AvdR Webinars

PAND EN HYPOTHEEK READER I SPREKER MR. E. LOESBERG, VICE-PRESIDENT RECHTBANK DEN BOSCH 10 SEPTEMBER 2013 09:00 – 11:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0333

ADVERTORIAL

De Magna Charta Webinars heeft een abonnement voor u samengesteld van webinars met uiteenlopende onderwerpen op verschillende rechtsgebieden. Met dit abonnement kunt u de jaarlijks benodigde punten behalen.

Geen gemiste kansen bij de Academie. U kunt de webinars van uw abonnement on demand terugkijken op elk moment van de dag en op de locatie die u zelf bepaalt.

WAT HOUDT HET MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN & UPDATES IN? -

Volledig vrije keuze uit 25 webinars (1, 2 of 3 PO-punten) Live en On demand in najaar 2013 op verschillende rechtsgebieden Per 1 uur ontvangt u 1 PO-punt Zoekfunctie Webinars kunnen gevolgd worden op de iPad en andere tablets Garantie dat alle webinars uit dit aanbod doorgaan Elektronische beschikbaarheid van uw certificaat

MAGNA CHARTA WebinarS

HOOGLERAREn & UPDATES

KLIK HIER OM JE AAN TE MELDEN VOOR DE MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN EN UPDATES

ADVERTORIAL

-

Naast de live mogelijkheid kunt u een webinar ook “on demand” op elk moment van de dag volgen met behoud van de PO-punten* U kunt de uitzending zo vaak u maar wenst bekijken of laten bekijken door uw collega’s De colleges worden door ervaren docenten gegeven Alle AvdR webinars worden opgenomen in onze professionele studio Elk live webinar alsook het “on demand” college is voorzien van een digitale reader en/of een PowerPoint presentatie; ook al volgt u een college niet, blijft de documentatie voor u beschikbaar

* De webinars on demand inclusief de PO-punten blijven beschikbaar tot 1 januari 2014. Zonder PO-punten blijven de webinars on demand langer beschikbaar.

PRIJZEN U betaalt eenmalig Euro 1.000,-- excl. BTW. Bij 10 of meer kantoorgenoten geldt een speciale totale prijs, dat is eenmalig Euro 5.000,-- excl. BTW – kantoorabonnement.

W E B I N A R S

Inhoudsopgave deel I Mr. E. Loesberg Jurisprudentie Vestiging HR 16 juni 2000, JOR 2000, 159, m.nt. A.J. Verdaas (Nedship/Oderkerk q.q.)

p. 5

HR 29 juni 2001, JOR 2001, 220 (Meijs q.q./Bank of Tokyo).

P. 27

HR 17 januari 2003, JOR 2003, 52, m.nt. M.H.E. Rongen (Oryx/Van Eesteren).

P. 55

HR 3 februari 2012, JOR 2012, 200, m.nt. B.A. Schuijling (Dix q.q./ING).

P. 70

HR 17 februari 2012, JOR 2012, 234, m.nt. B.A. Schuijling (Rabobank/Kézér q.q.) p. 135 HR 1 februari 2013, JOR 2013, 155, m.nt. B.A. Schuijling & N.E.D. Faber (Van Leuveren q.q./ING)

p. 165

HR 8 februari 2013, JOR 2013, 126, m.nt. A. Steneker (Rabobank/Donselaar)

p. 231

HR 13 maart 2013, JOR 2013, 228, m.nt. A. Steneker (Van der Geest/Butin Bik q.q. c.s.)

p. 251

Overdracht of verpanding van gesecureerde vorderingen HR 16 september 1988, NJ 1989, 10 (Onderdrecht/FGH en PHP)

p. 261

HR 11 maart 2005, JOR 2005, 131, m.nt. SCJJK (Rabobank/Stormpolder Vastgoed)

p. 274

Gevolgen van insolventie HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471, m.nt. WMK (Mulder q.q./CLBN)

p. 302

HR 23 april 1999, JOR 1999, 109, m.nt. H.L.E. Verhagen (Van Gorp q.q./Rabobank)

p. 332

HR 12 juli 2002, JOR 2002, 180, m.nt. NEDF (Rabobank/Knol q.q.).

p. 348

HR 19 november 2004, JOR 2005, 19, m.nt. A. Steneker (ING/Gunning q.q.)

p. 365

HR 11 april 2008, JOR 2008, 180, m.nt. NEDF (Cantor en Mercurius)

p. 396

HR 30 oktober 2009, JOR 2009, 341, m.nt. W.J.M. van Andel (Hamm q.q./ABN AMRO)

p. 408

HR 3 december 2010, JOR 2011, 63, m.nt. B.A. Schuijling (ING/Nederend q.q.)

p. 453

4

JOR 2000/159 Hoge Raad 's-Gravenhage, 16-06-2000, C99/303HR, RvdW 2000, 159 Rechtsgeldigheid van bankhypotheek op binnenschepen, Eisen te stellen aan hypotheekakte ex art. 3:260 BW en art. 8:792, aanhef en sub b en c, BW, In hypotheekakte op binnenschepen behoeven bedongen rente en rentevervaltermijnen niet te worden opgenomen, wanneer in hypotheekakte een maximumbedrag is opgenomen waarin ook de verschuldigde rente is begrepen, Cassatieberoep van Rechtbank Dordrecht 16 juni 1999, JOR 2000/41 m.nt I. Spinath Aflevering

2000 afl. 7-8

Rubriek

Financiering en zekerheden

College

Hoge Raad

Datum 16 juni 2000 Rolnummer

C99/303HR

RvdW 2000, 159 Rechter(s)

Mr. Roelvink

Mr. Neleman Mr. Herrmann Mr. Fleers Mr. De Savornin Lohman Partijen

Nedship Bank NV te Rotterdam, voorheen

Nederlandse Scheepshypotheekbank NV, eiseres tot cassatie, advocaat: (aanvankelijk mr. S.A. Boele, thans) mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, tegen mr. H.W.J.M. Oderkerk te Breda, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Scheepvaartbedrijf Hadumar BV, verweerder in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt.

Conclusie Noot

A-G Bakels

mr. ing. A.J. Verdaas

5

Trefwoorden Rechtsgeldigheid van bankhypotheek op binnenschepen, Eisen te stellen aan hypotheekakte ex art. 3:260 BW en art. 8:792, aanhef en sub b en c, BW, In hypotheekakte op binnenschepen behoeven bedongen rente en rentevervaltermijnen niet te worden opgenomen, wanneer in hypotheekakte een maximumbedrag is opgenomen waarin ook de verschuldigde rente is begrepen, Cassatieberoep van Rechtbank Dordrecht 16 juni 1999, JOR 2000/41 m.nt I. Spinath Regelgeving

BW Boek 8 - 202 ; 792, aanhef en sub c

» Samenvatting Het gaat in cassatie om de vraag of het bepaalde in art. 8:792, aanhef en sub c, BW ook ziet op hypotheken op teboekstaande binnenschepen als de onderhavige, die strekken tot zekerheid voor toekomstige schulden. Bij de beantwoording van die vraag moet tot uitgangspunt worden genomen dat de geldigheid van hypotheken die strekken tot zekerheid voor toekomstige schulden – zoals bankhypotheken – als zodanig onomstreden is.

Voorts moet worden vooropgesteld dat in art. 8:792, aanhef en sub b en c, BW met betrekking tot hypotheken op teboekstaande binnenschepen aanvullende eisen worden gesteld waaraan de hypotheekakte – naast hetgeen in art. 3:260 BW is bepaald – moet voldoen. In het onderhavige geval gaat het om de eis dat bij inschrijving van een hypotheek op een binnenschip wordt vermeld het bedrag van de hypotheek en, zo de rente bij dit bedrag wordt opgeteld, de rentevoet. Aangenomen moet worden dat slechts vermelding van de rentevoet wordt vereist in het zich hier niet voordoende geval dat de hypotheek tevens is verleend voor rente die is verschuldigd boven het maximumbedrag waarvoor de hypotheek is verleend. Zij stelt dus niet de eis dat in een geval als het onderhavige, waarin in de hypotheekakte een maximumbedrag is opgenomen waarin ook de verschuldigde rente is begrepen, de rentevoet apart moet worden vermeld.

Gelet op de summiere toelichting op art. 8:792, aanhef en sub c, BW gelezen in samenhang met de toelichting op art. 8:202 BW en in aanmerking genomen de opzet van boek 8 BW, is er geen aanleiding om te veronderstellen dat het de bedoeling van de wetgever is geweest aan bankhypotheken op teboekstaande binnenschepen strengere eisen te stellen dan de eisen vermeld in art. 7 van het protocol. Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat art. 8:792, aanhef en sub c, BW – de eis van vermelding van de bedongen rente en het tijdstip of de tijdstippen waarop deze vervalt – niet ziet op bankhypotheken op binnenschepen, indien in de hypotheekakte een maximumbedrag is opgenomen waarin ook de verschuldigde rente is begrepen. Aldus wordt ook voor zover het binnenschepen betreft recht gedaan aan de betekenis van de (krediet- en) bankhypotheek als onmisbaar financieringsinstrument. Het belang van derden dat zij kunnen nagaan in hoeverre de aan hun schuldenaar toebehorende registergoederen met hypotheek bezwaard zijn, wordt voldoende gewaarborgd door art. 3:260 lid 1 BW, waarin is bepaald dat de hypotheekakte het maximumbedrag dat uit hoofde van de hypotheek op het goed kan worden verhaald, moet vermelden.

6

beslissing/besluit

» Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Bakels)

1. Feiten en procesverloop 1.1. Het gaat in deze zaak in de kern om de vraag of een bankhypotheek op een binnenschip bestaanbaar is voor rentedragende vorderingen die nog niet specifiek in de akte van vestiging zijn opgesomd.

1.2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(a) Scheepvaartbedrijf Hadumar B.V. (hierna: Hadumar) heeft ter verzekering van een door Nedship Bank N.V. (hierna: Nedship) aan haar verstrekte geldlening van in hoofdsom ƒ 800.000,= op 27 januari 1992 aan Nedship een recht van hypotheek verleend op het aan haar toebehorende binnenvaartschip “Daniëlle” tot een maximumbedrag van ƒ 1.280.000,=. Bovendien heeft Hadumar tot zekerheid van een aan haar verstrekte geldlening van in hoofdsom ƒ 450.000,= op 19 juni 1992 ten behoeve van Nedship een recht van hypotheek gevestigd op het haar toebehorende binnenvaartschip “Mariëlle” tot een maximumbedrag van ƒ 720.000,=.

(b) In de beide hypotheekakten is – onder meer – bepaald dat de hypotheek strekt

“(...) Tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank uit hoofde van deze akte, de hierna genoemde Algemene Voorwaarden, verstrekte en/of nog te verstrekken geldleningen en/of kredieten, tegenwoordige en/of toekomstige borgtochten, of uit welken hoofde ook, van de schuldenaar te vorderen heeft of te eniger tijd te vorderen zal hebben (...)”

(c) De Daniëlle en de Mariëlle zijn op 7 mei 1996 ten overstaan van notaris Dragt te Rotterdam verkocht doordat Nedship gebruik heeft gemaakt van haar recht van parate executie. Een bedrag van ƒ 300.000,= van het executiesaldo, verkregen door verkoop van de Daniëlle, is gestort op een rekening zoals bedoeld in art. 3:270 lid 3 BW. De executie van de Mariëlle leverde een tekort op van circa ƒ 116.000,=.

7

(d) Hadumar is op 6 december 1996 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. H.W.J.M. Oderkerk tot curator (hierna de curator).

(e) De rechter-commissaris die door de president van de rechtbank Dordrecht is benoemd, ten overstaan van wie de verdeling van het onder (c) genoemde bedrag van ƒ 300.000,= diende plaats te vinden, heeft op 20 december 1996 een proces-verbaal van rangregeling [noot:1] opgemaakt, houdende een staat van verdeling van dit bedrag.

Deze verdeling hield kort gezegd in dat integraal voldaan dienden te worden (1) de proceskosten en (2) de restantvordering van Nedship, verzekerd door haar recht van eerste hypotheek op de Daniëlle ad ƒ 249.810,69. Het meerdere ad ƒ 47.681,31 diende in een door de rechter-commissaris bepaalde verhouding te worden verdeeld over een viertal schuldeisers, onder wie Nedship ter zake van haar restantvordering met betrekking tot de Mariëlle ad ƒ 116.078,83.

(f) Ter terechtzitting van 24 juni 1997 heeft Nedship bezwaar tegen deze verdeling gemaakt. Aangezien de rechter-commissaris partijen niet heeft kunnen verenigen, heeft hij hen naar een door hem bepaalde zitting van de rechtbank verwezen teneinde hun geschil uit te procederen.

1.3. In deze renvooiprocedure heeft Nedship gevorderd dat de rechtbank zal beslissen dat Nedship zich met voorrang mag verhalen op het overschot van de verkoop van de Daniëlle ter zake van haar restantvordering met betrekking tot de executoriale verkoop van de Mariëlle.

1.4. De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft daarbij – onder meer – aangevoerd, dat de in de hypotheekakten verleende bankhypotheken niet voldoen aan het bepaalde in art. 8:792c BW voorzover het andere vorderingen betrof dan de hoofdvordering van ƒ 800.000,=, omdat daarin in zoverre niet de bedongen renten en het tijdstip of de tijdstippen waarop deze rente vervalt, staan vermeld.

1.5. Na verder proccessueel debat heeft de rechtbank in een helder gemotiveerd vonnis van 16 juni 1999 [noot:2] de vordering van Nedship afgewezen. De rechtbank heeft daartoe – voorover in cassatie relevant – het volgende overwogen:

“9. Art. 8:792 BW is in de Nederlandse wetgeving opgenomen ter uitvoering van de Overeenkomst inzake de inschrijving van binnenschepen met protocollen, Genève, 25 januari 1965, Trb. 1966, 228.

Artikel 7 van het Eerste protocol bij dit verdrag luidt (in de Franse tekst) voor zover van belang

8

‘En ce qui concerne l’hypothèque, l’inscription doit indiquer au moins le montant de l’hypothèque et, si les intérêts s’ajoutent à ce montant, le taux des intérêts,’

In artikel 8:792, aanhef en onder c heeft de nationale wetgever daar nog aan toegevoegd: ‘het tijdstip of de tijdstippen waarop deze (i.e. de bedongen rente, rechtbank) vervalt’.

10. Op zich zelf staat tussen partijen vast en is aan de hand van de betreffende hypotheekakte ook vast te stellen, dat met betrekking tot de vordering, waarover het in dit geding gaat, noch de rente noch de vervaldata worden vermeld.

In zoverre is dus niet voldaan aan het bepaalde in laatstbedoelde wettelijke bepaling.

11. Nedship stelt zich ter zake primair op het standpunt, dat zulks niet ter zake doet.

Volgens haar is in de betrokken verdrags- en wetsbepaling geen rekening gehouden met de algemeen aanvaarde rechtsgeldigheid van bankhypotheken, welke hypotheken ook toekomstige, nog niet bestaande schulden kunnen secureren, zonder dat in de akte de rente en de vervaldata zijn uitgedrukt.

12. Deze stelling moet worden verworpen.

Hetgeen Nedship heeft meegedeeld met betrekking tot bankhypotheken moge juist zijn, nu de verdrags- en wetsbepalingen dateren van na de algemene aanvaarding van de geldigheid van bankhypotheken en de nationale wetgever bij de – nog betrekkelijk recente – invoering van artikel 8:792 uitdrukkelijk heeft aangegeven dat zulks geschiedde ter uitvoering van het Verdrag, waarbij zelfs in de wet nog verdergaande bepalingen zijn opgenomen dan het Verdrag voorschreef, is het niet aan de rechter om de wetsbepaling als inhoudsloos ter zijde te leggen, zoals Nedship kennelijk voorstaat.”

1.6. Partijen zijn overeengekomen het hoger beroep over te slaan en het verschil in sprongcassatie aan de Hoge Raad voor te leggen. Nedship heeft vervolgens op de laatst mogelijke dag cassatie ingesteld tegen dit vonnis [noot:3]. Zij heeft daartoe een uit vier onderdelen bestaand middel aangevoerd. De curator heeft geconcludeerd tot referte.

Nedship heeft haar standpunten schriftelijk toegelicht.

9

2. Voorafgaande beschouwingen De probleemstelling

2.1. In de onderhavige zaak gaat het erom onder welke voorwaarden een bankhypotheek op een binnenschip mede dekking biedt voor toekomstige vorderingen van de financier op de scheepseigenaar. Met name is aan de orde de vraag wat in dit verband de betekenis is van de door art. 8:792 aanhef en onder e BW gestelde eis, dat mede moet worden vermeld “de bedongen rente en het tijdstip of de tijdstippen waarop deze vervalt�. De moeilijkheid waarvoor de financieringspraktijk [noot:4] wordt gesteld bij een toepassing van deze eis naar de letter, is dat op het moment van vestiging van de bankhypotheek in de regel nog niet bekend is welke op dat moment nog niet bestaande vorderingen daardoor mede moeten worden gedekt en dus evenmin welk rentepercentage die vorderingen zullen hebben en wanneer de daarmee verbonden rentetermijnen zullen vervallen.

2.2. Worden deze rentepercentages en vervaldata niet vermeld, dan leidt de wettekst volgens de rechtbank ertoe dat die toekomstige vorderingen niet door de bankhypotheek zijn gedekt. Met Verdaas [noot:5] kan men zich afvragen of de rechtbank, wanneer haar opvatting tot uitgangspunt wordt gekozen, niet beter voor een beperktere sanctie had kunnen kiezen, namelijk dat (alleen) die rente niet onder de bankhypotheek valt. Maar ook deze opvatting heeft als bezwaar dat financiers, die vanzelfsprekend niet bereid zijn zonder enige tegenprestatie geld uit te lenen, de bankhypotheek op een binnenschip niet langer een geschikt zekerheidsmiddel zullen vinden. Degene die daarvan uiteindelijk de dupe zal worden is de scheepseigenaar, die nu een reeks hypotheken moet vestigen, met alle kosten van dien. Bovendien is voorzienbaar dat de banken een verzoek om aanvullende financiering kritischer zullen bezien en in elk geval strengere voorwaarden zullen stellen naarmate de financiĂŤle positie van de scheepseigenaar moeilijker is geworden, omdat elke nieuwe hypotheekverlening op vordering van derden aan de (faillissements)pauliana kan worden getoetst.

2.3. Asser/Mijnssen/Van Velten [noot:6] menen dat aan de eis van art. 8:792 aanhef en onder c BW kan worden voldaan door bijvoorbeeld te vermelden dat de rente 2% boven een bepaald rentetype van De Nederlandsche Bank zal bedragen, waardoor deze bepaalbaar is [noot:7]. Deze opvatting heeft echter als nadeel dat daarin geen ruimte is voor enige onderhandeling tussen schuldeiser en schuldenaar over dat rentepercentage.

Bovendien wordt zonder toelichting niet voldaan aan de door de wettekst gestelde eis dat in de hypotheekakte de tijdstippen moeten worden vermeld waarop de rente vervalt. Dit is bij een (krediet- of) bankhypotheek onmogelijk nu op het moment van vestiging onzeker is of in de toekomst nog vorderingen van de hypotheekhouder op de scheepseigenaar zullen ontstaan en zo ja, wanneer.

10

Vermelding verdient in dit verband dat R.D. Bos [noot:8] heeft betoogd, dat art. 759 WvK, de voorloper van art. 8:792 BW, die met laatstgenoemde bepaling grotendeels overeenstemt, zich tegen een bankhypotheek op een binnenschip zou verzetten.

2.4. Derden zullen echter niet in een wezenlijk betere positie komen te verkeren door een strenge toepassing van art. 8:792 BW, zoals de rechtbank heeft gedaan. Zij worden immers al beschermd door de in art. 3:260 BW gestelde eis, dat in de hypotheekakte het maximumbedrag dient te worden vermeld waarvoor de hypotheek dekking geeft.

Bovendien zijn zij ook door een inschrijving van het rentepercentage en de vervaldata van toekomstige vorderingen nog maar beperkt geïnformeerd, nu eventuele aflossingen niet in de openbare registers worden vermeld. [noot:9]

2.5. Al met al levert een onverkorte toepassing van art. 8:792 BW op bankhypotheken een ongelukkige situatie op, waarvan niemand beter wordt en de scheepseigenaar (duidelijk) slechter. Uit praktische overwegingen ligt het dan ook voor de hand deze bepaling eng uit te leggen.

Bankhypotheken in het algemeen

2.6. De geldigheid van de bankhypotheek in het algemeen is naar oud en nieuw recht onomstreden. [noot:10] Wat betreft het thans geldende recht blijkt dit zowel uit art.

3:231 lid 1 BW, waarin wordt bepaald dat het recht van pand of hypotheek zowel voor een bestaande als voor een toekomstige vordering kan worden gevestigd, als uit de wetsgeschiedenis [noot:11]. Wel dient volgens art. 3:231 lid 2 BW de vordering voldoende bepaalbaar te zijn. Hierop aansluitend bepaalt art. 3:260 lid 1, 2e zin BW, dat de hypotheekakte een aanduiding moet bevatten van

“de vordering waarvoor de hypotheek tot zekerheid strekt of van de feiten aan de hand waarvan die vordering zal kunnen worden bepaald. Tevens moet het bedrag worden vermeld waarvoor de hypotheek wordt verleend of, wanneer dit bedrag nog niet vaststaat, het maximumbedrag dat uit hoofde van de hypotheek op het goed kan worden verhaald.”

2.7. Deze formulering zou het misverstand kunnen wekken dat (de krediethypotheek en) de bankhypotheek niet langer mogelijk is, nu het artikel spreekt over “de vordering”. In de parlementaire geschiedenis is daarom nog eens uitdrukkelijk opgemerkt dat dit niet de bedoeling is. [noot:12]

2.8. Zoals gezegd behoeft in de vestigingsakte van een (krediet- of) bankhypotheek geen afzonderlijk maximumbedrag voor verhaalbare rente worden opgenomen omdat de

11

rentevordering in de hypothecaire dekking is begrepen. [noot:13] Dit volgt niet alleen uit de aard van dit financieringsinstrument, maar ook uit de tekst van art. 3:263 BW, waarin wordt gesproken over een “hypotheek tot zekerheid van een of meer bepaalde vorderingen”, en uit de parlementaire geschiedenis:

“Zowel lid 1 als lid 2 zijn in het gewijzigd ontwerp beperkt tot het geval dat de hypotheek tot zekerheid van een of meer bepaalde vorderingen strekt. Gaat het om een krediethypotheek voor alle vorderingen die uit een bepaalde rechtsverhouding zullen voortvloeien, dan is aan de regels van het onderhavige artikel geen behoefte. Ook zonder lid 1 is duidelijk dat onder deze vorderingen ook die terzake van rente over één of meer daarvan geldt. En wat lid 2 betreft, uit artikel 2 lid 1 tweede zin [noot:14] vloeit voort dat voor het krediet in de hypotheekakte een maximumbedrag moet worden vermeld, dat mede voor eventuele rentevorderingen geldt. Tot een beperking tot rente over drie jaren is hier geen reden. In aansluiting hierop is ook ten aanzien van een hypotheek tot zekerheid van een of meer bepaalde vorderingen de nietigheid van het hier bedoelde rentebeding slechts gehandhaafd voor het geval in de hypotheekakte geen maximumbedrag is vermeld.”

Art. 8:792 BW

2.9. In art. 8:792 BW worden ten aanzien van teboekstaande binnenschepen aanvullende eisen gesteld waaraan de hypotheekakte – naast hetgeen in art. 3:260 BW is bepaald, zulks ingevolge de geslaagde structuur van de wet – moet voldoen. Zij dient tevens duidelijk te vermelden

“a. het aan de hypotheek onderworpen schip;

b. de voorwaarden voor opeisbaarheid of een verwijzing naar een op het kantoor van inschrijving ingeschreven document waarin de voorwaarden voor opeisbaarheid zijn vastgelegd;

c. de bedongen rente en het tijdstip of de tijdstippen waarop deze vervalt.”

2.10. Opmerkelijk is dat art. 8:202 BW ten aanzien van hypotheken op zeeschepen alleen bepaalt dat de hypotheekakte moet voldoen aan de eisen van art. 3:260 BW en daarnaast duidelijk de naam van het schip dient te vermelden. De in art. 8:792 onder b en c voor hypotheken op binnenschepen opgenomen eisen, worden in art. 8:202 BW niet gesteld. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever juist met het oog op krediethypotheken – waarmee bankhypotheken in dit verband op één lijn zijn te stellen – in art. 8:202 BW de in een eerdere versie van deze bepaling nog gestelde eis, dat de

12

hypotheekakte de bedongen rente en het tijdstip of de tijdstippen, waarop deze vervalt dient te vermelden, heeft laten vallen: [noot:15]

“Bij crediethypotheken, die tegenwoordig steeds meer worden gevestigd, is het ondoenlijk de rente op te geven, daar de leningen, waarvoor dergelijke hypotheken worden gevestigd een naar toekomstige standaarden vast te stellen rente zullen dragen.”

2.11. Voor het feit dat in art. 8:792 BW de in sub b en c van deze bepaling genoemde eisen wel zijn gehandhaafd wordt in de parlementaire geschiedenis [noot:16] als verklaring gegeven, dat zij strekken ter uitvoering van het verdrag van Genève inzake inschrijving van binnenschepen. [noot:17] Hiermee wordt gedoeld op het bepaalde in art.

7 van Protocol No. 1 betreffende de zakelijke rechten op binnenschepen bij dit verdrag, dat in vertaling als volgt luidt:

“Bij inschrijving van een hypotheek dienen ten minste de volgende bijzonderheden te worden vermeld:

a) het bedrag van de hypotheek en, zo de rente bij dit bedrag wordt opgeteld, de rentevoet;

b) naam en adres of verblijfplaats van de schuldeiser;

c) de voorwaarden voor opeisbaarheid of een verwijzing naar het op het kantoor van inschrijving nedergelegde document waarin deze voorwaarden zijn vastgelegd.”

2.12. In de “note explicative” [noot:18] bij art. 7 van het protocol wordt ten aanzien van de onder a) genoemde eis het volgende opgemerkt.

“Il est parlé ici du ‘montant de l’hypothèque’ et non plus, comme en 1930, ‘du montant de la créance’; dans le cas où l’hypothèque est prise à concurrence d’un certain montant maximal, c’est, en effet, ce montant qu’il faut inscrire et peu pratique d’inscrire en plus du montant de l’hypothèque, le montant de la créance, qui, lui, peut varier.”

2.13. Met uitzondering van het al genoemde artikel van Verdaas, [noot:19] waarin het vonnis van de rechtbank in de onderhavige zaak wordt besproken, is mij geen rechtspraak en literatuur uit de bij het verdrag aangesloten landen bekend waarin wordt ingegaan op de uitleg van art. 7 sub a van het bij het verdrag behorende eerste protocol.

13

Bij gebreke van een heersende opvatting in de rechtspraak en literatuur van de verschillende verdragslanden dient deze bepaling te worden geïnterpreteerd overeenkomstig zijn gewone betekenis in samenhang met de overige verdragsbepalingen en in het licht van zijn voorwerp en doel, zoals is voorgeschreven door art. 31 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht. [noot:20]

Krachtens deze bepaling hoeft de rente alleen afzonderlijk te worden vermeld, indien deze bij het bedrag, waarvoor hypotheek wordt verleend, nog dient te worden opgeteld.

Dit is ook in overeenstemming met de strekking van art. 7 sub a, dat door voor te schrijven wat er in de akte dient te worden vermeld, de belangen van derden beoogt te beschermen. Indien de rente in het hypotheekbedrag is inbegrepen, bestaat er met het oog op de bescherming van derden geen noodzaak deze nog eens apart te vermelden, zoals ook al werd opgemerkt met betrekking tot de artt. 3:260 en 3:263 BW. [noot:21] Het in de akte vermelde maximumbedrag geeft voor andere schuldeisers dan de hypotheekhouder immers voldoende duidelijk aan tot welk bedrag de hypotheekhouder met voorrang verhaal kan nemen op het schip. Deze uitleg wordt bevestigd door de “note explicative” bij de onderhavige bepaling, waarin wordt aangegeven dat in het verdrag bewust is gekozen voor de eis van de opneming van het bedrag van de hypotheek in de akte, en niet van de schuld tot zekerheid waarvan de hypotheek strekt, zoals nog werd vereist door de voorloper van dit verdrag. [noot:22] Dit is immers praktischer, aldus de toelichting, nu de hoogte van de schuld kan variëren.

2.14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat art. 7 sub a van het Protocol zich niet verzet tegen een bankhypotheek op een binnenschip en ook niet de eis stelt dat bij een dergelijke hypotheek de verschuldigde rente apart dient te worden vermeld wanneer de hypotheekakte een maximumbedrag is opgenomen, waarin ook de verschuldigde rente is begrepen. Vermelding is alleen nodig indien de hypotheek tevens geldt als zekerheid voor rente die verschuldigd is boven het (maximum)bedrag van de hypotheek. [noot:23]

2.15. Er is naar mijn mening geen aanleiding te veronderstellen dat art. 8:792 BW aan een bankhypotheek strengere eisen zou willen stellen dan art. 7 van het Protocol. Dit volgt uit de opzet van boek 8, zulks mede blijkende de “Algemene bepalingen betreffende vervoer zee- en binnenvaartrecht” uit het ontwerp-Schadee:

“Op het gebied van zee- en binnenvaartrecht heeft Nederland vele verdragen goedgekeurd. Op privaatrechtelijk gebied beogen deze een zo groot mogelijke eenvormigheid te bereiken en het is dan ook om tot deze uniformiteit bij te dragen, dat Nederland tot ratificatie is overgegaan (...).

Bij deze aanpassing van het Nederlandse recht aan de inhoud der internationale verdragen volgt het ontwerp de tot dusver steeds toegepaste methode van zoveel mogelijk de wettelijke vertaling, inpassing van het verdrag op de daarvoor juist geachte

14

plaats in de wet, ook al worden daardoor soms de verdragsartikelen niet in hun oorspronkelijke volgorde gelaten, en openlaten van ook door het verdrag niet opgeloste moeilijkheden (...)

Dit laatste (heeft) ten gevolge, dat de nationale rechter een open oog zal moeten hebben voor de internationale ontwikkeling waaraan de onderhavige materie zal zijn onderworpen.” [noot:24]

2.16. Evenals het geval is bij art. 7 Protocol, moet worden aangenomen dat art. 8:792 sub c BW alleen aparte vermelding van de rente voorschrijft, indien deze nog bij het bedrag waarvoor hypotheek is verleend dient te worden opgeteld. [noot:25] In dat geval gaat art. 8:792 sub c BW nog een stap verder dan art. 7 sub a Protocol door te eisen dat ook het tijdstip of de tijdstippen waarop de rente vervalt, moet(en) worden vermeld. De (historische) redenen [noot:26] die daartoe hebben geleid, zullen onbesproken blijven, nu een dergelijk geval bij een bankhypotheek – en dus ook in onze zaak – per definitie niet aan de orde is.

2.17. Een bijkomend argument voor bovenstaande conclusie kan nog worden gevonden in art. 8:795 BW, dat een van art. 3:263 BW afwijkende regeling bevat met betrekking tot hypotheken op binnenschepen. De tekst van deze bepaling luidt als volgt:

“Indien de vordering rente draagt, strekt de hypotheek mede tot zekerheid voor de renten der hoofdsom, vervallen gedurende de laatste drie jaren voorafgaand aan het begin van de uitwinning en gedurende de loop hiervan. Artikel 263 van Boek 3 is niet van toepassing.”

De eis van art. 8:792 sub c BW, dat de hypotheekakte de bedongen rente dient te vermelden, lijkt vooral verband te houden met hetgeen in art. 8:795 is bepaald. Nu art.

795 spreekt over de vordering, ziet het evenals art. 3:263 kennelijk niet op bankhypotheken. Hetzelfde geldt dan, zo kan men redeneren, voor art. 8:792 sub c BW, gelet op de samenhang tussen deze bepalingen.

2.18. Samenvattend kan dus worden gezegd (i) dat de (krediet- en) bankhypotheek een onmisbaar instrument in het financieringsverkeer is, waarvan de rechtsgeldigheid buiten kijf staat en (ii) dat derden die verhaal willen nemen op de verhypotheceerde zekerheid, worden beschermd tegen het oplopen van rente op schulden die ten tijde van het verschaffen van de zekerheid nog niet bestonden, doordat (ook) deze renteposten vallen onder het maximumbedrag waarvoor de hypotheekhouder verhaal kan zoeken op het zekerheidsobject. Voorts is publicatie van die renteposten in de akte van vestiging (iii) niet alleen niet mogelijk maar tevens (iv) weinig informatief, aangezien ook eventuele aflossingen of schommelingen van het gesecureerde bedrag uit anderen hoofde, niet

15

worden gepubliceerd. Mede gelet op (v) het wettelijk systeem, meer in het bijzonder de samenhang met de regeling van hypotheek in het algemeen en van hypotheek op zeeschepen in het bijzonder alsook gezien (vi) het feit dat art. 8:792 BW is ontleend aan art. 7 sub a van het Protocol bij het Verdrag van Genève, welke bepaling een slechts beperkte strekking heeft en met name niet op bankhypotheken van toepassing is, bestaat er dan ook alle aanleiding de onderhavige bepaling eng uit te leggen.

3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1. Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.

3.2. Onderdeel 2.1. (de onderdelen 1.1–1.4 bevatten geen klacht, maar hebben een inleidend karakter) bevat de centrale klacht van het middel. Het komt op tegen het oordeel van de rechtbank, dat niet is voldaan aan de eis van art. 8:792 aanhef en sub c BW, nu met betrekking tot de desbetreffende vordering noch de rente noch de vervaldata zijn vermeld, zodat Nedship zich niet bij voorrang mag verhalen op de restantopbrengst van de Daniëlle.

3.3. Uit het onder 2 gehouden betoog volgt dat de rechtbank mijns inziens inderdaad van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Het onderdeel slaagt dus, zodat de overige onderdelen geen behandeling meer behoeven.

3.4. Naar mijn mening kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door de gevraagde verklaring voor recht alsnog uit te spreken.

4. Conclusie De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zal beslissen dat Nedship zich met voorrang zoals bedoeld in de artikelen 8:821 en 8:827 BW juncto artikel 3:279 BW op de restantopbrengst van de verkoop van de Daniëlle mag verhalen ter zake van haar restantvordering met betrekking tot de Mariëlle.

Als de in het ongelijk te stellen partij dient de curator in de kosten van beide instanties te worden veroordeeld.

Hoge Raad (...; red.)

16

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Scheepvaartbedrijf Hadumar B.V. (hierna: Hadumar) heeft ter verzekering van een door Nedship aan haar verstrekte geldlening van in hoofdsom ƒ 800.000,= op 27 januari 1992 aan Nedship hypotheek verleend op het aan haar toebehorende binnenvaartschip Daniëlle tot een maximumbedrag van ƒ 1.280.000,=. Bovendien heeft Hadumar tot zekerheid van een aan haar verstrekte geldlening van in hoofdsom ƒ 450.000,= op 19 juni 1992 ten behoeve van Nedship hypotheek verleend op het haar toebehorende binnenvaartschip Mariëlle tot een maximumbedrag van ƒ 720.000,=. Met betrekking tot de geldlening van in hoofdsom ƒ 800.000,= onderscheidenlijk ƒ 450.000,= zijn in de desbetreffende akten zowel de bedongen rente als de vervaldata uitdrukkelijk vermeld.

(ii) In de beide hypotheekakten is voorts onder meer vermeld dat de hypotheek strekt tot zekerheid “voor de betaling van al hetgeen de bank uit hoofde van deze akte, de hierna genoemde Algemene Voorwaarden, verstrekte en/of nog te verstrekken geldleningen en/of kredieten, tegenwoordige en/of toekomstige borgtochten, of uit welken hoofde ook, van de schuldenaar te vorderen heeft of te eniger tijd te vorderen zal hebben.”

(iii) De Daniëlle en de Mariëlle zijn op 7 mei 1996 ten overstaan van notaris Dragt te Rotterdam verkocht doordat Nedship gebruik heeft gemaakt van haar recht van parate executie. Een bedrag van ƒ 300.000,= van het executiesaldo, verkregen door verkoop van de Daniëlle, is gestort op een rekening als bedoeld in art. 3:270 lid 3 BW. De executie van de Mariëlle leverde een tekort op van circa ƒ 116.000,=.

(iv) Hadumar is op 6 december 1996 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. H.W.J.M. Oderkerk tot curator.

(v) De door de president van de Rechtbank benoemde rechter-commissaris, ten overstaan van wie de verdeling van het onder (iii) genoemde bedrag van ƒ 300.000,= diende plaats te vinden, heeft op 20 december 1996 een proces-verbaal van rangregeling opgemaakt, houdende een staat van verdeling van dit bedrag. Deze verdeling hield kort gezegd in dat integraal voldaan dienden te worden (a) de proceskosten en (b) de restantvordering van Nedship, verzekerd door haar hypotheek op de Daniëlle ten bedrage van ƒ 249.810,69. Het meerdere ten bedrage van ƒ 47.581,31 diende in een door de rechter-commissaris bepaalde verhouding te worden verdeeld over een viertal schuldeisers, onder wie Nedship ter zake van haar restantvordering met betrekking tot de Mariëlle ten bedrage van ƒ 116.078,83.

17

(vi) Ter terechtzitting van 24 juni 1997 heeft Nedship bezwaar gemaakt tegen deze verdeling. Aangezien de rechter-commissaris partijen niet heeft kunnen verenigen, heeft hij hen verwezen naar de terechtzitting van de Rechtbank van 9 juli 1997.

3.2. Tegen de onder 1 vermelde vordering van Nedship heeft de curator als verweer aangevoerd – voor zover in cassatie van belang – dat de in de hypotheekakte van 27 januari 1992 verleende hypotheek niet voldoet aan het bepaalde in art. 8:792, aanhef en onder c, BW voor zover deze hypotheek betrekking heeft op andere vorderingen dan de hoofdvordering van ƒ 800.000,=, omdat in die hypotheekakte met betrekking tot die andere vorderingen niet de bedongen rente en het tijdstip of de tijdstippen waarop de rente vervalt, zijn vermeld.

3.3. De Rechtbank heeft op de gronden vermeld in haar rechtsoverwegingen 9–12 de vordering van Nedship afgewezen. Hiertegen keert zich het middel.

3.4.1. Het gaat in cassatie om de vraag of het bepaalde in art. 8:792, aanhef en onder c, BW ook ziet op hypotheken op teboekstaande binnenschepen als de onderhavige, die strekken tot zekerheid voor toekomstige schulden. Bij de beantwoording van die vraag moet tot uitgangspunt worden genomen dat de geldigheid van hypotheken die strekken tot zekerheid voor toekomstige schulden – zoals bankhypotheken – als zodanig onomstreden is.

Bij de beoordeling van het middel moet voorts het volgende worden vooropgesteld.

(a) In art. 8:792, aanhef en onder b en c, BW worden met betrekking tot hypotheken op teboekstaande binnenschepen aanvullende eisen gesteld waaraan de hypotheekakte – naast hetgeen in art. 3:260 BW is bepaald – moet voldoen. In de parlementaire geschiedenis is dat als volgt toegelicht: “Men zie het bij art. 8.3.2.13 opgemerkte. Het onder b en c bepaalde komt overeen met wat thans onder e en f is bepaald. Anders dan bij art. 8.3.2.13 zijn deze bepalingen gehandhaafd, nu zij uitvoering geven aan het verdrag van Genève.” (memorie van toelichting bij het voorstel van wet Aanpassingswet Boek 8, Parl. Gesch. Boek 8, blz. 735). Met “wat thans onder e en f is bepaald” wordt gedoeld op het bepaalde in lid 1 onder e en f van art. 8.8.2.13, zoals dat luidde in de Invoeringswet Boek 8 BW, tweede gedeelte (zie Parl. Gesch. Boek 8, t.a.p.). Met het “uitvoering geven aan het verdrag van Genève” wordt gedoeld op het bepaalde in art. 7 van protocol no. 1 betreffende de zakelijke rechten op binnenschepen bij de Overeenkomst inzake inschrijving van binnenschepen van 25 januari 1965, Trb. 1966, 268. In het onderhavige geval gaat het om de bepaling onder a, die eist dat bij inschrijving van een hypotheek op een binnenschip wordt vermeld het bedrag van de hypotheek en, zo de rente bij dit bedrag wordt opgeteld, de rentevoet. Op de gronden vermeld in de nrs. 2.12 en 2.13 van de conclusie van de Advocaat-Generaal Bakels moet worden aangenomen dat deze bepaling slechts vermelding van de rentevoet eist in het zich hier niet voordoende geval dat de hypotheek tevens is verleend voor rente die is

18

verschuldigd boven het maximumbedrag waarvoor de hypotheek is verleend. Zij stelt dus niet de eis dat in een geval als het onderhavige, waarin in de hypotheekakte een maximumbedrag is opgenomen waarin ook de verschuldigde rente is begrepen, de rentevoet apart moet worden vermeld. Dit strookt ook met de bedoeling van de opstellers van het evenvermelde verdrag. Zij beoogden onder meer “d’ affermir le crédit sur les bateaux” (“Note explicative” bij het ontwerp-verdrag en de ontwerpprotocollen, nr. 5, Trb. 1971, nr. 30, ook opgenomen in Parl. Gesch. Boek 8, blz. 693).

(b) In het voor hypotheken op zeeschepen geldende art. 8:202 BW – in het ontwerp art.

3.2.13 – is slechts bepaald dat de hypotheekakte moet voldoen aan de eisen van art.

3:260 lid 1 BW en dat de akte duidelijk de naam van het schip dient te vermelden. Het laten vallen van de in een eerdere versie van deze bepaling nog gestelde eis dat de hypotheekakte zo mogelijk de bedongen rente en het tijdstip of de tijdstippen waarop deze vervalt, dient te vermelden, wordt wat betreft de bedongen rente in de memorie van toelichting bij het voorstel van wet houdende Invoeringswet Boek 8, tweede gedeelte, als volgt toegelicht: “Bij crediethypotheken, die tegenwoordig steeds meer worden gevestigd, is het ondoenlijk de rente op te geven, daar de leningen, waarvoor dergelijke hypotheken worden gevestigd een naar toekomstige standaarden vast te stellen rente zullen dragen.” (Parl. Gesch. Boek 8, blz. 273 en 274). In de memorie van toelichting bij het voorstel van wet Aanpassingswet Boek 8 wordt te dien aanzien nog opgemerkt dat is afgezien van de ook in art. 3:260 niet gestelde eis van vermelding van bedongen rente en het tijdstip of de tijdstippen waarop deze vervalt. “Nu zij zich niet bij elke hypotheek voordoen, naar hun aard veranderlijk zijn en derhalve aan derden die de registers raadplegen, weinig houvast bieden, ontbreekt goede grond hier van art. 3.9.4.2 af te wijken.” (Parl. Gesch. Boek 8, blz. 274).

Met betrekking tot hypotheken op teboekstaande luchtvaartuigen bevat art. 8:1310 BW eenzelfde bepaling als het voor hypotheken op teboekstaande zeeschepen geldende art.

8:202.

(c) Gelet op de summiere toelichting op art. 8:792, aanhef en onder c, gelezen in samenhang met de toelichting op art. 8:202, een en ander zoals weergegeven onder (a) en (b), en in aanmerking genomen de opzet van Boek 8, zoals daarvan onder meer blijkt uit de in punt 2.15 van de conclusie van de Advocaat-Generaal Bakels vermelde passage uit de parlementaire geschiedenis van Boek 8, is er geen aanleiding om te veronderstellen dat het de bedoeling van de wetgever is geweest aan bankhypotheken op teboekstaande binnenschepen strengere eisen te stellen dan de eisen vermeld in art. 7 van het onder (b) vermelde protocol.

3.4.2. Tegen de achtergrond van hetgeen in 3.4.1. is overwogen moet worden aangenomen dat art. 792, aanhef en onder c – de eis van vermelding van de bedongen rente en het tijdstip of de tijdstippen waarop deze vervalt – niet ziet op bankhypotheken op binnenschepen, indien, zoals ook in het onderhavige geval, in de hypotheekakte een maximumbedrag is opgenomen, waarin ook de verschuldigde rente is begrepen. Aldus

19

wordt ook voorzover het binnenschepen betreft recht gedaan aan de betekenis van de (crediet- en) bankhypotheek als onmisbaar financieringsinstrument. Het belang van derden dat zij kunnen nagaan in hoeverre de aan hun schuldenaar toebehorende registergoederen met hypotheek bezwaard zijn, wordt voldoende gewaarborgd door art.

3:260 lid 1 BW, waarin – voor zover hier van belang – is bepaald dat de hypotheekakte moet vermelden het maximumbedrag dat uit hoofde van de hypotheek op het goed kan worden verhaald.

3.4.3. Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat onderdeel 2.1 slaagt, dat het middel voor het overige geen behandeling behoeft en dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven.

3.4.4. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De gevorderde verklaring voor recht moet worden toegewezen.

4. Beslissing De Hoge Raad:

vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Dordrecht van 16 juni 1999;

verklaart voor recht dat Nedship zich met voorrang als bedoeld in de art. 8:821 en 8:827 in verbinding met art. 3:279 BW op de restantopbrengst van de verkoop van de Daniëlle mag verhalen ter zake van haar restantvordering met betrekking tot de Mariëlle;

veroordeelt de curator in de kosten van de procedure (...; red.)

» Noot 1. De vraag die in deze procedure centraal stond, luidt: Is een bankhypotheek op een binnenvaartschip, gelijk zulks bij andere registergoederen het geval is, mogelijk voor alle (toekomstige) vorderingen waarvoor zo een hypotheek gevestigd pleegt te worden? In de moderne financieringspraktijk wordt niet (meer) gewerkt met “vaste” hypotheken maar met bankhypotheken, om te voorkomen dat het ontstaan van nieuwe vorderingen gepaard gaat met het maken van kosten voor de vestiging van nieuwe hypotheken en om (andere) praktische redenen. In de hypotheekakte waarmee een bankhypotheek wordt gevestigd, wordt – kort gezegd – opgenomen dat deze hypotheek geldt voor al hetgeen de hypotheekhouder te vorderen heeft of zal krijgen op de in de akte aangeduide schuldenaar. Dat een bankhypotheek op andere registergoederen dan binnenvaartschepen kan gelden voor alle vorderingen die onder die generieke en ruime

20

omschrijving vallen, wordt tegenwoordig alom aangenomen. Wel moet op grond van art.

3:260 lid 1 BW in de hypotheekakte het maximumbedrag waarvoor de hypotheek geldt, worden vermeld. Is aan deze eis voldaan, dan kan door belanghebbenden uit het register worden afgeleid welk bedrag onder de hypotheek, dus met voorrang, maximaal op het verbonden goed kan worden verhaald.

2. Voor hypotheken op binnenvaartschepen gelden naast de in Boek 3 BW opgenomen wettelijke regels ook enkele bijzondere, in titel 8, afdeling 2 van Boek 8 BW opgenomen wetsbepalingen. In art. 8:792, aanhef en sub c, BW heeft de wetgever bepaald dat in de hypotheekakte de bedongen rente en de rentevervaltermijnen opgenomen dienen te worden. Deze bepaling (hierna kortheidshalve ook wel: “Renteclausule”) is door de wetgever in het BW opgenomen ter uitvoering van hetgeen over hypotheekvestiging op binnenvaartschepen is bepaald in art. 7 Protocol no. 1 bij de Overeenkomst inzake de inschrijving van binnenschepen (hierna: “Genimprot”).

3. In de onderhavige casus wilde Nedship Bank N.V. zich onder een aan haar door scheepvaartbedrijf Hadumar B.V. verstrekte bankhypotheek op het binnenvaartschip Daniëlle verhalen voor een vordering op Hadumar waarvan het rentepercentage en de rentevervaltermijnen niet in de hypotheekakte waren opgenomen. De curator in het faillissement van Hadumar betwistte de geldigheid van de hypotheek voor deze vordering op de grond dat niet aan de Renteclausule was voldaan. De rechtbank (JOR 2000/41) stelde de curator in de aan het geschil gewijde renvooiprocedure in het gelijk. In zijn noot onder het vonnis onderschrijft I. Spinath het oordeel van de rechtbank: “Art. 8:792 BW is op dit punt volstrekt helder en laat nu eenmaal geen ruimte voor versoepeling (...).” Gelet op de duidelijke tekst van dit artikel lijkt een andere beslissing ook nauwelijks denkbaar.

4. Indien het door de rechtbank gegeven oordeel het geldend recht zou weergeven, zou dit de natte financieringspraktijk voor grote problemen plaatsen. Voor welhaast iedere wijziging in een financieringsrelatie waar een hypotheek op een binnenvaartschip mee gemoeid is, zou vernieuwing van het hypotheekrecht nodig zijn. Daarbij moet niet alleen gedacht worden aan verhoging van een financiering, maar bijvoorbeeld ook aan een rentewijziging van een bestaande financiering.

5. In WPNR (1999 (6383), p. 934–938) besprak ik, geïnspireerd door voormeld vonnis, de Renteclausule. Uit de Parlementaire Geschiedenis leidde ik af dat de wetgever zich de beperkingen van de Renteclausule heeft gerealiseerd (en om die reden in het voor zeeschepen geldende art. 8:202 BW een met de Renteclausule vergelijkbare bepaling niet heeft opgenomen) en deze beperkingen ook ongewenst achtte, maar van mening was dat art. 7 Genimprot hem verplichtte tot opname van de Renteclausule in de wet (Parl. Gesch. Boek 8, p. 273–274 en p. 735). Ik betoogde dat de wetgever art. 7 Genimprot verkeerd heeft geïnterpreteerd. Deze verdragsbepaling verplicht namelijk niet tot opname van het overeengekomen rentepercentage in de hypotheekakte, mits voldaan wordt aan de reeds op grond van art. 3:260 lid 1 BW geldende eis van vermelding in de

21

akte van een maximum hypotheekbedrag waarin de eventueel te verhalen rentevorderingen begrepen zijn. Dit valt af te leiden uit de authentieke Franstalige tekst van art. 7 Genimprot en uit de Note explicative (nr. 55) bij art. 7 Genimprot (Parl. Gesch.

Boek 8, p. 703). Mede gelet op de voor de praktijk uiterst vervelende consequenties, pleitte ik voor een uitleg van de Renteclausule conform deze (juiste) interpretatie van art. 7 Genimprot en daarmee conform de eigenlijke bedoeling van de wetgever.

Opmerking verdient nog dat vermelding van de rentevervaltermijnen in de hypotheekakte een eis is die door het Genimprot niet wordt gesteld en zonder enige motivering van de wetgever in Boek 8 BW geslopen is.

6. Gelukkig was met het oordeel van de rechtbank de zaak niet afgedaan, nu Nedship in sprongcassatie opkwam tegen de beslissing van de rechtbank. A-G mr. Bakels concludeerde (nr. 2.14) dat art. 7 Genimprot niet eist dat het overeengekomen rentepercentage in de akte wordt vermeld wanneer in de akte een maximum hypotheekbedrag wordt opgenomen waarin de verschuldigde rente is begrepen. De A-G zag ook geen andere reden om de tekst van de Renteclausule letterlijk te volgen, maar wel een aantal redenen om voor de hierboven bepleite uitleg te opteren (nr. 2.18).

7. De Hoge Raad heeft er, afgaand op zijn arrest, geen enkele moeite mee de tekst van een relatief recente (in 1991 in werking getreden) wetsbepaling ondanks de duidelijke bewoording en ondanks dat de wetgever van de verdragsbepaling mocht afwijken (art. 7 Genimprot bepaalt wat bij inschrijving van een hypotheek (in de Nederlandse vertaling) “ten minste” dient te worden vermeld) te laten wijken voor een uitleg die aan bankhypotheken op binnenvaartschepen waarbij de eventueel te verhalen rentevorderingen begrepen zijn in het maximum hypotheekbedrag, in dit opzicht geen andere eisen stelt dan, conform art. 3:260 lid 1 BW, vermelding van dit maximumbedrag in de hypotheekakte. De Hoge Raad motiveert dit oordeel door (i) erop te wijzen dat art.

7 Genimprot slechts vermelding van de rentevoet in de akte vergt indien de hypotheek geldt voor rente die boven het in de akte opgenomen hypotheekbedrag verschuldigd is; (ii) er geen reden is aan te nemen dat de wetgever in dit opzicht strengere eisen heeft willen stellen; (iii) aldus recht wordt gedaan aan de betekenis van de bankhypotheek als onmisbaar financieringsinstrument en (iv) de belangen van derden dat zij kunnen nagaan in hoeverre een registergoed met hypotheek bezwaard is, voldoende gewaarborgd worden door de verplichte vermelding van een maximum hypotheekbedrag in de akte.

8. Conform het advies van de A-G doet de Hoge Raad de zaak zelf af door voor recht te verklaren dat Nedship zich met voorrang mag verhalen op de opbrengst van het verbonden schip voor haar vordering waarvan het rentepercentage niet in de hypotheekakte was genoemd. Deze overtuigend gemotiveerde beslissing van de Hoge Raad valt toe te juichen, daar met een letterlijke interpretatie van de wettekst geen enkel belang gediend zou zijn.

9. Ik wijs er tot slot op dat dit arrest niets afdoet aan de in art. 8:792, aanhef en sub b, BW opgenomen eis van vermelding van – kort gezegd – de opeisbaarheidsgronden in de

22

hypotheekakte, en dat het niet voldoen aan dit vereiste zou kunnen leiden tot de (rechterlijke) conclusie dat een hypotheek op een binnenvaartschip ongeldig is.

A. J. Verdaas, Directoraat Juridische Zaken ABN AMRO Bank NV

» Voetnoten [1] Productie 2 bij de conclusie van eis

[2] Zie voor een kritische bespreking van dit – bij mijn weten (nog) ongepubliceerde – vonnis: Verdaas Kafkataanse problemen rond bankhypotheken op binnenvaartschepen, WPNR 6383 (1999), blz. 934–938

[3] De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 16 september 1999

[4] Zie omtrent het belang van de bankhypotheek voor het handelsverkeer Stein, Bank- en krediethypotheken, in: Kredietverlening naar huidig en komend recht. Preadvies Vereniging voor burgerlijk recht, 1988, blz. 38–39

[5] T.a.p. blz. 934–938

[6] Asser/Mijnssen/Van Velten, III-3, nr. 206. Zie met betrekking tot het oude recht ook Cleveringa Zeerecht 4e druk, 1961, blz. 140 en Van Opstall, Scheepshypotheek, diss.

1932, blz. 183

[7] Zie vorige noot. In dezelfde zin ten aanzien van art. 3187 WvK Piccardt/Korthals-Altes, Zee- en binnenvaarrecht voor het notariaat, 1986, blz. 94

23

[8] Bestaat de scheeps- bank/krediethypotheek, WPNR 5983 (1990), blz. 794–795. Bos voert aan dat de rente afzonderlijk moet worden vermeld opdat derden zich door raadpleging van het scheepsregister (ongeveer) een oordeel kunnen vormen over de hoogte van de uitstaande vorderingen, in aanmerking genomen dat een schip verplaatsbaar is en daardoor met diverse rechtsstelsels in aanraking kan komen

[9] Asser/Mijnssen/Van Velten, III-3, nr. 208 en 202

[10] Zie de uitvoerige bronvermelding in noot 5 behorend bij de conclusie van de A-G Asser voor HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449

[11] Parl. gesch. Boek 3, blz. 737, Losbl. Vermogensrecht (Stein), art. 3:231 BW aant. 5

[12] Parl. gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1350

[13] Losb. Vermogensrecht (Stein), art. 3:263 BW aant. 11

[14] Dat wil zeggen art. 3:260 lid 1 tweede zin Bw

[15] Parl. gesch. Boek 8, blz. 273–274

[16]

24

Parl. gesch. Boek 8, blz. 735

[17] Overeenkomst inzake inschrijving van binnenvaartschepen, 25 januari 1965, Trb. 1966, 228. Dit verdrag en het daarbij behorende eerste protocol zijn voor Nederland in werking getreden op 24 juni 1982 (Trb. 1982, 83). Het verdrag is voorts van kracht in Frankrijk, Joegoslavië, Luxemburg, Oostenrijk en Zwitserland. Zie ook NIPR 1995, V097

[18] Trb. 1971, 30. Parl. gesch. Boek 8, blz. 693–708

[19] Verdaas, 14 p, blz. 934–938

[20] Verdrag van 23 mei 1969, Trb. 1977, 169, herziene vertaling, Trb. 1985, 70 (rectificatie, Trb. 1996, 89). Zie over de toepassing van de in art. 31 e.v. Verdragenverdrag neergelegde interpretatieregels op verdragen van eenvormig privaatrecht, HR 29 juni 1990, NJ 1992, 106 en De Meij. Interpretatie van verdragen van uniform (vervoer)recht, ETL 1998, blz. 607–647

[21] Deze conclusie onder 2.8

[22] Verdrag nopens de teboekstelling van binnenvaartschepen, de zakelijke rechten op die schepen en andere daarmee samenhangende onderwerpen. Genève, 9 december 1930, Stb. 1939, 25. Dit verdrag is voor Nederland niet in werking getreden

[23] Voor een dergelijke uitleg opteert ook Verdaas. t.a.p., blz. 936

[24]

25

Parl. gesch. boek 8, blz. 5–6. Blijkens de schriftelijke toelichting van mr. Von Schmidt auf Altenstadt nr. 4.11, die in dit opzicht helaas niet is gespecificeerd, heeft “informatie die dienaangaande is ingewonnen bij buitenlandse advocatenkantoren in een aantal van (... de landen die partij zijn bij het Verdrag van Genève), te weten België, Duitsland, Frankrijk, Zwitserland en Oostenrijk – van welke landen de laatste drie het verdrag hebben geratificeerd – (geleerd) dat uitspraken vergelijkbaar met die van de rechtbank Dordrecht daar niet bekend zijn.”\

[25] Zie ook Verdaas, t.a.p. blz. 937–938

[26] Zie voor de achtergrond daarvan de informatieve schriftelijke toelichting van mr. Von Schmidt auf Altenstadt

26

JOR 2001/220 Hoge Raad 's-Gravenhage, 29-06-2001, C 99/296 HR Stille verpanding vorderingen, Registratie faxcopie van onderhandse akte, Akte dient zodanige gegevens te bevatten dat, eventueel in onderling verband en samenhang met andere akten of andere feiten, kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen, Faillissementspauliana, Geen uitbreiding van gronden voor vernietigbaarheid ex art. 47 Fw Aflevering

2001 afl. 10

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Hoge Raad

Datum 29 juni 2001 Rolnummer

C 99/296 HR

Rechter(s)

Mr. Mijnssen

Mr. Heemskerk Mr. Aaftink Mr. De Savornin Lohman Hammerstein Partijen

Mr. drs. B.W.G.P. Meijs te Heerlen,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Kuron Europe BV, eiser tot cassatie, advocaat: mr. R.M. Hermans, tegen Bank of Tokyo - Mitsubishi (Holland) NV te Amsterdam, verweerster tot cassatie, advocaat: mr. E.D. Vermeulen.

Conclusie

A-G Hartkamp

Trefwoorden Stille verpanding vorderingen, Registratie faxcopie van onderhandse akte, Akte dient zodanige gegevens te bevatten dat, eventueel in onderling verband en samenhang met andere akten of andere feiten, kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen, Faillissementspauliana, Geen uitbreiding van gronden voor vernietigbaarheid ex art. 47 Fw Regelgeving

BW Boek 3 - 239

Fw - 42 ; 47 Âť Samenvatting

27

De stelling dat de vestiging van een stil pandrecht, anders dan bij notariële akte, slechts door registratie van de originele akte tot stand kan komen, moet worden verworpen.

Waar art. 3:239 BW voor de vestiging van stil pandrecht op een vordering, anders dan bij notariële akte, een onderhandse akte eist, heeft deze bepaling een akte op het oog zoals bedoeld in art. 183 lid 3 Rv. Vereist is een door de pandgever ondertekend geschrift. Registratie van een per faxpost verzonden kopie van de akte, hetgeen uit een oogpunt van spoed gewenst kan zijn, is daartoe voldoende. Wijkt het geregistreerde stuk af van het origineel, dan kan het gevolg zijn dat de verpanding geheel of ten dele ongeldig is.

De akte behoeft niet tweezijdig te zijn en behoeft niet te doen blijken van de verklaring van de pandhouder dat hij het pandrecht aanvaardt. Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel in onderling verband en samenhang met andere akten of andere feiten, kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen.

De akte behoeft niet de titel voor de door de levering beoogde overdracht in te houden.

Voldoende is dat de verkrijger van de vordering of van een recht van pand erop, redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot levering of tot vestiging van pandrecht was bedoeld.

Op de regel dat de art. 42–47 Fw geen vernietigbaarheid meebrengen van verplichte handelingen, heeft de wetgever in art. 47 Fw slechts twee uitzonderingen gemaakt. Deze regel laat geen ruimte om de in art. 47 Fw vermelde gronden voor vernietigbaarheid uit te breiden en de voldoening aan een opeisbare verbintenis tot het vestigen van pandrecht die is geschied voordat het faillissement is aangevraagd, vernietigbaar te achten enkel omdat de pandhouder en de pandgever ten tijde van het vestigen van het pandrecht wisten dat het faillissement van de laatste onontkoombaar was.

beslissing/besluit

» Uitspraak Cassatiemiddel Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordien het Hof het vonnis waarvan beroep heeft bekrachtigd, op de gronden in het arrest vermeld, ten onrechte, om de navolgende, zo nodig in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen.

Inleiding

28

Het primaire geschilpunt dat partijen verdeeld houdt en waarover het Hof diende te beslissen betrof de vraag “of door middel van de (...) stamcessieovereenkomst alsmede de (...) (geregistreerde) faxbrieven een pandrecht is gevestigd ten gunste van de bank op de vorderingen van Kuron”. De faxbrieven waarop het Hof doelt zijn de brieven met bijlagen die de boekhouder resp. de bestuurder van Kuron op 9 december 1993, 28 december 1993 en 7 januari 1994 per telefax aan verweerder in cassatie (“de bank”) heeft gezonden en welke faxbrieven met bijlagen – waarmee het Hof kennelijk bedoeld: de faxkopieen die de bank heeft ontvangen en niet de originele brieven met bijlagen die bij Kuron zijn gebleven – de bank op respectievelijk 29 december 1993, 30 december 1993 en 13 januari 1994 heeft laten registreren ter Inspectie Registratie en Successie te Haarlem.

Klachten 1. Het Hof heeft in strijd met het bepaalde in art. 48 Rv niet ambtshalve de rechtsgronden aangevuld en ten onrechte niet geoordeeld dat door registratie van een (per telefax ontvangen) kopie van de originele onderhandse akte van verpanding geen stil pandrecht op vorderingen op naam kan worden gevestigd. Een pandrecht komt – mits aan de overige vereisten voor vestiging van een stil pandrecht op vorderingen op naam bij onderhandse akte is voldaan – immers alleen tot stand indien de originele onderhandse akte is geregistreerd. Registratie van een (foto- of fax)kopie van die akte is daartoe niet voldoende.

2. In rov. 4.5 overweegt het Hof “dat de faxbrieven met de daarbij behorende bijlagen beschouwd moeten worden – in elk geval: in redelijkheid door de bank beschouwd mochten worden – als uitvoering van de verplichting van Kuron tot maandelijkse verpanding ondanks dat in die faxbrieven niet met zoveel woorden tot uitdrukking is gebracht dat aldus werd beoogd tot verpanding over te gaan” en verwerpt op die grond de stelling van eiser tot cassatie (“de curator”) dat geen pandrecht is gevestigd. Het Hof miskent aldus dat op grond van het bepaalde in art. 3:239 lid 1 in verbinding met art.

3:236 lid 2 jo art. 3:94 BW de voor de verpanding vereiste goederenrechtelijke overeenkomst moet zijn neergelegd in de onderhandse akte en dat daarvoor resp. althans vereist is dat die akte tenminste inhoudt een verklaring van de pandgever dat hij het pandrecht op de vorderingen op naam vestigt. Althans heeft het Hof miskend dat voor zover voor stille verpanding van vorderingen op naam niet vereist is dat de pandakte een verklaring van de pandgever inhoudt dat hij het pandrecht vestigt, het oogmerk van de pandgever om een pandrecht te vestigen uit de akte zelf moet kunnen worden afgeleid. Degene(n) tegen wie het pandrecht moet worden uitgeoefend (de debiteur(en) van de verpande vordering(en)) kunnen immers (nadat het stille pandrecht openbaar is gemaakt) verlangen dat hun een door de vervreemder gewaarmerkt uittreksel van de akte ter hand wordt gesteld (art. 94 lid 3 BW), en moeten aan de hand daarvan kunnen beoordelen of het pandrecht rechtsgeldig is gevestigd. Voorzover het Hof dit niet zou hebben miskend en uit de faxbrieven met de daarbij behorende bijlagen zou hebben afgeleid dat deze zouden moeten worden beschouwd als uitvoering van de verplichting van Kuron tot maandelijkse verpanding, is dit oordeel onbegrijpelijk, nu in deze faxbrieven geen verwijzing naar de stamcessieovereenkomst of een verplichting om een pandrecht te vestigen voorkomt. Het Hof heeft voorts, resp. althans, miskend dat

29

voor de uitleg en gelding van de akte van verpanding niet relevant is of de faxbrieven met de daarbij behorende bijlagen in redelijkheid door de bank mochten worden beschouwd als akte van verpanding van Kuron’s handelsvorderingen, zoals overeengekomen in de stamcessieovereenkomst, maar op de grammaticale uitleg van de door partijen gekozen formuleringen in bedoelde faxbrieven.

3. Ten onrechte overweegt het Hof in rov. 4.6 “dat het in dit geding door de curator ingenomen standpunt dat van verpanding van de desbetreffende vorderingen geen sprake is, onverenigbaar is met de inhoud van de brief van de raadsman van Kuron aan de bank d.d. 5 januari 1994” waarin “ namens Kuron naar voren (wordt) gebracht dat onder meer alle handelsvorderingen van Kuron (...) aan de bank zijn verpand”. Het Hof miskent dat de curator zich zelfstandig een oordeel moet, althans mag, vormen over de vraag of een rechtsgeldig een (stil) pandrecht op de handelsvorderingen van Kuron is tot stand gekomen, en dat hij daarbij niet gebonden is aan het daaromtrent door Kuron zelf of haar raadsman ingenomen standpunt.

4. Gegrondbevinding van één of meer van de onderdelen 1 tot 3 brengt mee dat het Hofs conclusie rov. 7, dat de grieven I tot en met VI vergeefs zijn voorgesteld, evenmin in stand kan blijven.

5. De curator heeft (o.m.) in de toelichting op grief VIII, kort gezegd inhoudende dat de verpandingen paulianeus waren, gesteld (MvG nr. 52) “dat Kuron vanaf het tijdstip van de kredietopschorting d.d. 27 december 1993 resp. de kredietopzegging d.d. 29 december 1993 niet meer verplicht was om nog door te gaan met het aan de Bank in pand overdragen van nieuw-ontstane vorderingen”. Het Hof verwerpt deze grief in rov.

4.10 met de overweging dat “(d)e verpandingen door Kuron in elk geval niet als onverplicht verrichte rechtshandelingen gelden voor zover het totaal daarvan niet een hoger bedrag beloopt dan het bedrag dat de bank na de opzegging van het krediet van Kuron te vorderen had” alsmede, kort samengevat, dat partijen omtrent de hoogte van dat laatste bedrag overeenstemming hebben bereikt, dat hetgeen de bank meer heeft ontvangen aan de curator is afgedragen en dat de curator in zoverre geen belang heeft bij vernietiging van de verpandingen. Aldus heeft het Hof geen achtgeslagen op de hiervoor geciteerde essentiële stelling van de curator in MvG nr. 52, althans is de weerlegging van deze stelling, voor zover deze impliciet in het rov. 4.10 overwogene besloten zou liggen, onvoldoende (begrijpelijk), immers in het geheel niet, gemotiveerd.

Dit betekent dat evenmin in stand kan blijven de overweging van het Hof in de één na laatste volzin van rov 4.10 “(v)oor zover de verpandingen al niet kunnen gelden als voortvloeiende uit een verplichting van Kuron, (...) het beroep op artikel 42 F desalniettemin niet (kan) slagen bij gebreke van voldoende belang”. Niet valt in te zien waarom de curator geen belang zou hebben bij de vernietiging van een verpanding als de pandhouder hetgeen zij overeenkomstig art. 3:246 BW heeft geïncasseerd boven hetgeen zij de pandgever/schuldenaar te vorderen had, aan de pandgever heeft afgedragen. Daartoe is de pandnemer op grond van artikel 3:253, lid 1 BW sowieso gehouden. Ook in zoverre is ’s Hofs oordeel rechtens onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd. Vernietiging van de verpanding op grond van artikel 42 F brengt immers

30

mee dat de pandhouder al hetgeen hij als pandhouder heeft geïncasseerd aan de curator moet afdragen ongeacht de hoogte van zijn vordering op de pandgever/schuldenaar en zonder dat hij een beroep op verrekening toekomt.

6. In rov. 4.11 overweegt het Hof dat de Rechtbank het beroep op artikel 47 F in rechtsoverweging 14 terecht en op goede gronden heeft verworpen, zodat grief IX faalt.

De Rechtbank heeft in rov. 14 veronderstellenderwijs aangenomen dat de Bank ten tijde van de verpandingen zou hebben geweten dat het faillissement van Kuron onontkoombaar was, zodat hiervan – en van het feit dat Kuron dat zelf wist – in cassatie veronderstellenderwijs van kan worden uitgegaan. Rechtbank en Hof hebben miskend dat het vestigen van een pandrecht altijd de strekking heeft om de pandhouder boven andere schuldeisers van de pandgever/schuldenaar te begunstigen (en derhalve bij de vestiging van het pandrecht zowel bij de pandhouder als ook bij de pandgever/schuldenaar het oogmerk daartoe heeft voorgezeten), en dat vanaf het moment dat de pandhouder (en de pandgever/schuldenaar) weten dat het faillissement van de pandgever/schuldenaar onontkoombaar is, de vestiging van het pandrecht op grond van het bepaalde in artikel 47 F vernietigbaar is. Althans hebben Rechtbank en Hof miskend dat als schuldeiser en schuldenaar een pandrecht vestigen tot zekerheid voor de nakoming van een (opeisbare) schuld van de schuldeiser op de schuldenaar op het moment dat beide weten dat het faillissement van de schuldenaar onontkoombaar is, het vermoeden is gerechtvaardigd dat partijen dit pandrecht hebben gevestigd om de schuldeiser boven andere schuldeisers te begunstigen, en dat het aan de schuldeiser/pandhouder is dit vermoeden te ontzenuwen, althans is Rechtbanks en ’s Hofs oordeel, dat voor omkering van de bewijslast geen aanleiding is, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

en

op grond van dit middel te horen vernietigen het arrest waartegen het is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Hartkamp)

Feiten en procesverloop 1. In cassatie zijn de volgende feiten van belang.

Kuron Europe BV (hierna Kuron) had een kredietfaciliteit bij de Bank of Tokyo (Holland) BV (hierna de Bank) tot een bedrag van (uiteindelijk) ƒ 3.500.000,=. Op 21 mei 1991 is tussen Kuron als cedent en de Bank een stamcessie-overeenkomst opgemaakt die bij de

31

Inspectie Registratie en Successie te Haarlem op 24 juli 1991 is geregistreerd. De stamcessie-overeenkomst hield kort weergegeven in dat Kuron tot meerdere zekerheid voor de betaling van hetgeen de Bank te eniger tijd van haar uit welken hoofde en/of onder welke benaming dan ook te vorderen had of zou hebben, al zijn vorderingen die hij ten laste van zijn debiteuren zou hebben of te eniger tijd zou verkrijgen in volle en vrije eigendom zou overdragen, cederen en leveren en de kwitanties en het endossabel handelspapier op die vorderingen betrekking hebbende, voor zover die stukken voor die vorderingen mochten zijn uitgeschreven of afgegeven, aan de Bank ter hand zou stellen.

Voorts verplichte Kuron zich ertoe éénmaal per maand of zoveel vaker als de Bank zou verlangen aan de Bank schriftelijke opgave te doen van bedoelde vorderingen onder gelijktijdige terhandstelling aan de Bank van de kwitanties en het endossabel handelspapier op die vorderingen betrekking hebbende (zie productie 1 bij conclusie van antwoord).

Eveneens op 21 mei 1991 heeft Kuron haar bestaande en toekomstige handelsvoorraden in zekerheidseigendom overgedragen aan de Bank.

Bij faxbrief van 9 december 1993 heeft J. Severens, boekhouder van Kuron, aan de Bank een overzicht gezonden van de stand van de voorraden en van de openstaande vorderingen per november 1993 (productie 8 bij akte houdende producties). In de meegezonden brief (productie 10 bij akte houdende producties) heeft hij de Bank als volgt bericht:

“Please find enclosed the following information as per november 1993.

* Aging account receivables.

* Details inventory.

If you do need more information, please contact me.”

Bij faxbrief van 28 december 1993 (productie 4 bij conclusie van antwoord) heeft S. Takano, directeur van Kuron, aan de Bank onder meer als volgt bericht:

“Referring to our meeting held on 27.12.1993 at our factory in Heerlen, I hereby send you the specification of inventory and account receivable of Kuron Europe B.V. as per 24.12.1993 in order to fullfill our contractual obligation to The Bank of Tokyo (Holland)

32

N.V. Unfortunately, our accounting person is out of country at this moment and I can not get detailed specification of inventory.”

Bij deze brief waren computerlijsten gevoegd, waarop per bij nummer aangeduide debiteur de hoogte van de vordering per 24 december 1993 was vermeld. Bij faxbrief van 7 januari 1994 heeft boekhouder Severens aan de bank kopieën gezonden van de facturen van alle acht in de eerste week van januari 1994 door Kuron uitgeleverde orders. In deze brief berichtte Severens de bank als volgt:

“Hereby we send a copy of our sales-invoices till 06.01.94. On the copie is the materialvalue of the sold goods mentioned.”

De hiervoor genoemde faxbrieven met bijlagen heeft de Bank op resp. 29 december 1993, 30 december 1993 en 13 januari 1994 laten registreren ter Inspectie Registratie en Successie te Haarlem (resp. af te leiden uit producties 3, 5a, 5b, 8a en 8b bij conclusie van antwoord). De Bank heeft telkens aan de desbetreffende debiteuren mededeling gedaan dat de vorderingen aan haar waren verpand.

Tot nadere zekerheid voor de aflossing van het krediet van Kuron heeft haar moederbedrijf, Kuron Corporation in Japan (hierna Kuron Japan), zich tegenover de Bank borg gesteld tot een bedrag van (uiteindelijk) ƒ 4.500.000,=.

Op 27 december 1993 vernam de Bank dat Kuron Japan in Japan surséance van betaling had aangevraagd. Op grond daarvan heeft de Bank dezelfde dag het krediet van Kuron opgeschort. Op 29 december 1993 heeft de Bank het krediet opgezegd met onmiddellijke ingang. Op 27 januari 1994 is Kuron in staat van faillissement verklaard. De Bank heeft bedragen ontvangen die door de desbetreffende debiteuren van Kuron zijn bijgeschreven op de rekening van Kuron bij de Bank. Voorts heeft de Bank zelf enkele vorderingen van Kuron geïnd. Daarnaast zijn door debiteuren van Kuron betalingen gedaan door bijschrijving op een ten name van Kuron en de Bank gestelde “escrow-account”.

2. Bij exploot van 3 augustus 1994 heeft de curator in het faillissement van Kuron, Meijs (hierna de curator) de Bank gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam. Bij akte houdende wijziging van eis heeft hij zijn eisen gewijzigd en gevorderd dat de rechtbank zou verklaren voor recht dat ten gunste van de Bank niet een pandrecht is gevestigd op de vorderingen van Kuron die in de faxbrieven van 9 december 1993, 28 december 1993 en 7 januari 1994 worden genoemd. Subsidiair heeft hij gevorderd dat de rechtbank voor recht zou verklaren dat de verpandingen in december 1993 resp. januari 1994 van de ten processe bedoelde vorderingen van Kuron jegens Meijs nietig zijn op grond van art. 42 en 47 Fw. Voorts heeft hij gevorderd dat de Bank veroordeeld zou worden tot betaling van het op de escrow-account aanwezige

33

creditsaldo, een bedrag van Ć’ 1.332.347,=. Tenslotte heeft hij gevorderd de Bank te veroordelen tot betaling van Ć’ 2.304.922,=, te weten het bedrag van alle door de Bank in de periode van 29 december 1993 tot en met 24 januari 1994 ontvangen betalingen van debiteuren van Kuron.

Aan deze vorderingen heeft hij primair ten grondslag gelegd dat op de vorderingen niet een pandrecht is gevestigd omdat de faxbrieven van 9 december 1993, 28 december 1993 en 7 januari 1994 niet voldoen aan de wettelijke vereisten voor een rechtsgeldige verpanding van vorderingen, nu zij niet een op verpanding gerichte wilsuiting bevatten en de faxbrieven van 9 december 1993 en 7 januari 1994 niet zijn opgemaakt door een bevoegde persoon. Subsidiair heeft hij gesteld dat de betaling aan de Bank van de vorderingen, genoemd in de faxbrieven van 28 december en 7 januari vernietigbaar zijn op grond van art. 42 Fw danwel art. 47 Fw. Het inroepen van de vernietiging zou meebrengen dat de Bank de betalingen die in de periode van 29 december 1993 tot en met 24 januari 1994 rechtstreeks aan haar zijn gedaan, als onverschuldigd gedaan zou moeten afdragen aan de boedel. Daarnaast zouden de betalingen die na 24 januari 1994 op de in de genoemde faxbrieven bedoelde vorderingen zijn binnengekomen en die op de op naam van partijen gestelde escrow-account zijn gestort, eveneens aan de boedel afgedragen moeten worden.

3. Bij vonnis van 23 april 1997 heeft de rechtbank de vorderingen van de curator afgewezen. Zij heeft daartoe op grond van verscheidene omstandigheden geoordeeld dat de Bank uit de inhoud van de faxbrieven van 9 december 1993, 28 december 1993 en 7 januari 1994 redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat Kuron door het verschaffen van de in die brieven opgenomen informatie, beoogde de desbetreffende vorderingen aan de Bank in pand over te dragen. Of de faxbrieven van 9 december 1993 en 7 januari 1994 zijn opgesteld en ondertekend door een persoon die daartoe bevoegd was, heeft de rechtbank in het midden gelaten omdat zij heeft geoordeeld dat de Bank zich met vrucht erop heeft beroepen dat zij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op verlening van volmacht als bedoeld in art. 3:61 BW.

Voorts heeft zij geoordeeld dat de verpandingen van 28 december 1993 en 7 januari 1994, niet vernietigbaar zijn op grond van art. 42 of 47 Fw. Die verpandingen waren niet onverplicht. Dat zij zijn verricht nadat het Kuron onmogelijk was gemaakt van de rekening-courant gebruik te maken, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat onverplicht is betaald. Evenmin zijn de verpandingen, gezien de nauwkeurig in de stamcessie-overeenkomst omschreven verplichting tot verpanding en de aard van deze overeenkomst, te beschouwen als het stellen van nieuwe of aanvullende zekerheden.

De vraag of de voldoening door Kuron van haar schuld aan de Bank op grond van art. 47 Fw vernietigbaar is, heeft de rechtbank aldus beantwoord dat het aan de curator is om feiten en omstandigheden te stellen en, bij betwisting, te bewijzen die meebrengen dat de (verplicht verrichte) verpandingen het gevolg zijn geweest van de benadeling van schuldeisers gericht overleg tussen Kuron en de Bank. Vervolgens heeft zij het beroep op

34

art. 47 Fw als onvoldoende onderbouwd verworpen, omdat de door de curator gestelde feiten en omstandigheden de conclusie dat sprake is geweest van een dergelijke samenspanning niet rechtvaardigen, en de curator evenmin heeft gesteld of concreet te bewijzen heeft aangeboden dat zich andere feiten en omstandigheden hebben voorgedaan waaruit die samenspanning kan blijken.

4. De curator is onder aanvoering van negen grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 17 juni 1999 heeft het hof de grieven van de curator verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Met betrekking tot de vestiging van de pandrechten op basis van de faxbrieven heeft het hof als volgt overwogen:

“4.4. De tussen de bank en Kuron gesloten stamcessie-overeenkomst van 21 mei 1991 legt – voorzover hier van belang en naar het sedert 1 januari 1992 geldende recht – aan Kuron de verplichting op haar toekomstige vorderingen aan de bank te verpanden alsmede om (in beginsel) eenmaal per maand aan de bank schriftelijke opgave te doen van bedoelde vorderingen. Met de rechtbank oordeelt het hof dat een redelijke uitleg van de overeenkomst meebrengt deze tweede verplichting te lezen als uitwerking van de eerste en derhalve als een verplichting voor Kuron om maandelijks haar nieuw ontstane vorderingen aan de bank te verpanden.

Het hof volgt derhalve niet de stellingname van de curator dat de tweede in de stamcessie-overeenkomst omschreven verplichting een zelfstandige, naast de eerste verplichting bestaande, verplichting inhoudt om ‘ook nog aan de Bank cijfermatige informatie (te) verschaffen over zaken als debiteuren’ (memorie van grieven onder 33).

(...)

4.5. Tegen deze achtergrond ligt het voor de hand om aan te nemen dat de faxbrieven met de daarbij behorende bijlagen beschouwd moeten worden – in elk geval: in redelijkheid door de bank beschouwd mochten worden – als uitvoering van de verplichting van Kuron tot maandelijkse verpanding aan de bank van nieuwe vorderingen. De omstandigheid dat in die faxbrieven niet met zoveel woorden tot uitdrukking is gebracht dat aldus werd beoogd tot verpanding over te gaan, legt tegen diezelfde achtergrond onvoldoende gewicht in de schaal.

Hetzelfde geldt voor de stelling van de curator dat de bank tot december 1993 nooit tot registratie van faxbrieven is overgegaan, aangezien het te begrijpen valt dat de bank in

35

een periode waarin geen problemen bestonden of te verwachten waren niet of minder consequent zorgdroeg voor registratie.

4.6. Het hof overweegt in dit verband ten slotte dat het in dit geding door de curator ingenomen standpunt dat van verpanding van de desbetreffende vorderingen van de brief van de raadsman van Kuron aan de bank d.d. 5 januari 1994 (door de curator overgelegd als productie 15 bij repliek). In die brief wordt immers namens Kuron naar voren gebracht dat onder meer alle handelsvorderingen van Kuron (op dat moment, aldus de brief, ten bedrage van ƒ 3.715.898,=) aan de bank zijn verpand. Ook in het licht van deze brief kan de stellingname van de curator dat Kuron niet wist dat zij door middel van de faxbrieven vorderingen van de bank verpandde niet worden aanvaard.”

Ten aanzien van het beroep van de curator op art. 42 en 47 Fw heeft het hof overwogen als volgt:

“4.10. Voorop staat dat de verplichting van Kuron tot verpanding voortvloeit uit de stamcessie-overeenkomst d.d. 21 mei 1991. De verpandingen door Kuron kunnen in elk geval niet als onverplicht verrichte rechtshandelingen gelden voor zover het totaal daarvan niet een hoger bedrag beloopt dan het bedrag dat de bank na de opzegging van het krediet van Kuron te vorderen had.

Uit de wederzijdse stellingen leidt het hof af dat Kuron en de bank omtrent de hoogte van het laatste bedrag overeenstemming hebben bereikt, in die zin dat zij zijn overeengekomen dat hetgeen de bank boven een bepaald bedrag zal ontvangen van debiteuren van Kuron (daaronder begrepen een bedrag van ƒ 1.300.000,= op de ‘escrow-account’) aan de curator zal worden afgedragen. Onweersproken is gebleven de opmerking van de bank (pleitnotities in eerste aanleg, p. 5) dat het meerdere door haar aan de curator is afgedragen. Dat betekent dat de curator in zoverre geen belang heeft bij vernietiging van de verpandingen. Voor zover de verpandingen al niet kunnen gelden als voortvloeiende uit een verplichting van Kuron, kan het beroep op art. 42 F. desalniettemin niet slagen bij gebreke van voldoende belang. (...)

4.11. De laatste grief, IX, betreft het beroep van de curator op artikel 47 F. De rechtbank heeft dit beroep in rechtsoverweging 14 terecht en op goede gronden verworpen. Ook het hof is van oordeel dat hetgeen de curator stelt niet de conclusie rechtvaardigt dat er een vermoeden van samenspanning is. (...)”

5. De curator is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft hij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit 6 onderdelen. De bank heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna de Bank heeft gedupliceerd.

36

Bespreking van het cassatiemiddel 6. Onderdeel 1 klaagt erover dat het hof in strijd met art. 48 Rv niet ambtshalve de rechtsgronden heeft aangevuld door niet te oordelen dat door registratie van een (per telefax ontvangen) kopie van de originele onderhandse akte van verpanding niet een stil pandrecht op vorderingen op naam kan worden gevestigd. Met de registratie van een (foto- of fax-)kopie is volgens het onderdeel niet voldaan aan de eis een originele onderhandse akte is geregistreerd.

De vraag of de registratie van een kopie van een originele onderhandse akte kan worden aangemerkt als de registratie van een onderhandse akte wordt in cassatie voor het eerst opgeworpen. Kan zij worden behandeld? Het gaat om een stelling van de curator van zuiver juridische aard (zodat zij geen onderzoek van feitelijke aard noodzakelijk maakt) die, als zij juist zou zijn, zonder uitzonderingen zou gelden, terwijl daarvoor voldoende grondslag is te vinden in de bestreden uitspraak. In die zin is geen sprake van een ongeoorloofd novum. Zie Veegens/Korthals Altes & Groen (1989), nrs. 126–127. Maar vereist is ook dat de kwestie valt binnen de grenzen van de rechtsstrijd of, als dat niet zo is, dat het een vraag van openbare orde betreft. Ervan uitgaande dat de geldigheidsvraag niet in de grieven aan de orde is gesteld, ben ik geneigd te menen dat de klacht niet kan worden behandeld, omdat het hier – weliswaar een voorschrift van dwingend recht, maar – niet een vraag van openbare orde betreft. Zie Veegens/Korthals Altes & Groen (1989), nrs. 128–129, Snijders/Wendels, Civiel appel (1999), nr. 259.

Toch zal ik de vraag ten overvloede behandelen en ik wil Uw Raad in overweging geven hetzelfde te doen, omdat de praktijk, nu de vraag eenmaal is gesteld, groot belang heeft bij de beantwoording ervan.

7. De in het onderdeel verdedigde stelling dient naar mijn mening niet te worden aanvaard. Krachtens art. 3:239 BW wordt een pandrecht op een vordering gevestigd bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte. Blijkens art. 183 lid 1 Rv. zijn akten ondertekende geschriften, opgemaakt om tot bewijs te dienen. [noot:1] Aan de vraag wat in het verband van art. 3:239 BW onder onderhandse akte moet worden verstaan, wordt in de wet(sgeschiedenis) noch in de literatuur met betrekking tot de vestiging van een stil pandrecht aandacht besteed. Wel wordt ingegaan op het doel van het vereiste van de authentieke of geregistreerde onderhandse akte:

“Voorop moet worden gesteld dat de registratie van een onderhandse akte een middel is om jegens een ieder te doen vaststaan dat die akte voor de dag waarop de daarop aangetekende registratie plaatsvond, is tot stand gekomen.” [noot:2]

In de literatuur wordt erop gewezen dat de registratie van de akte in de vorm van een verklaring van de inspecteur en daarmee de dagtekening op de akte niet als doel heeft dat het pandrecht kenbaar is voor derden, maar dat de registratie vanaf de dag waarop

37

zij plaatsvindt tegen een ieder dwingend bewijs oplevert van de datum van de akte en van het feit dat deze akte althans op die dag heeft bestaan. [noot:3]

Het vestigingsvereiste van de registratie van een authentieke of onderhandse akte is er derhalve op gericht te doen vaststaan wanneer de verpanding heeft plaatsgehad en heeft niet tot doel te vermijden dat een pandrecht wordt gevestigd op grond van een akte die een onjuiste inhoud heeft. [noot:4]

Eiser tot cassatie richt zich in zijn schriftelijke toelichting tegen het aanvaarden van een faxkopie als onderhandse akte omdat een faxkopie inhoudelijk kan afwijken van het origineel. Hiermee sluit hij aan bij het bezwaar dat bij de behandeling van het nieuwe bewijsrecht is gemaakt tegen het gelijkstellen in bewijskracht van reproducties van onderhandse akten met de originele onderhandse akten. [noot:5] Dit doet echter niet af aan het feit dat met de registratie van een faxkopie (ongeacht of zij met het origineel overeenstemt) vaststaat op welke datum de vordering is verpand, hetgeen, zoals gezegd de voornaamste strekking van het voorschrift is.

Nu (i) aangeboden faxkopieĂŤn in de praktijk door de inspecteur worden geregistreerd en (ii) een eventuele beperking van de mogelijkheid van registratie tot originele exemplaren op evidente praktische bezwaren zou stuiten (met name de met het vervoer van de akten gepaard gaande moeite en kosten en het feit dat registratie daardoor met vertraging zou plaatsvinden), terwijl (iii) in de wetsgeschiedenis en in de rechtspraak nu juist ĂŠĂŠn- en andermaal in dit verband op het belang van een vlot verlopend rechtsverkeer is gewezen, [noot:6] bestaat er naar mijn mening geen goede reden om de registratie van een faxkopie niet te beschouwen als de registratie van een onderhandse akte in de zin van art. 3:239 BW.

8. Onderdeel 2 is met rechts- en motiveringsklachten gericht tegen r.o. 4.5 van het hof.

Het klaagt erover dat het hof heeft miskend dat krachtens art. 3:239 lid 1 jo 3:236 lid 2 en 3:94 BW de voor verpanding vereiste goederenrechtelijke overeenkomst moet zijn neergelegd in de onderhandse akte en dat daarvoor resp. althans vereist is dat die akte tenminste inhoudt een verklaring van de pandgever dat hij het pandrecht op de vorderingen op naam vestigt, althans dat het oogmerk van de pandgever om een pandrecht te vestigen uit de akte zelf moet kunnen worden afgeleid.

Indien het hof dit niet zou hebben miskend en uit de faxbrieven met de daarbij behorende bijlagen zou hebben afgeleid dat deze zouden moeten worden beschouwd als uitvoering van de verplichting van Kuron tot maandelijkse verpanding, is dit oordeel onbegrijpelijk, nu in deze faxbrieven geen verwijzing naar de stamcessie-overeenkomst of een verplichting om een pandrecht te vestigen voorkomt.

38

Tenslotte voert het onderdeel aan dat het hof heeft miskend dat voor de uitleg en gelding van de akte van verpanding niet relevant is of de faxbrieven met de daarbij behorende bijlagen in redelijkheid door de Bank mochten worden beschouwd als akte van verpanding van Kurons handelsvorderingen, zoals overeengekomen in de stamcessieovereenkomst, maar dat het aankomt op de grammaticale uitleg van de door partijen gekozen formuleringen in bedoelde faxbrieven.

9. Bij de behandeling van deze klachten is de volgende jurisprudentie van belang. Met betrekking tot de vraag of en zo ja op welke vorderingen een pandrecht is gevestigd (het bepaalbaarheidsvereiste), is door de Hoge Raad (HR 20 juni 1997, NJ 1998, 362 m.nt.

WMK) als volgt geoordeeld:

“... uitgangspunt (dient) te zijn dat voor het vestigen van pandrecht op een of meer vorderingen voldoende is dat de geregistreerde pandakte zodanig gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat (HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 447, rov. 4.2). (...) Daarbij verdient nog aantekening dat een onjuiste aanduiding van een vordering op een van de pandgever afkomstige computerlijst (...) er niet aan in de weg staat dat achteraf mag worden vastgesteld om welke vordering het gaat, mits achteraf aan de hand van objectieve gegevens vastgesteld kan worden welke vordering de pandgever met deze aanduiding op het oog moet hebben gehad.

Dit strookt met de omstandigheid dat ook van een juiste aanduiding nauwelijks verwacht kan worden dat zij aan de pandhouder duidelijk maakt welke vordering de pandgever daarmee precies op het oog heeft gehad, zolang de pandgever hem niet achteraf aan de hand van zijn administratie de daartoe nodige nadere gegevens verschaft. In een overeenkomst die tot toezending van dergelijke lijsten ter verpanding van de telkens ontstane vorderingen op derden verplicht, ligt besloten dat de pandhouder bij voorbaat met een dergelijke wijze van aanduiding heeft ingestemd.”

Opmerking verdient dat de curator onder meer had betoogd dat aan derden (in casu mede-crediteuren) niet kan worden tegengeworpen wat zij niet aan de hand van de akte kunnen begrijpen. De Hoge Raad zag hierin dus geen belemmering voor een geldige verpanding.

In HR 19 september 1997, NJ 1998, 689 m.nt. WMK is herhaald dat voor de vervulling van de eis dat de vordering in voldoende mate in de akte van cessie wordt bepaald, voldoende is dat die akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat. Met betrekking tot de positie van de schuldenaar van de gecedeerde vordering (een aspect van de “derdenwerking” die aan een goederenrechtelijke rechtshandeling als cessie toekomt) werd geoordeeld dat de schuldenaar voldoende wordt beschermd doordat volgens art.

3:94 BW voor de levering van de vordering tevens vereist is dat de akte hem wordt

39

medegedeeld en dat hij, indien hij goede redenen heeft om te twijfelen aan wie de betaling moet geschieden, krachtens art. 6:37 BW bevoegd is de betaling van de vordering op te schorten.

10. In het licht van deze uitspraken, moeten de klachten vervat in onderdeel 2 naar mijn mening falen. Het hof heeft geoordeeld dat de verplichting van Kuron om eenmaal per maand aan de Bank schriftelijk opgave te doen van de in die maand ontstane vorderingen, moet worden beschouwd als een uitwerking van Kuron’s verplichting om toekomstige vorderingen aan de Bank te verpanden. Tegen die achtergrond heeft het hof aangenomen dat de faxbrieven met de daarbij behorende bijlagen beschouwd moeten worden en in elk geval in redelijkheid door de Bank beschouwd mochten worden als uitvoering van Kuron’s verplichting tot maandelijkse verpanding aan de Bank van nieuwe vorderingen. Hiermee heeft het hof geoordeeld dat de bedoeling van Kuron om de vorderingen te verpanden uit de akte blijkt. Met zijn overweging dat in de faxbrieven niet met zoveel woorden tot uitdrukking is gebracht dat aldus beoogd werd tot verpanding over te gaan, heeft het hof niet miskend dat de voor verpanding vereiste goederenrechtelijke overeenkomst in de onderhandse akte moet zijn neergelegd.

Immers, anders dan het onderdeel aanvoert, behoeft de verklaring van de pandgever dat hij pandrecht op vorderingen op naam vestigt niet uitdrukkelijk in de pandakte te worden neergelegd, maar is voldoende dat uit de akte blijkt dat zij bestemd is tot verpanding.

Zie Asser-Mijnssen-De Haan, Zakenrecht 3-I (1992), nr. 356.

Vergelijk Brunner in zijn noot onder HR 27 oktober 1995, NJ 1998, 191 onder 4: “De akte van cessie is tot levering bestemd, indien daaruit blijkt dat de cedent het nu onvoorwaardelijk aan de cessionaris overlaat de vordering tegen de schuldenaar te vervolgen.” ’s Hofs oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

Uit het voorgaande blijkt ook dat het, anders dan het onderdeel aanvoert, bij de uitleg en de geldigheid van een akte van verpanding niet gaat om de grammaticale uitleg van de door partijen gekozen formuleringen in de faxbrieven. Het argument dat een grammaticale uitleg ten gunste zou zijn van derden weegt minder zwaar dan het hierboven reeds geciteerde argument (HR 20 juni 1997, NJ 1998, 362 m.nt. WMK) dat een akte van verpanding van nieuwe vorderingen en de daarbij behorende lijsten voor de pandnemer, laat staan voor derden, vrijwel nooit duidelijkheid scheppen. Zowel in de eerder door de Hoge Raad beoordeelde gevallen (die betrekking hadden op de bepaaldheid van de verpande of gecedeerde vorderingen) als in dit geval, waarin het gaat om de vraag of de verklaring van de pandgever voldoende duidelijk maakt dat het gaat om een akte die tot verpanding strekt, geldt dat bij de beantwoording van de vraag of een geldig pandrecht is gevestigd, de duidelijkheid jegens derden niet doorslaggevend is. Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van het vereiste van art. 3:94 BW, inhoudende dat de akte tot levering bestemd moet zijn, brengt mee dat aan het vereiste is voldaan indien de pandnemer redelijkerwijze uit de akte kon afleiden dat de pandgever de bedoeling had de daarin aangeduide vorderingen te verpanden. Zeker bij een massaal verschijnsel als de stille verpanding van vorderingen op naam via periodieke toezending

40

van pandlijsten dringt de noodzaak van een dergelijke (onmiskenbaar vrij soepele) wetsuitleg zich op. [noot:7]

11. Onderdeel 3 is gericht tegen r.o. 4.6 van het hof en voert aan dat het hof heeft miskend dat de curator zich zelfstandig een oordeel moet, althans mag, vormen over de vraag of rechtsgeldig een (stil) pandrecht op de handelsvorderingen van Kuron is tot stand gekomen en dat hij daarbij niet gebonden is aan het daaromtrent door Kuron zelf of haar raadsman ingenomen standpunt.

Deze klacht faalt in de eerste plaats wegens gemis aan belang, omdat r.o. 4.6 als overweging ten overvloede kan worden beschouwd, nu r.o. 4.5 de beslissing van het hof zelfstandig kan dragen. Voorts mist de klacht feitelijke grondslag, omdat uit de aangevallen overweging niet kan worden afgeleid dat het hof zou hebben geoordeeld dat de curator aan het standpunt van Kuron of haar raadsman gebonden is. Tenslotte miskent de klacht het verband tussen r.o. 4.6 van het hof en de grieven van de curator.

In de grieven II (onder 27, 29), IV (onder 41) en V (onder 44) heeft de curator betoogd dat Kuron niet wist noch beoogde met de faxbrieven de vorderingen aan de Bank te verpanden. Die stelling wordt door het hof in r.o. 4.6 ontkracht.

12. Onderdeel 5 (onderdeel 4 heeft geen zelfstandige betekenis) voert een motiveringsklacht aan tegen de verwerping door het hof van grief VIII: het hof zou geen acht hebben geslagen op de essentiële stelling van de curator die inhield dat na de opzegging van het krediet de verpandingen onverplicht en dus paulianeus waren. In het verlengde daarvan voert het onderdeel een rechts- en een motiveringsklacht aan tegen de overweging in de één na laatste volzin van r.o. 4.10, dat het beroep van de curator op art. 42 Fw, ook voor zover de verplich- ting van Kuron, niet kan slagen wegens gebrek aan voldoende belang.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. De eerste klacht faalt. Blijkens zijn ontstaansgeschiedenis ligt aan het stelsel van art. 42–47 Fw ten grondslag dat de schuldenaar geen verwijt ervan kan worden gemaakt wanneer hij datgene doet, waartoe voor hem een rechtsplicht bestaat (Van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissementsrecht en de Surséance van Betaling (1896), p. 434, 435).

Evenmin is er een redelijke rechtsgrond aan te wijzen, om hem die datgene ontving, waarop hij krachtens zijn vorderingsrecht aanspraak had, tot teruggaaf daarvan te noodzaken. Daarnaast werd de vernietiging van verplichte rechtshandelingen in strijd geacht met de behoeften van het verkeer: “immers, zij is gericht tegen het sibi vigilare; zij belet den schuldeischer zijne rechten te doen gelden juist op het oogenblik dat hij ze het meest nodig heeft; nl. als hij déconfiture van zijn schuldenaar vreest. (...) Crediet kan men niet verleenen, indien men er niet op kan vertrouwen dat, wanneer de schuldenaar betaalt, die betaling ook voor altijd onaantastbaar blijft, al moge hij later,

41

misschien zelfs kort daarna, in staat van faillissement geraken” (Van der Feltz, a.w., p.

436, 547; vgl. ook HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578 m.nt. PvS).

De rechtbank heeft in een uitvoerige rechtsoverweging (r.o. 13) beslist dat uit de stamcessie-overeenkomst blijkt dat de verplichting van Kuron tot cessie resp. verpanding van haar vorderingen niet eindigde door de opzegging van de rekeningcourantverhouding. In grief VIII is die beslissing bestreden met een beroep op enkele passages uit het proefschrift van J.W. Winter die over iets heel anders gaan. Vervolgens wordt aan het slot van de toelichting op die grief opgemerkt dat juist is dat in de stamcessie-overeenkomst niet met zoveel woorden is bepaald dat Kuron in geval van opschorting of opzegging van het krediet niet meer verplicht was voort te gaan met de verpandingen, maar dat het tegendeel daar ook niet is bedongen. Kan men na zo’n “betoog” verlangen dat het hof méér zegt dan dat

“voorop staat dat de verplichting van Kuron tot verpanding voortvloeit uit de stamcessieovereenkomst d.d. 21 mei 1991.”?

De eerste (motiverings)klacht faalt derhalve. Ten overvloede (het cassatiemiddel bevat op dit punt immers – terecht – geen rechtsklacht) merk ik op dat ’s hofs beslissing uiteraard niet blijk geeft aan een onjuiste rechtsopvatting. Uit de wetsgeschiedenis, de redelijkheid en de eisen van zekerheid van het betalingsverkeer volgt zonder meer dat de stelling dat de verplichting tot het verpanden van vorderingen eindigt bij de opzegging van het krediet, in haar algemeenheid geen steun vindt in het recht. Natuurlijk kan dat bij uitzondering anders zijn, maar dat geldt voor elke rechtsregel. [noot:8]

13. Gezien het voorgaande faalt de tweede (rechts- en motiverings)klacht wegens gebrek aan belang: de eerste zin van r.o. 4.10 kan de beslissing immers dragen.

Ten overvloede merk ik op dat ik de klacht tegen de andere beslissing in r.o. 4.10 gegrond zou achten, indien het hof zou hebben beslist wat het middel in het arrest leest.

Het hof zou dan hebben beslist dat de bank ondanks de veronderstelde nietigheid van de verpandingen de geïnde betalingen mocht behouden, voor zover die betalingen niet een hoger bedrag beliepen dan haar vordering op de schuldenaar (Kuron); omdat zij alleen het meerdere aan Kuron moest afdragen en zij dat heeft gedaan, zou de curator geen belang hebben bij zijn grief. Het middel voert daartegen terecht aan dat indien de verpandingen nietig zouden zijn, de bank al hetgeen zij van die vorderingen heeft geïnd, aan de curator zou moeten afdragen. Zij zou zich dan immers niet als pandhoudster op die bedragen kunnen verhalen en zich evenmin op verrekening mogen beroepen; zie HR 17 febr. 1995, NJ 1996, 471 m.nt. WMK (r.o. 3.5.2).

42

Het is echter ook mogelijk dat het hof het anders bedoeld heeft, en wel in die zin, dat het in antwoord op het voormelde “betoog” van de memorie van grieven ten overvloede zou hebben beslist dat als er al sprake zou zijn van onverplichte verpandingen, dat alleen verpandingen zou kunnen betreffen die de Bank niet meer nodig had om haar vorderingen op Kuron te kunnen verhalen. In dat geval zouden alleen die “overtollige” verpandingen nietig zijn, maar bij die nietigheid zou de curator geen belang hebben, omdat de daaruit verkregen ontvangsten aan de curator zijn afgedragen. Mij lijkt die redenering op zich begrijpelijk en de uitkomst juist; op de vraag of er in het bedoelde geval inderdaad sprake is van nietige verpandingen, behoef ik hier niet in te gaan. Bij deze lezing van ’s hofs arrest mist de tweede klacht feitelijke grondslag.

14. Onderdeel 6 is gericht tegen r.o. 4.11 van het hof waarin is geoordeeld dat de rechtbank in haar r.o. 14 het beroep op art. 47 F terecht en op goede gronden heeft verworpen. Het onderdeel stelt dat rechtbank en hof hebben miskend dat het vestigen van een pandrecht altijd de strekking heeft om de pandhouder boven andere schuldeisers van de pandgever/schuldenaar te begunstigen en dat vanaf het moment dat de pandhouder en de pandgever/schuldenaar weten dat het faillissement van de pandgever/schuldenaar onontkoombaar is, de vestiging van het pandrecht op grond van art. 47 Fw vernietigbaar is. Subsidiair voert het onderdeel aan dat rechtbank en hof hebben miskend dat als schuldeiser en schuldenaar een pandrecht vestigen tot zekerheid voor de nakoming van een opeisbare schuld van de schuldeiser op de schuldenaar op het moment dat beiden weten dat het faillissement van de schuldenaar onontkoombaar is, het vermoeden is gerechtvaardigd dat partijen dit pandrecht hebben gevestigd om de schuldeiser boven andere schuldeisers te begunstigen en dat het aan de schuldeiser/pandhouder is dit vermoeden te ontzenuwen, hetgeen meebrengt dat het oordeel van rechtbank en hof dat voor omkering van de bewijslast geen aanleiding is, onvoldoende gemotiveerd en daardoor onbegrijpelijk is.

Bij de behandeling van deze klachten dient tot uitgangspunt hetgeen bij de bespreking van onderdeel 5 met betrekking tot de het stelsel van art. 42–51 Fw is betoogd. In aansluiting hierop is in HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578, m.nt. PvS overwogen dat de wetgever op de regel “geen nietigheid van verplichte handelingen” in art. 47 Fw slechts twee, nauwkeurig geformuleerde uitzonderingen heeft gemaakt. Buiten het geval dat degene die de betaling ontving wist dat het faillissement van de schuldenaar was aangevraagd, is vernietiging op grond van art. 47 Fw alleen mogelijk indien de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. De Hoge Raad heeft beslist dat voor de aanwezigheid van het in art. 47 Fw bedoelde overleg vereist is dat er sprake is van samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser, maar ook bij de schuldenaar het oogmerk heeft voorgezeten, door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven anderen te begunstigen (HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 m.nt. PvS; HR 20 november 1998, NJ 1999, 611 m.nt. S.C.J.J. Kortmann).

De opvatting van de curator dat het vestigen van een pandrecht vernietigbaar is vanaf het moment dat de pandhouder en de pandgever/schuldenaar weten dat het failliet van

43

de pandgever/schuldenaar onontkoombaar is, vindt geen steun in het recht, omdat blijkens de tekst van de wet van vernietigbaarheid pas sprake is indien de schuldenaar wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was.

Eveneens op een onjuiste rechtsopvatting berust de stelling dat indien het pandrecht op het voormelde tijdstip is gevestigd, een (door de schuldeiser/pandhouder weerlegbaar) vermoeden bestaat dat partijen het hebben gevestigd om de schuldeiser boven andere schuldeisers te begunstigen. In het onderhavige geval brengt art. 47 Fw mee dat de curator aannemelijk moet maken dat de betaling het gevolg was van overleg tussen Kuron en de Bank (vgl. HR 20 november 1998, NJ 1999, 611 r.o. 4.1 en de noot van Kortmann onder 2). Dat de rechtbank in de door de curator aangevoerde omstandigheden geen grond heeft gezien de bewijslast ten aanzien van het overleg om te keren, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onvoldoende gemotiveerd.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie – verder te noemen: de curator – heeft bij exploit van 3 augustus 1994 verweerster in cassatie – verder te noemen: de bank – gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en – na wijziging van eis – gevorderd:

ter zake van de verpandingen van vorderingen

1a. primair zal worden verklaard voor recht dat door middel van de ten processe bedoelde op 24 juli 1991 geregistreerde stamcessie-overeenkomst van 21 mei 1991 en/of door middel van de ten processe bedoelde op 29 december 1993 geregistreerde faxbrief van 9 december 1993 geregistreerde faxbrief van 30 december 1993 en/of door middel van de op 13 januari 1994 geregistreerde faxbrief van 7 januari 1994, geen pandrecht ten gunste van de bank is gevestigd op de ten processe bedoelde vorderingen van Kuron Europe;

1b. subsidiair zal worden verklaard voor recht dat de door Kuron Europe met de bank verrichte rechtshandelingen, bestaande uit de verpandingen in december 1993 resp. in januari 1994 van de ten processe bedoelde vorderingen van Kuron Europe jegens de curator nietig zijn op grond van het bepaalde in art. 42 Faillissementswet – verder: Fw. – althans op grond van art. 47 Fw.;

44

2. dat de bank zal worden veroordeeld om binnen vijf werkdagen na de betekening van het ten deze te wijzen vonnis mee te werken aan de betaling aan de curator zulks ten laste van de ten processe bedoelde escrow-account van de somma van Ć’ 1.332.347,=, althans van het volledige alsdan op bedoelde escrow-account aanwezige creditsaldo, althans van enig ander door de Rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over het door de Rechtbank toe te wijzen bedrag te rekenen vanaf 6 juni 1994 tot aan de dag der betaling, alles onder aftrek van de op bedoelde escrow-account bijgeschreven rente;

3. dat de bank zal worden veroordeeld om aan de curator te betalen de somma van Ć’ 2.304.922,= zijnde het totaal van alle door de bank in de periode van 29 december 1993 tot en met 24 januari 1994 ontvangen betalingen van debiteuren van Kuron Europe, althans dat de bank zal worden veroordeeld om aan de curator te betalen enig ander door de Rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, genoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf 27 januari 1994, althans vanaf 6 juni 1994, tot aan de dag der betaling.

De bank heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 23 april 1997 de vorderingen van de curator afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 17 juni 1999 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

(...; red.)

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

45

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal A.S. Hartkamp strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de curator heeft bij brief van 2 mei 2001 op deze conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

i. Bij schriftelijke overeenkomst van 20 mei 1991, heeft de bank aan Kuron Europe BV (verder: Kuron) een krediet in rekening-courant verleend tot (uiteindelijk) ƒ 3.500.000,=.

ii. Op 21 mei 1991 hebben Kuron als cedent en de bank als cessionaris, schriftelijk, en stamcessie-overeenkomst gesloten. Daarbij heeft Kuron zich verbonden om, kort weergegeven, tot zekerheid voor de betaling van hetgeen de bank te eniger tijd uit welken hoofde en onder welke benaming dan ook van Kuron te vorderen heeft of zal hebben, alle vorderingen die Kuron op haar schuldenaren mocht hebben of zou verkrijgen, aan de bank over te dragen. Voorts verbond Kuron zich ertoe éénmaal per maand of zoveel vaker als de bank dit zou verlangen, aan de bank schriftelijk opgave te doen van bedoelde vorderingen onder gelijktijdige terhandstelling aan de bank van de kwitanties en het endossabel handelspapier dat op deze vorderingen betrekking heeft. Bij deze overeenkomst heeft de bank, kort gezegd, verklaard de levering van bestaande vorderingen aan te nemen en toekomstige leveringen van vorderingen bij voorbaat aan te nemen.

iii. Eveneens op 21 mei 1991 heeft Kuron haar bestaande en toekomstige handelsvoorraden in tot zekerheid strekkende eigendom overgedragen aan de bank.

iv. Bij faxbrief van 9 december 1993 heeft J. Severens, boekhouder van Kuron, aan de bank een overzicht gezonden van de stand van de voorraden en van de openstaande vorderingen per 30 november 1993. In de meegezonden brief heeft hij aan de bank geschreven:

“Please find enclosed the following information as per november 1993.

46

* Aging account receivables.

* Details inventory.

If you need more information, please contact me.”

v. Bij faxbrief van 28 december 1993 heeft S. Takano, directeur van Kuron, aan de bank onder meer geschreven:

“Referring to our meeting held on 27.12.1993 at our factory in Heerlen, I hereby sed you the specification of inventory and account receivable of Kuron Europe B.V. as per 24.12.1993 in order to fullfill our contractual obligation to The Bank of Tokyo (Holland) N.V. Unfortunately, our accounting person is out of the country at this moment and I can not get detailed specification of inventory.”

Bij deze brief waren computerlijsten gevoegd waarop, bij per nummer aangeduide debiteur, de hoogte van de vorderingen per 24 december 1993 was vermeld.

vi. Bij faxbrief van 7 januari 1994 heeft Severens aan de bank kopieën verstrekt van de facturen van alle acht in de eerste week van januari 1994 door Kuron uitgevoerde orders.

Daarbij schreef Severens aan de bank:

“Hereby we send a copie of our sales-invoices till 06.01.94. On the copie is the materialvalue of the sold goods mentioned.”

vii. De hiervoor onder iv–vi vermelde faxbrieven met bijlagen heeft de bank laten registreren ter Inspectie Registratie en Successie te Haarlem.

viii. De bank heeft mededeling van verpanding van de vorderingen gedaan aan de desbetreffende schuldenaren.

ix. Op 27 december 1993 heeft de bank vernomen dat Kuron Japan, die zich jegens de bank tot borg had gesteld voor Kuron, in Japan surséance van betaling had aangevraagd.

Op grond hiervan heeft de bank dezelfde dag het krediet van Kuron opgeschort. Op 29 december 1993 heeft de bank het krediet met onmiddellijke ingang opgezegd. Op 27

47

januari 1994 is Kuron in staat van faillissement verklaard. Daarbij is de curator als zodanig benoemd.

x. Na de faillietverklaring hebben schuldenaren van door Kuron aan de bank verpande vorderingen bedragen doen bijschrijven op de rekening voor girale betalingen van Kuron bij de bank. Voorts heeft Kuron zelf enkele vorderingen van Kuron geïnd. Daarnaast hebben enige debiteuren van Kuron betalingen gedaan door bijschrijving op een ten name van Kuron en de bank gestelde “escrow-account”.

3.2.1. Hetgeen de curator in dit geding, na zijn eis te hebben gewijzigd, heeft gevorderd, laat zich, voorzover in cassatie van belang, als volgt beknopt weergeven: (1) voor recht te verklaren dat de in de faxbrieven van 9 en 28 december 1993 en van 7 januari 1994 vermelde vorderingen van Kuron niet aan de bank zijn verpand; hiertoe heeft de curator aangevoerd dat de faxbrieven van 9 en 28 december 1993 en van 7 januari 1994, niet voldoen aan het vereiste dat de tot verpanding van de vorderingen bestemde akten een tot verpanding strekkende wilsverklaring bevatten; (2) subsidiair voor recht te verklaren dat de verpanding van de bedoelde vorderingen nietig is op grond van het bepaalde in de art. 42 althans art. 47 F; (3) veroordeling van de bank tot betaling aan de curator van het saldo van de hiervoor in 3.1 onder (x) bedoelde escrow-account ten bedrage van ƒ 1.332.347,=; (4) veroordeling van de bank tot betaling aan de curator van hetgeen de bank in de periode van 29 december 1993 tot en met 24 januari 1994 heeft ontvangen van schuldenaars van Kuron, te weten ƒ 2.304.922,=.

3.2.2. Aantekening verdient dat bij de beoordeling van hetgeen de curator heeft gevorderd, ingevolge art. 86 lid 1 Ow NBW de door Kuron aan de bank vóór 1 januari 1992 tot zekerheid overgedragen vorderingen zijn overgegaan op Kuron en belast met pandrecht ten behoeve van de bank. Ingevolge art. 86 lid 7 wordt de vóór 1 januari 1992 ontstane verbintenis van Kuron tot overdracht aan de bank van vorderingen die Kuron in de toekomst mocht krijgen, aangemerkt als een verbintenis tot vestiging van pandrecht op deze vorderingen.

3.2.3. De Rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen. Wat de onder (1) vermelde vordering betreft heeft de Rechtbank geoordeeld dat de bank aan de faxbrieven van 9 en 28 december 1993 en aan die van 7 januari 1994, redelijkerwijs de betekenis mocht toekennen dat Kuron de daarin vermelde vorderingen aan de bank wilde verpanden. Wat de onder (2) vermelde vordering betreft heeft de Rechtbank geoordeeld dat, voorzover de curator zich beroept op art. 42 F, de vordering moet worden afgewezen omdat de verpandingen niet onverplicht zijn geschied. Voorzover de vordering berust op het bepaalde bij art. 47 moet zij worden afgewezen omdat de door de curator gestelde feiten en omstandigheden de conclusie dat van samenspanning tussen Kuron en de bank sprake is geweest, niet rechtvaardigen. Afwijzing van de vorderingen onder (1) en (2) brengt naar het oordeel van de Rechtbank mee dat ook de onder (3) en (4) vermelde vorderingen moeten worden afgewezen.

48

3.2.4. Het Hof heeft de tegen het vonnis van de Rechtbank aangevoerde grieven verworpen.

3.3.1. Onderdeel 1 verwijt het Hof, samengevat weergegeven, dat het heeft miskend dat de registratie van de faxbrieven van 9 en 28 december 1993 en die van 7 januari 1994 geen verpanding heeft bewerkstelligd omdat een pandrecht als bedoeld in art. 3:239 BW (verder: stil pandrecht) alleen tot stand komt door registratie van de originele onderhandse akte en registratie van een foto- of faxkopie van deze akte niet voldoende is.

Deze stelling is in de feitelijke instanties niet aangevoerd. Het antwoord op de vraag of zij daarom buiten behandeling moet blijven kan echter in het midden worden gelaten omdat zij moet worden verworpen.

3.3.2. Vooropgesteld moet worden dat volgens art. 1 Registratiewet 1970 onder de in deze wet bedoelde registratie wordt verstaan het vermelden van de gehele of gedeeltelijke inhoud van akten in registers welke worden gehouden door daartoe door de Minister van FinanciĂŤn aangewezen inspecteurs van de rijksbelastingdienst. Volgens art.

2 worden onder akten niet alleen verstaan stukken opgemaakt om tot bewijs te dienen maar ook huiselijke papieren, brieven, kaarten, tekeningen en andere bescheiden. De bedoelde inspecteurs plegen, in overeenstemming met het in genoemd art. 2 bepaalde, faxbrieven als de onderhavige te registreren. Ook in het onderhavige geval is dit geschied.

3.3.3. De opvatting waarvan het onderdeel uitgaat, te weten dat waar in art. 3:239 voor de vestiging van stil pandrecht, anders dan bij notariĂŤle akte, een geregistreerde onderhandse akte is vereist, het pandrecht slechts door registratie van de originele akte tot stand kan komen, moet worden verworpen.

3.3.4. Waar art. 3:239 voor de vestiging van stil pandrecht op een vordering, anders dan bij notariĂŤle akte, een onderhandse akte eist, heeft deze bepaling een akte op het oog zoals bedoeld in art. 183 lid 3 Rv. Vereist is dus een door de pandgever ondertekend geschrift. In het onderhavige geval wordt niet aangevoerd dat de verpandingen van vorderingen op 9 en 28 december 1993 en op 7 januari 1994 niet bij onderhandse akten zijn geschied.

Er is, anders dan het onderdeel aanvoert, geen grond om, waar art. 3:239 tevens de eis stelt van registratie, aan te nemen dat stil pandrecht uitsluitend kan ontstaan door registratie van het origineel van de akte. Uit de memorie van antwoord Invoeringswet bij

49

art. 3:237 (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3.5 en 6) p. 1329), komt naar voren dat de strekking van de eis van registratie in hoofdzaak deze is dat komt vast te staan dat de akte is totstandgekomen vóór de dag van de, op het geregistreerde stuk aangetekende, registratie. Om dit te bewerkstelligen is niet vereist dat de akte zelf wordt geregistreerd.

Registratie van een per faxpost verzonden kopie van de akte, hetgeen uit een oogpunt van spoed gewenst kan zijn, is daartoe voldoende.

3.3.5. Hieraan kan niet afdoen dat, zoals in de toelichting op het onderdeel wordt aangevoerd, een faxkopie kan afwijken van het origineel. Wordt betwist dat het geregistreerde stuk een getrouwe kopie is van de tot verpanding bestemde akte, dan zal door vergelijking van het geregistreerde stuk met de tot verpanding bestemde akte kunnen worden vastgesteld of het geregistreerde stuk een kopie van het origineel is.

Wijkt het geregistreerde stuk af van het origineel, dan kan het gevolg daarvan zijn dat de verpanding geheel of ten dele ongeldig is.

3.3.6. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat het onderdeel faalt.

3.4.1. Onderdeel 2 is gericht tegen ’s Hofs oordeel in zijn rov. 4.5 waar het Hof overweegt dat de faxbrieven in redelijkheid door de bank mochten worden beschouwd als uitvoering van de verplichting van Kuron tot maandelijkse verpanding aan de bank van nieuwe vorderingen. De in het onderdeel vervatte klachten laten zich als volgt weergeven. (1) Het Hof heeft miskend dat ingevolge het bepaalde in de art. 3:239 lid 1, in verbinding met de art. 3:236 lid 2 en art. 3:94 lid 1, de voor de verpanding vereiste goederenrechtelijke overeenkomst moet zijn neergelegd in de onderhandse akte.

Daarvoor is vereist dat de akte tenminste een verklaring van de pandgever inhoudt dat hij pandrecht vestigt. (2) Het Hof heeft miskend dat in ieder geval het oogmerk van de pandgever om een pandrecht te vestigen uit de akte zelf moet kunnen worden afgeleid.

(3) Voorzover het Hof uit de faxbrieven met de bijlagen zou hebben afgeleid dat deze moeten worden beschouwd als uitvoering van de verbintenis van Kuron tot maandelijkse verpanding, is zulks onbegrijpelijk nu daarin geen verwijzing naar de stamcessieovereenkomst of een verbintenis om pandrecht te vestigen voorkomt. (4) Het Hof heeft miskend dat voor de uitleg en gelding van de akte van verpanding niet relevant is of de faxbrieven in redelijkheid door de bank mochten worden beschouwd als tot verpanding van de handelsvorderingen van Kuron bestemde akten zoals overeengekomen in de stamcessie-overeenkomst. Beslissend is, aldus het onderdeel, de grammaticale uitleg van de door partijen gekozen formuleringen in bedoelde faxbrieven.

3.4.2. De onder 91) vermelde klacht faalt. Bij de beoordeling ervan moet worden vooropgesteld dat voor vestiging van pandrecht is vereist dat tussen de pandgever en de pandnemer wilsovereenstemming bestaat die strekt tot de vestiging van het pandrecht.

Voorts is voor vestiging van stil pandrecht vereist een akte die doet blijken dat zij tot verpanding van de erin bedoelde vordering(en) is bestemd. Deze akte hoeft niet tweezijdig te zijn zij hoeft niet te doen blijken van de verklaring van de pandhouder dat hij het pandrecht aanvaardt. Deze aanvaarding kan vormvrij geschieden. Zie HR 30

50

november 1956, NJ 1957, 81, welk arrest, naar volgt uit de memorie van antwoord bij art. 3:94 (Parl. Gesch. Boek 3, p. 395), ook voor het huidige recht als uitgangspunt geldt. Van dit een en ander is het Hof klaarblijkelijk ook uitgegaan. In zoverre wordt ’s Hofs arrest door het onderdeel ook niet bestreden.

3.4.3. Het onderdeel gaat echter kennelijk uit van de opvatting dat een tot verpanding strekkende verklaring van de pandgever met zoveel woorden in de akte moet zijn opgenomen. Aldus stelt het onderdeel eisen aan de tot verpanding bestemde akte die de wet niet kent. Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel in onderling verband en samenhang met andere akten of andere feiten, kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen.

3.4.4. De onder (2) vermelde klacht mist feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft niet miskend dat de akte ervan moet doen blijken dat zij tot verpanding van de erin bedoelde vordering(en) is bestemd. Het heeft daarentegen geoordeeld dat daarvan in het onderhavige geval sprake is.

3.4.5. De onder (3) vermelde klacht faalt. Vooropgesteld moet worden dat de art. 3:239 lid 1, 3:236 lid 2 en 3:94 lid 1, welke laatste bepaling ingevolge het bepaalde in art. 3:98 ook op de tot verpanding van een vordering bestemde akte van toepassing is, anders dan art. 3:89 lid 2 ten aanzien van de levering van registergoederen bepaalt, niet voorschrijven dat de akte de titel voor de door de levering beoogde overdracht moet inhouden. In het licht hiervan doet de omstandigheid dat in de akten waarvan de faxkopieÍn zijn geregistreerd, geen verwijzing voorkomt naar de stamcessieovereenkomst of naar een verbintenis tot het vestigen van pandrecht, ’s Hofs oordeel dat aan de akten de betekenis moest worden toegekend van tot verpanding bestemde akten, niet onbegrijpelijk zijn.

3.4.6. Ook de onder (4) vermelde klacht faalt. Een redelijke, op de praktijk afgestemde, uitleg van het in de art. 3:239 lid 1, 3:236 lid 2 en 3:94 lid 1 bedoelde vereiste van een akte voor de levering onderscheidenlijk verpanding van vorderingen brengt mee dat, anders dan waarvan deze klacht uitgaat, voldoende is dat de verkrijger van de vordering, of van een recht van pand erop, redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot levering of tot vestiging van pandrecht was bedoeld.

3.5. Onderdeel 3 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Anders dan waarvan het onderdeel uitgaat, heeft het Hof in zijn rov. 4.6 niet geoordeeld dat de curator is gebonden aan het oordeel van Kuron of haar raadsman, dat de in dit geding bedoelde handelsvorderingen aan de bank zijn verpand.

51

3.6. Onderdeel 4 bouwt voort op de eraan voorafgaande onderdelen en moet het lot ervan delen.

3.7.1. Onderdeel 5, dat is gericht tegen ’s Hofs rov. 4.10, betreft het volgende. In zijn grief VIII had de curator voor het Hof aangevoerd dat Kuron na de opschorting (op 27 december 1993), respectievelijk de opzegging van het krediet (op 29 december 1993), niet meer verplicht was om door te gaan met het verpanden van nieuwe vorderingen aan de bank. De laatste twee verpandingen zijn daarom, aldus de curator, onverplicht geschied en vernietigbaar ingevolge het bepaalde bij art. 42 F. Deze stelling heeft de Rechtbank in haar rov. 13 verworpen. In hoger beroep heeft Kuron aangevoerd (memorie van grieven onder 52):

“dat Kuron vanaf het tijdstip van de kredietopschorting d.d. 27 december 1993 resp. de kredietopzegging d.d. 29 december 1993 niet meer verplicht was door te gaan met het aan de Bank in pand overdragen van nieuw-ontstane vorderingen.”

3.7.2. Het Hof heeft deze grief verworpen in rov. 4.10. De eerste drie volzinnen van deze rechtsoverweging moeten als volgt worden begrepen. De verbintenis van Kuron om door haar verkregen vorderingen aan de bank te verpanden vloeide voort uit de stamcessieovereenkomst van 21 mei 1991. Verpanding door Kuron van haar vorderingen geschiedde in ieder geval niet onverplicht voorzover zulks strekte tot zekerheid van betaling van hetgeen de bank na de opzegging van het krediet van Kuron had te vorderen. Dit saldo is door de bank en Kuron vastgesteld. Hetgeen de bank boven dit saldo heeft ontvangen heeft zij aan de curator afgedragen. Deze overwegingen kunnen ’s Hofs oordeel dragen dat de hier bedoelde twee verpandingen niet onverplicht zijn geschied dragen. Zij zijn niet onbegrijpelijk. In het licht van hetgeen de curator te dezer zake in de feitelijke instanties had aangevoerd, behoefde laatstbedoeld oordeel geen nadere motivering.

3.7.3. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de eerste klacht van onderdeel 5, die erop neerkomt dat het Hof onvoldoende acht heeft geslagen op hetgeen de curator in zijn grief VIII onder 52 had aangevoerd, faalt.

Nu ’s Hofs oordeel, dat de verpanding van vorderingen op 28 december 1993 en 7 januari 1994 niet onverplicht geschiedde, in cassatie stand houdt, behoeft de tweede klacht van onderdeel 5, die is gericht tegen ’s Hofs oordeel dat de curator geen belang heeft bij zijn betoog dat deze verpandingen onverplicht zijn geschied, geen behandeling.

3.8.1. Onderdeel 6 is gericht tegen ’s Hofs rov. 4.11 waar het Hof het beroep van de curator op art. 47 F verwerpt. Het onderdeel berust op de opvatting dat het vestigen van pandrecht altijd de strekking heeft om de pandhouder boven de schuldeisers van de

52

pandgever/schuldenaar te begunstigen en dat vanaf het tijdstip waarop de pandhouder en de pandgever weten dat het faillissement van de laatste onontkoombaar is, de vestiging van pandrecht ingevolge art. 47 F vernietigbaar is.

3.8.2. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 16 juni 2000, nr. C98/308, NJ 2000, 578, geldt als regel dat de art. 42–47F geen vernietigbaarheid meebrengen van verplichte handelingen. Op deze regel heeft de wetgever in art. 47 slechts twee, nauwkeurig geformuleerde, uitzonderingen gemaakt, te weten (1) wanneer “hij die de betaling ontving wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was” en (2) wanneer “de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen”.

Deze regel laat geen ruimte om de in art. 47 vermelde gronden voor vernietigbaarheid uit te breiden en de voldoening aan een opeisbare verbintenis tot het vestigen van pandrecht die is geschied voordat het faillissement is aangevraagd, vernietigbaar te achten enkel omdat de pandhouder en de pandgever ten tijde van het vestigen van het pandrecht wisten dat het faillissement van de laatste onontkoombaar is.

3.8.3. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de opvatting waarhet onderdeel van uitgaat niet kan worden aanvaard. Het onderdeel faalt derhalve.

4. Beslissing De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie (...; red.).

» Voetnoten [1] Het veel ruimere begrip akte van art. 2 Registratiewet speelt in dit verband geen rol

[2] Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1329

53

[3] Reehuis, Stille verpanding (1986), nr. 56, 57; Brahn, Stille verpanding en eigendomsvoorbehoud (1991), p. 52; Asser-Mijnssen 3-III (1994), nr. 68

[4] Zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 727, 728. Vgl. Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1330, waar wordt betoogd dat de eis van registratie een psychologische rem zal vormen om tot het opmaken van valse akten te komen. Dit impliceert dat registratie niet kan verhinderen dat een valse akte geregistreerd zal worden. Zie ook de conclusie (onder 14) voor HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 447 m.nt. WMK

[5] Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht, Memorie van Antwoord, p. 160, 161

[6] Zie HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 447, m.nt. WMK, r.o. 4.3 (met vindplaatsen) en HR 17 febr. 1995, NJ 1996, 471 m.nt. WMK, r.o. 3.4.3

[7] Anders dan in de schriftelijke toelichting zijdens Meijs wordt betoogd, kan uit de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense bij HR 21 april 1995, NJ 1996, 652 niet het tegendeel worden afgeleid

[8] Vgl. HR 10 aug. 1983, NJ 1984, 61, waarin het overigens alleen ging om de rechtsverhouding tussen de bank en de debiteur, niet om de gevolgen daarvan voor de toepassing van de Pauliana

54

JOR 2003/52 Hoge Raad 's-Gravenhage, 17-01-2003, C01/162 HR Verpandingsverbod staat aan geldigheid verpanding in de weg, Beding leidt tot nietoverdraagbaarheid van vordering zelf en niet tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering, Art. 3:88 jo. 3:239 lid 4 BW biedt mitsdien geen bescherming, Evenmin slaagt een beroep op art. 3:36 BW Aflevering

2003 afl. 2

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Hoge Raad

Datum 17 januari 2003 Rolnummer Rechter(s)

C01/162 HR Mr. Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp

Mr. Fleers Mr. Pos Mr. De Savornin Lohman Mr. Hammerstein Partijen

Oryx (Holding) BV te Meer, BelgiĂŤ,

eiseres tot cassatie, advocaat: mr. A.H. Vermeulen, tegen Aanneming Maatschappij J.P. van Eesteren BV te Barendrecht, verweerster in cassatie, advocaat: mr. M.A. Leijten.

Conclusie Noot

P-G Hartkamp

mr. M.H.E. Rongen

Trefwoorden Verpandingsverbod staat aan geldigheid verpanding in de weg, Beding leidt tot niet-overdraagbaarheid van vordering zelf en niet tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering, Art. 3:88 jo. 3:239 lid 4 BW biedt mitsdien geen bescherming, Evenmin slaagt een beroep op art. 3:36 BW Regelgeving

BW Boek 3 - 36 ; 83 lid 2 ; 88 ; 98 ; 239 lid 4

BW Boek 6 - 74 Âť Samenvatting

55

Een verpandingsverbod als het onderhavige leidt niet tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering, maar tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf.

Dit doet echter niet af aan de juistheid van het oordeel dat het verpandingsverbod in de weg staat aan de geldigheid van de verpanding en dat noch het feit dat Oryx niet op de hoogte was van het verpandingsverbod noch het bepaalde in art. 3:36 BW tot een ander oordeel kan leiden.

Art. 3:83 lid 2 BW brengt immers mee dat de overdraagbaarheid van een vordering kan worden uitgesloten door een beding als hier tussen partijen is gemaakt. Een overdracht in strijd met zo’n beding levert niet slechts wanprestatie van de gerechtigde tot de vordering tegenover zijn schuldenaar op, maar het beding heeft ongeldigheid van die overdracht tot gevolg. Krachtens art. 3:98 BW geldt dit een en ander ook voor verpanding. Daaruit volgt dat in dit geval de vordering ten gevolge van het verpandingsverbod niet kon worden verpand. Of Oryx ten tijde van de verpanding op de hoogte was van het verpandingsverbod, doet niet terzake. Voor zover met het betoog over de goede trouw van Oryx wordt bedoeld een beroep te doen op art. 3:88 in verbinding met 3:239 lid 4 BW, faalt het omdat hier geen sprake is van onbevoegdheid die voortvloeit uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht, zoals in die bepalingen bedoeld. Ook komt Oryx geen beroep toe op art. 3:36 BW.

beslissing/besluit

» Uitspraak Conclusie Procureur-Generaal (mr. Hartkamp)

Feiten en procesverloop 1) In cassatie dienen tot uitgangspunt en zijn van belang de volgende feiten [noot:1].

Op 8 augustus 1995 heeft eiseres tot cassatie (verder te noemen: Oryx) met J.B.J. Elands [noot:2] (Elands) een overeenkomst gesloten waarbij Oryx aan Elands een bedrag van ƒ 250.000 leende [noot:3]. In die overeenkomst is bepaald dat tot zekerheid voor de terugbetaling van die lening Elands Natuursteen B.V. (hierna te noemen: Elands Natuursteen), aan Oryx een pandrecht verschaft op alle dan bestaande en nog te verkrijgen vorderingen van Elands Natuursteen [noot:4]. Elands Natuursteen verplichtte zich daarbij om bij het ontstaan van een vordering schriftelijk daarvan opgave te doen aan Oryx door middel van een pandlijst [noot:5].

56

Elands Natuursteen heeft op 16 februari 1995 aan de vennootschap onder firma: Bouwcombinatie Van Eesteren-Voormolen-Nubouw v.o.f. (hierna: “EVN”) een offerte uitgebracht voor het aanbrengen van natuursteen aan een kantoorgebouw dat EVN in opdracht van Ahold realiseerde. Bij brief van 21 maart 1995 heeft EVN de opdracht aan Elands Natuursteen gegund. Verweerster in cassatie (verder te noemen: Van Eesteren), was in 1995 en 1996 vennoot van EVN.

Artikel 6 van de opdracht aan Elands Natuursteen houdt in [noot:6]:

“Het is de onderaannemer verboden zijn uit deze onderaannemingsovereenkomst jegens de hoofdaannemer voortvloeiende vorderingen zonder diens toestemming aan een derde te cederen, te verpanden of onder welke titel dan ook in eigendom over te dragen.”

Elands Natuursteen heeft ten behoeve van Oryx regelmatig pandlijsten laten opmaken en ter registratie aangeboden. Op die van 24 oktober en 7 november 1996 is een vordering van Elands Natuursteen op EVN opgenomen van ƒ 65.679,91. Een deel van die vordering kwam ook reeds voor op de lijst van 3 september 1996.

Bij brieven van 23 en 25 oktober 1996 heeft de raadsman van Oryx aan EVN meegedeeld dat Oryx een pandrecht bezat op de vorderingen van Elands Natuursteen op EVN.

Bij brief van 25 oktober 1996 heeft EVN aan Oryx laten weten dat in de overeenkomst van Elands Natuursteen met EVN een verbod tot verpanding was opgenomen.

2) In deze procedure vordert Oryx veroordeling van Van Eesteren (als vennoot van EVN) tot betaling van voornoemd bedrag van ƒ 65.679,91 met rente en buitengerechtelijke kosten. Oryx legt daaraan ten grondslag haar pandrecht op de vordering van Elands Natuursteen op EVN. Van Eesteren heeft zich tegen deze vordering verweerd met, voorzover in cassatie van belang, een beroep op het hierboven weergegeven artikel 6 van de opdracht aan Elands Natuursteen. Van Eesteren betoogt dat Elands Natuursteen op grond van deze bepaling niet bevoegd was haar vordering op EVN te verpanden, dat Oryx van een beschikkingsonbevoegde haar pandrecht heeft verkregen en dat de verpanding derhalve nietig is (conclusie van antwoord p. 6). Oryx heeft daartegen aangevoerd dat Elands Natuursteen hooguit wanprestatie heeft gepleegd jegens EVN, maar dat wel degelijk een pandrecht tot stand is gekomen, nu de afspraken tussen Elands Natuursteen en EVN slechts persoonlijke verplichtingen betreffen (conclusie van repliek nr. 15). Oryx stelt dat zij bovendien te goeder trouw was ten aanzien van de bevoegdheid van Elands Natuursteen om te verpanden, en dat zij daarom wordt beschermd (t.a.p.).

57

3) Bij vonnis van 1 juli 1999 heeft de rechtbank te Rotterdam de vordering van Oryx afgewezen. De rechtbank overweegt, voorzover in cassatie van belang, dat een verpandingsverbod als opgenomen in artikel 6 van de opdracht aan Elands Natuursteen werking tegen derden heeft en niet slechts obligatoire werking (r.o. 5.8). Het beroep op bescherming wegens goede trouw van Oryx verwerpt de rechtbank, omdat uit de stellingen van Oryx niet kan volgen dat de voorwaarden voor die bescherming zijn vervuld.

4) Oryx heeft tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 28 december 2000 heeft het gerechtshof te ’s-Gravenhage het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft, voorzover in cassatie van belang, overwogen (r.o. 3.2):

“Ook dit onderdeel van de grief faalt. Uit het vorenstaande volgt, dat Elands Natuursteen op het moment van de verpanding van de vordering daartoe niet bevoegd was. De vordering van Elands Natuursteen op EVN wordt immers, ook wat de overdraagbaarheid ervan betreft, bepaald door de rechtsverhouding tussen Elands Natuursteen en EVN. (HR 29/01/93 NJ 1994/171) Dat Oryx niet van het verpandingsverbod op de hoogte was en te goeder trouw uitging van de beschikkingsbevoegdheid van Elands Natuursteen kan haar ten opzichte van EVN niet baten. Het beroep op artikel 3:36 BW treft geen doel. De verklaring waarop Oryx in dit geval is afgegaan is de verklaring van Elands Natuursteen, de wederpartij van Oryx en ten opzichte van haar geen derde. Bovendien zou de toepasselijkheid van artikel 3:36 BW slechts tot gevolg hebben dat Elands Natuursteen zich tegenover Oryx niet op de onjuistheid van haar verklaring kan beroepen. Oryx kan zich er tegenover EVN niet op beroepen dat zij op de juistheid van de verklaring van Elands Natuursteen is afgegaan.”

5) Oryx is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit drie onderdelen. Van Eesteren heeft geconcludeerd voor antwoord. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel 6) Onderdeel 1 bevat een inleiding en geen klachten. In onderdeel 1.1 valt evenmin een klacht te lezen. Onderdeel 1.2 vecht de hierboven weergegeven oordelen van het hof aan. Het hof zou hebben miskend dat het verpandingsverbod dat gold tussen Elands en Van Eesteren niet afdeed aan de beschikkingsbevoegdheid van Elands om de vorderingen te verpanden. Volgens het onderdeel zou dit slechts anders zijn indien Oryx ten tijde van de openbaarmaking van het pandrecht op de hoogte zou zijn geweest van het verbod tot verpanding.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Rechtbank en hof hebben terecht geoordeeld dat indien tussen schuldeiser en schuldenaar een verbod van verpanding is overeengekomen met betrekking tot de vordering van de eerste op de laatste, een in

58

weerwil van dat verbod gevestigd pandrecht ongeldig is. De afspraak heeft met andere woorden goederenrechtelijke werking. Dit vloeit voort uit artikel 3:83 lid 2 BW, volgens welke bepaling de overdraagbaarheid van vorderingsrechten door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar kan worden uitgesloten (pactum de non cedendo); dat dit voor pand ook geldt blijkt uit de artt. 3:98 en 3:228 BW. Zie voor het vóór 1 januari 1992 geldende recht in dezelfde zin HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171 m.nt. PvS, waarin de Hoge Raad overweegt dat

“een vordering, ook wat betreft de vraag of zij vatbaar is voor overdracht, ook tegenover derden-verkrijgers wordt bepaald door de rechtsverhouding waaruit zij voortvloeit en derhalve, ingeval die rechtsverhouding een overeenkomst is, door hetgeen partijen bij die overeenkomst over en weer hebben bedongen”.

Zie voorts Losbl. Vermogensrecht, aant. 33, 35 en 36 op artikel 83 (W.H. van Hemel en W.H.M. Reehuis) en aant. 7.1 op artikel 228 (P.A. Stein); E.B. Rank-Berenschot, Verpanding van vorderingen, NIBE Bankjuridische reeks, 1997, p. 32 en de in het volgende nr. te vermelden literatuur.

7) Het hof spreekt in r.o. 3.2, tweede volzin, van het “niet bevoegd” zijn tot verpanding van Elands Natuursteen. Ook uit de vierde volzin (“Dat Oryx niet van het verpandingsverbod op de hoogte was en te goeder trouw uitging van de beschikkingsbevoegdheid van Elands Natuursteen kan haar ten opzichte van EVN niet baten.”) blijkt dat het hof aanneemt dat Elands Natuursteen als gevolg van het verpandingsverbod beschikkingsonbevoegd was. De opvatting dat een cessie- of verpandingsverbod tot beschikkingsonbevoegdheid van de debiteur leidt, komt men in de literatuur wel tegen, zie W.H.M. Reehuis, Stille verpanding, diss. 1987, p. 214; M.A.J.G. Janssen, De G-rekening in het faillissement van de onderaannemer, Bb 1993, p. 104; Nieuwenhuis, Hoofdstukken Vermogensrecht, 1997, p. 128; H.A.G. Fikkers, noot bij HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171, NTBR 1993, p. 176, r.k. Dat ook de Toelichting Meijers van deze opvatting uitgaat zou kunnen worden afgeleid uit enkele passages (Parl. Gesch Boek 3, p. 309 en Parl. Gesch. Boek 5, p. 4). Deze opvatting is m.i. vanuit theoretisch oogpunt minder juist, omdat beschikkings(on)bevoegdheid een eigenschap van de cedent c.q. pandgever is, terwijl het cessie- of verpandingsverbod de vordering nader bepaalt, met andere woorden een eigenschap (onoverdraagbaarheid dan wel onverpandbaarheid) van de te cederen of te verpanden vordering betreft. Zie in deze zin de meerderheid van de schrijvers: Mijnssen-Schut, Bezit, levering en overdracht, 1991, p. 135; J. Beuving, Factoring, diss. Nijmegen 1996, p. 133; J.E. Fesevur, Goederenrechtelijke colleges, 1997, p. 98 en 178; Brahn-Reehuis, Overdracht, Mon. Nieuw BW B6a (Brahn-Reehuis), nr. 15; Mon. Nieuw BW B44 (Van Achterberg), nr. 4 i.f.; Hartkamp, Compendium (1999), nrs. 89 en 90; Asser-Mijnssen-De Haan 3-I, (2001), nr. 202; Pitlo-Reehuis-Heisterkamp (2001), p. 79/80; Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht, 2001, p. 250;; Losbl.

Verbintenissenrecht, aant. 17 op art. 6:145 (A.I.M. van Mierlo).

59

Hoewel de klacht van onderdeel 1.2 in zoverre doel treft, kan het onderdeel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden [noot:7]. Het resultaat is immers in beide opvattingen gelijk: er is geen pandrecht tot stand gekomen.

8) Uitgaande van de hierboven vermelde opvatting dat het verpandingsverbod niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid, kan de derdenbeschermingsbepaling van art. 3:88 BW hier in het geheel geen rol spelen. Maar ook als wel wordt uitgegaan van beschikkingsonbevoegdheid kan Oryx zich niet met succes op artikel 3:88 BW beroepen, nu geen sprake is van beschikkingsonbevoegdheid die het gevolg is van ongeldigheid van een vroegere overdracht.

Ook wat betreft de eventueel door Oryx aan art. 3:36 BW te ontlenen bescherming hebben rechtbank en hof juist geoordeeld. In cassatie wordt niet bestreden ’s hofs oordeel (r.o. 3.2), dat de (enige) verklaring waarop Oryx in dit geval is afgegaan, de verklaring van Elands Natuursteen is. Oryx heeft ook niet gesteld dat zij (daarnaast) aan enige verklaring of gedraging van de debiteur van de verpande vordering, EVN, het vertrouwen heeft ontleend dat Elands Natuursteen in haar relatie tot EVN tot de verpanding bevoegd was. Rechtbank en hof hebben dan ook terecht geconcludeerd dat Oryx zich jegens EVN niet kan beroepen op artikel 3:36 BW, omdat voor een geslaagd beroep op artikel 3:36 BW in dit verband vereist is dat vertrouwd is op een verklaring of gedraging [noot:8] van de debiteur van de verpande vordering. Artikel 3:36 geeft immers, evenals art. 3:35, aan degene jegens wie een bepaalde schijn is opgewekt de bevoegdheid zich op die schijn te beroepen, doch uitsluitend jegens hem die die schijn heeft opgewekt (aan wie met andere woorden de schijn kan worden toegerekend). Zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 180 en Asser-Hartkamp II, 2001, nr. 130; voorts o.m. PitloReehuis-Heisterkamp, 2001, nr. 282 en Mijnssen-Schut, a.w. p. 163.

9) Hoewel dit voor de beslissing in de onderhavige zaak niet van belang is, merk ik nog op dat het pactum de non cedendo in enkele moderne (inter)nationale regelingen geheel of gedeeltelijk in de ban wordt gedaan en voorts dat in de Nederlandse literatuur wel is bepleit door uitleg het bereik van het beding te beperken.

Het Unidroit Verdrag inzake internationale factoring [noot:9] bepaalt in artikel 6 lid 1 dat overdracht van een vordering aan de factor mogelijk is ondanks een tussen de cedent en zijn debiteur overeengekomen beding van niet-overdraagbaarheid. Overigens strekt het toepassingsgebied van dit verdrag zich niet uit tot verpanding. Zie over dit verdrag J. Beuving, Factoring, NIBE Bankjuridische reeks (2001), p. 63 e.v.

Het UNCITRAL Verdrag inzake cessie van vorderingen in internationale handel [noot:10] bepaalt in artikel 9 lid 1 dat overdracht van een vordering rechtsgeldig is ondanks een beding tussen de cedent en de schuldenaar dat op enige wijze het recht van de cedent om de vordering over te dragen beperkt. Volgens artikel 2 onder a, laatste zin van het Verdrag valt ook verpanding van een vordering onder de definitie van “cessie�. Zie over

60

dit verdrag M.P. van Achterberg, WPNR 6474 en 6475 (2002), p. 109 e.v. en p. 127 e.v. en J. Beuving, a.w. p. 66 e.v.

Ook de Principles of European Contract Law bevatten in het nog niet gepubliceerde Hoofdstuk 11 inzake Assignment een bepaling (art. 11:301) die ondanks een cessieverbod de geldigheid aanvaardt van een cessie die “is made under a contract for the assignment of future rights to payment of money.” Onder cessie is hier verpanding begrepen (art. 11:101 lid 5).

Van de nationale rechtsstelsels valt te wijzen op het Duitse recht: daar wordt sinds enkele jaren aan een contractueel cessieverbod tussen professionele partijen derdenwerking ontzegd, zie 354a HGB:

“Ist die Abtretung einer Geldforderung durch vereinbarung mit dem Schuldner gemäß 399 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausgeschlossen und ist das Rechtsgeschäft, das diese Forderung begründet hat, für beide Teile ein Handelsgeschäft, oder ist der schuldner eine juristische Person des öffentliches Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen, so ist die Abtretung gleichwol wirksam. Der Schuldner kann jedoch mit befreiender Wirkung an den bisherigen Gläubiger leisten. Abweichende Vereinbarungen sind unwirksam.”

Zie over de bepaling bijvoorbeeld Staudinger-Busche, Berlijn 1999, p. 169 t/m 171.

10) De reden voor de ontzegging van derdenwerking in de genoemde internationale regelingen en in het Duitse recht is dat het bewuste beding de kredietverlening (onder meer in de vorm van factoring) bemoeilijkt. Op grond van dezelfde overweging wordt er door sommigen voor gepleit in het Nederlandse recht aan het pactum de non cedendo en het verpandingsverbod onder omstandigheden een beperkte uitleg te geven, zodat het slechts obligatoire werking heeft. Zo H.L.E. Verhagen en M.H.E. van Rongen, Cessie, Preadvies Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2000, p. 103/104.

Dezelfde ratio ligt ten grondslag aan de opvatting dat het beding van nietoverdraagbaarheid niet tot de conclusie behoeft te leiden dat de vordering onvatbaar is voor verpanding. Zie R.D. Vriesendorp, Verpanding van contractueel onoverdraagbare geldvorderingen, WPNR 6211 (1996), p. 105/106, bij wie zich Snijders/Rank-Berenschot, a.w. p. 414 (voetnoot 75) en H.L.E. Verhagen en M.H.E. van Rongen, a.w. p. 105-110 hebben aangesloten. Het praktische bezwaar van deze opvatting is dat zij er waarschijnlijk toe zal leiden dat afnemers ernaar zullen streven behalve een pactum de non cedendo ook een verpandingsverbod in de overeenkomst op te nemen. Ook in de onderhavige zaak is dit gebeurd: het beding houdt zowel een verbod van cessie als een verbod van verpanding in. Dat ligt in een rechtsstelsel waarin de cessie tot zekerheid is

61

vervangen door een vorm van pandrecht trouwens ook wel erg voor de hand. Op de pro’s en contra’s van een verpandingsverbod in tegenstelling tot een beding van nietoverdraagbaarheid behoef ik hier niet in te gaan. Het zal van de reden waarom een schuldenaar geen cessie wenst afhangen of hij wel kan leven met een verpanding van de vordering door de schuldeiser.

11) Aangezien in deze zaak de kwestie van de G-rekening zijdelings een rol heeft gespeeld, wijs ik er tenslotte nog op dat de onderhavige kwestie van groot belang is voor hoofdaannemers in verband met hun begrijpelijke wens de premie- en loonbelastingcomponent van hun schuld aan de onderaannemer veilig op diens Grekening te kunnen storten. Een cessie of verpanding van de vordering van de onderaannemer op de hoofdaannemer aan de bank, tevens financier, van de onderaannemer (waar de G-rekening wordt aangehouden) levert dan problemen op ten aanzien van betalingen die na faillissement van de onderaannemer op die rekening binnenkomen (zie de reeds vermelde uitspraak van 29 januari 1993), maar problemen kunnen er natuurlijk ook ontstaan wanneer de vordering op de hoofdaannemer wordt gecedeerd of verpand aan een andere crediteur dan die bank (zoals in deze zaak het geval was). Naar aanleiding van de uitspraak van 29 januari 1993 is in de literatuur geopperd dat in de akte een beding kan worden opgenomen krachtens hetwelk de hoofdaannemer een bepaalde wijze van betaling (bijv. betaling op de G-rekening van de onderaannemer of betaling rechtstreeks aan de fiscus) aan de cessionaris/pandhouder kan tegenwerpen (art. 6:145), [noot:11] maar een dergelijk beding is m.i. op zichzelf niet voldoende om het aldus betaalde bedrag aan de greep van de cessionaris/pandhouder te onttrekken en daarmee de hoofdaannemer voor hoofdelijke aansprakelijkstelling door de fiscus en de bedrijfsvereniging te vrijwaren. Een nadere wettelijke voorziening om dit te bereiken lijkt wenselijk, zeker indien een van de voormelde verdragen voor Nederland in werking zou treden.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie – verder te noemen: Oryx – heeft bij exploit van 3 september 1998 verweerster in cassatie, tevens handelende onder de naam Bouwcombinatie Van Eesteren Voormolen Nubouw (EVN) v.o.f., gevestigd te Rotterdam – verder te noemen: Van Eesteren – gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Van Eesteren te veroordelen om aan Oryx te betalen een bedrag van ƒ 65.679,91, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van een maand na elke factuurdatum, alsmede de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van ƒ 5.558,99, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dit exploit tot aan de dag der algehele voldoening.

62

Van Eesteren heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 1 juli 1999 Oryx haar vorderingen ontzegd.

Tegen dit vonnis heeft Oryx hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ’s-Gravenhage.

Bij arrest van 28 december 2000 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

(...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door het Hof in rov. 1.1-1.5 vastgestelde feiten. Kort samengevat komen die op het volgende neer. Als zekerheid voor de terugbetaling van een lening van Oryx heeft Elands Natuursteen B.V.(hierna: Elands) in 1995 Oryx een pandrecht verschaft op al haar bestaande en nog te verkrijgen vorderingen. In 1996 heeft Elands uit onderaanneming een vordering van ƒ 65.679,91 verkregen op de vennootschap onder firma Bouwcombinatie Van Eesteren-VoormolenNubouw v.o.f. (hierna: EVN), van welke vennootschap Van Eesteren in 1995 en 1996 vennoot was. Volgens art. 6 van de desbetreffende overeenkomst was het Elands uit onderaanneming verboden haar uit die overeenkomst voortvloeiende vorderingen zonder toestemming van EVN “aan een derde te cederen, verpanden of onder welke titel dan ook in eigendom over te dragen” (hierna: het verpandingsverbod). De vordering van ƒ 65.679,91 op EVN – hierna: de vordering – is vermeld op door Elands in het kader van eerdergenoemde verpanding ten behoeve van Oryx opgemaakte pandlijsten.

3.2 In dit geding gaat het om de vraag of het verpandingsverbod in de weg staat aan de geldigheid van de verpanding van de vordering. De Rechtbank en het Hof hebben die vraag bevestigend beantwoord en op die grond de hiervoor onder 1 vermelde vordering van Oryx, die is gebaseerd op haar pandrecht, afgewezen. Daartegen richt zich het middel.

3.3 In rov. 3.2 heeft het Hof geoordeeld, samengevat, dat Elands niet bevoegd was tot verpanding van de vordering omdat de overdraagbaarheid daarvan wordt bepaald door de rechtsverhouding tussen Elands en EVN, terwijl het feit dat Oryx niet op de hoogte was van het verpandingsverbod en te goeder trouw uitging van de beschikkingsbevoegdheid van Elands, haar ten opzichte van EVN niet kan baten en een beroep op art. 3:36 BW geen doel treft. Onderdeel 1.2 van het middel bestrijdt dit oordeel, de onderdelen 1 en 1.1 bevatten geen klachten.

63

3.4.1 Het onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. Weliswaar leidt een verpandingsverbod als dit niet tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering doch tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf, maar dat doet niet af aan de juistheid van het oordeel dat het verpandingsverbod in de weg staat aan de geldigheid van de verpanding en dat noch het feit dat Oryx niet op de hoogte was van het verpandingsverbod noch het bepaalde in art. 3:36 BW tot een ander oordeel kan leiden.

3.4.2 Art. 3:83 lid 2 BW brengt immers mee dat de overdraagbaarheid van een vordering kan worden uitgesloten door een beding als hier tussen EVN en Elands is gemaakt.

Anders dan het onderdeel betoogt, levert een overdracht in strijd met zo’n beding niet slechts wanprestatie van de gerechtigde tot de vordering tegenover zijn schuldenaar op, maar heeft het beding ongeldigheid van die overdracht tot gevolg. Krachtens art. 3:98 geldt dit een en ander ook voor verpanding. Daaruit volgt dat in dit geval de vordering ten gevolge van het verpandingsverbod niet kon worden verpand. Of Oryx ten tijde van de verpanding op de hoogte was van het verpandingsverbod, doet niet terzake.

Voorzover met het betoog over de goede trouw van Oryx in het onderdeel wordt bedoeld een beroep te doen op art. 3:88 in verbinding met 3:239 lid 4 BW, faalt het omdat hier geen sprake is van onbevoegdheid die voortvloeit uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht, zoals in die bepalingen bedoeld. Ook komt Oryx geen beroep toe op art.

3:36, omdat zij in deze niet is afgegaan op een verklaring of gedraging van de debiteur van de vordering, EVN of Van Eesteren; de enige verklaring waarop zij, zoals het Hof in cassatie niet bestreden heeft overwogen, is afgegaan, is die van Elands, haar wederpartij.

4. Beslissing De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Oryx in de kosten van het geding in cassatie (...; red.).

Âť Noot 1. Het hiervoor opgenomen arrest van de Hoge Raad betreft de vraag naar de geldigheid van een verpanding van een vordering in strijd met een cessie- en verpandingsverbod.

Het verbod was opgenomen in een overeenkomst van onderaanneming en luidde als volgt: “Het is de onderaannemer verboden zijn uit deze onderaannemingsovereenkomst jegens de hoofdaannemer voortvloeiende vorderingen zonder diens toestemming aan een

64

derde te cederen, te verpanden of onder welke titel dan ook in eigendom over te dragen”.

2. Uit art. 3:83 lid 2 BW volgt dat de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht door een beding tussen schuldenaar en schuldeiser kan worden uitgesloten. Algemeen wordt aangeno-men dat een dergelijk beding goederenrechte-lijke werking heeft en niet slechts, zoals in het cassatiemiddel werd gesteld, obligatoire werking. Een cessie in strijd met een beding van niet-overdraagbaarheid leidt derhalve niet uitsluitend tot wanprestatie, maar tot ongeldigheid van de overdracht. In de onderhavige uitspraak wordt dit nog eens door de Hoge Raad bevestigd (r.o. 3.4.2). Zie reeds in gelijke zin HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171, m.nt. PvS (Van Schaik q.q./ABN-Amro). De Hoge Raad overweegt dat op grond van de schakelbepaling van art. 3:98 BW hetzelfde geldt voor verpanding. Dit artikel verklaart de bepalingen die gelden voor overdracht van overeenkomstige toepassing op de vestiging van een beperkt recht. Hoewel dit niet geheel duidelijk is, moet de overweging naar mijn mening aldus worden begrepen dat art. 3:83 lid 2 BW jo. 3:98 BW het mogelijk maakt om alleen de verpandbaarheid van de vordering uit te sluiten, zonder de vordering ook onoverdraagbaar te doen zijn. Dat dit mogelijk is volgt mijns inziens reeds uit het gegeven dat het de schuldenaar en de schuldeiser binnen de grenzen van art. 3:40 BW vrij staat om de inhoud en de eigenschappen van de vordering te bepalen. Art. 3:83 lid 2 jo. 3:98 BW derogeert aan het uitgangspunt van de artikelen 3:81 lid 1 en 3:228 BW waaruit volgt dat overdraagbare vorderingen vatbaar zijn voor verpanding. Ook de conclusie van Hartkamp (onder nr. 7) lijkt hiervan uit te gaan. Zie verder H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, Cessie, Preadvies voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer 2000, p. 100.

3. Of een beding van niet-overdraagbaarheid of niet-verpandbaarheid goederenrechtelijke werking heeft, is afhankelijk van de vraag of het goederenrechtelijk effect door partijen is beoogd. Het feit dat het de schuldeiser, zoals in casu, blijkens de tekst van het beding is verboden de vordering te cederen of te verpanden, maakt op zichzelf nog niet duidelijk dat de vordering de eigenschap heeft dat zij niet vatbaar is voor overdracht of verpanding. Een dergelijk verbod zou evenzeer alleen obligatoire werking kunnen hebben. Uit de onderhavige uitspraak blijkt evenwel dat een beding dat is geformuleerd als een verbod tot cessie of verpanding (zie hiervoor onder 1) in beginsel zonder meer goederenrechtelijk effect heeft. Een dergelijke uitleg ligt met het oog op art.

3:83 lid 2 BW ook in de rede.

4. In de wat oudere literatuur werd wel verdedigd dat een beding van niet-overdraagbaarheid leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de cedent. Tegenwoordig is de heersende opvatting dat een beding van niet-overdraag-baarheid een nadere invulling geeft aan de eigenschappen van de vordering zelf. Het begrip “beschikkings(on)bevoegdheid” betreft een kwalificatie van de cedent; het begrip “(on)overdraagbaarheid” is daarentegen een kwalificatie van de vordering. Deze opvatting wordt door de Hoge Raad in r.o. 3.4.1 uitdruk-kelijk bevestigd. Vgl. verder de conclusie van Hartkamp onder nr. 7.

65

5. Hoewel de artikelen 3:81 lid 1, 3:228 en 3:83 lid 2 jo. 3:98 BW anders lijken te suggereren, is in de literatuur verdedigd dat een beding van niet-overdraagbaarheid niet zonder meer ook tot gevolg heeft dat de vordering niet voor verpanding vatbaar is. Zie R.D. Vriesendorp, WPNR 6211 (1996), p. 105; H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, a.w., p. 105-110; W. Snijders, WPNR 6366 (1999), p. 584 en Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht, Deventer 2001, p. 414, noot 75. Vgl. E.B. Rank-Berenschot, Verpanding van vorderingen, NIBE Bankjuridische reeks nr. 33, p. 32, alsmede de conclusie van Hartkamp onder nr. 10. De Hoge Raad heeft in de onderhavige zaak de gelegenheid gehad zich over deze kwestie uit te laten, maar daarvan (helaas) geen gebruik gemaakt.

Uit r.o. 3.4.2 kan niets worden afgeleid ten aanzien van de vraag of krachtens beding onoverdraagbare vorderingen rechtsgeldig kunnen worden verpand. In de onderhavige zaak ging het om een beding waarin niet alleen de cessie van de vordering was uitgesloten, maar ook met zoveel woorden de verpanding van de vordering (zie hiervoor onder 1). R.o. 3.4.2 is toegespitst op het beding zoals dat in casu tussen de hoofdaannemer (EVN) en de onderaannemer (Elands) was overeengekomen. Gezien de mogelijkheid die art. 3:83 lid 2 jo. 3:98 BW naar huidig recht biedt om de verpandbaarheid van een vordering met goederenrechtelijke werking uit te sluiten, moest in dit geval wel worden aangenomen dat de verpanding van de vordering op de hoofdaannemer niet geldig was. Uit de overwegingen van de Hoge Raad kan derhalve niet worden opgemaakt dat reeds het verbod tot overdracht aan de geldigheid van de verpanding in de weg stond. Indien een schuldenaar zeker wil stellen dat de vordering op hem niet vatbaar is voor verpanding, doet hij er verstandig aan, gelijk de hoofdaannemer in deze procedure, in het beding van niet-overdraagbaarheid ook een expliciet verpandingsverbod op te nemen. Het enkele feit dat de overdraagbaarheid van de vordering is uitgesloten, rechtvaardigt mijns inziens nog niet de conclusie dat partijen daarmee eveneens hebben beoogd de vordering niet vatbaar te doen zijn voor verpanding.

6. Het feit dat de cessionaris of de pandhouder ten tijde van de cessie of de verpanding niet op de hoogte was van het cessie- of verpandingsverbod doet, zoals de Hoge Raad terecht overweegt (en anders dan door het cassatiemiddel werd betoogd), niet af aan de goederenrechtelijke werking van het beding. Evenmin brengt de goede trouw van de pandhouder met zich dat hem een beroep toekomt op de derdenbescherming van art.

3:239 lid 4 jo. 3:88 BW of art. 3:36 BW. Art. 3:88 BW (jo. art. 3:239 lid 4 BW) biedt alleen bescherming tegen de beschikkingsonbevoegdheid van de cedent of de pandgever en dan alleen nog maar voor zover die onbevoegdheid voortvloeit uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht. Zoals hiervoor opgemerkt, leidt een cessie- of verpandingsverbod niet tot beschikkingsonbevoegdheid, maar tot onoverdraagbaarheid of onverpandbaarheid van de vordering zelf. Daarbij komt dat als er al sprake zou zijn van beschikkingsonbevoegdheid, deze niet het gevolg is van de ongeldigheid van een vroegere overdracht als bedoeld in art. 3:88 BW. De pandhouder (Oryx) kon zich in het onderhavige geval gezien de omstandigheden jegens de schuldenaar (EVN; de hoofdaannemer) evenmin beroepen op art. 3:36 BW. Deze bepaling biedt onder bepaalde voorwaarden bescherming aan degene die te goeder trouw is afgegaan op een bepaalde rechtsschijn (in casu de schijn dat de vordering voor verpanding vatbaar is). De bescherming heeft evenwel slechts relatieve werking. Dit wil zeggen dat de juistheid van de schijn alleen kan worden tegengeworpen jegens hem die de schijn door een verklaring of gedraging heeft opgewekt. In casu stond in cassatie vast dat de pandhouder niet is

66

afgegaan op een verklaring of gedraging van de schuldenaar, waaruit hij mocht afleiden dat de vordering voor verpanding vatbaar was. De enige verklaring waarop de pandhouder volgens het hof is afgegaan, was een verklaring van haar wederpartij, de pandgever. Deze overweging van het hof is in cassatie niet door de pandhouder bestreden. Zie over de bescherming die een cessionaris of een pandhouder mogelijk aan art. 3:36 BW kan ontlenen in zijn verhouding tot de schuldenaar of in zijn verhouding tot de cedent of de pandgever: H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, a.w., p. 113-118. Zie verder de bijdragen van H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen in de bundel Onderneming en 10 jaar nieuw Burgerlijk Recht, Serie Onderneming en Recht deel 24, Deventer 2002, waarin verschillende aspecten van derdenbescherming bij de verkrijging en de verpanding van vorderingen aan de orde komen.

7. Cessie- en verpandingsverboden kunnen vanwege hun goederenrechtelijke werking een ernstige belemmering vormen voor financieringstransacties waarbij vorderingen in beginsel dienen te worden gecedeerd of verpand (zoals factoring, securitisation en bancaire kredietverlening). Meer in het algemeen geldt dat dergelijke bedingen de kosten van kredietverlening kunnen verhogen. Deze bezwaren hebben ertoe geleid dat er in verschillende internationale en nationale regelingen voor is gekozen om aan cessie- en verpandingsverboden slechts een beperkte werking toe te kennen dusdanig dat zij niet aan een geldige overdracht of verpanding in de weg staan. Zie H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, a.w., p. 102-103, alsmede de conclusie van Hartkamp onder nrs. 9 en 10. Ook voor het Nederlandse recht rijst, gezien de genoemde bezwaren, de vraag of de regel dat een onoverdraagbaarheidsbeding goederenrechtelijke werking heeft, wel voor alle gevallen dient te worden gehandhaafd. Het valt te betwijfelen of de belangen die de schuldenaar heeft bij een cessie- of verpandingsverbod (bijvoorbeeld om te allen tijde bevrijdend te kunnen betalen aan zijn oorspronkelijke schuldeiser) wel voldoende opwegen tegen de nadelen die daaraan voor de schuldeiser en zijn financiers zijn verbonden. Ik zou dan ook willen pleiten voor een herbezinning op de regel van art. 3:83 lid 2 BW. Naar verluidt overweegt de wetgever om andere redenen een wijziging van art.

