Magna Charta Webinars

W E B I N A R S

PROCEDEREN IN EEN FA I L L I S S E M E N T SPREKER MR. DRS. K.P HOOGENBOEZEM, ADVOCAAT BOEKEL DE NERÉE N.V. 10 OKTOBER 2013 12:30 – 13:30 UUR WEBINAR 01 012 Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27

LIVE & ON DEMAND Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk een reeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechtsgebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen.

Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van de maand daarvóór met u besproken.

Programma Webinar 1: Webinar 2: Webinar 3: Webinar 4: Webinar 5: Webinar 6: Webinar 7: Webinar 8: Webinar 9: Webinar 10:

4 oktober 2013 1 november 2013 6 december 2013 3 januari 2014 7 februari 2014 7 maart 2014 4 april 2014 2 mei 2014 6 juni 2014 4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Sprekers Mr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V. Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nl T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave Mr. drs. K.P. Hoogenboezem

Jurisprudentie

Hoge Raad, 16 januari 2009, NJ 2009, 55 (Wertenbroek q.q./Erven Van Vlerken)

p. 4

Gerechtshof Arnhem, 18 december 2012, JOR 2013/87, m.nt. K.P. Hoogenboezem p. 44 ABRvS, 7 december 2011, AB 2012/126 (Meavita), m.nt. J.H.A. van der Grinten

p. 49

CBB, 13 november 2007, AB 2007/386 (HE International), m.nt. I. Sewandono

p. 56

Hoge Raad, 3 februari 2006, AB 2006/225

p. 64

Hoge Raad, 15 februari 2013, NJ 2013/108, JOR 2013/288

p. 86

Hoge Raad, 29 juni 2012, NJ 2012/424, JOR 2013/287

p. 99

Aanbevolen jurisprudentie

HR 28 oktober 1926, NJ 1926, p. 1387, W 11 588

3

NJ 2009, 55 Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 16 januari 2009 Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk Zaaknr: C07/179HR Conclusie: A-G Wuisman LJN: BH0070 Noot: - Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2009:BH0070, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 16‑01 ‑2009; ECLI:NL:PHR:2009:BH0070, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 10‑10‑2008; Beroepschrift, Hoge Raad, 14‑02‑2007 Wetingang: Fw art. 29art. 29, 3030 Brondocument: HR, 16-01-2009, nr C07/179HRHR, 16-01-2009, nr C07/179HRSnel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraakConclusie Conclusie EssentieNaar bovenNaar boven Schorsingsregeling art. 29art. 29 Fw; reikwijdte.

De in art. 29art. 29 Fw vervatte schorsingsregeling ziet uitsluitend op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring. Is op dat moment reeds vonnis gewezen of doet zich het geval van art. 30 lid 1art. 30 lid 1 Fw voor, dan geldt voor het voortzetten van het geding in appel of in cassatie dat zulks tegen of door de curator moet geschieden en bestaat voor schorsing van rechtswege op de voet van art. 29 Fw geen grond.

SamenvattingNaar bovenNaar boven Voordat de betreffende vennootschap failliet is verklaard, is zij in eerste aanleg (bij eindvonnis) veroordeeld tot betaling van een geldsom aan de thans overleden rechtsvoorganger van verweersters in cassatie. Na de faillietverklaring heeft de curator hoger beroep ingesteld tegen onder meer het veroordelend vonnis en het geding in hoger beroep voortgezet. Na het eindarrest heeft de curator cassatie ingesteld.

Zoals is uiteengezet in het arrest van de Hoge Raad van 9 september 1994, NJ 1995, 5NJ 1995, 5, ziet de in art. 29art. 29 Fw. vervatte schorsingsregeling uitsluitend op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring. Is op dat moment reeds vonnis gewezen of doet zich het geval van art. 30 lid 1art. 30 lid 1 Fw. voor, dan geldt voor het voortzetten van het geding in appel of cassatie dat zulks tegen of door de curator moet geschieden. Deze laatste regel is te dezen in acht genomen en dat brengt mee dat voor schorsing van rechtswege op de voet van art. 29 Fw. geen grond bestond en bestaat.

Partij(en)Naar bovenNaar boven Mr. Paulus Guillelmus Johannes Wertenbroek, handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bouwbedrijf Ceelen B.V., te Berkel-Enschot, hierna ook: curator, eiser tot cassatie, adv. mr. H.J.W. Alt, tegen 1. R.G. van den Heuvel, te Mierlo, 2. J.M.J. van Vlerken, te Gatel, gemeente Cranendonk, 3. W.B. van Vlerken, te Mierlo, allen in hun hoedanigheid van erfgenaam van Cornelis Johannes van Vlerken, verweersters in cassatie, adv. mr. R.S. Meijer.

Bewerkte uitspraakNaar bovenNaar boven UitspraakNaar bovenNaar boven Hof (tussenarrest d.d. 29 juni 2004): 4. De beoordeling 4.1.1 Tussen partijen staat het volgende vast. a) In 1991 is tussen Van Vlerken en Bouwbedrijf Ceelen een overeenkomst van aanneming van werk gesloten. Ingevolge die overeenkomst diende Bouwbedrijf Ceelen — voor zover in dit hoger beroep van belang — : — een grote ontmoetingsruimte te bouwen op een door Van Vlerken geëxploiteerd campingterrein te Soerendonk;

4

— vloertegels te leggen in deze ontmoetingsruimte; — vloer- en wandtegels aan te brengen in een ander gebouw op de camping, bestemd voor toiletten en een wasserette. b) Bouwbedrijf Ceelen heeft deze werkzaamheden uitgevoerd in 1991 c) De aanneemsom is door Van Vlerken voldaan. d) Bij de gedingstukken bevindt zich een meerwerkrekening van Bouwbedrijf Ceelen (prod.

2 CvA), gericht aan Van Vlerken, gedateerd mei 1991, te bedrage van ƒ 41.190,60 inclusief BTW. Van Vlerken heeft deze meerwerkrekening niet voldaan.

4.1.2 Bij de gedingstukken bevinden zich meerdere rapporten waarin — kort gezegd — wordt gesteld dat de dakconstructie van de door Bouwbedrijf Ceelen gebouwde ontmoetingsruimte ondeugdelijk is en dat de tegels (met name de vloertegels) die Bouwbedrijf Ceelen diende aan te brengen op ondeugdelijke wijze zijn aangebracht.

4.2 In de onderhavige procedure vordert Van Vlerken in conventie — voor zover in hoger beroep nog van belang — veroordeling van Bouwbedrijf Ceelen tot betaling van ƒ 352.996,87, bestaande uit de volgende posten: — ƒ 180.102 inclusief BTW terzake herstel van de dakconstructie van de ontmoetingsruimte; — ƒ 158.118 inclusief BTW terzake het vervangen van het tegelwerk in de ontmoetingsruimte en in de toilet- en wasruimte; — ƒ 14.776,87 terzake buitengerechtelijke kosten.

In reconventie vorderde Bouwbedrijf Ceelen: — primair, voor het geval de vorderingen in conventie mochten worden afgewezen, veroordeling van Van Vlerken tot betaling van ƒ 47.369,19 (het bedrag van de meerwerkfactuur, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten) vermeerderd met wettelijke rente; — subsidiair, voor het geval de vorderingen in conventie mochten worden toegewezen, veroordeling van Van Vlerken om met Bouwbedrijf Ceelen het bedrag van ƒ 47.369,19, vermeerderd met wettelijke rente, te verrekenen met het in conventie toegewezen bedrag.

4.3 De rechtbank heeft de vordering van Van Vlerken in conventie toegewezen, met veroordeling van Bouwbedrijf Ceelen in de kosten van het geding in conventie.

De subsidiaire vordering van Bouwbedrijf Ceelen in reconventie is door de rechtbank toegewezen tot een bedrag van ƒ 15.642, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 31 augustus 1993, en met compensatie van de kosten van het geding in reconventie.

[1)] De dakconstructie 4.4.1 De grieven 1 tot en met 4 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Bouwbedrijf Ceelen toerekenbaar tekortgeschoten is ten aanzien van de bouw van de dakconstructie en dat Bouwbedrijf Ceelen in verband met deze tekortkoming aan Van Vlerken een schadevergoeding van ƒ 180.102 inclusief BTW moet voldoen.

Deze grieven kunnen gezamenlijk worden behandeld.

4.4.2 Ter onderbouwing van zijn stelling dat Bouwbedrijf Ceelen bij de bouw van de dakconstructie toerekenbaar tekortgeschoten is heeft Van Vlerken zich beroepen op: [1)]— een rapport van april 1995 van Johan Fitenn B.V. Oderhoudsadviezen en Beheer, hierna: Fieten B.V. (prod. 4 MvA); [2)]— een rapport van 4 december 1997 van Adviesbureau H. Janssen Echt BV, hierna: Janssen BV (prod. 1 MvA); [3)]— een nadere reactie van Janssen BV van 9 oktober 2000 (prod. 3 MvA); [4)]— een rapport van Ingenieursbureau Van de Laar, hierna: Van de Laar BV, van 19 december 2003 (prod. 2 MvA); [5)]— een nadere reactie van Van de Laar BV van 19 mei 2004 (prod. bij pleidooi).

Onder verwijzing naar deze rapporten stelt Van Vlerken dat Bouwbedrijf Ceelen: a. heeft nagelaten hulpconstructies aan te brengen om doorbuigen van de gordingen in de richting van de goten te voorkomen;

5

b. heeft nagelaten om bevestigingsankers aan te brengen bij de verbindingen tussen de hoekkeper en de gordingen; c. van gordingen een kleinere maat heeft aangebracht dan door de constructeur voorgeschreven; d. in de hoekkepers op onverantwoorde wijze lassen heeft aangebracht.

4.4.3 De curator heeft bestreden dat sprake is van tekortkomingen, en daartoe verwezen naar een rapport van 9 september 1999 van ir. J. de Haan (prod. 2 MvG) en naar een nadere reactie van De Haan van 25 februari 2004 (prod. bij pleidooi).

4.4.4 Voor wat betreft de onder a. gestelde tekortkoming blijkt uit de genoemde rapporten dat de gordingen mede door het gewicht van de dakbedekking in de richting van de goten zijn doorgezakt, waardoor de aansluiting van de dakpannen aan de nokpannen op diverse plaatsen uit elkaar is getrokken en waardoor de bovenste vijf à zes lagen van het buitenmetselwerk naar buiten zijn gedrukt. Voorts blijkt uit alle rapporten dat ter voorkoming van dit doorbuigen van de gordingen bepaalde hulpconstructies hadden moeten worden toegepast bij de bouw van de dakconstructie. Vast staat derhalve dat de dakconstructie niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen.

4.4.5 De curator stelt dat ten aanzien van het doorzakken van de gordingen in de richting van de goten desondanks geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Bouwbedrijf Ceelen. De curator heeft er in dat verband op gewezen dat hulpconstructies door de constructeur niet waren aangegeven op de bouwtekening, en dat De Haan om deze reden de verantwoordelijkheid van de constructeur zwaarder acht dan de verantwoordelijkheid van Bouwbedrijf Ceelen.

4.4.6 Het hof verwerpt dat standpunt op grond van het volgende. In het rapport van Janssen BV is gesteld dat Bouwbedrijf Ceelen evenzeer als de constructeur aansprakelijk is, omdat een redelijk aannemer de noodzaak van toepassing van de vorenbedoelde hulpconstructies niet over het hoofd zou zien en van de aannemer verwacht mag worden dat deze de constructeur of opdrachtgever op de vergissing wijst. In het rapport van Van de Laar BV is gesteld dat de bouw zonder de hulpconstructies in strijd is met het bouwbesluit en dat in dit opzicht sprake is van slecht vakmanschap van Bouwbedrijf Ceelen. Tot slot staat vast dat Bouwbedrijf Ceelen in strijd heeft gehandeld met de instructies van de leverancier van de dakplaten, door geen van de bedoelde hulpconstructies aan te brengen.

In het rapport van De Haan wordt een en ander niet weersproken. De stelling van De Haan dat de verantwoordelijkheid van de constructeur zwaarder weegt dan die van de aannemer doet niet af aan het feit dat ook sprake is van verantwoordelijkheid, in de zin van aansprakelijkheid, van de aannemer. Gelet op het bepaalde in de artikelen 6:99artikelen 6:99 en 6:1026:102 BW is Bouwbedrijf Ceelen derhalve jegens Van Vlerken voor het geheel van de schade, veroorzaakt door het niet bij de bouw aanbrengen van een deugdelijke hulpconstructie, aansprakelijk.

4.4.7 Voor wat betreft de in r.o. 4.4.2 onder b. gestelde tekortkoming: de onjuiste verbinding tussen hoekkeper en gordingen (zonder bevestigingsankers), heeft Janssen BV in haar rapport geconcludeerd dat als gevolg daarvan de kans groot is dat de verbindingen tussen hoekkeper en de gordingen los gaat staan. Van de Laar BV concludeert in haar rapport dat de toegepaste verbinding, een vernageling in kops hout, voor verbindingen van deze aard volstrekt niet toegestaan is en strijdig is met het bouwbesluit.

De curator heeft niet erkend dat sprake is van strijdigheid met het bouwbesluit. De curator heeft voorts onder verwijzing naar de brief van De Haan gesteld dat de toegepaste verbinding voldoende stevig is. Ook in dit opzicht concludeert het hof derhalve dat sprake is van een tekortkoming van Bouwbedrijf Ceelen.

Het hof zal op dit punt een vraag formuleren die kan worden beantwoord in het kader van het na te melden deskundigenbericht.

4.4.8 Ten aanzien van de gestelde tekortkoming die is weergegeven in r.o. 4.4.2 onder c., het gebruik van gordingen van een kleinere maat (67 × 235 mm) dan door de constructeur voorgeschreven (75 × 250 mm), concludeert het hof dat sprake is van een tekortkoming van Bouwbedrijf Ceelen. De curator heeft immers niet betwist dat Bouwbedrijf Ceelen gordingen van 67 × 235 mm heeft gebruikt terwijl de constructeur het gebruik van gordingen van 75 × 250 mm had voorgeschreven.

6

4.4.9 Ten aanzien van de in r.o. 4.4.2 onder d gestelde tekortkoming, op onverantwoorde wijze in de hoekkepers aangebrachte lassen, stelt de curator dat hij van de wederpartij niet de gelegenheid heeft gekregen de gestelde tekortkoming te bezichtigen, zodat hij daarop niet adequaat heeft kunnen reageren.

Ook op dit punt zal het hof een vraag formuleren die in het kader van het na te melden deskundigenbericht beantwoord moet worden.

4.4.10 Voor zover de door Van Vlerken gestelde tekortkomingen in rechte zijn komen vast te staan en tevens vast staat dat die tekortkomingen aan Bouwbedrijf Ceelen kunnen worden toegerekend, dient te worden bepaald welke schadevergoeding in verband met die tekortkomingen aan Van Vlerken dient te worden toegekend.

4.4.11 Van Vlerken heeft onder verwijzing naar de rapporten van Janssen BV en Van de Laar BV gesteld dat de dakconstructie geheel verwijderd moet worden, waarna de naar buiten gedrukte lagen van het metselwerk moeten worden verwijderd en opnieuw aangebracht, gevolgd door het op deugdelijke wijze opnieuw aanbrengen van de dakconstructie. Onder verwijzing naar het rapport van Janssen BV (blz. 11) vordert Van Vlerken dienaangaande een bedrag van ƒ 180.102.

4.4.12 De curator heeft bestreden dat het volledig vervangen van de dakconstructie noodzakelijk is. Naar zijn mening kan worden volstaan met de inmiddels toegepaste verstevigingsconstructies, gevoegd bij reparatie van de bovenste lagen van het metselwerk.

Onder verwijzing naar een rapport van bouwtechnisch adviesburo Ad Wouters BV (hierna: Wouters BV) stelt de curator dat de hiermee gemoeide kosten kunnen worden begroot op ƒ 20.000. Voor het geval volledig opnieuw aanbrengen van de dakconstructie noodzakelijk zou zijn, heeft de curator de hoogte van het dienaangaande door Van Vlerken gevorderde bedrag van ƒ 180.102 betwist.

4.4.13 Het hof stelt voorop dat Van Vlerken door de toe te kennen schadevergoeding in beginsel in de positie moet worden gebracht die hij zou hebben gehad indien aanstonds deugdelijk was nagekomen. Dit brengt mee dat Van Vlerken in beginsel geen genoegen hoeft te nemen met het achteraf aanbrengen van verstevigingsconstructies, indien daardoor geen dak wordt verkregen dat zowel qua uiterlijk (geen zichtbare doorzakkingen etc.) als qua stevigheid identiek is aan het dak dat hij zou hebben verkregen indien aanstonds deugdelijk was nagekomen. Ter beoordeling van de vraag of in het onderhavige geval volstaan kan worden met het achteraf aanbrengen van verstevigingsconstructies zonder het volledige dak te demonteren en opnieuw aan te brengen, zal het hof enkele vragen voorleggen aan een te benoemen deskundige.

4.4.14 Het hof stelt voorts vast dat Van Vlerken zich wel beroept op een kostenbegroting door Janssen BV, doch die kostenbegroting (kennelijk de op bladzijde 16 van het rapport van Janssen BV genoemde bijlage 3) niet in het geding heeft gebracht. Het hof zal Van Vlerken in de gelegenheid stellen die kostenbegroting en de andere bij het rapport van Janssen BV behorende bijlagen alsnog over te leggen.

4.4.15 Daarnaast constateert het hof dat de curator de bedragen die volgens Janssen BV nodig zijn voor het achteraf aanbrengen van verstevigingen aan het dak zonder dat dak volledig te vervangen, gemotiveerd heeft bestreden onder verwijzing naar door Wouters BV en De Haan genoemde lagere bedragen. Om deze reden kan het hof de door Janssen BV genoemde bedragen niet zonder meer volgen. Dat geldt ook voor het door de curator bestreden bedrag van ƒ 180.102, dat volgens Janssen BV nodig is voor het volledig opnieuw aanbrengen van de dakconstructie, met herstel van het metselwerk. Het hof zal daarom ook de vraag naar de omvang van de herstelkosten aan de deskundige voorleggen.

4.4.16 De curator heeft nog gesteld dat Van Vlerken zijn schadebeperkingsplicht heeft geschonden door aan Bouwbedrijf Ceelen niet de gelegenheid te bieden verstevigingsconstructies aan te brengen.

Het hof zal het oordeel over deze stelling aanhouden tot na afloop van het deskundigenbericht.

4.4.17 Het beroep dat door de curator is gedaan op voordeelsverrekening moet worden verworpen. Van een voordeel in de zin van artikel 6:100artikel 6:100 van het BW, dat Van Vlerken zou hebben gehad door de tekortkomingen, is niets gebleken.

Wel kan worden vastgesteld dat Van Vlerken, indien tot volledige vervanging van het dak, beschadigde metselwerk en het tegelwerk zou worden overgegaan, de beschikking krijgt

7

over een nieuwe dakconstructie en nieuw tegelwerk terwijl die dakconstructie en dat tegelwerk, indien aanstonds correct was nagekomen, thans ruim twaalf jaar oud zouden zijn. Het hof ziet echter geen aanleiding om hiervoor op de schadevergoeding een aftrek ‘nieuw voor oud’ in mindering te brengen. Van Vlerken heeft immers in de afgelopen jaren ook het ongemak gehad van het feit dat niet goed was nagekomen, terwijl bovendien een deel van de materialen, zoals bijvoorbeeld de dakpannen, niet vernieuwd worden doch slechts opnieuw zullen worden aangebracht.

4.4.18 Met partijen is bij gelegenheid van het pleidooi de mogelijkheid besproken om als deskundige iemand te benoemen die verbonden is aan PRC Bouwcentrum.

Het hof is voornemens om aan deze deskundige de volgende vragen voor te leggen: 1) Welke kosten zijn thans, naar het prijspeil van 2004, noodzakelijk om de dakconstructie en de naar buiten gedrukte lagen van het metselwerk van het ontmoetingsgebouw in overeenstemming te brengen met de constructie die Van Vlerken zou hebben verkregen indien Bouwbedrijf Ceelen haar werkzaamheden aanstonds deugdelijk zou hebben uitgevoerd?

2) Indien het door u begrote bedrag afwijkt van het in 1996 door Janssen BV begrote bedrag van ƒ 180.102, wat is dan de oorzaak van deze afwijking?

3) Indien het dak niet volledig wordt verwijderd en opnieuw wordt aangebracht doch wordt volstaan met het aanbrengen van (of handhaven van reeds aangebrachte) verstevigingsconstructies, wat zijn de gemaakte en nog te maken kosten van die verstevigingsconstructies?

4) Indien wordt volstaan met de in vraag 3 bedoelde verstevigingsconstructies, wijkt de dakconstructie dan af van de dakconstructie die Van Vlerken zou hebben verkregen indien Bouwbedrijf Ceelen haar werkzaamheden aanstonds deugdelijk zou hebben uitgevoerd? Zo ja, in hoeverre? Het hof verzoekt u die afwijkingen, zowel op esthetisch vlak (nog zichtbare doorbuigingen, al dan niet zichtbare trekstangen etc.) als op het gebied van stevigheid zo nauwkeurig mogelijk te omschrijven en eventueel aan de hand van foto's zichtbaar te maken.

5) Is de door Bouwbedrijf Ceelen gerealiseerde verbinding tussen hoekkeper en gordingen deugdelijk? Zo nee, wat bedragen dan de kosten om die tekortkoming te herstellen?

6) Is sprake van op onverantwoorde wijze in de hoekkepers aangebrachte lassen? Zo ja, wat bedragen dan de kosten om die tekortkoming te herstellen?

7) Deelt u het standpunt uit het rapport van Janssen BV, blz. 6, dat de te kleine afmeting van de gordingen tot gevolg heeft dat de gordingen loodrecht op het dakvlak kunnen gaan doorzakken, indien sprake is van zware sneeuwbelasting?

8) Acht u vervanging van de gordingen van 67 × 235 mm door gordingen van 75 × 250 mm wenselijk? Wat bedragen de kosten van die vervanging?

9) Geven uw bevindingen en de gedingstukken u nog aanleiding tot het maken van andere opmerkingen die voor het nemen van een beslissing in deze zaak van belang zouden kunnen zijn.

4.4.19 Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over aantal en — bij voorkeur eensluidend — over de persoon van de te benoemen deskundige, alsmede over de in de voorgaande rechtsoverweging geformuleerde vragen.

4.4.20 Het hof zal het voorschot op de kosten van het deskundigenbericht over de dakconstructie ten laste brengen van de curator. Het deskundigenbericht dient immers om de omvang te bepalen van schade waarvoor Bouwbedrijf Ceelen aansprakelijk is.

4.4.21 Het hof is voornemens te bepalen dat de opneming van de plaatselijke situatie door de deskundige dient plaats te vinden in de aanwezigheid van een door het hof te benoemen raadsheer-commissaris, zodat het hof zich ook zelf een oordeel kan vormen over de voor leken zichtbare gevolgen van de verzakking van de dakconstructie.

[2)] Het tegelwerk 4.5.1 Grief 5 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Bouwbedrijf Ceelen toerekenbaar tekortgeschoten is ten aanzien van het tegelwerk en dat Bouwbedrijf Ceelen in verband met deze tekortkoming aan Van Vlerken een schadevergoeding van ƒ 158.118 inclusief BTW moet voldoen.

8

4.5.2 Van Vlerken heeft, ter onderbouwing van zijn stelling dat met betrekking tot het tegelwerk van een toerekenbare tekortkoming sprake is, een aantal producties in het geding gebracht. Dit betreft de reeds eerder genoemde rapporten van Fieten BV (prod. 4 MvA) en Janssen BV (prod 1 MvA) , en een brief van Surtec BV (prod. 6 MvA).

4.5.3 In het rapport van Fieten worden op bladzijde 3 een aantal gebreken aan het tegelwerk opgesomd. Daarnaast zijn op de bladzijdes 3 en 4 de bevindingen van een waterpassing genoteerd. Op bladzijde 5 wordt onder meer geconcludeerd: — dat de vloeren zeker niet op afschot of zelfs vlak gelegd zijn; — dat de uitvoering, zeker t.o.v. de vloeren, onzorgvuldig is gedaan, en dat dergelijke afwerkingen bij vakkundige uitvoering niet mogen voorkomen.

In het rapport van Janssen BV zijn op blz. 13 en 14 een aantal gebreken opgesomd aan het tegelwerk. De gebreken zijn volgens het rapport het gevolg van slecht vakmanschap van de tegelzetter, waarvoor Bouwbedrijf Ceelen verantwoordelijk is. Op de bladzijden 14 en 15 wordt geconcludeerd: — dat in de natte cellen de gehele vloer, inclusief de plinttegels en de onderste rij van de wandtegels, gesloopt dienen te worden, waarna opnieuw tegels geleverd en geplaatst moeten worden (kosten ƒ 53.335,12 incl. BTW); — dat de gehele vloer van de ontmoetingsruimte vernieuwd moet worden omdat bij reparatie van alleen de slechte delen altijd storende verschillen zichtbaar zullen blijven (kosten ƒ 105.474,87 incl. BTW).

In de brief van Surtec BV wordt onder meer geconcludeerd: — dat de vloeren in de natte ruimtes alles behalve correct betegeld zijn; — dat er maar één mogelijkheid is om de vloeren en plinten in de natte ruimtes goed te krijgen: alles eruit halen en opnieuw leggen; — dat de vloer in de zaal annex cafetaria op verschillende plaatsen niet correct ligt; — dat daarbij wel de mogelijkheid van plaatselijk herstel (ongeveer ⅓ van de oppervlakte) mogelijk is maar dat dit dient te gebeuren met tegels uit de oorspronkelijke voorraad, omdat anders kleurverschil ontstaat.

4.5.4 Het hof neemt op grond van het voorgaande als vaststaand aan dat Bouwbedrijf Ceelen toerekenbaar tekort geschoten is bij het verrichten van het tegelwerk.

De curator heeft dit wel bestreden, doch hij heeft zijn betwisting niet deugdelijk onderbouwd.

Meer in het bijzonder kan de curator niet worden gevolgd in zijn stelling dat de kwaliteit van het tegelwerk het gevolg zou zijn van de (door Van Vlerken overigens betwiste) afspraak om tweede keus tegels te gebruiken. In de brief van Surtec BV is immers uitdrukkelijk gesteld dat de slechte staat van het tegelwerk absoluut niet te wijten is aan het leveren van 2e keus tegels. Daarnaast is in het rapport van Janssen BV gesteld dat de gebreken het gevolg zijn van slecht vakmanschap van de tegelzetter, terwijl ook in het rapport van Fieten BV wordt geconcludeerd dat de uitvoering (hetgeen iets anders is dan het materiaal) ondeugdelijk is.

Ook de stelling van de curator dat Van Vlerken alle termijnen van de aanneemsom heeft betaald en dat Van Vlerken Bouwbedrijf Ceelen niet tijdig op onvolkomenheden heeft gewezen (punt IV.2 MvG) brengt het hof niet tot een ander oordeel. Die stellingen doen niet af aan de bevindingen van Fieten BV, Janssen BV en Surtec BV, wier deskundigheid de curator op zichzelf niet heeft bestreden.

Volledigheidshalve stelt het hof vast dat ook van verjaring van de aanspraken van Van Vlerken ten aanzien van het tegelwerk geen sprake is. Tegen het desbetreffende oordeel van de rechtbank (r.o. 12.1 van het tussenvonnis van 26 maart 1999) is geen grief gericht door de curator.

4.5.5 Het hof komt daarmee toe aan de vraag welke schadevergoeding Bouwbedrijf Ceelen aan Van Vlerken moet voldoen in verband met het ondeugdelijke tegelwerk. Onder verwijzing naar het rapport van Janssen BV vordert Van Vlerken dienaangaande een bedrag van ƒ 158.118.

9

4.5.6 De curator heeft gesteld (punt V.4 MvG) dat in het rapport van Janssen BV niet is aangegeven hoe de kosten voor het vernieuwen van de tegelvloeren zijn gecalculeerd. Ook heeft de curator geconcludeerd dat de herstelkosten veel te hoog zijn gesteld. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de curator melding gemaakt van een kostenopgave van Bouwbedrijf Burgmans voor het vernieuwen van de tegelvloer ten belope van € 45.623. Van de zijde van Van Vlerken is tijdens het pleidooi erkent dat in het verleden ter prijsvergelijking een dergelijke kostenopgave is opgevraagd.

4.5.7 Het hof stelt vast dat het door Janssen BV op bladzijde 15 van haar rapport genoemde totaalbedrag van ƒ 158.810 inclusief BTW voor het vernieuwen van de tegelvloeren kennelijk is uitgewerkt in een van de kostenbegrotingen, als bijlage 3 genoemd op bladzijde 16 van het rapport. Die kostenbegroting zelf bevindt zich niet bij de gedingstukken. Ook de kostenopgave van Bouwbedrijf Burgmans ad € 45.623 maakt geen deel uit van de gedingstukken. Het feit dat die kostenopgave uitkomt op een aanmerkelijk lager bedrag dan het door Janssen BV genoemde bedrag heeft voorshands in ieder geval tot gevolg dat niet zonder meer van het door Janssen BV genoemde bedrag kan worden uitgegaan. Het hof is daarom voornemens ook de vraag naar de omvang van de voor herstel van het tegelwerk noodzakelijke herstelkosten voor te leggen aan een deskundige.

4.5.8 Ook ten aanzien van deze kwestie — het tegelwerk — is bij pleidooi de mogelijkheid besproken om een deskundige verbonden aan PRC Bouwcentrum te benoemen.

Aan die deskundige zouden de volgende vragen kunnen worden voorgelegd: 1) Wat bedragen naar het prijspeil van heden de kosten voor het volledig vervangen van de vloertegels in de natte ruimten, inclusief de plinttegels en de onderste rij van de wandtegels, voor vergelijkbare tegels in de natte ruimten?

2) Indien het door u begrote bedrag afwijkt van het in 1996 door Janssen BV begrote bedrag van ƒ 53.335,12 incl. BTW, wat is dan de oorzaak van deze afwijking?

3) Wat bedragen naar het prijspeil van heden de kosten voor het vernieuwen van de gehele vloer van de ontmoetingsruimte met vergelijkbare tegels?

4) Indien het door u begrote bedrag afwijkt van het in 1996 door Janssen BV begrote bedrag van ƒ 105.474,87 incl. BTW, wat is dan de oorzaak van deze afwijking?

5) Acht u het aanvaardbaar dat volstaan wordt met plaatselijk herstel van de slechte plekken in de vloer van de ontmoetingsruimte? Zijn daarvoor nog tegels beschikbaar uit dezelfde partij als de tegels die in de vloer zijn gelegd? Zo nee, zijn soortgelijke tegels nog verkrijgbaar? Dreigt bij gebruik van dergelijke tegels een kleurverschil met plaatsen waar de oude tegels blijven liggen? Wat bedragen de kosten van plaatselijk herstel van de slechte plekken in de vloer van de ontmoetingsruimte?

6) Geven uw bevindingen en de gedingstukken u nog aanleiding tot het maken van andere opmerkingen die voor het nemen van een beslissing in deze zaak van belang zouden kunnen zijn.

4.5.9 Ook over aantal en persoon van deze deskundige en over de te stellen vragen kunnen partijen zich uitlaten bij de door hen te nemen akte. Van Vlerken dient bij die akte in ieder geval in het geding te brengen: — de op herstel van het tegelwerk betrekking hebbende kostenbegroting, genoemd als bijlage 3 op bladzijde 16 van het rapport van Janssen BV; — de kostenopgave van Bouwbedrijf Burgmans ad € 45.623, voorzien van eventuele bijbehorende specificaties.

UitspraakNaar bovenNaar boven Hof (tussenarrest d.d. 12 april 2005): 7. De verdere beoordeling 7.1 Het hof heeft geconstateerd dat er in r.o. 4.4.7 van het tussenarrest van 29 juni 2004 in de derde volzin abusievelijk is vermeld: ‘De curator heeft niet erkend …’. Het moge duidelijk zijn dat is bedoeld: ‘De curator heeft niet betwist …’. Het tussenarrest dient aldus verbeterd te worden gelezen.

10

7.1.1 Bij voormeld tussenarrest heeft het hof Van Vlerken in de gelegenheid gesteld om de navolgende stukken in het geding te brengen: a. de kostenbegroting van Janssen BV terzake het herstel van de dakconstructie (r.o.

4.4.14.); b. de andere bij het rapport van Janssen BV behorende bijlagen (r.o. 4.4.14.); c. de op het herstel van het tegelwerk betrekking hebbende kostenbegroting, genoemd als bijlage 3 op bladzijde 16 van het rapport van Janssen BV (r.o. 4.5.9.); d. de kostenopgave van Bouwbedrijf Burgmans ad € 45.623,-- (ƒ 100.540,--) voor het vernieuwen van de tegelvloer, voorzien van eventuele bijbehorende specificaties (r.o. 4.5.6. en 4.5.9.).

7.1.2 Het hof heeft daarnaast overwogen dat met betrekking tot de gebreken aan de dakconstructie een deskundige zal worden benoemd, en het hof heeft een aantal vragen geformuleerd. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over het aantal en over de persoon van de te benoemen deskundige (n), alsmede over de door het hof voorgestelde vragen (r.o. 4.4.18 en 4.4.19).

7.1.3 Voorts heeft het hof overwogen dat ook met betrekking tot de gebreken aan het tegelwerk een deskundige zal worden benoemd, waartoe het hof een aantal vragen heeft voorgesteld. Ook over het aantal en over de persoon van deze te benoemen deskundige(n), alsmede over de door het hof voorgestelde vragen, hebben partijen zich mogen uitlaten (r.o. 4.5.8. en 4.5.9.).

T.a.v. de opgevraagde stukken 7.2 Bij de door hem genomen akte heeft Van Vlerken de in r.o. 7.1.1 onder a, c en d bedoelde kostenbegrotingen overgelegd. De onder b bedoelde bescheiden heeft Van Vlerken niet overgelegd. Het hof laat het aan de na te melden deskundigen over om die bescheiden en kostenopgave nog bij partijen op te vragen, indien de deskundigen aan die stukken behoefte hebben.

T.a.v. het onderzoek aan de dakconstructie 7.3.1 Voor wat betreft het onderzoek naar de gebreken aan de dakconstructie heeft Van Vlerken voorgesteld twee deskundigen te benoemen. De curator is van mening dat met de benoeming van één deskundige kan worden volstaan. Het hof zal volstaan met de benoeming van één deskundige, nu Van Vlerken zijn voorstel om twee deskundigen te benoemen niet heeft gemotiveerd.

7.3.2 Voor wat betreft de persoon van de te benoemen deskundige hebben beide partijen te kennen gegeven dat zij kunnen instemmen met benoeming van een deskundige, verbonden aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Het hof zal, daarmee rekening houdend, de na te melden persoon als deskundige benoemen.

7.3.3 Van Vlerken heeft een kleine aanvulling voorgesteld in de vierde door het hof voorgestelde vraag. De curator heeft tegen deze aanvulling geen bezwaar gemaakt. Het hof zal de aanvulling overnemen. Derhalve worden aan de deskundige de navolgende vragen voorgelegd: 1) Welke kosten zijn thans, naar het prijspeil van 2005, noodzakelijk om de dakconstructie en de naar buiten gedrukte lagen van het metselwerk van het ontmoetingsgebouw in overeenstemming te brengen met de constructie die Van Vlerken zou hebben verkregen indien Bouwbedrijf Ceelen haar werkzaamheden aanstonds deugdelijk zou hebben uitgevoerd?

2) Indien het door u begrote bedrag afwijkt van het in 1996 door Janssen BV begrote bedrag van ƒ 180.102,--, wat is dan de oorzaak van deze afwijking?

3) Indien het dak niet volledig wordt verwijderd en opnieuw wordt aangebracht doch wordt volstaan met het aanbrengen van (of handhaven van reeds aangebrachte) verstevigingsconstructies, wat zijn de gemaakte en nog te maken kosten van die verstevigingsconstructies?

4) Indien wordt volstaan met de in vraag 3 bedoelde verstevigingsconstructies, wijkt de dakconstructie dan af van de dakconstructie die Van Vlerken zou hebben verkregen indien Bouwbedrijf Ceelen haar werkzaamheden aanstonds deugdelijk zou hebben uitgevoerd? Zo ja, in hoeverre? Het hof verzoekt u die afwijkingen, zowel op esthetisch vlak (nog zichtbare

11

doorbuigingen, al dan niet zichtbare trekstangen etc.) als op het gebied van stevigheid en veiligheid zo nauwkeurig mogelijk te omschrijven en eventueel aan de hand van foto's zichtbaar te maken.

5) Is de door Bouwbedrijf Ceelen gerealiseerde verbinding tussen hoekkeper en gordingen deugdelijk? Zo nee, wat bedragen dan de kosten om die tekortkoming te herstellen?

6) Is sprake van op onverantwoorde wijze in de hoekkepers aangebrachte lassen? Zo ja, wat bedragen dan de kosten om die tekortkoming te herstellen?

7) Deelt u het standpunt uit het rapport van Janssen BV, blz. 6, dat de te kleine afmeting van de gordingen tot gevolg heeft dat de gordingen loodrecht op het dakvlak kunnen gaan doorzakken, indien sprake is van zware sneeuwbelasting?

8) Acht u vervanging van de gordingen van 67 × 235 mm door gordingen van 75 × 250 mm wenselijk? Wat bedragen de kosten van die vervanging?

9) Geven uw bevindingen en de gedingstukken u nog aanleiding tot het maken van andere opmerkingen die voor het nemen van een beslissing in deze zaak van belang zouden kunnen zijn.

7.3.4 Zoals reeds overwogen in r.o. 4.4.20 van het tussenarrest, zal het voorschot voor de kosten van het deskundigenonderzoek naar de dakconstructie voor rekening worden gebracht van de curator.

7.3.5 Zoals aangekondigd in r.o. 4.4.21 van het tussenarrest zal het hof bepalen dat de opneming van de plaatselijke situatie door de deskundige dient plaats te vinden gelijktijdig met een bezichtiging door de na te melden raadsheer-commissaris, zodat het hof zich ook zelf een oordeel kan vormen over de voor leken zichtbare gevolgen van de verzakking van de dakconstructie. Het hof zal hiertoe een descente gelasten.

T.a.v. het onderzoek aan het tegelwerk 7.4.1 Ook ten aanzien van het onderzoek naar de gebreken aan het tegelwerk heeft Van Vlerken voorgesteld twee deskundigen te benoemen, terwijl de curator van mening is dat dienaangaande met de benoeming van één deskundige kan worden volstaan. Ook hier zal het hof volstaan met de benoeming van één deskundige, nu Van Vlerken zijn voorstel om twee deskundigen te benoemen niet heeft gemotiveerd.

7.4.2 Voor wat betreft de persoon van de te benoemen deskundige zal het hof, onder verwijzing naar hetgeen in r.o. 7.3.2. is overwogen, een deskundige verbonden aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw benoemen.

7.4.3 Nu partijen hebben meegedeeld zich te kunnen vinden in de door het hof in het tussenarrest met betrekking tot het tegelwerk geformuleerde vragen, zal het hof die vragen aan de deskundige voorleggen. Het betreft de volgende vragen: 1) Wat bedragen naar het prijspeil van heden de kosten voor het volledig vervangen van de vloertegels in de natte ruimten, inclusief de plinttegels en de onderste rij van de wandtegels, voor vergelijkbare tegels in de natte ruimten?

2) Indien het door u begrote bedrag afwijkt van het in 1996 door Janssen BV begrote bedrag van ƒ 53.335,12 incl. BTW, wat is dan de oorzaak van deze afwijking?

3) Wat bedragen naar het prijspeil van heden de kosten voor het vernieuwen van de gehele vloer van de ontmoetingsruimte met vergelijkbare tegels?

4) Indien het door u begrote bedrag afwijkt van het in 1996 door Janssen BV begrote bedrag van ƒ 105.474,87 incl. BTW, wat is dan de oorzaak van deze afwijking?

5) Acht u het aanvaardbaar dat volstaan wordt met plaatselijk herstel van de slechte plekken in de vloer van de ontmoetingsruimte? Zijn daarvoor nog tegels beschikbaar uit dezelfde partij als de tegels die in de vloer zijn gelegd? Zo nee, zijn soortgelijke tegels nog verkrijgbaar? Dreigt bij gebruik van dergelijke tegels een kleurverschil met plaatsen waar de oude tegels blijven liggen? Wat bedragen de kosten van plaatselijk herstel van de slechte plekken in de vloer van de ontmoetingsruimte?

6) Geven uw bevindingen en de gedingstukken u nog aanleiding tot het maken van andere opmerkingen die voor het nemen van een beslissing in deze zaak van belang zouden kunnen zijn.

12

7.4.4 Onder verwijzing naar r.o. 4.5.10 van het tussenarrest zal het hof het voorschot voor de kosten van het deskundigenonderzoek naar het tegelwerk ook voor rekening van de curator brengen.

7.4.5 Het kan voor partijen praktisch zijn indien de opname van de plaatselijke situatie door de deskundige op het gebied van het tegelwerk op dezelfde datum, aansluitend aan de opname door de deskundige op het gebied van de dakconstructie, zou kunnen plaatsvinden.

Het hof geeft partijen in overweging zich hierover met de deskundigen te verstaan.

7.5 Ieder verder oordeel wordt thans aangehouden.

UitspraakNaar bovenNaar boven Hof (eindarrest 14 november 2006): 10. De verdere beoordeling In conventie T.a.v. de vermeerdering van eis 10.1.1 Van Vlerken heeft bij memorie na deskundigenbericht zijn eis in conventie, die kort is weergegeven in r.o. 4.2 van het tussenarrest van 29 juni 2004, vermeerderd.

Van Vlerken vordert thans in conventie — kort gezegd — : a. € 104.511,73 exclusief BTW terzake herstel van de dakconstructie, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1994 en vermeerderd met de BDB-index over de in de vermeerderde eis aangegeven periode; b. € 91.414,63 exclusief BTW terzake de vervanging van het tegelwerk, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 april 1991 en vermeerderd met de BDB-index over de in de vermeerderde eis aangegeven periode; c. € 8.066,79 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 8 juli 1997; met veroordeling van de curator in de proceskosten.

10.1.2 Tegen de vermeerdering van eis is geen bezwaar gemaakt. Hoewel de vraag zich opdringt in hoeverre Van Vlerken, gelet op het op 18 april 2001 uitgesproken faillissement van Bouwbedrijf Ceelen, belang heeft bij zijn vermeerderde vordering (zulks in verband met de fixatie van zijn vordering op het moment van de faillietverklaring en het als gevolg van artikel 128artikel 128 Fw niet in het faillissement geverifieerd kunnen worden van rente over die vordering), ziet het hof geen reden om de vermeerdering van eis als in strijd met de eisen van een goede procesorde buiten beschouwing te laten. Het hof zal dus van de vermeerderde eis uitgaan.

T.a.v. de dakconstructie 10.2.1 In r.o. 4.4.2 van het tussenarrest van 29 juni 2004 heeft het hof onder a tot en met d de tekortkomingen opgesomd die Van Vlerken ten aanzien van de dakconstructie aan Bouwbedrijf Ceelen heeft verweten.

Ten aanzien van de onder a en c genoemde verwijten heeft het hof in de rechtsoverwegingen 4.4.6 en 4.4.9 geoordeeld dat dit inderdaad tekortkomingen van Bouwbedrijf Ceelen zijn in de nakoming van de overeenkomst.

10.2.2 Ten aanzien van het onder b gemaakte verwijt — het nalaten om bevestigingsankers aan te brengen bij de verbinding tussen de hoekkepers en de gordingen — en ten aanzien van het onder d gemaakte verwijt — het op onverantwoorde wijze aanbrengen van lassen in de hoekkepers — heeft het hof vragen (vragen 5 en 6) aan de deskundige gesteld. De deskundige heeft daarop geantwoord dat een aantal van de verbindingen tussen de hoekkeper en de gordingen ondeugdelijk en onverantwoord zijn, en dat hetzelfde geldt ten aanzien van de in de hoekkepers toegepaste lassen. Nu de curator deze antwoorden van de deskundige niet heeft bestreden, neemt het hof het oordeel van de deskundige over en stelt het hof vast dat ook de onder b en d genoemde verwijten tekortkomingen van Bouwbedrijf Ceelen opleveren in de nakoming van de overeenkomst.

