskent derhalve dat het gevolg van de hiervoor bedoelde vernietiging is dat de curator geheel aan de huurovereenkomst en de daardoor ontstane feitelijke en juridische situatie voorbij kan gaan, en dat vanuit de positie van de curator bezien de schuldenaar (belastingschuldige) gerechtigd is en ook steeds gerechtigd is geweest de bodem te gebruiken, zodat de bodem vanuit het gezichtspunt van de curator bezien steeds de bodem van de schuldenaar is gebleven, en de pandhouder zich niet op een omzetting van een stil pandrecht in een vuistpand kan beroepen. Het Hof miskent ook dat, zoals de curator eveneens heeft aangevoerd, de vernietiging de strekking heeft alle rechtsgevolgen van de vernietigde rechtshandeling waardoor de boedel wordt benadeeld weg te nemen, in die zin dat die rechtsgevolgen niet tegenover de boedel kunnen worden ingeroepen, hetgeen in casu betekent dat het rechtsgevolg van de bodemverhuurconstructie, te weten dat art. 21 lid 2 Iw (jo. art. 57 lid 3 Fw) geen toepassing meer kan (kunnen) vinden, moet worden weggenomen (niet tegen de boedel kan worden ingeroepen)." 4.13 Zoals het onderdeel terecht aanvoert, wordt een rechtshandeling na vernietiging geacht vanaf haar ontstaan af nietig te zijn.[33.] Vernietiging brengt met zich dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt hersteld in de staat waarin deze vóór het aangaan van de overeenkomst verkeerde.[34.] Hijma schrijft over de ratio van de (terugwerkende kracht van) vernietiging het volgende: "Handelingsonbekwaamheid, wilsgebreken, wilsontbreken, strijd met een wetsbepaling die een der partijen beoogt te beschermen, het onredelijk bezwarende karakter van algemene voorwaarden: ziehier de meest relevante vernietigingsgronden. Alle zijn zij uiteindelijk op het principe gebaseerd dat de zwak gebleken handelende een 'recht op berouw' moet worden toegekend, zodat hij zich desgewenst van de rechtshandeling en haar nadelige gevolgen kan bevrijden. Op deze inhoudelijke grond zal nu inderdaad terugwerkende kracht moeten worden aangenomen. Zou men immers deze werking aan de vernietiging onthouden, dan zou het terugtreedrecht de facto slechts voor de toekomst worden toegekend, zodat de betrokkene het in het verleden reeds opgelopen nadeel blijven dragen. De enige juridische methode om het 'recht op berouw' in volle omvang te honoreren is het toekennen van terugwerkende kracht aan de vernietiging: de rechtshandeling wordt aldus in beginsel van al haar rechtsgevolgen ontdaan."

135

4.14 Ingevolge art. 51, eerste lid Fw komt er op partijen een ongedaanmakingsverplichting te rusten in de zin van afdeling 6.4.2 BW (onverschuldigde betaling). De ratio van de regeling van de onverschuldigde betaling is dat het in strijd met de rechtsorde is dat iemand een betaling die zonder redelijke grond is verricht, zou mogen behouden.[35.] De wet bepaalt dan ook dat die betaling ongedaan moet worden gemaakt. Soms is het evenwel niet (meer) mogelijk om de rechtsverhouding tussen partijen te herstellen in de staat waarin deze vóór het aangaan van de overeenkomst verkeerde. Ten eerste kan een prestatie naar haar aard niet vatbaar zijn voor restitutie, bijvoorbeeld waar het gaat om verschaft huurgenot. Ten tweede is het mogelijk dat een prestatie naar haar aard op zich wel, maar door een later ingetreden omstandigheid feitelijk niet meer ongedaan gemaakt kan worden, bijvoorbeeld wanneer een zaak is tenietgegaan of is beschadigd.[36.] Waar een prestatie naar haar aard niet meer ongedaan kan worden gemaakt, bepaalt art. 6:210 lid 2 BW dat de waarde van de prestatie moet worden vergoed. Kan een prestatie als gevolg van een later ingetreden omstandigheid niet meer ongedaan worden gemaakt, dan geldt dat art. 6:203 BW van een gewone verbintenis uitgaat die in beginsel[37.] wordt beheerst door de algemene regels inzake de niet-nakoming van verbintenissen ex art. 6:74 BW e.v. De partij die niet meer in staat is te restitueren, schiet tekort in de nakoming van de op hem rustende ongedaanmakingsverbintenis en is uit hoofde van art. 6:74 BW verplicht de schade die zijn wederpartij daardoor lijdt te vergoeden. 4.15 In het onderhavige geval is de huurovereenkomst tussen ABN AMRO en Garage Ten Velde vernietigd. Zoals we hiervoor al zagen moet de huurovereenkomst geacht worden van meet af aan niet te hebben bestaan. Zoals van de zijde van de ABN AMRO wordt aangevoerd, hebben we hier te maken met een juridische fictie. Net zoals het verschaft huurgenot niet meer kan worden teruggedraaid, kan het feit dat ABN AMRO gedurende een zekere periode de feitelijke macht had over de ‘bodem(zaken)’, niet worden teruggedraaid. De vernietiging neemt niet weg dat de verpande zaken in de feitelijke macht van de bank waren en dat, als gevolg daarvan, het stille pandrecht is geconverteerd is in een vuistpandrecht. 4.16 Datzelfde geldt mijns inziens voor de status van de bodem op het moment dat Garage Ten Velde failliet ging. Art. 22 lid 3 Iw geeft geen definitie voor het begrip bodem. Uit de rechtspraak blijkt evenwel dat vereist is voor de status van bodem in de zin van art. 22 lid 3 Iw dat het perceel in feitelijk gebruik is van de belastingplichtige en dat hij onafhankelijk van anderen daarover de beschikking heeft.[38.] Onafhankelijk van anderen betekent niet met uitsluiting van anderen, maar wil zeggen zonder toestemming van anderen. Het is dus mogelijk dat sprake is van een gemeenschappelijke bodem, waar een perceel in gebruik van meerdere personen is.[39.] 4.17 De belastingplichtige hoeft niet de eigenaar of de huurder van het perceel te zijn.[40.] Of sprake is van een feitelijk gebruik bij de belastingplichtige, wordt beoordeel "aan de hand van - onder meer - de volgende criteria: -

136

wie hebben toegang tot de ruimte die als bodem dient, waarbij belangrijk is dat van die toegang onafhankelijk van anderen gebruik kan worden gemaakt; de naam waarop de telefoon-, gas- en elektriciteitsaansluiting staat; is de administratie van de belastingschuldige nog aanwezig; bevinden zich op de bodem andere zaken die met de belastingschuldige zijn verbonden; ontvangt belastingschuldige ter plaatse post; worden er op de bodem door de belastingschuldige nog ondernemingsactiviteiten verricht."[41.] 4.18 Het feitelijke gebruik van de bodem kan niet door middel van een contract (bijvoorbeeld een huurcontract) met terugwerkende kracht ongedaan worden gemaakt. De juridische verhouding van de belastingschuldige tot de bodem is dus niet beslissend.[42.] De Hoge Raad heeft echter wel overwogen dat uit wordt gegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien slechts louter feitelijke omstandigheden in aanmerking worden genomen en daarbij geheel wordt voorbijgegaan aan rechtsverhoudingen.[43.] Zolang de juiste maatstaf wordt aangelegd voor de beantwoording van de vraag of een bepaald perceel als bodem in de zin van art. 22 lid 3 Iw kwalificeert, kan een oordeel in cassatie niet makkelijk worden aangetast ‘nu het in sterke mate verweven is met waarderingen van feitelijke aard’.[44.] 4.19 Blijkens de processtukken had op het moment dat Garage Ten Velde failliet ging niet de garage, maar de bank het perceel in feitelijk gebruik en had ook de bank onafhankelijk van anderen daarover de beschikking. Zoals hiervoor reeds bleek had Garage Ten Velde op het moment van haar faillissement geen toegang meer tot haar bedrijfsmiddelen. Voor de slotsom dat het perceel als bodem van de bank moet worden aangemerkt, is - zo zagen we hiervoor reeds - niet vereist is dat de bank het perceel huurde. Om die reden meen ik dat ook na vernietiging van de huurovereenkomst de bodem aan de bank ‘kleeft’. 4.20 Onderdeel 1.7 beroept zich voorts op de strekking van art. 42 juncto art. 51 Fw. Het onderdeel betoogt in wezen dat indien ondanks de vernietiging van de huurovereenkomst, het daarmee behaalde resultaat onaangetast zou (kunnen) blijven, het middel van vernietiging in deze tekortschiet. De rechtsverhouding tussen partijen