3:83 BW. De door mij bepleite herbezinning zou in dat kader kunnen plaatsvinden.

M.H.E. Rongen, universitair docent burgerlijk recht KU Nijmegen en als onderzoeker verbonden aan het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht

 Voetnoten [1] Zie het arrest van het hof ’s Gravenhage van 28 december 2000, r.o. 1 en 1.1 t/m 1.5 (in cassatie niet bestreden) waarin het hof mede verwijst naar de feitenvaststelling in het vonnis van de rechtbank van 1 juli 1999, r.o. 2.1 tot en met 2.6. \

[2]

67

Blijkens prod. 1 bij conclusie van repliek vanaf 31 juli 1995 (mede)bestuurder en vanaf 30 januari 1996 tevens enig aandeelhouder van de besloten vennootschap Elands Natuursteen B.V. \

[3] Zie prod. 1 bij conclusie van eis

[4] De desbetreffende bepaling in de van de overeenkomst opgemaakte notariële akte (prod.

1 bij conclusie van eis) is in zowel het A-dossier als het B-dossier gedeeltelijk weggevallen (kennelijk bij het kopiëren). \

[5] Ik merk op dat niet Elands Natuursteen, maar (uitsluitend) Elands wederpartij van Oryx is bij de geldleningsovereenkomst van 8 augustus 1995. Bij de stukken bevindt zich een “Overeenkomst tot verpanding van vorderingen” d.d. 28 juni 1995 tussen Elands Natuursteen en Oryx (prod. 2 bij conclusie van eis), maar daarin gaat het om verpanding van vorderingen tot zekerheid van al hetgeen Oryx nu of te eniger tijd uit welken hoofde ook te vorderen heeft van Elands Natuursteen. In de onderhavige procedure zijn zowel partijen als rechtbank en hof er desalniettemin kennelijk van uitgegaan dat een geldige titel bestond voor de verpandingen door Elands Natuursteen tot zekerheid voor vorderingen van Oryx op Elands

[6] Zie prod. 3 bij conclusie van antwoord

[7] Hetgeen ook wordt betoogd in de schriftelijke toelichting zijdens Van Eesteren, nr. 3.12

[8] Waaronder een nalaten, bijvoorbeeld het niet-opnemen van het verpandingsverbod in de schriftelijke overeenkomst of schuldbekentenis; zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 180. \

[9]

68

UNIDROIT Convention on International Factoring, tot stand gekomen in Ottawa in 1988.

De tekst van het verdrag is te vinden in Revue de Droit Uniforme 1988 I, p. 162 e.v. en op www.unidroit.org. \

[10] UNCITRAL Convention on Assignment of Receivables in International Trade, aanvaard door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties op 12 december 2001 (A/RES/56/81) (ook te vinden op www.uncitral.org). \

[11] Zie M.A.J.G. Janssen, De G-rekening in het faillissement van de onderaannemer, Bb 1993, p. 104; J.W. Winter en J.B. Wezeman, TVVS 1993, p. 158 e.v.; H.A.G. Fikkers, NTBR 1993, p. 173 e.v.; J.L.M. Groenewegen en A. van den End, BR 1990, p. 10; J.L. Burggraaf en C.W. van Noordenne, Advocatenblad 1993, p. 351 e.v. \

69

JOR 2012/200 Hoge Raad 's-Gravenhage, 03-02-2012, 11/00128, LJN BT6947 Stil pandrecht op vorderingen op naam, Rechtsgeldigheid verzamelpandakte-constructie, Afzonderlijke elementen van constructie zijn niet in strijd met wet, Verhaalspositie concurrente schuldeisers onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1 BW beperkter te interpreteren, Onherroepelijke volmacht niet onredelijk bezwarend, Toelaatbare Selbsteintritt, Verzamelpandakte voldoet aan vereiste van voldoende bepaaldheid, Generieke omschrijving pandgevers, Verwijzing naar HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261; HR 20 september 2002, «JOR» 2002/211, m.nt. NEDF; HR 4 maart 2005, «JOR» 2005/160; HR 29 juni 2001, «JOR» 2001/220 en HR 19 november 2004, «JOR» 2005/20, m.nt.

SCJJK, Cassatieberoep van Rb. Amsterdam 15 september 2010, «JOR» 2011/161, m.nt.

NEDF Aflevering

2012 afl. 6

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Hoge Raad

Datum 3 februari 2012 Rolnummer

11/00128

LJN BT6947 Rechter(s)

mr. Numann

mr. Bakels mr. Streefkerk mr. Asser mr. Drion Partijen Mr. F.P.G. Dix te St. Michielsgestel, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Jan Heintze Sport en Media Nuenen BV, eiser tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. J.W.H. van Dijk en mr. S.M. Kingma, tegen ING Bank NV te Amsterdam, verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. P.A. Fruytier.

Conclusie

(concl. wnd. A-G Hammerstein)

70

Noot

mr. B.A. Schuijling

Trefwoorden Stil pandrecht op vorderingen op naam, Rechtsgeldigheid verzamelpandakte-constructie, Afzonderlijke elementen van constructie zijn niet in strijd met wet, Verhaalspositie concurrente schuldeisers onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1 BW beperkter te interpreteren, Onherroepelijke volmacht niet onredelijk bezwarend, Toelaatbare Selbsteintritt, Verzamelpandakte voldoet aan vereiste van voldoende bepaaldheid, Generieke omschrijving pandgevers, Verwijzing naar HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261; HR 20 september 2002, «JOR» 2002/211, m.nt. NEDF; HR 4 maart 2005, «JOR» 2005/160; HR 29 juni 2001, «JOR» 2001/220 en HR 19 november 2004, «JOR» 2005/20, m.nt. SCJJK, Cassatieberoep van Rb. Amsterdam 15 september 2010, «JOR» 2011/161, m.nt. NEDF Regelgeving

BW Boek 3 - 68

BW Boek 3 - 84 ; lid 2 BW Boek 3 - 98 BW Boek 3 - 239 ; lid 1 BW Boek 3 - 276 BW Boek 3 - 277 ; lid 1 BW Boek 6 - 233 ; aanhef en sub a » Samenvatting Het antwoord op de vraag of het volmachtbeding in de door bank gehanteerde algemene voorwaarden onredelijk bezwarend moet worden geoordeeld, hangt ingevolge art. 6:233, aanhef en onder a, BW af van de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de economische of maatschappelijke positie van partijen en hun onderlinge verhouding, en aan de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest (vgl. HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261). In deze zaak gaat het om een kredietovereenkomst tussen een bank en een zakelijke cliënt. De kredietovereenkomst is tot stand gekomen doordat de kredietnemer het daartoe strekkende aanbod van de bank heeft aanvaard. De onderhavige verpandingsconstructie maakte onderdeel uit van de kredietofferte en de algemene voorwaarden van de bank, waarnaar in de kredietofferte uitdrukkelijk werd verwezen. Een zodanige overeenkomst brengt naar haar aard mee dat de bank een voor haar wederpartij kenbaar belang heeft zich zekerheid te verschaffen voor terugbetaling van het verstrekte krediet. De kenbaarheid van dit belang wordt nog verhoogd indien, zoals in dit geval, in de kredietovereenkomst is bepaald dat de kredietnemer “hierbij, voor zover nodig bij voorbaat”, aan de kredietgever alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva verpandt, waaronder zijn absoluut toekomstige vorderingen. Het belang van de kredietnemer wordt door het verschaffen van die zekerheid op zichzelf niet ernstig geschaad. Voorts zal de bank in het algemeen weliswaar de economisch of maatschappelijk sterkere partij zijn, maar dit draagt op zichzelf niet ertoe bij de verpandingsconstructie onredelijk bezwarend te achten tegenover de kredietnemer omdat de bank ten gevolge van die constructie over het algemeen bereid zal zijn onder ruimere voorwaarden tot kredietverlening over te gaan, en deze voort te zetten, dan

71

anders het geval zou zijn geweest, waarmee het belang van de kredietnemer juist is gediend. De omstandigheid dat de volmacht onherroepelijk is verleend, doet aan het vorenstaande niet af omdat zij strekt tot het verrichten van een rechtshandeling – het vestigen van een pandrecht op vorderingen die de kredietnemer heeft op derden – waartoe de kredietnemer/volmachtgever (failliet) zich jegens de gevolmachtigde (de bank) heeft verplicht. Deze onherroepelijke volmacht is aan de bank verleend in haar belang dat erin bestaat dat daardoor de voor de (omvang van de) creditering essentiële zekerheid wordt verhoogd dat de vestiging van het pandrecht daadwerkelijk zal plaatsvinden. Zij is beperkt tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling, namelijk de verpanding van vorderingen. Zij voldoet dus aan de eisen die in art. 3:74 lid 1 BW aan de geldigheid van een onherroepelijke volmacht worden gesteld. Het oordeel van de rechtbank dat het onderhavige volmachtbeding niet onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233 aanhef en onder a BW, is dus juist.

Art. 3:68 BW bepaalt dat een gevolmachtigde in beginsel slechts dan als wederpartij van de volmachtgever kan handelen wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. De bepaling strekt ertoe te voorkomen dat de gevolmachtigde op de inhoud van de desbetreffende rechtshandeling invloed ten eigen bate kan uitoefenen. Strijd tussen beider belangen, en beïnvloeding van de desbetreffende rechtshandeling ten eigen bate door de gevolmachtigde, is uitgesloten in een geval als het onderhavige, waarin de volmacht het verrichten van een specifiek omschreven rechtshandeling betreft (het vestigen van een pandrecht op vorderingen van de kredietnemer op derden) waartoe de volmachtgever zich ten opzichte van de gevolmachtigde heeft verbonden. Ook de dubbele hoedanigheid waarin de bank partij is bij de daadwerkelijke vestiging van het pandrecht op ten tijde van de verpanding nog toekomstige vorderingen, staat dus niet aan de rechtsgeldigheid van de onderhavige verpandingsconstructie in de weg.

Bij verpanding van vorderingen op naam moeten de vorderingen – overeenkomstig art.

3:98 BW in verbinding met art. 3:84 lid 2 BW – ten tijde van de verpanding in voldoende mate door de in art. 3:239 lid 1 BW bedoelde akte worden bepaald. De onderhavige verzamelpandakte houdt in dat de bank als gevolmachtigde van niet met name genoemde kredietnemers/volmachtgevers een pandrecht tot stand brengt met betrekking tot niet gespecificeerde vorderingen van haar kredietnemers op derden. De omstandigheden dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte zijn vermeld en dat de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, staan niet in de weg aan een rechtsgeldige verpanding van hun vorderingen op derden. Ook de strekking van de eis van registratie staat hieraan niet in de weg. Deze eis is immers niet zozeer gesteld uit een oogpunt van kenbaarheid van het pandrecht voor derden, maar strekt hoofdzakelijk ertoe dat komt te vast te staan dat de onderhandse akte is tot stand gekomen uiterlijk op de dag van de registratie, zodat antedatering wordt tegengegaan (vgl. HR 19 november 2004, «JOR» 2005/20, m.nt. SCJJK (Bannenberg/Rosenberg Polak q.q.)).

Opmerking verdient nog dat in een geval als het onderhavige, waarin in de verzamelpandakte niet is gespecificeerd op welke vorderingen of stampandakten deze

72

betrekking heeft, niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door de verzamelpandakte worden bestreken. Mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is daarom nodig, wil de onderhavige verpandingsconstructie rechtsgevolg hebben, dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiĂŤle volmachtbeding.

In deze zaak is hieraan voldaan door registratie van de kredietofferte (tevens stampandakte) van 23 juli 2007. Uit het voorgaande volgt dat de hiervoor besproken afzonderlijke elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet in strijd zijn met de wet, meer in het bijzonder met art. 3:239 lid 1 BW.

De curator heeft bovendien erover geklaagd dat aanvaarding van die constructie ten gevolge zou hebben dat art. 3:239 lid 1 BW onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt. Door de onderhavige constructie wordt verpanding aanzienlijk vereenvoudigd en kunnen ook de op het moment van het aangaan van de verplichting tot verpanding nog absoluut toekomstige vorderingen na hun ontstaan (vrijwel) direct en zonder tussenkomst van de pandgever/kredietnemer, aan de bank worden verpand door middel van (desgewenst: onmiddellijke of dagelijkse) registratie van verzamelpandakten. Dit brengt mee dat onbetaald gebleven concurrente schuldeisers van met bancair krediet gefinancierde bedrijven in feite niet of nauwelijks meer verhaal kunnen nemen op de vorderingen die deze bedrijven hebben op derden. Deze verpandingsconstructie brengt dus in feite mee dat de uitgangspunten waarop de art. 3:276 en 3:277 lid 1 BW zijn gebaseerd, wat betreft concurrente schuldeisers verregaand zijn uitgehold. Niettemin bestaat onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1 BW beperkter te interpreteren dan hiervoor als juist is aanvaard.

beslissing/besluit

Âť Uitspraak Conclusie wnd. Advocaat-Generaal (mr. Hammerstein)

Deze zaak heeft betrekking op de geldigheid van verpanding van toekomstige vorderingen uit nog niet bestaande rechtsverhoudingen door middel van een verzamelpandakte-constructie.

1. Feiten en procesverloop

73

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: [noot:1]

1.1.1. Als rechtsvoorgangster van verweerster in het principale cassatieberoep, tevens eiseres in het incidentele cassatieberoep (hierna: ING) heeft Postbank N.V. (hierna: Postbank) op 23 juli 2007 aan Jan Heintze Sport en Media Nuenen B.V. (hierna: JHSM) een offerte gestuurd voor een kredietfaciliteit van € 58.000,-. In deze kredietofferte, waarin Postbank als kredietgever en JHSM als kredietnemer is aangeduid, is – onder meer – het volgende bepaald:

“Zekerheden:Voor al hetgeen de Kredietnemer aan de Kredietgever schuldig is of wordt, gelden de volgende zekerheden:

Nog te vestigen zekerheden: Verpanding Bedrijfsactiva:

Tot zekerheid van al hetgeen de kredietnemer schuldig is of wordt aan de Kredietgever, verpandt de Kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de Kredietgever, die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals omschreven in de Algemene Bepalingen van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de Kredietgever verpand; deze Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval de Bedrijfsuitrusting, Tegoeden, Vorderingen en Voorraden behorende tot het bedrijf van de Kredietnemer.

Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden – uit welken hoofde ook – zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen.

Behoudens eerdere (bij voorbaat) gevestigde beperkte rechten, zoals gemeld aan de Kredietgever verklaart de Kredietnemer dat hij bevoegd is tot deze verpanding, dat op de Bedrijfsactiva geen beperkte rechten rusten, dat hij deze Bedrijfsactiva niet reeds tevoren bij voorbaat aan een ander heeft overgedragen en evenmin daarop tevoren ten behoeve van een ander bij voorbaat een beperkt recht heeft gevestigd. [noot:2]

[...]

Overige bepalingen: Voor zover daarvan in deze offerte niet is afgeweken, zijn op deze

Kredietfaciliteit van toepassing:

– De Algemene Bepalingen van Kredietverlening

74

Voor zover daarvan in deze offerte en in de Algemene Bepalingen van Kredietverlening niet is afgeweken:

– Voorwaarden Postbank

– De Algemene Bepalingen van Pandrecht

[...]”

Aan het slot van de kredietofferte is bepaald:

“De Kredietfaciliteit wordt vrijgegeven zodra de offerte is getekend, de zekerheden zijn gevestigd en aan de bijzondere bepalingen is voldaan.

Als u akkoord bent met de inhoud van deze offerte, verzoeken wij u een exemplaar van deze offerte getekend retour te zenden. Door ondertekening verklaart u een exemplaar van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening en Voorwaarden Postbank en voor zover van toepassing, de Algemene Bepalingen van Pandrecht te hebben ontvangen.”

Onder de voor ondertekening bestemde ruimte is de volgende opsomming opgenomen:

“Bijlagen:

Algemene Bepalingen van Kredietverlening

Voorwaarden Postbank

Algemene Bepalingen van Pandrecht”

1.1.2. In de Algemene Bepalingen van Pandrecht zoals door Postbank gehanteerd (hierna: ABP) is – onder meer – het volgende bepaald:

75

“Artikel l. Begripsbepalingen

[...]

e. Bedrijfsactiva:

alle tot het bedrijf van de Pandgever behorende goederen waaronder begrepen, maar niet beperkt tot [...] Vorderingen [...].

h. Pandgever:

degene(n) die, zowel tezamen als ieder afzonderlijk, Bedrijfsactiva aan de Bank heeft (hebben) verpand of zal (zullen) verpanden.

[...]

k. Verschuldigde:

al hetgeen de Kredietnemer aan de Bank nu of te eniger tijd schuldig mocht zijn of worden uit welken hoofde ook, al of niet in rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer;

[...]

m. Vordering(en)

1. alle vorderingen van de Pandgever op derden uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, (bank)tegoeden, provisies, verleende licenties, gesloten of te sluiten aannemingsovereenkomsten, huur- of huurkoopovereenkomsten, pachtovereenkomsten, ten gunste van de Pandgever gestelde (bank)garanties of letters of credit of uit welke andere overeenkomst of uit welke anderen hoofde ook.�

76

en

“Artikel 7. Nadere bepalingen met betrekking tot Vorderingen

[...]

7.11. De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het Verschuldigde.”

1.1.3. De kredietofferte van 23 juli 2007 is namens JHSM door de heer Hailing en de heer Heintze ondertekend en geretourneerd. Na ondertekening namens Postbank heeft Postbank de getekende offerte op 2 augustus 2007 geregistreerd bij de Inspectie der Registratie en Successie van de Belastingdienst (hierna: de Belastingdienst).

1.1.4. Op 5 juni 2008 heeft Postbank JHSM een offerte gestuurd ter verhoging van de bestaande faciliteit van € 58.000,- tot een bedrag van € 125.000,-, waarin is opgenomen dat de reeds overeengekomen voorwaarden en condities ongewijzigd van kracht blijven tenzij in die offerte anders zou worden bepaald. In deze offerte zijn – onder meer – dezelfde bewoordingen opgenomen als hiervoor onder 1.1.1 zijn geciteerd.

1.1.5. De kredietofferte van 5 juni 2008 is namens JHSM door de heer Hailing en de heer Heintze ondertekend en geretourneerd. Na ondertekening namens Postbank heeft zij deze getekende offerte op l6 juni 2008 geregistreerd bij de Belastingdienst.

1.1.6. Als gevolg van een juridische fusie (met Postbank als verdwijnende entiteit en ING als verkrijgende entiteit) is ING begin 2009 in de plaats van Postbank getreden als wederpartij van JHSM in het kader van de kredietverlening.

1.1.7. Op 7 april 2009 heeft ING een zogenoemde verzamelpandakte (hierna: de verzamelpandakte) bij de Belastingdienst geregistreerd. In de verzamelpandakte is – onder meer – het volgende vermeld:

“ING Bank N.V., hierna te noemen: ‘de Bank’, handelend zowel voor zich, als op basis van volmacht in naam van ieder van de hieronder omschreven Pandgevers;

77

In aanmerking nemende dat:

Kredietnemers en/of Pandgevers zich ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding van alle bestaande vorderingen die zij op derden debiteuren hebben of zullen krijgen, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies, of uit welken hoofde ook;

Kredietnemer en/of Pandgevers zich tevens ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding – voorzover nodig bij voorbaat – aan de bank van alle vorderingen die voortvloeien uit ten tijde van de vestiging van het pandrecht c.q. het aangaan van de verplichting tot verpanding al bestaande rechtsverhoudingen;

Kredietnemers en/of Pandgevers de Bank een volmacht hebben gegeven om die verpanding eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen;

verklaart als volgt:

Artikel 1

In deze akte wordt verstaan onder:

‘Kredietnemer’: iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, die aan de Bank enig bedrag schuldig is of wordt, uit hoofde van kredietverlening, of uit welken andere hoofde dan ook.

‘Pandgever’: iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, al dan niet in de hoedanigheid van Kredietnemer, die de Bank volmacht heeft gegeven tot verpanding van vorderingen [...].

‘Volmachtgoederen’: alle huidige en toekomstige vorderingen van een Pandgever [...] ten aanzien waarvan de Bank op basis van volmacht de bevoegdheid heeft om deze aan zichzelf te verpanden.

[...]

78

Artikel 2

De Bank geeft hierbij namens ieder van de Pandgevers alle Volmachtgoederen van die Pandgever aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding.

[...]

Artikel 4

De verpanding omvat, zonder daartoe te zijn beperkt, alle vorderingen die de Pandgever op het tijdstip van vestiging van het pandrecht op basis van de onderhavige volmacht heeft of rechtstreeks zal verkrijgen uit een dan al bestaande rechtsverhouding en die – thans of achteraf – met behulp van diens administratie of op welke wijze dan ook kunnen worden vastgesteld. [noot:3]

[...]”

1.1.8. JHSM is bij vonnis van 14 apri1 2009 door de rechtbank ’s-Hertogenbosch in staat van faillissement verklaard met benoeming van eiser tot cassatie, tevens verweerder in het incidentele cassatieberoep (hierna: de curator) tot curator.

1.1.9. Bij brief van 24 apri1 2009 heeft ING de curator onder meer bericht dat zij een pandrecht heeft op vorderingen van JHSM op derden en heeft zij het volgende voorstel gedaan:

“Wij stellen voor dat u en ING tot nader order de debiteuren voorshands niet zullen aanschrijven [...]. Dit voorstel geldt onder de aanname dat u ten opzichte van ING de debiteuren als aangeschreven beschouwt. Onder verwijzing naar ons pandrecht op de debiteuren zullen debiteuren betalingen op andere rekeningen dan die van uw curandus bij ING zonder omslag in de boedelkosten integraal worden doorgeleid naar ING in mindering op onze vordering. [...] Graag vernemen wij van u [...] of de boedel mogelijkheden ziet [...] de inning van de aan ons verpande debiteuren ter hand te nemen [...] tegen een boedelbijdrage op basis van de separatistenregeling.”

1.1.10. In zijn reactie d.d. 4 mei 2009 heeft de curator onder meer aan ING geschreven dat hij – kort gezegd – het pandrecht van ING op debiteurenvorderingen van JHSM betwist en heeft hij het volgende tegenvoorstel gedaan:

79

“[...] dat [de curator] [...] overga[at] tot incasso van de debiteuren onder de volgende voorwaarden. [...] De opbrengsten van de incasso zullen worden gesepareerd op de rekening Derdengelden van mijn kantoor [...]. Indien komt vast te staan dat het pandrecht [...] niet rechtsgeldig is gevestigd, komen de opbrengsten volledig toe aan de boedel. Indien en voorzover zou komen vast te staan dat de bank desalniettemin toch een rechtsgeldig pandrecht heeft op de vorderingen, zal de curator een boedelbijdrage ontvangen van 10% van de bruto-opbrengsten conform de separatistenregeling met een minimum van € 10.000.”

1.1.11. ING heeft gereageerd bij fax van 12 mei 2009 aan de curator. In deze fax is, naast een onderbouwd betoog over de rechtsgeldigheid van het pandrecht van ING, de volgende passage opgenomen:

“Voor wat betreft de aan ING verpande (boek)vorderingen, heeft u met uw fax van 4 mei 2009 aangeboden deze als curator tegen een bijdrage van 10% voor ons te incasseren.

Wij stemmen in met dat aanbod en zullen u conform de separatistenregeling een bijdrage vergoeden van 10% over de vanaf heden netto door ING Bank te ontvangen bedragen.”

1.1.12. De curator heeft gereageerd bij fax van 13 mei 2009 aan ING. In deze fax zijn, naast een onderbouwde betwisting van het pandrecht van ING, de volgende passages opgenomen:

“In uw fax stelt u voorts dat de curator [...] heeft aangeboden de aan ING verpande (boek)vorderingen tegen een bijdrage van 10% voor de bank te incasseren. Dit is echter geen juiste weergave van het aanbod van de curator. Het aanbod van de curator was [...] over te gaan tot incasso van de debiteuren onder voorwaarden dat de opbrengsten van de incasso zullen worden gesepareerd op de rekening Derdengelden van het kantoor van de curator [...]. Indien komt vast te staan dat het pandrecht [...] niet rechtsgeldig is gevestigd, komen de opbrengsten volledig toe aan de boedel. Indien en voorzover zou komen vast te staan dat de bank desalniettemin toch een rechtsgeldig pandrecht heeft op de vorderingen, zal de curator een boedelbijdrage ontvangen van 10% van de brutoopbrengsten conform de separatistenregeling met een minimum van € 10.000.

Daarbij merk ik voor de goede orde op, dat de curator niet instemt met de in uw brief van 24 april jl. genoemde aanname dat de curator ten opzichte van ING Bank de debiteuren als aangeschreven beschouwt. Uw stelling dat betalingen van debiteuren op andere rekeningen dan die van failliet bij ING Bank zonder omslag in de boedelkosten integraal zullen worden doorgeleid naar ING in mindering op jullie vorderingen is dan ook niet juist.”

80

en

“Graag verneem ik binnen één week na heden of het standpunt van de bank naar aanleiding van het voorgaande is gewijzigd.”

1.1.13. Op 3 juni 2009 heeft de curator een herinnering aan ING gestuurd waarin hij ING heeft verzocht hem:

“alsnog binnen één week na heden te informeren of het standpunt van de bank naar aanleiding van mijn brief van 13 mei jl. is gewijzigd. Bij gebreke van een reactie binnen één week na heden zal de curator over gaan tot het aanschrijven en incasseren van de debiteuren.”

1.1.14. ING heeft niet binnen de door de curator gestelde termijn gereageerd. De curator heeft op 12 juni 2009 de debiteuren van JHSM aangeschreven met het verzoek de nog openstaande vorderingen te voldoen op de faillissementsrekening.

1.1.15. Bij brief van 19 juni 2009 heeft ING gereageerd. In deze brief is – naast een onderbouwing van de rechtsgeldigheid van de pandrechten van ING – onder meer de volgende passage opgenomen:

“Indien u uw in de brieven van 4 mei en 13 mei geventileerde mening onverhoopt blijft toegedaan, dan gaan wij er onder de hieronder genoemde voorwaarden mee akkoord dat de [...] vorderingen vooralsnog door u worden geïncasseerd. De voorwaarden betreffen de navolgende.

i. De opbrengst van de vorderingen zal worden gesepareerd op de rekening derdengelden van uw kantoor, in afwachting van de beslechting van het onderhavige geschil.”

1.1.16. De curator heeft hierop per brief van 25 juni 2009 gereageerd. Hierin heeft hij meegedeeld dat geen overeenstemming is bereikt over het incasseren van de vorderingen vanwege daaraan door ING en de curator gestelde, onderling niet verenigbare voorwaarden. Ook heeft de curator hierin vermeld dat hij, bij gebreke van een reactie van ING binnen de door hem gestelde termijn, tot inning van de vorderingen is overgegaan.

81

1.2. De curator heeft ING gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en – voor zover in cassatie van belang – gevorderd primair dat voor recht wordt verklaard dat het door ING gepretendeerde pandrecht op de vorderingen van JHSM op derden niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. Hij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat I. de kredietofferte van 5 juni 2008 slechts een titel voor een eventuele verpanding behelst en niet beschouwd kan worden als een pandakte; II. art. 7.11 ABP een kernbeding is in de zin van art. 6:231 onder a BW, welk beding geen inhoud van de overeenkomst is geworden waardoor van een volmacht geen sprake is, althans de ABP in het geheel niet van toepassing zijn op de verhouding tussen JHSM en ING, aangezien ING aan JHSM niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om hiervan kennis te nemen en deze niet ter hand zijn gesteld, althans in ieder geval de in art. 7.11 ABP opgenomen volmacht, op basis waarvan ING een verzamelpandakte heeft opgesteld en geregistreerd, niet van toepassing is op de verhouding tussen de failliete vennootschap en ING, nu deze bepaling jegens JHSM onredelijk bezwarend is; III. de in art. 7.11 ABP opgenomen onherroepelijke volmacht niet rechtsgeldig is, nu deze niet voldoet aan de eisen van art.

3:68 BW (“Selbsteintritt”); IV. ING de volmacht niet rechtsgeldig heeft uitgeoefend, aangezien zij niet in naam van JHSM gehandeld heeft; en V. de verzamelpandakte niet aan de daaraan in de wet gestelde vereisten voldoet, nu deze niet voldoende is bepaald.

De curator vorderde daarnaast primair dat de rechtbank de ABP vernietigt op grond van art. 6:233, onder b, BW jo. 6:234 lid 1, onder a, BW, nu ING aan JHSM geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de ABP kennis te nemen, althans in ieder geval art.

7.11 van de ABP te vernietigen op grond van het bepaalde in art. 6:233, onder a, BW, nu deze bepaling onredelijk bezwarend is.

1.3. In reconventie heeft ING – voor zover in cassatie van belang – gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat ING met de registratie van de kredietoffertes op 2 augustus 2007 respectievelijk 16 juni 2008 en/of de registratie van de verzamelpandakte van 7 april 2009 een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen.

1.4. Bij vonnis van 15 september 2010 heeft de rechtbank gelet op de samenhang de vorderingen in conventie en reconventie gelijktijdig behandeld en – voor zover in cassatie van belang – in conventie de vorderingen zoals hierboven weergegeven afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat ING met de registratie van de kredietoffertes op 2 augustus 2007 respectievelijk 16 juni 2008 en de registratie van de verzamelpandakte van 7 april 2009 een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen. [noot:4]

1.5. De curator heeft tegen voormeld vonnis, in samenspraak met ING, tijdig sprongcassatie ingesteld. [noot:5] Daarbij is verzocht om een spoedbehandeling. ING heeft verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Hiertegen heeft de curator zich verweerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, gevolgd door dupliek van de zijde van ING.

2. Beoordeling van het principale cassatieberoep

82

2.1. Het principale cassatieberoep bevat vier middelen, [noot:6] die aan de orde stellen i) of de (onherroepelijke) volmacht in de algemene voorwaarden (ABP) onredelijk bezwarend is, ii) of bij de uitvoering van de volmacht sprake is van verboden Selbsteintritt, iii) of het niet noemen van de naam van de pandgevers in de verzamelpandakte (althans bij de verpanding) in de weg staat aan een rechtsgeldige verpanding door een gevolmachtigde (de bank) in naam van de volmachtgevers en iv) of de generieke omschrijving van de pandgever(s) in de verzamelpandakte voldoet aan het bepaaldheidsvereiste.

2.2. Een zogenoemde verzamelpandakte-constructie is een door de bank (of andere financiële instelling) gehanteerde constructie waarbij voor alle kredietnemers van de bank tegelijk een pandrecht tot stand wordt gebracht op alle op dat moment bestaande debiteurenvorderingen van deze kredietnemers. Daarvoor tekent de bank wekelijks (zo niet elke werkdag) op basis van de haar daartoe verleende volmacht een pandakte en stuurt deze vervolgens ter registratie naar de Belastingdienst. [noot:7] In de verzamelpandakte wordt geen melding gemaakt van de (namen van de) pandgevers. [noot:8] Medewerking van de pandgevers anders dan door de volmachtverlening is voor deze constructie niet nodig. De volmacht houdt in dat de bank nieuwe vorderingen van een pandgever op derden ontstaan uit nieuwe rechtsverhoudingen aan zichzelf (de bank) kan verpanden. Deze (onherroepelijke) volmacht is door de kredietnemer c.q. pandgever aan de bank verleend door middel van het aangaan van de kredietovereenkomst. [noot:9] Op de kredietovereenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing waarvan een volmachtbeding onderdeel uitmaakt. Noodzakelijk is dus dat de bank handelt krachtens volmacht. Voor het vestigen van pandrechten door middel van de verzamelpandakte wordt de pandgever (kredietnemer) vertegenwoordigd door de pandnemer (de bank). Door middel van de ondertekening van de verzamelpandakte wordt bewerkstelligd dat op de dan bestaande vorderingen van kredietnemers jegens derden een stil pandrecht wordt gevestigd. [noot:10] Door al deze volmachten gezamenlijk uit te oefenen in één pandakte is de naam verzamelpandakte ontstaan. [noot:11] Veel banken en financieringsinstellingen maken inmiddels gebruik van de verzamelpandakte-constructie. [noot:12] De kernvraag die in cassatie voorligt is of deze constructie – één van de innovaties in de financieringspraktijk in de afgelopen jaren – rechtsgeldig is. [noot:13]

2.3. In de zaak Wiegerink/IFN heeft het hof Arnhem geoordeeld over een zelfde verzamelpandakte-constructie als in onderhavige zaak maar betrof het een geschil tussen de pandhouder en de debiteur van de vordering. [noot:14] IFN is een financieringsinstelling en vorderde als pandhouder betaling van de vorderingen van Twice. Met laatstgenoemde heeft IFN op 4 mei 2006 een overeenkomst van financiële dienstverlening gesloten waarin Twice zich verplichtte een pandrecht op alle vorderingen op haar debiteuren aan IFN te verstrekken. Op die overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing, op basis waarvan Twice onherroepelijk en onvoorwaardelijk volmacht heeft verleend aan IFN om namens Twice de afgesproken verpanding zelf tot stand te brengen. De verpanding heeft na het tekenen van de overeenkomst op dezelfde dag plaatsgevonden door registratie bij de Belastingdienst van een verzamelpandakte.

De overeenkomst van financiële dienstverlening is, anders dan in deze cassatiezaak het geval is, niet geregistreerd als pandakte. Het hof oordeelde (rov. 4.7) dat in dit geval de

83

door IFN geproduceerde verzamelpandakte niet aan de eisen van art. 3:239 lid 1 BW voldoet, omdat daaruit niet blijkt wie de pandgevers zijn. Is in een pandakte vastgelegd dat alle vorderingen van een bepaalde, genoemde pandgever worden verpand, dan kan aan de hand van de administratie van die pandgever worden achterhaald om welke vorderingen het gaat. Wordt echter, zoals hier, niet vermeld wie de pandgever is, dan zijn de vorderingen, naar het zich laat aanzien onvoldoende bepaalbaar omdat (rov. 4.8) een verzamelpandakte als de onderhavige geen bescherming lijkt te bieden tegen antedatering. Ik citeer het hof in bedoelde rov:

“Aangenomen mag worden dat IFN, die haar bedrijf maakt van kredietverlening tegenover onder meer verpanding van vorderingen, zeer regelmatig aktes die gelijkluidend zijn aan de onderhavige laat registreren. Alle overeenkomsten die strekken tot verpanding van vorderingen en die gedateerd zijn voor of op de datum van registratie, zouden zonder verdere vermelding onder de geregistreerde akte vallen. Maar uit de geregistreerde akte blijkt niet welke overeenkomsten dat zijn. Dat houdt de mogelijkheid open dat een dergelijke kredietovereenkomst wordt geantedateerd en alsnog onder een eerder geregistreerde verzamelakte komt te vallen. De registratie van een dergelijke verzamelpandakte lijkt aldus niet het beoogde effect te hebben dat objectief zeker wordt gesteld wanneer de (overeenkomst tot) verpanding heeft plaatsgevonden. Dat die overeenkomsten tot verpanding zelf ook worden geregistreerd, waardoor wel objectief zeker zou worden gesteld dat de datering juist is, blijkt niet uit de stellingen van IFN.�

Het partijdebat op dit punt is pas in hoger beroep op gang gekomen, zodat het hof reden zag de zaak naar de rol te verwijzen om partijen de gelegenheid te geven hun standpunten nader uiteen te zetten. Uit het eindarrest (rov. 2.2) blijkt dat het daadwerkelijk verpanden door IFN op twee manieren gebeurde. In de eerste plaats werd een bulkpandakte opgemaakt, waarin de namen van de pandgever en de specifieke gegevens ten aanzien van de meest recente vorderingen zijn vermeld. In de tweede plaats werd dagelijks een generieke verzamelpandakte geregistreerd; de in het tussenarrest bedoelde akte waarin de namen van de pandgevers niet zijn vermeld. Het hof oordeelde dat (rov. 2.3) in ieder geval met de bulkpandakte een geldig pandrecht is gevestigd. Daaruit blijkt immers niet alleen dat Twice de pandgever is, maar ook, door de vermelding van de factuurnummers, om welke vorderingen het gaat. Aan de hand daarvan kan aan de administratie van Twice worden ontleend om welke debiteuren en bedragen het gaat. De vorderingen zijn aldus voldoende bepaalbaar en de vraag of ook de generieke verzamelpandakte effect sorteert, behoeft volgens het hof dan ook geen beantwoording meer. [noot:15]

2.4. Een stil pandrecht op een vordering kan worden gevestigd bij authentieke akte of bij onderhandse akte en registratie daarvan bij de Belastingdienst, zoals in de onderhavige casus het geval is. [noot:16] Op de voet van art. 3:239 lid 1 BW is het vestigen van een stil pandrecht op een toekomstige vordering mogelijk indien het vorderingsrecht rechtstreeks wordt verkregen uit een al bestaande rechtsverhouding tussen de

84

pandgever en de debiteur van de te verpanden toekomstige vordering. [noot:17] De wet biedt dus een beperkte mogelijkheid tot verpanding van toekomstige vorderingen.

2.5. In dit geval hebben we te maken met stille pandrechten gevestigd bij onderhandse geregistreerde akten ((stam)pandaktes d.d. 2 augustus 2007 en 16 juni 2008) op (i) toekomstige vorderingen die zullen ontstaan uit reeds bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden Ên (ii) op toekomstige vorderingen die zullen ontstaan uit ten tijde van het aangaan van de verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden. Indien de vestigingsformaliteiten zijn vervuld, komt het pandrecht op een toekomstige vordering zoals bedoeld onder (i) – een vestiging van een stil pandrecht bij voorbaat [noot:18] – van rechtswege zonder nadere formaliteit of handeling tot stand zodra de vordering ontstaat indien de vordering rechtstreeks is voortgevloeid uit een ten tijde van de vervulling van de vestigingsformaliteiten reeds bestaande rechtsverhouding tussen de pandgever en de debiteur van de verpande vordering en de pandgever niet failliet is verklaard op of voor de dag dat de vordering van de pandgever op de derde ontstaat (art. 35 lid 2 Fw). De geregistreerde overeenkomsten van verpanding (ook wel stampandaktes) van 2 augustus 2007 en 16 juni 2008 bewerkstelligen dat resultaat. [noot:19] De pandrechten op toekomstige vorderingen onder (ii) zijn nog niet gevestigd bij bedoelde aktes omdat er nog geen sprake was van een bestaande rechtsverhouding. [noot:20] Met behulp van de verzamelpandakte wordt ook op deze toekomstige vorderingen een stil pandrecht gevestigd indien de vestigingsformaliteiten ten aanzien van de verzamelpandakte zijn vervuld en op dat moment (wel) sprake is van een rechtsverhouding tussen de pandgever en een debiteur. Het betreft hier nieuwe vorderingen met nieuwe debiteuren ontstaan na de registratie van de overeenkomst van verpanding. De vestigingshandelingen kunnen pas op het moment van het ontstaan van die rechtsverhouding worden verricht om een stil pandrecht op daaruit voortvloeiende vorderingen te kunnen vestigen. De verzamelpandakte-constructie doorkruist aldus de beperking die art. 3:239 lid 1 BW oplegt en maakt deze vrijwel tot een dode letter, zodat afschaffing ervan voor de hand ligt. [noot:21] Door immers dagelijks een verzamelpandakte te registreren worden alle vorderingen van de kredietnemer die steeds weer ontstaan, vrijwel onmiddellijk verpand.

2.6. Een onbeperkte mogelijkheid tot stille verpanding van toekomstige vorderingen zou volgens de wetgever ten koste gaan van de gewone schuldeisers, die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen (art. 475 Rv.). [noot:22] De beperking in art. 3:239 lid 1 BW biedt concurrente schuldeisers de mogelijkheid om op onverpande vorderingen verhaal te nemen. Het leggen van beslag vergt een deurwaardersexploot en is verhoudingsgewijs veel duurder dan een verzamelpandakte.

Daarbij komt dat het in de praktijk niet haalbaar is om wekelijks dan wel dagelijks beslag te leggen omdat daarvoor wel eerst over de juiste informatie (o.a. naam van de derde) moet worden beschikt. [noot:23] Bij een verzamelpandakte is deze informatie niet noodzakelijk op het moment van vestigen van het pandrecht, maar wordt het dat pas later, indien de pandgever failliet gaat of in verzuim blijft en de pandhouder zijn recht wil gaan uitoefenen. Een verzamelpandakte-constructie maakt de mogelijkheden van verhaal voor concurrente schuldeisers vrijwel illusoir. Dit bezwaar acht ik echter niet zo wezenlijk dat op grond daarvan de verzamelpandakte-constructie ontoelaatbaar zou zijn. In de

85

praktijk zijn de concurrente schuldeisers toch al in het nadeel ten opzichte van banken.

Dat kan reden zijn aan de afwikkeling van schulden (in faillissement) nieuwe regels te stellen, maar het is geen argument tegen de hier gebruikte constructie.

2.7. Als krachtig bezwaar tegen de erkenning van de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte-constructie voert Struycken aan dat het leidt tot verdere uitholling van de faillissementsboedel. [noot:24] Bijna alles is voor de bank, wat op grond van de functie van bankkrediet niet onrechtvaardig is, maar het probleem is dat weinig overblijft voor de overige crediteuren en in het bijzonder voor de curator. Het gaat bij de erkenning van de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte dus mede om bescherming van de gezamenlijke schuldeisers en van de faillissementscurator, aldus Struycken. [noot:25] Ook dit bezwaar acht ik in het licht van het voorgaande bezwaar niet zodanig dat het aan de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte-constructie in de weg staat.

Met Struycken meen ik dat de oplossing voor het probleem niet gezocht moet worden in “een rem in de vestigingsfase” van het pandrecht, maar in rechtspolitiek opzicht niet eenvoudig te realiseren nieuwe regels over de verhouding van de separatist ten opzichte van andere schuldeisers in een faillissement. Dat is ook de oplossing van het Engelse recht waar de kredietverstrekker door de “floating charges” ruime zekerheden verwerft, doch een minder riante positie dan bij ons de stille pandhouder. [noot:26] Ook het Belgische recht kent de mogelijkheid van generieke verpanding van de handelsvoorraad en de handelsvorderingen aan een kredietverlener. Dit gebeurt door inpandgeving van de handelszaak (waaronder vorderingen) op grond van de Wet van 25 oktober 1919. [noot:27] Het is een vorm van bezitloos pandrecht, die evenwel gepaard gaat met een publiciteitsregeling in verband met de bescherming van derden. Beide “vreemde” rechtsfiguren, die ik hier alleen kort noem, zijn niet volledig te vergelijken met stil pandrecht, maar laten zien dat in het handelsverkeer behoefte bestaat aan een eenvoudige vorm van (generieke) zekerheidsverlening aan kredietverstrekkers.

2.8. Voorts ligt voor verpanding van vorderingen in het wettelijk stelsel (art. 3:84 lid 2 jo. 3:98 BW) het vereiste besloten dat de vordering ten tijde van de verpanding in voldoende mate door de akte van verpanding wordt bepaald. [noot:28] Dit wordt ook wel het bepaaldheidsvereiste genoemd. [noot:29] De grondslag voor de verzamelpandakteconstructie is te vinden in het arrest Mulder q.q./Rabobank uit 2002. [noot:30] Daarin oordeelde de Hoge Raad dat in een akte van verpanding kan worden volstaan met een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen, ook wel genoemd een vangnet- of catch-allclausule. [noot:31] Een generieke omschrijving kan tot een geldige verpanding leiden indien de akte zodanige gegevens bevat dat – eventueel (achteraf) in onderling verband en samenhang met andere akten of andere feiten – aan de hand daarvan kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen. Voldoende bepaald is bijvoorbeeld “alle ten tijde van de ondertekening van de akte bestaande vorderingen van de pandgever jegens derden en vorderingen die worden verkregen uit bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden”. Dat voor nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever, doet niet af aan de voldoende bepaaldheid van de vorderingen. [noot:32] In de kern is de constructie van de verzamelpandakte op deze jurisprudentie gebaseerd. Het bepaaldheidsvereiste houdt in dat de verpande vorderingen identificeerbaar moeten zijn. Dat daartoe nader onderzoek nodig is, is geen

86

bezwaar. In feite wordt het bewijsrisico van het bestaan van de vorderingen immers bij de pandhouder gelegd. Als een deugdelijke administratie ontbreekt, kan de pandhouder zijn rechten niet uitoefenen. De constructie is ook alleen bruikbaar bij het in pand geven van alle vorderingen (generieke verpanding). Zodra het pandrecht beperkt wordt tot bepaalde vorderingen of een gedeelte van de vorderingen, zal een nadere specificatie noodzakelijk zijn. Noodzakelijk is wel dat de pandhouder inzicht kan krijgen in de administratie van de pandgever. Buiten faillissement is dat geregeld in een contractuele bepaling zoals weergegeven in noot 3. Ik zie met de meeste schrijvers daarom ook geen reden in het bepaaldheidsvereiste nog een andere (rechtspolitieke) ratio te zoeken, namelijk de bescherming van de pandgever tegen zichzelf. Deze zou niet op voorhand al zijn vermogen uit handen mogen geven. Ik meen dat uit de rechtspraak van uw Raad volgt dat het stil pandrecht louter moet worden gezien als een nuttig en noodzakelijk instrument in het kader van de kredietverlening. De in dit geval gebruikte constructie dient klaarblijkelijk ertoe de registratie van de akte zo simpel mogelijk te maken.

2.9. De onderhavige verzamelpandakte is opgemaakt in de meest kale vorm. De bank tekent de akte als gevolmachtigde namens een groot aantal niet bij name genoemde volmachtgevers op basis van niet nader in de pandakte omschreven volmachten met betrekking tot niet nader gespecificeerde vorderingen en rechtsverhoudingen van volmachtgevers met derden. [noot:33] Dat aan het bepaaldheidsvereiste is voldaan door middel van een generieke omschrijving van de verpande vordering(en) betekent nog niet dat een generieke omschrijving van de pandgever(s) zonder vermelding van de naam ook voldoende bepaald is. Uit de verzamelpandakte blijkt immers niet meer dan dat het pandrecht voor alle pandgevers van ING wordt gevestigd en voor alle bij hen rustende vorderingen op derden. Dit gaat een stap verder dan de generieke vangnetbepaling in Mulder q.q./Rabobank. De vraag die voorligt, is of op deze wijze – de verzamelpandakte bevat niet de namen van de pandgever(s) – het bepaaldheidsvereiste niet te ver wordt opgerekt.

2.10. Een aantal auteurs gaat ervan uit dat voor de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte niet noodzakelijk is dat in de akte ieder van de pandgevers (kredietnemers) met name wordt genoemd, mits maar duidelijk is – desnoods achteraf – dat de bankinstelling handelde krachtens volmacht en eenvoudig kan worden vastgesteld namens wie de verpanding heeft plaatsgevonden. [noot:34] De administratie van de bank zal moeten worden geraadpleegd om te achterhalen wie de pandgever is. Voorts zal de administratie van die pandgever moeten worden geraadpleegd om vast te kunnen stellen welke vorderingen op dat moment zijn verpand. Het is in onderhavige zaak mogelijk aan de hand van de verzamelpandakte in verband met de stampandakte(s) – waaruit indirect, namelijk uit de ABP, de volmacht blijkt – te bepalen wie de pandgever is en vervolgens kan met behulp van diens administratie worden bepaald welke vorderingen zijn verpand. [noot:35] De namen van de pandgevers behoeven m.i. niet expliciet uit de verzamelpandakte te blijken. Een dergelijke strenge eis geldt daarvoor niet. Van een ongeoorloofde oprekking van het bepaaldheidsvereiste zoals door de Hoge Raad in constante jurisprudentie bedoeld, is dan ook geen sprake. Ook bij het vaststellen van de pandgever acht ik het geoorloofd dat gebruik wordt gemaakt van buiten de akte liggende (objectieve) gegevens ter aanvulling van de verzamelpandakte. [noot:36] Doorslaggevend acht ik dat het vermelden van de naam in de akte geen vereiste is dat

87

uit de wet voortvloeit. Voldoende is dat aan de hand van objectieve gegevens duidelijkheid bestaat dan wel kan worden verkregen over de identiteit van de volmachtgever. Deze kan uit de desbetreffende stukken worden afgeleid.

2.11. Wel kunnen zich nog problemen voordoen in geval van een faillissement. De pandgever – en tijdens diens faillissement de curator – dient de voor de vaststelling van het pandrecht benodigde informatie te verschaffen door aan de stille pandhouder gegevens uit de administratie te verstrekken dan wel deze daarin genoegzaam inzage te geven. In dit geval moet de curator door de ING worden benaderd om die gegevens te verkrijgen om de verpande vorderingen te kunnen bepalen. Daarbij doet zich in de praktijk de vraag voor hoe ver het verstrekken van deze gegevens gaat. Indien bijvoorbeeld tussen de pandgever en de derde onenigheid bestond over de hoogte van een vordering en daar wellicht nog een rechtszaak over aanhangig is, is het maar de vraag of al deze informatie aan de pandhouder verschaft zou moeten worden. Ook kan het zijn dat een verpande vordering inmiddels is overgegaan op een andere rechthebbende dan de pandgever. [noot:37] In het arrest Hamm q.q./ABN AMRO heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in geval van faillissement de curator jegens de stille pandhouder gehouden is tot het verschaffen van inzage in of afgifte van de administratie van de failliete pandgever. [noot:38] Deze plicht vloeit voort uit de aard en de strekking van het stil pandrecht op vorderingen in verband met de in art. 3:246 lid 1 en 4 BW aan de mededeling verbonden inningsbevoegdheid. Hoe ver deze inzage precies gaat, is mijns inziens nog niet duidelijk. [noot:39]

2.12. Naar mijn opvatting volgt uit het voorgaande dat een pandakte die door een gevolmachtigde (in casu de pandhouder) namens een of meer pandgevers is ondertekend zonder dat de naam van de pandgever(s) uit de pandakte zelf blijkt, voldoet aan het vereiste in art. 156 lid 1 Rv. en geldt als een door de pandgever ondertekende pandakte. [noot:40] De wet stelt als formeel vereiste voor de vestiging van een pandrecht op een vordering dat een daartoe bestemde akte wordt opgemaakt, dat wil zeggen een geschrift dat is bestemd om tot bewijs te dienen. Voor de vestiging van een pandrecht op vorderingen is steeds een door de pandgever ondertekend geschrift vereist. [noot:41] In casu is de verzamelpandakte namens de pandgever op grond van volmacht door de pandnemer ondertekend. In de wet en de rechtspraak zijn geen aanknopingspunten te vinden die de stelling ondersteunen dat bij het antwoord op de vraag of de pandakte mede namens de pandgever is ondertekend, slechts acht mag worden geslagen op de (tekst van) de akte zelf. Ook bij de uitleg van een onderhandse akte van verpanding dient de Haviltex-maatstaf te worden gehanteerd. [noot:42] Tussen de pandgever en pandhouder levert de akte dwingend bewijs op van hetgeen in de akte is verklaard, met inbegrip van de dag van ondertekening. Jegens derden komt slechts vast te staan, behoudens tegenbewijs, dat de akte op de dag van aanbieding heeft bestaan.

2.13. Alleen de vraag of het onherroepelijke volmachtbeding dat ING gebruikt rechtsgeldig is, moet nog worden beantwoord om de verzamelpandakte-constructie rechtsgeldig te achten. [noot:43] Van een volmachtbeding als in het onderhavige geval

88

was ook sprake in de zaak Mulder q.q./Rabobank die ook een sprongcassatie betrof: “De pandgever verleent aan de bank de onherroepelijke volmacht om bedoelde vorderingen aan zichzelf te verpanden en bedoelde pandlijsten voor en namens de pandgever te ondertekenen.” [noot:44] De rechtbank was van oordeel dat de bank zich in het algemeen respectievelijk in een geval als het onderhavige op de haar verstrekte onherroepelijke volmacht mocht beroepen. Een onherroepelijke volmacht brengt met zich dat daarvan gebruik kan worden gemaakt buiten medeweten van degene die zo’n volmacht verleende, aldus de rechtbank. [noot:45] Tegen dit oordeel was geen cassatieklacht gericht zodat de Hoge Raad zich niet over het beding heeft uitgelaten. In zijn annotatie onder het arrest schrijft Kleijn dat uit het arrest blijkt dat de pandgever een ander, bijvoorbeeld de pandhouder, volmacht kan geven om akten namens hem, pandgever, te ondertekenen. Daarbij zal rekening moeten worden gehouden met het bepaalde in art. 3:68 BW.

2.14. Het geval waarin een vertegenwoordiger ook als wederpartij van de vertegenwoordigde optreedt, staat bekend als “Selbsteintritt”, die voor zover de bevoegdheid tot vertegenwoordiging berust op een volmacht is geregeld in art. 3:68 BW: “Tenzij anders bepaald, kan een gevolmachtigde slechts dan als wederpartij van de volmachtgever optreden wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de beider belangen uitgesloten is.” [noot:46] In het onderhavige volmachtbeding (art. 7.11 ABP) strekt de volmacht er uitdrukkelijk toe dat de gevolmachtigde (ING) bevoegd is ten behoeve van zichzelf een pandrecht tot stand te brengen. [noot:47] Een dergelijk beding impliceert dat Selbsteintritt contractueel is toegestaan door voor te schrijven dat ING de door haar te bepalen vorderingen aan zichzelf kan verpanden tot zekerheid van het verschuldigde. [noot:48] De volmacht kan en mag dus niet anders worden gebruikt dan voor het tot stand brengen van een pandrecht ten behoeve van ING zelf. Voor de kredietnemer/pandgever is met het aangaan van de overeenkomst tot verpanding duidelijk geworden dat hij zich onder meer heeft verbonden om aan de kredietgever al zijn toekomstige vorderingen te verpanden die hij op derden – uit welken hoofde ook – zal verkrijgen uit ten tijde van het aangaan van de overeenkomst tot verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen (zie deze conclusie onder 1.1.1). De inhoud van de te verrichten handeling staat dus nauwkeurig vast. Aan het bepaalde in art. 3:68 BW is hiermee voldaan. Uit het geheel van bepalingen en bedingen volgt dat ING op ieder moment van haar bevoegdheid gebruik mag maken ten aanzien van alle vorderingen op derden. Dat is natuurlijk ook de bedoeling van deze constructie die aan de pandnemer de grootst mogelijke zekerheid biedt.

2.15. In de bankpraktijk is een onherroepelijk volmachtbeding zeer gebruikelijk. [noot:49] Een volmacht kan op de voet van art. 3:74 lid 1 BW slechts onherroepelijk zijn voor zover zij strekt tot het verrichten van een rechtshandeling in het belang van de gevolmachtigde of een derde. De wetgever acht de onherroepelijke volmacht derhalve slechts toelaatbaar, indien aan het belangvereiste is voldaan. [noot:50] In dit geval is het onherroepelijke belang gelegen bij de gevolmachtigde, ING. [noot:51] Het verhoogt haar zekerheid dat de handeling tot verpanding, die weer dient voor de zekerheid van het verstrekte krediet, ook daadwerkelijk zal worden verricht. [noot:52] Ik zie geen bezwaar tegen een onherroepelijk volmachtbeding indien het strekt tot zekerheid van het vestigen

89

van een door de kredietnemer verleend pandrecht aan zijn kredietgever. [noot:53] Wanneer de wederpartij niet wist of behoorde te weten dat de volmacht onherroepelijk was, dan mag zij de volmacht overeenkomstig de wettelijke hoofdregel voor herroepelijk houden zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis. [noot:54] In deze zaak is de wederpartij gelijk aan de gevolmachtigde en beroept de volmachtgever zich erop dat hij niet wist dan wel behoorde te weten van de volmacht. Het gaat kennelijk dus niet zozeer om de onherroepelijkheid maar om de kenbaarheid van de volmacht als zodanig. Uit een arrest van het Belgische Hof van Cassatie van 23 maart 2006, R.W. 20 januari 2007, p.

874-878 met noot van Van Oevelen, maak ik op dat aanvaard wordt dat een onherroepelijke volmacht tot het vestigen van een hypotheekrecht wordt verstrekt aan een kredietverlener, die daarvan zonder nadere aankondiging gebruik mag maken op het moment dat hij zelf bepaalt.

2.16. Daarmee ben ik aangekomen bij de vraag of volmacht kan worden verleend door middel van het aanvaarden van de algemene voorwaarden waarin het onherroepelijke volmachtbeding is opgenomen. Ik stel voorop dat ik het duidelijker en dus wenselijk acht wanneer een volmachtbeding (ook) in de kredietofferte (ook wel overeenkomst van verpanding) zelf is opgenomen. Het is immers de kredietofferte die wordt geregistreerd bij de Belastingdienst en daardoor stampandakte wordt. Uit de kredietofferte blijkt wel dat er algemene voorwaarden op van toepassing zijn (o.a. de ABP), maar het volmachtbeding is enigszins weggestopt. [noot:55] Wenselijk is dat de kredietnemer het volmachtbeding uitdrukkelijk aanvaardt omdat de verzamelpandakte-constructie in de kern is gebaseerd op de volmacht. [noot:56] Die mogelijkheid is geboden door het volmachtbeding in de kredietofferte op te nemen. Op deze wijze wordt tevens de volmacht uitdrukkelijk geregistreerd. Ik zie niet direct een wezenlijk bezwaar voor een financiële instelling om het volmachtbeding (ook) in de kredietofferte op te nemen. Dat daardoor kredietnemers de kredietofferte minder gemakkelijk zouden aanvaarden, lijkt mij niet waarschijnlijk.

2.17. In deze zaak is echter ervoor gekozen het volmachtbeding (alleen) in de ABP op te nemen. Per saldo lijkt mij dat onvoldoende reden om de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte-constructie in twijfel te trekken. Ik licht dit toe. [noot:57] Banken sluiten talrijke kredietovereenkomsten. Krediet verlenen is een van de hoofdactiviteiten van een (handels)bank en geschiedt vaak, en bij grote bedragen meestal, tegen zekerheidstelling. Het zou voor een bank ondoenlijk zijn om met iedere cliënt tot in detail te onderhandelen over de inhoud van een overeenkomst en deze daarna schriftelijk vast te leggen. [noot:58] Een aantal belangrijke bedingen die de juridische verhouding tussen bank en cliënt bepalen, is daarom opgenomen in algemene voorwaarden. Een nadeel van algemene voorwaarden kan zijn dat de inhoud daarvan nogal eenzijdig in het voordeel is van de bank, de gebruiker van de algemene voorwaarden. [noot:59] In casu verleent de volmachtgever de volmacht doordat de gevolmachtigde het volmachtbeding in zijn algemene voorwaarden heeft opgenomen en wordt door het aanvaarden van de algemene voorwaarden de volmacht bewerkstelligd. Degene die een overeenkomst als de onderhavige met een bank sluit, moet dus ervan uitgaan dat een groot aantal belangrijke en vaak voorkomende bedingen reeds in die algemene voorwaarden zijn opgenomen.

Zoals hierna zal blijken, is het verlenen van een volmacht aan de bank in feite een

90

standaardbeding dat de cliënt van de bank geen nadeel bezorgt, maar wel een praktische uitvoering van de overeenkomst mogelijk maakt.

2.18. Nu de wet (art. 3:61 BW) geen vormvereisten stelt aan de verlening van een volmacht – uitzonderingen daargelaten – is opname van een volmacht in algemene voorwaarden voldoende indien de algemene voorwaarden deel uitmaken van de rechtsverhouding tussen bank en cliënt. Vrijwel iedere onderneming maar ook vrijwel iedere particulier beschikt over een bank- of betaalrekening. Op ieder van die, tegenwoordig wel enige miljoenen, relaties zijn de Algemene Bankvoorwaarden (hierna: ABV) van toepassing. Praktisch alle banken in Nederland zijn lid van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) en al die leden hanteren de ABV. De ABV behoren dan ook tot de belangrijkste algemene voorwaarden in het maatschappelijk verkeer en maken geen onderscheid tussen zakelijke en particuliere cliënten. [noot:60] De gebondenheid van de cliënt aan de ABV geschiedt op normale wijze, namelijk door aanvaarding door de cliënt. In de praktijk geschiedt dit doordat de bank bij aanvang van de relatie de ABV standaard toestuurt naar de cliënt, naast allerlei andere contractsdocumenten en bescheiden. De ABV gelden dan als stilzwijgend aanvaard. [noot:61]

2.19. In 2009 zijn de ABV laatstelijk vastgesteld. De wijzigingen ten aanzien van de voorgaande versie uit 1995 zijn niet aanzienlijk. [noot:62] Het volmachtbeding in art. 18 van de ABV 1995 luidde: [noot:63]

“De bank is als gevolmachtigde van de cliënt gerechtigd alle vorderingen die de cliënt uit welken hoofde ook op de bank heeft of krijgt, aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor al hetgeen de bank uit welken hoofde dan ook van de cliënt te vorderen heeft of zal hebben.”

Het volmachtbeding in art. 24 lid 1 sub c van de ABV 2009 luidt: [noot:64]

“Door het van toepassing worden van deze Algemene Bankvoorwaarden heeft de cliënt de bank onherroepelijk volmacht gegeven, met het recht van substitutie, om die goederen namens cliënt, eventueel steeds herhaald, aan zichzelf te verpanden, en alles te doen wat dienstig is voor de verpanding.”

Mede op grond van het feit dat de ABV tot stand zijn gekomen na overleg met de Consumentenbond, en derhalve sprake is van tweezijdige algemene voorwaarden, is het niet voor de hand liggend een dergelijk beding desondanks onredelijk bezwarend te achten gezien de miljoenen relaties waarin een dergelijk beding tegenwoordig werking heeft. [noot:65] Wanneer we dit volmachtbeding vergelijken met die uit de ABP is geen sprake van wezenlijke verschillen:

91

“7.11. De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het Verschuldigde.”

Ook de aanvaarding van het volmachtbeding in deze zaak verschilt niet van die van de ABV in de dagelijkse praktijk, zodat ik daarin geen belemmering zie voor de gebondenheid aan het volmachtbeding.

2.20. Tot slot vraag ik nog aandacht voor het probleem van antedatering. In de onderhavige zaak doet zich dit niet voor omdat duidelijk is wanneer de stampandaktes zijn geregistreerd. In de zaak Wiegerink/IFN (zie deze conclusie onder 2.3) constateert het hof dit probleem, anders dan Faber meent, terecht wel. Faber merkt in zijn annotatie onder Wiegerink/IFN op dat het niet gaat om de antedatering van de (verzamel)pandakte zelf – daartegen beschermt het vereiste van registratie immers –, maar dat het de mogelijkheid van antedatering van de overeenkomst tot verpanding is waarmee het hof moeite heeft. Die overeenkomst is door de pandnemer niet bij de Belastingdienst geregistreerd. Wordt in de pandakte niet verwezen naar de overeenkomst die aan de verpanding ten grondslag ligt – dat dit niet noodzakelijk is blijkt uit het arrest inzake Meij q.q./Bank of Tokyo – dan is van enige bescherming tegen het antedateren van die overeenkomst geen sprake, aldus Faber. Dat staat volgens hem aan de geldigheid van het pandrecht echter niet in de weg. Nu de volmacht noodzakelijk is om rechtsgeldig een verzamelpandakte te vestigen door middel van registratie, is het mijns inziens noodzakelijk dat met betrekking tot het probleem van antedatering de overeenkomst die aan de verpanding en volmacht ten grondslag ligt ook wordt geregistreerd waarmee een stampandakte ontstaat die de rechtszekerheid waarborgt. [noot:66] Een verzamelpandakte op zich, zonder stampandakte zoals in de zaak Wiegerink/IFN, acht ik daarom niet rechtsgeldig. Voor een geldige verzamelpandakte-constructie is naast een volmachtbeding ook een geregistreerde overeenkomst van verpanding (stampandakte) noodzakelijk waarin de volgende bepaling is opgenomen: “De kredietnemer verbindt zich om aan de kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden – uit welken hoofde ook – zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhouding.” Daarmee weet de pandgever waar hij aan toe is en is de rechtszekerheid gediend.

2.21. Dat de verzamelpandakte-constructie in de financieringspraktijk een nuttig instrument is, staat buiten kijf. Met deze constructie wordt alle rompslomp van het periodiek registreren van pandlijsten tot het absolute minimum teruggebracht. Deze stap betekent volgens Vriesendorp in feite de afschaffing van de ingewikkelde en administratief bewerkelijke registratie-eis bij de verpanding van vorderingen. Teneinde iedere onzekerheid op dit gevoelige punt weg te nemen, zou het volgens hem de wetgever sieren die eis uit art. 3:237 en 3:239 BW te schrappen. [noot:67] Schrappen gaat te ver gezien het punt van de antedatering en is ook niet noodzakelijk indien de Belastingdienst digitaliseert. Als vervolgstap is aannemelijk dat de registratie van een (verzamel)pandakte elektronisch gaat plaatsvinden. Een verzamelpandakte in

92

elektronische vorm maakt het proces nog sneller en leidt tot kostenbesparing. Een elektronische handtekening is sinds 2003 gelijkgesteld aan een schriftelijke en per 1 juli 2010 is op de voet van art. 156a Rv. onder bepaalde voorwaarden een onderhandse pandakte in elektronische vorm op te maken. [noot:68] Alleen de registratie bij de Belastingdienst dient nog steeds plaats te vinden door de akte te printen en op te sturen naar de Belastingdienst, waarna de Belastingdienst de akte voorziet van een datum van registratie en deze weer per post terugstuurt naar de afzender. [noot:69] Het is ook niet mogelijk om een ingescande papieren akte elektronisch aan te leveren ter registratie. De Belastingdienst zal hier een slag moeten maken om meer ruimte te bieden aan de ontwikkelingen op het gebied van het elektronisch verkeer. [noot:70] Zodra het huidige systeem van de Belastingdienst is gedigitaliseerd kan bij het registreren van een elektronische verzamelpandakte, die immers steeds exact dezelfde inhoud betreft (standaard document), de software zo worden gemaakt dat deze de akte automatisch wekelijks, dagelijks dan wel per uur of zelfs per minuut naar de Belastingdienst verstuurt die vervolgens een automatisch antwoord met een datum retour stuurt.

2.22. Uit het voorgaande volgt dat ik geen wezenlijke bezwaren zie ten aanzien van de verzamelpandakte-constructie wanneer deze wordt toegepast als vervolg op een geregistreerde overeenkomst van verpanding (stampandakte) waaruit de naam van de pandgever en (indirect in samenhang met de toepasselijke algemene voorwaarden) de volmacht kunnen worden opgemaakt. Wanneer er voor ondernemingen te weinig mogelijkheden zijn om vreemd vermogen aan te trekken, dan is dat schadelijk voor de economie. De meeste ondernemingen zijn voor hun bedrijfsuitoefening immers afhankelijk van het kunnen verkrijgen van een krediet bij de bank. Voor ondernemingen is het van belang om op eenvoudige wijze en tegen zo laag mogelijke kosten krediet te kunnen verkrijgen. Wanneer financiers minder risico lopen zullen zij allicht eerder bereid zijn om krediet te verstrekken. [noot:71] Wanneer het risico kleiner is, zal vermoedelijk ook de prijs voor krediet lager worden. Het is dan ook van belang dat kredietgevers op zoveel mogelijk activa van hun kredietnemers op eenvoudige wijze en tegen geringe kosten zekerheidsrechten kunnen vestigen. [noot:72] De verzamelpandakte-constructie draagt daaraan bij. Tegen deze achtergrond zal het geen verbazing wekken dat ik de hierna nog afzonderlijk te bespreken cassatieklachten in het principale beroep niet gegrond acht. De curator heeft in zijn schriftelijke toelichting aan uw Raad verzocht bij de beoordeling van de klachten “ook de brede context� (s.t. onder 1.9) in het oog te houden en de klachten in onderling verband te zien. Ik meen dat ik met mijn inleidende beschouwingen daartoe al een aanzet heb gegeven. Daarbij merk ik nog op dat de bezwaren die de curator onder 1.6 van de schriftelijke toelichting schetst, naar mijn opvatting niet opgaan. De vermelding van de namen in de pandakte is geen vereiste, als maar identificeerbaar is wie de pandgevers zijn. De Hoge Raad heeft naar mijn mening nimmer anders beslist. [noot:73] Het registratievereiste blijft zin houden, zoals hiervoor al is uiteengezet. De beperking van de mogelijkheid tot verpanding van relatief toekomstige vorderingen is, naar uit de reeds genoemde literatuur onomstotelijk blijkt, altijd al als een overbodig knelpunt beschouwd. Ook Verstijlen, die deze ontwikkelingen met enige zorg bespreekt, erkent dat de Hoge Raad de bedoeling van de wetgever heeft laten prevaleren boven diens daden. [noot:74] En Struycken, die meer dan anderen hechtte aan handhaving van het bepaaldheidsvereiste, laat in zijn in deze conclusie al vaak vermelde bespreking van het vonnis van de rechtbank in deze zaak, overtuigend

93

zien dat hier sprake is van een “legitieme wijze om de vereiste formaliteiten op zo efficiënt mogelijke manier te vervullen” (p. 325).

2.23. Middel I klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.18 en 4.19, waarin de rechtbank de stelling beoordeelt dat sprake is van een onredelijk bezwarend volmachtbeding, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt:

“4.17. De curator stelt dat de volmacht onredelijk bezwarend is en daarom niet van toepassing is op de rechtsverhouding tussen JHSM en ING, waarbij hij zich ook beroept op reflexwerking van artikel 6:237 onder n BW en vernietiging van de volmacht vordert.

ING wijst erop dat de volmacht haar slechts in staat heeft gesteld om uitvoering te geven aan het vestigen van zekerheid, waarvan JHSM erkent dat zij zich daar bij het ondertekenen van de kredietoffertes al toe had verplicht. Voor reflexwerking van artikel 6:237 onder n BW is geen plaats nu JHSM geen consument is, aldus ING.

4.18. Voor de vraag of de volmacht tot verpanding onredelijk bezwarend is acht de rechtbank in dit geval in het bijzonder de mate waarin de wederpartij zich van dit beding bewust is geweest en de wederzijds kenbare belangen van belang. JHSM heeft erkend dat zij zich ervan bewust was, dat zij jegens ING de verplichting op zich nam om haar huidige en toekomstige vorderingen te verpanden. Gezien deze erkenning kan naar het oordeel van de rechtbank in het midden blijven of JHSM zich ook heeft gerealiseerd dat het in de algemene voorwaarden zo geregeld was dat haar medewerking om die contractuele verplichting na te komen reeds bij voorbaat was [ge]gegeven in de vorm van een volmacht aan ING in plaats van dat zij in de loop van de overeenkomst daartoe steeds zelf een (rechts)handeling zou moeten verrichten. In beide gevallen zou dit immers leiden tot nakoming van contractuele verplichtingen waarvan JHSM zich bewust was. Gelet hierop, kan eveneens in het midden blijven of ING gehouden was om JHSM expliciet op de in de ABP opgenomen volmacht te wijzen. Aan de kant van JHSM is geen rechtens te respecteren belang aan te nemen om de naleving van haar contractuele verplichting tot verpanding niet na te komen. Daar staat tegenover dat aan de kant van ING wel een rechtens te respecteren belang bestaat de nakoming van die verplichting door de volmachtconstructie te garanderen. De rechtbank acht het beding daarom niet onredelijk bezwarend.

4.19. De rechtbank ziet met ING in dit geval geen ruimte voor reflexwerking van artikel 6:237 onder n BW. JHSM verschilt daarvoor te veel van een consument.”

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 1.1 t/m 1.5.

94

2.24. Onderdeel 1.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat een volmachtbeding zoals neergelegd in art. 7.11 ABP onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, althans in een geval als het onderhavige dat wordt gekenmerkt door de omstandigheid dat de volmachtgever zich niet heeft gerealiseerd (en zich ook niet had behoeven te realiseren) dat het in de ABP zo geregeld was dat haar medewerking om haar contractuele verplichting tot verpanding van haar huidige en toekomstige vorderingen na te komen, reeds bij voorbaat was gegeven. De rechtbank heeft aldus miskend dat in dit geval de vraag of de volmachtgever zich daarvan bewust was, wel degelijk van belang is bij de beantwoording van de vraag of de volmacht tot verpanding onredelijk bezwarend is. Daarbij wordt het tenietdoen van de beperking uit art. 3:239 lid 1 BW benadrukt. Ook ligt in het oordeel van de rechtbank dat art. 7.11 ABP niet onredelijk bezwarend is nu de volmacht slechts leidt tot nakoming van contractuele verplichtingen waarvan JHSM zich bewust was, een onjuiste rechtsopvatting besloten, aangezien het daarvoor wel degelijk uitmaakt of JHSM zich van (de reikwijdte van) die volmacht bewust was of niet. Onderdeel 1.2 klaagt dat de rechtsklacht in onderdeel 1.1 in ieder geval opgaat indien, zoals in onderhavige zaak, sprake is van een onherroepelijke volmacht.

2.25. Vooropgesteld moet worden dat de beoordeling of een beding in algemene voorwaarden al dan niet onredelijk bezwarend is, een feitelijke waardering vergt die aan de feitenrechter is voorbehouden en in cassatie slechts beperkt toetsbaar is. De rechtbank had te beoordelen of het beding zoals neergelegd in art. 7.11 ABP onredelijk bezwarend is op de voet van art. 6:233, aanhef en onder a, BW waarbij moet worden gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Of het volmachtbeding onredelijk bezwarend is, beoordeelde de rechtbank in samenhang met de tekst uit de kredietofferte (de overige inhoud van de overeenkomst): “Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden – uit welken hoofde ook – zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen.” JHSM heeft erkend dat zij zich van deze verpanding bewust is geweest. Op grond van deze erkenning (de wederzijds kenbare belangen van partijen) is de rechtbank van oordeel, althans zo begrijp ik rov. 4.18, dat het volmachtbeding niet onredelijk bezwarend is omdat door middel van het volmachtbeding nakoming van de hiervoor aangehaalde en JHSM bekende contractuele verplichting uit de kredietofferte wordt bewerkstelligd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat op de voet van art. 6:232 BW een wederpartij ook dan aan de algemene voorwaarden is gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpen dat zij de inhoud daarvan niet kende. Het maakt derhalve in dit geval voor het oordeel of het beding onredelijk bezwarend is niet uit of JHSM zich van (de reikwijdte van) de volmacht, in dier voege dat de medewerking van JHSM door het verlenen van de volmacht reeds bij voorbaat was gegeven, bewust was of niet bij het aangaan van de overeenkomst. Dat de verzamelpandakte-constructie in wezen de beperking uit art.

3:239 lid 1 BW opzij zet doet hieraan ook niet af, waarvoor ik verwijs naar 2.5-2.7 van deze conclusie. Dat het een onherroepelijke volmacht betreft maakt dit niet anders; zie deze conclusie onder 2.15. Zowel onderdeel 1.1 als 1.2 acht ik ongegrond. Het oordeel van de rechtbank dat het volmachtbeding in een geval als het onderhavige niet onredelijk

95

bezwarend is, is zeker niet onbegrijpelijk als bedacht wordt dat een volmachtbeding in het verkeer tussen banken en kredietnemers gebruikelijk en algemeen aanvaard is.

2.26. Onderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is omdat dit innerlijk tegenstrijdig is doordat de rechtbank de mate waarin JHSM zich van het volmachtbeding bewust is geweest enerzijds van belang heeft geacht, maar anderzijds in het midden laat óf JHSM zich van het volmachtbeding bewust is geweest. Ook deze klacht faalt. De eerste zin van rov. 4.18 moet kennelijk zo worden begrepen dat de rechtbank voor de vraag of het volmachtbeding onredelijk bezwarend is in dit geval in het bijzonder van belang acht de wederzijds kenbare belangen van partijen én of JHSM zich van de (contractuele verplichting tot) verpanding bewust is geweest. Met “dit beding” bedoelt de rechtbank dus kennelijk de verpandingsverplichting. De rechtbank heeft het vervolgens immers steeds over het bij JHSM bestaande bewust zijn van de verpandingsverplichting. Daarbij komt dat, zoals bij de bespreking van onderdeel 1.1 al aan de orde kwam, het door JHSM bewust zijn van het volmachtbeding geen maatstaf is om het beding van toepassing te doen zijn op grond van art. 6:232 BW. De rechtbank behoefde de vraag of JHSM zich van het volmachtbeding bewust is geweest dus niet te beantwoorden.

2.27. Onderdeel 1.4 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat het er om gaat of aan de kant van JHSM een rechtens te respecteren belang aan te nemen is bij het achterwege blijven van de (rechtsgeldige) verlening van een volmacht als bedoeld in art. 7.11 ABP dan wel heeft miskend dat een dergelijk rechtens te respecteren belang in beginsel is gelegen in het voorkomen dat zij alle huidige en toekomstige vorderingen in pand zou geven en zo haar onderneming te zwaar zou belasten. Daarbij wordt aangevoerd dat JHSM een relevant belang heeft om zelf te bepalen op welk tijdstip zij welke vorderingen verpandt. Heeft de rechtbank ook dat niet miskend, dan heeft zij onvoldoende gemotiveerd waarom in dit concrete geval van dit rechtens te respecteren belang van JHSM geen sprake was. Ook deze klachten zijn ongegrond. De rechtbank heeft geoordeeld dat aan de kant van JHSM geen rechtens te respecteren belang is aan te nemen om – naar de rechtbank klaarblijkelijk heeft bedoeld – het haar mogelijk te maken haar contractuele verplichting tot verpanding niet na te komen. Dit oordeel is in het licht van de onbetwiste contractuele verplichting tot verpanding rechtens juist en ook alleszins begrijpelijk.

2.28. Onderdeel 1.5, waarin is aangevoerd dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande onderdelen tevens rov. 4.20 en het dictum vitïeert, faalt dan eveneens.

2.29. Middel II klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.22, waarin de rechtbank de stelling verwerpt dat het volmachtbeding van art. 7.11 ABP in strijd is met art. 3:68 BW (Selbsteintritt), blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt:

96

“4.21. De curator stelt dat ING bij het uitoefenen van de volmacht de grenzen heeft overschreden die artikel 3:68 BW stelt aan de mogelijkheid dat een gevolmachtigde zichzelf als wederpartij van de volmachtgever opwerpt. De volmacht sluit de toepasselijkheid van artikel 3:68 BW niet uit en de op basis van de volmacht te verrichten rechtshandeling staat niet zo nauwkeurig vast dat strijd tussen belangen van JHSM en ING is uitgesloten. Dit betekent dat ING bij gebreke van een andersluidende afspraak tussen partijen niet namens JHSM een rechtshandeling tot stand had mogen brengen waarbij ING zelf als wederpartij gold, aldus de curator. ING stelt zich op het standpunt dat de rechtshandeling die zij op basis van die volmacht tot stand mocht brengen daarin voldoende nauwkeurig is omschreven en zij daarop geen invloed ten eigen bate kon uitoefenen, waardoor artikel 3:68 BW er niet aan in de weg staat dat zij namens JHSM de verzamelpandakte heeft ondertekend.

4.22. De rechtbank stelt vast dat de volmacht er juist toe strekt een pandrecht ten gunste van ING te vestigen. Dit impliceert dat ‘Selbsteintritt’ contractueel is toegestaan.

Bovendien staat de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vast, dat strijd tussen de belangen van volmachtgever en volmachtnemer uitgesloten is. Het feit dat de volmacht spreekt over verpanding van ‘door de Bank te bepalen Vorderingen’, doet hieraan niet af. Deze keuzebevoegdheid stelt ING immers slechts in staat niet alle doch slechts een deel van de vorderingen van JHSM voor verpanding te selecteren. Van een verruiming van de bevoegdheid van ING ten opzichte van hetgeen waar JHSM zonder de volmacht al toe verplicht was, is geen sprake. Het is dan ook niet in te zien op welke wijze ING deze keuzebevoegdheid ten eigen bate zou kunnen aanwenden. Het feit dat de volmacht in de ABP is opgenomen maakt dit – anders dan de curator stelt – naar het oordeel van de rechtbank niet anders.”

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 2.1 t/m 2.4.

2.30. Onderdeel 2.1 klaagt dat indien de rechtbank heeft bedoeld dat naar haar oordeel rechtsgeldig is afgeweken van de in art. 3:68 BW opgenomen beperking van de mogelijkheid tot Selbsteintritt, dit oordeel blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het onderdeel kan, mede op grond van de aan art. 3:68 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte, uit de enkele omstandigheid dat een volmacht ertoe strekt dat de gevolmachtigde namens de volmachtgever een pandrecht ten gunste van zichzelf vestigt, nog niet worden afgeleid dat “anders is bepaald”. Dit zou in elk geval uitdrukkelijk moeten gebeuren en niet impliciet, zeker nu de volmachtgever zich niet van het beding in de algemene voorwaarden bewust is geweest. Het onderdeel faalt naar mijn mening. De in art. 7.11 ABP opgenomen volmachtverlening is immers een, zeker naar haar strekking, uitdrukkelijke afwijking van de hoofdregel van art. 3:68 BW. Het is niet nodig dat nog eens met zoveel woorden te vermelden. Overigens gaat het onderdeel uit van een verkeerde lezing van het vonnis en mist het derhalve feitelijke grondslag. De rechtbank is niet van oordeel dat rechtsgeldig is afgeweken van art. 3:68 BW, maar overweegt dat is voldaan aan de vereisten van art. 3:68 BW in die zin dat de inhoud van de te

97

verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van gevolmachtigde (ING) en volmachtgever (JHSM) is uitgesloten.

2.31. Onderdeel 2.2 klaagt dat de rechtbank ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat de inhoud van de te verrichten rechtshandeling nauwkeurig vaststaat, nu ING nog een keuzevrijheid had op welk moment en welke vorderingen zij aan zichzelf zou verpanden. Het onderdeel faalt, omdat het oordeel van de rechtbank juist is. Strijd tussen de belangen van ING en JHSM is uitgesloten omdat naar het oordeel van de rechtbank op de laatste een ongeclausuleerde verplichting rustte alle vorderingen op derden onmiddellijk aan ING te verpanden, en daarom van een verruiming van de bevoegdheid van ING geen sprake was.

2.32. Onderdeel 2.3 klaagt dat de rechtbank met haar overweging dat het dan ook niet is in te zien op welke wijze ING de keuzebevoegdheid ten eigen bate zou kunnen aanwenden miskent dat niet doorslaggevend is of de volmachtgever de uitoefening van haar volmacht ten eigen bate kan aanwenden, maar of de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. De klacht faalt in het licht van de ongegrondheid van de onderdelen 2.1 en 2.2. De rechtbank heeft niet miskend dat de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van volmachtgever en gevolmachtigde is uitgesloten.

2.33. Op grond van het voorgaande faalt ook onderdeel 2.4 dat uitgaat van gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande onderdelen.

2.34. Middel III klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.25 en 4.26, waarin de rechtbank de stelling beoordeelt dat ING de volmacht niet rechtsgeldig heeft uitgeoefend, aangezien zij niet in naam van JHSM heeft gehandeld, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt:

“4.24. De curator stelt dat ING niet in naam van JHSM heeft gehandeld bij ondertekening van de pandakte namens de diverse pandgevers nu de naam van JHSM als volmachtgever noch in de volmacht, noch in de verzamelpandakte wordt genoemd.

4.25. Met ING is de rechtbank van oordeel dat uit de verzamelpandakte (...) in combinatie met de kredietoffertes (...) en de ABP (...) duidelijk blijkt dat ING (mede) in naam van JHSM heeft gehandeld bij het ondertekenen van de verzamelpandakte. Daaruit vloeit immers voort dat onder Pandgever (onder meer) iedere rechtspersoon wordt verstaan die ING een volmacht heeft verleend tot verpanding van vorderingen. Uit het voorgaande blijkt dat JHSM door ondertekening van de kredietoffertes een dergelijke volmacht aan ING heeft verleend en dus onder de definitie van Pandgever valt.

98

4.26. Anders dan de curator stelt, staat aan het oordeel dat ING bij het ondertekenen van de verzamelpandakte mede namens JHSM heeft gehandeld, niet in de weg dat ING niet aan JHSM heeft medegedeeld dat zij wekelijks een verzamelpandakte opstelde en registreerde als gevolmachtigde van JHSM en evenmin dat zij JHSM nooit een afschrift van een dergelijke verzamelpandakte heeft gestuurd. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – is niet in te zien dat het achterwege blijven van deze informatie af kan doen aan het feit dat ING mede op naam van JHSM heeft gehandeld, nu die informatieverschaffing slechts een administratieve handeling is die bovendien per definitie niet eerder dan na het vestigen van het pandrecht aan de orde kan komen.”

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 3.1 t/m 3.4.

2.35. Onderdeel 3.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat geen sprake is van een rechtsgeldige verpanding van vorderingen door een gevolmachtigde in naam van een volmachtgever in de zin van art. 3:66 lid 1 BW, indien de naam van de volmachtgever niet in de pandakte, althans ten tijde van (bij) de verpanding, wordt genoemd. Onderdeel 3.2 betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat voor een rechtsgeldige verpanding in ieder geval onvoldoende is dat, eventueel achteraf, uit een combinatie van documenten kan worden afgeleid dat de gevolmachtigde bij het ondertekenen van de pandakte (mede) in naam van de volmachtgever heeft gehandeld, althans dat heeft beoogd. Indien de rechtbank het voorgaande niet heeft miskend, zo klaagt onderdeel 3.3, zijn de oordelen van de rechtbank onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat de rechtbank niet heeft vastgesteld dat JHSM in de pandakte, althans ten tijde van (bij) de verpanding, met name is genoemd en zij haar oordeel dat ING bij het ondertekenen van de verzamelpandakte (mede) in naam van JHSM heeft gehandeld, slechts (kenbaar) heeft gebaseerd op de combinatie van de verzamelpandakte, de kredietoffertes en de ABP. Gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande onderdelen vitïeert tevens rov.

2.27 en het dictum, aldus onderdeel 3.4.

2.36. Zoals uit mijn algemene beschouwingen voorafgaand aan de beoordeling van de middelen is gebleken (zie onder 2.8-2.12), is vermelding van de naam van de pandgever in de verzamelpandakte geen vereiste en is voldaan aan de bepaaldheidsvereiste indien de naam van de pandgever is te achterhalen met behulp van de stampandakte. In de kern is het een kwestie van uitleg van de akte, die niet losgemaakt kan worden van de andere bescheiden die op de verlening van het pandrecht betrekking hebben. De rechtsklachten in onderdeel 3.1 en 3.2 falen dan ook. Ook de motiveringsklacht in onderdeel 3.3 is ongegrond nu voldoende duidelijk en begrijpelijk is dat JHSM als pandgever is te achterhalen met behulp van de beide stampandaktes. Ook onderdeel 3.4 faalt dus.

99

2.37. Middel IV klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.29 t/m 4.33, waarin de rechtbank oordeelt over het bepaaldheidsvereiste, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt:

“4.28. De curator stelt zich op het standpunt dat uit de verzamelpandakte niet blijkt wie de pandgevers zijn, waardoor de te verpanden vorderingen niet met voldoende bepaaldheid zijn omschreven. ING stelt dat aan het bepaaldheidvereiste is voldaan omdat op basis van de verzamelpandakte, de kredietovereenkomst en de ABP kan worden vastgesteld wie de pandgevers zijn en welke vorderingen verpand zijn.

4.29. Bij de beoordeling van dit geschilpunt stelt de rechtbank voorop dat voor het vestigen van een pandrecht op een of meer vorderingen voldoende is dat de pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens kan worden vastgesteld om welke vordering(en) het gaat (Hoge Raad 14 oktober 1994, NJ 1995, 447 (Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q.)). Daarbij kan een generieke omschrijving worden gebruikt van de betrokken vorderingen. In het arrest Mulder q.q./Rabobank Alphen aan de Rijn (HR 20 september 2002, NJ 2004, 182) heeft de Hoge Raad bovendien bepaald dat indien voor nadere specificaties van de verpande vorderingen te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever, dat niet afdoet aan de voldoende bepaaldheid van die vorderingen.

4.30. Te onderzoeken is of in het onderhavige geval de [...] verzamelpandakte, de kredietovereenkomst [...] en de volmacht (artikel 7.11 van de ABP [...]) tezamen voldoende gegevens bevatten om, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens te kunnen bepalen om welke vorderingen het gaat. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is, zoals hierna wordt toegelicht.

4.31. Uit de kredietofferte, de in de ABP opgenomen definities van ‘Pandgevers’ en ‘Vorderingen’ en de volmacht blijkt dat JHSM de verplichting op zich heeft genomen om als pandgever ten behoeve van ING een pandrecht te vestigen op al haar huidige en toekomstige vorderingen op derden uit welken hoofde dan ook. De vorderingen van JHSM waar op grond van deze verplichting een pandrecht op zou kunnen rusten, blijken uit de door JHSM gevoerde (debiteuren)administratie. Of een vordering die uit deze administratie blijkt daadwerkelijk ten behoeve van ING verpand is, volgt uit (het tijdstip van registratie van) de verzamelpandakte. Vorderingen van JHSM die na de registratie van de meest recente verzamelpandakte zijn ontstaan uit een ten tijde van die registratie nog niet bestaande rechtsverhouding, zijn immers niet met een pandrecht belast. Aldus kan van iedere vordering zoals die in de administratie van JHSM voorkomt, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens worden bepaald of deze al dan niet verpand is ten behoeve van ING. De verpande vorderingen zijn derhalve voldoende bepaald in de zin van artikel 3:84 lid 2 juncto 3:98 BW.

100

4.32. De curator brengt hier tegenin dat slechts uit de administratie van ING kenbaar zou zijn wie de in de verzamelpandakte genoemde pandgevers zijn en dat de verpande vorderingen daardoor niet kunnen worden vastgesteld op basis van objectieve gegevens.

Dit argument faalt, omdat – als reeds overwogen – de identiteit van de pandgever wordt vastgesteld op basis van de kredietofferte en de ABP, waarover zowel JHSM als ING beschikken. Ingeval van verschil van mening tussen ING en haar cliënt over de vraag of de cliënt een pandgever in de zin van de verzamelpandakte is, is dan ook niet – anders dan de curator lijkt te veronderstellen – de administratie van ING doorslaggevend. In dat geval zal op basis van de normale regels van stelplicht en bewijslast dienen te worden bepaald of de cliënt als pandgever heeft te gelden. Een dergelijke discrepantie is hier niet aan de orde, nu ING en JHSM zich op dezelfde kredietoffertes en dezelfde ABP beroepen.

Of de volmacht is opgenomen in de kredietofferte of in de ABP doet – anders dan de curator stelt – in dit verband niet ter zake nu beide documenten onderdeel uitmaken van de tussen JHSM en ING tot stand gekomen overeenkomst [...]. De in conventie primair onder V gevorderde verklaring voor recht zal derhalve worden afgewezen.

4.33. De rechtbank merkt hierbij nog op dat een geregistreerde onderhandse pandakte niet openbaar is en dan ook geen functie vervult in de kenbaarheid van de vermogenspositie van een schuldenaar voor derden. Aan het vereiste van registratie kan dan ook geen argument worden ontleend voor het stellen van de eis, dat de akte de naam van alle volmachtgevers moet vermelden.”

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 4.1 en 4.2.

2.38. Onderdeel 4.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat indien in een akte die strekt tot verpanding van een of meer vorderingen, de naam van de pandgever(s) van die vorderingen niet is (zijn) opgenomen, de vorderingen niet met voldoende bepaaldheid zijn omschreven in de zin van art. 3:84 lid 2 jo. 3:98 BW. In het licht van mijn beschouwingen onder 2.9-2.12 faalt ook deze rechtsklacht. Het onderdeel verzet zich immers tegen een generieke vermelding van de vorderingen en daarmee tegen de rechtspraak met betrekking tot het vereiste van bepaalbaarheid dat de Hoge Raad heeft ontwikkeld in zijn door mij vermelde rechtspraak. Dat ING uit deze jurisprudentie de uiterste consequentie heeft getrokken, valt niet te ontkennen. Ik meen dat de verzamelpandakte niet los te zien is van de onderliggende bescheiden en dat daaruit met voldoende mate van zekerheid valt af te leiden welke vorderingen door wie aan ING zijn verpand.

2.39. Onderdeel 4.2 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat de pandakte zodanige gegevens dient te bevatten dat, eventueel achteraf, aan de hand van de in de pandakte opgenomen gegevens kan worden vastgesteld welke natuurlijke persoon of rechtspersoon de pandgever(s) is (zijn) van de desbetreffende vorderingen. Heeft de rechtbank zulks niet miskend, dan is haar oordeel dat ING met de verzamelpandakte een pandrecht op vorderingen van JHSM heeft gevestigd onbegrijpelijk omdat zij haar oordeel dat JHSM als pandgever in de zin van de verzamelpandakte heeft te gelden, heeft

101

gegrond op de inhoud van de kredietofferte en de ABP, en dus niet (uitsluitend) op in de verzamelpandakte (die van veel later datum stamt) opgenomen gegevens. Ook deze klachten falen. De rechtsklacht faalt omdat de verzamelpandakte in samenhang met de stampandakte (en de volmacht) dient te worden beschouwd en aan de hand daarvan kan worden vastgesteld wie de pandgevers zijn. De rechtbank hanteert aldus een juiste maatstaf. De hiervoor gecursiveerde woorden stellen een striktere eis dan de wet – uitgelegd in de inmiddels vaste jurisprudentie van uw Raad – op dit punt stelt. De motiveringsklacht faalt omdat voldoende duidelijk en begrijpelijk is dat de rechtbank de inhoud van de verzamelpandakte samen met die van de kredietofferte (stampandakte) en ABP beschouwt.

2.40. Middel V faalt eveneens nu geen van de voorgestelde middelen gegrond is bevonden.

3. Beoordeling van het incidentele cassatieberoep 3.1. Het incidenteel beroep omvat één middel en is ondanks de vermelding in de “kop” onvoorwaardelijk ingesteld. Het middel klaagt dat indien de rechtbank in rov. 4.18 tot uitgangspunt heeft genomen dat wanneer JHSM zich niet van de inhoud van art. 7.11 ABP bewust zou zijn geweest, althans daarmee niet bekend zou zijn geweest, dit zou kunnen bijdragen aan het oordeel dat het beding onredelijk bezwarend is, de rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het feit dat de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden zich niet bewust is van, althans niet bekend is met, een bepaald in de algemene voorwaarden opgenomen beding kan immers niet bijdragen aan het oordeel dat dat beding onredelijk bezwarend is. Het betreft immers een voor de beoordeling daarvan irrelevante omstandigheid, aldus het middel. [noot:75] ING heeft alleen belang bij behandeling van dit middel als het principale middel I geheel of gedeeltelijk gegrond wordt bevonden. In mijn opvatting is dat niet het geval. Het incidentele middel is overigens ongegrond. Bij de beoordeling van de vraag of een in de algemene voorwaarden opgenomen beding onredelijk bezwarend is, kan een rol spelen in welke mate de wederpartij zich van de (strekking van) het beding bewust is geweest.

4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.

Ik wijs erop dat partijen zijn overeengekomen in cassatie over en weer geen proceskostenveroordeling te vorderen.

Hoge Raad

(...; red.)

102

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Verkort weergegeven komen deze op het volgende neer.

i. Tussen Postbank N.V. (hierna: Postbank) als rechtsvoorgangster van ING en Jan Heintze Sport en Media Nuenen B.V. (hierna: JHSM) is een overeenkomst van kredietverlening tot stand gekomen (hierna: de kredietovereenkomst). De inhoud van de kredietovereenkomst blijkt uit twee kredietoffertes van Postbank van 23 juli 2007 en 5 juni 2008 (hierna: de kredietoffertes), die door JHSM zijn aanvaard.

ii. De kredietoffertes zijn, na ondertekening door JHSM en Postbank, op 2 augustus 2007 respectievelijk op 16 juni 2008 geregistreerd bij de Belastingdienst. In de offerte van 5 juni 2008 is opgenomen dat de reeds overeengekomen voorwaarden en condities ongewijzigd van kracht blijven, tenzij in die offerte anders is bepaald.

iii. De kredietoffertes bepalen onder meer dat voor al hetgeen de kredietnemer aan de kredietgever schuldig is of wordt, de volgende zekerheden gelden:

“Nog te vestigen zekerheden:Verpanding Bedrijfsactiva:

Tot zekerheid van al hetgeen de Kredietnemer schuldig is of wordt aan de Kredietgever, verpandt de Kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de Kredietgever, die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals omschreven in de Algemene Bepalingen van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de Kredietgever verpand; deze Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval de [...] Vorderingen [...] behorende tot het bedrijf van de Kredietnemer. Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden – uit welken hoofde ook – zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen.”

De kredietoffertes verklaren op de kredietfaciliteit onder meer de Algemene Bepalingen van Pandrecht (hierna: ABP) van toepassing en bepalen aan het slot dat de kredietnemer

103

door ondertekening verklaart een exemplaar van (onder meer) de ABP te hebben ontvangen.

iv. In de ABP is onder meer het volgende bepaald:

“Artikel 1. Begripsbepalingen

[...]

e. Bedrijfsactiva:

alle tot het bedrijf van de Pandgever behorende goederen waaronder begrepen, maar niet beperkttot [...] Vorderingen [...].

[...]

h. Pandgever:

degene(n) die, zowel tezamen als ieder afzonderlijk, Bedrijfsactiva aan de Bank heeft (hebben) verpand of zal (zullen) verpanden.

[...]

m. Vordering(en)

1. alle vorderingen van de Pandgever op derden uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten [...] of uit welke andere overeenkomst of uit welke anderen hoofde ook; [...]�

Voorts bepalen de ABP in art. 7.11:

104

“De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het verschuldigde.”

Deze bepaling wordt hierna aangeduid als het volmachtbeding.

v. Als gevolg van een juridische fusie (met Postbank als verdwijnende entiteit en ING als verkrijgende entiteit) is ING begin 2009 in de plaats van Postbank getreden als wederpartij van JHSM in het kader van de kredietverlening.

vi. Op 7 april 2009 heeft ING een zogenoemde verzamelpandakte (hierna: de verzamelpandakte) geregistreerd bij de Belastingdienst. In de verzamelpandakte is onder meer het volgende vermeld:

“ING Bank N.V., hierna te noemen: ‘de Bank’, handelend zowel voor zich, als op basis van volmacht in naam van ieder van de hieronder omschreven Pandgevers;

In aanmerking nemende dat:

Kredietnemers en/of Pandgevers zich ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding van alle bestaande vorderingen die zij op derden debiteuren hebben of zullen krijgen, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies, of uit welken hoofde ook;

Kredietnemer en/of Pandgevers zich tevens ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding – voorzover nodig bij voorbaat – aan de bank van alle vorderingen die voortvloeien uit ten tijde van de vestiging van het pandrecht c.q. het aangaan van de verplichting tot verpanding al bestaande rechtsverhoudingen;

Kredietnemers en/of Pandgevers de Bank een volmacht hebben gegeven om die verpanding eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen;

verklaart als volgt:

Artikel 1

105

In deze akte wordt verstaan onder:

‘Kredietnemer’: iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, die aan de Bank enig bedrag schuldig is of wordt, uit hoofde van kredietverlening, of uit welken andere hoofde dan ook.

‘Pandgever’: iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, al dan niet in de hoedanigheid van Kredietnemer, die de Bank volmacht heeft gegeven tot verpanding van vorderingen [...].

[...]

‘Volmachtgoederen’: alle huidige en toekomstige vorderingen van een Pandgever [...] ten aanzien waarvan de Bank op basis van volmacht de bevoegdheid heeft om deze aan zichzelf te verpanden.

[...]

Artikel 2

De Bank geeft hierbij namens ieder van de Pandgevers alle Volmachtgoederen van die Pandgever aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding.

[...]

Artikel 4

De verpanding omvat, zonder daartoe te zijn beperkt, alle vorderingen die de Pandgever op het tijdstip van vestiging van het pandrecht op basis van de onderhavige volmacht heeft of rechtstreeks zal verkrijgen uit een dan al bestaande rechtsverhouding en die – thans of achteraf – met behulp van diens administratie of op welke wijze dan ook kunnen worden vastgesteld.

106

[...]�

vii. JHSM is op 14 april 2009 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr.

Dix tot curator.

3.2.1. Tussen de curator en ING is in geschil of ING met de registratie van de kredietoffertes of van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de vorderingen van JHSM op haar debiteuren. De curator heeft in conventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het pandrecht op de vorderingen van JHSM waarop ING zich beroept, niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. ING heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij met de registratie van de kredietoffertes en/of de registratie van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen.

3.2.2. De rechtbank heeft in conventie deze vordering van de curator afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat ING met de registratie van de kredietoffertes en de registratie van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen. De rechtbank heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen:

a. Het volmachtbeding is niet onredelijk bezwarend.

JHSM heeft erkend dat zij zich ervan bewust was dat zij jegens ING de verplichting op zich nam haar huidige en toekomstige vorderingen te verpanden. Gezien deze erkenning kan in het midden blijven of JHSM zich heeft gerealiseerd dat haar medewerking aan het volmachtbeding reeds bij voorbaat was verleend en eveneens of ING was gehouden JHSM expliciet op de volmacht te wijzen.

Het volmachtbeding garandeert de nakoming van de contractuele verplichting van JHSM tot verpanding.

ING heeft hierbij een rechtens te respecteren belang.

Er is geen ruimte voor reflexwerking van art. 6:237, aanhef en onder n, BW. JHSM verschilt daarvoor teveel van een consument (rov. 4.18-4.19).

b. Bij het uitoefenen van de volmacht heeft ING niet in strijd gehandeld met art. 3:68 BW. De volmacht strekt ertoe een pandrecht ten gunste van ING te vestigen en de

107

inhoud van de te verrichten rechtshandeling staat zo nauwkeurig vast dat strijd tussen de belangen van volmachtgever en volmachtnemer is uitgesloten (rov. 4.22-4.23).

c. ING heeft bij het ondertekenen van de verzamelpandakte mede in naam van JHSM gehandeld. Dit blijkt duidelijk uit de verzamelpandakte in combinatie met de kredietoffertes en de ABP (rov. 4.25-4.26).

d. De verpande vorderingen zijn voldoende bepaald in de zin van art. 3:84 lid 2 in verbinding met art. 3:98 BW. De verzamelpandakte, de kredietovereenkomst en het volmachtbeding bevatten tezamen voldoende gegevens om, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens te kunnen bepalen om welke vorderingen het gaat.

De identiteit van de pandgever kan worden vastgesteld op basis van de kredietoffertes en de ABP, waarover zowel JHSM als ING beschikken (rov. 4.30-4.32).

4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep

4.1. Bij de beoordeling van de tegen deze oordelen gerichte middelen dient het volgende tot uitgangspunt.

De elementen waaruit de onderhavige verpandings-constructie bestaat

4.2. Blijkens de hiervoor in 3.1 weergegeven vaststaande feiten bestaat de onderhavige verpandingsconstructie uit de volgende elementen.

Tussen JHSM als kredietnemer en (de rechtsvoorgangster van) ING als kredietverlener is een kredietovereenkomst tot stand gekomen onder de voorwaarden als vermeld in de door JHSM ondertekenende kredietoffertes van (de rechtsvoorgangster van) ING.

108

De kredietoffertes houden onder meer in dat de kredietnemer, tot zekerheid van al hetgeen hij schuldig is of zal worden aan de kredietgever, “hierbij, voor zover nodig bij voorbaat,” aan de kredietgever alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva verpandt, waaronder de tot het bedrijf van de kredietnemer behorende vorderingen, alsmede de toekomstige vorderingen die de kredietnemer op derden zal verkrijgen uit ten tijde van “deze” verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen. De kredietoffertes vervullen aldus de functie van titel voor de verpanding van toekomstige vorderingen van de kredietnemer (JHSM) op haar debiteuren, zoals vereist ingevolge art. 3:84 lid 1 in verbinding met de artikelen 3:97 lid 1 en 3:98 BW. Daarnaast hebben zij te gelden als onderhandse akten – in de praktijk ook wel “stampandakten” genoemd – als bedoeld in art. 3:239 lid 1 BW; in zoverre dienen zij, met inachtneming van het navolgende, tevens tot vestiging van het pandrecht. De kredietoffertes zijn beide geregistreerd bij de Belastingdienst overeenkomstig art. 5 Registratiewet 1970 in verbinding met art. 4 onder c Uitvoeringsbeschikking Registratiewet 1970. Met deze registratie werd de vestiging van het stille pandrecht ten behoeve van ING voltooid voor zover het gaat om vorderingen die JHSM op dat moment al had op haar debiteuren. Wat betreft de vorderingen die nadien zijn ontstaan uit ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhoudingen tussen JHSM en die debiteuren (“relatief toekomstige vorderingen”), ontstond het stille pandrecht van rechtswege op het moment waarop de desbetreffende vorderingen zijn ontstaan.

De verzamelpandakte is een door de bank als gevolmachtigde van meer kredietnemers (cliënten van de bank) opgemaakte en ondertekende akte die ertoe strekt op het tijdstip waarop deze akte wordt geregistreerd, een (stil) pandrecht te vestigen op alle op dat moment (inmiddels) bestaande vorderingen van deze kredietnemers op hun debiteuren, dus ook op vorderingen die, op het moment van registratie van de stampandakte (kredietofferte), nog absoluut toekomstig waren.

De kredietnemers worden bij de vestiging van het pandrecht (in beide hiervoor omschreven situaties) vertegenwoordigd door de bank op de voet van de eerder door hen aan de bank verleende (onherroepelijke) volmacht. Met deze volmachtconstructie beoogt de bank zich een pandrecht te verwerven op bestaande vorderingen van haar kredietnemers op derden, en op toekomstige vorderingen zodra deze zijn ontstaan, zonder verdere medewerking van de afzonderlijke kredietnemers/pandgevers.

Het volmachtbeding houdt in dat de pandgever aan de bank een onherroepelijke volmacht verleent om de vorderingen van de kredietnemer/pandgever op derden aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het door de kredietnemer/pandgever (uit hoofde van de kredietovereenkomst) jegens de bank verschuldigde.

De volmachten worden niet nader in de verzamelpandakte omschreven. De door ING opgemaakte verzamelpandakte vermeldt in algemene zin dat de bank zowel voor zichzelf handelt als in naam van iedere kredietnemer en/of pandgever die zich jegens haar tot verpanding van bestaande en toekomstige vorderingen heeft verbonden, en dat deze

109

kredietnemers en/of pandgevers de bank een volmacht hebben gegeven die verpanding “eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen�. De verzamelpandakte vermeldt niet de namen van de pandgevers en bevat evenmin een specificatie van de vorderingen waarop een pandrecht wordt gevestigd. De volmachtverlening vindt plaats bij het aangaan van de kredietovereenkomst. De volmachten zijn opgenomen in de algemene voorwaarden van ING (ABP), welke bepalingen in de kredietoffertes op de daarin overeengekomen kredietfaciliteit van toepassing worden verklaard.

De vraag waarom het in deze zaak gaat

4.3. Het gaat in deze zaak om de vraag of de hiervoor in 4.2 beschreven, door ING gehanteerde constructie voor de verpanding van de vorderingen van haar kredietnemers op derden, rechtsgeldig is. De door het middel aangevoerde klachten houden, samengevat weergegeven, niet alleen in dat de rechtbank heeft miskend dat de afzonderlijke elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet aan de wettelijke eisen voldoen, maar ook dat de gevolgen van die constructie voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer strijdig zijn met de bedoeling die de wetgever had met de regeling van art. 3:239 lid 1.

De klachten spitsen zich erop toe dat in elk geval de hiervoor beschreven wijze waarop absoluut toekomstige vorderingen vrijwel onmiddellijk na hun ontstaan met een stil pandrecht van de bank worden belast, door de rechtbank ten onrechte rechtsgeldig is geacht.

In art. 3:239 lid 1 is immers, met name met het oog op de verhaalspositie van concurrente schuldeisers, de eis gesteld dat de vestiging van een stil pandrecht op vorderingen op naam slechts bestaande vorderingen kan betreffen, of vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een ten tijde van de vestiging reeds bestaande rechtsverhouding. Met de onderhavige verpandingsconstructie wordt deze eis, en daarmee dit wetsartikel, onaanvaardbaar ondergraven, aldus nog steeds de samengevat weergegeven klachten van het middel.

Hierna zullen in 4.4-4.6 de elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, ieder afzonderlijk worden beoordeeld, en in 4.8 en 4.9 de door de combinatie daarvan bewerkstelligde gevolgen voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers.

110

Beoordeling van de afzonderlijke elementen van de onderhavige verpandingsconstructie

Is het volmachtbeding onredelijk bezwarend?

4.4.1. Middel I voert aan dat de rechtbank heeft miskend dat het volmachtbeding, als onredelijk bezwarend, vernietigbaar is op de voet van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Volgens het middel berust het oordeel van de rechtbank op een onjuiste rechtsopvatting.

4.4.2. In cassatie is niet gemotiveerd bestreden de overweging van de rechtbank in rov.

4.19 – weergegeven hiervoor in 3.2.2 onder (a) – dat JHSM te veel verschilt van een consument om reflexwerking aan art. 6:237, aanhef en onder n, BW te kunnen toekennen. Het antwoord op de vraag of het volmachtbeding in de door ING gehanteerde algemene voorwaarden onredelijk bezwarend moet worden geoordeeld, hangt mitsdien ingevolge art.6:233, aanhef en onder a, BW af van de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de economische of maatschappelijke positie van partijen en hun onderlinge verhouding, en aan de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest (vgl. HR 19 mei 1967, NJ 1967/261).

4.4.3. In deze zaak gaat het om een kredietovereenkomst tussen een bank en een zakelijke cliënt.

De kredietovereenkomst is tot stand gekomen doordat de kredietnemer het daartoe strekkende aanbod van de bank heeft aanvaard. De onderhavige verpandingsconstructie maakte onderdeel uit van de kredietofferte en de algemene voorwaarden van de bank, waarnaar in de kredietofferte uitdrukkelijk werd verwezen. Een zodanige overeenkomst brengt naar haar aard mee dat de bank een voor haar wederpartij kenbaar belang heeft zich zekerheid te verschaffen voor terugbetaling van het verstrekte krediet. De kenbaarheid van dit belang wordt nog verhoogd indien, zoals in dit geval, in de kredietovereenkomst is bepaald dat de kredietnemer “hierbij, voor zover nodig bij voorbaat”, aan de kredietgever alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva verpandt, waaronder zijn absoluut toekomstige vorderingen. Het belang van de kredietnemer wordt door het verschaffen van die zekerheid op zichzelf niet ernstig geschaad. Voorts zal de

111

bank in het algemeen weliswaar de economisch of maatschappelijk sterkere partij zijn, maar dit draagt op zichzelf niet ertoe bij de verpandingsconstructie onredelijk bezwarend te achten tegenover de kredietnemer omdat de bank ten gevolge van die constructie over het algemeen bereid zal zijn onder ruimere voorwaarden tot kredietverlening over te gaan, en deze voort te zetten, dan anders het geval zou zijn geweest, waarmee het belang van de kredietnemer juist is gediend.

4.4.4. De omstandigheid dat de volmacht onherroepelijk is verleend, doet aan het vorenstaande niet af omdat zij strekt tot het verrichten van een rechtshandeling – het vestigen van een pandrecht op vorderingen die de kredietnemer heeft op derden – waartoe de kredietnemer/volmachtgever (JHSM) zich jegens de gevolmachtigde (ING) heeft verplicht. Deze onherroepelijke volmacht is aan ING verleend in haar belang dat erin bestaat dat daardoor de voor de (omvang van de) creditering essentiële zekerheid wordt verhoogd dat de vestiging van het pandrecht daadwerkelijk zal plaatsvinden. Zij is beperkt tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling, namelijk de verpanding van vorderingen. Zij voldoet dus aan de eisen die in art. 3:74 lid 1 BW aan de geldigheid van een onherroepelijke volmacht worden gesteld. De omstandigheid dat het niet langer de kredietnemer is die het moment bepaalt waarop de verpanding plaatsvindt, maar de bank, is het beoogde rechtsgevolg van de onherroepelijke volmacht; zij leidt niet tot ongeldigheid van de volmachtverlening. In het onderhavige geval is voor die ongeldigheid overigens te minder aanleiding omdat JHSM zich – naar de rechtbank in cassatie onbestreden heeft vastgesteld – ervan bewust was dat zij in de kredietovereenkomst al haar vorderingen, ook haar absoluut toekomstige vorderingen, bij voorbaat heeft verpand.

4.4.5. Ten slotte is, in het licht van het grote belang dat in afdeling 6.5.3 van het Burgerlijk Wetboek wordt gehecht aan overleg tussen degenen die zich bij het sluiten van overeenkomsten van algemene voorwaarden bedienen, en representatieve organisaties van hen die bij de desbetreffende overeenkomsten als hun wederpartijen plegen op te treden, van betekenis dat het volmachtbeding zakelijk gelijkluidend is aan het volmachtbeding dat onderdeel uitmaakt van de Algemene Bankvoorwaarden die zijn opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken in overleg met de Consumentenbond.

4.4.6. Het oordeel van de rechtbank dat het onderhavige volmachtbeding niet onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, is dus juist.

Is sprake van verboden Selbsteintritt?

112

4.5.1. Door middel II wordt voorts aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat bij de gebruikmaking van de volmacht sprake is van verboden Selbsteintritt. ING heeft de vorderingen van de kredietnemer/pandgever op derden immers, door middel van de verzamelpandakte, in feite aan zichzelf verpand. Zij is namelijk niet alleen uit eigen hoofde partij bij die akte, maar is tevens opgetreden als gevolmachtigde van haar wederpartij, JHSM.

4.5.2. Art. 3:68 BW bepaalt dat een gevolmachtigde in beginsel slechts dan als wederpartij van de volmachtgever kan handelen wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten.

De bepaling strekt ertoe te voorkomen dat de gevolmachtigde op de inhoud van de desbetreffende rechtshandeling invloed ten eigen bate kan uitoefenen. Strijd tussen beider belangen, en beĂŻnvloeding van de desbetreffende rechtshandeling ten eigen bate door de gevolmachtigde, is uitgesloten in een geval als het onderhavige, waarin de volmacht het verrichten van een specifiek omschreven rechtshandeling betreft (het vestigen van een pandrecht op vorderingen van de kredietnemer op derden) waartoe de volmachtgever zich ten opzichte van de gevolmachtigde heeft verbonden.

4.5.3. Ook de dubbele hoedanigheid waarin ING partij is bij de daadwerkelijke vestiging van het pandrecht op ten tijde van de verpanding nog toekomstige vorderingen, staat dus niet aan de rechtsgeldigheid van de onderhavige verpandingsconstructie in de weg.

Zijn de verpande vorderingen voldoende bepaald?

4.6.1. Middelen III en IV voeren aan dat de omstandigheid dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte worden genoemd, meebrengt dat niet rechtsgeldig een pandrecht is gevestigd, en dat het feit dat de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, tot hetzelfde rechtsgevolg leidt, nu de verpande vorderingen in deze akte niet voldoende zijn bepaald.

4.6.2. Bij verpanding van vorderingen op naam moeten de vorderingen – overeenkomstig art. 3:98 in verbinding met art. 3:84 lid 2 BW – ten tijde van de verpanding in voldoende mate door de in art. 3:239 lid 1 BW bedoelde akte worden bepaald. Deze eis van voldoende bepaaldheid mag niet strikt worden uitgelegd (vgl. HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004/182 (JOR 2002/211, m.nt. NEDF (Mulder q.q./Rabobank); red.), alsmede Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1248). Aan het oordeel van de rechter is overgelaten in welke mate deze vorderingen, indien zij niet reeds ten tijde van de verpanding zijn bepaald, bepaalbaar moeten zijn (vgl. T.M., Parl.

Gesch. Boek 3, blz. 402)

113

Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is voor het overdragen of verpanden van vorderingen op naam noodzakelijk, maar ook voldoende, dat de desbetreffende akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. De enkele omstandigheid dat voor nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever en van de bank, brengt niet mee dat de verpande vorderingen onvoldoende bepaalbaar zijn (vgl.

HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004/182). De vraag hoe specifiek die gegevens dienen te zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 4 maart 2005, LJN AR6165, NJ 2005/326 («JOR» 2005/160 (Thomassen Metaalbouw/Vos); red.)). Een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen kan tot een geldige verpanding leiden indien aan de hand van de gegeven omschrijving kan worden bepaald welke vorderingen zijn verpand, en wie dus de pandgevers zijn. Het ontbreken van nadere specificaties van de betrokken vorderingen hoeft daarom niet eraan in de weg te staan dat zij voldoende bepaald zijn in de zin van art. 3:84 lid 2 BW.

Niet is vereist dat de tot verpanding strekkende verklaring van de pandgever met zoveel woorden in de akte is opgenomen. De akte van verpanding behoeft evenmin de titel van de verpanding in te houden. Voldoende is dat de verkrijger van het recht van pand op de vordering redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot vestiging van pandrecht was bedoeld (vgl. HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001/662 («JOR» 2001/220 (Meijs q.q./Bank of Tokio); red.)).

4.6.3. De onderhavige verzamelpandakte houdt in dat de bank als gevolmachtigde van niet met name genoemde kredietnemers/volmachtgevers een pandrecht tot stand brengt met betrekking tot niet gespecificeerde vorderingen van haar kredietnemers op derden.

Gelet op het vorenoverwogene staan de omstandigheden dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte zijn vermeld en dat de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, niet in de weg aan een rechtsgeldige verpanding van hun vorderingen op derden. Ook de strekking van de eis van registratie staat hieraan niet in de weg. Deze eis is immers niet zozeer gesteld uit een oogpunt van kenbaarheid van het pandrecht voor derden, maar strekt hoofdzakelijk ertoe dat komt te vast te staan dat de onderhandse akte is tot stand gekomen uiterlijk op de dag van de registratie, zodat antedatering wordt tegengegaan (vgl. HR 19 november 2004, LJN AQ3055, NJ 2006/215 («JOR» 2005/20, m.nt. SCJJK (Bannenberg/Rosenberg Polak q.q.); red.)).

4.6.4. Opmerking verdient nog dat in een geval als het onderhavige, waarin in de verzamelpandakte niet is gespecificeerd op welke vorderingen of stampandakten deze betrekking heeft, niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door de verzamelpandakte worden bestreken. Mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is daarom nodig, wil de onderhavige verpandingsconstructie rechtsgevolg hebben, dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiële volmachtbeding.

114

In deze zaak is hieraan voldaan door registratie van de kredietofferte (tevens stampandakte) van 23 juli 2007.

Slotsom

4.7. Uit het voorgaande volgt dat de hiervoor in 4.4-4.6 besproken afzonderlijke elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet in strijd zijn met de wet, meer in het bijzonder met art. 3:239 lid 1.

Dit geldt ook voor de vestiging van een stil pandrecht op vorderingen die op het moment van de verpanding nog niet bestonden en die niet rechtstreeks zijn verkregen uit een op dat moment reeds bestaande rechtsverhouding, voor zover dat pandrecht (op de hiervoor in 4.2 omschreven wijze) door middel van een latere verzamelpandakte is gevestigd op een moment dat deze vorderingen waren ontstaan of rechtstreeks zouden worden verkregen uit een toen reeds bestaande rechtsverhouding.

Beoordeling van de gevolgen van de onderhavige verpandingsconstructie voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer

4.8.1. De curator heeft niet alleen de hiervoor besproken bezwaren aangevoerd tegen de elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, maar heeft bovendien erover geklaagd dat aanvaarding van die constructie ten gevolge zou hebben dat art. 3:239 lid 1 onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt.

4.8.2. Op grond van art. 3:239 lid 1 BW is het mogelijk een stil pandrecht op een vordering op naam te vestigen bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte, mits de vordering op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Deze beperking van de mogelijkheid toekomstige vorderingen stil te verpanden strekt met name ter bescherming van concurrente schuldeisers, die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1337).

Door de onderhavige constructie wordt verpanding aanzienlijk vereenvoudigd en kunnen ook de op het moment van het aangaan van de verplichting tot verpanding nog absoluut toekomstige vorderingen na hun ontstaan (vrijwel) direct en zonder tussenkomst van de pandgever/kredietnemer, aan de bank worden verpand door middel van (desgewenst: onmiddellijke of dagelijks) registratie van verzamelpandakten. Dit brengt mee dat onbetaald gebleven concurrente schuldeisers van met bancair krediet gefinancierde

115

bedrijven in feite niet of nauwelijks meer verhaal kunnen nemen op de vorderingen die deze bedrijven hebben op derden. Daarom is deze constructie niet gemakkelijk te verenigen met de in de wetsgeschiedenis gemaakte opmerking dat art. 3:239 ruimte laat voor concurrente schuldeisers die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen.

4.8.3. Mede in aanmerking genomen dat in de regel ook op de overige activa van bedrijven, zoals met name gebouwen en handelsvoorraden, ten behoeve van financiers of leveranciers zekerheidsrechten zijn gevestigd of voorbehouden, brengt deze verpandingsconstructie dus in feite mee dat de uitgangspunten waarop de artikelen 3:276 en 3:277 lid 1 BW zijn gebaseerd, wat betreft concurrente schuldeisers verregaand zijn uitgehold.

4.9.1. Ondanks het belang van hetgeen hiervoor in 4.8.2 en 4.8.3 naar voren is gebracht, is er op grond van het volgende toch onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1 beperkter te interpreteren dan hiervoor als juist is aanvaard.

4.9.2. Ten eerste heeft de wetgever met art. 3:239 lid 1 tegemoet willen komen aan de in de praktijk bestaande wens vorderingen stil te kunnen verpanden. In dat verband is uitdrukkelijk betekenis toegekend aan het belang van een vlot functionerend kredietverkeer, op grond waarvan het voornemen om de mogelijkheid vorderingen op naam stil te verpanden, te beperken tot kredietinstellingen, alsnog is prijsgegeven (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, blz. 761 en 764).

4.9.3. Ten tweede zijn ook concurrente schuldeisers, zij het indirect, in die zin gebaat bij aanvaarding van de voormelde constructie, dat de financiering van bedrijven door banken daardoor wordt bevorderd, zodat kredieten ruimer kunnen worden verleend en in kritieke situaties minder snel aanleiding is de verdere financiering te staken dan anders het geval zou zijn. Bovendien worden ook de belangen van anderen die bij het bedrijf zijn betrokken, zoals met name van de werknemers van dat bedrijf, daardoor gediend.

4.9.4. Ten derde moet ervan worden uitgegaan dat schuldeisers bij het aangaan van een contractuele relatie met een bedrijf, zich voor zover mogelijk zullen gaan instellen op hetgeen hiervoor in 4.8.2 is opgemerkt.

Voor zover zij goederen leveren aan, of diensten verrichten ten behoeve van bedrijven, staan hun in het algemeen voldoende mogelijkheden ten dienste zich eigendom voor te behouden of zekerheid te bedingen voor de voldoening of het verhaal van hun vorderingen.

116

De middelen

4.10. Voor zover de middelen andere standpunten verdedigen dan hiervoor juist geacht, stuiten zij af op het vorenoverwogene. Ook de overige klachten van de middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.11. Het vorenstaande brengt mee dat het middel in het incidentele beroep bij gebrek aan belang geen behandeling behoeft.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep.

Âť Noot 1. Met dit in sprongcassatie gewezen arrest bevestigt de Hoge Raad de rechtsgeldigheid van pandrechten die door middel van een verzamelpandakte zijn gevestigd. Het arrest is het vervolg op Rb. Amsterdam 15 september 2010, ÂŤJORÂť 2011/161, m.nt. NEDF. De uitspraak is inmiddels gepubliceerd met een annotatie van F.M.J. Verstijlen in NJ 2012, 261, en besproken door G.G. Boeve in FIP 2012/3, p. 82 e.v.

2. De verzamelpandakte-constructie houdt verband met de beperkte mogelijkheid om bij voorbaat stille pandrechten te vestigen op toekomstige vorderingen. Op grond van art.

3:239 lid 1 BW is verpanding slechts mogelijk ten aanzien van toekomstige vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit dan reeds bestaande rechtsverhoudingen.

Om in de toekomst verzekerd te zijn van pandrechten op alle vorderingen van de pandgever, moet (met enige regelmaat) worden overgegaan tot het opmaken van aanvullende pandaktes. Teneinde de administratieve last van deze periodieke verpanding te verlichten, is in de afgelopen tijd een praktijk ontstaan van zogenaamde

117

verzamelpandaktes. Zie hierover uitgebreid T.H.D. Struycken, ‘Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte’, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire zekerheid (2010), p. 305-327 en de annotaties van Faber onder Hof Arnhem 4 mei 2010 en 28 december 2010, «JOR» 2011/160 (Wiegerink/IFN Finance) en Rb. Amsterdam 15 september 2010, «JOR» 2011/161. De constructie komt erop neer dat de bank op periodieke (vaak dagelijkse) basis een alomvattende onderhandse pandakte opmaakt waarbij alle cliënten van de bank al hun bestaande vorderingen en toekomstige vorderingen uit dan reeds bestaande rechtsverhoudingen (bij voorbaat) aan de bank verpanden en dat de bank deze akte laat registreren bij de belastingdienst. Bij het opmaken en ondertekenen van de pandakte worden de kredietnemers door de bank vertegenwoordigd op grond van eerder verleende (onherroepelijke) volmachten. De gehanteerde verzamelpandaktes kunnen variëren, in het bijzonder ten aanzien van de mate waarin de volmachtgevers worden omschreven. Zo kan een lijst met de namen van de volmachtgevers zijn aangehecht. In de meest bondige vorm omvat de akte slechts een generieke omschrijving van de pandgevers. Het is deze laatste variant die in het onderhavige cassatieberoep door de Hoge Raad is goedgekeurd. Zowel alle afzonderlijke elementen, als de constructie in haar geheel doorstaan de toets. Deze elementen en de aanvaardbaarheid van het totaalbeeld zullen achtereenvolgens worden besproken.

3. Onherroepelijke volmacht. De Hoge Raad oordeelt dat de onherroepelijke volmacht in de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend is, en daarmee niet vernietigbaar in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Volgens de Hoge Raad brengt een kredietovereenkomst tussen een bank en een zakelijke cliënt naar haar aard mee dat de bank een voor haar wederpartij kenbaar belang heeft zich zekerheid te verschaffen voor terugbetaling van het verstrekte krediet. Dat geldt nog sterker indien in de kredietovereenkomst is bepaald dat de kredietnemer alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva aan de kredietgever verpandt. De belangen van de wederpartij worden niet ernstig geschaad, maar juist gediend met de verpandingconstructie. De bank zal hierdoor in het algemeen bereid zijn onder ruimere voorwaarden tot kredietverlening over te gaan en deze voort te zetten (r.o. 4.4.3). Ook de onherroepelijkheid van de volmacht doet daar niet aan af. De volmacht aan de bank strekt immers tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling, namelijk het verpanden van vorderingen, in het belang van de gevolmachtigde. De onherroepelijke volmacht voldoet daarmee aan de eisen van art.

3:74 lid 1 BW. Voor de ongeldigheid van het volmachtbeding is des te minder reden nu de kredietnemer/volmachtgever zich bewust was van zijn verplichting tot verpanding van al zijn toekomstige vorderingen (vgl. r.o. 4.4.4). Tot slot wijst de Hoge Raad in r.o. 4.4.5 op de overeenstemming van het beding met het volmachtbeding dat inmiddels deel uitmaakt van de Algemene Bankvoorwaarden die door de Nederlandse Vereniging van Banken zijn opgesteld in overleg met de Consumentenbond en het grote belang dat daaraan wordt gehecht.

4. Selbsteintritt. Ook de dubbele hoedanigheid van de bank bij de vestiging van het pandrecht, namelijk zowel die van pandhouder als die van gevolmachtigde van de pandgever, staat niet aan de geldigheid van de verpanding in de weg. Van een verboden Selbsteintritt is geen sprake. Ingevolge art. 3:68 BW kan de gevolmachtigde, tenzij anders is bepaald, slechts dan als wederpartij optreden, wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is

118

uitgesloten. Volgens de Hoge Raad is strijd tussen beider belangen, en beïnvloeding van de desbetreffende rechtshandeling ten eigen bate door de gevolmachtigde, uitgesloten in een geval als het onderhavige, waarin de volmacht het verrichten van een specifiek omschreven rechtshandeling betreft waartoe de volmachtgever zich ten opzichte van de gevolmachtigde heeft verbonden (r.o. 4.5.2). Dit oordeel is op zichzelf juist en nuttig.

Het heeft namelijk tot gevolg dat de bank ook zonder uitdrukkelijke regeling bevoegd is om de vorderingen van de gevolmachtigde aan zichzelf te verpanden. Het oordeel lijkt daarentegen wel te miskennen dat in dit geval een uitdrukkelijke bevoegdheid tot Selbsteintritt was verleend. Aan een toetsing van deze bevoegdheid op de aanwezigheid van tegenstrijdige belangen zou men dan niet meer hoeven toekomen. Vgl. MvA II, Parl.

Gesch. Boek 3, p. 276.

5.1. Voldoende bepaaldheid vorderingen. De eis van voldoende bepaaldheid van het object van het pandrecht vormt evenmin een obstakel. Onder verwijzing naar zijn vaste jurisprudentie op dit punt, in het bijzonder HR 20 september 2002, «JOR» 2002/211, m.nt. NEDF (Mulder q.q./Rabobank) en HR 4 maart 2005, «JOR» 2005/160 (Thomassen Metaalbouw/Vos), overweegt de Hoge Raad dat voor overdracht of verpanding van vorderingen op naam noodzakelijk is, maar ook voldoende, dat de betreffende akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. Met een generieke omschrijving van de vorderingen kan aan het bepaaldheidsvereiste zijn voldaan, indien aan de hand van de gegeven omschrijving kan worden bepaald welke vorderingen zijn verpand, en dus wie de pandgevers zijn (vgl. r.o. 4.6.2). De omstandigheden dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte zijn vermeld en dat de pandgevers slechts generiek zijn omschreven, staat daarom niet aan een geldige verpanding van de vorderingen in de weg. De Hoge Raad merkt daarbij op dat de eis van registratie van de onderhandse pandakte dit niet anders maakt (r.o. 4.6.3).

5.2. In naam van de volmachtgever. Uit de hiervoor genoemde rechtsoverwegingen moet ook worden afgeleid dat een generieke omschrijving van de volmachtgevers in de pandakte geen obstakel vormt voor een geldige vertegenwoordiging door de gevolmachtigde. Het derde cassatiemiddel dat de Hoge Raad hier mede behandelt, had deze kwestie namelijk opgeworpen. Kennelijk volstaat ook hier dat aan de hand van de gegevens in de akte, eventueel achteraf, kan worden afgeleid dat de gevolmachtigde bij het ondertekenen van de pandakte (mede) in naam van de volmachtgever heeft gehandeld. De naam van de vertegenwoordigde hoeft daarmee niet uitdrukkelijk te worden vermeld. Vgl. art. 3:66 lid 1 BW.

6.1. Antedateringsrisico. In r.o. 4.6.4 merkt de Hoge Raad op dat in een geval als het onderhavige, waarin in de verzamelpandakte niet is gespecificeerd op welke vorderingen of stampandakten deze betrekking heeft, niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door de verzamelpandakten worden bestreken. Mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is daarom nodig, wil de onderhavige verpandingsconstructie rechtsgevolg hebben, dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in

119

samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiële volmachtbeding. Volgens de Hoge Raad is in deze zaak hieraan voldaan doordat de kredietofferte, tevens de stampandakte, is geregistreerd.

6.2. De precieze betekenis van deze overweging is onduidelijk. De vraag is vooral of de Hoge Raad hier de lijn van A-G Hammerstein volledig volgt. Volgens de A-G is met betrekking tot het probleem van antedatering noodzakelijk dat ook de titel en de volmacht worden geregistreerd. Zie de conclusie A-G, onder 2.20, met verwijzing naar Hof Arnhem 4 mei 2010 en 28 december 2010, «JOR» 2011/160, m.nt. NEDF (Wiegerink/IFN Finance). De formulering door de Hoge Raad suggereert echter dat de eerdere datum ook op andere wijze dan door registratie kan blijken. Hoeveel ruimte de Hoge Raad hier laat, kan niet met zekerheid worden gezegd. Het lijkt mij dat de opname van titel en volmacht in een authentieke akte in ieder geval zal voldoen. Vgl. art. 3:239 lid 1 BW.

6.3. Overigens zou een uitbreiding van de registratie-eis niet gemakkelijk te rijmen zijn met de wettekst. Die vereist slechts registratie van de pandakte. Daarnaast staat het risico van antedatering van een volmacht of overeenkomst tot verpanding geheel los van de verzamelpandakte-constructie. Een volmacht tot verpanding kan immers vormvrij worden verleend, zonder dat de datering wordt geverifieerd. Wat de titel betreft volgt uit HR 29 juni 2001, JOR 2001/220 (Meijs q.q./Bank of Tokyo) dat de pandakte niet de titel voor de beoogde verpanding hoeft te bevatten. Als in de pandakte (een verwijzing naar) de overeenkomst van verpanding ontbreekt, dan beschermt registratie van de pandakte niet tegen antedatering van deze overeenkomst. Waarom de Hoge Raad bij de verzamelpandakte-constructie nu wel een reden ziet in dit antedateringsrisico om aanvullende eisen te stellen, blijft giswerk. Voor zover de Hoge Raad wellicht doelt op een bewijsrechtelijk vaststaan van de datum, geldt het volgende. Bij betwisting van de datering rust de bewijslast daarvan (in beginsel) op de pandhouder die zich op het bestaan van het pandrecht beroept. Een door de pandgever ondertekende onderhandse akte levert dwingend bewijs op jegens de pandgever ten aanzien van de datum, maar hiertegen staat tegenbewijs open dat met alle middelen mag worden geleverd en dat ter vrije waardering van de rechter staat. Vgl. de art. 150-152 en 157 lid 2 Rv en HR 16 maart 2007, NJ 2008, 219, m.nt. C.J.M. Klaassen. De curator van een gefailleerde pandgever bevindt zich bewijsrechtelijk in dezelfde positie. Vgl. art. 123 Fw en HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 323, m.nt. J.B.M. Vranken (Timmermans/Heutink q.q.).

6.4. De onduidelijkheden over de betekenis van r.o. 4.6.3 daargelaten, valt uit het arrest wél met zekerheid af te leiden dat de rechtsgeldigheid van stille pandrechten die zijn gevestigd door middel van verzamelpandaktes die de pandgevers generiek omschrijven, in ieder geval niet in het geding is, indien tevens een registratie heeft plaatsgevonden van een akte, doorgaans de stampandakte, die de aan de verpanding ten grondslag liggende titel en het volmachtbeding omvat.

120

7.1. Aanvaardbaarheid van de constructie. Naast de afzonderlijke elementen toetst de Hoge Raad of de verzamelpandakte-constructie in haar geheel genomen tot een onaanvaardbare ondergraving van art. 3:239 lid 1 BW leidt. Hoewel de Hoge Raad erkent dat de concurrente schuldeisers in feite niet of nauwelijks verhaal kunnen nemen op de vorderingen van met bancair krediet gefinancierde bedrijven en dat de uitgangspunten van de art. 3:276 (verhaalsrecht op alle goederen van de schuldenaar) en 3:277 BW (gelijkheid van schuldeisers) verregaand zijn uitgehold (vgl. r.o. 4.8.2 en 4.8.3), staat de strekking van art. 3:239 lid 1 BW niet aan de constructie in de weg.

7.2. De Hoge Raad geeft hiervoor drie argumenten. Redengevend is ten eerste dat art.

3:239 lid 1 BW een tegemoetkoming vormt aan de wensen van de praktijk om vorderingen stil te verpanden, mede in het belang van een vlot functionerend kredietverkeer (r.o. 4.9.2). Zie in dit verband ook MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 762763, zie ook MvA II en MO I, Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 157 en 160. Ten tweede zijn, volgens de Hoge Raad, de concurrente schuldeisers (indirect) gebaat door de verzamelpandakte-constructie, in de zin dat de financiering van bedrijven erdoor wordt bevorderd, zodat kredieten ruimer worden verleend en in kritieke situaties minder snel aanleiding bestaat de financiering te staken. Ook de belangen van andere betrokkenen bij het bedrijf, met name van de werknemers, zijn daarmee gediend (r.o.

4.9.3). Ten derde gaat de Hoge Raad ervan uit dat schuldeisers bij het aangaan van overeenkomsten met een bedrijf zich zoveel mogelijk zullen instellen op de omstandigheid dat er niet of nauwelijks verhaal mogelijk zal zijn op het vermogen van hun wederpartij. Schuldeisers die goederen leveren of diensten verrichten, hebben in het algemeen voldoende mogelijkheden ter beschikking voor de voldoening of het verhaal van hun vorderingen, zoals het bedingen van een eigendomsvoorbehoud of zekerheid (r.o. 4.9.4).

7.3. Bij de overtuigingskracht van het tweede en derde argument kan men vraagtekens plaatsen. Meer in het algemeen kan men zich afvragen waarom de Hoge Raad zoveel moeite doet om de geldigheid van de verzamelpandakte-constructie te rechtvaardigen.

De reden daarvoor lijkt te liggen in de ruime strekking die hij toekent aan art. 3:239 lid 1 BW, namelijk de bescherming van concurrente schuldeisers. Echter, deze bescherming bestaat slechts eruit de stil pandhouder en de beslaglegger een gelijke start te geven in de strijd om de toekomstige vorderingen van hun schuldenaar. Een strijd die voor het overige ongelijk is en was. Ook zonder het gebruik van een verzamelpandakte zal een beslaglegger, die door tussenkomst van een deurwaarder onder een specifieke derde beslag moet leggen, het in de regel afleggen tegen een stil pandhouder die periodiek alle vorderingen van zijn schuldenaar aan zich laat verpanden. Aangezien art. 3:239 lid 1 BW geen obstakel vormt voor het herhaaldelijk stil verpanden van toekomstige vorderingen door middel van een generieke omschrijving (vgl. HR 20 september 2002, ÂŤJORÂť 2002/211, m.nt. NEDF (Mulder q.q./Rabobank)), valt simpelweg niet goed in te zien waarom een herhaaldelijke verpanding door middel van een verzamelpandakte spaak had moeten lopen.

121

8. De erkenning van de verzamelpandakte-constructie door de Hoge Raad brengt met zich dat de administratieve belasting van de periodieke stille verpanding van vorderingen veilig tot een minimum kan worden teruggebracht. De conclusie moet dan ook zijn dat de beperking van art. 3:239 lid 1 BW door de ontwikkelingen in de praktijk en de rechtspraak inmiddels tot een tandeloze tijger is verworden. De uiteindelijke afschaffing van de beperking ligt daardoor in de rede. De ongelukkige gelijkschakeling van beslag en stille verpanding kan daarmee ongedaan worden gemaakt. Voor een verschillende behandeling van beslag op en verpanding van toekomstige goederen bestaan namelijk goede redenen. De stille verpanding van toekomstige goederen voorziet in de behoefte om krediet over een langere periode te beveiligen met zekerheidsrechten op hetgeen bij de schuldenaar voorhanden is zodra het op verhaal aankomt, zonder dat in de tussentijd de bedrijfsvoering van de pandgever nodeloos wordt beteugeld. Beslag strekt daarentegen tot het zo snel mogelijk nemen van verhaal op goederen van de schuldenaar, in afwachting waarvan de beslagen goederen worden geblokkeerd voor rechtshandelingen van de schuldenaar (vgl. de art. 453a lid 1, 475h lid en 505 lid 2 Rv) en is daardoor aanzienlijk meer ingrijpend voor de schuldenaar. Een beslag op toekomstige goederen lijkt daarom geen passend instrument voor individueel verhaal.

Dat is echter nog geen reden de vestiging van pandrechten op toekomstige goederen te beperken. Vgl. MvA II en MO I, Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 156161. Afschaffing zou de stille verpanding van toekomstige vorderingen bovendien in de pas brengen met die van toekomstige roerende zaken op grond van art. (3:98 jo. 3:97 jo.) 3:237 BW. Of een dergelijke ongeremde mogelijkheid tot verpanding van toekomstige goederen tot een rechtvaardige verdeling van het verhaalbaar vermogen van de schuldenaar onder zijn crediteuren leidt, is een gevoelige kwestie die het bestek van deze noot te buiten gaat. Mocht men evenwel een effectievere bescherming van de overige crediteuren wensen, dan meen ik, met Struycken (t.a.p., p. 327), dat zij beter kan worden gezocht bij de uitwinning van het pandrecht en de verdeling van de opbrengst, dan in een beperking van de vestigingsmogelijkheden.

mr. B.A. Schuijling,

Âť Voetnoten [1] Ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.17 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 september 2010.

[2] Uit de inleidende dagvaarding onder 5 maak ik op dat de Rabobank een eerste pandrecht had bij akte van 20 mei 2005 op de huidige en toekomstige vorderingen op derden maar dat er geen vervolgpandlijsten ten aanzien van de debiteurenvorderingen zijn aangeleverd, zodat de vorderingen op debiteuren aan de boedel toekomen omdat er geen rechtsgeldig pandrecht op de debiteuren per datum faillissement tot stand is gekomen. Op grond van art. 3:239 lid 2 jo. 3:237 lid 2 BW is de pandgever verplicht in

122

de akte te verklaren dat hij tot het verpanden van de vordering bevoegd is alsmede hetzij dat op de vordering geen beperkte rechten rusten, hetzij welke rechten daarop rusten. Wanneer de pandgever hier niet aan voldoet, pleegt hij wanprestatie. De gevolgen zijn echter voor de bank wanneer deze er geen kennis van heeft dat door een andere bank/financiële instelling aan dezelfde kredietnemer krediet is verleend (en daartoe een zelfde verzamelpandakte-constructie is gehanteerd).

[3] Zie ook art. 7.3 ABP: “De Pandgever is verplicht aan de Bank op haar eerste verzoek de overeenkomst(en) te verstrekken waaruit de Vorderingen voortvloeien en verder alle gegevens te verstrekken die de Bank nodig heeft om haar pandrecht op de Vorderingen uit te oefenen. Tevens zal de Pandgever de Bank op haar eerste verzoek steeds in staat stellen uit zijn administratie de gegevens te putten die de Bank nodig mocht achten voor de uitoefening van haar pandrecht.” Deze bepaling kan na faillissement niet doorwerken naar de curator, zie HR 3 november 2006, LJN AX8838, NJ 2007, 155, m.nt. PvS (Nebula). Voor dit probleem is een oplossing gevonden in HR 30 oktober 2009, LJN BJ0861, NJ 2010, 96 m.nt. F.M.J. Verstijlen. Ik kom daarover hierna te spreken.

[4] LJN BP1006, «JOR» 2011, 161, m.nt. N.E.D. Faber.

[5] De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 15 december 2010.

[6] Middel 5 bevat geen afzonderlijke/zelfstandige klacht.

[7] Registratie van pandaktes is tegenwoordig gratis. In de bancaire praktijk wordt (vrijwel) uitsluitend gewerkt met geregistreerde onderhandse akten. Zie R. van den Bosch & F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Uitoefening van goederenrechtelijke zekerheidsrechten in de (bank)praktijk, MvV 2009, p. 87.

[8] Stampandaktes vormden de basis voor regelmatige opstelling en indiening van pandlijsten d.m.v. bulkpandaktes. De verzamelpandakte bouwt hierop voort. Een verzamelpandakte moet in die zin worden onderscheiden van een bulkpandakte dat in

123

een bulkpandakte de namen van de pandgevers zijn vermeld en met een verzamelpandakte wordt beoogd bulkverpanding mogelijk te maken zonder vermelding van de namen van de pandgevers.

[9] In de praktijk vaak “de kredietofferte” genoemd; in feite een door de kredietnemer meegetekende kredietoffertebrief van de bank.

[10] F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Uitlegkwesties naar aanleiding van verpanding en cessie van vorderingen, in: J.M. Milo en S.E. Bartels (red.), Uitleg in het goederenrecht, 2009, p. 85.

[11] Het begrip “verzamelakte” kwam ik al in literatuur van voor 2002 tegen: W.H.G.A. Filott, Algemene bankvoorwaarden, 1997, p. 62 en W.H.G.A. Filott, Algemene bankvoorwaarden, 2000, p. 80. Zie ook R.I.V.F. Bertrams, Algemene Bankvoorwaarden, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 473.

[12] R.D. Vriesendorp, Expositie van het insolventierecht, NJB 2009, 34, p. 2250. Zie ook H.J. Damkot & A.J. Verdaas, Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk; verruiming gewenst?, TvI 2003, par. 4.2.6. De Rabobank bestaat uit een groep van een groot aantal zelfstandige dochterinstellingen. De moederinstelling vestigt dan als direct of indirect gevolmachtigde van al die kredietnemers van een dochterinstelling pandrechten ten behoeve van de betreffende dochterinstelling. Een iets complexere variant, maar vergelijkbaar met het onderhavige geval.

[13] Een voorbeeld van een geval waarin de rechtbank zou kunnen overwegen een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voor te leggen. Zie het aanhangige wetsvoorstel Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met de invoering van de mogelijkheid tot het instellen van prejudiciële vragen aan de civiele kamer van de Hoge Raad (Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad), Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 1-5.

[14]

124

Hof Arnhem 4 mei 2010 en 28 december 2010, LJN BQ3690, «JOR» 2011, 160, m.nt.

N.E.D. Faber.

[15] Zowel het thans in cassatie bestreden vonnis als de zaak Wiegerink/IFN is in de literatuur van commentaar voorzien. Dat maakt het innemen van een standpunt wel wat eenvoudiger. Zie T.H.D. Struycken, Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr.

J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 305-327; annotaties N.E.D. Faber in «JOR» 2011, 160 en 161 en F.M.J. Verstijlen, Het pandrecht op de schop, NTBR 2011/36, p. 272-275.

Laatstgenoemde laat zich kritisch uit over verzamelpandaktes. Zie ook Bartman sub 12 van zijn annotatie onder Rb. Almelo 2 maart 2011, LJN BP7063, «JOR» 2011, 166.

[16] “Stil” wil zeggen zonder mededeling aan de debiteuren. Het kan soms praktisch zijn dat de debiteuren van de pandgever niet op de hoogte zijn van het verpanden van de op hun betrekking hebbende vorderingen, bijvoorbeeld wanneer de pandgever het niet wenselijk vindt dat zijn eigen debiteuren weten dat hij geld nodig heeft. Daarvoor is het stil pandrecht in het leven geroepen. Op het moment van vestigen wordt de debiteur dus niet geïnformeerd, later gebeurd dat mogelijk wel wanneer de pandhouder zijn pandrecht wenst uit te winnen. Tot op het moment dat de mededeling aan de debiteur wordt gedaan, kan de debiteur uitsluitend bevrijdend betalen aan de pandgever. Zodra de pandhouder alsnog mededeling heeft gedaan, komt de inningsbevoegdheid vervolgens bij de pandhouder te rusten. Zolang geen mededeling aan de debiteuren is gedaan, is in geval van faillissement uitsluitend de curator bevoegd de vorderingen te innen. Om die reden zal de pandhouder in veel gevallen overleg willen/moeten plegen met de curator over de wijze waarop de vorderingen worden geïnd. Dat dit overleg in de praktijk ook voor problemen kan zorgen, blijkt uit de onderhavige casus maar speelt in cassatie verder geen rol.

[17] Zo ook Hof ’s-Hertogenbosch 2 februari 2010, LJN BL3519, «JOR» 2010, 139, m.nt. B.A. Schuijling. Zie ook H.J. Damkot & A.J. Verdaas, Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk; verruiming gewenst?, TvI 2003, p. 3 e.v. Zie voorts HR 3 december 2010, LJN BN9463, NJ 2010, 653 (ING/Nederend q.q.) en O.K. Brahn, Stille verpanding en eigendomsvoorbehoud volgens het nieuwe Burgerlijk Wetboek, 1991, p. 110-118.

[18] Zie B.A. Schuijling in zijn annotatie onder Hof ’s-Hertogenbosch 2 februari 2010, LJN BL3519, «JOR» 2010, 139 en N.E.D. Faber sub 3 van zijn annotatie onder Rb. ’sGravenhage 25 april 2001, LJN AG3927, «JOR»2001, 136.

125

[19] De registratie hoeft niet te worden meegedeeld aan de pandgever; m.a.w. de pandgever weet dus niet wanneer er een pandrecht gevestigd is/wordt. De pandgever heeft er dus geen weet van wanneer de stampandakte door de pandhouder wordt geregistreerd, maar hij is zich er wel van bewust dat hij een pandrecht heeft verleend.

[20] Zo ook W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, p. 280 en 620-621.

Hierin onderscheidt een stil pandrecht zich van een openbaar pandrecht waarvoor niet geldt dat de vorderingen rechtstreeks voortvloeien uit een bestaande rechtsverhouding.

Daarentegen is openbare verpanding van een vordering uitsluitend mogelijk indien de debiteur van de vordering bekend is, gelet op de voor openbare verpanding vereiste mededeling aan de debiteur.

[21] Zie ook H.J. Damkot & A.J. Verdaas, Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk; verruiming gewenst?, TvI 2003, par. 5; A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p. 169 en T.H.D. Struycken, Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr. J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 325.

[22] Parl. Gesch. Boek 3, p. 1336 e.v. Zie ook Kleijn in zijn annotatie onder Mulder q.q./Rabobank NJ 2004, 182, sub 2 en Kamerstukken II 1984/85, 17 496, nr. 10, p. 6365.

[23] Een onderhandse akte resulteert op het moment van (aanbieding ter) registratie in pandrechten. Dit moment is ook bepalend ten aanzien van een eventueel derdenbeslag op de vordering.

[24] T.H.D. Struycken, Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr. J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 326-327.

126

[25] T.a.p. p.327.

[26] Zie over dit onderwerp: English Private Law, vol. I, ed. by Peter Dirks, 2000, p. 424 v.; Eilís Ferran, Principles of Corporate Finance Law, Oxford, 2008, p. 368 v.; zie met name ook T.D.H. Struycken, De betekenis van het Anglo-Amerikaanse zekerhedenrecht, in het bijzonder de floating charge en Article 9 Uniform Commercial Code: over bepaaldheid en publiciteit, in AA 47 (1998) p. 417-435.

[27] Zie E. Dirix en R. De Corte, Zekerheidsrechten, in de serie Beginselen van Belgisch Privaatrecht, XII, 2006, p. 348 v.

[28] W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, p. 222.

[29] Zie bijv. A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p. 129148.

[30] HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004, 182, m.nt. WMK; tevens in «JOR» 2002, 211 m.nt. N.E.D. Faber (Mulder q.q./Rabobank). Zie ook HR 24 oktober 1980, LJN AC7018, NJ 1981, 265, m.nt. W.M. Kleijn (Langeveld/Bouwman); HR 14 oktober 1994, LJN ZC1488, NJ 1995, 447, m.nt. WMK (Spaarbank Rivierland/Gispen q.q.); HR 16 juni 1995, LJN ZC1759, NJ 1996, 508, m.nt. WMK (Ontvanger/Rabobank); HR 20 juni 1997, LJN AG3121, RvdW 1997, 146; HR 20 juni 1997, LJN ZC2398, NJ 1998, 362, m.nt. WMK (Wagemakers q.q./Rabobank); HR 19 september 1997, LJN ZC2434, NJ 1998, 689 (Verhagen q.q./ING); HR 19 december 1997, LJN ZC2530, NJ 1998, 690, m.nt. WMK (Zuidgeest/Furness); HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001, 662, m.nt. WMK (Meijs q.q./Bank of Tokyo); HR 21 december 2001, LJN AD4499, NJ 2005, 96, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Sobi/Hurks II); HR 20 september 2002, LJN AE3381, NJ 2002, 610, m.nt.

C.E. du Perron (ING/Muller q.q.); HR 16 mei 2003, LJN AF4602, NJ 2004, 183, m.nt.

WMK (De Morsain/Rabobank) en HR 4 maart 2005, LJN AR6165, NJ 2005, 326 (Thomassen Metaalbouw/Vos). Zie ook F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Verpanding van vorderingen op naam: soepelheid troef!, O&F 2003, p. 11-15.

127

[31] Door het arrest Mulder q.q./Rabobank is het bepaaldheidsvereiste volgens Struycken in feite afgeschaft en vervangen door het bepaalbaarheidsvereiste. T.H.D. Struycken, Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr. J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 312.

Zie ook W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, p. 224, T.H.D. Struycken, De eliminatie van het bepaaldheidsvereiste, WPNR 6366 (1999), p. 577-582 en T.H.D. Struycken, Het bepaaldheidsvereiste in ontwikkeling, in: Onderneming en 5 jaar nieuw Burgerlijk Recht, Serie Onderneming en Recht deel 7, 1997, p. 134-142.

[32] Keukens vraagt zich af of er in al deze gevallen een rechtsgeldig pandrecht tot stand is gekomen. Niet in alle gevallen acht hij dat vanzelfsprekend. W.M.T. Keukens, Problemen rond stille verpanding van vorderingen. Beschouwingen naar aanleiding van: diss. A.J. Verdaas, TvI 2009/7, par. 7.

[33] Daarnaast wordt in de praktijk wel de variant gehanteerd waarin een lijst met namen van volmachtgevers wordt gevoegd bij de verzamelpandakte, die tezamen ter registratie worden aangeboden.

[34] Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 224; N.E.D. Faber in zijn annotatie onder Hof Arnhem 4 mei 2010 en 28 december 2010, LJN BQ3690, «JOR» 2011, 160 en N.E.D. Faber in zijn annotatie onder onderhavig vonnis, Rb. Amsterdam 15 september 2010, LJN BP1006, «JOR» 2011, 161; T.H.D. Struycken, Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr. J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 305-327.

[35] Ten opzichte van Mulder q.q./Rabobank hoeft er maar één additioneel document in de beschouwingen te worden betrokken om te achterhalen welke vorderingen zijn verpand, te weten de volmacht, aldus F.M.J. Verstijlen, Het pandrecht op de schop, NTBR 2011/36, p. 272-275.

[36] Er zouden zich problemen kunnen voordoen indien de pandgever een gebrekkige boekhouding heeft gevoerd of wanneer onduidelijkheid bestaat tussen pandgever en een

128

derde over wie schuldeiser is van een betreffende vordering. Dit risico neemt een bank bij de verzamelpandakte-constructie op de koop toe.

[37] Of sprake is van een (onoverdraagbare) vordering die niet verpandbaar is op grond van een onverpandbaarheidsbeding, zie F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding, (diss. UG) 2003, i.h.b. H5.

[38] HR 30 oktober 2009, LJN BJ0861, NJ 2010, 96, m.nt. F.M.J. Verstijlen; tevens in «JOR» 2009, 341, m.nt. W.J.M. van Andel (Hamm q.q./ABN AMRO). Zie ook W.M.T. Keukens, Problemen rond stille verpanding van vorderingen. Beschouwingen naar aanleiding van: diss. A.J. Verdaas, TvI 2009/7, par. 8.1-8.3. Zijn bijdrage is echter verschenen tegelijkertijd met het arrest Hamm q.q./ABN AMRO waarin de door hem opgeworpen vraag is beantwoord. Zie tevens A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p. 201-208.

[39] Zie ook T.H.D. Struycken & T.T. van Zanten, Hamvragen omtrent de inning van stil verpande vorderingen in faillissement, deel I en II, TvI 2010/9 en 2010/13 en Verstijlen in zijn annotatie onder Hamm q.q./ABN AMRO, NJ 2010, 96 onder 7. Zie voorts Rb. Rotterdam 15 maart 2011, LJN BP9091, «JOR» 2011, 269, m.nt. N.E.D. Faber.

[40] Zo ook N.E.D. Faber in zijn annotatie onder onderhavig vonnis Rb. Amsterdam 15 september 2010, LJN BP1006, «JOR» 2011, 161.

[41] HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001, 662, m.nt. WMK (Meijs q.q./Bank of Tokyo). Zie ook A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p. 42-43.

[42] Zie ook Faber in zijn annotatie onder Mulder q.q./Rabobank, «JOR» 2002, 211, sub 2 en HR 11 maart 1977, LJN AC1877, NJ 1977, 521, m.nt. G.J.S. (Kribbebijter). Zie voorts Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 3-I* 2010, nr. 214a.

129

[43] In art. 3:72 aanhef en onder c BW is bepaald dat een volmacht eindigt door herroeping door de volmachtgever. Op de voet van art. 3:74 BW kan binnen zekere grenzen een volmacht onherroepelijk worden gemaakt. De onherroepelijke volmacht eindigt wel door het faillissement van de volmachtgever (art. 3:72 aanhef en onder a BW).

[44] Zie Rb. ’s-Gravenhage 25 april 2001, LJN AG3927, «JOR» 2001, 136, m.nt. N.E.D. Faber.

Zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 24 april 2007, LJN BA6242, «JOR» 2007, 312.

[45] Rov. 3.4, Rb. ’s-Gravenhage 25 april 2001, LJN AG3927, «JOR» 2001, 136, m.nt. N.E.D. Faber.

[46] Zie A.R. Bloembergen & W.A.M. van Schendel, Vertegenwoordiging en volmacht, in: Jac. Hijma e.a. (red.), Rechtshandeling en overeenkomst, 2010, nr. 113; A.L.H. Ernes, Tussenpersonen in het handelsverkeer, 2008, p. 109; Asser/Kortmann 2-I, 2004, nr. 15 en A.C. van Schaick, Volmacht, mon. NBW B-5, 2011, p. 51-54.

[47] Parl. Gesch. Boek 3, p. 276.

[48] Zo ook W.H.G.A. Filott, Algemene bankvoorwaarden, 2000, p. 80 en 1997, p. 62.

[49] Zie bijv. art. 24 lid 1 sub c van de Algemene Bankvoorwaarden 2009. Zie ook R.I.V.F. Bertrams, Algemene Bankvoorwaarden, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 461-478.

[50] Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-I* 2011, nr. 68-69 en A.C. van Schaick, Volmacht, mon. NBW B-5, 2011, nr. 66. Over onherroepelijk volmacht zie ook W.C.L. van der

130

Grinten, De onherroepelijke volmacht, in: Met eerbiedige werking, Opstellen aangeboden aan L.J. Hijmans van den Bergh, 1971, p. 133-142 en M.H. Bregstein & A. Prakken, De onherroepelijke volmacht, preadvies 1950.

[51] Zie ook B.C.M. Waaijer, Onherroepelijke volmacht: een volmacht met mate, in: Van der Grinten e.a. (red.), Onderneming en Nieuw Burgerlijk Recht, 1991, p. 114.

[52] Parl. Gesch. Boek 3, p. 292.

[53] Zo ook W.H.G.A. Filott., Algemene bankvoorwaarden, 2000, p. 80 en 1997, p. 62.

[54] Parl. Gesch. Boek 3, p. 294. Een vernietiging van een beding op grond van art. 6:237 sub n BW tast alleen de onherroepelijkheid aan, niet de volmacht zelf, zodat wat reeds op grond van de volmacht verricht is, geldig blijft. Het beding wordt dan gedeeltelijk vernietigd; Parl. Gesch. Boek 6, p. 1749. Zie ook B. Wessels, Algemene voorwaarden, volmacht en vertegenwoordiging, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 355.

[55] Een beding kan onredelijke bezwarend zijn wanneer de wederpartij zo’n beding niet verwachtte. Dergelijke bedingen worden aangeduid als verrassende bedingen; zie R.H.C. Jongeneel, Algemene vernietigingsgronden, de open norm, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 133-236. Daarnaast is denkbaar dat een beding niet zo verrassend is dat het onredelijk bezwarend is, maar dat van de gebruiker wel gevergd kan worden dat hij de wederpartij nadat het beding relevant is geworden nog eens uitdrukkelijk op het beding wijst. Zie R.H.C. Jongeneel, Algemene vernietigingsgronden, de open norm, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 136 en J.G.J. Rinkes & M.L. Hendrikse, Algemene vernietigingsgronden: de informatieplicht, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 180-181.

[56]

131

Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 482 en 487. Zie ook B.C.M. Waaijer, Onherroepelijke volmacht: een volmacht met mate, in: Van der Grinten e.a. (red.), Onderneming en Nieuw Burgerlijk Recht, 1991, p. 120.

[57] Zie ook Parl. Gesch. Boek 6, p. 1747 waaruit m.i. is op te maken dat een onherroepelijk volmachtbeding in algemene voorwaarden vermoedelijk onredelijk bezwarend is, maar dat volmacht verlenen bij algemene voorwaarden op zich mogelijk is.

[58] R.H.C. Jongeneel, Werkingssfeer afdeling 6.5.3, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 105-107.

[59] Vgl. W.J. Slagter, Commentaar op de Algemene Bankvoorwaarden, 1999, p. 135.

[60] Zie R.I.V.F. Bertrams, Algemene Bankvoorwaarden, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 461-462.

[61] R.I.V.F. Bertrams, Algemene Bankvoorwaarden, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 463. Zie ook W.H.G.A. Filott, Algemene bankvoorwaarden, 2000, p. 78-82 en 1997, p. 60-64.

[62] B.B. van der Burgh, Algemene Bankvoorwaarden: een geslaagde verjongingskuur, FIP 2010, p. 12-17. Van der Burgh beschouwt de ABV als de contractuele “grondwet� van de Nederlandse banken.

[63] W.J. Slagter, Commentaar op de Algemene Bankvoorwaarden, 1999, p. 225-226. In de ABV 1995 is voor het eerst een volmachtbeding opgenomen; in eerdere ABV versies ontbrak een dergelijk beding.

132

[64] In 1996 voorziet Wessels de dan net in werking getreden ABV 1995 van commentaar, i.h.b. art. 18 en het daarin neergelegde volmachtbeding. In art. 18 leest hij niet dat de bank “onherroepelijk” is gevolmachtigd. Het is volgens hem een voor cliënten voorzienbaar belang van een bank om voor verstrekt krediet een pandrecht in algemene voorwaarden te bedingen. Dat lijkt hem niet onredelijk bezwarend. De volmachtconstructie schijnt hem evenwel dit belang te overstijgen en is zo verborgen in de ABV dat het ook verrassend is, aldus B. Wessels, Nieuwe algemene bankvoorwaarden, TvI 1996/1, p. 1-2. Zie ook B. Wessels, Algemene Bankvoorwaarden 1996 van kracht, Banken effectenbedrijf 1996, p. 34-35. Deze bezwaren heeft hij kennelijk opzij gezet nu hij de totstandkoming van de ABV 2009 heeft voorgezeten en de bank daarin onherroepelijk volmacht wordt gegeven. Zie B.B. van der Burgh, Algemene Bankvoorwaarden: een geslaagde verjongingskuur, FIP 2010, p. 14.

[65] Een goedkeurend stempel van de Consumentenbond is een vertrouwenwekkend kwaliteitskenmerk en een garantie dat van die kant geen collectieve actie hoeft te worden verwacht; B.B. van der Burgh, Algemene Bankvoorwaarden: een geslaagde verjongingskuur, FIP 2010, p. 13.

[66] Zie rov. 5.2, HR 14 oktober 1994, LJN ZC1488, NJ 1995, 447, m.nt. WMK (Spaarbank Rivierland/Gispen q.q.) en ook Kleijn in zijn annotatie onder Mulder q.q./Rabobank NJ 2004, 182, sub 4d.

[67] R.D. Vriesendorp, Expositie van het insolventierecht, NJB 2009, 34, p. 2250.

[68] Zie Kamerstukken II 2008/09, 32 358, nr. 7, p. 1.

[69] HR 19 november 2004, LJN AQ3055, NJ 2006, 215, m.nt. HJS; tevens in «JOR» 2005, 20, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Bannenberg Advocaten/Rosenberg Polak q.q.).

133

[70] F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onderhandse pandakten in het licht van het elektronisch verkeer: nog één horde te nemen, TvI 2011/14.

[71] Anders W.M.T. Keukens, Problemen rond stille verpanding van vorderingen.

Beschouwingen naar aanleiding van: diss. A.J. Verdaas, TvI 2009/7 en zijn verwijzing in voetnoot 6.

[72] Zie ook Parl. Gesch. Boek 3, p. 685-732 en A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p. 13-15.

[73] Ook niet in de zaak Meys q.q./Bank of Tokyo; in zijn conclusie voorafgaand aan dit arrest pleitte ook Hartkamp trouwens al voor een soepele wetsuitleg die hij “bij een massaal verschijnsel als de stille verpanding van vorderingen op naam” onmisbaar achtte. Zie in deze zin ook Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI (2010), nr. 224.

[74] NTBR 2011/36, p. 274.

[75] Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 482; Parl. Gesch. Boek 6, p. 1586; HR 20 februari 1976, LJN AC5695, NJ 1976, 486 en HR 19 mei 1967, LJN AC4745, NJ 1967, 261, m.nt. G.J. Scholten (Saladin/HBU).

134

JOR 2012/234 Hoge Raad 's-Gravenhage, 17-02-2012, 10/04186, LJN BU6552 Stil pandrecht op toekomstige vorderingen, Geen vestiging stil pandrecht mogelijk op vorderingen die schuldenaar zal verkrijgen op zijn bank ten gevolge van betalingen door derden op zijn bankrekening, Verrekening in het zicht van faillissement, Goede trouw ex art. 54 Fw Aflevering

2012 afl. 7-8

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Hoge Raad

Datum 17 februari 2012 Rolnummer

10/04186

LJN BU6552 Rechter(s)

mr. Numann

mr. Van Buchem-Spapens mr. Van Oven mr. Bakels mr. Asser Partijen Coöperatie Coöperatieve Rabobank Maashorst UA te Horst, gemeente Horst aan de Maas, eiseres tot cassatie, advocaten: mr. B. Winters en mr. M. Haentjens, tegen mr. A.G.M. Kézér te Panningen, gemeente Helden, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Zon Garden BV, verweerder in cassatie, niet verschenen.

Conclusie Noot

(concl. A-G Timmerman)

mr. B.A. Schuijling

Trefwoorden Stil pandrecht op toekomstige vorderingen, Geen vestiging stil pandrecht mogelijk op vorderingen die schuldenaar zal verkrijgen op zijn bank ten gevolge van betalingen door derden op zijn bankrekening, Verrekening in het zicht van faillissement, Goede trouw ex art. 54 Fw Regelgeving

BW Boek 3 - 239

135

Rv - 475 Fw - 54 » Samenvatting Onderdeel 1 stelt de vraag aan de orde of een schuldenaar aan zijn schuldeiser een stil pandrecht kan verlenen op vorderingen die de schuldenaar zal verkrijgen op zijn bank ten gevolge van creditering van zijn bankrekening met geldbedragen die derden naar die bankrekening zullen overmaken. De klacht is ongegrond. De wetgever beoogde ten aanzien van de mogelijkheden van beslag op en stille verpanding van toekomstige vorderingen een gelijke maatstaf te geven en heeft daarom lid 1 van art. 3:239 BW aangepast aan art. 475 Rv door in dat lid een beperking aan te brengen waarvan de redactie parallel loopt aan die van art. 475 Rv. Daarom kan niet worden aanvaard dat, zoals het onderdeel betoogt, toekomstige vorderingen waarop op grond van art. 475 Rv geen beslag kan worden gelegd omdat de geëxecuteerde die niet rechtstreeks zal verkrijgen uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding, wel voorwerp zouden kunnen zijn van stille verpanding. Terecht heeft het hof dan ook voor de beantwoording van de hiervoor bedoelde rechtsvraag aansluiting gezocht bij de rechtspraak met betrekking tot het beslag onder een bank- of giro-instelling, waarin beslist is dat een zodanig beslag wel het op het moment van de beslaglegging aanwezige creditsaldo van de rekening van de geëxecuteerde treft, maar niet de nadien daarop ten gevolge van betalingen door derden gecrediteerde bedragen.