10.3.1 In verband met de vraag welke schade door deze tekortkomingen is geleden, heeft Van Vlerken gesteld dat de dakconstructie geheel verwijderd moet worden, waarna de naar

13

buiten gedrukte lagen van het metselwerk moeten worden verwijderd en opnieuw aangebracht, gevolgd door het op deugdelijke wijze opnieuw aanbrengen van de dakconstructie.

De curator heeft dit betwist, en gesteld dat volstaan kan worden met de inmiddels toegepaste verstevigingsconstructies, gevoegd bij reparatie van de bovenste lagen van het metselwerk.

10.3.2 In verband met dit geschilpunt heeft het hof aan de deskundige de in r.o. 7.3.3 van het tussenarrest van 12 april 2005 geformuleerde vraag 4 voorgelegd. De deskundige heeft daarop geantwoord dat de aangebrachte verstevigingsconstructies nauwelijks zullen bijdragen tot de versteviging van het dak en/of het oplossen van de bestaande problemen, zodat de sterke voorkeur uitgaat naar het compleet herstellen van het dak.

10.3.3 De curator voert aan dat de deskundige de vraag onvoldoende heeft beantwoord, aangezien hij de afwijkingen op esthetisch vlak en op het gebied van stevigheid en veiligheid, welke afwijkingen blijven bestaan indien volstaan wordt met de verstevigingsconstructies, niet nauwkeurig heeft omschreven en niet aan de hand van foto's zichtbaar heeft gemaakt.

10.3.4 Het hof verwerpt deze stelling van de curator. Naar het oordeel van het hof heeft de deskundige voldoende gemotiveerd waarom compleet herstel van het dak sterk de voorkeur verdiend. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de tekenen van de verzakking van de dakconstructie die reeds zichtbaar waren bij de zich in het dossier bevindende foto's, zoals het doorzakken van de gordingen, het doorhangen van de kepers en het naar buiten gedrukt zijn van de bovenste lagen van het metselwerk, bij de descente duidelijk zichtbaar waren voor de raadsheer-commissaris. Reeds vanwege deze zichtbare afwijkingen is het hof van oordeel dat Van Vlerken geen genoegen behoeft te nemen met vergoeding van de kosten van de reeds aangebrachte verstevigingsconstructies. Daar komt bij dat het risico op verdere verzakking van het dak, bijvoorbeeld bij een eventuele sneeuwbelasting, niet uitgesloten kan worden. Het hof verwijst naar het antwoord dat de deskundige heeft gegeven op vraag 7. Het enkele door de curator genoemde feit dat het dak na vijftien jaar nog niet is bezweken brengt niet mee dat het dak als deugdelijk en veilig moet worden beschouwd. Het hof volgt de curator dan ook niet in zijn stelling dat de deskundige vraag 4 onvoldoende heeft beantwoord.

Een en ander voert het hof tot de slotsom dat Van Vlerken aanspraak mag maken op de kosten die gemoeid zijn met het geheel verwijderen van de dakconstructie, gevolgd door het verwijderen en opnieuw aanbrengen van de naar buiten gedrukte lagen van het metselwerk, en door het op deugdelijke wijze opnieuw aanbrengen van de dakconstructie.

10.4.1 Daarmee komt het hof toe aan de vraag welke kosten met dit volledige herstel van de dakconstructie gemoeid zijn (vraag 1 aan de deskundige).

De deskundige heeft die kosten, onder verwijzing naar een door een calculator opgestelde kostenraming, begroot op afgerond € 124.400,--.

De uit zeven pagina's bestaande kostenraming is bij het deskundigenbericht gevoegd en komt uit op een bedrag van € 124.368,96 inclusief BTW (€ 104.511,73 exclusief BTW).

10.4.2 Van Vlerken heeft gesteld zich te verenigen met deze kostenraming. Op basis daarvan vordert Van Vlerken met betrekking tot de dakconstructie na zijn vermeerdering van eis een hoofdsom van € 104.511,73 exclusief BTW. 10.4.3 De curator heeft bij zijn memorie van antwoord na deskundigenbericht een gespecificeerde prijsopgave van een bouwbedrijf overgelegd, welke prijsopgave uitkomt op een bedrag van € 70.592,95 exclusief BTW. Op basis daarvan wil de curator kennelijk betogen dat de kostenraming van de deskundige op een onredelijk hoog bedrag uitkomt.

10.4.4 Het hof constateert dat de kostenraming waar de deskundige zich op baseert, reeds bij diens conceptrapport was gevoegd. Dat rapport is door de deskundige aan de partijen toegezonden met het verzoek om commentaar. De curator is derhalve in de gelegenheid geweest om een prijsopgave zoals thans door hem overgelegd, aan de deskundige voor te leggen met het verzoek daarop in diens definitieve rapportage te reageren. De curator heeft dit echter nagelaten. Dit heeft in ieder geval tot gevolg dat niet kan worden aangenomen dat de deskundige het standpunt van de curator deelt. Het hof constateert voorts dat de door hetzelfde bouwbedrijf overgelegde prijsopgave met betrekking tot het tegelwerk niet kan worden gevolgd, reeds omdat daarin andere tegels zijn verdisconteerd dan in het

14

gebouw aanwezig waren. Het hof verwijst naar hetgeen het dienaangaande in r.o. 10.8.4. zal overwegen. Een en ander voert het hof tot de slotsom dat het enkele feit dat de curator een gespecificeerde offerte heeft overgelegd die sluit op een lager bedrag, onvoldoende is om af te wijken van de door de deskundige begrote herstelkosten.

10.4.5 Op grond van het voorgaande acht het hof de door Van Vlerken met betrekking tot de dakconstructie gevorderde schadevergoeding van € 104.511,73 exclusief BTW in beginsel toewijsbaar.

T.a.v. het tegelwerk 10.5 In het tussenarrest van 29 juni 2004 heeft het hof geoordeeld dat Bouwbedrijf Ceelen tekortgeschoten is in de op haar rustende verbintenis om op deugdelijke wijze vloertegels te leggen in de ontmoetingsruimte en in de ‘natte ruimten’.

10.6 Voor wat betreft de ontmoetingsruimte heeft het hof aan de deskundige de vraag (vraag 5) voorgelegd of volstaan kan worden met plaatselijk herstel van de slechte plekken in de vloer. De deskundige heeft daarop geantwoord dat plaatselijk herstel niet aan te raden is omdat daarmee geen deugdelijk waterafvoerende vloer gerealiseerd kan worden en omdat het zeer onwaarschijnlijk is dat nog tegels in de juiste maatvoering en kleurstelling aanwezig zijn, zodat herstellocaties altijd zichtbaar zullen blijven. Nu de curator dit antwoord van de deskundige niet heeft bestreden, zal het hof er bij de schadebegroting vanuit gaan dat de vloer van de ontmoetingsruimte in zijn geheel moet worden hersteld.

10.7.1 Op de vraag aan de deskundige naar de kosten voor het vernieuwen van de gehele vloer van de ontmoetingsruimte (vragen 3 en 4) heeft de deskundige geantwoord dat deze kosten € 47.875,60 inclusief BTW (€ 40.231,60 exclusief BTW) bedragen. De deskundige is hierbij uitgegaan van de oppervlakte van de recreatieruimte/zaal van 306 m2. In tabel 3, opgenomen op blz. 16 van zijn rapport, heeft de deskundige het door hem begrote bedrag gespecificeerd.

10.7.2 Van Vlerken heeft aangevoerd dat niet alleen het tegelwerk van de grote recreatieruimte/zaal van het ontmoetingsgebouw onderwerp van het onderhavige geschil vormt, maar ook het tegelwerk van de keuken en de cafetaria/frituur in het ontmoetingsgebouw.

Het hof stelt vast dat deze stelling van Van Vlerken, die door de curator niet is bestreden, juist is. In dat opzicht was het gebruik van de term ‘ontmoetingsruimte’ in vraag 3 minder gelukkig en had beter kunnen worden gesproken van ‘ontmoetingsgebouw’.

10.7.3 Van Vlerken heeft zijn stelling dat ook het tegelwerk van de keuken en de cafetaria/frituur in de beoordeling moet worden betrokken, doorgegeven aan de deskundige. De deskundige heeft vervolgens op blz. 18 van zijn rapport gebreken aan de betreffende vloeren genoemd, en een gespecificeerde begroting gegeven van de kosten van herstel van het tegelwerk in de keuken en de cafetaria/frituur. Deze begroting, gebaseerd op een oppervlakte van 124 m2, komt uit op een bedrag van € 14.836,98 inclusief BTW (€ 12.468,05 exclusief BTW).

10.8.1 Op de vraag van het hof naar de kosten van het vervangen van de vloertegels in de natte ruimten, inclusief de plinttegels en de onderste rij van de wandtegels, heeft de deskundige geantwoord dat die kosten € 46.070,83 inclusief BTW (€ 38.714,98 exclusief BTW) bedragen. Op blz. 15 van zijn rapport heeft de deskundige dit bedrag gespecificeerd.

10.8.2 Van Vlerken heeft gesteld zich te verenigen met de door de deskundige gemaakte begroting van de kosten van vervanging van het tegelwerk. Op basis van die begroting vordert Van Vlerken met betrekking tot het tegelwerk na zijn vermeerdering van eis een hoofdsom van € 91.414,63 exclusief BTW (€ 40.231,60 terzake de recreatiezaal, € 12.468,05 terzake keuken en cafetaria/frituur en € 38.714,98 terzake de natte ruimten).

10.8.3 De curator heeft onder verwijzing naar een lagere offerte van een bouwbedrijf en onder verwijzing naar offertes van leveranciers van tegels gesteld dat er vraagtekens te plaatsen zijn bij de hoogte van de door de deskundige begrote bedragen.

10.8.4 De deskundige heeft op deze kritiek gereageerd door te stellen dat de curator appels met peren vergelijkt. De deskundige stelt te zijn uitgegaan van tegels zoals in het onderhavige geval zijn toegepast.

De deskundige heeft voorts gesteld dat de door hem gehanteerde prijzen voor de tegels en de arbeid zeer gangbare prijzen zijn, waarbij wordt uitgegaan van deugdelijk vakwerk.

15

Het hof schaart zich achter deze standpunten van de deskundige. De in r.o. 10.8.2 weergegeven kritiek van de curator wordt dus verworpen.

10.8.5 De curator heeft voorts gesteld dat het slopen van de tegelvloeren niet noodzakelijk is omdat er tegenwoordig zodanige lijmen in de handel zijn dat nieuwe tegelvloeren over bestaande tegelvloeren kunnen worden gelijmd.

Het hof passeert dit standpunt van de curator omdat het hof het standpunt onvoldoende onderbouwd acht. Met name acht het hof onvoldoende onderbouwd dat op de door de curator omschreven wijze een deugdelijke, op juist afschot liggende vloer kan worden verkregen, terwijl de onderliggende tegellaag niet goed vlak, en zelf op verkeerd afschot ligt. De curator heeft ook nagelaten deze optie naar aanleiding van het conceptdeskundigenbericht onder de aandacht van de deskundige te brengen, zodat de deskundige niet op dit alternatief heeft kunnen ingaan. Bij deze stand van zaken had de curator niet mogen volstaan met de blote — niet onderbouwde — stelling dat het lijmen van nieuwe tegels over de oude tegels een goed resultaat geeft.

10.8.6 Op grond van het voorgaande acht het hof de door Van Vlerken met betrekking tot het tegelwerk gevorderde schadevergoeding van € 91.414,63 exclusief BTW in beginsel toewijsbaar.

T.a.v. de dakconstructie én het tegelwerk 10.9 De curator heeft in zijn memorie na deskundigenbericht opnieuw een beroep gedaan op voordeelsverrekening in de zin van artikel 6:100artikel 6:100 BW. Het hof heeft het beroep op voordeelsverrekening ten aanzien van de dakconstructie én ten aanzien van het tegelwerk reeds verworpen in r.o. 4.4.17 van het tussenarrest van 29 juni 2004.

Het hof ziet in hetgeen door de curator thans is aangevoerd geen aanleiding om terug te komen van hetgeen in r.o. 4.4.17 is overwogen.

10.10.1 Over de met betrekking tot de dakconstructie toe te kennen schadevergoeding vordert Van Vlerken de wettelijke rente vanaf 1 januari 1994.

Over de met betrekking tot het tegelwerk toe te kennen schadevergoeding vordert Van Vlerken de wettelijke rente vanaf 27 april 1991.

De curator heeft zich verzet tegen de door Van Vlerken genoemde ingangsdata voor de wettelijke rente. De curator heeft daartoe onder meer aangevoerd dat Bouwbedrijf Ceelen BV ‘dubbel gepakt’ wordt indien enerzijds prijsstijgingen tussen het moment van de tekortkoming en het moment van begroting van de schadevergoeding worden meegenomen en anderzijds ook de wettelijke rente over de schadevergoeding wordt toegekend met ingang van een datum die in het verleden ligt.

10.10.2 Het hof honoreert dit verweer. Het hof heeft de deskundigen gevraagd de schadevergoeding te begroten naar — kort gezegd — het prijspeil van de datum van uitbrengen van het deskundigenbericht. Ten aanzien van het rapport met betrekking tot de dakconstructie is die datum 26 februari 2006 en ten aanzien van het rapport over het tegelwerk is die datum 10 april 2006. Deze data verschillen vrijwel niet van de door Van Vlerken onder punt 22 van zijn memorie na deskundigenbericht bepleite data. De deskundigen zijn vervolgens — zoals verzocht — uitgegaan van het prijspeil ten tijde van het uitbrengen van het deskundigenbericht. Het gaat dan niet aan om over de naar dat prijspeil begrote schadevergoedingen de wettelijke rente toe te kennen met ingang van een datum in het verleden. Over de periode vóór de bij de schadebegroting gekozen peildatum vormt de wettelijke rente geen voor vergoeding in aanmerking komende schadepost. Het hof zal daarom bepalen dat over de schadevergoeding terzake de dakconstructie wettelijke rente verschuldigd is vanaf 26 februari 2006 en over de schadevergoeding ten aanzien van het tegelwerk de wettelijke rente vanaf 10 april 2006.

10.10.3 Het hof overweegt in dit verband dat een begroting van de schade naar een in 2006 gelegen peildatum wellicht niet praktisch is gelet op het feit dat de vordering in het faillissement van Bouwbedrijf Ceelen zal moeten worden geverifieerd naar haar hoogte op de datum van het faillissement. De partijen zullen moeten trachten daarvoor in het faillissement een praktische oplossing te bereiken. In de onderhavige procedure zal het hof van de in 2006 gelegen peildata uitgaan nu Van Vlerken in zijn gewijzigde eis van die datum

16

uitgaat en de curator daar geen met de verificatie van de vordering samenhangend bezwaar tegen heeft gemaakt.

10.11 Van Vlerken heeft voorts aanspraak gemaakt op verhoging van de schadevergoedingen met een percentage overeenkomstig de zogeheten BDB-index over de periode van de calculaties van de deskundigen tot zes maanden na het onherroepelijk worden van de eindbeslissing in de onderhavige zaak.

Het hof verwerpt die vordering. Naast de vergoeding van de wettelijke rente acht het hof geen termen aanwezig voor toekenning van een percentage volgens de BDB-index. De schade die Van Vlerken leidt door vertraging in de, betaling van de schadevergoeding moet geacht worden te zijn gecompenseerd door de vergoeding van wettelijke rente over die schadevergoeding.

10.12 De curator heeft een beroep gedaan op matiging van de toe te kennen schadevergoeding overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:109 lid 1artikel 6:109 lid 1 BW. Het hof overweegt dat matiging van een toe te kennen schadevergoeding overeenkomstig dat artikelonderdeel kan plaatsvinden indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Deze maatstaf noopt tot een terughoudende houding van de rechter bij het hanteren van de bevoegdheid tot matiging. In het onderhavige geval heeft de curator onvoldoende omstandigheden gesteld die matiging van de schadevergoeding rechtvaardigen.

10.13.1 In conventie resteert ter behandeling dan nog grief 6. Deze grief is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de door Van Vlerken gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van ƒ 14.776,87 (€ 6.705,45).

10.13.2 Van Vlerken heeft in zijn memorie na deskundigenbericht de door hem gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten vermeerderd tot € 8.066,79. Nu hij in het geheel niet heeft toegelicht waarom thans meer zou moeten worden toegewezen dan het eerder door hem gevorderde bedrag van € 6.705,45 komt die vermeerderde eis, voor zover € 6.705,45 te boven gaande, in ieder geval niet voor toewijzing in aanmerking.

10.13.3 Het aanvankelijk gevorderde en door de rechtbank toegewezen bedrag van ƒ 14.776,87 valt uiteen in twee posten: A. ƒ 6.276,83 voor de kosten van het rapport van H. Janssen Echt BV; B. ƒ 8.500,04 aan kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand.

10.13.4 Ten aanzien van post A honoreert het hof het door de curator gevoerde en door Van Vlerken niet bestreden verweer dat uitgegaan moet worden van een bedrag exclusief BTW, zodat slechts ƒ 5.341,98 (€ 2.424,08) voor vergoeding in aanmerking komt.

Het daarnaast gevoerde verweer over de volgens de curator onredelijke omvang van de kosten wordt door het hof verworpen. Nu het betreffende rapport (prod. 1 MvA) dateert van 4 december 1997 acht het hof het verzoek om vergoeding van wettelijke rente over dit bedrag vanaf 8 juli 1997 onvoldoende onderbouwd. Het hof zal de wettelijke rente toewijzen met ingang van 1 januari 1998.

10.13.5 Naar het oordeel van het hof is genoegzaam komen vast te staan dat door Van Vlerken in enige mate buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. De omvang van het onder B gevorderde bedrag is door de curator echter gemotiveerd betwist en, gelet op die betwisting, niet komen vast te staan. Het hof zal de vergoeding voor de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand daarom aan de hand van het rapport VoorWerk II vaststellen op € 2.450,-- (twee punten van het destijds in eerste aanleg toepasselijke liquidatietarief).

Over dit bedrag zal het hof de wettelijke rente toekennen met ingang van 8 juli 1997, zijnde de dag van de dagvaarding in eerste aanleg.

10.14.1 Uit het voorgaande volgt dat het beroepen eind-vonnis van 16 februari 2001 en het beroepen tussenvonnis van 26 maart 1999, voor zover gewezen tussen Van Vlerken en Bouwbedrijf Ceelen BV, vernietigd moeten worden, voor zover het de door de rechtbank in conventie toewijsbaar geachte bedragen betreft. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, op de na te melden wijze beslissen.

10.14.2 Bouwbedrijf Ceelen BV heeft in eerste aanleg te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het beroepen eindvonnis zal daarom worden bekrachtigd, voor

17

zover Bouwbedrijf Ceelen bij dat vonnis in de kosten van het geding in conventie is veroordeeld.

In reconventie 10.15.1 De grieven 7 en 11 zijn gericht tegen de beslissing van de rechtbank om de vordering in reconventie slechts ten dele, tot een bedrag van ƒ 15.642,--, toe te wijzen en daarbij de proceskosten in reconventie te compenseren. De curator betoogt dat deze vordering geheel, tot een bedrag van ƒ 41.190,60 inclusief BTW, had moeten worden toegewezen.

10.15.2 Het hof stelt vast dat de reconventionele vordering gebaseerd is op de meerwerkfactuur van mei 1991 ten bedrag van ƒ 41.190,60 (prod. 2 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie).

Van Vlerken heeft een aantal posten van deze meerwerkfactuur, tezamen ƒ 25.548,60 belopend, betwist. Deze betwiste posten zijn weergegeven in r.o. 17.3 van het tussenvonnis van 26 maart 1999. De rechtbank heeft geoordeeld dat Bouwbedrijf Ceelen BV onvoldoende op deze betwisting heeft gereageerd. De rechtbank heeft vervolgens alleen het niet betwiste deel van de meerwerkfactuur, ƒ 15.642,-- belopend, toegewezen.

De grieven leggen aan het hof de vraag voor of de door de rechtbank afgewezen posten van de meerwerkfactuur alsnog moeten worden toegewezen.

10.15.3 Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de curator volstrekt onvoldoende op de betwisting van de betreffende posten heeft gereageerd. De curator is niet gemotiveerd ingegaan op de stelling van Van Vlerken dat een aantal posten geen meerwerk betroffen en dat een aantal andere posten zaken betreffen die niet geleverd zijn. Nu de curator de stelling dat het omstreden meerwerk daadwerkelijk buiten de oorspronkelijke opdracht viel en daadwerkelijk geleverde zaken betrof op geen enkele wijze nader heeft onderbouwd, is het hof evenals de rechtbank van oordeel dat de betwiste posten moeten worden afgewezen. De curator heeft weliswaar nog in algemene zin aangeboden te bewijzen dat de op de meerwerkfactuur vermelde zaken aan Van Vlerken geleverd zijn, maar het hof passeert dat bewijsaanbod omdat de curator dienaangaande niet aan zijn verplichting heeft voldaan om het gemotiveerde verweer van Van Vlerken op een voldoende onderbouwde manier te weerspreken.

10.15.4 Het voorgaande heeft tot gevolg dat de beroepen vonnissen van 26 maart 1999 en 16 februari 2001, voor zover in reconventie gewezen, zullen worden bekrachtigd. Ook de compensatie van de kosten van het geding in reconventie, zoals door de rechtbank beslist, acht het hof juist.

In conventie en in reconventie 10.16 Uit hetgeen in het voorgaande is overwogen volgt dat de curator in hoger beroep heeft te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal de curator daarom veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

UitspraakNaar bovenNaar boven Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij het te dezen bestreden arresten van 29 juni 2004, 12 april 2005 en 14 november 2006 met rolnr. C0100499/HE, heeft overwogen en beslist gelijk in 's ‑Hofs arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen: (...)

2. Klachten Hoofdelijke aansprakelijkheid van Ceelen voor een beroepsfout van een door Van Vlerken zelf ingeschakelde constructeur

18

2.1 Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt zijn onvoldoende gemotiveerd zijn de r.o. 4.4.1 t/m 4.4.6 (...) en de daarop voortbouwende r.o. 6 t/m 11 in de arresten van 12 april 2005 en 14 november 2006, waarin op deze aansprakelijkheid van Ceelen terzake van de beroepsfout van de constructeur is voortgebouwd, om navolgende, ook in samenhang te lezen, redenen.

2.1.1 Bij memorie van grieven heeft de curator als productie 2 ter onderbouwing van zijn grieven een rapport overgelegd[2.][2.]. Op basis van deze stukken, almede een beoordeling ter plaatse komt ir J.A.M. de Haan tot het oordeel: ‘Gelet op de omstandigheid dat de berekening op sterkte voldoet aan de voorschriften en de toegelaten doorbuiging van 18 mm met slechts 3,6 mm wordt overschreden, is naar de mening van de ondergetekende absoluut geen reden om de constructie te slopen. (…) De balken zijn kennelijk sterk genoeg.(…) De constructeur had naar de mening van ondergetekende op zijn tekening en berekening de noodzakelijke ondersteuningsconstructies moeten aangeven.’

Daarmee geeft hij dus aan dat: — In zijn visie de constructie deugdelijk is en niet behoeft te worden gesloopt; — op de bouwtekeningen niet was aangegeven dat er ondersteuningsconstructies noodzakelijk waren en zo ja — welke dat dan waren; Dat laatste is ook de stelling van Van Vlerken. Bij inleidende dagvaarding heeft Van Vlerken ten aanzien van de constructeur met zoveel woorden gesteld (schuingedrukt door mij, HJWA): ‘7 Ten behoeve van de sub 1 beschreven bouw heeft gedaagde sub 7, als constructeur, in opdracht van eiser de kapconstructie van de ontmoetingsruimte berekend en getekend, op grond van welke berekeningen en tekeningen gedaagde sub 1 de kapconstructie heeft gebouwd.

8 In strijd met een juiste taakopvatting heeft gedaagde sub 7 nagelaten de benodigde hulpconstructies op de door hem gemaakte bouwtekening te vermelden. Het gevolg daarvan is geweest, dat gedaagde sub 1 de hulpconstructies niet heeft aangebracht. (…)’

Bij conclusie van repliek bevestigt Van Vlerken in punt 26 nogmaals dat de constructeur heeft verzuimd hulpconstructies te tekenen. Die constructeur handelde daarentegen in opdracht van Van Vlerken en niet van Ceelen. Dat betekent dus dat, wil Ceelen desalniettemin aansprakelijk zijn voor de fout van een — niet door hem ingeschakelde derde, — het criterium voor aansprakelijkheid is dat hij de fout wist of behoorde te kennen.

De stelplicht en bewijslast daarvan rust op Van Vlerken.

De curator heeft dit punt betwist met een verwijzing naar het rapport van ir. J.A.M. de Haan van 9 september 1999[3.][3.]. Ir De Haan komt op zijn beurt tot het oordeel dat de constructie niet ondeugdelijk en niet onveilig maar op punten kan worden verbeterd[4.][4.].

Tijdens het getuigenverhoor in eerste aanleg[5.][5.] verklaart D.J.M. Ceelen (Ceelen sr.): ‘(…)Eerst moesten er stramitexplaten[6.][6.] op. Of er nu Stramitex, unidek of isobouw op zit, de afschuifkrachten zijn allemaal hetzelfde. Ik vind daarom dat Van Knippenberg een fout heeft gemaakt. Ik hoef een constructeur toch niet na te rekenen. Ik heb gebouwd volgens de tekeningen.(…)’

Het rapport d.d. 4 december 1997 van H. Janssen Echt B.V.[7.][7.] stelt hierover op pagina 8: ‘Op de bestektekeningen is als dakplaat niet de feitelijk toegepaste Unidekplaat maar de plaat van het merk Stramitex PLS 71’ vermeld. Deze Stramitex platen verschillen in principe niet van de Unidekplaten. Het is een plaat van dezelfde soort, maar dan van een ander merk. Ook deze Stramiteplaten leiden net als Unidekplaten tot een slappe dakconstructie en maken het aanbrengen van ondersteuningsconstructies — net als bij Unidek-platen — noodzakelijk. (…) Als de constructeur van de aanwending van deze Stramitex-platen is uitgegaan, verandert dat niets aan zijn hiervoren beschreven tekortkoming. Ook dan had hij ondersteuningsconstructies moeten voorschrijven.’

19

Kortom: het verweer van Ceelen is: ‘volgens mij was het dak goed (zie het oordeel van ir J.A.M. De Haan’, ‘ik hoef het werk van de constructeur toch niet over te doen’ en ‘ik heb het dak gemaakt conform de mij aangeleverde tekeningen en berekeningen’.

Juist is, zoals het hof in de hierboven geciteerde r.o. 4.4.2. overweegt, dat Van Vlerken zich op een aantal rapporten heeft beroepen, doch bij geen van die rapporten heeft Van Vlerken Ceelen of een door hen benaderde adviseur betrokken. Dat geldt voor de rapporten in eerste aanleg en het rapport van Van de Laar. Blijkens pagina 5 van het rapport Van Laar, waar het hof aan refereert is noch Ceelen noch de curator uitgenodigd om aan deze instantie input te geven, om de discussie aan te gaan en om dit bureau zodanig van evenwichtige informatie te voorzien, dat er van enige objectiviteit en onafhankelijkheid sprake zou kunnen zijn. Uit het tussenvonnis van de rechtbank 's‑Hertogenbosch d.d. 26 maart 1999, r.o. 11.4, blijkt dat het rapport van H. Janssen Echt kennelijk onder regie van de raadsman is ontstaan. De curator heeft bij gelegenheid van pleidooi d.d. 25 mei 2004 hieromtrent aangevoerd: ‘Productie 2 is een nieuw rapport, gedateerd 19 december 2003 en dit rapport was aanleiding voor de curator om contact op te nemen met de wederpartij om te bezien of de bezichtiging van het gebouw, in gezelschap van Ir De Haan door deze werd toegestaan. Dan zou de curator adequaat, bijvoorbeeld door het nemen van een akte hebben kunnen reageren op hetgeen in dat rapport is verwoord en dat hebben kunnen kenbaar maken aan uw Hof. Een bezichtiging werd door de wederpartij evenwel niet toegestaan. Voor de curator bleef toen geen enkele keuze om aan uw Hof te vragen te mogen pleiten om aldus toch te kunnen reageren op hetgeen in dat rapport en in de andere producties is verwoord.[8.][8.] (…)

Wanneer het gaat over de dakconstructie stelt Ceelen zich op het standpunt exact volgend de berekeningen van de constructeur ingehuurd door Van Vlerken te hebben gewerkt en dat gewerkt is conform de bouwbesluiten. De vraag is wie verantwoordelijk is voor het doorzakken, daarover verschillen de partij-deskundigen van mening.

Van Vlerken geeft niet aan in welke mate Ceelen die voorschriften, vervat in de aannemingsovereenkomst en in de diverse bouwbesluiten niet heeft nageleefd[9.][9.]. (…)

Alle deskundigen die over de zaak hebben gebogen zijn partij-deskundigen. De rapporten geven een beeld, maar niet eenduidig(…) Naar de overtuiging van de curator moet het zo zijn dat het Hof een deskundige benoemt, die de door het Hof te formuleren vragen beantwoordt, zulks nadat de te benoemen deskundige in het bijzijn van de partijen en hun advocaten de situatie ter plaatse hebben geïnspecteerd. Aan de hand van de huidige (partij)deskundigenberichten kan geen eenduidige conclusie worden getrokken, kan er geen beslissing worden gegeven (…)[10.][10.].’

Deze in dit onderdeel gereleveerde feiten en omstandigheden leveren de navolgende klachten op. i. Op basis van deze in dit onderdeel aangevoerde feiten en omstandigheden kan niet, althans niet zonder meer, doch in elk geval niet zonder dat de vraag is beantwoord of en zo ja er in het onderhavige geval op Ceelen een onderzoeksplicht rustte, worden aangenomen dat een dergelijke door de constructeur gemaakte fout of een gebrek in de tekeningen voor Ceelen op (eenvoudige wijze) kenbaar was of had moeten zijn. Het hof heeft dit in r.o. 4.4.6 van het arrest van 29 juni 2004 hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt. iia. Wil een opdrachtnemer voor een fout van een andere door de opdrachtgever ingeschakelde (op een specifiek deskundige) opdrachtnemer aansprakelijk kunnen worden gehouden, dan zullen zodanige feiten en omstandigheden_door de eisende partij dienen te worden gesteld en bij betwisting worden bewezen, dat daaruit in dit specifieke geval blijkt dat: — er sprake is van een zodanige beroepsfout; — dat, naar de opdrachtnemer zonneklaar, althans in elk geval voldoende kenbaar is of moet zijn, dat onverminderde voortgang van het oorspronkelijke ontwerp naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, — omdat naar hij wist of had moeten weten onverminderde voortgang van de opdracht een gebrekkig product zou opleveren.

20

Dat betekent dus dat een dergelijke beoordeling een objectieve en een subjectieve kant kent: De objectieve kant betreffen: — de aard en de omstandigheden van de beroepsfout zelf, alsmede de gevolgen daarvan (een gebrekkig product); — hoe kenbaar zijn die voor een ‘gemiddelde’ (in casu) aannemer; De subjectieve kant betreffen: — de vraag wat kan er in redelijkheid van deze opdrachtnemer met zijn deskundigheid ten opzichte van die van de andere opdrachtnemer worden verwacht, en — op welke wijze en tot hoever had hij op de aangeleverde gegevens mogen vertrouwen; — in hoeverre en zo ja in welke mate ruste er op deze opdrachtnemer een eigen onderzoeksplicht rust ten aanzien van het hem aangeleverde ontwerp op eventuele gebreken.

— Wat mocht deze opdrachtnemer in redelijkheid van het geleverde product verwachten?

Het antwoord op deze vragen blijken niet uit de rapportages zoals overgelegd door Van Vlerken, en waarvan blijkens opgemelde overweging van de rechtbank niet valt uit te sluiten dat die onder regie van de advocaat van Van Vlerken tot stand zijn gekomen[11.][11.], nog daargelaten dat dit partijrapporten zijn Het hof had aldus niet op basis van die rapporten aansprakelijkheid van Ceelen c.q. de curator voor de beroepsfout van de constructeur mogen aannemen.

Kortom: weliswaar heeft een aannemer een waarschuwingsplicht ten aanzien van fouten die hij kende of behoorde te kennen[12.][12.]. Indien het echter, zoals in casu, gaat om de vraag of een aannemer de fout had behoren te kennen, zal moeten worden onderzocht en vastgesteld of: — de fout aan de aannemer aanstonds duidelijk had moeten zijn, dan wel of — daartoe nader onderzoek van de bewuste aannemer noodzakelijk was.

Vervolgens dient dan te worden onderzocht en te worden vastgesteld of er in casu van deze aannemer enige onderzoeksplicht kon en mocht worden gevergd en zo ja hoever die dan zou reiken. Eerst dan komt de vraag aan de orde of het in casu verwijtbaar is dat Ceelen, zo, zoals ir J.A.M. De Haan in zijn conclusie van zijn rapport d.d. 9 september 1999 verwoordt, ‘onvoldoende acht heeft geslagen op de leveringsvoorwaarden van de fabrikant der platen.’ Dat is ook iets anders dan ‘het in strijd handelen met de instructies van de leverancier’, waar het hof in r.o. 4.4.6 van het tussenarrest van 29 juni 2004 over spreekt[13.][13.].

Uit het vorenstaande volgt dat niet, althans onvoldoende voor het hoofdelijk aansprakelijk houden van Ceelen is, de (aanname van) de enkele bewering van een partijdeskundige ‘dat een redelijk aannemer de noodzaak van toepassing van de vorenbedoelde hulpconstructies niet over het hoofd zou zien en van de aannemer verwacht mag worden dat deze de constructeur of opdrachtgever op de vergissing wijst’, zoals het hof in r.o. 4.4.6 aanneemt.

Er zullen voldoende feiten en omstandigheden moeten worden vastgesteld, op grond waarvan vast komt te staan dat Ceelen de bewuste fout van de constructeur kende of had behoren te kennen. Die zijn in casu onvoldoende door Van Vlerken gesteld. Het hof heeft dit alles miskend, dan wel geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt. iib. Dit brengt ook het navolgende mee. Wil er sprake zijn van een zó ver gaande aansprakelijkheid, waarbij een aannemer hoofdelijk voor de gehele schade aansprakelijk wordt gesteld voor de fout van een door de opdrachtgever zelf voorgeschreven ontwerp c.q. ontwerper, dan rust op de partij die zich op dat rechtsgevolg beroept de stelplicht en de bewijslast van de feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de uitvoerend aannemer wist of behoorde te weten dat onverminderde handhaving van de constructie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ook dit alles heeft het hof hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt. iii. Aldus is rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting die ontbreekt, althans onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof dat deze fout, althans het niet

21

aanbrengen van verstevigingconstructies er toe leidt dat Ceelen jegens Van Vlerken ‘toerekenbaar te kort is geschoten’ in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en aldus op basis van artikel 6:99artikel 6:99 en 6:1026:102 BW hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk zou zijn voor de als gevolg daarvan door Van Vlerken geleden schade. Ter toelichting en verdere uitwerking diene het navolgende.

Zoals uit de twee rapporten van ir J.A.M. De Haan blijkt, betreft het zaken van deels esthetische aard en deels op eenvoudige wijze en met weinig kosten te herstellen en herstelde omissies. Ten aanzien van het rapport van Johan Fieten B.V. wijst J.A.M. De Haan op pagina 2 van zijn rapport erop dat de balken voldoende sterk zijn zodat de overschrijding van de doorbuiging loodrecht dakvlak van slechts 3,6 mm geen reden is om de constructie te slopen. Tevens is door J.A.M. De Haan in hetzelfde rapport aangegeven dat waar een doorbuiging evenwijdig dakvlak enkele lagen metselwerk heeft ontzet, er inmiddels verstijvingsbalken en gordingsklossen zijn aangebracht. Het voorafgaande heeft J.A.M. De Haan immers op 9 september 1999 (derhalve 3 jaren later dan de bezichtiging van H. Janssen Echt B.V) geconstateerd. Ook is de kapconstructie inmiddels negen jaar oud en inmiddels versterkt (p. 3 eerste zin), zodat het standpunt van Johan Fieten B.V (bij haar rapport van april 1995). In zijn MvG voegt de curator bij het voorafgaande toe dat het aanbrengen van de verstijvingsbalken en gordingsklossen kennelijk zijn aangebracht ná de bespreking die leidde tot een eindafrekeningovereenkomst de dato 9 februari 1996 (zie productie 4 bij MvG) na het rapport van ‘Ad Wouters Bouwtechnisch Adviesbureau B.V’ d.d.

6 februari 1996 (welke rapport door de curator is overgelegd als productie 3).

In het aanvullende rapport van J.A.M. De Haan dat door de curator is overgelegd ten gelegenheid van het pleidooi van 25 mei 2004, wordt nog eens onder het kopje '4 ad 13 op pagina 2 aangegeven dat normen voor doorbuiging van dakbalken niet de duurzaamheid en de veiligheid van een gebouw betreffen. Die worden, aldus het rapport, bepaald door de sterkte van de balken, welke sterkte moet voldoen aan de betreffende voorschriften van de berekening. Op pagina 2 1e alinea van dit nadere repport van J.A.M. De Haan, wordt onder verwijzing naar het door Van Vlerken overgelegde rapport van Van de Laar (hierna ‘AIE’), uitdrukkelijk aangegeven dat uit de controleberekening van de toegepaste gordingen (in het voornoemde rapport van AIE) blijkt dat de berekening op sterke voltoet. Uit het voormelde rapport blijkt dat ook de berekeningen op vervorming eveneens voldoet. Tevens is door AIE geconcludeerd dat de optredende spanningen — na controle van de gordingen — binnen de maximaal toegestane blijven. Op pagina 2 5e alinea van dit advies d.d. 25 februari 2004 wordt nog eens onderstreept dat de gebreken niet van dien aard zijn dat de gehele kapconstructie vernieuwd moet worden. Ook hieruit volgt dat zonder nadere feiten en omstandigheden — die niet door Van Vlerken (c.s.) zijn gesteld, kan worden aangenomen dat er ten tijde van de bouw in 1991 sprake was van een zodanig gebrek in het ontwerp dat Ceelen dit kende of had behoren te kennen en dat hij aldus een waarschuwingsplicht had.

De curator heeft in zijn MvG (in punten III.3.1 t/m III.3.10) ten aanzien van de voorafgaande conclusies van J.A.M. De Haan aangevoerd dat het onjuist is de stelling van Van Vlerken dat de dakconstructie niet conform de leveringsvoorwaarden van de fabrikant van de platen (oftewel de voorschriften van de leverancier van de Unidek HD platen, de zogenaamde ‘Unidek- normen’) zou zijn aangebracht, aangezien de dakconstructie sterk genoeg is en daarmee dan ook veilig is. De ‘doorzakking’loodrecht van dakvlak met slechts 3,6 mm doet niet af aan de geschiktheid (nl. sterkte) van de constructie zodat dit geen reden is om de kapconstructie te slopen c.q. te vervangen. Hieruit heeft de curator geconcludeerd dat Ceelen dus niet tekort geschoten is in de nakoming zodat hij ook niet voor de schade verantwoordelijk kan worden gehouden. Hiermee doelt de curator derhalve op het feit dat het — door Van Vlerken te stellen en te bewijzen — causaal verband tussen de gestelde schade en de ‘doorzakking’ van de gordingen met slechts 3,6 mm ontbreekt.

Aldus is rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting die ontbreekt, althans onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het hof (in r.o. 4.4.4) dat vaststaat dat de dakconstructie niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen, daar uit de rapporten die door Van Vlerken zijn overgelegd blijkt dat de gordingen mede door het gewicht van de dakbedekking in de richting van de goten zijn doorgezakt, waardoor de aansluiting van de dakpannen aan de nokpannen op diverse plaatsen uit elkaar is getrokken en waardoor de bovenste vijf à zes lagen van het buitenmetselwerk naar buiten zijn gedrukt, zodat het

22

vervolgens onder r.o. 4.4.6 heeft geoordeeld dat gelet op het bepaalde in de artikelen 6:99artikelen 6:99 en 6:1026:102 BW Ceelen jegens Van Vlerken voor het geheel van de schade aansprakelijk zou zijn. Hiermee heeft het hof een oordeel gegeven dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, op Van Vlerken rust de stelplicht en bewijslast ter zake de gestelde toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Dit betekent dan ook dat Van Vlerken— na de hierboven kort weergegeven betwisting door de curator — gespecificeerd diende te stellen én te bewijzen dat er wel een causaal verband bestaat tussen de gestelde schade aan de dakconstructie en de ‘doorzakking’ met slechts 3,6 mm. Dit alles heeft het hof miskend. iv. Indien en voor zover het hof dit alles niet zou hebben miskend, dan heeft het hof zonder enige toelichting, die ontbreekt, de hierboven in iv kort weergegeven stellingen van de curator, gepasseerd, waarmee het een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door zonder meer vast te stellen dat uit de rapporten die door Van Vlerken zijn overgelegd blijkt dat de gordingen mede door het gewicht van de dakbedekking in de richting van de goten zijn doorgezakt, waardoor de aansluiting van de dakpannen aan de nokpannen op diverse plaatsen uit elkaar is getrokken en waardoor de bovenste vijf à zes lagen van het buitenmetselwerk naar buiten zijn gedrukt, zodat het als gevolg hiervan heeft geoordeeld dat het Ceelen jegens Van Vlerken voor het geheel van de schade aansprakelijk is. Het hof heeft onder meer de volgende nader gespecificeerde (namelijk onder verwijzing naar de rapporten van J.A.M. De Haan en dat van Ad Wouters Bouwtechnisch Adviesbureau B.V) van stellingen van de curator ongemotiveerd gepasseerd: — Waar een doorbuiging evenwijdig dakvlak enkele lagen metselwerk heeft ontzet, er inmiddels verstijvingsbalken en gordingsklossen zijn reeds aangebracht (MvG III.3.3 en III.3.5) evenals de kapconstructie; — Terzake de doorbuiging loodrecht dakvlak geldt dat het hier gaat om een overschrijding van slechts 3,6 mm, hetgeen niet tot de conclusie kan leiden dat de geheel dakconstructie verwijderd c.q. hersteld dient te worden wegens ongeschiktheid, daar de balken voldoen aan de sterktevoorschriften. De eisen m.b.t de doorbuiging van de gordingen hebben dan ook slechts een esthetisch en stijfheidsdoel. De geringe doorbuiging leidt hooguit tot een waardevermindering van ten hoogste € 2.000,- (MvG III.3.2, 3.4,3.8, 3.9, 3.10). v. Tevens is rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting die ontbreekt, althans onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof (in r.o. 4.4.4) dat vaststaat dat de dakconstructie niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen, daar uit de rapporten van Van Vlerken zou blijken dat ter voorkoming van het doorbuigen van de gordingen bepaalde hulpconstructies hadden moeten worden toegepast bij de bouw van de dakconstructie, zodat het vervolgens onder r.o. 4.4.6 heeft geoordeeld dat gelet op het bepaalde in de artikelen 6:99artikelen 6:99 en 6:1026:102 BW Ceelen jegens Van Vlerken voor het geheel van de schade aansprakelijk zou zijn.