137

dient immers hersteld te worden in de staat waarin deze vóór het aangaan van de overeenkomst verkeerde. De rechtshandeling dient in beginsel ‘van al haar rechtsgevolgen ontdaan’ te worden. Ook al is het wellicht niet mogelijk de feitelijke macht van de bank over de verpande zaken en/of de status van het perceel bodem van de bank destijds terug te draaien, dat zou volgens het door het onderdeel gevoerde betoog nog niet in de weg hoeven te staan aan het ontstaan van een ongedaanmakingsverbintenis. 4.21 Ook deze redenering gaat mijns inziens niet op. Immers, de curator, die met zijn beroep op art. 42 Fw de belangen van de mogelijkerwijs benadeelde boedel c.q. schuldeisers behartigt, heeft iets weg van de door Hijma bedoelde ’zwak gebleken handelende’. Niet dat de curator zwak heeft gehandeld, maar als belangenbehartiger van de boedel c.q. schuldeisers tegen onoorbare benadeling zou een even ‘beschermenswaardige’ positie toekomen. Art. 42 Fw is het wapen van de curator om de boedel te ‘bevrijden’ van de nadelige gevolgen van paulianeus handelen. Tegen die achtergrond is het enigszins onbevredigend dat het (enig) doel van de bodemverhuurconstructie - conversie van stille pandrechten in vuistpandrechten teneinde het bodemvoorrecht van de fiscus te ontlopen - buiten het bereik van dat wapen ligt. 4.22 Niettemin meen ik dat deze redenering uiteindelijk op de voor mij duidelijke tekst van art. 51, lid 1 Fw afstuit. Daarin is bepaald dat alleen hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar is verdwenen aan de curator moet worden teruggegeven. In het onderhavige geval is slechts de huurovereenkomst vernietigd en niet de vuistverpanding. Daarbij merk ik op dat de pauliana ook niet het enige middel is dat de curator over meer wapentuig dan de pauliana beschikt. De curator kon ook een vordering uit onrechtmatige daad instellen en heeft dat in deze procedure ook gedaan. De afwijzing van die vordering door het hof in rov. 4.9 wordt in cassatie niet bestreden. Onderdeel 1.7 faalt. Onderdeel 2: Benadeling van schuldeisers

4.23 Ik behandel onderdeel 2. Strikt genomen is dat niet nodig, omdat ik meen dat onderdeel 1 niet kan slagen. Waar de curator de pauliana heeft ingeroepen met het oog op de afdracht van de verkoopopbrengst van de verpande zaken en hij m.i. met de pauliana de verkoopopbrengst niet naar zich kan toehalen, mist de curator belang bij onderdeel 2. Niettemin stelt het onderdeel een aantal belangwekkende kwesties aan de orde. Daarover zal ik nog een aantal opmerkingen maken. Het richt zijn pijlen op rov. 4.4. Het hof overweegt daar: "4.4 Voor de positie van de schuldeisers maakt een keuze voor de ene of andere wijze van het in de macht van de bank (of van een derde) brengen ook geen verschil. Niet gezegd kan worden dat de keuze van de bank voor de verhuurconstructie als alternatief voor het wegvoeren en elders opslaan van de verpande zaken, tot nadeel voor de schuldeisers

138

heeft geleid. De mogelijke verslechtering van de positie van de Belastingdienst en de boedel is louter het gevolg van het tijdig omzetten door de bank van het bezitloos pandrecht in een vuistpand. Daartoe is de bank bevoegd en de keuze voor de verhuurconstructie om de kosten te beperken en een optimale verkoopopbrengst te realiseren is een gerechtvaardigde keuze. Van een rechtens niet aanvaardbare benadeling van schuldeisers is geen sprake. Het oordeel van de kantonrechter dat het niet van belang is wat de bank had kunnen of willen doen indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten, is in dit verband niet juist. De vraag of sprake is van een benadeling van de schuldeisers dient te worden beantwoord door de situatie waarin de huurovereenkomst wordt weggedacht te vergelijken met de situatie waarin de huurovereenkomst in stand blijft. Bij deze vergelijking kan mede rekening worden gehouden met de effecten van andere mogelijke en waarschijnlijke handelingen die de bank zou hebben uitgevoerd om een vuistpand te realiseren indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten. Onbestreden staat vast dat de bank in dat geval de aan haar stil verpande zaken ook had mogen en kunnen wegvoeren teneinde deze elders op te slaan. Ook in dat geval zou een eventueel bodemvoorrecht teniet zijn gegaan. Een mogelijk bodemvoorrecht van de Belastingdienst of andere crediteuren, en het illusoir worden daarvan door de omzetting van stil pandrecht naar vuistpand, speelt bij de beoordeling van de vraag of het aangaan van de huurovereenkomst paulianeus was, dan ook geen rol van betekenis. Waar de kantonrechter anders heeft beslist, dient het bestreden vonnis te worden vernietigd." 4.24 De maatstaf die het hof aanlegt voor de beantwoording van de vraag of sprake is van benadeling, wordt in cassatie - terecht[45.] - niet aangevallen. Het hof overweegt (halverwege rov. 4.4) dat de situatie waarin de huurovereenkomst wordt weggedacht moet worden vergeleken met de situatie waarin de huurovereenkomst in stand blijft. Het hof overweegt vervolgens dat bij deze vergelijking mede rekening kan worden gehouden â€˜met de effecten van andere mogelijke en waarschijnlijke handelingen die de bank zou hebben uitgevoerd om een vuistpand te realiseren indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten.â€™ Het onderdeel betoogt dat dit laatste en de daarop voortbouwende overwegingen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. 4.25 De vraag die het onderdeel opwerpt is of bij de vermogensvergelijking in het kader van de beoordeling of sprake is van benadeling in de zin van art. 42 Fw rekening mag worden met de effecten van andere mogelijke en waarschijnlijke handelingen die zouden zijn uitgevoerd als de beweerdelijk paulianeuze handeling wordt weggedacht. 4.26 Voor zover ik heb kunnen nagaan, is deze vraag nog niet beantwoord door de Hoge Raad. In de lagere rechtspraak hebben rechters uiteenlopend over deze vraag geoordeeld. In het navolgende geef ik allereerst de totstandkomingsgeschiedenis van art. 42 Fw weer specifiek met betrekking tot het vereiste van schuldeisersbenadeling, vervolgens de (volgens mij) enige uitspraak van de Hoge Raad waarin het vereiste van schuldeisersbenadeling aan de orde is gekomen, althans in het cassatiemiddel en de conclusie P-G, en ten slotte de literatuur in dit verband. *

Parlementaire geschiedenis

139

4.27 De parlementaire geschiedenis bevat weinig aanknopingspunten voor de beantwoording van de vraag hoe het vereiste van schuldeisersbenadeling ex art. 42 Fw moet worden toegepast. Vermeld wordt dat niet voldoende is ‘dat de handeling tot benadeeling der schuldeischers kon strekken, de benadeeling moet werkelijk hebben plaats gehad. Dit zal het geval zijn als ten gevolge der handeling het actief van het faillissement kleiner is dan het anders geweest zou zijn. Heeft daarentegen de handeling op het bedrag van het actief geen invloed uitgeoefend, dan zijn de schuldeischers niet benadeeld en vervalt elke reden om te hunnen behoeve de handeling nietig te verklaren.’[46.] *

Hoge Raad

4.28 Voordat ik de (bij mijn weten: enige) uitspraak van de Hoge Raad bespreek die betrekking heeft op de in het onderdeel opgeworpen rechtsvraag, schets ik de contouren van het kader dat de Hoge Raad heeft neergezet voor de beantwoording van de vraag of sprake is van benadeling in de zin van art. 42 (en 47) Fw. 4.29 Volgens de Hoge Raad is van ‘benadeling’ sprake indien ‘de bevredigingsmogelijkheid door verhaal voor de schuldeiser geringer is dan zij zou zijn geweest indien de handeling achterwege was gebleven’.[47.] De daadwerkelijke[48.] benadeling van de schuldeisers moet aanwezig zijn op het tijdstip waarop over het beroep op art. 42 (of 47) Fw eventueel in beroep[49.] - wordt beslist.[50.] Niet alleen het nadeel ten gevolge van een beweerdelijk paulianeuze handeling moet in ogenschouw worden genomen, maar ook de eventuele gunstige gevolgen daarvan.[51.] Indien een redelijke prijs is betaald voor geleverde zaken zodat het vermogen van de nadien gefailleerde per saldo niet is verminderd, kan wel sprake zijn van benadeling in de zin van art. 42 Fw.[52.] De benadeling kan ook gelegen zijn in verschuiving van de verhaalsposities.[53.] De stelplicht en de bewijslast, wat betreft de benadeling van schuldeisers en de wetenschap daarvan, rusten op de partij die de nietigheid van de handeling inroept.[54.] De rechter hoeft niet ambtshalve een onderzoek in te stellen naar de vermogensverschuivingen in de periode tussen het tijdstip van de (later vernietigde) rechtshandeling en het tijdstip waarop de benadeling aanwezig moet zijn.[55.] 4.30 In HR 22 maart 1991, LJN ZC0182, NJ 1992, 214 m.nt. PvS (Loeffen q.q./Bank Mees en Hope II) is de vraag die door het voorliggende middel wordt opgeworpen, althans in het middel en in de conclusie PG, aan de orde geweest. Om die reden ga ik op deze uitspraak tamelijk uitgebreid in. 4.31 In Loeffen q.q./Bank Mees en Hope II hadden partijen afgesproken dat de bank aan APO (schuldenaar van de latere failliet) een nader crediet van fl. 750.000 zou verlenen, onder