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de bank bij gebrek aan goede trouw als bedoeld in art. 54 Fw geen beroep toekomt op verrekening van de naar de oude rekening van failliet overgemaakte bedragen van in totaal € 37.500 met haar vordering op failliet. Het bestrijdt, terecht, niet het uitgangspunt van het hof dat de bank bij de verrekeningen in rekening-courant van de naar de oude bankrekening van failliet overgemaakte bedragen niet te goeder trouw in de zin van art. 54 Fw heeft gehandeld indien zij toen, in de periode tussen 25 november en 1 december 2003, wist dat failliet in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was, ook al was haar faillissement nog niet aangevraagd. Het hof oordeelde dat goede trouw in deze zin bij de bank ontbrak. De omstandigheid dat het faillissement van failliet eerst op 24 augustus 2004 is uitgesproken sluit niet uit dat de verrekeningen in november 2003 in het zicht van dat naderende faillissement zijn verricht, omdat uit hetgeen de curator heeft gesteld blijkt dat reeds in november 2003 failliet zodanig onvoldoende financiële armslag had dat de bank niet redelijkerwijze nog in de levensvatbaarheid van het bedrijf kon geloven. In dit verband wees het hof in het bijzonder op de brief van 18 november 2003 waarin de bank het aan failliet verleende krediet met onmiddellijke ingang opzegde, failliet sommeerde het totaal verschuldigde bedrag binnen veertien dagen te voldoen, aanspraak maakte op alle opbrengsten van de aan haar verpande zaken en vorderingen en waarin zij voorts schreef: “Ook de huidige aandeelhouders hebben afgelopen vrijdag besloten geen aanvullend kapitaal meer ter beschikking te stellen. Thans is dus voorzienbaar dat u niet aan uw financiële verplichtingen zult kunnen blijven voldoen.” Uit deze brief blijkt naar het oordeel van het hof dat failliet in een toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was en dat de bank dat wist. Het aldus gemotiveerde oordeel van het hof dat de bank niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onvoldoende gemotiveerd.

136

beslissing/besluit

» Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman)

Het gaat in deze zaak om de vraag (1) of vorderingen die voortvloeien uit stortingen op een bankrekening waarop eerder een stil pandrecht is gevestigd (voldoende) rechtstreeks voortvloeien uit de rekening-courantverhouding om onder het bij voorbaat gevestigde stille pandrecht op de rekening te (kunnen) vallen en (2) of sprake is van goede trouw in de zin van art. 54 Fw.

1. Feiten 1.1. Bij vonnis van 25 augustus 2004 is [A] B.V. in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Kézér tot curator.

1.2. De Rabobank was zowel aandeelhouder van [A] alsook haar bankier en kredietverstrekker. In het kader van dat laatste had [A] een stil pandrecht verstrekt op haar (huidige en toekomstige) inventaris, voorraden en vorderingen. Haar uit dien hoofde bestaande verplichting om toekomstige vorderingen aan de Rabobank te verpanden is [A] steeds nagekomen. De laatste pandlijst dateert van 17 november 2003.

De pandlijst vermeldt onder meer:

“De pandgever doet u hierbij overeenkomstig het bepaalde in de desbetreffende akte van verpanding opgave van zijn rechten/vorderingen. De pandgever verklaart bij deze aan u te verpanden, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen u blijkens uw administratie uit welken hoofde ook van de in de desbetreffende akten van verpanding genoemde debiteur(en) en/of van de pandgever te vorderen heeft of zult hebben, alle ten tijde van ondertekening van de pandlijst bestaande rechten/vorderingen van de pandgever en alle rechten/vorderingen die worden verkregen uit ten tijde van de ondertekening van de pandlijst bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden, zoals deze onder meer blijken uit de administratie, correspondentie of andere gegevens van de pandgever, daaronder begrepen intercompany-vorderingen en vorderingen in rekeningcourant.”

137

Deze pandlijst is op 18 november 2003 geregistreerd bij de Inspectie te Roermond.

1.3. Vergelijkbare pandlijsten zijn op 7 november 2003 en 13 oktober 2003 aan de Rabobank gezonden, welke lijsten zijn geregistreerd op 10 november 2003 respectievelijk 17 oktober 2003.

1.4. Naar aanleiding van de alarmerende financiële situatie van [A] heeft op 17 november 2003 een bespreking tussen [A] en de Rabobank plaatsgevonden. De Rabobank heeft vervolgens bij brief van 18 november 2003 het krediet met onmiddellijke ingang opgezegd en [A] gesommeerd het totaal aan haar verschuldigde ad € 647.728,95 + p.m. binnen veertien dagen te voldoen. Bij deze brief heeft de Rabobank tevens aanspraak gemaakt op alle integrale opbrengsten van de aan de bank verpande zaken en vorderingen, waaronder het creditsaldo van de rekening van [A] bij de Dresdner Bank.

Verder deelde de Rabobank mede dat zij in beginsel veertien dagen een afwachtende houding zou aannemen om [A] in de gelegenheid te stellen plannen voor de redding van de onderneming op te stellen en te realiseren, alsmede dat zij, indien daartoe aanleiding mocht bestaan, bereid was de opzegging in heroverweging te nemen.

1.5. Conform op 17 november 2003 gemaakte afspraken tussen partijen kon [A] per die datum niet meer over haar kredietfaciliteiten en de daarbij behorende rekening beschikken. De Rabobank heeft een nieuwe rekening voor [A] geopend waarop alle nieuwe inkomsten en uitgaven zijn afgewikkeld. Het is voorgekomen dat debiteuren van [A], waarvan de vorderingen stil verpand waren aan de Rabobank, betaalden op de nieuwe rekening en nieuwe debiteuren waarvan de vorderingen niet verpand waren, betaalden op de oude rekening. Deze betalingen zijn over en weer – behalve, volgens de curator, een bedrag van € 6.371,94 – “gecorrigeerd”.

1.6. Van de rekening van [A] bij de Dresdner Bank is op 25 en 28 november 2003 en op 1 december 2003 telkens een bedrag van € 12.500,= (derhalve totaal € 37.500,=) overgeschreven (door [A]) [noot:1] naar de oude rekening bij de Rabobank van [A].

Deze bedragen bestonden uit de opbrengst van de door [A] geïnde handelsdebiteuren op die rekening. Bij brieven van 27 december 2006 en 23 juli 2007 heeft de curator de nietigheid van deze betalingen ingeroepen.

2. Procesverloop 2.1. Bij dagvaarding van 30 juli 2007 heeft de curator de veroordeling van de Rabobank gevorderd tot betaling van een bedrag van € 43.871,94 (€ 37.500,= + € 6.371,94) met rente en kosten. De curator stelde daartoe dat de hiervoor onder 1.6 bedoelde overmakingen onverplichte rechtshandelingen waren waarvan zowel de Rabobank als [A] ten tijde van deze overmakingen wisten, althans behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn. Op grond daarvan had de curator ingevolge art.

42 Fw de nietigheid van de rechtshandelingen ingeroepen. De rechtshandelingen zouden

138

onverplicht zijn, nu [A] noch op grond van de pandrechten van de Rabobank, noch op grond van de opeisbaarheid van de schuld aan de Rabobank daartoe was gehouden. Het saldo van de rekening bij de Dresdner Bank op 17 november 2003 (de datum van de laatste pandakte) was negatief zodat deze schuld niet onder het pandrecht van de Rabobank viel. Voorts zou aan de Rabobank geen recht op verrekening toekomen op grond van art. 54 Fw. De Rabobank was volgens de curator niet te goeder trouw, nu zij wist dat [A] in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was. Buitendien zou de Rabobank zich hebben verhaald op vorderingen die niet aan haar verpand waren voor een bedrag van € 6.371,94.

2.2. Bij vonnis van 23 juli 2008 heeft de rechtbank Roermond geoordeeld – in de bewoordingen van het hof in rov. 4.4 van het bestreden arrest – “dat de Rabobank een (stil) pandrecht had op de ten tijde van de vestiging bestaande en toekomstige vorderingen van [A] uit de rekeningovereenkomst van [A] met de Dresdner Bank, dat de schuld aan de Rabobank ten gevolge van de opzegging van het krediet opeisbaar was zodat er geen sprake was van een onverplichte rechtshandeling en dat [A] een opeisbare vordering deels heeft voldaan door overmaking van een bedrag van € 37.500,= op haar oude rekening bij de Rabobank. Voorts heeft de rechtbank overwogen en beslist dat de Rabobank de vordering met betrekking tot het verhaal op niet verpande vorderingen tot een bedrag ad € 1.056,99 niet heeft betwist en dat de Rabobank onbetwist heeft gesteld dat de rechtsverhouding met de betreffende debiteuren reeds bestond op het moment van verpanding, zodat de vorderingen die voor [A] uit deze rechtsverhoudingen voortvloeiden, ook onder het pandrecht van de Rabobank vielen. De rechtbank heeft dan ook de vorderingen van de curator tot een bedrag van € 1.056,99 toegewezen en voor het overige afgewezen en de proceskosten gecompenseerd aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.”

2.3. De curator is van dit vonnis met veertien grieven in hoger beroep gekomen bij het hof ’s-Hertogenbosch. De curator heeft alsnog toewijzing van een bedrag van € 42.814,95 met rente gevorderd.

2.4. Bij arrest van 29 juni 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd voor zover daarin de vordering van de curator wegens verhaal op niet-verpande vorderingen tot een bedrag van € 5.314,95 is afgewezen. Voor het overige heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de Rabobank veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 37.500,= met rente.

2.5. De Rabobank heeft hiertegen – tijdig [noot:2] – cassatieberoep ingesteld. Tegen de curator is verstek verleend. De Rabobank heeft haar standpunten schriftelijk doen toelichten.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

139

3.1. In cassatie worden de volgende twee, hier kort samengevatte, oordelen van het hof aangevallen:

1. ’s hofs oordeel dat de overboekingen door [A] van haar bankrekening bij de Dresdner Bank aan de Rabobank op 25 en 28 november en 1 december 2003 niet onder het stille pandrecht van Rabobank vallen (rov. 4.5.4-4.5.5);

2. ’s hofs oordeel dat de Rabobank geen beroep toekomt op verrekening ingevolge art.

54 Fw bij gebreke aan goede trouw aan haar zijde (rov. 4.5.6-4.5.7).

3.2. Het hof heeft de door de curator te berde gebrachte grondslagen ex art. 42 en 47 Fw in rov. 4.5.1 respectievelijk 4.5.5 afgewezen. Daartegen wordt in cassatie niet opgekomen. Aldus resteert art. 54 Fw als grondslag voor een eventuele toewijzing van de vordering.

3.3. Ingevolge art. 54 Fw mag degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet verrekenen als bedoeld in art. 53 Fw indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. Eind jaren ’80 besliste de Hoge Raad in het Tilburgsche Hypotheekbank-arrest dat betalingen verricht door derden door storting op de rekening van een cliënt van een “bankgiro-instelling” in de periode voorafgaand aan een faillissement in beginsel behoren tot de failliete boedel indien de bank de kritieke toestand van haar cliënt – d.w.z. dat een faillissement te verwachten was – kende. [noot:3]

3.4. In het arrest Mulder q.q./CLBN oordeelde de Hoge Raad dat deze strenge regel niet van toepassing is op betalingen die zijn gedaan ter voldoening van aan een bank stil verpande vorderingen. [noot:4] Daartoe overwoog de Hoge Raad:

“In de rechtspraak van de Hoge Raad is weliswaar aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, maar er bestaat geen goede grond deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan.

In de eerste plaats heeft een bankinstelling in dat geval, behoudens een enkele uitzondering, reeds een voorrang boven de andere schuldeisers, zoals mede voortvloeit

140

uit hetgeen hiervoor onder 3.4.3 is overwogen, zodat niet kan worden gezegd dat de bankinstelling zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschaft.

In de tweede plaats verdient opmerking dat een bankinstelling onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht zich door verrekening kon verhalen op hetgeen zij ontving ter voldoening van een aan haar tot zekerheid gecedeerde vordering (HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171). Het strookt met de opzet van het stil pandrecht, die ertoe strekt het mogelijk te maken de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te continueren (...) de bevoegdheid tot verrekening door een bankinstelling óók te aanvaarden ten aanzien van een door haar ontvangen betaling, strekkende tot voldoening van een aan haar stil verpande vordering.”

3.5. Derhalve is relevant of de door [A] van haar rekening bij de Dresdner Bank naar de Rabobank overgeboekte bedragen onder het stille pandrecht vielen. Immers, voor zover die betalingen géén verpande vorderingen betreffen, komt de Rabobank minder snel een beroep op verrekening toe; voor zover die betalingen wel verpande vorderingen betroffen, gaat het beroep van de Rabobank op art. 53 Fw eerder op.

Onderdeel 1 3.6. Onderdeel 1 bestrijdt ’s hofs oordeel dat de op 25 en 28 november en 1 december 2003 overgeboekte bedragen niet door het door de Rabobank gevestigde stille pandrecht “gevangen” waren. Het onderdeel werpt de vraag op of de vordering van [A] op Dresdner Bank rechtstreeks is verkregen uit een ten tijde van de vestiging van het stille pandrecht reeds bestaande rechtsverhouding. Opgemerkt zij dat in de onderhavige kwestie de verhouding tussen [A] en de debiteuren die de betreffende bedragen op de rekening van [A] bij de Dresdner Bank hebben gestort, geen enkele rol speelt.

3.7. Ingevolge art. 3:239 lid 1 BW kan een stil pandrecht worden gevestigd op een vordering op naam, mits dit recht op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. [noot:5] De Rabobank kon een stil pandrecht vestigen op de vordering van [A] op de Dresdner Bank, voor zover die vordering op het moment van het vestigen van het pandrecht reeds bestond of rechtstreeks zou worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Deze laatste vorderingen worden ook wel “relatief toekomstige vorderingen” genoemd, in tegenstelling tot “absoluut toekomstige vorderingen”. Met “absoluut toekomstige vorderingen” worden die vorderingen bedoeld die (op het moment van verpanding) geen enkele grondslag in het heden hebben. Op absoluut toekomstige vorderingen kan in beginsel niet (bij voorbaat) een stil pandrecht worden gevestigd.

141

3.8. Uit de processtukken maak ik op dat tussen partijen in confesso is dat op het moment van verpanding sprake was van een debetsaldo op de rekening van [A] bij de Dresdner bank van € 4.792,21. [noot:6] Ook begrijp ik dat partijen het erover eens zijn dat de gelden die op 25 en 28 november en 1 december 2003 van [A]’s rekening bij de Dresdner Bank naar haar rekening bij de Rabobank zijn overgemaakt, gelden betreffen die na de vestiging van het pandrecht op de rekening zijn binnengekomen.

3.9. Het hof heeft in rov. 4.5.4 en de (daarop voortbordurende) tweede zin van rov.

4.5.5 geoordeeld dat de overgeboekte bedragen niet zijn “gevangen” door het door de Rabobank gevestigde stille pandrecht. Dat oordeel heeft het hof als volgt gemotiveerd:

“4.5.4. Het standpunt van de curator is juist. Naar vaste rechtspraak vloeit de vordering die de rekeninghouder (i.c. [A]) op zijn bank (i.c. de Dresdner Bank) verkrijgt omdat door een derde gelden op diens bankrekening worden gestort onvoldoende rechtstreeks voort uit de rekening-courantverhouding van die pandgever/rekeninghouder tot zijn bank om onder het door de rekeninghouder bij voorbaat op die vordering gevestigde stille pandrecht te kunnen vallen. Anders gezegd: toekomstige vorderingen uit een rechtsverhouding die de ene partij verplicht gelden af te dragen die hij ten gevolge van andere rechtshandelingen ten behoeve van de andere partij later onder zich krijgt staan daarvoor in onvoldoende rechtstreeks verband tot die rechtsverhouding. De toekomstige vorderingen van [A] op de Dresdner Bank uit hoofde van de creditering van haar bankrekening met van haar Duitse debiteuren na het opmaken van de pandlijst afkomstige bedragen vallen derhalve niet onder het stille pandrecht van de Rabobank. (vgl. ook de Parl. Gesch. Inv. Rv bij art. 475 Rv. Blz 155).

4.5.5. De vraag dient thans beantwoord te worden of de overmakingen vallen onder het bereik van een van de artikelen 47 of 54 van de Faillissementswet. Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat bij de overboeking van de Dresdner Bank naar de Rabobank sprake is geweest van de voldoening van een niet verpande, opeisbare schuld. (...)”

3.10. Onderdeel 1 – dat uiteenvalt in vier subonderdelen – bepleit dat het hof in de hiervoor weergegeven overwegingen ten onrechte heeft aangenomen dat de stortingen door derden op de bankrekening van [A] bij de Dresdner Bank na de vestiging van het stille pandrecht door de Rabobank niet zijn gevangen door dat (eerder gevestigde) stille pandrecht. Onderdeel 1.1 bepleit dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, de vorderingen die de rekeninghouder op zijn bank verkrijgt als gevolg van stortingen van gelden door derden op de bankrekening waarover de rekeninghouder ingevolge diens rekening-courantverhouding met de bank beschikt ná vestiging van een stil pandrecht op die rekening-courantverhouding wél (voldoende) rechtstreeks voortvloeien (in de zin van art. 3:239 lid 1 BW) uit de rekening-courantverhouding om onder het door de rekeninghouder bij voorbaat op die vorderingen gevestigde stille pandrecht te (kunnen) vallen. Onderdeel 1.2 bestrijdt ’s hofs oordeel dat sprake is van “vaste rechtspraak” en, voor zover die er wel zou zijn, bepleit dat er aanleiding bestaat daarvan terug te komen.

Onderdeel 1.3 klaagt dat ’s hofs oordeel, gelet op de verwijzing naar de Parlementaire

142

Geschiedenis bij art. 475 Rv., blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu het in de voorliggende zaak niet gaat om beslag maar om een stil pandrecht. In onderdeel 1.4 wordt geklaagd dat ’s hofs oordeel dat “bij de overboeking van de Dresdner Bank naar de Rabobank sprake is geweest van de voldoening van een niet verpande, opeisbare schuld” zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is, omdat [A] voldeed aan een opeisbare verbintenis tot terugbetaling van het door de Rabobank verstrekte krediet terwijl die verbintenis geen “verpande” schuld aan de Rabobank was.

3.11. Anders dan onderdeel 1.2 betoogt, kwalificeren crediteringen in rekeningcourantverhoudingen na de vestiging van een pandrecht op een rekening-courantsaldo blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad niet als vorderingen die rechtstreeks worden verkregen uit een op het moment van de vestiging van het pandrecht reeds bestaande rechtsverhouding in de zin van art. 3:239 lid 1 BW (de hiervoor genoemde “relatief toekomstige vorderingen”).

3.12. In het Standaardfilms-arrest oordeelde de Hoge Raad medio jaren ’70 in verband met een rekening-courantverhouding dat aan de in art. 53 en (het gelijkluidende) art.

234 Fw neergelegde mogelijkheden van compensatie ingeval de betalingen “uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht” [noot:7]

“niet een zo ruime strekking mag worden toegekend, dat zij van toepassing [zou] zijn in alle gevallen, waarin een schuld die ontstaan is na de faillietverklaring (surseance van betaling) enig verband met een voordien gesloten overeenkomst houdt; dat van toepassing met name geen sprake kan zijn, indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld ligt in een na de faillietverklaring (surseance van betaling) verrichte rechtshandeling van een derde – zoals in het onderhavige geval de opdrachten tot overschrijving aan de Girodienst – welke zelf geen verband houdt met de voor de faillietverklaring (surseance van betaling) gesloten overeenkomst waarop de vordering is gegrond”.

3.13. In Otex/Steenbergen q.q. bevestigde de Hoge Raad ruim een decennium later dat (het hof in betreffende zaak terecht had geoordeeld dat) “de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de onderhavige schulden aan de vennootschappen (...) in na de faillietverklaring daarvan verrichte rechtshandelingen van derden [lag] (...) en deze betalingen zelf geen verband [hielden] met de door Otex ingeroepen overeenkomsten met de vennootschappen.” [noot:8]

3.14. Kort samengevat worden volgens de Hoge Raad de vorderingen uit hoofde van stortingen door derden niet (rechtstreeks) verkregen uit de rekening-courantverhouding tussen de bank en de pandgever, maar uit de rechtsverhouding tussen de pandgever en die derden. Een stil pandrecht, dat enkel op toekomstige vorderingen kan worden gevestigd indien en voor zover die vorderingen wortelen in een reeds bestaande rechtsverhouding, strekt zich wat de rekening-courant betreft in principe dan ook enkel

143

uit tot het op het moment van de vestiging van het pandrecht op die rekening staande saldo. Niet omvat het pandrecht nadien ontstane vorderingen van de pandgever op de bank ten gevolge van stortingen van derden. [noot:9]

3.15. Onderdeel 1.2 snijdt dan ook, voor zover het betoogt dat van vaste rechtspraak geen sprake is, geen hout. Voor zover het onderdeel stelt dat er aanleiding bestaat om op de hiervoor besproken rechtspraak terug te komen, voer het onderdeel n.m.m. onvoldoende dwingende argumenten aan. [noot:10] De enige reden die in de s.t. wordt aangevoerd, [noot:11] is het verschil in wezen en ratio tussen executoriaal beslag onder derden en stil pandrecht. De verschillen tussen deze twee figuren heeft de wetgever bij de totstandkoming van de onderscheiden regelingen, zoals hierna nog zal blijken, evenwel onderkend, maar deze hebben de wetgever niet weerhouden van het aannemen van een “gelijke maatstaf” met “identieke bewoordingen” in art. 475 Rv en 3:239 lid 1 BW, welke volgens de Minister van Justitie meer dan een decennium na de inwerkingtreding hetzelfde moeten worden uitgelegd.

3.16. In onderdeel 1.3 wordt ’s hofs verwijzing naar de parlementaire geschiedenis bij art. 475 Rv. aangevallen. De verwijzing (het hof gebruikt het woordje “vgl.”) behelst in zichzelf geen dragende grond voor ’s hofs oordeel. Daarop loopt het onderdeel stuk.

Niettemin zal ik inhoudelijk op het onderdeel ingaan.

3.17. Het onderdeel miskent n.m.m. (1) dat de in art. 475 Rv. gehanteerde terminologie voor een deel overeenkomt met die van art. 2:239 BW en (2) dat de wetgever bovendien bij de bespreking van het executoriaal beslag onder derden relevante opmerkingen heeft gemaakt voor het pandrecht.

3.18. Ten eerste vereist art. 3:239 lid 1 BW, als gezegd, voor vestiging van een stil pandrecht dat “dit recht op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding.”

Ingevolge art. 475 Rv. kan executoriaal beslag onder derden worden gelegd “op vorderingen die de geëxecuteerde op derden mocht hebben of uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen”. Niet goed valt in te zien waarom de rechter ter beantwoording van de vraag of een vordering grondslag heeft in een ten tijde van de vestiging van het pandrecht reeds bestaande rechtsverhouding, geen (minst genomen) inspiratie zou mogen ontlenen aan de (op dat punt gelijk luidende) regeling met betrekking tot executoriaal derdenbeslag. [noot:12]

3.19. Ten tweede is de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis op zijn aanvankelijke bedoeling om verpanding in ruimere mate mogelijk te maken dan beslag (onder meer omdat de aan een zekerheidsrecht klevende bezwaren als minder ingrijpend werden beschouwd in vergelijking met die aan beslag kleven) teruggekomen. [noot:13] Maar zelfs toen de wetgever nog ruimere mate van verpanding voor ogen stond, stelde de wetgever “bij nader inzien (...) een gelijke maatstaf ten aanzien van beslag en het

144

pandrecht van artikel 3.9.2.3 voor (...) in die zin dat de laatst bedoelde bepaling wordt aangepast aan artikel 475 Rv.” [noot:14]

3.20. Verdaas meent niettemin dat de vereiste “bestaande rechtsverhouding” voor beslag op toekomstige vorderingen in art. 475 Rv beperkter moet worden opgevat dan het eensluidende vereiste in art. 3:239 lid 1 BW. [noot:15] Dit baseert hij op de wens van de wetgever om met de vereiste bestaande rechtsverhouding voor verpanding “goeddeels het stelsel dat in het [oude] recht voor de cessie tot zekerheid” gold te handhaven. [noot:16]

3.21. Dat de wetgever voor verpanding en executoriaal derdenbeslag wel eenzelfde maatstaf wenste, heeft de Minister ruim twee decennia later in het kader van de wijziging van (het mededelingsvereiste in) art. 94 lid 3 BW nog bevestigd: [noot:17]

“Artikel 3:239 lid 1, slot, eist voor de stille verpanding letterlijk dat de vordering ‘op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding’. Het voorgestelde artikel 3:94 lid 3 bezigt identieke bewoordingen. Deze hebben dan ook dezelfde betekenis. Dat brengt mee dat de rechtspraak die zich op grondslag van die bewoordingen in artikel 3:239 lid 1 heeft gevormd, ook voor de uitleg van artikel 3:94 lid 3 bepalend is. De identieke bewoordingen van artikel 475 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dienen evenzo te worden uitgelegd.”

Hoe dan ook, in het licht hiervan is ’s hofs (als gezegd: niet dragende) verwijzing in elk geval onjuist noch onbegrijpelijk.

3.22. Als ik het goed begrijp, gaat onderdeel 1.4 uit van een verkeerde lezing van ’s hofs oordeel in rov. 4.5.5. Immers bestrijdt het onderdeel het beweerdelijk oordeel dat de schuld van [A] aan de Rabobank verpand was. Dat staat er evenwel niet. In de tweede zin van rov. 4.5.5 heeft het hof overwogen:

i. dat [A] met de overboeking van de bedragen van haar rekening bij de Dresdner Bank naar haar rekening bij de Rabobank een verschuldigde betaling verrichtte, namelijk een betaling uit hoofde van een opeisbare schuld aan de Rabobank op grond van de kredietovereenkomst; en

ii. dat de betreffende bedragen niet gevangen waren door het stille pandrecht van de Rabobank. Overigens is ’s hofs oordeel, in het licht van het voorgaande, onjuist noch onbegrijpelijk.

145

Onderdeel 2 3.23. Onderdeel 2 komt op tegen ’s hofs oordeel dat de Rabobank niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw op het moment dat zij de litigieuze bedragen inde.

3.24. Op grond van art. 53 Fw kan degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. [noot:18] Deze regeling stoelt op de gedachte dat de billijkheid meebrengt dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als een onderpand mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering.

Art. 53 Fw biedt de schuldeiser/schuldenaar het middel om zijn vordering op de boedel te verhalen. [noot:19] Zoals hiervoor bleek, bevat art. 54 Fw hierop een uitzondering: de schuldenaar/schuldeiser mag niet overgaan tot verrekening van een vóór de faillietverklaring [noot:20] van een derde overgenomen schuld aan dan wel vordering op de gefailleerde, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.

Laatstgenoemde bepaling beoogde misbruik van de bevoegdheid tot verrekening te voorkomen. [noot:21] In Bouma q.q./[...] overwoog de Hoge Raad dat de wetgever met art. 54 Fw heeft beoogd “verrekening uit te sluiten in die gevallen waarin een schuldenaar of een schuldeiser van de boedel een vordering onderscheidenlijk een schuld van een derde overneemt met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen.” [noot:22]

3.25. In de arresten Standaardfilms en Otex/Steenbergen q.q. besliste de Hoge Raad, als gezegd, dat stortingen van derden op een bankrekening in de (rekening-courant) verhouding tussen de bankrekeninghouder en de bank niet waren aan te merken als vorderingen die rechtstreeks voortvloeiden uit de rechtsbetrekking tussen die bank en bankrekeninghouder. [noot:23] Op die grond mocht de bank de stortingen van derden na de faillietverklaring van de bankrekeninghouder niet verrekenen als bedoeld in art. 53 art. 234 Fw met haar vordering op de failliet. [noot:24]

3.26. In het arrest Loeffen q.q./Mees & Hope I heeft de Hoge Raad het moment waarop niet meer verrekend mocht worden, naar voren gehaald. [noot:25] De Hoge Raad besliste in die zaak dat verrekening bij overneming van vorderingen of schulden op grond van art. 54 Fw reeds ongeoorloofd was in het vooruitzicht van een faillissement. [noot:26] De Hoge Raad oordeelde in rov. 3.4, laatste alinea, dat:

“in de hier bedoelde gevallen waarin een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze voldoet door storting op diens bankrekening, de bank zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar maakt: wanneer zij dat doet, terwijl zij weet dat het faillissement van de schuldenaar reeds is aangevraagd, moet – wanneer men het systeem van de Faillissementswet beziet tegen de achtergrond van het huidige rechtsverkeer – worden geoordeeld dat zich veeleer het geval van art. 54 voordoet.”

146

3.27. Volgens de annotator bij dit arrest, W.C.L. van der Grinten, diende een bank betalingen die zij met de wetenschap van de faillissementsaanvrage van haar debiteur ontvangt in de visie van de Hoge Raad op een afzonderlijke rekening te boeken:

“Zij mag deze betalingen niet te haren gunste laten komen. Dit zal, zoals ik reeds opmerkte, niet gelden indien het betreft betaling van vorderingen die aan de bank tot zekerheid zijn gecedeerd of aan haar in pand zijn gegeven.”

3.28. In het Tilburgsche Hypotheekbank-arrest werd het voorgaande arrest bevestigd en oordeelde de Hoge Raad in rov. 3.3: [noot:27]

“Vooral nu tegenwoordig girale betaling eerder regel dan uitzondering is, valt met het stelsel van de Faillissementswet niet te verenigen dat het girale betalingsverkeer aan bankgiro-instellingen in dier voege een uitzonderingspositie zou verschaffen dat zij zich door middel van compensatie afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement of surseance van betaling. Daarom moet (...) worden aangenomen dat, wanneer een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze heeft voldaan door storting op diens rekening bij een bankgiro-instelling en deze laatste, toen zij zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar maakte, niet te goeder trouw was in de zin van de art. 54, onderscheidenlijk 235 Fw, het bepaalde in deze artikelen zich ertegen verzet dat de bankgiro-instelling zich op schuldvergelijking beroept (HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104).”

3.29. Voor toepassing van art. 54 Fw was “in ieder geval” voldoende dat de bank “op het ogenblik der verkrijging wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement, onderscheidenlijk zijn surseance van betaling was te verwachten”, aldus de Hoge Raad in rov. 3.4.

3.30. J.B.M. Vranken proefde in de twee hiervoor besproken arresten blijkens zijn annotatie bij de laatste uitspraak dat de bank aan de “toevalligheid” dat de betaling van debiteur aan crediteur via “haar” verloopt, hieraan geen voorrangspositie “kan en mag (...) ontlenen in haar relatie met de debiteur of crediteur, wanneer het gaat om de verdeling van de failliete boedel van een van deze” (par. 7).

3.31. Volgens Faber heeft de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest Bouma q.q./[...] aan art. 54 Fw geen striktere uitleg gegeven of willen geven dan in de hiervoor behandelde rechtspraak, [noot:28] blijkens de bevestiging van de Hoge Raad van de eerdere jurisprudentie het arrest ING/Gunning q.q. [noot:29]

147

3.32. Blijkens het voorgaande wordt de vraag of een schuldeiser te goeder trouw was, beantwoord door te bezien of deze wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement te verwachten was. Als de verrekening binnen de “verdachte periode” vóór de faillietverklaring plaatsvindt, vindt art. 54 Fw toepassing. [noot:30]

3.33. Onderdeel 2 komt op tegen een deel van de overwegingen van het hof in rov. 4.5.6 en 4.5.7, waar het als volgt heeft overwogen:

“4.5.6. Om te beoordelen of de Rabobank bij de verrekeningen niet te goeder trouw in de zin van art. 54 Fw heeft gehandeld, dient te worden beoordeeld of zij toen – dus in de periode tussen 25 november en 1 december 2003 – wist dat [A] in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was. Het ontbreken van goede trouw in voormelde zin kan niet alleen steunen op concrete feitelijke kennis omtrent een daadwerkelijk ophanden zijnde faillissementsaanvraag waarvan in dit geval geen sprake was, maar ook op bekendheid met feiten waaruit voortvloeit dat het faillissement van de vennootschap zal volgen, waarbij de rechter rekening dient te houden met alle feiten en omstandigheden van het geval.

Naar het oordeel van het hof is hier sprake van het ontbreken van goede trouw. Daar doet niet aan af dat de Rabobank na de bespreking op 14 november 2003 het faillissement niet heeft aangevraagd, maar eerst – zoals reeds aangekondigd in de brief van 14 november 2003 – gedurende 14 dagen een afwachtende houding heeft aangenomen. Het is gedurende die 14 dagen dat de verrekeningen zijn geschied. De omstandigheid dat het faillissement van [A] eerst op 25 augustus 2004 is uitgesproken sluit niet uit dat de verrekeningen in november 2003 in het zicht van dat naderende faillissement zijn verricht, omdat uit al hetgeen de curator heeft gesteld duidelijk blijkt dat reeds in november 2003 [A] zodanig onvoldoende financiële armslag had dat de Rabobank niet redelijkerwijze nog in een levensvatbaarheid van het bedrijf kon geloven.

4.5.7. Het hof wijst in dit verband met name op de opzeggingsbrief van de Rabobank van 18 november 2003 waarin zij schrijft dat het creditsaldo aan haar moet worden overgemaakt want: ‘een faillissement is dan mogelijk te vermijden.’ Voorts schrijft de Rabobank: ‘Ook de huidige aandeelhouders hebben afgelopen vrijdag besloten geen aanvullend kapitaal meer ter beschikking te stellen. Thans is dus voorzienbaar dat u niet aan uw financiële verplichtingen zult kunnen blijven voldoen.’ Uit deze brief blijkt dat [A] in een toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was en de Rabobank dat wist. Voorts blijkt dat de binnengekomen bedragen niet zozeer bestemd waren voor de voortgezette bedrijfsvoering van [A], zoals de Rabobank thans stelt, maar voor de delging van haar schulden bij de Rabobank.

Na 1 december heeft de Rabobank besloten een en ander nog eens een groot aantal maanden aan te zien (al dan niet om een doorstart te laten organiseren). Uit alle

148

overgelegde correspondentie blijkt dat ook in die periode de financiële toestand van [A] uiterst penibel bleef. Weliswaar werd getracht een redding te organiseren, maar gesteld noch gebleken is dat de financiële toestand van [A] in die periode zodanig verbeterde dat het faillissementsgevaar – dat dus reeds in november 2003 bestond – was geweken. Het hof verwijst naar citaten als ‘de redding van [A]’ (brief van de Rabobank van 15 april 2004) en ‘als u niet aan deze voorwaarde wilt of kunt voldoen zal een faillissement onvermijdelijk zijn’ (brief van de Rabobank van 8 juni 2004).”

3.34. Het onderdeel sluit wat de maatstaf voor de beoordeling van de goede trouw van de Rabobank in de zin van art. 54 Fw aan bij hetgeen het hof in rov. 4.5.6, eerste en tweede volzin, en rov. 4.5.7, derde volzin heeft geoordeeld. Het onderdeel richt zijn pijlen tegen de andere overwegingen van het hof in voornoemde rechtsoverwegingen, waar het hof volgens het onderdeel alsnog een onjuiste maatstaf zou hebben aangelegd voor het antwoord op de vraag of de Rabobank al dan niet te goeder trouw was, althans zijn arrest niet naar de eisen der wet met redenen zou hebben omkleed. De klacht wordt uitgewerkt in vier subonderdelen die “zo nodig in onderling verband en in onderlinge samenhang” moeten worden beschouwd.

3.35. ’s Hofs oordeel dat de Rabobank op het moment van de inning niet te goeder trouw was – dat overigens voor een belangrijk deel berust op waarderingen van feitelijke aard –, wordt n.m.m. (zelfstandig) gedragen door de brief van de Rabobank aan [A] van 18 november 2003 en de wetenschap die het hof op grond daarvan aan de Rabobank toedicht. Het woord “met name” in de eerste zin van rov. 4.5.7 doelt volgens mij niet op andere gronden, maar op andere bewijsstukken waaruit eveneens dezelfde conclusie getrokken zou kunnen worden. Het hof volstaat met deze brief, omdat deze – kennelijk en niet onbegrijpelijk – op zichzelf genomen voldoende grond oplevert om wetenschap van het naderende faillissement aan de zijde van de Rabobank aan te nemen. Na het woord “voorts” in de vierde volzin van rov. 4.5.7 volgt m.i. nog een zelfstandig dragende grond, te weten de bestemming van de door de Rabobank geïnde bedragen. Voor zover hierover anders geoordeeld mocht worden, namelijk dat beide gronden niet zelfstandig dragend zijn, zijn ze in elk geval in onderling verband gezien dragend voor ’s hofs oordeel.

3.36. Het onderdeel onderschrijft uitdrukkelijk de derde volzin van rov. 4.5.7 waarin de in de vorige alinea eerstgenoemde dragende grond is vervat. De tweede dragende grond wordt – zoals dadelijk nog zal blijken – niet deugdelijk aangevallen. Voor zover de Hoge Raad met mij meent dat deze grond(en) dragend is/zijn, lopen alle klachten van onderdeel 2 hierop stuk. Voor het geval hierover anders geoordeeld zal worden, zal ik de klachten bespreken.

3.37. De op één na laatste volzin van rov. 4.5.7 bevat n.m.m., anders dan onderdeel 2.1 aanvoert, geen eigen of andere maatstaf en behelst evenmin een invulling van de eerder door het hof geformuleerde maatstaf. Ik begrijp hetgeen volgt op de derde volzin (vanaf “Na 1 december”) aldus dat het hof daar heeft onderzocht of de Rabobank in de op de

149

overboekingen volgende periode te goeder trouw raakte en daardoor op een later moment – mogelijkerwijs – alsnog een beroep had kunnen doen op verrekening. Het hof komt tot de slotsom dat van een kentering in de “trouw” van de Rabobank na 1 december 2003 niet is gebleken. Het hof heeft bovendien niet geoordeeld in algemene zin dat bij wetenschap van faillissementsgevaar geen sprake kan zijn van goede trouw in de zin van art. 54 Fw. De hierop toegesneden klachten ontberen dan ook feitelijke grondslag.

3.38. Onderdeel 2.2 betoogt dat de Rabobank in de twee weken na de overboekingen en de daarop volgende maanden te goeder trouw was, althans dat zij geen faillissement van [A] verwachtte en dat ’s hofs andersluidende oordeel onbegrijpelijk is omdat de uitkomst van het negen maanden durende proces om [A] te redden op voorhand niet te voorspellen viel en had kunnen zijn dat die redding wel gerealiseerd zou zijn zodat haar faillissement zou zijn afgewend. Volgens het onderdeel heeft het hof dat in rov. 4.5.6 en 4.5.7 uit het oog verloren.

3.39. Ik stel voorop dat het hier gaat om een feitelijk oordeel. Het hof heeft uit “alle overgelegde correspondentie” afgeleid – waarbij het hof in het bijzonder twee brieven noemt – dat ook in de periode na 1 december 2003 de financiële toestand van [A] uiterst penibel bleef en dat gesteld noch gebleken is dat de financiële toestand van [A] in die periode zodanig verbeterde dat het faillissementsgevaar was geweken. Ook heeft het hof overwogen dat “duidelijk blijkt dat reeds in november 2003 [A] zodanig onvoldoende financiële armslag had dat de Rabobank niet redelijkerwijze nog in een levensvatbaarheid van het bedrijf kon geloven.” Dat oordeel wordt niet (inhoudelijk) bestreden. Anders dan het onderdeel aanvoert, was het hof van oordeel dat afwending van het faillissement wél uitgesloten was. Dat “men [A] na 17 november 2003 nog 8 à 9 maanden in de lucht [heeft] kunnen houden”, [noot:31] dwingt op zichzelf genomen en zonder nadere toelichting niet tot een ander oordeel. Daarbij merk ik op dat het hof in rov. 4.5.7 niet heeft overwogen dat getracht werd een redding te organiseren. Het hof laat uitdrukkelijk in het midden (“al dan niet”) waarom [A] nog in de lucht werd gehouden. Op dit alles loopt het onderdeel stuk.

3.40. Onderdeel 2.3 voert aan dat het oordeel van het hof dat de Rabobank redelijkerwijze niet in levensvatbaarheid van [A] kon geloven en/of een faillissement te verwachten viel ten tijde van de verrekeningen, onbegrijpelijk is in het licht van ’s hofs eigen overwegingen. Daarbij beroept het onderdeel zich op de volgende overwegingen:

i. de wachttijd van veertien dagen van de Rabobank en de genoemde optie van heroverweging in de opzeggingsbrief van 18 november 2003 (rov. 4.2.4);

ii. de door de Rabobank voor [A] geopende nieuwe rekening (4.2.5);

150

iii. de bij brief van 18 november 2003 gedane mededeling dat faillissement mogelijk te vermijden was als [A] aan het verzoek van de Rabobank om “alle integrale opbrengsten van de aan de bank verpande zaken en vorderingen” over te maken, waaronder het creditsaldo van [A] bij de Dresdner Bank;

iv. het feit dat de Rabobank na 1 december 2003 had besloten een en ander nog eens een groot aantal maanden aan te zien en werd getracht een redding te organiseren (rov.

4.5.7); en

v. de brieven van 15 april en 8 juni 2004, waarin wordt gesproken van “de redding van [A]” respectievelijk van een door de Rabobank aan [A] gestelde voorwaarde waarmee faillissement te vermijden zou zijn (rov. 4.5.7).

3.41. Als gezegd wordt in onderdeel 2.1 ’s hofs oordeel dat uit de brief van 18 november 2003 blijkt dat de Rabobank (in elk geval) op 18 november 2003 de verwachting had dat [A] failliet zou gaan (rov. 4.5.7, derde volzin) onderschreven. Tegen die achtergrond valt niet goed in te zien waarom m.n. de onder (i) en (iii) genoemde omstandigheden, maar ook die genoemd onder (ii), [noot:32] met zich zouden kunnen brengen dat ’s hofs oordeel onjuist of onbegrijpelijk is. Daarop lopen de onderdelen in zoverre stuk.

3.42. Wat de omstandigheden onder (iv) en (v) betreft, miskent het onderdeel dat het hof in de tweede alinea van rov. 4.7.5 – zoals hiervoor bleek – op basis van “alle overgelegde correspondentie” tot het oordeel is gekomen dat de Rabobank geen vertrouwen in een geslaagde reddingsactie had of mocht hebben. Het onderdeel geeft niet aan waarom het hof niet tot dat oordeel had kunnen komen. Hetgeen onderdeel 2.3 (waarin wordt verwezen naar hetgeen in par. 4 van de inleiding van de cassatiedagvaarding wordt aangevoerd) te berde brengt, dwingt daar in elk geval niet toe. Daarop stuit het wat het resterende deel van het onderdeel af.

3.43. In onderdeel 2.4(i) en (ii) worden geen nieuwe klachten geponeerd. [noot:33] Onderdeel 2.4 (iii) bestrijdt ten slotte het (beweerde) oordeel van het hof dat de bij de Rabobank binnengekomen bedragen niet zozeer bestemd waren voor de voortgezette bedrijfsvoering van [A], maar voor de delging van haar schulden aan de Rabobank. Het onderdeel meent dat dit oordeel onbegrijpelijk is, gelet op de nieuwe rekening die de Rabobank voor [A] had geopend waarop alle nieuwe inkomsten en uitgaven zijn afgewikkeld. Het onderdeel miskent dat ’s hofs bestreden overweging zuiver ziet op de litigieuze overboekingen op 25 en 28 november en 1 december 2003 naar de oude rekening bij de Rabobank van [A], en niet op hetgeen nadien nog is gevolgd. Daarop strandt de klacht.

4. Conclusie

151

De conclusie strekt tot verwerping.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

i. Bij vonnis van 25 augustus 2004 is [A] B.V. in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. KĂŠzĂŠr tot curator.

ii. De Rabobank was een van de aandeelhouders van [A] en tevens haar bankier en kredietverstrekker.

In het kader van dat laatste had [A] een stil pandrecht verstrekt op haar (bestaande en toekomstige) inventaris, voorraden en vorderingen. Haar uit dien hoofde bestaande verplichting om toekomstige vorderingen aan de Rabobank te verpanden is [A] steeds nagekomen. De laatste pandlijst dateert van 17 november 2003.

De pandlijst vermeldt onder meer:

“De pandgever doet u hierbij overeenkomstig het bepaalde in de desbetreffende akte van verpanding opgave van zijn rechten/vorderingen. De pandgever verklaart bij deze aan u te verpanden, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen u blijkens uw administratie uit welken hoofde ook van de in de desbetreffende akten van verpanding genoemde debiteur(en) en/of van de pandgever te vorderen heeft of zult hebben, alle ten tijde van ondertekening van de pandlijst bestaande rechten/vorderingen van de pandgever en alle rechten/vorderingen die worden verkregen uit ten tijde van de ondertekening van de pandlijst bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden, zoals deze onder meer blijken uit de administratie, correspondentie of andere gegevens van de

152

pandgever, daaronder begrepen intercompany-vorderingen en vorderingen in rekeningcourant.”

Deze pandlijst is op 18 november 2003 geregistreerd bij de Inspectie te Roermond.

iii. Naar aanleiding van de alarmerende financiële situatie van [A] heeft op 17 november 2003 een bespreking tussen [A] en de Rabobank plaatsgevonden. De Rabobank heeft vervolgens bij brief van 18 november 2003 het krediet met onmiddellijke ingang opgezegd en [A] gesommeerd het totaal aan haar verschuldigde bedrag van € 647.728,95 + p.m. binnen veertien dagen te voldoen. Bij deze brief heeft de Rabobank tevens aanspraak gemaakt op de integrale opbrengsten van de aan de bank verpande zaken en vorderingen, waaronder het creditsaldo van de rekening van [A] bij de Dresdner Bank. Verder deelde de Rabobank mede dat zij in beginsel veertien dagen een afwachtende houding zou aannemen om [A] in de gelegenheid te stellen plannen voor de redding van de onderneming op te stellen en te realiseren, alsmede dat zij, indien daartoe aanleiding mocht bestaan, bereid was de opzegging in heroverweging te nemen.

iv. In overeenstemming met op 17 november 2003 gemaakte afspraken tussen de Rabobank en [A] kon [A] per die datum niet meer over haar kredietfaciliteiten en de daarbij behorende rekening beschikken. De Rabobank heeft een nieuwe rekening voor [A] geopend waarop alle nieuwe inkomsten en uitgaven zijn afgewikkeld.

Het is voorgekomen dat debiteuren van [A], waarvan de vorderingen stil verpand waren aan de Rabobank, betaalden op de nieuwe rekening en nieuwe debiteuren waarvan de vorderingen niet verpand waren, betaalden op de oude rekening. Deze betalingen zijn over en weer – behalve, volgens de curator, een bedrag van € 6.371,94 – “gecorrigeerd”.

v. Ten laste van haar rekening bij de Dresdner Bank heeft [A] op 25 en 28 november 2003 en op 1 december 2003 telkens een bedrag van € 12.500,= (derhalve totaal € 37.500,=) overgemaakt naar haar oude rekening bij de Rabobank. Deze bedragen bestonden in de opbrengst van de door [A] op haar rekening bij de Dresdner Bank na 17 november 2003 geïnde vorderingen op handelsdebiteuren.

3.2. De curator vordert in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van de Rabobank tot betaling van € 37.500,= met de wettelijke rente daarover vanaf 30 juli 2007. Hij heeft deze vordering gebaseerd op art. 42, althans art.

47, F. en heeft voorts aangevoerd dat de Rabobank niet bevoegd was tot verrekening omdat zij bij de verrekeningen niet te goeder trouw handelde in de zin van art. 54 F., nu zij wist dat [A] in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement was te verwachten.

153

3.3. De rechtbank heeft de vordering afgewezen op grond van haar oordeel dat [A] door de overboekingen van in totaal â‚Ź 37.500,= van haar rekening bij de Dresdner Bank naar haar oude rekening bij de Rabobank een opeisbare schuld aan de Rabobank deels heeft voldaan uit haar, aan de Rabobank stil verpande, tegoeden bij de Dresdner Bank.

3.4. Het hof achtte de vordering van de curator op basis van de art. 42 of 47 F. niet toewijsbaar. Het heeft evenwel de vordering op basis van art 54 F. toegewezen na, onder meer, te hebben geoordeeld (naar de kern genomen):

a. dat onder het stille pandrecht van de Rabobank niet vielen de vorderingen van [A] op de Dresdner Bank uit hoofde van de creditering van haar bankrekening met de door haar handelsdebiteuren na het opmaken van de pandlijst van 17 november 2003 overgemaakte bedragen (rov. 4.5.4);

b. dat de Rabobank bij gebrek aan goede trouw als bedoeld in art. 54 F. geen beroep toekomt op verrekening van de naar de oude rekening van [A] overgemaakte bedragen van in totaal â‚Ź 37.500,= met haar vordering op [A] (rov. 4.5.6 en 4.5.7).

3.5. Onderdeel 1 bestrijdt het hiervoor onder 3.4 onder (a) vermelde oordeel. Het stelt de vraag aan de orde of een schuldenaar aan zijn schuldeiser een stil pandrecht kan verlenen op vorderingen die de schuldenaar zal verkrijgen op zijn bank ten gevolge van creditering van zijn bankrekening met geldbedragen die derden naar die bankrekening zullen overmaken. Het beantwoordt die vraag bevestigend en klaagt dat het hof, anders oordelende, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel dat, terecht, ervan uitgaat dat art. 3:239 lid 1 BW de mogelijkheid van stille verpanding van toekomstige vorderingen beperkt tot stille verpanding van toekomstige vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhouding, betoogt dat vorderingen die de schuldenaar als rekeninghouder op zijn bank verkrijgt als gevolg van stortingen van gelden door derden op zijn bankrekening (voldoende) rechtstreeks voortvloeien uit de rekeningcourantverhouding van de schuldenaar met zijn bank om onder een door de schuldenaar voordien gevestigd stil pandrecht te kunnen vallen.

3.6. De klacht is ongegrond. De wetgever beoogde ten aanzien van de mogelijkheden van beslag op en stille verpanding van toekomstige vorderingen een gelijke maatstaf te geven en heeft daarom lid 1 van art. 3:239 aangepast aan art. 475 Rv. door in dat lid een beperking aan te brengen waarvan de redactie parallel loopt aan die van art. 475 Rv. (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1247 en blz. 1337). Daarom kan niet worden aanvaard dat, zoals het onderdeel onder 1.3 betoogt, toekomstige vorderingen waarop op grond van art. 475 Rv. geen beslag kan worden gelegd omdat de geĂŤxecuteerde die niet rechtstreeks zal verkrijgen uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande

154

rechtsverhouding, wel voorwerp zouden kunnen zijn van stille verpanding. Terecht heeft het hof dan ook voor de beantwoording van de hiervoor in 3.5 bedoelde rechtsvraag aansluiting gezocht bij de rechtspraak met betrekking tot het beslag onder een bank- of giro-instelling, waarin beslist is dat een zodanig beslag wel het op het moment van de beslaglegging aanwezige creditsaldo van de rekening van de geëxecuteerde treft, maar niet de nadien daarop ten gevolge van betalingen door derden gecrediteerde bedragen.

Ook de overige klachten van het onderdeel onder 1.1-1.3 stuiten hierop af.

3.7. De klacht onder 1.4 mist feitelijke grondslag.

Het hof is in de tweede zin van rov. 4.5.5 niet ervan uitgegaan dat de verbintenis van [A] jegens de Rabobank tot aflossing van het haar verleende krediet een aan die bank verpande schuld was. De bestreden overweging van het hof moet aldus worden begrepen dat de overboeking van de bedragen van totaal € 37.500,= van de Dresdner Bank naar de Rabobank de (gedeeltelijke) voldoening oplevert van een opeisbare vordering van de Rabobank door aanwending van het tegoed van [A] bij de Dresdner Bank dat niet onder het stille pandrecht van de Rabobank viel.

3.8. Onderdeel 2 is gericht tegen het hiervoor in 3.4 onder (b) vermelde oordeel. Het bestrijdt, terecht, niet het uitgangspunt van het hof dat de Rabobank bij de verrekeningen in rekening courant van de naar de oude bankrekening van [A] overgemaakte bedragen niet te goeder trouw in de zin van art. 54 F. heeft gehandeld indien zij toen, in de periode tussen 25 november en 1 december 2003, wist dat [A] in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was, ook al was haar faillissement nog niet aangevraagd. Het hof oordeelde dat goede trouw in deze zin bij de Rabobank ontbrak. De omstandigheid dat het faillissement van [A] eerst op 24 augustus 2004 is uitgesproken sluit naar het oordeel van het hof niet uit dat de verrekeningen in november 2003 in het zicht van dat naderende faillissement zijn verricht, omdat uit hetgeen de curator heeft gesteld blijkt dat reeds in november 2003 [A] zodanig onvoldoende financiële armslag had dat de Rabobank niet redelijkerwijze nog in de levensvatbaarheid van het bedrijf kon geloven (rov. 4.5.6). In dit verband wees het hof in het bijzonder op de hiervoor onder 3.1 onder (iii) vermelde brief van 18 november 2003 waarin de Rabobank het aan [A] verleende krediet met onmiddellijke ingang opzegde, [A] sommeerde het totaal verschuldigde bedrag van € 647.728,95 + p.m. binnen veertien dagen te voldoen, aanspraak maakte op alle opbrengsten van de aan haar verpande zaken en vorderingen en waarin zij voorts schreef: “Ook de huidige aandeelhouders hebben afgelopen vrijdag besloten geen aanvullend kapitaal meer ter beschikking te stellen. Thans is dus voorzienbaar dat u niet aan uw financiële verplichtingen zult kunnen blijven voldoen.” Uit deze brief blijkt naar het oordeel van het hof dat [A] in een toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was en dat de Rabobank dat wist. Voorts wees het hof erop dat de binnengekomen bedragen niet bestemd waren voor de voortgezette bedrijfsvoering, maar voor de delging van de schulden van [A] aan de Rabobank (rov. 4.5.7).

155

3.9. Het aldus gemotiveerde oordeel van het hof dat de Rabobank niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 F., geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onvoldoende gemotiveerd. Hierop stuiten alle klachten van onderdeel 2 af.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, (...; red.).

» Noot 1. Dit arrest bevestigt de onmogelijkheid om toekomstig creditsaldo op een bankrekening bij voorbaat stil te verpanden. Daarnaast komt aan de orde het goede trouw-begrip als bedoeld in art. 54 Fw. Het geval in kwestie vormt vooral een interessante variatie op gevallen uit eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad op het punt van stil pandrecht op vorderingen en verrekening door banken in het zicht van faillissement. Ik bespreek het arrest dan ook voornamelijk in de context van deze rechtspraak.

2. Rabobank was bankier, kredietverstrekker en tevens aandeelhouder van Zon Garden BV (hierna: Zon). Tot zekerheid van terugbetaling van het krediet had Zon stille pandrechten gevestigd op haar (bestaande en toekomstige) inventaris, voorraad en vorderingen. Zon heeft op periodieke basis steeds al haar daarvoor vatbare vorderingen verpand; de laatste pandakte is op 18 november 2003 geregistreerd. Diezelfde dag heeft de bank, wegens de financiële moeilijkheden van Zon, het krediet met onmiddellijke ingang opgezegd en betaling gevorderd van het aan haar verschuldigde. De bank maakte daarbij onder meer aanspraak het creditsaldo op de bankrekening van Zon bij de Dresdner Bank. Zon heeft op 25 en 28 november en 1 december 2003 in totaal € 37.500 van deze rekening overgeboekt naar haar rekening bij de Rabobank. Deze bedragen bestonden uit de opbrengst van vorderingen die door Zon na de laatste verpanding zijn geïnd op haar rekening bij de Dresdner Bank. Vervolgens wordt Zon op 25 augustus 2004 failliet verklaard. De curator vordert van de Rabobank betaling van de overgeboekte bedragen. De rechtbank wijst de vordering af, maar in hoger beroep wordt de vordering toegewezen op grond van art. 54 Fw. De Rabobank heeft niet tot verrekening van de binnengekomen bedragen kunnen overgaan, in het bijzonder niet nu (i) het de Rabobank ontbrak aan goede trouw als bedoeld in art. 54 Fw en (ii) de

156

vorderingen van Zon op de Dresdner Bank niet waren bezwaard met een stil pandrecht ten behoeve van de Rabobank. Beide oordelen worden in cassatie zonder succes aan de orde gesteld.

3. Verrekening van een overgenomen vordering of schuld in het zicht van het faillissement van de schuldenaar is niet toegestaan indien de schuldeiser bij die overneming niet te goeder trouw was (art. 54 lid 1 Fw). Onder het “overnemen van een schuld” wordt mede begrepen het onderhavige geval dat een bank de bankrekening van de latere gefailleerde crediteert met een bedrag dat op die rekening wordt gestort. Zie onder meer HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104, m.nt. G (Loeffen q.q./Mees & Hope I); HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449, m.nt. JBMV (AMRO/THB); en HR 19 november 2004, «JOR» 2005/19, m.nt. Steneker (ING/Gunning q.q.). Verrekening is niettemin toegestaan indien de creditering resulteert uit een girale betaling van een vordering die stil was verpand aan de bank. Deze uitzondering volgt uit HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471, m.nt. WMK (Mulder q.q./CLBN).

4. Verrekening door de bank in het zicht van faillissement door middel van de creditering van een bankrekening is op grond van art. 54 lid 1 Fw niet toegestaan indien de bank niet te goeder trouw was ten tijde van de creditering. Daarvan is sprake indien de bank wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde, dat zijn faillissement was te verwachten. Zie het arrest AMRO/THB, alsmede r.o. 3.8. Of deze wetenschap bestaat, is een feitelijke kwestie. In het onderhavige geval heeft het hof geoordeeld dat, hoewel Zon pas in augustus 2004 is gefailleerd, de bank al in november 2003 redelijkerwijs niet meer kon geloven in de levensvatbaarheid van Zon. Van belang was daarbij vooral de brief van 18 november 2003 waarbij het krediet werd opgezegd en opgeëist. De bank gaf daarin te kennen dat het voorzienbaar was dat Zon niet aan haar financiële verplichtingen zou kunnen blijven voldoen. Het oordeel van het hof geeft volgens de Hoge Raad niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onvoldoende gemotiveerd, r.o. 3.8-3.9. De kennis die Rabobank mogelijk had over de financiële situatie van Zon uit hoofde van haar aandeelhouderschap speelde in dit geval kennelijk geen rol. Het is echter goed denkbaar dat de kennis die een schuldeiser opdoet in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van de schuldenaar eveneens relevant is voor de beoordeling van zijn goede trouw in de zin van art. 54 Fw.

5. Verrekening door de bank op grond van de regel uit het arrest Mulder q.q./CLBN is afhankelijk van de vraag of de binnengekomen bedragen hebben te gelden als betalingen op vorderingen die stil waren verpand aan de bank. Aangezien in dit geval de latere failliet bedragen heeft overgeboekt van zijn rekening bij de Dresdner Bank naar zijn rekening bij de Rabobank, is voor de verrekeningsvraag doorslaggevend of het relevante creditsaldo bij de Dresdner Bank stil was verpand aan de Rabobank.

6. De vorderingen van Zon op haar handelscrediteuren die op de rekening bij de Dresdner Bank werden geïnd, waren stil verpand aan de Rabobank. Echter, door de inning van deze vorderingen door pandgever, gaan de vorderingen en de daarop

157

rustende pandrechten teniet. De pandhouder verkrijgt geen pandrecht op het geïnde. Er vindt, met ander woorden, geen zaaksvervanging plaats. Indien de pandgever buiten diens faillissement de vorderingen heeft geïncasseerd, behoudt de pandhouder geen voorrang op het geïnde. HR 12 juli 2002, «JOR» 2002/180, m.nt. NEDF (Rabobank/Knol q.q.). Nu de verpande vorderingen worden betaald op een rekening bij een andere bank dan de pandhoudende bank, komt de verrekeningsbevoegdheid uit het arrest Mulder q.q./CLBN niet voor toepassing in aanmerking. De girale betaling verloopt langs één schijf teveel, namelijk langs een andere bank. Waren de vorderingen in eerste instantie betaald op een andere bankrekening van de pandgever aangehouden bij de pandhouder, of op een (tussen)rekening van die bank, dan was verrekening vermoedelijk wel mogelijk geweest. Vgl. N.E.D. Faber, Verrekening (2005), nr. 351.

7. De vraag in kwestie was of de vorderingen die Zon op de Dresdner Bank heeft verkregen ten gevolge van de crediteringen op 25 en 28 november en 1 december 2003 aan Rabobank zijn verpand uit hoofde van de verpanding van alle (bestaande en toekomstige) vorderingen op 18 november 2003. Dit was niet het geval. De stille verpanding bij voorbaat van toekomstige vorderingen is immers beperkt tot toekomstige vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een ten tijde van de vestiging reeds bestaande rechtsverhouding (art. 3:239 lid 1 BW). Vorderingen die een rekeninghouder op zijn bank zal verkrijgen als gevolg van girale betalingen op zijn bankrekening (toekomstige creditsaldi), vloeien echter niet rechtstreeks voort uit de rekening-courantverhouding tussen de rekeninghouder en de bank. Toekomstig creditsaldo kan daardoor niet bij voorbaat stil worden verpand. Zie hierover bijvoorbeeld W.J.M. van Andel e.a., ‘Stille verpanding van saldi in rekening-courant’, in: N.E.D. Faber e.a., Bancaire zekerheid (2010), p. 7-23. Hoewel de Hoge Raad dit nog niet eerder uitdrukkelijk had beslist, moest dit reeds worden afgeleid uit de bedoeling van de wetgever om de beperking van art. 3:239 lid 1 BW – en ook van art. 3:94 lid 3 BW voor stille cessie – parallel te laten lopen aan de beperkte mogelijkheden van derdenbeslag op toekomstige vorderingen op grond van art. 475 lid 1 Rv. Vgl. MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1247 en 1336 e.v.; MvA II, Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 158. Zie ook NV II, Kamerstukken 2003/04, 28 878, nr. 5, p. 8. Voor derdenbeslag was al duidelijk dat een beslag onder een bank niet de toekomstige vorderingen raakt van de rekeninghouder op zijn bank uit hoofde van crediteringen van zijn bankrekening met van derden afkomstige bedragen. Vgl. HR 7 juni 1929, NJ 1929, 1285, m.nt. PS (Postgiro) en MvT en MvA II, Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 155. Voorts kan onder meer worden gewezen op HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249 (Giro/Standaardfilms) ter zake van art. 53 lid 1 Fw. Niettemin is wel verdedigd – en in het onderhavige cassatieberoep ook aangevoerd – dat stille verpanding op ruimere schaal mogelijk zou zijn dan beslag. Gelet op het voorgaande, is het geen verrassing dat de Hoge Raad deze opvatting afwijst. De beperkingen in de art. 3:239 lid 1 BW en 475 lid 1 Rv zijn gelijk. Voor de toepassing van art. 3:239 lid 1 BW mag daarom onder meer aansluiting worden gezocht bij relevante rechtspraak inzake art. 475 lid 1 Rv. Vgl. r.o.

3.5-3.6.

8. Inmiddels heeft de Hoge Raad de geldigheid erkend van de zogenoemde verzamelpandakte-constructie in HR 3 februari 2012, «JOR» 2012/200, m.nt. Schuijling (Dix q.q./ING). Zij komt erop neer dat de bank op periodieke (vaak dagelijkse) basis een

158

alomvattende onderhandse pandakte registreert waarbij alle cliënten van de bank – daarbij vertegenwoordigd door de bank op basis van een volmacht –al hun bestaande vorderingen en toekomstige vorderingen uit dan reeds bestaande rechtsverhoudingen (bij voorbaat) aan de bank verpanden. Zou de onderhavige casus zich in het heden afspelen dan waren de vorderingen van Zon op Dresdner Bank – ook na de kredietopzegging – vermoedelijk met enige regelmaat aan de Rabobank verpand door middel van een verzamelpandakte en had de bank mogen verrekenen op basis van de regel uit het arrest Mulder q.q./CLBN.

9. Niet alleen een pandrecht op de giraal betaalde vorderingen, maar ook een rechtstreekse betaling van de schuldenaar aan zijn schuldeiser had in dit geval het verschil kunnen maken. Bij een rechtstreekse betaling van de schuldenaar aan zijn schuldeiser komt men niet toe aan verrekening en de toepassing van art. 54 Fw. Deze mogelijkheid volgt met zoveel woorden uit het arrest ING/Gunning q.q. De rechtstreekse betaling aan de bank kan op een rekening van de bank zelf geschieden, maar zelfs door boeking op de rekening van de schuldenaar. Zie hierover onder meer N.E.D. Faber, Verrekening (2005), nr. 356 en R. van den Bosch & F.E.J. Beekhoven van den Boezem, ‘Uitoefening van goederenrechtelijke zekerheidsrechten in de (bank)praktijk’, MvV (2009), p. 93-94. Zie voor enkele succesvolle voorbeelden: Hof Arnhem 21 maart 2006, «JOR» 2006/140 (Quality Ice Cream) en Rb. Amsterdam 6 februari 2008, «JOR» 2008/116, m.nt. Steneker (Savelkoul q.q./ABN AMRO & ING). De curator zou deze rechtstreekse betaling slechts kunnen bestrijden met een beroep op de actio Pauliana. In dit geval had Zon haar creditsaldo bij de Dresdner Bank kunnen aanwenden om haar opeisbare schuld aan Rabobank uit hoofde van het opzegde krediet door middel van een girale betaling af te lossen. Een lezing van r.o. 3.7 doet overigens de vraag rijzen of daar in casu geen sprake van was. De mogelijkheden voor de curator van Zon om deze betaling aan te tasten, zouden in dat geval sterk zijn beperkt. Vernietiging van deze betaling van een opeisbare schuld op grond van art. 47 Fw is immers slechts mogelijk bij wetenschap van de schuldeiser dat het faillissement is aangevraagd of bij overleg tussen schuldeiser en schuldenaar. Het ontbreken van goede trouw, als bedoeld in art. 54 Fw, vormt geen grond voor vernietiging van een verplicht verrichte rechtshandeling, zo volgt uit HR 16 juni 2000, «JOR» 2000/201 (Van Dooren q.q./ABN AMRO I).

10. Tot slot: uit het voorgaande volgt dat onder licht gewijzigde omstandigheden (of zelfs al bij een andere interpretatie van de feiten) de uitkomst van deze zaak compleet anders had kunnen liggen. Is het dan terecht dat de bank in dit geval het verrekende bedrag dient af te dragen? Het geval in zijn geheel beschouwd, kan immers worden betoogd dat de schuldeisers van de latere failliet niet door de verrekening zijn benadeeld. De bank had immers stille pandrechten op de betaalde vorderingen en kon zich met voorrang daarop verhalen. Slechts omdat de betalingen die met deze vorderingen verband houden via een andere bank bij de pandhoudende bank zijn terechtgekomen, mag zij zich niet door verrekening “verhalen”. De Hoge Raad is sinds het arrest Mulder q.q./CLBN echter niet gevoelig gebleken voor de gedachte dat de bank het verrekende bedrag niet hoeft af te staan, omdat zij de opbrengst ook langs een andere weg had kunnen verkrijgen en dan had mogen behouden. Zie het arrest Gunning q.q./ING en (voor een geval van verrekening tijdens faillissement) HR 23 april 1999, «JOR» 1999/109, m.nt. Verhagen

159

(Van Gorp q.q./Rabobank). In de ogen van de Hoge Raad gaat het in deze gevallen niet om wat zich had kunnen voordoen, maar om wat zich feitelijk heeft voorgedaan.

mr. B.A. Schuijling,

» Voetnoten [1] Zie blz. 2, derde alinea van het vonnis van de rechtbank van 23 juli 2008. Zie ook het proces-verbaal van de op 26 februari 2008 gehouden comparitie, blz. 1-3 en par. 9 van de schriftelijke toelichting.

[2] De cassatiedagvaarding is op 10 september 2010 uitgebracht.

[3] HR 7 oktober 1988, LJN ZC3909, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV.

[4] HR 17 februari 1995, LJN ZC1641, NJ 1996, 471, m.nt. WMK. Zie ook de conclusie van AG Hartkamp voor het arrest, m.n. par. 19-20; Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 234; B. Wessels, Overname van vorderingen en verrekening bij faillissement, MvV 2010/4, blz. 57 e.v.

[5] Zie ook A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam (diss. 2008), Serie Onderneming en Recht deel 43, in het bijzonder blz. 157 e.v.

[6] Zie proces-verbaal van de op 26 februari 2008 gehouden comparitie, blz. 1 (stellingname zijdens de curator) en blz. 3 onder “Ten aanzien van de vordering ad € 37.500,=”, memorie van grieven, blz. 4 en memorie van antwoord, par. 16.

[7]

160

HR 10 januari 1975, LJN AB4313, NJ 1976, 249, m.nt. B. Wachter.

[8] HR 27 januari 1989, LJN AD0606, NJ 1989, 422 m. nt. P. Schilfgaarde.

[9] Zie ook W.J.M. van Andel, R.M. Vermaire en E.L. Zetteler, Stille verpanding van saldi in rekening-courant, in N.E.D. Faber, ‘Bancaire zekerheid’ (2010), blz. 12.

[10] Zie voor een discussie over de vraag of de mogelijkheid van stille verpanding zou moeten worden uitgebreid naar absoluut toekomstige vorderingen: H.J. Damkot & A.J. Verdaas, Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk; verruiming gewenst?, TvI 2003/1, blz. 3 e.v. en S.A.H.J. Warringa & D. Winkel, Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk; verruiming gewenst?; een reactie, TvI 2003/1, blz. 9 e.v.

Ook in W.J.M. van Andel, R.M. Vermaire en E.L. Zetteler, Stille verpanding van saldi in rekening-courant, in N.E.D. Faber, ‘Bancaire zekerheid’ (2010), blz. 7 e.v. wordt de mogelijkheid van stille verpanding van absoluut toekomstige vorderingen bepleit.

[11] Zie par. 30-34.

[12] M.B. Beekhoven van den Boezem, Rechtstreeks in de tweede graad? Artikel 475 Rv nader belicht, WPNR 2005/6614, blz. 215.

[13] Zie Parl. Gesch. Nieuw BW, blz. 157-158 en Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 160-161. Zie ook par. 47 van de conclusie van A-G Huydecoper vóór HR 29 oktober 2004, LJN AP4504, NJ 2006, 203 m.nt. H.J. Snijders.

[14] Zie (enkele pagina’s na de door het hof aangehaalde vindplaats) Parl. Gesch. Nieuw BW, blz. 158.

161

[15] A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam (diss. 2008), Serie Onderneming en Recht deel 43, in het bijzonder blz. 161 e.v.

[16] Idem, blz. 161-162 met verwijzing naar Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1337.

[17] Kamerstukken II 2003-2004, 28 878, nr. 5, blz. 8. De Minister van Justitie bespreekt daar onder meer de bijdrage van Verdaas (“De stille cessie is derhalve nog meer dan welkom�) aan het WPNR themanummer Stille Cessie.

[18] Zie over art. 53 en 54 Fw: N.E.D. Faber, Verrekening, Serie Onderneming en Recht, deel 33 (2005), blz. 404 e.v.

[19] Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Serie Onderneming en Recht, deel 2-I, blz. 462, laatste alinea.

[20] Het tweede lid van art. 54 Fw staat aan verrekening van na de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden in de weg.

[21] Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Serie Onderneming en Recht, deel 2-I, blz. 464, laatste alinea.

[22] HR 7 november 2003, LJN AI0280, NJ 2004, 61, rov. 3.3.2.

162

[23] HR 10 januari 1975, LJN AB4313, NJ 1976, 249 m.nt. B. Wachter. Zie voor een vergelijkbare kwestie het eveneens al besproken arrest HR 27 januari 1989, LJN AD0606, NJ 1989, 422 m.nt. P. van Schilfgaarde (Otex/Steenbergen q.q.).

[24] Volgens Faber heeft de Hoge Raad dit voor het eerst in het hierna te bespreken arrest Loeffen q.q./Mees & Hope I tot uitdrukking gebracht. N.E.D. Faber, Verrekening, Serie Onderneming en Recht, deel 33 (2005), blz. 414.

[25] HR 8 juli 1987, LJN: AC0457, NJ 1988, 104 m.nt. G.

[26] Zie ook HR 19 november 2004, LJN AR3139, NJ 2005, 199 m.nt. PvS (ING Bank/Gunning q.q.), rov. 3.8, waarin de Hoge Raad overwoog dat een en ander ook geldt als de Bank v贸贸r de faillietverklaring een beroep op verrekening heeft gedaan.

[27] HR 7 oktober 1988, LJN ZC3909, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV.

[28] N.E.D. Faber, Verrekening, Serie Onderneming en Recht, deel 33 (2005), blz. 418.

[29] HR 19 november 2004, LJN AR3137, NJ 2005, 199 m.nt.PvS, rov. 3.2.

[30] Zie ook par. 2.24 en 2.33 van mijn conclusie v贸贸r HR 19 november 2004, LJN AR3137, NJ 2005, 199 m.nt. PvS.

[31]

163

Opmerking van de zijde van de Rabobank in het proces-verbaal van de op 26 februari 2006 gehouden comparitie, blz. 4.

[32] Ik verwijs naar par. 4, zesde en zevende gedachtestreepje, van de cva, waaruit volgt dat in elk geval reeds op 18 november 2003 een nieuwe rekening voor [A] geopend was.

[33] Onderdeel 2.4 (ii) voert ten onrechte aan dat het hof terecht heeft overwogen dat werd getracht een redding te overwegen. Als gezegd laat het hof dat juist in het midden.

164

JOR 2013/155 Hoge Raad 's-Gravenhage, 01-02-2013, 11/05336, LJN BY4134 Stille verpanding van toekomstige vorderingen, Verzamelpandakte-constructie, Faillissementspauliana, Volmachtverlening aan bank tot uitvoering van verplichting tot verpanding is geen onverplichte rechtshandeling ex 42 Fw, Geen samenspanning ex art.

47 Fw, Vereiste van vaststaan van datering van zowel de akte waarin de titel voor de verpanding ligt besloten, als de akte waarbij de volmacht is verleend, Datering kan niet alleen door registratie worden aangenomen, Verwijzing naar HR 3 februari 2012, «JOR» 2012/200, m.nt. Schuijling; HR 3 december 2010, «JOR» 2011/62; HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 en HR 20 november 1998, «JOR» 1999/19, m.nt. NEDF Aflevering

2013 afl. 5

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Hoge Raad

Datum 1 februari 2013 Rolnummer

11/05336

LJN BY4134 Rechter(s)

mr. Numann

mr. Streefkerk mr. Heisterkamp mr. Drion mr. Polak Partijen Mr. W. van Leuveren te Waddinxveen, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Minnaard Transport BV en VBR Holland BV, eiser tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma, ING Bank NV te Amsterdam, verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel, mr. P.A. Fruytier en mr. A. van Loon.

Conclusie Noot

(concl. A-G Timmerman)

mr. B.A. Schuijling en prof. mr. N.E.D. Faber

Trefwoorden Stille verpanding van toekomstige vorderingen, Verzamelpandakteconstructie, Faillissementspauliana, Volmachtverlening aan bank tot uitvoering van

165

verplichting tot verpanding is geen onverplichte rechtshandeling ex 42 Fw, Geen samenspanning ex art. 47 Fw, Vereiste van vaststaan van datering van zowel de akte waarin de titel voor de verpanding ligt besloten, als de akte waarbij de volmacht is verleend, Datering kan niet alleen door registratie worden aangenomen, Verwijzing naar HR 3 februari 2012, «JOR» 2012/200, m.nt. Schuijling; HR 3 december 2010, «JOR» 2011/62; HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 en HR 20 november 1998, «JOR» 1999/19, m.nt. NEDF Regelgeving

Fw - 42

Fw - 47 BW Boek 3 - 239 ; lid 1 » Samenvatting Het onderhavige geval betreft op hoofdpunten eenzelfde situatie als aan de orde was in HR 3 februari 2012, «JOR» 2012/200, m.nt. Schuijling (Dix q.q./ING Bank) dat een kredietnemer tot zekerheid van al hetgeen hij aan een bank schuldig is en zal worden, zich door middel van een (stam)pandakte verbindt zijn toekomstige vorderingen op derden aan deze bank te verpanden en de bank een onherroepelijke volmacht bedingt om de vorderingen daadwerkelijk aan zichzelf te verpanden. In het arrest Dix/ING Bank zijn diverse bezwaren tegen (elementen van) deze constructie verworpen, waaronder het meer algemene bezwaar dat de aanvaarding van de constructie zou betekenen dat art.

3:239 lid 1 BW onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt.

Middel 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de volmachtverlening niet een onverplichte rechtshandeling is in de zin van art. 42 Fw en daarom niet vatbaar is voor vernietiging op grond van die bepaling en betoogt dat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is in het licht van het feit dat in de stampandakte geen verplichting tot volmachtverlening was opgenomen. Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat gefailleerden verplicht waren de vorderingen waarover het in dit geschil gaat aan de bank te verpanden. De volmacht strekte naar de vaststelling van de rechtbank uitsluitend ertoe de nakoming van de uit de stampandakte voortvloeiende (opeisbare) verbintenissen tot verpanding te bewerkstelligen en dus niet tot iets meer of anders dan het verrichten van de prestaties die in die akte waren overeengekomen.

Evenals inpandgeving door gefailleerden door middel van afzonderlijke pandaktes, moet een volmachtverlening (aan de pandnemer dan wel aan een derde) die uitsluitend ertoe strekt de verpandingen tot stand te brengen, worden beschouwd als uitvoering van de in die stampandakte neergelegde verplichting tot verpanding. De volmachtverlening kan derhalve niet worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art.

42 Fw, ook al was deze specifieke wijze van uitvoering van de verplichting tot verpanding niet overeengekomen. Uit het arrest HR 3 december 2010, «JOR» 2011/62 (Ingwersen en Mulder q.q./Air Holland) moet voor het onderhavige geval niet iets anders worden afgeleid nu het in dat arrest ging om een nadere (vaststellings)overeenkomst op grond waarvan de schuldenaar de verschuldigde betalingen mocht verrichten aan een ander dan de schuldeiser(s); in zodanig geval is de te verrichten prestatie een andere dan de verschuldigde prestatie en derhalve onverplicht in de zin van art. 42 Fw ook al stemt de schuldeiser daarmee in en ook al strekt de te verrichten prestatie volgens de nadere overeenkomst tot nakoming van de bestaande verbintenis. Gelet op het voorgaande getuigt de overweging van de rechtbank dat de volmachtverlening niet vatbaar is voor

166

vernietiging op grond van art. 42 Fw omdat deze uitsluitend is te beschouwen als een wijze van uitvoering van de op gefailleerden rustende verplichting tot verpanding, niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Middel 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ook het beroep van de curator op art. 47 Fw niet opgaat. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat voor een geslaagd beroep op art. 47 Fw is vereist dat sprake is van samenspanning tussen enerzijds de bank en anderzijds gefailleerden. Dit oordeel is juist (vgl. onder meer HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 en HR 20 november 1998, «JOR» 1999/19, m.nt. NEDF (Verkerk/Tiethoff q.q.)). Voor zover het middel een andere maatstaf bepleit voor de toepassing van art. 47 Fw bij dit geval van volmachtverlening, faalt het. Daarbij bestaat, anders dan het middel voorstaat, geen grond om het oogmerk van de bank om zichzelf boven andere schuldeisers te begunstigen, toe te rekenen aan de volmachtgevers (gefailleerden). Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat daadwerkelijke samenspanning tussen enerzijds de bank en anderzijds gefailleerden niet uit de stellingen van de curator kan worden afgeleid. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en berust overigens op een aan de rechtbank voorbehouden waardering van die stellingen, die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht. Van onbegrijpelijkheid is geen sprake, in aanmerking genomen dat de enkele wetenschap bij beide partijen van het feit dat de andere schuldeisers worden benadeeld, een zodanige samenspanning nog niet oplevert (HR 20 november 1998, «JOR» 1999/19, m.nt. NEDF).

Ook middel 2 faalt mitsdien.

In zijn schriftelijke toelichting op middel 4 betoogt de curator dat ingevolge het arrest Dix/ING Bank de stampandakte en volmachtverlening slechts rechtsgevolg hebben indien zij zijn geregistreerd, hetgeen in het onderhavige geval, naar de rechtbank heeft miskend, niet het geval is. De klacht faalt. Mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is, wil een verpandingsconstructie als de onderhavige rechtsgevolg hebben, nodig dat de eerdere datering vaststaat van zowel de akte waarin de titel voor de verpanding ligt besloten als de akte waarin de volmacht is verleend. In de zaak Dix/ING Bank was aan die eis voldaan door registratie van de desbetreffende kredietofferte (tevens stampandakte), die ook de volmachtverlening behelsde. Hieruit volgt niet dat alleen op grond van registratie kan worden aangenomen dat de datering van de akten vaststaat. Indien die datering wordt betwist, ligt het in beginsel op de weg van de partij die zich op de akte beroept om de juistheid van die datering te bewijzen.

beslissing/besluit

» Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman)

167

1. Feiten 1.1. Stichting Administratiekantoor VBR Beheer B.V. (hierna: de Stichting) is enig aandeelhouder van VBR-Beheer B.V. (hierna: VBR-Beheer). De heer T.A. de Bondt is bestuurder zowel van de Stichting als van VBR-Beheer. VBR-Beheer is bestuurder van (onder meer) VBR-Holland B.V. (hierna: VBR-H) en Minnaard Transport B.V. (hierna: Minnaard).

1.2. VBR-H heette van 30 oktober 1992 tot en met 18 mei 2007 Fijan & Mostert Internationaal Transport B.V. en van 18 mei 2007 tot 12 april 2010 Fijan & Mostert Transport B.V.

1.3. Door een op 13 februari 2003 ondertekende kredietofferte heeft ING een kredietfaciliteit ter beschikking gesteld aan (onder andere) Minnaard en VBR-H. In deze kredietofferte staat het volgende vermeld:

“Voor de kredietfaciliteit geldt voorts:

Zekerheid Als zekerheid voor de kredietfaciliteit en al hetgeen de kredietnemer ons, uit welken hoofde ook, schuldig zal zijn, zal dienen:

(...)

– een eerste verpanding van de boekvorderingen door de kredietnemer

(...)

Overige bepalingen

(...)

Voor de kredietfaciliteit gelden verder de bepalingen als vermeld in het aan deze offerte gehechte Clausuleblad.”

168

1.4. In het aan de kredietofferte gehechte clausuleblad is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“Voorwaarden

(...)

10. De kredietnemer is verplicht ter dekking van zijn bestaande en toekomstige verplichtingen op het eerste schriftelijke en met redenen omklede verzoek van de bank de door haar verlangde en haar conveniërende zekerheden te verschaffen.”

1.5. In een document, gedateerd op 19 februari 2003, is onder meer het volgende opgenomen:

“Pandakte bedrijfsuitrusting, voorraden, vorderingen (eerste pandrecht)

De ondergetekenden,

ING Bank N.V. (...)

hierna te noemen ‘de bank’

en

(...)

Fijan & Mostert Internationaal Transport B.V. (...)

Minnaard Transport B.V. (...)

169

hierna, ieder voor wat betreft de hem toebehorende zaken en vorderingen, te noemen ‘de pandgever’

verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

Tot meerdere zekerheid voor de betaling of teruggave van al hetgeen

(...)

Fijan & Mostert Internationaal Transport B.V. (...)

Minnaard Transport B.V. (...)

hierna, zo te zamen als ieder afzonderlijk, te noemen ‘de kredietnemer’ aan de bank nu of te eniger tijd schuldig mocht zijn of worden uit welken hoofde ook, al of niet in rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, verpandt de pandgever aan de bank, zulks voor zover deze zaken niet reeds bij eerdere akte(n) aan de pand zijn verpand, die deze verpanding aanvaardt, zijn gehele bedrijfsuitrusting (...) hierna te noemen ‘de bedrijfsuitrusting’ en al zijn bedrijfs- en handelsvoorraden (...) hierna te noemen ‘de voorraden’, de bedrijfsuitrusting en de voorraden gezamenlijk te noemen ‘de zaken’ (...).

Tevens verbindt de pandgever zich hierbij om aan de bank alle vorderingen te verpanden die hij op derden heeft of zal hebben, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies, of uit welken hoofde ook, hierna te noemden ‘de vorderingen’.

(...)

Voor de verplichting tot verpanding van de vorderingen gelden de volgende voorwaarden:

(...)

170

iv.10 De verpanding zal geschieden door middel van daartoe door de bank vastgestelde formulieren, danwel andere documenten ten genoege van de bank waaruit van de verpanding aan de bank blijkt.

iv.11 De pandgever verbindt zich de in artikel 10 bedoelde bescheiden periodiek op de door de bank aangegeven tijdstippen, indien periodieke indiening is overeengekomen, alsook daarenboven telkens terstond na eerste verzoek van de bank daartoe, op te maken en aan de bank te verschaffen.”

1.6. Blijkens een op 23 april 2009 ondertekende kredietofferte is de door ING aan onder meer Minnaard en VBR-H verstrekte kredietfaciliteit verhoogd met € 300.000,-. In deze kredietofferte is – onder meer – het volgende opgenomen:

“De overeengekomen voorwaarden en condities blijven ongewijzigd van kracht, tenzij in deze offerte anders wordt bepaald.

(...)

Overige bepalingen: Voor zover daarvan in deze offerte niet is afgeweken, zijn op deze kredietfaciliteit van toepassing:

– De Algemene Bepalingen van Kredietverlening

Voor zover daarvan in deze offerte en de Algemene Bepalingen van Kredietverlening niet is afgeweken:

– De Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken.”

1.7 In de Algemene Bepalingen van Kredietverlening versie juli 2007 is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“Artikel 2. Werkingssfeer

171

De Algemene Bepalingen zijn van toepassing op de Kredietfaciliteit die de Bank aan de Kredietnemer verstrekt of zal verstrekken, indien en voor zover in de Overeenkomst niet anders is overeengekomen. Indien en voor zover daarvan in de Algemene Bepalingen niet is afgeweken, zijn de Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken en/of de Voorwaarden Postbank van toepassing.

(...)

Artikel 5. Verplichting tot zekerheidstelling

De Kredietnemer is verplicht ter dekking van zijn bestaande en toekomstige verplichtingen op het eerste verzoek van de Bank de door haar verlangde en haar conveniërende zekerheden te verschaffen.”

1.8. In de Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:

“Artikel 20. Zekerheidstelling

De cliënt is verplicht desgevraagd voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van zijn bestaande verplichtingen jegens de bank. Is een gestelde zekerheid onvoldoende geworden, dan is de cliënt verplicht desgevraagd die zekerheid aan te vullen of te vervangen. Een verzoek als hiervoor bedoeld dient schriftelijk te geschieden en de reden van het verzoek te vermelden. De omvang van de gevraagde zekerheid dient in redelijke verhouding te staan tot het beloop van de desbetreffende verplichtingen van de cliënt.”

1.9. Op 16 april 2010 vindt er een bespreking plaats tussen ING en De Bondt. De Bondt deelt aan ING mee dat VBR-H al haar activiteiten middels een activa/passiva-transactie aan een derde heeft verkocht.

1.10. Op 4 mei 2010 vindt wederom een gesprek plaats bij ING. ING geeft dan te kennen dat de litigieuze activa/passiva-transactie reden is om direct tot kredietopzegging over te gaan, maar toont zich bereid tot een heroverweging.

1.11. In de brief van 19 mei 2010 van ING aan De Bondt staat – onder meer – het volgende vermeld:

172

“Met deze brief leggen wij vast hetgeen wij op 4 mei 2010 met u hebben besproken. (...)

Wij attenderen u er op, vooruitlopend op een mogelijke opzegging van de bestaande kredietovereenkomst, dat wij ons op het standpunt stellen dat er een materiële wijziging heeft plaatsgevonden in uw onderneming zonder dat u ons hiervan vooraf op de hoogte heeft gebracht. Uw handelen is derhalve strijdig met de bestaande kredietovereenkomst.

Omdat wij geen inzicht hebben op de situatie voor en na verkoop van de activa en passiva, zoals hiervoor vernoemd, vragen wij u ons per omgaande de volgende gegevens toe te zenden:

– Geconsolideerde jaarcijfers 2009

– Geconsolideerde eerste kwartaalcijfers 2010 bestaande uit een balans en verlies en winstrekening

– Prognose 2010, per kwartaal, bestaande uit een balans, verlies en winstrekening en liquiditeitsoverzicht

– Een actueel debiteuren- en crediteurenoverzicht

– Actueel overzicht van alle objecten (financial en operational lease) met daarin vernoemd; merk, bouwjaar, aanschafwaarde, boekwaarde, restant schuld.

– Een investeringsoverzicht 2010 en 2011.”

1.12. Op 27 mei 2010 vindt er nogmaals een gesprek plaats tussen ING en De Bondt.

ING geeft aan op basis van de verstrekte gegevens niet in staat te zijn zich een adequaat beeld te vormen van de financiële toestand van de onderneming. Het verzoek van De Bondt tot continuering van de financiering wordt daarom door ING vooralsnog niet ingewilligd. ING stemt wel in met onderbouwing van het verzoek tot continuering van de kredietfaciliteit en verzoekt De Bondt een volmachtverklaring te ondertekenen, waarin is opgenomen dat ING de bevoegdheid krijgt om de vorderingen van (onder meer) Minnaard en VBR-H aan zichzelf te verpanden. Deze volmachtverklaring wordt door De Bondt ondertekend.

173

1.13. Van 27 mei tot en met 7 juni 2010 verpandt ING dagelijks door een zogenaamde “verzamelpandakte” alle vorderingen van Minnaard en VBR-H die op de betreffende datum ontstaan of reeds bestonden aan zichzelf.

1.14. Op 1 juni 2010 heeft er een telefoongesprek plaatsgevonden tussen ING en De Bondt. ING heeft tijdens dit gesprek laten weten de financiële stukken nog steeds niet te hebben ontvangen, zodat zij niet in staat is te beslissen over continuering van het krediet. De Bondt dient er rekening mee te houden dat het krediet op korte termijn zal worden opgezegd.

1.15. ING en De Bondt komen op 4 juni 2010 bij elkaar. Tijdens deze bijeenkomst deelt ING aan De Bondt mee dat de kredietverstrekking op korte termijn zal worden opgezegd.

1.16. Bij vonnis van deze rechtbank van 8 juni 2010 worden Minnaard en VBR-H op eigen aangifte – na besluiten daartoe van de algemene vergaderingen van aandeelhouders van 2 juni 2010 en de aanvragen van 3 juni 2010 – in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Van Leuveren tot curator.

1.17. Bij e-mailbericht van 9 juni 2010 roept de curator de (buitengerechtelijke) vernietiging van de volmachtverlening van 27 mei 2010 en de daarop volgende verpandingen door de verzamelpandakten in. ING bericht de curator diezelfde dag dat zij niet in deze vernietiging berust.

1.18. De curator verkoopt met toestemming van ING via een activa-overeenkomst van 9 juni 2010 de vorderingen van Minnaard op debiteuren die nog niet administratief verwerkt waren op 16 mei 2010 voor een bedrag van € 195.000,-- (hierna: Vorderingen B). De vorderingen van Minnaard die wel administratief verwerkt waren op 16 mei 2010 worden met toestemming van ING door een activa-overeenkomst van 21 juni 2010 verkocht voor € 550.073,32 (hierna: Vorderingen A). De totale verkoopopbrengst van de Vorderingen A en B wordt gestort op de derdengeldrekening van de advocaat van ING. Hiervan is € 10.000,-- overgemaakt naar de faillissementsrekening van Minnaard als boedelbijdrage voor de door de curator verrichte werkzaamheden.

2. Procesverloop 2.1. Bij exploot van 3 augustus 2010 heeft de curator ING gedagvaard en – na wijziging van eis – gevorderd (i) een verklaring voor recht dat de curator rechtsgeldig de volmachtverlening door Minnaard en VBR-H aan ING van 27 mei 2010 heeft vernietigd, althans deze volmachtverlening vernietigt, (ii) een verklaring voor recht dat de verpanding aan ING van de vorderingen van Minnaard en VBR-H op derden bij akten van 27 mei 2010 tot en met 7 juni 2010 rechtsgeldig is vernietigd door de curator althans

174

deze verpanding(en) vernietigt, (iii) een verklaring voor recht dat ING geen rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de boekvorderingen van Minnaard en/of VBR-H, (iv) een verklaring voor recht dat de debiteurenvorderingen van Minnaard en VBR-H, althans de opbrengsten van de verkopen van die vorderingen, althans een daarmee corresponderend schadebedrag aan de boedels van Minnaard en VBR-H toekomen, (v) ING te verplichten binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de opbrengsten van de verkoop van de boekvorderingen van pro resto € 735.073,32 over te maken op de boedelrekening van Minnaard, vermeerderd met de wettelijke rente en (vi) ING te veroordelen in de kosten van dit geding alsmede in de nakosten. De curator heeft zijn vorderingen, kort gezegd, gebaseerd op (a) de faillissementspauliana, (b) verboden “Selbsteintritt” in de zin van art. 3:68 BW, (c) onrechtmatige daad en (d) ongerechtvaardigde verrijking.

2.2. ING heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd (i) een verklaring voor recht dat ING een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op alle vorderingen van Minnaard en VBR-H die tot en met 7 juni 2010 zijn ontstaan, (ii) een verklaring voor recht dat ING gerechtigd is de verkoopopbrengst van de vorderingen van Minnaard in mindering te brengen op haar vordering op de VBR-Groep, (iii) de veroordeling van de curator om de opbrengst van de door hem geïnde vorderingen van VBR-H, onder gelijktijdige aflegging van rekening en verantwoording door het overleggen van rekeningafschriften, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis af te dragen aan ING en (iv) de curator, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten van deze procedure.

2.3. Hiertegen heeft de curator verweer gevoerd en betoogd dat ING geen belang heeft bij de reconventionele vorderingen, zodat deze moeten worden afgewezen.

2.4. De rechtbank ’s-Gravenhage heeft bij vonnis van 24 augustus 2011 in conventie het zijdens de curator gevorderde afgewezen en in reconventie de (hiervoor weergegeven) vorderingen van ING toegewezen.

2.5. Tegen dit vonnis heeft de curator – tijdig [noot:1] – principaal beroep in cassatie ingesteld op de voet van art. 398, aanhef en onder 2, Rv (sprongcassatie). ING heeft in het principale beroep verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping en daarnaast incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en van re- en dupliek gediend.

3. Bespreking van de klachten De kern van de zaak 3.1. In de onderhavige kwestie gaat het om de vraag of ING een rechtsgeldig pandrecht heeft gevestigd op de vorderingen op naam van Minnaard en VBR-H. De curator probeert de door ING gevestigde pandrechten, althans de daaraan voorafgaande

175

volmachtverlening aan te tasten met een beroep op de faillissementspauliana (art. 42 en 47 Fw). Ook bepleit de curator (na een door het arrest Dix q.q./ING ingegeven koerswijziging in de schriftelijke toelichting) dat de verpandingsconstructie zonder rechtsgevolgen is gebleven, omdat gesteld noch gebleken is dat de stampandakte en de volmachtverlening zijn geregistreerd.

3.2. In 2003 en 2007 verstrekt ING Minnaard en VBR-H krediet onder de voorwaarde (onder meer) dat Minnaard en VBR-H al hun vorderingen op het eerste (schriftelijke en met redenen omklede) verzoek van ING aan ING verpanden. Omdat ING geen zicht krijgt op de financiĂŤle toestand van de ondernemingen nadat in strijd met de kredietovereenkomst zonder voorafgaande melding aan ING een activa/passivatransactie heeft plaatsgevonden, eist ING voor voortzetting van de kredietfaciliteit dat Minnaard en VBR-H de bank een volmacht verstrekken op grond waarvan de bank de bevoegdheid krijgt alle vorderingen van Minnaard en VBR-H aan zichzelf te verpanden.

De betreffende volmacht wordt op 27 mei 2010 verleend. Van 27 mei tot en met 7 juni 2010 verpandt ING dagelijks door middel van een verzamelpandakte de vorderingen van Minnaard en VBR-H aan zichzelf. Op 3 juni 2010 vragen Minnaard en VBR-H hun eigen faillissement aan. Op 8 juni 2010 worden de vennootschappen failliet verklaard. De dag daarop roept de curator de (buitengerechtelijke) vernietiging in van de voornoemde volmachtverlening en de daaropvolgende verpandingen.

3.3. In de onderhavige procedure vorderen partijen over en weer (onder meer) verklaringen voor recht die alle scharnieren om de vraag of ING door middel van verzamelpandaktes rechtsgeldig pandrechten heeft kunnen vestigen op de vorderingen van Minnaard en VBR-H. De curator stelt dat de vernietiging van de volmachtverlening en verpandingen doel heeft getroffen. ING meent daarentegen dat zij rechtsgeldig pandrechten heeft gevestigd. De rechtbank heeft ING in het gelijk gesteld. Hiertegen heeft de curator sprongcassatie ingesteld. ING heeft een incidenteel cassatiemiddel opgeworpen.

3.4. De principale cassatieklachten bestrijden de juistheid en begrijpelijkheid van het oordeel van de rechtbank:

I. dat het verlenen van de volmacht tot verpanding geen onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw is, maar een redelijke wijze van uitvoering van de op Minnaard en VBR-H rustende verpandingsverplichting (rov. 4.11);

II. dat niet aannemelijk is geworden dat ING wetenschap had van de faillissementsaanvraag en/of dat de betaling heeft plaatsgevonden als gevolg van overleg, beide in de zin van art. 47 Fw (rov. 4.20-4.22);

176

III. dat de volmachtverlening geen strijd met art. 3:68 BW (verboden “Selbsteintritt”) oplevert (rov. 4.25);

IV. dat de vorderingen in de verzamelpandakten voldoen aan de op grond van art. 3:84 lid 2 juncto 3:98 BW voor verpanding vereiste bepaalbaarheid (rov. 4.28-4.29).

3.5. Naar aanleiding van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het hierna te bespreken arrest Dix q.q./ING wordt in de schriftelijke toelichting de klacht onder (III) ingetrokken en wordt de onder (IV) weergegeven klacht opgehangen aan de stelling dat gesteld noch gebleken is dat de stampandakte en de volmachtverlening geregistreerd zijn.

3.6. Het incidentele cassatiemiddel vormt het spiegelbeeld van het hiervoor onder II weergegeven tweede onderdeel van het principale middel. Het klaagt dat de rechtbank in rov. 4.16 ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 3:66 lid 2 BW grond biedt voor toerekening van kennis en/of opzet van de volmachtgever aan de gevolmachtigde in verband met de toepassing van art. 47 Fw.

Het voorliggende cassatieberoep en Dix q.q./ING 3.7. Kort na het instellen van het voorliggende cassatieberoep wees de Hoge Raad arrest in de – met de onderhavige kwestie corresponderende – zaak Dix q.q./ING. [noot:2] Die zaak betrof eveneens een sprongcassatie over de vraag of de praktijk van het opmaken van verzamelpandakten door banken op basis van een (in algemene voorwaarden opgenomen) onherroepelijke volmacht leidt tot rechtsgeldige verpanding ten gunste van de banken van vorderingen van hun kredietnemers (tevens pandgevers) op derden. Net als in het voorliggende cassatieberoep werden vier principale klachten en een incidenteel middel opgeworpen. Het principale cassatiemiddel wierp de vraag op (I) of de (onherroepelijke) volmacht in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend was, (II) of bij de uitvoering van de volmacht sprake was van verboden Selbsteintritt, (III) of het niet noemen van de naam van de pandgever(s) in de verzamelpandakte (althans bij de verpanding) in de weg stond aan een rechtsgeldige verpanding door een gevolmachtigde (de bank) in naam van de volmachtgevers en (IV) of de generieke omschrijving van de pandgever(s) in de verzamelpandakte voldeed aan het bepaaldheidsvereiste. Het incidentele cassatiemiddel klaagde dat de rechtbank blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover zij tot uitgangspunt had genomen dat het feit dat de kredietnemer zich niet van de (onherroepelijke) volmacht in de algemene voorwaarden bewust zou zijn geweest, althans daarmee niet bekend zou zijn geweest, zou kunnen bijdragen aan het oordeel dat het beding onredelijk bezwarend is. Volgens het incidentele middel was de vraag of de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden zich bewust was van of bekend was met een bepaald in de algemene voorwaarden opgenomen beding, een voor de beoordeling van de vraag of dat beding onredelijk bezwarend is irrelevante omstandigheid.

177

3.8. In Dix q.q./ING heeft de Hoge Raad de rechtsgeldigheid van door verzamelpandaktes gevestigde pandrechten erkend. Dat oordeel van de Hoge Raad maakt bespreking van een deel van de in dit cassatieberoep aan de orde gestelde vragen, onnodig. De hiervoor samengevatte principale cassatieonderdelen II en IV uit Dix q.q./ING zijn ook te vinden in de onderdelen III en IV van de cassatiedagvaarding die de onderhavige instantie heeft ingeluid. [noot:3] Het verbaast niet dat onderdeel III in par.

2.3.3 van de schriftelijke toelichting van mrs. Van Wijk en Kingma wordt ingetrokken om de reden dat de Hoge Raad in Dix q.q./ING heeft geoordeeld dat “kort gezegd, verpanding door middel van verzamelpandakten op zichzelf rechtsgeldig kan zijn, mits de datering van de stampandakte en het volmachtbeding vaststaat.” Onderdeel IV wordt “als zodanig” niet ingetrokken, maar daaraan wordt zo een draai gegeven dat de pijlen van de klacht zich thans richten op het ontbreken van de registratie van de stampandakte en van de volmachtverlening. Op grond daarvan zouden de te verpanden vorderingen niet voldoen aan de vereiste bepaalbaarheid en zouden de verpandingen geen rechtsgevolg hebben. In par. 1 van de conclusie van dupliek van mrs. Van der Wiel, Fruytier en Van Loon wordt onderkend dat de curator in de schriftelijke toelichting voor het eerst aanvoert dat de verpande vorderingen niet met voldoende bepaalbaarheid in de verzamelpandakte zijn omschreven “nu niet is gesteld noch gebleken dat de stampandakte (als titel tot verpanding) en de volmachtverlening zijn geregistreerd.”

Tegen dit “novum” in cassatie wordt geen bezwaar gemaakt. Sterker nog, in par. 9 van de conclusie van dupliek wordt de Hoge Raad expliciet gevraagd om op het betreffende punt dat in de schriftelijke toelichting wordt aangesneden duidelijkheid te verschaffen.

3.9. In het navolgende schets ik het systeem dat thans (in de rechtspraak) gecreëerd is.

Mijn inzet is niet de Hoge Raad in de voorliggende zaak te brengen tot een oordeel dat afwijkt van zijn oordeel in de zaak Dix q.q./ING. Maar voor mijn gevoel wringt er iets.

Daarop wil ik wijzen. Deze aanpak laat ook toe de reacties weer te geven die Dix q.q./ING heeft uitgelokt.

De opkomst van de verzamelpandakte 3.10. Onze economie draait (voor het overgrote deel) op kredieten. Ondernemingen worden in de regel extern gefinancierd. De meest gebruikelijke vorm van externe financiering is bancair krediet. Banken verlangen voor ter beschikking gestelde gelden zekerheden van de betreffende ondernemingen. Veelal worden op de inventaris, voorraden en vorderingen van kredietnemers stille pandrechten gevestigd. Wat vorderingen betreft, ondervonden banken “hinder” van art. 3:239 BW. Op grond van die bepaling kan, of beter gezegd, kon stil pandrecht alleen worden gevestigd op vorderingen (rechten) die op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaan of rechtstreeks worden verkregen uit een op dat moment reeds bestaande rechtsverhouding. Teneinde op zoveel mogelijk – ook toekomstige – vorderingen van kredietnemers verhaal te hebben, is in de bancaire wereld de “verzamelpandakte” bedacht.

3.11. In 2005 [noot:4] is de praktijk opgekomen dat banken van kredietnemers – veelal verpakt in algemene voorwaarden, zoals in Dix q.q./ING – een (onherroepelijke)

178

volmacht vragen om pandrechten op alle bestaande en toekomstige vorderingen ten behoeve van zichzelf tot stand te kunnen brengen. Op grond daarvan tekenen banken zowel namens zichzelf (in de hoedanigheid van pandhouders) als namens al hun cliënten (in de hoedanigheid van pandgevers) met de frequentie die zij geraden achten [noot:5] – één document, de verzamelpandakte – die doorgaans slechts één of enkele pagina’s beslaat – teneinde die vervolgens te laten registreren bij een Inspecteur van de Belastingdienst. [noot:6] Door het gebruik van generieke termen in de verzamelpandakte trachten banken alle op dat moment bestaande vorderingen van al hun kredietnemers te treffen. Ter illustratie, de door ING gehanteerde verzamelpandakte die als prod. 12 bij de inleidende dagvaarding in het geding is gebracht, luidt als volgt:

“Artikel 1

‘Kredietnemer’: iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, die aan de Bank enig bedrag schuldig is of wordt, uit hoofde van kredietverlening, of uit welken hoofde dan ook.

‘Pandgever’: iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, al dan niet in de hoedanigheid van Kredietnemer, die de Bank volmacht heeft gegeven tot verpanding van vorderingen, zoals hierboven in de considerans geduid. (...)

‘Volmachtgoederen’: alle huidige en toekomstige vorderingen van een Pandgever, zoals hiervoor geduid, ten aanzien waarvan de Bank op basis van volmacht de bevoegdheid heeft om deze aan zichzelf te verpanden. (...)

Artikel 2

De Bank geeft hierbij namens ieder van de Pandgevers alle Volmachtgoederen van die Pandgever aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding. (...)

Artikel 4

De verpanding omvat, zonder daartoe te zijn beperkt, alle vorderingen die de Pandgever op het tijdstip van vestiging van het pandrecht op basis van de onderhavige volmacht heeft of rechtstreeks zal verkrijgen uit een dan al bestaande rechtsverhouding en die – thans of achteraf – met behulp van diens administratie of op welke wijze dan ook kunnen worden vastgesteld. (...)”

179

3.12. Met behulp van de verzamelpandakte beogen banken in weerwil van art. 3:239 BW op het moment van het sluiten van de pandovereenkomst nog (absoluut) toekomstige vorderingen toch (relatief eenvoudig) met een stil pandrecht te verzwaren. Langs deze weg zijn banken voor het vestigen van pandrechten op de op dat moment nog niet bestaande vorderingen van kredietnemers niet afhankelijk van hun (bereidheid tot) medewerking.

3.13. Als gezegd heeft de Hoge Raad in februari van dit jaar in het arrest Dix q.q./ING de hiervoor beschreven verzamelpandakte-constructie erkend. Dit arrest past, in de lijn van de eerdere rechtspraak. Hierna geef ik een overzicht van de rechtspraak.

Rechtspraak bepaaldheid/bepaalbaarheid bij stille verpanding van vorderingen 3.14. Op grond van art. 3:236 lid 2 (en 3:98 BW) juncto 3:84 BW is het mogelijk een pandrecht te vestigen op vorderingen op naam (hierna steeds: vorderingen). De vestiging van een dergelijk openbaar pandrecht vereist een door een beschikkingsbevoegde pandgever krachtens geldige titel (art. 3:84 lid 1 BW) ondertekende akte, waarvan mededeling aan de debiteur (art. 3:236 lid 2 (en 3:98) juncto 3:94 lid 1 BW wordt gedaan. Een openbaar pandrecht kan zowel op bestaande als bij voorbaat op toekomstige vorderingen worden gevestigd.

3.15. Voor de bedrijfsvoering wordt het doen van een mededeling van de verpanding van een vordering als hoogst onpraktisch en ongewenst beschouwd. [noot:7] Art. 3:239 lid 1 BW maakt het daarom – in lijn met art. 3:94 lid 3 juncto 3:98 BW – mogelijk een stil pandrecht (d.i. zonder mededeling aan de debiteur) te vestigen op vorderingen door een daartoe bestemde authentieke of geregistreerde onderhandse akte. Voorwaarde voor een stil pandrecht is, zo zagen we hiervoor, dat de vorderingen waarop het stil pandrecht gevestigd wordt op het tijdstip van vestiging reeds bestaan of rechtstreeks zullen worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Deze voorwaarde vormt een uitzondering op art. 3:97 BW.

3.16. Art. 3:236 lid 2 juncto 3:84 lid 2 BW vereist dat de verpande vorderingen met voldoende bepaaldheid worden omschreven in de pandakte. Kort na invoering van de regeling van het pandrecht in het nieuw BW ontstond discussie over de vraag hoe specifiek de te verpanden vorderingen moesten worden beschreven. De afgelopen twee decennia is deze vraag in de rechtspraak van de Hoge Raad uitgekristalliseerd. Niet alleen wat de te verpanden vorderingen, maar ook wat de kredietnemers betreft, vereist de Hoge Raad geen (directe) bepaalbaarheid.

3.17. In het arrest Rivierenland/Gispen q.q. had de rechtbank geoordeeld dat voor de vestiging van een stil pandrecht op vorderingen niet kon worden volstaan in de pandaktes met een verwijzing naar computerlijsten waarin de vorderingen gespecificeerd werden. Naar het oordeel van de rechtbank dienden de te verpanden vorderingen met

180

voldoende bepaaldheid te worden omschreven in de pandakte zelf. Aan dat criterium zou volgens de rechtbank wel voldaan zijn als de computerlijsten aan de pandakte gehecht zouden zijn. Anders dan de rechtbank, overwoog de Hoge Raad in rov. 4.2 dat “het vereiste dat de vordering ten tijde van de levering of verpanding in voldoende mate door de in art. 3:94 lid 1 respectievelijk art. 3:239 lid 1 bedoelde akte wordt bepaald” niet betekent “dat de vordering in de akte zelf moet worden gespecificeerd door vermelding van bijzonderheden zoals de naam van de debiteur, het nummer van een factuur of een aan de debiteur toegekend cliëntnummer.” Naar het oordeel van de Hoge Raad is voldoende “dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat”. [noot:8] Daarbij merkt de Hoge Raad in rov. 4.3 op dat het in art. 3:239 lid 1 BW neergelegde voorschrift van registratie van onderhandse akten van verpanding van vorderingen op naam er voornamelijk toe strekt “dat door het verkrijgen van een vaste dagtekening van de akte antedatering wordt tegengegaan.” Het voorschrijven van registratie zou, zo blijkt volgens de Hoge Raad uit de Parlementaire Geschiedenis, het opmaken van schijnakten niet kunnen voorkomen. De omstandigheid dat het specificeren van de vorderingen in de te registreren akte, of het laten registreren van computerlijsten meer beveiliging tegen vervalsing zal bieden, legt volgens de Hoge Raad onvoldoende gewicht in de schaal. Het zou namelijk, zo begrijp ik de Hoge Raad, immers sowieso niet eenvoudig zijn om zonder aanmerkelijke kans op ontdekking veranderingen aan te brengen in die lijsten en in de boekhoudingen waarmee zij dienen overeen te stemmen.

3.18. Sindsdien heeft de Hoge Raad herhaaldelijk bevestigd dat volstaan kan worden met een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen in de te registreren akte.

In Mulder q.q/Rabobank overwoog de Hoge Raad dat het generieke karakter van een dergelijke omschrijving en het ontbreken van een specificatie van de betrokken vorderingen niet in de weg staan aan het oordeel dat een dergelijke omschrijving voldoet aan het vereiste van voldoende bepaaldheid in de zin van art. 3:84 lid 2 BW. [noot:9] De vraag of een (toekomstige) vordering met voldoende mate van bepaaldheid is omschreven, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval [noot:10] en is bovendien een vraag van overwegend feitelijke aard. [noot:11] Aan de hand van de gegeven omschrijving moet in elk geval kunnen worden bepaald welke vorderingen zijn verpand. Dat bij de omschrijving “alle ten tijde van de ondertekening van de pandakte bestaande vorderingen en alle vorderingen die uit op dat moment bestaande rechtsverhoudingen rechtstreeks zullen voortvloeien” voor specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever, doet niet af aan de voldoende bepaaldheid van de vorderingen. [noot:12]

3.19. In Wagemakers q.q./Rabobank borduurde de Hoge Raad hierop voort en overwoog dat een onjuiste aanduiding van een vordering op een van de pandgever afkomstige computerlijst “er niet aan in de weg staat dat achteraf mag worden vastgesteld om welke vordering het gaat, mits achteraf aan de hand van objectieve gegevens vastgesteld kan worden welke vordering de pandgever met deze aanduiding op het oog moet hebben gehad.” [noot:13] Volgens de Hoge Raad strookt dit met de omstandigheid dat ook van een juiste aanduiding nauwelijks verwacht kan worden dat zij aan de pandhouder duidelijk maakt welke vordering de pandgever daarmee precies op het oog heeft gehad.

In een overeenkomst die tot toezending van dergelijke lijsten ter verpanding van de

181

telkens ontstane vorderingen op derden verplicht, ligt besloten dat de pandhouder bij voorbaat met een dergelijke wijze van aanduiding heeft ingestemd, aldus de Hoge Raad.

3.20. In rov. 3.4.3 van het arrest Meijs q.q./Bank of Tokyo besliste de Hoge Raad dat de te registreren akte geen tot verpanding strekkende verklaring van de pandgever hoeft te bevatten. [noot:14] Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel in onderling verband en samenhang met andere akten of andere feiten, kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen. Ook hoeft de te registreren akte geen verwijzing naar de stamcessieovereenkomst of naar een verbintenis tot het vestigen van een pandrecht te bevatten, wil aan de akten de betekenis kunnen worden toegekend van tot verpanding bestemde akten (rov. 3.4.5).

“Een redelijke, op de praktijk afgestemde, uitleg van het in de art. 3:239 lid 1, 3:236 lid 2 en 3:94 lid 1 bedoelde vereiste van een akte voor de (...) verpanding van vorderingen brengt mee dat (...) voldoende is dat de verkrijger van de vordering, of van een recht van pand erop, redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot levering of tot vestiging van pandrecht was bedoeld”. (rov. 3.4.6). Naar aanleiding van dit arrest schreef W.M. Kleijn in zijn annotatie dat “men” de indruk kreeg “dat ons hoogste rechtscollege in dit opzicht voor de curator en dus voor de andere (concurrente) crediteuren een harde lijn voorstaat.”

Het sluitstuk Dix q.q./ING 3.21. Het sluitstuk van de hiervoor geschetste jurisprudentiële ontwikkeling is het arrest Dix q.q./ING. [noot:15] In die kwestie was in geschil of met de registratie van een verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht kon worden gevestigd. In de hiervoor besproken arresten ging het steeds om de registratie van een pandakte waarin de vorderingen van een bepaalde pandgever generiek waren omschreven. In Dix q.q./ING waren niet alleen de vorderingen, maar ook de pandgevers generiek omschreven. Er werd één pandakte geregistreerd die betrekking had op alle vorderingen van alle kredietnemers van de bank; vandaar de naam “verzamelpandakte”. In dat cassatieberoep klaagde de curator dat de rechtbank had miskend dat de verpandingsconstructie niet aan de wettelijke eisen voldeed voor stille verpanding van vorderingen en de gevolgen van die constructie voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer bovendien strijdig waren met de bedoeling van de wetgever met de regeling van art. 3:239 lid 1 BW. De klachten vonden bij de Hoge Raad geen gehoor.

3.22. Over de vraag of sprake was van verboden Selbsteintritt in de zin van art. 3:68 BW, overwoog de Hoge Raad in rov. 4.5.2 dat de strijd tussen de belangen van de gevolmachtigde en die van de volmachtgever en de beïnvloeding van de desbetreffende rechtshandeling ten eigen bate door de gevolmachtigde die de betreffende wetsbepaling beoogt te voorkomen, uitgesloten zijn in een geval als het onderhavige. In casu betrof de volmacht het verrichten van een specifiek omschreven rechtshandeling, te weten het vestigen van een pandrecht op vorderingen van de kredietnemer op derden, waartoe de volmachtgever zich ten opzichte van de gevolmachtigde had verbonden. De dubbele hoedanigheid waarin ING partij was bij de daadwerkelijke vestiging van het pandrecht op

182

ten tijde van de verpanding nog toekomstige vorderingen, stond volgens de Hoge Raad in rov. 4.5.3 niet aan de rechtsgeldigheid van de verpandingsconstructie in de weg.

3.23. In rov. 4.6.2-4.6.4 ging de Hoge Raad in op de klacht dat de rechtbank een onjuist, althans onbegrijpelijk oordeel had geveld over de in het kader van de verpanding van vorderingen overeenkomstig art. 3:98 in verbinding met art. 3:84 lid 2 BW vereiste bepaalbaarheid. In het middel werd aangevoerd dat de omstandigheid dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte worden genoemd, meebracht dat niet rechtsgeldig een pandrecht was gevestigd, en het feit dat de pandgevers alleen generiek waren omschreven, tot hetzelfde rechtsgevolg leidt, nu de verpande vorderingen in deze akte niet voldoende waren bepaald. In rov. 4.6.2 stelde de Hoge Raad voorop dat de vorderingen op naam ten tijde van de verpanding inderdaad in voldoende mate door de geregistreerde akte bepaald moeten worden. Vervolgens overwoog de Hoge Raad onder verwijzing naar Mulder q.q./Rabobank [noot:16] en de parlementaire geschiedenis dat deze eis niet strikt mag worden uitgelegd en dat in de parlementaire geschiedenis de vraag in welke mate deze vorderingen bepaalbaar moeten zijn aan het oordeel van de rechter wordt overgelaten.

3.24. Na een samenvatting in rov. 4.6.2 van de hiervoor eveneens besproken rechtspraak, overwoog de Hoge Raad in rov. 4.6.3 dat de omstandigheden dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte zijn vermeld en de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, niet in de weg staan aan een rechtsgeldige verpanding van hun vorderingen op derden. Ook de strekking van de eis van registratie stond hier volgens de Hoge Raad niet aan in de weg, nu deze eis niet zozeer gesteld is uit een oogpunt van kenbaarheid van het pandrecht voor derden, maar hoofdzakelijk ertoe strekt dat komt te vast te staan dat de onderhandse akte tot stand is gekomen uiterlijk op de dag van de registratie, zodat antedatering wordt tegengegaan. [noot:17] In rov.

4.6.4 voegde de Hoge Raad hieraan toe dat in een geval als deze waarin niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door de verzamelpandakte worden bestreken, mede “in verband met de mogelijkheid van antedatering (...) nodig is, wil de onderhavige verpandingsconstructie rechtsgevolg hebben, dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiële volmachtbeding.” In de betreffende zaak zou daaraan voldaan zijn door de registratie van de kredietofferte zijnde tevens de stampandakte.

3.25. Van de zijde van de curator was in cassatie ook nog de klacht opgeworpen dat aanvaarding van de verpandingsconstructie ten gevolge zou hebben dat art. 3:239 lid 1 BW onaanvaardbaar werd ondergraven: de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers zouden immers vrijwel illusoir worden gemaakt.

3.26. A-G Hammerstein had in par. 2.22 van zijn conclusie vóór dit arrest opgemerkt:

183

“Wanneer er voor ondernemingen te weinig mogelijkheden zijn om vreemd vermogen aan te trekken, dan is dat schadelijk voor de economie. De meeste ondernemingen zijn voor hun bedrijfsuitoefening immers afhankelijk van het kunnen verkrijgen van een krediet bij de bank. Voor ondernemingen is het van belang om op eenvoudige wijze en tegen zo laag mogelijke kosten krediet te kunnen verkrijgen. Wanneer financiers minder risico lopen zullen zij allicht eerder bereid zijn om krediet te verstrekken. Wanneer het risico kleiner is, zal vermoedelijk ook de prijs voor krediet lager worden. Het is dan ook van belang dat kredietgevers op zoveel mogelijk activa van hun kredietnemers op eenvoudige wijze en tegen geringe kosten zekerheidsrechten kunnen vestigen. De verzamelpandakte-constructie draagt daaraan bij. Tegen deze achtergrond zal het geen verbazing wekken dat ik de hierna nog afzonderlijk te bespreken cassatieklachten in het principale beroep niet gegrond acht (...). Daarbij merk ik nog op dat de bezwaren die de curator onder 1.6 van de schriftelijke toelichting schetst, naar mijn opvatting niet opgaan. De vermelding van de namen in de pandakte is geen vereiste, als maar identificeerbaar is wie de pandgevers zijn. De Hoge Raad heeft naar mijn mening nimmer anders beslist. Het registratievereiste blijft zin houden, zoals hiervoor al is uiteengezet.

De beperking van de mogelijkheid tot verpanding van relatief toekomstige vorderingen is, naar uit de reeds genoemde literatuur onomstotelijk blijkt, altijd al als een overbodig knelpunt beschouwd. Ook Verstijlen, die deze ontwikkelingen met enige zorg bespreekt, erkent dat de Hoge Raad de bedoeling van de wetgever heeft laten prevaleren boven diens daden. En Struycken, die meer dan anderen hechtte aan handhaving van het bepaaldheidsvereiste, laat in zijn in deze conclusie al vaak vermelde bespreking van het vonnis van de rechtbank in deze zaak, overtuigend zien dat hier sprake is van een ‘legitieme wijze om de vereiste formaliteiten op zo efficiënt mogelijke manier te vervullen’ (p. 325).”

3.27. De Hoge Raad overwoog dat verpanding door de onderhavige constructie aanzienlijk wordt vereenvoudigd (zoals dadelijk wordt onderkend: ten detrimente van concurrente schuldeisers) en dat ook de op het moment van het aangaan van de verplichting tot verpanding nog absoluut toekomstige vorderingen na hun ontstaan (vrijwel) direct en zonder tussenkomst van de pandgever/kredietnemer, aan de bank kunnen worden verpand door middel van (desgewenst: onmiddellijke of dagelijkse) registratie van verzamelpandakten. Uitdrukkelijk zag de Hoge Raad in dat concurrente schuldeisers van met bancair krediet gefinancierde bedrijven als gevolg daarvan in feite niet of nauwelijks meer verhaal kunnen nemen op de vorderingen die deze bedrijven hebben op derden en dat de verpandingsconstructie daarom niet gemakkelijk te verenigen is met de in de wetsgeschiedenis gemaakte opmerking dat art. 3:239 ruimte laat voor concurrente schuldeisers die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen. Dat geldt bovendien des te sterker, aldus de Hoge Raad in rov. 4.8.3, doordat in de regel ook op de overige activa van bedrijven (gebouwen en handelsvoorraden) ten behoeve van financiers of leveranciers zekerheidsrechten zijn gevestigd of voorbehouden. In feite brengt de verpandingsconstructie dan ook mee, zo overwoog de Hoge Raad, dat de uitgangspunten waarop de artikelen 3:276 en 3:277 lid 1 BW zijn gebaseerd, wat betreft concurrente schuldeisers verregaand zijn uitgehold.

184

3.28. Niettemin zag de Hoge Raad hierin onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1 BW beperkter te interpreteren dan hiervoor als juist is aanvaard. Dit onderbouwde de Hoge Raad als volgt:

1. de wetgever heeft met art. 3:239 lid 1 BW tegemoet willen komen aan de in de praktijk bestaande wens vorderingen stil te kunnen verpanden. In dat verband is uitdrukkelijk betekenis toegekend aan het belang van een vlot functionerend kredietverkeer, op grond waarvan het voornemen om de mogelijkheid vorderingen op naam stil te verpanden te beperken tot kredietinstellingen, alsnog is prijsgegeven (rov.

4.9.2);

2. ook concurrente schuldeisers zijn, zij het indirect, in die zin gebaat bij aanvaarding van de voormelde constructie, dat de financiering van bedrijven door banken daardoor wordt bevorderd, zodat kredieten ruimer kunnen worden verleend en in kritieke situaties minder snel aanleiding is de verdere financiering te staken dan anders het geval zou zijn.

Bovendien worden ook de belangen van anderen die bij het bedrijf zijn betrokken, zoals van de werknemers van dat bedrijf, daardoor gediend (4.9.3);

3. schuldeisers zullen bij het aangaan van een contractuele relatie met een bedrijf, zich voor zover mogelijk gaan instellen op hetgeen de Hoge Raad in rov. 4.8.2 heeft opgemerkt. Voor zover zij goederen leveren aan, of diensten verrichten ten behoeve van bedrijven, staan hun in het algemeen voldoende mogelijkheden ten dienste zich eigendom voor te behouden of zekerheid te bedingen voor de voldoening of het verhaal van hun vorderingen.

3.29. Het (principale) cassatiemiddel werd verworpen. Aan het incidentele cassatiemiddel kwam de Hoge Raad niet toe.

Reacties op Dix q.q./ING 3.30. Het arrest Dix q.q./ING heeft menige reactie teweeg gebracht. Als ik het goed zie, is het merendeel van de rechtsgeleerde auteurs van mening dat de uitkomst van het arrest in de rede lag. Er worden echter ook kritische noten gekraakt. Ook geeft menig auteur aan dat wetswijziging geboden is. Het huidige systeem, waarbij in feite niets overblijft voor concurrente crediteuren, bevredigt niet.

3.31. Nog voor Dix q.q./ING merkte F.M.J. Verstijlen over de positie van de banken op dat het machtsevenwicht drastisch in de richting van banken was opgeschoven: “banken [hebben] in de praktijk alles. Daar valt niet tegen te vechten.� [noot:18] Hij schrijft dat het beeld dat oprijst weinig fraai is: “Een kleine twintig jaar na dato van de inwerkingtreding van het nieuwe vermogensrecht is het pandrecht geworden tot een

185

Fremdkörper in het vermogensrecht.” Hij meent dat titel 3.9 BW op de schop moet worden genomen:

“Om te beginnen: weinigen zullen betwisten dat de huidige praktijk van het periodiek registreren van verzamelpandakten geen redelijke zin heeft. (...) De keerzijde daarvan moet wel zijn dat het nagestreefde evenwicht op andere wijze wordt gezocht. In de huidige praktijk valt er zoveel onder het zekerheidsverband dat er voor niemand anders iets overblijft. Dat toont zich vooral in faillissement, waar negatieve boedels de norm zijn en er vaak zelfs voor de curator niets overblijft om het faillissement mee af te wikkelen.

Het is een maatschappelijk belang, ook van banken, dat falende bedrijven worden opgeruimd en dat boedels worden afgewikkeld. Art. 3:239 lid 1 BW heeft het beoogde evenwicht niet bereikt, maar in internationaal verband zijn er andere mogelijkheden.

Denk aan een ‘carve-out’ naar Engels model, waarin een deel van de opbrengst als het ware is gereserveerd voor de faillissementsschuldeisers, of de ‘verplichte boedelbijdrage’ naar Duits model, zoals gerecipieerd in het – inmiddels uitgerangeerde – voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet.”

3.32. In het licht hiervan mag geen verbazing wekken dat Verstijlen zich na Dix q.q./ING kritisch uitlaat over het arrest. [noot:19] Hij schrijft dat “de beschouwingen in rov. 4.8.3 e.v. lezen als een testimonium paupertatis van ons verhaalsrecht”:

“10. (...) De Hoge Raad overweegt dat de constructie medebrengt dat de uitgangspunten van de art. 3:276 en 277 lid 1 BW – toch centrale bepalingen in ons vermogensrecht – in verregaande mate worden uitgehold. Dat is nogal een vaststelling. Men zou denken dat de beslissing om die constructie desondanks geoorloofd te achten krachtige argumenten vergt. Die argumenten geeft de Hoge Raad niet.

Rov. 4.9.2 heeft weinig overtuigende kracht; te minder waar de vindplaatsen waarnaar wordt verwezen niet zien op de onderhavige kwestie. (Ik neem aan dat wordt gedoeld op het VV II en de reactie daarop in de MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 761-762.) Het ‘vlot functionerende kredietverkeer’ waaraan wordt gerefereerd, zag op het stille karakter van het pandrecht, niet op de verhouding tot de verhaalsmogelijkheden van andere schuldeisers. Wat dat laatste betreft, heeft de wetgever, door beperkingen aan te leggen voor de verpanding van toekomstige vorderingen, de belangen van concurrente schuldeisers in zoverre juist laten prevaleren boven dat van een ‘vlot functionerend kredietverkeer’.

Dat aanvaarding van de constructie in het voordeel van concurrente schuldeisers is (rov.

4.9.3), is een enigszins boude vaststelling – of beter: vooronderstelling. Ik sluit niet uit dat concurrente schuldeisers c.q. faillissementscuratoren die hun belangen behartigen, dat niet zo ervaren. Dat banken in betekenisvolle mate hun financiering zullen verruimen, is geenszins zeker; of dat opweegt tegen de verminderde bereidheid van andere partijen hun prestaties op krediet te verrichten (zie ook hieronder), nog minder.

186

Uit niets blijkt dat de overweging is gestoeld op (een processueel debat over) rechtseconomisch onderzoek ter zake. Het zou kunnen dat andere partijen zich zullen instellen op de onderhavige beslissing (rov. 4.9.4); ongetwijfeld had hetzelfde gegolden voor banken indien de beslissing anders had geluid. Maar voor die andere partijen zijn de mogelijkheden om zich op de beslissing in te stellen geringer. Leveranciers van diensten of producten die bestemd zijn voor verhandeling of verwerking zijn niet in staat een effectief eigendomsvoorbehoud te bedingen. Indien zij zekerheid wensen in de vorm van een pandrecht op de vorderingen die hun afnemer (mede) door hun prestaties op derden verkrijgt of op de producten die uit hun leveranties worden vervaardigd, zullen zij de bank voor zich vinden die in de regel over een eerder bij voorbaat gevestigd pandrecht beschikt. Een werkzame zekerheid vergt dat zij de instemming van de bank verkrijgen.

Wat deze verschaffers van (leveranciers)krediet betreft, is de beslissing allerminst bevorderlijk voor een ‘vlot functionerend kredietverkeer’.

11. Intussen moet het belang van de onderhavige beslissing niet worden overschat. Zij betreft de laatste kruimels. Banken wisten zich al verzekerd van nagenoeg alle activa, mede dankzij de lankmoedige rechtspraak over de vestiging van pandrechten van de afgelopen twintig jaar.”

3.33. In de NJB pleit Verstijlen voor een uitbreiding van het bankbeslag omdat de door de Hoge Raad door de verzamelpandakte te aanvaarden het evenwicht tussen pandnemers en de ongesecureerde (handels) crediteuren zou hebben verstoord: [noot:20]

“Art. 475 Rv vormt een radertje in het mechaniek van ons verhaalsrecht. De beperkingen in die bepaling lopen parallel met die in art. 3:239 lid 1 BW, dat handelt over de stille verpanding van vorderingen. Beide bepalingen zijn op elkaar afgestemd om een zeker ‘machtsevenwicht’ te creëren tussen pandnemers en de ongesecureerde (handels) crediteuren. Op deze wijze zouden handelscrediteuren in staat zijn met een derdenbeslag vorderingen te treffen die nog niet waren verpand.

De onlangs door de Hoge Raad aanvaarde ‘verzamelpandakte’ heeft dit evenwicht verstoord. Banken kunnen op basis van een bij algemene voorwaarden bedongen volmacht tegen te verwaarlozen kosten alle daarvoor in aanmerking komende vorderingen van (nagenoeg) alle kredietnemers onder het pandrecht brengen. Daar kunnen handelscrediteuren niet tegenop. Het dagelijks beslag leggen is geen reële optie.

Het past de wetgever zich te herbezinnen. Het is zaak een schuldeiser een reële mogelijkheid tot verhaal te bieden, zonder de zekerheidspositie van de pandhouder te ondergraven. Het schrappen van de – zoals hiervoor betoogd: toch al weinig efficiënte – uitsluiting van vorderingen ter zake van toekomstige crediteringen van een beslag draagt daaraan bij.”

187

3.34. B.A. Schuijling vindt de overtuigingskracht van de motivering van de Hoge Raad niet sterk en vraagt zich af waarom de Hoge Raad zoveel moeite doet om de geldigheid van de verzamelpandakte-constructie te rechtvaardigen. [noot:21] Volgens hem valt niet goed in te zien waarom de verzamelpandconstructie niet door de beugel kon:

“7.3. (...) De reden daarvoor lijkt te liggen in de ruime strekking die zij toekent aan art.

3:239 lid 1 BW, namelijk de bescherming van concurrente schuldeisers. Echter, deze bescherming bestaat slechts eruit de stil pandhouder en de beslaglegger een gelijke start te geven in de strijd om de toekomstige vorderingen van hun schuldenaar. Een strijd die voor het overige ongelijk is en was. Ook zonder het gebruik van een verzamelpandakte zal een beslaglegger, die door tussenkomst van een deurwaarder onder een specifieke derde beslag moet leggen, het in de regel afleggen tegen een stil pandhouder die periodiek alle vorderingen van zijn schuldenaar aan zich laat verpanden. Aangezien art.

3:239 lid 1 BW geen obstakel vormt voor het herhaaldelijk stil verpanden van toekomstige vorderingen door middel van een generieke omschrijving (vgl. HR 20 september 2002, ‘JOR’ 2002/211, m.nt. NEDF (Mulder q.q./Rabobank)), valt simpelweg niet goed in te zien waarom een herhaaldelijke verpanding door middel van een verzamelpandakte spaak had moeten lopen.

8. De erkenning van de verzamelpandakte-constructie door de Hoge Raad brengt met zich dat de administratieve belasting van de periodieke stille verpanding van vorderingen veilig tot een minimum kan worden teruggebracht. De conclusie moet dan ook zijn dat de beperking van art. 3:239 lid 1 BW door de ontwikkelingen in de praktijk en de rechtspraak inmiddels tot een tandeloze tijger is verworden. De uiteindelijke afschaffing van de beperking ligt daardoor in de rede. (...) Afschaffing zou de stille verpanding van toekomstige vorderingen bovendien in de pas brengen met die van toekomstige roerende zaken op grond van art. (3:98 jo. 3:97 jo.) 3:237 BW. Of een dergelijke ongeremde mogelijkheid tot verpanding van toekomstige goederen tot een rechtvaardige verdeling van het verhaalbaar vermogen van de schuldenaar onder zijn crediteuren leidt, is een gevoelige kwestie die het bestek van deze noot te buiten gaat. Mocht men evenwel een effectievere bescherming van de overige crediteuren wensen, dan meen ik, met Struycken (t.a.p., p. 327), dat zij beter kan worden gezocht bij de uitwinning van het pandrecht en de verdeling van de opbrengst, dan in een beperking van de vestigingsmogelijkheden.”

3.35. Ook bij R.M. Wibier baarde het arrest Dix q.q./ING niet veel opzien. [noot:22] Volgens hem valt op het oordeel van de Hoge Raad “met het Burgerlijk Wetboek in de hand ook eigenlijk niet zo veel (...) af te dingen.” Wel merkt hij op dat er een trend te signaleren is “waarin de Hoge Raad het de pandhouder wel erg gemakkelijk maakt, zulks ten koste van de in dit soort gevallen voor de belangen van concurrente crediteuren acterende curator”:

188

“Aan de pandakte worden nauwelijks eisen gesteld en het gebrek aan informatie over de verpande vorderingen dat daarvan het gevolg is komt niet voor rekening en risico van de pandhouder omdat de pandgever, dat wil zeggen: de curator, zelfs na faillietverklaring verplicht is die informatie aan de pandhouder te verstrekken. Bovendien moet de pandhouder twee weken de tijd krijgen zijn rechten uit te oefenen en is de Hoge Raad weinig geneigd om op dogmatische gronden problemen op te werpen voor pandhouders.

Met Verstijlen kan geconcludeerd worden dat de Hoge Raad wel erg ruimhartig aansluit bij wat de wetgever krachtens de parlementaire toelichting met het pandrecht beoogde te bereiken, namelijk een voortzetting van bestaande financieringsvormen. (...)

Een en ander roept de vraag op wat een pandrecht op een vordering nu precies is geworden ten gevolge van die rechtspraak. De wet is duidelijk: een beperkt recht op een vordering, maar de vraag is of de wijze waarop de Hoge Raad het pandrecht nader heeft vormgegeven wellicht tot een andere conclusie noopt.

Wij zijn ondertussen misschien wel heel dicht gekomen bij een situatie waarin de bank en kredietnemer bij het aangaan van de kredietovereenkomst kunnen afspreken dat de opbrengst van alle vorderingen op derden ten goede zullen komen aan de bank, tenzij die vorderingen na faillissement zijn ontstaan of niet voor overdracht vatbaar waren. Het is de vraag wat het nut dan nog is van het in de lucht houden van de praktijk van maandelijkse pandlijsten die moeten worden geregistreerd. De oproep tot afschaffing van de beperking toekomstige vorderingen te verpanden (te vinden aan het slot van art.

3:239 lid 1 BW) is dan ook wel haast algemeen.”

3.36. De rechtspraak van de Hoge Raad maakt volgens Wibier de vraag of de huidige structuur van een goederenrechtelijk beperkt recht als legitimatie voor een voorrangspositie wel de meest voor de hand liggende is actueel. Hij vraagt zich af waarom niet gewoon kan worden volstaan met een afspraak in de kredietovereenkomst.

Of, sterker nog, waarom niet in de wet wordt bepaald dat de opbrengst van roerende zaken en vorderingen op naam (voor zover verkregen vóór faillissement) aan de kredietverschaffende bank toekomt, mits zulks is bedongen. In die wetsbepaling zou dan meteen een uitzondering kunnen worden opgenomen voor bijvoorbeeld 3, 5, 10 of 12% van die opbrengst, mocht de wetgever het geraden achten om de concurrente schuldeisers enigszins tegemoet te komen. Bijkomend voordeel zou zijn dat de vraag naar wie de opbrengst van de vorderingen en roerende zaken gaat niet meer afhankelijk is “van technische goederenrechtelijke hoepels waardoor de pandhouder heeft moeten springen.” Tot slot merkt hij op dat de praktijk met de rechtspraak van de Hoge Raad in elk geval in grote lijnen uitstekend uit de voeten kan. En dat is volgens hem van belang, want het rechtssysteem moet vooral praktisch zijn voor de deelnemers aan het rechtsverkeer.

189

3.37. Ook F.J.L. Kaptein – die op elk van de door de Hoge Raad aangedragen argumenten wel iets af te dingen heeft [noot:23] – meent dat de uitkomst van Dix q.q./ING en andere recente jurisprudentie ertoe nopen het functioneren van het pandrecht in een veranderend economisch en maatschappelijk landschap te onderzoeken. [noot:24] Enerzijds vereenvoudigt het arrest de verpanding van vorderingen op naam aanzienlijk en biedt het de pandhouder meer zekerheid dan de hiervoor gebruikelijke verpandingsconstructies. Hiertegenover staat volgens Kaptein een ontwikkeling waarbij er steeds minder verhaalsmogelijkheden zijn voor concurrente crediteuren. Onder goedkeuring van de rechtspraak wordt de boedel steeds verder afgeroomd ten behoeve van de bank. De vanzelfsprekendheid waarmee wordt aangenomen dat meer zekerheid voor banken tot meer kredietverlening leidt, trekt hij in twijfel. Hoewel dit een logische aanname lijkt, worden er volgens Kaptein in de literatuur vraagtekens bij deze stelling gezet:

“Van den Heuvel concludeert dat de economische efficiëntie als rechtvaardiging voor de voorrangspositie van de gesecureerde crediteur niet voldoet. Van Dijck stelt aan de hand van empirisch onderzoek dat de rentepercentages die kredietverstrekkers hanteren in landen waarin de kredietverstrekker een relatief zwakke voorrangspositie kent niet altijd hoger zijn dan in rechtsstelsels waarin kredietverstrekkers een relatief sterke voorrangspositie hebben. Keukens meent dat de prijs van krediet voornamelijk wordt beïnvloed door vertrouwen. Als men de recente gebeurtenissen op economisch vlak in ogenschouw neemt, moet men tot de conclusie komen dat de beschikbaarheid en prijs van krediet in ieder geval wordt beïnvloed door de conjunctuur. Daarnaast – of daaruit voortvloeiend – kunnen ook andere factoren invloed op de kredietverlening hebben. Men denke bijvoorbeeld aan de recente aanscherping van de Gedragscode Hypothecaire Financieringen, tot stand gekomen in overleg met de Autoriteit Financiële Markten en het Ministerie van Financiën.”

3.38. Kaptein merkt op dat hij graag gezien had dat de Hoge Raad uitdrukkelijk had overwogen dat wetswijziging wenselijk is en vraagt zich bovendien af of, aangezien wetgevingsprocessen enige tijd op zich kunnen laten wachten, hier niet juist een rol voor de Hoge Raad was is weggelegd.

3.39. P.M. Veder schrijft dat de aanname dat de zekerheid die kan worden verkregen door de vestiging en uitwinning van zekerheidsrechten eenvoudig en efficiënt te maken, tot meer of goedkoper krediet leidt (hetgeen ook de belangen van de overige schuldeisers en andere bij de onderneming van de pandgever betrokkenen dient), niet gestaafd wordt door (empirisch) onderzoek. [noot:25] Voorts schrijft hij dat de vraag gerechtvaardigd lijkt of de beperking die in art. 3:239 lid 1 BW is opgenomen met betrekking tot de stille verpanding bij voorbaat van toekomstige vorderingen niet gewoon moet worden geschrapt. De rechtspolitieke keuze om het belang van een vlot functionerend kredietverkeer te laten prevaleren boven de verhaalsbelangen van de concurrente schuldeisers (en het tegengaan van de uitholling van de faillissementsboedel) brengt zijns inziens mee dat de praktijk niet moet worden opgezadeld met de administratieve rompslomp waartoe art. 3:239 lid 1 BW aanleiding

190

geeft door de noodzaak periodiek een verzamelpandakte te registreren. Veder zoekt de oplossing voor het belangenconflict tussen de pandhouder en de overige schuldeisers in de fase van de uitwinning (tijdens faillissement), en niet in beperking van zekerheidsrechten. Hij denkt bijvoorbeeld aan een wettelijke verplichting voor zekerheidsgerechtigden om een percentage van de opbrengst van uitwinning af te staan aan de boedel.

3.40. F. van Buchem en B. de Man schrijven dat banken door hun sterke financiële en maatschappelijke positie in het huidige systeem voor zichzelf de mogelijkheid hebben gecreëerd om absoluut toekomstige vorderingen te verpanden. Na Dix q.q./ING ligt volgens hen voor de hand dat de beperking in art. 3:239 BW van de verpanding van absoluut toekomstige vorderingen wordt geschrapt, waardoor de toch wat omslachtige verzamelpandakteconstructie tot het verleden zal gaan behoren. [noot:26]

3.41. D. Roffel wijst erop dat verpanding aanzienlijk is vereenvoudigd “[d]oor de ruimhartige en op de praktijk afgestemde benadering door de Hoge Raad van het bepaaldheidsvereiste en het rechtsgeldig achten van het volmachtbeding”: op het moment van het aangaan van de verplichting tot verpanding kunnen nu ook “nog absoluut toekomstige vorderingen na hun ontstaan (vrijwel) direct en zonder tussenkomst van de pandgever-kredietnemer aan de bank worden verpand door middel van (dagelijkse) registratie van verzamelpandakten”. [noot:27] Roffel is van mening dat de restrictie in art. 3:239 lid 1 BW om toekomstige vorderingen te verpanden moet worden geschrapt. Ook gaat hij in op rov. 4.6.4, waarin de Hoge Raad opmerkt dat in een geval als het onderhavige, waarin in de verzamelpandakte niet is gespecificeerd op welke vorderingen of stampandakten deze betrekking heeft, niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door de verzamelpandakte worden bestreken, nodig is “dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiële volmachtbeding.” Hij meent dat deze overweging niet betekent dat in het vervolg – naast registratie van de verzamelpandakte – de obligatoire overeenkomst tot verpanding (de stampandakte) en het volmachtbeding geregistreerd moeten worden. De wet stelt het vereiste van registratie alleen voor de onderhandse pandakte die strekt tot goederenrechtelijke (stille) verpanding. Voor zover er discussie ontstaat of de overeenkomst tot verpanding en de volmachtverlening wel op een bepaalde datum voorafgaande aan de registratie van de verzamelpandakte tot stand zijn gekomen, dient dit volgens hem aan de hand van de gewone bewijsregels te worden opgelost. In dit verband biedt een – vrijwillige – registratie van zowel de titel voor verpanding (stampandakte) als het volmachtbeding uiteraard een goede uitgangspositie, aldus Roffel.

3.42. A. Steneker, tot slot, mist in Dix q.q./ING de pijler waarop de beslissing gebaseerd is dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte vermeld hoeven te worden. [noot:28] Volgens Steneker geldt hiervoor niet het criterium dat achteraf moet

191

kunnen worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat, maar het vereiste dat de rechtshandeling van verpanding slechts tot stand komt wanneer de gevolmachtigde rechtsgeldig “in naam van de volmachtgever” heeft gehandeld (art. 3:66 lid 1 BW).

Daartoe moet volgens Steneker de naam van de volmachtgever expliciet worden genoemd. Om die reden vraagt hij zich af of de pandhouder met de verzamelpandakte wel geldig “in naam van de pandgever” handelt. Zou de pandhouder met een derde handelen, dan zou het antwoord volgens Steneker vrijwel zeker ontkennend zijn. Maar hier handelt de pandhouder met zichzelf. Wordt niet alleen naar de verklaring van de pandhouder in de verzamelpandakte gekeken, maar ook naar de eerdere verklaringen en gedragingen in het kader van de titel en de volmachtverlening, dan kan naar de mening van Steneker geconstrueerd worden dat de pandgever rechtsgeldig vertegenwoordigd wordt: de pandhouder heeft als verkrijger van het pandrecht begrepen wie de pandgever is. Hij vraagt zich af wat na Dix q.q./ING nog de resterende functie is van het registratievereiste. Hij schrijft dat die vraag wellicht door de Hoge Raad wordt beantwoord door de invoering van een nieuw vereiste van registratie van de titel en de volmacht. Ook al ziet hij niet in waarom dit vereiste wordt gesteld voor verzamelpandaktes, het lijkt er volgens hem op “dat een verzamelpandakte slechts kan worden gebruikt als herhaalrecept nadat eerst de stampandakte (met titel en volmacht) is geregistreerd waarin de naam van de volmachtgevende pandgever wél wordt genoemd.”

Eigen kanttekeningen 3.43. De weergave van jurisprudentie laat zien dat banken in de afgelopen twee decennia, stap voor stap, steeds meer terrein hebben gewonnen op het vlak van het verhaalsrecht. Vanwege de in het verleden ingezette lijn kon de Hoge Raad in het arrest Dix q.q./ING niet goed tot een ander oordeel komen. Dat neemt niet weg dat het door de wetgever geviseerde evenwicht tussen separatisten en concurrente schuldeisers bij verhaal geleidelijk aan is zoekgeraakt. Op grond daarvan bepleit menig auteur herziening van het verhaalsrecht. Ik plaats vraagtekens bij rov. 4.9.3 van het arrest Dix q.q./ING, meer specifiek bij de overweging dat “ook concurrente schuldeisers, zij het indirect, in die zin gebaat zijn bij aanvaarding van de voormelde constructie, dat de financiering van bedrijven door banken daardoor wordt bevorderd, zodat kredieten ruimer kunnen worden verleend en in kritieke situaties minder snel aanleiding is de financiering te staken dan anders het geval zou zijn. Bovendien worden ook de belangen van anderen die bij het bedrijf zijn betrokken, zoals (...) van de werknemers van dat bedrijf, daardoor gediend” (rov. 4.9.3).

3.44. Ik vraag mij af of de veronderstelling in rov. 4.9.3 dat het in ieders belang is dat krediet wordt verkregen op eenvoudige wijze en tegen geringe kosten, echter tegen de toekenning van aanzienlijke zekerheidsrechten aan banken, wel juist is. De verstrekking van krediet maakt het in veel gevallen mogelijk een onderneming te starten en te drijven. Voor het drijven van een onderneming zijn ook werknemers, leveranciers en afnemers (minstens zo) onontbeerlijk. Het zal niet zelden voorkomen dat de belangen van werknemers, leveranciers en afnemers verschillen van de belangen van de banken.

De vraag dringt zich op wat banken zo anders maakt dat zij een bijzondere positie in ons verhaalsrecht innemen in vergelijking met werknemers, leveranciers, afnemers en

192

andere concurrente schuldeisers. Een bevredigende rechtvaardiging voor dat grote verschil in benadering heb ik niet kunnen bedenken. Het enkele feit dat banken nodig zijn voor (start)kapitaal, acht ik daarvoor in elk geval niet afdoende.

3.45. Daarbij moet worden bedacht dat banken een voorsprong hebben op andere partijen die met een onderneming in zee gaan. Banken, die – zo zou gezegd kunnen worden – het insolventierisico creëren door kredieten te verstrekken, hebben het beste (zo niet veelal: als enige) zicht op de financiële gezondheid van hun kredietnemers. Het zijn in veel gevallen ook de banken die op basis van de informatie die hen ter beschikking wordt gesteld, bepalen of de stekker uit de onderneming wordt getrokken of niet.

Leveranciers, werknemers en afnemers hebben in veel gevallen die kennis en macht niet.

Zij moeten afgaan op de façade van de onderneming. Gelet op de kennis en de macht van de banken en het gebrek daaraan (in de regel) bij andere schuldeisers, spreekt de voorrangspositie van banken bij verhaal niet voor zich.

3.46. Of die werknemers, leveranciers en afnemers er (steeds) bij gebaat zijn (zonder enige clausulering) dat kredieten ruimer worden verleend – d.w.z. eerder en tegen lagere kosten met als “keerzijde” het verschaffen van vrijwel alle zekerheid die er is –, valt volgens mij niet zonder meer aan te nemen. Ruimere kredietverlening zou zich immers kunnen vertalen in een groter risico op insolventie. Daar zijn werknemers noch leveranciers noch afnemers bij gebaat. Ook durf ik niet zonder meer aan te nemen dat het feit dat banken verhaal kunnen nemen op zoveel mogelijk activa van hun kredietnemers, zich erin uitbetaald dat banken met alle verhaalsmogelijkheden die zij hebben bereid zijn eerder en tegen lagere kosten krediet te verstrekken. Niet ondenkbaar is dat dat voordeel niet bij de kredietnemer terecht komt, maar zal neerstrijken in de winstmarge van de banken.

3.47. Dat brengt mij bij de vraag of werknemers, leveranciers en afnemers niet veeleer gebaat zijn bij het door de wetgever indertijd voorgestelde machtsevenwicht. De bedoeling van de wetgever was dat van de taart een flinke punt gereserveerd zou blijven voor de concurrente schuldeisers. De Hoge Raad gaat er in rov. 4.9.3 volgens mij vanuit dat ook concurrente schuldeisers er baat bij hebben dat zoveel mogelijk taart naar de banken gaat, omdat de onderneming dan in kritieke situaties zo lang mogelijk draaiende wordt gehouden. Dat zou betekenen dat concurrente schuldeisers er belang bij hebben dat pas op het moment dat de zekerheden van de banken in het gedrang komen, de stekker uit de onderneming wordt getrokken. Maar op dat moment zal er veelal niets meer over zijn voor concurrente schuldeisers. Die zien hun vorderingen als sneeuw voor de zon verdwijnen. Zouden de banken de taart moeten delen met concurrente schuldeisers, dan ligt voor de hand dat zij eerder op de rem trappen. Het eigen taartdeel waarover zij waken is immers kleiner en komt eerder in het gedrang. Ik zie niet in waarom dat nadelig zou zijn voor concurrente schuldeisers.

3.48. Het zou mooi zijn als banken bij het maken van afwegingen voor hun beslissingen over de voortzetting van financiering oog zouden hebben voor de belangen van

193

werknemers, leveranciers, afnemers en andere schuldeisers van hun kredietnemers.

Aangezien er voor concurrente schuldeisers door de bank genomen niets overblijft, ligt het veeleer in de rede dat banken zich bij het nemen van een beslissing over de voortzetting van de financiering (en daarmee ook: de continuering van de onderneming) voornamelijk of uitsluitend laten leiden door hun eigen belangen. Daar zou op zich geen verandering in komen als de taart gedeeld moet worden. Banken zullen nog steeds de financiering stopzetten als het hén te heet onder de voeten wordt. De verdeling heeft evenwel tot gevolg dat in de afweging die de banken maken de belangen van de concurrente schuldeisers – die immers ook een deel van de taart krijgen – als het ware zijn verdisconteerd. Als (meer) risico bij banken wordt neergelegd, zou dat bovendien ook verstandiger gedrag van de banken in de hand kunnen werken.

3.49. Al met al sluit ik niet uit dat het systeem efficiënter en rechtvaardiger zou werken als het risico op insolventie (weer) verdeeld wordt tussen de kredietverstrekkers en concurrente schuldeisers. Ik wijs bij voorbeeld op een interessant voorstel dat Vereniging Insolad bij brief van 31 oktober 2012 aan de Vaste Commissie van Financiën van de Tweede Kamer deed. Daarin wordt voorgesteld dat de pandhouder die het verpande te gelde maakt na enige aftrekken 20% van de opbrengst van het verpande aan de curator dient af te dragen. [noot:29]

Behandeling van de cassatieklachten 3.50. Onderdeel 1 komt op tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.11. De curator heeft aangevoerd dat de volmachtverlening van 27 mei 2010 en de daarop volgende verpandingen paulianeuze rechtshandelingen zijn als bedoeld in art. 42 Fw. Omdat er geen verplichting bestond voor Minnaard en VBR-H tot het afgeven van een volmacht, zou de volmachtverlening vernietigbaar zijn, hetgeen tevens zou meebrengen dat aan de daarop volgende verpandingen de rechtsgeldigheid is komen te ontvallen. De verplichting tot verpanding in de kredietovereenkomsten is volgens de curator niet hetzelfde als de verplichting om een volmacht af te geven (waardoor ING de vorderingen aan zichzelf kon verpanden). Uit het feit dat het gebruikelijk is dat banken een afzonderlijke verplichting tot het verlenen van een volmacht tot verpanding opnemen in kredietovereenkomsten en dat ING hier in dit geval niet voor heeft gekozen, blijkt dat ING deze verplichting bewust niet aan Minnaard en VBR-H heeft opgelegd, aldus de curator (als weergegeven door de rechtbank in rov. 4.5 en 4.7).

3.51. De rechtbank verwerpt het beroep van de curator op art. 42 Fw op, zakelijk weergegeven, de volgende gronden:

1. De verplichting voor Minnaard en VBR-H tot verpanding van hun vorderingen aan ING vloeide voort uit de op 19 februari 2003 getekende (stam)pandakte (rov. 4.9-4.10).

194

2. De (stam)pandakte verplichtte niet tot de onderhavige volmachtverlening. Duidelijk is dat de volmachtverlening slechts één doel diende: het realiseren van de verpanding van de vorderingen aan ING (rov. 4.11). Een volmachtverlening als verstrekt aan ING is te beschouwen als een redelijke wijze van uitvoering van de op Minnaard en VBR-H rustende verplichting tot verpanding en is daarmee een verplichte rechtshandeling (rov.

4.11).

3. Zulks wordt ook ondersteund door het feit dat het tegenwoordig gebruikelijk is, zoals de curator zelf ook stelt, dat banken de verplichting van kredietnemers tot verpanding van hun vorderingen door middel van een volmachtverlening uitvoeren en zulks uitdrukkelijk opnemen in de kredietovereenkomsten (rov. 4.11).

3.52. Onderdeel 1 – dat uiteenvalt in zes subonderdelen – klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.11 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende gemotiveerd is. Onderdeel 1.1 klaagt dat de rechtbank de verlening van de volmacht als onverplicht had moeten aanmerken en het beroep van de curator op art. 42 Fw niet had mogen afwijzen op de grond dat de volmachtverlening verplicht was, aangezien in de stampandakte – zoals de rechtbank ook zelf had vastgesteld – niet was opgenomen dat Minnaard en VBR-H gehouden waren om een volmacht tot verpanding aan ING te verlenen (en gesteld noch gebleken is dat uit anderen hoofde een rechtsplicht tot die volmachtverlening bestond). Onderdeel 1.2 voert aan dat niet terzake doet of de volmachtverlening al dan niet een redelijke wijze van uitvoering van de verpandingsplicht vormt, maar dat onderzocht had moeten worden of de specifieke rechtshandeling, te weten de volmachtverlening, (op die wijze en op dat tijdstip) al dan niet onverplicht was in de zin van art. 42 Fw. Onderdeel 1.3 bepleit dat de volmachtverlening niet kan worden gezien als nakoming van de verplichting tot verpanding, althans niet in die zin dat de volmachtverlening kan worden aangemerkt als verplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw. In onderdeel 1.4 worden verschillende omstandigheden ten tonele gevoerd die de rechtbank – ten onrechte, zo voert ook onderdeel 1.5 aan – in het midden heeft gelaten en die haar tot een ander oordeel hadden moeten brengen. Naar de kern genomen komen de omstandigheden hierop neer dat de volmacht pas na een bijeenkomst op 27 mei 2010 is verleend omdat ING alleen onder voorwaarde van volmachtverlening de financiering wilde continueren, althans nieuwe kredieten – zo wordt in onderdeel 1.4 betoogd – wilde verstrekken. Aldus wordt gesuggereerd, als ik het goed zie, dat de volmachtverlening geen wijze van uitvoering is van de verpandingsverplichting, maar een nieuwe, zelfstandige verbintenis behelst. Onderdeel 1.4 voert verder aan dat, voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat Minnaard en VBR-H zich verplicht voelden de volmacht te verlenen, dat (enkele) sentiment de rechtshandeling nog niet verplicht maakt. Onderdeel 1.6 ten slotte voert aan dat het gebruik in de bancaire wereld om volmachtverleningen op te nemen in kredietovereenkomsten, juist tot het oordeel noopt dat in casu geen sprake is van een redelijke wijze van uitvoering: de volmachtverlening was immers niet opgenomen in de met Minnard en VBR-H gesloten kredietovereenkomst.

195

3.53. De crux van het onderdeel zit volgens mij hierin dat Minnaard en VBR-H weliswaar tot verpanding, maar niet tot volmachtverlening verplicht waren en dat de volmachtverlening geheel los moet worden gezien van de volmachtverlening. Alleen als de volmachtverlening op zichzelf genomen rechtens afdwingbaar was, aldus het onderdeel, is sprake van een verplichte rechtshandeling. “Eigenhandige” verpanding door Minnaard en VBR-H zou, nu de vennootschappen daartoe verplicht waren, niet paulianeus zijn geweest (zie aldus ook par. 2.1.10 van de schriftelijke toelichting zijdens de curator).

Verpanding langs de weg van een – niet rechtens afdwingbare – volmacht wel.

3.54. Alvorens ik op de klachten inga, wijs ik erop dat zijdens ING in par. 3.6.1 van de schriftelijke toelichting wordt bepleit dat de curator geen belang heeft bij de klachten in onderdeel 1, omdat de volmachtverlening – “door de curator als zodanig niet bestreden” – niet tot een verstoring van de onderlinge rangorde tussen de faillissementscrediteuren heeft geleid en om die reden geen benadeling ten gevolge heeft gehad. In de nota van repliek wordt van de zijde van de curator verwezen naar vindplaatsen in de gedingstukken van de eerste aanleg, waar de stelling van ING dat aan het vereiste van benadeling niet is voldaan wel zou zijn betwist. Door de curator wordt onder meer verwezen naar par. 2.9-2.10 van de conclusie van repliek (tevens conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte houdende wijziging van eis). Daar wordt gesteld dat ING met haar redenatie tracht “het causaal verband uit elkaar te rukken”:

“Met een gezochte constructie meent ING dat door de volmachtverlening op zich nog geen benadeling is ontstaan, en dat daardoor ook de verpanding van de debiteuren niet aangetast zou kunnen worden. Dit verweer treft uiteraard geen doel. Immers, het geheel van handelingen en de totale constellatie heeft tot benadeling geleid. (...) Zonder de volmachtverlening zou er immers geen verpanding hebben plaatsgevonden en zou het volledig actief dat thans ten behoeve van de crediteuren van Minnaard Transport B.V. is gegenereerd (...) voor de crediteuren ter beschikking zijn gekomen. Bovendien zou niet alleen het actief zijn toegenomen, maar zou ING ten aanzien van deze geïnde bedragen ook als normale concurrente crediteur mee moeten delen bij een uitdeling in plaats van te verkeren in de thans gecreëerde positie van separist.”

3.55. Anders dan ING aanvoert heeft de curator, gelet op deze gemotiveerde betwisting, wel belang bij bespreking van de in onderdeel 1 vervatte klachten. Ik merk overigens op dat er een zekere tegenstrijdigheid zit zowel in het standpunt van de curator als in dat van ING. De curator voert aan dat voor de vraag of een rechtshandeling verplicht is het begrip “rechtshandeling” (zo) eng (mogelijk) moet worden geïnterpreteerd, terwijl voor de vraag of sprake is van benadeling ten gevolge van de rechtshandeling “het geheel van handelingen en de totale constellatie” in ogenschouw moeten worden genomen. Zijdens ING wordt in feite het spiegelbeeldige betoogd. De vraag of een rechtshandeling verplicht is, is natuurlijk een andere dan de vraag of schuldeisers ten gevolge van die rechtshandeling benadeeld zijn. Niettemin ligt het weinig voor de hand om het begrip rechtshandeling binnen de context van één en dezelfde wetsbepaling in het kader van de ene vraag beperkt en in het kader van de andere vraag ruim uit te leggen.

196

3.56. Ik wijs nog op een ander punt. Voor de beantwoording van de vraag of in dit geval sprake is van een verplichte rechtshandeling – of anders gezegd: tot welke prestatie VBR-H en Minnaard gehouden waren en op welke wijze die prestatie ten uitvoer mocht of moest worden gebracht –, komt het aan op de uitleg van de tussen partijen bestaande overeenkomst. Een oordeel omtrent het al dan niet verplichte karakter van een rechtshandeling is – vanwege het feitelijke karakter ervan – in cassatie slechts beperkt toetsbaar. [noot:30] Met dit in het achterhoofd ga ik thans over tot bespreking van de klachten.

3.57. Onderdeel 1.1, dat ervan uitgaat dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de volmachtverlening een verplichte rechtshandeling was, gaat uit van een onjuiste lezing van het vonnis. De rechtbank heeft geoordeeld dat de verpanding van de vorderingen aan ING een verplichte rechtshandeling is. Dat oordeel staat in cassatie niet ter discussie.

Ten aanzien van de volmachtverlening heeft de rechtbank niet geoordeeld dat zij een verplichte rechtshandeling is, maar dat zij een wijze van uitvoering – en niet meer dan dat – is van de op Minnaard en VBR-H rustende verpandingsverplichting. Onderdeel 1.1 treft dan ook geen doel.

3.58. In de onderdelen 1.2-1.3 wordt bepleit dat de rechtbank de volmachtverlening ten onrechte heeft aangemerkt als een wijze van uitvoering van de verpandingsverplichting, althans dat voor zover de volmachtverlening al aangemerkt kan worden als wijze van uitvoering dat niet ter zake doet. Het middel bepleit dat de volmachtverlening voor de toepassing van art. 42 Fw als zelfstandige rechtshandeling moet worden aangemerkt.

Gesteld wordt dat voor het beroep van de curator op art. 42 Fw niet (alleen) onderzocht moet worden of de verpanding, maar (ook) of de volmachtverlening al dan niet een onverplichte rechtshandeling is. Het enkele feit dat de volmachtverlening een wijze van uitvoering van de verpandingsverplichting is (en de verpanding een verplichte rechtshandeling is), is volgens het onderdeel onvoldoende om de rechtshandeling als verplicht te kwalificeren. Het gaat erom of de schuldenaar rechtens gehouden was die specifieke rechtshandeling op die wijze en op dat tijdstip te verrichten.

3.59. De onderdelen maken niet duidelijk waarom het oordeel van de rechtbank, dat de volmachtverlening moet worden gezien als (redelijke) uitvoeringshandeling strekkende tot verpanding, onjuist of onbegrijpelijk is. Zij miskennen volgens mij dat een prestatie op verschillende wijzen kan worden geleverd, zonder dat daarmee afbreuk wordt gedaan aan het (oorspronkelijk) overeengekomene. In par. 3.7.1 van de schriftelijke toelichting van de zijde van ING wordt in dit verband gesproken van een “bandbreedte van de redelijke wijze van uitvoering” van een verplichting.

3.60. Als iemand gehouden is tot betaling van een geldsom, kan hij deze verplichting – voor zover daarover geen afspraken zijn gemaakt – op verschillende manieren ten uitvoer brengen. Zo kan hij het verschuldigde bedrag contant betalen aan zijn crediteur of overmaken op diens rekening. Ook kan hij de betaling op zijn naam door een derde doen verrichten of laten verlopen door middel van een automatische incasso. Voor zover

197

daarover geen afspraken zijn gemaakt, is de debiteur niet verplicht om op een bepaalde wijze te voldoen aan zijn betalingsverplichting. De debiteur is in zoverre niet verplicht de crediteur te machtigen het bedrag van zijn rekening af te schrijven. Kiest de debiteur er – in die zin: geheel onverplicht – voor om de machtiging te verlenen, dan betekent dat mijns inziens nog niet dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw. Er is sprake van een onverplichte uitvoeringshandeling van een verplichte rechtshandeling. Tot de verrichting van de betaling was hij immers wel verplicht.

3.61. De verlening van een volmacht – de toekenning van de bevoegdheid tot vertegenwoordiging (zie art. 3:60 lid 1 BW) – gaat verder dan de hiervoor besproken machtiging. Ook de volmachtverlening kan niet los worden gezien van de verpandingsverplichting. In het onderhavige geval wordt met de verlening van de volmacht, zoals de rechtbank mijns inziens terecht overweegt, uitvoering gegeven aan de bestaande rechtsverplichting tot verpanding. De volmacht wordt immers enkel en alleen verleend – “de onderhavige volmachtverlening diende maar één doel” – om de verpanding van de vorderingen aan ING te realiseren.