Hiermee heeft het hof een oordeel gegeven dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

Immers, de aannemingsovereenkomst is een resultaatsverbintenis.[14.][14.] De aannemer is gehouden — behoudens in geval van overmacht — het overeengekomen resultaat te doen ontstaan. Zoals dit ook blijkt uit de onderhavige aannemingsovereenkomst (zie hiervoor productie I bij conclusie van antwoord in eerste aanleg) was tussen Ceelen en Van Vlerken op 21 januari 1991 een aannemingsovereenkomst gesloten waarbij Ceelen zich jegens Van Vlerken had verbonden om buiten dienstbetrekking de Camping te Soerendonk uit te breiden, waaronder onder meer zou vallen het plaatsen van dakplaten, pannen, balklagen en gordingen ‘volgens de tekening’ van de constructeur. De curator heeft in appel telkens (onder verwijzing naar de rapporten van J.A.M. De Haan d.d. 9 september 1999 en d.d. 24 februari 2004) aangevoerd dat de balken voldoen aan de voorschriften zodat de balken hierom sterk genoeg zijn. Dat de doorzakking loodrecht het dakoppervlak met slechts 3,6 mm de norm overschrijdt, brengt — naar de curator stelt — niet mee dat Ceelen hierom tekort geschoten zou zijn in de nakoming van de overeenkomst. Ter zake van de overige gebreken aan de gordingen die door Van Vlerken zijn gesteld, nl. dat de gordingen mede door het gewicht van de dakbedekking in de richting van de goten zouden zijn doorgezakt, waardoor de aansluiting van de dakpannen aan de nokpannen op diverse plaatsen uit elkaar zou zijn getrokken en waardoor de bovenste vijf à zes lagen van het buitenmetselwerk naar

23

buiten zouden zijn gedrukt, heeft curator onder verwijzing naar de rapporten van J.A.M. De Haan (en het rapport van ‘Ad Wouters Bouwtechnisch Adviesbureau B.V’ d.d. 6 februari 1996) gesteld dat dit door Ceelen wel voorkomen diende te worden zoals ook in de verwerkingsvoorschriften van de leverancier is bepaald. Dit gebrek is dan ook reeds ten tijde van de bezichtiging door J.A.M. De Haan d.d. 9 september 1999 (en derhalve drie resp. twee jaren na het rapport van Johan Fieten B.V resp. H. Janssen Echt B.V) hersteld.

Ter verbetering van de stabiliteit waren reeds tussen de gordingen verstijvingsbalken en koppelstukken aangelegd.

Tevens is door de curator (alsmede door Ceelen zelve in eerste aanleg) herhaaldelijk aangevoerd dat Ceelen de opdracht heeft uitgevoerd conform de tekening van de constructeur die door Van Vlerken was ingehuurd en dat het dan ook de verantwoordelijkheid van deze constructeur was geweest om de hulpconstructies in de tekening aan te geven (zie hiervoor met name punt III.3.11 verwijzend naar het rapport van J.A.M. De Haan d.d. 9 september 1999, p. 4) Met andere woorden: het overeengekomen resultaat was door Ceelen reeds tot stand gebracht, nl. het aanbrengen van de balen, gordingen (dakconstructie) conform de tekening van de constructeur, welk feit in rechte vaststaat (zie hiervoor inleiding in 2.1.1. dezes). Hierbij zij tevens verwezen naar hetgeen Ceelen in eerste aanleg onder punt 5 bij CvA tevens houdende eis in reconventie heeft aangevoerd: ‘5 Ten tweede, subsidiair gesteld, merkt Ceelen op dat dat conform de berekeningen en tekeningen van gedaagden sub 7, Van Knippenberg, zijnde de door Van Vlerken zelf ingeschakelde constructeur, de dakconstructie van de ontmoetingsruimte gebouwd is, derhalve conform de door Van Vlerken aan Ceelen verstrekte opdracht en verstrekte gegevens, zodat Ceelen geen verwijt terzake kan treffen.’

Alsmede naar hetgeen Ceelen ten tijde van het getuigenverhoor d.d. 20 maart 2000 in eerste aanleg heeft verklaard: ‘(…)Eerst moesten er stramitexplaten[15.][15.] op. Of er nu Stramitex, unidek of isobouw op zit, de afschuifkrachten zijn allemaal hetzelfde. Ik vind daarom dat Van Knippenberg een fout heeft gemaakt. Ik hoef een constructeur toch niet na te rekenen. Ik heb gebouwd volgens de tekeningen…

Voor de aanvang van de bouw heb ik van Van Vlerken tekeningen en berekeningen gekregen. Er was toen nog niet over die andere, (…)’

Dit terwijl er — zoals hierboven is uiteengezet onder ii en iii — geen feiten en omstandigheden door het hof zijn vastgesteld, op grond waarvan vast dient te staan dat Ceelen de bewuste fout van de constructeur kende of had behoren te kennen (dit gelet op het feit dat het in rechte vaststaat dat de constructeur geen hulppersoon was die Ceelen had ingeschakeld).

Op grond van het voorafgaande dient dan ook geconcludeerd te worden dat het oordeel van het hof dat het reeds vaststaat dat ter voorkoming van doorbuigingen van de gordingen bepaalde hulpconstructies door Ceelen hadden moeten worden aangebracht welk nalaten dan zonder meer leidt tot de aansprakelijkheid van Ceelen voor de gehele schade veroorzaakt door het niet bij de bouw aanbrengen van een deugdelijke hulpconstructie, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de verbintenissen uit de aannemingsovereenkomsten. In geval het hof wel zou zijn uitgegaan van een juiste rechtstoepassing, dan heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven door de voorafgaande essentiële stellingen van de curator ongemotiveerd te passeren. In elk geval heeft het hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang door zijn (kennelijke) oordeel dat in het onderhavige geval het overeengekomen resultaat zou zijn uitgebleven, niet met redenen te hebben omkleed. vi. Het voorgaande vitiëert ook de r.o. 4.4.10 t/m 5 van het tussenarrest van 29 juni 2004, waarin het hof een aantal overwegingen heeft gewijd aan de omvang van de gestelde schade en vervolgens heeft geoordeeld dat Van Vlerken door Ceelen in een positie moet worden gebracht die hij zou hebben gehad indien aanstonds deugdelijk was nagekomen zodat Van Vlerken in beginsel geen genoegen moet nemen met het achteraf aanbrengen van verstevingingsconstructies, indien daardoor geen dak wordt verkregen dat zowel qua uiterlijk als qua stevigheid identiek is aan het dak dat hij zou hebben verkregen indien

24

aanstonds deugdelijk was nagekomen. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de vraag naar de omvang van de gestelde schade aan de deskundige zal worden voorgelegd. Tot de hier kort weergegeven oordeel had het hof echter niet moeten komen, daar het in rechte niet kon vaststaan dát Ceelen aansprakelijk is voor de gehele schade wegens het niet aanbrengen van de hulpconstructies. Ook in de te stellen vragen, zoals opgenomen in r.o. 6 t/m 7.4.3 en het dictum van het tussenarrest van 12 april 2005 werk het e.e.a., alsmede in r.o.9 t/m 11 van het eindarrest van 14 november 2006.

2.1.2 Rechtens onjuist althans zonder nadere toelichting is onbegrijpelijk r.o. 4.4.7 en hierop voortbouwend in r.o. 6 t/m 7.4.3 en het dictum van het tussenarrest van 12 april 2005 werk het e.e.a., alsmede in r.o. 9 t/m 11 van het eindarrest van 14 november 2006: ‘4.4.7 Voor wat betreft de in r.o. 4.4.2 onder b. gestelde tekortkoming: de onjuiste verbinding tussen hoekkeper en gordingen (zonder bevestigingsankers), heeft H. Janssen Echt BV in haar rapport geconcludeerd dat als gevolg daarvan de kans groot is dat de verbindingen tussen hoekkeper en de gordingen los gaat staan. Van de Laar BV concludeert in haar rapport dat de toegepaste verbinding, een vernageling in kops hout, voor verbindingen van deze aard volstrekt niet toegestaan is en strijdig is met het bouwbesluit.

De curator heeft [niet] erkend dat sprake is van strijdigheid met het bouwbesluit. De curator heeft voorts onder verwijzing naar de brief van J.A.M. De Haan gesteld dat de toegepaste verbinding voldoende stevig is. Ook in dit opzicht concludeert het hof derhalve dat sprake is van een tekortkoming van Ceelen.

Het hof zal op dit punt een vraag formuleren die kan worden beantwoord in het kader van het na te melden deskundigenbericht.’ omdat de curator de stellingen op dit punt met verwijzingen naar eigen deskundigenonderzoek gemotiveerd heeft betwist, zodat het hetzij van een onjuiste rechtsopvatting getuigt dat het hof hier — zonder meer — aanneemt dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Ceelen, terwijl de regels van stelplicht en bewijslast meebrengen dat, gelet op de gemotiveerde betwisting door de curator, Van Vlerken had moeten worden belast met de bewijslast van deze stelling. Thans formuleert het hof weliswaar een vraag voor een deskundigenbericht, doch niet, nadat het reeds een bindende eindbeslissing heeft genomen ten aanzien van de vraag of er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst op dit punt. Althans indien het hof dit niet heeft miskend, had het in elk geval moeten motiveren waarom het (aanstonds) oordeelt dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst.

2.2 Rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, dan wel zonder nadere toelichting, die ontbreekt zijn onbegrijpelijk de r.o. 4.4.10 (...), 4.4.13 (...), 4.4.15 (...), 4.4.16 (...) en 4.4.17 (...) alsmede de r.o. 6 t/m 8 van het tussenarrest van 12 april 2005 dat daarop voortbouwt met betrekking tot de vraagstelling aan de deskundigen, en van het eindarrest van 14 november 2006: 10.9 (...) en 10.12 (...) om navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen.

Het beroep op voordeelstoerekening 2.2.1 Vooropgesteld zij dat — indien en voor zover een partij toerekenbaar tekortschiet in de nakoming — de partij die daarvan schade lijdt in beginsel in de positie moet worden gebracht die hij zou hebben gehad indien aanstonds deugdelijk was nagekomen. (r.o.

4.4.13 eerste zin van het arrest van 29 juni 2004). Dat werkt echter wel twee kanten op.

Indien een partij in 1991 een tegelvloer geleverd krijgtdan heeft hij in 2006 ten tijde van het eindarrest met zijn onderneming al 15 jaar het gebruik heeft gehad van hetgeen thans dient te worden verwijderd en te worden vervangen. Aldus ontvangt hij thans iets nieuws dat, indien aanstonds deugdelijk was nagekomen al 15 jaar oud zou zijn geweest. Gesteld noch gebleken is dat Van Vlerken in het kader van zijn bedrijfsvoering als gevolg van de oude vloer schade heeft opgelopen.

Zoals hierna in 2.3.1 verder uiteen is gezet, — en waarnaar voor wat betreft de vindplaatsen in de MvG (uitwerking grief 5 punt IV) en de pleitnota van mr Wertenbroek (p.

25

8) verwezen wordt — heeft de curator gemotiveerd aangegeven dat Van Vlerken pas na jaren voor het eerst heeft geklaagd over de tegelvloer. In eerste aanleg is daartoe een beroep op verjaring gedaan. Uiteindelijk zou het er op neerkomen dat Van Vlerken na 15 jaar een compleet nieuwe tegelvloer en dakconstructie zou krijgen zonder dat enige aftrek plaatsvindt.

Ter zake van de voordeeltoerekening heeft de curator aangevoerd dat (pleitnota mr.

Wertenbroek, p. 6 en 8) dat Van Vlerken hierover eerst in 1995 hebben geklaagd terwijl de werkzaamheden in 1991 waren afgerond én de rekeningen ook door Van Vlerken waren betaald. Sterker, Van Vlerken heeft zelfs aan Ceelen een opdracht gegeven tot meerwerk.

Bovendien heeft Ceelen — nadat Van Vlerken de klachten in 1995 kenbaar had gemaakt — steeds aangegeven mee te willen werken aan een oplossing van de klachten van Van Vlerken, mits Van Vlerken de meerwerkrekening zou voldoen, hetgeen Van Vlerken steeds heeft geweigerd (pleitnota mr Wertenbroek p. 6 en 8). Dit was overigens door partijen op 9 februari 1996 afgesproken (MvG toelichting op grief 4 en 5, punten III.3.8 en IV.3 verwijzend naar productie 4). Dat leidt tot de volgende klachten. i. Door (in r.o. 4.4.17 bij arrest van 29 juni 2004) te oordelen dat van een voordeel geen sprake is, daar Van Vlerken in de afgelopen jaren ook het ongemak gehad van het feit dat niet goed was nagekomen en dat een deel van de materialen niet vernieuwd zullen worden maar opnieuw zullen worden aangebracht, heeft het hof een onjuiste maatstaf aangelegd ten aanzien van de vraag of de voordeelsverrekening ex art. 6:100art. 6:100 BW kan worden toegepast in het onderhavige geval. Het hof oordeelt immers de facto dat gelet op het feit dat Van Vlerken schade heeft geleden (in de vorm van ongemak, hetgeen Van Vlerken overigens niet mee heeft genomen in de vordering tot schadevergoeding) als gevolg van de niet nakoming door Ceelen, geen plaats kan bestaan voor een voordeelsverrekening.

Dit is getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Ter toelichting diene het volgende.

De gedachte achter een voordeelsverrekening ex art. 6:100art. 6:100 BW ligt in het feit dat de volledige schade van de benadeelde dient te worden vergoed (d.w.z dat de benadeelde in de positie dient te gebracht die hij zou hebben gehad bij behoorlijke nakoming), doch dat hij door de toekenning van een schadevergoeding niet verrijkt dient te worden.[16.][16.]

Voor de beantwoording van de vraag welke voordelen voor verrekening in aanmerking komen, dient te worden bepaald of de crediteur schade heeft geleden en daarnaast tevens enig voordeel. De schade en het voordeel dienen het gevolg te zijn van ‘eenzelfde gebeurtenis’.[17.][17.] Tevens dient het voordeel werkelijk zijn genoten, of naar redelijke verwachtingen daadwerkelijk genoten zal worden.[18.][18.] In de literatuur[19.][19.] wordt dan ook als mede onder ‘genoten voordeel’ verstaan de verbetering van een vermogenstoestand als gevolg van herstel van de schade (‘verrekening van nieuw voor oud’).

In het onderhavige geval heeft de curator uitdrukkelijk aangevoerd dat Van Vlerken als gevolg van de niet-nakoming een werkelijk voordeel hebben genoten bestaande uit jarenlang gebruikmaken van de dakconstructie en de tegels (vanaf 1991 tot aan heden), zodat het toewijzen van de gehele schadevergoeding die gebaseerd is op het vernieuwen van de dakconstructie en het tegelwerk, zonder rekening te houden met het genoten voordeel dienaangaande, onredelijk (maatstaf voordeelsverrekening) is. ii. Het hof heeft echter een oordeel gegeven dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting door eerst vast te stellen dát er wel sprake is van een verbetering van een vermogentoestand bij Van Vlerken als gevolg van herstel van de schade, doch vervolgens dit voordeel de facto af te trekken van (d.w.z. ‘weg te strepen) tegen het door het hof vastgestelde feit dat Van Vlerken ongemak heeft gehad gedurende jaren. Dit terwijl Van Vlerken deze vermeende schadepost niet had meegenomen in hun vordering tot schadevergoeding terwijl zij evenmin hebben (gespecificeerd) gesteld noch bewezen dat sprake zou zijn van een schade in de vorm van beperking in het gebruik van de dakconstructie en de tegelvloer. Het hof diende derhalve het voordeel dat Van Vlerken naar redelijke verwachting zal genieten als gevolg van herstel van de schade in de vorm van ‘nieuw voor oud’, af te trekken van de gevorderde schadevergoeding, aangezien er een nauw verband bestaat tussen dit voordeel en de gestelde schade. Als gevolg van de ontoereikendheid van de motivering door het hof, kan thans niet worden beoordeeld of het hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, zodat zijn uitspraak reeds hierom voor

26

vernietiging gereed ligt.[20.][20.] Indien en voor zover het hof de maatstaf van art.

6:100art. 6:100 BW niet zou hebben miskend, dan heeft het een onbegrijpelijk c.q. ontoereikend oordeel gegeven door geen inzicht te geven in zijn (kennelijke) gedachtegang dat een voordeelsverrekening in het onderhavige geval niet redelijk zou zijn. iii. Hier komt nog bij dat de curator bij zijn memorie van antwoord na deskundigenbericht zijn stelling ter zake van de voordeelsverrekening nog nader heeft gespecificeerd: ‘7.2 de curator heeft in eerdere processtukken een beroep gedaan op de matiging van de schadevordering ex artikel 6:109artikel 6:109 BW en een beroep op de voordeelsverrekening ex artikel 6:100artikel 6:100 BW. Het hof heeft in zijn arrest van 29 juni 2004 in overweging 4.4.17. het beroep op artikel 6:100artikel 6:100 BW verworpen, nu van een voordeel niet zou zijn gebleken. De curator geeft nog eens aan, dat gebouwen als het onderhavige gebouw in 30 tot 40 jaar worden afgeschreven. Van die termijn is derhalve nu bijna de helft voorbij. Van Vlerken heeft het gebouw zonder enige beperking kunnen gebruiken en het enige ongemak dat Van Vlerken wellicht heeft gehad is het schoonmaken van de tegelvloer die, zoals blijkt op sommige plaatsen niet goed afwatert.

Zoals ook de deskundigen in de rapporten hebben aangegeven wordt de afschrijving van een tegelvloer veeleer bepaald door de mode, de trends dan door de kwaliteit. Een tegelvloer slijt eigenlijk niet. Het is bepaald niet ongebruikelijk, dat tegelvloeren na 15 jaren vanwege die mode, die trends worden vernieuwd.

De wanprestatie van Ceelen geeft Van Vlerken nu wel degelijk een voordeel, nu hij immers gratis een nieuwe vloer krijgt. De eerste heeft hij inmiddels fiscaal afgeschreven, de tweede komt gratis.

Voor de dakconstructie geldt dat in mindere mate maar ook daar geldt het argument van de afschrijving. Esthetisch is er eigenlijk niets aan de hand, waar immers de verstevigingconstructies die zijn aangebracht vanaf de vloer nauwelijks zijn te zien, zeker niet voor een leek.

Het beroep op artikel 6:100artikel 6:100 BW en op artikel 6:109artikel 6:109 BW moet worden gehonoreerd. Het is in strijd met de redelijkheid en de billijkheid om de bedragen, zoals Van Vlerken die na wijziging van eis heeft geformuleerd toe te wijzen.

De curator wijst op de arresten van de Hoge Raad, als het gaat over de omvang van de schade HR 7.5.2004 NJ 2005/76NJ 2005/76 en als het gaat over de matiging HR 30.10.1998 NJ 1999/268NJ 1999/268.’

De curator heeft hier derhalve een nadere onderbouwing gegeven aan zijn standpunt dat Van Vlerken (naast de vermeende schade) als gevolg van de gestelde wanprestatie ook voordeel heeft genoten. Het voordeel bestaat — specifieker gesteld — dan ook uit het feit dat Van Vlerken thans een nieuwe dakconstructie en tegelvloer zouden krijgen, terwijl zij reeds vanaf 1991 met de afschrijvingen hiervan waren begonnen. Door nochtans (bij eindarrest van 14 november 2006) te oordelen dat het hof geen aanleiding ziet om van het eerdere oordeel af te wijken, heeft het hof wederom een oordeel gegeven dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans van een (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) onbegrijpelijk oordeel. Het hof heeft in elk geval niet inzichtelijk gemaakt om welke reden het zich op het standpunt heeft gesteld dat het afschrijvingsargument niet tot het oordeel kan leiden dat Van Vlerken voordeel ex art. 6:100art. 6:100 BW hebben genoten dat voor een verrekening met de gestelde schadevergoeding in aanmerking dient te komen, zodat zijn oordeel hierom ontoereikend gemotiveerd is. Aldus valt niet in te zien wat de curator nog meer of anders had moeten aanvoeren ten aanzien van voormelde beroepen.

Het beroep op matiging 2.2.2 Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting die ontbreekt, onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in r.o. 10.12 bij zijn eindarrest van 14 november 2006, (...) om de navolgende redenen: i. Bij het oordeel of toekenning van volledige schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden, dient gelet te worden op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande

27

rechtsverhouding en hun beider draagkracht.[21.][21.] De rechter dient derhalve acht te slaan op alle omstandigheden van het geval, zowel die aan de zijde van de gedaagde als aan die van de eiser. Toepassing van het matigingsrecht zal steeds het resultaat zijn van afweging van belangen die aan de zijde van beide partijen bestaan.[22.][22.] Deze algemene matigingsbevoegdheid die art. 6:109art. 6:109 BW aan de rechter toekent, is een bijzondere toepassing van de regeling van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de art. 6:2art. 6:2 en 6:2486:248 BW. De curator heeft in het onderhavige geval gespecificeerd aangevoerd dat een toewijzing van de vordering van Van Vlerken tot schadevergoeding zal leiden tot een verbetering van de vermogenstoestand van Van Vlerken, daar hij een geheel nieuwe dakconstructie en tegelvloer zou verkrijgen, terwijl hij hiervan vanaf 1991 gebruikt heeft gemaakt en zelfs sedert 1991 tot (fiscale) afschrijving van de dakconstructie en de tegelvloer was overgegaan. Zie hiervoor met name de hierboven (onder punt 2.2.1 iii) weergegeven tekst uit de MvA na deskundigenbericht. De toewijzing van de volledige schadevergoeding nadat reeds ruim 15 jaar zowel gebruik is gemaakt van de dakconstructie en de tegelvloer alsmede de dakconstructie en de tegelvloer (fiscaal) te hebben afgeschreven, zal derhalve hierop neerkomen dat Van Vlerken gedurende de tweede afschrijvingstermijn (dus vanaf het 15e tot het 30e jaar) een nieuwe dakconstructie én tegelvloer geheel gratis verkrijgt.

Dit betekent dan ook dat Van Vlerken bij de toewijzing van de gevorderde schadevergoeding niet alleen schadeloos wordt gesteld, doch zelfs ook wordt verrijkt. Deze door de curator gespecificeerd aangevoerde omstandigheden, leiden dan ook tot de slotsom dat de toekenning van de volledige schadevergoeding (zoals dit gevorderd is door Van Vlerken na eisvermeerdering) in dit concrete geval tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zal leiden, te weten een ongerechtvaardigde verrijking. iii. Aldus heeft het hof een oordeel gegeven dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel van een onjuiste c.q. onvolledige uitleg van de stellingen van de curator door te oordelen dat de curator in het onderhavige geval onvoldoende omstandigheden zou hebben gesteld die matiging van de schadevergoeding zouden rechtvaardigen. In elk geval heeft het hof niet inzichtelijk gemaakt om welke redenen het (kennelijk) van oordeel is dat de reeds door de curator gespecificeerd gestelde omstandigheden niet zullen meebrengen dat de volledige toewijzing van de gevorderde schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen en dus tot een strijdigheid met de redelijkheid en billijkheid, zal leiden.

2.3 Rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, dan wel zonder nadere toelichting, die ontbreekt zijn onbegrijpelijk de r.o. 4.5.1 t/m 4.5.8 (...) alsmede het tussenarrest 12 april 2005 r.o. 7.4.1 t/m 8, welke hier als herhaald en ingelast beschouwd worden, en van het eindarrest van 14 november 2006 de r.o. 10.5 t/m 10.8.6 (...) alsmede het dictum van het eindarrest en alle andere rechtsoverwegingen van de drie aangevallen arresten, om navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen.

Klachtplicht van Van Vlerken 2.3.1 Zowel in de toelichting op grief 4 en 5[23.][23.] waarin de curator stelt ‘IV.1 Ter discussie is geweest de vraag of de tegels naar behoren waren gelegd en of sprake was van een tweede keus. In de bodemprocedure is bij conclusie van antwoord de opdrachtbevestiging overgelegd. Uit bijlage 2 bij productie 1 blijkt, dat 870 m2 vloertegels moesten worden geleverd en 560 m2 wandtegels ‘tweede keus volgens afspraak’. Daarmee staat onomstotelijk vast, dat dus sprake is van een tweede keus.

IV.2 De tegels zijn gelegd in 1991. Bij de oplevering zijn over de wijze van leggen door Van Vlerken geen opmerking gemaakt. Van Vlerken heeft alle termijnen die hij moest betalen en zoals genoemd in bijlage 3 bij productie I, CvA op tijd betaald, zonder enige compensatie, met name de zevende termijn die moest worden voldaan wanneer het tegelwerk gereed was. De enige factuur die door Van Vlerken niet werd betaald was die terzake het meerwerk, welke onderwerp is in de reconventionele procedure. Ceelen heeft de tegels conform de aanwijzingen van Van Vlerken aangebracht. Van Vlerken heeft Ceelen niet tijdig op onvolkomenheden gewezen.

28

IV.3 In 1996 (februari) hebben partijen getracht om door hen verdeeld houdende problemen in der minne op te lossen. Partijen hebben gesprekken gevoerd en daarbij waren twee bemiddelingspersonen c.q. toezichthouders, medewerkers van de Rabobank, te weten de heren Van der Wallen en Van der Linden. De afspraken, die toen zijn gemaakt zijn vervat in de ‘eindafrekeningsovereenkomst’ van 9 februari 1996. Deze eindafrekeningsovereenkomst, enkel ondertekend door Ceelen BV legt de curator hierbij over (productie 4). In die eindafrekeningsovereenkomst staat dat de heer D. Ceelen het probleem met het dak van het pand zou laten onderzoeken en oplossen, waarna door Van Vlerken de meerwerkrekening zou worden voldaan. Overigens waren partijen het er toen ook over eens, dat Ceelen het afschuifprobleem volgens het rapport van Ad Wouters Bouwtechnisch Adviesbureau zou oplossen (stabiliseren). Het rapport is overgelegd als productie 3. Als dat zou zijn gebeurd zou Van Vlerken de meerwerkrekening betalen (waarover uiteraard in reconventie meer) en met het uitvoeren van de werkzaamheden en de betaling van de openstaande rekening zou het project als afgerond beschouwd worden.

Met geen enkel woord wordt gerept over het tegelwerk dat niet goed zou zijn gelegd. Neen, als de werkzaamheden met betrekking tot het afschuifprobleem zouden zijn opgelost zou het project als afgerond worden beschouwd. Ook toen was het tegelprobleem niet aan de orde. Voorzover aan Ceelen en de curator bekend ligt de vloer er nog altijd, zonder dat daaraan iets is veranderd.

IV.4 De curator kan niet vaststellen of de door H. Janssen Echt geconstateerde gebreken inderdaad aanwezig zijn. Er zijn weliswaar foto' s overgelegd, maar deze zijn niet goed leesbaar. Uit de foto's kan de curator niet zien, dat de vloer niet goed of niet gelijkmatig afwatert. Bij de stukken bevindt zich één foto van een kennelijk niet op een goede hoogte gesteld schrobputje, maar dit kan geen ernstige tekortkoming zijn aan de zijde van Ceelen.

Het is wellicht iets minder mooi. Dat tegels onderling niet in gelijkmatige verdeling (voegbreedte) en hoogte zijn aangebracht heeft alles te maken met de tweede keus, als gemaakt dor Van Vlerken. Dan kan er van enige onregelmatigheid sprake zijn, maar dat kan onmogelijk het verwijt rechtvaardigen als thans door Van Vlerken gemaakt. H. Janssen Echt spreekt in het rapport over een zeer grove nalatigheid van de aannemer in zijn taak om gedurende uitvoering van het werk de kwaliteit te controleren en dat werk te corrigeren en dat gelet op het feit, dat het verrichte werk meer dan 10 werkdagen betrof er ook voldoende tijd was om gedurende de uitvoering corrigerend op te treden. Datzelfde geldt natuurlijk voor de principaal zelf ook, die niet alleen in die 10 dagen daarover geen open/of aanmerkingen maakt maar zelfs jaren nadien nog niet.

De curator ontkent, dat Ceelen terzake het tegelwerk toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens Van Vlerken,’ [cursiveringen door mij HJWA] alsmede ten pleidooie[24.][24.]

‘Wanneer het gaat over het beperken van de schade moet, zoals vaste jurisprudentie is worden gekeken naar wat op het tijdstip, waarop eventuele maatregelen hadden moeten worden genomen redelijk was. Niet is van belang wat achteraf het beste was geweest. Over het tegelwerk heeft Van Vlerken veel later pas iets gezegd. De als productie 5 overgelegde brief van 27 april 1991 kent Ceelen niet. Noch tijdens de uitvoering noch bij de betaling is over het slechte leggen c.q. het plaatsen enige opmerking gemaakt. Als het dan inderdaad zo slecht is, zoals de deskundigen in sommige rapporten vastleggen, waarom was dan niet op het moment, dat de werkzaamheden waren voltooid geklaagd? Dan had zeker tegen veel lagere kosten een reparatie/ verbetering kunnen worden aangebracht. Waarom heeft Van Vlerken dan wél betaald? Waarom is niet onmiddellijk gevraagd het tegelwerk goed te doen, te corrigeren?

Ceelen heeft niet de kans gehad om schadebeperkende voorzieningen te treffen, noch aan de dakconstructie, noch aan de tegels. De afspraken zoals die op 9 februari 1996 zijn gemaakt mocht Ceelen niet nakomen van Van Vlerken. Ceelen zou het afschuifprobleem volgens het rapport van Ad Wouters Bouwtechnisch Adviesbureau oplossen (stabiliseren).

Als dat gebeurd zou zijn zou de meerwerkrekening worden betaald, zo was de afspraak.

29

De curator wordt niet in de gelegenheid gesteld om de gebreken te zien, terwijl niet wordt meegewerkt aan het vinden van een oplossing in der minne, ondanks diverse pogingen van de curator daartoe,’ [ cursiveringen door mij HJWA] voert de curator als motivering van zijn grieven 4 en 5 aan dat Van Vlerken noch tijdens de werkzaamheden noch in de jaren daarna geklaagd heeft maar eerst in 1995 (dus zo'n 4 jaren na oplevering) over het feit dat Ceelen ten aanzien van de tegelvloer toerekenbaar tekort zou zijn geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst ter zake van de uitvoering van het tegelwerk. Hij voert ook aan dat het werk door Van Vlerken eenvoudig is betaald.

Hierbij zij tevens verwezen naar hetgeen Ceelen in eerste aanleg ter zake van het tegelwerk heeft aangevoerd bij haar CvA tevens houdende eis in reconventie[25.][25.]: ‘4 Aangaande de door Van Vlerken beweerde gebreken aan de gelegde tegelvloer in de ontmoetingsruimte stelt Ceelen dat enkel gedaagde sub I (lees: Ceelen; eiseres in cassatie] voor die beweerde gebreken door Van Vlerken in 1993 aansprakelijk is gesteld, doch dat enkel als een reactie op een in 1993 zijdens Ceelen aan Van Vlerken verzonden sommatiebrieven ter incasso van een meewerkrekening waarvan hierna in reconventie door Ceelen de betaling Van Vlerken zal worden gevorderd,’ [cursiveringen door mij HJWA] alsook naar hetgeen Van Vlerken (als reactie op de stelling van Ceelen dat zij enkel ter zake van de kapconstructie daadwerkelijk aangesproken zou zijn en niet ter zake van het tegelwerk) zelf bij conclusie van dupliek in reconventie heeft aangevoerd:[26.][26.]

‘Van Vlerken brengt bij deze een kopie van de aangetekende aan gedaagde sub 1 [lees: Ceelen, eiseres in cassatie] verzonden brief d.d. 2 mei 1995 in het geding, waarin zowel de kwestie van de kapconstructie als het tegelwerk uitdrukkelijk aan de orde is gesteld en de rechten van Van Vlerken dienaangaande zijn voorbehouden en waarvan de inhoud als een stuitinghandeling ex art. 3:317 lid 1art. 3:317 lid 1 BW dient te worden aangemerkt.’

De voornoemde door Van Vlerken overgelegde brief luidt als volgt: ‘2 mei 1995 Betreft: Schade kapconstructie en tegelvloer Camping Soerendonk Geachte heer, mevrouw Medio 1991 heeft u voor ons de uitbreiding gerealiseerd met o.a. enkele ontmoetingsruimten en diverse was-en doucheruimtes bij bovengenoemde camping.

Begin 1995 hebben wij enkele gebreken waargenomen aan de kapconstructie.

Wij hebben gemeend deze door een deskundig adviesbureau te moeten laten onderzoeken.

De resultaten hiervan zijn als bijlage toegevoegd. + Aangezien u als aannemer volledig verantwoordelijk was voor de nieuwbouw, stellen wij u hierbij aansprakelijk voor de ontstane schade en alle hiermee samenhangende kosten.

Een tweede aspect (eveneens door het door ons ter hand genomen adviesbureau vastgesteld) is de uitvoering van het tegelwerk van de verschillende ruimtes wat, zoals ook reeds diverse malen aan u is doorgegeven, zeer slecht is uitgevoerd.

Indien u voor 6 juni a.s. voor beide onderdelen niet met een afdoende oplossing komt, zijn wij genoodzaakt e.e.a. uit handen te geven. Het spreekt voor zich dat wij u voor alle schade die in de tussenliggende periode ontstaat eveneens aansprakelijk stellen.

Wij vertrouwen erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.

Hoogachtend, C.J. van Vlerken.’

Deze brief staat haaks op de stellingen van Van Vlerken (zie bijvoorbeeld in de memorie van antwoord p 7 onder ‘algemeen’ dat Van Vlerken Ceelen ‘onmiddellijk aansprakelijk zou hebben gesteld). Hij stelt dus direct na de oplevering ontevreden te zijn geweest over de wijze van nakoming van de overeenkomst, maar klaagt daarover richting Ceelen eerst middels bovengenoemde brief. In dat verband is de vraag wanneer Van Vlerken nu daadwerkelijk voor het eerst over de tegelvloer heeft geklaagd in 1991 of eerst in 1995 ondermeer essentieel voor de beoordeling van de vraag of aan Van Vlerken überhaupt nog wel een recht toekomt te reclameren over de bewuste vloer, of Van Vlerken die vloer, gelet

30

op de betaling, niet eenvoudig heeft geaccepteerd of er een beroep op matiging en of op voordeelstoerekening kan worden gedaan. i. Het hof doet dit in r.o. 4.5.4 af met het navolgende: ‘4.5.4 (…) Ook de stelling van de curator dat Van Vlerken (…)Ceelen niet tijdig op onvolkomenheden heeft gewezen (punt IV.2 MvG) brengt het hof niet tot een ander oordeel. Die stellingen doen niet af aan de bevindingen van Johan Fieten BV, H. Janssen Echt BV en Surtec BV, wier deskundigheid de curator op zichzelf niet heeft bestreden. (…)’ waarbij het hof op dit als formeel verweer bedoelde niet ingaat, laat staan dat het naar behoren de daarmee samenhangende klachten behandelt, verwerpt het dit verweer met de motivering dat het aan het rapport van Johan Fieten B.V. niets afdoet, hetgeen nu juist materieel iets zegt over het al dan niet deugdelijk zijn van de vloer. Formeel is het verweer nu juist rechtsverhinderend, want als Van Vlerken jaren niet heeft geklaagd leidt dit tot de navolgende consequenties met betrekking tot de toewijsbaarheid, los van de vraag of een deskundige al dan niet heeft vastgesteld of de vloer deugdelijk is gelegd, omdat: — wanneer er niet tijdig geklaagd is, is Ceelen nooit in de periode waarin dat gelet op artikel 6:89artikel 6:89 BW nog kon, in verzuim geraakt; — artikel 6:89artikel 6:89 BW (en bij koop 7:17 BW waar het zelfs een termijn van 2 maanden betreft) bepaalt dat een partij die van mening is dat er sprake is van een gebrek in de prestatie, op dat gebrek geen beroep meer kan doen indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, heeft geklaagd; — de curator verbindt er ook nog aan dat Ceelen de mogelijkheid aldus is ontnomen om schade te beperken. en heeft aldus zijn uitspraken onvoldoende gemotiveerd. ii. Het hof gaat voorts hetzij van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, indien het hof — kennelijk — heeft geoordeeld dat de door de curator op dit punt gestelde en door Van Vlerken onvoldoende betwiste stellingen er rechtens niet toe doen. Het hof had ex artikel 25artikel 25 Rv de rechtsgronden aanvullend, Van Vlerken met het bewijs moeten opdragen dat hij tijdig heeft geklaagd, dat hij Ceelen in de gelegenheid heeft gesteld om alsnog deugdelijk na te komen en dat Ceelen daartoe niet bereid is geweest. iii. Bovendien is rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting die ontbreekt, onbegrijpelijk dat een dergelijke houding — zo er al geen reden zou zijn van een aftrek ‘nieuw voor oud’ — dit toch in elk geval grond zou moeten zijn voor matiging. Hiervoor wordt verwezen naar de klachten zoals hierover in middelonderdeel 2.2. uiteen worden gezet.

Hof miskent beroep schending klachtplicht.

2.3.2 Het hof had in de onder 2.3.1 aangehaalde passages met toepassing van artikel 25artikel 25 Rv artikel 6:89artikel 6:89 BW moeten toepassen. Een partij kan immers volstaan met het stellen van de feiten op grond waarvan hij zijn rechtsgevolg (niet hoeven betalen) baseert, waarbij de rechter dan ambtshalve de rechtsgronden aanvullend de juiste kwalificatie moet hanteren. In casu ligt in de stellingen van de curator een beroep op artikel 6:89 BW besloten.

Voor het verkrijgen van schadevergoeding ter zake van de tegelvloer is immers essentieel dat Van Vlerken tijdig heeft geklaagd met betrekking tot de ondeugdelijkheid van de tegelvloer. Indien het juist is wat de curator in de onder 2.3.1 aangehaalde passages heeft gesteld, dan heeft Van Vlerken niet binnen bekwame tijd geklaagd en had het hof ambtshalve de rechtsgronden aanvullend op basis van artikel 6:89artikel 6:89 BW moeten oordelen dat, althans in elk geval had moeten onderzoeken of Van Vlerken ten aanzien van enig gebrek in de tegelvloer zijn rechten (dus ook op schadevergoeding) heeft verwerkt. In dat geval is er voor enige toewijzing van welke schadevergoeding dan ook geen plaats en had het hof reeds in het eerste tussenarrest daaromtrent een oordeel moeten geven, hetgeen uiteraard doorwerkt in de tussenarresten van 12 april 2005 (waarbij het hof bij de vraagstelling aan de deskundige er vanuit gaat dat Ceelen aansprakelijk is en Van Vlerken

31

zijn rechten terzake geldend kan maken). Althans had het hof in elk geval inzicht moeten geven in zijn gedachtegang op het door de curator op dit punt gevoerde verweer. Ter toelichting en verdere uitwerking diene het navolgende.

Artikel 6:89Artikel 6:89 BW luidt: ‘De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.’

De onderzoeks- en klachtplicht beschermen de schuldenaar tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten[27.][27.]. Bij het verzaken van de klachtplicht behoort daarom iedere discussie over de vraag of de prestatie aan de overeenkomst beantwoordde, in het belang van de schuldenaar te zijn afgesneden[28.][28.]. Art. 89Art. 89 wordt beschouwd als een uitwerking van het beginsel van rechtsverwerking[29.][29.]. Doordat art. 89 de regel duidelijk formuleert, wordt onzekerheid in verband met de in concreto aan rechtsverwerking te stellen eisen voorkomen[30.][30.]. Art. 89 belet niet dat de schuldeiser, die tijdig ter zake van een gebrek in de prestatie heeft geprotesteerd, om een andere reden één of meer rechten in verband met de tekortkoming verwerkt, bij voorbeeld door de schuldenaar niet de gelegenheid te geven de klacht te onderzoeken[31.][31.] of door niet te reageren op een termijnstelling uit hoofde van art. 88art. 88[32.][32.]. Art. 89 ziet op de tekortkoming in de nakoming die bestaat uit een gebrek in de prestatie, dat wil zeggen op ondeugdelijke nakoming[33.][33.]. e.v. De in art. 89 bedoelde termijn is een vervaltermijn[34.][34.].

Zowel in de memorie van grieven als bij pleidooi heeft de curator uitdrukkelijk gesteld dat de vloer in 1991 is gelegd en er nadien gedurende jaren niet is geklaagd.[35.][35.] Aldus brengt pas na jaren, i.c. is dit vier jaar, gelet op bovengeciteerde brief van 2 mei 1995, klagen met zich mee dat het recht op schadevergoeding is komen te vervallen. Het hof heeft dit alles hetzij miskend in de in onderdeel 2.3 aangevallen overwegingen, hetzij geen inzicht in zijn gedachtegang op dit punt.

Het hof laat het beroep op schadebeperkingsplicht door te laat klagen over de tegelvloer onbesproken.

2.3.3 Het hof gaat noch in het arrest van 29 juni 2004, noch in dat van 12 april 2005 en evenmin in het eindarrest van 14 november 2006 in op het beroep op schadebeperkingsplicht[36.][36.] die Van Vlerken heeft verzaakt door niet tijdig te klagen over de tegelvloer, zodat hij niet tijdig in staat werd gesteld eventuele gebreken te verhelpen. Ook dit beroep op artikel 6:101artikel 6:101 BW is een essentiële stelling die rechtstreeks van invloed kan zijn op de uitkomst. Het hof had deze stelling, c.q. dit beroep niet onbesproken mogen laten. Juist vanwege het feit dat de oorspronkelijke tegels thans niet meer voorhanden zijn neemt de deskundige aan dat alles vernieuwd moet worden. Dat was stellig niet het geval geweest indien Van Vlerken binnen bekwame tijd had geklaagd en Ceelen in de gelegenheid had gesteld datgene te vervangen waar zij mee zat. (in plaats van het gewoon jaar in jaar uit te gebruiken). Indien het hof deze stellingen impliciet heeft verworpen heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt.

De vermeerdering van eis 2.4 Rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd dan wel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, zijn de r.o. 4.4.13 ev. van het tussenarrest van 29 juni 2004, r.o. 6 t/m 8 van het tussenarrest van 12 april 2005 (voor wat betreft de vraagstelling aan de deskundigen) en 10.1.2 t/m 11 van het eindarrest van 14 november 2006 welke hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd, om de volgende, ook in onderling verband te lezen redenen.

Het hof miskent in r.o. van het tussenarrest van 29 juni 2004[37.][37.]de r.o.

‘4.4.6 (…)

4.4.10 (...)

4.4.13 (...)

4.4.18 (...)

4.5.4 (...)

4.5.5 (…)

4.5.7 (...)

32

4.5.8 (...)’ alsmede de r.o. 6 t/m 8 van het tussenarrest van 12 april 2005, waarin het hof deze vragen met kleine wijzigingen formaliseert en aan de deskundige voorlegt, almede van het eindarrest van 14 november 2006, r.o. 10.1.2 (...) en in de daarop voortbouwende r.o. 10. 2.1 t/m 11, in het bijzonder r.o. 10.10.2, waarin het hof zijn bedoeling van het deskundigenbericht nog eens onderschrijft, te weten te onderzoeken wat de schade is op grond van het prijspeil van 2006 (...) en gaat het hof in deze rechtsoverwegingen uit van een onjuiste rechtsopvatting, omdat: i. het hof aldus miskent dat, nu Van Vlerken in hoger beroep geen incidenteel appel hebben ingesteld, de rechtsstrijd wordt beperkt tot de grieven zoals door de curator ingesteld. Dat betekent dat Van Vlerken, die in hoger beroep slechts verweerder is, daaraan gebonden is, hetgeen meebrengt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat door de vermeerdering van eis toe te wijzen. Door aldus te oordelen treedt het hof immers buiten de — door de grieven bepaalde — rechtsstrijd van partijen, die immers wordt bepaald en omsloten door de grieven. Een partij die zelf niet incidenteel heeft geappelleerd kan aldus geen eis vermeerderen, ook al was die partij in eerste aanleg eiser. Aldus had het hof Van Vlerken ten aanzien van de eisvermeerdering niet-ontvankelijk moeten verklaren, althans deze moeten afwijzen. Het hof had hiermee reeds met de vragen aan de deskundigen rekening moeten houden, des dat de schade in elk geval niet tot een hoger bedrag zou kunnen worden toegewezen dan door de rechtbank is toegewezen en door de curator met grieven is betwist. ii. Het hof miskent aldus ook het reformatio in peius-beginsel, dat in casu inhoudt dat de curator als appellerende partij van dat appel uiteraard niet slechter mag worden, hetgeen thans wél de uitkomst van dit geding is.

Ter toelichting en verdere uitwerking van i en ii diene het navolgende.

De uitleg van de memorie van grieven kan geen andere zijn dan dat de curator de door de rechtbank aangenomen betalingsverplichting van fl 352.996,87 vermeerderd met proceskosten in volle omvang bestrijdt.