140

voorwaarde dat APO dit bedrag zou aanwenden om haar schuld aan Meerhuys (de latere failliet) tot een bedrag van f 750.000 af te lossen, en wel op zodanige wijze dat dit bedrag door APO bijgeschreven zou worden op de rekening van Meerhuys bij de bank. Nadat APO dit bedrag had overgemaakt op de bankrekening van Meerhuys, was deze betaling door de bank in rekening-courant geboekt, waardoor het debetsaldo van Meerhuys met het betaalde bedrag ad f 750 000 was verminderd. Het hof oordeelde in het in Loeffen q.q./Bank Mees en Hope II bestreden arrest dat de bank niet te kwader trouw had gehandeld en dat de boedel bovendien niet was benadeeld. 4.32 In cassatie werd door de curator hiertegen ingebracht (in onderdeel 6) dat, anders dan het hof had aangenomen, voor de vraag of mede-schuldeisers van de bank waren benadeeld niet van belang was dat de bank in plaats van de gewraakte bevoegdheid tot creditering van de rekening van Meerhuys gebruik had kunnen en mogen maken van haar bevoegdheid op grond van de hoofdelijkheidsverklaring van Meerhuys (rov. 16 en 17 van het arrest van het hof) en dat de bank op eenvoudiger wijze hetzelfde resultaat had kunnen bereiken (rov. 20 van het bestreden arrest). Betoogd werd dat de medeschuldeisers van de schuldeiser die betaling ontving zijn benadeeld indien, zoals in casu, door die betaling de voor die schuldeisers beschikbare vermogensbestanddelen van de schuldenaar zijn verminderd en dat aan die benadeling niet afdoet dat de schuldeiser die de litigieuze betaling ontving op een andere wijze zijn rechten veilig had kunnen stellen (maar dat niet deed) en dat deze kon worden voldaan doordat hij een derde in staat stelde zijn schuld aan de schuldenaar te betalen (onderdeel 6, sub b, derde en vierde aandachtsstreepje). Alleen de vraag of de andere schuldeisers door de betaling zijn benadeeld, doet terzake (onderdeel 11). Het handelen van de schuldeiser, diens intenties en eventuele andere mogelijkheden om hetzelfde resultaat langs andere weg te bereiken, zouden geen rol spelen. Door de intrede van het faillissement zou de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen gefixeerd worden. Op grond van hypotheses en rechtsverhoudingen en handelingen tussen de betrokken schuldeiser en derden, zou een op grond van art. 47 Fw nietige voldoening niet tot een rechtsgeldige kunnen worden. Door anders te oordelen zou het hof, aldus nog steeds de curator in diens middel, blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 4.33 A-G Asser constateert in par. 2.17 dat in dit geding vaststaat dat APO niet op grond van haar hoofdelijke aansprakelijkheid heeft betaald aan de bank (op de rekening van Meerhuys), maar dat zij uit hoofde van haar schuld aan Meerhuys met door de bank ter beschikking gesteld krediet heeft betaald aan deze laatste. De hoofdelijke aansprakelijkheid van APO voor de schuld van Meerhuys aan de bank was in de verhouding tussen Meerhuys en APO niet de rechtsgrond; dat was de schuld van APO aan Meerhuys. 4.34 In par. 3.15-3.16 van zijn conclusie voor het arrest Loeffen q.q./Bank Mees en Hope I was de A-G reeds ten overvloede ingegaan op het verweer van de bank dat â€˜de hele operatieâ€™ niet ten nadele van de overige crediteuren heeft gestrekt.[56.] De A-G had aldaar opgemerkt: "3.15.

141

De Bank voert in cassatie het verweer dat art. 47 Fw te dezen ook daarom niet van toepassing is omdat de gehele operatie niet ten nadele van crediteuren heeft gestrekt. Het was, aldus de Bank, een administratieve, interne operatie die moet worden gezien in verband met de hoofdelijke aansprakelijkheid van APO voor de schuld van Meerhuys aan de Bank. Op grond van die hoofdelijke aansprakelijkheid was de Bank gerechtigd, zelfs zonder medewerking van APO en Meerhuys, het debetsaldo van de rekening van laatstgenoemde aan te zuiveren met een tegoed van de rekening van APO. Als de Bank APO als hoofdelijk debitrice zou hebben aangesproken zou APO na betaling aan de Bank haar regresvordering op Meerhuys hebben gecompenseerd met haar schuld aan Meerhuys, aldus de Bank, die ook nog aanvoert dat zij nooit zou hebben toegestaan dat APO Meerhuys in contanten of op een andere rekening zou hebben betaald dan zij nu betaald heeft. Voorts, als Meerhuys gelden van derden zou hebben betrokken, zou zij in verband met haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van [APO] jegens de Bank toch op die rekening hebben betaald. 3.16. Dit verweer, voor zover berustend op veronderstelde gebeurtenissen die zich niet hebben voorgedaan moet reeds daarom worden gepasseerd. Voor het overige miskent de Bank naar het mij voorkomt dat, zo deze "operatie" niet was uitgevoerd, de curator een vordering op APO zou hebben gehad en hij APO uit dien hoofde had kunnen aanspreken en eventueel tot betaling dwingen. Of APO dan enige regresvordering in verrekening zou hebben kunnen brengen hangt af van de vraag of de Bank APO zou hebben gedwongen om daarnaast ook nog eens de Bank te betalen uit hoofde van haar solidaire aansprakelijkheid hetgeen in dit geding niet vaststaat. Ik denk dat de Bank te veel uit het oog verliest dat het faillissement van Meerhuys een breuk betekende in de relatie Bank-APO-Meerhuys en dat dit faillissement meebracht dat de vordering van Meerhuys op APO niet meer kon worden beschouwd als iets dat slechts de Bank, APO en Meerhuys aanging en waarmee "administratief" naar believen kon worden gehandeld, doch een vermogensbestanddeel vormde dat aan alle crediteuren van Meerhuys ten goede diende te komen. Art. 47 Fw bracht mee dat de caesuur ligt op het moment dat de betrokken pp. het faillissement boven de horizon zien verschijnen. Op dat moment moeten pp. beseffen dat elke vermogensverschuiving die de toestand van het voor uitwinning vatbare vermogen van de later-gefailleerde raakt onder bepaalde omstandigheden zou kunnen worden getroffen door de pauliana." 4.35 In par. 2.18 van zijn conclusie voor het hier besproken arrest Loeffen q.q./Bank Mees en Hope II geeft de A-G aan dat hij hierop, "[o]ndanks de tamelijk scherpe kritiek van de kant van de Bank bij pleidooi na verwijzing op dit standpunt", niet terugkomt. Hij schrijft dat als de gewraakte transactie niet was uitgevoerd, de boedel inderdaad een vordering op APO had gehad - wat die ook waard geweest moge zijn - en dat de curator inderdaad tot invordering daarvan - met alle hem daartoe ter beschikking staande middelen - had kunnen overgaan, althans pogingen daartoe in het werk had kunnen stellen. In par. 2.20 vervolgt hij dat hij vond en vindt â€˜dat wat de Bank, APO en Meerhuys hebben gedaan in principe niet aanvaardbaar is, omdat is beschikt over een boedelbestanddeel (de vordering van Meerhuys op APO) in het zicht van het faillissement en het - althans mijn rechtsgevoel niet erg bevredigd wordt door een tamelijk speculatieve discussie achteraf over de waarde van dat boedelbestanddeel op basis van veronderstelde situaties,

142

waarvan naar mijn mening niet eenvoudig valt vast te stellen of zij zich ook werkelijk, bij een andere keuze van handelen, zouden hebben voorgedaan.â€™ 4.36 In par. 2.41-2.45 schrijft de A-G vervolgens: "2.41. In r.o. 20, 21 en 22 geeft het hof aan dat en waarom onder de gegeven omstandigheden de boedel niet door de handelwijze van de Bank is benadeeld. Het overwogene houdt in dat ook als een andere constructie was gekozen, met name dat de Bank APO de schuld van Meerhuys in rekening had gebracht, de crediteuren daarbij geen baat zouden hebben gehad omdat APO dan de vordering van Meerhuys op haar had kunnen compenseren met wat zij aan de Bank ten behoeve van Meerhuys zou hebben voldaan. (...) 2.42. Hierbij heeft het hof kennelijk aannemelijk geoordeeld dat als de Bank de andere, hier geschetste, constructie had gevolgd de curator de vordering op APO in geen geval daadwerkelijk had kunnen innen. Aannemende dat de onderhavige operatie haar grondslag vond in de hoofdelijke aansprakelijkheid van APO voor de schuld van Meerhuys uit haar rekening-courant bij de Bank, oordeelde het hof kennelijk dat de Bank hoe dan ook APO uit dien hoofde zou hebben gedebiteerd en de rekening van Meerhuys daarvoor zou hebben gecrediteerd. 2.43. Het hof is er dus van uitgegaan dat in die andere constructie de schuld van Meerhuys ten laste van APO zou zijn gedelgd. (...) 2.45. Nu klagen onderdeel 6 (..) en onderdeel 11 er over dat 's hofs (hier nader gemotiveerde) oordeel dat van benadeling van de boedel geen sprake is, onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk is in het licht van de in onderdeel 6c gereleveerde, door de curator gestelde feiten en omstandigheden, die er op neer komen dat door de betaling van APO het vermogen van Meerhuys met het betaalde bedrag toenam en dat door voldoening aan de Bank een vermogensverschuiving van Meerhuys naar de Bank optrad, en voorts dat wat het hof in r.o. 20 overweegt niet concludent is. 2.46. Het komt mij voor dat de klachten van de genoemde middelonderdelen in zoverre slagen dat het hof miskent dat de i.c. gekozen constructie de vraag of de vordering van Meerhuys op APO inbaar was geweest bij een andere constructie irrelevant maakt. De vordering van Meerhuys is voldaan en daarmee werd het betaalde onderdeel van Meerhuys' vermogen. Hierin openbaart zich m.i. des Pudels Kern. Die heeft het hof m.i. veronachtzaamd, waardoor zijn oordeel niet in stand kan blijven." 4.37