3.62. Belangrijk is om notie te nemen van het feit dat in cassatie in confesso is dat Minnaard en VBR-H verplicht waren hun vorderingen aan ING te verpanden. Hadden Minnaard en VBR-H zich van die verplichting gekweten door de vorderingen “eigenhandig” te verpanden, dan was die rechtshandeling ook volgens de curator (zie par. 2.1.10 van de schriftelijke toelichting) “pauliana-proof” geweest. Zou de enkele omstandigheid dat de verlening van de volmacht als wijze van uitvoering niet de enige mogelijke, en als zodanig ook niet voorgeschreven/verplicht was, afdoen aan de verplichtheid van de rechtshandeling waarom het in wezen gaat, dan zou dit tot het naar mijn mening onbevredigende resultaat leiden dat alleen als partijen de wijze van uitvoering van een verbintenis (tot in detail) hebben vastgelegd, sprake kan zijn van een verplichte rechtshandeling; en dat waar partijen de (precieze) wijze van uitvoering in het midden laten, steeds sprake is van een onverplichte rechtshandeling. Voor dat verschil in resultaat enkel en alleen omdat er ruimte is om te beslissen op welke wijze wordt gepresteerd kan ik geen goede rechtvaardiging bedenken. Dat neemt natuurlijk niet weg dat de prestatie an sich – in casu: de verpanding – niet onverplicht mag zijn, wil de rechtshandeling stand kunnen houden tegen een beroep op art. 42 Fw.

3.63. Dat miskent de curator waar hij in par. 4 van de nota van repliek een vergelijking trekt met verrekening, de voldoening aan een niet-opeisbare schuld en de – hierna te bespreken – figuur van inbetalinggeving. Het feit dat deze figuren “ook als zeer ‘redelijke’ rechtshandelingen” kunnen worden gezien in de contractuele verhouding tussen een schuldeiser en zijn schuldenaar en dat die rechtshandelingen ertoe kunnen strekken dat uiteindelijk een rechtsplicht wordt nagekomen, geeft de rechtshandelingen volgens de curator nog geen verplicht karakter. Deze vergelijking gaat volgens mij mank, omdat het de rechtbank er niet zozeer om gaat dat sprake is van een redelijke uitvoeringshandeling, maar dat de doorslag geeft dat sprake is van een wijze van uitvoering van een opeisbare verplichting. Het gebruik van het woord “redelijk” schept hier wellicht wat verwarring.

198

3.64. In par. 5 van de nota van repliek voert de curator aan dat voor het bestaan van een rechtsplicht vereist is dat de schuldenaar tot het verrichten van de desbetreffende rechtshandeling afzonderlijk kan worden gedwongen, of anders gezegd, dat de schuldenaar tot het verrichten van die specifieke rechtshandeling gehouden was. Zoals hiervoor al werd opgemerkt, wordt door de curator miskend dat eenzelfde prestatie soms op verschillende wijzen kan worden verricht, zonder dat dat afbreuk hoeft te doen aan het wezen van de prestatie. In casu hadden, daarover bestaat geen discussie, Minnaard en VBR-H gedwongen kunnen worden tot het verpanden van hun vorderingen. Dat hadden zij kunnen doen door zelf pandaktes op te stellen en die te ondertekenen alsook door – als in casu – een volmacht af te geven waardoor zij ING in staat stelden in naam van de vennootschappen de vorderingen aan zichzelf te verpanden. Aan het wezen van de prestatie wordt door de weg van de volmachtverlening te bewandelen mijns inziens niet afgedaan. In tegenstelling tot de curator vrees ik niet dat het onderscheid tussen verplicht en onverplicht vervaagt, waar een rechtshandeling als verplicht wordt aangemerkt niettegenstaande het feit dat er uiteenlopende wijzen van uitvoering mogelijk zijn.

3.65. Anders dan in par. 2.1.4 van de schriftelijke toelichting en in par. 5 van de nota van repliek aan de zijde van curator wordt bepleit, wijkt de hiervoor beschreven situatie mijns inziens af van de in art. 6:45 BW geregelde inbetalinggeving. Van inbetalinggeving is sprake indien een schuldenaar een bepaalde prestatie verschuldigd is jegens zijn schuldeiser, maar toestemming krijgt van laatstgenoemde om zich te bevrijden van zijn verbintenis door een andere prestatie te leveren dan de (oorspronkelijk) overeengekomene. De Hoge Raad heeft beslist dat inbetalinggeving een onverplichte rechtshandeling is. In het arrest Kin Installatiebedrijf/Emmerig q.q. onderschreef de Hoge Raad het oordeel van het hof dat het enkele feit dat Kin verplicht was een openstaande geldvordering te betalen, nog niet maakte dat de overdracht van een perceel grond die ertoe strekte de openstaande vordering bij wege van inbetalinggeving te voldoen een verplichte rechtshandeling vormde in de zin van art. 42 Fw. [noot:31] In het onderhavige geval hebben Minnaard en VBR-H (binnen de grenzen van) de (oorspronkelijk) overeengekomen verbintenis gepresteerd. De volmachtverlening heeft alleen betrekking op de wijze waarop de overeengekomen prestatie kon worden uitgevoerd. De prestatie blijft in wezen dezelfde.

3.66. Voor de door dit onderdeel verdedigde opvatting wordt in de schriftelijke toelichting zijdens de curator in par. 2.1.6 e.v. een beroep gedaan op het arrest Ingwersen en Mulder q.q./Air Holland. [noot:32] In die zaak was een achterstand in de betaling van salarissen, pensioenpremies en andere emolumenten aan de verkeersvliegers van Air Holland ontstaan. Ter beëindiging van een in verband daarmee door de Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers geëntameerde enquêteprocedure werd een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer bepaald was – voor zover hier van belang – dat een stichting zou worden opgericht die tot doel zou hebben de betaling van de schulden van Air Holland aan de vliegers. Binnen twee weken na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst werd de stichting opgericht. De dag daarop werd voorlopige surseance van betaling verleend. Twee weken later werd de voorlopige

199

surseance ingetrokken en werd Air Holland failliet verklaard. De curator riep met een beroep op art. 42 Fw de vernietiging van een betaling aan de stichting in alsmede de vernietiging van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingsovereenkomst. De rechtbank kwalificeerde de vaststellingsovereenkomst als een onverplichte rechtshandeling en overwoog dat ook aan de overige vereisten van art. 42 Fw was voldaan. Daarentegen oordeelde het hof dat de vaststellingsovereenkomst niet kon worden beschouwd als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw, omdat partijen in die overeenkomst afspraken hadden gemaakt over de wijze waarop Air Holland de opeisbare vorderingen van de vliegers zou voldoen. Air Holland zou volgens het hof door het sluiten van die overeenkomst geen enkele niet reeds op haar rustende verplichting op zich genomen hebben, maar slechts afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop zij haar betalingsverplichting zou nakomen. Daarop stuitte het beroep van de curator op art. 42 Fw naar het oordeel van het hof af.

3.67. Het oordeel van het hof hield in cassatie geen stand. Geklaagd werd dat het enkele feit dat de vaststellingsovereenkomst (uiteindelijk) ertoe strekte de opeisbare vorderingen van de vliegers jegens Air Holland te voldoen, nog niet meebracht dat sprake was van een verplichte rechtshandeling. Volgens het cassatiemiddel kon ook sprake zijn van een onverplichte rechtshandeling, indien de wijze waarop een vordering wordt voldaan als onverplicht valt aan te merken. In feitelijke instanties was aangevoerd dat op Air Holland niet de verplichting rustte om de vordering te voldoen door het aangaan van een vaststellingsovereenkomst en het betalen van een geldbedrag aan een speciaal daartoe op te richten stichting. In cassatie werd geklaagd dat het hof deze stelling ten onrechte in het midden had gelaten. Het middel trof doel. Naar het oordeel van de Hoge Raad had het hof de vraag dienen te beantwoorden of voor Air Holland een rechtsplicht bestond om de vaststellingsovereenkomst te sluiten, “een vraag die – anders dan het hof heeft aangenomen – niet bevestigend kan worden beantwoord op de grond dat die overeenkomst slechts afspraken inhoudt over de wijze waarop zij haar betalingsverplichting jegens de vliegers zou nakomen.”

3.68. Op basis van het arrest Ingwersen en Mulder q.q./Air Holland wordt zijdens de curator bepleit dat niet alleen de onderliggende verbintenis, maar ook de (specifieke) wijze van uitvoering vast dient te staan, wil een verrichte rechtshandeling weerstand kunnen bieden aan een beroep op art. 42 Fw. Ik vraag mij af of het arrest aldus moet worden verstaan, temeer wanneer het oordeel van de Hoge Raad wordt gelezen in het licht van de overwegingen van de rechters in feitelijke instanties, de in appel aangevoerde grief en de conclusie van A-G mr. Rank-Berenschot.

3.69. De rechtbank had in eerste aanleg geoordeeld dat de vaststellingsovereenkomst van 27 januari 2004 moest worden gekwalificeerd als een onverplichte rechtshandeling.

Daartegen werd in appel ingebracht dat met het aangaan van de vaststellingsovereenkomst geen nieuwe verplichtingen voor Air Holland waren ontstaan en dat de overeenkomst niet meer behelsde dan een aantal praktische afspraken om opeisbare schulden te voldoen. Het hof had daarop overwogen 1) dat de vorderingen van de vliegers opeisbaar waren en 2) dat Air Holland door het sluiten van de

200

vaststellingsovereenkomst geen enkele niet reeds op haar rustende verplichting op zich had genomen, maar slechts afspraken had gemaakt over de wijze waarop zij haar betalingsverplichtingen zou nakomen. Op die gronden kwam het hof tot het oordeel – anders dan de rechtbank – dat het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet kon worden beschouwd als het verrichten van een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw. A-G mr. Rank-Berenschot schreef in haar conclusie voor het arrest dat het hof ten onrechte had nagelaten te onderzoeken of het sluiten van de vaststellingsovereenkomst een (on)verplichte rechtshandeling was, terwijl minst genomen twijfelachtig was of Air Holland met de vaststellingsovereenkomst wel voldeed aan de oorspronkelijke verbintenis. Niet uitgesloten werd, als ik het goed begrijp, dat de vaststellingsovereenkomst moest worden gekwalificeerd als inbetalinggeving in de zin van art. 6:45 BW.

3.70. Als de overwegingen van de Hoge Raad in Ingwersen en Mulder q.q./Air Holland in de hiervoor weergegeven context worden gelezen, kan hieruit mijns inziens niet worden afgeleid dat de Hoge Raad een algemeen geldende regel heeft willen formuleren dat in gevallen waarin de wijze van uitvoering niet (geheel) vaststaat, geen sprake is of kan zijn van een verplichte rechtshandeling. Ik begrijp het oordeel van de Hoge Raad aldus dat het hof een te grote sprong heeft genomen van de verplichting tot betaling van de achterstallige salarissen naar (de oprichting van de stichting krachtens) de vaststellingsovereenkomst. Het hof had de afzonderlijke stappen uiteen moeten zetten.

Dat geen lijn kan worden getrokken van Ingwersen en Mulder q.q./Air Holland naar het voorliggende cassatieberoep, geldt mijns inziens temeer nu het sluiten van een vaststellingsovereenkomst waarbij partijen overeenkomen een stichting op te richten in een (veel) verder verwijderd verband staat [noot:33] met de verplichting tot salarisbetaling dan het verlenen van een volmacht ten opzichte van de verplichting tot verpanding. Uit het voorgaande volgt dat de onderdelen 1.2 en 1.3 mijns inziens moeten falen.

3.71. In onderdeel 1.4 wordt een aantal omstandigheden te berde gebracht, op grond waarvan – zo begrijp ik het onderdeel – wordt bepleit dat het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is. Aangevoerd wordt dat de volmacht niet zomaar, maar naar aanleiding van een op 27 mei 2010 gehouden bespreking werd verleend aan ING; dat de bank de financiering alleen wilde voortzetten onder de voorwaarde van de volmachtverlening; dat de bank met de volmachtverlening Minnaard en VBR-H aan een lijntje probeerden te houden totdat er zoveel mogelijk zekerheden waren verkregen; dat ING op 4 mei 2010 heeft gesteld dat de kredietovereenkomst geactualiseerd moest worden; en dat de vennootschappen zich verplicht voelden om mee te werken aan de volmachtverlening.

Het oordeel van de rechtbank dat de volmachtverlening uitsluitend één doel diende (het realiseren van de verpanding van de vorderingen aan ING) zou onbegrijpelijk zijn, omdat uit de voornoemde omstandigheden zou volgen dat Minnaard en VBR-H met hun medewerking aan de door ING verzochte volmachtverlening “met name hoopten ING tot continuering van de kredietrelatie te bewegen”. In elk geval, zo vervolgt onderdeel 1.4, voelden de vennootschappen zich verplicht mee te werken aan het verzoek van ING tot volmachtverlening.

201

3.72. Om met dat laatste te beginnen, de rechtbank heeft niet geoordeeld dat sprake was van een verplichte rechtshandeling omdat Minnaard en VBR-H zich verplicht voelden.

Dat Minnaard en VBR-H zich verplicht voelden hun medewerking te verlenen aan de volmachtverlening, strookt met het oordeel van de rechtbank. Niet staat ter discussie dat Minnaard en VBR-H verplicht waren hun vorderingen te verpanden. De volmachtverlening vormde naar het oordeel van de rechtbank slechts een uitvoeringshandeling in dat verband.

3.73. Ook overigens geeft het onderdeel niet duidelijk aan waarom het oordeel van de rechtbank, dat de volmachtverlening slechts een uitvoeringshandeling is van een afdwingbare verplichting, onjuist of onbegrijpelijk zou zijn. Dat de volmachtverlening slechts strekte tot de realisering van de verpanding van de vorderingen aan ING, is niet – althans, niet zonder meer – onverenigbaar met de in het onderdeel aangedragen omstandigheden, voor zover die trouwens al feitelijke grondslag hebben. De omstandigheden hebben, zoals in par. 3.8.3 van de schriftelijke toelichting van de zijde van de curator terecht wordt opgemerkt, met name betrekking op de “interne beweegredenen” om de volmacht te vragen respectievelijk te verlenen. De drijfveren van ING en Minnaard en VBR-H doen evenwel niet – zonder meer – af aan datgene wat met de volmachtverlening werd beoogd, te weten de verpanding van vorderingen. Daarbij komt dat de stelling dat ING op 4 mei 2010 heeft aangegeven dat de kredietovereenkomst met betrekking tot verpanding geactualiseerd moest worden weliswaar in eerste aanleg te berde is gebracht, maar enkel in een context die in cassatie niet meer terzake doet. [noot:34] De rechtbank hoefde de in onderdeel 1.4 genoemde en in onderdeel 1.5 aangehaalde omstandigheden dan ook niet in haar oordeel te betrekken.

De omstandigheden noopten niet tot een ander oordeel. De onderdelen falen.

3.74. Anders dan onderdeel 1.6 veronderstelt, draagt de overweging dat het inmiddels gebruikelijk is geworden in de bancaire wereld dat kredietovereenkomsten een uitdrukkelijke verplichting bevatten voor kredietnemers tot verpanding van al hun vorderingen door middel van een volmachtverlening, het oordeel van de rechtbank niet.

Het oordeel van de rechtbank wordt volgens mij zelfstandig gedragen door de overweging dat de aan ING verstrekte volmachtverlening is te beschouwen als een redelijke wijze van uitvoering van de verpandingsverplichting. Overigens gaat de in onderdeel 1.6 gevolgde redenering niet op. Niet valt in te zien waarom het enkele ontbreken van een verplichting tot het verlenen van een volmacht in de kredietovereenkomst tussen ING en Minnaard en VBR-H, in het licht van het inmiddels staande gebruik om een dergelijke volmacht op te nemen in kredietovereenkomsten, met zich zou brengen dat de volmachtverlening in casu geen redelijke wijze van uitvoering van de verplichting tot het verpanden van vorderingen is. Met de verweerder in cassatie meen ik dat het staande gebruik veeleer pleit vóór het oordeel van de rechtbank.

3.75. Onderdeel 2 richt zich evenals het incidentele cassatiemiddel tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.18-4.20. In rov. 4.16 e.v. bespreekt de rechtbank de (subsidiaire) stelling van de curator, die inhoudt dat voor zover de verpandingen niet als onverplichte rechtshandelingen in de zin van art. 42 Fw zijn aan te merken, de verpandingen

202

vernietigbaar zijn op grond van art. 47 Fw. De curator heeft, zo blijkt uit rov. 4.16, het volgende aangevoerd:

I. ING had wetenschap in de zin van art. 47 Fw van de faillissementsaanvraag (rov.

4.16):

a. voldoende voor de toepasselijkheid van art. 47 Fw is dat ten tijde van de handelingen het faillissement en het tekort daarin met redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien waren voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte;

b. ING is een professionele geldverstrekker, kon het bankverkeer nauwkeurig volgen en heeft voorafgaand aan het faillissement ook enkele malen overleg gehad met de bestuurder(s) van Minnaard en VBR-H;

c. ten tijde van de vestiging van de pandrechten wist ING dan ook, althans behoorde zij te weten dat het faillissement van Minnaard en VBR-H zou worden aangevraagd;

II. er is sprake geweest van “overleg” als bedoeld in art. 47 Fw (rov. 4.17):

a. De Bondt trachtte, net als ING, door de volmachtverlening en de verpandingen voor zichzelf en voor de andere groepsvennootschappen een voordeel te bedingen, te weten een één-op-één vermindering van de verplichtingen uit hoofde van de met de bank gesloten kredietovereenkomst. Op deze manier zouden de zekerheden van de andere vennootschappen, waarop ook een verplichting tot verpanding rustte, niet (direct) worden uitgewonnen;

b. ING heeft dan ook in eerste instantie alleen de zekerheden van Minnaard en VBR-H uitgewonnen en pas na het faillissement van de andere groepsvennootschappen een beroep op hun zekerheden gedaan;

c. voor betrokken partijen was duidelijk dat op deze wijze alle activa van Minnaard en VBR-H terecht zouden komen bij ING;

d. daarmee staat vast dat zowel Minnaard en VBR-H als ING het oogmerk hadden ING boven de andere schuldeisers te begunstigen;

203

III. er is sprake van “wetenschap” en “overleg” in de zin van art. 47 Fw omdat uit art.

3:66 lid 2 BW volgt dat de kennis van de volmachtgever volledig moet worden toegerekend aan de gevolmachtigde. De wetenschap van Minnaard en VBR-H met betrekking tot het aanvragen van het faillissement, dient te worden toegerekend aan gevolmachtigde ING (rov. 4.18).

3.76. De rechtbank komt in rov. 4.19-4.21 tot het oordeel dat het beroep op art. 47 Fw niet opgaat. Allereerst stelt de rechtbank in rov. 4.19 vast dat het criterium “wetenschap van de faillissementsaanvraag” in beperkte zin moet worden uitgelegd. Daaraan is niet voldaan als de schuldenaar en de schuldeiser op het moment waarop de rechtshandeling wordt verricht, weten dat een faillissement onvermijdelijk is, maar nog niet is aangevraagd. Daarbij verwijst de rechtbank naar HR 16 juni 2000, LJN AA6234, NJ 2000, 578 en HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001, 662. De rechtbank verwerpt de hiervoor onder (I) weergegeven stelling van de curator. Dat oordeel wordt in cassatie – terecht – niet aangevochten.

3.77. Vervolgens gaat de rechtbank in rov. 4.20-4.21 in op de onder (III) weergegeven stelling. De rechtbank bespreekt de vraag of de wetenschap van de volmachtgevers (Minnaard en VBR-H) aan de gevolmachtigde (ING) en het oogmerk van de gevolmachtigde (ING) aan de volmachtgevers (Minnaard en VBR-H) kunnen worden toegerekend. In rov. 4.20 overweegt de rechtbank dat, voor zover de wetenschap van Minnaard en VBR-H als volmachtgevers al aan ING als gevolmachtigde kan worden toegerekend, dit de curator niet kan baten ten aanzien van zijn stelling dat er sprake is van “wetenschap van faillissementsaanvraag” en “overleg” in de zin van art. 47 Fw. De rechtbank overweegt dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen ING als gevolmachtigde en ING als wederpartij van de volmachtgever. Voor ING als gevolmachtigde geldt dat de kennis van de volmachtgever aan haar zou kunnen worden toegerekend. Dit betekent volgens de rechtbank niet dat aan ING als wederpartij van de volmachtgever deze wetenschap eveneens kan worden toegerekend. Het enkele feit dat de kennis van de volmachtgever aan de gevolmachtigde wordt toegerekend, leidt dus niet tot de gevolgtrekking dat bij ING als wederpartij sprake was van “wetenschap van faillissementsaanvraag” en “overleg” in de zin van art. 47 Fw, aldus de rechtbank (rov.

4.20).

3.78. De rechtbank vervolgt in rov. 4.21 dat voor het overige gesteld noch gebleken is dat ING daadwerkelijk op de hoogte was van de aanvraag van het faillissement van Minnaard en VBR-H. Hieruit volgt, aldus de rechtbank, dat de desbetreffende rechtshandelingen alleen kunnen worden vernietigd indien er sprake was van overleg tussen Minnaard en VBR-H enerzijds en ING anderzijds, en dat dat overleg ten doel had ING door de verpanding te begunstigen boven andere schuldeisers. Voor een geslaagd beroep hierop is vereist dat er sprake is van samenspanning, zo overweegt de rechtbank: niet alleen ING, maar ook Minnaard en VBR-H moeten het oogmerk hebben gehad ING door de verpanding van de vorderingen boven andere schuldeisers te begunstigen,

204

waardoor die andere schuldeisers zijn benadeeld. Daarbij verwijst de rechtbank naar HR 24 maart 1995, LJN ZC1676, NJ 1995, 628.

3.79. In rov. 4.22 overweegt de rechtbank dat een dergelijke samenspanning uit hetgeen de curator aan zijn stellingen ten grondslag heeft gelegd, niet kan worden afgeleid. De rechtbank begrijpt dat de curator heeft willen betogen dat De Bondt reden had om ING te bevoordelen door verlening van de volmacht en de daarop volgende verpanding van de vorderingen, namelijk het bewerkstelligen van een gunstigere positie voor de overige groepsvennootschappen. Gesteld noch gebleken is dat sprake is geweest van overleg met ING. Dit volgt ook niet uit de stelling dat zowel De Bondt als ING redenen hadden om over te gaan tot begunstiging van ING. Dat bedoelde rechtshandelingen dit wel tot gevolg hebben gehad en dat partijen dit hebben geweten, is voor het aannemen van “overleg” niet voldoende.

3.80. Deze overwegingen worden zowel in onderdeel 2 van het principale cassatieberoep als in het incidentele aangevallen. Naar de kern genomen wordt in het principale cassatieberoep betoogd dat de rechtbank bij toerekening van wetenschap ten onrechte onderscheid maakt tussen de verschillende hoedanigheden van ING, althans dat het oordeel dat de wetenschap van de faillissementsaanvraag niet kan worden toegerekend onvoldoende gemotiveerd is (onderdeel 2.1), dat de rechtbank heeft miskend dat het oogmerk van ING om zichzelf te begunstigen boven andere schuldeisers aan Minnaard en VBR-H kan worden toegerekend zodat sprake is van overleg in de zin van art. 47 Fw (onderdeel 2.2) en dat de rechtbank ook op basis van de omstandigheden had moeten aannemen dat sprake was van dat overleg (onderdeel 2.3).

3.81. In het incidentele cassatiemiddel wordt geklaagd dat – voor zover de rechtbank daar in rov. 4.20 al vanuit is gegaan – de rechtbank heeft miskend ten eerste dat art.

3:66 lid 2 BW geen grond biedt voor toerekening van kennis en/of oogmerk van de volmachtgever aan de gevolmachtigde (onderdeel 1), ten tweede dat wetenschap en oogmerk in het kader van art. 47 Fw daadwerkelijk bij de betreffende (rechts)personen aanwezig dienen te zijn en niet kunnen worden aangenomen op grond van toerekening (onderdeel 2) en ten derde dat de toe te rekenen kennis en het toe te rekenen oogmerk overigens niet relevant zijn voor de geldigheid van de volmachtverlening zelf (onderdeel 3).

3.82. Om de klachten goed te kunnen bespreken maak ik een enkele opmerking over de ratio en de rechtspraak naar aanleiding van art. 47 Fw vooraf. Niet alleen de nakoming van onverplichte rechtshandelingen, ook de nakoming van verplichte rechtshandelingen kunnen onder (zij het, nog striktere) voorwaarden worden aangetast met de faillissementspauliana. Art. 47 Fw bepaalt dat in twee gevallen de voldoening door een schuldenaar aan een opeisbare schuld kan worden vernietigd, te weten (1) indien hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was en (2) indien de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, welk overleg ten doel had de schuldeiser door die betaling boven andere

205

schuldeisers te begunstigen. De gedachte achter art. 47 Fw is dat een schuldeiser in deze (twee) gevallen in strijd met de door hem ook jegens zijn medeschuldeisers in acht te nemen goede trouw handelt, wanneer hij zich door nog betaling van zijn schuldenaar te vragen en aan te nemen, aan de “concursus” onttrekt. [noot:35]

3.83. In verschillende arresten heeft de Hoge Raad aangegeven dat de voorwaarden waaronder art. 47 Fw van toepassing is, beperkt moeten worden uitgelegd. [noot:36] Zo overwoog de Hoge Raad in Gispen q.q./De Factorij dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 47 Fw blijkt dat niet snel mag worden aangenomen dat sprake is van overleg. [noot:37] Van overleg is alleen sprake ingeval van “samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser, maar ook bij de schuldenaar het oogmerk heeft voorgezeten, door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven andere te begunstigen.” In Meijs q.q./Bank of Tokyo oordeelde de Hoge Raad dat voor de toepassing van art. 47 Fw in elk geval onvoldoende is dat “de pandhouder en de pandgever ten tijde van het vestigen van het pandrecht wisten dat het faillissement van de laatste onontkoombaar was.” [noot:38] In Verkerk/Tiethoff q.q. overwoog de Hoge Raad dat (zelfs) de wetenschap bij zowel de schuldenaar als de schuldeiser van het feit dat andere schuldeisers worden benadeeld, nog geen overleg oplevert in de zin van art. 47 Fw; betrokkenen moeten de bedoeling hebben de schuldeiser boven anderen te begunstigen. [noot:39] In Van Dooren q.q./ABN AMRO Bank weigerde de Hoge Raad de criteria waaronder art. 47 Fw van toepassing is op te rekken, onder meer gelet op het belang van de zekerheid van het rechtsverkeer en het – ook reeds in Gispen q.q./De Factorij genoemde – betalingsverkeer. [noot:40] In de literatuur wordt verdedigd dat deze terughoudendheid met name ingegeven is uit het oogpunt van rechtszekerheid: een ruimere uitleg zou te veel onzekerheid in het kredietverkeer teweeg brengen. [noot:41]

3.84. Het in het principale cassatiemiddel ingenomen standpunt dat voor toepasselijkheid van art. 47 Fw geen daadwerkelijke wetenschap en/of oogmerk vereist is, maar dat voldoende is dat deze kunnen worden toegerekend, is naar mijn mening niet te rijmen met de hiervoor weergegeven, zeer terughoudende rechtspraak van de Hoge Raad.

Daarop lopen volgens mij alle principale cassatieonderdelen vast. De eerste twee incidentele onderdelen lopen stuk op het feit dat de rechtbank niet heeft geoordeeld dat wetenschap en oogmerk in het kader van art. 47 Fw kunnen worden toegerekend. De rechtbank heeft een en ander in rov. 4.20 in het midden gelaten. Ik kan daarom daarlaten of het onderscheid dat de rechtbank maakt tussen ING als gevolmachtigde en ING als volmachtgever in de gegeven omstandigheden goede zin heeft. Toerekening van wil en wetenschap ingeval van volmacht wordt beheerst door art. 3:66 lid 2 BW. Ik maak over dit wetsartikel nog een enkele opmerking. Art. 3:66 lid 2 BW is naar mijn mening niet geschreven met het oog op een atypisch geval als het onderhavige, waarin de wederpartij (“pandnemer”) als gevolmachtigde de rechtshandeling tot stand brengt (de verpandingen) mede namens de volmachtgever (pandgever). In dit geval is toerekening van wetenschap en oogmerk op grond van art. 3:66 lid 2 BW dan ook niet op haar plaats is. Dat vloeit niet voort uit het onderscheid dat de rechtbank maakt tussen de verschillende hoedanigheden waarmee ING bij de rechtshandeling betrokken is. Het onderscheid dat de rechtbank maakt, komt mij kunstmatig voor. De in art. 3:66 lid 2 BW vervatte leer van het grootste aandeel [noot:42] is in het leven geroepen in het belang

206

van de volmachtgever en de derde/wederpartij. De bepaling biedt uitkomst in het geval waarin de gerechtvaardigde belangen één hunner vergen dat de wil en (of) de wetenschap van de gevolmachtigde – die er, als aan de vereisten van art. 3:66 lid 1 BW wordt voldaan, tussenuitvalt – (terug) in beeld worden gebracht. Dat is hier niet aan de orde. Over onderdeel 3 van het incidentele cassatiemiddel merk ik tot slot op dat het uitgaat van een onjuiste lezing van het vonnis van de rechtbank. De rechtbank heeft niet geoordeeld dat toe te rekenen kennis relevant is voor de geldigheid van een volmacht.

3.85. Onderdeel 3 van het principale cassatieberoep is door de curator in par. 2.3 van diens schriftelijke toelichting naar aanleiding van het arrest Dix q.q./ING ingetrokken.

Dat arrest vormde tevens aanleiding om in de schriftelijke toelichting met onderdeel 4 een andere richting in te slaan. Aangezien van de zijde van ING in de nota van dupliek uitdrukkelijk wordt gevraagd om op de nieuwe klacht in te gaan, bespreek ik deze.

Aanvankelijk werd in onderdeel 4 geklaagd, onder verwijzing naar art. 3:84 lid 2 juncto art. 3:98 BW, dat de rechtbank had miskend dat de vorderingen in de verzamelpandakten onvoldoende bepaald waren. In de schriftelijke toelichting heeft de curator het onderdeel “aangepast”, als gezegd, naar aanleiding van het oordeel van de Hoge Raad in Dix q.q./ING. In dat arrest overwoog de Hoge Raad in rov. 4.6.4:

“Opmerking verdient nog dat in een geval als het onderhavige, waarin in de verzamelpandakte niet is gespecificeerd op welke vorderingen of stampandakten deze betrekking heeft, niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door de verzamelpandakte worden bestreken. Mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is daarom nodig, wil de onderhavige verpandingsconstructie rechtsgevolg hebben, dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiële volmachtbeding.

In deze zaak is hieraan voldaan door registratie van de kredietofferte (tevens stampandakte) van 23 juli 2007.”

In de toelichting op onderdeel 4 wordt zijdens de curator aangevoerd dat het oordeel van de rechtbank in de voorliggende zaak niet in stand kan blijven, nu gesteld noch gebleken is dat de stampandakte en de volmachtverlening geregistreerd zijn, als gevolg waarvan de verpandingsconstructie zonder rechtsgevolg zou zijn gebleven.

3.86. In de literatuur is na Dix q.q./ING enige discussie ontstaan over de vraag hoe rov.

4.6.4 moet worden begrepen. Verschillende auteurs voeren aan dat de Hoge Raad in de betreffende rechtsoverweging een nieuw registratievereiste invoert, namelijk het vereiste van registratie van titel en volmacht. [noot:43] Met verschillende andere auteurs [noot:44] ben ik van mening dat de Hoge Raad niet meer wil zeggen dan dat de eerdere datering van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als het essentiële volmachtbeding vast dient te staan, wil een verpandingsconstructie rechtsgevolg hebben. Die eerdere datering kan bijvoorbeeld blijken uit een geregistreerde kredietofferte, zoals in Dix q.q./ING kennelijk het geval was. Daarmee

207

maakt de Hoge Raad van die registratie geen vereiste, maar overweegt hij dat in dat specifieke geval de eerdere datering uit de registratie blijkt. Ingeval van betwisting moet de eerdere datering langs de gewone regels van het bewijsrecht aannemelijk gemaakt worden. Registratie is daarbij niet een vereiste, maar biedt wel (veel) houvast.

3.87. Voor deze uitleg van rov. 4.6.4 van Dix q.q./ING pleit allereerst de wet. Art. 3:239 lid 1 BW vereist registratie van de (niet-authentieke) akte waarbij vorderingen op naam stil worden verpand. Niet vereist deze bepaling de registratie van de titel en evenmin van de volmachtverlening. Voor de titel en de volmachtverlening gelden bovendien ook geen vormvereisten. Wanneer de titel en de volmachtverlening niet op schrift zijn gesteld, wordt het registreren een ingewikkelde zaak. Het valt daarnaast ook niet gemakkelijk te verklaren waarom alleen ingeval van een verzamelpandakte titel en volmacht moeten worden geregistreerd, en (tot nog toe in elk geval) niet ingeval van een “normale” pandakte waarbij vorderingen op naam worden verpand. Weliswaar ligt gevaar van antedatering op de loer, maar dat gevaar bestaat ook buiten de figuur van de verzamelpandakte. Daarbij komt, volgens Roffel, dat in de praktijk de overeenkomst tot verpanding van vorderingen veelal al geregistreerd zal zijn, omdat bij het aangaan van een kredietrelatie niet alleen vorderingen op naam, maar ook alle huidige en toekomstige voorraden en inventaris bij voorbaat worden verpand en voor de vestiging van het (stille) pandrecht op voorraden en inventaris – eenmalig – registratie vereist is op grond van art. 3:237 lid 1 BW. [noot:45] Roffel merkt op dat vanwege deze praktijk het antedateren van de (obligatoire) overeenkomst tot verpanding in feite is uitgesloten.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principale en het incidentele cassatieberoep.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

208

i. Stichting Administratiekantoor VBR Beheer B.V. (hierna: de Stichting) is enig aandeelhouder van VBR-Beheer B.V. (hierna: VBR-Beheer). T.A. de Bondt is bestuurder van zowel de Stichting als VBR-Beheer.

VBR-Beheer is bestuurder van (onder meer) VBR-Holland B.V. (hierna: VBR-H) en Minnaard Transport B.V.(hierna: Minnaard).

ii. VBR-H heette van 30 oktober 1992 tot en met 18 mei 2007 Fijan & Mostert Internationaal Transport B.V. en van 18 mei 2007 tot 12 april 2010 Fijan & Mostert Transport B.V.

iii. Door een op 13 februari 2003 ondertekende kredietofferte heeft ING een kredietfaciliteit ter beschikking gesteld aan (onder andere) Minnaard en VBR-H. In deze kredietofferte staat het volgende vermeld:

“Voor de kredietfaciliteit geldt voorts:

Zekerheid Als zekerheid voor de krediet-faciliteit en al hetgeen de kredietnemer ons, uit welken hoofde ook, schuldig zal zijn, zal dienen:

(...)

– een eerste verpanding van de boekvorderingen door de kredietnemer

(...)

Overige bepalingen

(...)

Voor de kredietfaciliteit gelden verder de bepalingen als vermeld in het aan deze offerte gehechte Clausuleblad.”

209

iv. In het aan de kredietofferte gehechte clausuleblad is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“Voorwaarden

(...)

10. De kredietnemer is verplicht ter dekking van zijn bestaande en toekomstige verplichtingen op het eerste schriftelijke en met redenen omklede verzoek van de bank de door haar verlangde en haar conveniërende zekerheden te verschaffen.”

v. In een document, gedateerd op 19 februari 2003, is onder meer het volgende opgenomen:

“Pandakte bedrijfsuitrusting, voorraden, vorderingen (eerste pandrecht)

De ondergetekenden,

ING Bank N.V. (...)

hierna te noemen ‘de bank’

en

(...)

Fijan & Mostert Internationaal Transport B.V. (...)

Minnaard Transport B.V. (...)

210

hierna, ieder voor wat betreft de hem toebehorende zaken en vorderingen, te noemen ‘de pandgever’

verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

Tot meerdere zekerheid voor de betaling of teruggave van al hetgeen

(...)

Fijan & Mostert Internationaal Transport B.V. (...)

Minnaard Transport B.V. (...)

hierna, zo te zamen als ieder afzonderlijk, te noemen ‘de kredietnemer’ aan de bank nu of te eniger tijd schuldig mocht zijn of worden uit welken hoofde ook, al of niet in rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, verpandt de pandgever aan de bank, zulks voor zover deze zaken niet reeds bij eerdere akte(n) aan de bank zijn verpand, die deze verpanding aanvaardt, zijn gehele bedrijfsuitrusting (...) hierna te noemen ‘de bedrijfsuitrusting’ en al zijn bedrijfs- en handelsvoorraden (...) hierna te noemen ‘de voorraden’, de bedrijfsuitrusting en de voorraden gezamenlijk te noemen ‘de zaken’ (...).

Tevens verbindt de pandgever zich hierbij om aan de bank alle vorderingen te verpanden die hij op derden heeft of zal hebben, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies, of uit welken hoofde ook, hierna te noemden ‘de vorderingen’.

(...)

Voor de verplichting tot verpanding van de vorderingen gelden de volgende voorwaarden:

(...)

211

iv.10 De verpanding zal geschieden door middel van daartoe door de bank vastgestelde formulieren, dan wel andere documenten ten genoege van de bank waaruit van de verpanding aan de bank blijkt.

iv.11 De pandgever verbindt zich de in artikel 10 bedoelde bescheiden periodiek op de door de bank aangegeven tijdstippen, indien periodieke indiening is overeengekomen, alsook daarenboven telkens terstond na eerste verzoek van de bank daartoe, op te maken en aan de bank te verschaffen.”

vi. Blijkens een op 23 april 2009 ondertekende kredietofferte is de door ING aan onder meer Minnaard en VBR-H verstrekte kredietfaciliteit verhoogd met € 300.000,--. In deze kredietofferte is – onder meer – het volgende opgenomen:

“De overeengekomen voorwaarden en condities blijven ongewijzigd van kracht, tenzij in deze offerte anders wordt bepaald.

(...)

Overige bepalingen: Voor zover daarvan in deze offerte niet is afgeweken, zijn op deze kredietfaciliteit van toepassing:

– De Algemene Bepalingen van Kredietverlening

Voor zover daarvan in deze offerte en de Algemene Bepalingen van Kredietverlening niet is afgeweken:

– De Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken.”

(vii) In de Algemene Bepalingen van Kredietverlening (versie juli 2007) is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“Artikel 2. Werkingssfeer

212

De Algemene Bepalingen zijn van toepassing op de Kredietfaciliteit die de Bank aan de Kredietnemer verstrekt of zal verstrekken, indien en voor zover in de Overeenkomst niet anders is overeengekomen. Indien en voor zover daarvan in de Algemene Bepalingen niet is afgeweken, zijn de Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken en/of de Voorwaarden Postbank van toepassing.

(...)

Artikel 5. Verplichting tot zekerheidstelling

De Kredietnemer is verplicht ter dekking van zijn bestaande en toekomstige verplichtingen op het eerste verzoek van de Bank de door haar verlangde en haar conveniërende zekerheden te verschaffen.”

viii. In de Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:

“Artikel 20. Zekerheidstelling

De cliënt is verplicht desgevraagd voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van zijn bestaande verplichtingen jegens de bank. Is een gestelde zekerheid onvoldoende geworden, dan is de cliënt verplicht desgevraagd die zekerheid aan te vullen of te vervangen. Een verzoek als hiervoor bedoeld dient schriftelijk te geschieden en de reden van het verzoek te vermelden. De omvang van de gevraagde zekerheid dient in redelijke verhouding te staan tot het beloop van de desbetreffende verplichtingen van de cliënt.”

ix. Op 16 april 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen ING en De Bondt. De Bondt heeft aan ING meegedeeld dat VBR-H al haar activiteiten middels een activa/passiva-transactie aan een derde had verkocht.

x. Op 4 mei 2010 vond wederom een gesprek plaats bij ING. ING heeft bij die gelegenheid te kennen gegeven dat de litigieuze activa/passiva-transactie reden is om direct tot kredietopzegging over te gaan, maar toonde zich bereid tot een heroverweging.

xi. Bij brief van 19 mei 2010 heeft ING aan De Bondt onder meer geschreven:

213

“Met deze brief leggen wij vast hetgeen wij op 4 mei 2010 met u hebben besproken. (...)

Wij attenderen u er op, vooruitlopend op een mogelijke opzegging van de bestaande kredietovereenkomst, dat wij ons op het standpunt stellen dat er een materiële wijziging heeft plaatsgevonden in uw onderneming zonder dat u ons hiervan vooraf op de hoogte heeft gebracht.

Uw handelen is derhalve strijdig met de bestaande kredietovereenkomst.

Omdat wij geen inzicht hebben op de situatie voor en na verkoop van de activa en passiva, zoals hiervoor vernoemd, vragen wij u ons per omgaande volgende gegevens toe te zenden:

– Geconsolideerde jaarcijfers 2009

– Geconsolideerde eerste kwartaalcijfers 2010 bestaande uit een balans en verlies en winstrekening

– Prognose 2010, per kwartaal, bestaande uit een balans, verlies en winstrekening en liquiditeitsoverzicht

– Een actueel debiteuren- en crediteurenoverzicht

– Actueel overzicht van alle objecten (financial en operational lease) met daarin vernoemd; merk, bouwjaar, aanschafwaarde, boekwaarde, restant schuld.

– Een investeringsoverzicht 2010 en 2011.”

xii. Op 27 mei 2010 heeft nogmaals een gesprek tussen ING en De Bondt plaatsgevonden. ING heeft te kennen gegeven op basis van de verstrekte gegevens niet in staat te zijn zich een adequaat beeld te vormen van de financiële toestand van de onderneming. Het verzoek van De Bondt tot continuering van de financiering werd daarom door ING vooralsnog niet ingewilligd. ING stemde wel in met onderbouwing van het verzoek tot continuering van de kredietfaciliteit en verzocht De Bondt een volmachtverklaring te ondertekenen, waarin was opgenomen dat ING de bevoegdheid

214

kreeg om de vorderingen van (onder meer) Minnaard en VBR-H aan zichzelf te verpanden.

Deze volmachtverklaring is door De Bondt ondertekend.

xiii. Van 27 mei tot en met 7 juni 2010 heeft ING dagelijks door een zogenaamde “verzamelpandakte” alle vorderingen van Minnaard en VBR-H die op de desbetreffende datum ontstonden of reeds bestonden, aan zichzelf verpand.

xiv. Op 1 juni 2010 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen ING en De Bondt.

ING heeft tijdens dit gesprek laten weten de financiële stukken nog steeds niet te hebben ontvangen, zodat zij niet in staat was te beslissen over continuering van het krediet.

De Bondt diende er rekening mee te houden dat het krediet op korte termijn zou worden opgezegd.

xv. Tijdens een bijeenkomst van ING en De Bondt op 4 juni 2010 heeft ING aan De Bondt meegedeeld dat de kredietverstrekking op korte termijn zou worden opgezegd.

xvi. Bij vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 8 juni 2010 zijn Minnaard en VBR-H op eigen aangifte – na besluiten daartoe van de algemene vergaderingen van aandeelhouders van 2 juni 2010 en de aanvragen van 3 juni 2010 – in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Van Leuveren tot curator.

xvii. Bij e-mailbericht van 9 juni 2010 heeft de curator de volmachtverlening van 27 mei 2010 en de daarop volgende verpandingen door de verzamelpandakten vernietigd. ING heeft de curator diezelfde dag bericht dat zij niet in deze vernietiging berustte.

xviii. Met toestemming van ING heeft de curator via een activa-overeenkomst van 9 juni 2010 de vorderingen van Minnaard op debiteuren die op 16 mei 2010 nog niet administratief verwerkt waren, voor een bedrag van € 195.000,-- verkocht. De vorderingen van Minnaard die op 16 mei 2010 wel administratief verwerkt waren zijn met toestemming van ING door een activa-overeenkomst van 21 juni 2010 verkocht voor € 550.073,32. De totale verkoopopbrengst van de vorderingen is gestort op de derdengeldrekening van de advocaat van ING. Hiervan is € 10.000,-- overgemaakt naar de faillissementsrekening van Minnaard als boedelbijdrage voor de door de curator verrichte werkzaamheden.

215

3.2. In dit geding heeft de curator, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht gevorderd dat de hiervoor in 3.1 onder (xvii) vermelde vernietiging rechtsgeldig is geschied en heeft hij vorderingen ingesteld die op die vernietiging voortbouwen. Hij heeft zijn vorderingen, kort gezegd en voor zover in cassatie nog van belang, gebaseerd op de faillissementspauliana (art. 42 en 47 Fw). ING heeft in reconventie vorderingen ingesteld met een strekking tegenovergesteld aan die van de curator.

3.3. De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen en die van ING toegewezen. Zij heeft daartoe, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

De verplichting voor Minnaard en VBR-H tot verpanding van hun vorderingen aan ING vloeide voort uit de (stam)pandakte (rov. 4.10). Weliswaar verplichtte die akte niet tot de volmachtverlening, maar deze diende tot het realiseren van de verpanding van de vorderingen aan ING. Een zodanige volmachtverlening is te beschouwen als een redelijke wijze van uitvoering van de op Minnaard en VBR-H rustende verplichting tot verpanding en is daarmee een verplichte rechtshandeling. De volmachtverlening is dus niet vatbaar voor vernietiging op grond van art. 42 Fw (rov. 4.11).

Ook het beroep op art. 47 Fw gaat volgens de rechtbank niet op. Het criterium “wetenschap van de faillissementsaanvraag” moet in beperkte zin moet worden uitgelegd (rov. 4.19). Daaraan is niet voldaan als de schuldenaar en de schuldeiser op het moment waarop de rechtshandeling wordt verricht, weten dat een faillissement onvermijdelijk is, maar nog niet is aangevraagd. Voor zover de wetenschap van Minnaard en VBR-H als volmachtgevers al aan ING als gevolmachtigde kan worden toegerekend, kan dit de curator niet baten ten aanzien van zijn stelling dat er sprake is van “wetenschap van faillissementsaanvraag” en “overleg” in de zin van art. 47 Fw. Volgens de rechtbank moet onderscheid worden gemaakt tussen ING als gevolmachtigde en ING als wederpartij van de volmachtgever. Voor ING als gevolmachtigde geldt dat de kennis van de volmachtgever aan haar zou kunnen worden toegerekend, maar dit betekent niet dat aan ING als wederpartij van de volmachtgever deze wetenschap eveneens kan worden toegerekend.

Het enkele feit dat de kennis van de volmachtgever aan de gevolmachtigde wordt toegerekend, leidt dus niet tot de gevolgtrekking dat bij ING als wederpartij sprake was van “wetenschap van faillissementsaanvraag” en “overleg” in de zin van art. 47 Fw, aldus de rechtbank (rov. 4.20).

Nu gesteld noch gebleken is dat ING daadwerkelijk op de hoogte was van de aanvraag van het faillissement van Minnaard en VBR-H, kunnen de desbetreffende rechtshandelingen alleen worden vernietigd indien er sprake was van samenspanning tussen Minnaard en VBR-H enerzijds en ING anderzijds met als doel ING door de

216

verpanding te begunstigen boven andere schuldeisers (rov. 4.21). Een dergelijke samenspanning kan niet worden afgeleid uit de stellingen van de curator (rov. 4.22).

Gesteld noch gebleken is dat sprake is geweest van overleg tussen De Bondt en ING. Dit volgt niet uit de stelling dat zowel De Bondt als ING redenen hadden om over te gaan tot begunstiging van ING, en ook is niet voldoende dat de rechtshandelingen dit wel tot gevolg hebben gehad en dat partijen dit hebben geweten, aldus de rechtbank (rov.

4.22). De curator heeft tegen dit vonnis sprongcassatie ingesteld.

4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep

4.1. Bij de beoordeling van de middelen wordt het volgende vooropgesteld. Het onderhavige geval betreft op hoofdpunten eenzelfde situatie als aan de orde was in HR 3 februari 2012, LJN BT6947, NJ 2012/261 (ÂŤJORÂť 2012/200, m.nt. Schuijling; red.) (mr.

Dix q.q./ING), kort gezegd en voor zover hier van belang: de situatie dat een kredietnemer tot zekerheid van al hetgeen hij aan een bank schuldig is en zal worden, zich door middel van een (stam)pandakte verbindt zijn toekomstige vorderingen op derden aan deze bank te verpanden, en de bank een onherroepelijke volmacht bedingt om de vorderingen daadwerkelijk aan zichzelf te verpanden. In het arrest Dix/ING zijn diverse bezwaren tegen (elementen van) deze constructie verworpen, waaronder het meer algemene bezwaar dat de aanvaarding van de constructie zou betekenen dat art.

3:239 lid 1 BW onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt.

Voor zover de middelen in de onderhavige zaak opnieuw aandacht vragen voor de positie van die schuldeisers, verdient opmerking dat het aan de wetgever is om te beoordelen of hun belangen tegenover de belangen van een vlot functionerend kredietverkeer een sterkere positie zouden moeten innemen dan thans het geval is (vgl. hierover de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.30 e.v. en de mogelijkheid die daar onder 3.49 wordt genoemd).

4.2. Het arrest Dix/ING is gewezen na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding in de onderhavige zaak.

Naar aanleiding van dat arrest heeft de curator in zijn schriftelijke toelichting middel 3 ingetrokken en middel 4 toegespitst op de hierna te vermelden vraag.

Voor zover thans van belang stelt het principale cassatieberoep de volgende vragen aan de orde:

217

– de vraag of het verlenen van de volmacht tot verpanding dient te worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw (middel 1);

– de vraag of ING wetenschap had van de faillissementsaanvraag dan wel of sprake is geweest van overleg, een en ander in de zin van art. 47 Fw (middel 2);

– de vraag of de stampandakte en de volmachtverlening dienen te zijn geregistreerd om rechtsgevolg te hebben (middel 4).

4.3. Middel 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de hiervoor in 3.1 onder (xii) vermelde volmachtverlening niet een onverplichte rechtshandeling is in de zin van art. 42 Fw en daarom niet vatbaar is voor vernietiging op grond van die bepaling (rov.

4.11), en betoogt dat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is in het licht van het feit dat in de stampandakte geen verplichting tot volmachtverlening was opgenomen.

Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat Minnaard en VBR-H verplicht waren de vorderingen waarover het in dit geschil gaat aan ING te verpanden. De volmacht strekte naar de vaststelling van de rechtbank uitsluitend ertoe de nakoming van de uit de stampandakte voortvloeiende (opeisbare) verbintenissen tot verpanding te bewerkstelligen, en dus niet tot iets meer of anders dan het verrichten van de prestaties die in die akte waren overeengekomen. Evenals inpandgeving door Minnaard en VBR-H door middel van afzonderlijke pandaktes, moet een volmachtverlening (aan de pandnemer dan wel aan een derde) die uitsluitend ertoe strekt de verpandingen tot stand te brengen, worden beschouwd als uitvoering van de in die stampandakte neergelegde verplichting tot verpanding. De volmachtverlening kan derhalve niet worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw, ook al was deze specifieke wijze van uitvoering van de verplichting tot verpanding niet overeengekomen.

Anders dan de curator heeft betoogd, moet uit het arrest HR 3 december 2010, LJN BN9366, NJ 2010/651 («JOR» 2011/62; red.) (mrs. Ingwersen en Mulder q.q./Air Holland) voor het onderhavige geval niet iets anders worden afgeleid, nu het in dat arrest ging om een nadere (vaststellings)overeenkomst op grond waarvan de schuldenaar de verschuldigde betalingen mocht verrichten aan een ander dan de schuldeiser(s); in zodanig geval is de te verrichten prestatie een andere dan de verschuldigde prestatie en derhalve onverplicht in de zin van art. 42 Fw, ook al stemt de schuldeiser daarmee in en ook al strekt de te verrichten prestatie volgens de nadere overeenkomst tot nakoming van de bestaande verbintenis.

Gelet op het voorgaande getuigt de overweging van de rechtbank dat de volmachtverlening niet vatbaar is voor vernietiging op grond van art. 42 Fw omdat deze

218

uitsluitend is te beschouwen als een wijze van uitvoering van de op Minnaard en VBR-H rustende verplichting tot verpanding, niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor het overige berust het oordeel van de rechtbank op waarderingen van feitelijke aard en is het toereikend gemotiveerd. Hierop stuiten alle klachten van middel 1 af.

4.4. Middel 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ook het beroep van de curator op art. 47 Fw niet opgaat. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat voor een geslaagd beroep op art. 47 Fw is vereist dat sprake is van samenspanning tussen enerzijds ING en anderzijds Minnaard en VBR-H (rov. 4.21).

Dit oordeel is juist (vgl. onder meer HR 24 maart 1995, LJN ZC1676, NJ 1995/628 en HR 20 november 1998, LJN ZC2784, NJ 1999/611 («JOR» 1999/19, m.nt. NEDF (Verkerk/Tiethoff q.q.); red.)). Voor zover het middel een andere maatstaf bepleit voor de toepassing van art. 47 Fw bij dit geval van volmachtverlening, faalt het.

Daarbij bestaat, anders dan het middel voorstaat, geen grond om het oogmerk van ING om zichzelf boven andere schuldeisers te begunstigen, toe te rekenen aan de volmachtgevers Minnaard en VBR-H.

Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat de door haar bedoelde samenspanning – waarmee de rechtbank, gelet op het bovenstaande terecht, doelt op daadwerkelijke samenspanning tussen enerzijds ING en anderzijds Minnaard en VBR-H – niet uit de stellingen van de curator kan worden afgeleid (rov. 4.22). Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en berust overigens op een aan de rechtbank voorbehouden waardering van die stellingen, die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht. Van onbegrijpelijkheid is geen sprake, in aanmerking genomen dat de enkele wetenschap bij beide partijen van het feit dat de andere schuldeisers worden benadeeld een zodanige samenspanning nog niet oplevert (HR 20 november 1998, LJN ZC2784, NJ 1999/611 («JOR» 1999/19, m.nt. NEDF (Verkerk/Tiethoff q.q.); red.)). Ook middel 2 faalt mitsdien.

4.5.1. De in middel 4 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.5.2. In zijn schriftelijke toelichting op middel 4 betoogt de curator dat ingevolge het arrest Dix/ING de stampandakte en volmachtverlening slechts rechtsgevolg hebben indien zij zijn geregistreerd, hetgeen in het onderhavige geval, naar de rechtbank heeft

219

miskend, niet het geval is. Hoewel deze klacht niet in de cassatiedagvaarding naar voren is gebracht, zoals art. 407 lid 2 Rv voorschrijft, ziet de Hoge Raad aanleiding haar toch te behandelen. De klacht faalt.

Mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is, wil een verpandingsconstructie als de onderhavige rechtsgevolg hebben, nodig dat de eerdere datering vaststaat van zowel de akte waarin de titel voor de verpanding ligt besloten als de akte waarin de volmacht is verleend. In de zaak Dix/ING was aan die eis voldaan door registratie van de desbetreffende kredietofferte (tevens stampandakte), die ook de volmachtverlening behelsde. Hieruit volgt niet dat alleen op grond van registratie kan worden aangenomen dat de datering van de akten vaststaat. Indien die datering wordt betwist, ligt het in beginsel op de weg van de partij die zich op de akte beroept om de juistheid van die datering te bewijzen.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

Nu het principale beroep wordt verworpen, heeft ING geen belang bij haar incidentele beroep, omdat het daarin aangevoerde middel niet meer tot een andere beslissing kan leiden.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie (...; red.);

220

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt ING in de kosten van het geding in cassatie (...; red.).

» Noot 1. Opnieuw heeft de Hoge Raad zich kunnen uitspreken over de verzamelpandakteconstructie. De rechtsgeldigheid van deze constructie is reeds bevestigd in HR 3 februari 2012, «JOR» 2012/200, m.nt. Schuijling (Dix q.q./ING). Het hier gepubliceerde arrest bestendigt dit oordeel en brengt meer inzicht in de eisen die de Hoge Raad aan de constructie stelt. Het arrest verschaft bovendien duidelijkheid over de zeer beperkte mogelijkheden voor de faillissementscurator van de pandgever om (elementen van) de constructie te vernietigen met een beroep op de actio Pauliana. Het is helder dat de Hoge Raad ruim baan maakt voor de verzamelpandakte-constructie.

2. Rechtsgeldigheid. Hoewel de constructie ertoe leidt dat de concurrente schuldeisers feitelijk niet of nauwelijks verhaal zullen kunnen nemen op de vorderingen van hun bancair gefinancierde schuldenaar, staat de strekking van art. 3:239 lid 1 BW niet aan de constructie in de weg. Dit mede in het belang van een vlot functionerend kredietverkeer.

Zie het arrest Dix q.q./ING, r.o. 4.8.1-4.9.4. Daaraan voegt de Hoge Raad nu toe dat het aan de wetgever is om te beoordelen of de verhaalsbelangen van de concurrente schuldeisers een sterkere positie zouden moeten innemen ten opzichte van de belangen van het kredietverkeer dan nu het geval is (r.o. 4.1). De rechtsgeldigheid van de constructie naar huidig recht wordt daarmee nogmaals bezegeld.

Van een aansporing tot wettelijk ingrijpen lijkt bovendien geen sprake. Door de enkele verwijzing naar de wetgever en de (gematigd kritische) uiteenzetting van A-G Timmerman (Conclusie onder 3.30 e.v.), spreekt de Hoge Raad nog geen waardeoordeel uit over de verzamelpandakte-constructie of de feitelijke verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers.

3. Vaststaan van de datering van titel en volmacht. De rechtsgeldigheid van een verpanding door middel van een verzamelpandakte vereist dat de eerdere datering vaststaat van zowel de akte waarin de titel voor de verpanding ligt besloten, als de akte waarbij de volmacht is verleend. Deze eis stelde de Hoge Raad mede in verband met het risico van antedatering van deze documenten. Zie het arrest Dix q.q./ING, r.o. 4.6.4. De toenmalige bewoordingen van de Hoge Raad maakten niet geheel duidelijk of voor dit “vaststaan” registratie van de titel en de volmacht was vereist. Deze onduidelijkheid is nu weggenomen. De eerdere datering kan blijken uit de registratie van deze documenten,

221

zoals het geval was in het arrest Dix q.q./ING, maar zij kan ook op andere wijzen worden aangenomen. Bij betwisting van de datering ligt het in beginsel op de weg van degene die zich op de akte beroept, om de juistheid van de datering te bewijzen, aldus de Hoge Raad (r.o. 4.5.2).

Het vaststaan van de datering is daarmee slechts een bewijsrechtelijke eis. Dat is een welkome verduidelijking. Een vereiste registratie, naast de pandakte, van de titel en de volmacht zou ook moeilijk te rijmen zijn geweest met de wettekst. Vgl. art. 3:239 lid 1 BW, art. 3:61 lid 1 BW en ook HR 29 juni 2001, ÂŤJORÂť 2001/220 (Meijs q.q./Bank of Tokyo).

In de regel zal, bij betwisting van de geldigheid van het pandrecht door de curator, de bank het benodigde bewijs eenvoudig kunnen leveren. De door de pandgever ondertekende onderhandse aktes die de titel voor de verpanding en volmachtverlening behelzen, hebben namelijk dwingende bewijskracht tussen de bank en de pandgever (en diens faillissementscurator), ook ten aanzien van de datering. De curator zal vervolgens door het leveren van tegenbewijs op zijn minst aannemelijk moeten maken dat deze datering onjuist is. Vgl. de art. 150-152 en 157 lid 2 Rv en 123 Fw, alsmede HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 323, m.nt. J.B.M. Vranken (Timmermans/Heutink q.q.) en HR 16 maart 2007, NJ 2008, 219, m.nt. C.J.M. Klaassen (Wooning/Wooning). Vanaf de ondertekening door de pandgever van de aktes waarin de titel en volmacht zijn vervat, ligt het bewijsrisico feitelijk bij de pandgever en diens faillissementscurator.

Overigens is sinds de inwerkingtreding van de Wet elektronische registratie notariĂŤle akten (Stb. 2012, 648) op 1 januari 2013 nog slechts registratie mogelijk van onderhandse aktes waarvoor registratie een wettelijk vormvereiste is. Zie art. 1 lid 2, aanhef en onder b, Registratiewet 1970. In de registratiepraktijk bestaat een verschil van mening over de vraag of afzonderlijke aktes die slechts een volmacht of een titel tot verpanding bevatten, nog geregistreerd kunnen worden onder dit nieuwe regime. Naar de letter van de wet is dit niet het geval. De wet zal (onder meer) op dit onderdeel moeten worden gerepareerd.

4. Faillissementspauliana. In de onderhavige procedure speelde tevens de vraag naar de mogelijke bestrijding van de constructie met een beroep op de faillissementspauliana, in het bijzonder door de vernietiging van hetzij de volmachtverlening, hetzij de daarop volgende vestigingshandelingen door middel van de verzamelpandakte. Deze mogelijkheden blijken zeer beperkt.

5. Vernietiging van de volmachtverlening. Anders dan het geval was in het arrest Dix q.q./ING, hebben in het onderhavige geval de kredietnemers niet reeds bij het aangaan van de kredietovereenkomst, maar pas later (twaalf dagen voor hun faillissement) een volmacht verleend aan de bank. De kredietnemers waren contractueel verplicht tot verpanding van hun vorderingen aan de bank, maar een specifieke verplichting tot

222

volmachtverlening was er niet. De vraag is of deze volmachtverlening als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw kan worden aangemerkt.

Een rechtshandeling is onverplicht in de zin van art. 42 Fw indien zij is verricht zonder dat daartoe een voor de schuldenaar op de wet of overeenkomst berustende rechtsplicht bestaat. Vgl. Van der Feltz I, p. 434-437 en de vaste rechtspraak vanaf HR 8 januari 1937, NJ 1937, 431, m.nt. EMM (Van der Feltz q.q./Hoornsche Crediet- en Effectenbank) tot meest recent HR 3 december 2010, «JOR» 2011/62 (Ingwersen q.q./Air Holland). Van belang is dat de schuldenaar op het tijdstip dat de rechtshandeling in kwestie plaatsvond, niet gehouden was die rechtshandeling te verrichten. Daarvan is ook sprake indien de wijze waarop de schuldenaar zich van zijn verbintenis bevrijdt, als onverplicht valt aan te merken. Zo geldt een inbetalinggeving op de voet van art. 6:45 BW steeds als onverplicht. Vgl. HR 18 december 1992, NJ 1993, 169 (Kin/Emmerig q.q.) en HR 20 november 1998, «JOR» 1999/19, m.nt. NEDF (Verkerk/Tiethoff q.q.). Zie daarnaast het reeds genoemde arrest Ingwersen q.q./Air Holland over de onverplichtheid van de voldoening van opeisbare vorderingen door middel van het aangaan van een vaststellingsovereenkomst en het – ter uitvoering daarvan – betalen van een geldbedrag aan een speciaal daartoe op te richten stichting.

Volgens de Hoge Raad moet een volmachtverlening (aan de pandhouder of een derde) die uitsluitend ertoe strekt verpandingen tot stand te brengen waartoe men verplicht is, worden beschouwd als uitvoering van deze verplichting tot verpanding. Ook als deze specifieke wijze van uitvoering niet was overeengekomen, kan de volmachtverlening niet worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling (r.o. 4.3, tweede alinea).

Gelet op de hiervoor genoemde maatstaf, is dit oordeel niet vanzelfsprekend.

Volmachtverlening voor een rechtshandeling waartoe de volmachtgever zich reeds had verplicht, wordt door de Hoge Raad aangemerkt als (het begin van) de uitvoering van deze verplichting en daarmee ook zelf als verplicht verricht. Een dergelijke volmacht kan slechts op de voet van art. 47 Fw worden vernietigd. Een rechtvaardiging voor deze “soepele” uitleg schuilt in het gegeven dat de volmacht niet leidt tot het verrichten van een andere dan de verschuldigde prestatie. Zo begrijpen wij althans r.o. 4.3, derde alinea, waarin de Hoge Raad het onderhavige geval onderscheidt van het geval dat aan de orde was in het arrest Ingwersen q.q./Air Holland. Het oordeel is dogmatisch beschouwd wellicht wat gewrongen, maar is onzes inziens goed te verdedigen. De uitkomst achten wij bovendien wenselijk. Eenzelfde uitleg zouden wij willen volgen bij andere “bijkomende bedingen” die slechts de wijze betreffen waarop een verplicht verrichte rechtshandeling tot stand komt. Bij wijze van voorbeeld noemen wij het beding waarbij de schuldenaar zich alsnog ertoe verbindt de rechtshandeling bij notariële akte te verrichten.

Het praktisch belang van het oordeel van de Hoge Raad moet niet worden onderschat.

De kwalificatie van de volmacht als een verplicht verrichte rechtshandeling waarborgt een veilige overheveling van (resterende) individuele verpandingen naar de collectieve

223

verzamelpandakte-constructie door middel van een enkele volmachtverlening. Het potentieel dat de constructie biedt tot minimalisering van de administratieve lasten van de periodieke verpanding van vorderingen kan zo volledig worden benut.

6. Vernietiging van de vestiging van het pandrecht. De verpandingen door middel van de verzamelpandakte kunnen als verplicht verrichte rechtshandelingen slechts op grond van art. 47 Fw worden vernietigd indien één van de twee in dat artikel geformuleerde vernietigingsgronden zich voordoet. In het kader van de verzamelpandakte-constructie is de uitleg van de tweede vernietigingsgrond in het bijzonder van belang. Het gaat dan om overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser dat ten doel had de schuldeiser boven andere schuldeisers te begunstigen.

Dit “overleg” in de zin van art. 47 Fw wordt, mede in het belang van de zekerheid van het betalingsverkeer, restrictief uitgelegd. Het vereist samenspanning, in die zin dat de schuldeiser en schuldenaar beiden het oogmerk moeten hebben gehad om de schuldeiser boven anderen te begunstigen. Vgl. HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628, m.nt. PvS (Gispen q.q./IFN) en HR 20 november 1998, «JOR» 1999/19, m.nt. NEDF (Verkerk/Tiethoff q.q.).

De restrictieve uitleg wordt in het onderhavige arrest bevestigd in r.o. 4.4. De bewijslast voor de curator, in het bijzonder wat betreft het oogmerk van de schuldenaar, is zwaar.

Wanneer de schuldenaar bij het verrichten van de rechtshandeling wordt vertegenwoordigd door de schuldeiser, rijst de vraag of de dubbele hoedanigheid van de schuldeiser kan bijdragen aan het bewijs van “samenspanning”. Het (kennelijke) oogmerk van de schuldeiser tot bevoordeling van hemzelf boven andere schuldeisers kan wellicht worden toegerekend aan de schuldenaar. Vgl. in dit verband art. 3:66 lid 2 BW en Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I (2004), nrs. 80-81. Volgens de Hoge Raad bestaat hiervoor in het kader van de verzamelpandakte-constructie echter geen grond (r.o. 4.4, derde alinea). Dit (wat apodictische) oordeel lijkt ons in zijn algemeenheid juist. De afwezige of zeer beperkte invloed van de bank als gevolmachtigde op de totstandkoming en de inhoud van het pandrecht geeft geen aanleiding om haar bedoeling toe te rekenen aan de schuldenaar/volmachtgever. Vgl. art. 3:66 lid 2 BW en de TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 274. De volmacht in de verzamelpandakte-constructie strekt in casu tot het verrichten van een specifiek omschreven rechtshandeling waartoe de volmachtgever zich ten opzichte van de gevolmachtigde reeds had verbonden. Bovendien kan de gevolmachtigde de rechtshandeling niet of nauwelijks te eigen bate beïnvloeden.

Vgl. hetgeen de Hoge Raad daarover opmerkt in het arrest Dix q.q./ING, r.o. 4.4.4 en 4.5.3, in verband met de onherroepelijkheid van de volmacht en de bevoegdheid tot Selbsteintritt. Te ver gaat onzes inziens A-G Timmerman (Conclusie, nr. 3.84), die betoogt dat bij de toepassing van art. 47 Fw simpelweg niet kan worden toegerekend vanwege de restrictieve uitleg van dit artikel dan wel vanwege de strekking van art. 3:66 lid 2 BW.

Uit de overwegingen van de Hoge Raad mag overigens niet worden afgeleid dat bij de verzamelpandakte-constructie nooit sprake kan zijn van samenspanning. De zware

224

bewijslast ter zake rust echter op de curator. Weliswaar kan de rechter op basis van de omstandigheden van het geval een bewijsvermoeden aannemen, maar de enkele omstandigheid dat de schuldenaar bij de verpanding werd vertegenwoordigd door de pandhouder, achten wij daarvoor volstrekt onvoldoende. Vgl. art. 150 Rv en HR 7 maart 2003, «JOR» 2003/102 (Cikam/Siemon q.q.).

mr. B.A. Schuijling en prof. mr. N.E.D. Faber,

» Voetnoten [1] De cassatiedagvaarding is op 24 november 2012 uitgebracht.

[2] HR 3 februari 2012, LJN BT6947, NJ 2012, 261 m. nt. F.M.J. Verstijlen (Dix q.q./ING).

[3] Anders dan in Dix q.q./ING heeft de volmachtverlening in de onderhavige kwestie niet langs de weg van de algemene voorwaarden plaatsgevonden. Minnaard en VBR-H hebben ING op 27 mei 2010 een uitdrukkelijke volmacht verleend. In het voorliggende cassatieberoep zien we de klachten met betrekking tot de algemene voorwaarden (in Dix q.q./ING: principaal cassatieonderdeel I en het incidentele cassatiemiddel) dan ook niet terug. De opsteller van het middel heeft in de voorliggende kwestie kennelijk ook geen reden gezien om principaal cassatieonderdeel III uit Dix q.q./ING aan te voeren.

[4] F. van Buchem en B. de Man, De verpanding van absoluut toekomstige vorderingen, HR 3 februari 2012, LJN BT6947 (Dix q.q./ING), O&F 2012 (20) 2, blz. 6.

[5] In de praktijk veelal dagelijks of wekelijks. A-G Hammerstein verwacht dat het in de nabije toekomst mogelijk zal zijn om een elektronische verzamelpandakte (automatisch) elk uur of zelfs elke minuut te laten registreren. Zie par. 2.21 van zijn conclusie voor HR 3 februari 2012, LJN BT6947, NJ 2012, 261 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Dix q.q./ING).

[6]

225

Overeenkomstig art. 5 Registratiewet 1970 in verbinding met art. 4 onder c Uitvoeringsbeschikking Registratiewet 1970.

[7] Zie bijvoorbeeld Steneker, Pandrecht (Mon. BW nr. B12a) 2012/47.

[8] HR 14 oktober 1994, LJN ZC1488, NJ 1995, 447 m.nt. WMK.

[9] HR 20 september 2002, LJ AE7842, NJ 2004, 182 m.nt. WMK, rov. 3.4. In die zaak overwoog de Hoge Raad dat de generieke omschrijvingen “alle ten tijde van de ondertekening van de akte bestaande rechten of vorderingen jegens derden” en “alle rechten of vorderingen jegens derden die worden verkregen uit de ten tijde van de ondertekening van de akte bestaande rechtsverhoudingen met die derden” tot een geldige verpanding kon leiden.

[10] HR 4 maart 2005, LJN AR6165, NJ 2005, 326, rov. 3.5.

[11] HR 21 december 2001, LJN AD4499, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks q.q.) m.nt. S.C.J.J. Kortmann.

[12] HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004, 182 m.nt. WMK, rov. 3.6.

[13] HR 20 juni 1997, LJN ZC2398, NJ 1998, 362, m.nt. WMK.

[14] HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001, 662 m.nt. WMK.

226

[15] HR 3 februari 2012, LJN BT6947, NJ 2012, 261 m. nt. F.M.J. Verstijlen.

[16] HR 20 september 2002, LJ AE7842, NJ 2004, 182 m.nt. WMK.

[17] Daarbij verwijst de Hoge Raad naar HR 19 november 2004, LJN AQ3055, NJ 2006/215.

In die – hierboven niet weergegeven – zaak ging het om de vraag of aan het in art.

3:239 lid 1 BW neergelegde voorschrift van registratie van onderhandse akten van verpanding van vorderingen op naam ook is voldaan indien (en op het moment dat) de desbetreffende akte bij een notaris is gedeponeerd, althans indien (en op het moment dat) de notaris van dat depot een akte heeft opgemaakt. Die vraag beantwoordde de Hoge Raad ontkennend.

[18] F.M.J. Verstijlen, Het pandrecht op de schop, NTBR 2011/36.

[19] NJ 2012, 261.

[20] Frank Verstijlen, Uitbreiding bankbeslag, NJB 2012/1520.

[21] JOR 2012, 200.

[22] R.M. Wibier, Twintig jaar stil pandrecht op vorderingen in Nederland, WPNR 2012/6931.

[23]

227

Hij schrijft onder meer dat in Dix q.q./ING het belang dat de wetgever volgens de Hoge Raad in rov. 4.9.2 hecht aan een “vlot functionerend kredietverkeer”, uit z’n verband wordt gerukt. Ook merkt hij op dat het advies in rov. 4.9.4 om een eigendomsvoorbehoud respectievelijk andersoortige zekerheid te bedingen, weinig om het lijf heeft, aangezien op alle activa – zoals de Hoge Raad in rov. 4.8.3 zelf ook al onderkende – in de regel reeds enige vorm van goederenrechtelijke zekerheid zal rusten.

[24] Een failliet pandrecht?, NTBR 2012/30.

[25] P.M. Veder, Verpanding made easy: verpanding van vorderingen door middel van een verzamelpandakte, AA juni 2012, blz. 460.

[26] F. van Buchem & B. de Man, De verpanding van absoluut toekomstige vorderingen, O&F 2012 (20) 2, blz. 12-13.

[27] Annotatie bij HR 3 februari 2012, LJN BT6947, TvI 2012/16.

[28] Steneker, Pandrecht (Mon. BW nr. B12a) 2012/49.

[29] De toelichting op het voorstel bevat ook enkele interessante opmerkingen over hetgeen op dit punt in Engeland, Frankrijk, Duitsland en Amerika geldt.

[30] Wessels Insolventierecht nr. III (2010), 3074.

[31] HR 18 december 1992, LJN ZC0804, NJ 1993, 169, rov. 3.2.

228

[32] HR 3 december 2010, LJN BN9366, NJ 2010, 651.

[33] Dat geldt trouwens ook voor de in de schriftelijke toelichting zijdens de curator gemaakte vergelijking met de afgifte van stil verpande zaken en het sluiten van een verhuurovereenkomst.

[34] Zie par. 3.8.4 van de schriftelijke toelichting van mrs. B.T.M. van der Wiel, P.A. Fruytier en A. van Loon.

[35] Van der Feltz I, blz. 449.

[36] Zie vrij recent HR 28 oktober 2011, LJN BQ5986, NJ 2012, 495 m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2011, 387 m.nt. mr. S.R. Damminga en mr. C. Rijckenberg (Van Hees q.q./Y).

[37] HR 24 maart 1995, LJN ZC1676, NJ 1995, 628 m.nt. P. van Schilfgaarde.

[38] HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001, 662 m.nt. WMK, rov. 3.8.2.

[39] Zie ook HR 20 november 1998, LJN ZC2784, NJ 1999, 611 m.nt. S.C.J.J. Kortmann.

[40] HR 16 juni 2000, LJN AA6234, NJ 2000, 578 m.nt. PVS, rov. 3.5.2.

229

[41] Zie Wessels Insolventierecht nr. III (2010), 3201 en de daar aangehaalde literatuur.

[42] Zie hierover bijvoorbeeld Parl. Gesch. Boek 3 NBW, blz. 274; Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-I (2004), nr. 80; Mon. Nieuw BW B-5 (Van Schaick), blz. 49-51. A-G mr.

D.W.F. Verkade omschrijft deze leer in par. 4.6 van zijn conclusie voor HR 11 maart 2005, LJN AR7344, NJ 2005, 576 als volgt: “‘de leer van het grootste aandeel’ (...) komt erop neer dat naarmate de invloed van de gevolmachtigde op de totstandkoming en de inhoud van de rechtshandeling groter is geweest, bij het beoordelen van de geldigheid of gevolgen van deze rechtshandeling meer gelet moet worden op diens kennis en wetenschap.(4) Nog anders gezegd: naarmate de gevolmachtigde in het kader van zijn volmacht van de volmachtgever meer ruimte heeft gekregen, zullen de gevolgen van de kennis en wilsgesteldheid (innerlijke feiten), en de uitingen/gedragingen van de gevolmachtigde eerder aan de volmachtgever worden toegerekend.”.

[43] Zie bijv. Steneker, t.a.p. G.G. Boeve, Pandrecht op vorderingen op naam: verzamelde ontwikkelingen, FIP Tijdschrift Financiering, zekerheden en insolventiepraktijk, 2012/3, blz. 86.

[44] Zie bijv. M.J.H. Orval, Rechtsgeldigheid van de ‘verzamelpandakte’-constructie, BB 2012/29. F. van Buchem en B. de Man, De verpanding van absoluut toekomstige vorderingen, HR 3 februari 2012, LJN BT6947 (Dix q.q./ING), O&F 2012 (20) 2, blz.23.

P.M. Veder, Verpanding made easy: verpanding van vorderingen door middel van een verzamelpandakte, AA juni 2012, blz. 459. F.J.L Kaptein, Een failliet pandrecht?, NTBR 2012/30.

[45] D. Roffel, De rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte-constructie, TvI 2012/16.

230

JOR 2013/126 Hoge Raad 's-Gravenhage, 08-02-2013, 12/03781, LJN BY4889 Beslag- en executierecht, Prejudiciële beslissing, Executoriale kracht van grosse van hypotheekakte voor restantvordering na uitwinning hypotheekrecht, Nadere uitleg van HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449, m.nt. HJS, Vervolg op Rb. Utrecht 3 augustus 2012, «JOR» 2012/310, m.nt. Steneker Aflevering

2013 afl. 4

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Hoge Raad

Datum

8 februari 2013

Rolnummer

12/03781 LJN BY4889

Rechter(s)

mr. mr. mr. mr. mr.

Partijen

1. Rabohypotheekbank NV te Amsterdam, 2. Coöperatieve Rabobank Oosterschelde UA te Amsterdam, eiseressen in eerste aanleg, advocaten: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk en mr. J.W.A. Biemans, tegen 1. O.A. Donselaar te De Bilt, 2. Th.A. Gordeau te Dreischor, gedaagden in eerste aanleg, niet verschenen.

Conclusie

(concl. A-G Huydecoper)

Noot

mr. A. Steneker

Trefwoorden

Beslag- en executierecht, Prejudiciële beslissing, Executoriale kracht van grosse van hypotheekakte voor restantvordering na uitwinning hypotheekrecht, Nadere uitleg van HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449, m.nt. HJS, Vervolg op Rb. Utrecht 3 augustus 2012, «JOR» 2012/310, m.nt. Steneker

Regelgeving

Rv - 430 Rv - 438

Numann Streefkerk Heisterkamp Loth Drion

» Samenvatting In het arrest HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449 (Rabobank/Visser) was in geschil of de grosse van de notariële akte een executoriale titel oplevert als bedoeld in art. 436 (oud) Rv (thans art. 430 lid 1 Rv). Het oordeel van de Hoge Raad in die zaak luidde, voor zover hier van belang:”Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale

231

kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. In geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar. De hiervoor onder 3.1 weergegeven inhoud van de onderhavige akte laat geen andere conclusie toe dan dat deze wel aan de laatstgenoemde eis betreffende de bepaalbaarheid van het verschuldigd bedrag voldoet, maar geen betrekking heeft op vorderingen die aan de eerdergenoemde vereisten voldoen. Het hof heeft dus terecht geoordeeld dat de grosse van deze akte geen executoriale titel oplevert.” Nu de akte in het arrest Rabobank/Visser inhoudelijk gelijkluidend is aan die in het onderhavige geschil, kan ook de laatste akte, volgens hetgeen dat arrest leert, geen executoriale titel opleveren voor de restantvorderingen waarop de prejudiciële vraag betrekking heeft. De Hoge Raad ziet geen aanleiding om thans anders te oordelen dan in de zaak Rabobank/Visser. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen. De grosse van een notariële akte heeft, evenals een rechterlijk vonnis, executoriale kracht (art. 430 Rv). Die akte geeft de schuldeiser derhalve de bevoegdheid om zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst de in die akte vermelde aanspraak met dwangmiddelen ten uitvoer te leggen op het vermogen van zijn schuldenaar. Bij die dwangmiddelen gaat het in de eerste plaats om de bevoegdheden die de deurwaarder bij de tenuitvoerlegging van een executoriale titel heeft, welke bevoegdheden hij ook tegen de wil van de geëxecuteerde kan uitoefenen, indien nodig met hulp en bijstand van de sterke arm. Gelet op het verstrekkende en ingrijpende karakter van deze bevoegdheden valt het bestaan daarvan alleen te aanvaarden indien de vordering waarvoor deze is verleend met voldoende bepaaldheid in de titel is omschreven. Daarom is in het arrest Rabobank/Visser de eis gesteld dat een notariële akte alleen dan een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv oplevert indien deze betrekking heeft op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. Het vorenstaande wordt niet anders door de omstandigheid dat de schuldenaar die de in de executoriale titel omschreven vordering betwist, een executiegeding aanhangig kan maken (art. 438 Rv).

Uit de onderhavige akte zelf blijkt niet van het bestaan van enige concrete vordering of enige concrete rechtsverhouding waaruit een vordering kan voortvloeien. De akte voldoet aldus niet aan de eis dat de te executeren vordering daarin met voldoende bepaaldheid is omschreven. De in de akte opgenomen boekenclausule brengt hierin geen verandering, nu die evenmin het bestaan van een concrete vordering in de akte vastlegt, maar het bewijs van het bestaan daarvan afhankelijk maakt van een buiten de akte gelegen bron.

De slotsom luidt dat de door de voorzieningenrechter gestelde prejudiciële vraag of de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel oplevert in de zin van art. 430 Rv voor de na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestonden, ontkennend dient te worden beantwoord.

232

beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Huydecoper)

1. Sinds 1 juli 2012 kunnen aan de Hoge Raad rechtsvragen worden voorgelegd, ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing (art. 392 lid 1 Rv.).

In deze zaak heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht in het kader van een met toepassing van art. 438 lid 4 Rv. door de gerechtsdeurwaarder aanhangig gemaakte zaak, bij (tussen)vonnis van 3 augustus 2012 de Hoge Raad de navolgende prejudiciële vraag voorgelegd: “4.8. (...) Levert de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel op in de zin van artikel 430 Rv, voor de na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestonden?

2. Bij de beantwoording van deze vraag zijn, denk ik, de volgende feitelijke gegevens van belang: a. Tussen de eerste betrokkenen bij het hoofdgeding, Rabobank c.s., en de verdere betrokkenen, Donselaar c.s. gelden sinds 10 september 2007 drie bij onderhandse akte aangegane overeenkomsten van geldlening. b. Eveneens op 10 september 2007 is tussen deze partijen een notariële akte verleden.

Daarin is onder meer bepaald: (...)

Overeenkomst tot het vestigen van hypotheek- en pandrechten De comparanten verklaarden dat de hypotheekgever [Donselaar c.s., noot A-G] en de bank [Rabobank c.s., noot A-G] zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de bank het recht van eerste hypotheek en pandrechten worden gevestigd op de in deze akte en na te melden algemene voorwaarden omschreven goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.

Hypotheekverlening De comparanten onder A genoemd [Donselaar c.s., noot A-G] verklaarden, ter uitvoering van voormelde overeenkomst aan de bank hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de comparanten onder A genoemd, zowel van hen samen als van ieder van hen afzonderlijk, voor zover in deze akte niet anders aangeduid, hierna te noemen: debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook

233

(...)

Bewijskracht bankadministratie De administratie van de bank strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, van het door de debiteur aan de bank verschuldigde. (...)

Hypotheekbedrag De comparanten onder A genoemd verklaarden dat vermelde hypotheek is verleend tot een bedrag van (...) (€ 252.000,00), te vermeerderen met renten en kosten, welke renten en kosten te zamen worden begroot op een bedrag van (...) (€ 88.200,00), derhalve op een totaalbedrag van (...) (€ 340.200,00) op: Onderpand het woonhuis met garage, berging, tuin, ondergrond en verdere aanhorigheden, staande en gelegen te (...) Tholen, Hofstraat 16, (...), welk onderpand door de hypotheekgever in eigendom zal worden verkregen, (...).” c. De woning waarop blijkens de onder b) geciteerde akte een recht van hypotheek werd gevestigd, is op initiatief van Rabobank c.s. executoriaal verkocht. Nadat de netto executieopbrengst aan Rabobank c.s. is voldaan, zijn Donselaar c.s. aan Rabobank c.s. nog een bedrag van € 95.228,63 uit hoofde van de onder a) genoemde geldleningen verschuldigd.

3. Rabobank c.s. hebben deurwaarder J. Ullrich te Utrecht opdracht gegeven om voor de inning van de in alinea 2 onder c) aangegeven restantschuld verdere executiemaatregelen te nemen, op basis van de in alinea 2 onder b) aangehaalde notariële akte, en ten laste van overige goederen van Donselaar c.s. De deurwaarder heeft dat geweigerd omdat hij, kort gezegd, meent dat de akte geen basis voor executie biedt. Dat is erin uitgemond dat het aldus aan het licht getreden geschil, op initiatief van de deurwaarder als bedoeld in art. 438 lid 4 Rv., aan de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht is voorgelegd.

4. De voorzieningenrechter heeft, zoals al bleek, de hiervoor weergegeven prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voorgelegd. [noot:1] Uit diens vonnis blijkt dat alle in het geding betrokkenen wensten dat, dan wel ermee instemden dat deze vraag werd voorgelegd.

De voorzieningenrechter heeft in aansluiting hierop overwogen dat het stellen van een prejudiciële vraag nodig is om op het bezwaar van de deurwaarder te beslissen, en dat het antwoord op die vraag rechtstreeks van belang is voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet.

5. Op 28 augustus 2012 heeft A-G Langemeijer geconcludeerd dat niet kan worden gezegd dat de aan de Hoge Raad voorgelegde vraag zich niet voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing leent, noch dat de vraag van onvoldoende gewicht is om beantwoording te rechtvaardigen (art. 393 lid 1 Rv.).

234

6. De betrokkenen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld schriftelijke opmerkingen te maken. Rabobank c.s. hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt.

Er is ook aan derden de gelegenheid geboden om schriftelijke opmerkingen te maken. [noot:2] De Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders heeft op 18 oktober 2012 schriftelijke opmerkingen ingediend.

Ontvankelijkheid van het onderhavige verzoek 7. Ingevolge art. 392 lid 1 Rv. kan de rechter in een procedure op verzoek van een partij of ambtshalve, de Hoge Raad een rechtsvraag voorleggen.

Blijkens de wetsgeschiedenis betekent “rechter” in dit verband zowel de meervoudige kamer van een rechterlijke instantie als, in voorkomend geval, een enkelvoudige kamer.

(In het wetsvoorstel was het stellen van vragen door de enkelvoudige kamer uitgesloten, [noot:3] maar bij de Tweede Nota van Wijziging is die beperking geschrapt. [noot:4]) Blijkens art. 50 RO zijn onder de enkelvoudige kamers ook de kamers begrepen die de functie van voorzieningenrechter bekleden (en die titel dragen). Het lijkt mij alleszins aangewezen om de regel van art. 392 lid 1 Rv. zo uit te leggen, dat de daar bedoelde bevoegdheid ook aan deze enkelvoudige kamers toekomt.

Bespreking van de prejudiciële vraag 8. De opgeworpen vraag, zoals die ook in de gedingstukken en schriftelijke opmerkingen is onderzocht en toegelicht, stelt volgens mij drie vragen aan de orde, waarvan de beantwoording voor de beoordeling van de “hoofdvraag” dienstig is, en wel: a. De vraag, welke eisen er gesteld worden aan de bepaaldheid van vorderingen waarvoor rechtsgeldig zakelijke zekerheidsrechten kunnen worden gevestigd. b. De vraag, welke eisen gesteld mogen worden, wil een vordering kunnen gelden als bij authentieke akte tot stand gekomen, vastgesteld of anderszins tot voorwerp van die akte gemaakt, en daarmee: als vatbaar voor executie op basis van de akte als executoriale titel. c. De vraag hoe ver de executoriale kracht van een authentieke akte zich uitstrekt ten aanzien van de bij die akte op de voet van het onder b) hiervóór bedoelde, daaronder begrepen vorderingen.

Ad a: vorderingen die met zakelijke zekerheidsrechten kunnen worden gesecureerd 9. Van de eerste zojuist in alinea 8 onder a) geformuleerde vraag stel ik vast dat die in deze zaak niet rechtstreeks aan de orde is. De vraag dringt zich niettemin op, omdat van de kant van Rabobank c.s. met kracht van argumenten wordt bepleit dat de ruime opvatting die de rechtsleer ten aanzien van deze vraag huldigt, van betekenis is voor de beantwoording van de vraag/vragen die wél in deze zaak aan de orde zijn.

10. Rabobank c.s. hebben, denk ik, gelijk waar zij verdedigen dat de rechtsleer als het gaat om de eerste vraag – voor welke rechten kan men rechtsgeldig zakelijke zekerheidsrechten vestigen? – van een welhaast maximaal ruime opvatting blijk geeft.

235

Zakelijke zekerheidsrechten kan men vestigen voor reeds bestaande rechten, voor rechten die uit reeds bestaande rechtsverhoudingen zullen of kunnen voortvloeien, maar ook voor nog niet bestaande rechten, inclusief rechten die vooralsnog iedere basis in de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen missen.

Omdat dat zo is, bestaat er zoiets als de “bankhypotheek” – een enigszins versluierende [noot:5] vakterm die volgens mij vooral wordt gebruikt voor de hypotheek die er inderdaad toe strekt, alle huidige en toekomstige rechten die een bank ten opzichte van de desbetreffende debiteur heeft of “uit welken hoofde ook” zal krijgen, met hypothecaire zekerheid te “dekken”. [noot:6] 11. Ik verschil echter met Rabobank c.s. van mening als het er om gaat of de rechtsleer op dit punt veel houvast biedt voor de beantwoording van de andere vragen die volgens mij in dit geval aan de orde zijn. Reeds het hierna uitvoeriger te bespreken arrest HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449 m.nt. HJS, maakt duidelijk dat de Hoge Raad als het gaat om de in alinea 8 onder c) hiervóór omschreven vraag – men zou kunnen zeggen: de “hamvraag” in deze zaak – aanmerkelijk minder ruimte ziet voor de toekenning van effect rechtens aan een executoriale titel, dan de ruimte die wél wordt geboden voor het rechtsgeldig vestigen van zakelijke zekerheidsrechten.

12. Het geldende recht biedt dus zeer ruime marges als het gaat om de geldigheid van gevestigde zakenrechtelijke zekerheid; maar het biedt volgens mij beduidend minder ruime marges als het gaat om de bandbreedte waarbinnen rechten effectief onder het bereik van een executoriale titel kunnen worden gebracht. Dan ligt het in de rede om aan te nemen dat de regels (en daarvoor geldende motieven) die in het eerste geval opgeld doen, voor het tweede geval maar van beperkte relevantie zijn.

Ad b: de vereisten voor het aanmerken van een notariële akte als executoriale titel voor een vordering 13. Dan de tweede in alinea 8 hiervóór geformuleerde vraag, die ik nu als volgt wil omschrijven: wat is ervoor nodig om voor een vordering te kunnen aannemen dat die zodanig in een authentieke akte is belichaamd, dat die akte als titel voor tenuitvoerlegging ten opzichte van de vordering kan gelden?

14. Het lijkt een vanzelfsprekendheid, maar het lijkt mij dienstig om die toch uit te spreken: een eerste vereiste moet dan toch zijn dat de akte op de ene manier of de andere duidelijk maakt dat die – de akte, dus – ertoe strekt, de desbetreffende vordering in die zin te belichamen.

Vaak is natuurlijk wel duidelijk dat dat het geval is, bijvoorbeeld omdat het rechtsfeit dat aan de vordering ten grondslag ligt bij deze akte tot stand wordt gebracht, of de akte (mede) dient om het bestaan van de vordering te bevestigen en daarvoor authentiek bewijs te scheppen, of eventueel: omdat rechtstreeks wordt aangegeven dat de akte dient als authentieke en executoriale basis voor de desbetreffende (uit de akte ook kenbare) vorderingen – ook al zijn die misschien bij andere rechtstitels tot stand gekomen.

15. Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2012, nr.

213 drukt het zo uit: “De authentieke akte moet een duidelijke omschrijving geven van de verbintenis van de schuldenaar jegens de schuldeiser met vermelding van hun namen.”. Jongbloed, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2012, p. 110 zegt het zo: “Maar

236

met de woorden “krachtens de akte” wordt tot uitdrukking gebracht dat de rechtsverhouding waaruit de schuld voortvloeit in de akte dient te zijn neergelegd.”. [noot:7] Aan Pleysier, Nieuwsbrief Bb 1992, p. 186, ontleen ik: “Een grosse van een notariële akte biedt alleen dan executoriale kracht als iemand in die akte beloofd heeft iets te doen, meestal een som te betalen, anders gezegd zichzelf daartoe als het ware heeft veroordeeld.”. [noot:8] 16. Wat mijn eigen “beeldvorming” betreft, zoek ik in dit verband steun bij de wijze waarop de executoriale kracht van rechterlijke uitspraken pleegt te worden beoordeeld.

(Ook) van die uitspraken nemen wij aan dat (alleen) die vorderingen ten aanzien waarvan de desbetreffende uitspraak duidelijk maakt dat die als daarbij beslist, of in elk geval executabel verklaard kunnen gelden, geëxecuteerd kunnen worden – en niet, bijvoorbeeld, vorderingen waarvan in de uitspraak wel melding wordt gemaakt of waarnaar wordt verwezen, maar die niet op de zojuist bedoelde manier worden aangeduid.

Als rechterlijke uitspraken wat betreft hun effect als executoriale titel zo worden bejegend, ligt het bepaald voor de hand om voor (andere) authentieke akten niet een andere en wezenlijk ruimere bejegening te aanvaarden. [noot:9] 17. In de rechtspraak is herhaaldelijk aanvaard, dat een notariële akte bepaalde rechten weliswaar vermeldt of daarnaar verwijst, maar dat die rechten niet op zo’n manier in de akte zijn opgenomen dat de akte als executoriale titel voor de rechten in kwestie kan gelden. [noot:10] Deze rechtspraak laat, naar mijn overtuiging, even zovele toepassingen zien van de beginselen die ik in de alinea’s 13 – 16 hiervóór heb besproken.

Het lijkt mij dan ook juist wanneer de rechter, geconfronteerd met een notariële akte die wordt ingeroepen als basis voor executie ten aanzien van rechten die daarin niet zijn omschreven c.q. neergelegd op de manier die ik in de voorafgaande alinea’s als noodzakelijk heb gekwalificeerd, inderdaad oordeelt dat die akte voor de beoogde executie geen basis biedt. [noot:11] 18. Óf een notariële akte een vordering op een zodanige manier aanwijst dat aangenomen mag worden dat de akte als executoriale titel voor die verbintenis beoogd is, is een kwestie van uitleg van de desbetreffende rechtshandeling. Daarbij moet dan worden beoordeeld of de akte met voldoende duidelijkheid aangeeft dat die in verband met de vordering waar het om gaat de strekking heeft, daarvoor als executoriale titel te gelden.

19. Deze uitleg kan met het oog op de regel van art. 419 lid 3 Rv. niet in cassatie plaatsvinden. [noot:12] Die uitleg moet overigens, nu die althans in gevallen als in deze zaak aan de orde betrekking heeft op de rechtsverhouding van de partijen bij de akte (of hun rechtsopvolgers), en niet op t.o.v. derden – bijvoorbeeld op grond van inschrijving in de openbare registers – geldend te maken rechten, worden uitgevoerd met toepassing van de hulpmiddelen uit het onder de naam “Haviltex” bekend staande leerstuk. Hier is geen plaats voor toepassing van de op een enkel punt afwijkende maatstaf zoals die is geformuleerd in HR 17 december 2010, NJ 2011, 9, rov. 3.8.2 en de daar verder aangehaalde rechtspraak.

237

20. Ik betwijfel of de cassatierechter met betrekking tot de hier aan de orde zijnde uitleg verdere steun aan de rechters in feitelijke aanleg kan verstrekken dan ik hiervóór heb beschreven. Ik waag het niettemin te opperen dat het verhelderend zou kunnen zijn om zich af te vragen of men, ware de desbetreffende vordering op een vergelijkbare wijze in een rechterlijke uitspraak vermeld, het aanvaardbaar zou achten dat die uitspraak als executoriale titel voor de desbetreffende vordering werd aangewend. Zoals ik al liet blijken, meen ik dat er geen goede grond is om notariële aktes in dit opzicht wezenlijk anders te bejegenen dan rechterlijke uitspraken.

Ad c: hoe ver kan de executoriale kracht van een notariële akte zich uitstrekken?

21. En dan de derde in alinea 8 hiervóór onderscheiden vraag: hoe ver kan de executoriale kracht van een authentieke akte zich uitstrekken ten aanzien van de daaronder begrepen rechten?

Die vraag was ten principale aan de orde in het al even aangehaalde arrest HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449 m.nt. HJS. Die vraag is bij dat arrest in die zin beantwoord, dat aan een authentieke akte slechts executoriale kracht toekomt met betrekking tot vorderingen die bij het verlijden van de akte al bestaan, en toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in bij het verlijden reeds bestaande rechtsverhoudingen – in beide gevallen: met het “proviso” dat de akte de vorderingen en rechtsverhoudingen in kwestie moet omschrijven.

22. In het bij dat arrest berechte geval leidde de aangegeven maatstaf er toe dat de in geding zijnde akte geen executoriale kracht had voor de mede in geding zijnde vorderingen. Dat was dan het geval, niet omdat die vorderingen in de akte niet voldoende waren aangeduid – zoals aanstonds te bespreken denk ik dat daarmee ongeveer datgene wordt bedoeld dat ik in alinea’s 13-17 hiervóór heb onderzocht – maar omdat het ging om vorderingen die bij het verlijden van de akte niet bestonden, en die ook geen grondslag vonden in een toen al bestaande rechtsverhouding – kortom, vorderingen die in alle relevante opzichten van ná het verlijden van de akte dateerden.

23. Ik gaf het in de vorige alinea al even aan: ik denk dat de Hoge Raad met de aan het slot van alinea 21 vermelde verwijzing naar het vereiste dat de vordering c.q. rechtsverhouding moet zijn omschreven, niet bedoeld heeft een andere maatstaf neer te leggen dan ik in alinea’s 13-17 hiervóór heb getracht te omlijnen – en zeker niet dat de Hoge Raad hier een wezenlijk ruimere maatstaf op het oog zou hebben.

De vraag hoe dit “omlijnen” moet worden opgevat, was overigens in het arrest van 26 juni 1992 niet aan de orde, zodat de Hoge Raad met een summiere aanduiding kon volstaan.

24. Wat wel aan de orde was, was dat het de partijen niet vrij staat om in onbeperkte omvang bij akte executoriale kracht te verlenen aan toekomstige vorderingen die geen grondslag in een al bestaande rechtsverhouding hebben – ook al zouden dergelijke vorderingen alleszins adequaat zijn “omschreven” en al zou onmiskenbaar zijn dat de partijen wél bedoelden, om (ook) daarvoor een authentieke titel met executoriale kracht tot stand te brengen. [noot:13]

238

In dat opzicht heeft de Hoge Raad aan de ruimte om – in de termen van het aan het slot van alinea 15 hiervóór aangehaalde citaat – zichzelf bij voorbaat te veroordelen, een grens willen stellen. Dat de Hoge Raad tegelijk – impliciet – de weg om een dergelijke “veroordeling” binnen de aldus getrokken grens te bewerkstelligen, heeft willen verruimen (ten opzichte van de in alinea’s 13-17 hiervóór onderzochte rechtsleer), acht ik onaannemelijk.

25. Anders dan van de kant van Rabobank c.s. lijkt te worden verdedigd, maak ik uit het arrest van 26 juni 1993 niet op dat dat ertoe strekt dat een hypotheekakte altijd als executoriale titel kan dienen voor een na executie op het verhypothekeerde overblijvende restschuld in verband met bij het verlijden van de akte al bestaande vorderingen die ook in de akte op enige wijze zijn aangeduid of vermeld. Zoals ik al even opmerkte, was de vraag wanneer een notariële akte voldoende duidelijk laat blijken dat die als executoriale titel voor daarin aangeduide vorderingen moet dienen, niet aan de orde in de zaak die in dit arrest werd behandeld. Het valt ook niet in te zien waarom de Hoge Raad destijds – en ook op dit ogenblik – aanleiding zou moeten vinden om die vraag wezenlijk anders te benaderen, dan in de alinea’s 13-17 hiervóór is verdedigd.

26. Wel acht ik aannemelijk dat de Hoge Raad met de in het arrest van 26 juni 1992 gekozen formulering heeft willen bevestigen [noot:14] dat het niet nodig is dat de omvang van een vordering waarvoor een notariële akte als executoriale titel dient, onmiddellijk uit de akte zelf moet kunnen worden afgeleid; en dat het met name toegestaan is, daarvoor naar andere gegevens, zoals de boekhouding van de bank, te verwijzen. Dat lijkt mij ook daarom aannemelijk, omdat een veroordeling van een soortgelijke strekking – al komt die misschien in rechterlijke beslissingen niet vaak voor – ook in een rechterlijke uitspraak mogelijk is, en ook dan moet worden aangenomen dat de uitspraak als executoriale titel voor de gegeven veroordeling kan gelden.

27. Van de kant van Rabobank c.s. is benadrukt dat een uitkomst van deze zaak die met zich mee zou brengen dat de in geding zijnde akte niet als executoriale titel voor de restschuld kan worden aangemerkt, maatschappelijk onwenselijke repercussies zou hebben. Dat zou immers betekenen dat voor de desbetreffende vorderingen alsnog een executoriale titel in de vorm van een rechterlijke uitspraak zou moeten worden verkregen. Dat zou onder meer tot overbodige belasting leiden – onder andere van het rechterlijke apparaat en van de debiteuren die met extra kosten geconfronteerd worden.

28. De rechtsleer die ik hiervóór heb verdedigd kan inderdaad leiden tot de uitkomst, dat de in geding zijnde akte niet als executoriale titel wordt gewaardeerd, omdat de rechter die zo uitlegt dat daaruit niet de in de alinea’s 13-17 hiervóór besproken strekking blijkt.

Ik kan echter niet inzien dat de van de kant van Rabobank c.s. benadrukte negatieve consequenties kunnen rechtvaardigen, dat het geldende recht anders wordt uitgelegd dan ik hiervóór heb gedaan. Niet zonder betekenis lijkt mij daarbij dat het geldende recht zoals ik dat begrijp, wel degelijk de ruimte biedt om hypotheekaktes zo te redigeren dat die als executoriale titel voor een restschuld dienst kunnen doen. Hypothecaire financiers hebben het dus in hun bereik om de door Rabobank c.s. als onwenselijk geschetste connsequenties te voorkomen.

Kosten 29. Art. 394 lid 2 Rv. bepaalt dat de rechters die tenslotte over de zaak beslissen een kostenveroordeling kunnen uitspreken voor de in de prejudiciële procedure op de voet

239

van art. 393, derde en vierde lid gemaakte kosten; en art. 393 Rv. schrijft in het tiende lid imperatief voor dat de Hoge Raad in zijn uitspraak de ingevolge dat artikel door de partijen gemaakte kosten begroot.

Hoewel van de kant van Rabobank c.s. niet om kostenbegroting is gevraagd (en van de kant van Donselaar c.s., die in de prejudiciële procedure geen opmerkingen hebben ingediend, allicht ook niet), lijkt mij aangewezen dat de Hoge Raad een begroting van de aan de zijde van Rabobank c.s. gemaakte kosten vaststelt. Ik denk dat daarbij de maatstaven die voor de “gewone” civiele procedure gangbaar zijn, als van overeenkomstige toepassing kunnen gelden.

Slotsom 30. Aan de hand van de voorafgaande beschouwingen moet de prejudiciële vraag volgens mij worden beantwoord in die zin, dat een hypotheekakte ertoe kán strekken om als executoriale titel te dienen voor de restschuld op een bij het verlijden van de akte reeds bestaande, door de hypotheek gesecureerde vordering die na eventuele executie van het verhypothekeerde onderpand overblijft; en dat het een kwestie van uitleg van de akte is – en wel aan de hand van de maatstaf, of de bedoeling om de zojuist aangeduide functie te hebben in de akte, in aanmerking genomen de verdere relevante omstandigheden, voldoende duidelijk tot uitdrukking komt –, of dat in een gegeven geval inderdaad zo is.

31. Voor wat dat waard is voeg ik nog toe dat zich laat denken dat een notariële akte tot uitdrukking brengt dat deze als executoriale titel beoogd is voor daarin omschreven vorderingen die voor een deel wel, en voor een ander deel niet beantwoorden aan de in het arrest van 26 juni 1992 tot uitdrukking gebrachte vereisten.

Voor dat geval lijkt mij aannemelijk dat de akte als executoriale titel kan dienen voor het deel van de vorderingen dat wél aan de bedoelde eisen beantwoordt – en voor de resterende vorderingen (natuurlijk) niet. [noot:15] Conclusie Ik concludeer tot beantwoording van de aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vraag in de in alinea 30 van deze conclusie aangegeven zin; met aantekening dat een kostenbegroting overeenkomstig de voor contentieuze civiele cassatieprocedures gebruikelijke maatstaven mij aangewezen lijkt.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Beantwoording van de prejudiciële vraag 3.1. Bij de beantwoording van een prejudiciële vraag geldt het navolgende als uitgangspunt.

Prejudiciële vragen kunnen worden gesteld voordat de relevante feiten definitief zijn vastgesteld. In een prejudiciële procedure kunnen voorts niet alleen partijen, maar ook anderen opmerkingen maken (art. 393 lid 1 en 2 Rv), waarmee de Hoge Raad rekening

240

kan houden. Een en ander heeft tot gevolg dat de Hoge Raad niet is gebonden aan de feiten die zijn vastgesteld door de rechter die de vraag heeft gesteld, al zal hij in beginsel wel van die feiten uitgaan. Aan de Hoge Raad komt derhalve in een prejudiciële procedure – met name waar het vragen betreft die tot gemengde beslissingen leiden – een grotere beoordelingsvrijheid toe dan in cassatie. Opmerking verdient voorts dat indien in het verdere verloop van de procedure blijkt dat de feiten anders zijn dan waarvan de Hoge Raad bij de beantwoording van de prejudiciële vraag is uitgegaan, de Hoge Raad in een daaropvolgende cassatieprocedure niet aan zijn antwoord is gebonden.

(Kamerstukken II 2010-2011, 32 612, nr. 3, p. 7-10) 3.2. Bij de beantwoording van de prejudiciële vraag gaat de Hoge Raad uit van het volgende. i. Tussen Rabobank c.s. en Donselaar c.s. gelden sinds 10 september 2007 drie bij onderhandse akte aangegane overeenkomsten van geldlening. ii. Eveneens op 10 september 2007 is tussen deze partijen een notariële akte verleden.

Daarin is onder meer bepaald: “(...)

Overeenkomst tot het vestigen van hypotheek- en pandrechten De comparanten verklaarden dat de hypotheekgever [Donselaar c.s] en de bank [Rabobank c.s.] zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de bank het recht van eerste hypotheek en pandrechten worden gevestigd op de in deze akte en na te melden algemene voorwaarden omschreven goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.

Hypotheekverlening De comparanten onder A genoemd [Donselaar c.s.] verklaarden, ter uitvoering van voormelde overeenkomst aan de bank hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de comparanten onder A genoemd, zowel van hen samen als van ieder van hen afzonderlijk, voor zover in deze akte niet anders aangeduid, hierna te noemen: debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook (...)

Bewijskracht bankadministratie De administratie van de bank strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, van het door de debiteur aan de bank verschuldigde. (...)

Hypotheekbedrag

241

De comparanten onder A genoemd verklaarden dat vermelde hypotheek is verleend tot een bedrag van (...) (€ 252.000,00), te vermeerderen met renten en kosten, welke renten en kosten te zamen worden begroot op een bedrag van (...) (€ 88.200,00), derhalve op een totaalbedrag van (...) (€ 340.200,00) op: Onderpand het woonhuis met garage, berging, tuin, ondergrond en verdere aanhorigheden, staande en gelegen te (...) Tholen, Hofstraat 16, (...), welk onderpand door de hypotheekgever in eigendom zal worden verkregen, (...).” iii. De woning waarop blijkens de zojuist geciteerde akte een recht van hypotheek werd gevestigd, is op initiatief van Rabobank c.s. executoriaal verkocht.

Nadat de netto executieopbrengst aan Rabobank c.s. is voldaan, zijn Donselaar c.s. aan Rabobank c.s. nog een bedrag van € 95.228,63 uit hoofde van de hiervoor in (i) genoemde geldleningen verschuldigd. iv. Rabobank c.s. hebben deurwaarder J. Ullrich te Utrecht opdracht gegeven om, op basis van de hiervoor in (ii) vermelde notariële akte, voor de inning van de hiervoor in (iii) vermelde restantschuld verdere executiemaatregelen te nemen, ten laste van overige goederen van Donselaar c.s. De deurwaarder heeft dat geweigerd omdat hij, kort gezegd, meent dat de akte geen basis voor deze executie biedt. Het hieruit voortvloeiende geschil is op initiatief van de deurwaarder op de voet van art. 438 lid 4 Rv aan de voorzieningenrechter voorgelegd.

3.3. De door de voorzieningenrechter gestelde prejudiciële vraag luidt als volgt: “Levert de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel op in de zin van artikel 430 Rv, voor de na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestonden?”

3.4. Het geding voor de voorzieningenrechter is terug te voeren op een verschil van inzicht over de uitleg van het arrest HR 26 juni 1992, LJN ZC0646, NJ 1993/449 (Rabobank/Visser). De deurwaarder is van mening dat uit dat arrest volgt dat de rechtsverhouding tussen partijen in de akte zelf moet zijn omschreven, en dat de rechten en plichten daarin zodanig moeten zijn omschreven dat duidelijk is voor welke vorderingen de executie plaatsvindt, hetgeen met de onderhavige akte niet het geval is.

Rabobank c.s. stellen zich op het standpunt dat de akte mede betrekking heeft op de ten tijde van het verlijden van de akte reeds bestaande vorderingen uit hoofde van de drie geldleningen, dat beide partijen daarvan op de hoogte waren, en dat de vorderingen voldoende in de akte zijn omschreven door de woorden “al hetgeen de bank blijkens haar administratie van [Donselaar c.s.] te vorderen heeft uit hoofde van verstrekte geldleningen” in verbinding met het hiervoor in 3.2 onder (ii) vermelde beding betreffende de bewijskracht van de administratie van de bank (hierna: de boekenclausule).

3.5. De inhoud van de hypotheekakte die in het arrest Rabobank/Visser aan de orde was is weergegeven in rov. 3.1 van dat arrest. Het recht van hypotheek was verleend “tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van (de

242

debiteur) te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekeningcourant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook, tot het hierna te vermelden bedrag.” Die akte was in zoverre inhoudelijk gelijkluidend aan de akte in het onderhavige geding (hierboven in 3.2 onder (ii) weergegeven).

In de zaak Rabobank/Visser was in geschil of de grosse van de zojuist genoemde notariële akte een executoriale titel oplevert als bedoeld in art. 436 (oud) Rv (thans art.

430 lid 1 Rv). Het oordeel van de Hoge Raad in die zaak luidde, voor zover hier van belang: “Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. In geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar.

De hiervoor onder 3.1 weergegeven inhoud van de onderhavige akte laat geen andere conclusie toe dan dat deze wel aan de laatstgenoemde eis betreffende de bepaalbaarheid van het verschuldigd bedrag voldoet, maar geen betrekking heeft op vorderingen die aan de eerdergenoemde vereisten voldoen.

Het hof heeft dus terecht geoordeeld dat de grosse van deze akte geen executoriale titel oplevert.”

3.6. Het zojuist weergegeven oordeel in de zaak Rabobank/Visser heeft een algemene strekking voor (standaard)akten met een inhoud zoals hiervoor in 3.5 weergegeven. Het oordeel houdt in, voor zover thans van belang, dat de grosse van een zodanige akte – buiten de bevoegdheid die het hypotheekrecht biedt om het verbonden goed uit te winnen – geen executoriale titel oplevert voor enige vordering waarop die akte doelt, derhalve ook niet voor vorderingen die ten tijde van het verlijden van de akte reeds bestaan maar daarin niet verdergaand zijn omschreven dan in de desbetreffende akte het geval was. De beslissing was immers gebaseerd op de formulering van de akte, en niet op de aard van de vordering waarvoor de bank wilde executeren. Anders dan Rabobank c.s. bepleiten is de reikwijdte van het arrest Rabobank/Visser dus niet beperkt tot het ontzeggen van executoriale kracht aan akten voor zover daarin “absoluut” of “dubbel” toekomstige vorderingen zijn vastgelegd.

Nu de akte in het arrest Rabobank/Visser, voor zover van belang, inhoudelijk gelijkluidend is aan die in het onderhavige geschil, kan ook de laatste akte, volgens hetgeen dat arrest leert, geen executoriale titel opleveren voor de restantvorderingen waarop de prejudiciële vraag betrekking heeft.

3.7. De Hoge Raad ziet geen aanleiding om thans anders te oordelen dan in de zaak Rabobank/Visser. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

243

De grosse van een notariële akte heeft, evenals een rechterlijk vonnis, executoriale kracht (art. 430 Rv). Die akte geeft de schuldeiser derhalve de bevoegdheid om zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst de in die akte vermelde aanspraak met dwangmiddelen ten uitvoer te leggen op het vermogen van zijn schuldenaar. Bij die dwangmiddelen gaat het in de eerste plaats om de bevoegdheden die de deurwaarder bij de tenuitvoerlegging van een executoriale titel heeft, welke bevoegdheden hij ook tegen de wil van de geëxecuteerde kan uitoefenen, indien nodig met hulp en bijstand van de sterke arm.

Gelet op het verstrekkende en ingrijpende karakter van deze bevoegdheden valt het bestaan daarvan alleen te aanvaarden indien de vordering waarvoor deze is verleend met voldoende bepaaldheid in de titel is omschreven. Daarom is in het arrest Rabobank/Visser de eis gesteld dat een notariële akte alleen dan een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv oplevert indien deze betrekking heeft op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding.

Het vorenstaande wordt niet anders door de omstandigheid dat de schuldenaar die de in de executoriale titel omschreven vordering betwist, een executiegeding aanhangig kan maken (art. 438 Rv).

Uit de onderhavige akte zelf blijkt niet van het bestaan van enige concrete vordering of enige concrete rechtsverhouding waaruit een vordering kan voortvloeien. De akte voldoet aldus niet aan de eis dat de te executeren vordering daarin met voldoende bepaaldheid is omschreven. De in de akte opgenomen boekenclausule brengt hierin geen verandering, nu die evenmin het bestaan van een concrete vordering in de akte vastlegt, maar het bewijs van het bestaan daarvan afhankelijk maakt van een buiten de akte gelegen bron.

3.8. De slotsom luidt dat de hiervoor in 3.3 weergegeven vraag ontkennend dient te worden beantwoord.

4. Beslissing De Hoge Raad beantwoordt de prejudiciële vraag als volgt: “De grosse van de onderhavige tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte kan niet worden aangemerkt als een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv voor de na uitwinning van het hypotheekrecht resterende vorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening, ook niet voor zover die reeds bestonden ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte.”

De kosten van deze procedure worden op de voet van art. 393 lid 10 Rv begroot op (...; red.). » Noot 1. In deze prejudiciële beslissing geeft de Hoge Raad welwillend antwoord op de prejudiciële vraag die werd gesteld door Rb. Utrecht 3 augustus 2012, «JOR» 2012/310, m.nt. A. Steneker. “Welwillend”, omdat de Hoge Raad uitgebreid de tijd neemt om uit te

244

leggen dat de gestelde vraag reeds in de jurisprudentie van de Hoge Raad is beantwoord en hij ook geen aanleiding ziet om thans anders te oordelen. De Hoge Raad had, al dan niet met deze motivering, ook van beantwoording kunnen afzien, om zo meer concrete weigeringsgronden te ontwikkelen (art. 393 lid 8 Rv). Zie Kamerstukken II, 2010-2011, 32 612, nr. 3, p. 11. Misschien heeft de Hoge Raad dat deze keer niet willen doen omdat het de eerste prejudiciële vraag was die op de voet van art. 392 Rv werd gesteld.

2. Het gaat om de vraag of een hypotheekakte ook een executoriale titel vormt voor beslag. Die titel heeft de hypotheekhouder voor uitwinning van zijn hypotheekrecht niet nodig (art. 3:268 lid 1 BW), maar wel voor executoriaal beslag op andere goederen waarop hij geen pand of hypotheek heeft (art. 430 lid 1 Rv, vgl. art. 704 lid 1 Rv). Beslag kan worden gelegd voor de restvordering ná uitwinning van het hypotheekrecht, maar ook denkbaar is dat de hypotheekhouder beslag legt op andere goederen terwijl hij zijn hypotheekrecht vooralsnog niet executeert, bijvoorbeeld juist omdat het hypotheekobject te weinig zal opleveren. Via bijvoorbeeld executoriaal loonbeslag kan er dan toch geld binnenkomen. Als de geëxecuteerde meent dat een dergelijk beslag vexatoir is, kan hij opheffing van het beslag vorderen bij de voorzieningenrechter op grond van art. 438 lid 2 Rv. 3. Een notariële akte, dus ook een hypotheekakte, is een authentieke akte die dienst kan doen als executoriale titel (art. 156 lid 2 Rv). Voor de geldigheid als executoriale titel doet niet ter zake of het in de akte gevestigde hypotheekrecht al is uitgewonnen of niet.

In HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449 (Rabobank/Visser) heeft de Hoge Raad aan de inhoud van een hypotheekakte die wordt opgevoerd als executoriale titel, twee eisen gesteld: de vordering waarvoor executoriaal beslag wordt gelegd, of de rechtsverhouding waaruit die vordering is voortgevloeid, moet (1) ten tijde van het verlijden van de akte bestaan én (2) in de akte zijn omschreven. De deurwaarder in de onderhavige zaak leidde uit deze vereisten af dat de hypotheekakte tevens de akte van geldlening moet zijn (de Hoge Raad vat dat standpunt in r.o. 3.4 naar mijn mening niet goed samen). De bank was van mening dat slechts vereist is dat de vordering of de daaraan ten grondslag liggende rechtsverhouding op het tijdstip van verlijden van de akte bestaat, zonder dat die vordering of rechtsverhouding in de akte hoeft te zijn gespecificeerd. Zie voor een uitgebreidere bespreking van deze standpunten mijn noot onder Rb. Utrecht 3 augustus 2012, «JOR» 2012/310, onder 5 en 6.

4. In de onderhavige beslissing worden beide standpunten verworpen. De Hoge Raad scherpt het vereiste van Rabobank/Visser dat de vordering of de daaraan ten grondslag liggende rechtsverhouding in de akte moet zijn omschreven, iets aan door te overwegen dat de vordering “met voldoende bepaaldheid” moet zijn omschreven (r.o. 3.7). Volgens de Hoge Raad zijn de vorderingen in een executoriale titel met voldoende bepaaldheid omschreven wanneer uit de akte blijkt van het bestaan van een concrete vordering of een concrete rechtsverhouding waaruit een vordering kan voortvloeien. De veelgebruikte bankhypotheekformule waarin hypotheek wordt gevestigd tot zekerheid van al hetgeen de bank te vorderen heeft of mocht hebben uit welken hoofde ook, voldoet niet aan dat vereiste. Dat wordt niet anders wanneer daaraan wordt toegevoegd dat het bijvoorbeeld kan gaan om geldleningen, rekening-courantkredieten of borgstellingen, nu daarmee niet is gezegd dat die rechtsverhoudingen bestaan (én niet is gespecificeerd welke dan), maar slechts wordt aangegeven dat als die rechtsverhoudingen bestaan, de vorderingen die daaruit voortvloeien, zijn gedekt door hypotheek. De omschrijving van de gesecureerde vorderingen wordt ook niet voldoende bepaald door toevoeging van de “boekenclausule”, waarin wordt aangegeven dat de administratie van de bank tot volledig bewijs zal

245

strekken, behoudens tegenbewijs. Ook daaruit valt immers niet af te leiden dat er op het tijdstip van het verlijden van de akte een vordering of een rechtsverhouding bestaat en welke dat is, maar slechts dat de vraag of er te zijner tijd een vordering of een rechtsverhouding bestaat, zal worden beantwoord door (in eerste instantie) de administratie van de bank. De betekenis van de boekenclausule voor de geldigheid van een executoriale titel komt pas in beeld als de vorderingen of rechtsverhoudingen met voldoende bepaaldheid zijn omschreven, maar het bedrag niet vaststaat. Zie de in r.o.

3.5 geciteerde passage uit Rabobank/Visser.

5. De Hoge Raad eist dus namen en rugnummers van de vorderingen waarvoor executoriaal beslag wordt gelegd. Omschrijvingen die zien op wat de hypotheekhouder te vorderen zou kunnen hebben en hoe dat zal worden vastgesteld, zijn niet voldoende. De omschrijving moet aangeven wat de bank te vorderen heeft of welke rechtsverhoudingen er bestaan, en wel “met voldoende bepaaldheid”. Dat vereist maatwerk. Als hypotheek wordt gevestigd voor een geldlening, is voor executoriale kracht zeker niet voldoende dat hypotheek wordt gevestigd voor “verstrekte geldleningen”. Comparanten zullen moeten verklaren dát er een geldlening is verstrekt. Hoe precies de overeenkomst van geldlening vervolgens moet worden omschreven, is ook in deze uitspraak van de Hoge Raad niet aangegeven, maar het lijkt het meest zeker om in ieder geval de datum, de partijen en eventueel het bedrag (hoofdsom) te vermelden. Ook lijkt het mij qua executoriale kracht geldig dat specifiek wordt verwezen naar een overeenkomst van geldlening die wordt aangehecht.

6. Het verdient voor de hypotheekhouder aanbeveling om de vorderingen voor zover mogelijk te omschrijven conform de eisen die gelden voor een executoriale titel. De bankhypotheekformule kan daar echter wel als “catch all” aan worden toegevoegd. Als in dat geval een deel van de totale vordering wordt verhaald via hypotheek en een deel via beslag, is het voor de hypotheekhouder zaak om zoveel mogelijk vorderingen waarvoor géén executoriale titel bestaat, te verhalen op de hypotheekopbrengst, zodat zoveel mogelijk vorderingen waarvoor wél een executoriale titel bestaat, kunnen worden verhaald op de beslagopbrengst. Zie daarover mijn noot onder Rb. Utrecht 3 augustus 2012, «JOR» 2012/310, onder 10.

7. De eisen die de Hoge Raad stelt aan vorderingen waarvoor een schuldeiser een executoriale titel heeft, zijn een stuk strenger dan de eisen die worden gesteld aan vorderingen waarvoor een schuldeiser pand of hypotheek heeft. Voor vorderingen die worden gesecureerd door pand of hypotheek, geldt niet de beperking tot bestaande en enkel toekomstige vorderingen (art. 3:231 lid 1 BW) en geldt slechts dat deze “voldoende bepaalbaar” moeten zijn (art. 3:231 lid 2 BW), wat eventueel via uitleg kan worden vastgesteld. Vgl. HR 20 september 2002, «JOR» 2002/210, m.nt.

NEDF (ING/Muller q.q.). Voor vorderingen waaróp pandrecht wordt gevestigd, geldt wél de beperking tot bestaande en enkel toekomstige vorderingen (art. 3:239 lid 1 BW) en geldt dat deze “met voldoende bepaaldheid omschreven” moeten zijn (art. 3:98 jo. 3:84 lid 2 BW). Hoewel dit woordelijk dezelfde vereisten zijn als die de Hoge Raad in de onderhavige beslissing stelt aan de vorderingen waarvoor een schuldeiser een executoriale titel heeft, geeft de Hoge Raad aan deze vereisten voor verpande vorderingen een veel soepeler invulling. Voor de omschrijving van verpande vorderingen is volgens de Hoge Raad “voldoende (...) dat de pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering(en) het gaat”. Vgl. HR 20 september 2002, «JOR» 2002/211, m.nt.

NEDF (Mulder q.q./Rabobank). In r.o. 3.7 van de onderhavige beslissing motiveert de

246

Hoge Raad waarom strengheid ten aanzien van een executoriale titel toch gerechtvaardigd is. De schuldeiser krijgt met een executoriale titel de bevoegdheid om zijn vordering zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst met dwangmiddelen (beslag en executie) ten uitvoer te leggen, ook tegen de wil van de geëxecuteerde, en indien nodig met hulp en bijstand van de sterke arm. Als de hypotheekakte geen dienst kan doen als executoriale titel, zal de schuldeiser normaal gesproken een executoriale titel moeten halen in de vorm van een veroordelend vonnis. In het dictum van dat vonnis wordt exact omschreven wat de schuldeiser van de veroordeelde te vorderen heeft.

Daarmee vergeleken is het zo gek nog niet dat een hypotheekakte een executoriale titel vormt voor alle bestaande en in de akte omschreven vorderingen en rechtsverhoudingen.

Daar komt bij dat met een executoriale titel verhaal kan worden genomen op alle goederen van de schuldenaar (art. 3:276 BW), terwijl een hypotheekrecht is beperkt tot het verhypothekeerde object. De hypotheekgever heeft bovendien zelf de hypotheekhouder de bevoegdheid gegeven om “alle vorderingen” op dat ene object te verhalen, terwijl de executoriaal beslaglegger zich ook tegen de wil van de geëxecuteerde kan verhalen op alle goederen van de schuldenaar. Ook dat rechtvaardigt dat bij executoriaal beslag in ieder geval de vorderingen waarvoor beslag kan worden gelegd, vaster omlijnd moeten zijn. Vgl. H.J. Snijders in zijn noot bij de onderhavige beslissing in NJ 2013/123, onder 2c, tweede alinea.

8. Hoewel de eisen aan vorderingen waarvoor beslag wordt gelegd, in veel opzichten strenger zijn dan de eisen aan vorderingen waarvoor hypotheek wordt gevestigd, zijn zij dat in één opzicht niet. Art. 3:260 lid 1 derde zin BW eist dat in de hypotheekakte wordt vermeld voor welk bedrag hypotheek wordt verleend, of dat, wanneer dit bedrag nog niet vaststaat, een maximumbedrag wordt vermeld. Een dergelijke beperking brengt de Hoge Raad voor executoriaal beslag ook in de onderhavige beslissing niet aan. In een uitzonderlijk geval is denkbaar dat de vordering van de bank ten tijde van executie hoger is dan het maximumbedrag, terwijl ook de opbrengst hoger is dan het maximumbedrag.

Als in dat geval de vordering van de hypotheekhouder, voor zover uitstijgend boven het maximumbedrag, voldoet aan de eisen voor een executoriale titel, kan die restvordering mijns inziens wél worden verhaald via executoriaal beslag op andere goederen. Het maximumbedrag ziet alleen op de bevoegdheid tot verhaal onder het hypotheekrecht en beperkt niet de hypotheekakte als executoriale titel. In het hier bedoelde geval kan het beslag evenwel ook worden gelegd op hetzelfde goed. In dat geval is geen executoriaal beslag (en dus geen executoriale titel) vereist, omdat de schuldeiser als hypotheekhouder reeds bevoegd is tot executie en de schuldeiser als beslaglegger geen executoriale titel nodig heeft om mee te delen in de executieopbrengst. Als vóór de hypotheekexecutie verlof wordt verkregen voor conservatoir beslag op het verhypothekeerde goed, kan de hypotheekhouder het boven het maximumbedrag uitstijgende bedrag op grond van het conservatoire beslag uitgekeerd krijgen als de geëxecuteerde en andere belanghebbenden het daarmee eens zijn (art. 551 lid 3 Rv). Als die het er niet mee eens zijn, kunnen zij een rangregeling verzoeken (art. 551a lid 1 Rv).

Als de opbrengst voldoende is, kan het boven het maximumbedrag uitstijgende gedeelte van de vordering dus ook via conservatoir beslag worden verhaald, zonder dat de hypotheekakte daarvoor hoeft te voldoen aan de vereisten voor een executoriale titel.

Voldoet de hypotheekakte (voor dat gedeelte) wel aan de vereisten voor een executoriale titel, dan heeft dat als voordeel dat zonder verlof beslag kan worden gelegd. Bovendien heeft de beslaglegger met een executoriale titel wellicht een overtuigender ijzer in het vuur van een rangregeling.

247

mr. A. Steneker, universitair hoofddocent burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen en rechter-plaatsvervanger Rechtbank Oost-Brabant » Voetnoten [1] Diens vonnis is o.a. gepubliceerd in «JOR» 2012, 310 m.nt. Steneker.

[2] Zie http://www.rechtspraak.nl/Organisatie/Hoge-Raad/OverDeHogeRaad/Bijzonderetaken-HR-enPG/Pages/Prejudici%C3%ABlevragenaandecivielekamervandeHogeRaad.aspx.

[3] Zie ook de Memorie van Toelichting bij art. 392 Rv. (Kamerstukken II 2010-2011, 32 612, nr. 3, p. 13 (onder 3)): “Alleen de meervoudige kamer is bevoegd om een prejudiciële vraag te stellen. Daarvoor is gekozen om zoveel mogelijk te waarborgen dat in de beslissing de vraag en de voor de beantwoording daarvan essentiële feiten zo nauwkeurig mogelijk worden geformuleerd en om te voorkomen dat er te lichtvaardig van deze procedure gebruik wordt gemaakt. Dit betekent dat, indien een zaak in behandeling is bij een enkelvoudige kamer, de zaak eerst naar een meervoudige kamer moet worden verwezen, voordat de prejudiciële vraag kan worden gesteld (artikelen 15 en 16, derde lid, Rv). In een aantal adviezen wordt erop gewezen dat deze beperking problematisch kan zijn voor procedures bij de kantonrechter. Indien een kantonrechter een prejudiciële vraag wil stellen, kan hij echter met toepassing van artikel 98 Rv de zaak naar de sector civiel te verwijzen, waar hij desgewenst ook zelf zitting in kan nemen. Voorts zij gewezen op het in wetsvoorstel 32 021 voorgestelde artikel 47 Wet RO dat uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid dat kantonzaken meervoudig worden behandeld. Het voordeel daarvan is dat het een kantonzaak blijft waarvoor geen procesvertegenwoordiging verplicht is.”.

[4] Kamerstukken II 2010-2011, 32 612, nr. 8.

[5] Anders dan de term suggereert, is namelijk niet het feit dat een bank partij is bij de hypotheekverlening bepalend voor kwalificatie als “bankhypotheek”, maar wordt die kwalificatie “opgehangen” aan de omvang van de door de hypotheek bestreken rechten.

[6] Illustratief voor de ruimte die het recht in dit opzicht biedt lijkt mij HR 3 februari 2012, NJ 2012, 261 m.nt. Verstijlen, rov. 4 (rov. 4.1-4.9.3). Zie overigens voor de hypotheek al HR 1 april 1926, NJ1926, p. 557 e.v.

[7] Zie van deze auteur ook Executierecht, 2011, nr. 1.13.

248

[8] In overeenkomstige zin De Bruijn-Kraan, De notariële akte als executoriale titel, 2012, p.

78 en J.C. van Oven, WPNR 3531 (1937), p. 406-408.

[9] Uit De Bruijn-Kraan, De notariële akte als executoriale titel, nr. 8.1, kan men de indruk krijgen dat daar wat méér ruimte voor het “inlezen” van bijkomende voor executie vatbare verplichtingen in een notariële akte aanvaardbaar wordt geacht, dan men gewoonlijk voor een rechterlijke uitspraak aanvaardbaar zou achten.

Zo zal, als in een rechterlijke uitspraak het bestaan van een (in geding zijnde) huurverhouding voor bepaalde tijd wordt vastgesteld, gewoonlijk niet worden aangenomen dat die uitspraak ook kan dienen als executoriale titel voor de verplichting tot ontruiming aan het einde van de vastgestelde duur, als de uitspraak daar verder niets over inhoudt. De Bruijn-Kraan, t.a.p., suggereren dat dat bij een in een notariële akte vastgelegde huurverhouding wel zou kunnen.

Maar ook deze schrijvers aanvaarden (t.a.p.) het uitgangspunt dat de akte, wil die executabel zijn, een rechtsbetrekking tussen de crediteur en de debiteur moet inhouden – wat ik begrijp als: die rechtsbetrekking direct dan wel indirect (zie het slot van het aangehaalde nr. 8.1) moet vastleggen, en – eventueel: impliciet – verbintenissen daaruit als te executeren verbintenissen moet aanwijzen.

[10] Dat is volgens mij de “crux” van het arrest HR 1 april 1926, NJ 1926, p. 557 e.v. (zie ook de aan dit arrest gegeven uitleg in de conclusie van A-G Wijnveldt voor HR 24 januari 1935, W. 12884 m.nt. SB, NJ 1935, p. 498 e.v. m.nt. PS); zie verder Rb. Rotterdam 16 mei 2012, rechtspraak.nl LJN BW7644, rov. 4.1-4.7; Hof ’s Hertogenbosch 19 oktober 2010, «JOR» 2011, 266 m.nt. Schuijling, rov. 4.6.2; Hof Leeuwarden 23 december 2008, rechtspraak.nl LJN BG9955, rov. 3; Vzr. Dordrecht 29 november 2007, JBPr 2008, 11 m.nt. Steneker, rov. 4.2; Rb. Utrecht 14 september 2007, «JOR» 2008, 107 m.nt.

Loesberg, rov. 4.4; Vzr. Haarlem 26 juni 2003, rechtspraak.nl LJN AH8752, rov. 5.2-5.5; maar zie ook Vzr. Zwolle 26 mei 2011, «JOR» 2011, 377 met kritische noot Loesberg.

Relevante literatuur bieden Asser/Van Mierlo & Van Velten 3 VI*, 2010, nr. 385 (en Asser-Mijnssen-Van Velten, Zakenrecht (Zekerheidsrechten), 1986, nr. 314); Stein, Zekerheidsrechten, hypotheek, 2004, p. 165; Gerver, Het recht van hypotheek, 2001, par. 9.1, p. 112; Pitlo c.s., Goederenrecht, 1994, nr. 844 (p. 493); Snijders, noot onder HR 26 juni 1992, NJ1993, 449, alinea 6; Kuhlmann, JBN september 1992, p. 11; De Bruijn, De notariële akte als executoriale titel, 1960, p. 66; Star Busmann, noot onder HR 24 januari 1935, W 12884.

Over de vergelijkbare vraag, hoe bij rechterlijk “bezegelde” overeenkomsten vastgelegde verplichtingen kunnen worden geëxecuteerd en de daarbij in acht te nemen beperkingen: Vzr. Zwolle 10 december 2008, rechtspraak.nl LJN BH3024, vijfde en zesde inhoudelijke rechtsoverwegingen; Vzr. ’s Hertogenbosch 6 maart 2008, rechtspraak.nl LJN BC6321, rov. 4.1.

[11]

249

Ter vermijding van mogelijk misverstand: het kan ook gaan om rechten die niet in de akte zijn omschreven maar die door verwijzing of dergelijke worden aangeduid. Waar het om gaat is dat uit de akte met voldoende duidelijkheid blijkt om welke rechten het gaat én dat blijkt dat de akte ertoe strekt, voor die rechten als executoriale titel te dienen.

[12] Daarbij ga ik er van uit dat art. 419 Rv. onverkort – zij het mutatis mutandis – van toepassing is op de procedure waar art. 392 e.v. Rv. op doelen.

[13] Bij wege van illustratie bedenk ik nu de authentieke akte waarbij de ene partij de andere voor alle rechten welke de andere partij ooit uit welken hoofde ook tegen de eerste geldend zou kunnen maken, de bevoegdheid verleent om die rechten te executeren op basis van deze akte. Men behoeft er niet zo lang over na te denken om te beseffen dat dat niet moet kunnen (maar uitleggen waarom dat zo is, duurt misschien wel wat langer).

Het valt (mij) overigens op dat het verschil in strekking tussen de in mijn voorbeeld verzonnen akte en de gangbare “bankhypotheek” niet levensgroot is...

[14] Het al even genoemde arrest HR 24 januari 1935, W. 12884 m.nt. SB, NJ 1935, p. 498 e.v. m.nt. PS, luidt al in dezelfde zin; en de rechtsleer is sindsdien goeddeels eenstemmig in die zin geweest.

[15] De Bruijn-Kraan, De notariële akte als executoriale titel, 2012, p. 87, maar zie ook p. 79.

250

JOR 2013/228 Rechtbank Rotterdam, Hoge Raad 's-Gravenhage, 13-03-2013, HA ZA 12-2163, 13/02008, LJN BZ4891, LJN BZ8347, LJN CA1614 Pandrecht, Prejudiciële vraag, Is het mogelijk om pandrecht te vestigen op assurantieportefeuille, ofwel: is een assurantieportefeuille een vermogensrecht ex art. 3:6 BW, Verwijzing naar Rb. Roermond 1 augustus 2012, «JOR» 2012/309, m.nt. Steneker, Hoge Raad ziet voorshands af van behandeling prejudiciële vraag, Vereiste dat antwoord op voorgelegde vraag nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen, Verval van het verbod van financiële steunverlening ex art. 2:207c BW, Overgangsrecht Aflevering

2013 afl. 7-8

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Rechtbank Rotterdam Hoge Raad

Datum

13 maart 2013 17 april 2013 31 mei 2013

Rolnummer

HA ZA 12-2163 13/02008 LJN BZ4891 LJN BZ8347 LJN CA1614

Rechter(s)

Rechtbank Rotterdam: mr. Halk mr. Rentema mr. Eerdhuijzen Hoge Raad: mr. Numann mr. Streefkerk mr. Loth mr. De Groot mr. Polak

Partijen

P.J.M. van der Geest Holding BV te ’s-Gravenhage, eiseres in eerste aanleg, tegen 1. mr. E.R. Butin Bik te Dordrecht, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Holding Cinjee Advies BV, Cinjee Advies Personeel BV, Cinjee Online BV, Cinjee Volmachtbedrijf BV, Cinjee Schadeverzekeringen BV, Cinjee Advieskosten BV, Cinjee Levensverzekeringen BV en Cinjee Administraties BV, 2. Duymel Assurantiën ’s-Gravenhage BV te ’s-Gravenhage, gedaagden in eerste aanleg.

Noot

mr. A. Steneker

Trefwoorden

Pandrecht, Prejudiciële vraag, Is het mogelijk om pandrecht te vestigen op assurantieportefeuille, ofwel: is een

251

assurantieportefeuille een vermogensrecht ex art. 3:6 BW, Verwijzing naar Rb. Roermond 1 augustus 2012, «JOR» 2012/309, m.nt. Steneker, Hoge Raad ziet voorshands af van behandeling prejudiciële vraag, Vereiste dat antwoord op voorgelegde vraag nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen, Verval van het verbod van financiële steunverlening ex art. 2:207c BW, Overgangsrecht

Regelgeving

BW Boek BW Boek BW Boek BW Boek Rv - 392

2 3 3 3

-

207c 6 83 228

» Samenvatting Rechtbank Rotterdam: Het antwoord op de vraag of het mogelijk is om een pandrecht op een assurantieportefeuille te vestigen, ofwel de (voor)vraag of een assurantieportefeuille een vermogensrecht is in de zin van art 3:6 BW is nodig om op de eis te beslissen en dit antwoord is rechtstreeks van belang voor een veelheid aan vorderingsrechten die gegrond zijn op dezelfde of soortgelijke feiten en uit dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken voortkomen. Over de onderhavige rechtsvraag wordt in de literatuur gedebatteerd. De rechter-commissaris in de Rechtbank Roermond heeft in zijn beslissing van 1 augustus 2012, «JOR» 2012/309, m.nt. Steneker (Nedasco/Rabobank c.s.)(rangregelingprocedure) geoordeeld dat een assurantieportefeuille als vermogensrecht is aan te merken. De rechter-commissaris realiseert zich dat in deze beslissing voor het eerst dit oordeel wordt gegeven. In de literatuur wordt verwezen naar deze uitspraak en te verwachten is dat er meer procedures als de onderhavige gevoerd zullen gaan worden om (uiteindelijk) op de gestelde rechtsvraag een eenduidig antwoord te krijgen. Met het stellen van deze rechtsvraag aan de Hoge Raad beoogt de rechtbank te voorkomen dat een reeks van (zich mogelijk tegensprekende) uitspraken van lagere rechters ontstaat.

Hoge Raad: Eiseres vordert in het geding voor de rechtbank een verklaring voor recht, kort gezegd, dat het vestigen van een pandrecht op verzekeringsportefeuilles rechtens mogelijk is, meer in het bijzonder dat de ten behoeve van haar gevestigde pandrechten op alle assurantieportefeuilles die op 1 oktober 2008 toebehoorden aan gedaagde sub 2, rechtsgeldig zijn. De curator heeft de mogelijkheid van verpanding van een assurantieportefeuille bestreden en daarnaast onder meer als verweer gevoerd (a) dat de verpanding door gedaagde sub 2 van haar eigen verzekeringsportefeuille tot zekerheid van de betaling van de koopprijs van haar aandelen nietig is ingevolge art. 2:207c BW en (b) dat de verzekeraar toestemming voor de verpanding diende te verlenen en dat daarvan niet is gebleken. Indien een van de hiervoor in 3.3 onder (a) of (b) genoemde verweren doel treft, is voor toewijzing van de vordering van eiseres geen plaats en is de vraag naar de verpandbaarheid van de assurantieportefeuilles niet meer ter zake dienende. De rechtbank heeft deze verweren evenwel nog niet behandeld, hetgeen meebrengt dat thans nog niet kan worden gezegd dat een antwoord op de aan de Hoge Raad voorgelegde vraag nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen, zoals art. 392 lid 1 Rv vereist. De Hoge Raad zal in dit stadium afzien van behandeling van de prejudiciële vraag, zodat de rechtbank de nog niet behandelde verweren kan beoordelen,

252

waarna zij de vraag – die zich als zodanig wel leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing – zo nodig andermaal aan de Hoge Raad kan voorleggen.

Bij de beoordeling van het op art. 2:207c BW gestoelde verweer dient in aanmerking te worden genomen dat die bepaling bij de op 1 oktober 2012 in werking getreden Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Stb. 2012/299) is komen te vervallen en dat art. V.1 van de Invoeringswet van die wet (Stb. 2012/300) met betrekking tot het overgangsrecht onder meer art. 81 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassing verklaart. Onderzocht zal derhalve moeten worden of Cinjee of de curator op enig moment voorafgaande aan 1 oktober 2012 de nietigheid van de verpanding heeft ingeroepen. beslissing/besluit » Uitspraak Rechtbank Rotterdam 13 maart 2013 (tussenvonnis)

(...; red.)

2. De vaststaande feiten 2.1. Op 1 oktober 2008 heeft [Eiseres] alle aandelen in [gedaagde 2] verkocht aan de vennootschap onder firma V.O.F. [X] Advies.

2.2. Op 1 oktober 2008 hebben [Eiseres] en V.O.F. [X] Advies alsmede haar vennoten een geldleningsovereenkomst gesloten ter financiering van de koopprijs (ruim twee miljoen euro) van de aandelen. V.O.F. [X] Advies en haar vennoten hebben zich verbonden tot het terugbetalen van het geleende bedrag in termijnen. Tot zekerheid van de nakoming door V.O.F. [X] Advies en haar vennoten is in de notariële akte van geldlening, voor zover thans van belang, het volgende bepaald: I. Geldlening (...)

5. In afwijking van het hiervoor bepaalde is de hoofdsom, of het restant daarvan met rente daarvan met rente en kosten terstond en zonder enige waarschuwing opeisbaar d. bij vervreemding, onder welke titel dan ook, van de hierna in deze akte nader te omschrijven assurantieportefeuille en de rechten daarop.

II. Verpanding assurantieportefeuille 1. De comparanten (...) zijn overeengekomen dat, tot meerdere zekerheid van de door schuldenaar (lees: V.O.F. [X] Advies en haar vennoten) (...) verschuldigde hoofdsom (...) ten behoeve van (...) (lees: [Eiseres]) (...) hierna (...) pandhouder, een pandrecht zal worden gevestigd op de hierna omschreven assurantieportefeuille.

2. Ter uitvoering van het vorenstaande verklaart comparant sub 2 (lees: de heer M. [X] sr), handelende voor en aldus namens (...) (lees: [gedaagde 2]) (...) hierna ook te noemen pandgever, in pand te geven aan (...) (lees [Eiseres]) – pandhouder voornoemd

253

– voor welke vennootschap de comparant sub 1 (lees: de heer [betrokkene 1]) verklaart in pand aan te nemen: de zich in (...) (lees: [gedaagde 2]) bevindende assurantieportefeuille, welke nader is gespecificeerd op de aan deze akte gehechte Bijlage aan het portefeuille overzicht, hierna ook te noemen: de assurantieportefeuille.

Onder de assurantieportefeuille wordt verstaan: alle portefeuillerechten bestaande uit de rechten op provisie-, volmacht-, en de eventuele extra- en/of bonuspremie en het recht op beheer – waaronder het recht op premie-incasso – 3.a. In afwijking van het hiervoor (...) onder 5.d. bepaalde is het pandgever casu quo schuldenaar toegestaan om de assurantieportefeuille belast met het voormelde pandrecht over te dragen, mits dit plaatsvindt binnen de onderneming van pandgever (...) (lees: [gedaagde 2]) (...) of schuldenaar (V.O.F. [X] Advies) of met schuldenaar in een groep verbonden onderneming of rechtspersoon en mist daarbij een afzonderlijke registratie bij de verzekeringsmaatschappijen gehandhaafd blijft. b. Om de assurantieportefeuille gescheiden te houden, zal gedurende het bestaan van voormeld pandrecht bij de betreffende verzekeraars een afzonderlijk agentschap in stand worden gehouden.(...)

2.3. De activa en passiva van V.O.F. [X] Advies zijn na het sluiten van de hiervoor genoemde overeenkomsten ondergebracht in diverse besloten vennootschappen van de zgn. [X] Groep.

2.4. V.O.F. [X] Advies (en/of haar rechtsopvolger) heeft een deel van het geleende bedrag aan [Eiseres] terugbetaald.

2.5. In de boedel van [X] Schadeverzekeringen B.V., die op 26 juli 2011 is failliet verklaard, zitten (slechts) de aandelen in [gedaagde 2], welke besloten vennootschap niet failliet is verklaard. M. [X] sr. is bestuurder van [gedaagde 2] 3. De vordering en het verweer De vordering 3.1. [Eiseres] vordert, na vermindering van eis, dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, a. een verklaring voor recht dat het vestigen van het pandrecht op verzekeringsportefeuilles rechtens mogelijk is en meer in het bijzonder dat ten behoeve van [Eiseres] tot meerdere zekerheid van de betaling van de schuld uit de overeenkomst van geldlening van de rechtsvoorganger van [X] Advies B.V. rechtsgeldig gevestigde pandrechten op alle portefeuilles die op 1 oktober 2008 toebehoren/behoorden aan [gedaagde 2] rechtsgeldig zijn b. met veroordeling van de curator als medebelanghebbende bij de beantwoording van de rechtsvraag te veroordelen in de kosten van de procedure, zowel ingeval van toe- als afwijking van de vordering zoals beschreven onder a.

3.2. Aan haar vordering legt [Eiseres] het volgende ten grondslag.

Een verzekeringsportefeuille is een vermogensbestanddeel en derhalve voor verpanding vatbaar. Vermogen is – in juridische zin – een in geld waardeerbare recht. Een

254

verzekeringsportefeuille is overdraagbaar en op geld waardeerbaar, omdat deze uitgebaat kan worden. Sinds jaar en dag worden verzekeringsportefeuilles verhandeld, dus naar verkeersopvattingen is sprake van verhandelbare goederen. Bovendien is van belang dat partijen hebben beoogd de portefeuille te verpanden Het verweer 3.3. De conclusie van de curator strekt tot afwijzing van de vordering, met uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling van [Eiseres] in de kosten van het geding.

Hij betwist dat een verzekeringsportefeuille verpand kan worden.

Hij voert het volgende aan als verweer: 1. [X] Schadeverzekeringen B.V. is als aandeelhouder van [gedaagde 2] hooguit bevoegd om naast [gedaagde 2] medewerking te verlenen aan uitoefening van de gepretendeerde pandrechten. Ten aanzien van de andere gedaagden is [Eiseres] niet-ontvankelijk.

Ingeval er wel sprake zou kunnen zijn van een pandrecht, voert de curator nog het volgende verweer aan.

2. [Gedaagde 2] heeft tot zekerheid van de betaling van de koopprijs door V.O.F. [X] Advies voor haar ([Z]s) aandelen, haar eigen verzekeringsportefeuille aan [Eiseres] verpand. Dat is in strijd met art 2:207c BW en leidt tot nietigheid.

3. Voor verpanding dient de verzekeraar toestemming te verlenen en niet blijkt dat daarvan in dit geval sprake was.

4. De beoordeling van het geschil 4.1. Het geschil betreft in de kern genomen de vraag of het mogelijk is om een pandrecht op een assurantieportefeuille te vestigen. Ofwel, de beantwoording van de (voor)vraag of een assurantieportefeuille een vermogensrecht is in de zin van artikel 3:6 BW. 4.2. De rechtbank is voornemens om de onder 4.1. geformuleerde rechtsvraag ambtshalve aan de Hoge Raad stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciĂŤle beslissing.

4.3. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte uit te laten over dit voornemen, alsmede over de inhoud van de aan de Hoge Raad te stellen vraag.

5. De beslissing De rechtbank: 5.1. verwijst de zaak naar de rol van 27 maart 2013 om partijen zich bij akte te laten uitlaten over het voornemen van de rechtbank en over de inhoud van de aan de Hoge Raad te stellen vraag, 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Rechtbank Rotterdam 17 april 2013 (eindvonnis)

255

(...; red.)

2. De verdere beoordeling van het geschil 2.1. Van der Geest en de curator kunnen zich vinden in het voornemen van de rechtbank om de Hoge Raad de rechtsvraag voor te leggen of het mogelijk is om een pandrecht op een assurantieportefeuille te vestigen, ofwel de (voor)vraag of een assurantieportefeuille een vermogensrecht is in de zin van art 3:6 BW. 2.2. Het antwoord op deze vraag is nodig om op de eis te beslissen en dit antwoord is rechtstreeks van belang voor een veelheid aan vorderingsrechten die gegrond zijn op dezelfde of soortgelijke feiten en uit dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken voortkomen.

Over de onderhavige rechtsvraag wordt in de literatuur gedebatteerd. De rechtercommissaris in de rechtbank Roermond heeft in zijn beslissing van 1 augustus 2012 (rangregelingprocedure) geoordeeld dat een assurantieportefeuille als vermogensrecht is aan te merken. De rechter-commissaris realiseert zich dat in deze beslissing voor het eerst dit oordeel wordt gegeven. In de literatuur wordt verwezen naar deze uitspraak en te verwachten is dat er meer procedures als de onderhavige gevoerd zullen gaan worden om (uiteindelijk) op de gestelde rechtsvraag een eenduidig antwoord te krijgen.

Met het stellen van deze rechtsvraag aan de Hoge Raad beoogt de rechtbank te voorkomen dat een reeks van (zich mogelijk tegensprekende) uitspraken van lagere rechters ontstaat.

3. De beslissing De rechtbank: stelt ambtshalve de Hoge Raad de volgende rechtsvraag ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing: Is het mogelijk is om een pandrecht op een assurantieportefeuille te vestigen, ofwel: is een assurantieportefeuille een vermogensrecht in de zin van art 3:6 BW? (...; red.)

Hoge Raad

(...; red.)

2. De prejudiciële procedure Bij laatstgenoemd vonnis heeft de rechtbank bepaald dat aan de Hoge Raad op de voet van art. 392 Rv de in het dictum van dat vonnis omschreven vraag wordt gesteld.

De Advocaat-Generaal Rank-Berenschot heeft het standpunt ingenomen dat niet kan worden gezegd dat de vraag zich niet leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing en dat de vraag evenmin valt aan te merken als van onvoldoende gewicht om beantwoording door de Hoge Raad te rechtvaardigen.

256

3. De beoordeling of de vraag zich leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing 3.1. De door de rechtbank gestelde vraag luidt: “Is het mogelijk om een pandrecht op een assurantieportefeuille te vestigen, ofwel: is een assurantieportefeuille een vermogensrecht in de zin van art. 3:6 BW?” 3.2. Blijkens de vonnissen van de rechtbank is deze vraag gesteld tegen de achtergrond van de volgende feiten.

V.O.F. Cinjee Advies, rechtsvoorganger van de thans in staat van faillissement verkerende Cinjee Advies B.V. (hierna tezamen: Cinjee), heeft op 1 oktober 2008 de aandelen in Duymel gekocht van Van der Geest. Cinjee heeft de koopprijs geleend van Van der Geest. Tot meerdere zekerheid van de terugbetaling van de geldlening heeft Duymel ten behoeve van Van der Geest een pandrecht gevestigd op de assurantieportefeuilles die haar op 1 oktober 2008 toebehoorden.

3.3. Van der Geest vordert in het geding voor de rechtbank een verklaring voor recht, kort gezegd, dat het vestigen van een pandrecht op verzekeringsportefeuilles rechtens mogelijk is, meer in het bijzonder dat de ten behoeve van haar gevestigde pandrechten op alle assurantieportefeuilles die op 1 oktober 2008 toebehoorden aan Duymel, rechtsgeldig zijn.

De curator heeft de mogelijkheid van verpanding van een assurantieportefeuille bestreden en daarnaast onder meer als verweer gevoerd (a) dat de verpanding door Duymel van haar eigen verzekeringsportefeuille tot zekerheid van de betaling van de koopprijs van haar aandelen nietig is ingevolge art. 2:207c BW en (b) dat de verzekeraar toestemming voor de verpanding diende te verlenen en dat daarvan niet is gebleken.

3.4. Indien een van de hiervoor in 3.3 onder (a) of (b) genoemde verweren doel treft, is voor toewijzing van de vordering van Van der Geest geen plaats en is de vraag naar de verpandbaarheid van de assurantieportefeuilles niet meer ter zake dienende. De rechtbank heeft deze verweren evenwel nog niet behandeld, hetgeen meebrengt dat thans nog niet kan worden gezegd dat een antwoord op de aan de Hoge Raad voorgelegde vraag nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen, zoals art. 392 lid 1 Rv vereist.

3.5. De Hoge Raad zal daarom in dit stadium afzien van behandeling van de prejudiciële vraag, zodat de rechtbank de genoemde verweren kan beoordelen, waarna zij de vraag – die zich als zodanig wel leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing – zo nodig andermaal aan de Hoge Raad kan voorleggen.

3.6. Bij de beoordeling van het op art. 2:207c BW gestoelde verweer dient in aanmerking te worden genomen dat die bepaling bij de op 1 oktober 2012 in werking getreden Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Stb. 2012/299) is komen te vervallen en dat art. V.1 van de Invoeringswet van die wet (Stb. 2012/300) met betrekking tot het overgangsrecht onder meer art. 81 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassing verklaart. Onderzocht zal derhalve moeten worden of Cinjee of de curator op enig moment voorafgaande aan 1 oktober 2012 de nietigheid van de verpanding heeft ingeroepen.

4. Beslissing

257

De Hoge Raad ziet voorshands af van beantwoording van de prejudiciële vraag. » Noot 1. De omgang van de Hoge Raad met prejudiciële vragen begint al een beetje vorm te krijgen. Op grond van art. 392 lid 1 Rv kan een lagere rechter een prejudiciële vraag stellen aan de Hoge Raad indien het antwoord op die vraag nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen én het antwoord rechtstreeks van belang is voor veel soortgelijke gevallen. Op grond van art. 393 lid 8 Rv kan de Hoge Raad zonder verdere motivering afzien van beantwoording indien hij van oordeel is dat de vraag zich niet voor beantwoording leent of de vraag van onvoldoende gewicht is om beantwoording te rechtvaardigen. Dat laatste kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer het antwoord reeds kan worden afgeleid uit vaste jurisprudentie. Vgl. Kamerstukken II, 2010-2011, 32 612, nr. 3, p. 11. In de eerste prejudiciële procedure werd een vraag gesteld die de Hoge Raad in 1992 al eens had beantwoord. In zijn prejudiciële beslissing geeft de Hoge Raad toch een uitgebreid antwoord dat inhoudelijk gelijk is aan het arrest van 1992, terwijl de Hoge Raad hier ook op de tweede grond van art. 393 lid 8 Rv van beantwoording had kunnen afzien. Zie HR 8 februari 2013, «JOR» 2013/126, m.nt.

Steneker (Rabobank/Donselaar). De Hoge Raad zag wél van beantwoording af in HR 21 juni 2013, LJN CA3958 (Van der Meer q.q./Pieper), met als reden dat de door de rechtbank voorgelegde vraag in HR 18 maart 2011, «JOR» 2011/144, m.nt. Assink (D Group/Schreurs q.q.) “reeds zijn beantwoording heeft gevonden, zodat voor beantwoording door de Hoge Raad op de voet van art. 392 e.v. Rv geen aanleiding is” (r.o. 3.5). Deze uitkomst was door B.F. Assink in zijn noot bij Rb. ’s-Hertogenbosch 24 oktober 2012, «JOR» 2013/3 (Van der Meer q.q./Pieper) reeds voorspeld. Overigens gaat aan dit niet-beantwoorden een vrij uitgebreide motivering vooraf (r.o. 3.3 en 3.4), terwijl dat gelet op art. 393 lid 8 tweede zin Rv niet nodig is. In de onderhavige prejudiciële uitspraak geeft de Hoge Raad (nog) geen antwoord, omdat de bij de rechtbank aanhangige vorderingen ook over andere aangevoerde verweren zouden kunnen struikelen, zodat nu nog niet kan worden gezegd dat het antwoord op de prejudiciële vraag nodig is om op de eis te beslissen, zoals art. 392 lid 1 Rv vereist (r.o. 3.4). De Hoge Raad laat echter de mogelijkheid open dat partijen nog eens terugkomen met dezelfde vraag, als de andere verweren door de rechtbank zijn afgedaan en beantwoording van de vraag dan nog nodig is (r.o. 3.5).

2. Het is de Hoge Raad dus wel menens met de eis dat het antwoord op de prejudiciële vraag beslissend moet zijn in de lagere procedure. De Hoge Raad fungeert in de prejudiciële procedure niet als een vrij toegankelijke vraagbaak, zoals de rechtbank in r.o. 2.2 van het vonnis van 17 april 2013 graag lijkt te willen, maar het antwoord op de gestelde vraag moet nodig zijn om in een concrete procedure te kunnen beslissen. De rechtbank stelt wel dat het antwoord op de vraag nodig is om op de eis te beslissen, maar de Hoge Raad toetst vervolgens ambtshalve of dit inderdaad het geval is.

Rechtbanken die prejudiciële vragen willen stellen aan de Hoge Raad, kunnen lering trekken uit dit arrest. De rechtbank stelde in deze zaak ambtshalve een prejudiciële vraag zonder eerst de andere verweren te behandelen, omdat, wanneer het antwoord op de prejudiciële vraag ontkennend zou luiden, de andere verweren geen behandeling meer zouden behoeven. De Hoge Raad draait het om en weigert antwoord te geven wanneer de prejudiciële vraag geen beantwoording zou behoeven indien één van de andere verweren zou slagen. De eis dat het antwoord op de prejudiciële vraag nodig moet zijn om in een concrete procedure te kunnen beslissen, zal meebrengen dat ook prejudiciële procedures vaak “proefprocedures” zullen zijn, met dit verschil dat niet het gehele

258

geschil, maar alleen een daaruitgelichte rechtsvraag aan de Hoge Raad wordt voorgelegd.

3. Zoals gezegd wil de Hoge Raad eerst weten of de vordering van Van der Geest in deze procedure niet op één van de andere twee verweren stukloopt. Het eerste van deze verweren betreft het steunverbod van art. 2:207c BW. Cinjee heeft van Van der Geest de aandelen in Duymel BV gekocht. De koopprijs heeft Cinjee van Van der Geest geleend.

Tot zekerheid van terugbetaling van die lening heeft Cinjee haar assurantieportefeuilles aan Van der Geest verpand. Het verweer luidt dat die verpanding nietig is op grond van art. 2:207c BW. Deze bepaling is bij de invoering van de Flex-BV op 1 oktober 2012 vervallen. De Hoge Raad bespreekt in r.o. 3.6 het overgangsrechtelijke regime: op grond van art. V.1 Invoeringswet Flex-BV jo. art. 81 Overgangswet NBW is de verpanding, ook als die vóór 1 oktober 2012 nietig zou zijn op grond van het steunverbod, met terugwerkende kracht onaantastbaar, tenzij een onmiddellijk belanghebbende zich vóór 1 oktober 2012 op de nietigheid heeft beroepen. De Hoge Raad draagt de rechtbank daarom op om te onderzoeken of Cinjee of de curator vóór 1 oktober 2012 de nietigheid van de verpanding heeft ingeroepen. Maar ook als dat het geval zou zijn, kan de onderhavige verpanding mijns inziens niet in strijd zijn met het steunverbod van art.

2:207c BW. Op grond van dat artikel zouden geen vermogensbestanddelen van Duymel mogen worden verpand met het oog op de verkrijging door Cinjee van aandelen in het kapitaal van Duymel, maar hier worden vermogensbestanddelen (assurantieportefeuilles) van Cinjee verpand. Daar staat het steunverbod, ook als dat van toepassing zou zijn, niet aan in de weg. Vgl. Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIA 2013, nr. 240.

4. Het tweede verweer dat de rechtbank eerst dient te behandelen voordat de prejudiciële vraag naar verpandbaarheid van assurantieportefeuilles aan de Hoge Raad kan worden voorgelegd, luidt dat de verzekeraar toestemming voor de verpanding diende te verlenen en dat daarvan niet is gebleken. Dit verweer vindt zijn grond in art. 4:103 lid 4 Wft, waarin is bepaald dat voor “overdracht” van een assurantieportefeuille medewerking van de verzekeraar vereist is, welke medewerking de verzekeraar dient te verlenen, tenzij hij gegronde bezwaren heeft tegen de bemiddelaar die de portefeuille zou verkrijgen. Het verweer stelt dat dit vereiste, áls verpanding van een assurantieportefeuille al mogelijk zou zijn, ook geldt voor verpanding. Het lijkt op het eerste gezicht misschien logisch om aan te nemen dat de vereisten voor overdracht ook voor verpanding gelden (gelet op de systematiek van art. 3:98 BW), maar zo logisch is dat in dit geval bij nader inzien niet. Het ligt veel meer in de rede om aan te nemen dat de medewerking van de verzekeraar nog niet vereist is bij de vestiging van het pandrecht, maar pas bij de executie daarvan. Bij de verpanding wordt de portefeuille immers nog niet overgedragen. Zo is het ook bij pandrecht op aandelen waarop een blokkeringsregeling (bijvoorbeeld een goedkeuringsregeling) van toepassing is; ook dan hoeft de blokkeringsregeling niet bij de verpanding, maar pas bij de executoriale overdracht te worden opgevolgd (art. 2:89/198 lid 5 BW). Als hiervan zou worden uitgegaan, zou dit tweede verweer al stranden zonder dat hoeft te worden onderzocht óf de verzekeraar medewerking aan de verpanding heeft verleend. Voor de goede orde merk ik op dat de Hoge Raad in r.o. 3.3 niet beslist “dat de verzekeraar toestemming voor de verpanding diende te verlenen”; die passage is een weergave van het standpunt van de curator.

5. De twee genoemde verweren dienen mijns inziens door de rechtbank te worden verworpen. Ik neem aan dat de rechtbank daarna graag gebruik zal willen maken van de

259

uitnodiging van de Hoge Raad om de prejudiciële vraag naar verpandbaarheid van assurantieportefeuilles andermaal aan de Hoge Raad voor te leggen. Over het antwoord op die vraag bestaat discussie in de literatuur. In Rb. Roermond 1 augustus 2012, «JOR» 2012/309, m.nt. Steneker (Nedasco/Rabobank), waarnaar de rechtbank in haar tweede vonnis (r.o. 2.2) verwijst, wordt de mogelijkheid van verpanding van assurantieportefeuilles aangenomen. Voor die uitkomst valt veel te zeggen. De assurantieportefeuille is vermogensrechtelijk te kwalificeren als een tegen een ander uit te oefenen recht dat vermogenswaarde heeft, dat in de praktijk verhandelbaar is, en waarvan art. 4:103 lid 4 Wft ook bepaalt dat het overdraagbaar is. Gelet op art. 3:228 en 3:98 jo. 3:83 lid 3 BW weten we dan genoeg. Dat een assurantieportefeuille een omhulsel is van elementen die afzonderlijk niet alle verpandbaar zijn (zoals contracten en goodwill) doet dan al niet meer ter zake. Dat voor executoriale overdracht medewerking van de verzekeraar nodig is, doet aan de mogelijkheid van verpanding ook niet af: dergelijke beperkingen gelden voor heel veel pandobjecten, zoals de genoemde geblokkeerde aandelen.

6. Zie over verpanding van assurantieportefeuilles meer uitgebreid: A. Steneker, Pandrecht (Monografieën BW B12a), Deventer: Kluwer 2012, nr. 65. mr. A. Steneker, universitair hoofddocent burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen en rechter-plaatsvervanger Rechtbank Oost-Brabant

260

NJ 1989, 10

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

16 september 1988

Magistraten: Martens, Van Den Blink, Hermans, Haak, Boekman, Biegman-Hartogh Zaaknr:

13241

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten:

LJN:

AD0420 -

ECLI:NL:HR:1988:AD0420, Uitspraak, Hoge Raad, 16‑09‑1988;

ECLI:NL:PHR:1988:AD0420, Conclusie, Hoge Raad, 16‑09‑1988 Wetingang: BW art. 668; art. 1212; BW art. 1213; art. 1218; BW art. 1219; art. 1224; BW art. 1225; art. 1230; BW art. 1231; art. 1236; BW art. 1237; art. 1242; BW art. 1243; art. 1248; BW art. 1249; art. 1254; BW art. 1255; art. 1260; BW art. 1261; art. 1266; BW art. 1267;

BW BW BW BW BW BW BW BW BW BW BW

art. 1208; art. 1214; art. 1220; art. 1226; art. 1232; art. 1238; art. 1244; art. 1250; art. 1256; art. 1262; art. 1268;

BW art. 1209; BW art. 1210; BW art. 1215; BW art. 1216; BW art. 1221; BW art. 1222; BW art. 1227; BW art. 1228; BW art. 1233; BW art. 1234; BW art. 1239; BW art. 1240; BW art. 1245; BW art. 1246; BW art. 1251; BW art. 1252; BW art. 1257; BW art. 1258; BW art. 1263; BW art. 1264; RO art. 99 lid 1 onder 2°

BW art.

BW art.

BW art.

BW art.

BW art.

BW art.

BW art.

BW art.

BW art.

BW art.

1211; 1217; 1223; 1229; 1235; 1241; 1247; 1253; 1259; 1265;

BW BW BW BW BW BW BW BW BW BW

Brondocument: HR, 16-09-1988, nr 13241 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie

EssentieNaar boven Overgang van hypotheek op cessionaris? Krediethypotheek dan wel bankhypotheek?