Blijkens de memorie van antwoord wordt er door Van Vlerken geen incidenteel hoger beroep ingesteld (bijvoorbeeld omdat hij van mening is dat hij meer schade zou hebben geleden dan de rechtbank had vastgesteld). Zijn petitum luidt op pagina 10 van de MvA: ‘Met conclusie: tot niet ontvankelijk verklaring van appellante, althans tot afwijzing van haar vorderingen, resp. met bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank althans met veroordeling van het equivalent in euro van de somma ad fl 352.996,87, met veroordeling van appelante in de kosten van beide instanties.’

Blijkens het petitum van het eindvonnis van de rechtbank d.d. 16 februari 2001 wordt Ceelen (B.V.) veroordeeld om aan Van Vlerken te betalen fl 352.996,87, alsmede in de proceskosten. De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat de memorie van antwoord inclusief petitum strekt tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank en niet tot enige verandering of vermeerdering van eis. Het e.e.a. betekent dat daarmee de omvang van de rechtsstrijd is beperkt tot de al dan niet verschuldigd zijn van het bedrag van fl 352.996,87, de proceskostenveroordeling en de reconventionele vordering, waarover door de curator ook is gegriefd. Door de eiswijziging te honoreren treedt het hof buiten de rechtsstrijd, althans heeft het miskend dat een gedaagde partij c.q. in casu een verwerende partij in appel die niet zelf incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld zijn eis niet kan vermeerderen.

Althans indien het hof dit niet heeft miskend is het oordeel op dit punt in elk geval onbegrijpelijk, althans in elk geval zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk, temeer daar het hof overweegt dat de eisvermeerdering ‘niet in strijd is met een goede procesorde’.

Voor wat dat laatste betreft is de toetsing aan de goede procesorde eerst aan de orde wanneer de eisvermeerdering van Van Vlerken wèl zou zijn toegestaan. Ook op dit punt getuigt het oordeel van het hof dus van een onjuiste rechtsopvatting.

2.4.1 Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt is onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd r.o. 10.1.2, waarin het hof overweegt:

33

‘10.1.2 Tegen de vermeerdering van eis is geen bezwaar gemaakt. Hoewel de vraag zich opdringt in hoeverre Van Vlerken, gelet op het op 18 april 2001 uitgesproken faillissement van Ceelen, belang heeft bij zijn vermeerderde vordering (zulks in verband met de fixatie van zijn vordering op het moment van de faillietverklaring en het als gevolg van artikel 128artikel 128 Fw niet in het faillissement geverifieerd kunnen worden van rente over die vordering), ziet het hof geen reden om de vermeerdering van eis als in strijd met de eisen van een goede procesorde buiten beschouwing te laten. Het hof zal dus van de vermeerderde eis uitgaan.’ en in de daarop voortbouwende r.o. 10.2.1 t/m 11 waarin het hof de verweren van de curator verwerpt en de vermeerderde vorderingen van Van Vlerken met uitzondering van de wettelijke rente nagenoeg geheel toewijst om navolgende redenen. i. Het hof heeft naast het in het vorige onderdeel behandelde rechtsstrijd van partijen ook miskend dat vorderingen die op datum faillissement bestonden en dateren van vóór faillissement slechts door verificatie kunnen worden ingediend in het faillissement. Wanneer de curator de verificatie van een aanvankelijke vordering betwist, of, zoals in onderhavige zaak zelf hoger beroep instelt, dan kan de inzet van dat geding maximaal zijn de schuld zoals die bij aanvang van het faillissement bestond. Dat betekent dat het hof op zichzelf wel aan de deskundigen had mogen opdragen te onderzoeken wat er zij van de hoogte van schade (want die werd door de curator gemotiveerd betwist). Het had echter nadat — in de opinie van de deskundigen het schadebedrag hoger uitviel dan de uiteindelijke vordering zoals die in geschil was — de eiswijziging op deze grond niet mogen toewijzen.

Het gevolg van de toewijzing van deze eisvermeerdering is immers dat Van Vlerken thans ook een executoriale titel heeft verkregen ter zake van het meer gevorderde, terwijl hij dit deel niet eerder ter verificatie had aangemeld. Zoals hierboven is uiteengezet, is Ceelen op 18 april 2001, dus nadat de Rechtbank te 's‑Hertogenbosch het vonnis ten gunste van Van Vlerken had gewezen (dit was op 16 februari 2001), in staat van faillissement verklaard. De curator heeft vervolgens — na een toestemming van de Rechter-commissaris te hebben gekregen — namens Ceelen tijdig tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Art. 26Art. 26 Fw luidt als volgt: ‘Art. 26‘Art. 26 Rechtsvorderingen, die voldoening eener verbintenis uit den boedel ten doel hebben, kunnen gedurende het faillissement ook tegen den gefailleerde op geene andere wijze ingesteld worden, dan door aanmelding ter verificatie.’

Het gaat hier om verbintenissen, die vóór de faillietverklaring zijn ontstaan, ‘Zie: HR 12 februari 1931, NJ 1931, 854 (m.nt. E.M.M.) (Kettenes/Gerhards).’

Dit betekent dan ook dat ook een tegen de curator ingestelde vordering voor hetgeen uitgaat boven het bedrag dat ten tijde van het faillissement bekend was (eindvonnis rechtbank 16 februari 2001) niet ontvankelijk dient te worden verklaard.[38.][38.]

Indien Van Vlerken op zijn beurt een incidenteel appel had ingesteld, dan had hij zijn vordering ex art. 26art. 26 Fw eerst ter verificatie moeten aanmelden bij de curator. Van Vlerken heeft het instellen van incidenteel hoger beroep echter achterwege gelaten, doch heeft hij gedurende de procedure in hoger beroep een eisvermeerdering verzocht. Deze eisvermeerdering dient te worden aangemerkt als het instellen van een nieuwe rechtsvordering gedurende het faillissement van Ceelen (en wel tegen de curator) ex art. 26 Fw, zodat het hof Van Vlerken ter zake van de eisvermeerdering niet — ontvankelijk had moeten verklaren, daar deze eisvermeerdering (nieuwe vordering) niet ex art. 26 Fw ter verificatie aan de curator was gemeld. Van Vlerken heeft middels het — zonder het aanmelden ter verificatie — instellen vaneen nieuwe rechtsvordering (althans de vermeerdering van zijn eis) art. 26 Fw omzeild, terwijl dit artikel dwingendrechtelijk voorschrijft dat een schuldeiser geen rechtsvorderingen jegens de gefailleerde kan instellen zonder deze eerst ter verificatie te hebben aangemeld.

‘Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de rechtbank Utrecht d.d. 6 oktober 1999, NJ 2000/299NJ 2000/299.’

Het hof wijst onder r.o. 10.1.2 (en de daarop voortbouwende rechtsoverwegingen) aan de ene kant de eisvermeerdering toe, terwijl het aan de andere kant onder r.o. 10.10.3 kenbaar maakt dat de vordering in het faillissement van Ceelen zal moeten worden

34

geverifieerd naar haar hoogte op de datum van het faillissement (zie hierover nader hierna).

Het hof had derhalve alvorens tot een toewijzing van de eisvermeerdering over te gaan, in elk geval dienen te onderzoeken (c.q. in zijn oordeelsvorming te betrekken) of de eisvermeerdering toelaatbaar is krachtens art. 26art. 26 Fw. Indien en voor zover het hof art. 26 Fw wel bij zijn oordeel had betrokken, dan heeft het in elk geval niet inzichtelijk gemaakt of het art. 26 Fw op een rechtens juiste wijze heeft toegepast, zodat zijn oordeel op dit punt tevens onbegrijpelijk c.q. ontoereikend gemotiveerd is. ii. Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk hetgeen het hof overweegt in het eindarrest in r.o. 10.10.1 t/m 10.10.3 (...) omdat in weerwil van het feit dat het de volledige, vermeerderde eis met inachtneming van het prijspeil van 2006 toewijst, om zich vervolgens te realiseren dat de vordering zal moeten worden geverifieerd ‘naar de hoogte van de datum van het faillissement’ en daar vervolgens op laat volgen dat ‘partijen zullen moeten trachten daarvoor een praktische oplossing te bereiken’. Wat het hof daaronder verstaat moet partijen kennelijk maar raden.

Indien het hof daarbij uitgaat van een toegestane eisvermindering maar ‘een ex aequo et bono terugrekenen naar een prijspeil van 2001’ (datum faillissement) gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting omdat het miskent hetgeen hierboven in de subonderdeel onder i. uiteen is gezet, te weten dat de vordering wordt gemaximeerd op datum faillissement en de door de curator aangespannen procedure hooguit kan strekken tot vermindering van deze vordering en niet tot vermeerderingen. Nieuwe of andere vorderingen zullen immers ter verificatie moeten worden ingediend. Indien de aangevallen rechtsoverweging, zoals hierboven in dit subonderdeel geciteerd, aldus moet worden begrepen dat er weliswaar een uitspraak wordt gedaan voor het meerdere, maar dit in het faillissement niet uitmaakt omdat de hoogte van de schuld op datum faillissement bepalend is, gaat het hof van dezelfde onjuiste rechtsopvatting uit, te weten dat een tussentijdse eisvermeerdering in een procedure van een ter verificatie aangeboden vordering die door de curator (in rechte wordt betwist) niet mogelijk is. Dit geldt mutatis mutandis ook voor het geval deze overweging aldus moet worden begrepen indien deze overweging uitsluitend ziet op de fixatie van de wettelijke rente, hetwelk het hof noemt in het kader van artikel 128artikel 128 Fw. In elk geval is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk wat het hof nu precies heeft bedoeld en hoe het hof had gedacht dat partijen het e.e.a. ‘praktisch’ zouden kunnen oplossen.

2.5 Het slagen van één of meer van de opgemelde klachten betekent dat dit ook gevolgen heeft voor de (hoogte van) de toegewezen schade, de wettelijke rente, de buitengerechtelijke kosten, alsmede de proceskostenveroordelingen.

ConclusieNaar bovenNaar boven Conclusie A-G mr. Wuisman: 1. Feiten en procesverloop (voor zover in cassatie nog van belang) 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) In 1991 heeft C.J. van Vlerken met Bouwbedrijf Ceelen B.V. (hierna: Ceelen B.V.) een overeenkomst van aanneming van werk gesloten. (ii) Krachtens deze overeenkomst heeft Ceelen B.V. op door C.J. van Vlerken verhuurde campingterreinen een grote ontmoetingsruimte gebouwd, daarin vloertegels gelegd en in een ander gebouw, dat bestemd was voor gebruik als toiletruimte en wasserette, wand- en vloertegels aangebracht. (iii) C.J. van Vlerken is op 15 maart 2002 overleden. Verweersters in cassatie (hierna te samen: Van Vlerken) zijn diens rechtsopvolgers onder algemene titel. (iv) Ceelen B.V. is 18 april 2001 in staat van faillissement verklaard met benoeming van eiser tot cassatie tot curator (hierna: de Curator).

1.2 In juli 1997 is C.J. van Vlerken tegen onder meer Ceelen B.V. een procedure gestart bij de rechtbank 's‑Hertogenbosch. Hij vordert onder meer een veroordeling van Ceelen B.V.

35

tot betaling ten titel van schadevergoeding van een bedrag van fl. 180.102 en een bedrag van fl. 158.118, met ten aanzien van beide bedragen de aantekening: ‘althans een zodanig lager c.q. hoger bedrag als voor de in het lichaam van de dagvaarding geschreven handelingen nodig zal blijken te zijn’. Aan deze vordering wordt ten grondslag gelegd, in verband met het bedrag van fl. 180.102, dat de constructie van het dak van de ontmoetingsruimte ondeugdelijk is uitgevoerd, en, in verband met het bedrag van fl.

158.118, dat het leggen van de vloertegels in die ruimte en het aanbrengen van de vloeren wandtegels in de ruimte voor de toiletten en wasserette niet deugdelijk is geschied en verder dat genoemde bedragen de geraamde kosten van het herstel van het ondeugdelijk uitgevoerde werk vormen.

1.3 Na twee tussenvonnissen heeft de rechtbank bij eindvonnis d.d. 16 februari 2001 Ceelen B.V. veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van fl. 352.996,87. In dit bedrag zijn begrepen de hierboven genoemde door Van Vlerken gevorderde schadebedragen van fl. 180.102 en fl. 158.118 en een bedrag van fl. 14.776,87 als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten.

1.4 De Curator is van de vonnissen van de rechtbank bij het hof 's‑Hertogenbosch in appel gekomen en heeft de toewijzing van de schadevordering bestreden. Het hof heeft eerst op 29 juni 2004 en 12 april 2005 een tussenarrest uitgesproken en vervolgens op 14 november 2006 een eindarrest. In het tweede tussenarrest zijn deskundigen benoemd om voorlichting te geven over de kwaliteit van het verrichte werk en over de kosten van herstel. De deskundigen begroten deze kosten, zonder BTW, op € 104.511,73 voor het herstellen van de dakconstructie en € 91.414,63 voor het vernieuwen van het tegelwerk. Zij gaan daarbij van het kostenpeil 2006 uit. In het feit dat deze begrotingen tezamen uitkomen op en hoger bedrag dan het door de rechtbank toegewezen bedrag, ziet Van Vlerken aanleiding om zijn schadevordering bij memorie na deskundigenbericht te verhogen. Het hof wijst de vermeerderde schadevordering toe. Aan de toewijzing van de schadevordering liggen, kort samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, de volgende beslissingen van het hof ten grondslag: — ten aanzien van de constructie van het dak is Ceelen B.V. op vier punten tekort geschoten, waaronder het nalaten hulpconstructies aan te brengen om het doorbuigen van de gordingen te voorkomen, en dat tekortschieten is Ceelen B.V. ook toe te rekenen; — het nalaten hulpconstructies aan te brengen heeft geleid tot het doorbuigen van de gordingen en van het dak als geheel en verder tot het op diverse plaatsen uit elkaar getrokken raken van de aansluiting van dakpannen met de nokpannen en het naar buiten drukken van het buitenmetselwerk aan de bovenzijde van buitenmuren; — ook ten aanzien van de uitvoering van het tegelwerk is Ceelen B.V. toerekenbaar tekortgeschoten; het feit dat Van Vlerken de aanneemsom geheel heeft voldaan en dat hij niet tijdig op de onvolkomenheden heeft gewezen brengt het hof niet tot een ander oordeel; — Van Vlerken heeft recht op het geheel opnieuw opbouwen van het dak en het herstellen van het metselwerk en ook op het geheel opnieuw aanbrengen van het tegelwerk; — ofschoon de daaraan verbonden kosten moeten worden geverifieerd naar de hoogte op de datum van het faillissement, wordt toch voor de vaststelling van de schadebedragen van het prijspeil 2006 uitgegaan, nu ook Van Vlerken bij zijn eisvermeerderdering van peildata uit dat jaar is uitgegaan en de Curator daartegen geen met de verificatie van de vordering samenhangend bezwaar heeft gemaakt; om deze laatste reden wordt ook wettelijke rente toegekend, hoewel zich de vraag opdringt of artikel 128artikel 128 Fw zich niet verzet tegen verificatie van rente; — er bestaat geen aanleiding om op de schadevergoeding een voordeeltoerekening in de vorm van een aftrek ‘nieuw voor oud’ toe te passen of om de vergoedingsplicht op de voet van artikel 6:109artikel 6:109 BW te matigen.

1.5 Bij exploot van 14 februari 2007 is de Curator van de arresten van het hof in cassatie gekomen. Van Vlerken heeft voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunt in cassatie schriftelijk doen toelichten door hun advocaten en Van Vlerken mede door Mr. J.W. Hoekzema. Voor de Curator is nog gerepliceerd.

36

2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep 2.1 Er bestaat aanleiding om de vraag van ontvankelijkheid van het cassatieberoep onder ogen te zien.

2.2 Ter inleiding diene het volgende.

2.2.1 De schadevordering van Van Vlerken betreft de voldoening van een verbintenis uit de faillissementsboedel van Ceelen B.V. Een dergelijke vordering kan ingevolge artikel 26artikel 26 Fw gedurende het faillissement op geen andere wijze geldend gemaakt worden dan door aanmelding ter verificatie bij de Curator. De verificatie, die in de artikelen 108artikelen 108 e.v. Fw is geregeld, strekt ertoe om, bindend voor alle bij de afwikkeling van de boedel betrokken schuldeisers, de deugdelijkheid vast te stellen van de vordering, waarvoor een schuldeiser verhaal op de faillissementsboedel wil nemen. Die deugdelijkheid heeft betrekking op de grondslag, omvang en/of eventuele voorrang van die vordering[1.][1.]. Vorderingen tot voldoening van een verbintenis uit de faillissementsboedel kunnen in de baten van de boedel delen, alleen indien en voor zover zij deugdelijk zijn bevonden (artikelen 179artikelen 179 en 180180 Fw). De Curator maar ook de overige schuldeisers en de gefailleerde kunnen de vordering op een mede met het oog daarop te houden verificatievergadering betwisten (artikelen 119artikelen 119 en 126126 Fw).

2.2.2 Indien ten tijde van het uitspreken van het faillissement met betrekking tot een dergelijke vordering een gerechtelijke procedure loopt, wordt deze procedure van rechtswege geschorst om alleen dan te worden voortgezet, indien ‘de verificatie van de vordering wordt betwist’ (artikel 29artikel 29 Fw)[2.][2.]. Alle proceshandelingen die gedurende de periode van schorsing worden verricht zijn zonder rechtsgevolg voor de boedel[3.][3.]. Na betwisting van de verificatie kan degene, die de betwisting doet en mits hij niet de gefailleerde is, de procedure in plaats van de gefailleerde voortzetten (artikel 29 Fw). De procedure strekt er dan toe, evenals de in artikel 122artikel 122 Fw genoemde renvooiprocedure, om de deugdelijkheid van de vordering, althans voor zover deze is betwist, ten aanzien van allen die in de boedel wensen te delen, door de rechter te laten vaststellen[4.][4.]. Omdat tot de belangen, die onder de bescherming van de artikelen 22artikelen 22 en 122 Fw vallen, belangen van derden behoren — te denken valt vooral aan eventuele mede-schuldeisers —, is het geboden om op genoemde artikelen ambtshalve acht te slaan.

2.2.3 Een krachtens artikel 29artikel 29 geschorste procedure wordt blijkens dat artikel alleen voortgezet, ‘indien de verificatie van de vordering wordt betwist’. Wanneer is aan die voorwaarde voldaan? Reeds de samenhang die bestaat tussen de artikelen 29artikelen 29 en 122122 Fw en de aan dit laatste artikel voorafgaande regeling van de verificatie[5.][5.], wijst erop dat naar de bedoeling van de wetgever van een voortzetten van de procedure, die een beëindiging van de schorsing meebrengt, alleen sprake kan zijn, indien het voortzetten van de procedure volgt op een betwisting die op een verificatievergadering heeft plaatsgevonden[6.][6.]. Voor het aanhouden van die route pleit ook het volgende.

Indien bijvoorbeeld een betwisting door de curator buiten een verificatievergadering voldoende zou zijn voor het voortzetten van de procedure die kan eindigen in het deugdelijk verklaren van de vordering, dan zou dat leiden tot het buiten spel zetten van de eventuele andere medeschuldeisers. Zij krijgen dan niet de gelegenheid om de bewuste vordering ook te betwisten en, indien gewenst, te participeren in de procedure en de vordering in dat verband te bestrijden. Men kan dit probleem niet in algemene zin afdoende oplossen door de medeschuldeisers alsnog de gelegenheid tot betwisting van de vordering te bieden door het alsnog houden van een verificatievergadering. Dan dient daaraan mede verbonden te worden dat in geval van betwisting er desgewenst een nieuwe procedure moet kunnen worden gevoerd. Niet alleen is dat erg bezwarend voor de medeschuldeiser wiens vordering wordt betwist, maar ook bestaat er het risico van tegenstrijdige uitspraken.

2.3 Zoals al opgemerkt, betreft de schadevordering van Van Vlerken de voldoening van een verbintenis uit de faillissementsboedel van Ceelen B.V. De door de Curator ter zake van die vordering geïnitieerde appelprocedure is, zodra deze bij het hof aanhangig raakte, ingevolge artikel 29artikel 29 Fw van rechtswege geschorst. Uit de processtukken in appel blijkt niet dat de schorsing en het al dan niet op regelmatige wijze opgeheven zijn daarvan onder ogen zijn gezien. Ook uit de arresten van het hof valt ter zake niet een expliciete of

37

impliciete beslissing te onderkennen. Daardoor is in cassatie nog een te onderzoeken vraag of de appelprocedure nog voor geschorst moet worden gehouden. Indien die vraag bevestigend dient te worden beantwoord, betekent dat dat er geen ruimte is voor het voeren van een cassatieprocedure.

2.4 Over de achtergrond van de appelprocedure blijkt weinig uit de processtukken. Uit de appeldagvaarding blijkt dat deze op 15 mei 2001, dus na het uitspreken van het faillissement op 18 april 2001, in opdracht van de Curator is uitgebracht. Uit productie 1 bij de op 12 augustus 2003 genomen memorie van grieven valt af te leiden dat de rechtercommissaris hiervoor achteraf, te weten op 23 mei 2001, goedkeuring heeft verleend. In de processtukken vindt men verder geen informatie over het kader waarbinnen de appelprocedure moet worden geplaatst. Ook wordt niet vermeld hoe met de vordering van Van Vlerken in het kader van het faillissement is omgegaan. Een en ander is echter niet zonder belang.

2.5 In het hiervoor gesignaleerde tekort aan informatie is aanleiding gevonden om inlichtingen bij de rechtbank te 's‑Hertogenbosch in te winnen, welke rechtbank het faillissement van Ceelen B.V. heeft uitgesproken. Van die zijde is het faillissementsverslag nr. 15 d.d. 14 mei 2008 toegezonden, waarvan een afschrift aan deze conclusie is gehecht.

Uit de verkregen informatie valt onder meer af te leiden dat Van Vlerken zijn schadevordering als concurrente vordering ter verificatie bij de Curator heeft ingediend en dat deze laatste de vordering op een lijst van voorlopig betwiste concurrente vorderingen heeft geplaatst. Er is van de zijde van de rechtbank meegedeeld en in het begeleidend voorblad van de fax bevestigd dat nog geen verificatievergadering heeft plaatsgevonden.

Ook is meegedeeld dat de verdere afhandeling van het faillissement zal worden bepaald mede op basis van de uitspraak van de Hoge Raad.

2.6 Gelet op de van de zijde van de rechtbank te 's‑Hertogenbosch verkregen informatie, mag worden aangenomen dat de schadevordering van Van Vlerken na het uitspreken van het faillissement van Ceelen B.V. ter verificatie is ingediend. Maar ook moet worden aangenomen dat nog geen verificatievergadering is gehouden en dat er dan ook nog geen gelegenheid is geweest voor andere schuldeisers en de gefailleerde om de schadevordering op een dergelijke vergadering te betwisten. Dit betekent dat de appelprocedure niet kan worden beschouwd als te zijn gestart als een vervolg op een betwisting van de schadevordering op een verificatievergadering. Het gevolg van een en ander is dat, ook al is door de Curator met de appelprocedure beoogd een eindoordeel over de deugdelijkheid van de schadevordering te verkrijgen, dat doel met de door het hof gewezen arresten niet is bereikt. Artikel 29Artikel 29 Fw heeft geleid tot schorsing van de appelprocedure en deze schorsing is niet op de in de Faillissementswet beoogde wijze opgeheven, zodat de verrichte proceshandelingen in appel zonder rechtsgevolg zijn. Het niet opgeheven zijn van de schorsing betekent ook dat de weg voor het voeren van een cassatieprocedure nog geblokkeerd is.

2.7 Bij de hiervoor vermelde stand van zaken lijkt er niet aan te kunnen worden ontkomen dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Dat resultaat valt niet toe te juichen. Het al langslepend conflict wordt immers zo niet dichter tot een oplossing gebracht. Waarschijnlijk zal ook geen van de partijen daarmee gelukkig zijn. Mogelijk bestaat er een goede, althans aanvaardbare reden voor het in de onderhavige zaak niet houden van een verificatievergadering en raken daardoor belangen van concurrente medeschuldeisers en de gefailleerde ook niet in gevaar. Een zekere aanwijzing daarvoor geeft het hierboven genoemde, van de rechtbank ontvangen faillissementsverslag. Daarin wordt behalve van een geringe boedelvordering melding gemaakt van drie preferente vorderingen (van € 25.000 respectievelijk € 1.751,90 en € 47,51) en twee concurrente vorderingen waarvan de een € 1.308,75 bedraagt en de ander de betwiste vordering van Van Vlerken betreft. Voorstelbaar is dat onder deze en wellicht andere maar nog niet bekende omstandigheden het doen plaatsvinden van een verificatievergadering en het voor een rechtsgeldige opheffing van de schorsing van de appelprocedure vasthouden aan de eis dat er een betwisting op een verificatievergadering heeft plaatsgevonden, zonder zin is.Veel hangt af van de houding die de andere concurrente schuldeiser te dezen inneemt.

Overwogen zou kunnen worden om in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep partijen in de gelegenheid te stellen zich over een en ander uit te

38

laten op een wijze die de Hoge Raad passend voorkomt. Hier uitsluitend varen op de van de rechtbank 's‑Hertogenbosch ontvangen informatie zonder enige toelichting of reactie van de zijde van de partijen lijkt geen aanbeveling te verdienen[7.][7.].

2.8 Vanwege de hiervoor bereikte conclusie is ervan afgezien om hier ook nog inhoudelijke beschouwingen te wijden aan de voorgedragen cassatieklachten. Wordt het cassatieberoep uiteindelijk toch ontvankelijk bevonden, dan zal gaarne alsnog op een korte termijn een conclusie met betrekking tot die klachten worden genomen.

3. Conclusie Bij de op dit moment bekende stand van zaken strekt de conclusie tot het nietontvankelijk verklaren van eiser tot cassatie in zijn cassatieberoep. Het verdient echter, zo moge uit het voorgaande blijken, overweging om nader te (doen) onderzoeken of aan het feit dat geen verificatievergadering is gehouden, inderdaad in het onderhavige geval het gevolg moet worden verbonden dat het niet tot een rechtsgeldige opheffing van de schorsing van de appelprocedure ingevolge artikel 29artikel 29 Fw is gekomen.

UitspraakNaar bovenNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties C.J. van Klerken heeft bij exploot van 8 juli 1997 onder meer Bouwbedrijf Ceelen B.V. gedagvaard voor de rechtbank te 's‑Hertogenbosch en gevorderd, kort gezegd, Bouwbedrijf Ceelen B.V. te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 180.102 en een bedrag van ƒ 158.118, met rente en kosten.

Bouwbedrijf Ceelen B.V. heeft de vordering bestreden en een vordering in reconventie ingesteld. De vordering in reconventie speelt in cassatie geen rol meer.

Na tussenvonnissen van 26 maart 1999 en 16 juli 1999 en verder processueel debat, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 16 februari 2001 in conventie Bouwbedrijf Ceelen B.V. veroordeeld tot betaling aan C.J. van Klerken van een bedrag van ƒ 352.996,87.

Bouwbedrijf Ceelen B.V. is bij vonnis van de rechtbank te 's‑Hertogenbosch van 18 april 2001 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van eiser tot cassatie tot curator.

Tegen de vonnissen van de rechtbank van 26 maart 1999, 16 juli 1999 en 16 februari 2001 heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch.

C.J. van Klerken is op 15 maart 2002 overleden. Verweersters in cassatie (verder in enkelvoud aangeduid als: Van Vlerken) zijn diens rechtsopvolgers onder algemene titel.

Na een tussenarrest van 29 juni 2004 heeft het hof bij tussenarrest van 12 april 2005 onder meer bepaald dat twee deskundigenonderzoeken zullen worden verricht. Na deskundigenbericht heeft Van Vlerken zijn eis vermeerderd. Hierna heeft het hof bij eindarrest van 14 november 2006 de curator niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 16 juli 1999, en de vonnissen van 26 maart 1999 en 16 februari 2001 vernietigd voor zover daarbij in conventie een hoofdsom van ƒ 352,996,87 toewijsbaar is geacht respectievelijk is toegewezen. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof: — de curator veroordeeld tot betaling aan Van Vlerken van: — € 104.511,73 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 26 februari 2006; — € 91.414,63 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 10 april 2006; — € 2.424,08 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 januari 1998; — € 2.450 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 8 juli 1997; — het beroepen eindvonnis voor het overige bekrachtigd.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen voornoemde arresten van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Van Vlerken heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Van Vlerken mede door mr.

J.W. Hoekzema, advocaat te Amsterdam.

39

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn cassatieberoep, onder aantekening dat het overweging verdient om nader te (doen) onderzoeken of aan het feit dat geen verificatievergadering is gehouden, inderdaad in het onderhavige geval het gevolg moet worden verbonden dat het niet tot een rechtsgeldige opheffing van de schorsing van de appelprocedure ingevolge artikel 29F. is gekomen.

Na daartoe ter rolzitting van 10 oktober 2008 in de gelegenheid te zijn gesteld, hebben beide partijen bij akte op de conclusie van de Advocaat-Generaal gereageerd. De curator heeft daarna bij akte uitlating gereageerd op de akte van Van Vlerken.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep 3.1 Partijen hebben naar aanleiding van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangevoerd dat geen grond bestaat voor niet-ontvankelijkverklaring van de curator in diens cassatieberoep.

3.2 Blijkens de cassatiedagvaarding is het beroep ingesteld door de curator in diens hoedanigheid. Voorts blijkt uit de stukken van het geding dat het faillissement van Bouwbedrijf Ceelen B.V. is uitgesproken op 18 april 2001, nadat de vordering van Van Vlerken tegen haar was toegewezen bij het vonnis van de rechtbank van 16 februari 2001, en dat vervolgens de curator op 15 mei 2001 van dat vonnis (en twee voorafgaande tussenvonnissen) in hoger beroep is gekomen. De door de rechtbank en het hof toegewezen vordering betreft een rechtsvordering als bedoeld in art. 26 en 29F. 3.3 Zoals is uiteengezet in het arrest van de Hoge Raad van 9 september 1994, nr. 8403, NJ 1995, 5NJ 1995, 5, ziet de in art. 29F. vervatte schorsingsregeling uitsluitend op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring. Is op dat moment reeds vonnis gewezen of doet zich het geval van art. 30 lid 1F. voor, dan geldt voor het voortzetten van het geding in appel of cassatie dat zulks tegen of door de curator moet geschieden. Zoals uit het voorgaande blijkt, is deze laatste regel te dezen in acht genomen: nadat het eindvonnis in eerste aanleg was gewezen en vervolgens het faillissement van Bouwbedrijf Ceelen B.V. was uitgesproken, heeft de curator hoger beroep ingesteld en het geding in hoger beroep voortgezet. Na het eindarrest heeft de curator het cassatieberoep ingesteld. Een en ander brengt mee dat voor schorsing van rechtswege op de voet van art. 29art. 29 Fw geen grond bestond en bestaat. Daarom geldt ook geen beperking van het onderzoek in cassatie, zoals bedoeld in het zojuist genoemde arrest. De in het middel vervatte klachten, die — blijkens het vorenstaande terecht — geen van alle aan de orde stellen of het hof mogelijk ten onrechte heeft verzuimd toepassing te geven aan de schorsingsregeling van art. 29 Fw, kunnen derhalve aan een onderzoek worden onderworpen.

3.4 Het voorgaande brengt mee dat geen grond bestaat voor niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn cassatieberoep, en dat de Procureur-Generaal alsnog in de gelegenheid behoort te worden gesteld een conclusie te nemen omtrent de inhoud van de in het middel aangevoerde klachten.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwijst de zaak naar de rol van 30 januari 2009 voor dagbepaling nadere conclusie van de Procureur-Generaal; houdt iedere verdere beslissing aan.

-------------------------------------------------------------------------------Voetnoten Voetnoten "Uitspraak" [2.][2.] Dat blijkens pagina 1 sub b. is opgesteld na kennisneming van de opdrachtbevestiging, het rapport van Johan Fieten B.V. d.d. april 1995, de twee begrotingen van de herstelkosten d.d. 1 november 1996 van H. Janssen Echt B.V., het rapport van H. Janssen Echt B.V. d.d. 4 december 1997. Ook blijkt uit dit rapport dat de heer Vossen

40

namens partij Van Vlerken bij dit onderzoek is betrokken. Anders dan de diverse door Van Vlerken overgelegde rapportages.

[3.][3.] MvG p. 6 punt III, 3.1.

[4.][4.] In dit verband is het dan ook rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk dat het hof zonder nadere bewijslevering reeds tot het oordeel komt in r.o. 4.4.4. dat vast zou staan dat de dakconstructie niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen.

[5.][5.] P-v getuigenverhoor d.d. 20 maart 2000, p 3.

[6.][6.] Op verzoek van Van Vlerken zijn andere dakplaten gebruikt dan de constructeur had voorgeschreven. Volgens Van Vlerken zou dat ook aan Van Knippenberg zijn medegedeeld. Die laatste ontkent dat.

[7.][7.] Overgelegd als productie 1 bij MvA [8.][8.] Pln. mr Wertenbroek p. 2.

[9.][9.] Pln. mr Wertenbroek p. 4.

[10.][10.] Pln. mr Wertenbroek p. 5.

[11.][11.] De curator verwijst in dit verband nogmaals naar het tussenvonnis van de rechtbank 's‑Hertogenbosch d.d. 26 maart 1999, r.o. 11.4, waaruit de conclusie geen andere kan zijn dat het rapport van H. Janssen Echt kennelijk onder regie van de raadsman is ontstaan.

[12.][12.] Vgl HR 18 september 1998, NJ 1998, 818en 8 september 2006, NJ 2006, 494NJ 2006, 494 [13.][13.] Het dit alles hetzij miskend, hetzij geeft het geen inzicht in zijn gedachtegang op dit punt.

[14.][14.] Zie o.a. M.A.M.C van den Berg e.a., Bouwrecht in kort bestek 4e druk, p. 363, verwijzend naar Asser-Thunnissen nr. 513 en 514 [15.][15.] Op verzoek van Van Vlerken zijn andere dakplaten gebruikt dan de constructeur had voorgeschreven. Volgens Van Vlerken zou dat ook aan Van Knippenberg zijn medegedeeld. Die laatste ontkent dat.

[16.][16.] Asser-Hartkamp, Verbintenissen in het algemeendeel I, nr. 442.

[17.][17.] HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275NJ 2000, 275 (De Preter/Van Uiter).

[18.][18.] HR 1 februari 2002, NJ 2002/122NJ 2002/122.

[19.][19.] J.H. Nieuwenhuis e.a., Tekst & Commentaar boek 6 BW, art. 6:100art. 6:100 BW, aant. 2.

[20.][20.] Zie hiervoor met name het arrest van uw raad van 12 mei 2000, NJ 2000, 440NJ 2000, 440.

[21.][21.] Asser-Hartkamp, Verbintenissen in het algemeendeel 1, nr. 494.

[22.][22.] Vgl. parl Gesch. Boek 6, p. 450.

41

[23.][23.] MvG p. 10–11, onder iv i.h.b. IV 1, IV 2, IV 3 en IV 4.

[24.][24.] Pln. mr Wertenbroek pag. 8, 2e, 3e en 4e alinea.

[25.][25.] Conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie Ceelen, punt 4.

[26.][26.] Conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte in conventie Van Vlerken, pag.

3–4, punt 3.

[27.][27.] Zie T-M, Parl. gesch. Inv. Boek 7, blz. 146; MvA II, Parl. gesch. Inv. Boek 7, blz.

152; Mon. Nieuw BW A-6b (Tjittes), nr. 25, die wijst op bewijsmoeilijkheden, de noodzaak om te bepalen of verdere productie moet plaatsvinden en de mogelijkheid van verhaal op voorschakels van de schuldenaar. Zie voorts Asser-Schut-Hijma, nr. 541–542; Schoordijk, Het algemeen gedeelte, blz. 181; Van Dunné, Verbintenissenrecht, Deel 1, blz. 526; Valk, diss., blz. 95; Verbintenissenrecht algemeen (De Jong), nr. 213; Bijzondere overeenkomsten 1 (Van Rossum), art. 7:23, aant. 2.

[28.][28.] Zie MvA II, Parl. gesch. Inv. Boek 7, blz. 152.

[29.][29.] Zie T-M, Parl. gesch., blz. 316; Hijma/Olthof, Compendium, nr. 301 en 333; Schoordijk, Het algemeen gedeelte, blz. 181; Mon. Nieuw BW A-6b (Tjittes), nr. 25; Mon. Nieuw BW B-33 (De Jong), nr. 35; Valk, diss., blz. 95; Mon. Nieuw BW A-5 (Rijken), nr. 37; Bakels, diss., blz. 254. Vergelijk Pitlo-Gerver e.a., Het systeem, blz. 176.

[30.][30.] Zie Asser-Hartkamp I, nr. 382, en II, nr. 323; Mon. Nieuw BW A-6b (Tjittes), nr.

25.

[31.][31.] (zie Verbintenissenrecht I (Valk), art. 2, aant. 56 e.v.)

[32.][32.] Vergelijk Asser-Schut-Hijma, nr. 556 [33.][33.] Zie Mon. Nieuw BW A-6b (Tjittes), nr. 25. Enigszins anders Van Dunné, Verbintenissenrecht, Deel 1, blz. 526: het artikel geldt niet voor gebreken die zo ernstig zijn dat de schuldeiser de prestatie mag afwijzen.

[34.][34.] Zie Hijma/Olthof, Compendium, nr. 98; Clausing, Korte inleiding tot het vermogensrecht onder het Nieuw BW, 1984, blz. 187. Vergelijk Bijzondere overeenkomsten I (Van Rossum), art. 7:23, aant. 4; Asser-Schut-Hijma, nr. 545. Mon. Nieuw BW A-6b (Tjittes), nr. 14, spreekt van een rechtsverwerkingstermijn (dat is geen vervaltermijn in strikte zin, omdat de houding van de rechthebbende van belang blijft); zie daarover J.G.A. Linssen, WPNR 6079 (1993), blz. 96.

[35.][35.] Zie hiervoor MvG p. 10, onder iv i.h.b. IV 2 en IV 3; Pln. mr Wertenbroek pag. 8, 3e alinea; Conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, punt 4.

[36.][36.] Zie hiervoor MvG toelichting op grieven 4 en 5, p. 10, onder iv en v i.h.b. IV 3, V.5.1.; Pln. mr Wertenbroek pag. 8, 4e alinea en 9 1e en 2e alinea; Memorie van antwoord na deskundigenbericht, pag. 8, onder 6.1–6.2, pag. 9 onder 7.3; alsmede Conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconv. Ceelen, punt 4; Conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte in conventie Van Vlerken, pag. 3–4, punt 3.

[37.][37.] Deze klacht is tevens gericht tegen de in dit onderdeel genoemde en geciteerde rechtsoverwegingen van de twee tussenarresten indien die aldus moeten worden begrepen dat het hof aldaar reeds op grond van dezelfde onjuiste rechtsopvatting — te weten dat er méér schade kan worden toegewezen dan het debat van partijen door de grieven van de curator omvat —, omdat dit doorwerkt, althans doorklinkt in r.o. 4.4.13, 4.54 t/m 4.5.7 en

42

de vragen zoals opgenomen in r.o. 4.4.18 en 4.5.8 van het tussenarrest, de definitieve vragen in het tussenarrest van 12 april 2005, waardoor het hof bal voor open doel legt ten aanzien van een eisvermeerdering zijdens Van Vlerken.

[38.][38.] Rb. Amsterdam 23 januari 1928, NJ 1928, 870 Rb. Arnhem 22 december 1932, NJ 1933, 1052. Rb. Middelburg 8 februari 1956, NJ 1956, 501.

Voetnoten "Conclusie" [1.][1.] Zie omtrent de verificatieprocedure: B. Wessels, Insolventierecht, Deel V: Verificatie van schuldvorderingen, 2007, nrs. 5001 e.v., in het bijzonder de nrs. 5006 en 5007. Zie ook Kortmann/ Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz, 2-II, blz. 74/75.

[2.][2.] In het onderhavige geval is het faillissement op 18 april 2001 uitgesproken en heeft de Curator de appeldagvaarding op 15 mei 2001 doen uitbrengen. Op 18 april 2001 was de appelprocedure dus nog niet aanhangig. Nu de appelprocedure betrekking heeft op een rechtsvordering, die voldoening van een verbintenis uit de boedel tot doel heeft en dus onderworpen is aan de verificatieprocedure van artikel 108artikel 108 Fw e.v., moet worden aangenomen dat ook hier de appelprocedure ingevolge artikel 29artikel 29 Fw van rechtswege geschorst is geraakt. Aldus Hof Amsterdam 13 september 1962, NJ 1963, 187 en Rechtbank Utrecht 8 januari 1997, TvI (Nieuwsbrief) 1997, blz. 52/53. In dit verband verdient vermelding dat de memorie van grieven in de onderhavige zaak ook pas op 12 augustus 2003 is genomen.

[3.][3.] Zie B. Wessels, Insoventierecht, Deel II: Gevolgen van faillietverklaring (1), 2000, nrs. 2416 e.v., in het bijzonder nr. 2421. Zie in dit verband ook HR 9 september 1994, NJ 1995, 5NJ 1995, 5 en de conclusie van A-G Vranken voor dit arrest.

[4.][4.] Zie: B. Wessels, Insolventierecht, Deel V, nrs. 5186, 5194 en 5205; HR 21 november 2003, NJ 2004, 72NJ 2004, 72.

[5.][5.] Die samenhang blijkt bijvoorbeeld uit de zinsnede in artikel 122artikel 122 Fw: ‘en voor zover het geschil niet reeds aanhangig is’, welke zinsnede een verwijzing naar artikel 29artikel 29 Fw inhoudt. Zie Kortmann/ Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz, 2-II, blz. 102.

[6.][6.] Aldus met zoveel woorden W.L.P.A. Molengraaff., De Faillissementswet, 1914, blz.

210 [7.][7.] De Hoge Raad kan te dezen als feitenrechter optreden; zie Asser Procesrecht/ Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nrs. 35 en 173.

43

JOR 2013/87 Gerechtshof Arnhem, 18-12-2012, 200.099.939, LJN BY7149 Processuele gevolgen faillietverklaring voor aanhangige rechtsvorderingen, Schorsing van geding in conventie ex art. 29 Fw na wijzen tussenvonnis, Nadien gedane wijziging van eis heeft geen rechtsgevolg, Verwijzing naar HR 9 september 1994, NJ 1995, 5 en HR 11 december 2009, NJ 2010, 581, m.nt. H.J. Snijders Nu de zaak in staat van wijzen was op het moment van het uitspreken van het faillissement, was, op grond van art. 30 lid 1 Fw, op het geding in conventie art. 29 Fw niet van toepassing. Dat werd anders toen de rechtbank op 25 augustus 2010 een tussenvonnis wees, ten gevolge waarvan het geding werd voortgezet. Daarmee was op grond van art. 30 lid 2 Fw op het geding in conventie art. 29 Fw weer van toepassing. Dit betekende dat de procedure op grond van die bepaling van rechtswege was geschorst en dat appellante (in het principaal appel) haar vordering ter verificatie diende in te dienen, waarbij het geding alleen zou worden voortgezet indien de verificatie van de vordering zou worden betwist. Dat appellante bij akte van 29 december 2010 haar eis heeft gewijzigd in die zin dat zij in conventie niet langer betaling van de restant koopsom, maar afgifte van de geleverde zaken op grond van het eigendomsvoorbehoud vorderde, en weer later in die zin dat zij jegens de curator een verklaring van recht en schadevergoeding heeft gevorderd wegens onrechtmatig handelen, kan er niet aan afdoen dat het geding op grond van art. 29 Fw reeds van rechtswege was geschorst. De na de schorsing van het geding in conventie verrichte proceshandelingen, en dus ook de nadien gedane wijzigingen van eis, zijn nietig althans zonder rechtsgevolg. Indien appellante meent dat zij, los van haar oorspronkelijke vorderingen op failliet, een vordering op de curator heeft wegens onrechtmatig handelen, dient zij daarvoor een afzonderlijke procedure jegens de curator te voeren; zij kan deze vorderingen niet, door middel van een wijziging van (de grondslag van) de eis, instellen in de op grond van art. 29 Fw reeds van rechtswege geschorste procedure jegens failliet. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechtbank per 25 augustus 2010 ambtshalve de schorsing van de procedure had moeten constateren. Door dat niet te doen en de zaak verder te behandelen en af te doen, is gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 29 Fw. Dit betekent dat de bestreden vonnissen van 13 april 2011 en 12 oktober 2011, voor zover in conventie gewezen, dienen te worden vernietigd en dat het hof alsnog de juiste processuele gevolgen aan het faillissement dient te verbinden. Nu niet is gebleken dat het faillissement reeds is beëindigd, betekent dit dat het hof zal constateren dat de procedure op grond van art. 30 lid 2 jo art. 29 Fw op 25 augustus 2010 van rechtswege is geschorst.