143

Uit het voorgaande blijkt dat volgens A-G Asser bij de beantwoording van de vraag of sprake is van benadeling (in de zin van art. 47 Fw) eventuele andere mogelijke scenario's geen rol mogen spelen. De A-G concludeert dan ook tot vernietiging. 4.38 Volgens de Hoge Raad kan het arrest evenwel in stand blijven. De Hoge Raad laat zich niet met zoveel woorden uit over de hiervoor weergegeven klachten. Wel gaat de Hoge Raad in op de door de onderdelen aangevallen rechtsoverwegingen. De Hoge Raad overweegt dat het cassatieberoep stukloopt op het gegeven dat schuldeisers worden beschermd tegen rechtshandelingen die benadeling in verhaalsmogelijkheden ten gevolge hebben, maar dat schuldeisers niet worden beschermd tegen rechtshandelingen waardoor voordeel ontgaat: "3.6. Bij deze stand van zaken komt het beroep van de curator op art. 47 in strijd met de strekking die aan dit artikel moet worden toegekend. Die strekking laat zich aldus samenvatten dat - in overeenstemming met wat ook geldt voor andere bepalingen die uitwerking geven aan de figuur van de Pauliana als grond van vernietiging van rechtshandelingen - de schuldeisers worden beschermd tegen benadeling in hun verhaalsmogelijkheden, zoals deze in geval van faillissement door de curator worden uitgeoefend. Daaraan is niet voldaan in een geval als het onderhavige waarin aan de schuldeisers, zonder dat hun enig nadeel wordt toegebracht, alleen een voordeel ontgaat. Zou immers de curator op grond van art. 47 de nietigheid kunnen inroepen van de vermindering van het debetsaldo van de rekening van Meerhuys bij de Bank welke resulteerde uit de in 3.1 onder (iii) bedoelde creditering van die rekening met f 750 000, en daardoor de Bank kunnen nopen dit bedrag - dat ten gevolge van de betaling door APO van haar schuld aan Meerhuys een moment deel was gaan uitmaken van het vermogen van Meerhuys - â€˜terug te gevenâ€™, dan zou hij dusdoende in het de schuldeisers tot verhaal dienende vermogen van de failliet niet een bate terugbrengen die daaruit in het zicht van het naderend faillissement onoirbaar is verdwenen, maar aan dat vermogen een bate toevoegen die daarin niet thuis hoort. Die bate is immers enkel in dat vermogen geraakt doordat de Bank heeft bewerkstelligd dat door storting van het - door haar (zonder daarmede bevoordeling van Meerhuys te beogen) ter beschikking gestelde bedrag van f 750 000 in het vermogen van Meerhuys een onverhaalbare en dus waardeloze vordering op APO werd vervangen door een aanspraak ten belope van dat bedrag op de Bank. Het hof heeft derhalve, wat er verder zij van zijn daarvoor gebezigde argumenten en de daartegen aangevoerde, nog niet besproken klachten van het middel, een juiste beslissing gegeven." 4.39 Op dit arrest is nogal wat kritiek gekomen. Die kritiek behoeft in dit kader geen bespreking. Waar het mij - in deze nogal uitvoerige bespreking van Loeffen q.q./Bank Mees en Hope II - om gaat is dat de Hoge Raad niet is toegekomen aan de beantwoording van de vraag of de door A-G Asser gewraakte alternatieve scenario's een rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van benadeling.

144

Literatuur

4.40 Over de vraag in hoeverre bij de vermogensvergelijking in het kader van de beoordeling van het vereiste van schuldeisersbenadeling alternatieve scenario's een rol kunnen spelen, is de literatuur enigszins verdeeld. 4.41 Polak/Pannevis neemt niet duidelijk stelling. Wel schrijft hij dat de ‘vermogensvergelijking’ die doorslaggevend is voor de beantwoording van de vraag of benadeling aanwezig is, ‘een objectief, veelal rekenkundig, gegeven’ is.[57.] 4.42 Van Dijck schrijft dat de vraag naar benadeling ‘[n]et als bij het vaststellen van schade’ neerkomt op een vergelijking tussen de situatie waarin de schuldeisers in faillissement verkeren en de hypothetische situatie waarin zij zouden hebben verkeerd als de gewraakte handeling niet had plaatsgevonden.[58.] Volgens Van Dijck vraagt deze toets ‘om een inschatting (waarschijnlijkheidsoordeel) van wat er zou zijn gebeurd als de (rechts)handeling in kwestie niet had plaatsgevonden.’[59.] Even later schrijft Van Dijck dat de vergelijking neerkomt op een waarschijnlijkheidsoordeel over 'als-dan'situaties.[60.] Van Dijck gaat uitvoerig in op de vraag of het vereiste van benadeling in de praktijk duidelijk en hanteerbaar is. Volgens Van Dijck heeft de Hoge Raad in het Loeffen q.q./Bank Mees en Hope II -arrest en in het Van Dooren/ABN AMRO II-arrest een contextuele benadering gevolgd die vooral in de literatuur tot onduidelijkheid heeft geleid. 4.43 Faber meent dat bij de beoordeling van de vraag of van benadeling van schuldeisers sprake is, ‘geen rekening [dient] te worden gehouden met omstandigheden en gebeurtenissen die zich hadden kunnen voordoen, maar zich feitelijk niet hebben voorgedaan.’[61.] Hij verwerpt de gedachte dat een schuldeiser hetgeen hij via een bepaalde weg heeft gekregen, niet behoeft af te staan omdat het ook via een andere weg had kunnen worden verkregen. Voor zijn stellingname vindt ook hij steun in Loeffen q.q./Bank Mees en Hope II. Volgens Faber kan daaruit minst genomen worden afgeleid dat "de Hoge Raad niet gevoelig is voor - wat ik [Faber, LT] zou willen noemen - het ‘linksom-of-rechtsom’-argument."[62.] Bij de beoordeling van de vraag of van benadeling van schuldeisers sprake is, dient zijns inziens geen rekening te worden gehouden met omstandigheden en gebeurtenissen die zich hadden kunnen voordoen, maar zich feitelijk niet hebben voorgedaan.[63.] 4.44 In zijn dissertatie wijdt Van der Weijden een hoofdstuk aan het ‘kernvereiste’ van de faillissementspauliana, de benadeling van schuldeisers.[64.] Van der Weijden schrijft dat het niet altijd eenvoudig is om te bepalen wat de hypothetische situatie is waarin de schuldeisers zich zouden hebben bevonden, indien de aangevochten rechtshandeling niet zou zijn verricht:[65.]

145

"Men kan immers slechts gissen naar wat zou zijn gebeurd wanneer de bestreden rechtshandeling niet zou hebben plaatsgevonden Veelal zal dit neerkomen op het geven van een waarschijnlijkheidsoordeel over - wat kan worden genoemd - 'als...dan'situaties. Stel bijvoorbeeld dat een schuldeiser van de schuldenaar afstand doet van zijn pandrecht op een aan de schuldenaar toebehorend goed en de schuldenaar vervolgens overgaat tot betaling van zijn schuld aan deze schuldeiser. Als de schuldenaar nadien failliet gaat zal zijn curator zich mogelijk op het standpunt stellen dat deze betaling tot benadeling van schuldeisers heeft geleid. De aangesproken schuldeiser had - na afstand van zijn pandrecht - slechts een concurrente vordering en door betaling daarvan is de tussen schuldeisers bestaande rangorde doorbroken, zo zal de curator kunnen betogen. De aangesproken schuldeiser zal zich in dat geval waarschijnlijk verweren met het argument dat hij slechts afstand van zijn pandrecht heeft gedaan, omdat zijn vordering zou worden voldaan. Met andere woorden: als de aangevochten rechtshandeling niet zou hebben plaatsgevonden, dan zou hij zijn pandrecht niet hebben prijsgegeven en door uitoefening van het pandrecht zijn vordering evenzeer voldaan hebben gekregen. De in het arrest Diepstraten q.q./Gilhuis gegeven toets valt in die benadering voor de overige schuldeisers van de schuldenaar 'neutraal' uit. Faber heeft verdedigd dat aan een dergelijk 'als...dan'-argument geen relevantie zou moeten toekomen. Volgens hem dient bij het bepalen van de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd 'geen rekening te worden gehouden met omstandigheden die zich hadden kunnen voordoen, maar zich feitelijk niet hebben voorgedaan'. Hij vindt hierbij onder meer steun in het arrest ING/Gunning q.q. Toch zijn er in de rechtspraak ook gevallen aan te wijzen waarin een door de partij opgevoerd 'als...dan'-argument wel door de rechter is aanvaard. Dit verbaast mijns inziens niet. Het is immers inherent aan het vaststellen van een hypothetische situatie dat men rekening houdt met omstandigheden die zich feitelijk niet hebben voorgedaan (maar waarvan het wel waarschijnlijk is dat deze zich zouden hebben voorgedaan). In het gegeven voorbeeld kan overigens ook langs een andere weg tot het oordeel worden gekomen dat van benadeling van schuldeisers geen sprake is. In plaats van de afstand van het pandrecht en de betaling aan de desbetreffende schuldeiser als afzonderlijke rechtshandelingen te bezien, kan men beide tezamen als een 'samenstel van rechtshandelingen' beschouwen. Dit samenstel van rechtshandelingen leidt als zodanig niet tot benadeling. De voor schuldeisers nadelige gevolgen van de betaling worden gecompenseerd door de voor hen gunstige gevolgen van de afstand van het pandrecht." Bespreking onderdeel 2