SamenvattingNaar boven De vraag of de omschrijving van de bestaande en toekomstige vorderingen waarvoor een hypotheek tot zekerheid zal strekken, meebrengt dat de hypotheek — in weerwil van de hoofdregel dat zij als afhankelijk recht mee overgaat met de vordering waaraan zij is verbonden — uitsluitend en dus ook in geval van cessie toekomt aan degene ten behoeve van wie zij is gevestigd, is in beginsel een kwestie van uitleg van die omschrijving, zoals zij in de hypotheekakte is opgenomen. Feitelijk oordeel.

Partij(en)Naar boven De Onderdrecht BV, te 's‑Gravenhage, eiseres tot cassatie, adv. eerst Mr. E. Korthals Altes, thans Mr. H.C. Grootveld, tegen

261

1. De Friesch-Groningsche Hypotheekbank NV, te Utrecht, 2. Pierson, Heldring en Pierson NV, te Amsterdam, verweersters in cassatie, adv. Mr. J.L.W. Sillevis Smitt.

Voorgaande uitspraakNaar boven Gerechtshof: 2 De grieven De grieven luiden als volgt: In het principaal appel Grief I I. Nadat de Rb. in r.o. 6 terecht heeft overwogen dat de bij notariele akten van 20 okt.

1977 en 1 sept. 1978 gevestigde hypotheken zogenaamde bankhypotheken waren overweegt de Rb. vervolgens ten onrechte: 'Met de opzegging door Pierson per 1 aug. 1980 van de (crediet) relatie met Balkema, waarna aan Balkema door Pierson geen credieten meer zijn verleend en Balkema geen gelden meer bij Pierson heeft opgenomen, is evenwel niet alleen genoemde credietrelatie gewijzigd in een vaste en bepaalde vordering van Pierson en Balkema, doch is tevens het karakter van bovengenoemde hypotheken in zoverre gewijzigd dat zij (slechts) tot zekerheid dienden van deze restantvordering van Pierson op Balkema. Onder deze omstandigheden is er geen reden om aan te nemen dat niet, te zamen met de vordering van Pierson op Balkema, de tot zekerheid van die vordering gevestigde hypotheken aan FGH konden worden overgedragen.'

Grief II Ten onrechte overweegt de Rb. als overwogen in r.o. 7.

Grief III Ten onrechte overweegt de Rb. als overwogen in r.o. 8.

In het incidenteel appel Ten onrechte heeft de Rb. in de aanhef van r.o. 6 overwogen en beslist, dat de bij notariele akten van 20 okt. 1977 en 1 sept. 1978 gevestigde hypotheken zogenaamde bankhypotheken waren.

3 De feiten De door de Rb. in r.o. 1 van het vonnis vastgestelde feiten zijn door pp. niet betwist en staan dus ook in hoger beroep vast.

262

4 Bespreking van de grieven in het principaal appel 4.1 Grief I faalt. Pp. hebben uitvoerig gedebatteerd over de vraag of de bij de notariele akten van 20 okt. 1977 en 1 sept. 1978 gevestigde hypotheken als krediethypotheken of als bankhypotheken moeten worden aangeduid. Deze vraag van benaming, die over het wezen van de onderhavige rechtsverhoudingen weinig zegt, kan het hof in het midden laten. Denkbaar is dat een hypotheeknemer en een hypotheekgever beogen dat de hypotheek slechts tot zekerheid strekt voor deze hypotheeknemer, met uitsluiting van elke andere persoon.

Dat de pp. dit hebben beoogd is evenwel gesteld noch gebleken. Weliswaar is mogelijk dat PHP en haar client Balkema hebben beoogd dat de voormelde hypotheken ook tot zekerheid zouden kunnen strekken voor andere vorderingen van PHP dan die welke reeds waren voortgesproten of nog zouden voortspruiten uit de op 29 sept. 1977 en 26 juli 1978 gesloten kredietovereenkomsten; de woorden 'of uit welken anderen hoofde ook' kunnen hierop duiden. In de onderhavige zaak staat echter vast dat in feite nooit van zodanige andere vorderingen sprake is geweest. Op 20 juni 1980 deelde PHP aan Balkema mee de kredietrelatie met hem per 1 aug. 1980 te willen beeindigen. Vaststaat dat na de beeindiging van die relatie door PHP geen kredieten meer aan Balkema zijn verstrekt, terwijl door Balkema geen gelden meer bij PHP zijn opgenomen.

Vervolgens is Balkema op 23 maart 1983 failliet verklaard. Tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld dat, wat er ook zij van de periode voor 23 maart 1983, in elk geval vanaf die datum de voormelde hypotheken nog uitsluitend bestemd waren te strekken tot zekerheid voor de restantvordering uit de twee genoemde kredietovereenkomsten, zodat toen tenslotte op 1 nov. 1983 deze vordering aan FGH werd gecedeerd, niets in de weg stond aan de overgang van de hypotheken op FGH. Voor zover in de toelichting op de grief nog wordt betoogd dat PHP zich na het einde van de kredietrelatie met Balkema doch voordat de door voormelde hypotheken gedekte restantvordering volledig was voldaan, niet meer van deze hypotheken mocht bedienen omdat PHP ook nog recht van hypotheek had op ander onroerend goed (Dennenhove), faalt de grief eveneens.

Weliswaar zijn er omstandigheden denkbaar waarin het een schuldeiser niet vrij staat zich op een hem verhypothekeerd goed te verhalen, alvorens zich van zijn hypotheekrecht op een ander goed te bedienen, doch omstandigheden die i.c. tot die conclusie zouden kunnen leiden, worden door Onderdrecht niet aangevoerd.

4.2 Bij de beoordeling van grief II moet worden vooropgesteld dat Mr. Bouma bij pleidooi aan het hof heeft meegedeeld dat hij de bij memorie van grieven voorgedragen berekening intrekt en dat hij er van uitgaat dat Balkema op het tijdstip van zijn faillietverklaring omstreeks Ć’ 3 000 000 aan PHP schuldig was. Daarmede staat vast dat PHP op 1 nov.

1983 een vordering had op Balkema, welke vordering op die datum door cessie op FGH is overgegaan. Immers afgezien van die berekening heeft Onderdrecht de stelling van PHP en FGH dat die vordering op 1 november 1983 Ć’ 2 995 807,58 bedroeg onvoldoende

263

gemotiveerd weersproken, laat staan dat zij aannemelijk gemaakt zou hebben dat PHP op voormelde datum in het geheel geen vordering op Balkema meer had. Voor dit oordeel is enerzijds van belang dat tussen pp. vaststaat dat de opbrengst van het perceel Tuinstraat nr. 1 te Tilburg niet aan PHP, doch aan FGH ten goede is gekomen, en anderzijds dat Onderdrecht weliswaar heeft gesteld dat PHP voor 1 nov. 1983 ontvangen opbrengsten uit huur en verkoop niet met haar vordering zou hebben verrekend doch dat tegenover PHP's ontkenning op geen enkele manier heeft kunnen adstrueren.

Bij pleidooi heeft Onderdrecht bewijs aangeboden 'van haar stellingen met betrekking tot de gedane betalingen, daaronder begrepen de opbrengst van het pand Tuinstraat nr. 1 te Tilburg en het flatgebouw Dennenhove te Den Haag.' Met het terugnemen van de boven vermelde berekening vervalt uiteraard ook dit bewijsaanbod voor zover het de daarin opgevoerde betalingen betreft. Indien Onderdrecht mocht bedoelen het bewijsaanbod te handhaven met betrekking tot de door PHP voor 1 nov. 1983 ontvangen huren, is het niet relevant omdat zelfs indien juist is dat het hierbij om een bedrag van ƒ 1 385 000 zou gaan (aldus de voormelde berekening, memorie van grieven pagina 8), dit er niet aan zou afdoen dat PHP op 1 nov. 1983 een voor cessie vatbare vordering op Balkema heeft gehad. Voor zover het bewijsaanbod betrekking heeft op de opbrengst van de twee genoemde panden is het evenmin relevant, nu tussen pp. noch de hoogte van de opbrengst is betwist noch de vraag aan wie zij ten goede is gekomen. Het bewijsaanbod wordt dus gepasseerd.

Gelet op het voorgaande faalt ook grief II. Op 1 nov. 1983 beschikte PHP over een vordering op Balkema, die zij kon cederen aan FGH. In de toelichting op grief II heeft Onderdrecht nog betoogd dat PHP als eerste hypotheekhouder onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld toen zij (PHP) erin toestemde dat de opbrengst van het pand Tuinstraat nr. 1 te Tilburg zou toekomen aan FGH (de tweede hypotheekhouder), en zulks omdat PHP wist dat Onderdrecht zich hoofdelijk had verbonden voor Balkema's — door de in r.o. 4.1 bedoelde hypotheken gedekte — schulden. Het hof kan de juistheid van deze stelling in het midden laten, nu zij onverlet laat dat PHP op 1 nov. 1983 een vordering op Balkema had, die met de daaraan verbonden hypotheken op die dag op FGH is overgegaan. Het is immers om deze reden dat Onderdrechts vordering tegen PHP tot meewerking aan royement niet kan slagen. Om dezelfde reden mist doel de stelling bij pleidooi dat PHP in elk geval sinds 23 april 1984 (de dag waarop Dennenhove werd getransporteerd) ten onrechte weigert aan royement mee te werken.

4.3 Grief III heeft geen zelfstandige betekenis en faalt dus eveneens.

5 Het incidenteel appel Daar de in het principaal appel voorgedragen grieven falen, behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel geen behandeling.

6 Slotsom

264

Nu de grieven, voorgedragen in het principaal appel, falen en het incidenteel appel niet aan de orde komt, dient het vonnis te worden bekrachtigd. Onderdrecht dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep te worden veroordeeld.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid medebrengt doordien het hof op de in het bestreden arrest vermelde en hier als herhaald en overgenomen te beschouwen gronden het vonnis waarvan beroep heeft bekrachtigd, zulks ten onrechte om de navolgende redenen: Naar de in appel niet bestreden beslissingen van den Rb. strekken de twee ten processe bedoelde hypotheken 'tot zekerheid voor de voldoening en/of teruggave van al hetgeen de bank, uit hoofde van verschafte en/of te verschaffen geldleningen, kredieten, voorschotten of uit welken anderen hoofde ook, thans of te eniger tijd te vorderen heeft of zal hebben' van Balkema en de Onroerend Goed Maatschappij Rob ter Linden BV resp. van Balkema.

Eiseres tot cassatie heeft zich ten processe op het standpunt gesteld dat deze hypotheken zijn aan te merken als z.g. bankhypotheken, hetgeen onder meer medebrengt dat bij cessie door de bank van een door deze hypotheken gedekte vordering het recht van hypotheek niet overgaat op de cessionaris.

Het hof heeft in het midden gelaten of de meerbedoelde hypotheken als bank- dan wel als crediethypotheek moeten worden aangeduid en heeft geoordeeld dat dit slechts een vraag van benaming zou zijn en die benaming weinig zou zeggen omtrent het wezen van de onderhavige rechtsverhoudingen. Voorts heeft het hof overwogen dat denkbaar is dat een hypotheeknemer en een hypotheekgever beogen dat de hypotheek slechts tot zekerheid strekt voor deze hypotheeknemer, met uitsluiting van elke andere persoon maar dat niet is gesteld of gebleken dat de pp. zulks in het onderhavige geval hebben beoogd. Anderzijds is het — naar 's hofs oordeel — mogelijk dat de bank en haar client Balkema hebben beoogd dat de hypotheken ook tot zekerheid zouden kunnen strekken voor andere vorderingen van de bank dan die welke reeds waren voortgesproten of nog zouden voortspruiten uit een tweetal tevoren gesloten kredietovereenkomsten.

Het hof meent evenwel dat 'tegen de achtergrond van' een aantal feitelijke omstandigheden moet worden geoordeeld dat, wat er ook zij van de periode voor 23 maart 1983 (op welke datum Balkema in staat van faillissement is verklaard) in elk geval vanaf die datum de voormelde hypotheken nog uitsluitend bestemd waren te strekken tot zekerheid voor de restantvordering uit de twee genoemde kredietovereenkomsten, zodat toen tenslotte op 1 nov. 1983 deze vordering aan FGH werd gecedeerd, niets in de weg stond aan de overgang van de hypotheken op FGH. Aldus oordelende is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting althans is 's hofs oordeel onbegrijpelijk omdat een hypotheek die strekt 'tot zekerheid voor de voldoening en/of teruggave van al hetgeen de bank, uit hoofde van verschafte en/of te verschaffen geldleningen, kredieten, voorschotten of uit welken anderen hoofde ook, thans of te eniger tijd te vorderen heeft of zal hebben' niet accessoir is aan een bepaalde schuldvordering van de bank en die hypotheek bij gehele of gedeeltelijke overdracht door de bank van hetgeen zij op zeker ogenblik van de debiteur te vorderen heeft niet geheel of gedeeltelijk overgaat.

265

Hieraan kan niet afdoen dat, gelijk het hof heeft geoordeeld, niet is gesteld of gebleken dat partijen in het onderhavige geval hebben beoogd de hypotheek slechts tot zekerheid voor de bank te doen strekken.

Voorts is voor het antwoord op de vraag of bij de cessie van de restantvordering uit de twee kredietovereenkomsten ook de hypotheken op FGH overgingen niet van belang dat er zoals het hof heeft overwogen, in feite nooit sprake is geweest van andere vorderingen van de bank dan uit hoofde van een tweetal kredietovereenkomsten, dat de kredietrelatie tussen de bank en Balkema per 1 aug. 1980 is beeindigd, dat na die beeindiging van die relatie door de bank geen kredieten meer aan Balkema zijn verstrekt en door Balkema ook geen gelden meer bij de bank zijn opgenomen alsmede dat Balkema op 23 maart 1983 failliet is verklaard, omdat deze latere gebeurtenissen het rechtskarakter van de verleende hypotheken niet vermochten te wijzigen. 's Hofs oordeel dat 'tegen de achtergrond van' deze gebeurtenissen moet worden geoordeeld dat, wat er ook zij van de periode voor 23 maart 1983, in elk geval vanaf die datum de voormelde hypotheken nog uitsluitend bestemd waren te strekken tot zekerheid voor de restantvordering uit de twee genoemde kredietovereenkomsten, is derhalve rechtens onjuist althans onbegrijpelijk en in ieder geval rechtens niet relevant voor het antwoord op de vraag of bij de cessie op 1 nov. 1983 de hypotheken overgingen op FGH. Voorts is 's hofs beslissing dat de beide hypotheken 'nog uitsluitend bestemd waren te strekken tot zekerheid voor de restantvordering uit de twee genoemde kredietovereenkomsten' en dat mitsdien bij de cessie op 1 nov. 1983 niets in de weg stond aan de overgang van de hypotheken op FGH onjuist omdat de aanduiding van de schuld of de schulden waarvoor de hypotheek wordt gevestigd ingevolge art. 1235 BW bij notariele akte moet worden vastgelegd en ook slechts bij notariele akte kan worden gewijzigd, terwijl van een wijziging van die omschrijving als hierboven is weergegeven niet is gebleken.

Op grond van het vorenstaande kan 's hofs conclusie dat 'toen tenslotte op 1 nov. 1983 deze vordering aan FGH werd gecedeerd, niets in de weg stond aan de overgang van de hypotheken op FGH', geen stand houden.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen Onderdrecht — heeft bij exploot van 5 juni 1984 verweerster in cassatie — verder te noemen FGH en PHP — op verkorte termijn gedagvaard voor de Rb. te Utrecht en gevorderd dat de Rb., zoveel mogelijk bij voorraad PHP zal veroordelen daar waar nodig medewerking te verlenen aan — voor zoveel nodig toestemming te verlenen tot — doorhaling van hypothecaire inschrijvingen op de panden hypothecair verbonden bij notariele akten van 20 okt. 1977 en 1 sept. 1978, voor zover deze panden thans het eigendom zijn van Onderdrecht en FGH te veroordelen te gehengen en te gedogen dat wordt gehandeld conform de met betrekking tot PHP uit te spreken veroordeling en beide pp. te gelasten zich gezamenlijk, dan wel afzonderlijk, doch binnen 7 dagen na het te dezen te wijzen vonnis, aan notaris Thielen te 'sGravenhage te berichten dat hij het restant van de koopsom betreffende de

266

Spakenburgsestraat nr. 110 te 's-Gravenhage dat tot in het kader van de in alinea 25 van de inleidende dagvaarding genoemde afspraak tussen partijen onder hem is gebleven, kan overmaken naar rekening van Onderdrecht een en ander met veroordeling tot betaling van een dwangsom ten gunste van Onderdrecht van ƒ 10 000 per dag en/of per keer voor zover FGH en PHP of een van hen in gebreke blijven aan dit vonnis te voldoen.

Nadat FGH en PHP tegen die vordering verweer hadden gevoerd, heeft de Rb. bij vonnis van 1 mei 1985 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Onderdrecht hoger beroep ingesteld bij het hof te Amsterdam, waarna PHP incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

Bij arrest van 29 mei 1986 heeft het hof het vonnis van de Rb. bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Onderdrecht beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

FGH en PHP hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor pp. toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de A-G Biegman-Hartogh strekt tot verwerping van het beroep.

3.

Beoordeling van het middel 3.1.

Het gaat in deze zaak om een aantal hypotheken, door Balkema — rechtsvoorgangster van Onderdrecht — ten behoeve van PHP in 1977 en 1978 gevestigd 'tot zekerheid voor de voldoening en/of teruggave van al hetgeen de bank, uit hoofde van verschafte en/of te verschaffen geldleningen, kredieten, voorschotten of uit welken anderen hoofde ook, thans of te eniger tijd te vorderen heeft of zal hebben'. De kredietrelatie tussen PHP en Balkema is per 1 augustus 1980 beeindigd. Na die beeindiging zijn door PHP geen kredieten meer aan Balkema verstrekt en door Balkema ook geen gelden meer bij PHP opgenomen. Op 23 maart 1983 is Balkema in staat van faillissement verklaard. Op 1 november 1983 heeft PHP de restantvordering uit de kredietrelatie aan FGH gecedeerd.

Pp. verschillen van mening over de vraag of door deze cessie ook de voormelde hypotheken op FGH als hypotheekhoudster zijn overgegaan. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Daartegen voert het middel, kort samengevat, aan dat een zodanige overgang in strijd is met de aard van een 'bankhypotheek' als waarom het hier gaat.

3.2.

267

Het middel faalt. De vraag of de omschrijving van de bestaande en toekomstige vorderingen waarvoor een hypotheek tot zekerheid zal strekken, meebrengt dat de hypotheek — in weerwil van de hoofdregel dat zij als afhankelijk recht mee overgaat met de vordering waaraan zij is verbonden — uitsluitend en dus ook in geval van cessie toekomt aan degene ten behoeve van wie zij is gevestigd, is in beginsel een kwestie van uitleg van die omschrijving, zoals zij in de hypotheekakte is opgenomen. Het hof heeft in dit geval geoordeeld dat in de hiervoor in 3.1 weergegeven omstandigheden de cessie op 1 nov. 1983 van de restantvordering van PHP en FGH overgang van de hypotheken tot gevolg heeft gehad. Dit oordeel berust kennelijk op een feitelijke uitleg van de boven aangehaalde bewoordingen van de hypotheekakten met betrekking tot het geval dat zich omstandigheden, als door het hof gereleveerd, voordoen. Door aldus te oordelen — en daarbij de vraag van de benaming van een hypotheek als de onderhavigen in het midden te laten — heeft het hof geen rechtsregel geschonden. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

Het middel stuit hierop in al zijn klachten af. Bij die klachten afzonderlijk verdient het volgende nog opmerking.

Anders dan het middel aanvoert, stond het aan het hof vrij bij zijn voormelde uitleg betekenis toe te kennen aan zijn vaststelling dat niet is gesteld of gebleken dat partijen in het onderhavige geval hebben beoogd de hypotheek slechts tot zekerheid van PHP te doen strekken, waarbij het hof kennelijk op het oog heeft hetgeen is gesteld of gebleken naast het in het middel gereleveerde en door het hof niet gevolgde betoog omtrent hetgeen de aard van de 'bankhypotheek' naar haar oordeel in het algemeen meebrengt.

Het middel mist voorts feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat in de zienswijze van het hof het 'rechtskarakter' van de hypotheek door latere gebeurtenissen is gewijzigd. Het hof heeft immers slechts een oordeel uitgesproken omtrent hetgeen de omschrijving van de vorderingen waarvoor hypotheek is verleend, meebrengt in omstandigheden als waarvan het hof is uitgegaan.

Aldus is het hof ook niet afgeweken van hetgeen krachtens artikel 1235 BW in de notariele hypotheekakte was opgenomen.

4.

Beslissing De HR: verwerpt het beroep; veroordeelt Onderdrecht in de kosten op het geding in cassatie gevallen, tot aan deze uitspraak aan de zijde van FGH en PHP begroot op ƒ 456,30 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G Mr. Biegman-Hartogh 1.1

268

De door de Rb. in r.o. 1 op p. 3 t/m 5 van haar vonnis vastgestelde feiten zijn blijkens r.o. 3 van het thans bestreden arrest van het hof d.d. 29 mei 1986 ook in hoger beroep als vaststaand aangenomen. Deze feiten zijn, voor zover in cassatie nog van belang, de volgende. Verweerster in cassatie sub 2, nader te noemen PHP, heeft in 1977 en 1978 aan een zekere Balkema kredieten verstrekt, tot zekerheid waarvan ten behoeve van PHP hypotheek werd gevestigd op de appartementsrechten 'Dennenhove' te Den Haag, resp. op 335 andere onroerende goederen, waaronder het appartementsrecht Spakenburgsestraat 110 te Den Haag.

1.2 De notariele akten van hypotheekverlening bevatten de clausule dat de hypotheek strekte 'tot zekerheid voor de voldoening en/of teruggave van al hetgeen de bank, uit hoofde van verschafte en/of te verschaffen geldleningen, kredieten, voorschotten of uit welken anderen hoofde ook, thans of te eniger tijd te vorderen heeft of zal hebben' van Balkema (en ten dele ook van een BV die thans geen rol meer speelt). Nadat Balkema, daartoe in staat gesteld door verweerster in cassatie sub 1, FGH, het krediet van 1978 had afgelost, heeft PHP hem in februari en mei 1980 weer kredieten verstrekt, waarbij de reeds gevestigde hypotheken wederom tot zekerheid dienden.

1.3 Bij schrijven van 20 juni 1980 heeft PHP aan Balkema meegedeeld de relatie met hem te beeindigen en hem verzocht zijn 'totale obligo af te dekken'. Balkema heeft geantwoord van de opzegging van het krediet goede nota te hebben genomen, maar zijn schulden ad resp. ruim ƒ 3 miljoen en ruim ƒ 3,7 miljoen heeft hij niet afgelost. Na de beeindiging van de kredietrelatie zijn door PHP aan Balkema geen kredieten meer verstrekt, noch door Balkema gelden opgenomen.

1.4 Op 17 maart 1983 heeft Onderdrecht, eiseres tot cassatie, van Balkema het appartementsrecht Spakenburgsestraat 110 gekocht. In de transportakte staat vermeld dat dit recht (met ander onroerend goed) is belast 'met een krediethypotheek tot een bedrag van ƒ 20 000 000 blijkens akte d.d. 1 sept. 1978'. Zes dagen later is Balkema failliet verklaard.

1.5 Bij akte van 1 nov. 1983 heeft PHP aan FGH verkocht en geleverd 'de eerste hypothecaire vordering, met alle tot die vordering behorende accessoiren, rechten en zekerheden ..., thans pro resto groot ƒ 2 995 807,58, ten laste van Balkema', waarbij voor de 'onderhavige hypotheekstellingen' werd verwezen naar de boven sub 1.1 en 1.2 vermelde hypotheken.

2 In 1984 heeft Onderdrecht FGH en PHP in rechte betrokken en gevorderd dat PHP zou worden veroordeeld om zijn medewerking te verlenen aan de doorhaling van de hypothecaire inschrijvingen op de panden, voor zover eigendom van Onderdrecht, en FGH om dit te gehengen en gedogen.

269

De Rb. heeft deze vordering afgewezen, en het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. In cassatie heeft Onderdrecht een middel aangevoerd, waarin drie stellingen kunnen worden onderscheiden, nl.: 1 een bankhypotheek is niet accessoir aan een bepaalde vordering en kan dus met een cessie niet mee overgaan op de cessionaris; 2 latere (feitelijke) gebeurtenissen kunnen het rechtskarakter van een dergelijke bankhypotheek niet wijzigen; 3 de aanduiding van de schuld(en) waarvoor de hypotheek wordt gevestigd moet ingevolge art. 1235 BW bij notariele akte worden vastgelegd, en kan dus ook slechts bij een zodanige akte worden gewijzigd.

3 Het hof heeft in r.o. 4.1 van het arrest a quo de vraag (waarover pp. in eerste aanleg uitvoerig hadden gedebatteerd) of de onderhavige hypotheken als krediet- dan wel als bankhypotheek moeten worden aangeduid, in het midden gelaten, daar dit slechts een vraag van benaming is die over het wezen van de rechtsverhoudingen weinig zegt; het gaat erom wat pp. bij het vestigen van de hypotheken hebben beoogd. En het hof heeft uit de omstandigheden, dat tussen pp. nooit van andere dan de in 1977 en 1978 gesloten kredietovereenkomsten sprake is geweest, dat deze kredietrelatie in 1980 is beeindigd waarna geen kredieten meer zijn verstrekt noch gelden opgenomen, en dat Balkema op 23 maart 1983 failliet is verklaard, afgeleid dat na die datum de hypotheken uitsluitend bestemd waren te strekken tot zekerheid voor de restantvordering uit de kredietovereenkomsten. Met de cessie van deze vordering door PHP aan FGH zijn, aldus het hof, de hypotheken dus eveneens op FGH overgegaan.

4 Naar ik meen heeft het hof in zijn rechtsoverweging zijn oordeel gegeven over wat de bank PHP en zijn client Balkema in dit geval met de boven sub 1.2 geciteerde clausule in de akten van hypotheekverlening hebben beoogd. In beginsel is een dergelijke uitleg van partijbedoelingen feitelijk van aard, en het hof heeft daarbij m.i. geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Om te beginnen ben ik het eens met 's hofs standpunt, dat alleen de benaming bankdan wel krediethypotheek niet zoveel zegt: de wet kent deze benamingen en het onderscheid tussen beide niet, zoals ook namens verweersters in cassatie wordt betoogd, en er zijn dus ook geen onderling verschillende regels voor gegeven. Dat is niet zo verwonderlijk: de wet regelt immers alleen het zakelijk recht van hypotheek, waarbij met het oog op de zakelijke werking ervan — de bevoegdheid het hypotheekrecht tegen elke eigenaar van het betrokken onroerend goed in te roepen, zie art. 1209 lid 2 BW — openbaarheid nodig is van het feit van de hypotheekverlening met betrekking tot dat goed door de schuldenaar aan de schuldeiser en het bedrag van de schuld tot zekerheid waarvan het goed is belast, zie art. 1231 BW. Met de bijzonderheden van de

270

onderliggende schuldverhouding — uitgezonderd dan de hypotheekbedingen die ook zakelijke werking hebben — houdt de wet zich niet bezig.

Ook het NBW doet dat niet; art. 3090105 bepaalt alleen dat een hypotheekrecht ook voor een toekomstige vordering kan worden gevestigd (onder het huidige recht is daarover wel eens twijfel geuit), en dat de vordering waarvoor hypotheek wordt gegeven, voldoende bepaalbaar moet zijn.

Wel vindt men het onderscheid tussen bank- en krediethypotheek in de literatuur, waar veelal ook wordt behandeld de thans aan de orde gestelde vraag of een bankhypotheek accessoir is aan, en dus overgaat met, (een van) de uit de bankrelatie voortgekomen vorderingen. Zie over het verschil tussen een bank- en een krediethypotheek, resp. over het al of niet overgaan van het recht van hypotheek op de cessionaris van (een van) de vordering(en): A.F. Visser, Crediet- en Bankhypotheek, diss. Leiden 1922, p. 30/31 en 47, resp. p. 97 e.v., A. Russchen, Crediethypotheken, diss. Groningen 1955, p. 5–7, resp. 79/80, Asser-Van Oven 3-III, 1978, p. 156–159, resp. p. 193–195, Asser-Van Velten 3-III, 1986, nr. 240, resp. nrs. 306, 307 en 309, J.E. Fesevur. De zakelijke zekerheidsrechten naar tegenwoordig en toekomstig Ned. recht, 1979, p. 183 e.v., Mon. NBW (W. Heuff) Hypotheek, 1986, p. 16, resp. p. 48/49, Heuff, antwoord op rechtsvraag III, WPNR (1983) nr. 5660, P.A. Stein, Zekerheidsrechten, Hypotheek, 1986, p. 81–84 en 151/152, Pitlo-Brahn, 1987, p. 510–512 en F.H.J. Mijnssen, studiepocket privaatrecht, De rekening-courant-verhouding, 1988, p. 75–77 en 81. Zie voorts omtrent de overgang van afhankelijke rechten zoals het hypotheekrecht de bekende dissertatie over cessie van J. Wiarda, UvA 1937, p. 317 en 320, het losbladig Contractenrecht (P.C. Knol), nrs. 2306 en 2311, Asser-Kamphuisen (W.M. Kleijn) 5-II, 1976, p. 331/332, Asser-BeekhuisMijnssen 3–I, 1985, p. 10/11 en 171, Asser-Hartkamp 4-I*, 1984, nrs. 563 en 564, en art. 6.2.1.1 lid 1 NBW. Het verschil tussen beide soorten hypotheek, voor zover thans van belang, is gelegen in het feit dat de krediethypotheek strekt tot zekerheid van de vordering die uit de kredietverhouding voortvloeit of nog zal voortvloeien, terwijl de naam bankhypotheek aangeeft dat de hypotheek strekt tot zekerheid van al hetgeen de bank uit welken hoofde ook van de hypotheekgever te vorderen heeft of zal hebben.

Het standpunt van Onderdrecht, dat in dit geval met de cessie van de vordering op Balkema door PHP aan FGH de rechten van hypotheek niet mee overgingen, steunt in hoofdzaak op de beslissing van Uw Raad in HR 14 april 1927, NJ 1927, p. 763, m.nt.

EMM, betreffende een bankborgtocht (borgtocht voor al hetgeen de bank uit welken hoofde ook te eniger tijd mocht te vorderen hebben; voor de onderhavige vraag maakt het geen verschil of het een bankborgtocht dan wel een bankhypotheek betreft). Uw Raad heeft toen overwogen: 'dat een borgtocht als de onderhavige niet slechts tot waarborg strekt voor hetgeen de debiteur op zeker oogenblik verschuldigd is, maar ook voor hetgeen hij later, uit welken hoofde ook, nog verschuldigd zal worden; dat zoodanige borgtocht derhalve zonder meer niet tot een bepaalde schuldvordering der Bank behoort, ... en dan ook niet aannemelijk is dat bij geheele of gedeeltelijke overdracht door de Bank van hetgeen zij op zeker oogenblik van den debiteur te vorderen heeft ... de borgtocht geheel of ten deele mede zou overgaan; dat dit onder bepaalde omstandigheden wellicht anders zou kunnen zijn ....'

271

5 Met Mijnssen, t.a.p., Kleijn, t.a.p., Heuff in WPNR nr. 5660 en Russchen, p. 80, meen ik dat men dient te onderscheiden tussen de situatie dat de rechtsverhouding tussen bank en client, waaruit steeds wisselende vorderingen en schulden kunnen ontstaan, voortduurt, en die waarbij aan deze rechtsverhouding een einde is gekomen, maar daaruit alleen nog een restantvordering van de bank op de client is overgebleven.

De door Uw Raad bedoelde omstandigheden, waarin anders zal worden beslist dan in bovenstaand arrest, doen zich m.i. voor in de laatstgenoemde situatie, welke die van het onderhavige geval is.

De hypotheek strekte in dit geval 'tot zekerheid voor de voldoening en f teruggave van al hetgeen de bank ... thans of te eniger tijd te vorderen heeft of zal hebben', dat wil zeggen tot zekerheid zowel voor huidige als voor toekomstige vorderingen. Het hof heeft uit de omstandigheden van het geval afgeleid dat er geen toekomstige vorderingen meer zullen ontstaan; de resterende vordering is per 23 maart 1983 als het ware 'gefixeerd'.

Dan resteert nog slechts de bedoeling om de hypotheken te doen strekken tot zekerheid van huidige vorderingen, dat is i.c. de uit de kredietrelatie overgebleven restantvordering, en dan gaan de hypotheken bij de cessie van deze vordering over op de cessionaris. De door Onderdrecht verdedigde stelling, dat een bankhypotheek niet accessoir is aan een bepaalde vordering, en dus bij cessie niet op de cessionaris kan overgaan, gaat derhalve m.i. in zijn algemeenheid te ver: er bestaan uitzonderingen op die regel, en zo'n uitzondering doet zich voor indien, zoals hier, de relatie bank — client is beeindigd zonder dat alle vorderingen van de bank zijn betaald.

Daar de beslissing van het hof mij derhalve juist voorkomt, en ik dit oordeel ook voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk acht, is m.i. het eerste onderdeel van het middel ongegrond.

6 Met het bovenstaande is tevens het tweede onderdeel (zie boven sub 2) verworpen: de door het hof vermelde omstandigheden zijn m.i. wel degelijk van belang voor de vraag of in dit geval de hypotheken mogen worden aangemerkt als accessoir aan de door PHP aan FGH gecedeerde restantvordering op Balkema. Uit die feiten volgt immers dat de rechtsverhouding tussen PHP en Balkema was beeindigd, zodat het reserveren van de hypotheken tot zekerheid voor in de toekomst nog te ontstane vorderingen van de bank geen zin meer had. Daarmee is echter, anders dan Onderdrecht aanvoert, in het 'rechtskarakter' van de hypotheek als zodanig naar mijn mening geen verandering gekomen.

7 Het derde onderdeel mist, als ik goed zie, feitelijke grondslag. Naar ik meen is er evenmin wijziging gebracht in de schuld(en) waarvoor de hypotheek werd gevestigd.

Deze zijn ontstaan doordat PHP aan Balkema overeenkomstig de tussen hen gesloten overeenkomsten kredieten heeft verstrekt, en ze zijn blijven bestaan voor zover Balkema die kredieten niet volledig heeft afgelost. Overigens omdat de boven sub 1.2 vermelde clausule alle schulden, uit welken hoofde ook.

272

Voor zover mocht worden bedoeld dat ook het bedrag van de nog openstaande schuld niet mag worden gewijzigd, vindt de klacht steun noch in het recht, nu art. 1221 BW slechts doelt op het maximum bedrag van de schuld waarvoor de hypotheekstelling geldt (zie HR 29 juni 1984, NJ 1985, 68, m.nt. G, r.o. 3.2 en de conclusie van de A-G Mr. Mok op p. 300, zo ook expliciet art. 3090402 lid 1 NBW), noch in het door pp. overeengekomene: 'al hetgeen de bank te vorderen heeft of zal hebben'.

8 Daar ik het middel in geen van zijn onderdelen gegrond acht, concludeer ik tot verwerping van het beroep met veroordeling van Onderdrecht in de kosten van het geding in cassatie.

273

JOR 2005/131 Hoge Raad 's-Gravenhage, 11-03-2005, C03/313HR Derdenbeslag, Beslag op vordering onder hypothecair verband, Derdenbeslaglegger profiteert boven andere schuldeisers van aan beslagen vordering verbonden hypothecaire voorrang, Vervolg op Hof ’s-Gravenhage 30 juli 2003, «JOR» 2004/53, m.nt. A.I.M. van Mierlo Aflevering

2005 afl. 5

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Hoge Raad

Datum

11 maart 2005

Rolnummer

C03/313HR

Rechter(s)

Mr. Mr. Mr. Mr. Mr.

Partijen

Coöperatieve Centrale Raiffeisen Boerenleenbank BA te Amsterdam, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen 1. Stormpolder Vastgoed BV te Rotterdam, verweerster in cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt 2. de gezamenlijke erven van M. Hengstmengel te Nootdorp, 3. Eastside Investments BV te Noordwijk, 4. mr. F.J. Kremer te ’s-Gravenhage, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Minetech International BV, verweerders in cassatie, niet verschenen.

Conclusie

A-G Wesseling-van Gent

Noot

prof. mr. S.C.J.J. Kortmann

Trefwoorden

Derdenbeslag, Beslag op vordering onder hypothecair verband, Derdenbeslaglegger profiteert boven andere schuldeisers van aan beslagen vordering verbonden hypothecaire voorrang, Vervolg op Hof ’s-Gravenhage 30 juli 2003, «JOR» 2004/53, m.nt. A.I.M. van Mierlo

Regelgeving

Rv - 445 ; 476a ; 477 ; 477a ; 486 ; 551 lid 2

Neleman Beukenhorst Van Buchem-Spapens Van Schendel Bakels

» Samenvatting

274

Aan de orde is de vraag of een beslaglegger het door de derde-beslagene ten gunste van de beslagdebiteur gevestigde hypotheekrecht dat is verbonden aan de beslagen vordering, kan uitoefenen en wel zodanig dat de beslaglegger bij de verdeling van de executieopbrengst van het hypothecair verbonden registergoed voorrang krijgt boven de schuldeisers van de derde-beslagene.

Die vraag moet bevestigend worden beantwoord. Het is in overeenstemming met het in art. 477 jo. 477a Rv neergelegde wettelijke systeem, waarin aan de derdenbeslaglegger de bevoegdheid toekomt zijn vordering op de beslagdebiteur te verhalen door inning van de vordering van de beslagdebiteur op de derde-beslagene, dat de derdenbeslaglegger wiens beslag een vordering onder hypothecair verband heeft getroffen, profiteert van de aan de beslagen vordering verbonden hypothecaire voorrang boven andere schuldeisers die verhaal zoeken op het hypothecair verbonden registergoed.

Een andere opvatting zou aan het derdenbeslag het niet te rechtvaardigen effect verlenen dat de overige schuldeisers van de derde-beslagene bij de verdeling van de opbrengst van het verhypothekeerde registergoed door dat beslag zouden worden bevoordeeld, terwijl degene ten laste van wie dat beslag gelegd is, gedupeerd zou worden door het verval van de aan de beslagen vordering verbonden voorrang. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Wesseling-van Gent) Het gaat in deze renvooiprocedure over de nog niet door de Hoge Raad beantwoorde vraag of een beslaglegger het door de derde-beslagene ten gunste van de beslagdebiteur gevestigde hypotheekrecht dat is verbonden aan de beslagen vordering, kan uitoefenen.

Schematisch gezien ziet de casus die de Rabobank aan de Hoge Raad wil voorleggen er als volgt uit: (Zie voor het schema de gedrukte versie van JOR, 2005, aflevering 5, blz. 967.)

1. Feiten [noot:1] en procesverloop 1.1. Bij notariële akte van 26 augustus 1983 heeft Marinus Hengstmengel (Hengstmengel) ten behoeve van de vennootschap naar het recht van de Channel Islands Minetech Holdings Ltd (MHL) het recht van eerste hypotheek gevestigd op de hem in eigendom toebehorende onroerende zaak gelegen aan de Dr. A. Diepenbrockstraat 2 te Nootdorp (de villa). Dit recht van hypotheek strekte tot zekerheid van hetgeen MHL van Hengstmengel te vorderen had uit hoofde van een door MHL aan Hengstmengel verstrekte lening ter grootte van ƒ 800.000,=.

1.2. Op 7 maart 1994 heeft de Rabobank ten laste van MHL onder Hengstmengel conservatoir derdenbeslag doen leggen.

1.3. Bij onherroepelijk vonnis van de arrondissementsrechtbank te ’s-Gravenhage van 6 september 1994 is MHL veroordeeld aan de Rabobank een hoofdsom van ƒ 221.151,55 te betalen te vermeerderen met 18% rente daarover vanaf 4 oktober 1993 alsmede

275

proceskosten van ƒ 9.009,71 en BTW over de uitroepgelden. Dit vonnis is overbetekend aan Hengstmengel.

1.4. Hengstmengel heeft vervolgens een verklaring als bedoeld in artikel 476a Rv. afgelegd, inhoudende dat hij niets aan MHL is verschuldigd. De Rabobank heeft deze verklaring op de voet van artikel 477a Rv. betwist, hetgeen heeft geleid tot een onherroepelijk vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 december 1995. Daarin is Hengstmengel veroordeeld tot het afleggen van een verklaring dat hij krachtens overeenkomst van geldlening onder hypothecair verband een bedrag van ƒ 800.000,= te vermeerderen met rente, aan MHL is verschuldigd en dat deze schuld door het beslag is getroffen alsmede tot betaling aan de Rabobank van ƒ 221.551,55 met rente en kosten uit het onder het beslag vallende bedrag.

1.5. De Rabobank heeft op 28 december 1995 executoriaal beslag gelegd op de villa.

1.6. Bij beschikking van 10 december 1996 heeft de Rabobank presidiaal verlof gekregen om de villa te verkopen. In opdracht van de Rabobank is deze vervolgens geveild.

Overeenkomstig het bepaalde in artikel 551 lid 2 Rv. is de netto opbrengst van ƒ 667.000,= door de notaris gestort bij een bewaarder als bedoeld in artikel 445 Rv. 1.7. Bij verzoekschrift [noot:2] van 4 september 1997 heeft de Rabobank de verdeling verzocht van de opbrengst van deze executoriale verkoop. Bij de rechter-commissaris zijn vorderingen aangemeld door de Rabobank, Stormpolder, Eastside, mr. Kremer q.q. en Hengstmengel namens MHL [noot:3].

1.8. De rechter-commissaris heeft vervolgens een staat van verdeling opgemaakt, die op 30 januari 1998 ter griffie is neergelegd. De rechter-commissaris heeft daarin onder meer overwogen – zakelijk weergegeven – dat geen rekening zal worden gehouden met de door Hengstmengel namens MHL aangemelde vordering en dat de Rabobank geen aanspraak kan maken op preferentie op grond van hypothecaire inschrijving. De vorderingen van de Rabobank, Stormpolder, Eastside en mr. Kremer q.q. zijn in de staat van verdeling als nevengeschikt aangemerkt[noot:4].

1.9. Vervolgens zijn partijen in de gelegenheid gesteld de staat van verdeling tegen te spreken. De rechter-commissaris heeft in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 6 maart 1998 geconstateerd dat Stormpolder, Eastside en mr. Kremer q.q. akkoord gaan met de staat van verdeling, maar dat de Rabobank en Hengstmengel die tegenspreken.

1.10. Conform het bepaalde in artikel 486 Rv. heeft de rechter-commissaris partijen verwezen naar de rolzitting van 21 april 1998 voor conclusies van eis aan de zijde van de Rabobank (in een renvooiprocedure tegen Stormpolder, Hengstmengel, Eastside en mr.

Kremer q.q.) en van Hengstmengel (in een renvooiprocedure tegen de Rabobank, Stormpolder, Eastside en mr. Kremer q.q.).

1.11. Bij conclusie van eis van 21 april 1998 heeft de Rabobank gevorderd dat uit de opbrengst van voormelde executoriale verkoop aan haar een bedrag van ƒ 221.151,55 wordt uitbetaald, te vermeerderen met 18% rente daarover vanaf 4 oktober 1993 alsmede proceskosten. Aan deze vordering heeft zij, voorzover in cassatie van belang, mede haar stelling ten grondslag gelegd dat haar vordering op Hengstmengel door hypotheek is gedekt en dat zij daardoor een voorrangspositie bekleedt ten opzichte van de andere schuldeisers.

276

1.12. Stormpolder en mr. Kremer q.q. hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen toewijzing van de vordering; Hengstmengel en Eastside zijn niet verschenen.

1.13. Bij vonnis van 26 mei 1999 heeft de rechtbank de vordering van de Rabobank afgewezen. Zij heeft daarbij overwogen dat Hengstmengel en Eastside op grond van het bepaalde in art. 486 lid 3 Rv. geacht worden de aanmelding van hun vorderingen te hebben ingetrokken (rov. 4.5).

1.14. De Rabobank is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te ’sGravenhage, onder aanvoering van één grief. De grief is door Stormpolder, de erven van de inmiddels overleden Hengstmengel en mr. Kremer q.q. bestreden.

1.15. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bij arrest van 30 juli 2003 [noot:5] bekrachtigd.

Ten aanzien van de erven Hengstmengel heeft het hof overwogen dat zij niet aan de gevolgen van art. 486 lid 3 Rv. kunnen ontkomen door in hoger beroep alsnog verweer te voeren en dat het verweer van de erven Hengstmengel om die reden geen bespreking behoeft.

1.16. De Rabobank heeft tijdig [noot:6] cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof.

Stormpolder heeft verweer gevoerd. Tegen de erven Hengstmengel, Eastside en mr.

Kremer q.q. is verstek verleend.

De Rabobank en Stormpolder hebben hun stellingen nader schriftelijk toegelicht, waarna de Rabobank nog heeft gerepliceerd [noot:7].

2. Bestreden oordelen en inhoud cassatiemiddel 2.1. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, onderverdeeld in subklachten. De eerste twee onderdelen richten zich tegen de rechtsoverwegingen 4–6 van het bestreden arrest, luidende: “4. Het hof overweegt als volgt.

Bij vonnis van 6 september 1994, gewezen tussen Rabo als eiseres en MHL als gedaagde, is MHL veroordeeld tot betaling van onder meer ƒ 221.151,55, met rente en kosten. Deze vordering betrof de debetstand van een rekening-courant verhouding. Aan deze vordering was geen recht van hypotheek voor Rabo ten laste van MHL verbonden.

Rabo heeft onder Hengstmengel conservatoir derdenbeslag doen leggen ter verzekering van verhaal van deze vordering.

Hengstmengel heeft aanvankelijk verklaard dat hij niets verschuldigd was aan MHL. Bij vonnis van 13 december 1995 heeft de rechtbank Hengstmengel veroordeeld tot het afleggen van een verklaring dat hij krachtens overeenkomst van geldlening onder hypothecair verband een bedrag van ƒ 800.000,– aan hoofdsom te vermeerderden met rente aan MHL schuldig is en dat deze schuld door het gelegde beslag is getroffen en heeft de rechtbank de verklaring van Hengstmengel in deze zin verbeterd. Voorts heeft de rechtbank in dit vonnis Hengstmengel veroordeeld om uit het onder het beslag vallend bedrag ƒ 221.151,55, met rente en kosten te voldoen aan Rabo. Door de veroordeling van 13 december 1995 is op grond van het beslagrecht op Hengstmengel een eigen

277

verplichting komen te rusten tot voldoening van genoemd bedrag. Met recht heeft Rabo, toen Hengstmengel nalatig bleek dit bedrag te voldoen, executoriaal beslag gelegd onder Hengstmengel op grond van het vonnis van 13 december 1995 en dit vonnis op de gewone wijze geëxecuteerd.

5. Door te betogen dat aan haar vordering het recht van hypotheek verbonden is geraakt, aangezien Hengstmengel ingevolge het vonnis van 13 december 1995 uitsluitend aan haar kan betalen wat hij aan MHL verschuldigd is, miskent Rabo het onderscheid tussen de verhoudingen MHL – Hengstmengel, alsmede MHL – Rabo en Rabo – Hengstmengel. De omstandigheid dat ingevolge het vonnis van 13 december 1995 een eigen verplichting op Hengstmengel is komen te rusten tot voldoening van het door MHL aan Rabo verschuldigde en dat dit verband houdt met verplichtingen van Hengstmengel jegens MHL, betekent niet dat een aan MHL jegens Hengstmengel toekomend recht van eerste hypotheek op enigerlei wijze op Rabo zou zijn overgegaan. Derhalve vloeit uit dit vonnis niet voort dat aan Rabo een recht van eerste hypotheek jegens Hengstmengel toekomt. Dit is ook niet het de facto gevolg van genoemd vonnis en kan evenmin volgen uit de door de rechtbank gebezigde formulering aangaande voldoening aan Rabo uit onder het beslag vallende gelden. Hetzelfde geldt voor het vonnis van 7 september 1994.

6. Het betoog van Rabo dat het ‘niet zo kan zijn’ dat het aan Rabo toekomende bedrag niet is ‘behept’ met een preferentie, omdat dan aan de overige beslagleggers een onverdiend voordeel zou toevallen, faalt. Dit betoog miskent het wettelijk systeem en de uitwerking van de rechtsregels in een geval als dit. Aangezien ook overigens gesteld noch gebleken is dat Rabo het recht van eerste hypotheek door MHL geleverd heeft gekregen dan wel anderszins in dit recht van MHL jegens Hengstmengel is getreden – Rabo erkent dit zelf in punt 22 van de Memorie van Grieven –, komt aan Rabo geen voorrangspositie toe bij de verdeling van de door de verkoop van de villa verkregen gelden.”

2.2. Onderdeel 1 bestaat uit een viertal rechtsklachten (a-d) die in oplopende volgorde aan elkaar ondergeschikt zijn (onderdeel 1a betreft de primaire klacht, 1d bevat de uiterst subsidiaire klacht).

De vier klachten stellen de vraag aan de orde of een beslaglegger in geval van derdenbeslag een aan de beslagen vordering verbonden recht van hypotheek kan uitoefenen [noot:8].

2.3. Onderdeel 1a betoogt dat het hof in genoemde rechtsoverwegingen heeft miskend dat de Rabobank op grond van het ten laste van MHL onder Hengstmengel gelegde derdenbeslag de bevoegdheid heeft om in en buiten rechte nakoming te eisen van de vordering van MHL op Hengstmengel en dat aan de inningsbevoegdheid van deze vordering onlosmakelijk is verbonden het recht om het tot zekerheid daarvan gevestigde hypotheekrecht geldend te maken. Aangezien in de verklaringsprocedure is vastgesteld dat MHL krachtens overeenkomst van geldlening onder hypothecair verband een vordering van ƒ 800.000,= op Hengstmengel heeft en dat deze vordering door het gelegde beslag is getroffen, geldt dat de Rabobank op grond van haar inningsbevoegdheid van deze vordering het daaraan verbonden hypotheekrecht geldend kan maken.

2.4. Volgens onderdeel 1b heeft het hof miskend dat, als gevolg van het derdenbeslag althans de veroordeling in de verklaringsprocedure, de bevoegdheid om de vordering van MHL op Hengstmengel te innen is overgegaan op de Rabobank en dus op grond van art.

278

3:82 BW althans art. 6:142 BW ook het aan deze vordering verbonden hypotheekrecht, althans de bevoegdheid om dat recht geldend te maken, op de Rabobank is overgegaan.

2.5. Meer subsidiair geldt, aldus onderdeel 1c, dat het hof heeft miskend dat als gevolg van het derdenbeslag, althans de veroordeling in de verklaringsprocedure, de vordering van MHL op Hengstmengel is overgegaan op de Rabobank en dat als gevolg daarvan op grond art. 3:82 BW althans 6:142 BW ook het aan deze vordering verbonden hypotheekrecht op de Rabobank is overgegaan.

2.6. Onderdeel 1d ten slotte klaagt erover dat het hof heeft miskend dat de Rabobank door beslag te leggen op de vordering van MHL op Hengstmengel, tevens beslag heeft gelegd op het tot zekerheid van deze vordering gevestigde hypotheekrecht.

2.7. Onderdeel 2 bestaat uit drie klachten.

2.8. Onderdeel 2a klaagt erover dat voor zover het hof met de rechtsoverweging dat door de veroordeling in het vonnis van 13 december 1995 op Hengstmengel een “eigen verplichting” is komen te rusten, tot uitdrukking brengt zijn oordeel dat de Rabobank niet de vordering van MHL op Hengstmengel int, maar een “eigen” vordering van de Rabobank op Hengstmengel, dat oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is in het licht van de in het geding vaststaande feiten. Het hof miskent, aldus nog steeds het onderdeel, dat waar Hengstmengel in gebreke bleef met het afleggen van de juiste verklaring en derhalve ook met het afdragen aan de beslagleggende deurwaarder van hetgeen hij aan MHL was verschuldigd, het wettelijke stelsel inzake het derdenbeslag meebracht dat de Rabobank op grond van art. 477a Rv. gehouden was om Hengstmengel te dagvaarden tot het doen van een gerechtelijke verklaring en een vordering in te stellen tot nakoming van de afdrachtverplichting en dat dit er niet aan afdoet dat de veroordeling van Hengstmengel in de verklaringsprocedure is gebaseerd op de rechten van de Rabobank uit hoofde van het derdenbeslag, dat wil zeggen dat die veroordeling berust op de bevoegdheid van de Rabobank om de vordering van MHL op Hengstmengel te innen. Evenzeer miskent het hof dat een betaling van Hengstmengel krachtens een veroordeling in de verklaringsprocedure op grond van art. 477b lid 1 Rv. als een betaling aan MHL geldt, zodat geen sprake kan zijn van het innen van een “eigen” vordering van de Rabobank.

2.9. Kern van onderdeel 2b is dat voorzover het hof met de overweging dat de Rabobank met recht executoriaal beslag onder Hengstmengel heeft gelegd en het vonnis van 13 december 1995 “op de gewone wijze” heeft geëxecuteerd, tot uitdrukking brengt zijn oordeel dat vanwege de omstandigheid dat de Rabobank op grond van het vonnis in de verklaringsprocedure executoriaal beslag heeft gelegd, zich in dit geval niet de situatie voordoet waarin de Rabobank haar rechten uit het derdenbeslag geldend maakt, daaronder begrepen het recht om het aan de beslagen vordering verbonden hypotheekrecht uit te oefenen, dit oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is in het licht van de in dit geding vaststaande feiten. Het hof miskent, aldus nog steeds het subonderdeel, dat de omstandigheid dat de Rabobank niet de weg van het uitoefenen van het recht van parate executie heeft gekozen en executoriaal beslag heeft gelegd, niet meebrengt dat de Rabobank in de onderhavige procedure niet haar rechten uit het derdenbeslag geldend maakt. Voor de vraag of de Rabobank bij de verdeling van de executieopbrengst van de villa een voorrangspositie toekomt, maakt het niet uit welke wijze van executie de Rabobank heeft gekozen.

279

2.10. Onderdeel 2c klaagt erover dat het oordeel van het hof dat de Rabobank in de onderhavige procedure niet haar rechten uit het derdenbeslag geldend maakt, onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van de Rabobank (CvR nr. 21, 30 en 37 en het verzoekschrift ex art. 552 Rv. van 5 september 1997 nr. 3-7 en 14).

2.11. Onderdeel 3 betreft een restklacht en betoogt dat bij het slagen van een of meer klachten ook rechtsoverweging 7 en het dictum van het bestreden arrest niet in stand kunnen blijven.

3. Bespreking van het cassatiemiddel Grondslag van de veroordeling van Hengstmengel: art. 477a lid 1 of 2?

3.1. De rechtbank heeft bij vonnis van 13 december 1995 (zie hiervoor onder 1.3) de door Hengstmengel in verband met het derdenbeslag afgelegde verklaring betreffende zijn schuld aan MHL verbeterd en Hengstmengel veroordeeld tot betaling uit het onder het beslag vallende bedrag aan de Rabobank van een bedrag van ƒ 221.551,55 met rente en kosten.

Partijen twisten er in cassatie over op welke wettelijke grondslag deze betalingsverplichting berust. Stormpolder stelt onder 2.2 van de schriftelijke toelichting dat de veroordeling is gebaseerd op art. 477a lid 1 Rv. Onder 3 van de conclusie van repliek stelt de Rabobank dat de veroordeling is gedaan op grond van art. 477a lid 2 Rv. 3.2. Art. 477a lid 1 Rv. geeft een voorziening indien de derde-beslagene in gebreke blijft verklaring te doen. In een dergelijk geval wordt de derde- beslagene veroordeeld tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag is gelegd als ware hij zelf daarvan schuldenaar. De gevolgen zijn verstrekkend: de derde-beslagene wordt als het ware plaatsvervangend schuldenaar van de beslaglegger [noot:9], hetgeen bijvoorbeeld meebrengt dat in het geval het derdenbeslag is gelegd in verband met een vordering van de executant op de geëxecuteerde van € 100.000,= terwijl de derde-beslagene “slechts” € 50.000,= aan de geëxecuteerde is verschuldigd, hij toch veroordeeld kan worden aan de executant € 100.000,= af te dragen.

3.3. Art. 477a lid 2 Rv. ziet op de situatie dat de derde-beslagene wel een verklaring als bedoeld in art. 476a Rv. heeft gedaan, maar de executant de inhoud van de verklaring betwist. Deze kan alsdan aanvulling van de verklaring vorderen alsmede “betaling of afgifte van hetgeen volgens de vaststelling door de rechter aan de executant zal blijken toe te komen”. De betalingsveroordeling betreft dan dus niet in alle gevallen het bedrag waarvoor het beslag is gelegd, maar alleen hetgeen de derde-beslagene verschuldigd is aan de geëxecuteerde.

3.4. Vaststaat dat Hengstmengel is veroordeeld tot het afleggen van een verklaring dat hij krachtens overeenkomst van geldlening onder hypothecair verband een bedrag van ƒ 800.000,= te vermeerderen met rente, aan HML is verschuldigd en dat deze schuld door het beslag is getroffen alsmede tot betaling aan de Rabobank van ƒ 221.551,55 met rente en kosten uit het onder het beslag vallende bedrag [noot:10]. Het vonnis van de rechtbank van 13 december 1995 is dan ook gewezen op basis van het tweede lid van art. 477a Rv. 3.5. Door het vonnis waarin de betalingsveroordeling op grond van art. 477a lid 2 Rv. is neergelegd krijgt de executant er als het ware een schuldenaar bij. De executant kan dan

280

ook voor zijn vordering op zijn oorspronkelijk schuldenaar/geëxecuteerde tevens de goederen van de derde-beslagene uitwinnen [noot:11].

3.6. Dat laatste is ook gebeurd na het vonnis van de rechtbank van 13 december 1995 waarin Hengstmengel is veroordeeld aan Rabobank de schuld van MHL aan de Rabobank te voldoen uit hetgeen Hengstmengel op grond van de overeenkomst van geldlening tussen hem en MHL aan MHL is verschuldigd. Omdat Hengstmengel niet uit zichzelf aan dit vonnis voldeed, heeft de Rabobank executoriaal beslag gelegd op de villa van Hengstmengel die is bezwaard met het recht van hypotheek ten gunste van MHL. Positie beslaglegger 3.7. Voor haar standpunt dat zij als beslaglegger het ten gunste van MHL gevestigde recht van hypotheek kan uitoefenen voert de Rabobank in haar schriftelijke toelichting praktische en dogmatische redenen aan.

Ik geef allereerst een overzicht van de in de literatuur verdedigde visies op de positie van de beslaglegger ten opzichte van de beslagene.

Dit spitst zich toe op de vraag of de beslaglegger in de rechten van de beslagene treedt dan wel diens rechten op andere wijze (bijvoorbeeld via een vertegenwoordigingsconstructie) uitoefent, of dat hij een eigen recht uitoefent. Voor de goede orde wijs ik er daarbij op dat in de literatuur (bijna) uitsluitend de situatie van het “gewone“ executoriale beslag wordt besproken waarin – anders dan bij derdenbeslag – de schuldenaar tevens de beslagene is.

Beslaglegger rechtverkrijgende van beslagene?

3.8. Eggens heeft op diverse plaatsen het standpunt verdedigd dat de beslaglegger rechtverkrijgende van de beslagene is [noot:12], [noot:13]: “Wij stellen op grond van hetgeen in het voorgaande betoogd werd, dat de hypotheekhouder is derivatief en constitutief verkrijger van den hypotheekverleener, en daarmede – in beginsel – diens rechtverkrijgende, in den zin waarin dit woord in het algemeen in het B.W. wordt gebezigd (...). Geldt dit nu ook voor den beslaglegger? Speciaal: mag van dezen ook gezegd worden dat hij derivatief verkrijger is van den beslagene?

Evenals de hypotheekhouder heeft de beslaglegger het recht verkregen om (onder bepaalde omstandigheden) het beslagen recht te vervreemden ten eigen bate. Daarmede heeft hij een kwalitatief deel van den eigendom verkregen. Ook geldt voor hem, evenals voor den hypotheekhouder, dat hij – in beginsel – in zijn recht afhankelijk is van het recht van den beslagene, aan wie hij dat ontleent, in wiens schoenen hij dus staat (toepassing van de regel: nemo plus – de regel, die aangeeft de beteekenis van de functie van rechtverkrijgende).

Het eenige – hier in aanmerking komende – verschil is dat de hypotheekhouder zijn recht (mede) ontleent aan eene wilsverklaring van den hypotheekverleener, terwijl de beslaglegger dit wordt door eigen daad, waartoe niet de beslagene, maar onmiddellijk de wet (als bepaalde voorwaarden vervuld zijn), hem het recht geeft. Hij verschaft zich zijne positie dus zelf. Maar waarom zou dit beletten dat die positie – eenmaal verkregen – de positie van (zakelijk) rechtverkrijgende is?

281

Dit verschil in ontstaan beteekent niet anders, dan dat hij zich zelf rechtverkrijgende maakt, als hij gebruik maakt van de hem – als schuldeischer – door de wet verleende bevoegdheid (een wilsrecht) tot beslaglegging.

Intusschen is er verschil, zoals er verschil is tusschen de verschillende soorten vertegenwoordigers.

Dit verschil is ontstaan kan dus – in beginsel – tot verschil in gevolgen aanleiding geven, welke dan uit het verschil in ontstaan moeten voortvloeien. Wij kunnen hier niet spreken over alle gevolgen, waartoe de positie van rechtverkrijgende onder bijzonderen titel aanleiding kan geven. De voornaamste regel – die van het ‘nemo plus’ – geldt, naar wij reeds opmerkten, ongetwijfeld voor den beslaglegger. Zelfs kan zij voor hem in nog sterkere mate gelden dan voor hem, die zich zijn vervreemdingsrecht niet zelf verschafte, maar aan wien dit werd overgedragen door zijn schuldenaar.” [noot:14] 3.9. Scheltema, die constateert dat de (lagere) rechtspraak gedeeltelijk luidt zoals bepleit door Eggens, is zelf een andere opvatting toegedaan en vindt daarvoor eveneens steun in de jurisprudentie [noot:15]: “Wij voor ons achten de opvatting, die in den beslaglegger een rechtverkrijgende van den beslagene ziet, onjuist. De beslaglegger oefent niet een recht – dat zou dan moeten zijn het eigendomsrecht – van den beslagene uit; hij volgt niet in een geheel of een gedeelte van dat recht op; de wet kent hem een geheel eigen recht toe, een recht, strekkende tot het verkoopen van de in beslag genomen zaak en tot het zich uit de opbrengst daarvan voldoen; een recht, dat als zoodanig den beslagene nimmer, ook niet als onderdeel van zijn eigendomsrecht, heeft toebehoord. Men kan zich ook moeilijk personen voorstellen, die onderling met meer recht als ‘derden’ kunnen worden gequalificeerd dan een beslaglegger en een beslagene; hun belangen zijn rechtstreeks tegengesteld, en processueele gebondenheid van den beslaglegger aan de akten van den beslagene zou dan ook het in art. 1177 B.W. den schuldeischer toegekende recht van verhaal op geheel het vermogen van den schuldenaar in sterke mate illusoir maken. (...) O.i. is het hoogst onbillijk en onwenschelijk, den beslaglegger aan den inhoud van dergelijke akten bewijsrechtelijk te doen gebonden zijn; naar wij trachtten te betoogen, is dat dan ook inderdaad volgens ons recht het geval niet, wijl de beslaglegger niet als rechtverkrijgende kan worden beschouwd.” [noot:16] 3.10. De opvatting van Eggens is tevens bestreden door Scholten: “In de verhoudingen, waarover wij thans spreken, de executie voorop, hebben wij noch met het een, noch met het ander te doen: de schuldenaar is nog eigenaar, doch de schuldeiser treedt niet voor hem op, oefent niet het recht van de schuldenaar uit, als hij beslag legt en tot verkoop overgaat.” [noot:17] 3.11. Rutten daarentegen deelt de opvatting van Eggens: “Zijn recht (van de beslaglegger, W-vG) om te beschikken vormt als het ware een afgezonderd deel van het blote aan de beslagene vooralsnog gebleven eigendomsrecht.

De beslaglegger ontleent derhalve zijn recht aan de beslagene, het komt hem slechts toe voorzover laatstgenoemde zelf vóór het beslag bevoegd was over de inbeslaggenomen zaak te beschikken. Anders uitgedrukt: de beslaglegger is rechtverkrijgende van de beslagene, evenals de hypotheekhouder rechtverkrijgende is van de hypotheekgever.

Gegeven is hier de soort van rechtsverkrijging, waarbij overgang plaats vindt niet, gelijk

282

door koop en levering, van het eigendomsrecht in volle omvang (translatieve overgang), maar van een deel van dat recht, de beschikkingsmacht, tengevolge waarvan de eigendom met een zakelijk recht wordt belast (constitutieve overgang); (...)” [noot:18] 3.12. Meer recent hebben Jansen, Van der Kwaak en Mijnssen zich over de problematiek uitgelaten [noot:19].

Volgens Jansen oefent de executant een eigen recht uit met betrekking tot de aan zijn schuldenaar toebehorende, in het beslag betrokken, goederen en bij derdenbeslag ten opzichte van de derde. Hij heeft die rechten niet van de beslagdebiteur verkregen en is van deze dus niet de rechtverkrijgende. Het is dan ook aan te nemen, aldus Jansen, dat de rechtspositie van de beslaglegger, die zijn eigen, aan de executoriale titel ontleend, recht van verhaal op de beslagen goederen uitoefent, uitsluitend wordt bepaald door de hem uitdrukkelijk in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toegekende bevoegdheden, alsmede door de aard van het beslag [noot:20].

3.13. Van der Kwaak meent dat degene die verdedigt dat de beslaglegger rechtverkrijgende is van de beslagene niet alleen een “gedrongen” constructie hanteert, maar ook de begrippen geweld aandoet: “Rechtverkrijging (in de zin van rechten ontlenen aan een ’voorganger’), overdracht en nemo-plus-principe zijn typische begrippen uit het burgerlijk recht. De rechtsbetrekking tussen beslaglegger en beslagene is van dien aard dat die begrippen daar, anders dan in de rechtsbetrekking tussen resp. pand- en hypotheekhouder en pand- en hypotheekgever, niet voor toepassing in aanmerking kùnnen komen.

De beslaglegger die beslag legt oefent door middel van een eenzijdige rechtshandeling een procesrechtelijke bevoegdheid uit, die haar grondslag vindt in de wet. Als gevolg van die uitoefening kan hij daarom moeilijk, zoals Eggens stelt, zakelijk rechtverkrijgende worden. Zakelijke rechten vinden immers hun basis in een overeenkomst, in samenwerking, vrijwilligheid, etc. Is de beslaglegger dan echter toch niet, zoals Eggens stelt, als rechtverkrijgende te beschouwen omdat hij niet meer rechten ‘verkrijgt’ dan de beslagene had, m.a.w. wegens de werking van het nemo plus-principe? Het nemo plusprincipe veronderstelt (‘transferre’) een overdracht. Eggens stelt, dat de pand- of hypotheekhouder derivatief en constitutief verkrijger is op grond van een constitutieve overdracht. Hij meent dat ook de beslaglegger zo’n derivatief verkrijgende is. Dat is hij niet, omdat van ‘overdracht’ niet kan worden gesproken; overdracht berust op wilsovereenstemming. Daarbij wordt op grond van die wilsovereenstemming enerzijds gegeven en anderzijds verkregen, terwijl de beslaglegger, wiens bevoegdheid uitsluitend op de wet berust, tegen de wil van de ander néémt. Het bezwaar tegen de opvatting van Eggens zit in de bron van ‘rechtverkrijging’. Dat de beslaglegger niet meer rechten ’verkrijgt’ dan de beslagene had, vloeit daarom niet uit de werking van het nemo plusprincipe voort maar berust daarop, dat het beslag beperkt is tot vermogensbestanddelen van de debiteur. De beslaglegger kan niet meer nemen dan de beslagene heeft: een beslag treft slechts doel, indien en voorzover het een vermogensbestanddeel van de debiteur raakt, een regel die men bijv. kan aanduiden als het realiteitsprincipe. Men kan dus moeilijk zoals Eggens volhouden dat beslaglegger en pand- of hypotheekhouder, als deze laatsten dat al zijn, in gelijke zin rechtverkrijgende zijn omdat in beide gevallen het nemo plus-principe onverkort zou gelden. Dat principe kan nl. wel voor de pand- of hypotheekhouder gelden, maar niet voor de beslaglegger.” [noot:21]

283

3.14. Volgens Mijnssen oefent een schuldeiser die beslag legt op een aan zijn schuldenaar toebehorend goed om tot verhaal van zijn vordering te komen, een bevoegdheid uit die hij aan art. 3:276 BW ontleent. Gaat de schuldeiser tot executie over, dan oefent hij een eigen recht uit om een goed dat toebehoort aan zijn schuldenaar, te vervreemden en zich uit de opbrengst te voldoen [noot:22]. Het is, aldus Mijnssen, de executant die het inbeslaggenomen goed verkoopt en de voor overdracht ervan benodigde leveringshandeling verricht. Hij draagt echter een goed over dat niet hem maar zijn schuldenaar toebehoort. De executant heeft geen recht op het goed, hij heeft slechts een verhaalsrecht dat met de executie is uitgewerkt. De executant draagt aldus de rechten over van de geëxecuteerde en kan niet meer rechten overdragen dan deze laatste had.

3.15. Mijnssen gaat vervolgens in op de opvatting dat een schuldeiser door beslag te leggen op een of meer goederen van zijn schuldenaar, een rechtverkrijgende van deze schuldenaar wordt zoals bedoeld in art. 157 lid 2 Rv.: “De vraag of de executant moet worden beschouwd als een rechtsopvolger van de geëxecuteerde houdt in het bijzonder verband met art. 157 lid 2. Daar is bepaald dat akten, ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs oplevert van de waarheid van deze verklaring. Daaraan wordt toegevoegd dat onder partij wordt begrepen de rechtverkrijgende onder algemene of bijzondere titel, voor zover het desbetreffende recht is verkregen na het opmaken van de akte. (...)

Een aantal schrijvers heeft verdedigd dat de beslaglegger moet worden beschouwd als rechtverkrijgende in de zin van het huidige art. 157 lid 2. Uitgangspunt is daarbij dat de beslaglegger in zijn bevoegdheid tot executie de bevoegdheid heeft het beslagen goed te vervreemden, een bevoegdheid die in beginsel toekomt aan de geëxecuteerde als rechthebbende. (...)

De opvatting (...) moet worden verworpen. Zolang de schuldeiser geen executiemaatregelen had genomen was hij een derde tegen wie de inhoud van een door de schuldenaar opgemaakte akte slechts vrij bewijs opleverde. Er is geen grond om aan te nemen dat een door de schuldenaar opgemaakte akte dwingend bewijs jegens de schuldeiser gaat opleveren wanneer deze beslag legt. De schuldenaar beschikte door het ondertekenen van de akte over zijn bewijspositie ten behoeve van degene die als partij bij deze akte moet worden aangemerkt. Dit is niet een handeling waarmee ten behoeve van deze laatste een recht of bevoegdheid wordt geschapen die door derden moet worden geëerbiedigd. Door jegens de wederpartij bij de akte te beschikken over zijn bewijspositie, kon de ondertekenaar ervan de bewijspositie van zijn schuldeisers niet beïnvloeden. (...)

Men kan het ook anders benaderen. De regel dat de beslaglegger niet meer rechten kan overdragen dan de beslagene had, gaat alleen op voor de tegen derden werkende beperkingen waarmee de beslagene het beslagen goed belastte: belasting met erfdienstbaarheid, vestiging van hypotheek of stil pand; aangaan van een kwalitatieve verplichting; verhuur of verpachting. De beslaglegger is niet gebonden aan obligatoir werkende beperkingen die de beslagene had aanvaard: koopoptie; kettingbeding; verbintenis om niet te doen of te dulden. Ditzelfde moet worden aangenomen ten aanzien van een verklaring van de beslagene in een akte. Daarmee heeft de beslagene zichzelf gebonden jegens zijn wederpartij die de verklaring in de akte tot bewijs van het

284

tegendeel voor juist kan houden. Net zo min als de beslagene de beslaglegger kon binden door het aangaan van een verbintenisscheppende overeenkomst, zo min kon de beslagene de beslaglegger binden aan de in de akte neergelegde bewijsdispositie.” [noot:23] 3.16. In de moderne literatuur is derhalve de gangbare opvatting dat de executant geen rechtverkrijgende van de beslagene is en dat hij een eigen recht heeft om het beslagen goed uit te winnen [noot:24].

Vertegenwoordiging 3.17. Het voorgaande staat er niet noodzakelijkerwijs aan in de weg dat de beslaglegger/executant wellicht zou kunnen worden aangemerkt als vertegenwoordiger van de beslagdebiteur/geëxecuteerde.

3.18. Van der Grinten en Kortmann menen dat van vertegenwoordiging niet gesproken kan worden: “Een vertegenwoordigend handelen is onzes inziens ook niet aanwezig, indien iemand ’persoonlijk’ handelt krachtens een hem toekomend vermogensrecht en dit handelen verandering brengt in de rechtspositie van een ander. Het meest sprekende voorbeeld is de faillissementscurator. Deze vertegenwoordigt de failliet noch de schuldeisers, maar handelt – ook rechtens – zelf op grond van een eigen, door de wet aan hem toegekende bevoegdheid. (...) Het zelfde geldt voor het executierecht van de schuldeiser, van de pandhouder en van de hypotheekhouder. De executerende handelingen gelden rechtens niet als handelingen van de geëxecuteerde. In deze gevallen zouden wij ook niet van middellijke vertegenwoordiging willen spreken.” [noot:25] 3.19. Ook Mijnssen is van mening dat geen sprake is van vertegenwoordiging van de geëxecuteerde door de executant [noot:26], evenals Van der Kwaak [noot:27].

3.20. Jansen lijkt het begrip vertegenwoordiging te hanteren in de ruime zin. Hij meent dat de executant moet worden beschouwd als de vertegenwoordiger van de geëxecuteerde, maar is ook van mening, zoals hiervoor geciteerd, dat de executant een eigen recht uitoefent [noot:28].

3.21. In de literatuur worden Scholten en Eggens genoemd als de auteurs met verschillende opvattingen over de vertegenwoordigingskwestie bij executoriaal beslag.

Aangezien de discussie tussen hen grotendeels is gebaseerd op een verschillend begrip van de betekenis van vertegenwoordiging, volsta ik hier met enkele literatuurverwijzingen [noot:29].

3.22. Op basis van bovenstaande literatuur kan naast de eerdere conclusie in 3.16 tevens als conclusie worden getrokken dat een beslaglegger ook niet kan worden aangemerkt als vertegenwoordiger van de geëxecuteerde.

Uitoefening zekerheidsrechten door pandhouder 3.23. In de literatuur is aandacht besteed aan de vraag of, wanneer een door een zekerheidsrecht gedekte vordering wordt verpand, dit zekerheidsrecht van rechtswege overgaat op de pandhouder. De discussie over deze kwestie is opgelaaid na een artikel van de hand van Vriesendorp in WPNR. Hoewel hij het resultaat wel enigszins leek te betreuren, meende hij dat uit de wetsgeschiedenis van het zojuist ingevoerde NBW

285

moest worden afgeleid dat de zekerheidsrechten niet overgaan op de pandhouder. Dit standpunt heeft geleid tot een polemiek tussen Vriesendorp en diverse andere auteurs [noot:30].

3.24. Mijnssen refereert aan deze polemiek wanneer hij de opgeworpen vraag bevestigend beantwoordt: “De wet regelt niet de gevolgen van vestiging van pandrecht op een vordering waaraan nevenrechten zijn verbonden zoals pand, hypotheek of een voorrecht. De pandhouder heeft vanzelfsprekend belang erbij dat hij het zekerheidsrecht kan uitoefenen indien degene tegen wie het verpande recht moet worden uitgeoefend zijn verbintenis niet nakomt.

Bij beoordeling van de hier aan de orde zijnde kwestie is weer van belang, zoals hiervoor meermalen aan de orde is geweest, dat vestiging van een beperkt recht moet worden beschouwd als overdracht van bevoegdheden die deel uitmaken van het hoofdrecht.

Aldus art. 3:98, waarin de bepalingen betreffende de overdracht van een goed van overeenkomstige toepassing worden verklaard op de vestiging van een beperkt recht. Zie Toel. Meijers, Parl. Gesch. Boek 3, p. 404. Anders dan uit genoemd artikel zou volgen zijn niet slechts de bepalingen van afd. 3.4.2 van overeenkomstige toepassing. De beperking in art. 3:98 berust op een vergissing. Met name ten aanzien van art. 3:82 blijkt uit de MvA (Parl. Gesch. Boek 3, p. 313) dat men niet onder ogen heeft gezien dat door de verplaatsing van dit artikel naar afd. 3.4.1 de bepaling naar de letter aan het bereik van art. 3:98 zou worden onttrokken. (...)

Omdat vestiging van een beperkt recht als een vorm van overdracht moet worden opgevat, is in beginsel art. 3:82 ook op de vestiging van een beperkt recht van toepassing. Evenzeer van toepassing is art. 6:142 omdat een gedeelte van de rechten van de pandgever op de pandhouder overgaan. Wel moet de vraag beantwoord worden of het nevenrecht is verbonden aan het gedeelte van het hoofdrecht dat bij de hoofdgerechtigde blijft dan wel of het is verbonden aan het beperkte recht dat op de beperkt gerechtigde overgaat. Het antwoord luidt wat zekerheidsrechten betreft in laatst gemelde zin. Zekerheidsrechten die zijn verbonden aan een vordering houden zozeer verband met de inningsbevoegdheid van de pandhouder dat moet worden aangenomen dat zij als nevenrecht zijn verbonden aan de bevoegdheden die op de pandhouder overgaan. Is sprake van hypotheek dan zal de pandhouder overeenkomstig het bepaalde bij art. 6:143, lid 4, kunnen verlangen dat de vestiging van het pandrecht in de openbare registers wordt ingeschreven.” [noot:31] 3.25. Ook vele andere schrijvers zijn van mening dat zekerheidsrechten bij verpanding van een vordering overgaan op de pandhouder [noot:32].

Analoge benadering?

3.26. De volgende auteurs, bij wie de Rabobank zich aansluit, menen dat beslaglegging met verpanding is gelijk te stellen zodat ook de beslaglegger de beschikking krijgt over de aan de beslagen vordering verbonden zekerheidsrechten.

3.27. Van Oven meent – kort en goed – dat de beslaglegger het hypotheekrecht van de geëxecuteerde moet kunnen uitoefenen. Wel ziet hij de nodige praktische haken en ogen en hij ziet dan ook een taak weggelegd voor de voorzieningenrechter (art. 438 lid 2 Rv.) [noot:33].

286

3.28. Ook Van Mierlo bepleit deze bevoegdheid van de beslaglegger in zijn bespreking van het bestreden arrest van het hof in de onderhavige zaak: “Merkwaardige consequentie van deze opvatting is dat het aan MHL verleende hypotheekrecht ten gevolge van de beslaglegging in zekere zin tandeloos wordt en kan leiden tot een in mijn ogen onverdiend voordeel voor andere schuldeisers van Hengstmengel. Reeds om die reden moet, zo dunkt mij, betwijfeld worden of de opvatting van het hof juist is. Een hypotheekrecht verschaft, gelijk een pandrecht, het recht om een vordering tot betaling van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen op het daaraan onderworpen goed (vgl. art. 3:227 lid 1 BW). Is de schuldenaar in verzuim met de voldoening van de vordering, dan is de schuldeiser/zekerheidsgerechtigde bevoegd het tot zekerheid strekkende goed te verkopen en zijn vordering met voorrang te verhalen op de netto-executieopbrengst daarvan (art. 3:248/268 BW). Het pand-/hypotheekrecht vormt als het ware een versterking van de – gesecureerde – vordering; het dient tot zekerheid ingeval betaling van die vordering achterwege blijft. Spreekt het dan niet min of meer voor zich dat die ‘versterking’ toekomt aan degene die de bevoegdheid heeft de gesecureerde vordering te innen, in casu de executoriale beslaglegger? Ik zou menen van wel. (...)” [noot:34].

3.29. De genoemde problematiek wordt voorts zeer terzijde aangestipt door W. Snijders die meent dat het beslag mede op de ten behoeve van de beslagen vordering gevestigde nevenrechten rust [noot:35].

3.30. Ik meen evenwel dat het voor de pandgever gegeven argument niet opgaat voor de beslaglegger.

Bij de opvatting dat verpanding van een vordering de aan de vordering verbonden accessoria omvat, is cruciaal dat verpanding van een vordering wordt gezien als een overdracht van bevoegdheden en met name van de inningsbevoegdheid, zodat met de overdracht van de inningsbevoegdheid de bevoegdheid tot het uitoefenen van de gevestigde zekerheidsrechten mee over gaan [noot:36].

Met Scheltema, Jansen, Van der Kwaak en Mijnssen ben ik echter van oordeel dat de beslaglegger een eigen bevoegdheid uitoefent, die haar grondslag vindt in en wordt beheerst door het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dus een procesrechtelijke bevoegdheid [noot:37] en dat geen sprake is van overdracht of overgang van bevoegdheden van de geëxecuteerde op de beslaglegger.

Strekking en omvang hypotheekrecht 3.31. Aan het toelaten van het uitoefenen van het hypotheekrecht door de beslaglegger, kan ook het karakter en de omvang van het hypotheekrecht in de weg staan.

3.32. In de eerste plaats strekt het recht van hypotheek niet tot dekking van andere schulden dan waarvoor deze is verleend.

Art. 3:231 lid 2 BW bepaalt dat de vordering tot zekerheid waarvan de hypotheek wordt verstrekt, voldoende bepaalbaar moet zijn. Art. 3:260 lid 1 BW voegt daaraan toe dat in de hypotheekakte de vordering waarvoor de hypotheek tot zekerheid strekt dan wel de feiten aan de hand waarvan de vordering zal kunnen worden betaald moeten worden aangeduid. Deze gegevens moeten op straffe van ongeldigheid van de vestiging in de hypotheekakte worden opgenomen (art. 24 lid 2 sub a onder 1 Kadasterwet). Uit de

287

hypotheekakte moet derhalve blijken tot zekerheid van welke vordering(en) het gevestigde recht van hypotheek strekt. Niet in de hypotheekakte genoemde vorderingen worden derhalve niet door het desbetreffende recht van hypotheek gedekt. Dat laatste geldt overigens ook voor wel in de hypotheekakte opgenomen vorderingen, indien de hypotheekgever niet beoogd had de hypotheek voor alle genoemde vorderingen te verstrekken[noot:38].

3.33. In dit geval strekt het hypotheekrecht van MHL niet tot zekerheid van de vordering van de Rabobank op MHL. 3.34. Voorts volgt het hypotheekrecht niet altijd de vordering tot zekerheid waarvan zij is verstrekt.

Het recht van hypotheek wordt over het algemeen beschouwd als een afhankelijk recht in de zin van art. 3:7 BW. Daaruit vloeit het accessoire karakter van het hypotheekrecht voort: “Het hypotheekrecht is niet zelfstandig voor overdracht vatbaar. Het kan alleen worden overgedragen met de vordering ter verzekering waarvan het strekt.” [noot:39] Inmiddels wordt echter algemeen aangenomen, dat dit accessoire karakter niet te strikt moet worden gehanteerd [noot:40] en dat het zeker niet betekent dat het hypotheekrecht immer de vordering ter verzekering waarvan het strekt zal volgen. Deze opvatting vindt zijn neerslag in het arrest van de Hoge Raad van 16 september 1988, NJ 1989, 10. In deze zaak over een krediet-/bankhypotheek (Onderdrecht/FGH en PHP) heeft de Hoge Raad overwogen: “3.2. Het middel faalt. De vraag of de omschrijving van de bestaande en toekomstige vorderingen waarvoor een hypotheek tot zekerheid zal strekken, meebrengt dat de hypotheek – in weerwil van de hoofdregel dat zij als afhankelijk recht mee overgaat met de vordering waaraan zij is verbonden – uitsluitend en dus ook in geval van cessie toekomt aan degene ten behoeve van wie zij is gevestigd, is in beginsel een kwestie van uitleg van die omschrijving, zoals zij in de hypotheekakte is opgenomen. Het hof heeft in dit geval geoordeeld dat in de hiervoor in 3.1 weergegeven omstandigheden de cessie op 1 nov. 1983 van de restantvordering van PHP en FGH overgang van de hypotheken tot gevolg heeft gehad. Dit oordeel berust kennelijk op een feitelijke uitleg van de boven aangehaalde bewoordingen van de hypotheekakten met betrekking tot het geval dat zich omstandigheden, als door het hof gereleveerd, voordoen. Door aldus te oordelen – en daarbij de vraag van de benaming van een hypotheek als de onderhavigen in het midden te laten – heeft het hof geen rechtsregel geschonden. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk.”

3.35. Uit dit arrest blijkt dat uitleg van de hypotheekakte kan meebrengen dat een recht van hypotheek teniet gaat wanneer de rechtsverhouding tussen de hypotheekgever en hypotheekhouder eindigt, bijvoorbeeld door overdracht van de vordering [noot:41].

Daaraan doet het accessoire karakter van het hypotheekrecht en het feit dat de vordering ten behoeve waarvan het hypotheekrecht is verstrekt wel overgaat, niet af.

Daarmee kan het hypotheekrecht tot een zuiver persoonlijk recht verworden: partijen hebben de vrijheid te bepalen dat het hypotheekrecht niet overgaat [noot:42].

3.36. Verdaas merkt in dit kader nog op: “5. De door de Hoge Raad geaccepteerde mogelijkheid om een hypotheek uitsluitend tot zekerheid te doen strekken voor vorderingen van één of meer bepaalde personen is een

288

logische en juiste toepassing van de thans in art. 3:231 BW neergelegde regel dat het partijen (hypotheekgever en hypotheekhouder) volkomen vrijstaat te bepalen tot zekerheid van welke vorderingen een hypotheekrecht strekt, mits die vorderingen met behulp van (en niet door) de omschrijving ervan in de hypotheekakte en ten laatste bij de executie kunnen worden bepaald.

Ik denk dat met behulp van deze regel veel problemen die het gevolg zijn van de onzekerheid over het afhankelijke karakter van de bankhypotheek zouden kunnen worden opgelost. Thans is het meest klemmende probleem, dat onzeker is of een bankhypotheek (gedeeltelijk) op de verkrijger van (een deel van) de door een dergelijke hypotheek gezekerde vordering overgaat. Is het gewenste gevolg dat het hypotheekrecht de vordering volgt, dan kan dat mijns inziens worden bereikt door in een hypotheekakte op te nemen dat de hypotheek (mede) tot zekerheid van door de hypotheeknemer aan te wijzen vorderingen van derden strekt en zo een aanwijzing daadwerkelijk te doen. Wel acht ik het raadzaam zo een aanwijzing in de registers te doen inschrijven.�[noot:43] Wilsrechten 3.37. Met betrekking tot de uitoefening van een wilsrecht van de beslagene geeft de wet in de art. 477 lid 4 en 479 l-q Rv. een specifieke regeling voor een tweetal bijzondere gevallen. Onlangs heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de vraag of de beslaglegger in verband met een door hem gelegd derdenbeslag een door de beslagene nog niet uitgeoefend wilsrecht in diens plaats mag uitoefenen, zich niet in algemene zin laat beantwoorden aangezien het antwoord afhankelijk is van de aard van het wilsrecht in kwestie [noot:44].

Praktische argumenten van de Rabobank 3.38. De Rabobank stelt voorop dat de beslaglegger om praktische redenen het aan de beslagen vordering verbonden zekerheidsrecht moet kunnen uitoefenen [noot:45]. Zij meent dat, indien de Hoge Raad het arrest van het hof in stand zou laten, het praktische gevolg daarvan is dat het op de villa van Hengstmengel rustende hypotheekrecht in het geheel niet kan worden uitgeoefend, hetgeen nadelig zou zijn voor de Rabobank. Voorts zou dit betekenen, aldus de Rabobank, dat de overige crediteuren van Hengstmengel een onverwacht voordeel in de schoot geworpen krijgen en dat daarvoor geen rechtvaardiging bestaat.

3.39. Nog afgezien van de vraag of het uitgangspunt dat MHL het hypotheekrecht niet kan uitoefenen inderdaad juist is, nu het bedrag waarvoor beslag is gelegd veel lager is dan de vordering waarvoor zekerheid is verleend, acht ik het argument dat het hypotheekrecht niet kan worden uitgeoefend van betrekkelijke waarde.

Het bestaan van een voorrecht betekent immers een afwijking van de algemene regel van gelijkheid van crediteuren (art. 3:277 lid 1 BW). Ik acht het dan ook niet zo bezwaarlijk dat een voorrecht of zekerheid onder bepaalde omstandigheden niet kan worden uitgeoefend.

3.40. Voorts dient bedacht te worden dat de oorspronkelijke vordering van de Rabobank op MHL niet door enige zekerheid is gedekt, kennelijk omdat de bank dit niet heeft bedongen.

289

Door op de van een zekerheid voorziene vordering van MHL op Hengstmengel beslag te leggen en het zich willen toe-eigenen van de aan die vordering verbonden zekerheid, verschaft de Rabobank zich een zekerheid die zij eerst niet had.

3.41. Het niet kunnen uitoefenen van het hypotheekrecht door de Rabobank is geen voordeel voor de overige crediteuren, maar in feite de gewone situatie van de gelijkheid van crediteuren, terwijl het wel kunnen uitoefenen van het hypotheekrecht door de Rabobank uitsluitend een voordeel voor de Rabobank zelf is.

Daarnaast heeft de Rabobank uitsluitend oog voor het voordeel dat zij van het uitoefenen van het voorrecht zou kunnen hebben. Ik vraag mij af of zij zich realiseert dat zij als beslaglegger dan ook te maken krijgt met de nadelen van het tegen zich laten gelden van akten en rechtshandelingen waaraan de geëxecuteerde is gebonden [noot:46] en dat zou wel eens een minder vergaande bescherming kunnen bieden.

3.42. Wat tot nu toe buiten beschouwing is gebleven, is het feit dat hier sprake is van twee beslagen: het derdenbeslag onder Hengstmengel op de vordering van MHL op Hengstmengel, en een “gewoon” beslag op de villa van Hengstmengel.

Het standpunt van de Rabobank is dat de omstandigheid dat zij in het kader van het derdenbeslag het hypotheekrecht van MHL zou moeten kunnen uitoefenen, doorwerkt naar het te gelde maken van de villa van Hengstmengel waarop zij “gewoon” beslag heeft gelegd.

3.43. Allereerst merk ik op dat ik van mening ben dat de Rabobank het hypotheekrecht van MHL niet kan uitoefenen. Het executoriaal beslag op de villa voegt geen enkel argument toe om de Rabobank het uitoefenen van het voorrecht wel toe te staan.

Overigens zou in de situatie dat slechts sprake zou zijn van executoriaal beslag op de villa die is bezwaard met een hypotheekrecht, de Rabobank als beslaglegger dat recht tegen zich moeten laten gelden.

3.44. Ik meen derhalve dat de door het middel bepleite rechtsopvatting niet moet worden aanvaard.

4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Bij verzoekschrift van 4 september 1997 heeft eiseres tot cassatie – verder te noemen: de Rabobank – de president van de rechtbank te ’s-Gravenhage verzocht een rechtercommissaris te benoemen, ten overstaan van wie de verdeling van de opbrengst van de in het verzoekschrift vermelde executoriale verkoop zal plaatsvinden.

Bij de rechter-commissaris zijn vorderingen aangemeld door de Rabobank, M. Hengstmengel namens Minetech Holdings Ltd. en verweerders in cassatie sub 1, 3 en 4 (verder respectievelijk te noemen: Stormpolder, Eastside en mr. Kremer q.q.).

290

De rechter-commissaris heeft vervolgens een staat van verdeling opgemaakt, die op 30 januari 1998 ter griffie is neergelegd. Partijen zijn hierna in de gelegenheid gesteld de staat van verdeling tegen te spreken.

De rechter-commissaris heeft in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 6 maart 1998 geconstateerd dat Stormpolder, Eastside en mr. Kremer q.q. akkoord gaan met de staat van verdeling, maar dat de Rabobank en Hengstmengel die tegenspreken.

Hierna heeft de rechter-commissaris conform het bepaalde in art. 486 Rv. partijen verwezen naar de rolzitting van 21 april 1998 voor conclusies van eis aan de zijde van de Rabobank (in een renvooiprocedure tegen Stormpolder, Hengstmengel, Eastside en mr.

Kremer q.q.) en van Hengstmengel (in een renvooiprocedure tegen de Rabobank, Stormpolder, Eastside en mr. Kremer q.q.).

Bij conclusie van eis van 21 april 1998 heeft de Rabobank gevorderd dat uit de opbrengst van voormelde executoriale verkoop aan haar een bedrag van ƒ 221.151,55 wordt uitbetaald, te vermeerderen met 18% rente daarover vanaf 4 oktober 1993, alsmede proceskosten.

Stormpolder en mr. Kremer q.q. hebben de vordering bestreden. Hengstmengel en Eastside zijn niet verschenen.

De rechtbank heeft bij vonnis van 26 mei 1999 het gevorderde afgewezen. tegen dit vonnis heeft de Rabobank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’sGravenhage, onder aanvoering van één grief. Stormpolder, de erven van de inmiddels overleden Hengstmengel (verweerders in cassatie sub 2) en mr. Kremer q.q. hebben de grief bestreden.

Bij arrest van 30 juli 2003 («JOR» 2004/53, m.nt. A.I.M. van Mierlo; red.) heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, de Rabobank in de proceskosten in hoger beroep van Stormpolder en mr. Kremer q.q. veroordeeld en bepaald dat de erven Hengstmengel de eigen proceskosten dragen. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen. (...; red.).

2. Het geding in cassatie tegen het arrest van het hof heeft de Rabobank beroep in cassatie ingesteld. (...; red.).

Stormpolder heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Tegen de erven Hengstmengel, Eastside en mr. Kremer q.q. is verstek verleend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Stormpolder mede door mr. F.E. Vermeulen, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de Rabobank heeft bij brief van 2 december 2004 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Bij notariële akte van 26 augustus 1983 heeft M. Hengstmengel ten behoeve van de vennootschap Minetech Holdings Ltd (hierna: MHL) het recht van eerste hypotheek gevestigd op de hem in eigendom toebehorende onroerende zaak te Nootdorp (hierna:

291

de villa). Dit recht van hypotheek strekte tot zekerheid van hetgeen MHL van Hengstmengel te vorderen had uit hoofde van een door MHL aan Hengstmengel verstrekte geldlening ter grootte van ƒ 800.000,=. ii. Op 7 maart 1994 heeft de Rabobank ten laste van MHL onder Hengstmengel conservatoir derdenbeslag doen leggen. iii. Bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank te ’s-Gravenhage van 6 september 1994 is MHL veroordeeld aan de Rabobank te betalen een hoofdsom van ƒ 221.151,55, te vermeerderen met rente en kosten terzake van de debetstand van een rekeningcourantverhouding. Dit vonnis is overbetekend aan Hengstmengel. iv. Hengstmengel heeft vervolgens een verklaring als bedoeld in art. 476a Rv. afgelegd, inhoudende dat hij niets aan MHL verschuldigd is. De Rabobank heeft deze verklaring op de voet van art. 477a Rv. betwist, hetgeen geleid heeft tot het onherroepelijk vonnis van de rechtbank te ’s-Gravenhage van 13 december 1995. Daarbij is Hengstmengel veroordeeld tot het afleggen van een verklaring dat hij krachtens overeenkomst van geldlening onder hypothecair verband een bedrag van ƒ 800.000,=, te vermeerderen met rente, aan MHL verschuldigd is en dat deze schuld door het beslag is getroffen. Bij voormeld vonnis is Hengstmengel tevens veroordeeld tot betaling aan de Rabobank van ƒ 221.151,55 met rente en kosten uit het onder het beslag vallende bedrag. v. De Rabobank heeft op 28 december 1995 executoriaal beslag gelegd op de villa uit kracht van het onder iv vermelde vonnis. vi. Bij beschikking van 10 december 1996 heeft de Rabobank presidiaal verlof gekregen om de villa te verkopen. In opdracht van de Rabobank is de villa vervolgens executoriaal verkocht. Overeenkomstig art. 551 lid 2 Rv. is de netto opbrengst van ƒ 667.000,= door de notaris gestort bij een bewaarder als bedoeld in art. 445 Rv. vii. Bij verzoekschrift van 4 september 1997 heeft de Rabobank de verdeling verzocht van de opbrengst van deze executoriale verkoop. Bij de rechter-commissaris zijn vorderingen aangemeld door de Rabobank, Stormpolder, Eastside, mr. Kremer q.q. (curator in het faillissement van MHL) en Hengstmengel namens MHL, als schuldeisers van Hengstmengel. De rechter-commissaris heeft vervolgens een staat van verdeling opgemaakt, welke op 30 januari 1998 ter griffie is neergelegd. De rechter-commissaris heeft daarin onder meer overwogen (zakelijk weergegeven) dat geen rekening zal worden gehouden met de door Hengstmengel namens MHL aangemelde vordering en dat de Rabobank geen aanspraak kan maken op preferentie op grond van de hypothecaire inschrijving. De vorderingen van de Rabobank, Stormpolder, Eastside en mr. Kremer q.q. zijn in de staat van verdeling als nevengeschikt aangemerkt. viii. Vervolgens zijn partijen in de gelegenheid gesteld de staat van verdeling tegen te spreken. De rechter-commissaris heeft in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 6 maart 1998 geconstateerd dat Stormpolder, Eastside en mr. Kremer q.q. akkoord gaan met de staat van verdeling. Overeenkomstig art. 486 Rv. heeft hij, voor zover in cassatie van belang, partijen verwezen naar de rolzitting van 21 april 1998 voor conclusie van eis aan de zijde van de Rabobank in een renvooiprocedure tegen Stormpolder, Hengstmengel, Eastside en mr. Kremer q.q.

3.2. In deze renvooiprocedure heeft de Rabobank gevorderd dat uit de opbrengst van de executoriale verkoop van de villa aan haar dient te worden uitbetaald ƒ 221.151,55, te

292

vermeerderen met rente à 18% per jaar vanaf 4 oktober 1993 tot de dag der voldoening, proceskosten ten bedrage van ƒ 9.009,71 en BTW over de uitroepgelden, kosten rechtens. Zij heeft daartoe gesteld dat haar vordering op Hengstmengel is gedekt door het recht van eerste hypotheek, ingeschreven ten behoeve van MHL, en dat zij daardoor een voorrangspositie bekleedt ten opzichte van de andere schuldeisers van Hengstmengel.

Stormpolder en mr. Kremer q.q. hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen toewijzing van de vorderingen. Hengstmengel en Eastside zijn niet verschenen.

De rechtbank heeft bij vonnis van 26 mei 1999 de vorderingen van de Rabobank afgewezen. Zij heeft daarbij overwogen dat Hengstmengel en Eastside op grond van art.

486 lid 3 Rv. geacht worden de aanmelding van hun vorderingen te hebben ingetrokken.

3.3. De Rabobank heeft onder aanvoeren van een grief hoger beroep tegen voormeld vonnis ingesteld. De grief is door Stormpolder, de erven van de inmiddels overleden Hengstmengel en mr. Kremer q.q. bestreden.

3.4. In de bestreden uitspraak heeft het hof het beroep ongegrond bevonden en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Ten aanzien van de erven Hengstmengel heeft het Hof geoordeeld (rov. 1) dat hun verweer in verband met het toepasselijke art. 486 lid 3 Rv., op grond waarvan Hengstmengel geacht moet worden zijn tegenspraak tegen de vorderingen van de Rabobank te hebben laten varen, geen bespreking behoeft.

Voorts heeft het hof, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, overwogen: “4. (...) Door de veroordeling van 13 december 1995 is op grond van het beslagrecht op Hengstmengel een eigen verplichting komen te rusten tot voldoening van genoemd bedrag. Met recht heeft Rabo, toen Hengstmengel nalatig bleek dit bedrag te voldoen, executoriaal beslag gelegd onder Hengstmengel op grond van het vonnis van 13 december 1995 en dit vonnis op de gewone wijze geëxecuteerd.

5. Door te betogen dat aan haar vordering het recht van hypotheek verbonden is geraakt, aangezien Hengstmengel ingevolge het vonnis van 13 december 1995 uitsluitend aan haar kan betalen wat hij aan MHL verschuldigd is, miskent Rabo het onderscheid tussen de verhoudingen MHL – Hengstmengel, alsmede MHL – Rabo en Rabo – Hengstmengel. De omstandigheid dat ingevolge het vonnis van 13 december 1995 een eigen verplichting op Hengstmengel is komen te rusten tot voldoening van het door MHL aan Rabo verschuldigde en dat dit verband houdt met verplichtingen van Hengstmengel jegens MHL, betekent niet dat een aan MHL jegens Hengstmengel toekomend recht van eerste hypotheek op enigerlei wijze op Rabo zou zijn overgegaan. Derhalve vloeit uit dit vonnis niet voort dat aan Rabo een recht van eerste hypotheek jegens Hengstmengel toekomt. Dit is ook niet het de facto gevolg van genoemd vonnis en kan evenmin volgen uit de door de rechtbank gebezigde formulering aangaande voldoening aan Rabo uit onder het beslag vallende gelden. Hetzelfde geldt voor het vonnis van 7 september 1994.

6. Het betoog van Rabo dat het ‘niet zo kan zijn’ dat het aan Rabo toekomende bedrag niet is “behept” met een preferentie, omdat dan aan de overige beslagleggers een onverdiend voordeel zou toevallen, faalt. Dit betoog miskent het wettelijk systeem en de uitwerking van de rechtsregels in een geval als dit. Aangezien ook overigens gesteld noch gebleken is dat Rabo het recht van eerste hypotheek door MHL geleverd heeft gekregen

293

dan wel anderszins in dit recht van MHL jegens Hengstmengel is getreden – Rabo erkent dit zelf in punt 22 van de Memorie van Grieven –, komt aan Rabo geen voorrangspositie toe bij de verdeling van de door de verkoop van de villa verkregen gelden.”

3.5. Het middel stelt in alle onderdelen – die zich voor gezamenlijke behandeling lenen – de vraag aan de orde of de Rabobank uit hoofde van het door haar onder Hengstmengel ten laste van MHL gelegde derdenbeslag het hypotheekrecht kan uitoefenen dat ten behoeve van MHL gevestigd is tot zekerheid van haar vordering op Hengstmengel, in dier voege dat de Rabobank bij de verdeling van de executieopbrengst van de hypothecair verbonden villa van Hengstmengel voorrang krijgt boven de schuldeisers van Hengstmengel.

3.6. Die vraag moet bevestigend worden beantwoord. Het is in overeenstemming met het in art. 477 Rv. in verbinding met art. 477a Rv. neergelegde wettelijke systeem, waarin aan de derdenbeslaglegger de bevoegdheid toekomt zijn vordering op de beslagdebiteur te verhalen door inning van de vordering van de beslagdebiteur op de derde-beslagene, dat de derdenbeslaglegger wiens beslag een vordering onder hypothecair verband heeft getroffen, profiteert van de aan de beslagen vordering verbonden hypothecaire voorrang boven andere schuldeisers die verhaal zoeken op het hypothecair verbonden registergoed. Een andere opvatting zou aan het derdenbeslag het niet te rechtvaardigen effect verlenen dat de overige schuldeisers van de derdebeslagene bij de verdeling van de opbrengst van het verhypothekeerde registergoed door dat beslag zouden worden bevoordeeld, terwijl degene ten laste van wie dat beslag gelegd is gedupeerd zou worden door het verval van de aan de beslagen vordering verbonden voorrang.

3.7. Het voorgaande brengt mee dat het middel doel treft. Het oordeel van het hof, dat erop neerkomt dat aan de Rabobank bij de verdeling van de opbrengst van de villa geen voorrang toekomt, berust immers op een onjuiste rechtsopvatting.

3.8. De onder 3.2 weergegeven vordering van de Rabobank, die voor het overige niet is bestreden, was derhalve voor toewijzing vatbaar en is door het hof en de rechtbank ten onrechte afgewezen. De Hoge Raad zal, zelf recht doende, die vordering alsnog toewijzen in voege als hierna zal geschieden.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 30 juli 2003, behoudens voorzover daarbij is bepaald dat de erven Hengstmengel de eigen proceskosten dragen; vernietigt het vonnis van de rechtbank te ’s-Gravenhage van 26 mei 1999; bepaalt dat uit de opbrengst van de ten processe bedoelde onderhandse executie aan de Rabobank dient te worden uitbetaald: – de somma van € 100.354,20 (ƒ 221.151,55) – de rente hierover à 18% per jaar vanaf 4 oktober 1993 tot de dag der voldoening p.m.

– proceskosten € 4.088,43 (ƒ 9.009,71)

294

– BTW over de uitroepgelden p.m. veroordeelt Stormpolder en mr. Kremer q.q. in de kosten van de procedure (...; red.). » Noot 1. Voor de enigszins ingewikkelde casus verwijs ik naar r.o. 3.1. In dit arrest staat centraal de vraag of een derdenbeslaglegger het door de derde-beslagene voor diens schuld aan de beslagdebiteur ten gunste van deze gevestigde hypotheekrecht, kan uitoefenen. Meer in het bijzonder ging het in casu om de vraag of de Rabobank die ten laste van MHL (de beslagdebiteur) onder Hengstmengel (de derde-beslagene) beslag heeft gelegd, het aan MHL toekomende hypotheekrecht kan uitoefenen, indien Hengstmengel de door de hypotheek gedekte vordering van MHL op hem, niet betaalt.

De Rabobank had niet alleen bedoeld derdenbeslag gelegd, maar ook executoriaal beslag op de villa van Hengstmengel. Bij de verdeling van de executie-opbrengst beriep de Rabobank zich op de aan de beslagen vordering verbonden hypothecaire voorrang.

Anders dan de rechtbank, het hof en A-G Wesseling-van Gent, oordeelt de Hoge Raad dat de derdenbeslaglegger (de Rabobank) wiens beslag een vordering onder hypothecair verband heeft getroffen, profiteert van de aan de beslagen vordering verbonden hypothecaire voorrang boven andere schuldeisers die verhaal zoeken op het hypothecair verbonden registergoed (de villa). Zie hiervoor r.o. 3.6. De Hoge Raad baseert zijn opvatting in de eerste plaats op het in art. 477 Rv in verbinding met art. 477a Rv neergelegde wettelijk systeem. Daarnaast geeft de Hoge Raad een praktisch argument voor zijn oordeel. Indien de beslaglegger in geval van derdenbeslag op een vordering onder hypothecair verband zich niet op de hypothecaire voorrang zou mogen beroepen, zouden de overige schuldeisers van de derde-beslagene bij de verdeling van de opbrengst van het verhypothekeerde goed door dat beslag worden bevoordeeld.

Bovendien zou degene ten laste van wie dat beslag is gelegd, gedupeerd worden door het verval van de aan de beslagen vordering verbonden voorrang. De uitkomst van het arrest is een gelukkige. Vooral het praktische argument spreekt mij aan. Waarom de uitkomst zou volgen uit het systeem van de wet is voor mij niet geheel duidelijk.

2. Hoewel de Hoge Raad dit niet met zoveel woorden zegt, mag mijns inziens op grond van dit arrest worden aangenomen dat de derdenbeslaglegger wiens beslag een vordering onder hypothecair verband heeft getroffen, zich niet alleen kan beroepen op de aan deze vordering verbonden hypothecaire voorrang, maar ook overigens het ten gunste van de beslagdebiteur gevestigde hypotheekrecht kan uitoefenen. Dit betekent onder meer dat de beslaglegger het recht van parate executie heeft wanneer de derdebeslagene in verzuim is met voldoening van de vordering waarop het beslag rust. In haar conclusie in deze zaak maakt A-G Wesseling-van Gent een vergelijking tussen derdenbeslag op een door hypotheek gedekte vordering en verpanding van een door hypotheek gedekte vordering. Verpanding van een vordering moet naar haar mening worden gezien als een overdracht van bevoegdheden en met name van de inningsbevoegdheid. Met de overdracht van de inningsbevoegdheid gaat de accessoire bevoegdheid tot het uitoefenen van het hypotheekrecht mee over. Deze redenering gaat naar haar mening niet op voor de beslaglegger. Onder verwijzing naar een aantal rechtsgeleerde schrijvers betoogt zij in nr. 30 “dat de beslaglegger een eigen bevoegdheid uitoefent, die haar grondslag vindt in en wordt beheerst door het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dus een procesrechtelijke bevoegdheid (...) en dat geen sprake is van overdracht of overgang van bevoegdheden van de geëxecuteerde op de beslaglegger”. Op grond van dit verschil tussen de positie van de beslaglegger enerzijds

295

en die van de pandhouder anderzijds komt zij tot de conclusie dat de beslaglegger het hypotheekrecht niet kan uitoefenen. Zoals gezegd, heeft de Hoge Raad de A-G niet gevolgd. De derdenbeslaglegger wiens beslag een vordering onder hypothecair verband heeft getroffen, kan het ten gunste van de beslagdebiteur gevestigde hypotheekrecht uitoefenen. Hetzelfde geldt voor de pandhouder aan wie een vordering onder hypothecair verband openbaar is verpand. Anders dan de A-G onder verwijzing naar verschillende schrijvers betoogt, meen ik dat verpanding van een vordering niet moet worden gezien als een overdracht van bevoegdheden en met name van de inningsbevoegdheid. Bij stille of openbare verpanding van een vordering wordt noch de vordering, noch een deel van de bevoegdheden uit hoofde van de vordering overgedragen. De pandhouder verkrijgt in geval van openbare verpanding op grond van de wet de bevoegdheid de vordering te innen. In geval van stille verpanding blijft de inningsbevoegdheid bij de pandgever. De bevoegdheid tot uitwinning van een aan de verpande vordering verbonden zekerheidsrecht, zoals pand of hypotheek, komt toe aan de inningsbevoegde. Ik noem nog twee gevallen waarin vergelijkbare vragen spelen: de last tot inning in eigen naam van een door hypotheek gesecureerde vordering en de door een hypotheek gesecureerde vordering die tot de faillissementsboedel behoort. In het geval van lastgeving zijn lastgever en lasthebber beiden inningsbevoegd (tenzij het een privatieve last betreft). In beginsel kan ieder van hen het verhypothekeerde goed uitwinnen, indien de schuldenaar van de gesecureerde vordering in gebreke blijft met betaling daarvan. Uit de lastgevingsovereenkomst kan voortvloeien dat de lasthebber deze bevoegdheid niet heeft. In het geval van faillissement is de curator inningsbevoegd en kan deze tot uitwinning overgaan. Zie over deze gevallen, waarin steeds sprake is van inning van andermans gesecureerde vordering, ook mijn forumbijdrage in TvI 2005, 19, p. 67-69.

3. In de centrale r.o. 3.6 gaat de Hoge Raad ervan uit dat de derdenbeslaglegger bevoegd is de vordering van de beslagdebiteur op de derde-beslagene te innen. Op grond van art. 477 Rv is de derde-beslagene gehouden het door hem verschuldigde aan de deurwaarder te voldoen. Ik zou de overweging van de Hoge Raad aldus willen verstaan dat de derden-beslaglegger bevoegd is door tussenkomst van de deurwaarder de beslagen vordering te innen. De deurwaarder treedt daarbij niet als onmiddellijke vertegenwoordiger van de derdenbeslaglegger op. Betaling door de derde-beslagene geschiedt rechtens aan de deurwaarder. Dit laatste is onder meer van belang voor het geval de betaling onverschuldigd heeft plaatsgevonden. Zie hierover S.E. Bartels, in Onderneming en 10 jaar nieuw burgerlijk recht, Serie Onderneming en Recht, deel 24, p.

588 e.v.; idem, De titel van overdracht in driepartijenverhoudingen (diss. Utrecht) 2004, p. 163 e.v.; Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I (De vertegenwoordiging), nr. 143 met verdere verwijzingen.

SCJJK Âť Voetnoten [1] Zie het vonnis van de rechtbank Den Haag van 26 mei 1999 onder 1.1 t/m 1.8, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (rov. 2 van het bestreden arrest).

[2] Overeenkomstig art. 552 Rv. in verbinding met art. 3:271 BW.

296

[3] Stormpolder, Eastside, mr. Kremer q.q. en MHL zijn hiertoe aangeschreven als belanghebbenden, conform art. 552 lid 4 in verbinding met 482 Rv. [4] Uit de staat van verdeling, neergelegd ter griffie op 30 januari 1998, blijkt dat de rechter-commissaris de vorderingen als volgt heeft vastgesteld: Rabobank: conform het vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 december 1995; Stormpolder: ƒ 1.678.735,46 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 1997 en te vermeerderen met proceskosten; Eastside: ƒ 36.768,26 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 oktober 1997; mr. Kremer q.q.: ƒ 50.000,=.

[5] Gepubliceerd in «JOR» 2004, 53 m.nt. A.I.M. van Mierlo.

[6] De cassatiedagvaardingen zijn op 30 oktober 2003 uitgebracht.

[7] In het A-dossier ontbreken de staat van verdeling van 30 januari 1998 en het extract audiëntieblad van 21 april 1998 (overgelegd met het B-dossier als productie 2 resp. 4).

In het B-dossier ontbreken de “konklusie van antwoord” van 7 juli 1998 zijdens mr.

Kremer q.q. en de conclusie van dupliek van 12 januari 1999 zijdens mr. Kremer q.q. (overgelegd met het A-dossier als productie 3 resp. 5).

[8] S.t. van de Rabobank onder 2.

[9] Zie ook L.P. Broekveldt, Derdenbeslag, diss. Leiden, 2003, p. 467.

[10] Het vonnis is daarmee condemnatoir en declaratoir van aard; aanwijzingen daarvoor zijn ook te vinden in de wetsgeschiedenis: Tweede Kamer, zitting 1980- 1981, 16 593, nr. 3, p. 56; Herziening van het executoriaal beslag onder derden en in verband daarmede tot herziening van het conservatoir derdenbeslag, Ontwerp van Wet met Memorie van Toelichting, Staatscommissie voor de Nederlandse Burgerlijke Wetgeving, Staatsuitgeverij 1973, p. 31 (toelichting op art. 477a).

[11] Zie o.m. Stein/Rueb, Burgerlijk Procesrecht, veertiende druk, 2003, p. 338 en Broekveldt, a.w. p. 439–440.

[12]

297

Zie zijn bewerking van de Verklaring van het burgerlijk wetboek door N.K.F. Land, zesde deel, tweede druk, 1933, p. 123-124 alsmede twee series artikelen in WPNR: Iets over artikel 1917 B.W. (WPNR 3267-3272), tevens opgenomen in J. Eggens, Verzamelde Privaatrechtelijke Opstellen, tweede druk, 1958, p. 251- 287; Is de beslaglegger rechtverkrijgende van de beslaglegger? (WPNR 3651 en 3652), tevens opgenomen in J. Eggens, Verzamelde Privaatrechtelijke Opstellen deel 2, 1959, p. 55-62.

[13] In zijn bewerking van Verklaring van het Burgerlijk Wetboek door N.K.F. Land, geeft Eggens aan dat hij meent dat ook reeds Pothier ervan uitging dat de beslaglegger als rechtverkrijgende van de beslagene heeft te gelden.

[14] J. Eggens, a.w. VPO deel 2, p. 59.

[15] F.G. Scheltema en H.J. Scheltema, Nederlandsch burgerlijk bewijsrecht, 1939, p. 300302.

[16] Zie ook Asser-Anema-Verdam, vijfde druk, 1953, p. 176-177.

[17] Asser-Scholten-Bregstein, Eerste deel – Personenrecht, tweede stuk, Vertegenwoordiging en rechtspersoon, tweede druk, 1954, p. 9.

[18] Star Busmann-Rutten-AriĂŤns, Hoofdstukken van burgerlijke rechtsvordering, derde druk, 1972, nr. 434. In gelijke zin, maar zonder verdere toelichting: J.Ph. Suijling, Inleiding tot het burgerlijk recht, 1ste stuk, 2e gedeelte, tweede druk, 1928, nr. 460 en van dezelfde auteur Inleiding tot het burgerlijk recht, deel I: Algemene beginselen, derde druk, 1948, nr. 193. Zie voorts J. Wiarda, Cessie of overdracht van schuldvorderingen op naam naar Nederlandsch burgerlijk recht, diss. UvA, 1937, p. 352.

[19] F.M.J. Jansen, Executie- en beslagrecht, vierde druk, 1990; D.J. van der Kwaak, Het rechtskarakter van het beslagrecht, diss. Groningen, 1990 en F.H.J. Mijnssen, Materieel beslagrecht, derde druk, 2003.

[20] Jansen, a.w., p. 6.

[21] Van der Kwaak, a.w., p. 61-62.

[22]

298

Mijnssen, a.w., p. 21-22.

[23] Mijnssen, a.w., p. 23-27.

[24] Zie voorts: Goederenrecht, Snijders/Rank-Berenschot, derde druk, 2001, nr. 704; evenzo voor het Belgisch recht: E. Dirix en K. Broeckx, Beslag, 1992, nr. 44.

[25] Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I (De vertegenwoordiging), achtste druk, 2004, nr.

12.

[26] Mijnssen, a.w., p. 30-31.

[27] Van der Kwaak, a.w., p. 68.

[28] Jansen, a.w., p. 6.

[29] P. Scholten, De positie van den pand- en hypotheekhouder, WPNR 2947, p. 293- 296 alsmede Asser-Scholten-Bregstein, a.w., p. 8-18; J. Eggens, Vertegenwoordiging (WPNR 2989-2990), tevens opgenomen in: J. Eggens, Verzamelde Privaatrechtelijke Opstellen, tweede druk, 1958, p. 33-50 alsmede zijn hiervoor genoemde publicaties; AsserScholten-Bregstein, a.w. p. 9-10; Rutten-AriĂŤns, a.w., nr. 434; Star Busmann-RuttenAriĂŤns, a.w. nr. 434; J.L.P. Cahen, Asser-Van der Grinten/Vertegenwoordiging en Rechtspersoon, vierde druk 1973, in: R.M. Themis 1975, p. 542-546. Zie over vertegenwoordiging voorts: W.A.M. van Schendel, Vertegenwoordiging in privaatrecht en bestuursrecht, diss. Leiden, 1982, nr. 12 en P. van Schilfgaarde, Toerekening van rechtshandelingen, diss. Leiden, 1969, p. 27-47.

[30] R.D. Vriesendorp, Enige opmerkingen over het lot van afhankelijke (zekerheids)rechten bij verpanding van vorderingen naar NBW, WPNR 6025, p. 767- 772; reactie van H.W. Heyman en naschrift Vriesendorp, WPNR 6048, p. 345-348; reactie F. Molenaar en naschrift Vriesendorp, WPNR 6048, p. 349-350; reactie J.W.H. Blomkwist en naschrift Vriesendorp, WPNR 6072, p. 906-908.

[31] Asser-Mijnssen Goederenrecht III, dertiende druk, 2003, nr. 112.

[32]

299

Asser-Hartkamp I, twaalfde druk, 2004, nr. 563; Goederenrecht, Snijders/RankBerenschot, a.w. nr. 550; Pitlo-Reehuis, Goederenrecht, tiende druk, 1994, nr. 825; Pitlo-Brahn, Het Zakenrecht, negende druk, 1987, nr. 1203; S.C.J.J. Kortmann in zijn boekbespreking van Asser-Mijnssen, 13e druk, 1992 in RM Themis-2 (1993) februari, p.

94-105; W.C.L. van der Grinten in zin boekbespreking van Asser-Hartkamp I, negende druk, 1992 in RM Themis-9 (1993) november, p. 453-459; P.A. Stein, Zekerheidsrechten Hypotheek, vierde druk (2004), nr. 4; Mon. Nieuw BW B-11 (Molenaar), derde druk, 1999, nr. 16.

[33] J.C. van Oven in H. Oudelaar, Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Executie en Beslag, 2001, p. 252.

[34] Noot onder Hof Den Haag 30 juli 2003, «JOR» 2004, 53.

[35] W. Snijders, Wilsrechten, in het algemeen en in het nieuwe erfrecht (II), WPNR 99/6366, p. 583-589.

[36] Zie Pitlo-Reehuis, a.w., nr. 825 en Snijders/Rank-Berenschot, a.w., nr. 550. Dat Vriesendorp deze parallel nadrukkelijk heeft verworpen, behoeft gezien zijn standpunt in de discussie over de positie van de pandhouder, geen nadere toelichting (Vriesendorp, naschrift bij reactie Heyman in WPNR 6048, p. 348).

[37] Van der Kwaak behandelt in hoofdstuk III van zijn dissertatie de verschillen in rechtskarakter tussen het beslagrecht en het zekerheidsrecht. Het voert hier te ver om alle verschillen, waarvan dit er een is, hier te behandelen.

[38] Zie hierover ook Stein, zekerheidsrechten: Hypotheek, 2004, nr. 7.

[39] Stein a.w. 2004, nrs. 4 en 10.

[40] Snijders/Rank-Berenschot, a.w., nr. 512 merken onder verwijzing naar het arrest van de Hoge raad van 16 september 1988, NJ 1989, 10 over het accessoriteitsbeginsel op dat het noch in de wet, noch in de praktijk in al zijn gestrengheid wordt toegepast. Asser-Van Velten Goederenrecht III, dertiende druk, 2003, spreekt in nr. 204 over “overschatting van het accessoriteitsbeginsel”. In nr. 209 geeft hij voorts aan van mening te zijn dat voor de krediet- en bankhypotheek afscheid is genomen van art. 3:7 B.W. [41]

300

Ook Hartkamp neemt aan dat dit mag worden afgeleid uit genoemd arrest, zie zijn conclusie voor HR 31 januari 2003, Jor 2003, 73, voetnoot 11. Snijders/RankBerenschot, a.w., nr. 512 menen zelfs dat het verdedigbaar is dat het recht van hypotheek uitsluitend overgaat op een opvolgend schuldenaar indien de gehele relatie op deze overgaat of indien de relatie wordt beëindigd en de vordering ter zake van het alsdan verschuldigde saldo wordt overgedragen; evenzo: Molenaar, a.w., p. 37.

[42] S.C.J.J. Kortmann, t.a.p. p. 101; Asser-Hartkamp, a.w. nr. 564. Anders: Asser-Van Velten, a.w., nr. 286.

[43] A.J. Verdaas, annotatie bij HR 31 januari 2003, «JOR» 2003, 73.

[44] HR 29 oktober 2004, LJN: AP 4504.

[45] S.t. Rabobank onder 10-12. 46 Zie Mijnssen, a.w., p. 23-27.

[46] Zie Mijnssen, a.w., p. 23-27

301

NJ 1996, 471: Sproncassatie / stil pandrecht op vorderingen / rechtspositie stille pandhouder ten aanzien van hetgeen ter voldoening verpande vorde...

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

17 februari 1995

Magistraten: Martens, Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk Zaaknr:

15743

Conclusie: A‑G Hartkamp LJN:

ZC1641

Noot: W.M. Kleijn

Roepnaam:

Mulder q.q./CLBN

Brondocumenten:

ECLI:NL:HR:1995:ZC1641, Uitspraak, Hoge Raad, 17‑02‑1995

Wetingang: BW art. 3:246 lid 1; Fw art. 57; Fw art. 58; Fw art. 182; Rv (oud) art. 398; Rv (oud) art. 419 lid 4; Rv (oud) art. 422 Brondocument: HR, 17-02-1995, nr 15743 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Sprongcassatie. Stil pandrecht op vorderingen. Rechtspositie stille pandhouder ten aanzien van hetgeen ter voldoening van de verpande vorderingen is betaald aan de curator na faillissement van de pandgever, maar voordat mededeling van de verpanding aan de schuldenaar is gedaan. Geen separatistpositie stille pandhouder noch pandrecht op geïnde bedragen; wel voorrang en bevoegdheid tot verrekening (bank). Bevoegdheid mededeling te doen van de verpanding aan de schuldenaar. Ongerechtvaardigde verrijking.

SamenvattingNaar boven De pandgever ontleent aan art. 3:246 lid 1 BW de bevoegdheid te eigen behoeve nakoming van stil verpande vorderingen te eisen en betaling daarvan in ontvangst te nemen zolang geen mededeling van de verpanding aan de schuldenaar van de verpande vorderingen is gedaan. Door faillietverklaring van de pandgever gaat deze bevoegdheid op de curator over, zij het dat de curator haar ten behoeve van de boedel uitoefent. De pandhouder heeft generlei aanspraak op afdracht van hetgeen de pandgever of, na diens faillietverklaring, de curator in ontvangst neemt. De pandhouder ontleent ook aan art. 57 lid 1 Fw niet de bevoegdheid zich buiten de afwikkeling van het faillissement om te verhalen op hetgeen de curator op de voet van art. 3:246 lid 1 BW heeft geïnd.

Door betaling van een stil verpande vordering aan degene die bevoegd is de betaling in ontvangst te nemen, gaat de vordering teniet en daarmee ook het op de vordering rustende pandrecht. Het pandrecht komt niet te rusten op het geïnde. Uit het beginsel

302

van faillissementsrecht dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt (HR 18 dec. 1987, NJ 1988, 340), kan niet worden afgeleid dat in het geval van het na faillietverklaring tenietgaan van een verpand goed van rechtswege pandrecht komt te rusten op hetgeen geacht kan worden voor het tenietgegane goed in de plaats te zijn getreden. Het op deze wijze ontstaan van pandrecht zou slechts op grond van een daartoe strekkende wettelijke bepaling kunnen worden aangenomen, doch zodanige bepaling ontbreekt voor het hier bedoelde geval.

Weliswaar kan een pandhouder zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was en staat het hem op grond van art. 57 lid 1 Fw vrij de verpanding mee te delen aan de schuldenaar van de verpande vordering met als gevolg dat de bevoegdheid tot inning op de pandhouder overgaat, maar genoemde bepaling verleent hem geen aanspraak op afdracht van hetgeen de curator op de voet van art. 3:246 lid 1 BW heeft ge誰nd. Een dergelijke aanspraak komt de pandhouder immers ook buiten faillissement van de pandgever niet toe.

Wanneer de curator een stil verpande vordering heeft ge誰nd, waardoor de verpande vordering en daarmee het pandrecht is tenietgegaan, behoudt de pandhouder zijn voorrang op het ge誰nde. Hij moet weliswaar wachten tot de uitdelingslijst verbindend is geworden en hij draagt op de voet van art. 182 lid 1 Fw bij in de algemene faillissementskosten, maar hij heeft aanspraak erop bij de uitdeling overeenkomstig zijn aan het pandrecht ontleende voorrang te worden voldaan.

In de rechtspraak van de Hoge Raad is weliswaar aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, maar er bestaat geen goede grond deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan.

Er is geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking van de boedel nu, zo al van verrijking sprake mocht zijn, die verrijking wordt gerechtvaardigd door de bevoegdheid van de curator om, zolang de bedoelde mededeling niet was gedaan, betalingen strekkende tot voldoening van de stil verpande vorderingen in ontvangst te nemen.[1] Partij(en)Naar boven Mr. Rocco Mulder, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Connection Technology B.V., te Amsterdam, eiser tot cassatie, adv. mr. G. Snijders, tegen Credit Lyonnais Bank Nederland N.V., te Rotterdam, verweerster in cassatie, adv. mr.

S.A. Boele.

Voorgaande uitspraakNaar boven Rechtbank: Ten aanzien van de tijdens faillissement ontvangen bedragen

303

7.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 3:246 lid 1, tweede zin, BW blijft de pandgever (in casu Connection, c.q. de curator) bevoegd de stil verpande vorderingen te innen, zolang de verpanding niet aan de schuldenaar van de verpande vordering is meegedeeld.

De betalingen op de rekeningen van Connection door debiteuren van verpande vorderingen, zijn, voorzover ze zijn verricht voordat de hiervoor bedoelde mededeling is gedaan, bevrijdend en hebben dus tot gevolg dat de vorderingen van Connection op die debiteuren teniet zijn gegaan.

In beginsel heeft dit tenietgaan van de vorderingen tot gevolg, dat ook het op die vorderingen rustende pandrecht — als afhankelijk recht — teniet gaat (art. 3:81 BW).

7.2 Wanneer zulks ook zou opgaan in het geval de betalingen worden gedaan tijdens het faillissement van de pandgever, zou dat echter meebrengen, dat de in artikel 57 lid 1 Fw neergelegde bevoorrechte positie van de bank als pandhoudster illusoir wordt, en bovendien het in 7.3. nader te noemen fixatiebeginsel gefrustreerd wordt.

7.3 Het is een beginsel van faillissementsrecht, dat door de intrede van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt (het fixatiebeginsel). Dit beginsel brengt mee, dat ook de rechtspositie van de bank als (stil) pandhoudster per faillissementsdatum onveranderlijk is geworden, hetgeen betekent, dat de bank het recht heeft zich krachtens haar pandrecht bij voorrang op de verpande vorderingen te verhalen en dat zij dit kan doen alsof er geen faillissement is, derhalve als separatist (artikel 57 lid 1 Fw).

Met het fixatiebeginsel strookt niet om aan te nemen, dat de positie van de bank als separatist nadelig beĂŻnvloed kan worden ten gunste van de overige schuldeisers in het faillissement door handelingen (betalingen) tijdens het bestaan van het faillissement verricht.

Teneinde recht te doen aan de positie van de bank als separatist, moet dan ook aangenomen worden, dat haar pandrecht niet is teniet gegaan met het teniet gaan van de vorderingen, doch is komen te rusten op de ontvangen betalingen, waarop zij zich ingevolge artikel 57 lid 1 Fw kan verhalen alsof er geen faillissement is.

7.4 Dat de bank zich als separatist kan verhalen op de tijdens het faillissement van Connection ontvangen betalingen is ook in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt immers dat de strekking van artikel 3:84 en afdeling 1 en 2 van titel 3.9. BW niet is om de cessie tot zekerheid, zoals die bestond onder het tot 1 januari 1992 geldende recht, te vervangen door een bezitloos pandrecht dat de schuldeiser minder bescherming biedt, maar 'integendeel is gekozen voor een regeling van bezitloos pandrecht waarmee praktisch hetzelfde resultaat als met zekerheidseigendom kan worden bereikt, zij het ook op een duidelijker wijze' (Parl.

304

Gesch. Boek 3 (Inv.) blz. 1197). Onder het tot 1 januari 1992 geldende recht zou de bank zich als zekerheidscessionaris als separatist op de tijdens faillissement ontvangen betalingen hebben kunnen verhalen (HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171 en RvdW 1993, 42 en HR 7 mei 1915, NJ 1915, 791).

7.5 Het onder 3.1.1.b weergegeven primaire standpunt van de curator ten aanzien van deze betalingen moet dan ook verworpen worden.

Het enkele feit dat de pandgever, c.q. de curator, ingevolge artikel 3:246 lid 1 BW inningsbevoegd blijft, zolang het pandrecht niet aan de schuldenaar is meegedeeld, doet daaraan niet af, omdat het recht van de pandhouder op verhaal bij voorrang niet afhankelijk is van de bevoegdheid tot inning.

Het subsidiaire standpunt van de curator, zoals weergegeven in overweging 3.1.3. en 3.1.4. faalt eveneens, omdat de bank, zoals de rechtbank hiervoor al overwoog, zich op de ontvangen bedragen kan verhalen alsof er geen faillissement is, derhalve als separatist.

In dit verband merkt de rechtbank nog op dat het enkele, in overleg met de curator, achterwege laten door de bank van de mededeling van het stille pandrecht aan de debiteuren van Connection, niet betekent dat de bank heeft afgezien van haar recht op parate executie.

7.6 De bank heeft haar verweer in conventie/eis in reconventie ten aanzien van de tijdens faillissement ontvangen betalingen niet alleen subsidiair, maar naar de rechtbank begrijpt ook cumulatief, gebaseerd op het standpunt, dat zij zich terzake van deze betalingen ook op verrekening kan beroepen.

De rechtbank acht dit juist.

Artikel 53 Fw bepaalt, dat hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan voor de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, voor de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.

De vordering van de bank op Connection is ontstaan voor faillietverklaring, terwijl de hierbedoelde schuld van de bank aan Connection weliswaar is ontstaan door creditering door de bank van de door Connection bij haar aangehouden rekeningen na de datum van faillietverklaring, doch met overboekingen die strekten tot betaling van vorderingen die voor de faillietverklaring door Connection waren verpand aan de bank (HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171 en RvdW 1993, 42) en derhalve — anders dan het door de HR in NJ 1976, 249 berechte geval — voortvloeiden uit handelingen, voor de faillietverklaring met Connection verricht.

Ten aanzien van de voor de datum van faillietverklaring ontvangen betalingen 7.7

305

De rechtbank is van oordeel, dat de bank zich ook ten aanzien van deze betalingen met succes op compensatie kan beroepen, waarbij haar wetenschap omtrent het naderend faillissement geen rol speelt.

Nu — aan de bank verpande — vorderingen door debiteuren van Connection zijn betaald op de rekening-courant van Connection bij de bank en de bank de binnenkomende bedragen door middel van creditering verrekent met het aanwezige debetsaldo, is naar de maatstaven van artikel 53 Fw sprake van een toelaatbare schuldvergelijking. Anders dan in de arresten van de HR van 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 en 8 juli 1987, NJ 1988, 104 het geval was, doet zich hier immers de situatie voor, dat de bank niet slechts een 'toevallig tussenstation' was in het moderne betalingsverkeer, maar tevens (stil) pandhoudster. Het beroep van de bank op verrekening brengt in het onderhavige geval geen wijziging in de voordien reeds gevestigde rangorde bij verhaal, inhoudende dat de bank gerechtigd is tot verhaal bij voorrang boven andere crediteuren. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht, in het bijzonder van de artt. 3:81 lid 2, aanhef en sub a, 239 lid 3 en 246 BW en 53 en 54 F, althans de artt. 57 en 182F, en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat de Rechtbank heeft geoordeeld als vermeld in rovv. 7.1 tot en met 7.8 van het vonnis waarvan beroep, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen: 1.

Ten onrechte oordeelt de Rechtbank in rov. 7.1 tot en met 7.5 van haar vonnis — samengevat weergegeven — dat het recht van de pandhouder van een op de wijze als vermeld in art. 3:239 lid 1 BW verpande vordering, zich in geval van (rechtsgeldige) voldoening van de verpande vordering tijdens het faillissement van de pandgever, mede uitstrekt over het ter voldoening van de vordering betaalde, ook indien de pandhouder niet — voorafgaand aan de voldoening — aan de debiteur van de vordering mededeling van de verpanding heeft gedaan als bedoeld in art. 3:239 lid 3 en 246 lid 1 BW. Dit oordeel is onjuist omdat de pandhouder van een op genoemde wijze verpande vordering blijkens art. 239 lid 3 en 246 zijn bevoegdheid om het hem verschuldigde daarop te verhalen enkel kan uitoefenen indien hij die mededeling heeft gedaan voordat de vordering bevrijdend is betaald en er geen grond bestaat om te oordelen of aan te nemen, gelijk de Rechtbank doet, dat ten aanzien van bevrijdende betalingen gedaan tijdens het faillissement van de pandgever iets anders heeft te gelden. Indien geen mededeling van de verpanding is gedaan, dan is, zoals de Rechtbank in rov. 7.1 terecht bij haar oordeel vooropstelt, de betaling aan de pandgever ingevolge art. 246 lid 1 bevrijdend en gaat het pandrecht op de vordering ingevolge art. 3:81 lid 2, aanhef en sub a, BW teniet. Het pandrecht komt alsdan niet, zoals in het geval van art. 246 lid 5, te rusten op het geïnde (en ook art. 6:36 BW is alsdan niet van toepassing). Het intreden van het faillissement van de pandgever brengt in dit een en ander geen verandering. Ook dan zal de pandhouder voor het verhaal van het hem verschuldigde op de verpande vordering tijdig de weg van voorafgaande mededeling van de verpanding aan de debiteur hebben te volgen. Anders dan de Rechtbank onder 7.2 en 7.3 van haar vonnis overweegt, wordt daarmee noch de bevoorrechte positie van de pandhouder illusoir,

306

noch het zogenaamde fixatiebeginsel gefrustreerd (daargelaten of indien een en ander wel zo zou zijn, daaraan te deze betekenis zou kunnen toekomen). Dat de pandhouder, evenals vóór het faillissement, mededeling van de verpanding moet doen, vormt immers geen aantasting van zijn bevoorrechte positie, evenmin als dat vóór het faillissement het geval was, terwijl niet valt in te zien dat door de gelding van dit vereiste de rechtspositie van betrokkenen na het intreden van het faillissement zou veranderen: deze blijft integendeel juist geheel dezelfde. Het tenietgaan van het pandrecht door betaling tijdens faillissement doordat geen mededeling is gedaan — naar welk tenietgaan de Rechtbank in rov. 7.3 voor haar oordeel in dit verband verwijst — is inherent aan het pandrecht zoals dat bij het intreden van het faillissement bestaat en betreft derhalve geen verandering van de bij het intreden van het faillissement bestaande rechtsposities. De conclusie waartoe de Rechtbank komt aan het slot van rov. 7.3 — dat het pandrecht van de bank is komen te rusten op de aan de orde zijnde ontvangen betalingen (voor welke conclusie overigens anders dan de Rechtbank in rov. 7.4 meent, geen steun te vinden valt in de bedoeling van de wetgever: het mededelingsvereiste is juist welbewust in alle scherpte door de wetgever gesteld en mits tijdig mededeling is gedaan, wordt ook bij de onverkorte gelding van dit vereiste, overeenkomstig de door de Rechtbank aangehaalde opmerking uit de parlementaire geschiedenis, met het zogeheten stille pandrecht 'praktisch hetzelfde resultaat bereikt' als voorheen onder het oude recht met de zogeheten zekerheidscessie) — en hetgeen de Rechtbank nog nader in de aanvang van rov. 7.5 overweegt — dat het standpunt van de curator ondanks het in art. 246 lid 1 bepaalde moet worden verworpen — kunnen gegeven een en ander geen stand houden.

Althans heeft het hier betoogde in beginsel te gelden en is het oordeel van de Rechtbank hetzij onjuist, hetzij onvoldoende gemotiveerd, omdat hetgeen de Rechtbank overweegt onvoldoende is om dat oordeel te kunnen dragen.

2.

Eveneens onjuist, danwel onbegrijpelijk is het oordeel van de Rechtbank in rov. 7.6 van het vonnis dat de bank zich op grond van art. 53F terzake van de aan de orde zijnde, na het faillissement ontvangen betalingen tevens kan beroepen op verrekening. Voor zover dit oordeel voortbouwt op het in het vorige onderdeel van dit middel bestreden oordeel van de Rechtbank, kan het om dezelfde redenen niet in stand blijven. Overigens geldt dat niet valt in te zien dat de uit de ontvangst van de betalingen voortvloeiende schuld van de bank kan worden aangemerkt als voortvloeiende uit voor de faillietverklaring met Connection verrichte handelingen. De rechtstreekse oorzaak van die schuld ligt immers in de door de debiteuren van de betreffende vorderingen (na de faillietverklaring) verrichte betalingen, welke betalingen zelf geen verband houden met enige ten processe gebleken rechtsverhouding tussen de bank en Connection, met name niet zoals de Rechtbank aan haar oordeel ten grondslag lijkt te leggen, die welke is ontstaan door de verpanding van de vorderingen door Connection aan de bank. Niet valt althans in te zien dat de bank, gegeven de verpanding, in kwestie een beroep op verrekening zou toekomen.

3.

Voorts eveneens ten onrechte oordeelt de Rechtbank vervolgens in rov. 7.7 dat de bank zich ook ten aanzien van de aan de orde zijnde, voor de datum van de faillietverklaring ontvangen betalingen met succes op compensatie kan beroepen. Voor zover ook dit oordeel voortbouwt op het in het eerste onderdeel van dit middel bestreden oordeel, kan het om de in het eerste onderdeel genoemde redenen niet in stand blijven. Overigens bestaat, anders dan de Rechtbank aanneemt, te dezen geen grond om een uitzondering

307

te maken op de regel dat in een geval als het onderhavige art. 54F zich tegen een beroep op compensatie door de bank verzet indien de bank bij creditering van de rekening van de schuldenaar, danwel bij aanvaarding van de opdracht daartoe en het geven van een begin van uitvoering daaraan, weet dat het faillissement van de schuldenaar zal worden aangevraagd c.q. reeds is aangevraagd. Dat de betalingen strekten ter voldoening van de vorderingen die verpand waren aan de bank, levert anders dan het oordeel van de Rechtbank inhoudt, niet een dergelijke grond op, althans niet nu de betalingen door haar enkel werden ontvangen uit hoofde van het feit dat Connection bij haar een rekening aanhield en/of de bank niet voorafgaand aan de betalingen mededeling van de verpanding heeft gedaan aan de debiteuren van de vorderingen. Ook dit oordeel van de Rechtbank is dus onjuist, danwel (zonder nadere, in het vonnis ontbrekende redengeving) onbegrijpelijk.

4.

Althans is onjuist, danwel onvoldoende gemotiveerd, de verwerping door de Rechtbank in rov. 7.5 van het daar bedoelde subsidiaire standpunt van de curator. Indien anders dan in het eerste onderdeel van dit middel betoogd, de stille pandhouder in geval hij geen mededeling heeft gedaan als bedoeld in art. 246 lid 1, wèl recht kan doen gelden op hetgeen (bevrijdend) ter voldoening van de aan hem verpande vordering aan de failliete boedel is betaald, dan heeft in elk geval te gelden dat met betrekking tot het betaalde geen rechtsuitoefening heeft plaatsgevonden als bedoeld in art. 57F en/of dat (derhalve) (in beginsel) de algemene faillissementskosten overeenkomstig art. 182 F over het betaalde (in zijn geheel) dienen te worden omgeslagen.

5.

Voor zover overigens nog hetgeen de Rechtbank aan het slot van rov. 7.5 overweegt aldus zou moeten worden begrepen dat de Rechtbank vaststelt dat de bank in overleg met de curator de mededeling van het stille pandrecht aan de debiteuren van Connection achterwege heeft gelaten, is die vaststelling onbegrijpelijk, danwel onvoldoende gemotiveerd, of geeft deze blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De curator heeft immers — onmiskenbaar — onder 4 tot en met 13 van zijn akte in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie gemotiveerd betwist dat dit in overleg met hem zou zijn gebeurd. Zonder te motiveren waarom aan die betwisting voorbij is gegaan, welke motivering het vonnis van de Rechtbank niet bevat, kon de Rechtbank niet tot bedoelde vaststelling komen.

Hoge Raad: 1 Het geding in eerste aanleg Eiser tot cassatie — verder te noemen: de Curator — heeft bij exploit van 15 juni 1993 verweerster in cassatie — verder te noemen: de Bank — op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam. Na wijziging en aanvulling van zijn eis heeft de Curator — voor zover in cassatie nog van belang — gevorderd de Bank te veroordelen om aan hem te betalen de bedragen hierna genoemd onder 3.1, (viii) en (ix).

De Bank heeft tegen de vorderingen van de Curator verweer gevoerd en in reconventie verklaring voor recht gevorderd:

308

Ter zake van betalingen tijdens het faillissement: I. dat de Bank gerechtigd is om, ter zake van alle bedragen die tijdens faillissement zijn of worden voldaan door debiteuren van Connection door middel van girale betaling ten gunste van een rekening ten name van Connection in de boeken van de Bank, voor zover deze bedragen strekken ter gehele of gedeeltelijke voldoening van door Connection aan de Bank stil verpande vorderingen, van welke verpandingen geen mededeling is gedaan aan de debiteuren van de verpande vorderingen, primair: A. zich op die bedragen te verhalen en deze in mindering te doen strekken op verplichtingen van Connection jegens de Bank tot zekerheid waarvan verpanding heeft plaatsgevonden, zonder dat de Bank tot enige afdracht van die bedragen aan de Curator gehouden is: 1.a.: op grond van uitsluitend het stille pandrecht van de Bank, en 1.b.: op grond van uitsluitend de verrekeningsbevoegdheid van de Bank, althans op grond van 2. het stille pandrecht van de Bank gecombineerd met haar verrekeningsbevoegdheid; althans, subsidiair: B. haar verplichting tot afdracht van die aldus betaalde bedragen jegens de Curator te verrekenen met even hoge verplichtingen van de Curator jegens de Bank op grond van ongegronde verrijking; en tevens: II. dat de Curator verplicht is om, ter zake van alle bedragen die tijdens het faillissement zijn of worden voldaan door debiteuren van Connection door middel van: — hetzij girale betaling ten gunste van een rekening ten name van Connection of een faillissementsrekening ten name van de Curator, in de boeken van enige andere instelling dan de Bank, — hetzij contante betaling aan de Curator, voor zover deze bedragen strekken ter gehele of gedeeltelijke voldoening van door Connection aan de Bank stil verpande vorderingen, van

309

welke verpandingen geen mededeling is gedaan aan de debiteuren van de verpande vorderingen, onmiddellijk en volledig af te dragen aan de Bank alle aldus betaalde bedragen, zonder enige verrekening, inhouding of korting; althans: IIIA.: voor zover beide hierboven sub IA en IB gevraagde verklaringen voor recht zouden worden geweigerd, dat de Curator gehouden is de Bank in het faillissement van Connection toe te laten als boedelschuldeiser ten belope van het bedrag van de betalingen door debiteuren als sub IA en IB omschreven; en tevens: IIIB.: voor zover de hierboven sub II gevraagde verklaring voor recht zou worden geweigerd, dat de Curator gehouden is de Bank in het faillissement van Connection toe te laten als boedelschuldeiser ten belope van het bedrag van de betalingen door debiteuren als sub II omschreven; Ter zake van betalingen v贸贸r faillissement: IV. dat de Bank gerechtigd is om, ter zake van alle bedragen die v贸贸r faillissement zijn voldaan door debiteuren van Connection door middel van girale betaling ten gunste van een rekening ten name van Connection in de boeken van de Bank, voor zover deze bedragen strekken ter gehele of gedeeltelijke voldoening van door Connection aan de Bank stil verpande vorderingen, van welke verpandingen geen mededeling is gedaan aan de debiteuren van de verpande vorderingen, primair: A. zich op die bedragen te verhalen en deze in mindering te doen strekken op verplichtingen van Connection jegens de Bank tot zekerheid waarvan verpanding heeft plaatsgevonden, zonder dat de Bank tot enige afdracht van die bedragen aan de Curator is gehouden: 1.a.: op grond van uitsluitend het stille pandrecht van de Bank, en 1.b.: op grond van uitsluitend de verrekeningsbevoegdheid van de Bank, althans op grond van 2 het stille pandrecht van de Bank gecombineerd met haar verrekeningsbevoegdheid; althans, subsidiair: B. haar verplichting tot afdracht van die bedragen jegens de Curator te verrekenen met even hoge verplichtingen van de Curator jegens de Bank op grond van ongegronde verrijking; althans:

310

V. voor zover de hierboven sub IV gevraagde verklaring voor recht zou worden geweigerd, dat de Curator gehouden is de Bank in het faillissement van Connection toe te laten als boedelschuldeiser ten belope van het bedrag van de betalingen door debiteuren als sub IV omschreven.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 1 juli 1994 in conventie de vorderingen van de Curator afgewezen en in reconventie verklaringen voor recht gegeven zoals hierna onder 3.2 is vermeld. (‌) 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. i.

De Bank heeft crediet verleend aan Connection Technology BV (verder: Connection). ii.

Bij overeenkomst van 30 augustus 1985 heeft Connection zich jegens de Bank verplicht al haar uitstaande en toekomstige vorderingen aan de Bank te cederen tot zekerheid voor de stipte voldoening van al haar verplichtingen jegens de Bank. De uit deze overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot overdracht tot zekerheid moet met ingang van 1 januari 1992 worden aangemerkt als een verbintenis tot vestiging van pandrecht op de bedoelde vorderingen. iii.

Sedert 1 januari 1992 heeft Connection ter voldoening aan de onder (ii) genoemde verbintenis, haar uitstaande vorderingen periodiek aan de Bank verpand bij geregistreerde onderhandse akten, zonder mededeling daarvan aan de schuldenaren van de vorderingen.

iv.

Op 6 november 1992 is bij geregistreerde onderhandse akte ten behoeve van de Bank stil pandrecht gevestigd op de per 31 oktober 1992 uitstaande vorderingen van Connection in totaal ten bedrage van Ć’ 1 508 688,09. v.

De Bank heeft op 13 november 1992 vernomen dat Connection voornemens was aangifte te doen tot haar faillietverklaring. Zij heeft op 16 november 1992 het crediet aan Connection met onmiddellijke ingang opgezegd. De vordering van de Bank op Connection bedroeg ten tijde van de faillietverklaring (afgezien van lopende rente en kosten) Ć’ 4 644 502,80.

311

vi.

Op 16 november 1992 heeft Connection aangifte gedaan tot haar faillietverklaring. Bij vonnis van 17 november 1992 is Connection door de Rechtbank te Haarlem in staat van faillissement verklaard. Daarbij werd de Curator als zodanig benoemd. vii.

Op 25 en 26 november 1992 heeft de Bank mededeling van haar pandrecht gedaan aan de schuldenaren van de verpande vorderingen. viii.

De Bank heeft in de periode van 13 tot en met 16 november 1992 op de bij haar ten name van Connection geadministreerde rekeningen girale betalingen ontvangen van onderscheidenlijk ƒ 30 077,20 en DM 10 408,30, welke betalingen strekten tot voldoening van stil aan de Bank verpande vorderingen van Connection. ix.

In de periode van 17 tot en met 26 november 1992 heeft de Bank aldus ƒ 143 875,46 onderscheidenlijk DM 5410,89 ontvangen.

3.2 De Curator heeft in dit geding in conventie gevorderd dat de Bank zal worden veroordeeld om aan hem de in 3.1 onder (viii) en (ix) genoemde bedragen te betalen.

In reconventie heeft de Bank de hiervoor onder 1 weergegeven verklaringen voor recht gevorderd. De gevorderde verklaringen voor recht komen hierop neer dat de Bank ter zake van alle betalingen, door schuldenaren van stil aan de Bank verpande vorderingen gedaan tijdens het faillissement, als uitsluitend gerechtigde wordt erkend hetzij op grond van pandrecht, van verrekeningsbevoegdheid of van beide in combinatie, hetzij omdat de Bank te dier zake boedelschuldeiser is, en dat hetzelfde geldt voor alle betalingen die vóór het faillissement waren ontvangen op de door Connection bij de Bank aangehouden rekeningen.

De Rechtbank heeft in overeenstemming met het primaire standpunt van de Bank geoordeeld, kort samengevat, (a) dat de Bank zich op alle tijdens en vóór het faillissement op de bij haar aangehouden rekeningen van Connection binnengekomen bedragen integraal kan verhalen, zulks op grond van haar pandrecht en haar verrekeningsbevoegdheid, en (b) dat de Curator verplicht is alle andere tijdens het faillissement op de aan de Bank verpande vorderingen betaalde bedragen aan de Bank af te dragen, ongeacht of deze bedragen contant aan de Curator dan wel via andere bankrekeningen op naam van de Curator of van Connection zijn voldaan.

Tegen deze beslissingen van de Rechtbank richt zich het middel, dat uit vijf onderdelen bestaat.

3.3.1 De onderdelen 1 en 4 van het middel zijn gericht tegen het oordeel van de Rechtbank in haar rov. 7.1 tot en met 7.5, kort samengevat erop neerkomend dat de Bank zich ingevolge art. 57 lid 1F. op de door de Curator ontvangen bedragen kan verhalen alsof er

312

geen faillissement was; voorts, dat uit het beginsel dat door de intreding van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt, voortvloeit dat het stil pandrecht van de Bank door voldoening van de verpande vorderingen niet teniet is gegaan maar is komen te rusten op de ontvangen betalingen.

3.3.2 Deze oordelen worden met name door onderdeel 1 van het middel terecht als onjuist bestreden. De pandgever ontleent aan art. 3:246 lid 1 BW de bevoegdheid te eigen behoeve nakoming van stil verpande vorderingen te eisen en betaling daarvan in ontvangst te nemen zolang geen mededeling van de verpanding aan de schuldenaar van de verpande vorderingen is gedaan. Door faillietverklaring van de pandgever gaat deze bevoegdheid op de Curator over, zij het dat de Curator haar ten behoeve van de boedel uitoefent. De pandhouder heeft generlei aanspraak op afdracht van hetgeen de pandgever of, na diens faillietverklaring, de Curator in ontvangst neemt. De pandhouder ontleent ook aan art. 57 lid 1 niet de bevoegdheid zich buiten de afwikkeling van het faillissement om te verhalen op hetgeen de Curator op de voet van art. 3:246 lid 1 heeft geïnd.

3.3.3 Door betaling van een stil verpande vordering aan degene die bevoegd is de betaling in ontvangst te nemen, gaat de vordering teniet en daarmee ook het op de vordering rustende pandrecht. Bij gebreke van een daartoe strekkende regel, kan niet worden aanvaard dat het pandrecht komt te rusten op het geïnde. Weliswaar is het een beginsel van faillissementsrecht dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt (HR 18 december 1987, NJ 1988, 340), doch uit dit beginsel kan, anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, niet worden afgeleid dat in het geval van het na faillietverklaring tenietgaan van een verpand goed van rechtswege pandrecht komt te rusten op hetgeen geacht kan worden voor het tenietgegane goed in de plaats te zijn getreden. Het op deze wijze ontstaan van pandrecht zou slechts op grond van een daartoe strekkende wettelijke bepaling kunnen worden aangenomen, doch zodanige bepaling ontbreekt voor het hier bedoelde geval.

3.3.4 Weliswaar kan een pandhouder zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was en staat het hem op grond van art. 57 lid 1 vrij de verpanding mee te delen aan de schuldenaar van de verpande vordering met als gevolg dat de bevoegdheid tot inning op de pandhouder overgaat, maar genoemde bepaling verleent hem geen aanspraak op afdracht van hetgeen de Curator op de voet van art. 3:246 lid 1 heeft geïnd. Een dergelijke aanspraak komt de pandhouder immers ook buiten faillissement van de pandgever niet toe.

3.4.1 Het onjuist bevinden van voormelde oordelen van de Rechtbank betekent evenwel nog niet zonder meer dat de Hoge Raad de door de Curator primair verdedigde — onder meer aan onderdeel 1 ten grondslag gelegde — zienswijze kan aanvaarden. Daarom dient, mede in verband met de subsidiaire zienswijze van de Curator, die door de Rechtbank uitdrukkelijk mede is verworpen, maar in cassatie door middel van het vierde onderdeel

313

opnieuw wordt verdedigd, thans te worden onderzocht of, zo de pandhouder niet als separatist kan optreden, hij anderszins enig recht kan doen gelden op hetgeen ter voldoening van de verpande vordering is betaald aan de Curator in het faillissement van de pandgever.

3.4.2 Tegen de achtergrond van de wetsgeschiedenis van het stil pandrecht (hierna: 3.4.3) moet bij dit onderzoek worden vooropgesteld dat in het geval van de onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht in zwang zijnde cessie tot zekerheid van vorderingen de in art. 668 lid 2 (oud) BW vereiste betekening van de cessie achterwege placht te blijven.

De vordering behoorde ook zonder die betekening aan de cessionaris toe en maakte geen deel uit van de boedel van de cedent. De Curator was daarom gehouden hetgeen hij ter voldoening van de gecedeerde vordering mocht hebben ontvangen, af te dragen aan de cessionaris.

3.4.3 Bij de behandeling van de Invoeringswet is, naar aanleiding van door het Nederlands Genootschap van Bedrijfsjuristen uitgesproken vrees dat het stil pandrecht de schuldeisers geringere zekerheid zal gaan bieden dan de toen gangbare zekerheidseigendom, van regeringszijde de verzekering gegeven dat met het stil pandrecht — waarvoor in overeenstemming met de zienswijze van de Tweede Kamer was gekozen — 'praktisch hetzelfde resultaat als met zekerheidseigendom kan worden bereikt', waaraan nog is toegevoegd dat de wettelijke regeling nu zo is opgezet 'dat bestaande financieringspatronen, ondanks de wetstechnisch andere opzet van de nieuwe regeling, onder het nieuwe recht zonder moeilijkheid kunnen worden gecontinueerd' (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1197).

Met deze uitlatingen van de regering valt de door de Curator primair verdedigde zienswijze moeilijk te verenigen. Volgens deze zienswijze kan de stil pandhouder, zolang hij zijn pandrecht niet heeft medegedeeld, geen aanspraak doen gelden op betalingen op de hem verpande vorderingen die tijdens het faillissement van de pandgever worden ontvangen, omdat door die betalingen zijn pandrecht volledig is tenietgegaan terwijl, is de stil pandhouder een bank, op dezelfde grond evenmin aanleiding bestaat op de strenge leer van de jurisprudentie op het stuk van verrekening tijdens en in het zicht van faillissement een uitzondering te maken. In deze zienswijze bestaat, in geval van faillissement van de pandgever, tussen de positie van de stil pandhouder die niet heeft meegedeeld, en die van een crediteur die zich de vorderingen van zijn debiteur tot zekerheid had doen overdragen (zie 3.4.2), ten nadele van de stil pandhouder een essentieel verschil.

Daarentegen wordt aan voormelde uitlatingen van de regering recht gedaan en bovendien voorkomen dat stil pandhouders — teneinde hun positie met het oog op een mogelijk faillissement van hun pandgevers veilig te stellen — voortijdig mededeling gaan doen, indien wordt aangenomen dat wanneer de Curator een stil verpande vordering heeft geïnd, waardoor de verpande vordering en daarmee het pandrecht is tenietgegaan, de pandhouder zijn voorrang op het geïnde behoudt. Hij moet weliswaar wachten tot de uitdelingslijst verbindend is geworden en hij draagt op de voet van art. 182 lid 1F. bij in de algemene faillissementskosten, maar hij heeft aanspraak erop bij de uitdeling overeenkomstig zijn aan het pandrecht ontleende voorrang te worden voldaan. Zulks

314

strookt ook met het bepaalde bij art. 58 F.: verkoop door de Curator van een verpande roerende zaak doet het pandrecht tenietgaan; de pandgever behoudt echter zijn voorrang op de opbrengst.

3.4.4 Het voorgaande brengt mee dat ook onderdeel 4 terecht is voorgesteld.

3.5.1 De onderdelen 2 en 3 van het middel zijn gericht tegen de rov. 7.6 en 7.7 van de Rechtbank waarin deze, kort samengevat, oordeelt dat de Bank bevoegd is tot verrekening van girale betalingen, die strekten tot voldoening van aan de Bank stil verpande vorderingen, ongeacht of de Bank deze betalingen heeft ontvangen in de periode van 13 tot en met 16 november 1992, in welke periode zij ervan kennis droeg dat faillietverklaring van Connection was te verwachten, dan wel in de periode van 17 tot en met 26 november 1992 na de faillietverklaring maar vóór mededeling van de verpanding aan de schuldenaren van de verpande vorderingen. Voor zover het de eerstbedoelde periode betreft geldt dit volgens de Rechtbank, omdat als gevolg van de verpanding de ontvangen betalingen wel verband hielden met de rechtsverhouding tussen de Bank en Connection. Met betrekking tot de tweede periode geldt zulks volgens de Rechtbank omdat verrekening door de Bank geen wijziging bracht in de voordien reeds bestaande rangorde.

3.5.2 Beide onderdelen falen omdat de oordelen van de Rechtbank juist zijn. In de rechtspraak van de Hoge Raad is weliswaar aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, maar er bestaat geen goede grond deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan.

In de eerste plaats heeft een bankinstelling in dat geval, behoudens een enkele uitzondering, reeds een voorrang boven de andere schuldeisers, zoals mede voortvloeit uit hetgeen hiervoor onder 3.4.3 is overwogen, zodat niet kan worden gezegd dat de bankinstelling zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschaft.

In de tweede plaats verdient opmerking dat een bankinstelling onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht zich door verrekening kon verhalen op hetgeen zij ontving ter voldoening van een aan haar tot zekerheid gecedeerde vordering (HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171). Het strookt met de opzet van het stil pandrecht, die ertoe strekt het mogelijk te maken de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te continueren — zie hetgeen daaromtrent van regeringszijde is opgemerkt, hiervoor onder 3.4.3 aangehaald — de bevoegdheid tot verrekening door een bankinstelling óók te aanvaarden ten aanzien van een door haar ontvangen betaling, strekkende tot voldoening van een aan haar stil verpande vordering.

315

3.6 De gegrondbevinding van de onderdelen 1 en 4 brengt mee dat het vonnis van de Rechtbank niet in stand kan blijven. Onderdeel 5 behoeft geen bespreking.

3.7 De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen.

De hiervoor onder 1 vermelde vorderingen van de Curator zijn terecht afgewezen, zodat het dictum van het vonnis van de Rechtbank in zoverre in stand kan blijven.

Wat de hiervoor onder 1 weergegeven vorderingen van de Bank betreft, heeft de Rechtbank die onder I, A, 2 en IV, A, 2 terecht toegewezen, zodat het dictum van haar vonnis ook in zoverre in stand kan blijven. Daarentegen heeft zij de vordering onder II ten onrechte toegewezen, zodat haar vonnis in zoverre moet worden vernietigd. Dit laatste brengt mee dat alsnog de vordering onder IIIB moet worden onderzocht, omdat de Rechtbank daaraan niet is toegekomen. Ook deze vordering moet worden afgewezen.

De Curator had ingevolge art. 3:246 lid 1 een eigen recht om ten behoeve van de boedel stil verpande vorderingen te innen zolang geen mededeling van de verpanding aan de schuldenaar van de verpande vorderingen was gedaan. Er is derhalve geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking van de boedel nu, zo al van verrijking sprake mocht zijn, die verrijking wordt gerechtvaardigd door de bevoegdheid van de Curator om, zolang de bedoelde mededeling niet was gedaan, betalingen strekkende tot voldoening van de stil verpande vorderingen in ontvangst te nemen.

Tenslotte vindt de Hoge Raad aanleiding om, nu partijen alsnog over en weer in het ongelijk worden gesteld, de kosten van het geding in eerste aanleg te compenseren, zodat het vonnis van de Rechtbank ook op het stuk van de kostenveroordelingen moet worden vernietigd.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 1 juli 1994, doch uitsluitend voor wat betreft de daarin in reconventie onder II gegeven verklaring voor recht en de in conventie en in reconventie uitgesproken kostenveroordelingen; wijst af het door de Bank onder II en IIIB gevorderde; compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Curator begroot op Ć’ 4861,46 aan verschotten en Ć’ 3500 voor salaris.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop

316

1 Connection Technology Zwanenburg BV heeft zich in 1985 verplicht al haar uitstaande en toekomstige vorderingen tot zekerheid over te dragen aan de verweerster in cassatie, hierna te noemen de bank. In 1992 is deze verplichting door de werking van art. 86 Ow. omgezet in een verplichting tot vestiging van een pandrecht op die vorderingen. Op 6 november 1992 zijn bij geregistreerde onderhandse akte vorderingen verpand met een totaal saldo van ƒ 1 508 688,09.

Op vrijdag 13 november 1992 vernam de bank dat Connection voornemens was na het weekend haar faillissement aan te vragen. Dit deed Connection op maandag 16 november, waarna zij op 17 november is failliet verklaard.

Op 16 november heeft de bank haar krediet opgezegd. Zij had toen ruim vier miljoen gulden te vorderen.

Op 25 en 26 november heeft de bank haar pandrecht meegedeeld aan de debiteuren van de verpande vorderingen.

In de periode van 13 t/m 16 november is op de rekening van Connection bij de bank een bedrag van in totaal ƒ 30 077,20 (alsmede een bedrag in Duitse marken) ontvangen terzake van de op de pandlijst van 6 november 1992 vermelde vorderingen. In de periode van 17 t/m 26 november 1992 werd op deze rekening ƒ 143 875,46 (alsmede een bedrag in Duitse marken) ontvangen.

2 De curator in het faillissement van Connection, mr. Mulder (eiser tot cassatie), heeft van de bank betaling van de zojuist bedoelde bedragen gevorderd. Hij heeft daartoe aangevoerd dat nu de bank haar pandrecht niet aan de desbetreffende debiteuren had meegedeeld, dezen door hun betaling bevrijd zijn en dat het pandrecht daardoor teniet is gegaan, terwijl een beroep van de bank op verrekening in strijd zou zijn met art. 54F. Subsidiair heeft de curator betoogd dat de bank in elk geval geen recht van parate executie had, zodat de inning moet worden beschouwd als liquidatie van boedelaktief; hierop komt de bank wel een voorrang toe in overeenstemming met haar pandrecht, maar daartoe moet zij haar vordering in het faillissement ter verificatie indienen, waardoor zij moet wachten op de slotuitdelingslijst en moet bijdragen in de omslag van de algemene faillissementskosten.

Ik merk volledigheidshalve op dat de curator subsidiair de afgifte van lagere bedragen heeft gevorderd (zie r.o. 1 in fine), zulks in verband met het door de bank subsidiair gevoerde verweer dat hierna in nrs. 22 en 23 nog kort aan de orde zal komen.

3 In reconventie heeft de bank verklaringen van recht gevorderd, waarbij zij onderscheidde tussen betalingen gedaan tijdens het faillissement en betalingen gedaan vóór het faillissement.

Terzake van betalingen tijdens het faillissement eiste zij kort gezegd verklaringen van recht: I.

317

(primair) dat de bank zich integraal zou mogen verhalen op alle bedragen die tijdens het faillissement op de voormelde rekening terzake van de verpande vorderingen waren en nog zouden worden voldaan, en zulks hetzij op grond van haar pandrecht, hetzij op grond van verrekening, hetzij beide; althans (subsidiair) dat zij haar verplichting tot afdracht van die bedragen zou kunnen verrekenen met de even hoge verplichtingen van de curator jegens haar op grond van ongegronde verrijking; II. dat de curator alle andere betalingen op die vorderingen, die tijdens het faillissement zouden worden gedaan aan de curator of op rekeningen van Connection bij andere banken, integraal aan de bank zou moeten afdragen; althans IIIA. dat indien de verklaringen als gevraagd sub I zouden worden geweigerd, de bank terzake van de sub I bedoelde betalingen als boedelschuldeiser in het faillissement van Connection zou worden erkend; en IIIB. als IIIA, maar dan met betrekking tot de sub II bedoelde betalingen.

Terzake van betalingen vóór faillissement eiste de bank dat voor recht zou worden verklaard: onder IVA en IVB: hetzelfde als hierboven onder I werd vermeld; en onder V: hetzelfde als hierboven onder III werd vermeld.

Dit kan aldus worden samengevat dat de bank terzake van alle betalingen gedaan tijdens het faillissement als uitsluitend gerechtigde wenst te worden erkend, en zulks hetzij op grond van pandrecht, van verrekeningsbevoegdheid of van de combinatie daarvan (I en II), hetzij als boedelschuldeiser (III), en dat hetzelfde geldt voor alle betalingen die vóór het faillissement op de bij haar aangehouden rekening waren binnengekomen.