De procedure kan worden voortgezet in de stand per die datum indien de verificatie van de vordering van appellante ter verificatievergadering wordt betwist. De omstandigheid dat in het wettelijk stelsel de procedure na verificatie dient te worden voortgezet in de stand per de datum dat de procedure van rechtswege is geschorst en de omstandigheid dat het partijdebat sindsdien, ook in hoger beroep, uitsluitend betrekking heeft gehad op de gewijzigde eis (die zonder rechtsgevolg dient te blijven), zijn aanleiding om – in afwijking van het “terugwijzingsverbod” (vgl. onder andere HR 11 december 2009, NJ 2010, 581, m.nt. Snijders), voor zover dat al op situaties als de onderhavige van toepassing is – te bepalen dat de procedure, indien de verificatie van de vordering van appellante ter verificatievergadering wordt betwist, dient te worden voortgezet bij de rechtbank. (...; red.)

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1. Het gaat in deze zaak – kort samengevat en voor zover in hoger beroep van belang – om het volgende. Hakvoort heeft aan EOM keukenapparatuur voor een bedrijfskeuken verkocht en geleverd. Een deel van de koopsom is onbetaald gebleven. In de algemene voorwaarden van Hakvoort is een eigendomsvoorbehoud opgenomen. Nadat Hakvoort EOM in rechte had betrokken, en onder meer betaling van de restant koopsom had gevorderd, is EOM op 27 juli 2010 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft vervolgens (een deel van) de keukenapparatuur verkocht en aan een derde afgegeven. Hakvoort heeft

44

daarop haar eis meermalen gewijzigd en uiteindelijk – zakelijk samengevat – gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de curator jegens haar aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg van deze verkoop heeft geleden en dat de curator wordt veroordeeld tot schadevergoeding. De rechtbank heeft de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en de curator veroordeeld om aan Hakvoort een bedrag van ₏ 12.937,37 te betalen, vermeerderd met rente en kosten. Daartegen richten zich het principaal en incidenteel hoger beroep.

4.2. Op het moment dat EOM in staat van faillissement werd verklaard, waren de stukken voor vonnis aan de rechtbank overgelegd. De vordering van Hakvoort in conventie betrof op dat moment een vordering tot betaling door EOM van de restant koopsom, vermeerderd met rente en kosten, en daarmee een rechtsvordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel had zoals bedoeld in artikel 29 van de Faillissementswet (Fw).

Daarnaast had Hakvoort, voor het geval niet aan de veroordeling tot betaling van een geldsom zou worden voldaan, afgifte van de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken gevorderd. Dat betrof dus een voorwaardelijke, van de primaire vordering afhankelijke, vordering; het subsidiair gevorderde kon niet worden toegewezen indien niet ook het primair gevorderde voor toewijzing vatbaar was. Deze subsidiaire vordering deelt daarmee, wat haar aard in de zin van de artikelen 25 tot en met 29 Fw betreft, in het lot van de primaire vordering.

4.3. Nu de zaak in staat van wijzen was op het moment van het uitspreken van het faillissement, was, op grond van artikel 30 lid 1 Fw, op het geding in conventie artikel 29 Fw niet van toepassing. Dat werd anders toen de rechtbank op 25 augustus 2010 een tussenvonnis wees, tengevolge waarvan het geding werd voortgezet. Daarmee was op grond van artikel 30 lid 2 Fw op het geding in conventie artikel 29 Fw weer van toepassing.

Dit betekende dat de procedure op grond van die bepaling van rechtswege was geschorst en dat Hakvoort haar vordering ter verificatie diende in te dienen, waarbij het geding alleen zou worden voortgezet indien de verificatie van de vordering zou worden betwist. Dat Hakvoort bij akte van 29 december 2010 haar eis heeft gewijzigd in die zin dat zij in conventie niet langer betaling van de restant koopsom maar afgifte van de geleverde zaken op grond van het eigendomsvoorbehoud vorderde, en weer later in die zin dat zij jegens de curator een verklaring van recht en schadevergoeding heeft gevorderd wegens onrechtmatig handelen, kan er niet aan af doen dat het geding op grond van artikel 29 Fw reeds van rechtswege was geschorst. De na de schorsing van het geding in conventie verrichte proceshandelingen, en dus ook de nadien gedane wijzigingen van eis, zijn nietig althans zonder rechtsgevolg. Indien Hakvoort meent dat zij, los van haar oorspronkelijke vorderingen op EOM, een vordering op de curator heeft wegens onrechtmatig handelen, dient zij daarvoor een afzonderlijke procedure jegens de curator te voeren; zij kan deze vorderingen niet, door middel van een wijziging van (de grondslag van) de eis, instellen in de op grond van artikel 29 Fw reeds van rechtswege geschorste procedure jegens EOM. 4.4. In weerwil van het vorenstaande heeft de rechtbank de zaak op grondslag van de gewijzigde eis verder behandeld en afgedaan. Het antwoord op de vraag wat daarvan de gevolgen zijn voor de procedure in hoger beroep, vloeit niet rechtstreeks voort uit de artikelen 25 en verder Fw, maar kan, gelet op HR 9 september 1994, NJ 1995, 5 (LJN: ZC1440), wel uit het stelsel van deze bepalingen worden afgeleid. Dit stelsel gaat er van uit dat de regels omtrent schorsing uitsluitend zien op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring. Is op dat moment reeds vonnis gewezen of doet zich het geval van artikel 30 lid 1 Fw voor, dan geldt voor het voortzetten van het geding in hoger beroep dat dit tegen of door de curator moet geschieden. Deze regel is in hoger beroep in acht genomen. Dit betekent dat de zaak in hoger beroep kan worden behandeld.

4.5. Het voorgaande laat, eveneens gelet op HR 9 september 1994, onverlet dat het hof, alvorens het de zaak inhoudelijk kan behandelen, dient te onderzoeken of de rechtbank aan de faillietverklaring van EOM de juiste processuele gevolgen heeft verbonden. Artikel 29 Fw is van openbare orde (vergelijk ook de conclusie van A-G Vranken voor HR 9 september

45

1994 onder 15); de wetgever heeft willen uitsluiten dat vorderingen zoals in die bepaling bedoeld op een andere wijze dan door aanmelding ter verificatie kunnen worden ingesteld en geldend gemaakt.

4.6. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechtbank per 25 augustus 2010 ambtshalve de schorsing van de procedure had moeten constateren. Door dat niet te doen en de zaak verder te behandelen en af te doen, is gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 29 Fw. Dit betekent dat de bestreden vonnissen van 13 april 2011 en 12 oktober 2011 voor zover in conventie gewezen dienen te worden vernietigd en dat het hof alsnog de juiste processuele gevolgen aan het faillissement dient te verbinden. Nu niet is gebleken dat het faillissement reeds is beëindigd, betekent dit dat het hof zal constateren dat de procedure op grond van artikel 30 lid 2 juncto artikel 29 Fw op 25 augustus 2010 van rechtswege is geschorst. Het hof zal bepalen dat de procedure kan worden voortgezet in de stand per die datum indien de verificatie van de vordering van Hakvoort ter verificatievergadering wordt betwist. In de omstandigheid dat in het wettelijk stelsel de procedure na verificatie dient te worden voortgezet in de stand per de datum dat de procedure van rechtswege is geschorst en in de omstandigheid dat het partijdebat sindsdien, ook in hoger beroep, uitsluitend betrekking heeft gehad op de gewijzigde eis (die zonder rechtsgevolg dient te blijven), ziet het hof aanleiding om – in afwijking van het “terugwijzingsverbod” (vergelijk onder andere HR 11 december 2009, LJN: BK0857), voor zover dat al op situaties als de onderhavige van toepassing is – te bepalen dat de procedure, indien de verificatie van de vordering van Hakvoort ter verificatievergadering wordt betwist, dient te worden voortgezet bij de rechtbank.

4.7. Aan een beoordeling van de grieven komt het hof niet toe. Het principaal hoger beroep faalt en het incidenteel hoger beroep slaagt, zij het op andere gronden dan daarin aangevoerd. Hakvoort dient als de in het principaal en incidenteel hoger beroep in het ongelijk gestelde partij te worden beschouwd en zal de kosten daarvan dienen te dragen.

5. De beslissing Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep: vernietigt de tussen partijen in conventie gewezen vonnissen van de rechtbank Zutphen van 13 april 2011 en 12 oktober 2011; verstaat dat het geding in conventie op 25 augustus 2010 van rechtswege is geschorst en dat het geding bij de rechtbank in de stand van die datum kan worden voortgezet indien de verificatie van de vordering van Hakvoort wordt betwist; veroordeelt Hakvoort in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep (...; red.); verklaart dit arrest wat betreft deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

1. Een faillissement van één van de procespartijen kan in voorkomende gevallen leiden tot lastig te beantwoorden rechtsvragen. Deze procedure betreft niet een dergelijk geval. In deze procedure veroorzaken rechtbank en hof zelf de complicaties.

2. Het wettelijk kader is opgenomen in de art. 25 tot en met 32 Fw. Binnen het wettelijk kader kan onderscheid worden gemaakt tussen drie typen op datum faillissement aanhangige rechtsvorderingen (procedures), waarbij niet relevant is bij welke instantie de procedure aanhangig is op datum faillissement. In de eerste plaats biedt de wet een regeling voor procedures die betrekking hebben op rechtsvorderingen ingesteld door de failliet (art. 27 Fw). Indien sprake is van een vordering van de failliet, kan de curator het geding overnemen. Doet hij dat niet, dan kan de aangesproken partij verval van instantie vragen waarmee de procedure eindigt. In de tweede plaats bestaat een regeling voor bepaalde rechtsvorderingen ingesteld tegen de failliet (art. 28 Fw). Dit betreft vorderingen op de failliet die zich niet lenen voor verificatie zoals een verklaring voor recht. Ook hier kan

46

de curator in het geding worden geroepen. Het derde, meest voorkomende geval is een aanhangige procedure die betrekking heeft op een verifieerbare vordering op de failliet.

Deze vorderingen kunnen tijdens een faillissement op geen andere wijze worden ingesteld dan door aanmelding ter verificatie (art. 26 Fw). Indien een uitkering aan concurrente crediteuren is te voorzien, zal een verificatievergadering plaatsvinden (art. 119 lid 1 Fw).

Indien de verificatie van de vordering wordt betwist, wordt deze verwezen naar een renvooiprocedure (art. 122 lid 1 Fw). Is op datum faillissement echter reeds een procedure aanhangig, dan is deze van rechtswege geschorst, om uitsluitend te worden voortgezet bij betwisting in de verificatievergadering (art. 29 Fw). Deze voortzetting komt dan in de plaats van een renvooiprocedure. Het uitgangspunt bij procedures die betrekking hebben op verifieerbare vorderingen op de failliet is derhalve dat niet wordt voortgeprocedeerd.

3. In bovenstaande uitspraak vordert eiseres (Hakvoort) van gedaagde (EOM) betaling van de koopsom voor keukenapparatuur. In de loop van de procedure failleert EOM. De vordering van Hakvoort op EOM is zonder twijfel een verifieerbare vordering. De rechtbank had derhalve, zoals het hof terecht oordeelt, moeten vaststellen dat de procedure van rechtswege was geschorst.

Een complicerende factor is wellicht dat art. 29 Fw niet van toepassing is indien de zaak op datum faillissement voor vonnis staat (art. 30 lid 1 Fw). Deze uitzondering deed zich in deze procedure voor. De rechtbank wees – na het faillissement van EOM – echter niet een eindvonnis, maar een tussenvonnis. Die omstandigheid betekent dat art. 29 Fw weer volledig van toepassing was en de procedure alsnog was geschorst (art. 30 lid 2 Fw).

4. De rechtbank oordeelt anders. De rechtbank staat Hakvoort toe haar vordering te wijzigen en de curator stelt zich als gedaagde. Hakvoort vordert niet langer primair betaling van de koopsom, maar afgifte van de door haar geleverde zaken door de curator en vervolgens – toen bleek dat deze zaken zich niet in de boedel bevonden – schadevergoeding van de curator. De rechtbank wijst de vordering van Hakvoort tot schadevergoeding toe.

Het hof maakt terecht korte metten met dit oordeel. Het hof verwijst de zaak terug naar de rechtbank in de stand waarin deze zich had moeten bevinden, te weten schorsing na tussenvonnis. Ten aanzien van de vordering tot vergoeding van de schade door de curator wordt terecht geoordeeld dat deze in een afzonderlijke procedure tegen de curator moet worden ingesteld (art. 25 Fw).

5. In r.o. 4.4 wijdt het hof enkele overwegingen aan de ontvankelijkheid van het hoger beroep. Het hof parafraseert een overweging uit HR 9 september 1994, NJ 1995, 5 (Latham-Amparo/Schaufele q.q.). Dat betrof een casus waarin het hof geen kennis droeg van de omstandigheid dat de (oorspronkelijk) gedaagde was gefailleerd en arrest wees ten gunste van de gefailleerde entiteit. De Hoge Raad oordeelde dat onder die omstandigheden cassatie kon worden ingesteld tegen de curator. Met de verwijzing naar dit arrest maakt het hof de zaak in mijn beleving nodeloos gecompliceerd. Het door Hakvoort tegen de curator ingestelde appel lijkt zonder meer ontvankelijk omdat de curator nu eenmaal de in het eindvonnis genoemde gedaagde is.

6. Anders dan de hiervoor besproken gevallen wellicht doen vermoeden, is de problematiek van het voortprocederen in faillissement niet beperkt tot fouten van of gebrek aan informatie bij de rechter. Indien de rechtbank eindvonnis heeft gewezen en op datum faillissement nog geen appeldagvaarding is uitgebracht, is formeel geen procedure aanhangig (art. 353 lid 1 jo. 125 lid 1 Rv). Datzelfde geldt indien de zaak op datum faillissement voor vonnis stond en de rechtbank vervolgens in faillissement eindvonnis wijst (art. 30 lid 1 Fw). Indien één van de partijen in appel wenst te gaan, is de vraag hoe hiermee om te gaan. Uitgaande van een verifieerbare vordering dienen drie mogelijkheden zich aan: (i) de procedure is – hoewel formeel niet aanhangig – naar analogie van art. 29 Fw geschorst, (ii) de procedure is niet aanhangig en de crediteur kan zijn vordering slechts conform art. 26 Fw aanmelden ter verificatie of (iii) de procedure is niet aanhangig zodat art. 29 Fw toepassing mist en kan worden voortgeprocedeerd (tussen de crediteur en de

47

curator). De Hoge Raad kiest voor de derde mogelijkheid (HR 16 januari 2009, «JOR» 2009/95 (Wertenbroek q.q./Erven Van Vlerken)).

Geheel zonder complicaties is het oordeel van de Hoge Raad niet. Gedurende het faillissement zal in de voortgezette procedure een arrest worden gewezen dat op enig moment in kracht van gewijsde gaat. Indien pas daarna een verificatievergadering plaatsvindt (en dat is geenszins ondenkbaar), is de uitspraak voor de boedel bindend.

Verstijlen oppert om die reden dat aan crediteuren de mogelijkheid zou moeten worden geboden zich reeds vóór de verificatievergadering in de procedure te voegen (noot onder NJ 2012, 376, behorend bij HR 23 september 2011, «JOR» 2011/354 (Dekker q.q./Van Schijndel)). Daarbij kan worden aangetekend dat bij een toewijzend vonnis de curator dan wel gedurende de appeltermijn, dus kort na datum faillissement, in hoger beroep moet gaan. Reden voor alertheid. mr. drs. K.P. Hoogenboezem, advocaat bij Boekel De Nerée te Amsterdam

48

AB 2012/126: Lagere vaststelling en terugvordering van subsidie na het faillissement van de subsidieontvanger vormt geen doorkruising van de Failli...

Instantie: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Meervoudige kamer) Datum: 7 december 2011 Magistraten: Mrs. Ligtelijn-van Bilderbeek, Borman, Hent Zaaknr: 201103868/1/H2.

Conclusie: LJN: BU7072 Noot: J.H.A. van der Grinten Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:RVS:2011:BU7072, Uitspraak, Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Meervoudige kamer), 07‑12‑2011 Wetingang: Awb art. 4:29 , 4:44 , 4:46 , 4:47 , 4:57 , 8:22 ; Fw art. 25 , 26 , 27 , 29 , 31 , 122 Brondocument: ABRvS, 07-12-2011, nr 201103868/1/H2.

Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakNoot EssentieNaar boven Lagere vaststelling en terugvordering van subsidie na het faillissement van de subsidieontvanger vormt geen doorkruising van de Faillissementswet.

SamenvattingNaar boven Op grond van artikel 25, eerste lid , van de Faillissementswet worden rechtsvorderingen, welke rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorende ten onderwerp hebben, zowel tegen als door de curator ingesteld. Nu de subsidievaststelling en terugvordering de failliete boedel raken, zijn de curatoren gerechtigd tot het instellen van beroep.

Tegen het besluit tot subsidievaststelling staat ingevolge de Awb bezwaar en beroep open.

Dat dit besluit na die bestuursrechtelijke rechtsgang formele rechtskracht kan krijgen, leidt niet tot doorkruising van de faillissementsprocedure als door de curatoren en Meavita gesteld. De minister krijgt namelijk pas een vordering uit onverschuldigde betaling op Meavita door het besluit tot subsidievaststelling op nihil en terugvordering. Die vordering kan de minister vervolgens overeenkomstig de Faillissementswet indienen bij de curatoren.

Anders dan de curatoren en Meavita betogen, was de minister en was de rechtbank dan ook niet gehouden de bezwaarprocedure respectievelijk de beroepsprocedure inzake de subsidievaststelling aan te houden totdat er duidelijkheid is over de verificatievergadering.

Die gehoudenheid bestaat evenmin op grond van artikel 29 van de Faillissementswet nu deze bepaling in de Awb niet van overeenkomstige toepassing is verklaard voor bestuursrechtelijke procedures.

De minister heeft in de besluiten van 30 juni 2010 de belangen van de failliete boedel minder zwaarwegend geacht dan het publieke belang van verantwoording van publieke middelen. De rechtbank heeft terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat deze belangenafweging leidt tot strijd met het evenredigheidsbeginsel. Dat de gesubsidieerde activiteiten zijn uitgevoerd, zoals de curatoren en Meavita stellen, heeft de rechtbank evenmin tot dit oordeel kunnen leiden aangezien de minister door het ontbreken van de verantwoordingsinformatie niet heeft kunnen vaststellen of die activiteiten zijn uitgevoerd.

Het betoog van de curatoren en Meavita dat de rechtbank in strijd met de goede procesorde niet is ingegaan op de ter zitting aangevoerde argumenten, leidt niet tot het oordeel dat de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven. De door de rechtbank niet expliciet besproken argumenten zijn alsnog in het voorgaande besproken en slagen niet.

Partij(en)Naar boven Uitspraak op het hoger beroep van mr. F.J.H. Somers en mr. drs. C.A. de Weerdt, in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Stichting Meavita Groep (hierna: de curatoren), en Stichting Meavita Groep, gevestigd te Den Haag, appellanten, tegen de uitspraak van de Rechtbank 's-Gravenhage van 17 februari 2011 in zaken nrs. 10/5684 en 10/5685 in het geding tussen: de curatoren, Meavita en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport.

49

Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven 1.Procesverloop Bij afzonderlijke en ongedateerde besluiten, kenmerken respectievelijk SP/27565/2009 en SP/27566/2009, heeft de minister de aan Meavita verleende subsidies ten behoeve van de mobiliteitsbevordering in de thuiszorgsector en in verband met de personele gevolgen bij de invoering van de Wet maatschappelijke ondersteuning (hierna: de Wmo) voor de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008 vastgesteld op nihil en de verstrekte voorschotten van € 691.500 en € 860.549 teruggevorderd.

Bij afzonderlijke besluiten van 30 juni 2010 heeft de minister de door de curatoren en Meavita daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij mondelinge uitspraak van 17 februari 2011, waarvan afschrift van het proces-verbaal is verzonden op 21 februari 2011, heeft de rechtbank het door de curatoren en Meavita daartegen ingestelde beroep (lees: beroepen) ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de curatoren en Meavita bij brief, bij de Raad van State per fax ingekomen op 31 maart 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 29 april 2011.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 november 2011, waar curator mr.

F.J.H. Somers, bijgestaan door mr. drs. J.H.M. Spanjaard, advocaat te Alphen aan de Rijn, en de minister, vertegenwoordigd door mr. I.L. de Graaf en mr. P. Posthumus, beiden werkzaam bij het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, zijn verschenen.

2.Overwegingen 2.1.

Ingevolge artikel 4:44, derde lid , van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) kan het bestuursorgaan, indien voor de indiening van de aanvraag tot vaststelling geen termijn is bepaald of de aanvraag na afloop van de daarvoor bepaalde termijn niet is ingediend, de subsidieontvanger een termijn stellen binnen welke de aanvraag moet zijn ingediend.

Ingevolge het vierde lid kan de subsidie, indien na afloop van deze termijn geen aanvraag is ingediend, ambtshalve worden vastgesteld.

Ingevolge artikel 4:46, eerste lid , stelt het bestuursorgaan, indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.

Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder b, kan de subsidie lager worden vastgesteld indien de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen.

Ingevolge artikel 4:47 , aanhef en onder b, kan het bestuursorgaan de subsidie geheel of gedeeltelijk ambtshalve vaststellen, indien toepassing wordt gegeven aan artikel 4:44, vierde lid .

Ingevolge artikel 4:57, eerste lid , kan het bestuursorgaan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen.

2.2.

Bij besluiten van 18 september 2008 en 9 december 2008 heeft de minister aan Meavita subsidies verleend ten behoeve van de mobiliteitsbevordering in de thuiszorgsector en in verband met de personele gevolgen bij de invoering van de Wmo voor de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008 tot een maximaal bedrag van respectievelijk € 860.549 en € 691.500. Hieraan is de verplichting verbonden dat de subsidieverantwoording binnen vier maanden na afloop van de projectperiode wordt ingediend.

Meavita is op 9 maart 2009 failliet verklaard.

Bij brieven van 9 maart 2009 en 10 maart 2009 heeft de minister Meavita eraan herinnerd dat de aanvragen om vaststelling van de subsidies moeten worden ingediend voor respectievelijk 1 mei 2009 en 2 mei 2009.

Bij brieven van 28 mei 2009 en 4 juni 2009 heeft de minister Meavita inzake beide subsidies bericht geen volledige en correcte aanvraag van haar te hebben ontvangen en haar in de gelegenheid gesteld om alsnog binnen vier weken een aanvraag in te dienen.

Bij afzonderlijke brieven van 7 augustus 2009 heeft de minister Meavita inzake beide subsidies in gebreke gesteld wegens het niet indienen van een aanvraag om

50

subsidievaststelling. In verband met de ontbrekende verantwoordingsinformatie zal bij de vaststelling van de subsidie in ieder geval een korting van 10% worden toegepast. Voorts heeft de minister Meavita een termijn tot 31 oktober 2009 gegeven om die ontbrekende informatie alsnog in te dienen en haar erop gewezen dat het niet indienen van die informatie kan leiden tot het vaststellen van de subsidie op nihil.

Aan de vaststelling op nihil van beide subsidies en de terugvordering van de verstrekte voorschotten heeft de minister ten grondslag gelegd dat Meavita, hoewel daartoe een aantal keren in de gelegenheid gesteld, de aanvragen voor vaststelling van de subsidies niet heeft ingediend en daarmee niet heeft voldaan aan de op haar rustende subsidieverplichting. De minister heeft daarbij het publieke belang van verantwoording van publieke middelen zwaarwegend geacht. Het faillissement van Meavita laat volgens de minister onverlet dat Meavita evenals andere subsidieontvangers dient te voldoen aan de subsidieverplichtingen.

2.3.

De curatoren en Meavita betogen dat de rechtbank heeft miskend dat uitsluitend de curatoren bevoegd zijn als procespartij op te treden nu de subsidievaststelling op nihil en de terugvordering de omvang van de failliete boedel van Meavita rechtstreeks raken. Volgens de curatoren en Meavita dient de aangevallen uitspraak reeds om die reden te worden vernietigd.

2.3.1.

Ingevolge artikel 8:22, eerste lid , van de Awb, voor zover thans van belang, is in geval van faillissement artikel 25 van de Faillissementswet van toepassing. Op grond van artikel 25, eerste lid , van de Faillissementswet worden rechtsvorderingen, welke rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorende ten onderwerp hebben, zowel tegen als door de curator ingesteld. Nu de subsidievaststelling en terugvordering de failliete boedel raken, zijn de curatoren gerechtigd tot het instellen van beroep. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Dit leidt echter niet tot het oordeel dat de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven nu de duiding door de rechtbank van Meavita als enige procespartij niet in de weg heeft gestaan aan de inhoudelijke bespreking van het mede door de curatoren ingestelde beroep.

2.4.

De curatoren en Meavita betogen — samengevat — dat de rechtbank heeft miskend dat de vaststelling van de subsidies het stelsel van de Faillissementswet doorkruist. Zij voeren aan dat door de formele rechtskracht van de subsidievaststelling de curatoren een eventuele vordering van de minister die het gevolg is van die vaststelling ter verificatievergadering niet kunnen betwisten. Dit zou tot gevolg hebben dat de minister door de bestuursrechtelijke rechtsgang bevoordeeld wordt boven de andere concurrente crediteuren. De curatoren en Meavita betogen dat op grond van artikel 29 van de Faillissementswet de bestuursrechtelijke rechtsgang van de subsidievaststelling dient te worden aangehouden totdat er duidelijkheid is over de verificatievergadering. Het aanhouden dient voorts de goede procesorde en proceseconomie, aldus de curatoren en Meavita.

2.4.1.

Tegen het besluit tot subsidievaststelling staat ingevolge de Awb bezwaar en beroep open.

Dat dit besluit na die bestuursrechtelijke rechtsgang formele rechtskracht kan krijgen, leidt niet tot doorkruising van de faillissementsprocedure als door de curatoren en Meavita gesteld. De minister krijgt namelijk pas een vordering uit onverschuldigde betaling op Meavita door het besluit tot subsidievaststelling op nihil en terugvordering. Die vordering kan de minister vervolgens overeenkomstig de Faillissementswet indienen bij de curatoren.

Anders dan de curatoren en Meavita betogen, was de minister en was de rechtbank dan ook niet gehouden de bezwaarprocedure respectievelijk de beroepsprocedure inzake de subsidievaststelling aan te houden totdat er duidelijkheid is over de verificatievergadering.

Die gehoudenheid bestaat evenmin op grond van artikel 29 van de Faillissementswet nu deze bepaling in de Awb niet van overeenkomstige toepassing is verklaard voor bestuursrechtelijke procedures.

Het betoog faalt.

2.5.

51

De curatoren en Meavita betogen voorts dat de rechtbank heeft miskend dat de vaststelling van de subsidies op nihil in strijd is met het evenredigheidsbeginsel aangezien de failliete boedel door die vaststelling onevenredig in haar belangen wordt geraakt. Verder voeren zij aan dat de activiteiten waarvoor de subsidies zijn verstrekt zijn uitgevoerd en dat een medewerker van het ministerie dit ook heeft erkend.

2.5.1.

Dit betoog faalt. De minister heeft in de besluiten van 30 juni 2010 de belangen van de failliete boedel minder zwaarwegend geacht dan het publieke belang van verantwoording van publieke middelen. De rechtbank heeft terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat deze belangenafweging leidt tot strijd met het evenredigheidsbeginsel. Dat de gesubsidieerde activiteiten zijn uitgevoerd, zoals de curatoren en Meavita stellen, heeft de rechtbank evenmin tot dit oordeel kunnen leiden aangezien de minister door het ontbreken van de verantwoordingsinformatie niet heeft kunnen vaststellen of die activiteiten zijn uitgevoerd. Ten aanzien van de stelling dat een medewerker van het ministerie heeft erkend dat Meavita die activiteiten heeft verricht, heeft de rechtbank terecht overwogen dat daaraan niet het gerechtvaardigd vertrouwen kan worden ontleend dat de subsidie grotendeels conform de subsidieverlening zou worden vastgesteld, aangezien in het geheel geen verantwoordingsinformatie is overgelegd.

2.6.

Het betoog van de curatoren en Meavita dat de rechtbank in strijd met de goede procesorde niet is ingegaan op de ter zitting aangevoerde argumenten, leidt niet tot het oordeel dat de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven. De door de rechtbank niet expliciet besproken argumenten zijn alsnog in het voorgaande besproken en slagen niet.

2.7.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.8.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3.Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State; recht doende: bevestigt de aangevallen uitspraak.

NootNaar boven Auteur: J.H.A. van der Grinten 1.

Deze uitspraak betreft twee besluiten van de minister van VWS tot vaststelling van aan Stichting Meavita Groep verleende subsidies op nihil en terugvordering van verstrekte voorschotten. De ene subsidie is verstrekt ten behoeve van de mobiliteitsbevordering in de thuiszorgsector, de andere in verband met de personele gevolgen bij de invoering van de Wet maatschappelijke ondersteuning. Ten tijde van de subsidievaststelling is Meavita failliet. De onderhavige procedure wordt gevoerd door Meavita en de curatoren. Dat biedt meteen stof voor het eerste geschilpunt in deze zaak: wie is bevoegd de procedure te voeren? Een tweede kwestie die aan de orde komt, betreft de stelling van appellanten dat de subsidievaststelling door de minister de Faillissementswet doorkruist. Het derde punt van geschil gaat over de vraag of de failliete boedel door de subsidievaststelling op nihil, onevenredig in haar belangen wordt geraakt. Ten vierde oordeelt de Afdeling over de vraag of de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd op grond van het feit dat de rechtbank in strijd met de goede procesorde niet is ingegaan op een aantal ter zitting aangevoerde argumenten. Na een korte inleiding over de achtergrond in het licht waarvan deze zaak moet worden beoordeeld, zal ik achtereenvolgens ingaan op de hiervoor genoemde vier geschilpunten.

2.

Een besluit tot subsidieverlening behoort te worden gevolgd door een besluit tot subsidievaststelling. Dat volgt uit artikel 4:29 Awb op grond waarvan voorafgaand aan een subsidievaststelling een beschikking omtrent subsidieverlening kan worden gegeven. De achtergrond van het onderhavige geschil ligt in het feit dat de curatoren geen gebruik hebben gemaakt van de hun bij herhaling geboden gelegenheid een correcte aanvraag tot vaststelling van de aan Meavita verleende subsidies in te dienen. In dat geval kan het

52

bestuursorgaan de subsidie ambtshalve vaststellen (artikel 4:44 lid 4 Awb) en, als niet voldaan is aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen, lager vaststellen dan de subsidieverlening (artikel 4:46 lid 2 onder b Awb). Een subsidievaststelling die lager uitpakt dan de daaraan voorafgaande subsidieverlening leidt ertoe dat de subsidie voor zover die bij wijze van bevoorschotting is uitgekeerd, deels of geheel onverschuldigd is betaald. In dat geval kan op grond van artikel 4:57 lid 1 Awb terugvordering van het onverschuldigd betaalde deel plaatsvinden. De beide subsidies waar het in deze zaak om gaat, worden zoals gezegd op nihil vastgesteld en (geheel) teruggevorderd.

3.

Zowel Meavita als de curatoren gaan in beroep tegen de besluiten op bezwaar waarbij hun bezwaren tegen de vaststellingsbesluiten (waarin ook de terugvordering is opgenomen) ongegrond zijn verklaard. De rechtbank duidt in haar uitspraak Meavita als enige procespartij. De curatoren en Meavita stellen in hoger beroep dat daarin grond ligt voor vernietiging van de uitspraak. Zij menen (alle drie) dat juist de curatoren uitsluitend bevoegd zijn als procespartij op te treden. Daarbij beroepen zij zich op artikel 8:22 Awb jo. artikel 25 Faillissementswet (Fw). Artikel 8:22 bevat een regeling voor de positie van partijen in een bestuursrechtelijke procedure die failliet zijn verklaard, in surséance van betaling verkeren of op wie de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is. De regeling komt neer op de overeenkomstige toepassing van een aantal artikelen (25 , 27 , 31 ) van de Faillissementswet. Artikel 25 Fw bepaalt dat rechtsvorderingen, welke rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorende ten onderwerp hebben, zowel tegen als door de curator worden ingesteld. Het sluit echter niet uit dat ook de gefailleerde zelf rechtsvorderingen instelt of voortzet, maar als dat leidt tot een veroordeling heeft die tegenover de failliete boedel geen rechtskracht. Om die reden kan de wederpartij van een failliete schuldenaar ingevolge artikel 27 Fw verzoeken om schorsing van het geding om de failliet gelegenheid te geven, binnen een door de rechter te bepalen termijn, de curator tot overneming van het geding op te roepen. Als daaraan geen gehoor wordt gegeven, kan de wederpartij om verval van instantie vragen of de procedure ‘buiten de boedel’ voortzetten.

Ook zonder opgeroepen te zijn, is de curator bevoegd het proces te allen tijde over te nemen en de gefailleerde buiten het geding te doen stellen. De curator is dus steeds bevoegde procespartij, de failliet kan dat eveneens zijn. Dit wordt bevestigd in verschillende bestuursrechtelijke uitspraken (zie bijvoorbeeld CBb 13 november 2007, AB 2007/386 m.nt.

I. Sewandono, ABRvS 30 juni 2010, LJN BM9640). De Afdeling corrigeert de rechtbankuitspraak op dit punt en bevestigt dat de curatoren gerechtigd zijn tot het instellen van beroep. Dit blijft echter zonder gevolgen voor de rechtbankuitspraak nu daarin ook het beroep van de curatoren inhoudelijk is besproken. Dat lijkt mij een procesefficiënte benadering.

4.

De stelling van appellanten dat vaststelling van de subsidies de Faillissementswet doorkruist, berust op de gedachte dat door het verkrijgen van formele rechtskracht de rechtmatigheid van die vaststelling komt vast te staan waardoor de vordering niet meer met succes door de curator kan worden betwist in de verificatievergadering. Daarmee zou de minister ten onrechte worden bevoordeeld boven andere schuldeisers. Gedurende een faillissement is aanmelding ter verificatie op grond van artikel 26 Fw de enige manier om een rechtsvordering in te stellen die de voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft. Artikel 29 Fw bevat een regeling voor gedingen die tijdens de faillietverklaring reeds aanhangig zijn en die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben.

Die gedingen worden na de faillietverklaring geschorst. Alleen in het geval dat de verificatie (erkenning) van de vordering wordt betwist, wordt het geding voortgezet. Geschillen die nog niet aanhangig zijn en die ter verificatievergadering niet kunnen worden geschikt, kunnen door de rechter worden doorverwezen naar de zogenoemde renvooiprocedure (artikel 122 lid 1 Fw). Vorderingen die pas na het faillissement ontstaan, kunnen niet ter verificatie worden aangemeld.

5.

De Afdeling volgt appellanten niet in hun stelling dat de Faillissementswet wordt doorkruist door de subsidievaststelling (zie in dit verband ook: ABRvS 18 augustus 2010, LJN BN4255). Zij oordeelt dat de vaststelling op nihil en terugvordering constitutief zijn voor de

53

vordering van de minister uit onverschuldigde betaling. Met andere woorden: voordat het besluit tot vaststelling en terugvordering is genomen, is er geen sprake van een vordering die ter verificatie kan worden aangemeld. De visie dat pas door het terugvorderingbesluit een verbintenis tot terugbetaling tot stand komt, is in lijn met eerdere rechtspraak (zie onder meer ABRvS 21 oktober 1996, AB 1996/496 , HR 18 april 2003, NJ 2003/431 ), maar zij komt er in dit geval op neer dat er na het nemen van de bestreden besluiten nog steeds geen vordering is die ter verificatie kan worden aangemeld. Immers, de besluiten waar deze zaak om draait zijn genomen nadat het faillissement van Meavita is uitgesproken. De vordering is dus ná het faillissement ontstaan en kan daarom niet ter verificatie worden aangemeld. Dit roept de vraag op waarom de curatoren überhaupt aan deze procedure zijn begonnen. Wellicht hebben zij dat gedaan in de veronderstelling of althans voor het geval dat de subsidievaststelling zou kunnen worden aangemerkt als bevestiging van een reeds bestaande vordering, zoals een belastingaanslag wordt gezien als formalisering van een materieel reeds bestaande belastingschuld (HR 26 juni 1998, NJ 1998/745 , HR 28 november 2003, NJ 2004/81 , m.nt. PvS). Nu de subsidievaststelling en terugvordering geen andere betekenis hebben dan het constitueren van de vordering van de minister, is naar mijn mening de conclusie gerechtvaardigd dat die vaststelling op zichzelf niet als doorkruising van de Faillissementswet kan worden beschouwd. Ik ga er bij het voorgaande vanuit dat de vordering niet als (als eerste uit het resterend boedelactief te betalen) boedelschuld kan worden aangemerkt.

6.

Voor de doorkruisingsvraag zou echter onderscheid kunnen worden gemaakt tussen het besluit tot subsidievaststelling en -terugvordering enerzijds en de daaropvolgende bestuursrechtelijke procedure anderzijds. De Afdeling maakt dat onderscheid niet. Zij gaat ervan uit dat in de bestuursrechtelijke kolom (besluit, bezwaar, beroep, hoger beroep) een vordering tot stand komt die vervolgens in de faillissementsrechtelijke kolom ter verificatie kan worden aangemeld net als iedere andere vordering. Overeenkomstige toepassing van artikel 29 Fw op de bestuursrechtelijke kolom, zou echter kunnen leiden tot schorsing van de bestuursrechtelijke procedure die volgt op het besluit tot vaststelling en terugvordering van de subsidie. Daarbij zou het dan wel moeten gaan om een subsidievaststelling en de daartegen aanhangig gemaakte procedure voorafgaand aan het faillissement. Artikel 29 Fw is immers slechts van toepassing op gedingen die tijdens de faillietverklaring reeds aanhangig zijn. Het bestuursrechtelijke geding zou vervolgens, bij betwisting van de vordering, na de verificatievergadering kunnen worden voortgezet. De Afdeling wijst de door appellanten bepleite toepassing van artikel 29 Fw van de hand vanwege het feit dat artikel 29 Fw in artikel 8:22 Awb niet van overeenkomstige toepassing is verklaard op bestuursrechtelijke procedures. Dat oordeel lijkt mij juist. Als artikel 29 Fw echter wel van overeenkomstige toepassing zou zijn op dergelijke procedures, zou het appellanten in deze zaak geen soelaas hebben geboden. Zoals hiervoor al bleek, is immers in deze zaak geen sprake van een tijdens de faillietverklaring aanhangig geding, maar van een na de faillietverklaring tot stand gekomen vordering. Gesteld echter dat de vaststellingsbesluiten genomen zouden zijn voorafgaand aan de faillietverklaring van Meavita, is de gedachte voorstelbaar dat de daarop volgende bestuursrechtelijke procedure een doorkruising vormt van het stelsel van de Faillissementswet. De rechtmatigheid van de vordering wordt immers buiten de daarvoor in de Faillissementswet geregelde procedure, in rechte vastgesteld. De vrees van appellanten in deze zaak, dat die vordering vervolgens niet meer met succes door de curatoren kan worden bestwist, lijkt mij gerechtvaardigd. De formele rechtskracht verzet zich daar immers tegen. Medeschuldeisers die geen belanghebbenden waren in de bestuursrechtelijke procedure, zouden de vordering overigens nog wel kunnen betwisten ter verificatievergadering (vgl. HR 3 februari 2006, AB 2006/225 ). De hier besproken ‘doorkruising’ is echter klaarblijkelijk door de wetgever beoogd, nu hij overeenkomstige toepassing van artikel 29 Fw in artikel 8:22 Awb achterwege heeft gelaten.

7.

Het betoog dat de failliete boedel door de subsidievaststelling op nihil, onevenredig in haar belangen wordt geraakt, faalt eveneens. In verband met deze beroepsgrond komt in de uitspraak ook de stelling van appellanten aan de orde dat de gesubsidieerde activiteiten zijn uitgevoerd en dat dat door een medewerker van het ministerie is erkend. De Afdeling is hier

54

kort over: de minister mocht het belang van verantwoording van publieke middelen zwaarder laten wegen dan de belangen van de failliete boedel. Door het geheel ontbreken van verantwoordingsinformatie kan niet worden gecontroleerd of de gesubsidieerde activiteiten daadwerkelijk zijn uitgevoerd en om die reden kan ook geen gerechtvaardigd vertrouwen worden gehecht aan de uitlating van een medewerker van het ministerie op dit punt. Hieruit volgt uiteraard niet dat de faillietverklaring als zodanig reden vormt de subsidie op nihil vast te stellen ondanks dat de gesubsidieerde activiteiten zijn verricht.

Integendeel, als dat laatste blijkt uit de verantwoordingsinformatie, staat de deconfiture van de subsidieontvanger niet in de weg aan vaststelling van de subsidie conform de subsidieverlening, zoals uitgangspunt is van artikel 4:46 lid 1 Awb (zie in dit verband CBb 8 februari 2011, LJN BP4782). Als de financiĂŤle middelen waarmee die activiteiten zijn uitgevoerd ondanks de verantwoording daarvan vanwege het faillissement zouden worden teruggevorderd, zou dat een onredelijke benadeling van de schuldeisers zijn (vgl. W. den Ouden, M.J. Jacobs, N. Verheij, Subsidierecht (tweede druk, Deventer 2011, p. 67).

8.

Appellanten verwijten de rechtbank in strijd te hebben gehandeld met de goede procesorde omdat zij in haar uitspraak ter zitting aangevoerde argumenten buiten beschouwing heeft gelaten, zo valt uit de hier besproken uitspraak (onder 2.6) op te maken. Het ligt naar mijn mening meer voor de hand die handelwijze in strijd met het motiveringsbeginsel te achten.

Dat neemt niet weg dat de jurisprudentie voorbeelden laat zien van rechterlijk handelen dat in strijd met de goede procesorde wordt geacht (CRvB 17 april 2008, LJN BD0177). De Afdeling ziet in deze beroepsgrond geen aanleiding voor vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, maar betrekt de niet expliciet besproken argumenten in haar eigen uitspraak.

Daarmee is het gebrek in de rechtbankuitspraak, voor zover daarvan sprake is, in hoger beroep hersteld.

55

AB 2007, 386 Instantie: College van Beroep voor het bedrijfsleven (Meervoudige kamer) Datum: 13 november 2007 Magistraten: Mrs. W.E. Doolaard, E.J.M. Heijs, M.J. Kuiper Zaaknr: AWB 04/517, AWB 04/518, AWB 04/519, AWB 04/520, AWB 04/521, AWB 04/522, AWB 04/523 Conclusie: LJN: BB8366 Noot: I. Sewandono Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:CBB:2007:BB8366, Uitspraak, College van Beroep voor het bedrijfsleven (Meervoudige kamer), 13‑11‑2007 Wetingang: Awb art. 8:22 ; Fw art. 25 , 27 Brondocument: CBb, 13-11-2007, nr AWB 04/517, nr AWB 04/518, nr AWB 04/519, nr AWB 04/520, nr AWB 04/521, nr AWB 04/522, nr AWB 04/523 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakNoot EssentieNaar boven Faillissement.