4.45 Dan kom ik nu toe aan de bespreking van het onderdeel. Het hof heeft geoordeeld dat in casu geen sprake is van benadeling, omdat als de beweerdelijk paulianeuze handeling wordt weggedacht ABN AMRO een niet-paulianeuze handeling zou hebben verricht die tot hetzelfde resultaat zou hebben geleid. 4.46 De beantwoording van de vraag of sprake is van benadeling, is in belangrijke mate van feitelijke aard. De hypothetische situatie waarmee de werkelijke dient te worden vergeleken, kan op verschillende manieren worden benaderd. Allereerst zou zij ingevuld

146

kunnen worden met de door Van Dijck voorgestane 'als...dan'-redenering. Het (als gevolg van het wegdenken van de mogelijkerwijs paulianeuze handeling ontstane) "gat" wordt ingevuld met het (meest) waarschijnlijke, alternatieve scenario. Hoewel voorzichtiger dan Van Dijck, meent Van der Weijden dat het niet goed mogelijk is om een vergelijking te maken met een hypothetische situatie zonder rekening te houden met alternatieve scenario's. Tot op zekere hoogte heeft Van Dijck een punt. Echter, volstaan zou kunnen worden met het wegdenken van de vermeend paulianeuse handeling. Dat het ‘gat’ een bepaalde opvulling behoeft, spreekt niet zonder meer voor zich. Immers zou de werkelijke situatie ook vergeleken kunnen worden met het scenario waarin de litigieuze rechtshandeling louter is weggedacht. Wellicht dat Polak/Pannevis deze kant zou kiezen. Waar hij schrijft dat de vermogensvergelijking ‘een objectief, veelal rekenkundig, gegeven’ is, lijkt hij geen ruimte te laten voor speculaties. Faber is zonder twijfel aan deze kant van het spectrum gepositioneerd en bepleit dat (uit de rechtspraak af te leiden is dat) geen rekening mag worden gehouden met mogelijke alternatieven. 4.47 De vermogensvergelijking die in het kader van de schuldeisersbenadeling gemaakt moet worden, doet enigszins denken aan de vergelijking die gemaakt wordt bij de vaststelling van schadevergoeding. In dat kader wordt ook wel gewerkt met een vergelijking tussen de situatie met en die zonder de fout. Daarbij geldt dat in het bijzonder in het geval van letselschade rekening mag worden gehouden met de ‘redelijke verwachting’ omtrent de toekomstige ontwikkelingen, de fout weggedacht, zonder dat al te strenge eisen aan de bewijslast terzake gesteld worden. De reden dat de Hoge Raad voor de invulling van díe hypothetische situatie aan de bewijslast geen strenge eisen stelt, is dat de aansprakelijke persoon door zijn fout de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in de hypothetische situatie zou zijn geschied. 4.48 In gevallen als de onderhavige zie ik geen (enkele) reden om de beweerdelijk paulianeus handelende partij tegemoet te treden wat betreft de door haar gestelde redelijke verwachting van hetgeen zou zijn geschied, de vermeende actio pauliana weggedacht. Integendeel, de beweerdelijk paulianeus handelende partij - of daarvan werkelijk sprake is, hangt mede af van de vraag of schuldeisersbenadeling aan de orde is - heeft er zelf voor gezorgd dat onzekerheid bestaat aangaande de hypothetische situatie. Eventuele onzekerheden dienen voor rekening te komen van degene die onbehoorlijk heeft gehandeld. 4.49 Ik zie in de jurisprudentie van de Hoge Raad geen duidelijke aanwijzingen voor een bepaald oordeel. A-G Asser was fel gekant tegen het gebruik van mogelijke alternatieve scenario's bij de beoordeling van de vraag of sprake is van benadeling. Ik neig mij bij hem aan te sluiten, in elk geval wat betreft het voorliggende geval. 4.50 Het antwoord op de door het middel opgeworpen vraag zou in het midden kunnen worden gelaten. Overwogen zou kunnen worden dat van de omstandigheden van het geval afhangt of rekening mag worden gehouden met alternatieve scenario's en dat, voor zover die ruimte bestaat, de stelplicht en bewijslast rusten op degene(n) die beweerdelijk

147

paulianeus heeft (hebben) gehandeld. Dat zou in zekere zin de ‘makkelijkste’ of veiligste weg zijn. Ik neig evenwel naar een meer absolute beantwoording van de vraag en wel naar het geven van een ontkennend antwoord. Dat meer voor de hand ligt dat geen rekening zou mogen worden gehouden met alternatieve scenario's (ten faveure van de paulianeus handelende partij) dan wel, vloeit volgens mij voort uit het doel van de faillissementspauliana. Zoals wij hiervoor reeds zagen beoogde de wetgever met art. 42 e.v. Fw het voorkomen van onoorbare verhaalsbenadeling van schuldeisers. Een beroep op de faillissementspauliana slaagt niet zomaar; met een redelijke mate van waarschijnlijkheid moet te voorzien zijn dat andere schuldeisers door de litigieuze rechtshandeling benadeeld zullen worden. Het moet daarbij steeds gaan om rechtshandelingen die zich tegen de jegens de mede-schuldeisers in acht te nemen maatschappelijke betamelijkheid verzetten. Paulianeuze rechtshandelingen zijn in principe laakbaar. 4.51 Zou worden beslist dat wél rekening mag worden gehouden met alternatieve en bovendien speculatieve scenario's (d.w.z., met andere scenario's dan het louter wegdenken van de beweerdelijk paulianeuze handeling), dan wordt het grijze gebied tussen datgene wat onoorbaar is en datgene wat toelaatbaar is verruimd. Die beslissing zou in zekere met zich brengen dat kromme handelingen achteraf nog recht gepraat kunnen worden. Een schuldeiser zou dan immers aan de vooravond van een faillissement laakbaar want paulianeus kunnen handelen, maar achteraf aan de gevolgen daarvan kunnen ontkomen door hetzij te stellen dat hij hetzelfde resultaat ook langs een andere, oorbare weg had kunnen bereiken, hetzij dat hij in plaats van de beweerdelijk paulianeuze rechtshandeling een andere rechtshandeling had verricht die (min of meer) op hetzelfde zou neerkomen. Deze opvatting zou schuldeisers kunnen stimuleren om ‘short-cuts’ te nemen. Als het nog mogelijk is om achteraf de zaken recht te breien, waarom dan moeilijk doen als het makkelijk kan? 4.52 Bovendien zou de curator dan onnodig opgezadeld worden met geschillen over de vraag wat zou zijn geschied als de paulianeuze rechtshandeling achterwege was gebleven. Het antwoord op die vraag zal in veel gevallen niet makkelijk te beantwoorden, laat staan te bewijzen zijn. De steplicht en ‘bewijslast’ zouden dan in elk geval bij de vermeend paulianeus handelende schuldeiser moeten liggen. Liever nog zou ik echter zien dat de gelegenheid om aannemelijk te maken welk alternatief scenario de vermeend paulianeus handelende schuldeiser niet wordt gegeven. 4.53 Wordt de weg naar alternatieve scenario's geblokkeerd, dan worden schuldeisers ontmoedigd of in elk geval niet aangemoedigd om paulianeuze rechtshandelingen te plegen. Schuldeisers die met zicht op een faillissement nog handelen met de schuldenaar, dienen zich - zeker waar het een bank betreft - rekenschap te geven van de vraag of de handelingen toelaatbaar zijn of dat zij zich op verboden vlak begeven. 4.54 Het hof heeft in mijn optiek ten onrechte geoordeeld dat de keuze voor de ene of andere wijze van het in de macht van de bank (of van een derde) brengen voor de positie van