4 De bank heeft zich hiertoe beroepen op haar positie als separatist, die naar haar mening niet wordt aangetast door het feit dat zij geen mededeling van haar pandrecht had gedaan. Immers een pandhouder kan zijn recht om zich op de opbrengst van het verpande te voldoen (art. 3:227 lid 1) tijdens faillissement uitoefenen alsof er geen faillissement was (Art. 57 lid 1F.). In dit verband heeft de bank zich voorts zowel beroepen op de bedoeling van de wetgever met het stille pandrecht een zekerheidsrecht te creëren dat tot hetzelfde resultaat leidt als de vroegere overdracht tot zekerheid, als op het z.g. fixatiebeginsel, inhoudende dat door intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt. Tenslotte stelde de bank dat zij haar verhaalsrecht ook via verrekening kon uitoefenen, daar als gevolg van haar positie van pandhouder art. 54F. daaraan niet in de weg zou staan.

5 De rechtbank heeft de door de bank voorgedragen argumenten gevolgd en de primaire vorderingen van de bank toegewezen. Zij heeft in reconventie voor recht verklaard

318

hetgeen de bank heeft gevorderd onder I (primair), onder II en onder IV (primair), derhalve: — de bank kan zich op alle tijdens en vóór het faillissement op de bij haar aangehouden rekening van Connection binnengekomen bedragen integraal verhalen, en wel op grond van haar pandrecht en haar verrekeningsbevoegdheid; en — de bank kon alle andere tijdens het faillissement op de aan haar verpande vorderingen betaalde bedragen (ongeacht of zij contant aan de curator of via andere bankrekeningen op naam van de curator of van Connection zijn voldaan) van de curator opvorderen.

6 De curator heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld en een uit vijf onderdelen opgebouwd cassatiemiddel aangevoerd. Partijen zijn overeengekomen het hoger beroep over te slaan (sprongcassatie). Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten en van re- en dupliek gediend.

Bespreking van het cassatiemiddel 7 De in deze zaak spelende kwesties zijn in de literatuur uitvoerig besproken.

Zie Reehuis, Stille verpanding (diss. Groningen 1987), p. 262 e.v. en Brunner-bundel (1994), p. 320 e.v.; De Liagre Böhl, Sanering en faillissement, in Vademecum ondernemingsrecht (1991), p. 147 e.v. en NJB-Kronieken, Bijlage bij afl. 33 van 23 sept.

1994, p. 21 e.v.; Kortmann, Vuistloze en stille verpanding: Het zijn de kleine dingen die het doen, in Onderneming en nieuw burgerlijk recht (1991), p. 180 e.v. en in Bundel Financiering en aansprakelijkheid (1994), p. 149 e.v.; P.C. Voûte, Stil verpande vorderingen: inning en verhaalsuitoefening, NTBR 1993, p. 103 e.v. en 1994, p. 1 e.v.; Gispen, NTBR 1993, p. 220 e.v.; Van Hees, NTBR 1993, p. 222 e.v. en Nieuwsbrief BW 1994, p. 90 e.v.; Bertrams, WPNR 6117 (1993), p. 955 e.v. en NTBR 1994, p. 167; Van Schilfgaarde, noot onder HR 29 jan. 1993, NJ 1994, 171; Vriesendorp, AA 1994, p. 534 e.v.; Faber, in Financiering en aansprakelijkheid (1994), p. 163, 186–188; RankBerenschot, BB 1994, p. 143 en Advocatenblad 1994, p. 711 e.v.; Breken, Vennootschap en Onderneming 1994, p. 77 e.v.; Asser-Mijnssen-Van Velten (1994), nrs. 131 e.v.; Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht (1994), nrs. 544, 549; Losbl. faill.wet, art. 57, aant. 4.

Voor een korte en heldere samenvatting van de standpunten verwijs ik naar Bertrams, NTBR 1994, p. 167 e.v. Ik kom op de verschillende standpunten voor zover nodig in het navolgende terug.

8 Het middel is als volgt opgebouwd. De onderdelen 1 en 4 zijn gericht tegen de r.o. 7.1– 7.5 van het vonnis, waarin de rechtbank beslist dat de bank als stil pandhouder zich op tijdens het faillissement betaalde bedragen als separatist kan verhalen. Onderdeel 1

319

voert hiertegen aan dat aan de bank in het geheel geen verhaalsrecht toekomt; en voor het geval dit anders zou zijn stelt onderdeel 4 dat de bank geen separatist is, doch bij haar verhaal moet bijdragen in de omslag van de algemene faillissementskosten als bedoeld in art. 182F. De onderdelen 2 en 3 zijn gericht tegen de oordelen van de rechtbank in de r.o. 7.6 en 7.7, inzake de verrekenbevoegdheid met betrekking tot tijdens resp. vóór het faillissement binnengekomen betalingen.

Onderdeel 5 betreft een minder principiële kwestie.

Ik behandel de onderdelen in de hier aangegeven volgorde.

Onderdelen 1 en 4: het verhaalsrecht jegens de curator 9 Onderdeel 1 wordt m.i. terecht voorgedragen voor zover het de beslissing bestrijdt dat een stille pandhouder met betrekking tot tijdens faillissement binnenkomende betalingen de positie van separatist zou hebben. De opvatting van de rechtbank stemt overeen met die van De Liagre Böhl (zie zijn in nr. 7 eerst aangehaalde beschouwing p. 148 in verbinding met 127), Voûte, t.a.p. en Snijders/Rank-Berenschot, t.a.p.

Separatisten zijn zij die genoemd worden in de art. 57 leden 1 en 2 en 60lid 3 (in verbinding met 182 lid 1) F. De stille pandhouder, die zijn pandrecht niet heeft meegedeeld en dus de vordering niet zelf heeft geïnd (ook niet mòcht innen), behoort daartoe naar de letter niet; hij heeft immers niet zijn recht uitgeoefend (art. 57F.) en de wet kent hem ook niet op een andere grond het recht toe het faillissement te negeren. Er is ook geen wettelijke bepaling die hem pandrecht verschaft op het geïnde; de art. 3:229 en 246 lid 3 zijn niet van toepassing.

Dat de wetsbepalingen die voorrang toekennen, met name waar het de positie van separatist betreft, restrictief moeten worden uitgelegd, blijkt uit recente rechtspraak als HR 12 mei 1989, NJ 1990, 130 m.nt. WHH (bodemrecht fiscus), 5 nov. 1993, NJ 1994, 258 m.nt. WMK (voorrecht dat boven zekerheidseigendom gaat) en 15 april 1994, RvdW 1994, 91(NJ 1995, 640, m.nt. WMK; red.) (NJ 1995, 447, m.nt. WMK; red.) (recht van retentie).

10 Welke argumenten voert de rechtbank, bij gebreke van expliciete steun in de wet, voor haar opvatting aan?

In de eerste plaats stelt zij dat niet aanvaard kan worden dat door de betaling het pandrecht teniet gaat, aangezien daardoor de in art. 57 lid 1F. neergelegde bevoorrechte positie van de pandhouder illusoir zou worden. Ik zou daartegenover willen stellen dat de in art. 57 lid 1 neergelegde bevoorrechte positie inhoudt dat de pandhouder zijn recht kan uitoefenen alsof er geen faillissement was. Met rechtsuitoefening is blijkens het stelsel van de wet (zie met name art. 58 lid 1 en art. 182 lid 1) m.i. bedoeld: het (paraat) executeren, het te gelde maken van het voorwerp van het pandrecht. Een stille pandhouder (ik doel in deze conclusie tenzij anders aangegeven alleen op het pandrecht op vorderingen) kan zijn recht pas uitoefenen na mededeling. Een belangrijke vraag is of de stille pandhouder die mededeling nog na faillissement kan doen (zie daarover hierna

320

nr. 16). Maar uit art. 57 kan m.i. niet worden afgeleid dat de pandhouder die ten tijde van de betaling de mededeling niet gedaan heeft (en dus zijn recht nog niet kon uitoefenen), in faillissement in dezelfde positie verkeert als de pandhouder die de mededeling wel gedaan heeft en vervolgens zelf heeft geïnd.

Bovendien meen ik dat de ook in de literatuur vaak geformuleerde stelling 'dat door betaling het pandrecht tenietgaat' gemakkelijk tot verkeerde conclusies kan leiden, voor zover zij de suggestie wekt dat de pandhouder al zijn recht verloren heeft indien men hem niet een pandrecht op de opbrengst toekent. Natuurlijk gaat (tenzij de wet anders bepaalt, zoals in geval van zaaksvervanging of van een relativering als art. 3:81 lid 3 en art. 6:161 lid 3) het pandrecht als beperkt recht op een goed teniet indien dat goed, het voorwerp van het beperkte recht, teniet gaat c.q. ophoudt te bestaan. Maar het pandrecht geeft ook een verhaalsrecht (art. 3:227 BW), en dat komt na tegeldemaking van het voorwerp van het pandrecht nu juist tot gelding. Zie hierna, nr. 15.

11 Voorts beroept de rechtbank zich op het fixatiebeginsel (zie HR 31 dec. 1909, W. 8957 en 18 dec. 1987, NJ 1988, 340 m.nt. G.), inhoudende dat door intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt.

M.i. kan men hieruit echter — voor zover in dit verband van belang — niet iets anders afleiden dan wat art. 57 lid 1 bepaalt, namelijk dat de pandhouder zijn recht kan uitoefenen alsof er geen faillissement was. Indien de pandhouder zijn pandrechter niet heeft meegedeeld kèn hij zijn recht niet uitoefenen, en dus kan hem terzake van een aan de curator verrichte betaling niet de positie (van separatist) toekomen alsof hij dat wél had gekund. Op het fixatiebeginsel kom ik nog terug in nr. 16.

12 Tenslotte het aan de wetsgeschiedenis ontleende argument dat met de regeling van het bezitloos of stil pandrecht naar de bedoeling van de wetgever praktisch hetzelfde resultaat kan worden bereikt als met zekerheidseigendom (Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p.

1197). Ik zou echter — evenals HR 14 okt. 1994, RvdW 1994, 207 (r.o. 4.3) -liever de nadruk leggen op een andere formulering op diezelfde bladzijde: de afdelingen 3.9.1 en 3.9.2 zijn aldus opgezet dat bestaande financieringspatronen, ondanks de wetstechnisch andere opzet van de nieuwe regeling, onder het nieuwe recht zonder moeite kunnen worden gecontinueerd. Het is immers onvermijdelijk dat de wetstechnisch andere opzet tot verschillen leidt, die ook invloed hebben op het met de regelingen bereikte resultaat in juridische zin. Men denke bijv. aan de dubbele verpanding (HR 15 maart 1991, NJ 1992, 605 m.nt. WMK) en aan de accessoriteit van het zekerheidsrecht (HR 18 febr.

1994, RvdW 1994, 61)(NJ 1994, 462, m.nt. WMK; red.). Zie voorts Kortmann, in zijn in nr. 7 als eerste aangehaalde opstel.

Dat onder het oude recht, zoals de rechtbank opmerkt, de curator verplicht was ontvangen betalingen aan de zekerheidseigenaar af te dragen (HR 7 mei 1915, NJ 1915, 791 en 29 jan. 1993, NJ 1994, 171 m.nt. PvS) berustte op het feit dat de vordering aan de zekerheidscessionaris toebehoorde, zodat de curator in het faillissement van de zekerheidsverschaffer geen inningsbevoegdheid had. Daarentegen is een pandgever van een stil verpande vordering (c.q. de curator in zijn faillissement) vóór de mededeling met uitsluiting van de pandhouder inningsbevoegd, zodat thans een recht op afdracht niet meer op ongegronde verrijking van de boedel kan worden gebaseerd. Zie over het

321

karakter van deze schuld naar oud recht verder nr. 19 (met de noot). Dit is een ander resultaat dat m.i. bij gebreke van wettelijke steun niet door het toekennen van een separatistenpositie kan worden gecompenseerd. Wel is het zaak om de hierin voor de positie van de stille pandhouder gelegen verslechtering zo beperkt mogelijk te houden, teneinde te voorkomen dat het stille pandrecht in faillissement waardeloos zou worden.

In dat geval zou immers sprake zijn van een feitelijke verplichting voor pandhouders van vorderingen om vroegtijdig mededeling te doen, en dus van een wijziging van financieringspatronen als in de parlementaire geschiedenis bedoeld. Vgl. ook Parl. Gesch.

Boek 3, p. 764 en Inv. Boek 3, p. 1337: de stille pandhouder dient niet onnodig tot mededeling te worden genoopt.

13 Dit laatste gezichtspunt is voor mij beslissend waar het gaat om de uitleg van het wettelijke systeem, waar dat in redelijkheid verschillende oplossingen toelaat. Ik doel hierbij in de eerste plaats op de vraag of de pandhouder al dan niet een verhaalsrecht op de betaalde bedragen heeft; ten tweede op de vraag of hij na faillissement alsnog de bevoegdheid heeft om de in art. 3:246 lid 1 bedoelde mededeling te doen; en ten derde op de vraag of hij de door de rechtbank aanvaarde bevoegdheid tot verrekening heeft.

Deze drie vragen beantwoord ik bevestigend.

14 Wat de eerste vraag betreft, zou ik het ook in onderdeel 1 besloten, door Van Hees, Van Schilfgaarde en Faber (zie de in nr. 7 aangehaalde publikaties) verdedigde standpunt willen verwerpen dat de stille pandhouder geen enkel recht zou hebben op de tijdens faillissement binnengekomen betalingen.

Enerzijds pleegt voor dat standpunt te worden aangevoerd dat door betaling 'het pandrecht tenietgaat', maar dat dit argument ontoereikend is, vermeldde ik reeds in nr.

10 hierboven.

Anderzijds wordt wel gesteld dat de pandhouder geen recht op het betaalde kan doen gelden, omdat hij dat ook niet kan wanneer buiten faillissement aan de pandgever wordt betaald. Maar dat miskent de wijziging die door het faillissement is ingetreden. Buiten faillissement laat de pandhouder de opbrengst van de vorderingen in handen van de pandgever, omdat deze daardoor in staat wordt gesteld tot verdere bedrijfsuitoefening die weer tot het ontstaan van nieuwe, onder het pandrecht vallende vorderingen leidt.

Door het faillissement wordt deze situatie wezenlijk veranderd: het vermogen valt nu onder een algemeen beslag dat in beginsel tot liquidatie van de onderneming leidt, en waardoor de normale bedrijfsactiviteiten in elk geval zodanig worden verstoord dat het redelijk is dat de door zekerheden gedekte crediteuren, waaronder de (stille) pandhouders, tot verhaalsuitoefening overgaan. Zie Mon. Nieuw BW B 12a (Molenaar), nr. 27, Bertrams, WPNR 6117 (1993), p. 959/960.

15 In plaats daarvan zou ik willen aannemen, zoals onderdeel 4 betoogt en in de literatuur is verdedigd door o.m. Reehuis, Bertrams en Asser-Mijnssen-Van Velten (zie nr. 7), dat het ge誰nde geldt als opbrengst in de zin van art. 180 lid 2F., zodat de pandhouder zich daarop overeenkomstig zijn voorrang kan verhalen. Dit kan hij echter niet buiten de boedel om, zodat hij moet bijdragen in de omslag van de algemene faillissementskosten.

322

Hij verkeert in dit opzicht dan ook naar mijn mening in dezelfde positie als de pand- of hypotheekhouders die hun positie van separatist op grond van het in art. 58F. bepaalde verliezen en als de geprivilegieerde schuldeisers als bedoeld in art. 57 lid 3 in verbinding met art. 182 lid 3F. (vgl. HR 5 nov. 1993, NJ 1994, 258 m.nt. WMK).

16 Wat de tweede sub 13 gestelde vraag betreft meen ik, zoals gezegd, dat de stille pandhouder de in art. 3:246 lid 1 bedoelde mededeling ook nog tijdens faillissement kan doen. Dit is geen spectaculaire bevinding, want het wordt algemeen door de sub 7 geciteerde schrijvers, alsmede bijv. door Brahn, Stille verpanding en eigendomsvoorbehoud, 1991, nr. 6.6.5, aangenomen en het wordt in de onderhavige zaak niet betwist. Niettemin is het fixatiebeginsel (zie nr. 11) toch wel reden om er even bij stil te staan. Die mededeling betekent immers, indien mijn hierboven verdedigde opvatting juist is (en a fortiori indien de in nr. 14 verworpen opvatting volgens het oordeel van Uw Raad toch de voorkeur zou verdienen) dat de pandhouder zijn positie ten opzichte van alle crediteuren die geen separatisten zijn, versterkt: hij weet zich immers na aanvang van het faillissement alsnog tot separatist te maken en zich aldus aan de omslag van de algemene faillissementskosten te onttrekken.

Opmerking verdient in dit verband dat in het sub 11 genoemde arrest van 1909 de pandhouder juist niet in staat werd geacht na faillissement alsnog geldig de mededeling inzake de verpanding te doen. Maar het verschil is dat die mededeling naar oud recht constitutief was voor het pandrecht (art. 1199 oud), terwijl de huidige stille pandhouder reeds een geldig pandrecht heeft en de mededeling 'slechts' is vereist ter verkrijging van de inningsbevoegdheid. Art. 57 lid 1 biedt hier voldoende wettelijke steun om de pandhouder nog tot mededeling bevoegd te achten. Zou men dat niet aanvaarden, dan zou het stille pandrecht voor de preferente crediteur een ernstige verzwakking opleveren ten opzichte van de vroegere zekerheidseigendom, hetgeen in strijd zou zijn met de in nr. 12 vermelde bedoeling van de wetgever.

Ook in het arrest van 1987 werd het fixatiebeginsel trouwens gehanteerd om een zakenrechtelijke verschuiving te blokkeren: de zekerheidseigenaar, die ten achter stond bij een geprivilegieerde schuldeiser, kon na faillissement die achterstand niet — door de goederen onder zich te nemen — in een voorsprong omzetten. Denkelijk is dit een aanwijzing dat het beginsel zich bij uitstek manifesteert om zakenrechtelijke verschuivingen te voorkomen, althans voor zover de wet of het wetssysteem niet tot een andere uitkomst leidt. Zie Kortmann, AA 1988, p. 472 e.v. en HR 20 febr. 1928, NJ 1928, 621. Of dat er omgekeerd toe moet leiden dat een na faillissementsdatum gedane mededeling (of feitelijke machtsverkrijging als bedoeld in art. 3:237 lid 3) nimmer tot een zakenrechtelijke verschuiving kan leiden (zie Kortmann, p. 181, Verschoof, Het nieuwe faillissementsrecht (1991), p. 38, Asser-Mijnssen-Van Velten, nrs. 120 en 135) moge ik hier in het midden laten.

Ik merk in dit verband tenslotte op dat de bevoegdheid van de pandhouder om tijdens het faillissement tot mededeling over te gaan, een extra argument oplevert tegen de in nr. 14 verworpen opvatting: in die opvatting zou de pandhouder nog na de faillietverklaring de sprong kunnen maken van niets (geen enkel recht op na die datum te innen bedragen) tot alles (separatist met betrekking tot na de mededeling te innen bedragen), terwijl de sprong in mijn opvatting die is van crediteur voorzien van voorrang (in de rang van pandrecht) tot separatist. Anderzijds past die bevoegdheid onmiskenbaar

323

het best bij de door de rechtbank aanvaarde opvatting, omdat in die leer door de mededeling niets verandert (behalve dat de pandhouder zelf inningsbevoegd wordt.

Overigens leidt ook dat tot een eigenaardig resultaat: zou de pandhouder de inning inderdaad rustig aan de curator kunnen overlaten, zonder daarvoor enigerlei vergoeding verschuldigd te worden?

Onderdelen 2 en 3: de bevoegdheid tot verrekening 17 Wat de derde in nr. 13 aangestipte vraag betreft — en ik kom thans toe aan onderdeel 2 — meen ik dat de rechtbank terecht heeft beslist dat de stille pandhouder, die tevens de bank is bij wie de gefailleerde pandgever een rekening bestemd voor girale betalingen aanhield, zich ten aanzien van op die rekening gestorte betalingen op verrekening mag beroepen. Ik acht de redenering van de rechtbank in r.o. 7.6 juist. Evenzo o.m. Voûte, Bertrams, Reehuis, Asser-Mijnssen-Van Velten; ontkennend Van Hees, Gispen en Faber (zie voor de vindplaatsen nr. 7). De beslissing van HR 29 jan. 1993, NJ 1994, 171 (r.o.

3.9), gegeven voor zekerheidsoverdracht: 'Uitgaande van die overdracht heeft het hof terecht geoordeeld dat de bank zich op de vorderingen kon verhalen en dat zij dat ook door verrekening kon effectueren' zou ik ook op stille verpanding van toepassing willen achten. Evenzo van de vermelde schrijvers Bertrams, Reehuis, Mijnssen en ('anticiperend') Van der Grinten, noot NJ 1988, 104. Art. 53F. en de daarop gebaseerde rechtspraak (HR 10 jan. 1975, NJ 1976, 249; 27 jan. 1989, NJ 1989, 422 m.nt. PvS; 15 april 1994, NJ 1994, 607 m.nt. P.v.S.) bieden hiervoor voldoende ruimte, zodat ik met inachtneming van de bedoeling van de wetgever (zie nr. 12) die uitleg in het voordeel van de pandhouder zou willen doen uitvallen.

18 Bij het voorgaande wil ik nog twee, ten dele samenhangende kwesties aansnijden. De eerste betreft het betoog van Van Schilfgaarde in zijn noot onder het arrest van 29 jan.

1993, NJ 1994, 171, die — in het voetspoor van Winter en Wezeman, TVVS 1993, p. 158 e.v. — betwist dat de beslissing van de Hoge Raad betrekking had op 53 F. Dit betoog acht ik niet overtuigend. Het cassatiemiddel, de conclusie van A-G Koopmans en de Hoge Raad stellen dit artikel uitdrukkelijk aan de orde. De gehele discussie stond in het teken van de vraag of de bank, zekerheidseigenares van de vorderingen, de daarop (na het faillissement) betaalde en via de bij haar aangehouden rekening binnengekomen bedragen kon verrekenen met haar vordering uit kredietverlening jegens de gefailleerde Castricum; nauwkeuriger gezegd: of zij haar verplichting tot afdracht van die bedragen aan de curator met haar vordering uit kredietverlening kon verrekenen. Van het antwoord op die vraag was de uitkomst van de door de bank ingestelde vordering tot verklaring van recht afhankelijk. Weliswaar bevonden de desbetreffende bedragen zich niet meer onder de bank, omdat zij doorbetaald waren naar de G-rekening van een andere BV, die het geld ten laste van haar gewone rekening had overgemaakt naar de faillissementsrekening van Castricum. Om die reden had de curator het geld derhalve onder zich. Maar, zoals ook Van Schilfgaarde (noot 7) opmerkt, deze complicatie heeft in cassatie (en trouwens ook eerder in de procedure, voorzover kenbaar uit de NJ) geen rol gespeeld. Zij verklaart m.i. echter wel waarom de verzochte verklaring van recht niet rechtstreeks op verrekening was gericht, maar aldus was ingericht 'dat de bank gerechtigd was deze betalingen in mindering te brengen op haar vorderingen op

324

Castricum ...'. De vraag óf zij dat mocht was in het debat van partijen van het antwoord op de voormelde verrekeningsvraag afhankelijk gesteld. Voor de beslissing van dit debat speelde een — buiten art. 53 omgaande — verrekening van of met boedelschulden dus geen rol.

Dat wil overigens niet zeggen dat het door Winter en Wezeman aangestipte punt in het kader van de verrekeningsproblematiek geen rol zou kúnnen spelen. Daarover zal ik hierna bij de behandeling van de tweede kwestie nog iets zeggen.

19 Die tweede kwestie is de volgende. Ik merkte hierboven op dat ik de beslissing van het arrest van 29 jan. 1993 zou willen transponeren op het stille pandrecht. Een denkbare tegenwerping is nu deze. De zekerheidseigenaar waarvan in het G-rekening-arrest sprake was, kon zich door verrekening voor het volle bedrag van de hem tot zekerheid verschafte vorderingen verhalen, hetgeen correspondeert met het feit dat hij ook volledig verhaal kon nemen (immers afdracht van de curator kon vorderen) indien de vorderingen aan de curator waren voldaan. Hiermee zou — indien mijn in nr. 15 verdedigde opvatting zou worden aanvaard — in de pas lopen het 'verrekeningsverhaal' van de stille pandhouder op dezelfde wijze beperkt te achten als zijn verhaal op de opbrengst van vorderingen die aan de curator worden betaald, zodat hij in beide gevallen zou moeten bijdragen in de omslag van de algemene faillissementskosten. In deze opvatting zou weliswaar een verschil tussen zekerheidseigendom en stil pand ontstaan, maar wel een volledige parallellie in de verhaalsuitoefening zijn bereikt.

Als dogmatisch argument ten gunste van het maken van dit verschil zou kunnen worden aangevoerd dat de betalende schuldenaar weliswaar vroeger evenmin als nu het geval is behoefde te weten dat aan de bank een stil zekerheidsrecht (zekerheidseigendom dan wel stil pandrecht) op de vordering toekwam, maar dat de bank bij wie de betaling binnenkomt vroeger toch in elk geval gerechtigde tot de vordering en inningsbevoegd was, en nu niet meer. Zou men verrekening door de zekerheidseigenaar conform art. 53 niet toelaten, dan zou hij de ontvangen bedragen aan de curator moeten afdragen; maar dan zou hij hen onmiddellijk daarna weer van de curator kunnen terugvorderen op grond van de in nr. 12 besproken praktijk onder het oude recht dat de zekerheidseigenaar integrale afdracht kon vorderen van hetgeen op zijn vorderingen aan de curator wordt betaald. In een dergelijk geval dient de curator geen afgifte kunnen vorderen, want dolo agit qui petit quod statim redditurus est. In dit soort gevallen heeft de Hoge Raad de bevoegdheid tot verrekening aangenomen; zie Asser-Hartkamp I, nr. 536. Past men die gedachte hier toe, dan is inderdaad sprake van verrekening met een boedelschuld, zoals de voormelde schrijvers hebben betoogd: de bank behoeft niet af te dragen aan de curator, want daardoor zou voor de curator een (boedel)schuld tot teruggave ontstaan; de bank kan haar verplichting tot afdracht verrekenen met de — op het ogenblik van die afdracht ontstaande — boedelvordering[2].

Vloeit hieruit nu 'logisch' voort dat voor stil pandrecht anders moet worden beslist dan voor zekerheidseigendom? Ik zou menen van niet, omdat de beslissing over art. 53F. niet afhankelijk is van de zojuist genoemde redenering. Het beslissingsproces inzake art. 53 verloopt langs andere lijnen. Ik lees het arrest van 1993 zo, dat de verrekening op grond van art. 53 werd toegelaten omdat er a) tussen de bank en de pandgever niet alleen een rekeningcourant-verhouding bestond, maar óók een overeenkomst strekkende tot zekerheidsverschaffing welke nadien is uitgevoerd, b) de betalingen aan de bank met die

325

laatste rechtsverhouding in verband kunnen worden gebracht (ook al kent de betalende schuldenaar dat verband niet), en c) de bank zich op grond van zijn zekerheidsrecht op het geïnde kan verhalen. Dit alles geldt bij stil pandrecht ook. Daarom zou ik, gelet op mijn eerder geformuleerde uitgangspunt, ook bij pandrecht voor deze oplossing willen kiezen.

Een cassatietechnische bespiegeling tot slot. Het lijkt mij niet onwaarschijnlijk dat de Hoge Raad bij het geven van zijn beslissing van 1993 mede aan de consequenties voor het bezitloze pandrecht heeft gedacht. Indien de Hoge Raad op dit punt voor pandrecht een andere oplossing had willen aanvaarden dan voor zekerheidseigendom, had het voor de hand gelegen om niet de weg van art. 53 te volgen, maar de andere, zojuist geschetste weg. De Hoge Raad had dan het door de curator voorgestelde middelonderdeel (dat zich tegen de toepassing van art. 53 keerde) gegrond kunnen verklaren, maar de beslissing van het hof in stand kunnen laten door (ambtshalve) de andere grondslag voor verrekening te accepteren. Maar ik realiseer mij dat een argument e silentio slechts van beperkte betekenis is.

20 Om deze redenen acht ik onderdeel 2 tevergeefs voorgedragen. Hetzelfde geldt voor onderdeel 3, want er is uiteraard geen reden om de voor verrekening tijdens faillissement aanvaarde oplossing niet eveneens toe te passen op de verrekening vóór faillissement. Art. 54F. en de daarop gebaseerde rechtspraak (HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 m.nt. G. en 7 okt. 1988, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV) staan aan die verrekening dus niet in de weg.

21 Al met al lijkt mij de schade voor de stille pandhouder in een faillissementssituatie beperkt. Hij heeft geen schade voor zover de betalingen via een bij hem aangehouden rekening lopen, en evenmin voor zover hij na faillissement de mededeling aan de debiteuren doet. Slechts ten aanzien van na het faillissement en vóór de mededeling bij de curator binnengekomen (of aan deze door andere banken bij wie de gefailleerde rekeningen aanhield, afgedragen) betalingen wordt zijn positie in zoverre verslechterd dat hij zijn hoedanigheid van separatist moet inruilen voor die van crediteur met weliswaar hoge voorrang, die evenwel op de uitdelingslijst moet wachten en in de omslag van de algemene faillissementskosten moet bijdragen. Deze laatste verslechtering moet m.i. worden aanvaard, omdat ik geen mogelijkheid zie om zonder wettelijke steun een separatistenpositie aan te nemen. Ten aanzien van de overige geschilpunten biedt het wettelijk stelsel voldoende ruimte om, met inachtneming van de bedoeling van de wetgever, de voor de pandhouder gunstigste oplossing te kiezen, zodat ik de verwachting koester dat het bestaande financieringspatroon waar het stil pandrecht op vorderingen betreft zonder moeite kan worden gecontinueerd.

22 Onderdeel 5 mist m.i. feitelijke grondslag. De rechtbank heeft blijkens r.o. 7.8 geen uitspraak behoeven te doen over de overige stellingen van partijen. Tot die overige stellingen behoorde het subsidiaire verweer van de bank, weergegeven in r.o. 4.1.5, dat de curator zich niet te goeder trouw kan beroepen op het feit dat een aantal debiteuren heeft betaald voordat de bank tot het doen van mededeling is overgegaan, omdat de bank in een gesprek op 19 november 1992 (zie r.o. 2 sub i) met de curator heeft

326

afgesproken dat voorlopig nog geen mededeling zou worden gedaan. De curator heeft daartegen ingebracht dat het achterwege laten van de mededeling niet in overleg met hem is gebeurd. Gelet op de genoemde r.o. 7.8 is het niet aannemelijk dat de rechtbank in r.o. 7.5 ten aanzien van die vraag een beslissing heeft willen geven. De rechtbank heeft kennelijk alleen een beslissing willen geven betreffende het recht van parate executie van de bank; deze beslissing dient in verband te worden gebracht met haar opvatting dat de bank zich als separatist kan verhalen op de tijdens het faillissement ontvangen betalingen.

23 Maar ook indien de rechtbank wel de door het onderdeel bestreden beslissing zou hebben gegeven faalt de klacht, en wel bij gebrek aan belang. Immers, in de door mij verdedigde opvatting, volgens welke aan de bank het recht op verrekening toekomt, is het subsidiaire verweer van de bank niet meer van belang, aangezien dat recht alle bij haar binnengekomen bedragen betreft; derhalve kan zij reeds op deze grond de vordering tot afgifte van de curator pareren, en heeft zij daartoe niet een beroep op rechtsverwerking van node.

24 Het hiervoor betoogde mondt uit in de conclusie dat de rechtbank de vordering in conventie terecht heeft afgewezen en dat de in reconventie gegeven verklaringen voor recht onder I en III juist zijn, terwijl de verklaring onder II onjuist is en dus had moeten worden geweigerd. Het bestreden vonnis moet alleen in zoverre worden vernietigd. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen, aangezien het subsidiaire verweer van de bank om de zojuist vermelde reden niet meer aan de orde komt.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis, doch alleen zover het de in reconventie onder II gegeven verklaring van recht betreft.

NootNaar boven Auteur: W.M. Kleijn 1 Het principiĂŤle belang van de beslissing De beslissing van de Hoge Raad inzake de positie van een stil pandhouder van vorderingen, die tevens een rekening-courant heeft met de intussen failliet verklaarde debiteur-pandgever, ontleent o.m. haar belang aan de door de Hoge Raad hierbij aan de orde gestelde verhouding tussen de (oude) fiduciaire eigendom en het nieuwe (stil) pandrecht.

Een kennelijk zeer belangrijke rol bij de onderhavige beslissing heeft immers gespeeld het feit, dat bij de invoering van het NBW in 1992 van regeringswege de verzekering is gegeven, dat met het stil pandrecht praktisch hetzelfde resultaat kan worden bereikt, als met zekerheidseigendom en voorts dat bestaande financieringspatronen, ondanks wetstechnische andere opzet van de nieuwe regeling onder het nieuwe recht, zonder

327

moeilijkheden kunnen worden gecontinueerd. Zie daarover rov. 3.4.3, waar ook de vindplaats in de Parl. Gesch.

Mede blijkens andere arresten in het recente verleden heeft de Hoge Raad het vorenstaande als uitgangspunt gekozen voor de benadering van de werking van het (stil) pandrecht en waarschijnlijk ook voor het bezitloos pandrecht. Alleen daar waar bepaalde juridische effecten specifiek aan het eigendomskarakter van de zekerheidseigendom zijn verbonden, kan het zijn, dat de andere geaardheid van het pandrecht dáár tot een andere oplossing leidt, maar, zoals het thans lijkt, alleen als de wet of het wettelijk systeem daartoe dwingt (zie hierna onderdeel 3 van deze annotatie).

Het belang van dit algemeen uitgangspunt van de Hoge Raad zal mede blijken uit de hier te behandelen onderdelen van de onderhavige uitspraak.

2 De belangrijkste feitelijke uitgangspunten De Bank sloot in 1985 een kredietovereenkomst met C (Connection) krachtens welke overeenkomst C aan de Bank zou overdragen tot zekerheid van het aan hem verleende krediet zijn uitstaande en toekomstige vorderingen. Door de invoering van het NBW is een en ander omgezet in een verplichting tot verpanding en uit dien hoofde zijn de bedoelde vorderingen aan de Bank periodiek in stil pandrecht gegeven, zulks het laatst alle vorderingen per 31 okt. 1992 uitstaande. Op 16 nov. 1992 zegde de Bank het krediet op, op 17 nov. 1992 werd C failliet verklaard en op 25 en 26 nov. 1992 zette de Bank het stil pandrecht om in een openbaar pandrecht door mededeling van de verpanding aan de debiteuren van de verpande vorderingen.

Gedurende deze perioden hadden er vier soort betalingen op de verpande vorderingen plaats: A. aan de Bank vóór het faillissement B. aan de Bank ná het faillissement, beide via de girale bankrekening van de pandgever C. aan de pandgever vóór het faillissement D. aan de curator van de pandgever ná het faillissement.

Het ging nu om de vraag of de Bank rechten kon doen gelden op deze geïnde bedragen.

Daarbij stonden er twee dingen vast. Als de Bank geldig het stille pandrecht door mededeling kon omzetten in een openbaar pandrecht was de Bank nadien gerechtigd tot inning van deze verpande vorderingen. Deze mededeling deed de Bank, als gezegde op 25 en 26 nov. 1992 en de Bank kan dit ook na faillissement van de pandgever met rechtsgevolg doen (aldus rov. 3.3.4), zodat de Bank vanaf dat tijdstip inningsbevoegd in de zin van art. 3:246 BW werd, in plaats van de pandgever (curator).

328

3 Vorderingen vóór mededeling aan de betreffende debiteuren door de pandgever geïnd vóór de faillietverklaringen en de curator ná de faillietverklaring Op grond van hun bevoegdheid tot inning ex art. 3:246 lid 1 BW geschiedt deze inning (vóór de mededeling door de pandhouder) door de pandgever te eigen behoeve, respectievelijk ten behoeve van de failliete boedel en daarmede was het pandrecht op de geïnde vorderingen tenietgegaan. In beginsel behoort het geïnde dan tot het vermogen, resp. de failliete boedel van de pandgever en is er geen verplichting tot afdracht aan de pandhouder van het geïnde (geen zaaksvervanging).

Op deze hoofdregel geldt echter weer een uitzondering voor hetgeen de curator in zijn hoedanigheid terzake van de verpande vorderingen heeft geïnd. Omdat met het stil pandrecht praktisch hetzelfde resultaat als met zekerheidseigendom dient te worden bereikt — krachtens een desbetreffende verzekering van regeringswege aan de Tweede Kamer — en de bestaande financieringspatronen dienen te kunnen worden gecontinueerd na 1 januari 1992 (zie rov. 3.4.3) past de Hoge Raad op de door de curator geïnde bedagen de rechtsgevolgen, die bij een zekerheidseigendom golden, gelijkelijk op stil pandrecht toe (vgl. hetgeen gezegd is in onderdeel 1 hierboven).

Op grond van deze redenering dient de curator de aan hem betaalde bedragen uit stil verpande vorderingen onder aftrek van een bijdrage in de algemene faillissementskosten, na het verbindend worden van de uitdelingslijst, aan de pandhouder uit te betalen; in zoverre is de pandhouder geen separatist t.a.v. het geïnde, maar behoudt hij wel zijn verhaalsrecht.

De Hoge Raad trekt hier de vergelijking met de opbrengst van een verkoop van een verpande roerende zaak (art. 56 FW) door de curator en voert tevens als argument aan, dat door deze handelwijze de pandhouders minder geneigd zijn voortijdig mededeling van de verpanding te doen met het oog op een mogelijk faillissement van de pandgever.

Of dit argument in de praktijk veel gewicht in de schaal zal leggen, is betwistbaar, want de faillissementskosten zijn meestal niet te verwaarlozen en — op de uitdelingslijst — evenmin de (fiscale) voorrechten die mogelijk boven pand gaan.

Uiteraard geldt deze afdrachtsplicht niet voor hetgeen de pandgever zelf heeft geïnd vóór het faillissement.

4 Vorderingen geïnd via girale betalingen op rekening van de pandgever bij de Bankpandhouder Hier zijn drie perioden te onderscheiden: a. inning ná het faillissement van de pandgever b. inning op een moment, waarop de Bank kennis droeg, dat het faillissement van de pandgever was te verwachten

329

c. inning vóór de sub b bedoelde periode.

In deze casus ging het — als zo vaak in de praktijk — om girale betalingen op rekening van de pandgever-cliënt bij de Bank-crediteur-pandhouder en de vraag of de Bank deze kan verrekenen met zijn vordering ten laste van de cliënt.

Tot dusver was door de Hoge Raad aangenomen, dat de Banken zich niet op verrekening met deze girale betalingen konden beroepen ingeval van ontvangst in de hierboven aangegeven periodes a en b (zie het slot van punt 17 van de conclusie van de Adv.Gen.). Daar ging het echter niet om betalingen op verpande vorderingen. De Hoge Raad acht deze ‘strenge regels’ niet toepasselijk op betalingen via deze weg van (stil) verpande vorderingen. Dáár is verrekening door de Bank dus wél mogelijk, evenals dat het geval was ten aanzien van tot zekerheid gecedeerde vorderingen vóór 1992 (HR 29 jan. 1992, NJ 1994, 171); dit laatste op basis van de argumentatie omtrent de continuering van de rechtsgevolgen van de fiduciaire cessie, zoveel als dat mogelijk is.

5 Conclusie In dit onderschrift is volstaan met een korte weergave van deze voor de praktijk van de financiering belangrijke uitspraak in sprongcassatie. Voor literatuur, rechtspraak en uitvoerige argumentatie zij verwezen naar de fraaie conclusie van de Adv.-Gen. Zoals reeds in onderdeel 1 is opgemerkt, is dat ook buiten de situatie van deze casus, van bijzonder belang dat duidelijk richtinggevend is bij de werking van stil (en bezitloos) pand om zoveel mogelijk aan te sluiten bij de rechtsgevolgen van fiduciaire eigendom.

Hieruit blijkt dat continuatie van de rechtsgevolgen van de vóór 1992 redelijk goed functionerende zekerheidsrechten bij de financiering, na afschaffing van de fiduciaire eigendom, wellicht ook elders te verwachten is.

WMK Voetnoten Voetnoten "Samenvatting"

[1] Zie ook TVVS 1995/4, p. 103 (HPJO); AA 1995/7/8, p. 604 (R.D. Vriesendorp); NTBR 1995/6, p. 150 (E.B. Rank-Berenschot); TV 3 1995/2, p. 37 (R.J.V.F. Bertrams); red.

Voetnoten "Conclusie"

[2] Het precieze karakter van deze boedelschuld is overigens niet geheel duidelijk. In HR 28 sept. 1990, NJ 1991, 305 m.nt. PvS is beslist dat zo het actief van de boedel niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang. Of hierop een uitzondering moet worden

330

gemaakt voor een schuld uit onverschuldigde betaling, waardoor de boedel is gebaat, is betwist: zie de in de noot van Van Schilfgaarde (sub 2) aangehaalde literatuur en rechtspraak. Het daar genoemde rechtbankvonnis alsmede Wachter, Verschoof en Van Schilfgaarde zelf nemen die uitzondering niet aan. Volgt men deze opvatting, dan staat de vordering van de zekerheidscessionaris achter bij de kosten van executie (waaronder het salaris van de curator) en bij boedelschulden waaraan een preferentie is verbonden.

Ook dan blijft de positie van de zekerheidscessionaris als boedelschuldeiser sterker dan die van de bezitloze pandhouder, zoals in deze conclusie verdedigd, maar het verschil is dan niet onaanzienlijk verkleind.

331

JOR 1999/109 Hoge Raad 's-Gravenhage, 23-04-1999, 16.782 Verkoop van stil verpande bedrijfsinventaris met toestemming van de pandhouder, Betaling koopsom op rekening van pandgever bij pandhouder, Pandrecht komt niet van rechtswege op de vordering tot betaling van de koopprijs te rusten, Geen analogische toepassing van Hoge Raad 17 februari 1996, JOR 1997/48, nt SCJJK (Mulder q.q./CLBN), Beroep op verrekening faalt, Cassatieberoep van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2 juni 1997, JOR 1997/101, nt NEDF Aflevering

1999 afl. 5

Rubriek

Insolventierecht

College

Hoge Raad

Datum

23 april 1999

Rolnummer

16.782

Rechter(s)

Mr. Mr. Mr. Mr. Mr. Mr.

Partijen

Mr C.J.E.A. van Gorp te Breda, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Wollie BV, eiser tot cassatie, advocaat: Mr J.C. van Oven, tegen Coöperatieve Rabobank Breda BA te Breda, verweerster in cassatie, advocaat: Mr S.A. Boele.

Noot

H.L.E. Verhagen

Trefwoorden

Verkoop van stil verpande bedrijfsinventaris met toestemming van de pandhouder, Betaling koopsom op rekening van pandgever bij pandhouder, Pandrecht komt niet van rechtswege op de vordering tot betaling van de koopprijs te rusten, Geen analogische toepassing van Hoge Raad 17 februari 1996, JOR 1997/48, nt SCJJK (Mulder q.q./CLBN), Beroep op verrekening faalt, Cassatieberoep van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2 juni 1997, JOR 1997/101, nt NEDF

Regelgeving

Fw - 53

Roelvink Korthals Altes Heemskerk Fleers De Savornin Lohman A-G De Vries Lentsch-Kostense Concluderend

» Samenvatting Een pandrecht dat op roerende zaken is gevestigd zonder dat deze in de macht van de pandhouder zijn gebracht, zoals het in het onderhavige geval op de inventaris gevestigde pandrecht van de Bank, komt niet van rechtswege te rusten op de vordering tot betaling

332

van de koopprijs van die zaken indien deze met toestemming van de pandhouder aan een derde worden verkocht. De Bank heeft niet gesteld dat zij bij het geven van haar toestemming tot de verkoop van de inventaris een pandrecht op de vordering van Wollie op Bulten heeft doen vestigen. Het hof heeft dan ook terecht de stelling van de curator dat de Bank geen pandrecht op die vordering had, als juist aanvaard. Daarvan uitgaande heeft het hof echter ten onrechte geoordeeld dat de Bank haar vordering op Wol lie wil verrekenen met bedragen die zij op de rekening van Wollie ontvangt ‘met betrekking tot dat stil c.q. bezitloos pandrecht’.

Niet valt in te zien op welke andere grond de Bank met voorrang boven andere schuldeisers recht zou kunnen doen gelden op de door Bulten betaalde bedragen. Nu deze betalingen ook niet hun oorzaak vinden in de voor de faillietverklaring tussen de Bank en Wollie gesloten overeenkomst, staat het bepaalde in art. 53 lid 1 Fw in de weg aan verrekening als door de Bank toegepast. Voor een uitzondering, zoals aanvaard in het arrest van 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN), op de regel dat een bank zich ter zake van een op de rekening van haar cliënt gedane girale betaling niet op verrekening kan beroepen indien deze betaling is ontvangen nadat de cliënt in staat van faillissement is verklaard, is in een geval als het onderhavige geen plaats.

Anders dan het hof nog heeft overwogen, zou de Bank in de onderhavige situatie, wanneer deze zich voor 1 januari 1992 zou hebben voorgedaan, zich niet ‘als zekerheidseigenaar door verrekening ... hebben kunnen verhalen’. Volgens het voor 1 januari 1992 geldende recht kon degene aan wie roerende zaken tot zekerheid in eigendom waren overgedragen, zich na de onderhandse verkoop van die zaken door zijn wederpartij aan een derde, ongeacht of zulks met zijn toestemming geschiedde, niet met voorrang boven andere schuldeisers verhalen op de door de derde betaalde koopprijs. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (Mr De Vries Lentsch-Kostense) Inzet van het geding 1. Het gaat in deze zaak om de vraag of een bank met haar vordering uit hoofde van de debetstand van de rekening van een van haar cliënten mag verrekenen haar schuld die ontstaat doordat een derde tijdens het faillissement van die cliënt op deze rekening de koopprijs betaalt voor zaken die de cliënt de bank stil in pand had gegeven en die de cliënt met toestemming van de bank onder eigendomsvoorbehoud aan de derde heeft verkocht.

Het Hof heeft deze vraag in zijn thans bestreden arrest – evenals de Rechtbank in eerste aanleg – bevestigend beantwoord met, kort gezegd, een beroep op ‘analogi sche toepassing’ van Uw arrest van 17 februari 1995, NJ 1996, 471 m.nt. WMK (Mulder q.q. /CLBN). In dat arrest aanvaardde Uw Raad een uitzondering op de ‘strenge regels’ dat een bankinstelling zich terzake van een op de rekening van haar cliënt gedane girale betaling niet op verrekening kan beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen nadat deze cliënt failliet is verklaard dan wel op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat

333

het faillissement was te verwachten; die uitzondering werd aanvaard ten aanzien van een girale betaling die strekte tot voldoening van een aan de bank stil verpande vordering.

De curator komt in cassatie op tegen ’s Hofs oordeel dat een uitzondering op bedoelde strenge regels ook moet worden aanvaard in het onderhavige geval waarin het, zoals gezegd, gaat om een betaling strekkende tot voldoening van de koopprijs van aan de bank stil verpande zaken. Voordat ik mij zet aan een bespreking van het middel geef ik een kort overzicht van de feiten en het verloop van het geding.

De feiten en het verloop van het geding 2. In dit geding zijn de volgende feiten zijn komen vast te staan. i)De besloten vennootschap Wollie B.V. (verder: Wollie) heeft op 12 augustus 1991 haar inventaris en voorraden tot zekerheid overgedragen aan thans verweerster in cassatie, de bank. Krachtens art. 86 Overgangswet NBW is de zekerheidseigendom op 1 januari 1992 omgezet in een stil pandrecht. ii)Op 23 november 1994 heeft Wollie haar inventaris in een van haar vestigingen verkocht aan een zekere Bulten, voor een koopsom van ƒ 100.000,=. Overeengekomen werd dat betaling in drie termijnen zou geschieden: de eerste termijn (ƒ 50.000,=) zou vervallen op 30 december 1994, de tweede (ƒ 25.000,=) op 28 februari 1995 en de derde (eveneens ƒ 25.000,=) op 31 maart 1995. Betaling diende volgens de overeenkomst te geschieden op de rekening die Wollie aanhield bij de bank onder nummer 31.13.55.846 (verder: de rekening). Wollie behield zich de eigendom van de inventaris voor totdat Bulten ten volle aan zijn verplichtingen zou hebben voldaan.

Tussen partijen staat vast dat de bank met de verkoop heeft ingestemd. (...) iii)Op of omstreeks 30 november 1994 heeft Bulten ƒ 50.000,= op de rekening van Wollie betaald. iv)Vervolgens is Wollie bij vonnis van 14 februari 1995 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van thans eiser tot cassatie tot curator. v)Daarna heeft Bulten de overige termijnen van de koopsom voldaan. Op of omstreeks 28 februari 1995 heeft hij ƒ 25.000,= op de rekening van Wollie betaald en op of omstreeks 17 maart 1995 ƒ 17.388,=. Tussen partijen staat vast dat Bulten bij de laatste betaling terecht een aantal bedragen op de door hem verschuldigde derde termijn van ƒ 25.000,= in mindering bracht, zodat hij met deze betaling aan zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst had voldaan. vi) De bank heeft haar schulden ontstaan als gevolg van de door Bulten verrichte betalingen verrekend met het debetsaldo van de rekening-courant. Op 7 april 1995 resteerde aldus een debetsaldo van ƒ 315.144,56 (afgezien van rente en kosten).

3Bij inleidende dagvaarding van 6 april 1995 heeft de curator de bank aangesproken tot betaling van ƒ 42.388,= met rente en kosten. Hij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat de bank op grond van art. 5 Fw niet gerechtigd was de door Bulten na de faillissementsdatum op de rekening van Wollie betaalde bedragen van ƒ 25.000,= en ƒ 17.388,= te verrekenen met een eventuele vordering van haar op Wollie.

334

De bank heeft de vordering van de curator bestreden. Zij heeft primair aangevoerd dat haar pandrecht ten aanzien van de inventaris door de verkoop aan Bulten conform art.

3:251 lid 2 BW is uitgewonnen, zodat haar bevoegdheid tot verrekening niet relevant is.

Subsidiair heeft zij bestreden dat zij niet tot verrekening bevoegd zou zijn geweest.

4De Rechtbank te Breda heeft bij vonnis van 6 februari 1996 (NJ kort 1996, 21; JOR 1996/39 m.nt. N.E.D. Faber) de vordering van de curator afgewezen. Zij verwierp de stelling van de bank dat van uitwinning op de voet van art. 3:251 lid 2 geen sprake is geweest. Zij overwoog in dat verband dat gesteld noch gebleken is dat Wollie in verzuim was in de nakoming van haar verplichtingen jegens de bank en dat bovendien gesteld noch gebleken is dat Wollie de overeenkomst met Bulten namens de bank was aangegaan. Onder verwijzing naar Uw bovengenoemde arrest Mulder q.q./CLBN honoreerde de Rechtbank evenwel het beroep van de bank op verrekening.

5Op het hoger beroep van de curator heeft het Hof te ’s-Hertogenbosch bij arrest van 2 juni 1997 (JOR 1997/101 m.nt. N.E.D. Faber) het bestreden vonnis bekrachtigd. Evenals de Rechtbank kwam het Hof op grond van ‘analogische toepassing’ van het arrest Mulder q.q./CLBN tot de slotsom dat de bank zich op verrekening kon beroepen. Op de overwegingen die het Hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd ga ik nader in bij de bespreking van het cassatiemiddel.

6De curator heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben schriftelijke toelichting gegeven en vervolgens gere- en gedupliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel Inleiding 7Zoals gezegd, komt het middel op tegen de ‘analogische toepassing’ door het Hof van het arrest Mulder q.q./CLBN waarin een uitzondering werd aanvaard op de ‘strenge regels’ met betrekking tot de verrekeningsbevoegdheid van een bankinstelling terzake van betalingen op de rekening van haar cliënt in het zicht van of tijdens diens faillissement. Voor alle duidelijkheid ga ik daarom eerst kort in op dat arrest en op bedoelde strenge regels.

8Wat betreft de ‘strenge regels’ met betrekking tot de bevoegdheid van een bankinstelling om kort voor en in het faillissement van een cliënt vorderingen die zij op de cliënt heeft te verrekenen met schulden die zij aan deze cliënt krijgt doordat derden op diens rekening betalingen verrichten, geldt het volgende.

Is de betaling van de derde vóór het faillissement van de cliënt geschied (een geval dat zich hier niet voordoet omdat het slechts gaat om de betalingen die door Bulten tijdens Wollies faillissement zijn gedaan), dan vindt in rekening-courant in beginsel verrekening plaats op grond van art. 6:140 juncto 6:127 lid 2 BW. (De verrekeningsregeling in de Algemene bankvoorwaarden kan hier buiten beschouwing blijven.) Uw Raad heeft aan de art. 54 Fw en 47 Fw evenwel een uitleg gege ven waardoor de bevoegdheid van de bank tot verrekening ontbreekt indien zij ten tijde van de betaling hetzij weet dat de cliënt in een zodanige toestand verkeert dat diens faillissement valt te verwachten, hetzij weet dat het faillissement van de cliënt is aangevraagd; zie Uw arresten van 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV (AMRO/Curatoren THB) en van 8 juli 1987, NJ 1988, 104 m.nt.

335

G. (Loeffen q.q./Mees en Hope I), met een uitzondering in Uw arrest van 22 maart 1991, NJ 1992, 214 m.nt. PvS (Loeffen/Mees en Hope II).

Is de betaling van de derde – zoals in casu – tijdens het faillissement van de cliënt geschied, dan moet de vraag of de bank bevoegd is tot verrekening beantwoord worden aan de hand van art. 53 F., luidende: ‘Hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.’ Omdat de schuld van de bank als gevolg van de betaling door de derde tijdens het faillissement pas is ontstaan na de faillietverklaring, komt het daarbij aan op de vraag of deze schuld voortvloeit uit ‘handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht’. Naar het oordeel van Uw Raad luidt het antwoord op deze vraag in beginsel ontkennend.

Aan art. 53 Fw (en zijn tegenhanger voor surseance, art. 234 Fw) mag volgens Uw Raad ‘niet een zo ruime strekking (... ) worden toegekend, dat zij van toepassing zouden zijn in alle gevallen, waarin een schuld die ontstaan is na de faillietverklaring (surseance van betaling) enig verband met een voordien gesloten overeenkomst houdt; dat van toepassing met name geen sprake kan zijn, indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld ligt in een na de faillietverklaring (surseance van betaling) verrichte rechtshandeling van een derde – zoals in het onderhavige geval de opdrachten tot overschrijving ... – welke zelf geen verband houdt met de voor de faillietverklaring (surseance van betaling) gesloten overeenkomst waarop de vordering is gegrond;’ Zie Uw arresten van 10 januari 1975, NJ 1976, 249 m.nt. BW (Girodienst/VoÛte q.q.), van 27 januari 1989, NJ 1989, 422 m.nt. PvS (Otex/Steenbergen q.q.) en van 15 april 1994, NJ 1994, 607 m.nt. PvS (Verhagen q.q./INB). Overigens staat in de hier bedoelde gevallen ook art. 54 Fw, tweede lid, aan verrekening tijdens faillissement in de weg; zie Uw arrest van 8 juli 1987, NJ 1988, 104 m.nt. G. (Loeffen q.q./Mees en Hope I). Een overzicht van deze rechtspraak geeft N.E.D. Faber, in: Financiering en aansprakelijkheid, 1994, p. 163-197.

9Uw Raad heeft, zoals gezegd, een uitzondering aanvaard op de zojuist besproken strenge regels in het arrest Mulder q.q./CLBN, waarin het ging om een betaling terzake van een door de curator geïnde, aan de bank stil verpande vordering. Uw Raad kwam op grond van de volgende overwegingen tot zijn oordeel.

In rechtsoverweging 3.4.3 stelde Uw Raad voorop dat de pandhouder van een stil pandrecht zijn voorrang op het door de curator op de stil verpande vordering geïnde behoudt omdat alleen op die wijze recht kan worden gedaan aan de bij de behandeling van de Invoeringswet nieuw BW van regeringszijde gegeven verzekering dat met het stil pandrecht ‘praktisch hetzelfde resultaat als met een zekerheidseigendom kan worden bereikt’ en ‘dat bestaande financieringspatronen ondanks de wetstechnisch andere opzet van de nieuwe regeling, onder het nieuwe recht zonder moeilijkheid kunnen worden gecontinueerd’ (Parl. Gesch. Boek 3, (Inv. 3, 5, 6), p. 1197). (Men bedenke in dit verband dat de tot zekerheid gecedeerde vordering geen deel uitmaakt van de boedel van de cedent zodat hetgeen ter voldoening van die vordering wordt ontvangen zonder meer aan de cessionaris toekomt terwijl de stil pandhouder die nog geen mededeling van de verpanding heeft gedaan in beginsel juist geen aanspraak zou kunnen doen gelden op de betalingen op de hem verpande vorderingen, betalingen waardoor het pandrecht

336

tenietgaat). Met betrekking tot de verrekeningsbevoegdheid van de bank overwoog Uw Raad vervolgens: ‘In de rechtspraak van de Hoge Raad is weliswaar aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, maar er be staat geen goede grond deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan. In de eerste plaats heeft een bankinstelling in dat geval, behoudens een enkele uitzondering, reeds een voorrang boven de andere schuldeisers, zoals mede voortvloeit uit hetgeen hiervoor onder 1.4.1 is overwogen, zodat niet kan worden gezegd dat de bankinstelling zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschaft. In de tweede plaats verdient opmerking dat een bankinstelling onder het voor 1 januari 1992 geldende recht zich door verrekening kon verhalen op hetgeen zij ontving ter voldoening van een aan haar tot zekerheid gecedeerde vordering (HR 29 januari 1991, NJ 1994, 171). Het strookt met de opzet van het stil pandrecht, die ertoe strekt het mogelijk te maken de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te continueren – zie hetgeen daaromtrent van regeringszijde is opgemerkt, hiervoor onder 3.4.3 aangehaald – de bevoegdheid tot verrekening door een bankinstelling ook te aanvaarden ten aanzien van een door haar ontvangen betaling, strekkende tot voldoening van een aan haar stil verpande vordering.’

Zie over dit arrest onder meer R.I.V.F. Bertrams, Tijdschrift voor Insolventierecht 1995, p. 37–38; N.E.D. Faber, Nieuwsbrief BW 1995, p. 26–30; E.B. Rank-Berenschot, Bedrijfsjuridische berichten 1995, p. 54–56; NTBR 1995, p. 150–154; NTBR 1997, p.

126; R.J. van Galen, Vennootschap en Onderneming 1995, p. 26–28; H.P.J. Ophof, TVVS 1995, p. 103–104; T.H.D. Struycken, Advocatenblad 1995, p. 282–285; R.D. Vriesendorp, Ars Aequi 1995, p. 604–611 en K. Breken, in: Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, 1997, p. 223–235.

Het bestreden arrest 10Het Hof heeft, zoals reeds vermeld, in de thans voorliggende zaak op grond van het arrest Mulder q.q./CLBN geoordeeld dat de bank haar schuld ontstaan door de betalingen van Bulten kon verrekenen met haar vordering op Wollie (het debetsaldo op Wollies rekening) en dat daaraan niet in de weg staan de ‘strenge regels’ die in de hiervoor genoemde rechtspraak van Uw Raad zijn aanvaard.

Anders dan de curator, oordeelde het Hof dat de bank haar stil pandrecht niet heeft prijsgegeven door in te stemmen met de verkoop van de inventaris aan Bulten. Het pandrecht is – zo overwoog het Hof – evenmin tenietgegaan doordat Wollie het bezit van (bedoeld zal zijn: de macht over, zie art. 3:91 BW en noot Faber, JOR 1997/101, nr. 3 ) de inventaris aan Bulten verschafte. Als gevolg van het eigendomsvoorbehoud in de koopovereenkomst bleef Wollie tot de volledige betaling van de koopsom eigenaar van de inventaris en de bank stil pandhouder. Aldus het Hof (rechtsoverweging 4.4.1–4.4.3).

Het Hof verwierp het betoog van de curator dat een wezenlijk verschil bestaat tussen de voorliggende casus en die van het arrest Mulder q.q./CLBN aangezien CLBN een

337

pandrecht had op de betrokken vordering, terwijl de bank in het onderhavige geval juist geen pandrecht had op de vordering van Wollie jegens Bulten. Essentieel is, aldus het Hof in rechtsoverweging 4.4: ‘dat de bank in beide gevallen een pandrecht heeft, te weten in het ene geval een stil pandrecht en in het andere geval een bezitloos pandrecht, en dat de bank wil verrekenen met bedragen die zij op de rekening van de pandgever ontvangt met betrekking tot dat stil c.q. bezitloos pandrecht. Ook de stelling van de curator dat de wijze van executie bij de genoemde vormen van pandrecht afwijkt, betekent niet dat het arrest Mulder/CLBN zich niet leent voor analogische toepassing, reeds omdat het in de hier aan de orde zijnde gevallen nu juist niet om executie gaat. Voorts valt niet in te zien waarom de Hoge Raad ... wel de pandhouder op een vordering wil beschermen, maar waarom die bescherming niet zover gaat dat ook de pandhouder op roerende zaken bescherming verdient.’

Het Hof overwoog in dit verband (rechtsoverweging 4.4.5) dat de twee gronden waarop in het arrest Mulder q. q./CLBN de verrekeningsbevoegdheid van de bank was gebaseerd, ook in deze zaak gelden. In de eerste plaats verschafte de bank zich door de verrekening geen uitzonderingspositie omdat zij zich bij voorrang had kunnen verhalen op de opbrengst van de stil verpande zaak; in de tweede plaats zou de bank naar het vóór 1 januari 1992 geldende recht als zekerheidseigenaar ook hebben kunnen verrekenen.

Aldus het Hof. 11De uitspraken van Rechtbank en Hof hebben in de literatuur kritiek ondervonden. Zie naast de noten van N.E.D. Faber (JOR 1996/39 en 1997/101), E.B. Rank-Berenschot, NTBR 1997, p. 126–127 en A.I.M. van Mierlo, WPNR 6312 (1998), p. 285–286.

Tot een andersluidende beslissing kwam de Rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 7 januari 1998, JOR 1998/111.

Het cassatiemiddel 12Het middel – waarvan onderdeel 1 ter inleiding dient en geen zelfstandige klacht bevat – bestrijdt in de onderdelen 2 sub b – 5 op diverse gronden het oordeel van het Hof dat de uitzondering van het arrest Mulder q.q./CLBN ook van toepassing is indien een derde op de rekening van een cliënt bij een bank betalingen verricht terzake van de koopsom van aan die bank stil verpande zaken. Onderdeel 2 richt zich onder b tegen de overweging van het Hof dat het in de casus van de zaak Mulder q.q./CLBN en de onderhavige casus in wezen om hetzelfde gaat. Volgens het subonderdeel heeft het Hof miskend dat de bank in de zaak Mulder q.q./CLBN bevoegd was mededeling van haar stil pandrecht te doen, terwijl de bank in de onderhavige zaak haar stil pand niet zonder meer kon omzetten in een vuistpand, daar zij met de verkoop van de inventaris aan Bulten had ingestemd. Onderdeel 3 betoogt dat het Hof ten onrechte betalingen ter voldoening van een niet aan de bank verpande vordering, waar het in deze zaak om gaat, over één kam heeft geschoren met betalingen ter voldoening van wel (stil) aan de bank verpande vorderingen, waarom het ging in de zaak Mulder q.q./CLBN. Onderdeel 4 voert aan dat het Hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat de bank in het onderhavige geval recht had zich bij voorrang te verhalen op de opbrengst van de inventaris. De verkoop van een stil verpande zaak door de pandgever met toestemming van de pandhouder en de daaropvolgende overdracht onder eigendomsvoorbehoud van die zaak brengen niet zonder meer mee dat de pandhouder zich bij voorrang op de koopprijs mag

338

verhalen, terwijl de pandhouder de zaak evenmin zonder meer van de derde-koper kan opeisen om deze alsnog te executeren, aldus dit onderdeel. Onderdeel 5 bestrijdt ten slotte de overweging van het Hof dat de bank zich onder het vóór 1992 geldende recht als zekerheidseigenaar door verrekening op de opbrengst van de inventaris zou hebben kunnen verhalen. Volgens het onderdeel zou de bank deze bevoegdheid ook naar het oude recht niet (zonder meer) hebben waar het ging om betalingen ter voldoening van de koopprijs van door de schuldenaar vóór zijn faillissement (met instemming van de bank) verkochte (en onder eigendomsvoorbehoud overgedragen) zaken waarvan de bank zekerheidseigenaar was.

Ik bespreek eerst de klachten van de hier genoemde onderdelen 2b–5. Daarbij ga ik ervan uit dat de bank ook na de verkoop van de inventaris aan Bulten nog een (relevant) stil pandrecht op die inventaris had; op die kwestie heeft het later te bespreken onderdeel 2 sub a betrekking dat dit, ook door het Hof aanvaarde, uitgangspunt tevergeefs bestrijdt.

13Uit de hiervoor onder 8 en 9 besproken jurisprudentie van Uw Raad blijkt mijns inziens dat de bank zich slechts dan door verrekening op het door Bulten betaalde mag verhalen, indien zij ten aanzien daarvan reeds op een andere grond – zoals haar pandrecht – voorrang had boven de andere schuldeisers van Wollie. Daarom is onjuist het betoog van de bank in haar schriftelijke toelichting onder 5.4 dat het niet erom gaat of de bank bevoegd is zich uit hoofde van pandrecht op de vordering van Wollie op Bulten te verhalen.

Het enkele feit dat de bank als gevolg van de betaling door de derde feitelijk een mogelijkheid tot verrekening heeft gekregen, is onvoldoende om haar het recht te geven zich met uitsluiting van de andere schuldeisers op het door Bulten betaalde, en daarmee op de vordering van Wollie op Bulten, te verhalen. Anders dan de bank lijkt aan te voeren (schriftelijke toelichting, nr. 5.6), is in dit verband niet relevant dat de betaling door Bulten geen ‘toevalstreffer’ was, omdat bij de verkoop van de inventaris was bedongen dat betaling op de rekening van Wollie bij de bank zou plaatsvinden. Het enkele feit dat op grond van een dergelijk beding aan de bank is betaald, kan (het pandrecht buiten beschouwing latend) niet meebrengen dat verrekening op grond van art. 53 Fw mo gelijk is. Er bestaat in deze feitelijke constellatie nog steeds geen, althans onvoldoende, verband tussen de betalingshandeling van de derde en de overeenkomst tussen Wollie en de bank waarop de vordering van de bank is gegrond; zie uit de hiervoor genoemde rechtspraak in het bijzonder HR 15 april 1994, NJ 1994, 607 m.nt.

PvS (Verhagen q.q./INB). Een bank zou anders ook, door van cliënten te verlangen dat dezen hun wederpartijen uitsluitend zouden toestaan op een rekening bij die bank te betalen, eenvoudig een algemene verrekenmogelijkheid kunnen creëren die zich niet met Uw zojuist genoemde jurisprudentie verdraagt.

Uit het voorgaande volgt dat de bank slechts bevoegd was zich op verrekening te beroepen indien zij aan haar pandrecht op de inventaris voorrang kon ontlenen op hetgeen Bulten als koopprijs aan Wollie betaalde. Ook het Hof is daarvan kennelijk uitgegaan nu het overwoog dat de bank zich door de verrekening geen uitzonderingspositie verwierf omdat zij zich bij voorrang had kunnen verhalen op de opbrengst van de stil verpande zaak en zij naar het vóór 1 januari 1992 geldende recht als zekerheidseigenaar ook had kunnen verrekenen.

339

14Anders dan het Hof meen ik dat de bank aan haar stil pandrecht op de inventaris geen voorrang op het door Bulten betaalde kon ontlenen. Ik licht dit als volgt toe.

Uitgangspunt moet zijn dat Wollie bij de verkoop van de inventaris niet (mede) optrad als vertegenwoordiger van de bank (de in appel niet bestreden rechtsoverweging 3.2 van het vonnis in eerste aanleg) en dat er bij de onderhandse verkoop van de inventaris door Wollie aan Bulten geen sprake was van executie van het pandrecht, ook niet bij wege van afwijkende wijze van verkoop in de zin van art. 3:251 (de in cassatie niet bestreden rechtsoverweging 4.4.4 slot van het arrest a quo).

Voorts moet worden vooropgesteld dat het pandrecht van de bank op de inventaris zich niet (mede) uitstrekte tot de vordering tot betaling van de koopprijs van Wollie op Bulten of tot het op deze vordering betaalde. Een dergelijke aanspraak kan niet op enige wetsbepaling worden gegrond; uit art. 3:229 BW valt bovendien het tegendeel af te leiden (vergelijk rechtsoverweging 3.3.3 van het arrest Mulder q.q./CLBN).

Anders dan in de casus die ten grondslag lag aan het arrest Mulder q.q./CLBN, bestaat er geen reden om aan te nemen dat de bank desondanks met voorrang boven andere schuldeisers van Wollie recht kan doen gelden op hetgeen Bulten als koopprijs betaalde.

Het doorslaggevende argument om de bank terzake van betalingen op aan haar stil verpande vorderingen voorrang toe te kennen, was in het genoemd arrest – zoals hiervoor reeds bleek – dat naar het vóór 1992 geldende recht de zekerheidseigenaar van een vordering – ook indien van de zekerheidscessie geen mededeling was gedaan – recht had op hetgeen de debiteur op die vordering betaalde, ongeacht of deze betaling aan de bank of aan de curator geschiedde (zie HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171 m.nt. PvS), terwijl bij de behandeling van de Invoeringswet Nieuw BW van regeringszijde de verzekering was gegeven dat met het stil pandrecht ‘praktisch hetzelfde resultaat als met zekerheidseigendom kan worden bereikt’, waaraan nog was toegevoegd ‘dat bestaande financieringspatronen, ondanks de wetstechnisch andere opzet van de nieuwe regeling, onder het nieuwe recht zonder moeilijkheid kunnen worden gecontinueerd’. Onder het vóór 1992 geldende recht zou de bank als zekerheidseigenaar van de inventaris echter geen enkele bijzondere aanspraak op de koopprijs hebben gehad indien haar cliënt deze inventaris – al dan niet met haar toestemming en al dan niet onder eigendomsvoorbehoud – aan een derde had verkocht; vergelijk Uw arrest van 29 april 1988, NJ 1988, 984 m.nt. G. Van een uit dien hoofde bestaande verrekeningsbevoegdheid na faillissement was dan ook geen sprake. In het gebruikelijke geval dat een debiteur jegens de bank bevoegd was zijn tot zekerheid overgedragen handelsvoorraad te verkopen, kon de bank zich dan ook slechts met voorrang op de (betalingen terzake van de) vorderingen op de afnemers verhalen indien die vorderingen aan haar tot zekerheid waren overgedragen, hetgeen ook placht te gebeuren. Gesteld noch gebleken is dan ook dat onder het oude recht bestaande financieringspatronen doorkruist zouden worden als een bank bij de onderhandse verkoop door haar cliënt van aan haar stil in pand gegeven zaken geen aanspraak bij voorrang op de koopprijs zou hebben. De bank heeft wel aangevoerd wat haar positie als ze kerheidseigenaar ten aanzien van de inventaris zou zijn geweest (conclusie van repliek, nr. 11 e.v.) maar de relevante kwestie van onderhandse verkoop en verhaal op de koopprijs heeft zij daarbij niet aan de orde gesteld. Men mag het innen van de onverpandevordering terzake van de koopprijs van stil verpande zakenniet gelijkstellen met het innen van een stil verpande vordering. Voor de extra stap die men dan zet, biedt het stelsel van de wet geen grond; in deze zin ook de hiervoor aangehaalde literatuur over het bestreden arrest.

340

15De bank is van oordeel dat het ‘onpraktisch’ is dat zij ingeval zij haar debiteur toestemming geeft om aan haar in pand gegeven zaken anders dan bij wege van executie te verkopen, alleen een bijzondere aanspraak op de vordering tot betaling van de koopprijs en op de koopprijs zelf geldend kan maken indien zij op deze vordering een zekerheidsrecht verwerft (zie schriftelijke toelichting van de zijde van de bank, p. 10 e.v., waartegen de repliek in cassatie). Het wettelijk stelsel van voorrang en zekerheidsrechten brengt evenwel mee dat de vorm van pseudo-executie op de (opbrengst van de) in pand gegeven zaken die de bank in wezen wenst te introduceren (zie dupliek in cassatie, nr. 5) niet kan worden aanvaard, hoe praktisch deze ook mag zijn en hoezeer deze in de regel ook tot een hogere opbrengst zou leiden dan de wettelijk voorgeschreven weg. Van belang daarbij is nog dat in gevallen als de onderhavige niet aan de orde zijn de aan vroegtijdige mededeling van een stil pandrecht op vorderingen verbonden bezwaren (zie rechtsoverweging 3.4.3 van het arrest Mulder q.q./CLBN; Parl.

Gesch. Boek 3, 1981, p. 764; R.I.V.F. Bertrams, NTBR 1994, p. 169–170 en W.H.M. Reehuis, in: CJHB, p. 324).

Ik teken ten overvloede aan dat indien de curator de verpande inventaris zou hebben verkocht, de bank uit hoofde van art. 58 Fw voorrang op de opbrengst zou hebben gehad (zie rechtsoverweging 3.4.3 van het arrest Mulder q.q./CLBN).

16Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de klachten van de onderdelen 3, 4 en 5 terecht zijn voorgesteld; onderdeel 2 sub b behoeft daarom geen bespreking.

17Onderdeel 2 klaagt onder a primair dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de bank pandhouder van de inventaris bleef tot aan de volledige betaling van de koopprijs door Bulten. Subsidiair betoogt het dat – al zou de bank pandhouder zijn gebleven – toestemming van een pandhouder voor de vervreemding van een verpande zaak door de pandgever (in beginsel) tot gevolg heeft dat de pandhouder zijn recht niet zonder meer jegens de derde-verkrijger van de verpande zaak kan laten werken. Het pandrecht zou nog slechts een sluimerend bestaan hebben geleid en zolang Bulten niet jegens Wollie in gebreke was kon de bank aan dat sluimerend pandrecht geen bevoegdheid (tot verrekening) ontlenen, aldus het subonderdeel.

Bij de klachten van dit subonderdeel heeft de curator mijns inziens geen belang aangezien – zoals uit het voorgaande moge blijken – de bank aan het door haar gepretendeerde pandrecht op de inventaris geen bevoegdheid tot verrekening kan ontlenen. De primaire klacht faalt naar mijn oordeel overigens: de bank kon, al had zij toestemming tot de verkoop gegeven, binnen het kader van de voorbehouden eigendom haar bevoegdheden als pandhouder nog uitoefenen (vgl. W.H.M. Reehuis, Stille verpanding, 1987, nr. 230 en de noot van Faber onder het bestreden arrest, JOR 1997/101, nr. 3 slot). De door de subsidiaire klacht aan de orde gestelde vraag welke bevoegdheden de bank aan haar ‘sluimerende’ pandrecht kon ontlenen, behoeft evenwel geen bespreking omdat, als opgemerkt, daartoe in ieder geval niet de in deze zaak gepretendeerde bevoegdheid tot verrekening behoort.

18Uw Raad kan de zaak mijns inziens zelf afdoen. Het subsidiaire verweer van de bank tegen de vordering van de curator – het beroep op verrekening – faalt op de hiervoor aangegeven gronden. Primair heeft de bank in eerste aanleg tegen de vordering van de curator aangevoerd dat zij haar pandrecht ten aanzien van de inventaris conform art.

3:251 lid 2 BW heeft uitgewonnen. De Rechtbank heeft dit verweer in rechtsoverweging 3.2 verworpen. Het Hof heeft zich daarbij aangesloten, gezien de passage in

341

rechtsoverweging 4.4.4 dat het in het hier aan de orde zijnde geval ‘niet om executie gaat’. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden (zie in dit verband de schriftelijke toelichting van de bank, onder 6, ad onderdeel 2a). Nu de bank tegen de vordering van de curator tot afdracht van het door Bulten betaalde geen andere weren heeft aangevoerd, kan de Uw Raad deze vordering toewijzen.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank en tot toewijzing van de vordering van de curator.

Hoge Raad (...)

3. Beoordeling van het middel 3.1In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. (i)Bij onderhandse akte van 12 augustus 1991 heeft Wollie B.V. (hierna: Wollie) haar inventaris en voorraden overdragen aan de Bank tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank van haar te vorderen had of mocht krijgen. Ingevolge art. 86 Overgangswet NBW is deze zekerheidseigendom per 1 januari 1992 omgezet in een stil pandrecht. (ii)Op 23 november 1994 heeft Wollie, met toestemming van de Bank, een koopovereenkomst met M.J. Bulten gesloten, waarbij zij de inventaris voor een koopsom van ƒ 100.000,= aan Bulten verkocht. Overeengekomen werd dat de betaling zou geschieden in drie termijnen; de eerste termijn (ƒ 50.000,=) zou vervallen op 30 december 1994, de tweede (ƒ 25.000,=) op 28 februari 1995, en de derde (ƒ 25.000,=) op 31 maart 1995. De overeenkomst bepaalde voorts dat betaling diende te geschieden op de rekening die Wollie bij de Bank aanhield onder nummer 31.13.55.846. Wollie behield zich de eigendom van de inventaris voor totdat Bulten ten volle aan zijn verplichtingen zou hebben voldaan. (iii)Op of omstreeks 30 november 1994 heeft Bulten ƒ 50.000,= betaald op genoemde rekening. (iv)Bij vonnis van 14 februari 1995 is Wollie in staat van faillissement verklaard, met benoeming van eiser tot cassatie tot Curator. (v)Op of omstreeks 28 februari 1995 heeft Bulten ƒ 25.000,= op voormelde bankrekening voldaan, en op of omstreeks 17 maart 1995 ƒ 17.388,=. Tussen partijen staat vast dat Bulten bij deze laatste betaling terecht een aantal bedragen in mindering bracht op het door hem verschuldigde bedrag van ƒ 25.000,=, zodat hij met die betaling aan zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst had voldaan. (vi) De Bank heeft haar schuld aan Wollie uit hoofde van die betalingen van ƒ 25.000,= en ƒ 17.388,= verrekend met het debetsaldo van de rekening-courant met Wollie. Aldus resteerde op 7 april 1995 een debetsaldo van ƒ 315.144,56, afgezien van rente en kosten.

342

3.1. Stellende dat de Bank op grond van het bepaalde in art. 53 lid 1 F. niet gerechtigd was de na de datum van het faillissement op de rekening van Wollie betaalde bedragen te verrekenen met haar vordering op Wollie, heeft de Curator in dit geding veroordeling van de Bank tot betaling van de Curator van het bedrag van ƒ 42.388,=, met rente en kosten, gevorderd.

De Bank heeft de vordering bestreden, zich primair verwerende met de stelling dat zij haar pandrecht op de inventaris van Wollie door de met haar instemming geschiede verkoop aan Bulten overeenkomstig het bepaalde in art. 3:251 lid 2 BW heeft uitgewonnen, zodat de bevoegdheid tot verrekening niet aan de orde komt. De Rechtbank heeft deze stelling verworpen.

Subsidiair heeft de Bank het standpunt verdedigd dat zij tot verrekening bevoegd was.

Dit standpunt is door de Rechtbank als juist aanvaard. Het Hof heeft de door de Curator tegen deze beslissing aangevoerde grieven ongegrond geoordeeld en het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Hiertegen richt zich het middel.

3.3Het Hof heeft zich gesteld gezien voor de vraag of de Bank zich op verrekening mag beroepen ten aanzien van de betalingen die Bulten na de faillietverklaring van Wollie heeft gedaan op de rekening van Wollie bij de Bank (rov. 4.4). Vervolgens heeft het Hof vooropgesteld (rov. 4.1.1–4.4.3) dat niet slechts een rekeningcourantverhouding tussen de Bank en Wollie bestond, maar dat de Bank tevens bezitloos pandhoudster was, en dat de onderhavige situatie in zoverre overeenstemt met die waarop het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN), betrekking had; in dit laatste geval, aldus het Hof, had de Bank niet slechts een rekening-courantverhouding met haar cliënt, ‘maar tevens een stil pandrecht op de vorderingen van die cliënt jegens derden’. In rov. 4.4.4 heeft het Hof, na melding te hebben gemaakt van het verschil tussen het geval van genoemd arrest – storting ter voldoening van aan de Bank stil verpande vorderingen ter zake waarvan aan de betrokken schuldenaren geen mededeling was gedaan – en de onderhavige situatie – een bank die bezitloos pandhoudster is en geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om dit bezitloos pandrecht om te zetten in een vuistpand – geoordeeld dat het in beide gevallen ‘in wezen om hetzelfde gaat, namelijk om verhaal door een bankinstelling op betalingen aan de failliet die lopen via de bankinstelling en die als gevolg hebben dat het pandrecht van de bankinstelling verloren gaat, mede omdat de bankinstelling het pandrecht niet uitwint ...’. Het Hof zag geen wezenlijk verschil in de door de Curator aangevoerde omstandigheid dat de bank in de zaak Mulder q.q./CLBN een pandrecht had op de betrokken vordering, terwijl de Bank in de onderhavige zaak geen pandrecht had op de vordering van Wollie jegens Bulten. Dit laatste, aldus het Hof, is juist, maar niet wezenlijk; essentieel is volgens het Hof ‘dat de bank in beide gevallen een pandrecht heeft, te weten in het ene geval een stil pandrecht en in het andere geval een bezitloos pandrecht, en dat de bank wil verrekenen met bedragen die zij op de rekening van de pandgever ontvangt met betrekking tot dat stil c.q. bezitloos pandrecht’.

In rov. 4.4.5 heeft het Hof nader overwogen, kort gezegd: (a) dat de Bank zich door verrekening niet een uitzonderingspositie verschaft ten opzichte van de andere schuldeisers, omdat zij een bezitloos pandrecht heeft dat haar het recht geeft ‘zich bij voorrang te verhalen op de opbrengst van de verpande zaak’; (b) dat de Bank zich in de onderhavige situatie, wanneer deze zich vóór 1 januari 1992 zou hebben voorgedaan, als zekerheidseigenaar door verrekening zou hebben kunnen verhalen.

343

3.4Onderdeel 3 van het middel strekt ten betoge dat het Hof aldus ten onrechte de onderhavige betalingen ter voldoening van een niet aan de Bank verpande vordering over één kam scheert met betalingen ter voldoening van wèl aan de Bank (zij het ‘stil’) verpande vorderingen. De onderdelen 4 en 5 klagen over onjuistheid van de hiervoor in 3.3, slot, met (a) en (b) aangeduide oordelen van het Hof. De onderdelen zijn terecht voorgesteld. Een pandrecht dat op roerende zaken is gevestigd zonder dat deze in de macht van de pandhouder zijn gebracht, zoals het in het onderhavige geval op de inventaris van Wollie gevestigde pandrecht van de Bank, komt niet van rechtswege te rusten op de vordering tot betaling van de koopprijs van die zaken indien deze met toestemming van de pandhouder aan een derde worden verkocht.

De Bank heeft ook niet gesteld dat zij bij het geven van haar toestemming tot de verkoop van de inventaris een pandrecht op de vordering van Wollie op Bulten heeft doen vestigen. Het Hof heeft in zijn rov. 4.4.4 dan ook terecht de stelling van de Curator dat de Bank geen pandrecht op die vordering had, als juist aanvaard. Daarvan uitgaande, heeft het Hof echter ten onrechte geoordeeld dat de Bank haar vordering op Wollie wil verrekeningen: bedragen die zij op de rekening van Wollie ontvangt ‘met betrekking tot dat stil c.q. bezitloos pandrecht’.

Niet valt in te zien op welke andere grond de Bank met voorrang boven andere schuldeisers recht zou kunnen doen gelden op de door Bulten betaalde bedragen.

Nu de door Bulten gedane betalingen ook niet hun oorzaak vinden in de vóór de faillietverklaring van Wollie tussen de Bank en Wollie gesloten overeenkomst, staat het bepaalde in art. 53 lid 1 F. in de weg aan verrekening als door de Bank toegepast. Voor een uitzondering – als aanvaard in voormeld arrest van 17 februari 1995 op de in dat arrest uiteengezette gronden – op de regel dat een bank zich ter zake van een op de rekening van haar cliënt gedane girale betaling niet op verrekening kan beroepen indien deze betaling is ontvangen nadat de cliënt in staat van faillissement is verklaard, is in een geval als het onderhavige geen plaats.

Anders dan het Hof nog heeft overwogen, zou de Bank in de onderhavige situatie, wanneer deze zich vóór 1 januari 1992 zou hebben voorgedaan, zich niet ‘als zekerheidseigenaar door verrekening ... hebben kunnen verhalen’. Volgens het vóór 1 januari 1992 geldende recht kon degene aan wie roerende zaken tot zekerheid in eigendom waren overdragen, zich na onderhandse verkoop van die zaken door zijn wederpartij aan een derde, ongeacht of zulks met zijn toestemming geschiedde, niet met voorrang boven andere schuldeisers verhalen op de door de derde betaalde koopprijs.

3.5Uit het vorenoverwogene volgt dat ’s Hofs arrest niet in stand kan blijven. De in onderdeel 2 aangevoerde klachten kunnen bij gebrek aan belang onbesproken blijven.

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Het hiervoor in 3.2 vermelde primaire verweer van de Bank is door de Rechtbank verworpen. In ’s Hofs overweging (rov. 4.4, slot van de op twee na laatste volzin) dat ‘het in de hier aan de orde zijnde gevallen nu juist niet om executie gaat’ ligt besloten dat het Hof zich op dat punt met het oordeel van de Rechtbank heeft verenigd; dit oordeel is in cassatie niet bestreden. Het subsidiare verweer van de Bank gaat blijkens het in 3.4 overwogene niet op. Andere verweren tegen de vordering van de Curator heeft de Bank niet gevoerd. Het bestreden arrest en het vonnis van de Rechtbank dienen te worden vernietigd en de vordering van de Curator moet worden toegewezen.

344

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 2 juni 1997, vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Breda van 6 februari 1996; veroordeelt de Bank om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Curator te betalen de somma van ƒ 42.388,= (zegge tweeënveertigduizend driehonderd acht en tachtig gulden), voor wat betreft de op 28 februari 1995 door haar ontvangen tranche ad ƒ 25.000,= vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 februari 1995 tot de dag der algehele voldoening en voor wat betreft de op 17 maart 1995 door haar ontvangen tranche ad ƒ 17.388,= vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 maart 1995 tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt de Bank in de aan de zijde van de Curator gevallen kosten .... » Noot In een reeks van arresten, die begint met HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249, nt. BW (Giro/Standaardfilms), heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in geval van een rekeningcourantverhouding tussen een bank en een rekeninghouder, de bank zich niet op verrekening kan beroepen indien na de faillietverklaring van de rekeninghouder betalingen op de rekening ontvangen worden. In deze arrestenreeks oordeelde de Hoge Raad dat de na creditering ontstane vordering van de rekeninghouder op de bank onvoldoende verband houdt met de rekening-courantovereenkomst om een beroep op art. 53 Fw te rechtvaardigen. Een belangrijke uitzondering op deze – door de Hoge Raad zelf als zodanig bestempelde – ‘strenge regels’ inzake verrekening in rekening-courant werd door de Hoge Raad aanvaard in het arrest Mulder q.q./CLBN (HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471, nt. WMK). In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat er geen goede grond bestaat deze strenge regels ook toe te passen wanneer een bank zich op verrekening beroept ter zake van girale betalingen die in het zicht van faillissement of na de faillietverklaring van de rekeninghouder hebben plaatsgevonden, indien deze betalingen zijn gedaan ter voldoening van aan de bank stil verpande vorderingen. De vraag die thans aan de orde is, is of de uitzondering van Mulder q.q./CLBN een ruimer toepassingsgebied kan hebben, in die zin dat onder bepaalde omstandigheden ook verrekening kan plaatsvinden ter zake van girale betalingen die niet geschieden ter voldoening van aan de bank stil verpande vorderingen, maar op andere wijze verband houden met een pandrecht van de bank. In casu betrof het een onderhandse verkoop door de rekeninghouder/pandgever, met toestemming van de bank, die een krachtens art. 86 Overgangswet ontstaan stil pandrecht op de inventaris van de pandgever had. De zaken werden onder eigendomsvoorbehoud geleverd aan de koper. Hierbij werd afgesproken dat de koopprijs in drie termijnen betaald zou worden op een rekening die de pandgever bij de bank aanhield. De laatste twee termijnen werden op de rekening overgemaakt, nadat het faillissement van de pandgever was uitgesproken. De bank beriep zich op verrekening van haar vorderingen uit hoofde van het debetsaldo met de door deze girale betalingen ontstane schulden van de bank aan de pandgever. De curator stelde zich op het standpunt dat ten aanzien van de laatste twee betalingen geen verrekening kan plaatsvinden. De Rechtbank Breda en het Hof Den Bosch waren bereid de regel van Mulder q.q./CLBN (analogisch) toe te passen in deze situatie. Het hof rechtvaardigt dit, onder meer, door te stellen dat het arrest Mulder q.q./CLBN weliswaar

345

een stil pandrecht op vorderingen betreft, terwijl hier een stil pandrecht op roerende zaken in het geding is, doch dat het in beide gevallen om wezenlijk hetzelfde gaat. In beide situaties betreft het namelijk verhaal door een bank op betalingen aan de failliet die lopen via de bank en die als gevolg hebben dat het pandrecht van de bank verloren gaat, mede omdat de bank niet tot uitwinning overgaat. Juridisch-technisch is er natuurlijk alle reden om het door rechtbank en hof bereikte resultaat af te wijzen. De betalingen geschiedden niet ter voldoening van aan de bank verpande vorderingen, zodat niet gezegd kan worden dat de bank ooit enig voorrangsrecht op de vordering tot betaling van de koopprijs heeft gehad. De koper die de koopprijs op de rekening van de verkoper/pandgever bij de bank betaalt, zou men kunnen aanmerken als een volstrekte buitenstaander voor de bank. Daaraan doen, zo zou men kunnen stellen, de gemaakte afspraken tussen verkoper en koper (en bank) niet af. Het arrest Giro/Standaardfilms is in deze zienswijze onverkort van toepassing. Zie Faber onder JOR 1996/39 en JOR 1997/101. Niettemin zou men hier ook voor een wat flexibeler benadering kunnen kiezen en naast Mulder q.q./CLNB een tweedeuitzondering kunnen aannemen. In de onderhavige casus heeft de bank getracht mede te werken aan een ‘commerciële’ oplossing, die voor alle betrokken partijen tot een aanvaardbare uitkomst zou leiden, indien men het beroep van de bank op verrekening zou honoreren. De pandgever verkrijgt een goede prijs voor de inventaris, hetgeen bij executoriale verkoop mogelijk niet zo zou zijn, terwijl de bank een voorrangspositie verkrijgt met betrekking tot de opbrengst, zonder dat zij zelf tot (executoriale) verkoop behoeft over te gaan. De crediteuren van de pandgever zijn niet slechter af door deze constructie. Bij executoriale verkoop zou de opbrengst van de inventaris immers hen evenmin ten goede zijn gekomen. Hier kan men tegen aanvoeren dat het partijen vrijstond de weg van art.

3:251 BW (onderhandse verkoop door pandhouder) te volgen en dat de bank het aan zichzelf te wijten heeft dat zij nu met lege handen blijft. Voor verruiming van de uitzondering pleit het volgende. Weliswaar is het oordeel van de Hoge Raad (Giro/Standaardfilms etc.) dat de rekening-courantverhouding op zichzelf niet een voldoende grondslag biedt om verrekening te rechtvaardigen begrijpelijk. De bank zou anders vanwege haar rol in het betalingsverkeer te zeer profiteren van betalingen door willekeurige derden gedaan op de bankrekening. In deze zaak ging het evenwel niet om ‘toevallige’ betalingen door derden op de bankrekening, maar om betalingen die – in ieder geval in economische zin – gerelateerd waren aan het pandrecht van de bank en de in het kader daarvan gemaakte afspraken met de betrokkenen. Naar mijn mening bestond er derhalve wel degelijk reden om ook hier de ‘strenge regels’ betreffende verrekening ter zake van post-faillissementsbetalingen ter zijde te stellen. De uitspraken van de rechtbank en het hof zijn uitvoerig en (zeer) kritisch besproken door Faber. Zie JOR 1996/39 en JOR 1997/101, met uitvoerige beschouwingen over dit aspect en andere aspecten van de casus. De Hoge Raad wil niets weten van een extensieve interpretatie van Mulder q.q./CLBN. De Hoge Raad acht blijkbaar een uitzondering op de strenge regels inzake verrekening slechts mogelijk indien de bank waarbij de rekening wordt aangehouden een pandrecht heeft op de vorderingen die voldaan zijn door middel van girale betalingen op de rekening. De Hoge Raad stelt immers vast dat in geval van verkoop – door de pandgever met toestemming van de pandhouder – van stil verpande zaken er niet van rechtswege een pandrecht op de vordering tot betaling van de koopprijs komt te rusten, terwijl ook niet is komen vast te staan dat een dergelijk pandrecht door partijen gevestigd is. Hiervan uitgaande oordeelt de Hoge Raad dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat er sprake kan zijn van verrekening van de vordering van de bank op de rekeninghouder met bedragen die op de rekening worden ontvangen ter zake van een aan de bank verleend pandrecht. Het enige relevante

346

pandrecht in het kader van verrekening is derhalve een pandrecht op de vordering die door middel van girale betaling wordt voldaan; een dergelijk pandrecht is in casu niet tot stand gekomen, dus is verrekening niet mogelijk. De Hoge Raad voegt hieraan toe dat er geen andere redenen van voorrang aanwezig zijn ten aanzien van de door de koper betaalde bedragen. De Hoge Raad overweegt (in overeenstemming met Giro/Standaardfilms etc.) dat de girale betalingen ook niet hun oorzaak vinden in een tussen de rekeninghouder en de bank reeds voor de faillietverklaring gesloten overeenkomst en dat dus art. 53 Fw verrekening verhindert, terwijl voor toepassing van de uitzondering van Mulder q.q./CLBN geen plaats is. Na dit arrest (en eigenlijk ook hiervoor al) verdient het aanbeveling dat, wanneer partijen niet willen overgaan tot openbare verkoop van stil verpande zaken, zij zich nauwgezet houden aan de mogelijkheden die art. 3:251 BW biedt. Het alternatief is dat in situaties als de onder havige de banken zich de vordering op de koper laten verpanden. Hierbij dient opgemerkt te worden dat dit laatste pas kan geschieden indien de koopovereenkomst tussen pandgever en derde/koper (stil pandrecht) is totstandgekomen of indien de aspirant-koper reeds bekend is (openbaar pandrecht). Bovendien waart bij de vestiging van nieuwe zekerheidsrechten veelal het spook der pauliana rond.

H.L.E. Verhagen

347

JOR 2002/180 Hoge Raad 's-Gravenhage, 12-07-2002, C00/289HR Inning stil verpande vordering door pandgever buiten faillissement. Geen voorrang op geïnde voor pandhouder, Devolutieve werking appèl Aflevering

2002 afl. 10

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Hoge Raad

Datum

12 juli 2002

Rolnummer

C00/289HR

Rechter(s)

Mr. Mr. Mr. Mr. Mr.

Partijen

Coöperatieve Rabobank Soest-Baarn UA te Soest, eiseres tot cassatie, advocaat mr. M.J. Schenck, tegen Mr. J.J. Knol te Amsterdam, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Veil Interaktieve Televisie BV, verweerder in cassatie, advocaat mr. J.W.H. van Wijk.

Conclusie

A-G Wesseling-van Gent

Noot

mr. N.E.D. Faber

Trefwoorden

Inning stil verpande vordering door pandgever buiten faillissement. Geen voorrang op geïnde voor pandhouder, Devolutieve werking appèl

Herrmann Aaftink Pos Beukenhorst Hammerstein

Regelgeving » Samenvatting Er is geen grond de door de Hoge Raad in zijn arrest van 17 februari 1995, NJ 1996, 471 gegeven regel, dat wanneer de faillissementscurator een stil verpande vordering heeft geïnd, waardoor de verpande vordering en daarmee het pandrecht is tenietgegaan, de pandhouder zijn voorrang op het geïnde behoudt, ook toe te passen buiten faillissement in een geval als het onderhavige, dat wil zeggen een geval van inning van een stil verpande vordering door de pandgever. Het Hof heeft de devolutieve werking van het appèl miskend door het door de Rechtbank afgewezen deel van de vordering van de curator toe te wijzen zonder de juistheid te onderzoeken van de door de bank in eerste aanleg als primair verweer naar voren gebrachte stellingen, die de bank in hoger beroep niet heeft prijsgegeven.

348

beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Wesseling-van Gent) 1. Feiten [noot:1] en procesverloop 1.1 Veil Interaktieve Televisie B.V., hierna: Veil IT, heeft als enige bestuurder Veil Benelux B.V., die als enige bestuurder Veil Europe B.V. heeft, die weer als enige bestuurder Veil Europe N.V., gevestigd te Curaçao, heeft.

Laatstgenoemde vennootschap heeft drie bestuurders: K. Berkleef, R.F.A. van Lit en C.P. van Lith. In het handelsregister te Amsterdam is gepubliceerd, zo blijkt uit een uittreksel per 30 augustus 1993, dat zij gezamenlijk bevoegd zijn tot het vertegenwoordigen van Veil Europe N.V. 1.2 Veil IT is opgericht en onderneming gaan voeren op 16 mei 1991. De naam van deze rechtspersoon was toen nog Veil Televisie B.V. 1.3 Op 16 mei 1991 is door mevrouw L. van Lith-Nassuth en mevrouw F.A.A. Keller, handelend als de oprichters van de vennootschap Veil Televisie B.V., een volmacht verstrekt aan voornoemde C.P. van Lith “te beschikken over de tegoeden op de (mede) ten name van volmachtgever geopende rekening”, met nummer 35.99.86.900, aangehouden bij eiseres tot cassatie, hierna: de bank. De rekening is gesteld ten name van Veil Televisie B.V. Op de rekeningafschriften komt uitsluitend deze naam voor.

1.4 Op maandag 2 augustus 1993 is het volgende bestuursbesluit genomen betreffende Veil Televisie B.V.: “In aanmerking nemende: •

dat Veil Televisie BV in ernstige betalingsmoeilijkheden dreigt te gaan verkeren door het vooralsnog uitblijven van noodzakelijke financiering der bedrijfsactiviteiten.

•

dat in afwachting van de totstandkoming van de beoogde financiering der bedrijfsactiviteiten het bestuur genoodzaakt is tot de volgende maatregelen:

Besluit: •

alle activiteiten van de vennootschap (Veil Televisie BV) met onmiddellijke ingang stop te zetten, in afwachting van de noodzakelijke financiering van de bedrijfsactiviteiten,

•

alle lopende contracten met onmiddellijke (in)gang te beëindigen, waaronder arbeidscontracten, huurovereenkomsten, leaseverplichtingen met betrekking tot auto’s computers etc.,

•

betaling van managementfees met onmiddellijke ingang stop te zetten, betaling van nog te vorderen managementfees wordt tot nader te bepalen datum uitgesteld.”

349

1.5. Kennelijk in verband met dit besluit is aan de bank bij faxbericht van 5 augustus 1993 •

ondertekend door Berkleef, Van Lit en Van Lith – het volgende meegedeeld betreffende de bankrekening met nummer 35.99.86.900:

“Ik verzoek u er op toe te zien dan wel er voor zorg te dragen dat per heden geen transacties ten laste van bovengenoemde rekening worden uitgevoerd zonder dat daartoe door de drie bovengemelde personen een schriftelijk verzoek voorzien van drie handtekeningen (van elk der personen afzonderlijk) is ingediend.”

Tevens werd in dit faxbericht meegedeeld dat de naam van Veil Televisie B.V. was veranderd in die van Veil IT. Voorts werd meegedeeld, onder verwijzing naar bijgevoegde uittreksels uit het handelsregister, welke bestuursverhoudingen bestonden.

1.6. Van de fiscus heeft Veil IT op 25 augustus 1993 een belastingrestitutie ter grootte van ƒ 233 681,= betaald gekregen op de door Veil IT bij de bank aangehouden, eerder genoemde rekening.

1.7. In de middag van vrijdag 27 augustus 1993 heeft C.P. van Lith diverse opdrachten verstrekt tot spoedoverboekingen (telefonische overboekingen) naar zeventien verschillende begunstigden, te weten Veil IT zelf (een overboeking van ƒ 155 000,= naar een bankrekening van Veil IT bij ABN-AMRO Bank te Amstelveen), dertien werknemers van Veil IT (ter zake van salarissen over augustus 1993), G. del Prado (een procuratiehouder van Veil IT), R.F.A. Van Lit voornoemd, en American Express te Amsterdam.

1.8. Na deze overboekingen bedroeg het saldo van de onderhavige rekening van Veil IT bij de bank nog ƒ 4 590,56 (credit). Dit saldo is naar de curator overgemaakt.

1.9. Op maandagochtend 30 augustus 1993 is Berkleef in contact getreden met de bank (in de persoon van Veldkamp), met het verzoek (alle, dan wel de meeste) overboekingen van 27 augustus 1993 ongedaan te maken. De bank is hierop niet ingegaan.

1.10. Op 31 augustus 1993 is aan Veil IT surséance van betaling verleend, welke surséance is gevolgd door een faillietverklaring van 14 september 1993. Thans verweerder in cassatie, de curator, is tot bewindvoerder respectievelijk curator benoemd.

1.11. Bij inleidende dagvaarding van 27 juni 1994 heeft de curator gevorderd dat de arrondissementrechtbank te Utrecht voor recht verklaart dat de bank onbevoegd de bij haar aangehouden bankrekening van Veil IT heeft gedebiteerd en derhalve aan de curator verschuldigd is een bedrag gelijk aan het totaal van de debiteringen vermeld op afschrift nummer 16 van 30 augustus 1993, althans dat de rechtbank een in goede justitie vast te stellen bedrag verschuldigd is, alsmede dat de rechtbank voor recht verklaart dat de bank aan de curator de wettelijke rente verschuldigd is.

1.12. De curator heeft daartoe aangevoerd dat de bank jegens Veil IT toerekenbaar tekort is geschoten, subsidiair onrechtmatig heeft gehandeld, doordat de bank de betalingsopdrachten, die niet waren voorzien van de benodigde handtekeningen van alle bestuurders, onbevoegd heeft uitgevoerd. Daardoor heeft Veil IT, althans haar failliete boedel, schade geleden, omdat zij niet meer in staat was zodanige regelingen te treffen met haar gezamenlijke schuldeisers dat een faillissement kon worden vermeden.

350

De gezamenlijke schuldeisers hebben schade geleden nu de op 27 augustus 1993 overgeboekte som ten goede is gekomen aan enkele schuldeisers, waarbij geen rekening werd gehouden met de positie in de wettelijke rangorde van andere schuldeisers.

1.13. De bank heeft betwist dat de betalingsopdrachten niet de instemming hadden van de andere bestuurders van Veil IT. De bank heeft Van Lith vernomen dat de betalingsopdrachten aan de bank zijn besproken in het directiecomité van Veil IT. De voltallige directie van Veil is vooraf van die gang van zaken op de hoogte geweest.

De bank heeft bovendien betwist dat de boedel schade heeft geleden. De overboeking van ƒ 155 000,= is naar een eigen rekening van Veil IT bij ABN AMRO Bank overgemaakt, terwijl in dit verband ook van belang is dat Veil Televisie B.V. haar vordering ten bedrage van ƒ 233 681,= ter zake van belastingrestituties aan ABN AMRO Bank had verpand. De overige betalingen betreffen opeisbare schulden aan American Express, aan personeel (salaris) en aan twee directieleden.

1.14. Bij conclusie van dupliek [noot:2] heeft de bank voorts ten verwere aangevoerd dat de bankrekening op 16 mei 1991 is geopend door de dames Van Lith-Nassuth en Keller, die volmacht hebben gegeven aan Van Lith om over die rekening te beschikken. In deze rekeningovereenkomst en volmacht is sinds 16 mei 1991 geen wijziging gebracht, ook niet door het faxbericht van 5 augustus 1993 van Veil IT aan de bank, aangezien deze fax geen rechtsgeldige intrekking van de volmacht is nu deze niet is verricht door de dames die vermeld staan in de volmacht. Aldus was Van Lith ook op 27 augustus 1993 bevoegd om de betaalopdrachten te verstrekken.

1.15. Bij vonnis van 6 november 1996 heeft de rechtbank laatstgenoemd verweer van de bank verworpen en geoordeeld dat (ook) als volmachtgever dienen te worden beschouwd degenen die de hoedanigheid van opvolgers van deze oprichters hebben, te weten de bestuurders van Veil IT. De rechtbank heeft aan dit oordeel de gevolgtrekking verbonden dat het in het licht van de ontvangst van het faxbericht van 5 augustus 1993 minstgenomen onzorgvuldig is geweest van de bank om zonder meer op basis van de oude volmacht tot de omvangrijke overboekingen over te gaan (rov. 2.4).

De rechtbank heeft voorts overwogen dat indien de stelling van de bank – inhoudende dat de overboekingsopdrachten van Lith op 27 augustus 1993 tevoren zijn besproken tussen de drie (indirecte) bestuurders van Veil IT en de instemming hadden van allen – zou komen vast te staan, de bedoelde opdrachten bevoegd door Van Lith zijn verstrekt en de vordering van de curator dient te stranden. Vervolgens heeft de rechtbank de bank opgedragen het door haar aangevoerde te bewijzen (rov. 2.5).

Daarop hebben getuigenverhoren plaatsgevonden.

1.16. De rechtbank heeft bij vonnis van 25 november 1998 geoordeeld dat op grond van de getuigenverklaringen, zowel afzonderlijk als in onderling verband bezien, genoegzaam is gebleken dat de overboeking van ƒ 155 000,= naar een eigen rekening van Veil IT bij de ABN AMRO Bank te Amstelveen, tevoren was besproken en de instemming had van alle (indirecte) bestuurders (rov. 2.4). Ten aanzien van de overboekingen aan het personeel heeft de rechtbank overwogen dat Berkleef de overboeking achteraf heeft bekrachtigd (rov. 2.5).

Met betrekking tot de overige overboekingen heeft de rechtbank geoordeeld dat de bank niet is geslaagd in het leveren van bewijs (rov. 2.6), zodat geconcludeerd kan worden

351

dat de opdrachten tot betaling van het bedrag van in totaal ƒ 33 344,64 onbevoegd en de overige opdrachten tot betaling bevoegd zijn verstrekt (rov. 2.7).

De rechtbank heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen voor het nemen van een akte en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.17. Bij vonnis van 12 mei 1999 heeft de rechtbank overwogen dat de bank jegens de curator tot maximaal ƒ 33 344,64 aansprakelijk is, aangezien dit bedrag overboekingen betreft ten aanzien van laag preferente vorderingen en dit bedrag, gezien de negatieve boedel, bij gebreke van de overboekingen was toegekomen aan de (latere) boedelschuldeisers. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de bank dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente, aan de curator verschuldigd is.

1.18. De curator is van deze vonnissen in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam, waarbij hij heeft gevorderd dat het hof deze vonnissen voor zover de vorderingen van appellant niet reeds zijn toegewezen, zal vernietigen en de vorderingen alsnog zal toewijzen.

1.19. De curator heeft drie grieven aangevoerd. Met grief 1 heeft de curator het oordeel van de rechtbank (in haar eerste en tweede tussenvonnis) aangevallen dat indien vast komt te staan dat de overboekingsopdrachten tevoren zijn besproken tussen de drie (indirecte) bestuurders en de instemming van allen hadden, het onzorgvuldig handelen van de bank geen toerekenbare tekortkoming oplevert. Grief 2 bestrijdt het oordeel van de rechtbank (in haar tweede tussenvonnis en het eindvonnis) dat uit de getuigenverklaringen is gebleken dat de overboeking van de bankrekening naar de rekening van Veil IT bij de ABN AMRO Bank tevoren was besproken en de instemming had van alle (indirecte) bestuurders. Ten slotte heeft de curator met grief 3 het oordeel van de rechtbank (in haar eindvonnis) bestreden dat de bank jegens de curator tot maximaal ƒ 33 344,64 aansprakelijk is.

1.20. Het hof heeft bij arrest van 6 juli 2000 overwogen dat grief 1 faalt, maar dat de bank niet is geslaagd in de bewijsopdracht, zodat grief 2 slaagt. Ook grief 3 is volgens het hof (voorzover van belang) terecht voorgesteld. Het hof heeft de (tussen)vonnissen van 6 november 1996 en 25 november 1998 bekrachtigd, het vonnis van 12 mei 1999 vernietigd voorzover het meer of anders gevorderde is afgewezen (ten aanzien van de post van ƒ 155 000,=) en dit vonnis bekrachtigd voor het overige.

Het hof heeft – in zoverre opnieuw recht doende – verklaard voor recht dat de bank onbevoegd de bij haar aangehouden bankrekening van Veil IT heeft gedebiteerd en derhalve aan de curator verschuldigd is een bedrag van ƒ 155 000,= als vermeld op het rekeningafschrift van 30 augustus 1993.

1.21. De bank heeft tijdig [noot:3] cassatieberoep ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Bij die gelegenheid heeft de curator zich gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad ten aanzien van de klacht vervat in middelonderdeel 1.2. De bank heeft nog gerepliceerd.

2. Bespreking van het middel 2.1. Onderdeel 1.2 – onderdeel 1.1 bevat slechts een inleiding – klaagt dat het hof de devolutieve werking van het appèl heeft miskend en aldus blijk heeft gegeven van een

352

onjuiste rechtsopvatting. Het hof was gehouden om na gegrondbevinding van één van de grieven die de curator had aangevoerd tegen de afwijzing van de vordering, alsnog en zelfstandig de juistheid te onderzoeken van de door de bank in eerste aanleg als primair verweer naar voren gebrachte stellingen, welke stellingen de bank in hoger beroep niet ondubbelzinnig heeft prijsgegeven.

2.2. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis (rov. 2.4) van 6 november 1996 het verweer van de bank dat de volmacht aan de dames Van Lith-Nassuth en Keller was verleend en dat deze volmacht nimmer rechtsgeldig was herroepen, verworpen.

In appèl heeft de curator met de grieven 1 en 2 opnieuw aan de orde gesteld dat de bank de door Van Lith onbevoegd gegeven overboekingshandelingen niet had mogen uitvoeren. Het door de grieven ontsloten gebied betreft derhalve (mede) de kwestie van het uitvoeren door de bank van de onbevoegd gegeven betalingsopdrachten.

2.3. De devolutieve werking van het appèl brengt mee dat het hof binnen het door de grieven ontsloten gebied, het in eerste aanleg verworpen verweer, dat de aan de dames Van Lith-Nassuth en Keller verleende volmacht nimmer was herroepen, had moeten behandelen [noot:4].

Dat heeft het hof niet gedaan.

Het hof heeft met de bespreking van de grieven van de curator – voorzover thans van belang – slechts het moment van instemming tussen de drie bestuurders met de overboeking (grief 1) alsmede het bestaan van zodanige instemming (grief 2) besproken.

Het onderdeel is derhalve terecht voorgesteld.

2.4. Na een inleiding in onderdeel 2.1 komt onderdeel 2.2 met een motiveringsklacht op tegen rechtsoverwegingen 4.10 en 4.11, waarin het hof het volgende heeft overwogen: “Evenals met betrekking tot de reeds toegewezen post van ƒ 33 344,64 geldt ten aanzien van de post van ƒ 155 000,= dat de paritas creditorum in het faillissement van Veil IT is doorbroken doordat diverse hoger (dan de ABN AMRO Bank) gerangschikte dan wel gelijk in rang gerangschikte schuldeisers geen of een lagere uitkering zullen krijgen. De curator heeft, mede met bewijsstukken gestaafd, gesteld dat het batig saldo van de boedel thans ƒ 98 721,43 bedraagt en dat de boedelschulden een veelvoud van het bedrag van ƒ 155 000,= bedragen. (De vorderingen van de fiscus en de bedrijfsvereniging bedragen tezamen reeds ƒ 445 206,83). Deze bedragen zijn op zichzelf door de bank in hoger beroep onbestreden gebleven.

Het hof kan de bank niet volgen in haar conclusie dat Veil IT, wegens het pandrecht van de ABN AMRO Bank als door de bank gesteld, niet de vrije beschikking had over de gerestitueerde BTW. Aangezien tussen partijen vaststaat dat de – op 25 augustus 1993 verzonden – mededeling van de verpanding de Ontvanger niet eerder dan op 26 augustus 1993 heeft bereikt dan wel heeft kunnen bereiken, was Veil bevoegd om op 25 augustus 1993 de betaling van de Ontvanger te incasseren. Daardoor zijn de vordering op de Ontvanger alsmede het daarop gevestigde pandrecht teniet gegaan.

(Echter ook indien de ABN AMRO Bank wel een geldig pandrecht zou hebben gehad, dan kan dit wegens het faillissement van Veil IT op 14 september 1993 niet tot een ander oordeel leiden dan in rov. 4.10 vermeld, aangezien de boven de ABN AMRO Bank

353

bevoorrechte schulden, nog afgezien van het salaris van de curator, bijna ƒ 300 000,= meer belopen dan de vordering van ABN AMRO Bank ten bedrage van ƒ 155 000,=).”

2.5. Het onderdeel klaagt dat rechtsoverweging 4.10 onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd, voor zover het hof vaststelt dat de boedelschulden een veelvoud van het bedrag van ƒ 155 000,= bedragen en voorts voor zover het hof bedoeld heeft de vorderingen van Belastingdienst en bedrijfsvereniging tot een bedrag van (afgerond) ƒ 445 000,= als boedelschulden aan te merken. Volgens het onderdeel laten de stukken van het geding en de stellingen van de curator geen andere slotsom toe dan dat de totale boedelschulden ƒ 172 588,61 (+p.m.) belopen, terwijl van de totale vorderingen van Belastingdienst en bedrijfsvereniging tezamen van ƒ 445 206,83 (slechts) een bedrag van ƒ 113 892,86 is aan te merken als boedelvorderingen dan wel boedelschulden.

2.6. Het hof concludeert in rechtsoverweging 4.10 allereerst dat de paritas creditorum in het faillissement is doorbroken doordat hoger dan wel gelijk gerangschikte schuldeisers geen of een lagere uitkering krijgen. De reden daarvoor is dat de boedelschulden (van ƒ 172 588,61) meer dan ƒ 155 000,= bedragen, terwijl het batig saldo van de boedel ƒ 98 721,83 bedraagt. Vervolgens voegt het hof ten overvloede toe dat de vorderingen van fiscus en bedrijfsvereniging tezamen reeds ƒ 445 206,83 bedragen [noot:5]. Het hof beoogt hiermee aan te geven dat, afgezien van het saldo van de boedelvorderingen dat reeds hoger (een veelvoud) is dan ƒ 155 000,=, er schuldeisers zijn die tezamen hoger gerangschikt zijn dan ABN AMRO Bank. Dat het hier om een overweging ten overvloede gaat blijkt uit de redactie van het arrest van het hof, waarin de ten overvloede gegeven overwegingen tussen haakjes zijn geplaatst.

Ook in rechtsoverweging 4.11 hanteert het hof haakjes, wanneer het een overweging ten overvloede geeft [noot:6].

De overweging van het hof dat de boedelschulden een veelvoud van ƒ 155 000,= bedragen, is op grond van het voorgaande niet onbegrijpelijk.

2.7. Onderdeel 2.2 en onderdeel 2.3 geven daarnaast een alternatieve lezing van het oordeel van het hof in de rechtsoverwegingen 4.10 en 4.11, inhoudende dat het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat de vorderingen van Belastingdienst en bedrijfsvereniging, ook die welke op de concept-uitdelingslijst zijn opgenomen onder de voorlopig erkende preferente schuldeisers, zijn aan te merken als boedelschulden. Onderdeel 2.2 richt daartegen een motiveringsklacht en onderdeel 2.3 een rechtsklacht.

2.8. Beide onderdelen richten zich tegen een overweging ten overvloede, zodat zij op die grond reeds falen, terwijl voorts beide onderdelen feitelijke grondslag missen.

2.9. Onderdeel 2.4 heeft geen zelfstandige betekenis.

2.10. Onderdeel 2.6 (onderdeel 2.5 bevat een inleiding) is gericht tegen rechtsoverweging 4.11 waarin het hof heeft overwogen dat tussen partijen vaststaat dat de op 25 augustus 1993 verzonden mededeling van de verpanding de Ontvanger niet eerder dan op 26 augustus 1993 heeft bereikt dan wel heeft kunnen bereiken. Het onderdeel acht deze overweging onvoldoende gemotiveerd aangezien de bank uitdrukkelijk heeft betwist dat de mededeling door ABN AMRO Bank aan de Ontvanger niet eerder dan op 26 augustus 1993 is gedaan [noot:7].

354

2.11. In het bestreden oordeel heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat de bank de stelling van de curator dat de mededeling van de verpanding van de vordering pas op 26 augustus 1993 aan de Belastingdienst is gedaan, onvoldoende (gemotiveerd) heeft betwist [noot:8].

Dit oordeel berust op een aan het hof voorbehouden lezing van de gedingstukken die niet onbegrijpelijk is, nu de bank de stelling van de curator slechts in vrij algemene bewoordingen heeft weersproken.

2.12. Onderdeel 2.7 komt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht op tegen rechtsoverweging 4.11 waarin het hof heeft overwogen dat nu de mededeling van de verpanding de Ontvanger niet eerder dan op 26 augustus 1993 heeft bereikt dan wel heeft kunnen bereiken, Veil IT bevoegd was om op 25 augustus 1993 de betaling van de Ontvanger te incasseren en dat daardoor de vordering op de Ontvanger alsmede het daarop gevestigde pandrecht teniet zijn gegaan.

2.13. In cassatie kan er van worden uitgegaan dat op 25 augustus 1993 ten behoeve van ABN AMRO Bank een pandrecht is gevestigd [noot:9] op de vordering van Veil IT op de Ontvanger.

Dit brengt mee dat Veil IT als pandgever op 25 augustus 1993 de bevoegdheid had om de vordering te innen. Deze bevoegdheid zou niet meer hebben bestaan indien ABN AMRO Bank de Ontvanger het pandrecht zou hebben meegedeeld (art. 3:246 lid 1 BW).

Als gevolg van de betaling aan Veil IT is de vordering op de Ontvanger en daarmee tevens het pandrecht teniet gegaan (art. 3:81 lid 2 sub a) [noot:10]. De mededeling van de verpanding door ABN AMRO Bank heeft de Ontvanger derhalve bereikt, althans kunnen bereiken, op een moment dat het pandrecht al niet meer bestond.

2.14. De stelling die het onderdeel opwerpt is dat ABN AMRO Bank haar aan het pandrecht verbonden voorrecht heeft behouden, ondanks het feit dat dit pandrecht is tenietgegaan door betaling door de Ontvanger aan Veil IT. Zou dit zo zijn, dan zou de betaling alsdan geheel (afgezien van de omslag in de faillissementskosten) aan ABN AMRO Bank zijn toegekomen, zodat onder meer de overweging van het hof dat de paritas creditorum doorbroken is onjuist is.

2.15. De bank beroep zich hierbij op de door de Hoge Raad in zijn arrest van 17 februari 1995, NJ 1996, 471 m.nt. WMK (Mulder q.q./CLBN) geformuleerde regel dat wanneer de faillissementscurator een stil verpande vordering heeft ge誰nd, waardoor de verpande vordering en daarmee het pandrecht is teniet gegaan, de pandhouder zijn voorrang op het ge誰nde behoudt [noot:11]. Volgens het onderdeel heeft hetzelfde te gelden buiten faillissement, indien het faillissement van de pandgever volgt (kort) nadat betaling van de vordering heeft plaatsgevonden. De (ex) pandhouder kan zijn hoge voorrang [noot:12] geldend maken door indiening van zijn vordering in het faillissement onder aantekening van deze bijzondere voorrang[noot:13].

2.16. In zijn arrest van 23 april 1999, NJ 2000, 30 m.nt. HJS (NBC/Sisal ) heeft de Hoge Raad onder verwijzing naar het arrest Mulder q.q./CLBN beslist dat in het geval dat derdenbeslag is gelegd op een stil verpande vordering en door de pandhouder mededeling van het pandrecht wordt gedaan, de pandhouder na inning door de beslaglegger voorrang behoudt bij de verdeling van de opbrengst van de executie [noot:14]. Hier was geen sprake van een faillissementsituatie, maar wel van verhaalsuitoefening.

355

2.17. In de onderhavige zaak is het faillissement van Veil IT ongeveer drie weken na de betaling door de Ontvanger aan Veil IT uitgesproken. De regel ten aanzien van voorrang van de pandhouder uit het arrest Mulder q.q./CLBN is derhalve niet rechtstreeks van toepassing.

Evenmin is sprake van inning door een beslaglegger in het kader van een derdenbeslag en een daarop volgende verdeling van de executieopbrengst, zoals in het arrest NBC/Sisal. Van een recht van voorrang daarop van ABN AMRO Bank kan op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad derhalve ook niet worden gesproken.

2.18. In de literatuur wordt het standpunt van het onderdeel niet ondersteund. Kleijn stelt in zijn noot onder het arrest Mulder q.q./CLBN kort en goed dat de afdrachtsplicht uiteraard niet geldt voor hetgeen de pandgever zelf heeft geïnd vóór het faillissement.

Volgens De Jong raakt de pandhouder ook zijn recht van voorrang kwijt indien de pandgever de vordering(en) zelf int en daarmee het pandrecht teniet gaat [noot:15] Ook Broekveldt meent dat alleen in het geval van faillissement van de pandgever de voormalig pandhouder zijn voorrang behoudt bij de verdeling van executieopbrengst en anders niet [noot:16].

2.19. In zijn conclusie vóór het arrest Mulder q.q./CLBN heeft A-G Hartkamp er op gewezen dat buiten faillissement de pandhouder de opbrengst van de vorderingen in handen laat van de pandgever, omdat deze daardoor in staat wordt gesteld tot verdere bedrijfsuitoefening die weer tot het ontstaan van nieuwe onder het pandrecht vallende vorderingen leidt. Het is niet nodig een voorrecht aan de (ex)pandhouder op het betaalde toe te kennen, wanneer er geen verhaalsuitoefening plaatsvindt. Eerst nadat het faillissement is uitgesproken verandert deze situatie: het vermogen valt nu onder een algemeen beslag dat in beginsel tot liquidatie van de onderneming leidt, aldus Hartkamp [noot:17].

2.20. Op grond van het voorgaande meen ik dat voor wat betreft het verhaalsrecht van de pandhouder het onderscheid tussen inning van een vordering door de pandgever in en buiten faillissement gehandhaafd moet blijven. In geval van betaling aan de curator na faillissement van de pandgever, kan de pandhouder ingevolge het arrest Mulder q.q./CLBN zich op de opbrengst overeenkomstig zijn voorrang verhalen. Buiten faillissement geldt dat wanneer de pandgever een niet-medegedeeld pandrecht int, geen sprake is van een gerealiseerde executie-opbrengst in de zin van art. 3:277 lid 1 BW, zodat van voorrang op de executie-opbrengst evenmin gesproken kan worden.

2.21. Het lijkt mij ook niet praktisch de regel uit het arrest Mulder q.q./CLBN op te rekken tot situaties als de onderhavige waarin het faillissement van de pandgever wordt uitgesproken kort na de inning door de pandgever. Dit zou uitnodigen tot discussies en eventuele procedures van pandhouders tegen de curator bijvoorbeeld over de vraag welke termijn tussen de bevoegde inning door de pandgever en het faillissement nog kort genoeg is om de pandhouder zijn voorrang in het faillissement te kunnen doen gelden.

2.22. De rechtsklacht van onderdeel 2.7 faalt derhalve. Ook de motiveringsklacht kan m.i. niet tot cassatie leiden, nu het oordeel van het hof een rechtsoordeel betreft.

2.23. Onderdeel 2.8 klaagt dat het hof in rechtsoverweging 4.11 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn overweging onvoldoende heeft gemotiveerd voor zover het hof heeft aangenomen dat het pandrecht van ABN AMRO op de vordering

356

van Veil IT op de Ontvanger geacht moet worden nimmer te zijn ontstaan, dan wel geacht moet worden nimmer te hebben bestaan als gevolg van betaling op 25 augustus 1993.

2.24. De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag aangezien het hof in de derde volzin van rechtsoverweging 4.11 met zoveel woorden spreekt van “het daarop gevestigde pandrecht”.

2.25. Onderdeel 2.9, dat eveneens uitgaat van de veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat het (stil) pandrecht van ABN AMRO Bank nimmer is ontstaan, faalt op dezelfde grond als het voorgaande onderdeel.

2.26. Onderdeel 2.10 richt zich tegen de overweging vervat in de laatste (tussen haakjes geplaatste) volzin van rechtsoverweging 4.11. Het onderdeel klaagt dat deze overweging rechtens onjuist is aangezien ABN AMRO Bank op de voet van art. 57 Fw. haar rechten had kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement was, en er mitsdien geen sprake geweest zou zijn van boven ABN AMRO Bank bevoorrechte schulden.

2.27. Zoals hiervoor onder 2.6 reeds is opgemerkt is de aangevallen overweging ten overvloede gegeven. Nu de overige klachten gericht tegen de zelfstandig dragende gronden van rechtsoverweging 4.11 falen, blijft de tussen haakjes geplaatste overweging als ten overvloede gegeven gelden en mist de bank belang bij haar klacht.

2.28. Nu onderdeel 1.2 slaagt, dient het bestreden arrest te worden vernietigd.

4. Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

Hoge Raad (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. iVeil Interaktieve Televisie B.V. (hierna: Veil IT) heeft als enige bestuurder Veil Benelux B.V., die als enige bestuurder Veil Europe B.V. heeft, die weer als enige bestuurder Veil Europe N.V., gevestigd op Curaçao, heeft. Laatstgenoemde vennootschap heeft drie bestuurders: K. Berkleef, R.F.A. van Lit en C.P. van Lith. In het handelsregister te Amsterdam is gepubliceerd, zoals volgt uit een uittreksel per 30 augustus 1993, dat zij gezamenlijk bevoegd zijn tot het vertegenwoordigen van Veil Europe N.V. ii. Veil IT is opgericht en onderneming gaan voeren op 16 mei 1991. De naam van deze rechtspersoon was toen nog Veil Televisie B.V. iii. Op 16 mei 1991 is door mevr. L. van Lith-Nassuth en mevr. F.A.A. Keller, handelend als oprichters van de vennootschap Veil Televisie B.V., een volmacht verstrekt aan C.P. van Lith, om: “te beschikken over de tegoeden op de (mede) ten name van volmachtgever geopende rekening”, met nummer 35.99.86.900 aangehouden bij de bank. De rekening is gesteld ten name van Veil Televisie B.V. Op de rekeningafschriften komt uitsluitend deze naam voor.

357

iv. Op 2 augustus 1993 is het volgende bestuursbesluit genomen met betrekking tot Veil Televisie B.V.: “In aanmerking nemende: – dat Veil Televisie BV in ernstige betalingsmoeilijkheden dreigt te gaan verkeren door het vooralsnog uitblijven van noodzakelijke financiering der bedrijfsactiviteiten.

– dat in afwachting van de totstandkoming van de beoogde financiering der bedrijfsactiviteiten het bestuur genoodzaakt is tot de volgende maatregelen: Besluit: – alle activiteiten van de vennootschap (Veil Televisie BV) met onmiddellijke ingang stop te zetten, in afwachting van de noodzakelijke financiering van de bedrijfsactiviteiten, – alle lopende contracten met onmiddellijke ingang te beëindigen, waaronder arbeidscontracten, huurovereenkomsten, leaseverplichtingen met betrekking tot auto’s, computers etc., – betaling van managementfees met onmiddellijke ingang stop te zetten, betaling van nog te vorderen managementfees wordt tot nader te bepalen datum uitgesteld” vIn verband met dit besluit is aan de bank bij faxbericht van 5 augustus 1993 – ondertekend door Berkleef, Van Lit en Van Lith – het volgende meegedeeld met betrekking tot de bankrekening met nummer 35.99.86.900: “Ik verzoek u er op toe te zien dan wel er voor zorg te dragen dat per heden geen transacties ten laste van bovengenoemde rekening worden uitgevoerd zonder dat daartoe door de drie bovengemelde personen een schriftelijk verzoek voorzien van drie handtekeningen (van elk der personen afzonderlijk) is ingediend.” Tevens werd in deze fax meegedeeld dat de naam van Veil Televisie B.V. was veranderd in Veil IT. Ook werd meegedeeld, onder verwijzing naar bijgevoegde uittreksels uit het handelsregister, welke bestuursverhoudingen bestonden. vi. Van de fiscus heeft Veil IT op 25 augustus 1993 een belastingrestitutie ter grootte van ƒ 233 681,= betaald gekregen op de eerdergenoemde door Veil IT bij de bank aangehouden rekening. vii. In de middag van 27 augustus 1993 heeft Van Lith diverse opdrachten verstrekt tot spoedoverboekingen (telefonische overboekingen) naar zeventien verschillende begunstigden, te weten Veil IT zelf (een overboeking van ƒ 155 000,= naar een bankrekening van Veil IT bij ABN-Amro Bank te Amstelveen), dertien werknemers van Veil IT (ter zake van salarissen over augustus 1993), G. del Prado (een procuratiehouder van Veil IT), R.F.A. van Lit en American Express te Amsterdam. viii. Na deze overboekingen bedroeg het saldo van de rekening van Veil IT bij de bank nog ƒ 4 590, 56 (credit).

Dit saldo is later naar de curator overgemaakt. ix. Op 30 augustus 1993 heeft Berkleef contact opgenomen met de bank, met het verzoek (alle, dan wel de meeste) overboekingen van 27 augustus 1993 ongedaan te maken. De bank is hierop niet ingegaan.

358

x). Op 31 augustus 1993 is aan Veil IT surséance van betaling verleend, welke surséance is gevolgd door een faillietverklaring op 14 september 1993. Mr. Knol is tot bewindvoerder onderscheidenlijk curator benoemd.

3.2. In dit geding vordert de curator dat voor recht wordt verklaard dat de bank onbevoegd de bij haar aangehouden bankrekening van Veil IT heeft gedebiteerd en derhalve aan de curator verschuldigd is een bedrag gelijk aan het totaal van de debiteringen, vermeld op afschrift nummer 16 van 30 augustus 1993, althans een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag verschuldigd is, en dat tevens voor recht wordt verklaard dat de bank aan de curator de wettelijke rente verschuldigd is.

3.3. De Rechtbank heeft in haar eindvonnis de vorderingen toegewezen zoals hiervoor onder 1 is vermeld. Op het door de curator ingestelde hoger beroep heeft het Hof het eindvonnis vernietigd voorzover het meer of anders gevorderde is afgewezen (dat wil zeggen ten aanzien van de post van ƒ 155 000,=), en dit vonnis voor het overige bekrachtigd. Het Hof heeft voor recht verklaard dat de bank onbevoegd de bij haar, onder rekeningnummer 35.99.86.900, aangehouden bankrekening van Veil IT heeft gedebiteerd en derhalve aan de curator verschuldigd is een bedrag van ƒ 155 000,= als vermeld op het rekeningafschrift van 30 augustus 1993. Het Hof heeft tevens voor recht verklaard dat de bank aan de curator verschuldigd is de wettelijke rente over dit bedrag van ƒ 155 000,= vanaf 7 september 1993 tot de datum van creditering van de in het arrest vermelde boedelrekening van Veil. Daartoe heeft het, voorzover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

“4.10. Evenals met betrekking tot de reeds toegewezen post van ƒ 33 344,64 geldt ten aanzien van de post van ƒ 155 000,= dat de paritas creditorum in het faillissement van Veil IT is doorbroken doordat diverse hoger (dan de ABN AMRO Bank) gerangschikte dan wel gelijk in rang gerangschikte schuldeisers geen of een lagere uitkering zullen krijgen.

De curator heeft, mede met bewijsstukken gestaafd, gesteld dat het batig saldo van de boedel thans ƒ 98 721,43 bedraagt en dat de boedelschulden een veelvoud van het bedrag van ƒ 155 000,= bedragen. (De vorderingen van de fiscus en de bedrijfsvereniging bedragen tezamen reeds ƒ 445 206,83). Deze bedragen zijn op zichzelf door de bank in hoger beroep onbestreden gebleven.

Het hof kan de bank niet volgen in haar conclusie dat Veil IT, wegens het pandrecht van de ABN AMRO Bank als door de bank gesteld, niet de vrije beschikking had over de gerestitueerde BTW. Aangezien tussen partijen vaststaat dat de – op 25 augustus 1993 verzonden – mededeling van de verpanding de Ontvanger niet eerder dan op 26 augustus 1993 heeft bereikt dan wel heeft kunnen bereiken, was Veil bevoegd om op 25 augustus 1993 de betaling van de Ontvanger te incasseren. Daardoor zijn de vordering op de Ontvanger alsmede het daarop gevestigde pandrecht teniet gegaan. (Echter ook indien de ABN AMRO Bank wel een geldig pandrecht zou hebben gehad, dan kan dit wegens het faillissement van Veil IT op 14 september 1993 niet tot een ander oordeel leiden dan in rov. 4.10 vermeld, aangezien de boven de ABN AMRO Bank bevoorrechte schulden, nog afgezien van het salaris van de curator, bijna ƒ 300 000,= meer belopen dan de vordering van ABN AMRO Bank ten bedrage van ƒ 155 000,=.) ” (rov. 4.11).

3.4. Onderdeel 1.2 – onderdeel 1.1 bevat geen klacht – voert aan dat het Hof de devolutieve werking van het appèl heeft miskend, door na gegrondbevinding van grief 2 tegen de afwijzing van de vordering van de curator voorzover deze betrekking had op de hiervoor in 3.1 onder (vii) vermelde overboeking van ƒ 155 000,=, op de in rov. 4.10 en

359

4.11 vermelde gronden, deze vordering toe te wijzen, zonder de juistheid te onderzoeken van de door de bank in eerste aanleg als primair verweer naar voren gebrachte stellingen, die de bank in hoger beroep niet heeft prijsgegeven.

Het onderdeel wordt terecht aangevoerd. Door het hoger beroep werd aan het oordeel van het Hof onderworpen de vraag of de hiervoor vermelde vordering terecht was toegewezen. Bij de beantwoording van deze vraag moest het Hof acht slaan op alle verweren die door de bank in eerste aanleg waren aangevoerd en in hoger beroep niet waren prijsgegeven. Daartoe behoorde het verweer dat de aan Van Lith-Nassuth en Keller verleende volmacht (zie hiervoor in 3.1 onder (iii)) nimmer rechtsgeldig was herroepen. Het Hof heeft echter verzuimd dit verweer te behandelen.

3.5. Onderdeel 2.7 richt zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 4.11. Het voert aan dat, ook wanneer buiten faillissement een stil verpande vordering bevoegd door de pandgever wordt geïnd, de (ex)pandhouder (ABN AMRO bank) zijn voorrang op het geïnde behoudt. Het onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. Anders dan het onderdeel betoogt, is er geen grond de door de Hoge Raad in zijn arrest van 17 februari 1995, nr. 15 743, NJ 1996, 471 gegeven regel, dat wanneer de faillissementscurator een stil verpande vordering heeft geïnd, waardoor de verpande vordering en daarmee het pandrecht is tenietgegaan, de pandhouder zijn voorrang op het geïnde behoudt, ook toe te passen buiten faillissement in een geval als het onderhavige, dat wil zeggen een geval van inning van een stil verpande vordering door de pandgever. De rechtsklacht faalt derhalve. De motiveringsklacht kan niet tot cassatie leiden, nu deze is gericht tegen een rechtsoordeel.

3.6. De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.7. Nu de curator de door onderdeel 1.2 bestreden beslissing van het Hof niet heeft uitgelokt en zich te dien aanzien in cassatie alsnog heeft gerefereerd, zullen de kosten van het beroep worden gereserveerd.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 6 juli 2000; verwijst het geding naar het Gerechtshof te ’s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak; (...; red.) » Noot 1. Dit arrest van de Hoge Raad is het derde deel van een trilogie inzake de voorrangspositie van een stil-pandhouder die als gevolg van de betaling van een aan hem stil verpande vordering zijn pandrecht op die vordering verliest. Het arrest Mulder

360

q.q./CLBN (HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471) vormt het eerste deel van de trilogie, het arrest NBC/Sisal (HR 23 april 1999, «JOR» 1999/129) het tweede deel (zie voor het vervolg van de procedure NBC/Sisal HR 14 december 2001, «JOR» 2002/70). Uit deze arresten kan het volgende worden afgeleid.

2. Mulder q.q./CLBN. Vindt de betaling van een stil verpande vordering plaats aan de curator in het faillissement van de pandgever, dan gaat het op de vordering gevestigde pandrecht weliswaar teniet (vgl. art. 3:81 lid 2, sub a, BW), maar behoudt de pandhouder zijn voorrang bij de verdeling van de opbrengst. Het pandrecht komt – bij gebreke van een daartoe strekkende regel – niet op het geïnde te rusten. De pandhouder kan het geïnde ook niet van de curator opeisen. De pandhouder verliest zijn separatistenpositie; hij moet meedelen in de omslag van de algemene faillissementskosten (art. 182 Fw) en ontvangt evenals andere faillissementsschuldeisers eerst een uitkering uit het faillissement na het verbindend worden van de uitdelingslijst.

Is de boedel negatief of slechts in beperkte mate positief, dan zal de pandhouder met niets of een gering bedrag genoegen moeten nemen.

3. Rabobank/Knol q.q. Vindt de betaling van een stil verpande vordering plaats aan de pandgever (die op dat moment niet in staat van faillissement verkeert), dan gaat het op de vordering gevestigde pandrecht teniet en komt aan de pandhouder ter zake van het geïnde generlei voorrang toe, ook niet in een nadien uitgesproken faillissement van de pandgever. De pandhouder verkrijgt geen pandrecht op het geïnde en het geïnde is niet aan te merken als een (executie-)opbrengst ter zake waarvan de pandhouder zijn voorrangsaanspraak of enigerlei andere uit het tenietgegane pandrecht voortvloeiende aanspraak behoudt. Voor analoge toepassing van de regel van het arrest Mulder q.q./CLBN bestaat volgens de Hoge Raad geen grond.

4. NBC/Sisal. Vindt de betaling van een stil verpande vordering plaats aan de deurwaarder die optreedt voor een schuldeiser die ten laste van de pandgever derdenbeslag heeft gelegd onder de debiteur van de verpande vordering, dan gaat het op de vordering gevestigde pandrecht teniet, maar behoudt de pandhouder zijn voorrang bij de verdeling van de opbrengst. Ook in dit geval komt het pandrecht niet op het geïnde te rusten. Op de verdeling van de opbrengst zijn de art. 480 e.v. Rv van toepassing, met uitzondering van art. 490b Rv, dat slechts is geschreven voor executie door de pandhouder zelf. In casu is de pandhouder een “beperkt gerechtigde wiens recht door de executie is vervallen” als bedoeld in art. 480 Rv. Hij kan als “meest gerede partij” als bedoeld in art. 481 Rv aan de voorzieningenrechter van de rechtbank de benoeming van een rechter-commissaris verzoeken, te wiens overstaan de verdeling zal plaatsvinden. De pandhouder heeft geen aanspraak op afdracht van het door de deurwaarder geïnde, maar moet op gelijke voet als andere belanghebbenden bij de opbrengst wachten op de door de rechter-commissaris op te maken staat van verdeling. Voor het geldend maken van zijn voorrangsaanspraak is niet vereist dat de pandhouder tevoren ook zelf derdenbeslag heeft gelegd op de betreffende vordering of op de executie-opbrengst. De regeling van de art. 480 e.v. Rv baat de pandhouder overigens slechts, indien hij tijdig op de hoogte geraakt van het gelegde derdenbeslag, c.q. van de betaling door de debiteur aan de deurwaarder, bijvoorbeeld doordat de pandgever hem daarover informeert. Is de opbrengst verdeeld, zonder dat de pandhouder als belanghebbende is opgekomen, dan is die verdeling definitief. Volgens HR 18 december 1987, NJ 1988, 340 (OAR/ABN) strekken de wettelijke bepalingen betreffende executoriale verkoop en de verdeling van de opbrengst daarvan (de art. 480 e.v. Rv) ertoe ten behoeve van de daarbij betrokkenen te verzekeren dat een eenmaal tot stand gekomen verdeling niet

361

naderhand kan worden aangetast doordat een schuldeiser met een hogere rang zich alsnog meldt. Vgl. in dit verband ook de art. 480 lid 2, 482, 484 t/m 486 en 490 Rv. 5. Voor alle duidelijkheid merk ik op dat nog een vierde geval kan worden onderscheiden.

Vindt betaling plaats aan de curator in het faillissement van de pandgever, aan de pandgever zelf (die niet in staat van faillissement verkeert), of aan de hiervóór genoemde deurwaarder, nadat de pandhouder mededeling van het pandrecht aan de debiteur van de verpande vordering heeft gedaan en aldus zijn stil pandrecht heeft omgezet in een openbaar pandrecht, dan is van het tenietgaan van het pandrecht als gevolg van die betaling geen sprake. De betaling heeft plaatsgevonden aan een inningsonbevoegde. Op grond van art. 3:246 BW is de pandhouder na mededeling van het pandrecht met uitsluiting van de pandgever bevoegd tot inning van de verpande vordering. Hieruit volgt dat ook de curator in het faillissement van de pandgever de bevoegdheid tot inning van de vordering mist. Hij moet zijn bevoegdheid tot inning immers ontlenen aan de bevoegdheid van de pandgever, die in casu ontbreekt. Hetzelfde geldt voor de hiervóór genoemde deurwaarder. Deze is niet bevoegd de beslagen vordering ten behoeve van de beslaglegger te innen, indien de beslagdebiteur (de pandgever) als gevolg van de door de pandhouder gedane mededeling van het pandrecht zelf niet meer tot inning van de vordering bevoegd is. Een betaling door de debiteur van de vordering aan een ander dan de pandhouder bevrijdt de debiteur jegens de pandhouder niet. Een beroep van de debiteur op art. 6:34 of art. 6:37 BW zal in het hier geschetste geval (ik ga uit van een Nederlands beslag en een Nederlands pandrecht) niet slagen. Wordt de debiteur door de pandhouder genoodzaakt nogmaals te betalen (ditmaal aan hem), dan heeft de debiteur op grond van art. 6:33 BW verhaal op zijn schuldeiser (de pandgever). Veelal zal dit de debiteur niet baten. Heeft hij betaald aan de curator respectievelijk de deurwaarder, dan moet hij genoegen nemen met een (concurrente) vordering jegens de pandgever. Deze vordering is, ingeval betaling heeft plaatsgevonden aan de curator, geen boedelvordering, maar een (na datum faillissement ontstane) niet voor verificatie vatbare vordering. Heeft betaling plaatsgevonden aan de deurwaarder, dan komt aan de debiteur geen rechtstreekse aanspraak jegens de deurwaarder toe. De debiteur kan zijn vordering ook niet verhalen op het door hem aan de deurwaarder betaalde bedrag. Slechts indien en voorzover de pandgever zelf als belanghebbende bij de opbrengst kan worden aangemerkt, kan de debiteur voor zijn vordering op de pandgever verhaal nemen op de opbrengst. Ter bewaring van zijn aanspraken, kan de debiteur onder de deurwaarder (conservatoir) derdenbeslag doen leggen op de (eventuele) vordering van de pandgever jegens de deurwaarder tot afdracht van het overschot na uitkering aan de beslaglegger. De pandhouder heeft met dit alles niets van doen. Hij kan, ook nadat de pandgever failliet is verklaard of op de verpande vordering derdenbeslag is gelegd, nog overgaan tot mededeling van het pandrecht aan de debiteur; hij kan de debiteur vervolgens tot betaling aanspreken en kan zich op de voet van de art. 3:253 en 3:255 BW jo. art. 490b Rv op het geïnde verhalen.

6. Uit het arrest NBC/Sisal wordt door sommigen afgeleid dat de Hoge Raad als algemene regel aanneemt dat ook een op een vordering gevestigd openbaar pandrecht tenietgaat, wanneer de debiteur van die vordering in verband met een op de vordering gelegd derdenbeslag overgaat tot betaling aan de deurwaarder. Zie in deze zin onder meer H.J. Snijders in zijn noot onder het arrest NBC/Sisal, NJ 2000, 30, onder 5. Snijders laat “praktische argumenten” prevaleren boven de rechten van de pandhouder. Wat van die praktische argumenten verder ook zij, Snijders’ interpretatie berust op een onjuiste

362

lezing van het arrest. In het aan de Hoge Raad voorgelegde geval, waarvan ik de bijzonderheden hier niet zal bespreken, werd door partijen niet betwist dat de betreffende vordering als gevolg van de inning door de beslaglegger was tenietgegaan en dat het op de vordering rustende pandrecht en het op de vordering gelegde derdenbeslag waren vervallen. Daarvan uitgaande, oordeelt de Hoge Raad – onder verwijzing naar het arrest Mulder q.q./CLBN – dat de pandhouder zijn voorrang bij de verdeling van de opbrengst behoudt en dat hij, ook al heeft hij niet zelf geëxecuteerd, wel zijn rechten kan doen gelden bij de verdeling van die opbrengst en daaruit naar zijn rang dient te worden voldaan. Dit genuanceerde oordeel van de Hoge Raad komt mij juist voor. Een openbaar pandrecht vervalt niet van rechtswege als gevolg van de betaling van de verpande vordering aan de deurwaarder. Ziet de pandhouder echter van de uitoefening van zijn pandrecht af, of stemt hij (vooraf of achteraf) in met de betaling van de vordering aan de deurwaarder, dan vervalt het pandrecht als gevolg daarvan alsnog en behoudt de pandhouder slechts zijn voorrang bij de verdeling van de opbrengst. De art. 480 e.v. Rv zijn in dit geval ook op de pandhouder van toepassing en de pandhouder zal – in afwijking van de regeling van art. 490b Rv – steeds moeten bijdragen in de kosten van een eventuele rangregeling. Met het geval dat de pandhouder met betaling aan de deurwaarder instemt, is gelijk te stellen het geval dat de pandhouder en de pandgever zich op het standpunt stellen dat het pandrecht als gevolg van de betaling aan de deurwaarder is vervallen. Deze benadering past in het stelsel van de wet en sluit aan bij de regeling van de art. 461a t/m 461d Rv respectievelijk de art. 509, 544 en 545 Rv. NEDF » Voetnoten [1] Zie het vonnis van 6 november 1996 van de rechtbank te Utrecht onder 2.1 a t/m j, waarnaar het hof te Amsterdam in zijn bestreden arrest onder 3 heeft verwezen. \ [2] CvD, nrs. 22 t/m 33 [3] De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 6 oktober 2000 [4] Ras/Hammerstein, De Grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2001, nrs. 74 e.v. en de aldaar vermelde rechtspraak. F.J.H. Hovens, De omvang van de rechtsstrijd in het hoger beroep in civiele zaken, AA 2001, blz. 76. Zie voorts HR 2 februari 2001, JOL 2001, 80 met conclusie van A-G Bakels nrs. 2.1 t/m 2.12 alsmede HR 14 december 2001, NJ 2002, 105. \ [5] Het hof spreekt niet van boedelvorderingen [6]

363

Ook de bank meent dat hetgeen in rov. 4.11 tussen haakjes is geplaatst een overweging ten overvloede betreft (zie het cassatiemiddel nr. 2.5 en s.t. nr. 5.3.5). \ [7] Het onderdeel verwijst naar de memorie van antwoord van de bank, nrs. 36 en 37. \ [8] Zie voor de stellingen van de curator: conclusie van repliek, nrs. 7 en 8 (met producties); conclusie na enquête, nr. 59; memorie van grieven nr. 45. \ [9] Zie de geregistreerde pandlijst overgelegd bij conclusie van repliek, prod. 10. De bank heeft in feitelijke aanleg (conclusie van dupliek, nr. 10) overigens het standpunt ingenomen dat “door registratie van die onderhandse akte (pandlijst) (...) op 25 augustus 1993 een (stil) pandrecht van ABN AMRO Bank N.V. (is) gevestigd op die vorderingen van Veil op de Ontvanger”. Zie voorts de s.t. van de bank onder 5.3.4. De curator is in feitelijke aanleg tevens ervan uitgegaan dat het (stil) pandrecht is gevestigd: conclusie na enquête, nr. 58 en 60; memorie van grieven, nr. 45. \ [10] Vgl. HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 rov. 3.3.3. \ [11] Rov. 3.4.3 [12] Vgl. art. 3:279 BW [13] S.t. bank, nr. 5.2.3 [14] Rov. 4.2 [15] Th. F. de Jong, Pandrecht en voorrang, of wat een executoriaal beslaglegger niet vermag, Dossier 1999 nr. 39, blz. 38. \ [16] L.P. Broekveldt, Vragen van samenloop en voorrang tussen (stil) pandrecht en derdenbeslag op vorderingen, TCR 1999, blz. 45. Anders: E.B. Rank-Berenschot, Verpanding van vorderingen, NIBE 33, blz. 62, doch zij acht het zeer twijfelachtig of de door haar getrokken conclusie is beoogd. [17] Conclusie onder nr. 14

364

JOR 2005/19 Hoge Raad 's-Gravenhage, 19-11-2004, C03/189HR Verrekening door bank in zicht van faillissement, Art. 54 Fw heeft mede betrekking op een beroep op verrekening gedaan vóór de faillietverklaring van de schuldenaar, Bank heeft afstand gedaan van haar recht van hypotheek, zodat het daaraan verbonden recht van voorrang eveneens is komen te vervallen, Vervolg op Rb. Arnhem 21 december 2000, «JOR» 2001/47, Rb. Arnhem 20 december 2001, «JOR» 2002/39, m.nt. SCJJK en Hof Arnhem 25 maart 2003, «JOR» 2003/131, m.nt. Vermunt Aflevering

2005 afl. 1

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Hoge Raad

Datum

19 november 2004

Rolnummer

C03/189HR

Rechter(s)

Mr. Mr. Mr. Mr. Mr.

Partijen

ING Bank NV te Amsterdam, eiseres tot cassatie, advocaten: mrs. B. Winters en H.J.A. Knijff, tegen mr. P.M. Gunning te Arnhem, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Elma Vastgoed Ede BV en Elma Vastgoed Veenendaal BV, verweerder in cassatie advocaat: mr. G. Snijders.

Conclusie

A-G Timmerman

Noot

mr. A. Steneker

Trefwoorden

Verrekening door bank in zicht van faillissement, Art. 54 Fw heeft mede betrekking op een beroep op verrekening gedaan vóór de faillietverklaring van de schuldenaar, Bank heeft afstand gedaan van haar recht van hypotheek, zodat het daaraan verbonden recht van voorrang eveneens is komen te vervallen, Vervolg op Rb. Arnhem 21 december 2000, «JOR» 2001/47, Rb. Arnhem 20 december 2001, «JOR» 2002/39, m.nt. SCJJK en Hof Arnhem 25 maart 2003, «JOR» 2003/131, m.nt. Vermunt

Regelgeving

Fw - 54 BW Boek 3 - 246 lid 1

Herrmann Aaftink De Savornin Lohman Van Buchem-Spapens Bakels

365

» Samenvatting Indien een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze voldoet door storting op diens bankrekening maakt de bank zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar. Wanneer de bank daarbij niet te goeder trouw is in de zin van art.

54 Fw verzet deze bepaling zich ertegen dat de bank zich op schuldvergelijking beroept (HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104, m.nt. G (Loeffen q.q./Mees & Hope I). Dit geldt onverschillig of de bank voor, dan wel na de faillietverklaring van haar rekeninghouder een beroep op verrekening heeft gedaan.

I.c. bestaat ertoe onvoldoende grond dat een uitzondering wordt aanvaard op de strenge regels die in de rechtspraak van de Hoge Raad tot ontwikkeling zijn gekomen ten aanzien van een beroep door een bank op verrekening in het zicht van faillissement van een rekeninghouder.

Op zichzelf is juist dat de overige schuldeisers van de rekeninghouder ten achter zouden hebben gestaan bij de bank wanneer deze de ten processe bedoelde onroerende zaken als hypotheekhouder zou hebben uitgewonnen. Hiermee vergeleken komen die overige schuldeisers niet in een mindere positie te verkeren door aanvaarding van het beroep op verrekening door de bank en valt hun zelfs een voordeel toe waarop zij geen aanspraak hadden, doordat de bank afstand heeft gedaan van haar recht van hypotheek, terwijl haar beroep op verrekening – hoewel dat onmiddellijk samenhangt met de afstand door de bank van haar recht van hypotheek en berust op een tussen Ede, Veenendaal en de bank gemaakte afspraak – niet wordt gehonoreerd. Al deze omstandigheden, zowel op zichzelf als in samenhang bezien, brengen echter niet mee dat de bank kan ontkomen aan de consequenties van het feit dat zij afstand heeft gedaan van haar recht van hypotheek en dus ook van het recht van voorrang en de positie van separatist die zij daaraan ontleende, zonder – zoals mogelijk was geweest – tegelijk een pandrecht te doen vestigen op de opbrengst van de verkoop van de desbetreffende onroerende zaken of de vordering met instemming van de verkopers van de onroerende zaken rechtstreeks aan haar te laten voldoen. Ook het feit dat de met Ede en Veenendaal gesloten overeenkomst, de afstand van het recht van hypotheek, en het beroep op verrekening door de bank, alle voor de faillietverklaring van Ede hebben plaatsgevonden, brengt hierin geen verandering, nu art. 54 Fw blijkens het hiervoor overwogene mede betrekking heeft op een beroep op verrekening vóór de faillietverklaring van de schuldenaar.

Voor zover de bank zich in dit verband mede wil beroepen op het feit dat de Hoge Raad al eerder een uitzondering heeft aanvaard op de vorenbedoelde strenge regels, kan dit haar evenmin baten. In zijn arrest van 17 februari 1995, NJ 1996, 471, m.nt. WMK (Mulder q.q./CLBN) heeft de Hoge Raad inderdaad geoordeeld dat geen goede grond bestaat deze strenge regels mede van toepassing te achten op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpandevorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan.

Tussen die beslissing en het onderhavige geval bestaan echter essentiële verschillen. In het arrest Mulder q.q./CLBN had de bank als stil pandhouder weliswaar geen gebruik gemaakt van haar bevoegdheid haar pandrecht voor de faillietverklaring aan de schuldenaar mee te delen, zodat de pandgever – en na diens faillissement: de curator – bevoegd was gebleven nakoming van de verpande vordering te eisen (art. 3:246 lid 1

366

BW), maar dit deed niet eraan af dat het pandrecht was blijven bestaan, zodat de pandhouder zijn recht van voorrang op het door de curator geïnde bedrag van de verpande vordering behield. In het onderhavige geval heeft de bank echter nu juist afstand gedaan van haar recht van hypotheek, zodat het daaraan verbonden recht van voorrang eveneens kwam te vervallen. De vervolgens voor de bank resulterende positie als concurrent schuldeiser leidde ook naar het voor 1992 geldende recht niet tot een betere behandeling dan waarop andere concurrente schuldeisers aanspraak konden maken. Van doorkruising van bestaande financieringspatronen is dus geen sprake. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) 1. Feiten [noot:1] en procesverloop 1.1. Tussen Elma Vastgoed Ede B.V. (verder te noemen: “Ede”), Elma Vastgoed Veenendaal B.V. (verder te noemen: “Veenendaal”) en Bouwbedrijf E. Nieboer Veenendaal B.V. (verder te noemen: “Nieboer”) enerzijds en (een rechtsvoorganger van) eiseres tot cassatie (hierna: “de Bank”) anderzijds is op 15 september 1986 een compte joint-overeenkomst tot stand gekomen. Op grond van deze overeenkomst waren Ede, Veenendaal en Nieboer jegens de Bank hoofdelijk aansprakelijk voor elkaars schulden aan de Bank. Tevens heeft Ede zich hoofdelijk aansprakelijk verklaard voor de schulden van Schildersbedrijf J. van Dijk en Zonen B.V. (verder te noemen: “Van Dijk”) aan de Bank.

1.2. Als zekerheid voor de verleende kredieten had de Bank hypotheekrechten verkregen op de onroerende zaken uit de vastgoedportefeuille van Ede en Veenendaal. Op 14 juli 1992 heeft de Bank aan Ede, Veenendaal, Nieboer en Van Dijk de verleende kredieten opgezegd.

1.3. Tussen partijen is vervolgens in der minne een aflossingsregeling tot stand gekomen die onder meer inhield dat de vastgoedportefeuille van Ede en Veenendaal zou worden vervreemd en de opbrengst daarvan in mindering zou komen op de schulden van Ede en Veenendaal aan de Bank.

1.4. Op 22 juni 1994 is de vastgoedportefeuille van Ede en Veenendaal aan Slokker Vastgoed B.V. (verder te noemen: “Slokker”) respectievelijk Clou Bouw B.V. verkocht.

1.5. Op 14 juni 1994 respectievelijk op 26 juli 1994 is op rekeningnummer 69.27.64.739 ten name van Ede een bedrag van ƒ 43.865,35 respectievelijk een bedrag van ƒ 3.076.713,= bijgeschreven. Deze bedragen waren afkomstig van mr. P.M. Vinke, notaris.

1.6. Op 12 oktober 1994 heeft de Bank de positieve en negatieve saldi van de verschillende rekeningen ten name van Ede, Veenendaal en Nieboer samengevoegd. Op 26 oktober 1994 is Ede in staat van faillissement verklaard, gevolgd door Veenendaal op 2 november 1994. In beide faillissementen is verweerder in cassatie tot curator benoemd.

367

1.7. De curator heeft de Bank bij exploit van 23 juli 1999 gedagvaard te verschijnen voor de rechtbank te Arnhem. Hij heeft gevorderd de Bank te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 2.242.458,= te vermeerderen met wettelijke rente. De curator legt aan de vordering ten grondslag dat de Bank na betaling van de koopsommen uit de onroerend goed transacties op de bankrekening van Ede schuldenaar werd van Ede. Die schuld heeft de Bank willen inlossen door middel van verrekening met een vordering van de Bank op Ede. Tot die verrekening was de Bank volgens de curator op grond van art. 54 Fw niet bevoegd. De Bank heeft een schuld aan Ede “overgenomen” als in dat artikel bedoeld; onder het begrip “schuldoverneming” valt ook het aanvaarden, voor faillissement, van een opdracht tot creditering van een rekening-courantverhouding en het geven van een begin van uitvoering daaraan, aldus de curator met verwijzing naar HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 (AMRO/THB). De verrekening heeft plaatsgevonden per valutadatum van 12 oktober 1994, terwijl het faillissementsrequest dateert van 10 oktober 1994. De Bank wist bovendien op grond van de langdurige en precaire (inmiddels beëindigde) kredietrelatie met Ede en een door de Bank verricht boekenonderzoek dat het faillissement van Ede te verwachten was; de Bank heeft hierdoor niet te goeder trouw gehandeld.

1.8. De curator heeft uiteengezet dat de bank geen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid tot parate executie. Had zij dat gedaan dan zou de koper aan de notaris hebben betaald die de koopsom op zijn beurt als eigen verplichting aan de Bank zou hebben uitgekeerd. In deze zaak heeft de Bank het wettelijk stelsel van de parate executie niet gevolgd; de hypotheekgever heeft onderhands verkocht, waarbij de hypotheekhouder royement verleent op voorwaarde dat de koopsom in mindering wordt gebracht op de vordering van de bank op de hypotheekgever. Aldus hebben de kopers de koopsom betaald op de door Ede bij de bank aangehouden rekening en vervolgens moest de bank wel overgaan tot verrekening teneinde zich de opbrengst “toe te eigenen”. Aan die handelwijze is het risico verbonden dat in geval van dreigend faillissement art. 54 Fw aan de bank wordt tegengeworpen. De curator heeft voorts aandacht gevraagd voor de rechtspraak van de Hoge Raad over verrekening voor faillissement door een bank. Hij heeft voorop gesteld dat een bevoegdheid tot verrekening ontbreekt indien zij ten tijde van de betaling hetzij weet dat de cliënt in een zodanige toestand verkeert dat diens faillissement valt te verwachten, hetzij weet dat het faillissement van de cliënt is aangevraagd; hierop is in het arrest Mulder q.q./CLBN een uitzondering aanvaard voor een betaling terzake van een door de curator geïnde, aan de bank stil verpande vordering, maar die uitzondering is niet aanvaard voor zover een derde op de rekening van een cliënt bij een bank betalingen verricht terzake van de koopsom van aan die bank stil verpande zaken (zie Van Gorp q.q./Rabobank). Die uitzondering geldt – aldus nog steeds de curator – ook niet voor het onderhavige geval waarin de bank als hypotheekhouder niet tot openbare verkoop wil overgaan.

1.9. De Bank heeft zich verweerd met de stelling dat ontvangst door de zekerheidsgerechtigde van hetgeen hem toekomt tegen gelijktijdige vrijgave van het zekerheidsrecht niet door het bepaalde in art. 54 Fw kan worden getroffen. Een bank verleent slechts royement van haar hypotheek tegen ontvangst van het haar uit dien hoofde toekomende bedrag. Dit is na het faillissement van haar debiteur niet anders dan er voor. Artikel 54 Fw mist toepassing. Voorts heeft de Bank er op gewezen dat banken de opbrengsten van hun zekerheden niet anders kùnnen ontvangen dan door middel van boeking van die opbrengsten op de rekening van hun kredietnemers. De verrekening met

368

een debetstand is een noodgedwongen gevolg dat nu eenmaal eigen is aan het girale betalingssysteem.

1.10. Bij pleidooi heeft de Bank benadrukt dat de koopsommen onder de notaris zijn gestort en de notaris de bedragen aan de bank heeft betaald door storting op de rekening van Ede bij de Bank; er is dus aan de Bank betaald, zodat art. 54 Fw niet aan de orde kan zijn. De samenvoeging van de rekeningen heeft ook geen zelfstandige betekenis. Het betreft een louter administratieve handeling die de bank ook ná datum faillissement had kunnen verrichten.

1.11. Bij vonnis van 21 december 2000 heeft de rechtbank – kort gezegd en voorzover in cassatie van belang – voorop gesteld dat verrekening door de bank van de door de notaris op 14 juni 1994 en 26 juli 1994 verrichte girale betalingen zonder rechtsgevolg zouden zijn, als zij dienen te worden beschouwd als betalingen door Slokker aan Ede en komt vast te staan dat de Bank op het moment van bijschrijving wist dat het faillissement van Ede en Veenendaal viel te verwachten. De rechtbank heeft voorshands geoordeeld dat de notaris de hiervoor genoemde bedragen aan Ede heeft betaald door bijschrijving op de bankrekening van Ede bij de Bank. Door de bijschrijvingen heeft de Bank op 14 juni een schuld van ƒ 3.120.578,35 aan Ede gekregen. De rechtbank wijst hierbij op de omstandigheid dat de genoemde bedragen op de rekening van Ede bij de Bank zijn bijgeschreven – zoals uit de overgelegde bankafschriften blijkt – terwijl de Bank zelf in een brief stelt dat de notaris de genoemde bedragen aan Ede heeft betaald en de Bank door die betalingen schulden aan Ede heeft gekregen. De rechtbank heeft de Bank in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren.

1.12. Vervolgens hebben partijen een conclusie na niet gehouden enquête genomen en de zaak andermaal bepleit. De rechtbank heeft op 20 december 2001 vonnis gewezen. [noot:2] Zij heeft haar gedachtegang zoals geformuleerd in het eerste tussenvonnis nogmaals uiteengezet en resumerend overwogen dat het uitgangspunt moet zijn (behoudens door de bank te leveren bewijs dat de notarissen niet aan Ede maar aan de Bank hebben betaald) dat de notaris een vordering van Ede op hem, die door Ede niet aan de Bank was verpand, aan Ede heeft voldaan door overboeking op de bankrekening van Ede bij de Bank. Op dat geval moet het arrest AMRO/THB worden toegepast, aldus de rechtbank in rechtsoverweging 5. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat de Bank niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Zij heeft de curator in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat de Bank op 14 juni 1994 respectievelijk 26 juli 1994 wist dat het faillissement van Ede te verwachten was.

1.13. De Bank is bij het hof te Arnhem in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 12 december 2000 en 20 december 2001. Zij heeft het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd; daarbij heeft zij haar hiervoor weergegeven argumenten nader uitgewerkt. De curator heeft de grieven bestreden. Het geschil spitst zich toe op twee vragen. [noot:3] Primair is aan de orde de vraag of de betalingen die op 14 juni 1994 en 26 juli 1994 hebben plaatsgevonden rechtstreekse betalingen aan de Bank zijn geweest dan wel als betalingen aan de Bank dienen te worden beschouwd. Subsidiair – te weten voor het geval dat de betalingen geen (rechtstreekse) betalingen aan de bank waren en evenmin als zodanig moeten worden beschouwd – gaat het om de vraag of de Bank zich, gelet op het in art. 54 lid 1 Fw bepaalde, jegens de curator met betrekking tot de betalingen, die vóór de faillietverklaring van Ede hebben plaatsgevonden, op verrekening mag beroepen.

369

1.14. Het hof heeft bij arrest van 25 maart 2003 allereerst overwogen dat de betalingen geen rechtstreekse betalingen aan de bank zijn geweest. Voorts heeft het hof overwogen dat de bank geen gebruik heeft gemaakt van haar recht als hypotheekhouder tot parate executie in de zin van art. 3:268 BW, met als gevolg dat zij – nu sprake was van een vrijwillige verkoop door de eigenaar waarbij de koopsom door de koper is voldaan op de rekening van de verkoper bij de bank – niet met voorrang recht kon doen gelden op de opbrengst en zich niet op verrekening zou mogen beroepen als zij, toen zij zich door creditering van die rekening tot debiteur van Ede maakte, niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw. [noot:4] Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd, de zaak naar de rechtbank teruggewezen en bepaald dat van het arrest beroep in cassatie mag worden ingesteld. [noot:5] 1.15. De Bank heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

Zij hebben ten slotte gere- en gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Onderdeel 1 richt zich met klachten in de subonderdelen 1.1 tot en met 1.8 tegen de rechtsoverwegingen 5.4 tot en met 5.7. Het hof overwoog daarin als volgt.

“5.4. Het hof overweegt allereerst dat de betalingen geen rechtstreekse betalingen aan de Bank zijn geweest. Als verkoper bij de aan de betalingen ten grondslag liggende transacties trad volgens de onbestreden stelling van de curator (zie pleitnotitie curator in eerste aanleg van 7 november 2000 onder 4) Ede op. Ter onderbouwing van deze stelling heeft de curator een concept-akte van een koopovereenkomst tussen Ede en Slokker (zie blz. 1) en de op naam van Ede gestelde nota van afrekening in het geding gebracht (producties 1 respectievelijk 2 bij pleitnota curator in eerste aanleg van 7 november 2000). In die concept-akte is onder de kop ‘Betaling koopprijs/verrekening diverse bedragen’ (blz. 3) onder meer uitdrukkelijk bepaald: ‘a. Verkoper heeft jegens de notaris recht op uitbetaling, zodra de notaris is gebleken, dat de overdracht is geschied overeenkomstig het onder ‘Leveringsverplichting’ bepaalde. (...) b. Alle betalingen aan rechthebbenden worden namens partijen door de notaris verricht. (...)’