SamenvattingNaar boven Het College neemt aan dat met de verwijzing in artikel 8:22 Awb naar bepalingen uit de Fw wordt beoogd een regeling te treffen, die inhoudt dat de gevolgen van een faillissement voor de positie van een partij in een bestuursrechtelijke procedure in beginsel zoveel mogelijk gelijk zijn aan de gevolgen, die het faillissement in een civielrechtelijke procedure zou hebben. In die benadering past het om bij de uitleg van genoemde artikelen – waar mogelijk – aan te sluiten bij de in de civielrechtelijke zaken gevormde jurisprudentie. De hiervoor aangehaalde overwegingen van de Hoge Raad in zijn arresten uit 1914 en 1931 begrijpt het College aldus dat artikel 25 Fw niet uitsluit dat de gefailleerde zelf een rechtsvordering instelt, die rechten en verplichtingen tot de failliete boedel betreft, maar dat zodanige rechtsvordering niet door de wederpartij behoeft te worden geduld. Daartoe kan de wederpartij de curator tot overneming van het geding oproepen en, indien de curator hieraan geen gevolg geeft, hetzij ontslag van instantie vragen, hetzij de procedure 'buiten bezwaar van den boedel' voortzetten met de gefailleerde zelf, zo concludeert het College mede in het licht van het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad uit 1983. Anders dan verweerder bepleit, betekent de door artikel 8:22 Awb voorgeschreven overeenkomstige toepassing van artikel 25 Fw derhalve niet dat een beroep dat een gefailleerde zelfstandig bij het College heeft ingesteld, zonder meer niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard. Daartoe is vereist dat de wederpartij verzoekt om verval van instantie in de termen van artikel 27 Fw. Partij(en)Naar boven HE International B.V., te Neede, appellante, gemachtigden: mr. J.A.G. Winkels en K.H. Meenhorst, werkzaam bij Ernst & Young Belastingadviseurs te Rotterdam, tegen Het Productschap Vee en Vlees, verweerder, gemachtigde: mr. B.M.J. Kloppenburg, werkzaam bij verweerder.

Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven 1.Het procesverloop Verweerder heeft bij zeven besluiten van 16 juni 2003 en 15 september 2003 op grond van artikel 23, eerste lid, dan wel artikel 33, eerste lid, van de Verordening (EEG) nr. 3665/87 van de Commissie van 27 november 1987 houdende gemeenschappelijke uitvoeringsbepalingen van het stelsel van restituties bij uitvoer voor landbouwprodukten, (bijzondere) restitutie bij uitvoer van zendingen rundvlees geweigerd én de aan appellante bij wijze van voorschot uitbetaalde bedragen, verhoogd met 15% dan wel 20%, teruggevorderd. Appellante heeft tijdig bezwaar gemaakt tegen deze besluiten.

Bij de thans bestreden zeven besluiten van 5 mei 2004 heeft verweerder de bezwaren van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard en de teruggevorderde bedragen verlaagd.

56

Appellante heeft bij afzonderlijke brieven van 14 juni 2004, bij het College diezelfde dag als faxbericht ontvangen, beroep ingesteld tegen deze besluiten.

Bij brief van 15 september 2004 heeft appellante de gronden van haar beroepen aangevoerd.

Verweerder heeft bij brief van 16 november 2004 de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Appellante heeft een repliek ingediend, die het College op 19 januari 2005 per fax heeft ontvangen.

Bij brief van 17 februari 2005 heeft verweerder een dupliek, met bijlagen, ingediend.

Op 28 juni 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij namens appellante haar gemachtigden zijn verschenen en waar verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. W.J.L. Verheul en J.G. van der Blij, beiden werkzaam bij verweerder. Het College heeft het onderzoek ter zitting geschorst en appellante verzocht schriftelijk informatie te verstrekken over de feitelijke gang van zaken voorafgaande aan het instellen van de beroepen, dit met het oog op de vraag of is voldaan aan artikel 25 van de Faillissementswet.

Bij brief van 3 juli 2006 heeft het College partijen een afschrift toegestuurd van een uittreksel van het proces-verbaal van de zitting van 28 juni 2006.

Appellante heeft bij brief van 19 juli 2006, met bijlage, de gevraagde informatie verstrekt.

Bij brief van 19 juni 2007 heeft het College partijen een afschrift toegestuurd van het volledige proces-verbaal van de zitting van 28 juni 2006.

Op 19 juli 2007 is het onderzoek ter zitting voortgezet, waarbij partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Daarnaast is verschenen mr. L. Grooters, curator in het faillissement van appellante (hierna: de curator).

UitspraakNaar boven 2.Het toepasselijk recht 2.1 Ingevolge artikel 8:22 Awb zijn in geval van faillissement de artikelen 25 , 27 en 31 van de Faillissementswet (hierna Fw) van overeenkomstige toepassing. De artikelen 25 en 27 Fw luiden als volgt: ‘Artikel 25 1. Rechtsvorderingen, welke rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorende ten onderwerp hebben, worden zowel tegen als door de curator ingesteld.

2. Indien zij, door of tegen de gefailleerde ingesteld of voortgezet, een veroordeling van de gefailleerde ten gevolge hebben, heeft die veroordeling tegenover de failliete boedel geen rechtskracht.’

‘Artikel 27 1. Indien de rechtsvordering tijdens de faillietverklaring aanhangig en door de schuldenaar ingesteld is, wordt het geding ten verzoeke van de gedaagde geschorst, ten einde deze gelegenheid te geven, binnen een door de rechter te bepalen termijn, de curator tot overneming van het geding op te roepen.

2. Zo deze aan die oproeping geen gevolg geeft, heeft de gedaagde het recht ontslag van de instantie te vragen; bij gebreke daarvan kan het geding tussen de gefailleerde en de gedaagde worden voortgezet, buiten bezwaar van de boedel.

3. Ook zonder opgeroepen te zijn, is de curator bevoegd het proces te allen tijde over te nemen en de gefailleerde buiten het geding te doen stellen.’

Aangaande artikel 25 Fw heeft de Hoge Raad bij arresten van 1 mei 1914, NJ 1914, 709, en van 12 februari 1931, NJ 1931, 854, respectievelijk het volgende overwogen: ‘dat rechtsvorderingen die rechten en verplichtingen tot den faillieten boedel tot onderwerp hebben door of tegen den Curator worden gevoerd en inbreuk daarop door belanghebbenden niet behoeft te worden geduld;’ en ‘waarvan de strekking is, dat men, om aanspraken te verwerven tegen den faillieten boedel, moet ageeren tegen den Curator, doch dat artikel overigens eenen vordering tegen eenen failliet geenszins uitsluit; integendeel in het tweede lid de mogelijkheid daarvan erkent en de gevolgen daarvan regelt:’

57

Aangaande de toepasselijkheid van artikel 27 Fw in het geval een failliet zelf in hoger beroep komt van een uitspraak betreffende een rechtsvordering die hij vóór zijn faillietverklaring heeft ingesteld, heeft de Hoge Raad bij arrest van 18 november 1983, NJ 1984, 256 , als volgt overwogen: ‘Daarbij is, nu het gaat om een rechtsvordering welke voor diens faillissement is ingesteld door de schuldenaar, in het bijzonder te letten op het bepaalde in art. 27 . Indien een door de schuldenaar ingestelde rechtsvordering ten tijde van diens faillietverklaring aanhangig is, geeft deze bepaling de wederpartij van de gefailleerde, in verband met het bepaalde in het tweede lid van art. 25 , de bevoegdheid het geding te doen schorsen om de curator tot overneming van het geding op te roepen en om, zo de curator aan die oproeping geen gevolg geeft, hetzij ontslag van instantie te vragen, hetzij de procedure ‘buiten bezwaar van den boedel’ voort te zetten met de gefailleerde zelf. Het strookt met de strekking en het stelsel van de hier bedoelde bepalingen aan te nemen dat, indien de gefailleerde zelf in hoger beroep komt van een uitspraak betreffende een door hem voor zijn faillietverklaring ingestelde rechtsvordering, zijn wederpartij dezelfde bevoegdheid heeft als hem in art. 27 wordt toegekend. Dat de gefailleerde zelf in hoger beroep komt, heeft derhalve niet ten gevolge dat hij in dat beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard, doch enkel dat zijn wederpartij voormelde bevoegdheden krijgt, terwijl de curator overeenkomstig het derde lid van art. 27 bevoegd wordt de appelprocedure over te nemen en de gefailleerde buiten het geding te doen stellen.’

2.2 Bij Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 van de Raad van 18 december 1995 betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen, is onder meer het volgende bepaald: ‘Artikel 3 1. De verjaringstermijn van de vervolging bedraagt vier jaren vanaf de datum waarop de in artikel 1, lid 1, bedoelde onregelmatigheid is begaan. (…)

1. (…)

1. De verjaring van de vervolging wordt gestuit door elke onderzoekshandeling of daad van vervolging van de onregelmatigheid door de bevoegde autoriteit, mits deze de betrokkene ter kennis is gebracht. Na de stuiting vangt een nieuwe verjaringstermijn aan.’

Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft bij arrest 24 juni 2004, C278/02, onder meer het volgende voor recht verklaard: ‘Artikel 3, lid 1, derde alinea, van verordening nr. 2988/95 moet aldus worden uitgelegd dat de aankondiging van een douanecontrole aan de betrokken onderneming alleen dan een onderzoekshandeling of een daad van vervolging van de onregelmatigheid is die de in artikel 3, lid 1, eerste alinea, bedoelde verjaringstermijn kan stuiten, indien de handelingen waarop de verdenkingen van onregelmatigheid betrekking hebben, daarin voldoende nauwkeurig zijn omschreven.’

UitspraakNaar boven 3.Het standpunt van verweerder 3.1 Verweerder heeft in zijn schriftelijke reactie van 3 augustus 2006 aangaande de door het College ter zitting van 28 juni 2006 opgeworpen vraag naar ontvankelijkheid van appellante in het licht van artikel 25 Fw onder meer het volgende aangevoerd: ‘Dit leidt tot de conclusie dat, nu appellante failliet is verklaard voordat de beroepstermijn was aangevangen, de curator conform art. 25, eerste lid , Fw, de beroepen had moeten instellen. Nu appellante de beroepen heeft ingesteld is niet voldaan aan artikel 8:22 Awb juncto artikel 25, eerste lid, Fw, zodat appellante in deze niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard. (…)

Verweerder concludeert dat volgens de systematiek van de Awb er geen sprake is van het instellen van een rechtsvordering indien bezwaar wordt gemaakt, doch eerst indien beroep bij de rechter wordt ingesteld in overeenstemming met Titel 8 van de Awb. (…)

58

(…) Indien sprake zou zijn geweest van een civiele procedure had verweerder inderdaad een expliciet beroep moeten doen op de niet-ontvankelijkheid van appellante. In de onderhavige bestuursrechtelijke procedures wordt de ontvankelijkheid ambtshalve getoetst.’

3.2 In reactie op appellantes beroep op verjaring van verweerders terugvorderingsrecht heeft verweerder in het verweerschrift onder meer het volgende aangevoerd: ‘De op 6 juni 1996 en 28 augustus 1997 door de FIOD verrichte nadere onderzoeken bij appellante en het verhoor door de FIOD van de heer Rizkallah zijn verricht in het kader van het onderzoek naar de export naar Marokko en kunnen mede gelet op de gestelde vragen geacht worden voldoende specifiek te zijn zodat deze handelingen de verjaringstermijn stuiten. (…)

Dit betekent dat op 28 augustus 1997 wederom een termijn van vier jaar is begonnen. (…)

Het Hof spreekt in Handlbauer van latere ‘handelingen’. Naar mening van verweerder kunnen, naast het FIOD onderzoek, hier mede onder worden begrepen ‘handelingen in het kader van het al dan niet vrijgeven van zekerheden’.

Bij brief van 13 juni 2000 heeft appellante verzocht om vrijgave van een bankgarantie ter waarde van fl.1.000.000. Dit verzoek is gehonoreerd waarbij aan appellante telefonisch is medegedeeld dat het overige gedeelte van de bankgarantie die bij verweerder was gesteld niet voor vrijgave in aanmerking zou komen gelet op een aantal probleemdossiers. Hiermee wordt gedoeld op de onderhavige export naar Marokko.

Bij brief van 15 september 2000 heeft appellante wederom verzocht om vrijgave van een bankgarantie ter waarde van fl. 1.000.000. Dit verzoek is afgewezen.

Blijkens de notitie op het verzoek is gesproken met de heer Massoud waarbij is aangegeven dat vrijgave niet mogelijk is vanwege de export naar Marokko.

Hiermee wordt, mede gelet op de eerdere correspondentie met HE waarin onjuistheden zijn besproken ter zake van de export naar Marokko, voldaan aan het vereiste dat de handelingen voldoende nauwkeurig zijn.

Deze handeling heeft de verjaringstermijn gestuit, zodat op 15 september 2000 wederom een volgende termijn van vier jaar is aangevangen.

Nu het intrekking- en terugvorderingsbesluit is genomen op 15 september 2003 en daarmee gelegen binnen de termijn van vier jaar, kan van verjaring als bedoeld in artikel 3 van de Verordening 2988/95 geen sprake zijn.’

Bij dupliek heeft verweerder het voorgaande als volgt toegelicht: ‘Daar de gevolgen van het niet uitvoeren uit de Europese Unie van een klein gedeelte van de attesten nogal verstrekkende gevolgen zou hebben, is in de periode na ontvangst van het FIOD-rapport door het productschap geprobeerd tot een andere oplossing te komen. Dit is telkenmale door medewerkers van het productschap uitvoerig besproken met de heer Massoud, toenmalig directeur van appellante.

Pas op het moment dat duidelijk werd dat een dergelijke oplossing niet voorhanden lag, is het productschap in januari 2000 overgegaan tot het (opnieuw) vasthouden van zekerheden. Toen werd gevraagd om vrijgave daarvan is dat deels toegestaan en later geweigerd, zoals aangegeven op pagina 12 van het verweerschrift.

Ook in deze periode is overigens nog geprobeerd om langs de weg van alternatieve bewijsvoering de schade voor de onderneming zo veel mogelijk te beperken (bijlage 2 bij verweerschrift). Ook uit deze correspondentie blijkt dat door appellante rekening werd gehouden met de negatieve gevolgen van het nog te nemen intrekkings- en terugvorderingsbesluit.’

Ter zitting van 28 juni 2006 heeft verweerder de gang van zaken als volgt verwoord: ‘10.

Dat op 28 augustus 1997 onderzoekshandelingen zijn verricht door de FIOD is door appellante (…) bevestigd tijdens de hoorzitting ten kantore van verweerder.

11.

In het jaar 2000 is de verjaring tijdens een aantal gesprekken wederom tijdig gestuit (…).

Bij brieven van 13 juni 2005 en 15 september 2005 heeft appellante verzocht om vrijgave van zekerheden. Voor zover (…) verweerder geen reden had de vrijgave van zekerheden te

59

blokkeren, heeft verweerder de zekerheden vrijgegeven. Daarbij is tweemaal aan appellante medegedeeld dat (volledige) vrijgave niet mogelijk was vanwege de export naar Marokko.

12.

De mededeling dat als gevolg van een hernieuwde blokkade volledige vrijgave niet mogelijk was ‘vanwege de export naar Marokko’ moet voor appellante in voldoende mate duidelijk zijn geweest (…). Immers bij brief van 11 augustus 1995 met kenmerk exp/ew nr. 411385 is aan appellante met betrekking tot met name genoemde (vervolg-)formulieren medegedeeld dat: ‘om vrijgave van de gestelde zekerheid niet te vertragen nemen de PVE de documenten voor genoemde Formulieren LF in behandeling, voorzover de dossiers volledig en compleet zijn. Het zal u duidelijk zijn dat de afhandeling onder een uitdrukkelijk voorbehoud geschiedt en dat de PVE tot hernieuwde blokkade zullen overgaan als de uitslag van de verificatie hiertoe aanleiding mocht geven.’

13.

Daarnaast heeft appellante in de tweede helft van 2000 (voor het eerst op 4 augustus 2000) een eerste volledige set van documenten die betrekking heeft op de export naar Marokko ingediend. Het indienen van deze documenten is op zich geen onregelmatigheid of een stuitingshandeling, maar tonen, naar mening van verweerder onweerlegbaar, aan dat (op enig moment) (wederom) aan appellante is medegedeeld dat het onderzoek naar de export naar Marokko nog niet was afgerond. (…)

De exacte datum waarop die stuitingshandeling heeft plaatsgevonden, kan niet worden achterhaald (met uitzondering van de telefonische mededeling op 15 oktober 2000) doch de stuiting moet uiterlijk hebben plaatsgevonden een dag voor 4 augustus 2000, zijnde de dag waarop de eerste set documenten is ingediend.’

UitspraakNaar boven 4.De beoordeling van het geschil 4.1.1 Het College stelt vast dat het faillissement van appellante is uitgesproken op 18 september 2003.

In de beroepschriften van 14 juni 2004 hebben appellantes gemachtigden aangegeven dat de beroepen werden ingesteld ‘namens onze cliënte HE International BV’.

Bij het aanvullende beroepschrift van 15 september 2004 is een bijlage 1 gevoegd, waarbij de curator in het faillissement van appellante verklaart aan de gemachtigden van appellante ‘last en volmacht te geven (…) om namens HE International BV in beroep te gaan bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven’ tegen de thans bestreden besluiten.

Ter zitting van 19 juli 2007 heeft genoemde curator desgevraagd verklaard de onderhavige beroepen niet over te nemen.

Het College ziet zich derhalve voor de vraag geplaatst of appellante ondanks het faillissement op eigen naam beroep kon instellen tegen besluiten die dateren van na de faillietverklaring. Dienaangaande wordt als volgt overwogen.

4.1.2 Het College neemt aan dat met de verwijzing in artikel 8:22 Awb naar bepalingen uit de Fw wordt beoogd een regeling te treffen, die inhoudt dat de gevolgen van een faillissement voor de positie van een partij in een bestuursrechtelijke procedure in beginsel zoveel mogelijk gelijk zijn aan de gevolgen, die het faillissement in een civielrechtelijke procedure zou hebben.

In die benadering past het om bij de uitleg van genoemde artikelen — waar mogelijk — aan te sluiten bij de in de civielrechtelijke zaken gevormde jurisprudentie.

De hiervoor aangehaalde overwegingen van de Hoge Raad in zijn arresten uit 1914 en 1931 begrijpt het College aldus dat artikel 25 Fw niet uitsluit dat de gefailleerde zelf een rechtsvordering instelt, die rechten en verplichtingen tot de failliete boedel betreft, maar dat zodanige rechtsvordering niet door de wederpartij behoeft te worden geduld.

Daartoe kan de wederpartij de curator tot overneming van het geding oproepen en, indien de curator hieraan geen gevolg geeft, hetzij ontslag van instantie vragen, hetzij de procedure ‘buiten bezwaar van den boedel’ voortzetten met de gefailleerde zelf, zo

60

concludeert het College mede in het licht van het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad uit 1983.

Anders dan verweerder bepleit, betekent de door artikel 8:22 Awb voorgeschreven overeenkomstige toepassing van artikel 25 Fw derhalve niet dat een beroep dat een gefailleerde zelfstandig bij het College heeft ingesteld, zonder meer niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard. Daartoe is vereist dat de wederpartij verzoekt om verval van instantie in de termen van artikel 27 Fw. 4.1.3 Het College stelt vast dat verweerder een verzoek van die strekking noch in de stukken noch ter zitting van 28 juni 2006 heeft gedaan.

Evenmin is zodanig verzoek vervat in verweerders schriftelijke reactie van 3 augustus 2006, hiervoor aangehaald, waarbij verweerder juist heeft betoogd in de onderhavige bestuursrechtelijke procedure geen expliciet beroep te moeten doen op de nietontvankelijkheid van appellante, omdat volgens verweerder de ontvankelijkheid ambtshalve wordt getoetst.

Ter zitting van 19 juli 2007 heeft verweerder zijn rechtsopvatting herhaald inzake artikel 25 Fw en het niet noodzakelijk zijn van het zijnerzijds verzoeken om verval van instantie.

Daarnaast heeft hij niet weersproken de door de gemachtigden van appellante ter zitting geponeerde stelling dat verweerder een zodanig verzoek niet heeft gedaan.

4.2 Derhalve dient thans te worden beoordeeld of de door appellante bestreden besluiten in rechte stand houden.

In haar beroepschriften heeft appellante primair gesteld dat de aan de bestreden besluiten ten grondslag liggende vorderingen zijn verjaard. Verweerder stelt zich op het standpunt dat in 1997 en 2000 handelingen zijn verricht die de verjaring hebben gestuit.

Het College overweegt uitgaande van de primaire besluiten dat verweerder in casu als onregelmatigheid heeft aangemerkt het niet voldoen aan de in Verordening (EEG) nr.

3665/87 gestelde eis dat de betrokken goederen binnen zestig dagen het douanegebied van de Gemeenschap moeten hebben verlaten. De verjaringstermijn is derhalve gestart zestig dagen na respectievelijk 1 en 18 mei 1995, de data waarop de T1-vervoersdocumenten zijn afgegeven.

Tussen partijen is niet geschil dat op (27 of) 28 augustus 1997 door de Fiscale Inlichtingenen Opsporingsdienst (FIOD) onderzoekshandelingen zijn verricht waardoor de verjaring is gestuit, en vervolgens een nieuwe verjaringstermijn van vier jaar is aangevangen ingevolge artikel 3, eerste lid, van Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95.

De vraag is derhalve of in de vier jaren vanaf 28 augustus 1997 enige nieuwe onderzoekshandeling of een daad van vervolging van de genoemde onregelmatigheid is verricht.

Verweerder heeft aangevoerd dat de verjaring in 2000 tijdig is gestuit doordat hij appellante heeft medegedeeld dat volledige vrijgave van zekerheden niet mogelijk was vanwege de onderhavige export. Dat mededelingen van die strekking zijn gedaan, acht verweerder aangetoond door de aantekening op appellantes verzoek van 15 september 2000 en doordat appellante toen documenten betreffende die export heeft ingediend.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is komen vast te staan dat appellantes verzoek van 13 juni 2000 om f 1.000.000,- van de door haar gestelde algemene zekerheid vrij te geven door verweerder is ingewilligd en dat appellantes verzoek van 15 september 2000 om nogmaals f 1.000.000 van de door haar gestelde algemene zekerheid vrij te geven door verweerder niet is gehonoreerd. De telefonische mededeling aan appellante inzake het niet honoreren van laatstbedoeld verzoek — het enige schriftelijke stuk ter zake betreft de op appellantes verzoek van 15 september 2000 geplaatste handgeschreven en op 15 oktober 2000 gedateerde mededeling van een medewerker van verweerder: ‘Met Massoud besproken dat dit niet mogelijk is vanwege de maximale som olievlekdossier’ — kan niet als een onderzoekshandeling worden aangemerkt, nu de mededeling geen te verrichten of verrichte handeling van onderzoek naar de geconstateerde onregelmatigheid betreft. De betreffende mededeling kan evenmin als een (nieuwe) daad van vervolging met betrekking tot de onderhavige export worden aangemerkt. De mededeling volgde op appellantes verzoek om vrijgave van f 1.000.000,-van de door haar

61

gestelde algemene zekerheid en bracht geen verandering in de reeds bestaande situatie dat een deel van de gestelde algehele zekerheid door verweerder was geblokkeerd. Het College wijst er in dit verband nog op dat verweerder zich niet op het standpunt heeft gesteld dat het blokkeren van zekerheden begin 2000 op zichzelf is aan te merken als daad van vervolging c.q. dat de reden van deze blokkering voldoende nauwkeurig is omschreven om als stuitingshandeling in de zin van artikel 3, eerste lid, van Verordening (EG, Euratom) nr.

2988/95 te worden aangemerkt.

Het College komt dan ook tot de slotsom dat verweerder niet heeft bewezen dat de verjaring is gestuit, zodat er vanuit moet worden gegaan dat de verjaring is ingetreden.

4.3 De beroepen zijn daarom gegrond en de bestreden besluiten dienen te worden vernietigd.

Nu verweerder genoegzaam in de gelegenheid is geweest om feiten of omstandigheden aan te wijzen die naar zijn mening de verjaring stuiten en de daarop betrekking hebbende stukken over te leggen, en er voorts geen grond is om aan te nemen dat verweerder nog andere stukken zou kunnen overleggen, zal het College met toepassing van artikel 8:72, vierde lid , Awb zelf in de zaken voorzien en de primaire besluiten van 16 juni 2003 en 15 september 2003 te herroepen.

Verweerder zal worden veroordeeld in de door appellante gemaakte proceskosten tot een bedrag van op € 1127, berekend volgens het Besluit proceskosten bestuursrecht (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van 28 juni 2006, 0,5 voor het bij brief van 19 juli 2006 verstrekken van inlichtingen, 0,5 punt voor het verschijnen van de zitting van 19 juli 2007, waarbij het gewicht van de zaak op gemiddeld is bepaald, met wegingsfactor 1, € 322 per punt).

UitspraakNaar boven 5.De beslissing Het College — verklaart de beroepen gegrond; — vernietigt de bestreden besluiten; — herroept de primaire besluiten van 16 juni 2003 en 15 september 2003; — bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de bestreden besluiten; — veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1127 (zegge: elfhonderdzevenentwintig euro); — bepaalt dat verweerder aan appellante het betaalde griffierecht ten bedrage van € 273 (zegge: tweehonderddrieënzeventig euro) zal vergoeden.

NootNaar boven Auteur: I. Sewandono 1 Ingevolge art. 8:22 lid 1 Awb, voor zover hier van belang, zijn in geval van faillissement de art. 25 en 27 van de Faillissementswet van overeenkomstige toepassing. Op grond van het eerste lid van art. 25 Fw worden rechtsvorderingen, die tot de failliete boedel behorende rechten of verplichtingen ten onderwerp hebben, zowel tegen als door de curator ingesteld.

Naar het oordeel van het CBB betekent overeenkomstige toepassing van deze bepaling niet dat een beroep dat een gefailleerde zelfstandig bij het College heeft ingesteld, zonder meer niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard. Daartoe is vereist dat de wederpartij verzoekt om verval van instantie in de termen van art. 27 Fw (r.o. 4.1.2).

2 De lezers van de AB zullen met de Fw wel minder vertrouwd zijn dan met de Awb. De eerste twee leden van art. 27 Fw luiden als volgt. Indien de rechtsvordering tijdens de faillietverklaring aanhangig en door de schuldenaar ingesteld is, wordt het geding ten verzoeke van de gedaagde geschorst, ten einde deze gelegenheid te geven, binnen een

62

door de rechter te bepalen termijn, de curator tot overneming van het geding op te roepen.

Zo deze aan die oproeping geen gevolg geeft, heeft de gedaagde het recht ontslag van de instantie te vragen; bij gebreke daarvan kan het geding tussen de gefailleerde en de gedaagde worden voortgezet, buiten bezwaar van de boedel.

3 Er is rechtspraak van dezelfde strekking van de beide andere appelcolleges. De staat van faillissement betekent voor de betrokkene dat hij de boedel niet kan aanspreken om de maatregelen te laten treffen teneinde de tenuitvoerlegging van de beslissing tot toepassing van bestuursdwang te kunnen voorkomen. Evenmin kan de betrokkene, die door verweerder is aangemerkt als overtreder en derhalve gelet op art. 5:25 Awb de kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang verschuldigd is, de boedel aanspreken om deze kosten te voldoen. Verweerder kan deze kosten ook niet op de failliete boedel verhalen. De vorderingen van verweerder op de betrokkene zijn als niet-verifieerbare schulden in de zin van de Fw aan te merken. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het bezwaar van de betrokkene geen betrekking op rechten of verplichtingen uit de boedel, als bedoeld in art. 8:22 Awb in samenhang met art. 25 Fw. Verweerder heeft de betrokkene dan ook ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in zijn bezwaar (ABRvS 26 juni 2002, JB 2002/231, LJN AE4628). Betrokkene heeft gevraagd om een uitkering van levensonderhoud op grond van de Algemene bijstandswet. De Raad stelt vast dat de aan de orde zijnde rechtsvraag, of het college van B&W met toepassing van art. 4:5 Awb heeft kunnen besluiten om de aanvraag niet te behandelen, geen (vermogens)recht tot onderwerp heeft dat tot de failliete boedel behoort. Betrokkene was daarom bevoegd beroep in te stellen bij de rechtbank (CRvB 1 juni 2006, RSV 2006, 282 ).

I. Sewandono

63

AB 2006, 225: Formele rechtskracht; belanghebbende; eisen van doeltreffende rechtsbescherming; relativiteitsvereiste.

Instantie: Hoge Raad Datum: 3 februari 2006 Magistraten: Zaaknr: C04/246HR Conclusie: A-G mr. Spier LJN: AU3253 Noot: G.A. van der Veen Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2006:AU3253, Uitspraak, Hoge Raad, 03‑02‑2006; ECLI:NL:PHR:2006:AU3253, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 03‑02‑2006 Wetingang: Awb art. 1:2 ; BW art. 6:162 ; BW art. 6:163 Brondocument: HR, 03-02-2006, nr C04/246HR Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot EssentieNaar boven Formele rechtskracht; belanghebbende; eisen van doeltreffende rechtsbescherming; relativiteitsvereiste.

SamenvattingNaar boven De regel van de formele rechtskracht berust met name op de gedachte dat een doelmatige taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter geboden is. Die regel — volgens welke de burgerlijke rechter, ingeval de geldigheid van een beschikking in het voor hem gevoerde geding in geschil is terwijl tegen die beschikking een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan maar niet is benut, ervan dient uit te gaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van totstandkoming als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen — ziet op het geval dat de partij die die geldigheid betwist, het rechtens vereiste belang had de beschikking in een zodanige bestuursrechtelijke rechtsgang ter toetsing voor te leggen.

De eisen van een doeltreffende rechtsbescherming van de burger tegen de overheid laten niet toe, ook niet met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken, dat de formele rechtskracht van het desbetreffende besluit evenzeer zou gelden indien de bestuursrechter weliswaar reeds over de rechtmatigheid van het besluit heeft geoordeeld, maar dit is gebeurd in een procedure waaraan de eerdergenoemde partij bij gebreke van het rechtens vereiste belang niet heeft kunnen deelnemen. Het nochtans ten nadele van die partij aannemen van formele rechtskracht van het besluit in een dergelijk geval zou tot het niet aanvaardbare gevolg leiden dat de genoemde partij zelf de grondslag van haar vordering noch door de bestuursrechter noch door de burgerlijke rechter zou kunnen laten beoordelen.

Partij(en)Naar boven De Staat der Nederlanden (ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), voorheen Arbeidsvoorzieningenorganisatie (het Regionaal Bestuur voor Arbeidsvoorziening in de Regio Rijnmond), te 's‑Gravenhage, eiser tot cassatie, adv. mr. M.W. Scheltema, tegen Stichting the European Club Support Foundation-Rijnmond, te Rotterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. P.J. de Groen.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties De rechtsvoorgangster — verder te noemen: RBA — van thans eiser tot cassatie — verder te noemen: de Staat — heeft bij exploot van 16 september 1994, voor zover thans van belang, verweerster in cassatie — verder te noemen: SFR — gedagvaard voor de Rb. Rotterdam en gevorderd SFR te veroordelen aan RBA te betalen een bedrag van ƒ 338 000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 september 1994 tot aan de dag der algehele voldoening. Deze vordering [van RBA] speelt in cassatie geen rol meer.

SFR heeft de vordering bestreden en harerzijds in reconventie gevorderd:

64

1 te verklaren voor recht, dat RBA door zijn besluit van 29 augustus 1994 tot het intrekken c.q. stopzetten van de subsidie en tot het niet betalen van de tweede tranche van het subsidiebedrag ad ƒ 202 800 en tot het terugvorderen van de reeds betaalde subsidie ad ƒ 338 000 onrechtmatig jegens SFR heeft gehandeld; 2 te verklaren voor recht dat het doen leggen van conservatoire beslagen ten laste van SFR onrechtmatig is; 3 RBA te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis de restant-subsidie ad ƒ 202 800 aan SFR te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf juni 1994; 4 RBA te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis volledige medewerking te verlenen aan de financiële afwikkeling in het kader van de subsidiesamenwerking tussen RBA/GMD en SFR c.s., althans een zodanige regeling zoals door de rechtbank in goede justitie zal worden bepaald, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 10 000 voor ieder dag of gedeelte van een dag dat RBA daarmede in gebreke blijft.

5 RBA te veroordelen aan SFR te vergoeden de schade (bedrijfsschade, omzetdaling, kosten van rechtsbijstand) die SFR heeft geleden en/of zal lijden door het onrechtmatige c.q. onzorgvuldige optreden van RBA (het leggen en handhaven van de beslagen), nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het leggen van de beslagen.

RBA heeft de vordering in reconventie bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 28 augustus 1997 in reconventie — voor zover in cassatie van belang — voor recht verklaard dat het leggen van het conservatoir beslag ten laste van SFR onrechtmatig was, RBA veroordeeld aan SFR te vergoeden de schade die SFR heeft geleden en/of zal lijden door het ten laste van haar doen leggen (en handhaven) van conservatoir beslag, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en alvorens verder te beslissen op de vorderingen onder 1) en 3) en 4) de zaak aangehouden ten einde partijen in de gelegenheid te stellen met inachtneming van hetgeen in dit vonnis onder 7.8 en 7.9 is overwogen door te procederen.

Na verder processueel debat en een tussenvonnis van 22 april 1999, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 5 oktober 2000 de vorderingen van SFR, waarover nog niet bij vonnis van 28 augustus 1997 is beslist, afgewezen.

SFR heeft tegen de vonnissen van de rechtbank van 28 augustus 1997, 22 april 1999 en 5 oktober 2000, voor zover daarin haar vorderingen in reconventie zijn afgewezen, hoger beroep ingesteld bij het Hof te 's-Gravenhage. RBA heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij akte van 28 februari 2002 heeft de Staat aangevoerd dat hij in de plaats is getreden van RBA. Bij arrest van 7 augustus 2003 heeft het hof SFR niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep voor zover gericht tegen de vonnissen van 28 augustus 1997 en 22 april 1999 en voorts SFR toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat zij door toedoen van RBA erop heeft mogen vertrouwen dat de overeenkomstig de ESF-regeling geldende subsidievoorwaarden voor SFR niet golden, dan wel dat het niet voldoen aan die voorwaarden geen gevolgen zou hebben voor het handhaven van de subsidietoekenning. Na getuigenverhoor heeft het hof bij eindarrest van 13 mei 2004 het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat RBA door zijn besluit van 29 augustus 1994 tot het intrekken c.q. stopzetten van de subsidie onrechtmatig jegens SFR heeft gehandeld en RBA veroordeeld aan SFR te vergoeden de schade die SFR heeft geleden en/of zal lijden door het onrechtmatige optreden van RBA, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het leggen van de beslagen. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht (niet opgenomen, red.).

65

2.

Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof van 7 augustus 2003 en 13 mei 2004 heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht (niet opgenomen, red.) en maakt daarvan deel uit.

SFR heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de A-G J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de Staat heeft bij brief van 22 september 2005 op die conclusie gereageerd.

3.

Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Bij besluit van 23 februari 1994 heeft RBA aan de toenmalige Gemeenschappelijke Medische Dienst Rotterdam (GMD) op basis van diens aanvraag subsidie toegekend ingevolge de destijds geldende Regeling Europees Sociaal Fonds (Stcrt. 1991, 220). Dit besluit wordt hierna verder aangeduid met: het subsidiebesluit. ii.

Volgens de aan het subsidiebesluit verbonden voorwaarden (de subsidievoorwaarden) betrof de subsidie een werkgelegenheidsproject voor langdurig werklozen onder de naam 'The European Club Support', bedroeg zij voor het kalenderjaar 1994 ƒ 676 000 en was voor dat jaar het aantal deelnemers bepaald op 25. iii.

De desbetreffende subsidieaanvraag van GMD vermeldde SFR i.o. als de instelling die het project zou uitvoeren. SFR werd daartoe opgericht ingevolge een tussen GMD en de stichting The European Travellers and Business Club (TEC) gesloten overeenkomst. iv.

De subsidieaanvraag, het subsidiebesluit en de subsidievoorwaarden zijn altijd bij SFR bekend geweest. v.

Overeenkomstig de subsidievoorwaarden heeft RBA in maart 1994, bij wijze van eerste bevoorschotting over 1994, 50% van het subsidiebedrag, te weten ƒ 338 000, overgemaakt op een rekening van SFR. vi.

De subsidievoorwaarden bepalen in punt 8 ('Terugvordering en -betaling') onder meer het volgende: 'Indien de aanvrager bij de aanvraag onjuiste informatie heeft verschaft of subsidieverplichtingen, voortvloeiende uit de in de beschikking genoemde besluiten en bescheiden, niet naleeft zal de subsidie worden teruggevorderd. Bij eerste sommatie dienen de reeds verstrekte voorschotten te worden terugbetaald. (…)' vii.

RBA heeft bij besluit van 29 augustus 1994, geadresseerd aan GMD (verder: het intrekkingsbesluit), het subsidiebesluit ingetrokken 'omdat de aan de subsidie verbonden voorschriften niet worden nageleefd en onjuiste informatie is verschaft'. In de desbetreffende aan GMD gerichte brief staat onder meer: 'De accountant heeft vastgesteld dat: 1. in het project een groot aantal deelnemers is opgenomen dat niet aan de subsidievoorwaarden van het Europees Sociaal Fonds voldoet; 2. van een gestructureerde cursusopzet conform de bij de aanvraag om subsidie overgelegde project-omschrijving in het geheel geen sprake is en dat de bestuurders van de uitvoerende stichting niet middels documenten konden aantonen dat zij beschikten over de voor een cursus benodigde materialen zoals: handleidingen, studieschema's, studieprogramma's en planning;

66

3. de projectuitvoerder geen docenten in dienst heeft om opleidingsactiviteiten te verzorgen; 4. een deugdelijke registratie van aanwezigheid van deelnemers aan het project ontbreekt.

Bovenstaande is voor ons aanleiding geweest te concluderen dat de stichting, The European Club Support Foundation, geen activiteiten uitvoert, zoals gemeld in de bij de subsidieaanvraag overgelegde gegevens' 'Wij verzoeken u ervoor zorg te dragen dat het reeds op de bankrekening van de uitvoerder overgemaakte voorschot van ƒ 338 000 (…) wordt terugbetaald.' viii.

SFR heeft tegen het intrekkingsbesluit administratief beroep ingesteld bij het (toenmalige) Centraal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening. Dit heeft SFR bij besluit van 6 december 1996 niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat het belang van SFR niet rechtstreeks is betrokken bij het door haar bestreden besluit en dat zij dan ook niet als belanghebbende in de zin van art. 1:2, eerste lid , Awb kan worden aangemerkt. ix.

SFR is van laatstgenoemd besluit in beroep gegaan bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Dit heeft bij uitspraak van 1 december 1998 het beroep ongegrond verklaard.

Het College was van oordeel dat SFR in haar administratief beroep terecht niet-ontvankelijk was verklaard bij gebreke van een rechtstreeks bij het intrekkingsbesluit betrokken belang.

Daartoe heeft het College, voorzover hier van belang, het volgende overwogen, waarbij met 'appellante sub 1' wordt gedoeld op SFR: 'Ingevolge de Regeling ESF 1991 kan een subsidie ten laste van het ESF worden verleend zowel aan een aanvrager als aan een begunstigde. Het is blijkens de Regeling ESF 1991 de bevoegdheid van de aanvrager, in casu de GMD, om de begunstigde ook tot adressant [bedoeld is kennelijk: geadresseerde] van de subsidie te maken. Maakt de aanvrager van deze bevoegdheid geen gebruik, zoals in casu kennelijk gebeurd is, en wordt de subsidie aan de aanvrager verleend, dan blijft overeenkomstig de Regeling ESF 1991 tussen de subsidieverlenende instantie en de begunstigde de aanvrager staan, die ook voor nakoming van de eventuele subsidievoorwaarden verantwoordelijk blijft. In dit geval is het belang van de begunstigde afgeleid van het belang van de aanvrager. Rechtstreeks is het belang van zodanige begunstigde dan ook niet bij de subsidieverlening betrokken. Een andere uitleg zou tengevolge hebben dat een begunstigde tegen de uitdrukkelijke wil van de verantwoordelijke aanvrager, aan wie de subsidie is verleend, tegen de subsidieverlening in beroep zou kunnen komen. Zulks is niet aanvaardbaar. Wat geldt met betrekking tot subsidieverlening geldt mutatis mutandis ook voor intrekking met daaraan gekoppeld verzoek ervoor zorg te dragen dat uitbetaalde voorschotten worden terugbetaald. (…) Aannemelijk [is] dat appellante sub 1 begunstigde is geweest bij het besluit van 23 februari 1994. Aan haar zijn immers op grond van dit besluit onder meer gelden uitbetaald.

Uit het vorenoverwogene volgt echter, dat (…) het belang van appellante sub 1 niet rechtstreeks bij het besluit van het RBA Rijnmond van 23 februari 1994 is betrokken.

Derhalve is het belang van appellante sub 1 evenmin rechtstreeks betrokken bij het op het besluit van 23 februari 1994 voortbouwende besluit van 29 augustus 1994. Dat daarin aan de GMD wordt verzocht ervoor zorg te dragen dat het reeds op de bankrekening van appellante sub 1 gestorte voorschot ad ƒ 338 000 wordt terugbetaald, onderstreept de afwezigheid van een rechtstreeks belang aan de zijde van appellante.' x.

De rechtsopvolger van GMD, het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen (verder: het Lisv) heeft zijnerzijds tegen onder meer het intrekkingsbesluit administratief beroep ingesteld bij het toenmalige Centraal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening. De Algemene Directie van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie (inmiddels de rechtsopvolgster van het Centraal Bestuur) heeft bij besluit van 10 juni 1998 dit beroep ongegrond verklaard. xi.

In het daartegen door het Lisv ingestelde beroep heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven bij uitspraak van 16 november 1999 het beroep tegen het besluit van de Algemene Directie ongegrond verklaard. xii.

67

Met ingang van 1 januari 2002 treedt in deze zaak de Staat als rechtsopvolger van RBA op.

3.2.1 In dit geding, waarin RBA de uitbetaalde subsidie terugvordert, heeft SFR de onder 1 vermelde reconventionele vorderingen tegen RBA ingesteld op de grond dat het intrekkingsbesluit jegens haar onrechtmatig is. Daartoe heeft SFR onder meer aangevoerd dat het besluit tot intrekking van de subsidie wegens het niet voldoen aan subsidievoorwaarden, ten opzichte van haar onzorgvuldig is, nu zij gerechtvaardigd heeft kunnen vertrouwen op wat mr. G. Deibel, het toenmalig hoofd ESF bij RBA, haar heeft meegedeeld over de subsidievoorwaarden.

De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 5 oktober 2000, mede op grond van de hierboven onder (xi) vermelde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, vastgesteld dat niet was voldaan aan een essentiële subsidievoorwaarde, te weten dat de deelnemers aan het onderhavige project meer dan twaalf maanden werkloos (ingeschreven als werkzoekende) moesten zijn, en dat RBA in beginsel bevoegd was om de subsidie in te trekken. Vervolgens overwoog de rechtbank in r.o. 2.7, voor zover in cassatie van belang: 'Op dat beginsel zou uitzondering gemaakt kunnen worden indien RBA bij SFR het gerechtvaardigd vertrouwen had gewekt dat de aangeduide subsidievoorwaarde niet (langer) voor SFR gold, dan wel dat ook bij het niet-voldoen aan die voorwaarde de subsidie zou worden gehandhaafd.

Uit hetgeen SFR terzake heeft aangevoerd (…) volgt niet dat een dergelijk gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt. (…) Het moge zo zijn dat mr. Deibel van RBA zich duidelijker en stringenter jegens SFR had dienen op te stellen, en dat ook overigens van de kant van RBA de opstelling als subsidieverlener te wensen over liet, doch dat alles is onvoldoende om SFR aanspraak te (blijven) geven op subsidie waar zij ingevolge de voorschriften geen recht had, welk laatste zij ook had kunnen en moeten begrijpen.'

SFR heeft hiertegen in het door haar ingestelde principaal hoger beroep grieven gericht, en daarin onder meer gesteld dat zij op grond van mededelingen van mr. Deibel erop heeft vertrouwd dat de subsidievoorwaarden van de ESF-regeling voor haar niet golden, althans dat het niet voldoen aan die voorwaarden voor haar geen gevolgen zou hebben voor de subsidieverlening.