148

de schuldeisers geen verschil maakt en dat vanwege de denkbare, â€˜oorbareâ€™ alternatieven de verhuurconstructie niet tot nadeel voor de schuldeisers heeft geleid. De kantonrechter had in mijn optiek terecht geoordeeld dat het niet van belang is wat de bank had kunnen of willen doen indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten. Anders dan het hof heeft geoordeeld, had dan ook geen rekening gehouden mogen worden met de effecten van andere mogelijke en waarschijnlijke handelingen die de bank zou hebben uitgevoerd om een vuistpand te realiseren indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten. 4.54 Zoals ik hiervoor al opmerkte, kan onderdeel 2 niet tot cassatie leiden, omdat onderdeel 1 geen doel treft. Dit brengt met zich mee dat de voortbouwende klachten in de onderdelen 3 tot en met 5 gericht tegen rov. 4.6 en 4.8 ook geen doel treffen. Incidenteel cassatieberoep

Verrekening (art. 54 Fw)

4.55 Het incidentele cassatieberoep keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12. De curator vordert (subsidiair) betaling door de bank van de huurpenningen vanaf 12 oktober tot 20 december 2007. De bank beroept zich terzake op verrekening met de schuld van Garage Ten Velde aan de bank en op de omstandigheid dat de vorderingen van Garage Ten Velde uit hoofde van de huurovereenkomst aan de bank waren verpand (aldus het hof in rov. 4.10). Naar aanleiding hiervan overweegt het hof in de incidenteel bestreden rechtsoverweging: "Het beroep van de curator op artikel 54 Fw ten aanzien van de verrekening van de huurpenningen slaagt wel. Door middel van de huurovereenkomst is een schuld ontstaan voor de bank die door de bank is verrekend met haar tegenvordering op Garage Ten Velde. Deze schuld dient met een overgenomen schuld in de zin van artikel 54 Fw gelijk te worden gesteld. De bank heeft niet betwist bij het sluiten van de huurovereenkomst niet te goeder trouw te zijn geweest in de zin van artikel 54 Fw. De bank was daarom niet bevoegd tot verrekening. Dat de huurvordering aan de bank was verpand doet daaraan in dit geval niet af. De door de Hoge Raad in het arrest Mulder q.q./CLBN (HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471) aanvaarde regel gaat niet op in het geval het een verpande vordering betreft die gelijk gesteld moet worden met een overgenomen schuld in de zin van artikel 54 Fw en waarbij de pandhouder bij het aangaan van de schuld (en het in pand nemen van de vordering) niet te goeder trouw was." 4.56 Het incidentele middel klaagt a. dat het oordeel van het hof dat de schuld uit de huurovereenkomst een schuld is in de zin van art. 54 Fw, onbegrijpelijk is; b dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de bank niet te goeder trouw heeft gehandeld, terwijl de curator dat in het kader van art. 54 Fw niet heeft gesteld; c. dat het hof heeft miskend dat geen sprake is van benadeling van schuldeisers en dat om die reden ook

149

niet kan worden geoordeeld dat de bank niet te goeder trouw heeft gehandeld in de zin van art. 54 Fw. 4.57 Uit de bespreking van onderdeel 1 is gebleken dat het beroep van de curator op art. 42 Fw niet slaagt. Ik bespreek het incidentele middel aangezien de huurovereenkomst stand houdt. 4.58 Op grond van art. 53 Fw kan degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Art. 53 Fw zet de deur voor verrekening wijder open dan art. 6:127 lid 2 BW doet voor gevallen buiten faillissement. Ingeval van faillissement is ook verrekening van nog niet-opeisbare vorderingen toegestaan. De ratio van art. 53 Fw is hierin gelegen dat het niet billijk zou zijn dat een schuldenaar van de gefailleerde, die op deze een vordering heeft met een tijdsbepaling of onder een voorwaarde, verplicht zou zijn om wel zelf zijn schuld volledig te voldoen, terwijl hij bij het opeisbaar worden van zijn vordering niets meer zou vinden om daarop verhaal uit te oefenen of zich met enkele procenten tevreden zou moeten stellen.[66.] In de memorie van toelichting op art. 53 Fw werd dat als volgt verwoord:[67.] "De uitbreiding dus aan het compensatierecht gegeven, steunt op de overweging, dat de billijkheid meebrengt, dat iedere schuldeischer van den boedel, dus ook de voorwaardelijke, zijn schuld aan den boedel, ook al is zij voorwaardelijk, als een onderpand mag beschouwen voor de richtige betaling zijner vordering; de schuldvergelijking is het middel, dat hem wordt gegeven, om zijne vordering op dit onderpand te verhalen." 4.59 De ruime verrekeningsbevoegdheid die art. 53 Fw geeft, zou tot misbruik kunnen leiden. Allereerst zou een schuldenaar die het faillissement van zijn schuldeiser ziet aankomen, vorderingen op die schuldeiser kunnen opkopen (voor een lager bedrag) om die vervolgens voor het volle bedrag in verrekening te brengen. Ook zou een schuldeiser van een schuldenaar diens schuld aan de later-gefailleerde kunnen overnemen, wanneer laatstgenoemde daartoe medewerkt. De boedel zou op deze wijzen benadeeld worden.[68.]Art. 54 lid 1 Fw stelt om die redenen paal en perk aan deze (ruime) verrekeningsbevoegdheid. Bij de uitleg van deze bepaling komt ‘doorslaggevend gewicht toe’ aan de strekking van art. 54 Fw.[69.] 4.60 Degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen en bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld, is niet bevoegd tot verrekening. De bedoeling van de wetgever met deze bepaling was ‘om het opkoopen van vorderingen en de overneming van schulden in den vooravond van het faillissement, of gedurende den loop daarvan, met het doel om compensatie in het leven te doen treden tegen te gaan.’[70.] De wetgever heeft derhalve, in de woorden van de Hoge Raad, beoogd verrekening uit te sluiten in die

150

gevallen waarin een schuldenaar of een schuldeiser van de boedel een vordering onderscheidenlijk een schuld van een derde overneemt met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen.[71.] 4.61 Aanvankelijk was voor toepassing van art. 54 Fw, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, voldoende dat de schuldenaar of schuldeiser ‘wist (a) òf dat de gefailleerde zijne betalingen gestaakt had; (b) òf dat de faillietverklaring reeds was uitgesproken.’[72.] Later is dit criterium vervangen door het ontbreken van de goede trouw bij het overnemen van een schuld of vordering.[73.] In rov. 3.4 van HR 7 oktober 1988, LJN ZC3909, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV (Amsterdam-Rotterdam Bank/Kaulingfreks q.q. c.s.) oordeelde de Hoge Raad dat in ieder geval voldoende is dat ‘de betrokken "overnemer" op het ogenblik der verkrijging wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement, onderscheidenlijk zijn surseance van betaling was te verwachten.’ Zoals Vranken in zijn noot onder dit arrest terecht opmerkt, hoeft voor de toepasselijkheid van art. 54 Fw de betrokken schuldenaar of schuldeiser derhalve, anders dan ingeval van art. 47 Fw, niet te weten dat het faillissement is aangevraagd. 4.62 In de zaak Bouma q.q. c.s./Van der Heijden projecten VI B.V. werd in cassatie bepleit dat het begrip ‘overneming’ zo ruim mogelijk moet worden uitgelegd. A-G Huydecoper meende in par. 18 e.v. dat het pleidooi voor een extensieve uitleg van dat begrip niet strookte met de strekking die in de art. 53 en 54 Fw tot uitdrukking komt. 4.63 Indien en voor zover de huurovereenkomst overeind blijft, heeft de bank uit eigen hoofde een schuld aan de Garage Ten Velde. Bij die stand van zaken kan niet worden volgehouden dat ABN AMRO een schuld heeft overgenomen met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen. De schuld is immers, zo heeft het hof vastgesteld, aangegaan teneinde de stil verpande zaken in vuistpand om te zetten. Bovendien zou de bank die schuld dan ook niet van een derde, maar van de latere failliet hebben overgenomen. Hoe dan ook, het oordeel van het hof dat de huurovereenkomst rechtsgeldig is, valt mijns inziens niet te rijmen met het oordeel dat sprake is van een overgenomen schuld in de zin van art. 54 Fw. Het eerste oordeel impliceert immers dat de bank uit eigen hoofde een schuld aan de Garage Ten Velde heeft, terwijl dat juist funest is voor een beroep op art. 54 Fw. Om die reden meen ik dat onderdeel a. van het incidentele middel slaagt. Nu de huurovereenkomst bestand blijkt tegen het beroep op art. 42 Fw, is de huurschuld van ABN AMRO aan Garage Ten Velde niet aan te merken als een schuld die door de bank is overgenomen met het doel zichzelf de mogelijkheid te verschaffen te verrekenen. 's Hofs andersluidende oordeel is hetzij rechtens onjuist, hetzij onbegrijpelijk. De onderdelen b en c behoeven geen behandeling meer. Conclusie

De conclusie strekt verwerping in het principale beroep en vernietiging in het incidentele beroep. UitspraakNaar boven

151

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 306212 CV EXPL 09-2666 van de kantonrechter te Almelo van 13 juli 2010; b. het arrest in de zaak 200.073.267 van het gerechtshof te Arnhem van 1 november 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2.

Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. ABN AMRO heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ABN AMRO mede door mr. T.T. van Zanten, destijds advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt in het principale beroep tot verwerping en in het incidentele beroep tot vernietiging. De advocaat van ABN AMRO heeft bij brief van 19 april 2013 op die conclusie gereageerd. 3.

Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) ABN AMRO heeft in 2006 in het kader van een kredietovereenkomst met Garage Ten Velde een stil pandrecht op de inventaris en de voorraden van Garage Ten Velde verkregen. (ii)

152

Op 12 oktober 2007 heeft ABN AMRO de kredietovereenkomst opgezegd. Op dezelfde dag is tussen Garage Ten Velde en NTAB, handelend namens ABN AMRO, een huurovereenkomst tot stand gekomen waarbij Garage Ten Velde haar bedrijfspand aan ABN AMRO heeft verhuurd. (iii) ABN AMRO heeft de verpande zaken in vuistpand genomen. (iv) Garage Ten Velde is op 17 oktober 2007 failliet verklaard. 3.2 De curator heeft primair een verklaring voor recht gevorderd dat de huurovereenkomst van 12 oktober 2007 is vernietigd op de voet van art. 42 of art. 47 Fw, met veroordeling van ABN AMRO tot betaling van het bedrag dat zij uit de executoriale verkoop van de verpande zaken heeft ontvangen, subsidiair veroordeling van ABN AMRO tot betaling van een bedrag van â‚Ź 7.935 als huur over de periode van 12 oktober 2007 tot 20 december 2007. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het sluiten van de huurovereenkomst een onverplichte rechtshandeling is, bepaald dat beide partijen inlichtingen dienen te verstrekken en hoger beroep van zijn tussenvonnis opengesteld. 3.3 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en ABN AMRO veroordeeld aan de curator een bedrag van â‚Ź 7.705 te betalen. Daartoe heeft het hof voor zover in cassatie van belang als volgt overwogen. ABN AMRO was bevoegd om de stil verpande zaken in haar macht te brengen teneinde een vuistpand te realiseren. De omzetting van een stil pandrecht in een vuistpand betreft een feitelijke handeling, die niet onder de reikwijdte van art. 42 Fw valt. Dat wordt niet anders doordat ABN AMRO en Garage Ten Velde de huurovereenkomst zijn aangegaan om de verpande zaken in de macht van ABN AMRO te brengen. De door de curator voorgestane vernietiging van de huurovereenkomst brengt geen wijziging in de omstandigheid dat de verpande zaken feitelijk in de macht van ABN AMRO zijn gekomen. (rov. 4.3) Het beroep van de curator op vernietiging van de huurovereenkomst op de voet van art. 42 Fw faalt. Het primair gevorderde is niet toewijsbaar. (rov. 4.8) In het kader van de subsidiaire vordering heeft ABN AMRO zich beroepen op verrekening met haar schuld aan Garage Ten Velde. (rov. 4.10) De schuld van ABN AMRO uit de huurovereenkomst dient gelijk te worden gesteld met een overgenomen schuld in de zin van art. 54 Fw. ABN AMRO heeft niet betwist dat zij bij het sluiten van de huurovereenkomst niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw. Zij was daarom niet bevoegd tot verrekening. (rov. 4.12) 4.

Beoordeling van het middel in het principale beroep

153

4.1 Het hof heeft vastgesteld - in cassatie onbestreden - dat de zaken van Garage Ten Velde waarop ten gunste van ABN AMRO een stil pandrecht rustte, in de macht van ABN AMRO zijn gebracht. Daardoor kreeg haar aanvankelijk op de voet van art. 3:237 lid 1 BW gevestigde stille pandrecht op die zaken, ingevolge art. 3:236 lid 1 BW het karakter van een vuistpand. Dit oordeel van het hof dat de omzetting in een vuistpand door een feitelijke handeling heeft plaatsgevonden, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft vervolgens met juistheid geoordeeld dat die feitelijke handeling buiten de reikwijdte van art. 42 Fw valt, aangezien slechts rechtshandelingen met een beroep op art. 42 Fw kunnen worden vernietigd. 4.2 De klachten van het middel, die alle tot uitgangspunt nemen dat de omzetting van het stille pandrecht in een recht van vuistpand wordt bestreken door art. 42 Fw, stuiten op het voorgaande af. 5.

Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1 Het middel richt in onderdeel a klachten tegen het oordeel van het hof dat art. 54 Fw belet dat ABN AMRO een beroep op verrekening ten aanzien van de verschuldigde huur toekomt (rov. 4.12). 5.2 Art. 54 Fw bepaalt dat degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd is tot verrekening indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. ABN AMRO heeft de huurschuld echter niet van een derde overgenomen. De verplichting tot huurbetaling is een schuld van haarzelf als huurder, waarop art. 54 Fw geen betrekking heeft. Het middel is in zoverre gegrond. De overige klachten behoeven geen behandeling. 6.

Beslissing

De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 2.575,35 aan verschotten en € 2.200 voor salaris; in het incidentele beroep:

154

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 1 november 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600 voor salaris. Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak"

[1.] Aangenomen moet worden dat het Hof daarbij doelt op de feitelijke macht op de datum dat Garage Ten Velde failliet werd verklaard (hierna: ‘de faillissementsdatum’). [2.] Zie onder meer: memorie van grieven, sub 29 e.v.; memorie van antwoord, sub 27 e.v. [3.]

Zie de zekerheidshalve in onderdeel 1.2 opgenomen klacht.

[4.] Dit betreft de kern van het geschil. Een verwijzing naar stellingen in de gedingstukken is overbodig. [5.] Zie: conclusie van antwoord, sub 5, 7, 13, 14; memorie van grieven, sub 33; pleitaantekeningen in appel zijdens de bank, sub 1 en 31. Ook de curator heeft dit aangevoerd: zie conclusie van repliek tevens wijziging van eis, sub 11. [6.] Zie: memorie van antwoord, sub 6 e.v.; pleitaantekeningen in appel zijdens de curator, sub 1 e.v. [7.]

Zie memorie van antwoord, sub 13 e.v.

[8.]

Zie pleitaantekeningen in appel zijdens de curator, sub 22, 24 en 25.

[9.]

Zie voetnoten 7 en 8.

[10.]

Zie HR 19 oktober 2001, NJ 2001/654.

[11.] Waarbij zij opgemerkt dat benadeling van de schuldeisers in de zin van art. 42 Fw zich ook kan voordoen indien slechts één schuldeiser is benadeeld, bijvoorbeeld de Belastingdienst. Voetnoten "Conclusie"

[1.]

De feiten zijn ontleend aan rov. 3.1-3.6 van het in cassatie bestreden arrest.

[1.]

De feiten zijn ontleend aan rov. 3.1-3.6 van het in cassatie bestreden arrest.

[2.]

De cassatiedagvaarding is op 31 januari 2012 uitgebracht.

[2.]

De cassatiedagvaarding is op 31 januari 2012 uitgebracht.

155

[3.]

Zie Van der Feltz I, blz. 436.

[4.]

R.J. van der Weijden, De faillissementspauliana, diss. (2012), blz. 23.

[5.] W. Snijders, Concursus creditorum en de verdelende rechtvaardigheid in het privaatrecht, in: M.W. Hesselink e.a. (red.), Privaatrecht tussen autonomie en solidariteit (2003), blz. 277. [6.] W. Snijders, Concursus creditorum en de verdelende rechtvaardigheid in het privaatrecht, in: M.W. Hesselink e.a. (red.), Privaatrecht tussen autonomie en solidariteit (2003), blz. 278. Overigens merkt W. Snijders zelf op dat over de toepasselijkheid van de redelijkheid en billijkheid in het faillissementsrecht discussie bestaat. Volgens mij blijkt uit het arrest [7.]

R.J. van der Weijden, De faillissementspauliana, blz. 9.

[8.]

Van der Feltz I, blz. 433 e.v.

[9.]

Van der Feltz I, blz. 449 e.v.

[10.]

R.J. van der Weijden, De faillissementspauliana, diss. (2012), blz. 25.

[11.] HR 1 februari 2013, LJN BY4134, NJ 2013, 156 m. nt. F.M.J. Verstijlen (Van Leuveren q.q. / ING). [12.] Rov. 3.4.3 van HR 17 februari 1995, LJN ZC1641, NJ 1996, 471 m.nt. WMK (Mulder q.q./CLBN). [13.]

Kamerstukken II 1987-1988, 20 588, nr. 3, blz. 65.

[14.]

Kamerstukken II 1987-1988, 20 588, nr. 3, blz. 10.

[15.]

Kamerstukken II 1987-1988, 20 588, nr. 3, blz. 5.

[16.]

HR 12 april 1985, LJN AG4994, NJ 1986, 808 m. nt. WHH.

[17.]

Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, blz. 16.

[18.]

Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, blz. 16.

[19.]

Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, blz. 17.

[20.]

Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, blz. 17.

[21.]

Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, blz. 17.

[22.]

Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, blz. 17.

[23.]

Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, blz. 18.

[24.]

Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, blz. 18.

[25.]

Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, blz. 16.

[26.]

Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, blz. 18.

156

[27.] F.E.J. Beekhoven van den Boezem, 'Wetsvoorstel wijziging bodem(voor)recht: Overheid, bezint eer ge begint!', TvI 2012/26. [28.] A. van Hees, 'Wetsvoorstel wijziging bodem(voor)recht: een te billijken aanpassing', TvI 2012/27. [29.]