Met betrekking tot deze concept-akte heeft de curator onweersproken gesteld dat deze ‘destijds tussen de advocaat van de bank en de advocaat van Elma werd uitgewisseld’ en ‘ook als basis heeft gediend voor transport’ (pleitnota curator in eerste aanleg van 7 november 2000 onder 4). Nu alleen Ede en Slokker (en voor een klein gedeelte de hierna niet meer te noemen Clou) daarin als verkopende respectievelijk kopende partij fungeren (zie voor dit eerste ook productie X bij memorie van grieven en voor dit laatste ook pleitnotitie curator in eerste aanleg van 7 november 2000 onder 2b, 1e zinsnede en onder 10, alsmede conclusie van antwoord in eerste aanleg onder 10a en memorie van grieven onder 58), volgt uit de inhoud van deze concept-akte – die later aan het transport ten grondslag heeft gelegen – niet alleen dat Ede als verkoper bij de aan de betalingen ten grondslag liggende transacties optrad maar ook dat Ede (en niet de Bank) jegens de notaris recht had op betaling van de koopprijs. Voorts volgt hieruit dat de

370

notaris bij het verrichten van de betalingen aan de rechthebbende (Ede) namens de kopende partij (Slokker) optrad.

5.5. Vast staat dat overeenkomstig het in de bovengenoemde concept-akte bepaalde de betalingen door de notaris op een rekening van Ede bij de Bank (nr. 69.27.64.739) hebben plaatsgevonden (zie o.m. blz. 2 en 3 van productie 7 bij conclusie van eis in eerste aanleg). Noch de enkele mededeling in de brief van mr. Kardoes van 9 juni 1994 aan de notaris (productie XI bij conclusie na niet gehouden enquête in eerste aanleg), inhoudende ‘De koopsom ad ƒ 44.000,= wordt aan cliënte voldaan’, noch de bevestiging door de Bank bij brief van 11 juli 1994 aan de notaris dat ‘wij u mededeelden tegen ontvangst van een bedrag ad ƒ 3.076.713,87 afstand te doen van (...) vermelde hypotheken’ (productie XI bij memorie van grieven), doet aan het vorenstaande af, zulks alleen al niet omdat de tweede mededeling niets zegt over de wijze van ontvangst (via rechtstreekse betaling of verrekening) en omdat de notaris in elk geval niet overeenkomstig de eerste mededeling (rechtstreekse betaling) heeft gehandeld. Ook volgens de bank (memorie van grieven onder 72; zie ook 4e alinea productie XVII bij akte overlegging producties in appèl, tevens productie V bij conclusie van antwoord) blijkt uit de correspondentie tussen haar en de notaris dat zij ‘slechts bereid was tot royement van haar hypotheekrechten indien de notaris de koopsommen aan haar zou betalen door storting op de rekening van Elma [Ede, hof] bij haar.’ De betalingen zijn derhalve uitgevoerd op de wijze zoals door alle betrokkenen werd voorgestaan.

5.6. Uit het voorgaande volgt dat de notaris, anders dan de bank heeft aangevoerd (zie memorie van grieven onder 74 en 75), de bedragen niet ‘aan de bank als hypotheekhouder [heeft] doorbetaald’ en dat de betalingen evenmin hebben plaatsgevonden ‘namens de verkopende eigenaar’, nu de notaris blijkens het voorgaande de betalingen aan Ede als verkoper deed, en bij het verrichten van de betalingen juist optrad namens, de kopende partij, dus namens Slokker.

5.7. Het voorgaande impliceert voorts dat de betalingen door de notaris, anders dan de Bank heeft aangevoerd, niet moeten ‘worden beschouwd als een betaling aan de bank (uiteraard met toestemming van de verkoper)’ omdat de Bank ‘immers geen royement van haar hypotheekrechten [zou] verlenen indien de verkoper de notaris zou hebben geïnstrueerd de koopsommen naar zijn rekening bij een andere bank over te maken’ (zie memorie van grieven onder 66; zie ook onder 75, 79 en 81). Het hof verwerpt ook dit betoog omdat slechts van belang is of de verkoper (Ede) de notaris heeft geïnstrueerd om de betalingen (rechtstreeks) aan de Bank te verrichten en , met name, of de notaris daaraan ook daadwerkelijk gevolg heeft gegeven. Dat laatste is, blijkens het voorgaande, niet het geval geweest. Het hof onderschrijft in dit verband de conclusie van de rechtbank (in haar vonnis van 20 december 2001 onder 8.2) dat uit de bescheiden die de Bank (bij conclusie na niet gehouden enquête) in het geding heeft gebracht niet kan worden ‘afgeleid dat Ede met de Bank is overeengekomen dat de genoemde bedragen door Ede aan de Bank zouden worden betaald, noch dat Ede de notaris bij voorbaat heeft opgedragen om die bedragen rechtstreeks aan de bank te betalen noch dat de notaris eigenmachtig dan wel als vermeend lasthebber van Ede die bedragen daadwerkelijk rechtsreeks aan de Bank heeft betaald.’ De nadien door de bank in het geding gebrachte producties maken dit oordeel van het hof niet anders.”

2.2. Subonderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat de betalingen op de rekening ten name van Ede bij de Bank geen (rechtstreekse) betalingen van Ede aan de Bank zijn geweest, rechtens onjuist, althans niet voldoende naar de eis der wet met

371

redenen is omkleed. Het subonderdeel stelt voorop dat de Bank en Ede zijn overeengekomen dat de verkoopopbrengst van de onroerende zaken van Ede en Veenendaal aan de Bank zou worden betaald ter vermindering van de schulden van Ede, Veenendaal en Nieboer aan de Bank door storting van deze verkoopopbrengst op de rekening van Ede bij de Bank (waartegenover de Bank afstand deed van haar hypotheekrechten op deze onroerende zaken). Die afspraak brengt volgens de klacht mee dat de Bank en Ede (c.s.) zijn overeengekomen dat de betaling van de verkoopopbrengst op de rekening van Ede bij de Bank in de verhouding tussen Ede (c.s.) en de Bank een betaling door Ede (c.s.) aan de Bank was en dat Ede naar aanleiding van de storting van de verkoopopbrengst van de onroerende zaken van Ede en Veenendaal op de rekening van Ede bij ING (dus) geen vordering jegens de Bank verkreeg. Het stond de Bank en Ede (c.s.) uiteraard vrij deze (nadere) afspraak te maken over (de invulling) van hun (girale) rekening-courantverhouding, aldus het subonderdeel.

2.3. Aanvankelijk heeft de Bank betoogd dat betaling van de koopsommen heeft plaatsgevonden aan Ede door middel van overmaking op de door haar aangehouden rekening bij de Bank. Zo kreeg Ede een vordering op de Bank; die is vervolgens verrekend met haar debetstand. Waar de Bank van verrekening spreekt, gaat zij uit van betaling aan Ede. Zo schrijft de Bank op 23 april 1997 aan de curator: “De rekeningen van de partijen bij de CJO-akte zijn onderdeel van één geheel en de bank is bevoegd om binnen dat geheel saldi over te boeken en te verrekenen. Uw stelling (...) dat ‘de samenvoeging van de rekeningen in feite neerkomt op een betaling van Elma [Ede, A-G] aan de bank’ lijkt mij juist. Elma voldeed daarmee aan haar verplichtingen.” [noot:6]Voorts betoogde de Bank dat zij op 12 oktober 1994 alle rekeningen van de Elma-vennootschappen tot één rekening heeft samengevoegd, “hetgeen heeft geleid tot de door de curator gewraakte verrekening (...). Tot die verrekening was de bank zonder meer gerechtigd.” [noot:7] Het is volgens de Bank zelfs onmogelijk de opbrengsten te ontvangen anders dan door middel van boeking op de rekening van een kredietnemer. “Dat, bij een debetstand van die rekening, vervolgens verrekening plaatsvindt, is hiervan een noodgedwongen gevolg dat nu eenmaal eigen is aan het girale betalingssysteem.” [noot:8] 2.4. Later heeft de Bank er de nadruk op gelegd dat de notaris de koopsommen namens c.q. in opdracht van Ede ter aflossing aan de Bank heeft voldaan, ook al zijn die bedragen gestort op de rekening van Ede bij de Bank. Volgens de Bank hadden de bedragen evengoed op de derdengeldrekening van haar advocaat gestort kunnen worden of had zij de notaris kunnen instrueren tot overboeking op een bij de Bank aangehouden tussenrekening, een zogenaamde “Diverse Debiteuren & Crediteuren-rekening”. Het feit dat de betaling heeft plaatsgevonden op de rekening van Ede bij de Bank heeft er noodzakelijkerwijs, dat wil zeggen: administratief, toe geleid dat die betaling in het rekening-courantsaldo van die rekening is opgenomen en daarmee is verrekend. Die verrekening heeft dus geen zelfstandige betekening en al helemaal niet met betrekking tot art. 54 Fw, aldus de Bank. [noot:9] 2.5. Thans betoogt de Bank dat er in het geheel, ook niet “administratief”, is verrekend.

Aan dat betoog ligt ten grondslag dat er tussen de Bank en Ede een afspraak zou bestaan op grond waarvan betaling op de rekening van Ede bij de Bank, moet worden gezien als een betaling aan de Bank. Het bestaan van een dergelijke overeenkomst kan tegen de hierboven weergegeven achtergrond niet uit de gedingstukken worden afgeleid. Het hof heeft die overeenkomst ook niet uit het over en weer gestelde gedestilleerd. Het heeft, nu partijen daarover niets te berde hebben gebracht, geen aandacht kunnen besteden

372

aan de thans opgevoerde interne verhouding tussen de Bank en Ede. Het overwegend feitelijke oordeel van het hof is niet onjuist of onbegrijpelijk, zodat het subonderdeel faalt.

2.6. Subonderdeel 1.2 voert aan dat het oordeel van het hof dat de notaris de betalingen namens de kopende partij aan Ede deed, niet afdoet aan hetgeen subonderdeel 1.1 betoogde. Dit neemt volgens de klacht niet weg dat ingevolge de afspraak tussen Ede en de bank de storting van de verkoopopbrengst op de rekening van Ede een betaling van Ede aan ING was en dat Ede door deze storting geen vordering jegens ING verkreeg.

2.7. De klacht faalt op de grond dat de daaraan ten grondslag liggende veronderstelling dat vaststaat dat er een afspraak tussen de Bank en Ede zou bestaan over hoe de betaling in hun interne verhouding moet worden beschouwd blijkens de bespreken (lees: bespreking; red.) (van subonderdeel 1.1. onjuist is gebleken. Hetzelfde geldt voor subonderdeel 1.3.

2.8. Subonderdeel 1.4 is gericht tegen rechtsoverweging 5.7 en klaagt dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat uit de bescheiden die ING (bij conclusie na niet gehouden enquête) in het geding heeft gebracht niet zou kunnen worden afgeleid dat Ede met ING is overeengekomen dat de genoemde bedragen door Ede aan ING zouden worden betaald. Volgens de klacht laten de overgelegde bescheiden geen andere conclusie toe dan dat Ede en de Bank dit wel met elkaar zijn overeengekomen.

2.9. De klacht faalt. Het door de rechtbank en hof gegeven oordeel wordt voldoende door de bij conclusie na niet gehouden enquête overgelegde stukken gestaafd; het subonderdeel miskent dat het feit dat enkele passages in die stukken in een andere richting wijzen geenszins betekent dat het – na afweging van het over en weer gestelde gegeven – oordeel van het hof in cassatietechnische zin onbegrijpelijk is.

2.10. Subonderdeel 1.5 berust op de veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat een storting op de rekening van Ede niet een betaling aan de Bank kan inhouden; het klaagt dat het hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu de Bank en Ede deze (nadere) afspraak over (de invulling van) hun rekeningcourantverhouding met elkaar konden maken. Indien het hof dit niet heeft miskend is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

2.11. De klacht mist feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden. Het hof heeft geoordeeld dat een dergelijke betaling niet is overeengekomen en ook niet heeft plaatsgevonden.

2.12. Aan de subonderdelen 1.6 tot en met 1.8 ligt wederom de gedachte ten grondslag dat in deze zaak als vaststaand is aangenomen dat een betaling aan Ede in de verhouding tussen Ede en de Bank als een betaling aan de Bank zou gelden; die gedachte is reeds in het voorgaande verworpen. Overigens lijkt de Bank ook hier niet onder ogen te zien dat het gegeven dat er op zichzelf allerlei argumenten zijn aan te voeren die haar standpunt ondersteunen, niet meebrengt dat het hof zich niet tot de stellingname van de wederpartij mocht bekeren en dat het aldus een onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven. Het hof heeft voldoende uiteengezet op grond waarvan het de uiteenzettingen van de curator overtuigend achtte; het hoefde daarbij niet op alle – als gezegd op zichzelf wellicht valide argumenten – van de Bank in te gaan, laat staan dat het die afzonderlijk zou moeten weerleggen. De motivering van een rechterlijk oordeel moet duidelijk maken welke gedachtegang aan dat oordeel ten

373

grondslag ligt. Voorzover dat voor de begrijpelijkheid van die gedachtegang nodig is, moet ook duidelijk gemaakt worden welke feiten daarbij in aanmerking zijn genomen. De rechter moet aangeven op welke gronden hij tot het door hem gegeven oordeel is gekomen, en hoeft niet uit te leggen waarom overigens aangevoerde gegevens hem minder overtuigend zijn voorgekomen dan de gegevens waarmee hij zijn oordeel heeft onderbouwd. [noot:10] 2.13. Onderdeel 2 van het middel komt op tegen de rechtsoverwegingen 5.9 tot en met 5.15, waarin de subsidiaire vraag aan de orde kwam of de Bank zich, gelet op het in art.

54 lid 1 Fw bepaalde, jegens de curator met betrekking tot die bepalingen, die vóór de faillietverklaring van Ede hebben plaatsgevonden, op verrekening mag beroepen. Het hof overwoog als volgt: “5.9. Het hof stelt voorop dat het bij de aan de betalingen ten grondslag liggende transacties ging om een door de Bank met Ede en Veenendaal overeengekomen vrijwillige verkoop door de eigenaar (Ede en Veenendaal) waarbij de Bank tegen betaling door de notaris (namens Slokker) van de op de koopsom betrekking hebbende bedragen op de rekening van Ede bij de Bank afstand deed van haar hypotheekrechten door mee te werken aan royement daarvan. De Bank heeft, aldus doende, welbewust ervan afgezien gebruik te maken van haar aan haar hypotheekrecht verbonden bevoegdheid om de betrokken zaken als hypotheekhouder op grond van artikel 3:268 van het Burgerlijk Wetboek (verder: ‘BW’) in het openbaar of onderhands (lid 1 respectievelijk lid 2 van genoemde bepaling) executoriaal te doen verkopen. Daarbij tekent het hof aan dat de curator bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof uitdrukkelijk en gemotiveerd de door de rechtbank als vaststaand feit (zie vonnis rechtbank van 21 december 2000 onder 1.5, laatste zin) aangemerkte stelling van de Bank (zie ook pleitnotities van de bank in appèl onder 25) heeft weersproken dat de Bank na ampel beraad heeft besloten niet tot executie over te gaan omdat in dat geval ‘de bank verplicht zou zijn geweest om de goederen waarop zij zekerheidsrechten had aan de gemeente Veenendaal aan te bieden, hetgeen een lagere executieopbrengst zou hebben betekend’(zie pleitnotities curator in appèl onder 7), zodat van de juistheid van dat feit in het onderhavige geding niet kan worden uitgegaan.

5.10. De Bank heeft gesteld dat zij bevoegd is geworden tot verrekening nadat door de notaris (namens Slokker) de betalingen op de rekening van Ede bij de Bank waren gedaan en zij zich door creditering van de rekening van Ede tot debiteur van Ede had gemaakt. Het hof kan de Bank in dit betoog niet volgen. Met het stelsel van de Faillissementswet valt immers niet te verenigen dat het girale betalingsverkeer aan bankgiro-instellingen in dier voege een uitzonderingspositie zou verschaffen dat zij zich door middel van verrekening afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement. Daarom moet worden aangenomen dat, wanneer een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze heeft voldaan door storting op diens rekening bij een bankgiro-instelling en deze laatste, toen zij zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar maakte, niet te goeder trouw was in de zin van artikel 54 Fw, het bepaalde in dit artikel zich ertegen verzet dat de bankgiro-instelling zich op verrekening beroept (vgl. HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104). Nu in het onderhavige geval Slokker zijn schuld aan Ede heeft voldaan door storting van het verschuldigde bedrag op de rekening van Ede bij de Bank, is te dezen voor de vraag of de bank zich jegens de curator op verrekening mag beroepen derhalve beslissend of de Bank, toen zij zich door creditering van die rekening tot debiteur van Ede maakte, al dan niet te goeder trouw heeft gehandeld in de zin van

374

voornoemde bepaling is in elk geval – zoals ook de rechtbank (in r.o. 3.6 van haar vonnis van 21 december 2000) heeft overwogen – dat zij op dat moment wist dat Ede in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement was te verwachten (vgl. HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449).

5.11. De Bank heeft zich er in dit verband op beroepen dat onder meer artikel 54 Fw en de uitleg zoals onder 5.10 daaraan gegeven ‘niet van toepassing zijn op de ontvangst en verrekening door een crediteur (meestal een bank) van de opbrengst van aan hem verstrekte zekerheden als pand en hypotheek’ (zie grief I) en dat met ‘de tekst van artikel 3:227 lid 1 BW niet in overeenstemming [is] te brengen de gedachte dat het recht van de pand- of hypotheekhouder, zich boven andere schuldeiser te verhalen, zou kunnen worden getoetst aan art. 54 Fw (...)’ (memorie van grieven onder 28). Het hof verwerpt dit betoog, omdat de Bank er zelf voor heeft gekozen geen gebruik te maken van haar recht als hypotheekhouder tot parate executie op grond van artikel 3:268 BW, met als gevolg dat zij geen gebruik meer kon maken van haar aan haar hypotheekrecht verbonden recht van voorrang. Het voorgaande impliceert dat het betoog van de Bank in dit verband bovendien faalt voor zover zij beoogt te stellen dat zij haar vordering op Ede en Veenendaal wil verrekenen met bedragen die zij op de rekening van Ede heeft ontvangen (zie hiervoor onder 5.6 en 5.7) en die betrekking hebben op ‘de opbrengst van aan hem verstrekte zekerheden’ (zie formulering grief I). Voor zover de Bank in dit kader een beroep doet op hetgeen is overwogen in HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (zie memorie van grieven onder 29 e.v.), faalt haar betoog eveneens. Voor een uitzondering als in dat arrest aanvaard op de regel dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, is in een geval als het onderhavige geen plaats, nu de gronden voor het maken van een dergelijke uitzondering zich te dezen niet voordoen (vgl. mede HR 23 april 1999, NJ 2000, 158).

5.12. Het voorgaande impliceert dat het hof de bank evenmin kan volgen in haar betoog ‘dat het voor het verhaal door de crediteur op de opbrengst van de hem verpande of verhypothekeerde zaken niet van belang is of die opbrengst middels parate executie wordt gegenereerd dan wel middel onderhandse verkoop’ (zie grief II), nu de Bank blijkens de toelichting op dit betoog daarmee bedoelt dat het een hypotheekhouder is ‘toegestaan zich te verhalen op de opbrengst van het verhypothekeerde registergoed tegen royement van de hypotheek, ook wanneer dit plaatsvindt (kort) vóór het faillissement van de hypotheekgever/debiteur (paulianeuze transacties daargelaten; art.

42 Fw)’ memorie van grieven onder 40). ook hier miskent de Bank dat zij geen gebruik heeft gemaakt van haar recht als hypotheekhouder tot parate executie in de zin van artikel 3:268 BW, met als gevolg dat zij – nu sprake was van een vrijwillige verkoop door de eigenaar waarbij de koopsom door de koper is voldaan op de rekening van de verkoper bij de Bank – niet met voorrang recht kon doen gelden op de opbrengst en zich niet op verrekening zou mogen beroepen als zij, toen zij zich door creditering van die rekening tot debiteur van Ede maakte, niet te goeder trouw was in de zin van artikel 54 Fw. Voor zover de Bank met deze grief bedoelt te betogen dat bij parate executie sprake is van verhaalsuitoefening door middel van verrekening (zie memorie van grieven onder 43, 3e gedachtestreepje) miskent de Bank dat in dat geval van verrekening geen sprake is omdat krachtens het bepaalde in artikel 3:270 lid 2 BW de opbrengst van de

375

executoriale verkoop, voor zover de parate executant daarop recht heeft, rechtstreeks (door de notaris) aan deze wordt voldaan.

5.13. De Bank heeft bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof nieuwe stellingen verdedigd (zie pleitnotities Bank onder 1–19), die – kort samengevat – hierop neerkomen dat ‘de samenvoeging van de rekeningen op 12 oktober 1994 tegen het licht van art. 54 Fw moeten worden gehouden en niet de momenten van ontvangst en verrekening door de bank van de opbrengsten van de verkoop’ (pleitnotities Bank onder 12). De curator heeft tegen deze eerst bij pleidooi naar voren gebrachte stellingen bezwaar gemaakt. Het hof kan de vraag, of dit bezwaar terecht is, reeds hierom buiten beschouwing laten omdat – zoals het hof onder 5.10 reeds heeft overwogen – als criterium voor beantwoording van de hier aan de orde zijnde (subsidiaire) vraag heeft te gelden of de Bank, toen zij zich door creditering van de rekening van Ede tot debiteur van Ede maakte, al dan niet te goeder trouw was in de zin van artikel 54 Fw, waarvoor beslissend is of zij op dat moment wist dat Ede in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement was te verwachten. Hieruit volgt dat deze (nieuwe) stellingen van de Bank moeten worden verworpen.

5.14. Het door de Bank aangevoerde meer subsidiaire verweer (zie memorie van grieven onder 85–87), dat de crediteuren in het faillissement ‘niet in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld door de wijze waarop de Bank haar hypotheekrechten heeft afgewikkeld’, faalt eveneens. Naar het oordeel van het hof is te dezen niet zozeer relevant of de overige crediteuren bij een andere wijze van verkoop meer zouden hebben ontvangen, zoals de Bank in dit kader betoogt, maar is primair aan de orde of de Bank bevoegd is tot verrekening. Is zij dit niet, dan worden de overige crediteuren bij verrekening benadeeld omdat zij in dat geval ten onrechte in hun verhaalsmogelijkheden worden beperkt ten belope van het door de bank verrekende bedrag. Is de Bank wel bevoegd tot verrekening, dan is daarvan geen sprake. Daaraan voegt het hof nog toe dat het, voor zover de Bank – onder verwijzing naar met name HR 22 maart 1991, NJ 1992, 214 – beoogt te stellen dat in het geval dat zij niet bevoegd is tot verrekening de overige crediteuren door verrekening niet worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden omdat hen in dat geval slechts een voordeel zou ontgaan, de Bank daarin niet kan volgen.

5.15. Nu de Bank niet heeft gesteld, en evenmin anderszins is gebleken, dat zij bij het geven van haar toestemming voor de vrijwillige verkoop door Ede een pandrecht op de vorderingen van Ede op Slokker (tot betaling van de koopprijs) heeft doen vestigen (vgl.

HR 23 april 1999, NJ 2000, 158) valt, gelet op al het voorgaande, niet in te zien op welke andere grond de Bank met voorrang boven andere schuldeisers recht zou kunnen doen gelden op de door Slokker betaalde bedragen. Dat laat onverlet dat de Bank zich jegens de curator op verrekening zal mogen beroepen in het geval dat de curator niet slaagt in het door hem te leveren bewijs dat de Bank, toen zij zich door creditering van de rekening van Ede tot debiteur van Ede maakte, niet te goeder trouw was in de zin van artikel 54 Fw omdat zij op dat moment wist dat Ede in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement was te verwachten.”

Ik maak allereerst enige inleidende opmerkingen over art. 53 en 54 Fw en de daarop betrekking hebbende jurisprudentie.

2.14. Volgens art. 53 Fw kan een schuldeiser van de boedel zich tijdens faillissement op verrekening beroepen. Zowel schuld als vordering moeten vóór faillissement zijn

376

ontstaan; ook is verrekening mogelijk indien de vordering niet vóór faillissement is ontstaan, maar wel voortvloeit uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Teneinde misbruik van het creëren van een verrekeningsrecht tegen te gaan [noot:11] bepaalt art. 54 lid 1 Fw het volgende: “Niettemin is degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.”

Onder het “overnemen” van een schuld wordt blijkens rechtspraak van de Hoge Raad ook verstaan het geval dat de schuld van de bank jegens een kredietnemer-failliet is ontstaan, doordat de bank een girale betalingsopdracht van een derde aanvaardde en deze uitvoerde. [noot:12] In het onderhavige geval kan onder “overnemen” worden verstaan de bijschrijving van de van de notaris afkomstige koopsommen op de rekening van Ede bij de Bank; na de creditering had de Bank een schuld aan Ede. Van niet te goeder trouw handelen in de zin van art. 54 lid 1 Fw is sprake indien de betrokkene bij de overneming wist dat de later gefailleerde in een zodanige toestand verkeerde dat diens faillietverklaring te verwachten was. [noot:13] 2.15. Er is een reeks van arresten gewezen over de vraag naar de verrekeningsbevoegdheid van bankinstellingen in verband met het bepaalde in art. 53 Fw. [noot:14] Met betrekking tot hetgeen art. 54 Fw bepaalt heeft de Hoge Raad in het arrest HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 (AMRO/THB) over de verrekeningsbevoegdheid van bankgiro-instellingen het volgende overwogen: “Vooral nu tegenwoordig girale betaling eerder regel dan uitzondering is, valt met het stelsel van de Faillissementswet niet te verenigen dat het girale betalingsverkeer aan bankgiro-instellingen in dier voege een uitzonderingspositie zou verschaffen dat zij zich door middel van compensatie afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement of surséance van betaling. Daarom moet (...) worden aangenomen dat, wanneer een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze heeft voldaan door storting op diens rekening bij een bankgiro-instelling en deze laatste, toen zij zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar maakte, niet te goeder trouw was in de zin van de art. 54, onderscheidenlijk 235 Fw, het bepaalde in deze artikelen zich ertegen verzet dat de bankgiro-instelling zich op schuldvergelijking beroept (HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104).”

In zijn noot onder het arrest geeft Vranken kernachtig weer waar het om gaat: de bank heeft een cliënt – bijvoorbeeld een onderneming die een krediet heeft – die “rood” staat.

De bank weet dat het faillissement aanstaande is. Derden verrichten voordien nog allerlei betalingen door storting op de rekening van de cliënt bij de bank of geven opdracht daartoe. Het faillissement wordt daarna uitgesproken. De vraag is vervolgens aan wie de door de derden gestorte gelden toebehoren: aan de bank door middel van verrekening of aan de curator ten behoeve van de boedel. Vranken merkt nog op dat toevallige omstandigheden niet bepalend mogen zijn voor iemands voorrangspositie. Het in het huidige betalingsverkeer niet meer rechtstreeks betalen aan de crediteur, maar aan een tussenstation – de bank – is zo’n toevalligheid. De bank mag hieraan geen voorrangspositie in verhouding tot andere crediteuren ontlenen wanneer het gaat om de verdeling van de failliete boedel van de debiteur.

377

2.16. In HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 m.nt. WMK (Mulder q.q./CLBN) gaat het om de vraag of de bank als stil pandhouder bevoegd is girale betalingen die strekken tot voldoening van aan de bank stil verpande vorderingen te verrekenen. De Hoge Raad stelt de hierboven weergegeven regel die bepaalt wanneer bankgiro-instellingen zich niet op verrekening kunnen beroepen voorop. Vervolgens overweegt hij: “(...) er bestaat geen goede grond deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan”.

De Hoge Raad gaf voor deze uitzondering twee redenen. Ten eerste heeft de Bank reeds op grond van het (stille) pandrecht een voorrangsrecht op de vordering, zodat zij zich niet op grond van het girale betalingsverkeer een uitzonderingspositie verschaft. Ten tweede strookt een verrekeningsmogelijkheid in dit geval met de opzet van het stille pandrecht op vorderingen, die ertoe strekt de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te continueren en aan de schuldeisers evenveel zekerheid te bieden als bij de toen gangbare zekerheidseigendom.

Voor een bespreking van de hiervoor genoemde arresten verwijs ik naar de nrs. 7 tot en met 9 van de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor het hierna nader te noemen arrest Van Gorp q.q./Rabobank. Zij wijst er onder meer op dat de Hoge Raad in het arrest Mulder q.q./CLBN spreekt over strenge regels met betrekking tot de verrekeningsbevoegdheid van een bankinstelling terzake van betalingen op de rekening van haar cliënt in het zicht van of tijdens diens faillissement. De Hoge Raad wil na overneming van een schuldvordering verrekening door een bank alleen op niet al te lichte gronden toestaan.

2.17. In HR 23 april 1999, NJ 2000, 158 m.nt. WMK (Van Gorp q.q./Rabobank) oordeelde de Hoge Raad over een geval waarin ten behoeve van de bank een stil pandrecht was gevestigd op roerende zaken (van Wollie) en deze zaken met toestemming van de bank werden verkocht waarna de verkoopopbrengst – na het faillissement van de pandgever – (door Bulten) op zijn bankrekening bij de bank werd gestort. De bank bepleitte met een beroep op het arrest Mulder q.q./CLBN dat zij tot verrekening bevoegd was. De Hoge Raad oordeelde dat geen plaats was voor een uitzondering op de regel dat een bank zich ter zake van een op de rekening van haar cliënt gedane girale betaling niet op verrekening kan beroepen indien deze betaling is ontvangen nadat de cliënt in staat van faillissement is verklaard. De Hoge Raad overwoog o.m.: “Een pandrecht dat op roerende zaken is gevestigd zonder dat deze in de macht van de pandhouder zijn gebracht (...) komt niet van rechtswege te rusten op de vordering tot betaling van de koopprijs van die zaken indien deze met toestemming van de pandhouder aan een derde worden verkocht. De Bank heeft ook niet gesteld dat zij bij het geven van haar toestemming tot de verkoop van de inventaris een pandrecht op de vordering van Wollie op Bulten heeft doen vestigen (...)”.

In zijn noot onder het arrest merkt H.L.E. Verhagen op dat het aanbeveling verdient dat, wanneer partijen niet willen overgaan tot openbare verkoop van stil verpande zaken, zij zich nauwgezet houden aan de mogelijkheden die art. 3:251 BW biedt. Het alternatief is dat in situaties als de onderhavige de banken zich de vordering op de koper laten verpanden, aldus Verhagen.[noot:15]

378

2.18. In haar hiervoor reeds aangehaalde conclusie voor het arrest Van Gorp q.q./Rabobank zette A-G De Vries Lentsch-Kostense uiteen op grond waarvan de bank niet tot verrekening bevoegd was(nr. 13): “Het enkele feit dat de bank als gevolg van de betaling door de derde feitelijk een mogelijkheid tot verrekening heeft gekregen, is onvoldoende om haar het recht te geven zich met uitsluiting van de andere schuldeisers op het door Bulten betaalde, en daarmee op de vordering van Wollie op Bulten, te verhalen. Anders dan de bank lijkt aan te voeren (...) is in dit verband niet relevant dat de betaling door Bulten geen ‘toevalstreffer’ was, omdat bij de verkoop van de inventaris was bedongen dat betaling op de rekening van Wollie bij de bank zou plaatsvinden. Het enkele feit dat op grond van een dergelijk beding aan de bank is betaald, kan (het pandrecht buiten beschouwing latend) niet meebrengen dat verrekening op grond van art. 53 F. mogelijk is. Er bestaat in deze feitelijke constellatie nog steeds geen, althans onvoldoende, verband tussen de betalingshandeling van de derde en de overeenkomst tussen Wollie en de bank waarop de vordering van de bank is gegrond; zie uit de hiervoor genoemde rechtspraak in het bijzonder HR 15 april 1994, NJ 1994, 607 m.nt. PvS (Verhagen q.q./INB). Een bank zou anders ook, door van cliënten te verlangen dat dezen hun wederpartijen uitsluitend zouden toestaan op een rekening bij die bank te betalen, eenvoudig een algemene verrekeningsmogelijkheid kunnen creëren die zich niet met Uw zojuist genoemde jurisprudentie verdraagt.”

2.19. De Hoge Raad heeft in het arrest Van Gorp q.q./Rabobank overwogen dat nu de door Bulten gedane betalingen ook niet hun oorzaak vinden in de vóór de faillietverklaring van Wollie tussen de Bank en Wollie gesloten overeenkomst, het bepaalde in art 53 Fw. in de weg staat aan verrekening als door de Bank toegepast. Biedt deze overweging de Bank in de onderhavige zaak soelaas?

2.20. In zijn conclusie vóór HR 7 november 2003, NJ 2004, 61 (Juno Properties) [noot:16] heeft A-G Huydecoper mede aan de hand van de rechtspraak van de Hoge Raad uiteengezet dat bij de uitleg van art. 53 en 54 Fw. doorslaggevend gewicht toekomt aan de strekking van die bepalingen. De strekking van art. 53 Fw. is om een crediteur van de gefailleerde die ook een schuld aan de gefailleerde heeft, een aanzienlijke voorsprong boven alle andere crediteuren te verschaffen. Wessels stelt dat de regeling van art. 53 op de gedachte stoelt dat het niet billijk is dat een schuldenaar van de gefailleerde, die op deze een vordering heeft met een tijdsbepaling of onder een voorwaarde, verplicht zou zijn om zelf zijn schuld ten volle te betalen, terwijl hij bij het opeisbaar worden van zijn vordering niets meer zou vinden om daarop verhaal uit te oefenen, of zich met enkele procenten tevreden zou moeten stellen. [noot:17] De Parlementaire Geschiedenis zegt daarover het volgende: [noot:18] “De uitbreiding dus aan het compensatierecht gegeven, steunt op de overweging, dat de billijkheid meebrengt, dat iedere schuldeischer van den boedel, dus ook de voorwaardelijke, zijn schuld aan den boedel, ook al is zij voorwaardelijk, als een onderpand mag beschouwen voor de richtige betaling zijner vordering; de schuldvergelijking is het middel, dat hem wordt gegeven, om zijne vordering op dit onderpand te verhalen.”

2.21. De Hoge Raad heeft een grens gesteld aan de ruime verrekeningsbevoegdheid van art. 53 (en 234) Fw. Hij overwoog in het Postgiro-arrest:

379

“dat aan die artikelen, mede in het licht van de wetsgeschiedenis, niet een zó ruime strekking mag worden toegekend, dat zij van toepassing zouden zijn in alle gevallen, waarin een schuld die ontstaan is na de faillietverklaring (...) enig verband met een voordien gesloten overeenkomst houdt; dat van toepassing met name geen sprake kan zijn, indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld ligt in een na de faillietverklaring (...) verrichte rechtshandeling van een derde – zoals in het onderhavige geval de opdrachten tot overschrijving aan de Girodienst – welke zelf geen verband houdt met de vóór de faillietverklaring (...) gesloten overeenkomst waarop de vordering is gegrond.” [noot:19] De Hoge Raad heeft de laatste zinsnede in het citaat (“geen verband houdt met de vóór de faillietverklaring (...) gesloten overeenkomst”) m.i. herhaald in het arrest Van Gorp q.q./Rabobank.[noot:20] 2.22. Tegen deze achtergrond bespreek ik de verschillende subonderdelen waaruit onderdeel 2 van het middel is opgebouwd.

2.23. Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat art. 54 Fw. niet van toepassing is op een geval als het onderhavige omdat het faillissement van Ede (en Veenendaal) is uitgesproken op 26 oktober 1994 (respectievelijk 2 november 1994) en verrekening dus voor de faillietverklaring van Ede (en Veenendaal) heeft plaatsgevonden.

Art. 54 Fw. is volgens het subonderdeel slechts van toepassing op het geval dat de overnemer van een schuld aan de gefailleerde (of een vordering op de gefailleerde) heeft verrekend ná faillietverklaring van zijn debiteur.

2.24. Het subonderdeel faalt. In art. 54 Fw. gaat het om de vraag of de betrokkene bij een verrekening bij de overneming te goeder trouw heeft gehandeld. De vraag of een schuldeiser te goeder trouw was wordt beantwoord door te bezien of hij wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement te verwachten was. [noot:21] Als de verrekening binnen de “verdachte periode” vóór de faillietverklaring plaatsvindt, is art. 54 Fw van toepassing. Bovendien zou – indien de gedachtegang van het subonderdeel wordt gevolgd – een bankgiro-instelling zich een uitzonderingspositie verschaffen doordat zij door middel van compensatie afzonderlijk zou kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar in het zicht van het faillissement schuldig is geworden (zie rov. 3.3 van het arrest Amro/THB). N.E.D. Faber wijst er in dit verband n.m.m. terecht op dat in het arrest Loeffen q.q./Mees & Hope I [noot:22] de verrekening vóór faillissement plaatsvond en de Hoge Raad het beroep van de bank op art. 53 Fw. zonder meer had kunnen verwerpen. De Hoge Raad doet dit – aldus nog steeds Faber – niet, maar oordeelt dat het beroep op verrekening niet kan slagen omdat zich “veeleer” het geval van art. 54 Fw. voordoet. [noot:23] 2.25. Subonderdeel 2.2 bouwt voort op de in onderdeel 1 verdedigde stelling dat de Bank een eigen recht had op de op de rekening van Ede gestorte bedragen en moet het lot van dat onderdeel delen.

2.26. Subonderdeel 2.3 stelt dat het hof heeft miskend dat er geen (goede) grond bestaat de (door de Hoge Raad aanvaarde) regel dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten, mede van toepassing te oordelen op een geval als het onderhavige. De klacht wijst – samengevat weergegeven – op de volgende

380

omstandigheden: i) tussen de Bank en Ede is overeengekomen dat de Bank afstand zou doen van haar hypotheekrecht op voorwaarde dat de koopprijs zou worden betaald op rekening van Ede bij de Bank, zodat de Bank zich daarop door middel van verrekening zou kunnen verhalen; en ii) overeenkomstig deze voorwaarde is gehandeld. In het onderhavige geval was het niet het girale betalingsverkeer dat aan de Bank een uitzonderingspositie verschafte, maar de (gerechtvaardigde) uitzonderingspositie waarover de bank door haar hypotheekrechten reeds beschikte, aldus het subonderdeel.

2.27. Vooropgesteld dient te worden dat de Bank geen eigen recht op de koopsommen heeft; deze zijn gestort op de rekening van Ede bij de Bank. De Bank had ook geen zakelijk zekerheidsrecht; zij had haar hypotheekrecht – en dus haar uitzonderingspositie – prijsgegeven. Evenmin had zij een pandrecht doen vestigen op de vordering tot betaling. Zij had een dergelijk pandrecht kunnen doen vestigen. Als zij dit had gedaan, was er verder geen probleem: de bank had recht gehad op de verkoopopbrengst van het onroerend goed tot het bedrag dat Ede aan de Bank verschuldigd was. Ieder ander dan de bank zou zich met een concurrente vordering in faillissement in een benarde positie bevinden. Voor een bank is dan echter nog niet alles verloren: zij kan als tussenstation in het betalingsverkeer na creditering pogen een verrekening door te voeren met de schuld van haar cliënt. Om dat tegen te gaan heeft de Hoge Raad – zie hiervóór – strenge regels voor het toelaten van een dergelijke verrekening geformuleerd, waarop hij één uitzondering heeft gemaakt (Mulder q.q./ CLBN). Een tweede poging om de strenge regels niet van toepassing te doen zijn is niet geslaagd (Van Gorp q.q./Rabobank). De onderhavige zaak vertoont een zekere verwantschap met de casus van laatstgenoemd arrest. Er is wel verschil. In het Van Gorp-arrest ging het om een verrekening na faillissement. In het onderhavige geval speelt een verrekening voor faillissement. [noot:24] Een gevolg hiervan is dat het probleem van het verband tussen handelingen van de Bank met de latere failliet die voor faillissement zijn verricht en het na faillissement ontstaan van een schuld van de Bank aan de failliet in het onderhavige geval niet aan de orde is. In art. 54 Fw. speelt vooral de vraag of de bank als tussenstation in het betalingsverkeer een niet-gerechtvaardigde voorrangspositie heeft die aan verrekening in de weg staat, voor zover de Bank niet te goeder trouw is.

2.28. De Bank legt in subonderdeel 2.3 de nadruk op de afspraak die zij met Ede heeft gemaakt; m.i. is niet eenvoudig te achterhalen wat de Bank en Ede precies hebben afgesproken. Ik meen dat de Bank in het subonderdeel en de s.t. aan de door haar gestelde afspraak een specifieke interpretatie geeft: met deze afspraak wilden de betrokken partijen volgens de Bank bereiken dat de ene uitzonderingspositie (op grond van een zekerheidsrecht) in een andere voorkeurspositie die de mogelijkheid tot verrekening aan de Bank bood zou worden omgezet.[noot:25] Ik begrijp dit aldus dat de Bank een direct verband legt tussen zijn aanvankelijke zekerheidspositie en de in de visie van de Bank door Ede en hemzelf beoogde verrekening. Deze verrekening zou de Bank een voorrangspositie opleveren die vergelijkbaar is met het goederenrechtelijk zekerheidsrecht waarvan de Bank afstand deed. Men kan spreken van een tussen partijen gemaakte behoud-van-voorrang-afspraak.

2.29. Zou, aannemende dat een dergelijke behoud-van-voorrang-afspraak is gemaakt, deze een voldoende rechtvaardiging zijn om in het onderhavige geval de verrekening toe te laten? Men zou dan de volgende redenering dienen te verdedigen: in het onderhavige geval zijn de betalingen op de rekening van Ede geen toevallige betalingen. Als gevolg hiervan is de Bank in dit specifieke geval als meer dan alleen tussenstation voor het

381

ontvangen van in het betalingsverkeer normale betalingen opgetreden. De kern van de afspraak tussen de Bank en Ede is immers dat de betrokken partijen verbondenheid tussen de aanvankelijke zekerheidspositie van de Bank en de door hen nagestreefde verrekening hebben tot stand gebracht. De betrokken partijen wilden het ene zekerheidsrecht door een ander vervangen. Dit geeft aan de betalingen op de rekening van Ede bij de Bank een bijzonder en in ieder geval niet toevallig karakter. Zij houden verband met de afspraak van de Bank met Ede. Al met al zou het toestaan van de verrekening recht doen aan de door partijen gewenste verbondenheid tussen de aanvankelijke zekerheidspositie van de Bank en de door hen in plaats daarvan nagestreefde verrekening.

2.30. Ik zou niet bij voorbaat willen uitsluiten dat de door de Bank gestelde bijzondere afspraak waarvan de kern is dat partijen beoogden de ene zekerheidspositie door een andere beoogden te vervangen in deze bijzondere omstandigheden gehonoreerd dient te worden. Ik zie in geval van zo’n behoud-van-voorrang-afspraak naast de Mulder q.q./CLBN-casus wel ruimte voor een tweede uitzondering op de door de Hoge Raad geformuleerde strenge regels voor verrekening door een bank. Hierbij spelen de strekking van art. 54 Fw (zie hierboven nr. 2.14; ik zou willen aannemen dat er in dit geval geen misbruik van een verrekeningsrecht is) en het arrest AMRO/THB (zie hierboven nr. 2.15; de desbetreffende betalingen zijn geen toevalstreffers) een rol. In de bijzondere omstandigheden van dit geval waarbij ook gewicht kan toekomen aan de in het subonderdeel genoemde omstandigheid dat de betrokken rekening niet meer werd gebruikt voor gewoon betalingsverkeer lijkt het mij verdedigbaar dat het niet redelijk is de strenge regels voor verrekening onverkort toe te passen die de Hoge Raad bij een verrekening door een bank in het algemeen in het kader van art. 54 Fw wel hanteert (zie hierboven nr. 2.17). Niettemin blijft enige aarzeling gerechtvaardigd, omdat de Bank hier wel een moeilijke en riskante weg heeft gekozen om zijn aanvankelijke voorrangspositie in een andere vorm te behouden. De Bank had immers een pandrecht op de verkoopopbrengst kunnen eisen om zijn voorrangspositie veilig te stellen (zie hierboven nr. 2.27). De Bank heeft – zo zou men kunnen zeggen – geen optimaal gebruik gemaakt van de hem ter beschikking staande, voorrang gevende verhaalsopties.[noot:26] Waarschijnlijk heeft bij de aanpak van de Bank de omstandigheid een rol gespeeld dat de casus zich in 1994 afspeelde. Het is niet ondenkbaar dat de Bank op dat moment de problematiek van art. 54 Fw minder duidelijk voor ogen had, omdat de jurisprudentie van de Hoge Raad toen minder uitgewerkt was dan nu inmiddels het geval is. Cruciaal voor het toelaten van de verrekening is dat de door het subonderdeel gestelde overeenstemming tussen de Bank en Ede over het vervangen van de ene zekerheid door een andere voorrangspositie daadwerkelijk aangenomen mag worden.

2.31. In het procesdossier is geen door beide partijen ondertekend document te vinden waaruit de behoud-van-voorrrang-afspraak klip en klaar blijkt. Dat is op zich niet doorslaggevend. Het maakt het wel lastig te achterhalen wat partijen precies hebben afgesproken. Het hof heeft hier kennelijk ook moeite mee gehad. M.i. heeft het hof de door het subonderdeel opgevoerde behoud-van-voorrang-afspraak niet vastgesteld. Het hof verwijst voor de vaststaande feiten terug naar het vonnis van de rechtbank Arnhem van 21 december 2000. Hierin wordt in overweging 1.5. niet meer vastgesteld dan dat partijen een regeling in der minne zijn overeengekomen die inhield dat de onroerend goed portefeuille van Ede en Veenendaal zou worden vervreemd en de opbrengst daarvan in mindering zou worden gebracht op de schulden van Ede en Veenendaal aan

382

de Bank. Ik kan hierin niet de door de Bank in het subonderdeel gestelde behoud-vanvoorrang-afspraak lezen. [noot:27] Hier lijkt veeleer sprake te zijn van een schuldaflossingsafspraak die m.i. in het licht van de hierboven vermelde jurisprudentie van de Hoge Raad over art. 54 Fw. een onvoldoende rechtvaardiging is voor het toelaten van een verrekening onder het regime van art. 54 Fw. Uit deze afspraak wordt niet duidelijk hoe de aflossing van de bankschuld zich precies aan partijen voor ogen stond.

Van belang is ook rov. 5.9 van het bestreden arrest van het hof. Hierin zegt het hof niet meer dan dat de Bank afstand deed van haar hypotheekrechten tegen betaling door de notaris van de op de koopsom betrekking hebbende bedragen op de rekening van Ede bij de Bank. Ook in deze overweging is niets te vinden van een bijzondere behoud-vanvoorrang-afspraak die beide betrokken partijen gewild zouden hebben. Ook hierin lijkt het hof uit te gaan van een schuldaflossingsafspraak die m.i. in het licht van de hierboven vermelde jurisprudentie een onvoldoende legitimatie oplevert voor het toestaan van een verrekening. Het gevolg van dit alles is dat subonderdeel 2.3 feitelijke grondslag mist en daarom tevergeefs wordt voorgesteld.

2.32. Subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof heeft miskend dat de Bank reeds hierom te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw. omdat i) de Bank zich bij de creditering geen uitzonderingspositie verschaft, nu zij slechts haar eerdere, gerechtvaardigde uitzonderingpositie op grond van het hypotheekrecht heeft omgezet in een vergelijkbare (evenzeer gerechtvaardigde) uitzonderingspositie; althans ii) de Bank zich geen feitelijk voordeel heeft verschaft met de bedoeling zich boven de overige schuldeisers te bevoordelen, aangezien zij dit voordeel (voorrangsrecht) reeds eerder had op grond van het hypotheekrecht.

2.33. Het subonderdeel faalt. De vraag naar de goede trouw van de Bank wordt beoordeeld aan de hand van het criterium of de “overnemer” op het ogenblik der verkrijging wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement te verwachten was. [noot:28] Voor de beoordeling van de goede trouw doen de in het subonderdeel genoemde omstandigheden niet terzake.

2.34. Subonderdeel 2.5 klaagt dat het hof heeft miskend dat er in het onderhavige geval wel plaats is voor een uitzondering op de regel dat bankinstellingen zich te zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op de verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten. Volgens het subonderdeel gaat de vergelijking met HR 23 april 1999, NJ 2000, 158 (van Gorp q.q./Rabobank) mank omdat i) het in dat arrest ging om verrekening ná faillissement en in het voorliggende geval gaat om verrekening vóór faillissementsdatum en/of ii) het in het onderhavige geval niet om toestemming gaat, maar om een overeenkomst op grond waarvan de bank afstand van haar hypotheekrechten zal doen onder de voorwaarde dat de verkoopopbrengst zal worden gestort op de rekening van de schuldenaar bij de bank teneinde zich daarop door verrekening te verhalen.

2.35. De klacht faalt nu de daarin aangevoerde omstandigheden niet nopen tot het maken van een uitzondering op de “strenge regels”. Art. 54 Fw heeft immers ook betrekking op verrekeningen voor faillissement. De behoud-van-voorrang-afspraak is in het geding niet komen vast te staan.

2.36. Subonderdeel 2.6.1–2.6.4 klagen onder meer dat het hof heeft miskend dat wanneer de Bank haar hypotheekrecht had uitgewonnen de andere crediteuren niet meer

383

zouden hebben gekregen dan bij verrekening door de Bank. Ik meen dat er van benadeling van de andere crediteuren geen sprake zou zijn, als in het geding vast was komen te staan dat de Bank en Van Ede een behoud-van-voorrang-afspraak hadden gemaakt. Nu dit niet het geval is, is er wel van benadeling van de andere schuldeisers sprake. De Bank verhaalt zich immers door de verrekening met voorrang op de koopprijs, terwijl hij – na het prijsgeven van haar zakelijke zekerheidsrecht – slechts een concurrente vordering had.

2.37. Subonderdeel 2.7.1 richt zich tegen rechtsoverweging 5.15 met de klacht dat het hof heeft miskend dat de Bank op de gronden uiteengezet in de voorafgaande middelonderdelen tot verrekening bevoegd was. Nu het subonderdeel voortbouwt op m.i. te verwerpen klachten, zal dit subonderdeel het lot van die klachten moeten delen.

2.38. Subonderdeel 2.7.2 doet een beroep op de verrekeningsbevoegdheid van de Bank op grond van art. 8 van de compte-joint overeenkomst. Met de curator meen ik dat hier sprake is van een ontoelaatbaar novum, nu deze overwegend feitelijke stelling geen onderdeel van de rechtsstrijd in appèl vormde. [noot:29] 3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie – verder te noemen: de curator – heeft bij exploot van 23 juli 1999 eiseres tot cassatie – verder te noemen: de bank – gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en gevorderd bij vonnis, voor zover de wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad, de bank te veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag van ƒ 2.242.458,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 oktober 1997 tot aan de dag der algehele voldoening.

De bank heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 21 december 2000 («JOR» 2001/47;red.) de bank in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren. Na niet gehouden enquête heeft de rechtbank de curator in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren en iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen beide tussenvonnissen heeft de bank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 25 maart 2003 («JOR» 2003/131, m.nt. Vermunt; red.) heeft het hof beide bestreden tussenvonnissen van de rechtbank bekrachtigd, de zaak ter verdere beslissing naar die rechtbank verwezen en bepaald dat van dit arrest beroep in cassatie mag worden ingesteld. (...; red.).

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. (...; red.).

384

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De bank heeft de zaak doen toelichten door mrs B. Winters en J.A.M.A. Sluysmans, beiden advocaat bij de Hoge Raad; de curator heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaten van beide partijen hebben bij brieven van achtereenvolgens 23 juli 2004 (de bank) en 12 augustus 2004 (de curator) op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Tussen Elma Vastgoed Ede B.V. (hierna ook: Ede), Elma Vastgoed Veenendaal B.V. (hierna ook: Veenendaal) en Bouwbedrijf E. Nieboer Veenendaal B.V. (hierna ook: Nieboer) enerzijds en (een rechtsvoorganger van) de bank anderzijds is op 15 september 1986 een compte joint-overeenkomst tot stand gekomen. Op grond van deze overeenkomst waren Ede, Veenendaal en Nieboer jegens de bank hoofdelijk aansprakelijk voor elkaars schulden aan de bank. Tevens heeft Ede zich hoofdelijk aansprakelijk verklaard voor de schulden van Schildersbedrijf J. van Dijk en Zonen B.V. (hierna ook: Van Dijk) aan de bank. ii. Als zekerheid voor de verleende kredieten had de bank hypotheekrechten verkregen op de onroerende zaken uit de vastgoedportefeuille van Ede en Veenendaal. Op 14 juli 1992 heeft de bank de verleende kredieten opgezegd aan Ede, Veenendaal, Nieboer en Van Dijk. iii. Tussen partijen is vervolgens in der minne een aflossingsregeling tot stand gekomen die onder meer inhield dat de vastgoedportefeuille van Ede en Veenendaal zou worden vervreemd en de opbrengst daarvan in mindering zou komen op de schulden van Ede en Veenendaal aan de bank. iv. Op 22 juni 1994 is de vastgoedportefeuille van Ede en Veenendaal aan Slokker Vastgoed B.V. en Clou Bouw B.V. verkocht. v. Op 14 juni 1994 respectievelijk op 26 juli 1994 zijn op rekeningnummer 69.27.64.739 ten name van Ede bedragen van ƒ 43.865,35 en ƒ 3.076.713,= bijgeschreven. Deze bedragen waren afkomstig van mr. P.M. Vinke, notaris. vi. Op 12 oktober 1994 heeft de bank de positieve en negatieve saldi van de verschillende rekeningen ten name van Ede, Veenendaal en Nieboer samengevoegd. Op 26 oktober 1994 is Ede in staat van faillissement verklaard, gevolgd door Veenendaal op 2 november 1994. In beide faillissementen is verweerder in cassatie tot curator benoemd. vii. Op 24 januari 1995 is op de onder (v) vermelde rekening ten name van Ede een bedrag van ƒ 342.051,16 bijgeschreven, welk bedrag afkomstig was van notariskantoor Van Apeldoorn/Taselaar te Ede.

385

3.2. In dit geding heeft de curator aan zijn hiervoor in 1 vermelde vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat de bank schuldenaar is geworden van Ede doordat de hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde bedragen zijn bijgeschreven op de rekening die Ede bij de bank hield. Ingevolge art. 54 F. was de bank niet bevoegd deze schuld te verrekenen met haar vordering op Ede, gelet op de strenge regels die door de Hoge Raad zijn ontwikkeld ten aanzien van een beroep op verrekening door een bankgiro-instelling in het zicht van het faillissement of de surseance van betaling van een rekeninghouder.

De bank heeft de vordering bestreden. Zij heeft daartoe met name aangevoerd dat art.

54 F. niet op het onderhavige geval van toepassing is omdat de bank met Ede en Veenendaal was overeengekomen dat zij afstand zou doen van haar recht van hypotheek tegen ontvangst van het haar uit de opbrengst van de desbetreffende onroerende zaken toekomende bedrag. Bij pleidooi in eerste aanleg heeft de bank daaraan toegevoegd dat de ten processe bedoelde bedragen niet zijn betaald aan Ede – door bijschrijving op de rekening die Ede bij de bank hield – maar rechtstreeks aan de bank. De hiervoor in 3.1 onder (vi) bedoelde samenvoeging van rekeningen heeft geen zelfstandige betekenis, maar betreft een louter administratieve handeling, aldus nog steeds de bank.

3.3. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 21 december 2000 geoordeeld, kort gezegd, a. dat uit de omstandigheden van het geval voorshands en behoudens door de bank te leveren tegenbewijs blijkt dat de desbetreffende betalingen wel degelijk aan Ede zijn gedaan en niet rechtstreeks aan de bank; b. dat, indien de bank dit tegenbewijs niet levert, het door haar gedane beroep op verrekening afstuit op art. 54 F., mits de curator erin slaagt aan te tonen dat de bank op het moment waarop de ten processe bedoelde bijschrijvingen werden gedaan, wist dat het faillissement van Ede te verwachten was; c. dat de bank in de gelegenheid wordt gesteld te bewijzen dat de na de faillietverklaring van Ede op haar bankrekening verrichte betalingen met instemming van de curator aan Ede zijn gedaan.

In haar op 20 december 2002 (lees: 2001; «JOR» 2002/39, m.nt. SCJJK; red.) gewezen tweede tussenvonnis heeft de rechtbank op grond van de inmiddels in het geding gebrachte bescheiden geoordeeld dat de bank het onder (a) bedoelde tegenbewijs niet heeft geleverd. Derhalve heeft de rechtbank de curator in de gelegenheid gesteld het in haar eerste tussenvonnis onder (b) bedoelde bewijs bij te brengen. Wat betreft het in het eerste tussenvonnis onder (c) omschreven bewijsthema achtte de rechtbank de bank in haar bewijsopdracht geslaagd, zodat de bank zich wat een bedrag van ƒ 342.051,16 betreft met recht op verrekening heeft beroepen.

De rechtbank heeft de bank in de gelegenheid gesteld tussentijds appel in te stellen tegen de door haar gewezen tussenvonnissen.

3.4. De bank heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt. De curator heeft geen incidenteel appel ingesteld tegen de hiervoor in 3.3 onder (c) bedoelde beslissing, zodat deze kwestie niet aan het oordeel van het hof werd onderworpen.

Wat betreft het hiervoor in 3.3 onder (a) bedoelde primaire verweer van de bank, sloot het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank (rov. 5.3–5.7). Wat betreft het

386

subsidiaire beroep van de bank op verrekening onderschreef het hof het oordeel van de rechtbank, dat art. 54 F. hieraan in de weg staat, mits de curator het door de rechtbank geformuleerde bewijs levert (rov. 5.–5.13). Ten aanzien van het meer subsidiaire verweer van de bank dat de crediteuren in het faillissement van Ede niet in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld door de wijze waarop de bank haar hypotheekrechten heeft afgewikkeld, overwoog het hof dat het niet erom gaat of de overige crediteuren bij een andere wijze van verkoop meer zouden hebben ontvangen, maar of de bank bevoegd is tot verrekening (rov. 5.14). Ten slotte heeft het hof de bank in de gelegenheid gesteld tussentijds cassatieberoep in te stellen (rov. 5.17).

3.5. Onderdeel 1.1 is gericht tegen de verwerping door het hof van het primaire verweer van de bank dat de onderhavige betaling niet aan Ede is gedaan – op een te haren name gestelde rekening bij de bank – maar rechtstreeks aan de bank. Volgens het onderdeel brengen de tussen partijen gemaakte afspraken mee dat de betaling van de verkoopopbrengst van de onroerende zaken van Ede en Veenendaal op de rekening van Ede bij de bank in de verhouding tussen laatstgenoemden een betaling door Ede aan de bank was, zodat Ede naar aanleiding van de storting van de verkoopopbrengst geen vordering op de bank verkreeg.

3.6. Voor zover het onderdeel een motiveringsklacht bevat, kan deze niet tot cassatie leiden op grond van het volgende. Het onderdeel verdedigt dat de betaling door de notaris die door de kopers was ingeschakeld, van de koopsom van de onroerende zaken op de rekening van Ede bij de bank, mede in het licht van hetgeen tussen de bank, Ede en Veenendaal is overeengekomen omtrent die betaling, naar de bedoeling van die partijen heeft te gelden als een betaling van de koopsom aan de bank.

Het hof, dat een reeks argumenten ten grondslag heeft gelegd aan zijn andersluidend oordeel, heeft daarmee naar de kern een zodanige overeenkomst, dan wel partijbedoeling – en daarom ook een betaling als door het onderdeel bedoeld – niet bewezen geacht. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Ten eerste is de onderhavige betaling immers, zoals het hof in rov. 5.5–5.8 van zijn arrest heeft overwogen, gedaan door de notaris, terwijl uit de door de bank na het eerste tussenvonnis in het geding gebrachte bescheiden niet kan worden afgeleid dat Ede en Veenendaal, die als verkopers recht hadden op betaling van de koopprijs, de notaris hebben opgedragen die bedragen rechtstreeks aan de bank te betalen, laat staan dat de notaris zulks daadwerkelijk zou hebben gedaan. Ten tweede heeft, naar het hof voorts heeft overwogen (rov. 5.5, slot), ook de bank zelf aan de notaris geschreven dat zij “slechts bereid was tot royement van haar hypotheekrechten indien de notaris de koopsommen aan haar zou betalen door storting op de rekening van [Ede] bij haar”. De motiveringsklacht van het onderdeel faalt dus.

Voor zover het onderdeel mede een rechtsklacht bevat, kan het reeds daarom geen doel treffen omdat onvoldoende duidelijk is wat de precieze inhoud of grondslag van deze klacht is, zodat het onderdeel in zoverre niet voldoet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen.

3.7. De onderdelen 1.2–1.8 van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering, nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

387

3.8. Onderdeel 2.1 van het middel – onderdeel 2 bevat slechts een inleiding – stelt dat het hof heeft miskend dat art. 54 F. niet van toepassing is op een geval als het onderhavige omdat het faillissement van Ede (en Veenendaal) is uitgesproken op 26 oktober 1994 (respectievelijk 2 november 1994) en verrekening dus vóór de faillietverklaring van Ede (en Veenendaal) heeft plaatsgevonden. Volgens het onderdeel is art. 54 F. slechts van toepassing indien de overnemer van een schuld aan de gefailleerde (of van een vordering op de gefailleerde) heeft verrekend ná faillietverklaring van zijn debiteur.

Het onderdeel kan geen doel treffen omdat het op een onjuiste rechtsopvatting berust.

Het miskent dat, indien een debiteur van de schuldenaar – in dit geval de kopers van de desbetreffende onroerende zaken die de koopsom schuldig waren aan Ede en Veenendaal – zijn schuld aan deze voldoet door storting op diens bankrekening, de bank zich door creditering van die rekening tot debiteur maakt van de schuldenaar. Wanneer de bank daarbij niet te goeder trouw is in de zin van art. 54 F., verzet deze bepaling zich ertegen dat de bank zich op schuldvergelijking beroept (HR 8 juli 1987, nr. 12915, NJ 1988, 104). Anders dan het onderdeel betoogt, geldt het vorenstaande onverschillig of de bank voor, dan wel na de faillietverklaring van haar rekeninghouder een beroep op verrekening heeft gedaan.

3.9. Onderdeel 2.2 bouwt voort op onderdeel 2.1 en moet daarom het lot daarvan delen.

3.10. Onderdeel 2.3 betoogt dat verrekening wél mogelijk is in het onderhavige geval, dat erdoor wordt gekenmerkt dat Ede, Veenendaal en de bank zijn overeengekomen dat de bank afstand zou doen van haar recht van hypotheek op voorwaarde dat de koopprijs van de onroerende zaken zou worden betaald op de rekening van Ede bij de bank, zodat de bank zich daarop door verrekening kon verhalen, terwijl partijen nog voor de faillietverklaring van Ede dienovereenkomstig hebben gehandeld. Dusdoende heeft de bank zich geen ongerechtvaardigde uitzonderingspositie verworven ten nadele van de overige schuldeisers van Ede, zo stelt het onderdeel.

3.11. Het onderdeel strekt ertoe dat een uitzondering wordt aanvaard op de hiervoor in 3.8 aangehaalde strenge regels die in de rechtspraak van de Hoge Raad tot ontwikkeling zijn gekomen ten aanzien van een beroep door een bank op verrekening in het zicht van faillissement van een rekeninghouder. In het gegeven geval bestaat daartoe echter onvoldoende grond.

Op zichzelf is juist dat de overige schuldeisers van de rekeninghouder ten achter zouden hebben gestaan bij de bank wanneer deze de ten processe bedoelde onroerende zaken als hypotheekhouder zou hebben uitgewonnen. Hiermee vergeleken komen die overige schuldeisers niet in een mindere positie te verkeren door aanvaarding van het beroep op verrekening door de bank en valt hun zelfs een voordeel toe waarop zij geen aanspraak hadden, doordat de bank afstand heeft gedaan van haar recht van hypotheek, terwijl haar beroep op verrekening – hoewel dat onmiddellijk samenhangt met de afstand door de bank van haar recht van hypotheek en berust op een tussen Ede, Veenendaal en de bank gemaakte afspraak – niet wordt gehonoreerd. Al deze omstandigheden, zowel op zichzelf als in samenhang bezien, brengen echter niet mee dat de bank kan ontkomen aan de consequenties van het feit dat zij afstand heeft gedaan van haar recht van hypotheek en dus ook van het recht van voorrang en de positie van separatist die zij daaraan ontleende, zonder – zoals mogelijk was geweest – tegelijk een pandrecht te doen vestigen op de opbrengst van de verkoop van de desbetreffende onroerende zaken

388

of de vordering met instemming van de verkopers van de onroerende zaken rechtstreeks aan haar te laten voldoen. Ook het feit dat de met Ede en Veenendaal gesloten overeenkomst, de afstand van het recht van hypotheek, en het beroep op verrekening door de bank, alle voor de faillietverklaring van Ede hebben plaatsgevonden, brengt hierin geen verandering, nu art. 54 F. blijkens het hiervoor overwogene mede betrekking heeft op een beroep op verrekening vóór de faillietverklaring van de schuldenaar.

3.12. Voor zover de bank zich in dit verband mede wil beroepen op het feit dat de Hoge Raad al eerder een uitzondering heeft aanvaard op de vorenbedoelde strenge regels, kan dit haar evenmin baten. In zijn arrest van 17 februari 1995, nr. 15743, NJ 1996, 471, heeft de Hoge Raad inderdaad geoordeeld dat geen goede grond bestaat deze strenge regels mede van toepassing te achten op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan. Aan deze beslissing lag ten grondslag dat de bank reeds op grond van haar stille pandrecht een recht van voorrang op het geïnde had, zodat niet kan worden gezegd dat zij zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschafte.

Bovendien werd in aanmerking genomen dat een verrekeningsmogelijkheid in dit geval strookt met de opzet van het stille pandrecht op vorderingen, die ertoe strekt de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te continueren en aan de schuldeisers evenveel zekerheid te bieden als de toentertijd gangbare zekerheidseigendom.

Tussen die beslissing en het onderhavige geval bestaan echter essentiële verschillen. In het in 1995 berechte geval had de bank als stil pandhouder weliswaar geen gebruik gemaakt van haar bevoegdheid haar pandrecht voor de faillietverklaring aan de schuldenaar mee te delen, zodat de pandgever – en na diens faillissement: de curator – bevoegd was gebleven nakoming van de verpande vordering te eisen (art. 3:246 lid 1 BW), maar dit deed niet eraan af dat het pandrecht was blijven bestaan, zodat de pandhouder zijn recht van voorrang op het door de curator geïnde bedrag van de verpande vordering behield. In het onderhavige geval heeft de bank echter, zoals hiervoor overwogen, nu juist afstand gedaan van haar recht van hypotheek, zodat het daaraan verbonden recht van voorrang eveneens kwam te vervallen. De vervolgens voor de bank resulterende positie als concurrent schuldeiser leidde ook naar het voor 1992 geldende recht niet tot een betere behandeling dan waarop andere concurrente schuldeisers aanspraak konden maken. Van doorkruising van bestaande financieringspatronen is in het onderhavige geval dus geen sprake.

3.13. De onderdelen 2.4–2.7 van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering, nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot

389

1. Een zekerheidsgerechtigde heeft een executierecht en een voorrangsrecht. Het voorrangsrecht betreft een recht op voorrang bij verhaal op de executieopbrengst.

Voorrang is dus pas aan de orde nadat executie heeft plaatsgevonden. De wijzen waarop kan worden geëxecuteerd zijn in de wet neergelegd. Zo bepaalt art. 3:268 BW voor hypotheek dat executie in beginsel in het openbaar plaatsvindt, tenzij de voorzieningenrechter heeft bepaald dat executie op een andere wijze, bijvoorbeeld onderhands, kan geschieden. In het onderhavige arrest is de vraag aan de orde op welke wijzen een zekerheidsgerechtigde zijn vordering uit de opbrengst van het verbonden goed voldaan kan krijgen, buiten de wettelijke executieregels om.

2. De door partijen gekozen constructie komt, enigszins vereenvoudigd, op het volgende neer. De hypotheekhouder (ING-bank) is met de hypotheekgevers (Ede en Veenendaal) overeengekomen dat de bank afstand doet van haar hypotheekrecht, wanneer de verhypothekeerde onroerende zaken door Ede en Veenen-daal worden vervreemd en de opbrengst wordt bijgeschreven op de rekening van Ede bij de bank. Met deze afspraak wordt door de bank beoogd de opbrengst in mindering te kunnen brengen op de schulden van Ede en Veenendaal aan de bank. De opbrengst wordt vervol-gens in drie bedragen bijgeschreven op de rekening van Ede bij de bank. De eerste twee bedragen worden bijgeschreven voordat Ede en Veenendaal in staat van faillissement worden verklaard.

Het derde bedrag wordt bijgeschreven tijdens faillissement. De rechts-strijd beperkt zich in cassatie tot het beroep van de bank op verrekening van de eerste twee bedragen (zie Hof Arnhem 25 maart 2003, «JOR» 2003/131, m.nt. Vermunt, r.o. 5.3).

3. De Hoge Raad verwerpt het beroep op verrekening (r.o. 3.11). In de overwegingen die tot dit oordeel leiden, passeren drie vraagstukken de revue. Allereerst wordt overwogen dat de bijschrijvingen van bedragen op de rekening van Ede bij de bank, moeten worden aangemerkt als betalingen aan Ede en niet als betalingen aan de bank. De tussen partijen gemaakte afspraken kunnen volgens de Hoge Raad niet tot een ander oordeel leiden (r.o. 3.5 en 3.6). Vervolgens wordt ingegaan op de stelling dat art. 54 Fw slechts van toepassing is op verrekening tijdens faillissement. Deze stelling berust volgens de Hoge Raad op een onjuiste rechtsopvatting. Onder verwijzing naar HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 (Loeffen q.q./Mees & Hope I) overweegt de Hoge Raad dat art. 54 Fw zowel vóór als tijdens faillissement van toepassing kan zijn (r.o. 3.8). Na deze overwegingen komt de Hoge Raad toe aan de vraag of, gelet op de hiervóór onder 2 genoemde omstandigheden, verrekening door de bank in het zicht van faillissement in dit geval kan worden aanvaard (r.o. 3.10 tot en met 3.12). Ik zal mij in het navolgende beperken tot een bespreking van het laatstbedoelde vraagstuk.

4. De belangrijkste vraag die in het hiervóór geschetste kader wordt opgeworpen, is of de bank door verrekening een (ongerechtvaardigde) uitzonderingspositie verwerft ten nadele van andere schuldeisers (zie r.o. 3.10). In de literatuur kunnen ten aanzien hiervan twee benaderingen worden onderscheiden. Enerzijds kan men de positie van de bank na verrekening, vergelijken met de positie die de bank zou hebben ingenomen wanneer verrekening niet wordt toegestaan en overigens dezelfde constructie zou zijn gehanteerd. In die vergelijking werkt verrekening door de bank ten nadele van andere schuldeisers, omdat deze schuldeisers zich, wanneer de bank niet mag verrekenen, zouden kunnen verhalen op de opbrengst van de verkochte onroerende zaken (vgl.

N.E.D. Faber, «JOR» 1996/39 en «JOR» 1997/101; en N.S.G.J. Vermunt, «JOR» 2003/131). Anderzijds kan men de positie van de bank na verrekening vergelijken met de positie die de bank zou hebben ingenomen wanneer zij zou zijn overgegaan tot executie van de verhypothekeerde zaken en tot verhaal (met voorrang) op de opbrengst

390

van die executie. In die vergelijking werkt verrekening door de bank niet ten nadele van andere schuldeisers, omdat de opbrengst van de onroerende zaken ook in geval van executie en verhaal ten goede zou zijn gekomen aan de bank (vgl. S.C.J.J. Kortmann, «JOR» 2002/39; en Onderneming en 10 jaar nieuw Burgerlijk Recht, p. 389–407).

5. De eerste vergelijking gaat uit van een strikte toepassing van de regels omtrent verrekening rond faillissement; de tweede vergelijking gaat ervan uit dat er omstandigheden kunnen zijn die meebrengen dat van deze “strenge regels” mag worden afgeweken. De Hoge Raad heeft tot nu toe één omstandigheid aanvaard die tot een uitzondering kan leiden. Die omstandigheid is dat de bank een voorrangsrecht heeft op de te verrekenen vordering (HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN), waarover r.o. 3.12 van het onderhavige arrest). Overigens is mijns inziens de in dat arrest aanvaarde verrekeningsmogelijkheid tijdens faillissement, strikt genomen in strijd met art. 53 Fw, en gaat het argument dat de bank zich door verrekening geen uitzonderingspositie verwerft, in dat geval niet op (zie A. Steneker, WPNR 6578 (2004), p. 379–380). In HR 23 april 1999, «JOR» 1999/109, m.nt. Verhagen (Van Gorp q.q./Rabobank) was een met het onderhavige arrest vergelijkbaar geval aan de orde, zij het dat het in dat arrest ging om de verkoop van verpande roerende zaken en om verrekening tijdens faillissement. In dat arrest werd verrekening niet toegestaan.

6. De arresten Mulder q.q./CLBN, Van Gorp q.q./Rabobank en het onderhavige arrest hebben een belangrijke gemene deler. In alle drie de gevallen had de bank kunnen overgaan tot executie en verhaal, maar heeft zij gekozen voor een andere constructie, waarbij de opbrengst van de goederen waarop de bank een zekerheidsrecht had, wordt bijgeschreven op de rekening van de schuldenaar bij de bank en waarbij de bank zich door middel van verrekening uit deze opbrengst wil voldoen. In alle gevallen geldt bovendien dat andere schuldeisers geen nadeel ondervinden van een verrekeningsrecht van de bank, wanneer hun positie wordt vergeleken met de positie die zij zouden hebben gehad wanneer de bank was overgegaan tot executie en verhaal. Dit argument werd in HR 22 maart 1991, NJ 1992, 214 (Loeffen q.q./Mees & Hope II), r.o. 3.6, bij een toetsing aan art. 47 Fw, gehonoreerd ten gunste van de bank. In het onderhavige geval staat tussen partijen zelfs vast dat verkoop door de hypotheekgever tot een hogere opbrengst zou leiden dan executie door de bank, omdat de bank in geval van executie verplicht zou zijn geweest om de goederen waarop zij zekerheidsrechten had, aan de gemeente Veenendaal aan te bieden (zie Rb. Arnhem 21 december 2000, «JOR» 2001/47, r.o. 1.5).

Andere schuldeisers zouden zo bezien dus zelfs benadeeld kunnen worden wanneer de bank tot executie zou overgaan. Hoezeer dit argument ook moge pleiten vóór verrekening, er zijn mijns inziens twee argumenten om zelfs in dit geval verrekening niet toe te staan.

7. In de eerste plaats zou het toestaan van verrekening op basis van hypotheses onontkoombaar leiden tot de vraag welke hypotheses dan een argument voor verrekening kunnen opleveren. Meer bepaald rijst de vraag welke elementen van een hypothese verrekening zouden kunnen rechtvaardigen. In het onderhavige geval komen verschillende elementen voor beoordeling in aanmerking: (1) het feit dat de schuldeiser had kunnen executeren, (2) het feit dat de schuldeiser na executie een voorrangsrecht had gehad, (3) het feit dat vaststaat dat met executie een lagere opbrengst zou zijn gegenereerd, en (4) het feit dat andere schuldeisers door de verrekening niet worden benadeeld. Het eerste argument zou ook kunnen worden gehanteerd door beslagleggers, het tweede ook door bevoorrechte schuldeisers. Ook het derde en vierde element kunnen worden gehanteerd door niet-zekerheidsgerechtigden, hetgeen kan worden geïllustreerd

391

aan de hand van het volgende voorbeeld. Een bank die geen of onvoldoende zekerheden heeft, maant haar schuldenaar tot voldoening van diens schuld en dreigt met beslaglegging op een goed van de schuldenaar. Omdat beslaglegging en opvolgende executie voor zowel de bank als de schuldenaar onvoordelig zou zijn (omdat dit een te lage opbrengst zou genereren), wordt overeengekomen dat de bank geen beslag zal leggen wanneer de schuldenaar het goed verkoopt en de opbrengst doet bijschrijven op diens rekening bij de bank. De uiteindelijke bijschrijving vindt plaats in het zicht van faillissement. Kan de bank hier als argumenten voor verrekening aandragen dat zij beslag had kunnen leggen en vervolgens had kunnen executeren, dat aldus een lagere opbrengst zou zijn gegenereerd en dat andere schuldeisers door verrekening door de bank niet worden benadeeld wanneer de situatie na verrekening wordt vergeleken met de situatie die zou zijn ontstaan wanneer de bank de beschreven andere weg had gevolgd? Maakt het hierbij verschil of de bank al beslag had gelegd en onder de genoemde voorwaarden bereid is het beslag op te heffen? Maakt het verschil of de bank een voorrecht had op het betreffende goed? Wanneer hypotheses een argument voor verrekening kunnen opleveren, zullen deze vragen moeten worden beantwoord. Het is onduidelijk wat hierbij het criterium zou moeten zijn. Het criterium dat de bank een hypothese kan opwerpen in vergelijking waarmee andere schuldeisers geen nadeel ondervinden van verrekening door de bank, lijkt mij veel te ruim.

8. Het tweede argument om verrekening niet toe te staan, is dat er bruikbare alternatieven beschikbaar zijn, die noch voor de bank, noch voor de overige schuldeisers bezwaarlijk zijn. Deze alternatieven worden door de Hoge Raad in r.o. 3.11 aangedragen.

Als eerste mogelijkheid noemt de Hoge Raad dat de bank een pandrecht bedingt “op de opbrengst van de verkoop”. Niet duidelijk is of de Hoge Raad doelt op verpanding van de vordering tot betaling van de koopprijs, of op verpanding van de vordering uit hoofde van bijschrijving van de koopprijs op de rekening van de hypotheekgever bij de bank (vgl. art. 18 Algemene bankvoorwaarden). Wanneer de Hoge Raad doelt op verpanding van de vordering tot betaling van de koopprijs, moet worden bedacht dat betaling van die vordering aan de pandgever leidt tot het tenietgaan van het pandrecht én van de aan dat pandrecht verbonden voorrang (zie HR 12 juli 2002, «JOR» 2002/180 (Rabobank/Knol q.q.), r.o. 3.5). De uitzondering die is aanvaard in het arrest Mulder q.q./CLBN kan daarom mijns inziens vóór faillissement geen toepassing vinden (ook al suggereert de tekst van het arrest anders). De bank zal mededeling moeten doen van dit pandrecht om uit de opbrengst te kunnen worden voldaan. Het moeten mededelen van pandrechten kan onder omstandigheden bezwaarlijk zijn, bijvoorbeeld in geval van grote aantallen stil verpande vorderingen op verschillende debiteuren. Deze omstandigheden doen zich in gevallen als het onderhavige echter niet voor. Het tweede alternatief dat door de Hoge Raad wordt genoemd, is dat wordt overeengekomen dat de opbrengst van de verkoop niet wordt betaald aan de hypotheekgever (door middel van bijschrijving op een door de hypotheekgever bij de bank aangehouden rekening), maar aan de bank. Van verrekening is in dat geval geen sprake, zodat men aan art. 54 Fw niet toekomt. Beide alternatieven komen erop neer dat de op-brengst van de verhypothekeerde zaken wordt betaald aan de bank. In beide gevallen worden de verhypothekeerde zaken verkocht door de hypotheekgever, zodat eventueel een hogere opbrengst kan worden gegenereerd. Bovendien is het, om gebruik te kunnen maken van deze alternatieve constructies, niet noodzakelijk dat de schuldenaar een rekening aan-houdt bij de schuldeiser, zodat de genoemde alternatieven ook voor andere schuldeisers dan bankinstellingen kunnen worden gehanteerd. Gelet op de beschikbaarheid van deze

392

bruik-bare alternatieven is het niet nodig de weg van de rechtvaardigende hypotheses in te slaan.

A. Steneker, wetenschappelijk medewerker burgerlijk recht RU Nijmegen » Voetnoten [1] Zie de feiten die de rechtbank onder 1.1 t/m 1.10 van haar vonnis van 21 december 2000 heeft vastgesteld. Het hof neemt die feiten in rov. 4 over, afgezien van rov. 1.5 laatste zin van dat vonnis; in rov. 5.9 oordeelt het hof dat van die vaststelling niet kan worden uitgegaan. Het hof heeft de feiten in rov. 5.2 van het bestreden arrest samengevat [2] Het vonnis van de rechtbank Arnhem is gepubliceerd in JOR 2002, 39 met kritische noot van S.C.J.J. Kortmann [3] Zie de niet bestreden rov. 5.3 van het arrest [4] Zie rov. 5.12 van het arrest [5] Het arrest van het hof Arnhem is gepubliceerd in JOR 2003, 131 met een instemmende noot van N.S.J.G. Vermunt [6] Prod. 3 bij conclusie na niet gehouden enquête van de curator [7] CvA, blz. 4 [8] CvA, nr. 19 [9] Pleitnota in eerste aanleg d.d. 5 november 2001, blz. 3/4 [10] Zie de cpg (nr. 19) van A-G Huydecoper in de zaak C03/175 (Coöperatie Holland Transport Corporation Group U.A./Ebag Truck Lease B.V.) [11]

393

Zie hierover: Polak-Wessels III, Gevolgen van de faillietverklaring (2), 2003, nr. 3410 met veel verwijzingen [12] Zie Polak-Wessels, a.w., nr. 3425 onder verwijzing naar HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 (Loeffen q.q./Mees & Hope I) en HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV (AMRO/THB) [13] HR 30 januari 1953, NJ 1953, 578 m.nt. PhNH. Dit punt ligt in de onderhavige zaak nog open (vgl. rov. 5.15 van het bestreden arrest) [14] HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249 m.nt. BW; HR 27 januari 1989, NJ 1989, 422 m.nt.

PvS; HR 15 april 1994, NJ 1994, 607 m.nt. PvS. Zie voorts N.E.D. Faber, Verrekening en faillissement, in Serie Onderneming en recht, Financiering en aansprakelijkheid, 1994, blz. 180–186 [15] JOR 1999, 109 [16] JOR 2004, 57 m.nt. N.E.D. Faber [17] Polak-Wessels III, 2003, nr. 3370 [18] Van der Feltz I, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement, 1896, blz. 462 [19] Zie ook HR 27 januari 1989, NJ 1989, 422 m.nt. PvS (Otex) [20] N.E.D. Faber stelt dat voor een beroep op verrekening voldoende is dat de te verrekenen schuld die eerst tijdens het faillissement ontstaat, uit de afwikkeling van een vóór de faillietverklaring totstandgekomen rechtsbetrekking voortvloeit en dat die schuld “meer dan slechts enig (toevallig) verband” houdt met deze rechtsbetrekking. Zie zijn noot onder Rb Rotterdam 12 februari 1998, «JOR» 1998, 53 [21] Vgl. A.I.M. van Mierlo in zijn noot onder Van Gorp q.q./Rabobank, AA 2000, blz. 55 (inleiding) [22]

394

HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 m.nt. G [23] N.E.D. Faber, a.w., blz. 176 e.v. (waarin hij argumenten die voor het tegendeel pleiten weerlegt). Ook S.C.J.J. Kortmann lijkt ervan uit te gaan dat art. 54 Fw. mede ziet op verrekening vóór faillissement (Onderneming en 10 jaar nieuw Burgerlijk Recht, 2002, blz. 394/395) Zie ook de door Polak-Wessels III, 2003, nr. 3433 genoemde auteurs.

Anders: J.W. Winter, Concernfinanciering, 1992, blz. 207 en Aantasting van voor het faillissement verrichte verplichte rechtshandelingen, in: Vragen rondom de faillissementspauliana, 1998, blz. 74–79; J.T. Jol, Aspecten van verrekening tijdens faillissement en surcéance van betaling, in: De curator, een octopus, 1996, blz. 214; Polak-Wessels a.w., nrs. 3431 e.v. (met name blz. 248) [24] Zie ook S.C.J.J. Kortmann in zijn noot onder het rechtbankvonnis in deze zaak (JOR 2002,39, nr. 3) [25] S.t. Bank nrs. 111 e.v [26] Zie voor nog weer andere wegen die de Bank had kunnen bewandelen: N.S.J.G. Vermunt in zijn commentaar op het bestreden arrest van het hof in JOR 2003, 131 [27] Ik verwijs ook naar onderdeel 10 van de dagvaarding van verweerder in cassatie en onderdeel 9 van de pleitnotities van de curator voor de rechtbank Arnhem waarin deze de deal releveert die hij in de dagvaarding noemt. Er wordt daar niet gerept over de wens van beide partijen om de ene zekerheidspositie door een andere vorm van voorrang te vervangen. Hetzelfde geldt voor onderdeel 6 van productie 5 bij CvE. Ook lees ik iets dergelijks niet in onderdeel 18 van CvA. Bovendien wordt in dat onderdeel slechts de bedoeling van de Bank weergegeven. Niet is daar aangegeven waarover de betrokken partijen het eens zijn geworden [28] HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 JBMV rov. 3.4 [29] Zie de s.t. van mr. Snijders onder 4.21

395

JOR 2008/180 Hoge Raad 's-Gravenhage, 11-04-2008, 07/12149HR, LJN BC4846 Betwisting pandrecht door curator, Redelijke termijn om tot uitoefening van pandrecht te komen ex art. 58 lid 1 Fw, Betwisting en termijnstelling zijn verenigbaar, Cassatie van Rechtbank Breda 28 september 2007, «JOR» 2007/319 Aflevering

2008 afl. 6

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Hoge Raad

Datum

11 april 2008

Rolnummer

07/12149HR LJN BC4846

Rechter(s)

Mr. Mr. Mr. Mr. Mr.

Partijen

1. Cantor Holding BV te Amsterdam, 2. Beleggingsmaatschappij Mercurius BV te Heerlen, verzoekers tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen mr. J.L.M. Arts te Breda, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Ebcon Holding NV, niet verschenen.

Conclusie

A-G Verkade

Noot

prof. mr. N.E.D. Faber

Trefwoorden

Betwisting pandrecht door curator, Redelijke termijn om tot uitoefening van pandrecht te komen ex art. 58 lid 1 Fw, Betwisting en termijnstelling zijn verenigbaar, Cassatie van Rechtbank Breda 28 september 2007, «JOR» 2007/319

Regelgeving

BW Boek 3 - 277 Fw - 58 lid 1 ; 69

Fleers De Savornin Lohman Kop Bakels Asser

» Samenvatting Indien een schuldeiser of een derde stelt een pandrecht te hebben op een tot de boedel behorend goed, staat geen rechtsregel eraan in de weg – dus ook art. 58 lid 1 Fw niet – dat de curator niet alleen deze stelling betwist, maar bovendien met het oog op een

396

vlotte afwikkeling van het faillissement aan degene die zich op het pandrecht beroept, een redelijke termijn stelt om zijn beweerde recht uit te oefenen. Met deze beide bevoegdheden wordt immers op verschillende, onderling zeer wel verenigbare, wijzen het belang van de boedel gediend: de betwisting strekt ter verzekering dat geen ongerechtvaardigde inbreuk wordt gemaakt op het in art. 3:277 BW besloten liggende gelijkheidsbeginsel en de termijnstelling strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel. beslissing/besluit Âť Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Verkade) 1. Inleiding 1.1. Cantor Holding BV en Beleggingsmaatschappij Mercurius BV (hierna: Cantor en Mercurius) zijn schuldeisers van de gefailleerde Ebcon Holding NV [noot:1] en stellen een pandrecht te hebben op vorderingen van Ebcon Holding op de (thans geheten:) Infraconcepts NV. De curator heeft Cantor en Mercurius enerzijds een termijn gesteld ex art. 58 lid 1 Fw om tot uitoefening van hun eventuele pandrecht over te gaan, terwijl de curator anderzijds dit pandrecht betwist.

1.2. Cantor en Mercurius menen dat dit tegenstrijdig is en vechten daarom de termijnstelling aan. Ik kan dit – weinig onderbouwde en bezwaarlijk met de wettekst en de wetsgeschiedenis verenigbare – standpunt niet bijvallen, zodat het middel m.i. faalt.

2. Feiten/procesverloop [noot:2] 2.1. Op 10 juli 2001 is Ebcon Holding NV in staat van faillissement verklaard.

2.2. Cantor en Mercurius zijn schuldeisers van Ebcon Holding en stellen een pandrecht te hebben op vorderingen van Ebcon Holding op Ebcon Components NV (thans geheten: Infraconcepts NV).

2.3. De curator heeft Cantor en Mercurius bij brief van 5 juli 2006 een termijn gesteld ex artikel 58 lid 1 Fw om tot uitoefening van hun rechten over te gaan voor het geval er sprake mocht blijken te zijn van een rechtsgeldig pandrecht. Deze termijn is meerdere malen verlengd, laatstelijk tot 2 mei 2007.

2.4. Bij verzoekschrift van 1 mei 2007 hebben Cantor en Mercurius de rechtercommissaris verzocht: 1primair: hen niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek tot verlenging van de termijn ex artikel 58 Fw omdat deze bepaling niet ziet op het pandrecht op vorderingen; 2subsidiair: om vernietiging van de termijnstelling ex artikel 58 Fw dan wel bevel aan de curator tot intrekking van de door hem gestelde termijn ex artikel 69 Fw omdat de termijnstelling door de curator misbruik van recht oplevert; 3meer subsidiair: om verlenging van de ex artikel 58 Fw gestelde termijn.

397

2.5. De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 31 mei 2007 Cantor en Mercurius ontvankelijk verklaard in hun verzoek tot verlenging van de termijn en de door de curator onder voorbehoud van de betwisting van het pandrecht gestelde termijn verlengd met een termijn van zes maanden. Ten aanzien van de ontvankelijkheid heeft de rechtercommissaris overwogen dat artikel 58 Fw ook ziet op verpande vorderingen. Ten aanzien van het verzoek ex artikel 69 Fw heeft de rechter-commissaris overwogen dat Cantor en Mercurius geen belang meer hebben bij dit verzoek omdat het verzoek om verlenging van de termijn wordt toegewezen, zodat zij in dat verzoek niet-ontvankelijk worden verklaard.

2.6. Cantor en Mercurius zijn tegen de beschikking van 31 mei 2007 in beroep gegaan bij de rechtbank Breda.

2.7. Aan hun beroep leggen Cantor en Mercurius het volgende ten grondslag (voor zover in cassatie van belang): [noot:3] ‘‘(...) Cantor en Mercurius menen dat het de curator niet vrijstond en nog immer niet vrijstaat om hen een termijn te stellen ex artikel 58 Fw. Ten eerste verdraagt de termijnstelling van de curator zich niet met zijn gelijktijdige betwisting van het pandrecht van Cantor en Mercurius. Ten tweede is de termijnstelling door de curator op dit moment niet opportuun omdat Infraconcepts het bestaan van vorderingen van Ebcon Holding op haar op goede gronden heeft betwist en omdat Infraconcepts NV op dit moment geen enkel verhaal biedt. De curator verzuimt de betwisting van de vordering door de debiteur reëel te weerspreken. Hij heeft geen enkel concreet voornemen geuit tot daadwerkelijke incasso te willen overgaan indien de door hem gestelde termijn ongebruikt zou verstrijken.’’

2.8. De curator heeft de stellingen van Cantor en Mercurius betwist. De rechtbank vat in rov. 3.3.2 diens stellingen als volgt samen (voor zover in cassatie van belang): ‘‘De curator betwist dat het stellen van een termijn ex artikel 57 [lees: 58, A-G] Fw strijdig is met zijn betwisting van het pandrecht. Cantor en Mercurius dienen te bewijzen dat zij pandhouder zijn. De curator heeft inzage in de administratie van Infraconcepts N.V. moeten afdwingen middels een kort geding procedure. De curator heeft de termijn gedurende jaren opgerekt, zij het voorwaardelijk gezien de betwisting van het pandrecht.

Cantor en Mercurius hebben geen enkele incassomaatregel genomen en daarmee hun separatistische positie verspeeld [...]. De curator betwist eveneens dat het stellen van de termijn niet opportuun is. Het beroep op het ontbreken van verhaalsmogelijkheden is ongeloofwaardig en treft geen doel. De beleidsbepaler binnen Cantor en Mercurius heeft volledige zeggenschap binnen Infraconcepts. Volgens de curator hebben Cantor en Mercurius nimmer de wil en bedoeling gehad om de andere vennootschappen binnen hun groep tot betaling aan te spreken aangezien ze dan in eigen vlees zouden snijden. De curator stelt dat Infraconcepts per faillissementsdatum aan Ebcon Holding in ieder geval nog was verschuldigd een bedrag van 5 miljoen gulden terzake van een achtergestelde lening.’’

2.9. De rechtbank heeft in haar beschikking van 28 september 2007 overwogen: ‘‘3.8. Thans dient beoordeeld te worden of de curator gelet op de door Cantor en Mercurius aangevoerde omstandigheden bevoegd was om Cantor en Mercurius op grond van artikel 58 Fw een termijn te stellen. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. De curator heeft tijdens de mondelinge behandeling gemotiveerd

398

aangevoerd dat Ebcon Holding ten tijde van het faillissement een vordering had op thans Infraconcepts, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de curator er in beginsel belang bij heeft om deze vordering namens de boedel te incasseren. Of al dan niet sprake is van een pandrecht van Cantor en Mercurius op deze vordering is in het kader van deze procedure niet vast te stellen. Voor het geval daarvan evenwel sprake zou zijn, zoals Cantor en Mercurius stellen, dan heeft de curator er belang bij dat binnen een redelijke termijn duidelijk wordt of dit al dan niet wordt uitgeoefend, opdat de curator vervolgens zelf kan beoordelen of hij de vordering namens de boedel wil incasseren. Slechts op deze wijze kan een vlotte afwikkeling van het faillissement worden gewaarborgd. Met een en ander is het belang van de curator bij het stellen van een termijn ex artikel 58 Fw gegeven. Dit belang wordt onderstreept doordat Cantor en Mercurius zich op het standpunt stellen dat ten tijde van het faillissement van Ebcon Holding geen sprake was van een vordering op Infraconcepts, waardoor ook niet te verwachten is dat zij een vordering zullen incasseren, maar dat zij anderzijds vasthouden aan hun pandrecht. [...]

3.9. Cantor en Mercurius hebben niet weersproken dat Infraconcepts onder leiding en gezag staat van de heer Paarlberg, de feitelijke beleidsbepaler van Cantor en Mercurius, zodat het voor Cantor en Mercurius mogelijk moet zijn om de ter onderbouwing van de vordering benodigde informatie van Infraconcepts te verkrijgen. [...]

3.10. Het verzoek wordt [...] afgewezen omdat geen sprake is van misbruik van recht door de curator om in de gegeven omstandigheden een termijn ex artikel 57 [lees: 58, A-G] Fw te stellen.’’

2.10. Tegen de beschikking van de rechtbank Breda hebben Cantor en Mercurius – tijdig [noot:4] – beroep in cassatie ingesteld. Hoewel deugdelijk opgeroepen, heeft de curator bij brief van 13 november 2007 aangegeven in de cassatieprocedure ‘‘verstek te laten gaan’’.

3. Wettelijk kader 3.1. Artikel 57 lid 1 Fw luidt: ‘‘Pand- en hypotheekhouders kunnen hun recht uitoefenen, alsof er geen faillissement was.’’

Artikel 58 lid 1 Fw luidt: ‘‘De curator kan de pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van hun rechten overeenkomstig het vorige artikel over te gaan. Heeft de pand- of hypotheekhouder het onderpand niet binnen deze termijn verkocht, dan kan de curator de goederen opeisen en met toepassing van de artikelen 101 of 176 verkopen, onverminderd het recht van de pand- en hypotheekhouders op de opbrengst. De rechtercommissaris is bevoegd de termijn op verzoek van de pand- of hypotheekhouder een of meer malen te verlengen.’’

3.2. Er is m.i. geen reden om aan te nemen dat pandrechten op vorderingen op naam niet onder het bereik van art. 58 lid 1 Fw zouden (kunnen) vallen, al is dit onderwerp in de literatuur niet onomstreden. [noot:5] Dit punt is in cassatie evenwel niet aan de orde.

3.3. Wat de termijnstelling betreft, valt in de MvT bij de boven aangehaalde, huidige [noot:6] tekst van artikel 58 Fw te lezen:

399

‘‘Dit voorschrift [A-G: het oude voorschrift met een termijnstelling van één maand voor executie van pand- en/of hypotheekrecht nadat de insolventie is begonnen] past niet bij de in artikel 3.9.4.11 [3:268] nieuw BW voorgeschreven wijze van executie, die in verband met de mogelijkheden van onderhandse verkoop soms ruime tijd van voorbereiding behoeft, terwijl het anderzijds ook voor de huidige [lees: oude] praktijk de curator onvoldoende armslag geeft [lees: gaf] om de pand- of hypotheekhouder vóór de verificatievergadering in beweging te brengen, hetgeen in het belang van de boedel nodig kan zijn. Te bedenken valt dat het overgrote deel der faillissementen in de huidige tijd wordt opgeheven bij gebrek aan baten en dat zonder een executie als voormeld vaak geen inzicht is te verkrijgen in de vraag of er voldoende baten zullen zijn om het faillissement voort te zetten. Ook is mogelijk dat er, gezien het te verwachten verloop van het prijspeil, alle aanleiding is om tot spoedige verkoop over te gaan, zoals artikel 101 voor alle andere tot de boedel behorende goederen mogelijk maakt.

In verband met dit alles is het eerste lid van artikel 58 in verschillende opzichten gewijzigd. Voorop wordt gesteld dat de curator aan de pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn kan stellen om tot uitoefening van hun rechten over te gaan. Deze bevoegdheid ontstaat niet pas bij het begin van de insolventie, maar dadelijk bij de faillietverklaring...’’ [noot:7] 3.4. Artikel 58 lid 1 Fw geeft de curator dus de mogelijkheid om pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn te stellen om tot uitoefening van hun rechten ex art. 57 over te gaan. Indien de pand- of hypotheekhouder binnen die termijn niet overgaat tot het uitoefenen van zijn recht(en), dan kan de curator de goederen opeisen en met toepassing van art. 101 of art. 176 Fw verkopen. De pand- of hypotheekhouder houdt dan zijn voorrang, maar zal zijn vordering ter verificatie in moeten dienen en deelt mee in de omslag van de algemene faillissementskosten.[noot:8] 3.5. Uit het citaat van de MvT (nr. 3.3) valt reeds de indicatie af te leiden dat de wetgever, door de termijnstelling al mogelijk te maken vóór de staat van insolventie (art.

173 Fw) – nl. direct na de faillietverklaring (art. 1 Fw) – die termijnstelling niet afhankelijk heeft willen maken van het moment dat de (voorrangs)rechten in een faillissement vaststaan of (eventueel via een renvooiprocedure ex art. 122 Fw in het kader van de verificatie) kunnen worden vastgesteld.

3.6. De in het cassatiemiddel opgeworpen vraag lijkt in de literatuur en jurisprudentie niet besproken te zijn. Dat verbaast mij niet, gelet op hetgeen ik hiervoor uiteenzette, en hierna onder 3.8 e.v. nog zal uiteenzetten.

3.7. Wel is de situatie aan bod gekomen waarin de curator aan de pand- of hypotheekhouder niét een door deze laatste gewenste – eventueel verlengde – termijn gunt, terwijl de pand- of hypotheekhouder die termijn wenst omdat hij ten tijde van zijn verzoek aan de curator nog niet over de bevoegdheid beschikt om tot executie van zijn pand- of hypotheekrecht over te gaan en zijn separatistenpositie wenst te behouden. Dit kan het geval zijn wanneer de vordering van de pand- of hypotheekhouder er een onder opschortende voorwaarde is. De Hoge Raad heeft evenwel beslist dat art. 58 Fw vooronderstelt dat de (pand- of) hypotheekhouder zijn rechten als separatist binnen de daar gestelde termijn kán uitoefenen, en dat daarvan bij een recht onder opschortende voorwaarde geen sprake is. [noot:9]

400

3.8. Hoewel de wet dus geen beletsel lijkt te vormen voor een termijnstelling door de curator voor de uitwinning, onder voorbehoud van de betwisting van het pand- of hypotheekrecht, heb ik mij de vraag gesteld of zulks in de praktijk wellicht een inbreuk zou kunnen opleveren op de preferentie die de eventuele pand- of hypotheekhouder via het pand- of hypotheekrecht bezit, of anderszins nadeel voor de pand- of hypotheekhouder op kunnen leveren.

3.9. Wat gebeurt er in wezen indien de curator de pretense pand- of hypotheekhouder een termijn voor de uitwinning stelt onder voorbehoud van de betwisting van het pandof hypotheekrecht? De volgende vier scenario’s zijn denkbaar: i. De pretense pand- of hypotheekhouder wint zijn recht binnen de door de curator onder voorbehoud van de betwisting van het pand- of hypotheekrecht gestelde termijn uit, en achteraf blijkt (indien de curator blijft betwisten: in een eventuele renvooiprocedure ex 122 Fw) dat hij ook daadwerkelijk dit pand- of hypotheekrecht had. In dat geval is er niets bijzonders aan de hand. ii. De pretense pand- of hypotheekhouder wint zijn recht niet binnen de door de curator onder voorbehoud van de betwisting van het pand- of hypotheekrecht gestelde termijn uit, en achteraf blijkt dat hij dit pand- of hypotheekrecht niet had. Hier is uiteraard ook niets aan de hand, de even bedoelde voorwaardelijke termijnstelling door de curator heeft geen gevolgen gehad voor de voorrang en de separatistenpositie van de pretense pand- of hypotheekhouder, omdat die er niet waren. iii. De pretense pand- of hypotheekhouder wint zijn recht niet binnen de door de curator onder voorbehoud van de betwisting van het pand- of hypotheekrecht gestelde termijn uit, de curator oefent het uit en achteraf blijkt dat eerstgenoemde het pand- of hypotheekrecht wél had. In dat geval behoudt de pand- of hypotheekhouder zijn voorrang en moet hij zijn vordering ter verificatie indienen, waarbij de pand- of hypotheekhouder dan wel moet bijdragen in de omslag van de faillissementskosten. In deze situatie maakt het evenwel geen verschil of de curator de termijn wel of niet onder voorbehoud van betwisting van het pand- of hypotheekrecht had gesteld. iv. De pretense pand- of hypotheekhouder wint zijn recht binnen de door de curator onder voorbehoud van de betwisting van het pand- of hypotheekrecht gestelde termijn uit en achteraf blijkt dat hij geen pand- of hypotheekrecht had. In dat geval dient de pretense pand- of hypotheekhouder het geïnde aan de boedel af te dragen omdat hij daar geen recht op had. Hier zou het gevaar kunnen ontstaan dat de pandhouder failliet gaat in de tijd tussen het te gelde maken door de pandhouder en het moment dat het geïnde aan de curator dient te worden afgedragen op het moment dat duidelijk wordt dat er van een pandrecht geen sprake was. In deze situatie is er mogelijk een probleem voor de curator, maar niet voor de pretense pand- of hypotheekhouder. Ook hier geldt dat het qua resultaat voor de pand- of hypotheekhouder geen verschil maakt of de curator de termijn al dan niet onder voorbehoud van betwisting van het pand- of hypotheekrecht heeft gesteld.

3.10. In geen van bovenstaande gevallen levert het door de curator bij de door hem gestelde termijn gemaakte voorbehoud van de betwisting van het pand- of hypotheekrecht voor de pand- of hypotheekhouder dus een (mogelijk) nadeel (ten opzichte van diens eventuele preferentie en separatistische positie) op, laat staan een onomkeerbaar nadeel.

401

3.11. Eerder hierboven (in nrs. 3.1–3.6) bleek dat de wet(sgeschiedenis) termijnstelling door de curator op grond van art. 58 lid 1 Fw aan een pretense pand- of hypotheekhouder onder voorbehoud van betwisting van het pand- of hypotheekrecht niet in de weg staat. Blijkens nrs. 3.9–3.10 heb ik voorts geen aanwijzingen kunnen ontwaren ten aanzien van juridische of praktische bezwaren waardoor zo’n termijnstelling annex voorbehoud de positie van de pretense pand- of hypotheekhouder zou (kunnen) aantasten. [noot:10] 3.12. Kortom, het oogmerk van art. 58 lid 1 Fw om de curator een handvat te geven teneinde treuzelende pand- en/of hypotheekhouders tot actie te dwingen om duidelijkheid te krijgen over de omvang van de boedel en nodeloze vertraging van de faillissementsprocedures te voorkomen, verdraagt zich met een gelijktijdige betwisting van zo’n voorrecht. Ik zou zelfs menen dat de pand- of hypotheekhouder juist tevreden kan zijn met zo’n opstelling, waarbij hij – niettegenstaande de betwisting door de curator die in een latere fase tot oplossing moet komen – de keuze krijgt om zelf te executeren, of de executie aan de curator over te laten.

Het is voorstelbaar dat in een geval van pand- of hypotheekrechten op intercompanyvorderingen [noot:11] de belangen van de zekerheidsgerechtigde anders kunnen liggen, maar ik zie geen reden om die te honoreren. [noot:12] 4. Bespreking van het cassatiemiddel 4.1. Het middel klaagt over de verwerping door de rechtbank in rov. 3.8 van het verweer van verzoekers dat ‘‘een termijnstelling ex artikel 58 Fw zich niet verdraagt met het (tevens) door de curator ingenomen standpunt dat van een pandrecht van verzoekers tot cassatie geen sprake is.’’ Cantor en Mercurius stellen ter motivering (p. 2, eerste alinea): ‘‘Het bepaalde in artikel 58 lid 1 Fw strekt ertoe de curator de mogelijkheid te geven pand- en hypotheekhouders aan te zetten hun rechten uit te oefenen, om aldus met het oog op de afwikkeling van de boedel duidelijkheid te krijgen die in het belang van de boedel nodig kan zijn. De ratio van die termijnstelling is niet het creëren van een inleiding op een mogelijk debat tussen de curator en zich als rechthebbende presenterenden omtrent het al dan niet bestaan van het door hen gepretendeerde pandof hypotheekrecht. Derhalve verdraagt de betwisting door de curator van een (in dit geval) pandrecht zich niet, althans niet zonder nadere motivering die in de beslissing van de Rechtbank ontbreekt, met het stellen van een termijn ex artikel 58 Fw. Dit wettelijke instrument neemt immers tot uitgangspunt de hoedanigheid van de pand- en hypotheekhouders, en beoogt slechts de curator een instrument ter hand te stellen om passiviteit te bestrijden, welke passiviteit in strijd met het belang van de boedel zou (kunnen) zijn. Daarmee verdraagt zich niet dat tussen de curator en de gestelde rechthebbenden nog een debat ontstaat over het bestaan en/of de inhoud van hun rechten. Aldus stond het de curator in casu niet vrij de termijn ex artikel 58 Fw te stellen.’’

4.2. Het middel faalt reeds hij gebrek aan feitelijke grondslag, nu de rechtbank niet in die zin geoordeeld heeft. Dat de curator in de onderhavige zaak de termijn met dat doel (‘‘het creëren van een inleiding op een mogelijk debat tussen de curator en zich als rechthebbende presenterenden omtrent het al dan niet bestaan van het door hen gepretendeerde pand- of hypotheekrecht’’) zou hebben gesteld, blijkt niet uit het vonnis

402

(noch uit de opstelling van de curator). Een zodanige opstelling van de curator wordt in het middel ook niet gemotiveerd.

4.3. Het middel berust m.i. voorts op de onjuiste rechtsopvatting dat de strekking van art. 58 lid 1 Fw om de curator de mogelijkheid te geven pand- en hypotheekhouders aan te zetten hun rechten uit te oefenen (om aldus met het oog op de afwikkeling van de boedel duidelijkheid te krijgen die in het belang van de boedel nodig kan zijn) zich ertegen zou verzetten dat de curator zich tegelijkertijd zijn rechten m.b.t. de geldigheid van een pand- of hypotheekrecht voorbehoudt. Anders gezegd: door eerstbedoelde strekking te stellen tegenover laatstbedoeld voorbehoud, creÍert het middel een niet op de wet berustende kunstmatige tegenstelling. Daaraan doet niet af dat artikel 58 Fw de hoedanigheid van de pand- en hypotheekhouders tot uitgangspunt neemt. Ik verwijs naar hetgeen ik in nrs. 3.1–3.12 van deze conclusie heb aangedragen.

4.4. Het verbaast niet dat het middel heeft afgezien van een klacht dat de curator zijn bevoegdheid ex artikel 58 lid 1 zou hebben aangewend voor een ander doel dan waarvoor deze is bedoeld en dat hij daarom misbruik van recht zou maken. Ik onderschrijf de kansloosheid daarvan.

5. Conclusie Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. Op 10 juli 2001 is Ebcon in staat van faillissement verklaard. Cantor en Mercurius zijn schuldeisers van Ebcon en stellen een pandrecht te hebben op vorderingen van Ebcon op Ebcon Components N.V. (thans geheten: Infraconcepts N.V.). De curator heeft Cantor en Mercurius bij brief van 5 juli 2006 op grond van art. 58 lid 1 F. een termijn gesteld om tot uitoefening van hun rechten over te gaan voor het geval er sprake mocht blijken te zijn van een rechtsgeldig pandrecht. Deze termijn is meermaals verlengd, laatstelijk tot 2 mei 2007.

3.2. Cantor en Mercurius hebben de rechter-commissaris op de voet van art. 69 F. verzocht om vernietiging van de termijnstelling dan wel om een bevel tot intrekking van de termijn, daartoe stellende dat de curator door het stellen van een termijn misbruik van recht maakte. Meer subsidiair verzochten zij verlenging van de termijn.

3.3. De rechter-commissaris heeft de door de curator onder voorbehoud van de betwisting van het pandrecht gestelde termijn verlengd met zes maanden. Op de grond dat in verband met deze verlenging geen belang meer bestond bij het verzoek op de voet van art. 69 F. heeft de rechter-commissaris Cantor en Mercurius in dat verzoek nietontvankelijk verklaard.

3.4. In hoger beroep hebben Cantor en Mercurius wederom gesteld dat het de curator niet vrijstond, en nog immer niet vrijstaat, om hen een termijn te stellen, onder meer omdat de termijnstelling van de curator zich niet met zijn gelijktijdige betwisting van het pandrecht van Cantor en Mercurius verdraagt.

403

3.5. De rechtbank heeft het op de voet van art. 69 F. gedane verzoek alsnog afgewezen (rov. 3.10) omdat geen sprake is van misbruik van recht door de curator om in de gegeven omstandigheden een termijn op grond van art. 58 F. te stellen. De rechtbank heeft als volgt overwogen (rov. 3.8). ‘‘De curator heeft tijdens de mondelinge behandeling gemotiveerd aangevoerd dat Ebcon Holding ten tijde van het faillissement een vordering had op thans Infraconcepts, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de curator er in beginsel belang bij heeft om deze vordering namens de boedel te incasseren. Of al dan niet sprake is van een pandrecht van Cantor en Mercurius op deze vordering is in het kader van deze procedure niet vast te stellen. Voor het geval daarvan evenwel sprake zou zijn, zoals Cantor en Mercurius stellen, dan heeft de curator er belang bij dat binnen een redelijke termijn duidelijk wordt of dit al dan niet wordt uitgeoefend, opdat de curator vervolgens zelf kan beoordelen of hij de vordering namens de boedel wil incasseren. Slechts op deze wijze kan een vlotte afwikkeling van het faillissement worden gewaarborgd. Met een en ander is het belang van de curator bij het stellen van een termijn ex artikel 58 Fw gegeven. Dit belang wordt onderstreept doordat Cantor en Mercurius zich op het standpunt stellen dat ten tijde van het faillissement van Ebcon Holding geen sprake was van een vordering op Infraconcepts, waardoor ook niet te verwachten is dat zij een vordering zullen incasseren, maar dat zij anderzijds vasthouden aan hun pandrecht.’’

3.6. Het middel klaagt dat de rechtbank ten onrechte de stelling van Cantor en Mercurius heeft verworpen dat een termijnstelling op grond van art. 58 F. zich niet verdraagt met het innemen van het standpunt dat van een pandrecht geen sprake is.

Het middel faalt. Indien een schuldeiser of een derde stelt een pandrecht te hebben op een tot de boedel behorend goed, staat geen rechtsregel eraan in de weg – dus ook art.

58 lid 1 F. niet – dat de curator niet alleen deze stelling betwist, maar bovendien met het oog op een vlotte afwikkeling van het faillissement aan degeen die zich op het pandrecht beroept, een redelijke termijn stelt om zijn beweerde recht uit te oefenen. Met deze beide bevoegdheden wordt immers op verschillende, onderling zeer wel verenigbare, wijze het belang van de boedel gediend; de betwisting strekt ter verzekering dat geen ongerechtvaardigde inbreuk wordt gemaakt op het in art. 3:277 BW besloten liggende gelijkheidsbeginsel; de termijnstelling strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Cantor en Mercurius in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. De curator heeft in het voorliggende geval op de voet van art. 58 lid 1 Fw een (redelijke) termijn gesteld aan de pandhouders (Cantor en Mercurius) om tot inning van de door de inmiddels gefailleerde schuldenaar/pandgever (Ebcon Holding) aan hen verpande vorderingen over te gaan. Tevens heeft de curator de geldigheid van het pandrecht betwist. Op het eerste gezicht lijkt het een zich niet met het ander te verdragen. De Hoge Raad oordeelt echter – naar mijn mening terecht – dat de genoemde

404

termijnstelling en de betwisting van het pandrecht met elkaar verenigbaar zijn. Indien een schuldeiser of een derde stelt een pandrecht te hebben op een tot de boedel behorend goed, staat volgens de Hoge Raad geen rechtsregel eraan in de weg – dus ook art. 58 lid 1 Fw niet – dat de curator niet alleen deze stelling betwist, maar bovendien met het oog op een vlotte afwikkeling van het faillissement aan degene die zich op het pandrecht beroept, een redelijke termijn stelt om zijn beweerde recht uit te oefenen. Met deze beide bevoegdheden wordt immers – aldus nog steeds de Hoge Raad – op verschillende, onderling zeer wel verenigbare, wijzen het belang van de boedel gediend; de betwisting strekt ertoe te voorkomen dat geen ongerechtvaardigde inbreuk wordt gemaakt op het in art. 3:277 lid 1 BW besloten liggende gelijkheidsbeginsel (de paritas creditorum); de termijnstelling strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel. De Hoge Raad verwerpt dan ook het cassatieberoep dat was gericht tegen Rb Breda 28 september 2007, «JOR» 2007/319. Zie voor een vergelijkbare casus met een vergelijkbaar resultaat Rb ’s-Gravenhage 10 december 2003, «JOR» 2004/60.

2. Hoe dient de pandhouder wiens pandrecht wordt betwist, maar aan wie tevens op de voet van art. 58 lid 1 Fw een termijn is gesteld om tot uitoefening van het pandrecht over te gaan, dan te handelen? Aannemende dat de beweerde pandhouder zelf van mening is voor zijn vordering op de schuldenaar een geldig pandrecht te hebben verkregen, ligt het voor de hand dat hij (voor zover hij dat nog niet heeft gedaan) overgaat tot het doen van mededeling van het pandrecht aan de debiteur(en) van de verpande vordering(en) en – zodra de verpande vordering(en) opeisbaar is (zijn) geworden – tot inning van die vordering(en). Uit het feit dat de curator aan de beweerde pandhouder een (redelijke) termijn heeft gesteld om tot uitoefening van het pandrecht over te gaan, mag worden afgeleid dat de curator geen bezwaar heeft (althans zich niet zal verzetten) tegen inning van de vordering(en) door de beweerde pandhouder. Het geschil tussen partijen is dan dus niet meer gericht op de vraag wie de vordering(en) mag innen, maar blijft beperkt tot de vraag of de beweerde pandhouder met voorrang (en als separatist) verhaal mag nemen op het geïnde. Een alternatief voor de hiervoor genoemde afwikkeling is gelegen in het sluiten van een overeenkomst tussen de beweerde pandhouder en de curator op de voet van art. 58 lid 2 Fw (oneigenlijke of contractuele lossing), op basis waarvan de curator tot inning van de betreffende vordering(en) overgaat en het geïnde – ingeval het pandrecht geldig is – na aftrek van een boedelbijdrage en ten belope van de door het pandrecht gesecureerde vordering(en) aan de pandhouder als separatist uitkeert.

3. Hoewel de vraag of art. 58 lid 1 Fw ook op de inning van verpande vorderingen ziet, strikt genomen in cassatie niet aan de orde was, bieden de aan de Hoge Raad voorgelegde casus en de algemene bewoordingen van r.o. 3.6 wel steun voor een bevestigend antwoord op die vraag. Steun daarvoor kon ook reeds worden gevonden in de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak ING/Verdonk q.q. (HR 22 juni 2007, «JOR» 2007/222, m.nt. JJvH). In de literatuur is door sommigen betoogd dat art. 58 lid 1 Fw niet op de inning van verpande vorderingen ziet. Zinvolle argumenten die tot een dergelijk oordeel kunnen leiden, zijn mij niet bekend. Het feit dat art. 58 lid 1 Fw in de tweede zin (anders dan in de eerste zin, die algemeen is geformuleerd) spreekt over het onderpand dat moet zijn ‘‘verkocht’’ respectievelijk over de curator die de goederen kan ‘‘verkopen’’, terwijl bij de inning van vorderingen van een verkoop geen sprake is, is een argument dat moeilijk serieus is te nemen. De ratio van art. 58 lid 1 Fw brengt met zich dat de inning van verpande vorderingen zich niet aan de reikwijdte van het artikel kan onttrekken. Ook bij de inning van verpande vorderingen is de boedel gebaat met een

405

voortvarende afwikkeling. Ik merk in dit verband voor alle duidelijkheid op dat A-G Verkade mij in noot 5 van zijn Conclusie ten onrechte schaart onder de voorstanders van het hier door mij bestreden standpunt. De publicatie uit 1995 waarnaar Verkade verwijst, betreft mijn bespreking van het arrest Mulder q.q./CLBN (HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471, m.nt. WMK). Ik heb in die bespreking opgemerkt dat de aan de Hoge Raad voorgelegde kwestie met art. 58 lid 1 Fw niets van doen heeft en dat de Hoge Raad ten onrechte naar art. 58 lid 1 Fw verwijst. Dat – zoals volgt uit het arrest Mulder q.q./CLBN – de pandhouder bij betaling van een stil verpande vordering aan de curator in het faillissement van de pandgever voorrang behoudt bij de verdeling van de opbrengst van de vordering (na omslag van de algemene faillissementskosten), is een resultaat dat weliswaar gelijk is aan dat van art. 58 lid 1 Fw, maar laatstgenoemd artikel ziet – zoals hiervoor al aangegeven – op een geval waarin een pand- of hypotheekhouder een door de curator gestelde (redelijke) termijn ongebruikt laat verstrijken. Daarvan was in het arrest Mulder q.q./CLBN geen sprake. Aan art. 58 lid 1 Fw valt mijns inziens ook anderszins geen argument te ontlenen voor de regel die de Hoge Raad in het arrest Mulder q.q./CLBN heeft geformuleerd. Dat – zoals Verkade hieruit kennelijk afleidt – ik zou menen dat art. 58 lid 1 Fw in het geheel niet van toepassing is op de inning van verpande vorderingen, berust op een onjuiste lezing van genoemde publicatie.

4. Tot slot – en wellicht ten overvloede – merk ik op dat de termijn die de curator op de voet van art. 58 lid 1 Fw aan een pand- of hypotheekhouder kan stellen, een redelijke termijn dient te zijn. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat art. 58 lid 1 Fw vooronderstelt dat de pand- of hypotheekhouder aan wie een termijn wordt gesteld, binnen die termijn zijn rechten als separatist kan uitoefenen. Alleen een termijn waarbinnen een redelijk voortvarend handelende pand- of hypotheekhouder in staat is de bezwaarde goederen te executeren c.q. het pand- of hypotheekrecht uit te oefenen, kan als een redelijke termijn in voornoemde zin worden aangemerkt. Art. 58 lid 1 Fw stelt aldus alleen een sanctie op nodeloos stilzitten van de kant van de pand- of hypotheekhouder. Ik verwijs in dit verband naar HR 25 juli 1911, W 9255 (Tripels q.q./Ploem) en HR 3 juni 1994, NJ 1995, 340, m.nt. HJS (Nederlandse Antillen/Komdeur q.q.). Zie ook Kortmann/Faber, in: Onzekere zekerheid (Insolad Jaarboek) (2002), p.

148–152, en Faber, Verrekening (2005), nr. 428.

NEDF » Voetnoten [1] Het cassatieverzoekschrift vermeldt, kennelijk per abuis: Epcon Holding [2] Ontleend aan rov. 3.1 van de beschikking van rechtbank Breda van 28 september 2007, zaaknummer 175793 / HA RK 07-97. De beschikking vermeldt in de kopregels op de bladzijden 2 t/m 5 kennelijk per abuis de datum 10 november 2006 en een ander zaaknummer [3] Rov. 3.2.1 [4]

406

De cassatietermijn was 10 dagen: art. 67 jo. art. 426 lid 2 Rv. Het verzoekschrift tot cassatie is op 8 oktober 2007 per fax en daags daarna in gewone vorm ter griffie ontvangen [5] In de zin als hierboven: Polak-Wessels III (2003), par. 3474, p. 275, Reehuis, Stille verpanding (diss. Groningen 1987), nr. 434, pp. 263–264, Molkenboer en Verdaas, TvI 2002, p. 210, Rongen, TvI 2002, p. 12 e.v., Verdonk, TvI 2007/1, p. 18 e.v., Verdaas, TvI 2007/2, p. 58 e.v. Anders: Beekhoven van den Boezem en Goosmann, TvI 2007/1, p. 15 e.v. alsmede TvI 2007/2, p. 62 e.v., De Liagre Böhl c.s., Sanering en faillissement (1991), pp. 112–113, en Faber, NbBW 1995, p. 27 [6] Van kracht per 1 januari 1992 (invoering boeken 3, 5 en 6 nieuw BW), wet van 7 mei 1986, Stb. 1986, 295 [7] Van der Feltz 1995-III, pp. 169–170 [8] Polak-Wessels III (2003), par. 3474, p. 275 [9] HR 3 juni 1994, NJ 1995, 340 m.nt. HJS (Land Ned. Antillen/Komdeur q.q.), rov. 3.2; beslist op het ten deze met art. 58 Fw overeenkomende art. 54 Faillissementsbesluit NA. In een beschikking van dezelfde datum tussen dezelfde partijen (NJ 1995, 341 m.nt.

HJS, rov. 3.3) wees de Hoge Raad op de weg die een hypotheekhouder in een situatie als deze zou kunnen volgen: nl. die van art. 65 FbNA = art. 69 Fw. Vgl. ook Wibier, Artikel 58 Faillissementswet: geen paardenmiddel voor patstellingen, TvI 2004, 21, p. 95 [10] Noch in de dissertaties van Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (1997) en Verstijlen, De faillissementscurator (1998), elk met afzonderlijke hoofdstukken over de separatisten (Boekraad hst. 4, Verstijlen hst. XI en XVII), noch in andere literatuur ben ik aanwijzingen tegengekomen ten voordele van het door Cantor en Mercurius ingenomen standpunt [11] Vgl. in casu de beschikking van de rechter-commissaris van 31 mei 2007, p. 1 onderaan [12] Het middel neemt ook geen stelling in die zin

407

JOR 2009/341 Hoge Raad 's-Gravenhage, 30-10-2009, 08/00274, LJN BJ0861 Stil pandrecht op vorderingen, Informatierecht stil pandhouder, Curator is gehouden op verzoek informatie te verstrekken aangaande (debiteuren van) verpande vorderingen die pandhouder nodig heeft teneinde mededeling te doen ex art. 3:246 lid 1 BW, Curator dient gegevens te verstrekken uit administratie failliet dan wel inzage daarin te geven, Bij onrechtmatige actieve inning door curator heeft pandhouder een boedelvordering met aan pandrecht verbonden voorrang tot afdracht van het geïnde, Geen grond om curator verplicht te achten het ten onrechte ontvangene zo spoedig mogelijk uit beschikbare middelen van boedel te voldoen, Beroep in cassatie van Hof ’s-Gravenhage 25 september 2007, «JOR» 2007/287, m.nt. Van Andel, Verwijzing naar Hoge Raad 22 juni 2007, «JOR» 2007/222, m.nt. JJvH, HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471, HR 5 september 1997, «JOR» 1997/102, m.nt. De Liagre Böhl en NEDF en HR 8 juni 2007, «JOR» 2007/221, m.nt. Steneker Aflevering

2009 afl. 12

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Hoge Raad

Datum

30 oktober 2009

Rolnummer

08/00274 LJN BJ0861

Rechter(s)

Mr. Mr. Mr. Mr. Mr.

Partijen

Mr. C.F.W.A. Hamm te Dordrecht, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Autocar Rotterdam BV en A.B. Transocar BV, eiser tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, tegen ABN Amro Bank NV te Amsterdam, verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.S. Meijer.

Conclusie

A-G Wuisman

Noot

Mr. drs. W.J.M. van Andel

Trefwoorden

Beukenhost Van Buchem-Spapens Hammerstein Streefkerk Asser

Stil pandrecht op vorderingen, Informatierecht stil pandhouder, Curator is gehouden op verzoek informatie te verstrekken aangaande (debiteuren van) verpande vorderingen die pandhouder nodig heeft teneinde mededeling te doen ex art. 3:246 lid 1 BW,

408

Curator dient gegevens te verstrekken uit administratie failliet dan wel inzage daarin te geven, Bij onrechtmatige actieve inning door curator heeft pandhouder een boedelvordering met aan pandrecht verbonden voorrang tot afdracht van het geïnde, Geen grond om curator verplicht te achten het ten onrechte ontvangene zo spoedig mogelijk uit beschikbare middelen van boedel te voldoen, Beroep in cassatie van Hof ’s-Gravenhage 25 september 2007, «JOR» 2007/287, m.nt. Van Andel, Verwijzing naar Hoge Raad 22 juni 2007, «JOR» 2007/222, m.nt. JJvH, HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471, HR 5 september 1997, «JOR» 1997/102, m.nt. De Liagre Böhl en NEDF en HR 8 juni 2007, «JOR» 2007/221, m.nt. Steneker

Regelgeving

BW Boek 3 - 15j aanhef en onder d ; 239 ; 246 lid 1 Fw - 57 ; 58 lid 1

» Samenvatting Bij de beoordeling van de middelen moet, mede op grond van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het arrest van 22 juni 2007, «JOR» 2007/222, m.nt. JJvH (ING/Verdonk), het volgende worden vooropgesteld. De curator is in het belang van de boedel bevoegd voldoening van door de gefailleerde stil verpande vorderingen te eisen en betalingen van die vorderingen in ontvangst te nemen, zolang de stille pandhouder aan de betrokken debiteuren niet de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, BW bedoelde mededeling heeft gedaan. Echter, omdat de curator niet de vrijheid heeft de bevoegdheden van de stille pandhouder tot het doen van de genoemde mededeling te frustreren door zijnerzijds aanstonds aan die debiteuren mede te delen dat zij de stil verpande vorderingen op de rekening van de boedel moeten voldoen in plaats van op die van de stille pandhouder, heeft de Hoge Raad tevens beslist dat de curator een redelijke termijn – die aanvangt daags na de faillietverklaring en ten aanzien van een professionele stille pandhouder als een bank in het algemeen is te stellen op veertien dagen – in acht neemt alvorens een dergelijke (op incasso van de verpande vorderingen gerichte) mededeling aan de debiteuren te doen, teneinde de stille pandhouder in de gelegenheid te stellen de bevoegdheid tot inning op zich te doen overgaan door de bedoelde mededeling aan de debiteuren te doen. Zodra de stille pandhouder de curator heeft meegedeeld dat hij overeenkomstig art. 57 Fw wenst over te gaan tot het uitoefenen van zijn rechten, dient de curator elke verdere activiteit achterwege te laten welke is gericht op inning ten behoeve van de boedel van de verpande vorderingen. Dit geldt niet alleen wanneer deze mededeling wordt gedaan binnen de hiervoor genoemde termijn, maar ook wanneer zij daarna plaatsvindt. Door het verstrijken van genoemde termijn verliest de stille pandhouder immers niet zijn aan het pandrecht ontleende rechten. Zoals uit het voorgaande blijkt, kan enerzijds van de curator niet verlangd worden dat hij initiatieven ontplooit teneinde de stille pandhouder in staat te stellen zijn uit art. 57 Fw in verbinding met art. 3:246 lid 1 BW voortvloeiende rechten uit te oefenen, maar mag anderzijds de curator die uitoefening niet frustreren, net zo min als de pandgever dat buiten faillissement mag. Dit betekent dat de curator, zoals buiten faillissement de pandgever, de pandhouder op diens verlangen alle informatie verstrekt aangaande (de debiteuren van) de verpande vorderingen waarover hij de beschikking heeft en die de pandhouder nodig heeft teneinde de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, BW genoemde mededeling te doen en de inning van de betrokken vordering ter hand te nemen. Deze verplichting inlichtingen te verschaffen vloeit voort uit de aard en strekking

409

van het stil pandrecht op vorderingen op naam in verband met de in art. 3:246 lid 1 en 4 BW genoemde rechtsgevolgen die zijn verbonden aan mededeling van het stil pandrecht door de pandhouder aan de debiteur van de verpande vordering, te weten het ontstaan van de nagenoeg exclusieve bevoegdheid van de pandhouder om in en buiten rechte – en in geval van faillissement van de pandgever: alsof dit er niet was (art. 57 Fw) – voldoening van de verpande vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Zou immers de genoemde verplichting van de gefailleerde pandgever en van de curator inlichtingen te verschaffen niet worden aangenomen, dan zou de uitoefening van die bevoegdheden grotendeels illusoir worden, met als gevolg dat de mogelijkheid om overeenkomstig art. 3:239 BW stil pandrecht te vestigen, in de kern zou worden aangetast. De curator (en buiten faillissement de pandgever) dient de hiervoor bedoelde informatie te verschaffen door de stille pandhouder de nodige gegevens uit de administratie van de gefailleerde te verstrekken, dan wel door hem daarin genoegzaam inzage te geven. Anders dan wanneer het gaat om nakoming van deze verplichting door de pandgever zelf buiten faillissement, is in geval van diens faillissement de curator gerechtigd om van de stille pandhouder te verlangen dat hij de boedel de kosten vergoedt die de curator in redelijkheid heeft gemaakt voor het verschaffen van de bedoelde gegevens of het verlenen van inzage. Hetgeen hiervoor is overwogen betekent niet dat de curator gedurende de daar genoemde redelijke termijn waarbinnen hij zich dient te onthouden van op incasso van de verpande vorderingen gerichte mededelingen aan de desbetreffende debiteuren, de hiervoor genoemde bevoegdheid om voldoening van de stil verpande vorderingen te eisen en betalingen van die vorderingen in ontvangst te nemen, heeft verloren. Het betekent slechts dat hij om de hiervoor genoemde reden dient na te laten actief van die bevoegdheid gebruik te maken. Dit brengt mee dat betalingen die debiteuren van de verpande vorderingen eigener beweging aan de curator hebben gedaan, in de faillissementsboedel vallen, zij het dat de stille pandhouder ter zake van het ontvangene verhaal kan zoeken overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang, onder de verplichting bij te dragen in de algemene faillissementskosten (vgl. HR 17 februari 1995, NJ 1995, 271 (Mulder/CLBN). Heeft de curator evenwel op incasso van de verpande vorderingen gerichte mededelingen gedaan aan of andere op incasso gerichte activiteiten verricht jegens de desbetreffende debiteuren, terwijl hij dat ingevolge het hiervoor overwogene tegenover de stille pandhouder had behoren na te laten, dan geldt het volgende. Voor zover de curator als gevolg daarvan betalingen op de verpande vorderingen heeft ontvangen, heeft de pandhouder voor afdracht aan hem van het aldus ontvangene – in het verlengde van hetgeen in voormeld arrest van 17 februari 1995 is overwogen – een boedelvordering met de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. Er bestaat geen grond de curator verplicht te achten zo spoedig mogelijk uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag te voldoen gelijk aan dat wat ten onrechte door de boedel is ontvangen. Een zodanige verplichting is wel aangenomen voor het geval dat per vergissing aan de boedel door derden betalingen zijn gedaan, zoals in HR 5 september 1997, «JOR» 1997/102, m.nt. De Liagre Böhl en NEDF (Ontvanger/Hamm q.q.) en HR 8 juni 2007, «JOR» 2007/221, m.nt. Steneker (Van der Werff/BLG Hypotheekbank). Aangezien het hier aan de orde zijnde handelen van de curator jegens de pandhouder als onrechtmatig moet worden beschouwd, laat hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het verhaal van de pandhouder ter zake van op de door de curator ontvangen betalingen onverlet dat de pandhouder daarnaast een concurrente boedelvordering heeft voor de schade die hij bovendien mocht hebben geleden als gevolg van dat onrechtmatig handelen, onverminderd de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator uit dien hoofde indien daarvoor gronden zijn.

410

» Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Wuisman) In de voorliggende zaak worden opnieuw vragen aan de Hoge Raad voorgelegd met betrekking tot het per 1 januari 1992 ingevoerde stil pandrecht. Het betreft vragen waaromtrent in “insolventieland” nogal sterk uiteenlopende opvattingen worden gehuldigd.

1. Feiten; procesverloop In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: i. Autocar Rotterdam B.V. en Transocar B.V. zijn op 25 augustus 1999 in staat van faillissement verklaard met benoeming van Mr. Hamm tot curator (hierna: de Curator). ii. Deze vennootschappen hebben zich in overeenkomsten tot verpanding jegens ABN AMRO Bank (hierna: de Bank) verbonden om voor hetgeen zij aan de Bank verschuldigd zijn en zullen worden, als zekerheid onder meer een stil pandrecht te verstrekken op hun vorderingen op debiteuren. Ter voldoening aan deze verplichting zijn aan de Bank pandlijsten verstrekt, welke bij de Inspectie der Registratie en Successie zijn geregistreerd. De laatste pandlijst dateert van 3 augustus 1999 en is op 4 augustus 1999 geregistreerd. Daarin komt de volgende bepaling voor: “Ter voldoening aan de jegens u bestaande verplichtingen tot verpanding van vorderingen, geven wij bij deze aan u in pand onze per 3 augustus 1999 uitstaande vorderingen, met een totaalsaldo groot Nlg 7.264.854,51. Deze vorderingen zijn vermeld op de hierbij gevoegde computerlijsten. (...)

Al onze (overige) vorderingen (of gedeelten daarvan) die wij thans hebben of rechtstreeks uit een thans bestaande rechtsverhouding zullen verkrijgen en die – thans of achteraf – met behulp van onze administratie vastgesteld (zullen) kunnen worden.”

[Het cursief weergegeven gedeelte van de bepaling wordt door partijen en hierna aangeduid met: “de vangnetbepaling”]. iii. In de overeenkomsten tot verpanding is onder meer bepaald: “De Pandgever is verplicht alle documenten, die voor het bewijs van de vorderingen nuttig of nodig zijn, aan de Bank ter hand te stellen en ook overigens de Bank alle medewerking te verlenen.” iv. Ten tijde van het uitspreken van het faillissement heeft de Bank nog geen mededeling van de verpanding gedaan aan alle debiteuren van de aan haar stil verpande vorderingen.

1.2. In november 2000 is de Bank een procedure tegen de Curator bij de rechtbank Dordrecht gestart. In de inleidende dagvaarding stelt de Bank alleen de vraag aan de orde of haar met betrekking tot een aantal in de dagvaarding nader omschreven vorderingen, die niet met zoveel woorden in de pandlijst van 3 augustus 1999 worden

411

genoemd, toch een pandrecht toekomt op grond van de vangnetbepaling. De vraag is of met die vangnetbepaling de vorderingen met voldoende bepaaldheid zijn weergegeven (gespecificeerd) in de pandlijst van augustus 1999, die mede ertoe strekte de vestiging van stille pandrechten te bewerkstelligen. De Bank vordert een verklaring voor recht dat dit het geval is. Naar aanleiding van opmerkingen van de Curator in de conclusie van antwoord (sub 30) dat de Bank ook niet in staat is een pandrecht met betrekking tot de in de dagvaarding nader omschreven vorderingen geldend te maken, omdat de Bank aan de debiteuren van die vorderingen geen mededeling inzake het pandrecht heeft gedaan en de Curator niet gehouden is de voor het doen van de mededeling vereiste gegevens te verstrekken, breidt de Bank in de conclusie van repliek haar eis uit met een vordering om aan de Curator te bevelen dat de Curator inzage in de administraties van de failliete vennootschappen verleent, althans uit die administraties zodanige gegevens verstrekt, dat het voor de Bank mogelijk wordt om aan de debiteuren van verpande vorderingen mededeling van de verpanding te doen. In verband met deze laatste vordering wordt een beroep gedaan op de hierboven in 1.2 sub (iii) vermelde bepaling in de overeenkomsten van verpanding inzake het verschaffen van inlichtingen en medewerking door de pandgever.

1.3. Bij vonnis d.d. 6 februari 2002 wijst de rechtbank de vorderingen van de Bank toe.

Naar het oordeel van de rechtbank is aan de eis van voldoende bepaaldheid voldaan (rov. 6.2) en is de Curator ook gebonden aan de in de overeenkomsten van verpanding opgenomen bepaling inzake het verschaffen van informatie en het verlenen van medewerking (rov. 7.1 t/m 7.4). De rechtbank beveelt de Curator aan de Bank inzage in de administraties van de failliete vennootschappen te geven en wel zodanig dat de Bank aan de debiteuren van deze vennootschappen op rechtsgeldige wijze mededeling kan doen van de verpanding van de vorderingen op hen aan de Bank.

1.4. De Curator komt van het vonnis van de rechtbank in appel bij het gerechtshof Den Haag. De kwestie van het voldoende bepaald zijn van de pandrechten in de pandlijsten laat hij rusten. In het kader van de door hem in de memorie van grieven (d.d.

27 februari 2003) aangevoerde grief brengt hij naar voren dat de faillissementswet geen grondslag biedt voor het jegens hem geldend maken van de contractuele verplichting van de pandgevers jegens de Bank om informatie te verstrekken en ook anderszins medewerking te verlenen (memorie van grieven, sub 18 t/m 24). Hij voegt daaraan nog toe, dat ook artikel 3:15j sub d BW – het artikel dat in geval van faillissement schuldeisers het recht geeft om ten aanzien van de boekhouding van de failliet openlegging te vorderen – in casu niet de vereiste grondslag biedt (memorie van grieven sub 25). Tot slot betoogt hij dat, indien hij toch gehouden zou zijn tot het verschaffen van de door de Bank verlangde informatie of medewerking, dan voor die gehoudenheid de voorwaarde geldt dat alle kosten dienen te worden vergoed, die in redelijkheid door de boedel zijn gemaakt (memorie van grieven, sub 26).

1.5. De Bank handhaaft in appel haar standpunt dat de Curator zijn medewerking moet verlenen aan het ter beschikking van de Bank komen van de gegevens die zij nodig heeft om de verpanding van de vorderingen op naam aan de debiteuren van die vorderingen te kunnen meedelen. Zij voorziet dat standpunt in haar memorie van antwoord tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis (d.d. 2 december 2004) van een nieuwe juridische onderbouwing. Als grondslagen voor de verplichting van de Curator voert de Bank, kort samengevat, aan: primair de inhoud en strekking van het pandrecht en de wettelijke taak van de curator als vertegenwoordiger van de failliet en van alle schuldeisers tot beheer en vereffening van de failliete boedel met inachtneming van

412

ieders recht; subsidiair artikel 3:15j sub d BW; meer subsidiair de in de overeenkomsten van verpanding opgenomen verplichting tot het verstrekken van informatie en verlenen van medewerking. Zij bestrijdt in het kader van het door haar ingesteld incidenteel appel dat de rechtbank de inzage/informatieverplichting van de Curator op de in de overeenkomst van verpanding neergelegde verplichting heeft gebaseerd en niet primair, respectievelijk subsidiair op de hiervoor genoemde primaire en subsidiaire grondslag. In aansluiting hierop wordt in het petitum van de memorie van antwoord tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis gevorderd voor recht te verklaren, kort gezegd, – onder II – dat de Bank gerechtigd is om als separatist haar pandrecht op de door de failliete vennootschappen aan haar verpande vorderingen uit te oefenen en – onder III sub (i) – dat de Curator in verband hiermee verplicht is de vereiste medewerking te geven voor het ter beschikking van de Bank komen van de gegevens die zij nodig heeft om aan de debiteuren van de verpande vorderingen mededeling van de verpanding te kunnen doen.

De zojuist bedoelde verplichting van de Curator en de daaraan te verbinden gevolgen werkt de Bank nader uit. De opvattingen die zij dienaangaande is toegedaan, vinden hun neerslag in de volgende twee, in het petitum onder III geformuleerde verklaringen voor recht: ii. de Curator is verplicht om, totdat een op de voet van artikel 58 lid 1 Fw gestelde, eventueel door de rechter-commissaris verlengde redelijke termijn voor de uitoefening van het pandrecht is verstreken, de Bank de gelegenheid te bieden haar pandrecht op de vorderingen uit te oefenen, met dien verstande dat een zodanige termijn niet gesteld kan worden althans het verstrijken daarvan wordt opgeschort zolang de Curator zijnerzijds nalatig blijft zijn hiervoor bedoelde medewerking aan de uitoefening van het pandrecht te verlenen; iii. de Curator is verplicht om, zolang hij niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, zich van actieve inning en andere executiehandelingen te onthouden en bij gebreke daarvan dat wat hij heeft geïnd zo spoedig mogelijk, zonder afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan aanspraken van andere boedelschuldeisers, integraal aan de Bank af te dragen, waarbij hij slechts in mindering mag brengen de redelijke kosten, die hij ter zake van de inning c.q. executie heeft moeten maken, onder de bepaling dat de Bank zich daarop alsnog voor haar door het pandrecht gesecureerde vorderingen kan verhalen.

1.6. In zijn arrest d.d. 25 september 2007 beslist het hof, kort samengevat en voor zover in cassatie nog van belang: a. uit hoofde van artikel 3:15j sub d BW heeft de Bank jegens de Curator het recht op inzage in de administraties van de failliete vennootschappen althans op het verstrekt krijgen van informatie uit die administraties, voor zover zij die inzage of dat verstrekt krijgen van die informatie nodig heeft om van de aan haar stil verpande vorderingen mededeling te kunnen doen aan de debiteuren van die vorderingen (rov. 2.2. t/m 2.9); b. vanwege de onder a. vermelde beslissing en het door de rechtbank gegeven bevel aan de Curator tot het geven aan de Bank van inzage in de administraties van de failliete vennootschappen, welk bevel bij de onder a. vermelde beslissing in stand kan blijven, heeft de Bank geen belang bij de verklaring voor recht die betrekking heeft op het bestaan voor de Curator van een verplichting om de Bank inzage in de administraties van de failliete vennootschappen te geven (rov. 2.15);

413

c. bij de verklaring voor recht dat de Bank gerechtigd is om als separatist haar pandrecht op de door de failliete vennootschappen aan haar verpande vorderingen uit te oefenen, heeft de Bank geen belang, want dat vloeit reeds voort uit de rechtsgeldigheid van de pandrechten, waarop de Bank zich beroept, en de artikelen 3:246 lid 1 en 239 lid 3 BW (rov. 2.16); d. de twee verklaringen voor recht in het petitum onder III, sub (ii) en (iii) van de memorie van antwoord tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis stuiten af op hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest d.d. 22 juni 2007, LJN BA2511 – het arrest ING/Verdonk q.q., NJ 2007, 520 – heeft overwogen, te weten dat een faillissementscurator, zolang nog geen mededeling van de stille verpanding is gedaan, tot het innen van de verpande vorderingen bevoegd is, zij het dat hij pas stappen daartoe mag ondernemen na veertien dagen na de faillietverklaring, en dat de curator niet verplicht is op de voet van artikel 58 lid 1 Fw een termijn te stellen aan de gerechtigden voor het overgaan tot uitoefening van de in artikel 57 Fw bedoelde rechten (rov. 2.17).

Het hof bekrachtigt (onder aanvulling van de rechtsgronden) het vonnis van de rechtbank, wijst af hetgeen de Bank in het kader van de eisvermeerdering in appel heeft gevorderd, en veroordeelt de Curator in de kosten van het principaal beroep. Een kostenveroordeling in het incidenteel beroep wordt achterwege gelaten.

1.7. De Curator stelt principaal beroep in cassatie tegen het arrest van het hof in, de Bank incidenteel beroep in cassatie. Iedere partij concludeert eerst voor antwoord tot verwerping van het beroep van de ander en laat vervolgens het standpunt in cassatie schriftelijk toelichten. De Curator repliceert nog inhoudelijk.

2. Algemene inleidende beschouwingen A. Vragen met betrekking tot het stil pandrecht 2.1. Het stil pandrecht “op een tegen een of meer bepaalde personen uit te oefenen recht dat niet aan toonder of order luidt” (hierna kort “vordering”) maakt sedert 1 januari 1992 deel uit van het burgerlijk recht als opvolger van de tot die datum gebezigde cessie tot zekerheid. De Hoge Raad is al enige malen geroepen om te oordelen over vragen die in verband met deze nieuwe figuur zijn gerezen. [noot:1] 2.1.1. In artikel 3:239 lid 1 BW is bepaald dat een stil pandrecht kan worden gevestigd op vorderingen op naam, die ten tijde van de vestiging bestaan of rechtstreeks zullen worden verkregen uit een op dat moment bestaande rechtsverhouding, en dat de vestiging van het pandrecht geschiedt bij authentieke akte of geregistreerde onderhandse akte. De vraag is gerezen met welke mate van bepaaldheid de te verpanden vorderingen in de akte dienen te worden beschreven. In rov. 3.5 van HR 20 september 2002 (Mulder qq/Rabobank) [noot:2] overweegt de Hoge Raad ten aanzien van omschrijvingen “alle ten tijde van de ondertekening van de akte bestaande rechten of vorderingen jegens derde” en “alle rechten of rechten jegens derden die worden verkregen uit de ten tijde van de ondertekening van de akte bestaande rechtsverhoudingen met die derden”: “(...) dat voor het vestigen van en pandrecht op een of meer vorderingen voldoende is dat de pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering(en) het gaat. Anders dan in onderdeel 1 wordt betoogd, kan een generieke omschrijving als hiervóór (...) weergegeven tot een geldige overdracht of verpanding leiden, omdat het generieke karakter van een dergelijke omschrijving en het ontbreken

414

van een nadere specificatie van de betrokken vorderingen niet in de weg staan aan het oordeel dat een dergelijke omschrijving voldoet aan het vereiste van voldoende bepaaldheid in de zin van artikel 3:84 lid 2 BW. Zulks is in overeenstemming met de in de conclusie van de Procureur-Generaal onder 7 besproken arresten, waaruit volgt dat het vereiste van voldoende bepaaldheid bij de akte van cessie of verpanding niet strikt moet worden uitgelegd.” [noot:3] 2.1.2. De houder van een stil pandrecht kan de hem verpande vordering pas innen, nadat hij aan de debiteur van de verpande vordering mededeling van de verpanding heeft gedaan. Voordien is de pandgever bevoegd (artikel 3:246 lid 1 BW) en, nadat hij in staat van faillissement is verklaard, de faillissementscurator (rov. 3.3.2 van HR 17 februari 1995 (Mulder qq/CLBN)).[noot:4] Op de vraag of, en zo ja, welke rechten de houder van het stil pandrecht kan doen gelden met betrekking tot hetgeen de curator onder de verpande vorderingen heeft geïnd, antwoordt de Hoge Raad in rov. 3.3.3 en 3.3.4 van het zojuist genoemde arrest, dat bij gebreke van een daartoe strekkende wettelijke bepaling niet kan worden aanvaard dat het pandrecht op het geïnde komt te rusten en dat de pandhouder niet uit hoofde van artikel 57 lid 1 Fw aanspraak kan maken op afdracht van hetgeen de curator op de voet van artikel 3:246 lid 1 BW heeft geïnd. [noot:5]Maar met een beroep op de uit de parlementaire geschiedenis blijkende bedoeling dat met het stil pandrecht praktisch hetzelfde resultaat als met zekerheidseigendom kan worden bereikt, oordeelt de Hoge Raad dat de pandhouder wel zijn voorrang behoudt op het geïnde, zij het dat hij moet wachten tot de uitdelingslijst verbindend is geworden en dat hij op de voet van artikel 182 lid 1 Fw deelt in de algemene faillissementskosten (rov. 3.4.3).

2.1.3. Ook is aan de orde geweest of de houder van een stil pandrecht mededeling van de verpanding kan doen, nadat de pandgever in staat van faillissement is verklaard. In rov. 3.3.4 van het arrest Mulder qq/CLNB oordeelt de Hoge Raad dat het de houder van een stil pandrecht op grond van artikel 57 lid 1 Fw vrijstaat de verpanding mee te delen aan de schuldenaar van de verpande vordering met als gevolg dat de bevoegdheid tot inning op de pandhouder overgaat.

2.1.4. De voorshandse bevoegdheid van de curator om stil verpande vorderingen te innen nadat de pandgever in staat van faillissement is verklaard enerzijds en de bevoegdheid van de houder van het stil pandrecht om na dit tijdstip van de verpanding nog mededeling te doen anderzijds hebben de vraag doen rijzen of de curator na het uitspreken van het faillissement aanstonds mag overgaan tot het zelf nemen van stappen om tot inning van de stil verpande vordering te komen. In rov. 3.4 van HR 22 juni 2007 (ING/Verdonk qq) [noot:6] wijdt de Hoge Raad aan dit vraagpunt aandacht. De Hoge Raad overweegt: “Zo lang de stille pandhouder aan de betrokken debiteuren niet de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, BW bedoelde mededeling heeft gedaan, is de curator bevoegd in het belang van de boedel tot inning van de betrokken vorderingen over te gaan, waarna de pandhouder op het door de curator geïnde verhaal kan zoeken overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. Omdat dit verhaal dan plaats heeft in het kader van het faillissement, zal de pandhouder daarbij dienen bij te dragen in de algemene faillissementskosten. De stille pandhouder kan de bevoegdheid tot inning op zich doen overgaan door de bedoelde mededeling aan de debiteuren te doen. Zo lang die mededeling niet is gedaan, en de curator dus nog bevoegd is tot inning ten behoeve van de boedel van de stil verpande vorderingen, is er voor de curator geen reden de stille pandhouder in het belang van de boedel op de voet van artikel 58 lid 1 Fw een (redelijke) termijn te stellen om tot uitoefening van de in artikel 57 bedoelde rechten

415

over te gaan, waartoe de curator ingevolge dat artikellid wel bevoegd, maar niet verplicht is. Het voorgaande betekent niet dat het de curator vrijstaat de bevoegdheid van de stille pandhouder tot het doen van de mededeling aan de betrokken debiteuren te frustreren door zijnerzijds aanstonds aan die debiteuren mede te delen dat zij de stil verpande vorderingen op de rekening van de boedel moeten voldoen in plaats van op die van de stille pandhouder. In het algemeen zal bij een professionele stille pandhouder als een bank voldoende zijn dat de curator een redelijk te achten termijn in acht neemt van veertien dagen alvorens een dergelijke mededeling aan de debiteuren te doen. Een verplichting tot het actief vooraf dienaangaande informeren van zo’n stille pandhouder kan niet worden gebaseerd op overeenkomstige toepassing van art. 58 Fw en ook naar ongeschreven recht bestaat een dergelijke verplichting niet. Dit neemt niet weg dat het, mede ter voorkoming van onnodige onrust bij debiteuren, naar de rechtbank en hof terecht hebben geoordeeld, wenselijk is dat de stille pandhouder zo nodig zelf het initiatief kan nemen.” [noot:7] [onderstreping toegevoegd] 2.2. Zoals hierboven al opgemerkt, mag de houder van een stil pandrecht van zijn pandrecht ook nog mededeling doen, nadat de pandgever in staat van faillissement is verklaard. Wanneer de vorderingen bij het vestigen van het stille pandrecht slechts generiek zijn omschreven – waarvoor, zoals uit het voorgaande eveneens blijkt, rechtens de ruimte is geboden – stuit de pandhouder op het probleem dat hij niet beschikt over de gegevens die voor het doen van de mededeling nodig zijn. Deze dienen uit de administratie van de failliet te worden gehaald. Over deze administratie voert de curator het beheer. Met de in de onderhavige zaak ingestelde cassatieberoepen worden in verband met deze situatie (aanvullende) vragen over de inhoud en werking van het stil pandrecht aan de orde gesteld, welke vragen overigens op hun beurt aanleiding geven tot nadere vragen. Het gaat met name om de volgende vragen: 1. Is, indien de houder van het stil pandrecht daarom verzoekt, de curator verplicht eraan mee te werken dat de houder van een stil pandrecht de beschikking krijgt over de gegevens, die hij nodig heeft om aan de debiteuren van de aan hem verpande vorderingen mededeling van de verpanding te kunnen doen, en, zo ja, wat is de juridische grondslag van die verplichting?

2. Indien op zichzelf een verplichting voor de curator als onder 1. bedoeld kan worden aangenomen, dan rijzen in verband met die verplichting nog de volgende nadere vragen: a. Hoe ver reikt de verplichting van de curator? Kan de curator volstaan met het verstrekken aan de pandhouder van gegevens uit de administratie of moet hij desverzocht aan de pandhouder de gelegenheid bieden om zelf een onderzoek in de administratie uit te voeren? b. Geldt een bepaalde termijn na het uitspreken van het faillissement van de pandgever, waarbinnen het verzoek om medewerking aan de curator dient te worden gedaan? c. Welke gevolgen hebben het bestaan van een verplichting tot medewerking en een tijdig/ontijdig beroep daarop voor de bevoegdheid van de curator om stil verpande vorderingen te innen? Moet hij zich in verband met die verplichting onthouden van het zelf actief, d.w.z. na daartoe door hem genomen initiatief, innen van vorderingen? Zo ja, hoe lang dient hij zich van het actief innen van de vorderingen te onthouden?

3. Indien de curator verpande vorderingen int, welke rechten komen de pandhouder ten aanzien van het geïnde toe? Welke betekenis valt in dit verband toe te kennen aan het

416

gegeven dat de inning door de curator ten opzichte van de houder van het stil pandrecht regelmatig dan wel onregelmatig is geweest?

Op de zojuist vermelde vragen zal hierna nader worden ingegaan. Reeds hier zij opgemerkt dat in het onderhavige geval de vragen in de vorige instanties niet steeds zo aan de orde zijn gekomen als hiervoor weergegeven. Het debat over een vraagpunt is wel eens binnen engere grenzen verlopen en soms zijn de bij een vraagpunt horende feiten niet of minder voldoende gedetailleerd uitgewerkt. Dit komt hierna bij de bespreking van de in cassatie voorgedragen klachten nog nader aan de orde. Ter verkrijging van een vollediger en meer samenhangend beeld van de aan de orde zijnde problematiek leek het evenwel nuttig om bij alle hiervoor vermelde vragen stil te staan, ook al bieden de processtukken uit de vorige instanties niet voor alle vragen een optimale feitelijke grondslag.

2.3. Over (een gedeelte van) de hiervoor in 2.2 opgesomde vragen, wordt in de literatuur al enige tijd gedebatteerd. Daarbij worden geheel tegengestelde standpunten ingenomen. Het komt niet onwaarschijnlijk voor, dat dit samenhangt met het gegeven dat op de achtergrond duidelijk tegengestelde belangen spelen. De houders van stille pandrechten zijn gebaat bij een zo sterk mogelijk optuigen van deze rechten, opdat zij de hun verpande vorderingen zoveel mogelijk buiten het verband van het faillissement kunnen innen en zo verschoond blijven van het delen in de algemene faillissementskosten. De schuldeisers die aangewezen zijn op een uitkering uit de boedel, hebben daarentegen belang bij een zo groot mogelijke omvang van de boedel en daarmee bij een minder toeschietelijke bejegening van de houders van stille pandrechten. [noot:8] B. Verplichting van de curator tot verlening van medewerking aan de houder van een stil pandrecht 2.4. Eerst wordt de verhouding tussen de pandhouder en de pandgever onder ogen gezien. Zij staan tegenover elkaar in een rechtsverhouding, waarbij de pandhouder onder zekere voorwaarden gerechtigd is om door mededeling van de verpanding aan de debiteur(en) van de verpande vordering(en) de bevoegdheid tot inning van die vordering(en) op zich over te laten gaan. De pandhouder is voor de uitoefening van de mededelingsbevoegdheid aangewezen op door de pandgever te verstrekken informatie over de debiteur-(en) van de pandgever. In juridische termen uitgedrukt, voor het recht van de pandhouder om mededeling van de verpanding te doen is een noodzakelijk complement een verplichting van de pandgever om aan de pandhouder de daarvoor benodigde informatie beschikbaar te stellen.

De grondslag voor die verplichting zal kunnen worden gevonden in de overeenkomst tot verpanding, de voor het rechtsgeldig totstandkomen van een pandrecht vereiste “titel” (artikelen 3:98 jo. 84 lid 1 BW), hetzij – wat veelal het geval zal zijn – omdat een verplichting van de pandgever informatie te verstrekken en medewerking te verlenen met zoveel woorden in de overeenkomst is opgenomen, hetzij omdat die verplichting uit de redelijkheid en billijkheid in samenhang met de aard en inhoud van de overeenkomst voortvloeit (artikel 6:248 lid 1 BW).

De grondslag voor het recht op informatie van de pandhouder en de daarmee corresponderende verplichting van de pandgever wordt ook in de wet gezocht en wel in artikel 3:239 lid 3 BW. Dat recht is immers, zo wordt gesteld, een onontbeerlijk sequeel

417

van het in artikel 3:239 lid 3 BW voorziene recht van de pandhouder om mededeling van de verpanding te doen, wanneer de pandgever of de schuldenaar niet aan hun verplichtingen jegens de pandhouder voldoen of wanneer daarvoor op goede grond te vrezen valt. [noot:9] Ook wordt de visie uitgedragen dat het recht op informatie een onderdeel van het pandrecht zelf is. [noot:10] 2.5. Dan nu de vraag of ook de curator gehouden is eraan mee te werken dat de pandhouder de beschikking krijgt over de informatie uit de administratie van de pandgever, die de curator als beheerder van het vermogen van de failliete pandgever onder zich heeft. De meningen hieromtrent zijn verdeeld.

Zij die de vraag ontkennend beantwoorden, voeren daarvoor – kort gezegd – het volgende aan. De curator wordt aangesteld om het onder het faillissementsbeslag vallend vermogen van de failliet te vereffenen (te gelde maken) ten behoeve van die schuldeisers van de failliet, die voor de voldoening van hun vordering op de failliet aangewezen zijn op een uitkering uit de faillissementsboedel (artikel 68 Fw). Gelet op deze taak, is de curator niet alleen niet gehouden uitvoering te geven aan vorderingen op de failliet die niet op geld waardeerbaar zijn, maar past het hem ook niet die schuldeisers, die de bevoegdheid hebben om voor hun vordering op de failliet verhaal te zoeken op vermogensbestanddelen van de failliet buiten het verband van het faillissement, bij het uitoefenen van die bevoegdheid behulpzaam te zijn. Daarbij komt nog dat schuldeisers die volstaan met het vestigen van een stil pandrecht op basis van een generieke omschrijving van de verpande vorderingen, weten dat zij bij faillissement van de pandgever tegen het probleem zullen oplopen dat zij bij gebreke van de daarvoor vereiste informatie niet in staat zullen zijn om van de verpanding mededeling te doen.

Dat door hen zelf gecreëerde risico dienen zij zelf te dragen. [noot:11] Zij die voorstander van een verplichting van de curator zijn, betogen – wederom kort weergegeven – het volgende. De curator heeft tot taak – en dat is een publieke taak – de onder het faillissement vallende boedel van de failliet te vereffenen, maar dat heeft hij te doen met eerbiediging van ieders recht. Tot de te respecteren rechten horen ook de rechten van de “separatisten”. Ook de houder van een stil pandrecht is een separatist.

Hem komt de bevoegdheid van parate executie toe. Die bevoegdheid omvat mede de bevoegdheid om mededeling te doen van de verpanding aan de debiteur van de vordering waarop het pandrecht is gevestigd en als afgeleide daarvan de bevoegdheid om informatie te verkrijgen die nodig is om de mededeling te doen. De mededeling mag ook nog worden gedaan na het faillissement van de pandgever, zelfs gedurende een eventuele afkoelingsperiode (artikel 63b lid 1 Fw). Dat impliceert dat het recht op informatie niet door het faillissement wordt aangetast en dus ook tegenover de curator kan worden uitgeoefend. [noot:12] 2.6. In beide hiervoor weergegeven visies zitten elementen, die op zichzelf wel aanspreken. Daardoor is het ook niet zonder meer duidelijk welke visie de voorkeur verdient. Dit doet de vraag rijzen of artikel 3:15j sub d BW een bijdrage zou kunnen leveren aan de te maken keuze.

2.7. Krachtens dit artikel kunnen in geval van faillissement de schuldeisers ten aanzien van de boekhouding van de failliet openlegging vorderen, voor zover zij daarbij een rechtstreeks en voldoende belang hebben. [noot:13] Het artikel is in het BW opgenomen

418

– met aanvankelijk het nummer 3:15b – bij wet d.d. 6 december 2001, Stb 2001, 581, welke wet strekte tot aanpassing van de wetgeving aan de hernieuwing van het procesrecht in burgerlijke zaken en die op 1 januari 2002 in werking is getreden.

Daarmee werd artikel 11 WvK, vervangen. [noot:14] Dit laatste artikel verschafte, zo had de Hoge Raad al in HR 12 april 1901, W. 7590 beslist, de individuele schuldeiser van een failliet het recht op overlegging van de boekhouding van de failliet. [noot:15] De vraag waar het vooral om gaat, is wat onder het vereiste van “rechtstreeks en voldoende belang” valt. Laat het vereiste toe dat de schuldeiser door middel van openlegging van de boekhouding van de failliet niet slechts informatie vergaart omtrent de inhoud en omvang van zijn vorderingsrecht(en) jegens de failliet, maar ook omtrent een eventueel stil pandrecht met betrekking tot zijn vorderingsrecht(en) jegens de failliet? Aan de tekst van artikel 3:15j sub d BW is het antwoord niet direct te ontlenen, terwijl ook de uiterst summiere toelichting op het artikel in het betrokken wetsontwerp [noot:16] te dezen geen helderheid biedt. Deze onbestemdheid van het artikel maakt het mogelijk dat ten aanzien van de zojuist genoemde vraag in de literatuur ook weer geheel tegengestelde standpunten worden ingenomen. G. van Daal neemt het standpunt in dat het artikel, dat spreekt van “schuldeisers”, alleen strekt tot het verbeteren van de positie van een schuldeiser binnen het faillissement (betere afwikkeling van faillissement in het algemeen; verkrijging van een hogere uitkering uit het faillissement) en niet mede tot het bewerkstelligen dat een stil pandhouder zijn vordering op de failliet buiten het verband van het faillissement kan verhalen. [noot:17] G. Molkenboer en A.J Verdaas zijn de mening toegedaan, dat behalve de vaststelling van de hoedanigheid en omvang van een vordering ook de vaststelling van het bestaan van een stil pandrecht een door artikel 3:15j sub d BW afgedekt belang vormt. [noot:18] 2.8. Artikel 3:15j sub d BW houdt voor de curator een verplichting in om desgevorderd informatie aan een schuldeiser van de failliet te verstrekken door openlegging van de boekhouding van de failliet, maar aan de hand van dat artikel zelf, zo moge uit het voorgaande zijn gebleken, kan toch niet een definitief antwoord worden gegeven op de vraag of de curator gehouden is om uit de bij hem in beheer zijnde boekhouding van de failliet informatie te verstrekken ten behoeve van de vaststelling van het bestaan van een stil pandrecht op vorderingen op naam van de pandgever en de mededeling van dat pandrecht. Dat hangt hiermee samen dat het artikel zelf geen duidelijke richting aangeeft. Derhalve zal bij de beoordeling van de vraag waartoe het artikel de curator te dezen verplicht, mede de aard en werking van het stil pandrecht en de bedoelingen en opzet van de regeling van het faillissement in de wet in aanmerking moeten worden genomen. Zij die een standpunt omtrent artikel 3:15j sub d BW in verband met de zojuist genoemde vraag innemen, doen dat welbeschouwd ook.

2.9. De keuze valt uiteindelijk toch op het in beginsel aanvaarden van een verplichting voor de curator om, indien daarom wordt verzocht, [noot:19] eraan mee te werken dat de houder van een stil pandrecht de gegevens uit de administratie verkrijgt die deze nodig heeft voor het doen van de mededeling van de verpanding. Deze keuze stoelt op de volgende, in onderling verband te beschouwen gronden: a. Ook het stil pand recht valt onder artikel 57 Fw. Daarmee komt ook aan de houder van het stil pandrecht de positie van separatist toe, des dat hij voor zijn met het pandrecht verzekerde vordering verhaal mag zoeken buiten het verband van het faillissement, zij het ingevolge artikel 3: 246 lid 1 BW niet eerder dan nadat hij van de

419

verpanding van de vordering aan de debiteur van die vordering mededeling heeft gedaan. b. Het doen van die mededeling en dus het verkrijgen van de mogelijkheid om daadwerkelijk als separatist op te treden is ook nog mogelijk na het uitspreken van het faillissement van de pandgever; zie hierboven in 2.1.3. c. De Hoge Raad heeft, zoals hierboven in 2.1.1 vermeld, aanvaard dat de vestiging van het pandrecht kan geschieden op basis van een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen. Hierdoor is ruimte geschapen voor een ruime(re) kredietverlening. Met deze ruimhartige opstelling ten aanzien van de vestiging van het stil pandrecht valt niet goed te verenigen dat in het geval, waarin het recht zijn betekenis van zekerheidsrecht moet bewijzen – dat geval zal meestal het faillissement van de pandgever betreffen –, de pandhouder wordt tegengeworpen dat hij toch niet had moeten varen op die generieke omschrijving maar tijdig had moeten zorgen voor een specificatie van de verpande vorderingen. d. Er zijn meer gevallen waarbij de curator hulp moet bieden aan een zekerheidsgerechtigde, opdat deze – desgewenst – zijn zekerheidsrecht buiten het faillissement kan uitoefenen. Zo zal de curator desverzocht zijn medewerking aan de bezitloos pandhouder moeten verlenen in de vorm van het opsporen en het ter hand stellen van de verpande zaken (zoals bedrijfsvoorraden, machines e.d.), die zich nog in de boedel van de failliet bevinden. Dit vloeit voort uit de in artikel 3:237 lid 3 BW voorziene en ook na het uitspreken van het faillissement van de pandgever nog uit te oefenen bevoegdheid van de bezitloos pandhouder om afgifte aan hem van de verpande zaak te vorderen, wanneer de pandgever of de schuldenaar in zijn verplichtingen jegens de pandhouder tekortschiet. En ook zal de curator, tenzij de omstandigheden rechtvaardigen dat de curator voorrang geeft aan zwaarwegende, bij het beheer en de vereffening van de boedel betrokken belangen van maatschappelijke aard boven de belangen van individuele schuldeisers, onder wie separatisten, het eigendomsvoorbehoud [noot:20] dienen te respecteren dat op zich nog in de faillissementsboedel bevindende zaken rust. Dat respecteren zal dienen te bestaan uit het plegen van overleg met de eigenaar over wat met de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken dient te gebeuren. Verlangt de eigenaar afgifte dan zal de curator aan dat verlangen gehoor dienen te geven. Dat kan worden afgeleid uit HR 19 december 2003 (Curatoren Mobell/Interplan). [noot:21] 2.10. Het voorgaande laat zich kort aldus samenvatten. De aard en de opzet van het stil pandrecht (na mededeling van de verpanding, welke mededeling ook nog na het faillissement van de pandgever kan worden gedaan, kan de pandhouder de verpande vordering zelf innen) en de in artikel 57 Fw besloten liggende verplichting van de curator om de aan de pandhouder toegekende positie van separatist te respecteren, brengen mee dat de curator gehouden is eraan mee te werken dat de houder van het stil pandrecht de beschikking krijgt over die gegevens uit de administratie van de failliet, die hij nodig heeft voor het doen van de mededeling van de verpanding.