RBA heeft in de grief die zij heeft voorgesteld in het harerzijds voorwaardelijk ingestelde incidenteel hoger beroep, zich verweerd tegen het beroep van SFR op het vertrouwensbeginsel. Zij voerde in dit verband aan dat in de verhouding tussen enerzijds het subsidieverlenende RBA en anderzijds de gesubsidieerde GMD en de projectuitvoerder SFR de laatste twee vereenzelvigd dienen te worden, zodat de formele rechtskracht die het intrekkingsbesluit heeft gekregen na de verwerping van het beroep van GMD door het College van Beroep voor het bedrijfsleven, ook werkt ten aanzien van SFR. Het hof heeft bij tussenarrest van 7 augustus 2003 SFR toegelaten te bewijzen hetgeen zij aangaande het door toedoen van RBA opgewekte vertrouwen had gesteld. Bij eindarrest van 13 mei 2004 heeft het hof geoordeeld, kort samengevat, dat SFR op grond van de mededelingen dienaangaande die mr. Deibel haar heeft gedaan en dus door toedoen van RBA, erop heeft mogen vertrouwen dat het niet voldoen aan bepaalde subsidievoorwaarden geen gevolgen voor de subsidieverlening zou hebben zodat de intrekking van de subsidie tegenover SFR in strijd was met onder meer het vertrouwensbeginsel en daarom jegens haar onrechtmatig.

3.2.2 De grief van RBA in het incidenteel hoger beroep heeft het hof in r.o. 6 verworpen op de volgende gronden: 'De grief gaat niet op. Zoals het hof in het tussenarrest heeft overwogen stond voor SFR geen met voldoende waarborgen omklede rechtsgang tegen het intrekkingsbesluit open omdat SFR in de administratieve bezwaar- en beroepsprocedure niet als directbelanghebbende wordt aangemerkt. Het intrekkingsbesluit heeft daarom slechts formele rechtskracht in de zin dat de burgerlijke rechter moet uitgaan van de geldigheid ervan en van de rechtmatigheid ervan, ten opzichte van GMD, die partij was in de administratieve procedure tegen dat besluit, maar niet ten opzichte van SFR, die daarbij geen partij kon zijn en niet met GMD te vereenzelvigen is. Immers, SFR is ook in een eigen belang door het intrekkingsbesluit getroffen, welk belang niet noodzakelijkerwijs overeenstemt met dat van

68

GMD, zoals bijvoorbeeld het belang van SFR om het reeds lopende door haar uitgevoerde project met subsidie te kunnen voortzetten en om de reeds door haar aangegane verplichtingen te kunnen nakomen. De positie van SFR verschilt ook daarin van die van GMD dat SFR zich beroept op bij haar (en niet bij GMD) door RBA gewekt vertrouwen. Uit een oogpunt van behoorlijke rechtsbescherming leidt de opvatting van de Staat tot de volgens het hof niet aanvaardbare consequentie dat een burger die door een overheidsbesluit in een burgerrechtelijk belang is getroffen daartegen niet zelfstandig kan opkomen, noch bij de bestuursrechter, noch bij de burgerlijke rechter.'

3.3.1 Hiertegen richt zich onderdeel 1 van het middel met een aantal rechts- en motiveringsklachten.

3.3.2 In onderdeel 1.1 wordt betoogd dat in beginsel een burger de geldigheid en rechtmatigheid van een besluit niet in een procedure bij de burgerlijke rechter aan de orde kan stellen indien tegen dit besluit een met voldoende waarborgen omklede, bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat, maar deze burger in die rechtsgang niet-ontvankelijk is verklaard.

Dit betoog is in zijn algemeenheid onjuist. De regel van de formele rechtskracht, waarop het onderdeel mede blijkens zijn toelichting het oog heeft, berust met name op de gedachte dat een doelmatige taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter geboden is. Die regel — volgens welke de burgerlijke rechter, ingeval de geldigheid van een beschikking in het voor hem gevoerde geding in geschil is terwijl tegen die beschikking een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan maar niet is benut, ervan dient uit te gaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van totstandkoming als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen — ziet op het geval dat de partij die die geldigheid betwist, het rechtens vereiste belang had de beschikking in een zodanige bestuursrechtelijke rechtsgang ter toetsing voor te leggen.

De eisen van een doeltreffende rechtsbescherming van de burger tegen de overheid laten niet toe, ook niet met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken, dat de formele rechtskracht van het desbetreffende besluit evenzeer zou gelden indien de bestuursrechter weliswaar reeds over de rechtmatigheid van het besluit heeft geoordeeld, maar dit is gebeurd in een procedure waaraan de eerdergenoemde partij bij gebreke van het rechtens vereiste belang niet heeft kunnen deelnemen. Het nochtans ten nadele van die partij aannemen van formele rechtskracht van het besluit in een dergelijk geval zou, gelijk het hof terecht in r.o. 6 van zijn eindarrest tot uitdrukking heeft gebracht, tot het niet aanvaardbare gevolg leiden dat de genoemde partij zelf de grondslag van haar vordering noch door de bestuursrechter noch door de burgerlijke rechter zou kunnen laten beoordelen.

Onderdeel 1.1 loopt hierop vast.

3.3.3 De klachten van de onderdelen 1.2 tot en met 1.4 nemen als uitgangspunt dat er een contractuele relatie bestaat tussen de niet direct-belanghebbende, zoals SFR, die geen toegang heeft tot de bestuursrechter en de direct belanghebbende, zoals GMD, voor wie wel beroep tegen het betrokken besluit bij de bestuursrechter openstaat. In dat geval is, volgens deze onderdelen, anders dan het hof in zijn eindarrest en ook reeds in r.o. 5.5 van zijn tussenarrest heeft geoordeeld, de rechtsbescherming van de niet directbelanghebbende voldoende gewaarborgd.

Daartoe voeren de onderdelen in de eerste plaats aan dat de niet direct-belanghebbende, om zijn schade als gevolg van het besluit te regelen, zich kan en moet wenden tot zijn contractuele wederpartij, die direct-belanghebbende is. Dit betoog kan echter in zijn algemeenheid niet worden aanvaard. Of de onderlinge verhouding tussen de beide belanghebbenden in een gegeven geval zou meebrengen dat de niet direct-belanghebbende zijn schade met de direct-belanghebbende kan 'regelen' hangt namelijk af van wat te dien aanzien is komen vast te staan betreffende die onderlinge verhouding en de daaruit voor de beide belanghebbenden jegens elkaar voortvloeiende rechten en verplichtingen.

Daaromtrent is in deze procedure evenwel niets (vast)gesteld.

69

In de tweede plaats betogen de onderdelen dat de rechtsbescherming van de niet directbelanghebbende voldoende is gewaarborgd doordat hij zijn bezwaren tegen het besluit door die contractuele wederpartij in een eventuele door deze tegen het besluit ingestelde bestuursrechtelijke procedure aan de rechter kan doen voorleggen.

Dit betoog is in zijn algemeenheid onjuist omdat de rechtsbescherming waarop de niet direct-belanghebbende in dit verband aanspraak heeft, in beginsel meebrengt dat deze zelf voor de onafhankelijke rechter in een met voldoende waarborgen omklede procedure kan opkomen voor zijn rechten en belangen. De Staat heeft in dit geding geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan op dat beginsel in dit geval voor SFR een uitzondering zou kunnen en moeten worden gemaakt.

Het hof heeft dus terecht een zelfstandig oordeel gegeven over de rechtmatigheid van het intrekkingsbesluit. Het heeft dit besluit jegens SFR onrechtmatig geoordeeld. Afgezien van de hierna in 3.3.4 te behandelen klacht van onderdeel 2, betoogt het middel niet dat het hof bij dit oordeel van een onjuiste maatstaf is uitgegaan of zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.

De slotsom is dat de onderdelen falen.

3.3.4 Onderdeel 2 verwijt het hof dat het met zijn oordeel dat het intrekkingsbesluit onrechtmatig is jegens SFR, heeft miskend dat ten opzichte van SFR niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW. Het onderdeel betoogt daartoe, kort samengevat, dat aan dat vereiste niet is voldaan ten opzichte van degenen die in de bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedure niet-ontvankelijk zijn omdat zij niet direct-belanghebbenden zijn. De omstandigheid dat hun belang niet rechtstreeks is betrokken bij (het nemen en handhaven van) een besluit, brengt mee dat de norm die inhoudt dat een dergelijk besluit rechtmatig moet worden genomen, niet strekt ter bescherming van hun belangen. In gevallen als het onderhavige zal een niet direct-belanghebbende zich immers in beginsel tot zijn contractuele wederpartij, die belanghebbende is in de bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedure, moeten wenden indien hij door een besluit schade heeft geleden, aldus het onderdeel.

Bij de beoordeling van de klachten van het onderdeel moet in aanmerking worden genomen dat het subsidiebesluit zich weliswaar richt tot GMD, die de subsidie heeft aangevraagd, maar dat als begunstigde van de subsidie SFR gold, dat de subsidie rechtstreeks is uitbetaald aan SFR, die met de uitvoering van het gesubsidieerde project was belast, dat SFR over de subsidievoorwaarden en de toepassing daarvan rechtstreeks contact heeft onderhouden met mr. Deibel, de terzake bevoegde functionaris van het betrokken overheidsorgaan (RBA), en dat SFR, naar het hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld, op grond van de mededelingen dienaangaande die mr. Deibel haar heeft gedaan en dus door toedoen van RBA, erop heeft mogen vertrouwen dat het niet voldoen aan bepaalde subsidievoorwaarden geen gevolgen voor de subsidieverlening zou hebben. Onder deze omstandigheden is het enkele feit dat de bestuursrechter, zoals blijkt uit de hiervoor in 3.1 (ix) geciteerde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, het belang van SFR niet als een rechtstreeks belang bij het subsidiebesluit en het daarop betrekking hebbende intrekkingsbesluit heeft beschouwd, omdat GMD niet, zoals de Regeling ESF 1991 mogelijk maakte, SFR als geadresseerde van de subsidie had aangemerkt, onvoldoende om aan te nemen dat het intrekkingsbesluit niet onrechtmatig is jegens SFR. De klachten van het onderdeel stuiten hierop af.

3.3.5 Onderdeel 3 bestrijdt de veroordeling door het hof van de Staat tot vergoeding van de schade die SFR heeft geleden en/of zal lijden door het onrechtmatig optreden van RBA. De schade van SFR is een afgeleide schade die niet in aanmerking komt voor vergoeding door de Staat. Het nadeel van SFR is immers, gelet op haar contractuele relatie met GMD, een gevolg van de schade die GMD heeft geleden. SFR zal zich daarom in beginsel tot GMD dienen te wenden indien zij schade heeft geleden, aldus het onderdeel.

Het onderdeel kan bij gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Of SFR ingevolge haar verhouding tot GMD haar schade op deze kan verhalen, hangt af van de rechten en verplichtingen die te dezen voor hen beiden uit die rechtsverhouding voortvloeien. Daarover is in dit geding evenwel niets gesteld of vastgesteld.

70

4.

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van SFR begroot op € 359,34 aan verschotten en op € 2200 voor salaris.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Spier 1 Partijaanduidingen [1] 1.1 De procedure werd aanvankelijk gevoerd tussen het openbaar lichaam Arbeidsvoorzieningsorganisatie (Regionaal Bestuur voor Arbeidsvoorziening in de regio Rijnmond; RBA) enerzijds en SFR en haar bestuurder IJsselstijn anderzijds.

1.2 De Arbeidsvoorzieningsorganisatie was verantwoordelijk voor de toekenning van subsidies uit het Europees Sociaal Fonds (ESF), zoals de subsidie waar het onderhavige geschil om draait. Partijen zijn het er klaarblijkelijk over eens en het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, aangenomen[2] dat — kort gezegd — de Staat in de plaats is getreden van RBA. Bij die stand van zaken behoef ik op de juridische basis daarvan niet in te gaan. Ik volsta ermee op te merken dat de desbetreffende wettelijke regeling[3] tamelijk duister is.

1.3 Nu IJsselstijn geen partij is in het geding in cassatie wordt zijn rol in de procedure buiten beschouwing gelaten.

1.4 De subsidie waar het onderhavige geschil om draait, is toegekend aan de Gemeenschappelijke Medische Dienst (hierna GMD). Ook GMD bestaat na (een eerdere) hervorming van de uitvoeringsorganisatie van de sociale zekerheid niet meer. Hierna wordt, in navolging van rechtbank en hof, alleen gesproken over GMD en niet over diens rechtsopvolger.

2 Inzet van de procedure 2.1 In cassatie gaat het, naar de kern genomen, om de vraag of een vordering bij de burgerlijke rechter van een belanghebbende (in casu SFR), die door de bestuursrechter nietontvankelijk is verklaard, stuk loopt op de leer van de formele rechtskracht van de beslissing van de bestuursrechter in een door de rechtstreeks in zijn belang getroffene (GMD) ingesteld beroep.

2.2 De Staat beantwoordt deze vraag bevestigend. Hij wijst daarbij op de zijns inziens wonderlijke consequentie van een anders luidend antwoord. Die consequentie zou zijn dat de belanghebbende beter af zou kunnen zijn dan de rechtstreeks betrokkene wiens geschil door de bestuursrechter is beoordeeld en die daarbij aan het kortste eind trok.

2.3 Blijkbaar meent de Staat dat deze zaak geschikt is voor beslechting van bedoelde — inderdaad — principiële kwestie.

2.4 Deze zaak kenmerkt zich hierdoor dat, naar het Hof heeft aangenomen, bij SFR door RBA het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat haar handelen toelaatbaar was. De kwestie van het gerechtvaardigd vertrouwen was in de bestuursrechtelijke procedure van de rechtstreeks betrokkene (GMD) niet aan de orde geweest. Het Hof heeft daar met juistheid op gewezen.

2.5 Daarmee is deze zaak m.i. een illustratie van het gevaar van Prinzipienreiterei zonder zich te bekommeren om de setting waarin de rechtsvraag aan de orde wordt gesteld.

3 Feiten

71

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Deze zijn vastgesteld door de Rb. Rotterdam in r.o. 2 van haar vonnis van 28 augustus 1997. Ook het hof is van deze feiten uitgegaan (r.o. 1 van zijn arrest van 7 augustus 2003). In r.o. 2 geeft het hof een sterk verkorte weergave.

3.2 Bij besluit van 23 februari 1994 heeft RBA aan de toenmalige Gemeenschappelijke Medische Dienst Rotterdam (GMD) op basis van diens aanvraag subsidie toegekend ingevolge de destijds geldende Regeling Europees Sociaal Fonds (Stcrt. 1991, 220). Aan dat besluit is een aantal, door de rechtbank uitgeschreven, voorwaarden verbonden.

3.3 Tussen GMD en de stichting The European Travellers and Business Club (verder in het voetspoor van de rechtbank: TEC) is een overeenkomst gesloten terzake van de besteding van door GMD gevraagde subsidiegelden. TEC heeft zich verbonden tot de oprichting van SFR, welke stichting het project zou uitvoeren.

3.4 De desbetreffende aanvraag om subsidie vermeldt SFR i.o. onder meer als de instelling die het project uitvoert. De rechtbank heeft een uitvoerig overzicht gegeven van hetgeen uit de aanvrage en de bijlagen daarvan blijkt.

3.5 De aanvrage om subsidie en het besluit tot subsidieverlening, inclusief de daarbij behorende voorwaarden, zijn altijd bij SFR bekend geweest.

3.6 Bij wijze van eerste voorschot is in maart 1994 door RBA op een rekening van SFR — de instelling die het onderhavige project blijkens de aanvraag om subsidie zou uitvoeren — een bedrag van ƒ 338 000 overgemaakt.

3.7.1 Bij besluit van 29 augustus 1994, geadresseerd aan GMD, heeft RBA het besluit tot toekenning van subsidie ingetrokken 'omdat de aan de subsidie verbonden voorschriften niet worden nageleefd en onjuiste informatie is verschaft'.

3.7.2 In de desbetreffende aan GMD gerichte brief staat onder meer: 'De accountant heeft vastgesteld dat: 1. in het project een groot aantal deelnemers is opgenomen dat niet aan de subsidievoorwaarden van het Europees Sociaal Fonds voldoet; 2. van een gestructureerde cursusopzet conform de bij de aanvraag om subsidie overgelegde projectomschrijving in het geheel geen sprake is en dat de bestuurders van de uitvoerende stichting niet middels documenten konden aantonen dat zij beschikten over de voor een cursus benodigde materialen zoals: handleidingen, studieschema's, studieprogramma's en planning; 3. de project-uitvoerder geen docenten in dienst heeft om opleidingsactiviteiten te verzorgen; 4. een deugdelijke registratie van aanwezigheid van deelnemers aan het project ontbreekt.

Bovenstaande is voor ons aanleiding geweest te concluderen dat de stichting, The European Club Support Foundation, geen activiteiten uitvoert, zoals gemeld in de bij de subsidieaanvraag overgelegde gegevens' 'Wij verzoeken u ervoor zorg te dragen dat het reeds op de bankrekening van de uitvoerder overgemaakte voorschot van ƒ 338 000 (…) wordt terugbetaald.'

3.8.1 SFR heeft tegen het besluit van 29 augustus 1994 beroep ingesteld bij het Centraal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening. Dit heeft SFR bij besluit van 6 december 1996 niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat zij geen belanghebbende is in de zin van art. 1:2, eerste lid Awb. 3.8.2

72

In r.o. 2.3 van het arrest van 7 augustus 2003 overweegt het Hof 's-Gravenhage voorts dat SFR door het CBB eveneens niet-ontvankelijk is verklaard op grond van art. 1:2 Awb.[4] 3.9 Drs. K. de Best en prof. dr. J. Naeyé hebben in november 1994 — op basis van door 12 oud-deelnemers ingevulde enquêteformulieren — het project in een rapport geëvalueerd, met als conclusie onder meer: 'Het programma van TECSF-R levert een zinvolle bijdrage aan de geformuleerde doelstelling. De in de projektomschrijving genoemde cursusaktiviteiten zijn ook daadwerkelijk en adequaat, toegepast op de individuele capaciteiten en behoeften van iedere deelnemer, uitgevoerd. Er is sprake van een opleidingsduur van minimaal 200 uur. (…)'

3.10 De registeraccountants E.H. Horlings en W.E.M. Wittenberg hebben aan SFR ten behoeve van RBA een accountantsverklaring gedateerd 10 mei 1995 afgegeven, waarin onder meer staat: 'dat uit de gevoerde projectadministratie blijkt dat de rapportage en einddeclaratie ten aanzien van * het aantal deelnemers en de kenmerken daarvan * de door deze deelnemers gerealiseerde uren * de daarmee gepaard gaande subsidiabele kosten anno 1994 overeenkomen met de werkelijkheid en voldoen aan de gestelde subsidievereisten; * dat daarmee de rechtmatigheid van de totale projectkosten kon worden vastgesteld.'

4 Procesverloop Waarom het thans niet meer gaat 4.1 Op 16 september 1994 heeft RBA SFR gedagvaard voor de Rb. Rotterdam. Kort gezegd vorderde zij terugbetaling van het verleende voorschot op de ingetrokken subsidie (ƒ 338 000) met de gebruikelijke nevenvorderingen. Deze vordering werd hierop gegrond dat SFR de aan de subsidie verbonden voorwaarden niet zou zijn nagekomen.

4.2 De vorderingen van RBA zijn afgewezen door de rechtbank in haar vonnis van 28 augustus 1997 op de grond dat RBA de subsidie niet aan SFR maar aan GMD heeft betaald (r.o. 7.1).

De procedure die thans nog van belang is 4.3.1 In cassatie speelt alleen nog de door SFR ingestelde eis in reconventie een rol. Deze strekte ertoe dat een verklaring voor recht zou worden uitgesproken dat: * RBA jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door het besluit tot verlening van subsidie in te trekken en door het restant van de toegezegde subsidie niet uit te betalen; * de door RBA gelegde conservatoire beslagen onrechtmatig waren.

Zij vorderde tevens: * betaling van de resterende subsidie; * een veroordeling, op straffe van een dwangsom, tot medewerking aan de financiële afwikkeling van 'de subsidie-samenwerking tussen RBA/GMD en SFR cs'; * veroordeling tot vergoeding van de schade als gevolg van de beslagen, nader op te maken bij staat, een en ander met nevenvorderingen.

4.3.2

73

SFR legde aan deze vorderingen ten grondslag dat de intrekking van de subsidie wegens niet-naleving van de subsidievoorwaarden jegens haar onzorgvuldig is nu zij daardoor rechtstreeks in haar belang wordt getroffen en dat zij gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de mededelingen van het toenmalige hoofd ESF bij RBA (mr. Deibel) dat zij aan de subsidievoorwaarden voldeed.

4.4 RBA heeft de vorderingen bestreden, zich daarbij onder meer beroepend op de formele rechtskracht van het onder 3.7.1 genoemde intrekkingsbesluit.

4.5 In haar tussenvonnis van 27 augustus 1997 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat het leggen van conservatoir beslag onrechtmatig was; RBA werd veroordeeld tot vergoeding van de deswege geleden schade, nader op te maken bij staat. Deze kwestie speelt in cassatie geen rol meer.

4.6.1 In dit tussenvonnis oordeelt de rechtbank voorts dat het beroep op de formele rechtskracht niet juist is wanneer voor SFR ter bestrijding van het intrekkingsbesluit geen administratieve rechtsgang heeft opengestaan. Ter zake behoeft zij nadere inlichtingen (r.o.

7.8).

4.6.2 De rechtbank verwijt vervolgens bij de vraag wat rechtens is wanneer het beroep op de formele rechtskracht ongefundeerd zou zijn. Naar haar oordeel hebben partijen over en weer te weinig aangevoerd om de zaak inhoudelijk te kunnen beoordelen. Partijen dienen zich nader uit te laten over een aantal in r.o. 7.9 genoemde kwesties.

4.6.3 De rechtbank tekent als haar voorlopig oordeel nog aan dat 'het relativiteits- en causaliteitsvereiste niet aan de aansprakelijkheid en schadeplichtigheid van RBA jegens SFR in de weg zullen staan indien er overigens reden zou zijn om het intrekkingsbesluit onrechtmatig te achten (r.o. 7.10).'

4.7.1 Nadat RBA de uitspraak van het CBB, waaruit blijkt dat SFR niet-ontvankelijk is verklaard, in geding heeft gebracht, oordeelt de rechtbank in haar tussenvonnis van 22 april 1999 — met een thans niet meer relevante kanttekening — dat voor SFR geen administratieve rechtsgang heeft opengestaan (r.o. 2.1).

4.7.2 De rechtbank geeft aan 'in beginsel[5] het oordeel van de administratieve rechter over het gewraakte intrekkingsbesluit [in de door GMD aanhangig gemaakte procedure] af te wachten alvorens daarover zelf een uitspraak te doen' (r.o. 2.2).

4.7.3 De omstandigheid dat SFR geen partij was bij de subsidierelatie RBA/GMD brengt niet mee dat de vordering van SFR afstuit op het relativiteits- of causaliteitsvereiste (r.o. 2.4).

4.7.4 Het verweer dat SFR geen schade kan hebben geleden omdat zij deze krachtens de bestaande overeenkomst op GMD kan verhalen 'faalt reeds omdat dit verweer geen steun vindt in hetgeen met betrekking tot die overeenkomst is gesteld of gebleken' (r.o. 2.5).

4.8 Partijen hebben hierop voortgeprocedeerd, waarbij SFR de uitspraak van het CBB in de zaak tussen LISV (als rechtsopvolger van GMD) en RBA in geding heeft gebracht. Daarin oordeelt het CBB — voor zover thans van belang — het beroep van LISV ongegrond.

4.9.1 In haar vonnis van 5 oktober 2000 heeft de rechtbank de vorderingen van SFR, waarover niet al eerder was beslist, afgewezen.

4.9.2 De rechtbank zoekt daartoe aansluiting bij de onder 4.8 vermelde uitspraak van het CBB. Zij verwerpt het beroep op gerechtvaardigd vertrouwen van SFR: 'SFR heeft immers ondanks hetgeen zij heeft aangevoerd steeds moeten begrijpen dat het onderhavige voorschrift dat formeel en duidelijk was gesteld, eerst zijn kracht zou verliezen als het op onmiskenbaar bevoegdelijke en duidelijke wijze namens RBA te kennen was

74

gegeven dat het voorschrift niet (langer en/of geheel) gold of niet ten nadele van SFR zou worden toegepast. Het moge zo zijn dat mr. Deibel van RBA zich duidelijker en stringenter jegens SFR had dienen op te stellen, en dat ook overigens van de kant van RBA de opstelling als subsidieverlener te wensen over liet, doch dat alles is onvoldoende om SFR aanspraak te (blijven) geven op subsidie waar zij ingevolge de voorschriften geen recht op had, welk laatste zij ook heeft kunnen en moeten begrijpen (r.o. 2.7).'

4.10 SFR is in hoger beroep gekomen tegen de vonnissen van de rechtbank van (zoals gecorrigeerd bij herstelexploit) 28 augustus 1997, 22 april 1999 en 5 oktober 2000, voorzover daarin haar vorderingen zijn afgewezen. Grief 3 strekt ten betoge dat de rechtbank haar in de gelegenheid had moeten stellen te bewijzen dat 'RBA in de persoon van het toenmalige hoofd van ESF, goedkeuring had gegeven aan de nadien aan SFR verweten overtreding van de ESF-regeling'. Daartoe beroept zij zich op uitlatingen van mr.

Deibel. Ook grief 1 haakt daarop in.

4.11.1 RBA heeft het hoger beroep weersproken en (voorwaardelijk) incidenteel appèl ingesteld.

RBA betwist de 'aan de heer Deibel toegeschreven citaten en stellingnamen' (mva onder 4.14).

4.11.2 Het voorwaardelijk appel kant zich tegen r.o. 2.7 van het eindvonnis voor zover daarin wordt geoordeeld dat een uitzondering op de bevoegdheid de subsidie in te trekken zou kunnen worden gemaakt indien zou zijn gebleken dat RBA bij SFR het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de nader omschreven subsidievoorwaarde niet langer gold. In dat verband beroept RBA zich op de uitspraak van het CBB in de zaak LISV/RBA (onder 5.5). In dat verband haalt zij de vereenzelvigingstheorie van stal (onder 5.10).

4.12 SFR heeft het incidenteel appel weersproken.

4.13 Bij akte van 28 februari 2002[6] heeft de Staat aangevoerd dat hij in de plaats is getreden van RBA. 4.14.1 In zijn arrest van 7 augustus 2003 heeft het hof SFR niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen de vonnissen van 28 augustus 1997 en 22 april 1999 omdat daartegen geen grieven waren aangevoerd (r.o. 5.1).

4.14.2 Volgens het hof laat de ESF-regeling niet toe dat subsidie wordt verstrekt aan projecten waarin (ook) personen deelnemen die minder dan 12 maanden werkloos zijn. Verder verwerpt het hof het betoog dat de subsidievoorwaarden niet ten opzichte van SFR zouden gelden, nu zij formeel een derde was omdat de subsidie aan GMD was toegekend. Volgens het hof neemt dat niet weg dat RBA bij de beoordeling van het project gebonden is aan de ESF-regeling (r.o. 5.3).

4.14.3 Vervolgens geeft het hof weer op welke stellingen van mr. Deibel SFR zich heeft beroepen (r.o. 5.4 en 5.7). In r.o. 5.5 verwerpt het hof het verweer dat op de uitlatingen van Deibel slechts beroep had kunnen worden gedaan in de bestuursrechtelijke procedure. Immers heeft deze voor SFR niet opengestaan; SFR was geen partij bij de door GMD geëntameerde procedure (r.o. 5.5).

4.14.4 Indien SFR de in r.o. 5.7 genoemde stellingen bewijst, 'kan ten aanzien van de eerste intrekkingsgrond komen vast te staan dat — mede — gehandeld is op basis van het door mr. Deibel opgewekt vertrouwen (…). Hetzelfde geldt voor de andere intrekkingsgronden, althans voor zover deze de intrekking van de subsidie rechtvaardigden (r.o. 5.7).'

In dit verband tekent het hof voorhands aan dat 'aan de toenmalige positie van mr. Deibel als Hoofd ESF bij RBA voldoende gezag mocht worden toegekend om wat betreft de toepassing door RBA van de ESF-Regeling gerechtvaardigd vertrouwen (…) te wekken (r.o. 5.8).'

75

4.14.5 Het hof laat SFR toe feiten en omstandigheden te bewijzen op grond waarvan zij erop heeft mogen vertrouwen dat de ESF-subsidievoorwaarden niet voor haar golden, of dat het niet voldoen daaraan geen gevolgen zou hebben voor de subsidieverlening.

4.15.1 In zijn arrest van 13 mei 2004 komt het hof, na bespreking van de getuigenverklaringen, tot de volgende slotsom: '2.5 Het hof is daarom van oordeel dat SFR er op grond van genoemde mededelingen van mr. Deibel op mocht vertrouwen dat de deelname aan het project door personen die korter dan 12 maanden werkloos waren en/of niet afkomstig uit de regio Rijnmond niet in strijd was met de subsidieregelingen en in ieder geval dat de subsidiëring niet daarom in gevaar zou komen. De observatie in de brief van de accountant Hoogendijk van 22 augustus 1994 dat een groot aantal deelnemers is opgenomen die niet aan de ESF-vereisten voldoen 'wegens minder dan een jaar werkloos, dan wel woonplaats buiten de regio Rijnmond' had voor RBA daarom ten opzichte van SFR, aan wie zij (althans haar directeur die op dit terrein namens haar optrad) had voorgespiegeld dat dit conform de subsidieregels was, geen aanleiding mogen zijn om de voor SFR bestemde subsidie in te trekken.'

4.15.2 Vervolgens bespreekt het hof in r.o. 3 nog een aantal gronden waarop, volgens RBA, SFR de vergunningvoorwaarden zou hebben overtreden 4.15.3 Het hof rondt af met het oordeel dat 'de intrekking door RBA van de subsidie daarom (…) tegenover SFR in strijd met het vertrouwensbeginsel en het evenredigheidsbeginsel en daarom jegens SFR onrechtmatig is (r.o. 3.3 in fine).'

4.16.1 Hierop bespreekt het hof de enige incidentele grief die naar zijn oordeel aan de orde stelt dat GMD en de projectuitvoerder SFR 'vereenzelvigd dienen te worden, zodat de formele rechtskracht die het intrekkingsbesluit heeft gekregen na de verwerping van het beroep van GMD door het CBB, ook werkt ten aanzien van SFR (r.o. 5).'

4.16.2 Dienaangaande overweegt het hof: '6.

De grief gaat niet op. Zoals het hof in het tussenarrest heeft overwogen stond voor SFR geen met voldoende waarborgen omklede rechtsgang tegen het intrekkingbesluit open omdat SFR in de administratieve bezwaar- en beroepsprocedure niet als directbelanghebbende wordt aangemerkt. Het intrekkingbesluit heeft daarom slechts formele rechtskracht in (lees:) die zin dat de burgerlijke rechter moet uitgaan van de geldigheid (…) en van de rechtmatigheid ervan, ten opzichte van GMD, die partij was in de administratieve procedure tegen dat besluit, maar niet ten opzichte van SFR, die daarbij geen partij kon zijn en niet met GMD te vereenzelvigen is. Immers, SFR is ook in een eigen belang door het intrekkingbesluit getroffen, welk belang niet noodzakelijkerwijs overeenstemt met dat van GMD, zoals bijvoorbeeld het belang van SFR om het reeds lopende door haar uitgevoerde project te kunnen voortzetten en om de reeds door haar aangegane verplichtingen te kunnen nakomen. De positie van SFR verschilt ook daarin van die van GMD dat SFR zich beroept op bij haar (en niet bij GMD) door RBA gewekt vertrouwen. Uit een oogpunt van behoorlijke rechtsbescherming leidt de opvatting van de Staat tot de volgens het hof niet aanvaardbare consequentie dat een burger die door een overheidsbesluit in een burgerrechtelijk belang is getroffen daartegen niet zelfstandig kan opkomen, noch bij de administratieve rechter, noch bij de burgerlijke rechter.'

4.17 Het hof vernietigt vervolgens 'het bestreden vonnis' en verklaart voor recht dat RBA door zijn besluit van 29 augustus 1994 tot het intrekken van de subsidie onrechtmatig jegens SFR heeft gehandeld. RBA wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade die SFR dientengevolge heeft geleden, nader op te maken bij staat. Het meer gevorderde wordt (op de in r.o. 7 genoemde gronden) afgewezen.

76

4.18 De Staat heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen 's hofs arresten. SFR heeft het beroep tegengesproken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten; daarop hebben zij nog gere- respectievelijk gedupliceerd.

5 Behandeling van het middel 5.1 In het eerste onderdeel wordt betoogd dat moet worden uitgegaan van de formele rechtskracht van de intrekkingsbeslissing. Hetgeen onder 1 te berde wordt gebracht, behelst geen klacht (die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv).

5.2 Onderdeel 1.1 is gericht tegen r.o. 6 van het eindarrest, waarin — kort gezegd — het beroep op de formele rechtskracht wordt verworpen. Het strekt ten betoge dat 'een burger' 'in beginsel' de geldigheid en rechtmatigheid van een besluit niet in een procedure bij de burgerlijke rechter aan de orde kan stellen indien tegen dit besluit een met voldoende waarborgen omklede (bestuursrechtelijke) rechtsgang openstaat, maar deze burger in de (bestuursrechtelijke) rechtsgang niet-ontvankelijk is.

5.3 Deze klacht kan alleen al hierom niet tot cassatie leiden omdat zij een rechtsvraag aan de orde stelt waarvan de beantwoording voor de onderhavige zaak overbodig is.

5.4 Deze zaak wordt immers gekenmerkt door een aantal in r.o. 6 van het eindarrest genoemde bijzondere omstandigheden. Daartoe behoort de omstandigheid dat SFR zich beroept op wél bij haar en niet bij GMD gewekt vertrouwen.

5.5.1 Het betoog van de Staat strekt er kennelijk[7] toe dat ook in een situatie als zoëven bedoeld de weg naar de burgerlijke rechter voor SFR zou zijn geblokkeerd. Die stelling is m.i. onverdedigbaar. Zij zou ook op gespannen voet staan met art. 6 EVRM. 5.5.2 De Staat zou met een dergelijk oordeel van de burgerlijke rechter m.i. ook niet zijn gediend.

Het zou voorzienbaar kunnen leiden tot veroordeling door het EHRM en vervolgens tot staatsaansprakelijkheid. Daarmee is niemand gebaat.

5.6 Onderdeel 1.2 werpt de contractuele relatie tussen GMD en SFR in de strijd. In zo'n geval zou de in onderdeel 1.1 verdedigde regel in elk geval opgaan hetgeen het hof zou hebben miskend.

5.7 Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv omdat niet wordt aangegeven waar de Staat dit betoog in feitelijke aanleg zou hebben ontwikkeld.

5.8 Ware dat al anders dan zou de klacht falen omdat: a. deze kwestie reeds was afgehandeld door de rechtbank in haar tussenvonnis van 27 augustus 1997 in r.o. 2.5; zie hierboven onder 4.7.4. In appel is de Staat daarop niet teruggekomen, laat staan dat tegen dit oordeel een grief zou zijn gericht; b. zonder nader inzicht in de overeenkomst onmogelijk kan worden beoordeeld of de door de Staat bepleite opvatting in een concreet geval opgeld zou kunnen doen. De algemeen geformuleerde opvatting van het onderdeel vindt geen steun in het recht; c. zelfs als SFR op grond van de overeenkomst aanspraken jegens GMD zou kunnen geldend maken en als de Staat op dat punt voldoende zou hebben gesteld en het onderdeel daarop beroep zou doen, zou dat de Staat niet kunnen baten. Art. 6 lid 1 EVRM waarborgt de toegang tot de onafhankelijke rechter. De stelling, waarop de Staat (ook in de s.t.) telkens weer blijft hameren, dat deze waarborg in rook opgaat voor degenen die op grond van een overeenkomst bij hun wederpartij terecht kunnen, veroordeelt zich zelf. Nog geheel daargelaten dat de enkele omstandigheid (waarvan in casu niet is gebleken) dat SFR

77

contractueel zou kunnen terugvallen op GMD alleen maar soelaas biedt wanneer GMD ook verhaal biedt (hetgeen evenmin is gesteld of gebleken).

5.9 Onderdeel 1.3 voert aan dat niet zonder meer valt in te zien waarom de positie van SFR zodanig verschilt van die van andere belanghebbenden, die in een contractuele relatie staan tot een belanghebbende, dat het maken van een uitzondering op de — door onderdeel 1.1 gepropageerde — hoofdregel noodzakelijk is.

5.10 Voor zover het onderdeel al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv, miskent het dat het hof die omstandigheden in r.o. 6 van het eindarrest uitdrukkelijk vermeldt. Van bijzonder belang is daarbij m.i. de hiervoor onder 5.4 gememoreerde omstandigheid dat bij SFR wél en bij GMD geen verwachtingen door RBA zijn gewekt. Het onderdeel behelst geen (begrijpelijke) klacht die inhaakt op 's hofs uitvoerige en m.i. overtuigende motivering.

5.11 Daarbij teken ik aanstonds aan dat in het midden kan blijven of de door onderdeel 1 gepropageerde benadering als hoofd- of vuistregel kan worden beschouwd. Voor de beslechting van de onderhavige zaak doet dat er immers niet toe.

5.12 Onderdeel 1.4 grijpt andermaal terug op de contractuele verhouding. De niet directbelanghebbende kan, volgens de Staat, de schadelijke gevolgen van de subsidie-intrekking in zijn contractuele relatie met de wél belanghebbenden regelen.

5.13 Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv omdat niet wordt aangegeven waar dit betoog in feitelijke aanleg zou zijn voorgedragen.

5.14 Inhoudelijke beoordeling zou de Staat niet kunnen baten omdat de klacht stuk loopt op al het voorafgaande. Bovendien valt niet goed in te zien waarom het zou aankomen op een fictieve situatie en niet op hetgeen contractueel is geregeld. Die laatste situatie is, als gezegd, reeds definitief door de rechtbank afgehandeld.

5.15 Het onderdeel voert voorts aan dat SFR 'haar bezwaren' door GMD naar voren had kunnen laten brengen in de bestuursrechtelijke procedure.

5.16 Deze klacht ziet voorbij aan hetgeen het hof in r.o. 6 van het eindarrest heeft overwogen: de situatie van GMD en SFR was niet dezelfde doordien bij SFR wél en bij GMD geen verwachtingen waren gewekt.

5.17 Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet aanstonds in te zien dat en waarom GMD niet jegens haar gewekte verwachtingen bij het CBB met vrucht in de strijd had kunnen werpen. Ook de s.t. van mr. Scheltema geeft dat niet aan. Het ligt m.i. niet op de weg van de burgerlijke rechter om deze voor bestuursrechtelijke procedures allicht belangrijke vraag — nog wel in abstracto — te beantwoorden.

5.18 Het valt (zeker) niet uit te sluiten dat GMD niet jegens haar, maar jegens een ander (zoals SFR) gewekte verwachtingen bij de bestuursrechter aan de orde had kunnen stellen wanneer deze ook haar eigen belang zouden raken, bijvoorbeeld op grond van een bestaande overeenkomst. Zulks is door de Staat evenwel niet aangevoerd; het onderdeel doet er dan ook geen beroep op.

5.19 Zelfs in een situatie waarin GMD de jegens SFR gewekte verwachtingen bij het CBB aan de orde zou hebben gesteld, terwijl het college dit aspect inhoudelijk zou hebben besproken, is m.i. ten minste aan zéér gerede twijfel onderhevig of dat de weg voor SFR naar de burgerlijke rechter zou blokkeren. Ook in die situatie — die zich hier niet voordoet — blijft immers overeind dat zo'n blokkade mee zou brengen dat SFR zelf geen toegang tot enige rechter zou hebben. Noch vanuit de optiek van het Nederlandse recht, noch ook uit die van het EVRM lijkt dat aanvaardbaar.

5.20

78

Ik heb uiteraard oog voor de schaduwzijden van deze benadering. Maar ons recht biedt ruim mogelijkheden daarvoor een oplossing te vinden. De meest voor de hand liggende is dat de burgerlijke rechter in zaken die zich daarvoor lenen inspiratie put uit of aansluiting zoekt bij het oordeel van de bestuursrechter.

5.21 Het evidente voordeel van die — door de rechtbank gevolgde — benadering boven de door de Staat bepleite, is dat op deze wijze wordt voorkomen dat een partij de weg naar enige rechter afgesloten ziet. Bovendien kan op deze wijze rekening worden gehouden met eventuele bijzondere omstandigheden die de bestuursrechter — om welke reden dan ook — niet in zijn oordeel heeft betrokken in de procedure van de wél rechtstreeks belanghebbende.

5.22 Ten overvloede nog het volgende.

5.23 Alle klachten van onderdeel 1 stuiten m.i. reeds af op hetgeen de rechtbank, in appel niet bestreden,[8] heeft geoordeeld in r.o. 7.8 van haar tussenvonnis van 27 augustus 1997. Te weten: dat een beroep op de formele rechtskracht niet opgaat omdat voor SFR tegen dat besluit geen administratieve rechtsgang openstond.

5.24 Het door de Staat gepropageerde standpunt vindt nauwelijks steun in de doctrine. De heersende opvatting is dat een partij die de weg naar de bestuursrechter geblokkeerd ziet, zijn geschil aan de burgerlijke rechter kan voorleggen.[9] 5.25 Ik ben sterk geneigd die opvatting te delen. Niet valt uit te sluiten dat er omstandigheden denkbaar zijn waarin anders zou moeten worden geoordeeld. Het lijkt evenwel niet nuttig en is in elk geval onnodig daarop thans nader in te gaan.[10] 5.26 De zoëven verwoorde opvatting strookt ook met de rechtspraak van de Hoge Raad, zoals blijkt uit een aantal arresten.[11] 5.27 Het tweede onderdeel is gericht tegen de r.o. 5.7 en 5.9 van het tussenarrest en de rovv.

3.3, 7.1 en het dictum van het eindarrest. Daarin heeft het hof geoordeeld dat de intrekking van de subsidiebeschikking onrechtmatig is jegens SFR. 5.28 Onderdeel 2 bouwt voort op en is blijkens de bewoordingen en de s.t.[12] onlosmakelijk verbonden met onderdeel 1. Het komt er, naar de kern genomen, eveneens op neer dat de weg naar de burgerlijke rechter voor SFR afgesloten is.

5.29 Deze klacht loopt stuk op de hiervoor ontwikkelde gronden.

5.30 Voor zover het onderdeel een klacht ontvouwt die louter is geënt op de omstandigheid dat niet jegens SFR onrechtmatig is gehandeld, is zij geen beter lot beschoren.

5.31.1 In eerste aanleg heeft (toen nog) RBA het relativiteitsverweer gevoerd. Het is door de rechtbank (klaarblijkelijk) verworpen; zie onder 4.6.3 en 4.7.3. Daartegen is in appèl geen grief gericht. Naar 's hofs, in cassatie niet bestreden, uitleg van de incidentele grief ziet deze louter en alleen op de problematiek van de formele rechtskracht omdat — kort gezegd — SFR en GMA volgens RBA zouden moeten worden vereenzelvigd; zie hiervoor onder 4.16.1. Daarmee was de relativiteitskwestie in hoger beroep geen onderdeel meer van de rechtsstrijd. De strijdbijl kan daarom niet in cassatie weer worden opgegraven.

5.31.2 Ten overvloede: in de mva onder 5.3 en 5.10 wordt, anders dan het onderdeel wil doen geloven, de relativiteit niet aan de orde gesteld.

5.31.3 Hetgeen bij repliek onder 2 wordt betoogd over de opzet van de procedure in reconventie kan m.i. blijven rusten, wat daar verder ook van zij. Een dergelijk betoog is immers niet in de vorm van één of meer klachten tegen 's hofs arresten in stelling gebracht.

79

5.32 Ware dat al anders, dan ziet de Staat eraan voorbij dat het hof in r.o. 6 van het eindarrest heeft aangegeven dat en waarom jegens SFR onrechtmatig is gehandeld; dat oordeel vormt een uitwerking van r.o. 3.3 in fine. Rov. 6 wordt, voor zover het de onderhavige kwestie betreft, in cassatie niet bestreden. Onderdeel 2 noemt r.o. 6 niet eens.