A. van Eijsden, 'Makker staakt uw wild geraas', TvI 2013/2.

[30.] A.J. Tekstra, 'Reactie op forumbijdrage, "Makkers staakt uw wild geraas"', TvI 2013/15. [31.]

Zie pleitnotitie van de curator van 19 september 2011, par.7.

[32.] De pandhouder is bij een dergelijk vuistpand de houder van de zaak. De vraag of sprake is van een vuistpand- of een stil pandrecht, moet worden beantwoord aan de hand van art. 3:236 juncto art. 3:108 BW. Zie GS Vermogensrecht (Stein), art. 236 Boek 3 BW, aant. 27. Art. 3:108 BW bepaalt dat de vraag of iemand een goed houdt, naar verkeersopvatting wordt beoordeeld, met inachtneming van de regels die op deze wetsbepaling volgen en overigens op grond van uiterlijke feiten. [33.]

Parl. Gesch. Boek 3, blz. 200 en 239.

[34.]

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/636.

[35.]

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/416.

[36.]

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/437.

[37.] Art. 6:204 lid 1 en 6:205 BW bevatten enige aanvullende regels over de toerekenbaarheid van de tekortkoming en het intreden van het verzuim. [38.] Zie Niessen-Cobben en Perdaems, Wegwijs in de invordering (2008), blz. 82-83; Vakstudie Invorderingswet, art. 21 Invorderingswet 1990, aant. 3.2.2 en art. 22 Invorderingswet 1990, aant. 4.17. [39.]

Vakstudie Invorderingswet, art. 22 Invorderingswet 1990, aant. 4.17.1.

[40.] Zie Niessen-Cobben en Perdaems, Wegwijs in de invordering (2008), blz. 82-83; Vakstudie Invorderingswet, art. 21 Invorderingswet 1990, aant. 3.2.2 en art. 22 Invorderingswet 1990, aant. 4.17. [41.] Niessen-Cobben en Perdaems, Wegwijs in de invordering (2008), blz. 83. Zie ook Vakstudie Invorderingswet, art. 21 Invorderingswet 1990, aant. 3.2.2 art. 22 Invorderingswet 1990, aant. 4.17. [42.]

Vakstudie Invorderingswet, art. 22 Invorderingswet 1990, aant. 4.17.1.

[43.]

HR 18 oktober 1991, nr. 14 598, V-N 1991, p. 3189.

[44.] Rov. 3.4 van HR 18 oktober 1991, LJN: ZC0373, NJ 1992, 298 m. nt. HJS, VN 1991, 3189 m. nt. Red (Big Dutchman/Ontvanger). [45.] Zie HR 19 oktober 2001, LJN ZC3654, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.), rov. 3.5.2.

157

[46.]

Van Der Feltz I (1896), blz. 439.

[47.] HR 23 december 1949, NJ 1950, 262, m.nt. PhANH (Boendermaker q.q. c,s./Schopman c.s.). [48.] HR 26 augustus 2003, LJN AI0369, NJ 2004, 549 met betrekking tot benadeling in de zin van art. 3:45 BW. Zie ook HR 1 oktober 1993, LJN ZC1081, NJ 1994, 257, m.nt. WMK en HR 17 november 2000, NJ 2001, 272, m.nt. PvS, waarin de Hoge Raad oordeelde dat wetenschap dat een kans op benadeling bestaat onvoldoende is voor het slagen van een beroep op de actio pauliana in de zin van art. 1377 BW (oud) respectievelijk art. 42 Fw. [49.] HR 22 september 1995, LJN ZC1814, NJ 1996, 706 (Ravast/Ontvanger) m.nt. HJS, rov. 5.2. [50.]

HR 19 oktober 2001, LJN ZC3654, NJ 2001, 654, rov. 3.5.2.

[51.] HR 10 december 1976, LJN AD3286, NJ 1977, 617 (Van de Voort q.q. c.s./Provincie Manitoba) met betrekking tot het Curaรงaose equivalent van art. 42 Fw. [52.] 3.2.

HR 22 mei 1992, LJN ZC0615, NJ 1992, 526 (Bosselaar q.q./Interniber B.V.), rov.

[53.] 3.6.

HR 8 juli 2005, LJN AT1089, NJ 2005, 457 (Van Dooren q.q./ABN AMRO II), rov.

[54.] HR 10 december 1976, LJN AD3286, NJ 1977, 617 (Van de Voort q.q. c.s./Provincie Manitoba) met betrekking tot het Curaรงaose equivalent van art. 42 Fw. . Dit oordeel moet worden begrepen tegen de achtergrond van hetgeen A-G BiegmanHartogh in haar conclusie voor het arrest had opgemerkt: "3.3. Nu zal in het algemeen inderdaad, zoals het hof oordeelde, bij gelijk blijven van het vermogen van de debiteur geen gevaar bestaan voor benadeling van schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden. Er kan zich echter wel degelijk een geval voordoen waarbij, ook indien bedoeld vermogen per saldo niet is verminderd, de schuldeisers toch benadeeld worden doordat hun mogelijkheid zich op dat vermogen te verhalen wordt aangetast. (..) 3.5. Een dergelijk geval nu heeft zich ook hier voorgedaan: met de levering van de 16 caravans door Montana aan Interniber is weliswaar het vermogen van Montana gelijk gebleven, daar tegenover de vermindering van het actief van de caravans stond de vermindering van haar schuld aan de bank; maar door deze handeling zijn niettemin alle schuldeisers, behalve dan Interniber en de bank, benadeeld in hun verhaalsmogelijkheid. Zou immers Montana, zo kort voor het aanvragen van haar faillissement, zich van deze levering hebben onthouden, dan had de curator de caravans te gelde kunnen maken, waarna de opbrengst ervan aan alle schuldeisers overeenkomstig de wettelijke regels ten goede zou zijn gekomen. Zoals het nu was, zijn alleen Interniber (die daarmee haar aansprakelijkheid uit borgtocht jegens de bank kon beeindigen) en de bank (die aldus praktisch geheel werd voldaan) er beter van geworden: alle andere schuldeisers zijn in hun verhaalsmogelijkheid (op de opbrengst van de caravans) benadeeld." [55.]

HR 19 oktober 2001, LJN ZC3654, NJ 2001, 654, rov. 3.5.2.

[56.]

HR 8 juli 1987, LJN AC0457, NJ 1988, 104.

[57.]

Polak Pannevis, Insolventierecht 2011, par. 5.1.2.3.

158

[58.] 41.

G. van Dijck, De faillissementspauliana. Revisie van een relict (diss.) (2006), blz.

[59.] 41.

G. van Dijck, De faillissementspauliana. Revisie van een relict (diss.) (2006), blz.

[60.] 45.

G. van Dijck, De faillissementspauliana. Revisie van een relict (diss.) (2006), blz.

[61.]

N.E.D. Faber, Verrekening (2005), nr. 346.

[62.]

N.E.D. Faber, Verrekening (2005), nr. 346. Zie ook 349. 355 e.v., 372 en 373.

[63.]

N.E.D. Faber, Verrekening (2005), nr. 386.

[64.]

R.J. Van der Weijden, De faillissementspauliana, diss. (2012), blz. 57.

[65.]

R.J. Van der Weijden, De faillissementspauliana, diss. (2012), blz. 88-90.

[66.]

Gevolgen van faillietverklaring (2) (Wessels Insolventierecht nr. III), nr. 3370.

[67.]

Van Der Feltz I (1896), blz. 462.

[68.]

Gevolgen van faillietverklaring (2) (Wessels Insolventierecht nr. III), nr. 3409.

[69.] Zie aldus A-G Huydecoper mede aan de hand van een uiteenzetting van rechtspraak van de Hoge Raad, in par. 12 van zijn conclusie v贸贸r HR 7 november 2003, LJN AI0280, NJ 2004, 61(Bouma q.q. c.s./Van der Heijden projecten VI B.V.): "Wat de in dit kader te beoordelen strekking van de artt. 53 en 54 Fw betreft: art. 53 Fw verleent de crediteur van een gefailleerde die ook een - eventueel: potenti毛le - schuld aan de gefailleerde heeft, een aanzienlijke voorsprong boven alle andere crediteuren. (...)Art. 54 Fw strekt er (mede) toe, de grens van de toegestane werking van het in art. 53 Fw gegeven voorrecht te markeren. (...) De strekking van art. 54 Fw in de door de wetgever specifiek beoogde gevallen - namelijk een debiteur of een crediteur van de boedel die het er specifiek op toelegt, in het zicht van het faillissement of daarna, aan verrekenbare tegenvorderingen te komen - is makkelijk te begrijpen; maar de afweging in gevallen waarin de feiten minder uitgesproken zijn, is minder makkelijk." [70.]

Van Der Feltz I (1896), blz. 464.

[71.] Rov. 3.3.2 van HR 7 november 2003, LJN AI0280, NJ 2004, 61 (Bouma q.q. c.s./Van der Heijden projecten VI B.V.). [72.]

Van Der Feltz I (1896), blz. 464.

[73.]

Wet van 13 november 1925, Stb. 445.

159