Tot het bestaan van die verplichting kan al worden geconcludeerd los van artikel 3:15j sub d BW, maar de hiervoor in 2.9 vermelde gronden maken het mogelijk om binnen de grenzen van het in dat artikel gestelde vereiste van “rechtstreeks en voldoende belang” ook te doen vallen een stil (of bezitloos) pandrecht. Dat recht is – onlosmakelijk – verbonden met het vorderingsrecht van de schuldeiser, waarin ook een verhaalsrecht ligt

420

opgesloten. In een faillissementssituatie heeft een schuldeiser belang bij kennis van niet alleen de omvang van diens vordering op de failliet maar ook van de mogelijkheden om voor de vordering verhaal te kunnen vinden. Hierdoor kan artikel 3:15j sub d BW opgevat worden als een tweede grondslag voor het aanvaarden van een verplichting van de curator om eraan mee te werken dat de houder van een stil pandrecht de beschikking krijgt over die gegevens uit de administratie van de failliet, die hij nodig heeft om mededeling van de verpanding te doen.

C. Reikwijdte van de verplichting van de curator 2.11. Dat de stil pandhouder de beschikking krijgt over de gegevens uit de administratie van de failliete pandgever die hij nodig heeft voor de mededeling van de verpanding, kan langs verschillende wegen worden bereikt. De curator kan hem die gegevens aanreiken op basis van een eigen onderzoek van de administratie. De pandhouder zou ook zelf dat onderzoek kunnen uitvoeren, nadat hem toegang tot de administratie is verschaft. De vraag rijst bij wie de bevoegdheid ligt om over de te dezen te volgen weg te beslissen.

Het ligt in de rede die bevoegdheid in eerste instantie aan de curator toe te kennen, nu hij als beheerder van de boedel ook het beheer over de administratie van de failliet voert en daarvoor de verantwoordelijkheid draagt. [noot:22]In de praktijk zal de te volgen weg als regel wel op basis van onderling overleg worden bepaald. Wordt geen overeenstemming bereikt dan kan de rechter-commissaris, als toezichthouder op het beheer van de curator, worden benaderd (artikelen 64 en 69 Fw). Vanwege de veelal aanwezige spoed verdient het aanbeveling deze procesgang aan te houden.

D. Termijn voor het doen van een beroep op de verplichting van de curator tot medewerking; gevolgen van een tijdig/niet-tijdig beroep op de verplichting van de curator voor diens inningsbevoegdheid 2.12. Zoals hierboven in 2.1.4 vermeld, heeft de Hoge Raad in het arrest ING/Verdonk qq beslist dat bij een professionele stille pandhouder als een bank in beginsel een termijn van veertien dagen na (de publicatie van) de faillietverklaring voldoende zal zijn als termijn waarbinnen de curator zich dient te onthouden van het doen van een mededeling zijnerzijds aan debiteuren van stil verpande vorderingen, inhoudende dat zij de vordering op de rekening van de faillissementsboedel dienen te voldoen. Hiermee wordt aan de professionele houder van een stil pandrecht als een bank nog de ruimte geboden om binnen veertien dagen na het uitspreken van het faillissement van de pandgever over te gaan tot het doen van mededeling van de verpanding teneinde daarmee te bewerkstelligen dat de bevoegdheid om de verpande vordering te innen van de curator op hem overgaat. De vraag rijst of een zelfde termijn geldt voor het doen van een verzoek aan de curator om medewerking te verlenen aan het ter beschikking komen van gegevens die nodig zijn voor de mededeling van de verpanding. Indien deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord, dan is de vervolgvraag wat de gevolgen zijn van een tijdig dan wel ontijdig verzoek.

2.13. Uit het arrest ING/Verdonk qq, zoals gepubliceerd, valt niet af te leiden dat in die zaak de zojuist genoemde vragen voorlagen. De overwegingen van de Hoge Raad geven geen aanleiding voor de veronderstelling dat de Hoge Raad niettemin beoogd heeft een beslissing omtrent die vragen te geven. Het ligt dan ook niet in de rede om aan te nemen dat die vragen in het zojuist genoemde arrest zijn beantwoord.

421

2.14. Wat de eerste vraag betreft, het valt niet goed in te zien waarom bij een professionele houder van een stil pandrecht als een bank niet ook een termijn van in beginsel veertien dagen na (de publicatie van) de faillietverklaring zou dienen te worden aangehouden als termijn, waarbinnen de bank de curator om de genoemde medewerking kan verzoeken en de curator dient af te zien van het benaderen van debiteuren voor betaling op de faillissementsrekening. Er bestaan echter, zo komt het voor, ook geen bijzondere redenen om ten aanzien van een professionele houder van een stil pandrecht als een bank voor het doen van het verzoek om medewerking een andere en met name langere termijn dan in beginsel veertien dagen aan te houden. Kortom, de eerste vraag kan bevestigend worden beantwoord.

2.15. De volgende vraag is of de curator, indien een professionele houder van een stil pandrecht als een bank binnen genoemde termijn van in beginsel veertien dagen het verzoek om medewerking aan de curator heeft gedaan maar hij niet binnen die termijn de benodigde gegevens heeft ontvangen en om die reden nog niet de mededeling van de verpanding heeft kunnen doen, terwijl het ook niet tot de afspraak is gekomen dat de curator voor de inning van de verpande vorderingen zal zorgdragen, zich dan na het verstrijken van de in beginsel veertien dagen termijn nog steeds dient te onthouden van actieve inning van de verpande vorderingen. De verplichting van de curator om medewerking te verlenen voor het vergaren uit de administratie van de failliet van de gegevens die nodig zijn voor het doen van de mededeling van de verpanding, zou goeddeels illusoir worden indien de vraag ontkennend zou worden beantwoord. Anders gezegd, een bevestigend antwoord ligt in de rede. Aan de verplichting van de curator om zijn medewerking te verlenen komt alleen dan echt betekenis toe, indien de curator zich van actieve inning onthoudt zolang de verzochte informatie niet door hem is verstrekt of zolang hij niet aan de houder van het stil pandrecht voldoende gelegenheid heeft geboden om zelf de verlangde informatie uit de administratie van de failliet te vergaren.

Nadat de voor het doen van de mededeling van de verpanding benodigde informatie ter beschikking van de pandhouder is gekomen, zal aan de pandhouder nog een redelijke termijn moeten worden gelaten voor het uitvoering geven aan de mededeling van de verpanding. De vraag die in verband daarmee rijst, is hoe te komen tot een dergelijke redelijke termijn, na ommekomst waarvan de curator tot actieve inning mag overgaan.

Twee wegen dienen zich aan: hetzij, naar analogie van het HR-arrest ING/Verdonk, in het algemeen aanhouden van veertien dagen na het beschikbaar komen van de informatie hetzij aan de curator overlaten om bij of na terbeschikkingstelling van de benodigde informatie aan de pandhouder op de voet van artikel 58 Fw een redelijke termijn voor het doen van de mededeling te stellen. Het volgen van deze laatste weg lijkt aanbeveling te verdienen. Het is immers mogelijk dat het beschikbaar komen van de gegevens zodanig verloopt dat het tijdstip waarop de termijn van veertien dagen gaat lopen, niet voldoende duidelijk is, welk probleem niet speelt indien de curator de termijn (en daarmee het begintijdstip) vaststelt. Wel zou kunnen worden bepaald dat de curator een minimumtermijn van veertien dagen dient aan te houden.

2.16. En wat indien een professionele houder van een stil pandrecht als een bank niet binnen de termijn van in beginsel veertien dagen om de medewerking van de curator verzoekt? Mag de curator dan tot actieve inning overgaan? Het ligt in de lijn van de beslissing in het arrest ING/Verdonk qq om aan te nemen dat de curator in geval van een professionele houder van een stil pandrecht ook tot actieve inning mag overgaan, indien hem binnen de termijn van in beginsel veertien dagen na (de publicatie van) de faillietverklaring niet een verzoek om medewerking heeft bereikt.

422

Een nadere vraag die in dit verband rijst, is of de curator, wanneer het verzoek om medewerking van een professionele houder van een stil pandrecht hem na de termijn van in beginsel veertien dagen bereikt, dan alsnog moet afzien van (verdere) actieve inning. Bij de afwikkeling van een faillissementsboedel, waarbij toch al allerlei tegengestelde belangen spelen en zich vele complicaties (kunnen) voordoen, bestaat er behoefte aan duidelijkheid. [noot:23] In het licht daarvan verdient het aanbeveling om in beginsel onverkort vast te houden aan de termijn van veertien dagen. De nadere vraag komt derhalve voor een ontkennende beantwoording in aanmerking.

E. De rechten van de houder van een stil pandrecht, die nog geen mededeling van de verpanding heeft gedaan, ten aanzien van hetgeen de curator heeft geïnd 2.17. Voor hetgeen de curator regelmatig heeft geïnd – hij heeft de betaling aan hem niet bevorderd of, voor zover hij dat wel heeft gedaan, was hij daartoe in de verhouding tot de houder van het stil pandrecht gerechtigd – geldt de in rov. 3.4.3 van het arrest Mulder qq/CLBN besloten liggende beslissing, dat de pandhouder als prefaillisementschuldeiser verhaal kan zoeken op hetgeen de curator bevoegd heeft geïnd, overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang en onder de in artikel 182 Fw verwoorde last van bijdragen in de algemene faillissementskosten.

2.18. De curator kan vorderingen actief hebben geïnd, terwijl hij zich daarvan in de verhouding tot de pandhouder had moeten onthouden, ondanks dat hij op zichzelf de inningsbevoegdheid nog bezat omdat de pandhouder nog geen mededeling van de verpanding had gedaan. Bijvoorbeeld wanneer de termijn van veertien dagen na (de publicatie van) de faillietverklaring van de pandgever nog niet was verstreken of de pandhouder tijdig had verzocht om medewerking aan het ter beschikking komen van de gegevens uit de administratie van de failliet die nodig zijn voor de mededeling van de verpanding. Met een ongeoorloofd actief innen zou gelijk kunnen worden gesteld het geval dat de curator onnodig draalt met het verlenen van de verzochte medewerking en daarmee bevordert dat door hem niet uitgelokte betalingen op de faillissementsrekening plaatsvinden. Minst genomen zal in deze gevallen van onregelmatige inning door de curator aan de pandhouder met betrekking tot het geïnde de verhaalsmogelijkheid toekomen als hiervoor in 2.17 genoemd. De vraag is evenwel of hij vanwege het onregelmatige gedrag van de curator tegenover hem niet op een betere verhaalspositie aanspraak kan maken. Leidt het gedrag van de curator tot een boedelvordering en, zo ja, is die vordering een “superboedelvordering”, die door de curator aanstonds en met voorrang boven (alle) andere boedelvorderingen dient te worden voldaan? Dit laatste is van belang in verband met het vrij veelvuldig optredende verschijnsel van “lege of negatieve boedels”. Dat zijn boedels waarin onvoldoende activum zit om alle boedelvorderingen te voldoen.

2.19. Het innen van een vordering waarvan de curator zich tegenover de houder van het stil pandrecht behoort te onthouden en welke tot een benadeling van de pandhouder leidt, is als een onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig handelen van de curator jegens de pandhouder te beschouwen. Doordat het gaat om een handelen in hoedanigheid, is er sprake van een aansprakelijkheid van de curator in zijn hoedanigheid van curator en dat maakt de schadevordering tot een boedelvordering. [noot:24] 2.20. Voor boedelvorderingen geldt dat zij in aanmerking komen voor voldoening vóór de pre-faillissementsvorderingen en buiten het verband van de verificatieprocedure. De

423

boedelvordering geeft een rechtstreekse aanspraak op de faillissementsboedel. Dit betekent intussen niet dat er een onvoorwaardelijk recht op onmiddellijke voldoening van de vordering bestaat. Met name zodra redelijkerwijs te verwachten valt dat niet alle boedelschulden ten volle zullen kunnen worden voldaan, kan de curator, ook al is de boedelvordering opeisbaar, in beginsel de betaling opschorten totdat duidelijk is wat hij aan wie heeft te voldoen. Er is in de faillissementswet niet voorzien in een aparte regeling voor de voldoening van boedelvorderingen in de situatie dat het niet mogelijk is alle boedelvorderingen uit de boedel te voldoen. In rov. 3.5 van HR 28 september 1990, NJ 1991, 305, m.nt. PvS (De Ranitz qq/Ontvanger) heeft de Hoge Raad voor deze situatie beslist: “(...) dat, zo het actief van de boedel niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld moeten worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang. Dit laatste is niet alleen van belang voor de voorrechten van de ontvanger en de bedrijfsvereniging, doch bepaalt ook de rang die toekomt aan hetgeen in geval van faillissement kan gelden – (...) in (...) het stelsel van titel 10 van Boek 3 NBW – als kosten van executie en vereffening die zijn gemaakt en vooraf uit de opbrengst moeten worden voldaan, teneinde de ‘netto-opbrengst’ te verkrijgen, die onder de daarvoor in aanmerking komende schuldeisers moet worden verdeeld.”[noot:25] 2.21. In het geval dat de curator tijdens het faillissement een betaling ontvangt waarvoor een rechtsgrond ontbreekt, ontstaat er een boedelvordering tot terugbetaling van het ontvangene wegens onverschuldigde betaling. Met betrekking tot deze boedelvordering is de vraag gerezen of de curator gehouden is het ontvangene aanstonds terug te betalen zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren. Deze vraag is in de volgende drie arresten van de Hoge Raad aan de orde geweest: HR 5 september 1997, NJ 1998, 437, m.nt. PvS, JOR 1997, 102, m.n. E.W.J.H. de Liagre Böhl en N.E.D. Faber (Ontvanger/Hamm qq); HR 7 juni 2002, NJ 2002, 608, m.nt, JBMV, JOR 2002, 147, m.nt. G.A.J. Boekraad (Komdeur qq/NN); HR 8 juni 2007, NJ 2007, 419, m.nt. PvS, JOR 2007, 221, m.nt. A. Steneker (Van der Werf qq/BLG). Uit deze uitspraken blijkt dat de Hoge Raad van oordeel is dat de verplichting tot aanstonds en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren terugbetalen niet geldt voor iedere na de faillietverklaring verrichte betaling aan de boedel zonder rechtsgrond, maar alleen in het geval, waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan, althans geen die tot betaling aanleiding zou hebben kunnen geven, en de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. Wanneer de curator wordt geconfronteerd met een zodanige vergissing, dient hij, in overeenstemming met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk wordt beschouwd, mee te werken aan het ongedaan maken van die vergissing. Een dergelijke boedelvordering wordt ook wel aangeduid als “superboedelvordering”. Voor een uitzondering op de regel dat een boedelvordering wegens onverschuldigde betaling als een concurrente boedelvordering dient te worden behandeld en het betaalde bedrag ten profijte van de overige (boedel)crediteuren dient te worden aangewend is, zo beslist de Hoge Raad in het arrest Komdeur qq/NN, daarentegen geen ruimte, in het geval dat betaling aan de curator plaatsvindt op diens aandringen en onder protest van gehoudenheid daartoe krachtens een vonnis dat in appel wordt vernietigd.

2.22. Ook ten aanzien van het geval waarin de curator een stil verpande vordering heeft geïnd, is de vraag gesteld of die inning niet een superboedelvordering oplevert. P.C.

424

VoÛte beantwoordt deze vraag bevestigend, waarbij hij ervan lijkt uit te gaan dat, zolang de curator aan de pandhouder niet op de voet van artikel 58 Fw een redelijke termijn voor inning heeft geboden, de inning een ongerechtvaardigde verrijking vormt, die niet alleen een boedelvordering oplevert maar ook een recht op aanstondse voldoening boven de aanspraken van de andere boedelschuldeisers. [noot:26] R.J. van Galen volgt VoÛte, maar slechts voor zover de inning ook werkelijk een onrechtmatig handelen tegenover de pandhouder vormt. Want alleen dan kan worden gezegd dat de opgetreden verrijking ongerechtvaardigd is. [noot:27] Op deze laatste lijn zit ook A.J. Verdaas, die spreekt van een door de curator onbevoegdelijk geïnde vordering waardoor (boedel)crediteuren ongerechtvaardigd worden verrijkt. [noot:28] Bij alle drie auteurs speelt de ongerechtvaardigde verrijking een rol. Daarmee zoeken zij aansluiting bij het HR-arrest Ontvanger/Hamm qq, waarin als relevante factor voor de aanvaarding van een superboedelvordering ook de verrijking van de gezamenlijke schuldeisers wordt genoemd. Het hof Amsterdam geeft in zijn arrest d.d. 28 mei 1998 een met het standpunt van Van Galen en Verdaas overeenstemmend oordeel. [noot:29] 2.23. Het door de zojuist genoemde auteurs ingenomen standpunt vindt ook bestrijding.

Die bestrijding vindt mede plaats in het kader van het bestrijden van het aanvaarden van superboedelvorderingen in het algemeen of althans van nog meer supervorderingen dan die bedoeld in het HR-arrest Ontvanger/Hamm qq. M.J.M Franken [noot:30] voert onder meer aan dat begrippen als ongerechtvaardigde verrijking, maatschappelijke (on)betamelijkheid en billijkheid en redelijkheid, waarbij de concrete omstandigheden van het geval een grote rol spelen, niet geschikt zijn om de in een faillissement – ook voor wat betreft de rangorde van verhaal – benodigde “hard and fast” rules te verschaffen. De rangorde vereist een afweging in abstracto en dient door de wetgever te geschieden. A. Steneker [noot:31] valt hem op beide punten bij. De aanvaarding van een superboedelvordering in het HR-arrest Ontvanger/Hamm qq heeft ook niet de instemming kunnen verkrijgen van S.C.J.J Kortmann, G.A.J. Boekraad en F.M.J. Verstijlen. [noot:32] Anders J.B.M. Vranken, die in dit verband wel spreekt van een geval van “Einzelfallgerechtigkeit”. [noot:33] 2.24. Het voorontwerp Insolventiewet voorziet in een regeling voor boedelvorderingen (Titel 5, afdeling 5.1) met in artikel 5.1.2 de volgende regeling voor de rangorde van voldoening van de boedelvorderingen in geval van een negatieve boedel: “De boedelvorderingen worden achtereenvolgens voldaan: a. vorderingen terzake van kosten die zijn gemaakt om een bepaald goed te executeren, tot maximaal de opbrengst van dat goed; b. het salaris en de verschotten van de bewindvoerder; c. de overige boedelvorderingen naar evenredigheid van de omvang van elke vordering, behoudens wettelijke regels van voorrang en behoudens achterstelling.”

In de toelichting wordt opgemerkt dat bewust is afgezien van het codificeren van de lijn die de Hoge Raad volgt ten aanzien van onverschuldigde betaling na faillissement. [noot:34] 2.25. Hoewel de omstandigheden verrijking van de boedel als gevolg van een onrechtmatig handelen van de curator – geheel op zichzelf beschouwd – wel steun bieden voor het aanvaarden van een superboedelvordering, is het, zo schijnt het toe,

425

toch niet opportuun te achten om de schadevordering, die ontstaat uit het tegenover de pandhouder onterecht en tot verrijking van de boedel leidend innen door de curator van stil verpande vorderingen, als een superboedelvordering te erkennen. Zoals ook Franken en Steneker betogen, lijkt het nader in het kader van rechtspraak op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking en/of naar maatstaven van het maatschappelijk verkeer onbetamelijk handelen uitwerken van de vraag welke boedelvorderingen als supervorderingen moeten worden opgevat, toch geen te verkiezen aanpak. Bij deze aanpak spelen snel de omstandigheden van het concrete geval een belangrijke rol en dat leidt ertoe dat de te volgen koers onvoorspelbaar en daarmee onzeker wordt in een mate die ongewenst is bij de afhandeling van faillissementen. Bij faillissementen zijn vaak grotere aantallen personen betrokken met uiteenlopende en meestal tevens tegenstrijdige belangen, terwijl de financiële middelen beperkt zijn. Dit noopt tot een aanpak op basis van “hard and fast rules”.

In zijn drie hierboven in 2.21 genoemde arresten geeft de Hoge Raad er overigens ook zelf blijk van zeer terughoudend te (willen) zijn met het aanvaarden van een superboedelvordering. In het arrest Kommandeur qq/NN speelde naast het gegeven dat een betaling aan de boedel uiteindelijk onverschuldigd bleek te zijn gedaan, ook dat het tot die betaling gekomen was door een handelen van de curator dat in ieder geval een onrechtmatig handelen van de curator qq was. Toch ging de Hoge Raad niet over tot het aanvaarden van een superboedelvordering. De verklaring hiervoor moet, zo schijnt het toe, toch hierin worden gezocht dat de Hoge Raad de erkenning van een supervordering echt wil beperken tot de gevallen van onverschuldigde betaling aan de boedel die én niet bedoeld is én niet te maken heeft met een verhouding van degene, die betaald heeft, met de failliet. Tegen deze achtergrond bezien, valt niet in te zien dat aan de vordering van de stil pandhouder tot vergoeding van de schade die hij lijdt als gevolg van het innen door de curator van een stil verpande vordering, terwijl de curator zich in de verhouding tot hem zich van dat innen had behoren te onthouden, wel de status van superboedelvordering zou toekomen.

2.26. De slotsom uit het voorgaande luidt: de onregelmatige inning van de curator leidt tot een boedelvordering, maar niet tot een boedelvordering die aanstonds en met voorrang boven (alle) andere boedelvorderingen dient te worden voldaan. In geval van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator kan er zonodig ook op hem nog verhaal worden gezocht.

3. Bespreking van het principaal beroep 3.1. Het door de curator ingestelde principaal beroep houdt drie hoofdklachten in, waarvan de eerste hoofdklacht in twee deelklachten uiteen valt. Deze klachten laten zich kort als volgt samenvatten: I. Het hof kent aan artikel 3:15j sub d BW een te ruime toepassing toe: A. Anders dan het hof oordeelt, voorziet het artikel niet in een recht op inzage in de administratie van de failliet voor het vergaren van informatie over (eventuele) vorderingen op derden. Het vereiste van “voldoende en rechtstreeks belang” is aldus te begrijpen dat artikel 3:15j sub d BW slechts toelaat bewijs te vergaren omtrent de omvang en hoedanigheid van een vordering op de failliet. Het gaat immers in artikel 3:15j sub d BW om “faillissementscrediteuren” (klacht 1, sub a), terwijl bovendien in artikel 3:15j sub d BW alleen gesproken wordt van “boekhouding” en niet van “tot een

426

administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers” (klacht 1, sub b). Het aanvaarden van een recht van inzage in de administratie van de failliet leidt ten slotte tot veel problemen en doet afbreuk aan een ordelijke afwikkeling van een faillissement (klacht 2, sub a, b eerste gedeelte en c).

B. Althans aan artikel 3:15j sub d BW valt niet aanstonds een recht op inzage te ontlenen. De curator en de schuldeiser dienen eerst met elkaar overleg te voeren omtrent het stil pandrecht, de rechtsgeldigheid en de omvang ervan, alsmede de eventuele betrokkenheid van andere crediteuren. Het inzagerecht van artikel 3:15j sub d BW komt pas in beeld, indien en voor zover de betrokken crediteur – ook na gegevens verstrekt te hebben gekregen – volhoudt dat hij deze op juistheid en/of volledigheid wenst te controleren (klacht 2, sub b, tweede gedeelte).

II. In rov. 2.10 miskent het hof dat een curator niet verplicht is respectievelijk niet verplicht kan worden om mee te werken aan het verlenen van inzage, zonder dat een regeling dan wel voorzieningen ter zake van de kosten is/zijn getroffen (klacht 3, sub a).

III. De beslissing in rov. 2.18 om een kostenveroordeling ten laste van de Bank achterwege te laten, is onjuist althans niet onvoldoende gemotiveerd (klacht 3, sub b).

Klacht sub IA 3.2. Hierboven is in 2.10 de conclusie bereikt dat reeds uit de aard en opzet van het stil pandrecht en de in artikel 57 Fw besloten liggende verplichting van de curator om dat recht te respecteren een gehoudenheid van de curator kan worden afgeleid om desverzocht mee te werken aan het ter beschikking van de houder van een stil pandrecht komen van die gegevens uit de administratie van de failliet, die nodig zijn voor het meedelen van de verpanding aan de debiteur van de verpande vordering. Dit brengt mee dat klacht IA reeds bij gebrek aan belang geen doel kan treffen.

3.3. Hierboven in 2.10 is eveneens de conclusie bereikt dat de zojuist genoemde gehoudenheid van de curator ook op artikel 3:15j lid d BW valt te baseren. De drie in klacht IA opgevoerde tegenargumenten geven geen aanleiding om op de conclusie terug te komen.

Ook de houder van een stil pandrecht (i.c. de Bank) is een schuldeiser van de failliete pandgever (i.c. de twee failliete vennootschappen Autocar Rotterdam en AB Transocar).

Een schuldeiser heeft een recht van verhaal op de failliet. Het stil pandrecht bepaalt mede wat dat recht van verhaal inhoudt: voor zover de verpande vorderingen nog niet zijn geïnd, bergt het recht in zich de mogelijkheid van verhaal buiten het verband van het faillissement na mededeling van de verpanding en, voor zover de verpande vorderingen reeds door de curator zijn geïnd, brengt het pandrecht voorrang mee bij verhaal binnen het verband van het faillissement. In beide gevallen kan worden gezegd dat de schuldeiser in verband met het vinden van verhaal voor zijn vordering op de failliet een “rechtstreeks en voldoende” belang heeft bij het verkrijgen van gegevens uit de administratie van de failliet over het verpand zijn aan hem van vorderingen.

Reeds uit de opbouw van artikel 3:15j BW kan worden afgeleid dat met de term “boekhouding” sub d gedoeld wordt op de “tot een administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers”, waarvan in de aanhef van het artikel wordt gesproken. Uit de wetsgeschiedenis volgt niet het tegendeel.

427

De geopperde bezwaren van praktische aard tegen het aanvaarden van een gehoudenheid van de curator om mee te werken aan het ter beschikking komen van de gegevens nodig voor het doen van mededeling leggen, naar het toeschijnt, onvoldoende gewicht in de schaal om van die gehoudenheid maar af te zien. In de algemene gehoudenheid van de curator om het faillissement af te wikkelen met eerbiediging van ieders recht ligt reeds besloten dat de curator bij het onderzoeken en inventariseren van de boedel, die hij aantreft, ook onder ogen ziet of en in hoeverre derden wellicht rechten ten aanzien van boedelbestanddelen zouden kunnen hebben. Daarbij heeft hij het ervaringsgegeven in aanmerking te nemen, dat in geval van kredietverlening aan een onderneming er veelal ook sprake zal zijn van zekerheidsverschaffing in de vorm van stil en/of bezitloos verpanden. Verder is aan de bij een faillissement optredende samenloop (concursus) van schuldeisers en rechthebbenden eigen dat er zich belangentegenstellingen kunnen voordoen en voordoen. Op de vraag hoe ver de curator zal moeten gaan met het verlenen van medewerking wordt hierna bij de bespreking van klacht IB nog nader ingegaan, maar van een gehoudenheid om steeds zonder meer alle tot de administratie behorende gegevensdragers open te leggen, is geen sprake. Reeds het doel van de openlegging stelt grenzen aan de mate van openlegging, terwijl ook uit de noodzaak van een ordelijke afwikkeling van een faillissement beperkingen aan de openlegging kunnen voortvloeien. Uit hetgeen hof in de rov. 2.3 t/m 2.11 overweegt omtrent het recht van inzage in (openlegging van) de administratie van de failliet, valt niet af te leiden dat het hof op dit punt anders oordeelt.

3.4. Kortom, klacht IA slaagt, naar het voorkomt, niet.

Klacht sub IB 3.5. Bij klacht sub IB is in aanmerking te nemen, dat de Curator het debat over de door de curator te verlenen medewerking vooral heeft gevoerd vanuit de invalshoek of er wel een gehoudenheid tot het verlenen van medewerking bestaat. Hoe aan de medewerking verder gestalte moet worden gegeven, indien er voor de curator een verplichting daartoe bestaat, heeft hij slechts zijdelings ter sprake gebracht. In de memorie van grieven volstaat de Curator sub 25 met de subsidiaire opmerking dat de curator onder omstandigheden verplicht is om een bank inzage te verstrekken in de administratie van de failliet, opdat de bank zelf de nodige informatie vergaart, maar: (1) in casu heeft de Bank dat niet gevorderd en (2) er is daarvoor slechts ruimte indien een bank v贸贸r faillissement het nodige heeft gedaan om het stille pandrecht te proberen openbaar te maken, hetgeen in casu niet zo is. [noot:35] Tegen de achtergrond van die opstelling van de Curator zelf in appel kon het hof volstaan met omtrent de wijze van verlenen van medewerking te overwegen als het in rov. 2.5 heeft gedaan. Naar het oordeel van het hof gaat niet op de stelling van de Curator dat de Bank in de onderhavige zaak niet heeft gevorderd dat de Curator de Bank inzage verstrekt in de administraties, opdat zijzelf de nodige informatie vergaart. De vordering van de Bank kan, aldus het hof, niet anders worden gelezen dan dat deze primair strekt tot het haar in staat stellen de administraties zelf in te zien, zodat ze zelf daarin de door haar benodigde gegevens kan zoeken. De opstelling van de Curator in appel gaf het hof geen aanleiding om te beoordelen of de veel terughoudendere of beperktere wijze van medewerking van de zijde de curator, die in klacht IB wordt verdedigd, op zijn plaats zou zijn in het algemeen en/of in het onderhavige geval.

3.6. Anders gezegd, klacht IB faalt omdat voor die klacht onvoldoende steun in de processtukken is te vinden.

428

Klacht II 3.7. Klacht II richt zich tegen rov. 2.10 uit het bestreden arrest van het hof, welke overweging betrekking heeft op de vergoeding door de Bank van de kosten die aan de verlangde medewerking van de curator zijn verbonden.

3.8. Rov. 2.10 moet men beschouwen in samenhang met het – summiere – debat, dat tussen partijen over de kostenvergoeding in appel is gevoerd. In de memorie van grieven merkt de Curator sub 26, wederom subsidiair, eerst op dat de curator niet tot enige verstrekking van informatie of verlening van inzage verplicht is dan wanneer alle kosten die in redelijkheid door de boedel gemaakt zijn en worden ter (nadere) bepaling/vaststelling van de (stil)verpande vorderingen, worden vergoed. Hij vervolgt dan met: “Indien de bank niet daartoe bereid is, is de curator gerechtigd een eventuele informatie- of inzageplicht op te schorten. Een eventuele veroordeling van de curator kan dan ook niet dan onder die voorwaarde worden uitgesproken.” De Bank reageert hierop door in haar memorie van antwoord sub 63 zich in dit geval bereid te verklaren de daadwerkelijke kosten van inzage voor haar rekening te nemen, voor zover deze kosten redelijk zijn (bijzondere faillissementskosten). De Bank wil vermijden dat zich de mogelijkheid zou kunnen voordoen dat de boedel of de Curator zou worden benadeeld door mee te werken aan het inzagerecht.

3.9. Het hof heeft het debat over de kosten verstaan en kunnen verstaan als dat de Curator een voorbehoud voor medewerking maakt niet in het algemeen, maar voor het onderhavige geval. Indien de Bank niet bereid is de kosten van de medewerking te vergoeden dan dient aan de veroordeling tot het verlenen van medewerking de voorwaarde te worden verbonden dat de Curator de nakoming van de verplichting tot medewerking mag opschorten. Het hof constateert in rov. 2.10 dat de Bank zich bereid heeft verklaard de daadwerkelijke kosten van inzage, voor zover deze redelijk zijn, voor haar rekening te nemen. Daaraan verbindt het hof de slotsom en heeft het hof in het licht van de opstelling van de Curator te dezen de slotsom kunnen verbinden dat er in casu geen aanleiding bestaat om een voorwaarde over het betalen van de kosten van inzage te verbinden. De veronderstelling van de Curator in de memorie van grieven dat de Bank niet bereid zou zijn tot het betalen van een vergoeding, is ongegrond.

3.10. In klacht II wordt het vraagstuk van de vergoeding op een veel bredere, principiëlere voet aan de orde gesteld. Daarvoor bieden de processtukken geen grondslag. Klacht II is derhalve gedoemd te falen.

Klacht III 3.11. Met klacht III wordt rov. 2.18 bestreden, waarin het hof beslist een kostenveroordeling in het door de Bank ingestelde incidenteel appel achterwege te laten.

Deze beslissing komt hierop neer dat het hof de proceskosten in het incidenteel appel compenseert in die zin dat iedere partij haar eigen kosten, voor zover verbonden aan het incidenteel appel, zelf draagt.

3.12. Op grond van artikel 353 Rv is in appel ook artikel 237 lid 1 Rv van toepassing, waar compensatie van (proces)kosten onder meer wordt toegelaten indien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. De vraag is of van die situatie sprake is voor wat het incidenteel appel betreft.

429

3.13. In het kader van het incidenteel appel heeft de Bank ook op haar beurt de vraag aan de orde gesteld, mede in de vorm van een verklaring voor recht (memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis, petitum, sub III (i)), of op de Curator een verplichting rust eraan mee te werken dat uit de administraties van de failliete vennootschappen gegevens beschikbaar komen, die de Bank nodig heeft om aan de debiteuren van de aan haar verpande vorderingen mededeling van de verpanding te kunnen doen. Voor het bestaan van die verplichting heeft zij drie grondslagen aangevoerd in de volgorde van primair (aard van het pand recht jo. taak van de curator), subsidiair (artikel 3:15j sub d BW) en meer subsidiair (contractueel beding) aangevoerd.

Het Hof stelt de Bank op dit punt in het gelijk in die zin dat het de door de Bank gestelde verplichting aanwezig acht uit hoofde van artikel 3:15j sub d BW. Verder heeft de Bank, wederom in de vorm van verklaringen voor recht, in het incidenteel appel aan de orde gesteld hoe veel tijd de Curator de Bank moet laten voor het doen van de mededeling van de verpanding, hoe lang hij zich van actieve inning van verpande vorderingen moet onthouden en of hij gehouden is om datgene wat hij in strijd met zijn verplichtingen jegens de Bank heeft geïnd, aanstonds, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelschuldeisers, integraal aan de Bank af te dragen (memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis, petitum, sub III (ii) en (iii)). Op deze punten is de Bank in het ongelijk gesteld.

In het petitum van de memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis heeft de Bank sub I en II nog twee verklaringen voor recht gevorderd, die bij gebrek aan belang zijn afgewezen maar punten betreffen, die in het debat in het incidenteel beroep van geen betekenis zijn geweest. Ook de Curator heeft aan die punten geen (noemenswaardige) aandacht geschonken.

Tegen de achtergrond van de zojuist geschetste, in het incidenteel appel er werkelijk toe doende geschilpunten en de beslissingen van het hof dienaangaande, kan worden gesproken van de situatie dat partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. Het is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk dat het Hof in het incidenteel appel tot compensatie van kosten heeft besloten.

4. Bespreking van het incidenteel beroep 4.1. De incidenteel voorgedragen klachten treft men aan in de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep onder het hoofd “Klachten”, blz. 4 e.v., en zijn ondergebracht in de onderdelen a. t/m e.

4.2. De kern van wat in de onderdelen naar voren wordt gebracht, bestaat hieruit dat het hof met de afwijzing van de door de Bank gevorderde verklaringen voor recht miskent (a) dat de Bank als houdster van stille pandrechten de positie van separatist inneemt en (b) dat de Curator, nu hij ondanks die positie van de Bank haar niet de medewerking verleent die zij behoeft voor het kunnen meedelen van de verpanding aan de debiteuren van de op basis van de “catch all”-clausule verpande vorderingen, gehouden is om hetgeen hij inmiddels onder die vorderingen heeft geïnd, [noot:36] aan de Bank af te dragen zo spoedig mogelijk, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van andere boedelschuldeisers. Slechts eventueel gemaakte redelijke innings- en onderzoekskosten komen voor aftrek in aanmerking. Bedoelde miskenning blijkt in het bijzonder uit de afwijzing in rov. 2.17 van

430

de in rov. 2.12 sub d en e genoemde verklaringen voor recht. Voor die afwijzing beroept het hof zich in rov. 2.17 op het HR-arrest ING/Verdonk qq. Het hof ziet evenwel over het hoofd dat dit arrest een geval betreft waarin niet, zoals in casu, speelt dat de curator door zijn weigering om aan de houder van een stil pandrecht (inzage in) de verzochte gegevens over de debiteuren van de verpande vorderingen te verschaffen, de houder van een stil pandrecht verhindert om dat recht uit te oefenen.

4.3. Het hof doet in rov. 2.17 een beroep op het arrest ING/Verdonk qq zonder gewag te maken van de weigering van de Curator om er aan mee te werken dat ter beschikking van de Bank komen de gegevens die zij nodig heeft om aan de debiteuren van de aan haar verpande vorderingen mededeling van de verpanding te kunnen doen. Dit wijst erop dat het hof het arrest zo verstaat dat voor de bevoegdheid van de curator tegenover de pandhouder om de verpande vorderingen te innen na het verstrijken van de periode van in beginsel veertien dagen een weigering van de curator om medewerking te verlenen geen relevante factor vormt. Een bevestiging daarvan kan worden gevonden in wat het hof in rov. 2.17 over het arrest opmerkt, te weten dat een curator zich slechts gedurende veertien dagen na faillietverklaring van actieve inning van stil verpande vorderingen heeft te onthouden en dat hij na die termijn, zolang de houder van het stil pandrecht nog geen mededeling aan de debiteuren van de verpande vorderingen heeft gedaan, tot inning bevoegd is en hij niet verplicht is de pandhouder op de voet van artikel 58 lid 1 FW een termijn te stellen om tot uitoefening van zijn recht over te gaan.

4.4. Dit komt als een onjuiste uitleg van het arrest ING/Verdonk qq voor. Hierboven is in 2.13 reeds opgemerkt dat het niet aannemelijk is dat de Hoge Raad in dit arrest ook de omstandigheid van een curator, die weigert de houder van een stil pand desverzocht hulp te bieden bij het vergaren van de gegevens die hij nodig heeft voor de mededeling van de verpanding, in aanmerking heeft genomen. Heeft de Hoge Raad dat inderdaad niet gedaan, dan wordt in onderdeel e. terecht het enkele beroep van het hof op het arrest ING/Verdonk qq onvoldoende geacht voor de afwijzing van de in rov. 2.12 sub d en e genoemde verklaringen van recht.

4.5. Maar ook al wordt de klacht in onderdeel e. terecht voorgedragen, toch lijkt de klacht de Bank niet te kunnen baten.

Hierboven is in 2.14 het standpunt ingenomen dat ook voor het verzoek van een professionele houder van een stil pandrecht om medewerking van de curator voor het vergaren van de gegevens voor het kunnen meedelen van de verpanding een termijn van in beginsel veertien dagen na (de publicatie van) de faillietverklaring dient te worden aangehouden. Wordt dit standpunt juist bevonden, dan betekent dit dat bij gebreke van voldoende gestelde of gebleken feiten niet kan worden vastgesteld dat de Curator vanwege een tijdig verzoek van de Bank zich jegens de Bank van het actief innen van aan haar verpande vorderingen had moeten onthouden. Ten processe hebben partijen zich nl. niet erg concreet uitgelaten over de gang van zaken rondom het verzoek van de Bank aan de Curator om meergenoemde medewerking.

En ook indien de Curator zich tegenover de Bank van een (actief) innen van de verpande vorderingen had moeten onthouden vanwege een tijdig verzoek van de Bank om medewerking, dan levert de schending van die verplichting door de Curator de Bank niet een recht op jegens de Curator op afdracht aanstonds en met voorbijgaan van de aanspraken van de andere boedelschuldeisers van hetgeen de Curator heeft ge誰nd. Zoals hierboven in 2.18 t/m 2.26 uiteengezet, kan eventueel gesproken worden van een

431

onrechtmatig handelen van de Curator qq jegens de Bank waardoor de boedel ongerechtvaardigd is verrijkt, en ontleent de Bank daaraan een boedelvordering jegens de Curator qq tot vergoeding van de door haar geleden schade. Maar aan die vordering komt niet de status van een superboedelvordering toe. Een en ander komt hierop neer dat, indien de uiteenzetting hierboven in 2.18 t/m 2.26 voor juist wordt gehouden, er geen ruimte is voor de verklaring voor recht als door de Bank gevorderd in het petitum sub III (iii) van haar memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis.

4.6. Het voorgaande voert tot de volgende slotsom omtrent het incidenteel beroep.

Zoals hiervoor al aangegeven, wordt met het incidenteel beroep in de kern genomen beoogd ongedaan te maken de afwijzing door het hof van een recht van de Bank jegens de Curator op afdracht aan haar van het door de Curator geïnde zo spoedig mogelijk, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van andere boedelschuldeisers. Nu de Bank een dergelijk recht niet reeds kan ontlenen aan het enkele feit dat haar als houdster van een stil pandrecht de positie van separatist toekomt en ook niet aan de combinatie van het zijn van separatist en de weigering van de Curator haar de medewerking te verlenen, die zij nodig heeft voor het doen van de mededeling van de verpanding, kan het incidentele beroep geen doel treffen, hoezeer het beroep van het hof op het HR-arrest ING/Verdonk qq op zichzelf terecht wordt bestreden.

5. Conclusie Geconcludeerd wordt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel beroep.

Hoge Raad (...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. De bank heeft aan Autocar Rotterdam B.V. (hierna: Autocar) een krediet verstrekt.

A.B. Transocar B.V. (hierna: Transocar) heeft zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld jegens de bank voor schulden van Autocar. ii. Autocar en Transocar hebben tot zekerheid van de betaling van hetgeen zij aan de bank verschuldigd zijn en zullen zijn, zich verplicht ten behoeve van de bank een stil pandrecht te vestigen op al hun huidige en toekomstige vorderingen op derden. iii. In de desbetreffende overeenkomsten tot verpanding is onder meer bepaald: “De Pandgever is verplicht alle documenten, die voor het bewijs van de vorderingen nuttig of nodig zijn, aan de Bank ter hand te stellen en ook overigens de Bank alle medewerking te verlenen.” iv. Ter voldoening aan deze verplichting zijn aan de bank pandlijsten verstrekt, welke bij de Inspectie der Registratie en Successie zijn geregistreerd. De laatste pandlijst dateert van 3 augustus 1999 en is op 4 augustus 1999 geregistreerd.

432

v. Deze pandlijst bevat niet alleen de verklaring dat aan de bank in pand worden gegeven de op 3 augustus 1999 openstaande vorderingen (met een totaalsaldo van ƒ 7.264.854,51) die zijn vermeld op de daarbij gevoegde computerlijsten, maar tevens een “vangnetbepaling” waarin wordt verklaard dat in pand worden gegeven: “Al onze (overige) vorderingen (of gedeelten daarvan) die wij thans hebben of rechtstreeks uit een thans bestaande rechtsverhouding zullen verkrijgen en die – thans of achteraf – met behulp van onze administratie vastgesteld (zullen) kunnen worden.” vi. Autocar en Transocar zijn op 25 augustus 1999 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Hamm tot curator. vii. Ten tijde van het uitspreken van het faillissement had de bank nog geen mededeling van de verpanding gedaan aan alle debiteuren van de aan haar stil verpande vorderingen.

3.2.1. Het geschil dat partijen in de eerste plaats verdeeld houdt, betreft in de kern de vraag of en, zo ja, in hoeverre, de curator verplicht is de bank de gegevens te verstrekken van de met de hiervoor in 3.1 (v) geciteerde vangnetbepaling bedoelde, aan de bank verpande onbekende vorderingen en hun debiteuren teneinde de bank in staat te stellen die debiteuren mededeling te doen van de verpanding en over te gaan tot inning van die vorderingen.

3.2.2. De bank stelt zich op het standpunt dat de curator die verplichting heeft op grond van, samengevat, a. de inhoud en strekking van het pandrecht en de wettelijke taak van de curator tot beheer en vereffening van de boedel met inachtneming van de rechten van de gefailleerde en de schuldeisers; b. het bepaalde in art. 3:15j, aanhef en onder d, BW; c. de hiervoor in 3.1 (iii) vermelde verplichtingen van de pandgevers.

Zij vordert op die grond onder meer dat de curator haar inzage verleent in de administraties van Autocar en Transocar, althans haar uit die administraties zodanige gegevens verstrekt dat het voor haar mogelijk wordt om aan de debiteuren van de verpande vorderingen mededeling van de verpanding te doen.

3.2.3. De curator betwist het bestaan van de genoemde verplichting en neemt subsidiair, kort gezegd, het standpunt in dat indien hij al gehouden is de verlangde gegevens te verschaffen, de bank alle kosten dient te vergoeden die daarmee voor de boedel gemoeid zijn.

3.2.4. De rechtbank en het hof waren van oordeel dat het gelijk aan de zijde van de bank ligt. De rechtbank heeft geoordeeld, kort samengevat, dat op grond van de hiervoor in 3.1 (iii) vermelde verplichtingen van de pandgevers ook de curator gehouden is de bank inzage te verschaffen in de administraties van Autocar en Transocar, en heeft de curator dienovereenkomstig bevolen die inzage te verlenen. Het hof heeft dat bevel bekrachtigd, maar op de grond dat de verplichting tot het verlenen van inzage berust op art. 3:15j, aanhef en onder d.

3.2.5. Hiertegen keert zich het middel in het principale beroep.

433

3.3.1. De bank heeft zich voorts op het standpunt gesteld, kort samengevat, dat – de curator de bank, die gerechtigd is als separatist haar pandrechten uit te oefenen, daartoe de gelegenheid moet bieden; – de curator, totdat een daartoe op de voet van art. 58 lid 1 F. gestelde redelijke termijn is verstreken, zich dient te onthouden van actieve inning en andere executiehandelingen met betrekking tot de verpande vorderingen; – de curator hetgeen hij in weerwil daarvan heeft ontvangen, buiten de afwikkeling van de boedel integraal – maar na aftrek van de redelijke kosten die hij ter zake van de inning of executie heeft moeten maken – aan de bank dient af te dragen.

De bank heeft tot een en ander strekkende verklaringen voor recht (door het hof in rov. 2.12 onder b, d en e samengevat) gevorderd, die evenwel door het hof zijn afgewezen. Het hof heeft die afwijzing hierop gegrond, kort samengevat, dat – uit (de rechtsgeldigheid van) het pandrecht van de bank en dientengevolge uit art. 3:246 lid 1 en art. 3:239 lid 3 BW al voortvloeit dat haar de rechten van separatist toekomen (rov. 2.16); – de Hoge Raad in zijn arrest van 22 juni 2007, nr. C06/067, LJN BA2511, NJ 2007, 520 (ING/Verdonk) («JOR» 2007/222, m.nt. JJvH; red.), heeft overwogen dat zolang de bank nog geen mededeling van haar stille pandrecht aan de debiteuren heeft gedaan en de curator dus nog bevoegd is tot inning, deze niet verplicht is de bank op de voet van art. 58 lid 1 F. een termijn te stellen om tot uitoefening van de in art. 57 F. bedoelde rechten over te gaan, maar dat wel blijkens dit arrest de curator een termijn van veertien dagen na de faillietverklaring in acht dient te nemen voordat hij zelf actief tot inning mag overgaan (rov. 2.17).

3.3.2. Hiertegen keert zich het middel in het incidentele beroep.

4. Vooropstellingen bij de beoordeling van het principale en van het incidentele middel 4.1.1. Bij de beoordeling van de middelen moet, mede op grond van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 3.4 van zijn hiervoor genoemde arrest van 22 juni 2007 inzake ING/Verdonk, het volgende worden vooropgesteld.

4.1.2. De curator is in het belang van de boedel bevoegd voldoening van door de gefailleerde stil verpande vorderingen te eisen en betalingen van die vorderingen in ontvangst te nemen, zolang de stille pandhouder aan de betrokken debiteuren niet de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, BW bedoelde mededeling heeft gedaan.

4.1.3. Echter, omdat de curator niet de vrijheid heeft de bevoegdheid van de stille pandhouder tot het doen van de genoemde mededeling te frustreren door zijnerzijds aanstonds aan die debiteuren mede te delen dat zij de stil verpande vorderingen op de rekening van de boedel moeten voldoen in plaats van op die van de stille pandhouder, heeft de Hoge Raad tevens beslist dat de curator een redelijke termijn – die aanvangt daags na de faillietverklaring en ten aanzien van een professionele stille pandhouder als een bank in het algemeen is te stellen op veertien dagen – in acht neemt alvorens een dergelijke (op incasso van de verpande vorderingen gerichte) mededeling aan de debiteuren te doen, teneinde de stille pandhouder in de gelegenheid te stellen de bevoegdheid tot inning op zich te doen overgaan door de bedoelde mededeling aan de

434

debiteuren te doen. Een en ander impliceert dat voldoende is dat de curator gedurende genoemde termijn zich onthoudt van op inning van de verpande vorderingen gerichte activiteiten; hij is dus niet verplicht de stille pandhouder een redelijke termijn te stellen om jegens de debiteuren van de verpande vorderingen over te gaan tot uitoefening van zijn rechten overeenkomstig art. 57 F. 4.1.4. Zodra de stille pandhouder de curator heeft meegedeeld dat hij overeenkomstig art. 57 F. wenst over te gaan tot het uitoefenen van zijn rechten, dient de curator elke verdere activiteit achterwege te laten welke is gericht op inning ten behoeve van de boedel van de verpande vorderingen. Dit geldt niet alleen wanneer deze mededeling wordt gedaan binnen de hiervoor genoemde termijn, maar ook wanneer zij daarna plaatsvindt. Door het verstrijken van de genoemde termijn verliest de stille pandhouder immers niet zijn aan het pandrecht ontleende rechten.

4.2.1. Zoals uit het vorenoverwogene blijkt, kan enerzijds van de curator niet verlangd worden dat hij initiatieven ontplooit teneinde de stille pandhouder in staat te stellen zijn uit art. 57 F. in verbinding met art. 3:246 lid 1 BW voortvloeiende rechten uit te oefenen, maar mag anderzijds de curator die uitoefening niet frustreren, net zo min als de pandgever dat buiten faillissement mag. Dit betekent dat de curator, zoals buiten faillissement de pandgever, de pandhouder op diens verlangen alle informatie verstrekt aangaande (de debiteuren van) de verpande vorderingen waarover hij de beschikking heeft en die de pandhouder nodig heeft teneinde de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, genoemde mededeling te doen en de inning van de betrokken vorderingen ter hand te nemen. Deze verplichting inlichtingen te verschaffen vloeit voort uit de aard en strekking van het stil pandrecht op vorderingen op naam in verband met de in art. 3:246 lid 1 en 4 BW genoemde rechtsgevolgen die zijn verbonden aan mededeling van het stil pandrecht door de pandhouder aan de debiteur van de verpande vordering, te weten het ontstaan van de nagenoeg exclusieve bevoegdheid van de pandhouder om in en buiten rechte – en ingeval van faillissement van de pandgever: alsof dit er niet was (art. 57 F.) – voldoening van de verpande vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Zou immers de genoemde verplichting van de gefailleerde pandgever en van de curator inlichtingen te verschaffen niet worden aangenomen dan zou de uitoefening van die bevoegdheden grotendeels illusoir worden, met als gevolg dat de mogelijkheid om overeenkomstig art. 3:239 stil pandrecht te vestigen in de kern zou worden aangetast.

4.2.2. De curator (en buiten faillissement de pandgever) dient de hiervoor bedoelde informatie te verschaffen door de stille pandhouder de nodige gegevens uit de administratie van de gefailleerde te verstrekken, dan wel door hem daarin genoegzaam inzage te geven. Anders dan wanneer het gaat om nakoming van deze verplichting door de pandgever zelf buiten faillissement, is in geval van diens faillissement de curator gerechtigd om van de stille pandhouder te verlangen dat hij de boedel de kosten vergoedt die de curator in redelijkheid heeft gemaakt voor het verschaffen van de bedoelde gegevens of het verlenen van inzage.

4.3.1. Wat betreft de aanspraken van de pandhouder op hetgeen door de debiteuren van de verpande vorderingen aan de boedel is betaald, geldt het volgende.

4.3.2. Hetgeen hiervoor in 4.1.3 is overwogen betekent niet dat de curator gedurende de daar genoemde redelijke termijn waarbinnen hij zich dient te onthouden van op incasso van de verpande vorderingen gerichte mededelingen aan de desbetreffende debiteuren, de hiervoor in 4.1.2 genoemde bevoegdheid om voldoening van de stil

435

verpande vorderingen te eisen en betalingen van die vorderingen in ontvangst te nemen, heeft verloren. Het betekent slechts dat hij om de hiervoor in 4.1.3 genoemde reden dient na te laten actief van die bevoegdheid gebruik te maken. Dit brengt mee dat betalingen die debiteuren van de verpande vorderingen eigener beweging aan de curator hebben gedaan, in de faillissementsboedel vallen, zij het dat de stille pandhouder ter zake van het ontvangene verhaal kan zoeken overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang, onder de verplichting bij te dragen in de algemene faillissementskosten (vgl. HR 17 februari 1995, nr. 15743, LJN ZC1641, NJ 1996, 471 (Mulder/CLBN)).

4.3.3. Heeft de curator evenwel op incasso van de verpande vorderingen gerichte mededelingen gedaan aan of andere op incasso gerichte activiteiten verricht jegens de desbetreffende debiteuren, terwijl hij dat ingevolge het hiervoor in 4.1.3 en 4.1.4 overwogene tegenover de stille pandhouder had behoren na te laten, dan geldt het volgende.

Voorzover de curator als gevolg daarvan betalingen op de verpande vorderingen heeft ontvangen, heeft de pandhouder voor afdracht aan hem van het aldus ontvangene – in het verlengde van hetgeen in voormeld arrest van 17 februari 1995 is overwogen – een boedelvordering met de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. Er bestaat geen grond de curator verplicht te achten zo spoedig mogelijk uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag te voldoen gelijk aan dat wat ten onrechte door de boedel is ontvangen. Een zodanige verplichting is wel aangenomen voor het geval dat per vergissing aan de boedel door derden betalingen zijn gedaan, zoals in HR 5 september 1997, nr. 16400, LJN ZC2419, NJ 1998, 437 (Ontvanger/Hamm) («JOR» 1997/102, m.nt. De Liagre Böhl en NEDF; red.) en laatstelijk in HR 8 juni 2007, nr. C05/329, LJN AZ4569, NJ 2007, 419 (Van der Werff/BLG Hypotheekbank) («JOR» 2007/221, m.nt.

Steneker; red.). Maar van situaties waarop die rechtspraak het oog heeft, is in het onderhavige geval geen sprake.

Aangezien het hier aan de orde zijnde handelen van de curator jegens de pandhouder als onrechtmatig moet worden beschouwd, laat hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het verhaal van de pandhouder ter zake van op de door de curator ontvangen betalingen onverlet dat de pandhouder daarnaast een concurrente boedelvordering heeft voor de schade die hij bovendien mocht hebben geleden als gevolg van dat onrechtmatig handelen, onverminderd de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator uit dien hoofde indien daarvoor gronden zijn.

5. Beoordeling van het principale middel 5.1. Het voorgaande brengt mee dat onderdeel 1, dat vanuit verschillende invalshoeken klaagt over een te ruime toepassing van art. 3:15j, aanhef en onder d, BW, faalt bij gebrek aan belang. Het inzagerecht van de stille pandhouder volgt immers reeds uit de aard en strekking van het stil pandrecht, zoals hiervoor in 4.2.1 is overwogen.

5.2. Onderdeel 2, dat kort gezegd betoogt dat de stille pandhouder geen inzagerecht toekomt omdat dat de curator zou stellen voor een aantal praktische problemen, faalt omdat het, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen, berust op een onjuiste rechtsopvatting.

5.3.1. Onderdeel 3a bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 2.10 van het bestreden arrest dat, aangezien de bank had aangeboden om de redelijke kosten van inzage te

436

vergoeden, er geen aanleiding is om aan de veroordeling van de curator als voorwaarde te verbinden dat de bank deze kosten betaalt. Het onderdeel faalt. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat, gelet op de bereidheid van de bank de redelijke kosten als hiervoor in 4.2.2, slot, bedoeld te vergoeden, de curator onvoldoende belang had bij het verbinden van een daartoe strekkende voorwaarde aan zijn veroordeling tot het verlenen van inzage. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

5.3.2. Onderdeel 3b komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 2.18 van het bestreden arrest dat in het incidenteel hoger beroep een kostenveroordeling achterwege wordt gelaten. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beoordeling van het incidentele middel 6.1. Het incidentele middel betoogt in onderdelen a tot en met d in de kern genomen dat het hof heeft miskend dat de curator, wanneer hij een stil verpande vordering heeft geïnd terwijl hij zich daarvan tegenover de stille pandhouder had moeten onthouden, verplicht is om het geïnde – slechts na aftrek van (eventueel) gemaakte redelijke innings- en onderzoekskosten – zo spoedig mogelijk aan de stille pandhouder af te dragen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van (andere) boedelschuldeisers.

Deze onderdelen falen omdat zij, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 4.3.3 is overwogen, berusten op een onjuiste rechtsopvatting.

6.2.1. Onderdeel e komt op tegen rov. 2.17 van het bestreden arrest, waarin het hof twee door de bank gevorderde verklaringen voor recht heeft afgewezen. Het betreft in de eerste plaats de verklaring voor recht dat: “de curator verplicht is (...) de Bank, totdat een op de voet van art. 58 lid 1 Fw gestelde (eventueel door de rechter-commissaris verlengde) redelijke termijn voor uitoefening van het pandrecht is verstreken, de gelegenheid te bieden haar pandrecht op de vorderingen uit te oefenen, met dien verstande dat een zodanige termijn niet gesteld kan worden althans het verstrijken daarvan wordt opgeschort zolang de curator zijnerzijds nalatig blijft zijn hiervoor bedoelde medewerking aan de uitoefening van het pandrecht te verlenen;” Uit hetgeen hiervoor in 4.1.3-4.2.2 is overwogen volgt dat de curator verderstrekkende verplichtingen heeft dan de verklaring voor recht inhoudt. De klacht kan dus bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

6.2.2. Voorts bestrijdt het onderdeel de afwijzing in rov. 2.17 van de verklaring voor recht dat – kort gezegd – de curator verplicht is zich te onthouden van actieve inning zolang hij niet aan bepaalde verplichtingen heeft voldaan en bij gebreke daarvan het geïnde – slechts na aftrek van (eventueel) gemaakte redelijke innings- en onderzoekskosten – zo spoedig mogelijk aan de stille pandhouder dient af te dragen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van (andere) boedelschuldeisers.

437

De klacht kan eveneens bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden omdat toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht zou afstuiten op hetgeen hiervoor in 4.3.3 is overwogen.

7. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie (...; red.); in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. Omdat het oude BW in art. 1199 slechts de figuur van de openbare verpanding van vorderingen op naam kende, bediende de praktijk zich tot 1992 van de fiduciaire cessie.

Met het fiducia-verbod van art. 3:84 BW en de introductie van het stil pandrecht in art. 3:239 BW, beoogde de wetgever in materieel opzicht geen breuk met de bestaande financieringspraktijk. Bij de behandeling van de Invoeringswet is van regeringszijde de verzekering gegeven dat met het stil pandrecht “praktisch hetzelfde resultaat als met zekerheidseigendom kan worden bereikt”, waaraan is toegevoegd dat de wettelijke regeling zo is opgezet “dat bestaande financieringspatronen, ondanks de wetstechnisch andere opzet van de nieuwe regeling, onder het nieuwe recht zonder moeilijkheid kunnen worden gecontinueerd” (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1197). In dit licht bezien moet geconstateerd worden dat de wetgever destijds verzuimd heeft een adequate regeling te creëren met het oog op de inning van stil verpande vorderingen tijdens het faillissement van de pandgever. Wat ontbreekt in de huidige regeling is dat, na inning door de curator van stil verpande vorderingen, het pandrecht op het geïnde komt te rusten. Op grond van art. 3:246 lid 5 BW komt het pandrecht immers slechts op het geïnde te rusten bij inning door de pandhouder (of met machtiging van de kantonrechter door de pandgever). Art 3.6.8 van het Voorontwerp Insolventiewet (“Voorontwerp”) beoogt dat gebrek te helen, met dien verstande dat de bewindvoerder in het kader van de afdracht van het geïnde aan de pandhouder wel een bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen boedelbijdrage mag inhouden (zie ook art. 3.6.10 lid 1 Voorontwerp).

2. Zolang de huidige wet echter niet gewijzigd is, moet de praktijk zich behelpen met lapmiddelen. Er waren inmiddels drie arresten van de Hoge Raad voor nodig om in die lapmiddelen te voorzien. In het arrest Mulder q.q./CLBN (HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471) oordeelde de Hoge Raad dat in geval van (rechtmatige) inning van een stil verpande vordering door de curator, het pandrecht tenietgaat, maar de pandhouder wel zijn recht van voorrang op het geïnde behoudt. De pandhouder zal in dat geval de omslag van de algemene faillissementskosten over het geïnde bedrag tegen zich moeten laten gelden. Indien de debiteur echter op een door de failliet bij de pandhouder aangehouden rekening met een debetsaldo betaalt, is de pandhouder bevoegd tot

438

verrekening. De opbrengst van de vordering blijft in dat geval buiten de omslag. Dit impliceert dat pandhouders die tevens als intermediair in het betalingsverkeer optreden (bankinstellingen) naar mijn mening ten onrechte bevoordeeld worden boven andere pandhouders, een bevoordeling waarvan de Hoge Raad in zijn jurisprudentie met betrekking tot art. 53 Fw sinds zijn arrest inzake Giro/Standaardfilms (HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249, m.nt. BW) voor het overige nu juist niet wil weten. Het verschil in positie is pregnant indien de boedel negatief is: de pandhouder die niet kan verrekenen ziet in dat geval niets terug van de opbrengst, terwijl de pandhouder die wel kan verrekenen de gehele opbrengst aan zich kan houden.

3. Het tweede lapmiddel wordt aangereikt in het arrest ING/Verdonk q.q. (HR 22 juni 2007, «JOR» 2007/222, m.nt. JJvH). Omdat de curator op grond van art. 246 lid 1 BW inningsbevoegd blijft zolang het pandrecht niet openbaar gemaakt is, heeft de curator er op grond van het arrest Mulder q.q./CLBN belang bij om direct na de faillietverklaring zelf de betreffende debiteuren aan te schrijven met het verzoek hun schuld te betalen door middel van overboeking naar de faillissementsrekening om aldus extra dekking te creëren voor de voldoening van de algemene faillissementskosten. In geval van een verder lege boedel heeft de curator daar zelfs een persoonlijk belang bij omdat hij daarmee de enige kans creëert dat hij nog wat terugziet van zijn salaris. In ING/Verdonk q.q. komt de Hoge Raad met een trouvaille om dit gedrag tegen te gaan: de curator heeft, niettegenstaande de tekst van art. 3:246 lid 1 BW, niet de vrijheid de bevoegdheid van de stille pandhouder tot openbaarmaking van het pandrecht te frustreren door zijnerzijds aanstonds aan de debiteuren mede te delen dat zij de stil verpande vorderingen op de rekening van de boedel moeten voldoen in plaats van op die van de stille pandhouder. De curator dient een redelijke termijn in acht te nemen alvorens een dergelijke mededeling te doen, teneinde de stille pandhouder in de gelegenheid te stellen de bevoegdheid tot inning op zich te doen overgaan door openbaarmaking van het pandrecht. Die redelijke termijn is bij een professionele stille pandhouder als een bank, aldus de Hoge Raad, in het algemeen te stellen op veertien dagen. In het onderhavige arrest voegt de Hoge Raad daaraan toe (in r.o. 4.1.4) dat zodra de stille pandhouder de curator heeft medegedeeld dat hij overeenkomstig art. 57 Fw wenst over te gaan tot het uitoefenen van zijn rechten, de curator elke verdere activiteit welke gericht is op de inning ten behoeve van de boedel, achterwege dient te laten. Dit geldt niet alleen wanneer deze mededeling wordt gedaan binnen de hiervoor genoemde termijn, maar ook wanneer zij daarna plaatsvindt. Door het verstrijken van de genoemde termijn verliest de stille pandhouder immers niet zijn aan het pandrecht ontleende rechten, aldus de Hoge Raad.

4. De laatste troef van de curator was hem met het arrest ING/Verdonk q.q. echter nog niet uit handen geslagen. Op grond van het arrest Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q.

(HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 447), onder meer bevestigd in het arrest Mulder q.q./Rabobank (20 september 2002, «JOR» 2002/211, m.nt. NEDF) volstaat een generieke omschrijving van de verpande vorderingen in de pandakte, in die zin dat voor het vestigen van een pandrecht voldoende is dat de pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. De namen van de debiteuren, hun adressen, en een omschrijving van de vorderingen aan de hand van bedragen en factuurnummers, hoeft de pandakte dus niet te bevatten. De pandhouder zal op basis van een pandakte waarin die gegevens niet zijn opgenomen, niet in staat zijn tot openbaarmaking van het stil pandrecht. De pandakte of de onderliggende leningovereenkomst zal doorgaans echter een verplichting

439

van de pandgever bevatten om de pandhouder desverlangd alle informatie te verschaffen die nodig is voor de inning van de vorderingen. De bedoelde laatste troef van de curator bestond hierin dat deze zich op het standpunt stelde dat die verplichting tot informatieverschaffing slechts een obligatoire verplichting van de gefailleerde pandgever betreft en niet een verplichting van de curator in zijn hoedanigheid. Obligatoire verplichtingen van de failliet kunnen, indien zij op geld waardeerbaar zijn, slechts via verificatie en uitdeling gematerialiseerd worden.

5. De Hoge Raad wil hier in het onderhavige arrest – dat een derde lapmiddel aanreikt – echter niet van weten. Anders dan het hof in zijn arrest a quo (Hof ’s-Gravenhage 25 september 2007, «JOR» 2007/287, m.nt. Van Andel) heeft de Hoge Raad art. 3:15j sub d BW niet nodig om tot zijn oordeel te komen. Volgens de Hoge Raad (in r.o. 4.2.1) dient de curator, evenals de pandgever buiten faillissement, de pandhouder op diens verlangen alle informatie te verstrekken aangaande (de debiteuren van) de verpande vorderingen waarover hij de beschikking heeft en die de pandhouder nodig heeft teneinde de in art. 3:246 lid 1 BW, tweede volzin, genoemde mededeling te doen en de inning van de betrokken vorderingen ter hand te nemen. Deze verplichting inlichtingen te verschaffen vloeit voort uit de aard en strekking van het stil pandrecht op vorderingen op naam in verband met de in art. 3:246 lid 1 en 4 BW genoemde rechtsgevolgen die zijn verbonden aan mededeling van het stil pandrecht door de pandhouder aan de debiteur van de verpande vordering, te weten het ontstaan van de nagenoeg exclusieve bevoegdheid van de pandhouder om in en buiten rechte – en ingeval van faillissement van de pandgever: alsof dit er niet was (art. 57 Fw) – voldoening van de verpande vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Zou immers de genoemde verplichting van de gefailleerde pandgever en van de curator inlichtingen te verschaffen niet worden aangenomen dan zou de uitoefening van die bevoegdheden grotendeels illusoir worden, met als gevolg dat de mogelijkheid om overeenkomstig art. 3:239 BW stil pandrecht te vestigen in de kern zou worden aangetast, aldus nog steeds de Hoge Raad. De verplichting tot informatieverschaffing aan de pandhouder is in de ogen van de Hoge Raad dus niet slechts een obligatoire verplichting van de pandgever jegens de pandhouder, maar maakt – in de woorden van Faber in zijn noot onder het vonnis van de rechtbank in deze zaak (Rechtbank Dordrecht 6 februari 2002, «JOR» 2002/36, m.nt.

NEDF onder «JOR» 2002/38) – deel uit van de inhoud van het pandrecht en is aldus te beschouwen als een “sequeel” van art. 3:239 BW. Het vormt dus een onderdeel van het zakelijk recht en daarom dient ook de curator die verplichting te respecteren.

6. Hoewel ik deze uitkomst kan billijken, moet de critici van deze benaderingswijze worden toegegeven dat de wet nergens die verplichting tot informatieverstrekking als onlosmakelijk onderdeel van het stil pandrecht duidt. Tevens lijkt enige relativering van de stelling van de Hoge Raad dat het uitoefenen van het stil pandrecht in faillissement zonder het aannemen van die verplichting grotendeels illusoir zou worden, wel op haar plaats. De pandhouder kan er immers voor kiezen om met “ouderwetse” pandlijsten te werken (met vermelding van factuurnummers alsmede namen en adressen van de debiteuren) en hij heeft, als hij die keuze niet maakt, ook de mogelijkheid om de betreffende gegevens voorafgaande aan het faillissement bij de pandgever op te vragen.

Het oordeel van de Hoge Raad sluit echter wel aan bij zijn eerdere arresten inzake Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q., Mulder q.q./CLBN en ING/Verdonk q.q., waarbij in ieder geval de laatste twee uitspraken vanuit dogmatisch oogpunt eveneens wankel zijn.

Dat laatste is nu eenmaal een gevolg van het feit dat de Hoge Raad zich, in het licht van het uitgangspunt van de wetgever om met het stil pandrecht een aan de fiduciaire cessie

440

gelijkwaardig zekerheidsrecht te creëren, kennelijk – en enigszins begrijpelijk – tot taak gesteld heeft om met praktische lapmiddelen het verzuim te herstellen van diezelfde wetgever om een adequate regeling te treffen voor de inning van stil verpande vorderingen tijdens faillissement.

7. Ten aanzien van de reikwijdte van de verplichting tot informatieverschaffing van de curator, oordeelt de Hoge Raad in r.o. 4.2.2 dat de curator de stille pandhouder de benodigde gegevens uit de administratie van de gefailleerde dient te verstrekken, dan wel de stille pandhouder daarin genoegzaam inzage dient te geven. Anders dan de pandgever buiten faillissement, is de curator gerechtigd om van de stille pandhouder te verlangen dat hij de boedel de kosten vergoedt die de curator in redelijkheid heeft gemaakt voor het verschaffen van de bedoelde gegevens of het verlenen van inzage, aldus de Hoge Raad. Dit onderscheid tussen de situatie buiten en in faillissement is dogmatisch gezien moeilijk te beargumenteren, omdat de pandhouder nu juist ook tijdens het faillissement op grond van art. 57 Fw – een artikel dat de Hoge Raad in zijn motivering tot vier keer toe aanhaalt – zijn recht kan uitoefenen alsof er geen faillissement was. Ook dit oordeel is, zo lijkt het, louter ingegeven door de wens om een praktische oplossing te bieden voor het geconstateerde wettelijk vacuüm en de boedel niet op te zadelen met kosten die ten behoeve van een separatist gemaakt worden.

8. Het arrest bevat naast een oordeel over de reikwijdte van het stil pandrecht op vorderingen op naam, tevens een oordeel over de vraag wat rechtens is als de curator in weerwil van de leer van de Hoge Raad in het arrest ING/Verdonk q.q., toch tot inning van de stil verpande vorderingen overgaat. In r.o. 4.3.3 overweegt de Hoge Raad daaromtrent: “Voorzover de curator als gevolg daarvan betalingen op de verpande vorderingen heeft ontvangen, heeft de pandhouder voor afdracht aan hem van het aldus ontvangene – in het verlengde van hetgeen in voormeld arrest van 17 februari 1995 (Mulder q.q./CLBN, WvA) is overwogen – een boedelvordering met de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. Er bestaat geen grond de curator verplicht te achten zo spoedig mogelijk uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag te voldoen gelijk aan dat wat ten onrechte door de boedel is ontvangen. (...). Aangezien het hier aan de orde zijnde handelen van de curator jegens de pandhouder als onrechtmatig moet worden beschouwd, laat hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het verhaal van de pandhouder ter zake van op de door de curator ontvangen betalingen onverlet dat de pandhouder daarnaast een concurrente boedelvordering heeft voor de schade die hij bovendien mocht hebben geleden als gevolg van dat onrechtmatig handelen, onverminderd de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator uit dien hoofde indien daarvoor gronden zijn.”

9. In zoverre is tussen de vraag naar de reikwijdte van het stil pandrecht op vorderingen op naam en de vraag naar de rangorde van boedelschulden een parallel te trekken, dat de wet in beide gevallen geen adequate regeling biedt en de Hoge Raad dus moet zoeken naar een zowel praktisch hanteerbare als aan het rechtsgevoel tegemoetkomende – en in het systeem van de wet passende – oplossing. Ten aanzien van de vraag naar de rangorde van boedelschulden is de Hoge Raad daar mijns inziens niet in geslaagd.

10. In het arrest Ontvanger/Hamm q.q. (HR 5 september 1997, «JOR» 1997/102, m.nt.

De Liagre Böhl en NEDF) maakte de Hoge Raad voor het eerst een onderscheid tussen enerzijds gevallen waarin het gaat om een aan de schuldenaar na diens faillietverklaring

441

gedane betaling die – ten gevolge van het met terugwerkende kracht tot een vóór de faillietverklaring gelegen tijdstip vervallen van de rechtsgrond – achteraf onverschuldigd bleek te zijn, en anderzijds gevallen waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing.

Wanneer de curator wordt geconfronteerd met een zodanige onmiskenbare vergissing, aldus de Hoge Raad, handelt hij in overeenstemming met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd indien hij meewerkt aan het ongedaan maken van die vergissing.

11. In het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden (HR 7 juni 2002, «JOR» 2002/146, m.nt. Boekraad) ging het om een betaling, afgedwongen door de curator op grond van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis waartegen hoger beroep was ingesteld. Na vernietiging van het vonnis in appel stelde de curator zich op het standpunt dat de vordering tot terugbetaling van hetgeen, achteraf bezien, onverschuldigd betaald was, kwalificeerde als een concurrente boedelvordering. De Hoge Raad volgt de curator hierin en stelt dat uitsluitend voor gevallen van betaling als gevolg van een onmiskenbare vergissing “ter vermijding van een verrijking van de gezamenlijke (overige) schuldeisers waarvoor ook in het stelsel van de Faillissementswet geen rechtvaardiging is te vinden, een uitzondering (is) aanvaard op de regel dat de curator gerechtigd is het betaalde bedrag aan het actief van de boedel toe te voegen, de vordering tot teruggave van een gelijk bedrag als concurrente boedelvordering te behandelen en op deze voet het betaalde bedrag ten profijte van de overige (boedel) crediteuren aan te wenden”. Ik vind dit oordeel onbevredigend. De beslissing inzake Ontvanger/Hamm q.q. is sterk geënt op de redelijkheid en op hetgeen de curator in het maatschappelijk verkeer betaamt. Waarom is het nu wel redelijk c.q. betaamt het de curator wel om iemand die bij vergissing een betaling aan de boedel doet, bij voorrang boven de andere boedelschuldeisers terug te betalen en is het niet redelijk c.q. betaamt het de curator niet om dat te doen indien iemand onder naar achteraf blijkt onterechte druk van de curator onverschuldigd aan de boedel betaalt? Dit klemt te meer indien zich de situatie voordoet dat de curator met het – mede als gevolg van de door hem uitgeoefende druk – onverschuldigd betaalde bedrag aan de haal gaat door daarmee zijn eigen vordering op de boedel te voldoen. Betaamt het de curator dan niet om zijn salaris niet te voldoen uit een actief dat verband houdt met een betaling waarvan hij weet dat die mogelijk – achteraf bezien – onverschuldigd is verricht, namelijk indien het vonnis in eerste aanleg in hoger beroep wordt vernietigd?

12. Ook het oordeel van de Hoge Raad in het onderhavige arrest vind ik niet bevredigend. Onrechtmatig handelen dient niet beloond te worden, zeker niet als het om handelen van een door de rechtbank aangestelde en onder toezicht van een rechtercommissaris functionerende curator met een publieke taak gaat. Men kan tegenwerpen dat dergelijk handelen niet beloond wordt zolang dat handelen van de curator ook als een onrechtmatige daad pro se kwalificeert, maar die tegenwerping raakt niet de kern van de zaak, alleen daarom al niet omdat niet ieder onrechtmatig handelen q.q. tevens onrechtmatig handelen pro se impliceert. De kern van de zaak is dat, door de vordering uit hoofde van onrechtmatig verwerven van actief door de curator in zijn algemeenheid als een concurrente boedelvordering aan te merken, in geval van een negatieve boedel de overige boedelschuldeisers, inclusief de curator zelf met zijn salarisvordering,profiteren van het onrechtmatig handelen van degene die te hunnen behoeve de (negatieve) boedel vereffent, zulks ten nadele van de derde jegens wie

442

onrechtmatig gehandeld wordt. Dat is, zou ik menen, aanmerkelijk onbillijker dan degene die door zijn eigen fout onverschuldigd aan de boedel betaalt, (slechts) een concurrente boedelvordering toekennen.

13. De worsteling van de Hoge Raad met de vraag hoe om te gaan met een onverschuldigde betaling en met onrechtmatig handelen van de curator tijdens faillissement houdt verband met de door de Hoge Raad in het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger (HR 28 september 1990. NJ 1991, 305, m.nt. PvS) aanvaarde regel dat “zo het actief van de boedel niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld moeten worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang”. Hoewel dat oordeel vrij algemeen als juist wordt aanvaard, is de wenselijkheid van die regel naar mijn mening voor betwisting vatbaar. Op de fundamentele vraag wat nu eigenlijk de grondslag is voor het oordeel dat een negatieve boedel grosso modo op dezelfde wijze dient te worden afgewikkeld als een “normale” concursus, heb ik in de literatuur noch in de rechtspraak een bevredigend antwoord kunnen vinden. De regel is voor sommigen zelfs zo vanzelfsprekend dat zij ervan uitgaan dat deze op de wet gebaseerd is. Zo stelt Steneker in zijn noot onder het arrest Van der Werff q.q./BLG (HR 8 juni 2007, «JOR» 2007/221): “Er kan geen twijfel over bestaan dat een onverschuldigde betaling tijdens faillissement volgens de wettelijke regels een concurrente boedelvordering oplevert. De Hoge Raad zet deze wettelijke regels in het arrest Ontvanger/Hamm q.q. opzij.”

Dit standpunt is onjuist. De wet zegt niets over de rangorde tussen boedelschulden onderling. Het standpunt dat een negatieve boedel op dezelfde wijze dient te worden afgewikkeld als een “normale” concursus is ook veel minder vanzelfsprekend dan veelal wordt aangenomen. De wet verbindt immers aan een “normale” concursus als belangrijkste gevolgen dat: – de schuldeisers de bevoegdheid hebben het faillissementen van de debiteur aan te vragen; – door een faillissement de rechten van de schuldeisers jegens de schuldenaar gefixeerd worden; – een onafhankelijke derde, die geen enkel financieel belang heeft ten opzichte van de schuldenaar, belast wordt met de afwikkeling van het faillissement; – deze derde er, onder toezicht van de rechter, zorg voor draagt dat de schuldeisers op basis van de in de wet verankerde rangorde voldaan worden, in het kader waarvan onder meer een verificatievergadering wordt gehouden, alwaar de schuldeisers de mogelijkheid hebben om vorderingen van andere schuldeisers te betwisten.

Aldus is er sprake van een systeem van “checks and balances” in de verhouding tussen schuldeisers onderling en in de verhouding tussen schuldeisers, schuldenaar en curator.

De hier vermelde gevolgen die de wet aan een “normale” concursus verbindt, vormen naar mijn mening een essentieel sequeel van het in titel 3.10 van het BW neergelegde stelsel met betrekking tot de rangorde tussen verschillende vorderingen op dezelfde schuldenaar. Geconstateerd moet worden dat dit systeem van “checks and balances” doorbroken wordt, indien het stelsel dat van toepassing is bij een “normale” concursus grosso modo ook wordt toegepast bij afwikkeling van een negatieve boedel. De gevolgen die de wet aan een “normale” concursus verbindt, gelden immers niet in geval van een negatieve boedel:

443

– de boedelschuldeisers kunnen niet het faillissement van de curator q.q. aanvragen; – er vindt, zodra duidelijk is dat er sprake is van een negatieve boedel, geen fixatie van de op dat moment bestaande boedelschulden plaats, met als gevolg dat “oude” en “nieuwe” boedelschulden door elkaar heen gaan lopen, iets dat onbestaanbaar is bij een “normale” concursus die leidt tot faillietverklaring van de schuldenaar (boedelschulden gaan immers in rang altijd voor faillissementsschulden); – de afwikkeling van een negatieve boedel vindt niet plaats door een (financieel) onafhankelijke derde, aangezien de curator dikwijls zelf één van de belangrijkste boedelschuldeisers is; indien sprake is van een verder lege boedel kan het zelfs zijn dat de curator in een casus als aan de orde in het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden, de enige belanghebbende boedelschuldeiser is, in welk geval de curator derhalve de facto bezig is de negatieve boedel louter te eigen behoeve af te wikkelen; – er bestaat geen in de wet verankerde procedure op basis waarvan boedelschuldeisers de mogelijkheid hebben vorderingen van andere boedelschuldeisers te betwisten; sterker, een boedelschuldeiser heeft in beginsel in het geheel geen invloed op het tijdstip waarop en de mate waarin de curator andere boedelschuldeisers voldoet.

Dit alles leidt mij tot de conclusie dat het in het kader van afwikkeling van een negatieve boedel hanteren van eenzelfde stelsel van rangorde als in het kader van een “normale” concursus, niet vanzelfsprekend is zolang de gevolgen die de wet verbindt aan een “normale” concursus grosso modo niet tevens van toepassing zijn bij de afwikkeling van een negatieve boedel.

14. Een aantal schrijvers pleit niettemin, in navolging van Kortmann (S.C.J.J. Kortmann, ‘Onverschuldigde betaling aan de curator’, WPNR (1995) 6171, p. 159-160 en meer recent: ‘De onbegrijpelijke, onbillijke en onbruikbare Ontvanger/Hamm q.q.-regel’, in: 10 jaar «JOR», Alsnog geannoteerd, Sdu, 2006, p. 159) onder verwijzing naar het adagium “summa iniuria summum ius”, voor strikte toepassing van de in het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger geformuleerde rechtsregel. De aanhangers van deze strenge leer verdedigen deze uitkomst door te wijzen op het feit dat de wetgever aan vorderingen uit onrechtmatige daad en onverschuldigde betaling nu eenmaal geen preferentie heeft toegekend en dat het nu eenmaal inherent aan een faillissement is dat sommige vorderingen slechts ten dele of zelfs in het geheel niet voldaan worden. Ten aanzien van de onverschuldigde betaling wordt daar dan specifiek aan toegevoegd dat niet valt in te zien waarom het redelijk zou zijn om aan een onverschuldigde betaling vóór faillissement geen preferentie toe te kennen, maar aan een onverschuldigde betaling ná faillissement wel.

15. Deze argumentatie overtuigt niet omdat hier appels met peren vergeleken worden.

Relevant is in deze niet zozeer dat aan de vordering uit onverschuldigde betaling vóór faillissement geen preferentie toekomt, maar dat, zoals algemeen aanvaard wordt, de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling tijdens faillissement voorrang heeft boven alle faillissementsvorderingen. Dat is zo, omdat de onverschuldigde betaling tijdens faillissement plaatsvindt op een moment dat de (eerder ontstane) faillissementsschulden reeds gefixeerd zijn als gevolg van de faillietverklaring en de wet – terecht – als uitgangspunt neemt dat boedelschulden voorrang hebben boven faillissementsschulden. Maar als de boedel negatief is – als het ware zelf failliet is – kan de jure geen fixatie plaatsvinden omdat de wet nu eenmaal geen mogelijkheid biedt

444

een negatieve boedel failliet te doen verklaren. Er is echter geen rechtvaardigingsgrond om het feit dat de boedel niet failliet verklaard kan worden – hetgeen mijns inziens niet zozeer door dogmatische als wel door praktische overwegingen is ingegeven – ook bepalend te doen zijn voor de rangorde tussen boedelschulden onderling in die zin dat het feit dat anders dan bij een “normale” concursus in geval van een negatieve boedel geen fixatie kan plaatsvinden, volkomen genegeerd wordt. In het Duitse recht wordt wel onderkend dat, zodra de boedel negatief (lees: failliet) is, het niet logisch is om op de nadien ontstane boedelschulden hetzelfde regime toe te passen als op de voordien ontstane boedelschulden, zoals het ook niet logisch is om als er geen sprake is van een negatieve boedel, op faillissementsschulden hetzelfde regime toe te passen als op boedelschulden. Zo bepaalt par. 209 sub 1 Insolvenzordnung: “Der Insolvenzverwalter hat die Masseverbindlichkeiten nach folgender Rangordnung zu berichtigen, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge: (1) die Kosten des Insolvenzverfahrens; (2) die Massenverbindlichkeiten, die nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet worden sind, ohne zu den Kosten des Verfahrens zu gehören; (3) die übrigen Masseverbindlichkeiten (...)” (cursivering WvA). Indien er sprake is van “Masseunzulänglichkeit”, dient de curator daar op grond van par. 208 Insolvenzordnung melding van te maken bij het “Insolvenzgericht”, dat het vervolgens openbaar bekend maakt en mededeelt aan de “Massegläubigern”.

Zie in dit verband ook F.M.J. Verstijlen, ‘Van verrijking en verhaal binnen (boedel)faillissement’, NTBR 1995/4, p. 95 en diens ‘De spookprocedure van de boedelinsolventie’, in De Bewindvoerder, een octopus, onder redactie van N.E.D. Faber c.s., Kluwer, 2008, waarin Verstijlen op p. 571 opmerkt: “Het is volstrekt gerechtvaardigd om alle boedelschulden die gedurende het boedelfaillissement ontstaan te voldoen voordat de op dat moment al bestaande boedelschulden worden voldaan. Die boedelschulden worden immers aangegaan om te komen tot de verdere afwikkeling van de boedel, die op dat moment geschiedt in het belang van in de eerste plaats de oude boedelschuldeisers.”

16. Het voorgaande leidt mij tot de conclusie dat als de Hoge Raad dan toch betekenis wil toekennen aan hetgeen in het maatschappelijk verkeer ten aanzien van het handelen van de curator betamelijk geacht wordt, zoals hij in het arrest Ontvanger/Hamm q.q. uitdrukkelijk doet, er geen goede reden bestaat om daar in geval van een door onrechtmatig handelen van de curator gerealiseerde opbrengst anders over te oordelen dan in geval van een onverschuldigde betaling die het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. Van een verplichting tot onmiddellijke terugbetaling aan de stille pandhouder van hetgeen onrechtmatig door de curator geïnd is, wil de Hoge Raad echter niet weten.

Wel heeft de Hoge Raad voor die stille pandhouder nog een pleister op de wonde in petto: de pandhouder heeft voor afdracht aan hem van het aldus door de curator ontvangene “een boedelvordering met de aan zijn pandrecht verbonden voorrang”. De vraag is wat dat precies betekent.

17. Stel een curator int op onrechtmatige wijze een stil verpande vordering van € 100.000. Het UWV heeft een op de voet van art. 3:288 sub e BW preferente boedelvordering van € 50.000, het salaris van de curator bedraagt € 20.000 en de specifiek met de inning verbonden kosten van een door de curator ingeschakelde deurwaarder bedragen € 1.000. De boedel is verder leeg (ik abstraheer dus van een eventuele vordering van de boedel op de curator pro se). Welk bedrag komt in het kader van de afwikkeling van de (negatieve) boedel toe aan de pandhouder: € 99.000,

445

€ 79.000 of € 29.000? Het juiste antwoord moet, vrees ik, zijn € 79.000. Als de vordering rechtmatig door de curator geïnd was, had de pandhouder slechts € 29.000 ontvangen omdat hij op grond van het arrest Mulder q.q./CLBN weliswaar een recht van voorrang op het geïnde behoudt, maar wel moet meedelen in de algemene faillissementskosten. Daartoe behoren op grond van het arrest MeesPierson/Mentink q.q.

(HR 30 juni 1995, NJ 1996, 554, m.nt. S.C.J.J. Kortmann) ook de oneigenlijke boedelschulden zoals de uit art. 40 Fw en de Loongarantieregeling voortvloeiende boedelschuld aan het UWV. Indien de stil verpande vordering echter niet rechtmatig geïnd is, is geen sprake van een faillissementsvordering, maar van een boedelvordering met een recht van voorrang. Met betrekking tot de afwikkeling van die boedelvordering geldt in geval van een negatieve boedel het regime van het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger. Omdat het pandrecht op grond van art. 3:279 BW hoger in rang is dan het aan de vordering van het UWV verbonden voorrecht, gaat de boedelvordering van de pandhouder vóór de boedelvordering van het UWV. Maar hoe zit dat met het salaris van de curator? In De Ranitz q.q./Ontvanger oordeelde de Hoge Raad: “In het (...) als juist aanvaarde stelsel ligt besloten dat, zo het actief van de boedel niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld moeten worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang. Dit laatste is niet alleen van belang voor de voorrechten van de ontvanger en de bedrijfsvereniging, doch bepaalt ook de rang die toekomt aan hetgeen in geval van faillissement kan gelden als kosten van uitwinning en boedelbereddering, bedoeld in art. 1195 onder 1 BW (oud, WvA), dan wel – in het tot een gelijk resultaat leidende stelsel van titel 10 van Boek 3 NBW – als kosten van executie en vereffening die zijn gemaakt, en vooraf uit de opbrengst moeten worden voldaan, teneinde de ‘netto-opbrengst’ te verkrijgen, die onder de daarvoor in aanmerking komende schuldeisers moet worden verdeeld. Onder die kosten vallen in elk geval het salaris en de verschotten van de curatoren, zoals ook strookt met het bepaalde in art. 250 Fw.” In lijn hiermee bepaalt art. 5.1.2 van het Voorontwerp: “Indien de boedel ontoereikend is om de boedelvorderingen te voldoen worden achtereenvolgens voldaan: a. vorderingen ter zake van kosten die zijn gemaakt om een bepaald goed te executeren, tot maximaal de opbrengst van dat goed; b. het salaris en de verschotten van de bewindvoerder; c. de overige boedelvorderingen naar evenredigheid van de omvang van elke vordering, behoudens de wettelijke regels van voorrang en behoudens achterstelling.”

Het Voorontwerp brengt, duidelijker dan het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger, tot uitdrukking dat in geval van een negatieve boedel de zgn. bijzondere faillissementskosten (ook wel de eigenlijke executiekosten genoemd) in rang gaan vóór de vereffeningskosten (een enger begrip dan het alle boedelschulden omvattende begrip “algemene faillissementskosten”). Hetgeen in mindering strekt op de afdracht aan de pandhouder beperkt zich, als ik de Hoge Raad goed begrijp, echter niet tot die eigenlijke executiekosten (in het voorbeeld € 1.000) maar omvat ook de vereffeningskosten (in het voorbeeld € 20.000). Ik vind dat een moeilijk te verteren uitkomst omdat het aldus

446

ontwikkelde systeem onrechtmatig handelen van de curator in zijn hoedanigheid beloont, met name als dat handelen niet tevens als een onrechtmatige daad pro se kwalificeert.

W.J.M. van Andel, advocaat bij Wijn en Stael te Utrecht » Voetnoten [1] De regeling ervan in het BW wordt door F.M.J. Verstijlen in TvI 2007, blz. 161 getypeerd als “een nogal lapidaire en onvoldragen regeling”. Bij het oplossen van de gerezen vragen doet de Hoge Raad, aldus Verstijlen op blz. 168, zijn best, maar hij moet noodgrepen toepassen.

[2] Het arrest is gepubliceerd in: JOR 2002, 211, m.nt. N.E.D. Faber; NJ 2004, 182, m.nt.

WMK. [3] Zie voor het bepaaldheidsvereiste nader A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, serie Onderneming en Recht, 2008, blz. 129 e.v.

[4] Het arrest is gepubliceerd in: NJ 1996, 471, m.n. W.M.K. [5] Volgens artikel 3.6.8 van het Voorontwerp Insolventiewet komt het pandrecht wel op het door de bewindvoerder geïnde te rusten. Het geïnde dient aan de pandhouder te worden afgedragen onder inhouding van een bijdrage. Zie Geschiedenis van de Faillissementswet (red. Kortmann/Faber), deel 2-IV, Voorontwerp Insolventiewet, 2007, blz. 39 en 265.

[6] Gepubliceerd in NJ 2007, 520, m.nt. PvS; JOR 2007, 222, m.nt. J.J. van Hees; AA 2007/12, blz. 972 e.v., m.nt. S.E. Bartels.

[7] In deze overweging wordt ten aanzien van de termijn van in beginsel veertien dagen niet met zoveel woorden aangegeven vanaf welk tijdstip deze termijn gaat lopen.

Waarschijnlijk is de Hoge Raad uitgegaan van de dag (na die) waarop het faillissement is uitgesproken. Men zou overigens ook kunnen denken aan de dag (na die) waarop het vonnis van faillietverklaring overeenkomstig artikel 14 lid 4 Fw op verzoek van de curator in de Staatscourant is gepubliceerd. In zijn annotatie in JOR 2007, 222 merkt J.J. van Hees onder 7 op: “Van belang is dat de Hoge Raad ervan uitgaat dat de bank in deze zaak niet op informatie van de curator was aangewezen om te beseffen dat zij in actie diende te komen (r.o. 3.5). In gevallen waarin de curator daar niet zonder meer vanuit kan gaan, bijvoorbeeld indien het krediet nog niet is opgezegd en niet aanstonds duidelijk is dat de bank op de hoogte is van het faillissement, zal de door de Hoge Raad

447

genoemde termijn van veertien dagen mijns inziens dan ook eerst aanvangen nadat de curator de bank over het faillissement heeft geïnformeerd (...).”

[8] Ook curatoren hebben belang bij activum in de boedel met het oog op hun salariëring.

Het aantal boedels met geen of weinig activum is stijgende. Dat doet de zorg omtrent de beloning van curatoren en de bereidheid om als curator in faillissement op te treden toenemen. Zie in dit verband onder meer: Insolad-rapport, Beloning Curatoren, 2008; G. van Dijck, R.D. Vriesendorp, D.C.M.H. Vielvoye en N.Rachid, Lege Boedels: code rood of vals alarm? Een verkennende empirische studie naar Bredase ervaringen met lege boedels, TvI 2008/5, blz. 210 e.v.

[9] Zie in dit verband: N.E.D. Faber, annotatie, sub 3, in JOR 2002, 38; G.J.P. Molkenboer en A.J. Verdaas, Stille verpanding van vorderingen en de informatieverplicht van de curator jegens de pandhouder, TvI 2002/4, blz. 208/209; A. van Hees, reactie op beschouwingen van Molkenboer en Verdaas, TvI, 2002, blz. 213; N.S.G.J. Vermunt, Het informatierecht van de stil pandhouder, bijdrage in bundel 10 Jaar Alsnog geannoteerd, 2006, blz. 176/177.

[10] Zie A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, serie Onderneming en Recht, nr. 43, 2008, nrs. 256 t/m 258. Hij concludeert in nr. 258 dat het recht op informatie deel uitmaakt van de inhoud van het pandrecht. Hiertegen F.M.J. Verstijlen, Een volgend stukje in de puzzel van het pandrecht, TvI 2007, blz. 166 jo. noot 19, die het recht op informatieverstrekking een verbintenisrechtelijke aangelegenheid beschouwt en niet een onderdeel van het pandrecht zelf. W.M.T. Keukens, Problemen rond stille verpanding van vorderingen. Beschouwingen naar aanleiding van: A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, TvI 2009/1, blz. 31 e.v., betwijfelt eveneens of het recht op informatie zonder duidelijk aanwijsbare wettelijke grondslag wel als een soort “recht met goederenrechtelijke werking” valt te kwalificeren.

[11] Dit standpunt wordt meer of minder expliciet gehuldigd door: A. van Hees, TvI 2002, blz. 213 en 214; W.M.T. Keukens en R.D. Vriesendorp, Beantwoording rechtsvraag 331, AA 2007/4, blz. 397 en 398; F.M.J. Verstijlen, TvI 2007/5, blz. 161 e.v.

[12] Als vertolkers van dit standpunt kunnen worden beschouwd: G.J.P. Molkenboer en A.J. Verdaas, TvI 2002/4, blz. 209; A.J. Verdaas ook in Stil pandrecht op vorderingen op naam, serie Onderneming en Recht, nr. 43, 2008, nr. 259; N.S.G.J. Vermunt, Het informatierecht van de stil pandhouder, bijdrage in bundel 10 Jaar Alsnog geannoteerd, 2006, blz. 177-179; W.J.M van Andel, annotatie bij Hof ’s-Gravenhage 25 september 2007, JOR, 2007, 287; J.W.A. Biemans, Inbreuk op een vordering en het recht op informatie, WPNR 2009 (6801), blz. 473 e.v.

[13]

448

In HR 21 januari 2005, NJ 2005, 250, m.nt. PvS, JOR, 2005, nr. 105, m.nt. R.J. Abendroth oordeelt de Hoge Raad in rov. 4.2, dat het toepassingsgebied van het artikel beperkt is tot de boekhouding van de failliet, voor zover deze betrekking heeft op het tijdperk tot aan diens faillissement.

[14] Voor beschouwingen over artikel 11 WvK zie men J. Rutgers, Openlegging en overlegging van boekhouding, 1949, m.n. blz. 234 e.v.

[15] In het door de Hoge Raad voorgelegde geval wenste de schuldeiser informatie over de omvang van zijn vordering op de failliet.

[16] Zie TK 2000-2001. 27 824, nr. 3, blz. 8.

[17] G. van Daal, Van overlegging naar openlegging: artikel 3:15b BW; een Doos van Pandora?, TvI 2003, blz. 84 e.v. Van Daal wordt bijgevallen door J.J. van Hees, Schuldeisers en de afwikkeling van het faillissement: de curator onder invloed?, TvI 2004/special-Invloed van crediteuren, blz. 291 e.v., met name sub 5; W.M.T. Keukens en R.D. Vriesendorp, Beantwoording rechtsvraag 331, AA 2007/4, blz. 397. Zie ook Hof Amsterdam 15 januari 2004, JOR 2004, nr. 62, m.nt. R.J. Abendroth en TvI 2004, nr. 25, m.nt G. van Daal, dat in rov. 4.7 onder meer overweegt: “De strekking van artikel 3:15j, aanhef en sub d, BW lijkt primair te zijn om te verzekeren dat de vordering van de crediteur ten tijde van het faillissement op de juiste hoogte en in de juiste hoedanigheid komt vast te staan (verg. het geval aan de orde in HR 12 april 1901, W. 7590 [Kampfraath/curatoren] voornoemd.”

[18] G.J.P. Molkenboer, TvI 2004/3, blz. 117; A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, serie Onderneming en Recht, nr. 43, 2008, nr. 260. Zie ook: N.S.G.J. Vermunt, Het informatierecht van de stil pandhouder, bijdrage in bundel 10 Jaar Alsnog geannoteerd, 2006, blz. 178 en 179; W.J.M van Andel, annotatie bij Hof ’s-Gravenhage 25 september 2007, JOR 2007, 287.

[19] Uit de beslissing in rov. 3.4 van het arrest ING/Verdonk qq, dat er een verplichting voor de curator tot het actief vooraf informeren van de stille pandhouder niet kan worden gebaseerd op overeenkomstige toepassing van artikel 58 Fw en ook naar ongeschreven recht een dergelijke verplichting niet bestaat, volgt dat de curator – behoudens wellicht bijzondere omstandigheden – niet gehouden is de houder van een stil pandrecht spontaan van informatie te voorzien.

[20] Het eigendomsvoorbehoud is naar zijn juridische aard weliswaar niet gelijk te stellen met een pandrecht, maar vervult in de praktijk evenals het bezitloos pandrecht toch vooral de

449

functie van het verzekeren van de voldoening van een vordering bijvoorbeeld door verkoop van de teruggenomen zaken aan een ander.

[21] Het arrest is gepubliceerd in: NJ 2004, 293, m.nt. PvS; JOR 2004, 61, m.nt. J.J. van Hees. In het aan de Hoge Raad voorgelegde geval hadden curatoren, die besloten hadden tot liquidatie van de failliete onderneming en bekend waren met het eigendomsvoorbehoud op zekere zaken, deze zaken zonder toestemming van de eigenaar aan een derde overgedragen. De Hoge Raad oordeelt dat het belang van een doelmatige afwikkeling van een faillissement in zijn algemeenheid niet tot de zwaarwegende maatschappelijke belangen kunnen worden gerekend. Ook achtte de Hoge Raad niet onbegrijpelijk dat het hof het feit dat de curatoren van de derde hadden bedongen dat zij de belangen van de eigenaren zouden respecteren, niet heeft opgevat als een onvoldoende waarborg van de belangen van de eigenaar. Zie onlangs in deze geest: Hof Amsterdam 31 maart 2009, JOR 2009, 181.

[22] Vermelding verdient nog dat in de desbetreffende memorie van toelichting (TK 20002001, 27 824, nr. 3, blz. 8) omtrent het begrip “openlegging” in artikel 3:15b, thans 3:15j, BW wordt opgemerkt: “Het zal (...) bij de toepassing van art 15b van de omstandigheden van het geval afhangen op welke wijze openlegging zal moeten geschieden: door het verlenen van inzage, door het verschaffen van een uittreksel of anderszins.”

[23] Het lijkt geenszins onaannemelijk dat de Hoge Raad in het arrest ING/Verdonk qq juist om duidelijkheid te scheppen voor het geval van de professionele houder van een stil pandrecht voor de introductie van de termijn van in beginsel veertien dagen heeft gekozen.

[24] Ook persoonlijke aansprakelijkheid van de curator behoort tot de mogelijkheden en dat brengt de curator er wellicht mede toe voorzichtigheid te betrachten. Bij het aanvaarden van persoonlijke aansprakelijkheid is wel enige terughoudendheid op zijn plaats. Daarbij spelen de gezichtspunten die de Hoge Raad heeft geformuleerd in rov. 3.6 van zijn arrest van 19 april 1996, NJ 1996, 727, m.nt. WMK en JOR 1996, 48, m.nt. S.C.J.J Kortmann (arrest Maclou en Prouvost). Zie ook nog A.L.M. Keirse en F.M.J. Verstijlen, Curator qualitate qua, lever ieder het zijne! Over de aansprakelijkheid van de curator bij het negeren van een eigendomsvoorbehoud, NTBR 2004/8, blz. 396 e.v. en R. Verdonk, Is een vordering tot vergoeding van door de curator veroorzaakte schade een superboedelvordering indien de faillissementsboedel daardoor is verrijkt? MvV, 2007/2, p. 30 e.v.

[25] Het arrest komt in diverse beschouwingen omtrent de afwikkeling van de negatieve boedel aan de orde. Daarbij wordt ook onder ogen gezien in hoeverre de door de Hoge Raad geformuleerde regel tekortschiet en hoe tot – naar de mening van de betrokken auteur – een betere rangorderegeling kan worden gekomen. Hier wordt volstaan met te

450

vermelden: R.J. van Galen, De rangorde onder boedelschulden in faillissement, WPNR 1997 (6266 en 6267); F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, 1998, blz. 172 e.v.; G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van faillisementsboedel, 1998, blz. 181 e.v.

[26] P.C. VoÛte, Over het faillissement en boedelschulden die vooraf (buiten een eventuele rangregeling om) voldaan moeten worden, NTBR 1994/10, blz. 233 e.v. en met name blz. 237 e.v.

[27] R.J. van Galen, Het primaat van de pandhouder, bijdrage in de bundel: Onderneming en vijf jaar Nieuw Burgerlijk Recht, 1997, met name blz. 600, te lezen in samenhang met: De rangorde onder boedelschulden, WPNR 1997 (6266 en 6267), met name blz. 276, en De curator en de separatist, bijdrage in de bundel: Onzekere zekerheid, Insolad jaarboek 2001, met name blz. 32 en 33.

[28] A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, 2008, nr. 247.

[29] JOR 1999, 13 en NJ 2000, 741 (Stichter/Tanger qq). Zie ook Rb Almelo 3 augustus 2005, JOR 2006, 21, m.nt. A. Steneker onder 22.

[30] M.J.M Franken, De Stoelendans, bijdrage in de bundel: Onzekere zekerheid, Insolad jaarboek 2001, blz. 45 e.v. en met name blz. 52 e.v.

[31] A. Steneker, annotatie in JOR 2007, 221 bij het HR-arrest Van der Werff qq/BLG. [32] S.C.J.J. Kortmann, onder meer: De onbegrijpelijke, onbillijke en onbruikbare Ontvanger/Hamm qq-regel, bijdrage in bundel: 10 jaar «JOR»; Alsnog geannoteerd, 2006, blz. 156-164; G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel, 1997, blz, 226 e.v.; F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, 1998, blz. 183 e.v. en De erfenis van Ontvanger/Hamm qq, WPNR 2001 (6463), blz. 927 e.v.

[33] Annotatie in NJ 2002, 608.

[34] Zie Geschiedenis van de Faillissementswet (red. Kortmann/Faber), deel 2-IV, Voorontwerp Insolventiewet, 2007, blz. 62 en 317.

[35]

451

In de memorie van antwoord neemt de Bank sub 44, 45 en 46 te dezen een genuanceerder standpunt in: het hangt van de omstandigheden van het geval af waartoe een curator op grond van artikel 3:15j sub d BW gehouden zal zijn.

[36] In onderdeel b wordt erop gewezen dat de Bank bij haar declaratoire vorderingen belang had “alleen al vanwege de alleszins reële mogelijkheid dat de curator (...) al vóór en/of gedurende de loop van deze bij exploot van 22 november 2000 door de Bank aangevangen procedure tot inning van de aan de Bank verpande vorderingen was overgegaan, althans zonder (actieve) inningswerkzaamheden op die vorderingen betalingen heeft ontvangen.”

452

JOR 2011/63 Hoge Raad 's-Gravenhage, 03-12-2010, 10/01331, LJN BN9463 Vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie als gevolg van ontbinding of opzegging overeenkomst ontstaan eerst door beëindigingshandeling Aflevering

2011 afl. 2

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Hoge Raad

Datum

3 december 2010

Rolnummer

10/01331 LJN BN9463

Rechter(s)

mr. mr. mr. mr. mr.

Partijen

ING Bank NV te Amsterdam, eiseres tot cassatie, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. P.A. Fruytier, tegen mr. P.J.X. Nederend te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Spaanderman Im- en Export BV, verweerder in cassatie, advocaten: mr. G. Snijders en mr. S.M. Kingma.

Conclusie

(concl. A-G Wuisman)

Noot

mr. B.A. Schuijling

Trefwoorden

Vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie als gevolg van ontbinding of opzegging overeenkomst ontstaan eerst door beëindigingshandeling

Regelgeving

FW - 35 ; lid 2

Fleers Van Buchem-Spapens Van Schendel Streefkerk Asser

» Samenvatting Vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie als gevolg van ontbinding of opzegging van een overeenkomst, moeten voor de toepassing van art. 35 lid 2 Fw worden aangemerkt als vorderingen die pas ontstaan door de genoemde beëindigingshandeling, zodat de schuldeiser die vorderingen pas op dat moment verkrijgt. Door de ontbinding of opzegging wordt immers de rechtsverhouding tussen partijen ingrijpend gewijzigd, als gevolg waarvan veelal bestaande verbintenissen tot een einde komen en nieuwe verbintenissen (tot ongedaanmaking of restitutie) ontstaan. Er is bij ontbinding of opzegging van een overeenkomst dus geen sprake van reeds voordien (bij het sluiten van de overeenkomst of bij het verrichten van bepaalde prestaties uit hoofde van de

453

overeenkomst) ontstane vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie onder de opschortende voorwaarde van ontbinding of opzegging. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Wuisman)

In de voorliggende sprongcassatiezaak staat de vraag centraal of vorderingen tot terugbetalen van pensioenpremie, gasvoorschotten en gelden voor een frankeertegoed (hierna: de restitutievorderingen), nadat de faillissementscurator de betrokken overeenkomsten premievrij heeft gemaakt respectievelijk heeft beëindigd, zijn aan te merken als ten tijde van het uitspreken van het faillissement al bestaande vorderingen dan wel als nog toekomstige vorderingen in de zin van artikel 35 lid 2 Fw. 1. Feiten; procesverloop 1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: [noot:1] i. Spaanderman Im- en Export B.V. (hierna: Spaanderman) heeft op 8 augustus 2000 een kredietovereenkomst met ING Bank N.V. (hierna: de Bank) gesloten. Bij overeenkomst van 14 februari 2006 is de kredietlimiet nog verhoogd. ii. Op 19 september 2006 is een pandlijst geregistreerd, waarmee aan de Bank zijn verpand in een computerlijst vermelde vorderingen per 11 september 2006 ten bedrage van in totaal € 451.346,96 en ook “alle overige reeds bestaande vorderingen alsmede alle vorderingen die rechtstreeks worden verkregen uit reeds thans bestaande rechtsverhoudingen” (productie 16 bij de inleidende dagvaarding). iii. Na eerst op 20 september 2006 een surséance van betaling te hebben verkregen is Spaanderman op 3 oktober 2006 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Nederend als curator (hierna: de Curator). iv. De Curator heeft de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van Spaanderman opgezegd, ten behoeve van wie Spaanderman bij Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. (hierna: Nationale-Nederlanden) pensioenverzekeringen had afgesloten. Deze verzekeringen, waarvoor de premie jaarlijks vooruit diende te worden betaald, zijn premievrij gemaakt. Op 5 februari 2007 heeft Nationale Nederlanden op de faillissementsrekening een bedrag van € 83.736,64 gestort ter restitutie van pensioenpremies die betrekking hadden op de periode na het ontslag van de werknemers (hierna: de pensioenpremierestitutie). v. De Curator heeft tevens de overeenkomst tussen Spaanderman en RWE Haarlemmergas N.V. (hierna: RWE) tot levering van gas opgezegd. RWE, aan wie Spaanderman voorschotten betaalde, heeft na de opzegging een eindafrekening opgesteld waaruit volgde dat Spaanderman voor een bedrag van € 4.274,63 voorschotten had betaald waar geen levering van gas tegenover stond. RWE heeft dit

454

bedrag op 11 januari 2007 aan de Curator betaald ook door overboeking naar diens faillissementsrekening (hierna: de gasvoorschotrestitutie). vi. Ook heeft de Curator de overeenkomst met Koninklijke TPG Post N.V. (hierna: TNT) tot gebruik van een frankeermachine beëindigd. De Curator heeft op grond van art. 5 van de op deze overeenkomst toepasselijke Voorwaarden NetSet(tm) Frankeermachinegebruik het met het resterende frankeertegoed overeenkomende bedrag teruggevorderd. Op 27 maart 2007 heeft TNT terzake een bedrag van € 666,19 aan de Curator betaald, eveneens door overboeking naar diens faillissementsrekening (hierna: de frankeertegoedrestitutie). vii. Tussen de Bank en de Curator is de afspraak gemaakt dat laatstgenoemde voor de Bank de aan haar verpande vorderingen zou innen tegen een vergoeding ten bedrage van 10% over het geïnde bedrag. [noot:2] 1.2. Tussen de Bank en de Curator is een geschil ontstaan over de vraag of de Bank op de vorderingen met betrekking tot de drie hiervoor in 2.1 sub (iv), (v) en (vi) genoemde restituties een pandrecht heeft verkregen, voordat Spaanderman surséance van betaling heeft verkregen en in staat van faillissement is verklaard. Bij dagvaarding van 9 december 2008 start de Bank een procedure tegen de Curator bij de rechtbank Haarlem, waarin zij onder meer vordert (a) een verklaring voor recht dat de restitutievorderingen waren belast met een pandrecht ten gunste van de Bank, en in aansluiting hierop (b) een veroordeling van de Curator tot betaling van 90% van de terzake door de curator geïnde bedragen. [noot:3] De Bank legt hieraan ten grondslag dat de restitutievorderingen als al op de dag van de verlening van de surséance van betaling en faillietverklaring bestaande vorderingen en dus niet als toekomstige vorderingen in de zin van artikel 35 lid 2 Fw dienen te worden aangemerkt, zodat dit artikel niet aan de verwerving van het pandrecht op de vorderingen in de weg heeft kunnen staan. De betalingen van Spaanderman aan Nationale-Nederlanden, RWE en TNT waren voorschotbetalingen, waarvoor ten tijde van het doen van de betaling op zichzelf wel een rechtsgrond bestond maar waarvan achteraf kon blijken dat zij toch niet ten volle verschuldigd waren. Op ieder van hen was reeds bij het aangaan van de betreffende overeenkomst tegenover Spaanderman de verplichting komen te rusten om dat terug te betalen wat achteraf bij gebreke van een tegenprestatie niet verschuldigd zou blijken. [noot:4] Met het beëindigen van de betrokken overeenkomsten door de curator werden de reeds bestaande, met een pandrecht belaste vorderingen tot terugbetaling onvoorwaardelijk en opeisbaar.

1.3. De Curator heeft de vorderingen bestreden. Zijn verweer komt – voor zover in cassatie nog van belang – kort samengevat op het volgende neer. Aan de restitutie van de gelden door Nationale-Nederlanden, RWE en TNT is telkens een opzegging door de Curator voorafgegaan. Die opzegging vormt een in een rechtshandeling neergelegde wilsverklaring van de schuldeiser. Die wilsverklaring vormt een vereiste voor het ontstaan van de vorderingen tot restitutie van die voorschotbetalingen waartegenover geen prestaties van Nationale-Nederlanden, RWE en TNT hebben gestaan. Weliswaar kan uit hoofde van de artikelen 3:239 lid 2 jo. 3:98 jo. 3:97 BW een stil pandrecht op een toekomstige vordering op naam worden gevestigd, [noot:5]maar nu aan genoemd vereiste voor het ontstaan van de vorderingen pas is voldaan na de dag van de verlening van de surséance van betaling en faillietverklaring, zijn de restitutievorderingen, beoordeeld naar die dag, nog als toekomstige vorderingen te beschouwen en staat artikel 35 lid 2 Fw eraan in de weg dat de vorderingen op het moment dat zij ontstonden alsnog belast werden met een pandrecht van de Bank. [noot:6]

455

1.4. Bij vonnis d.d. 23 december 2009 wijst de rechtbank de vorderingen van de Bank af.

De rechtbank is van oordeel dat de restitutievorderingen pas na de opzeggingen van de betrokken overeenkomsten met Nationale-Nederlanden, RWE en TNT zijn ontstaan, dus na de dag van de verlening van de surséance van betaling en het uitspreken van het faillissement, dat zij daardoor toekomstige vorderingen vormen als bedoeld in artikel 35 lid 2 Fw en dat dientengevolge de Bank geen pandrecht ten aanzien van die vorderingen heeft kunnen verwerven (zie met name de rov. 4.4 t/m 4.6).

1.5. Partijen hebben afgesproken om van hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank af te zien (artikel 398, sub 2 Rv). Bij exploot d.d. 23 maart 2010 komt de Bank in cassatie. Met het door haar aangevoerde cassatiemiddel bestrijdt zij de door de rechtbank aan de restitutievorderingen gegeven kwalificatie en de daarop gebaseerde afwijzing van haar vorderingen. De Curator concludeert voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen laten hun in cassatie ingenomen standpunten schriftelijk toelichten door hun advocaten en, aan de zijde van de Bank, mede door mr. P.A. Fruytier. De Curator heeft nog gedupliceerd.

2. Inleidende beschouwingen 2.1. Artikel 3:237 BW biedt de mogelijkheid van het vestigen van een bezitloos pandrecht op roerende zaken en rechten aan toonder en order, terwijl artikel 3:239 BW de mogelijkheid opent voor het vestigen van een stil pandrecht op tegen een bepaalde persoon uit te oefenen rechten, mits dit recht op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Ook op toekomstige goederen kunnen, zo volgt uit de artikelen 3:98 en 97 BW, een bezitloos en stil pandrecht worden gevestigd. Voor het stil pandrecht geldt echter ook dan de beperking dat het te belasten recht rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding.

2.2. Artikel 35 Fw, zoals het thans luidt, is bij gelegenheid van de invoering van de boeken 3, 5 en 6 van het huidige BW in de Faillissementswet opgenomen. Onder het begrip “levering” in dat artikel is mede te begrijpen vestiging van een pand- of hypotheekrecht. Van dit artikel luidt lid 2, voor zover hier van belang: “Heeft de schuldenaar voor de dag van de faillietverklaring een toekomstig goed bij voorbaat geleverd, dan valt dit goed, indien het eerst na de dag van de aanvang van de faillietverklaring door hem is verkregen, in de boedel.” Deze bepaling stoelt op de volgende overweging: “Het tweede lid bevat een uitwerking van het eerste lid voor het geval van een levering van toekomstige goederen bij voorraad. Het gaat uit van de gedachte dat de boedel niet moet kunnen worden benadeeld door een zodanige levering van goederen die de schuldenaar op de dag van de faillietverklaring zelf nog niet verkregen heeft. De regel moet vooral in verband worden gezien met de ruime schaal waarop in afdeling 3.9.2 nieuw BW het bij voorbaat bezitloos verpanden van toekomstige goederen wordt toegelaten. Dit zou bezwaren kunnen opleveren, als het pandrecht zelfs ten aanzien van nà de faillietverklaring door de schuldenaar verkregen goederen nog werking zou hebben.” [noot:7] [noot:8] 2.3. Lid 2 van artikel 35 Fw roept de vraag op wat onder het daar genoemde begrip “toekomstig goed” is te verstaan. Op die vraag zal hierna nader worden ingegaan, maar – gelet op de ter beoordeling voorliggende casus – in beginsel alleen in het verband van stille verpanding van vorderingsrechten op naam. [noot:9]

456

2.4. In rov. 1 van zijn arrest van 26 maart 1982, LJN: AG4349, NJ 1982, 615, m.nt.

WMK (arrest Stichting Ontwikkelings- en Saneringsfonds/ABN) overweegt de Hoge Raad onder meer: “Een toekomstige vordering – die moet worden onderscheiden van bijv. een terstond krachtens overeenkomst ontstane vordering onder een opschortende tijdsbepaling of voorwaarde of tot periodieke betalingen – kan ook niet geacht worden reeds te hebben bestaan ten tijde van het ontstaan van de betreffende rechtsverhouding op grond van het enkele feit dat zij daarin haar onmiddellijke grondslag vond.” Deze overweging houdt twee juridische stellingen in: (1) ook voor een vordering die haar onmiddellijke grondslag in een bestaande rechtsverhouding vindt, geldt niet zonder meer dat zij al bestaat vanaf het moment van het ontstaan van de rechtsverhouding, waarin zij haar onmiddellijke grondslag vindt; ook die vordering kan een toekomstige vordering zijn, d.w.z. kan op een later tijdstip ontstaan dan op het tijdstip waarop de rechtsverhouding ontstaat, waarin zij haar onmiddellijke grondslag vindt; (2) van toekomstige vorderingen zijn te onderscheiden vorderingen waaraan bijvoorbeeld bij overeenkomst een opschortende tijdsbepaling of voorwaarde is verbonden.

Met stelling (1) heeft de Hoge Raad afstand genomen van eerdere uitspraken waarin geoordeeld werd dat een vordering geacht moet worden al te bestaan, zodra gezegd kan worden dat zij haar onmiddellijke grondslag in een rechtsverhouding vindt. [noot:10] Het in stelling (2) bedoelde onderscheid is, ook voor wat betreft een vordering waaraan bij overeenkomst een opschortende voorwaarde – in de zin van een toekomstige onzekere gebeurtenis – wordt verbonden, hierin gelegen dat een dergelijke vordering al ontstaat met het afsluiten van de betrokken overeenkomst. Dat sluit aan bij de visie dat de verbintenis onder opschortende voorwaarde uit overeenkomst een verbintenis vormt die reeds met het afsluiten van de overeenkomst ontstaat, maar waarvan de werking is opgeschort tot het in vervulling gaan van de voorwaarde. Van deze visie gaan de artikelen 6:21 en 6:22 BW uit. [noot:11] 2.5. In het perspectief van artikel 35 lid 2 Fw gezien, bestaat er tussen verpanding van een vordering onder opschortende voorwaarde en verpanding van een toekomstige vordering het volgende praktische verschil. Is op de dag waarop het faillissement van de pandgever is uitgesproken de opschortende voorwaarde, die aan de vordering is verbonden, nog niet in vervulling gegaan dan staat dat gegeven niet eraan in de weg om het bestaan van een rechtsgeldig pandrecht op die vordering te aanvaarden. Vóór het uitspreken van het faillissement kan worden voldaan niet alleen aan de voor het ontstaan van een pandrecht gestelde vereisten van een titel en een daad van vestiging, maar ook aan het vereiste van beschikkingsbevoegdheid. De vordering, hoezeer onderworpen aan een voorwaarde, maakt immers al deel uit van het vermogen van de pandgever voordat hij failliet wordt verklaard. Bij een toekomstige vordering is dit laatste niet het geval, zodat wegens het ontbreken van beschikkingsbevoegdheid vóór het uitspreken van het faillissement van de pandgever er nog geen rechtsgeldig pandrecht is kunnen ontstaan, ook al was op het moment van het uitspreken van het faillissement al aan de vereisten van titel en daad van vestiging voldaan.

2.6. Gelet op het hiervoor in 2.5 genoemde verschil, is het van belang vast te stellen wat een vordering, die wel al een onmiddellijke grondslag in een bestaande rechtsverhouding heeft, een toekomstige vordering doet zijn en niet een vordering onder opschortende voorwaarde.

De wet reikt het hiertoe te hanteren criterium niet aan.

457

Uit de literatuur en de rechtspraak laat zich niet een criterium distilleren waarvan kan worden gezegd dat het én algemeen aanvaard wordt én voor de meeste gevallen een duidelijke en handzame leidraad oplevert. Het criterium waaraan in het verband van de vraag of een vordering als een toekomstige vordering dan wel als een vordering onder opschortende voorwaarde dient te worden beschouwd, wel vaker wordt gerefereerd is het door W.M. Kleijn in zijn annotatie bij het hiervoor in 3.4 genoemde arrest Stichting Ontwikkelings- en Saneringsfonds/ABN omschreven criterium: “Een vordering onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling, of tot het doen van periodieke betalingen is niet toekomstig. Mijns inziens is het onderscheid met een toekomstige vordering zo weer te geven, dat bij een toekomstige vordering nog een element, afkomstig van de debiteur (zoals i.c.) of van de crediteur ontbreekt, terwijl het bij een vordering onder opschortende termijn of voorwaarde om een extern element gaat, wat nog vervuld moet worden, te weten de tijdsbepaling of de voorwaarde.” A-G Strikwerda verwoordt in zijn conclusie voor HR 5 januari 1990, LJN: AB8998, NJ 1990, 325 (arrest Dubbeld/Laman) het criterium als volgt: “dat het onderscheid tussen voorwaardelijke en toekomstige vorderingen vooral gezocht moet worden in de aard van de toekomstige gebeurtenis waarvan de vordering afhankelijk is gesteld. Onttrekt die toekomstige gebeurtenis zich aan de invloed van pp., dan is de vordering in het algemeen aan te merken als een reeds bestaande, voorwaardelijke. Is daarentegen de vordering afhankelijk gesteld van een in de toekomst door de debiteur en/of crediteur nog te verrichten handeling, dan gaat het om een nog niet bestaande, toekomstige vordering.” Met dit criterium betuigen onder meer hun instemming A.J. Tekstra [noot:12] en S.C.J.J. Kortmann.[noot:13] 2.7. In een aantal uitspraken van de Hoge Raad uit de tachtiger en negentiger jaren van de vorige eeuw en in een arrest van 29 oktober 2004 wordt de vraag of een vordering met onmiddellijke grondslag in een bestaande rechtsverhouding als een bestaande vordering onder voorwaarde dan wel als een toekomstige vordering dient te worden opgevat, beantwoord op een wijze die in lijn is met en ieder geval niet een duidelijke verwerping inhoudt van het hiervoor in 3.6 vermelde criterium. [noot:14] Een vordering op de Staat ter zake van een investeringsbijdrage merkt de Hoge Raad als een bestaande vordering aan, omdat het recht rechtstreeks voortvloeit uit de wet en het ontstaan niet afhankelijk is van de door de inspecteur van de vennootschapsbelastingen op te leggen aanslag (HR 11 oktober 1985, LJN: AD3803, NJ 1986, 68 (arrest Kramer qq/NMB). Een vordering betreffende huurtermijnen, waartegenover nog geen genoten huurgenot staat en waarvoor de overeengekomen betaaldatum nog niet is vervallen, vormt naar het oordeel van de Hoge Raad een toekomstige vordering, want het ontstaan van de vordering is afhankelijk van nog onzekere omstandigheden waaronder de daadwerkelijke verschaffing van huurgenot waarvoor de betreffende termijn de tegenprestatie vormt (HR 30 januari 1987, LJN: AG5528, NJ 1987, 530, m.nt. G – arrest WUH/Emmerig qq). Een vordering van een vennoot op de andere vennoten van een maatschap op de geldsom ter overname van het aandeel van eerstgenoemde vennoot in de maatschap vat de Hoge Raad op als een toekomstige vordering omdat het gaat om een vordering die “afhankelijk is van wilsverklaringen van de debiteur” (HR 25 maart 1988, LJN: AD0247, NJ 1989, 2000, m.nt. WMK, AA 1989, blz. 56 e.v., m.nt. S.C.J.J. Kortmann – arrest Staal Bankiers/Armbags qq c.s.). Omtrent een contractuele boete oordeelt de Hoge Raad dat de vordering daarop een toekomstige vordering is, omdat zij “afhankelijk is van de wanprestatie van de debiteur” (HR 5 januari 1990, LJN: AB8998, NJ 1990, 325 – arrest Dubbeld/Laman). Ook al lag de verplichting tot affinancieren van een premievrije pensioenaanspraak besloten in een vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding, toch is naar het oordeel van de Hoge Raad de vordering van een door de curator in een

458

faillissement ontslagen werkneemster pas door de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator ontstaan; niet gezegd kan worden dat vóór de opzegging er al een verbintenis onder opschortende voorwaarde als bedoeld in artikel 6:22 BW bestond. De vordering is dan ook als een boedelschuld te beschouwen. In verband met de vraag of de aan de affinanciering gerelateerde pensioenrechten van de ontslagen werkneemster tot de – inmiddels ontbonden geraakte – huwelijksgemeenschap dienen te worden gerekend, merkt de Hoge Raad in een obiter dictum nog op dat deze pensioenrechten als voorwaardelijke vorderingsrechten moeten worden beschouwd die, voor zover opgebouwd vóór de ontbinding van de gemeenschap, als zodanig bij de verdeling van die gemeenschap in aanmerking moeten worden genomen (HR 12 november 1993, LJN: ZC1136, NJ 1994, 229, m.nt. WMK – Frima qq/Blankers). [noot:15] Naar het oordeel van de Hoge Raad brengt het enkele bestaan van een relatie tussen bank en cliënt die strekt tot het op afroep verstrekken van krediet aan de cliënt, niet mee dat de cliënt reeds op die grond een – vooralsnog voorwaardelijke – vordering op de bank heeft, ook al vindt de vordering die na afroep ontstaat haar onmiddellijke grondslag in de tussen de bank en cliënt gesloten kredietovereenkomst (HR 29 oktober 2004, LJN: AP4504, NJ 2006, 203, m.nt. HJS – arrest Van den Bergh/Van der Walle-ABN).

2.8.1. Aparte bespreking behoeft een drietal uitspraken van de Hoge Raad inzake regresvorderingen, die zich niet goed in het hierboven in 2.6 genoemde criterium laten inpassen. In HR 3 juni 1994, LJN: ZC1386, NJ 1995, 340 (arrest Nederlandse Antillen/Komdeur qq) en HR 3 mei 2002, LJN: AD 9618, NJ 2002, 393, m.nt. PvS (arrest Brandao/Joral) kwalificeert de Hoge Raad de in de wet verankerde regresvordering van de borg op de hoofdschuldenaar als een vordering onder de opschortende voorwaarde dat de borg als borg heeft betaald, en daarmee als een vordering die al bij het afsluiten van de borgtochtovereenkomst ontstaat. Onder verwijzing naar deze twee arresten oordeelt de Hoge Raad in HR 9 juli 2004, LJN: AO7575, NJ 2004, 618, m.nt. PvS (arrest Bannenberg qq/NMB-Heller) in dezelfde zin met betrekking tot een contractueel bedongen regresvordering uit een overwaarde-arrangement, welk arrangement sterke gelijkenis vertoont met een borgstelling. Bij de regresvordering is het toekomstige element de betaling door de crediteur van die vordering als borg. Bij onverkorte toepassing van het hierboven in 2.6 genoemde criterium zou dat gegeven tot de conclusie voeren dat de betaling door de crediteur – in de verhouding tussen de crediteur en zijn debiteur – een “intern element” vormt en dat die betaling dus niet als een opschortende voorwaarde kan worden opgevat, zodat de regresvordering dient te worden beschouwd als een toekomstige vordering en niet als een bestaande vordering.

2.8.2. De typering van de regresvordering uit borgtocht als een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde is niet onbestreden gebleven. Zo zijn N.E.D. Faber, H.J. Snijders A.C. Van Schaick, E. Koops en J. Hijma de mening toegedaan dat de regresvordering bij borgtocht (als regel) pas ontstaat doordat en voor zover de borg de principale verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht nakomt. [noot:16] Daartoe wordt een beroep gedaan op de tekst van artikel 7:868 BW – waar gesproken wordt van “het tijdstip van het ontstaan van de verhaalsvordering” – en de wetsgeschiedenis.

In dit verband verdient verder nog het volgende vermelding. Hetgeen is bepaald in artikel 136 lid 2 Fw omtrent de indiening ter verificatie door een hoofdelijke medeschuldenaar van een regresvordering en in artikel 229 lid 1, sub e Fw omtrent de werking van de wettelijke schuldsaneringsregeling ten aanzien van een regresvordering uit artikel 6:10 BW, stoelt op de overweging dat het ontstaansmoment van

459

regresvorderingen is gekoppeld aan het moment van betaling; zie N.E.D. Faber, t.a.p., blz. 39. Hetgeen de Hoge Raad in rov. 3.3 van het arrest Bras/The Satisfactorie BV [noot:17] overweegt, doet J. Hijma in zijn annotatie bij het arrest opmerken: “De Hoge Raad expliciteert niet op welk moment de regresvordering van de borg ontstaat, maar zijn beschouwing doet vermoeden dat die vordering ontstaat door en met betaling aan de schuldeiser. (...) Voor de toepassing van artikel 7:868 BW lijkt dat betalingsmoment mij inderdaad in de regel beslissend; (...).”

2.9. Het hiervoor in 2.6 besproken criterium is in de literatuur niet onbestreden gebleven. In hun in 2000 voor de vereniging van Burgerlijk Recht uitgebrachte preadvies [noot:18] merken H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen op blz. 45 over het criterium in algemene zin op: “Het “criterium-Kleijn” is vanwege zijn vaagheid in ieder geval niet in staat voldoende zekerheid vooraf te bieden voor de zo belangrijke kwestie van de overdracht van nog “onvolkomen” vorderingen. Ten aanzien van tal van vorderingsrechten bestaat verschil van mening.” Zij lichten dit punt van kritiek toe aan de hand van een reeks van gevallen. Verder merken zij in het kader van beschouwingen over artikel 35 lid 2 Fw blz. 55 op: “Het zou niet zo moeten zijn dat wanneer een belangrijk deel van de vorderingen die aan het criterium van artikel 3:239 BW voldoen, als gevolg van artikel 35 lid 2 Fw alsnog in de boedel zou vallen, omdat vanwege de afhankelijkheid van de vordering van een “intern element” (criterium Kleijn), de vordering in het kader van artikel 35 lid 2 Fw als een toekomstig goed zou moeten worden aangemerkt.” Dit onderbouwen zij onder meer op blz. 57 met de stelling dat uit de in artikel 3:239 lid 1 BW opgenomen beperking voor stille verpanding blijkt van een ratio, die overeenkomt met de ratio achter artikel 35 lid 2 Fw: het beschermen van de verhaalsmogelijkheden van de overige crediteuren. Op blz. 56 wordt erop gewezen dat bij het bezitloos verpanden van roerende zaken geen beperking is aangebracht zoals bij stil verpanden van rechten op naam en dat artikel 35 lid 2 Fw bedoeld is om voor dat type verpanding alsnog beperkingen te stellen in een faillissementssituatie. [noot:19] Onder meer deze overeenstemming van ratio en het feit dat daarmee een beter hanteerbaar criterium wordt verkregen, doen hen van mening zijn dat in ieder geval in het kader van artikel 35 lid 2 Fw vorderingen die een rechtstreekse grondslag in een bestaande rechtsverhouding hebben, steeds – zoals vóór 1980 – als bestaande vorderingen dienen te worden beschouwd en alleen die vorderingen, waarbij die grondslag ontbreekt, als toekomstige vorderingen dienen te worden opgevat (blz. 5154, 58 en 59). Op blz. 52 wordt – mede onder verwijzing naar het arrest Staal Bankiers/Ambags qq – wel nog een uitzondering aanvaard voor het geval dat “de gebondenheid van de debiteur en daarmee het ontstaan van de verbintenis afhankelijk zijn van de wilsverklaring van de debiteur van de gecedeerde vordering of een daarmee gelijk te stellen handeling. Voordat de wilsverklaring is uitgebracht, is de debiteur immers tot niets gehouden en heeft de crediteur niet eens een voorwaardelijke vordering.”

Een standpunt vergelijkbaar met het door Verhagen en Rongen ingenomen standpunt wordt verdedigd door M.A. Blom alsmede A.J. Verdaas. [noot:20] 2.10. Het in artikel 35 lid 2 Fw bepaalde is ongewijzigd overgenomen in artikel 3.6.16 van het Voorontwerp Insolventiewet 2007 van de Commissie Insolventierecht.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

460

3.1. De kernklacht in het voorgedragen cassatiemiddel bestaat – mede blijkens de toelichting op dit middel – hieruit dat de rechtbank in rov. 4.5 ten onrechte van oordeel is dat de restitutievorderingen op Nationale-Nederlanden, RWE en TNT pas zijn ontstaan door de rechtshandeling die de Curator ten opzichte van hen heeft verricht, te weten het in aansluiting op het ontslag van de werknemers premievrij maken van hun pensioenverzekeringen, het beÍindigen van het gastoeleveringscontract respectievelijk het opzeggen van het contract inzake de frankeermachine. Van het verrichten van genoemde rechtshandelingen hing, zo wordt betoogd, wel telkens de opeisbaarheid maar niet het ontstaan van de respectieve restitutievorderingen af. Tot het restitueren van betalingen waren Nationale-Nederlanden, RWE en TNT immers al jegens Spaanderman gehouden vanaf het aangaan met haar van de betrokken overeenkomsten. Er was dus al een verbintenis, maar de werking daarvan was opgeschort vanwege een voorwaarde. Die voorwaarde bestond uit het verrichten door de Curator van de zojuist genoemde rechtshandelingen. Een en ander wordt nog nader aldus toegelicht dat, wanneer een verbintenis afhankelijk wordt gesteld van louter een wilsverklaring van de debiteur, er dan nog geen verbintenis en een daaraan verbonden vorderingsrecht ontstaat, terwijl in het geval dat er nog slechts een door de crediteur af te leggen wilsverklaring er al sprake is van een gebondenheid van de debiteur en daarmee van een aanspraak (vorderingsrecht) jegens de debiteur, waarvan deze laatste het opeisen door de crediteur niet kan verhinderen. Zie met name onderdeel 1 op blz. 6 van de cassatiedagvaarding in samenhang met het betoog in de Schriftelijke Toelichting van de zijde van de Bank, sub 3.2.1 t/m 3.2.12.

3.2. In de Schriftelijke Toelichting van de zijde van de Bank wordt in de par. 3.3.2 t/m 3.3.9 ter staving van de juistheid van het door de Bank ingenomen standpunt verwezen naar de hierboven in 2.4 en 2.6 ook kort vermelde arresten Stichting Ontwikkelings- en Saneringsfonds/ABN, Staal Bankiers/Ambags qq c.s, Dubbeld/Laman en Frima qq/Blankers. In deze arresten komt de Hoge Raad tot het oordeel dat er sprake is van een toekomstige vordering in situaties dat er aan de zijde van de debiteur nog een (rechts)handeling te verrichten was. Aan de beslissingen van de Hoge Raad in die arresten, valt evenwel niet zonder meer de slotsom te verbinden dat in gevallen, waarin een (rechts)handeling van de crediteur het toekomstige element vormt, dan er geen sprake kan zijn van een toekomstige vordering. In de arresten speelde immers een door de crediteur nog te verrichten (rechts)handeling geen rol, zodat de Hoge Raad dat gegeven in genoemde arresten niet in zijn beschouwingen hoefde te betrekken.

3.3. De drie arresten van de Hoge Raad inzake de aan een borg toekomende regresvorderingen, waarvan in de par. 3.3.10 t/m 3.3.15 van de Schriftelijke Toelichting van de zijde van de Bank gewag wordt gemaakt en waarbij hierboven in 2.8.1 en 2.8.2 ook is stilgestaan, bieden in ieder geval op het eerste oog meer steun aan het te dezen door de Bank ingenomen standpunt. In deze arresten worden deze regresvorderingen als al bestaand aangemerkt, voordat de borg tot betaling aan de hoofdschuldeiser overgaat.

Anders gezegd, aan het feit dat de borg als crediteur van de hoofdschuldenaar nog eerst een betaling aan de hoofdschuldenaar heeft te verrichten vooraleer hij regres op de hoofdschuldenaar kan nemen, wordt niet het gevolg verbonden dat de regresvordering pas met de betaling ontstaat en voordien nog als toekomstige vordering dient te worden beschouwd. Laat zich aan deze drie arresten wel de slotsom verbinden dat het door de Bank verdedigde standpunt voor juist dient te worden gehouden? Dat lijkt om na te melden redenen toch niet het geval.

461

Het heeft er de schijn van dat de keuze voor het aanmerken van de regresvordering als een al vóór de betaling aan de hoofdschuldeiser bestaand vorderingsrecht in de drie arresten toch is ingegeven door de wens om de rechtspositie van de borg in de betrokken gevallen tegenover de hoofdschuldenaar te versterken teneinde een redelijk geacht doel te bereiken. Dat relativeert reeds het aan de arresten toe te kennen gewicht. Verder is, zoals hierboven in 3.8.2 vermeld, de kwalificatie door de Hoge Raad van de aan de borg toekomende regresvordering niet onbestreden gebleven en zaait het recente arrest van de Hoge Raad – arrest Bras/The Satisfactorie BV – twijfel omtrent die kwalificatie. Dat doen evenzeer de artikelen 136 lid 2 en 229 lid 1, sub e Fw. 3.4. Gezien de kanttekeningen die bij de kwalificatie van de regresvordering van de borg zijn te plaatsen, valt te dezen meer gewicht toe te kennen aan het hierboven aan het slot van 2.7 vermelde arrest Van den Bergh/Van der Walle-ABN. In het arrest wordt het vorderingsrecht jegens een bank om na een daartoe strekkend verzoek daadwerkelijk krediet te verstrekken, als een nog niet bestaand, dus toekomstig, vorderingsrecht opgevat. De kredietnemer neemt hier de positie van crediteur in. Dit laatste arrest laat derhalve zien dat het nog nodig zijn van een wilsverklaring van een crediteur voorafgaande aan de uitoefening van een vorderingsrecht kan meebrengen dat een vorderingsrecht als toekomstig is te beschouwen.

3.5. Indien een verzoek om daadwerkelijke kredietverlening een omstandigheid vormt die meebrengt dat als een toekomstig recht dient te worden opgevat het vorderingsrecht op daadwerkelijke kredietverstrekking waarover eerder in een overeenkomst afspraken zijn gemaakt, dan is er veel voor te zeggen om hetzelfde aan te nemen ten aanzien van vorderingsrechten die zijn uit te oefenen na het beëindigen van bijvoorbeeld een contractuele relatie door opzegging of ontbinding, terwijl omtrent die vorderingsrechten al afspraken zijn gemaakt in het contract, waarmee de contractuele relatie in het leven is geroepen die wordt opgezegd of ontbonden. Voor de opzegging en de ontbinding is kenmerkend dat zij rechtshandelingen zijn die tussen partijen een nieuwe althans een sterk gewijzigde rechtsverhouding doen staan. In die rechtsverhouding kan de afwikkeling van de gevolgen van de opgezegde of ontbonden rechtsverhouding aan de orde zijn. Er kunnen over de bij die afwikkeling een rol spelende vorderingsrechten en verplichtingen al afspraken zijn gemaakt bij het tot stand brengen van de beëindigde rechtsverhouding, maar de vorderingsrechten en verplichtingen missen betekenis zolang er nog geen opzegging of ontbinding heeft plaatsgevonden. Of, anders gezegd, de uit de opzegging of ontbinding voortvloeiende nieuwe of ten minste sterk gewijzigde rechtsverhouding biedt een grondslag voor het daadwerkelijk tot leven komen van de eerder afgesproken vorderingsrechten en de daarmee corresponderende verplichtingen.

Doordat de in de opzegging of ontbinding tot uitdrukking komende wil van de crediteur daarbij een rol vervult, die veel gelijkenis vertoont met de rol die de wil van de crediteur ook heeft bij het aangaan door die crediteur van een “zuivere verbintenis” scheppende overeenkomst, komt het moment van het uitvoeren van de opzegging of ontbinding in aanmerking om te fungeren als het moment waarop de aan die handelingen gerelateerde vorderingsrechten rechtens ontstaan.

3.6. Het aanhaken bij het moment van de opzegging of ontbinding sluit verder ook aan bij het streven vanaf omstreeks 1980 om het ontstaan van vorderingsrechten minder snel aan te nemen. Aannemelijk lijkt dat onder het vóór 1980 geldende, hiervoor in 2.4 kort aangestipte recht vorderingsrechten, die pas na een opzegging of ontbinding van belang worden maar waarover reeds bij het aangaan van de opgezegde of ontbonden rechtsverhouding afspraken zijn gemaakt, als bestaande rechten zouden zijn

462

aangemerkt, omdat zij hun grondslag geacht worden te hebben in een ten tijde van de opzegging of ontbinding al bestaande rechtsverhouding. Maar vanaf omstreeks 1980 is een andere visie doorgebroken op het tijdstip dat dient te worden aangehouden als tijdstip van het ontstaan van een vorderingsrecht. Hierbij heeft, zo schijnt het toe, mede een rol gespeeld de rechtspolitieke wens om tot een evenwichtigere verdeling van de verhaalsmogelijkheden tussen separatisten en niet separatisten in een faillissementssituatie te komen. Door voor het ontstaan van vorderingsrechten een later tijdstip aan te houden en zo meer vorderingenrechten als toekomstig aan te merken, zou met de hulp van de in lid 2 van artikel 35 Fw voorziene bepaling ten faveure van de nietseparatisten kunnen worden bewerkstelligd dat meer activum in de faillissementsboedel terecht komt. Hierin vindt vermoedelijk mede zijn verklaring het oordeel van de Hoge Raad in het arrest Stichting Ontwikkelings- en Saneringsfonds/ABN dat het feit dat een vordering haar grondslag in een bestaande rechtsverhouding heeft, toch een toekomstige, d.w.z. een nog niet bestaande vordering, kan zijn. Deze restrictievere koers ten aanzien van het ontstaansmoment van vorderingsrechten en het daarmee scheppen van meer ruimte voor toekomstige vorderingen, treft men duidelijk aan in de rechtspraak van de Hoge Raad in gevallen waarin een handelen van de debiteur als toekomstig element een rol speelt. Veelzeggend in dit verband is vooral het arrest WUH/Emmerig qq waarin de vorderingen ter zake van nog niet verschenen huurtermijnen als toekomstige vorderingen worden gekwalificeerd. Gelet op de rechtspolitieke achtergrond van die koers, geeft het gegeven dat het toekomstige element een handelen van de crediteur is, onvoldoende aanleiding om een andere koers te varen. Dat de Hoge Raad hiertoe ook niet genegen is, lijkt te volgen niet alleen uit het arrest arrest Van den Bergh/Van der Walle-ABN maar ook uit het arrest Frima qq/Blankers. [noot:21] 3.7. Het voorgaande voert tot de slotsom dat de hiervoor in 3.1 genoemde kernklacht geen doel treft.

3.8. Hetgeen in de onderdelen 2, 3 en 5 van het cassatiemiddel nog in aanvulling op de kernklacht wordt aangevoerd, voert niet tot een andere slotsom. Zo valt uit het in onderdeel 2 genoemde artikel 7:939 BW zelf niet af te leiden, dat een vorderingsrecht op premierestitutie na opzegging van een verzekeringsovereenkomst moet worden opgevat als een recht dat al ontstaat bij het afsluiten van een verzekeringsovereenkomst. Voor een ambtshalve toepassing van het artikel bestond dan ook geen aanleiding. De klachten in de onderdelen 2, 3 en 5 baten de Bank dan ook niet.

3.9. De klacht in onderdeel 4 die zich keert tegen rov. 4.6 uit het vonnis, faalt eveneens.

Wat de rechtbank in rov. 4.6 opmerkt over de terugwerkende kracht, die bij de visie van de Bank aan de beĂŤindigingshandelingen van de Curator zou toekomen, is niet werkelijk dragend voor de eindbeslissing. Wat in de gedachtengang van de rechtbank een veel grotere rol speelt, is dat volgens de rechtbank door de beĂŤindigingshandelingen van de Curator ongedaanmakingsregelingen in werking zijn gesteld, waaraan de faillissementsboedel terugbetalingsaanspraken heeft kunnen ontlenen die voordien niet bestonden. Gelet op wat hierboven in 3.4 en 3.5 is opgemerkt, komt dit oordeel van de rechtbank niet onjuist voor.

3.10. Kortom, het voorgedragen cassatiemiddel leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.

4. Conclusie

463

Geconcludeerd wordt tot verwerping van het cassatieberoep.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Spaanderman Im- en Export B.V. (hierna: Spaanderman) heeft op 8 augustus 2000 een kredietovereenkomst met de bank gesloten. ii. Op 19 september 2006 heeft Spaanderman aan de bank verpand haar uitstaande vorderingen zoals vermeld op een bij de pandakte gevoegde computerlijst, en voorts “alle overige thans reeds bestaande vorderingen alsmede alle vorderingen die rechtstreeks worden verkregen uit thans reeds bestaande rechtsverhoudingen”. iii. Op 20 september 2006 is aan Spaanderman surseance van betaling verleend, waarna zij op 3 oktober 2006 in staat van faillissement is verklaard met aanstelling van de curator als zodanig. iv. De curator heeft de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van Spaanderman opgezegd, waarna de verzekeringen bij Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. (hierna: Nationale-Nederlanden) ter dekking van de aan deze werknemers verleende pensioenaanspraken premievrij zijn gemaakt. Op 5 februari 2007 heeft Nationale-Nederlanden op de faillissementsrekening een bedrag van € 89.736,64 gestort ter restitutie van – per kalenderjaar vooruitbetaalde – pensioenpremies die betrekking hadden op de periode na het ontslag van de werknemers. v. De curator heeft voorts de overeenkomst tot levering van gas die tussen Spaanderman en RWE Haarlemmergas N.V. (hierna: RWE) bestond, opgezegd. RWE heeft na de opzegging een eindafrekening opgesteld waaruit volgde dat Spaanderman, die ter zake van de leveranties voorschotten had betaald, € 4.274,63 teveel had betaald. RWE heeft dit bedrag op 11 januari 2007 op de faillissementsrekening gerestitueerd. vi. Ook heeft de curator de overeenkomst met Koninklijke TPG Post N.V. (hierna: TNT) met betrekking tot de door Spaanderman gebruikte frankeermachine beëindigd. De curator heeft op grond van art. 5 van de op deze overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden het met het resterende frankeertegoed overeenkomende bedrag teruggevorderd. Op 27 maart 2007 heeft TNT terzake een bedrag van € 666,19 op de faillissementsrekening betaald. vii. Tussen de bank en de curator is de afspraak gemaakt dat laatstgenoemde voor de bank de aan haar verpande vorderingen zou innen tegen een vergoeding ten bedrage van 10% over het geïnde bedrag.

3.2. In dit geding vordert de bank, kort gezegd, een verklaring voor recht dat de hiervoor in 3.1 onder (iv), (v) en (vi) vermelde vorderingen van de boedel jegens respectievelijk

464

Nationale-Nederlanden, RWE en TNT (hierna tezamen: de restitutievorderingen) waren belast met een pandrecht van de bank, en veroordeling van de curator tot betaling van een bedrag van € 85.209,55 (90% van het totaalbedrag van de restitutievorderingen).

De bank legt hieraan ten grondslag dat de restitutievorderingen ten tijde van de verlening van de surseance reeds bestonden (en derhalve niet toekomstig waren), zodat deze vorderingen niet ingevolge art. 35 lid 2 F. onbelast in de boedel vielen doch waren belast met een pandrecht ten behoeve van de bank.

Volgens de curator zijn de restitutievorderingen evenwel pas ontstaan nadat de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten waren beëindigd, zodat die vorderingen ten tijde van de surseanceverlening nog toekomstig waren en ingevolge art. 35 lid 2 F. onbelast in de boedel vielen.

3.3. De rechtbank heeft de vorderingen van de bank afgewezen. Voor zover in cassatie van belang, overwoog de rechtbank daartoe als volgt.

De terugbetalingsverplichtingen van Nationale-Nederlanden, RWE en TNT ontstonden niet reeds op het moment dat Spaanderman hun de verschuldigde (voorschot)bedragen betaalde, maar pas door de rechtshandelingen van de curator tot be-eindiging van de respectievelijke overeenkomsten. Zonder die opzeggingen zouden de terugbetalingsverplichtingen niet zijn ontstaan. De restitutievorderingen vallen derhalve op grond van art. 35 lid 2 F. in de boedel en de bank heeft daarop geen pandrecht verkregen. (rov. 4.5) Indien de zienswijze van de bank zou worden gevolgd, zou in wezen terugwerkende kracht aan de beëindigingshandelingen van de curator worden toegekend, als ware sprake geweest van (vernietigbare of nietige) betalingen zonder rechtsgrond. Nu vaststaat dat geen sprake is geweest van betalingen zonder rechtsgrond, ligt het veeleer voor de hand aan te nemen dat de beëindigingshandelingen van de curator (niet meer dan) ongedaanmakingsregelingen in werking hebben gesteld waaraan de boedel terugbetalingsaanspraken kon ontlenen die voordien niet bestonden, gelijk doorgaans het geval is wanneer rechtsverhoudingen door opzegging of ontbinding worden beëindigd.

Een andere opvatting zou het onwenselijke gevolg hebben dat zou worden afgeweken van de uiteenlopende rechtsgevolgen (al dan niet terugwerkende kracht) verbonden aan enerzijds vernietigbaarheid/nietigheid van rechtshandelingen en anderzijds beëindiging van overeenkomsten. (rov. 4.6) De jurisprudentie waarnaar de bank verwijst biedt geen steun voor de opvatting dat de onderhavige restitutievorderingen als bestaande vorderingen onder een opschortende voorwaarde zouden dienen te worden aangemerkt. (rov. 4.7) 3.4. Volgens onderdeel 1 van het middel heeft de rechtbank met haar oordeel dat de restitutievorderingen eerst zijn ontstaan door een rechtshandeling van de curator, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Betoogd wordt dat Nationale-Nederlanden, RWE en TNT door het aangaan van de overeenkomsten met Spaanderman zich reeds definitief, zij het voorwaardelijk, hadden verplicht tot restitutie. Er was dus sprake van bestaande vorderingen tot restitutie onder een opschortende voorwaarde (van beëindiging van de overeenkomsten).

De rechtbank heeft miskend dat de opeisbaarheid van de restitutievorderingen niet afhankelijk was van enige (rechts)handeling van de debiteur ervan, maar slechts van blote (rechts)feiten of rechtshandelingen van crediteurszijde.

465

3.5. Vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie als gevolg van ontbinding of opzegging van een overeenkomst, moeten voor de toepassing van art. 35 lid 2 F. worden aangemerkt als vorderingen die pas ontstaan door de genoemde beëindigingshandeling, zodat de schuldeiser die vorderingen pas op dat moment verkrijgt. Door de ontbinding of opzegging wordt immers de rechtsverhouding tussen partijen ingrijpend gewijzigd, als gevolg waarvan veelal bestaande verbintenissen tot een einde komen en nieuwe verbintenissen (tot ongedaanmaking of restitutie) ontstaan. Er is bij ontbinding of opzegging van een overeenkomst dus geen sprake van reeds voordien (bij het sluiten van de overeenkomst of bij het verrichten van bepaalde prestaties uit hoofde van de overeenkomst) ontstane vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie onder de opschortende voorwaarde van ontbinding of opzegging.

Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat de restitutievorderingen pas zijn ontstaan door de beëindigingshandelingen van de curator.

Onderdeel 1 faalt derhalve.

3.6. Voor zover de klachten van de onderdelen 2-5 voortbouwen op die van onderdeel 1, delen zij in het lot daarvan.

Ook de overige in die onderdelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. Dit arrest van de Hoge Raad betreft het ontstaansmoment van vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie als gevolg van ontbinding of opzegging van een overeenkomst. Het ontstaansmoment is van doorslaggevend belang voor de toepassing van art. 35 lid 2 Fw. Wordt een door de failliet bij voorbaat geleverde (of bezwaarde) vordering pas tijdens het faillissement verkregen, dan valt de vordering (onbezwaard) in de boedel. Voor surseance van betaling geldt hetzelfde (HR 15 maart 1991, NJ 1992, 605, m.nt. WMK (Veenendaal q.q./Hogeslag)). Hoewel de uitkomst van het arrest sommigen zal teleurstellen, kan zij nauwelijks verrassend worden genoemd.

2. In dit geval had Spaanderman al haar bestaande en toekomstige vorderingen verpand aan de ING Bank. Een dag later werd aan Spaanderman surseance verleend, spoedig gevolgd door haar faillietverklaring. De curator beëindigde een aantal overeenkomsten van Spaanderman met derden. De hieruit voorvloeiende restitutievorderingen werden op de faillissementsrekening voldaan. Het betrof de restitutie van vooruitbetaalde pensioenpremies, voorschotten voor gasleveranties en een resterend frankeertegoed. De bank en curator twisten over de vraag of de restitutievorderingen waren belast met een pandrecht van de bank. Doorslaggevend hier is of de vorderingen ten tijde van de

466

surseanceverlening reeds bestonden of nog toekomstig waren. De Rechtbank Haarlem in eerste aanleg en de Hoge Raad in sprongcassatie volgen de zienswijze van de curator en zijn van mening dat de vorderingen ten tijde van de surseanceverlening nog toekomstig waren.

3. Volgens de Hoge Raad ontstaan vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie als gevolg van ontbinding of opzegging van een overeenkomst pas door de beëindigingshandeling. De restitutievorderingen kunnen niet worden aangemerkt als reeds voordien bestaande vorderingen onder de opschortende voorwaarde van beëindiging van de overeenkomst (r.o. 3.5).

4. De uitspraak is in lijn met eerdere jurisprudentie. Zie voor een nuttig overzicht de Conclusie A-G, onder 2.7 e.v. In het bijzonder sluit de uitkomst aan bij HR 12 november 1993, NJ 1994, 229, m.nt. WMK (Frima q.q./Blankers), waaruit volgt dat de verplichting tot affinanciering backservice ontstaat door de opzegging van de arbeidsovereenkomst, en HR 18 juni 2004, «JOR» 2004/221, m.nt. Boekraad (Van Galen q.q./Circle Plastics), waaruit volgt dat de ontruimingsverplichting ontstaat door opzegging van de huurovereenkomst.

5. Meer in het algemeen past de uitkomst binnen de restrictieve koers die de Hoge Raad sinds de jaren tachtig vaart wat betreft het ontstaansmoment van vorderingen.

Vorderingen waarvan de opeisbaarheid afhankelijk is van een toekomstig handelen van de crediteur en/of debiteur worden doorgaans aangemerkt als toekomstig.

6. Het argument van de bank dat de restitutievorderingen reeds bestaande voorwaardelijke vorderingen waren omdat hun opeisbaarheid afhankelijk was van het handelen van de crediteur (r.o. 3.4) – waarschijnlijk a contrario afgeleid uit HR 25 maart 1988, NJ 1989, 200, m.nt. WMK (Staal Bankiers/Ambags q.q.) en HR 5 januari 1990, NJ 1990, 325 (Dubbeld/Laman) –, bleek dan ook onvoldoende klemmend. De Hoge Raad heeft immers al eerder vorderingen voor hun ontstaan afhankelijk geacht van een handeling van de crediteur. Zo is het ontstaan van huurvorderingen in het bijzonder afhankelijk van de verschaffing van het huurgenot door de verhuurder (HR 30 januari 1987, NJ 1987, 530, m.nt. G (WUH/Emmerig q.q.) en ontstaat de vordering van een cliënt op zijn bank tot uitbetaling van een bedrag uit een kredietfaciliteit pas wanneer die cliënt van zijn bevoegdheid tot afroep gebruikmaakt (HR 29 oktober 2004, «JOR» 2004/338, m.nt. A. van Hees (Van den Bergh/Van der Walle).

7. Vermoedelijk is de restrictieve koers een rechtspolitieke keuze ten gunste van de faillissementsboedel. Volgens A-G Wuisman lijkt de terughoudendheid van de Hoge Raad in het aannemen van bestaande vorderingen te zijn ingegeven door de rechtspolitieke wens om tot een evenwichtiger verdeling te komen van de verhaalsmogelijkheden in faillissement tussen separatisten en niet-separatisten (Conclusie A-G, onder 3.6).

8. De lijn van de Hoge Raad is niet zonder kritiek gebleven. Mede vanwege de nadelige gevolgen voor financiering op basis van vorderingen is bepleit om, in ieder geval voor de toepassing van art. 35 lid 2 Fw, op een ruimere schaal het bestaan van vorderingen aan te nemen. Zo is voorgesteld is om terug te keren naar het vóór 1980 geldende criterium door vorderingen met een rechtstreekse grondslag in een reeds bestaande rechtsverhouding als bestaand aan te merken (H.L.E. Verhagen & M.H.E. Rongen, Cessie (2000), p. 53 e.v.). Het bovenstaande arrest toont echter aan dat de Hoge Raad niet geneigd is om zijn ingeslagen koers te wijzigen.

467

mr. B.A. Schuijling, onderzoeker bij het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen en wetenschappelijk medewerker bij Clifford Chance LLP te Amsterdam Âť Voetnoten [1] Ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.6 van het vonnis van de rechtbank Haarlem d.d. 23 december 2009.

[2] Zie voor deze afspraak de producties 8 en 9 bij de inleidende dagvaarding.

[3] Zie de conclusie van repliek, tevens akte houdende vermindering van eis d.d. 10 juni 2009, sub 73-74.

[4] Dit standpunt nam de Bank bij de rechtbank voor het eerst bij pleidooi in; zie de Pleitnotities van mr. Messelink, sub 16 t/m 21 en het proces-verbaal van de zitting van 30 november 2009, blz. 3. Voordien nam de Bank het standpunt in dat er sprake was van een vordering uit onverschuldigde betaling als bedoeld in artikel 6:203 BW, dus dat aan de betaling van hetgeen is gerestitueerd vanaf den beginne een rechtsgrond heeft ontbroken.

[5] Althans voor zover het gaat om een vordering die rechtstreeks voortspruit uit een reeds bestaande rechtsverhouding.

[6] Zie in dit verband met name de conclusie van antwoord, sub 4.9 t/m 4.21 en de Pleitnotities van mr. Kingma, sub 8.

[7] Zie Parl. Gesch. Wijziging Rv e. a. w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 381.

[8] Artikel 35 vindt overeenkomstige toepassing in geval van sursĂŠance van betaling; zie HR 15 maart 1991, LJN: ZC0171, NJ 1992, 605 (Veenendaal qq/Hogeslag). Zie ook artikel 228 Fw en Parl. Gesch. Wijziging Rv e. a. w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 384.

[9] Zie voor meer recente beschouwingen over artikel 35 Fw, en vooral over lid 2 van dat artikel, en de vestiging van zekerheidsrechten onder meer: B. Wessels, Insolventierecht, deel II, 2009, nrs. 2251-2255; Asser (Van Mierlo/Van Velten), 3-VI*, 2010, met name nrs. 78 e.v. Zie verder onder meer nog: Asser (Mijnssen/De HaanVan Dam/Ploeger), 3-I,

468

2006, nr. 238; W.H.M. Reehuis, Levering, Mon. NBW nr. B6b, 2004, nr. 95; J.H.M. van Swaay, Beschikken en rechtsovergang, 2000, nrs. 326-346. Laatstgenoemde neemt het – afwijkende – standpunt in dat zonder het op rechtspolitieke overwegingen rustende artikel 35 lid 2 Fw een faillissement geen afbreuk zou doen aan het goederenrechtelijke effect van een levering bij voorbaat van een toekomstig goed; zie met name de nrs. 338, 339 en 343. Zeker dan is in de invoering van artikel 35 lid 2 Fw als een bewuste ingreep van de wetgever te beschouwen.

[10] Zie bijvoorbeeld HR 29 december 1933, NJ 1934, 343, m.nt. PS (arrest Fijn van Draat qq/De Nederlanden). Van de in dit arrest voorkomende visie dat een vordering geacht moet worden te bestaan reeds wanneer deze vordering een onmiddellijke grondslag in een bestaande rechtsverhouding heeft, is de Hoge Raad al teruggekomen in HR 24 oktober 1980, LJN: AC7018, 1981, 265 (Langeveld-Dommering qq/Solleveld).

[11] Zie hierover nader Asser(Hartkamp/Sieburgh), 6-I*, 2008, nr. 166. Een andere visie is dat de verbintenis onder opschortende voorwaarde pas tot het ontstaan van de verbintenis leidt bij het in vervulling gaan van de voorwaarde; zie in dit verband J.C. Out, Bestaande en (nog) niet bestaande vorderingen, Groninger opmerkingen en mededelingen, uitgave van Stichting ‘Het Groningsch Rechtshistorisch Fonds’, 2002, blz.

63 e.v.

[12] De overdracht en verpanding van toekomstige vorderingen en de rechten van derden NJB 1990, blz. 742.

[13] Annotatie in AA 1989, nr. 38, blz. 59.

[14] Voor beschouwingen over het criterium en de toepassing ervan door de Hoge Raad zie onder meer W.H. Boom, Toekomstigheid van vorderingen, WPNR 1993 (6108), blz. 699 e.v. en (6109), blz. 721 e.v.

[15] Zie in dit verband ook HR 18 juni 2004, LJN: AN8179, NJ 2004, 617, m.nt. PvS (arrest Van Galen qq/Circle Vastgoed).

[16] Zie: N.E.D. Faber, Enige beschouwingen over het ontstaan van regresvorderingen, NTBR 1995,2, blz. 35 e.v.; H.J. Snijders, annotatie in NJ 1995, 342, sub 2; Asser-Van Schaick, 5-IV, 2006, nrs. 235 en 238; E. Koops, Het ontstaansmoment van borgenregres, NTBR 2009, 3, blz. 116 e.v.; J.Hijma, annotatie in NJ 2010, 12, sub 6.

[17]

469

HR 6 juni 2008, NJ 2010, 12, m.nt. J. Hijma, AA 2009, blz. 554 e.v., m.nt. W. van Boom en M. Vandenbogaerde. De relevante passage luidt: “Anderzijds kan ingevolge art. 7:868 BW de hoofdschuldenaar zich jegens de borg die regres op hem neemt slechts beroepen op verweermiddelen die hij op het tijdstip van het ontstaan van de verhaalsvordering jegens de schuldeiser had, zodat hij zich niet op dat wilsrecht kan beroepen en evenmin op de omstandigheid dat hij het wilsrecht inmiddels (nadat de verhaalsvordering van de borg is ontstaan) jegens de schuldeiser heeft uitgeoefend met als gevolg dat zijn verbintenis is vernietigd.”

[18] De titel van het preadvies luidt: “Cessie, De overdracht van vorderingen op naam.”

[19] Ter staving daarvan wordt de volgende passage uit de Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w.

(Inv. 3, 5 en 6), blz. 381 geciteerd: “De regel – (van artikel 35 lid 2 Fw) – moet vooral in verband worden gezien met de ruime schaal waarop in afdeling 3.9.2 nieuw BW het bij voorbaat bezitloos verpanden van toekomstige goederen wordt toegelaten.”

[20] M.A. Blom, Zekerheidscessie en stille verpanding van toekomstige vorderingen, NIBEBankjuridische reeks nr. 2, 1989, met name blz. 13 en blz. 27; A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, diss. RUN, 2008, met name blz. 183 en 184.

[21] Nu de rechtspolitieke keuze van de wetgever nog van betrekkelijke recente aard is en er geen duidelijke signalen zijn dat die keuze in algemene zin tot onaanvaardbare resultaten leidt, bestaat er, zo komt het voor, ook onvoldoende aanleiding om maar de ogen voor die keuze te sluiten en de suggestie te volgen van Verhagen en Rongen in hun preadvies van 2000 om weer naar het te dezen vóór 1980 geldende recht terug te keren. Daarmee wil niet gezegd zijn dat Verhagen en Rongen geen houtsnijdende punten aansnijden. Met name wijzen zij er niet ten onrechte op dat bij gebreke van een heldere en eenvoudige leidraad het pad dat gevolgd moet worden om te komen tot de beslissing of een vordering toekomstig dan wel bestaand is, nogal ongewis is.

470