5.33 Het onderdeel bestrijdt evenmin inhoudelijk 's hofs in r.o. 3.3 van het eindarrest neergelegde oordeel dat tegenover SFR in strijd is gehandeld met het vertrouwensbeginsel.

Dat valt ook goed te begrijpen. Het hof grondt dit oordeel onder meer op de getuigenverklaring van mr. Deibel.[13] 5.34 Tegen deze achtergrond bezien, is 's hofs oordeel allerminst onbegrijpelijk. Het getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. En het behoefde geen nadere motivering.

5.35.1 Ik hecht er aan om, ter vermijding van mogelijk misverstand, te benadrukken dat ik, met de Staat, van mening ben dat het relativiteitsvereiste de gang naar de burgerlijke rechter veelal nutteloos zal maken. Te denken valt onder veel meer aan leveranciers van een gesubsidieerde wiens subsidie wordt ingetrokken. Intrekking van de subsidie zal, behoudens bijzondere omstandigheden, jegens hen niet onrechtmatig zijn.

5.35.2 Los daarvan ligt het in een eventuele door zo'n leverancier geëntameerde procedure m.i. in het algemeen voor de hand dat de burgerlijke rechter zich niet begeeft in een zelfstandige beoordeling van (de rechtmatigheid) der intrekking. Het ligt veeleer in de rede dat hij zich laat inspireren door of zelfs geheel aansluit bij het oordeel ter zake van de bestuursrechter.

5.36 De Staat heeft er in de onderhavige procedure evenwel aan voorbij gezien dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Zoals al vaker beklemtoond, hecht ik — evenals klaarblijkelijk het hof — doorslaggevende betekenis aan de door mr. Deibel bij SFR (en, naar het hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld, niet bij GMD) gewekte verwachtingen.

5.37 Onderdeel 3 komt erop neer dat het hof heeft miskend dat sprake is van afgeleide schade die rechtens niet voor vergoeding in aanmerking komt. Gelet op de contractuele relatie tussen GMD en SFR is het nadeel van SFR immers een gevolg van de schade die GMD heeft geleden. De schade van SFR ontstaat, volgens de Staat, immers eerst via het vermogen van GMD. 5.38 Ik stel voorop dat m.i. aan twijfel onderhevig is of het hof de uiteenzetting in de akte van 7 mei 1998 onder 59, waarop het onderdeel zich beroept, heeft moeten begrijpen als een beroep op de door het onderdeel aan de orde gestelde rechtsvraag. Hetgeen onder 66 en 67 te berde wordt gebracht, lijkt mij in dit verband niet van veel gewicht. De Staat kan worden toegegeven dat de uiteenzetting onder 59 zo kan (en mogelijk zelfs moet) worden begrepen. Daarom ga ik ten gronde op de klacht in.

5.39 Het hof heeft, zoals al vaker aangestipt, in r.o. 6 van het eindarrest aangegeven dat en waarom SFR een eigen financieel belang heeft. Bovendien heeft SFR zich beroepen op bij haar door RBA gewekt vertrouwen. Dat beroep heeft het hof in r.o. 2 en 3.3 van het eindarrest gehonoreerd.

5.40 Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat (slechts) sprake is van 'afgeleide' schade.

5.41 Nu het onderdeel geen (toereikende) klacht bevat tegen bedoelde r.o. 2, 3.3 en 6 faalt het.

5.42 Ik kom daarmee niet toe aan de vraag of het leerstuk van de 'afgeleide schade' in zaken als de onderhavige goede diensten zou kunnen bewijzen. Ten overvloede sta ik daarbij kort stil.

5.43

80

Het begrip afgeleide schade is ontwikkeld in het rechtspersonenrecht; op dat laatste leerstuk doet de Staat — voor het eerst — in de s.t. onder 2.29 beroep. Hij beroept zich daarbij op de dissertatie van Kroeze.

5.44.1 Het (in de doctrine omstreden) leerstuk houdt het volgende in: brengt iemand vermogensschade toe aan een vennootschap door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die jegens haar onrechtmatig zijn, dan heeft alleen de vennootschap het recht uit dien hoofde van de derde vergoeding dier schade te vorderen. Dat brengt mee dat de aandeelhouders, wier aandelen in waarde (aanvankelijk) verminderen wegens de door de vennootschap geleden vermogensschade, in beginsel niet zelfstandig een schadevergoedingsvordering jegens bedoelde derde zullen kunnen instellen.[14] 5.44.2 Dit leerstuk is ook toegepast op leden van een coöperatie.[15] 5.45.1 Nu zijn er meer belanghebbenden bij het vermogen van een rechtspersoon dan de aandeelhouders of de leden. Te denken valt bijvoorbeeld aan leveranciers, schuldeisers en werknemers. Ook zij kunnen worden geschaad als de vennootschap schade wordt toegebracht. Kroeze meent dat ook in dergelijke gevallen sprake is van afgeleide schade in de zoëven bedoelde zin.[16] 5.45.2 Ik waag dat te betwijfelen. Al was het maar omdat, als hoofdregel, m.i. niet valt in te zien op grond waarvan de vennootschap hun schade op de laedens zou kunnen verhalen en evenmin op welke grond zij, anders dan bijvoorbeeld aandeelhouders, het bestuur van de vennootschap ertoe zouden kunnen bewegen een vordering tegen de laedens in te stellen.

Die mogelijkheid is een dragende grond voor de Poot/ABP-doctrine.[17] 5.45.3 Hun schade zal in het algemeen trouwens geen enkel verband houden met een (tijdelijke) waardedaling van de aandelen. Ook in dat opzicht is sprake van een wezenlijk verschil met aandeelhouders; zie ook voetnoot 16.

5.46 Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat het hier besproken leerstuk ook in gevallen als de onderhavige van stal gehaald zou kunnen worden, kan de Staat daarbij geen garen spinnen. Immers heeft de Hoge Raad een uitzondering op de regel aanvaard in gevallen waarin jegens de eisende partij specifiek onzorgvuldig is gehandeld.[18] 5.47 Het hof heeft in de onderhavige zaak — de rode draad van deze conclusie — geoordeeld dat van specifiek onzorgvuldig handelen als bedoeld onder 5.46 van (thans) de Staat jegens SFR sprake is. Voor zover dat oordeel al wordt bestreden, gebeurt dat m.i. tevergeefs. Ook daarop loopt het onderdeel stuk.

5.48 Het leerstuk van de afgeleide schade is weerbarstig. Ik zou er een lans voor willen breken om de vraag of dat buiten het vennootschapsrecht kan worden gebruikt onbeantwoord te laten nu het middel allerminst tot beantwoording van die vraag noopt en de consequenties van een antwoord (in welke zin dan ook) moeilijk kunnen worden overzien.

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

NootNaar boven Auteur: G.A. van der Veen NOOT 1 Het bovenstaande arrest bevestigt andermaal de aanvullende rechtsbescherming die de burgerlijke rechter biedt. De Hoge Raad ontleent aan de eisen van een doeltreffende rechtsbescherming de regel dat de formele rechtskracht van een besluit zich niet uitstrekt tot degenen die in bestuursrechtelijke procedures tegen dat besluit niet-ontvankelijk (zouden) zijn, bijvoorbeeld omdat zij (zoals hier) een contractueel en dus slechts afgeleid

81

belang bij dat besluit hadden. De Hoge Raad acht het niet aanvaardbaar dat een bestuursrechtelijk niet-belanghebbende de grondslag van zijn vordering noch door de bestuursrechter, noch door de burgerlijke rechter zou kunnen laten beoordelen. Dat zou echter het gevolg zijn, indien de formele rechtskracht ook tegen niet-belanghebbenden zou kunnen worden ingeroepen (r.o. 3.3.2, zie echter ook de nog te bespreken r.o. 3.3.3). De eventuele formele rechtskracht van een besluit staat dus niet in de weg aan ontvankelijkheid in civilibus van bestuursrechtelijk niet-ontvankelijken.

Aldus prevaleren bij de Hoge Raad de eisen van een doeltreffende rechtsbescherming boven de regel van de formele rechtskracht. Over die regel zegt dit arrest weinig meer, dan dat zij met name berust op de gedachte van een doelmatige taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter. Als bekend, werden er in jurisprudentie en literatuur wel meer rechtvaardigingen voor de leer van de formele rechtskracht gegeven, zoals dat van de rechtszekerheid. Voorkomen zou moeten worden dat over de rechtsgeldigheid van besluiten langdurig onzekerheid zou bestaan (zie verder onder meer het bekende arrest HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112 (m.nt. CJHB), AB 1992, 290 (m.nt. FHvdB) (Van Gog/Nederweert) en B.J. Schueler, Schadevergoeding en de Awb , aansprakelijkheid voor appellabele besluiten, Deventer 2005, p. 92).

Toch mag niet worden aangenomen dat dit arrest afbreuk beoogt te doen aan de betekenis van de formele rechtskracht, zeker niet nu de Hoge Raad het beginsel kort voor dit arrest nog ‘om diverse redenen onontbeerlijk’ heeft genoemd (HR 9 september 2005, NJ 2006, 93 (m.nt. M.R. Mok), JB 2005, 275 (m.nt. RJNS) (Valkenswaard)). Het bovenstaande arrest zal dus geen afstand van de regel van formele rechtskracht nemen. Het laat alleen weten dat het als beginsel ten behoeve van de rechtsmachtverdeling heeft te wijken voor eisen van rechtsbescherming. Anders dan de advocaat-generaal (conclusie, punten 5.5.1, 5.5.2 en 5.19), doet de Hoge Raad daarvoor niet (mede) een beroep op art. 6 EVRM. De Hoge Raad heeft dat wel eens gedaan om een nieuwe uitzondering op de leer van de formele rechtskracht te formuleren (HR 7 mei 2004, NJ 2005, 131 , AB 2004, 439 (m.nt. GAvdV)).

Wellicht hoeft het EVRM pas aan de orde te komen om een nieuwe uitzondering op het beginsel te aanvaarden, maar kunnen nationaalrechtelijke eisen van doeltreffende rechtsbescherming volstaan voor de bepaling van de reikwijdte van het beginsel. Daar kan bijkomen dat eisen van doeltreffende rechtsbescherming wellicht wat rekbaarder zijn dan eisen van het EVRM. 2 In zijn JB-noot (JB 2006, 69) constateert Schlössels dat dit arrest goed aansluit op eerdere jurisprudentie waarin de Hoge Raad voor niet-belanghebbenden de toegang tot de burgerlijke rechter verzekerde. In essentie lijkt dat juist.

In HR 28 januari 2001, JB 2001, 44 (m.nt. EvdL) overwoog de Hoge Raad kort en krachtig dat de vraag of bepaalde besluiten jegens een zekere De Bruin onrechtmatig waren, niet aan het oordeel van de burgerlijke rechter onttrokken waren, nu voor De Bruin geen andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang had opengestaan. In HR 3 september 2004, NJ 2006, 28 (m.nt. H.J. Snijders), AB 2005, 74 (m.nt. GAvdV), aanvaardde de Hoge Raad zonder meer de ontvankelijkheid van de VAJN en het NJCM in een civiele procedure tegen een algemeen verbindend voorschrift. Kern van de overwegingen was daar dat de VAJN en het NJCM geen (algemeen of collectief) belanghebbenden zouden zijn in een bestuursrechtelijke procedure van een individuele asielzoeker tegen een besluit dat met toepassing van het bewuste algemeen verbindend voorschrift was genomen. De Hoge Raad achtte daarbij niet relevant of het VAJN en het NJCM nog als gemachtigden van de individuele asielzoeker in een dergelijke procedure zouden kunnen opkomen. Dat oordeel is begrijpelijk. Allereerst brengt men als gemachtigde geen eigen belangen in de procedure in, maar verwoordt men die van de appellant. Als de gemachtigde daar desalniettemin eigen (algemene of collectieve) belangen zou moeten verwoorden, dan zouden deze ook nog kunnen interfereren met die van de appellant zelf. Belangen van de appellant als direct belanghebbende op grond van art. 1:2 lid 1 Awb kunnen immers van een andere aard zijn dan belangen van de gemachtigde op grond van art. 1:2 lid 3 Awb. Een dergelijke interferentie is niet wenselijk.

In de onderhavige zaak wordt de heldere lijn van toegang tot de burgerlijke rechter voor bestuursrechtelijk niet-belanghebbenden toch wat vertroebeld. Bovendien lijkt de Hoge

82

Raad zich zelf ook wat tegen te spreken. Het uitgangspunt van de toegang uit r.o. 3.3.2 wordt in r.o. 3.3.3 enigszins beperkt. De Hoge Raad overweegt daar dat de rechtsbescherming waarop de niet-belanghebbende aanspraak heeft, in beginsel meebrengt dat deze zelf voor de onafhankelijke rechter kan opkomen voor zijn rechten en belangen.

De Hoge Raad laat aldus de mogelijkheid open dat niet-belanghebbenden tòch tussen de bestuursrechtelijke wal en het civielrechtelijke schip vallen, daar er een uitzondering op het beginsel denkbaar is. De aanvankelijk streng geformuleerde eis van toegang verwatert immers tot een beginsel. Dat is eigenaardig in het licht van de stellige opmerking uit r.o.

3.3.2., dat het niet aanvaardbaar is dat een partij zelf de grondslag van haar vordering noch door de bestuursrechter, noch door de burgerlijke rechter zou kunnen laten beoordelen.

Het is vervolgens speculeren, wanneer daadwerkelijk uitzondering op het beginsel gemaakt zou kunnen worden. Om r.o. 3.3.2 en r.o. 3.3.3 te verenigen, kan het alleen maar gaan om een situatie waarin het ‘zelf de grondslag voor een vordering kunnen laten beoordelen’ (r.o.

3.3.2) er niet toe noopt dat men ‘zelf opkomt voor zijn rechten en belangen’ (r.o. 3.3.3).

Dat zou het geval kunnen zijn wanneer de grondslag van de vordering van de nietbelanghebbende toch al in (bestuurs)rechte aan de orde is en zijn rechten en belangen daar al toereikend naar voren komen, ook al kan die niet-belanghebbende ze dan niet zelf verwoorden. Het lijkt mij dat de rechten en belangen per definitie niet toereikend aan de orde komen, indien zij niet parallel lopen met de rechten en belangen van wèl bestuursrechtelijk belanghebbenden. Het zou dus moeten gaan om een situatie van één of meer betrokkenen met gelijk opgaande belangen, van wie in ieder geval één bestuursrechtelijk belanghebbend is, en diegene de bestuursrechtelijke procedure(s) ook daadwerkelijk voert. Anders kan er immers sowieso geen bestuursrechtelijke beoordeling van de grondslag van de vordering plaatsvinden.

Bevredigend is het systeem dan echter nog niet. Het spreekt überhaupt niet zo aan om voor de eigen rechtsbescherming van anderen afhankelijk te zijn. Aan de andere kant zijn er ook gevallen, waarin een niet-belanghebbende in civilibus weinig te zoeken zou moeten hebben, ongeacht de vraag of hij parallelle rechten en belangen heeft. Zo overwoog ABRvS 7 juni 2006, 200 505 411/1: ‘Niet in geschil is dat het in geding zijnde agrarische bouwperceel gelegen is op een afstand van ongeveer 340 meter onder een scherpe hoek schuin achter de achtergevel van de woning van appellanten. Tevens is ter zitting gebleken dat als gevolg van bestaande erfafscheidingen tussen de tuin van appellanten en die van hun buren en de hoek met de achtergevel van hun woning alleen vanaf de eerste verdieping en vanuit het zolderraam in zeer geringe mate zicht is op het bouwperceel en dat appellanten voor het overige hierop slechts zicht kunnen verkrijgen vanuit de uiterst zuidelijke hoek van hun tuin en vanaf de perceelsgrens. Voorts acht de Afdeling de ruimtelijke uitstraling van het plan op de omgeving zodanig beperkt dat het plan niet tot gevolg heeft dat de woon‑ en leefomgeving van appellanten daardoor zal worden beïnvloed.’ De Afdeling achtte de appellant dan ook niet-ontvankelijk. De betrokkene kan het op grond van het bovenstaande arrest nu bij de civiele rechter gaan proberen. Het burgerlijk procesrecht kent immers geen heldere ondergrens van niet-ontvankelijkheid.

3 Het laatstgenoemde voorbeeld betreft een opeenvolging van bestuurs‑ en civielrechtelijke procedures. De Hoge Raad verlangt in dit arrest echter niet dat niet-belanghebbenden eerst bestuursrechtelijk procederen om hun niet-belanghebbendheid aan te tonen. In zoverre doet het arrest enigszins denken aan HR 11 oktober 1996, NJ 1997, 165 (m.nt. MS), AB 1997, 1 (m.nt. ThGD) (Leenders/Ubbergen). Daarin werd een rechtstreeks beroep tegen een algemeen verbindend voorschrift aanvaard met een beroep op de eisen van een doeltreffende rechtsbescherming, mede omdat bestuursrechtelijke procedures over één of meer (handhavings)besluiten ter uitvoering van dat algemeen verbindend voorschrift teveel tijd zouden vergen.

Men kan er vrede mee hebben dat het stapelen van publiek‑ en privaatrechtelijke procedures niet wordt bevorderd. De situatie kan zich dan wel voordoen dat de pretens niet-belanghebbende achteraf beschouwd, toch wel belanghebbend was. De Afdelingsjurisprudentie kan zich bijvoorbeeld wijzigen. Meer concreet kan het belanghebbende-begrip wat ruimer komen te liggen, dan men dacht toen tegen een bepaald besluit bezwaar gemaakt kon worden.

83

Juist op het vlak van het afgeleid belang lijkt de Afdelingsjurisprudentie ruimte te gaan bieden om onder omstandigheden contractueel belanghebbenden als belanghebbenden in de zin van art. 1:2 lid 1 Awb aan te merken. Zo oordeelde ABRvS 17 mei 2006, 200 506 646/1, dat een beheerder en exploitant van een sportkantine, die ook eigenaar van een clubgebouw was en de zich in het clubgebouw bevindende kleedkamers aan een voetbalvereniging verhuurt, rechtstreeks belanghebbende was bij een besluit tot intrekking van een exploitatiesubsidie voor de bouw van vier nieuwe kleedkamers en de renovatie van de bestaande kleedruimten. Erg bestendig lijkt deze jurisprudentie echter nog niet.

De vraag kan dus rijzen hoe de burgerlijk rechter dient te oordelen over onbenutte bestuursrechtelijke rechtsmiddelen, die achteraf beschouwd wel open hebben gestaan. De rangorde die de Hoge Raad in het arrest heeft aangebracht tussen de eisen (of beginselen) van doeltreffende rechtsbescherming en het beginsel van de formele rechtskracht, doet vermoeden dat er dan een civielrechtelijke ontvankelijkheid moet volgen.

Daarmee zal dan een nieuwe variatie op één van de uitzonderingen van de leer van de formele rechtskracht opkomen. Bekend was al dat door bestuursorganen geschapen onduidelijkheden over de te volgen rechtsgang tot civielrechtelijke ontvankelijkheid kunnen leiden (vgl. HR 11 november 1988, NJ 1990, 563 , AB 1989, 81 (m.nt. FHvdB) (Ekro/Staat)). Door de bestuursrechter geschapen onduidelijkheden zouden daaraan toegevoegd kunnen worden, indien althans voldoende komt vast te staan dat de belanghebbende op grond van de toen geldende jurisprudentie van zijn bestuursrechtelijke rechtsmiddelen heeft afgezien.

4 In het arrest komt tenslotte zijdelings het relativiteitsvereiste aan bod (r.o. 3.3.4). Anders dan in HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281 (m.nt. Jac. Hijma), AB 2005, 127 (m.nt. FvO) (Duwbak Linda), beoordeelt de Hoge Raad niet inhoudelijk of het in artikel 6:163 BW neergelegde vereiste dat de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden, in de onderhavige zaak leidt tot een aansprakelijkheid van de overheid, in dit geval van de Staat jegens de niet-belanghebbende SFR, de contractspartner van GMD. De Hoge Raad herinnert er wel terecht aan dat het civielrechtelijke relativiteitsvereiste niet wordt beheerst door het bestuursrechtelijk belanghebbende-begrip.

Zou dat immers anders zijn, dan was alle aandacht voor de aanvullende rechtsbescherming van de burgerlijke rechter in deze procedure overbodig geweest.

G.A. van der Veen Voetnoten Voetnoten [1] Deze procedure sleept reeds onwenselijk lang. Geen der partijen heeft aangedrongen op versnelde behandeling. De lange duur is mede hieraan te wijten dat partijen, naar de rechtbank met juistheid heeft aangegeven, aanvankelijk tekort zijn geschoten hun stellingen voldoende uit te werken. SFR ervoor heeft gekozen schadevergoeding op te maken bij staat te vorderen; zij heeft daarmee welbewust op de koop toegenomen dat zij geruime tijd moet wachten op het gevorderde. Daar komt bij dat sprake is van een geschil tussen rechtspersonen én vooral ook dat concluderen bij vervroeging er onvermijdelijk toe leidt dat andere (voor partijen zeker niet minder gewichtige) zaken langer blijven liggen. Bij deze stand van zaken heb ik ervan afgezien bij vervroeging te concluderen.

[2] R.o. 2.4 van zijn tussenarrest, wat er ook zij van de daartoe bijgebrachte grond(en).

[3] Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet Suwi), Stb. 2001, 624 en het besluit overgang Arbeidsvoorziening van 20 december 2001, Stb. 2001, 689. Van dat besluit is vermoedelijk art. 6 lid 1 hier van belang. Deze bepaling is niet goed begrijpelijk, hetgeen mede daaraan is te wijten dat daarin wordt gerept van 'Onze Minister', zonder dat wordt aangegeven wie daarmee wordt bedoeld. Beoogd zal wel zijn aan te knopen bij art. 1 aanhef en onder a Wet Suwi. Blijkens de Nota van Toelichting op het besluit van 18 oktober 2004, Stb. 2004, 520, gebaseerd op art. 27 lid 2 Invoeringswet Suwi (Stb. 2001, 625) bedoelt dit besluit deze kwestie te regelen. Uit de Nota van Toelichting blijkt voorts dat de gevolgen voor procedures 'over de periode tot 1 november 2004' nader zullen worden geregeld.

84

[4] CBB 1 december 1998, AB 1999, 130 JHvdV. Het beroep van GMD tegen het besluit van 29 augustus 1994 werd ongegrond verklaard door het CBB in zijn uitspraak van 16 november 1999, AB 2000, 30 JHvdV. [5] Uit r.o. 2.8 blijkt wat wordt bedoeld met 'in beginsel'.

[6] Slechts te vinden in het B-dossier.

[7] Geheel duidelijk is dat niet nu het onderdeel rept van 'in beginsel' zonder aan te geven wat daarmee wordt bedoeld.

[8] Zie onder 4.14.1. Het middel klaagt er — terecht — niet over dat het hof geen grief tegen dit tussenvonnis heeft ontwaard.

[9] Bijv. B.J. Schueler, mon. Algemene wet bestuursrecht B7 (1997) nr. 22 p. 44; Van Maanen/De Lange, Onrechtmatige overheidsdaad (2005) p. 103; Scheltema onder HR 22 november 1985, NJ 1986, 722 sub 3 en onder HR 8 september 1995, NJ 1997, 159 sub 1; Van Angeren in Praktijkboek bestuursrecht XIV. 4.2.1 en in De gewone rechter en de bestuursrechtspraak (1998) p. 154; VAR-Commissie Rechtsbescherming, De toekomst van de rechtsbescherming. Van toetsing naar geschilbeslechting (2004) p. 94–95.

[10] Zie voor een voorbeeld uit de jurisprudentie HR 27 mei 1994, NJ 1997, 158 MS; het gaat daar evenwel om een volstrekt andere situatie.

[11] HR 3 september 2004, RvdW 2004, 102 , AB 2005, 74 r.o. 3.4.2; HR 20 november 1987, NJ 1988, 843 MS r.o. 3.1; HR 26 januari 2001, JB 2001, 44 EvdL r.o. 3.11.

[12] Onder meer onder 2.2. De s.t. van mr. Scheltema onder 2.25 kiest een andere invalshoek. Daarin is wél sprake van een zelfstandige klacht. Deze behandel ik onder 5.30 e.v.

[13] Zie r.o. 2 van het eindarrest. De Staat heeft in feitelijke aanleg gemeend te moeten ontkennen dat mr. Deibel zich zou hebben uitgelaten zoals door SFR gesteld. Deze ontkenning was, zo blijkt uit zijn verklaring ten overstaan van de raadsheer-commissaris, ongefundeerd.

[14] HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 Ma r.o. 3.4.1 (Poot/ABP). In gelijke zin HR 29 november 1996, NJ 1997, 178 r.o. 3.3 en HR 15 juni 2001, NJ 2001, 573 Ma r.o. 3.4.2.

[15] HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 699 Ma r.o. 3.4 (Heino Krause).

[16] M.J. Kroeze, Afgeleide schade en afgeleide actie (diss. Utrecht 2004) p. 21–23.

Opmerking verdient dat Kroeze het leerstuk uitsluitend bespreekt in de context van invloed die vermindering van het vennootschapsvermogen op de belangen van de in de tekst genoemde personen kan hebben, terwijl zijn studie is beperkt tot aandeelhouders (p. 22).

In deze procedure is gesteld noch gebleken dat SFR nadeel ondervindt van (afname van) het vermogen van GMD. Het beroep dat de Staat op de dissertatie van Kroeze doet, mist alleen al daarom doel.

[17] HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 Ma r.o. 3.4.1.

[18] HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 Ma r.o. 3.4.2 en 3.4.3; HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 699 r.o. 3.4 en HR 15 juni 2001, NJ 2001, 573 Ma r.o. 3.4.2. HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662 r.o. 3.6 maakt — het ligt trouwens voor de hand — duidelijk dat daadwerkelijk sprake kan zijn van uitzonderingen op de regel. Kroeze bepleit een nog terughoudender maatstaf; a.w. p. 64 met uitwerking op de daarop volgende pagina's.

85

NJ 2013/108: Schuldsanering. Bevoegdheid instellen rechtsmiddel tegen weigering beëindiging toepassing schuldsaneringsregeling; verlies van hoedani...

Instantie: Hoge Raad Datum: 15 februari 2013 Magistraten: Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion, G. Snijders Zaaknr: 12/04964 Conclusie: A-G mr. L. Timmerman LJN: BY7632 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2013:BY7632, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 15‑ 02‑2013; ECLI:NL:PHR:2013:BY7632, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 14‑12‑2012; Beroepschrift, Hoge Raad, 24‑10‑2012 Wetingang: Fw art. 350 , 351 lid 1 Brondocument: HR, 15-02-2013, nr 12/04964 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieUitspraak EssentieNaar boven Schuldsanering. Bevoegdheid instellen rechtsmiddel tegen weigering beëindiging toepassing schuldsaneringsregeling; verlies van hoedanigheid van bewindvoerder; nietontvankelijkheid.

Art. 351 lid 1 Fw kent het recht op hoger beroep tegen het in art. 350 Fw bedoelde vonnis uitsluitend toe aan de schuldenaar in geval van beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling, en aan hem “die het verzoek tot beëindiging heeft gedaan” ingeval die beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling geweigerd is. Aan belanghebbenden is het recht van hoger beroep niet toegekend. Verweerster in cassatie, die het inleidend verzoek tot beëindiging in haar hoedanigheid van bewindvoerder heeft gedaan maar ten tijde van het instellen van het hoger beroep die hoedanigheid niet meer had, valt niet aan te merken als degene “die het verzoek tot beëindiging heeft gedaan” in de zin van art. 351 lid 1 Fw. Het recht van hoger beroep kwam in dit geval uitsluitend toe aan de door de rechtbank benoemde opvolgend bewindvoerder. Deze had verweerster kunnen machtigen om het hoger beroep voor hem in te stellen, eventueel op eigen naam, maar niet blijkt dat een dergelijke machtiging aan het door verweerster ingestelde hoger beroep ten grondslag ligt.

SamenvattingNaar boven Art. 351 lid 1 Fw kent het recht op hoger beroep tegen het in art. 350 Fw bedoelde vonnis uitsluitend toe aan de schuldenaar in geval van beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling, en aan hem “die het verzoek tot beëindiging heeft gedaan” ingeval die beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling geweigerd is. Aan belanghebbenden is het recht van hoger beroep niet toegekend. Verweerster in cassatie, die het inleidend verzoek tot beëindiging in haar hoedanigheid van bewindvoerder heeft gedaan maar ten tijde van het instellen van het hoger beroep die hoedanigheid niet meer had, valt niet aan te merken als degene “die het verzoek tot beëindiging heeft gedaan” in de zin van art. 351 lid 1 Fw. Het recht van hoger beroep kwam in dit geval uitsluitend toe aan de door de rechtbank benoemde opvolgend bewindvoerder. Deze had verweerster kunnen machtigen om het hoger beroep voor hem in te stellen, eventueel op eigen naam, maar niet blijkt dat een dergelijke machtiging aan het door verweerster ingestelde hoger beroep ten grondslag ligt.

Partij(en)Naar boven Z., te R., verzoeker tot cassatie, adv.: mr. A.H.M. van den Steenhoven, tegen L. Janssen, te Venray, verweerster in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als verzoeker en Janssen.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hof:

86

3.

De beoordeling

3.1.

Bij vonnis van 20 december 2011 is ten aanzien van verzoeker de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken.

3.2.

Bij vonnis waarvan beroep, heeft de rechtbank het verzoek van de bewindvoerder d.d. 15 juni 2012 tot tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling van verzoeker afgewezen. Bij hetzelfde vonnis is, op verzoek van de advocaat van verzoeker, de bewindvoerder met ingang van 15 augustus 2012 tevens ontslagen als bewindvoerder van verzoeker met benoeming van mevrouw A. Brekelmans als nieuwe bewindvoerder. Aan het verzoek tot tussentijdse beëindiging had de bewindvoerder ten grondslag gelegd dat verzoeker na afloop van de zitting op de rechtbank d.d. 14 juni 2012 dusdanig agressief gedrag richting haar als bewindvoerder heeft geëtaleerd dat hij daarmee de uitvoering van de schuldsaneringsregeling belemmert dan wel frustreert (vgl. artikel 350 lid 3 , aanhef en sub c, Faillissementswet (Fw). De bewindvoerder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.

3.3.

De rechtbank heeft dit, kort weergegeven, als volgt gemotiveerd.

3.3.1.

Met betrekking tot de agressieve opstelling van verzoeker jegens de bewindvoerder na afloop van de zitting d.d. 14 juni 2012 oordeelt de rechtbank dat op grond van het rapport Psychodiagnostisch onderzoek in het kader van Arbeid d.d. 11 februari 2012 blijkt dat verzoeker lijdt aan een antisociale persoonlijkheidsstoornis en een borderline persoonlijkheidsstoornis, zodat het gedrag van verzoeker ten opzichte van de bewindvoerder in het gebouw van de rechtbank hem niet te verwijten valt. Nu een netwerk rond verzoeker is opgebouwd en verzoeker inmiddels een activerings-/reïntegratietraject voor uitkeringsgerechtigden via de gemeente is gestart, acht de rechtbank een goede borging voor de uitvoering van de schuldsaneringsregeling aanwezig. Alles overziende, komt de rechtbank dan ook tot de conclusie dat er geen sprake is van duidelijke aanwijzingen dat het verzoeker aan van hem te vergen medewerking aan een doeltreffende uitvoering van de schuldsanering ontbreekt (vgl. artikel 350 lid 3 , aanhef en sub c, Fw).

3.4.

De bewindvoerder heeft in het beroepschrift — kort samengevat — het volgende aangevoerd: — vaststaat dat verzoeker zijn drugsverslaving bij het indienen van het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling heeft verzwegen; — uit de aanvraagstukken blijkt dat ten tijde van de aanvraag tot toelating tot de schuldsaneringsregeling verzoeker kampte met psychosociale problematiek; — sinds het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling heeft verzoeker geen arbeid verricht, noch heeft hij gesolliciteerd; — de verplichting om de uitvoering van de schuldsaneringsregeling niet te belemmeren ziet op het gedrag van de verzoeker; nu de bewindvoerder (na afloop van de zitting bij de rechtbank op 14 juni 2012) ernstig is bedreigd door verzoeker dient dit ertoe te leiden dat de schuldsaneringsregeling tussentijds wordt beëindigd; een schuldenaar die de bewindvoerder bedreigt, vertoont namelijk gedrag dat niet getolereerd kan worden (vgl. artikel 350 lid 3 , aanhef en sub c, Fw); — anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, valt het gedrag van verzoeker ten opzichte van de bewindvoerder hem wel degelijk te verwijten; het had, aldus de bewindvoerder, in elk geval op de weg van verzoeker gelegen zich voor zijn psychische aandoening te laten behandelen.

3.5.

87

Het hof komt tot de volgende beoordeling.

De ontvankelijkheid 3.6.

Nu deze kwestie de bevoegdheid van de rechter in de onderhavige zaak in de kern raakt (vgl. artikel 351 lid 1 jo. 350 lid 1 Fw waarin onder meer de kring van personen wordt aangeduid die in verband met een afgewezen verzoek tot tussentijdse beëindiging het recht van hoger beroep hebben), dient het hof ambtshalve te beoordelen of, in het licht van het haar bij dit vonnis gegeven ontslag, de bewindvoerder appel kan instellen tegen het vonnis van 15 augustus 2012 waarbij haar verzoek d.d. 15 juni 2012 tot tussentijdse beëindiging van verzoekers schuldsaneringsregeling is afgewezen. Vast staat in elk geval dat het appelschrift geen grieven bevat die zich richten tegen de beslissing van de rechtbank de bewindvoerder per datum vonnis, 15 augustus 2012, te ontslaan. Tegen een ontslag als bewindvoerder kán, daargelaten de in elk geval in het algemeen bestaande mogelijkheid om zich te beroepen op doorbreking van het rechtsmiddelenverbod (vaste rechtspraak sinds HR 29 maart 1985, NJ 1986/242 ) ook geen beroep kan worden ingesteld (vgl. artikel 321 Fw dat de artikelen 85 en 86 Fw op de schuldsaneringsregeling van overeenkomstige toepassing verklaart).

3.6.1.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. HR 10 november 2006, NJ 2007/45 ) moet het antwoord op de vraag of iemand als belanghebbende kan worden aangemerkt, worden afgeleid uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen. Daarbij zal een rol spelen in hoeverre iemand door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat zij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre zij anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in een procedure wordt behandeld dat daarin een belang is gelegen om in die procedure te verschijnen (vgl. recentelijk nog HR 25 mei 2012, NJ 2012/339 , r.o. 3.3.3.).

3.6.2.

Het hof is van oordeel dat, indachtig voornoemde vaste rechtspraak, de bewindvoerder aangemerkt kan worden als een belanghebbende. Het hof overweegt in dat verband dat na afloop van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 14 juni 2012 de bewindvoerder door verzoeker in het gebouw van de rechtbank onder meer met fysiek geweld is bedreigd, mede doordat verzoeker haar aldaar dreigde van een hoge trap naar beneden te gooien. Als gevolg van deze, door verzoeker overigens ook niet ontkende, bedreiging in verband waarmee de bewindvoerder op 25 juni 2012 aangifte heeft gedaan bij de politie, heeft de bewindvoerder de rechtbank op 15 juni 2012 opnieuw, maar nu met als argument dat verzoeker dusdanig agressief gedrag richting haar als bewindvoerder heeft geëtaleerd dat hij daarmee de uitvoering van de schuldsaneringsregeling heeft belemmerd dan wel gefrustreerd, verzocht de toepassing van de schuldsaneringsregeling van verzoeker ex artikel 350 lid 3 , aanhef en sub c, Fw tussentijds te beeindigen. Door verzoekers bedreiging op 14 juni 2012 jegens de bewindvoerder is zij op en door dat moment zodanig in haar belang als bewindvoerder getroffen, dat zij naar het oordeel van het hof in het door haar ingestelde hoger beroep kan worden ontvangen. De omstandigheid dat het bij de rechtbank gedane verzoek tot tussentijdse beëindiging met deze bedreiging als feitelijke grondslag destijds ook door haarzelf is gedaan (vgl. artikel 350 lid 1 Fw), maakt bovendien dat zij ook nu nog nauw betrokken is bij het onderwerp van de onderhavige procedure in hoger beroep, dat is de vraag of het toenmalige gedrag van verzoeker noopt tot tussentijdse beëindiging van diens schuldsaneringsregeling ex artikel 350 lid 3, aanhef en sub c, Fw. Ook dit maakt dat de bewindvoerder naar het oordeel van het hof in het door haar ingestelde hoger beroep kan worden ontvangen. Reeds vanwege het feit dat in het kader van het thans voorliggende tussentijdse beëindigingsverzoek de rechter-commissaris kennelijk alleen akkoord is gegaan met een beëindiging van de schuldsaneringsregeling van verzoeker wegens “dusdanig agressief gedrag van verzoeker jegens de (toenmalige) bewindvoerder dat hij daarmee de uitvoering van de schuldsaneringsregeling belemmert dan wel frustreert”, zal het hof dit verzoek enkel toetsen aan artikel 350 lid 3, aanhef en sub c, Fw en derhalve enkel acht

88

slaan op de in verband met de toepassing van deze bepaling door de bewindvoerder geformuleerde grieven.

De inhoudelijke beoordeling 3.7.

Als maatstaf voor beëindiging van de schuldsaneringsregeling op de gronden, vermeld in artikel 350 lid 3 , aanhef en onder c, Fw heeft te gelden of, in het licht van de overige omstandigheden van het geval, de daar genoemde gedragingen een duidelijke aanwijzing vormen dat bij de schuldenaar de van hem te vergen medewerking aan een doeltreffende uitvoering van de schuldsaneringsregeling ontbreekt (vgl. HR 4 november 2005, NJ 2006/135 ). Mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling (en de voorganger daarvan) ligt hierin besloten dat voor toepassing van de bedoelde opheffingsgronden is vereist dat de schuldenaar van zijn gedragingen een verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 12 juni 2009, NJ 2009/70 , r.o. 3.3.2). Is de verwijtbaarheid gering, dan kan de rechter daarin wel aanleiding vinden om het tekortschieten door de schuldenaar in een verplichting uit de schuldsaneringsregeling van geringe betekenis te achten en dit tekortschieten hem niet toe te rekenen (vgl. zeer recentelijk de conclusie van A-G Wuisman vóór HR 5 oktober 2012, LJN BX5791 , bij 2.2.).

3.8.

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat van diens gedraging jegens de bewindvoerder op 14 juni 2012 verzoeker wel degelijk een (ernstig) verwijt kan worden gemaakt.

3.9.

Het hof overweegt in dat verband dat op basis van de overgelegde stukken (in verband waarmee het hof overigens vaststelt dat de verklaring van de huisarts waaraan in het bestreden vonnis wordt gerefereerd zich niet bij de processtukken bevindt, terwijl evenmin ter zitting in hoger beroep door de meest gerede partij is aangeboden deze verklaring alsnog over te leggen), meer in het bijzonder het van 11 februari 2012 daterende “Rapport Psychodiagnostisch onderzoek in het kader van Arbeid” van de hand van drs. Baggen, Psycholoog NIP, kan worden geoordeeld dat er zijdens verzoeker niet alleen sprake is van een antisociale persoonlijkheidsstoornis en een borderline persoonlijkheidsstoornis, maar ook van middelen misbruik (cannabis, amfetamine): zie onder meer blz. 6 van dit rapport (codes As 1 en AS II).

3.9.1.

In verband met dit middelen misbruik heeft verzoeker tegenover Baggen aangegeven dat het gebruik van wiet (dat is cannabis) hem trager en rustig maakt en dat hij jaren geleden eens is gestopt met het gebruik, doch hierdoor agressief werd. Inmiddels rookt verzoeker, zo blijkt uit het rapport, al weer jaren 5 jointjes per dag. Nu het hier om verzoekers eigen verklaring gaat, kan, anders dan het bestreden vonnis doet voorkomen, niet worden geoordeeld dat Baggen op basis van eigen onderzoek heeft aangeraden dat verzoeker niet moet stoppen met het gebruik van zijn dagelijks jointgebruik. Het is immers verzoeker zelf die stelt van stoppen agressief te worden en van dagelijks jointgebruik rustig te worden.

Wat Baggen daarentegen op basis van eigen onderzoek wel verklaart, is dat een verwijzing naar een verslavingskliniek op zijn plaats zou zijn, ook al in verband met eventuele psychotherapeutische begeleiding. In elk geval ligt in verzoekers eigen verklaring besloten dat het gebruik van middelen zijn gedrag hoe dan beïnvloedt. Zo beschouwd, is zowel de opmerking in de brief van de bewindvoerder d.d. 3 april 2012 dat verzoekers psychische klachten in stand lijken te worden gehouden door middelenmisbruik als de constatering van de bewindvoerder in diezelfde brief dat een verwijzing naar een verslavingskliniek gunstig zou zijn, begrijpelijk. In elk geval vormde de psychische klachten noch het middelenmisbruik voor de bewindvoerder reden om de rechter-commissaris te verzoeken verzoeker ontheffing van de sollicitatieverplichting te verlenen. Integendeel, uit het eerste, door de rechter-commissaris voor akkoord getekende verzoek tot tussentijdse beëindiging, blijkt het middelengebruik van verzoeker juist mede reden om hem te verwijten dat hij de inspanningsverplichting niet kan nakomen.

3.9.2.

89

Uit het bovenstaande volgt naar het oordeel van het hof dat, ondanks de aanwezigheid van persoonlijkheidsstoornissen en middelenmisbruik, het gedrag van verzoeker zowel naar het oordeel van de bewindvoerder als de rechter-commissaris jegens derden in elk geval niet dusdanig (bedreigend) was, dat verzoeker op die grond bijvoorbeeld ontheffing van de sollicitatieplicht diende te worden verleend. verzoeker zelf geeft aan door het gebruik van het gebruik van verdovende middelen zijn agressieve impulsen beter onder controle te kunnen houden en dat het gebruik van wiet hem rustig maakt. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de beschermingsbewindvoerder voorts verklaard vooralsnog nimmer problemen met verzoeker te hebben gehad zoals die door de bewindvoerder op 14 juni 2012 werden ondervonden; daarbij stelt het hof op basis van de gedingstukken vast dat verzoeker al weer enige tijd, namelijk sinds 2010, onder beschermingsbewind staat. Zo bezien, kan de door verzoeker jegens de bewindvoerder geuite ernstige bedreiging dan ook niet zonder meer worden teruggevoerd op de structurele doorwerking van persoonlijkheidsstoornissen en/of het gebruik van verdovende middelen.

3.10.

Voor zover de door verzoeker geuite ernstige bedreiging wél degelijk een gevolg is van persoonlijkheidsstoornissen — en dat is naar het hof begrijpt (tevens) de stelling van de advocaat van verzoeker in hoger beroep — had het naar het oordeel van het hof op de weg van verzoeker gelegen om hiervoor adequate hulpverlening te zoeken, althans stukken te overleggen waaruit blijkt dat verzoeker onder behandeling staat, wat de aard van de behandeling is en wat, mede in het licht van deze behandeling, de vooruitzichten zijn en of tevens andere, aanvullende, behandeling is gewenst. In dit verband wijst het hof tevens op bijlage IV van het procesreglement verzoekschriftenprocedures insolventies rechtbanken, waarin onder punt 5.4.3. valt te lezen dat “een verzoeker met psychosociale problemen in beginsel alleen wordt toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, indien aannemelijk is dat deze problemen al enige tijd beheersbaar zijn, in die zin dat de verzoeker zich in maatschappelijk opzicht staande weet te houden en voldoende hulp of een voldoende sociaal vangnet aanwezig is. Dat de psychosociale problemen beheersbaar zijn, dient te worden bevestigd door een hulpverlener of door een hulpverlenende instantie.”

3.10.1.

In het geval van verzoeker is, mede bij gebreke van recente verificatoire bescheiden, niet gebleken van adequate hulpverlening op psychosociaal terrein die werd of is verleend en met welk resultaat. Bovendien heeft het hof geconstateerd dat verzoeker niet ter zitting in hoger beroep is verschenen, omdat hij, aldus zijn advocaat, bang is dat hij zich niet langer onder controle kan houden op het moment dat hij in een stressvolle situatie, zoals een zitting, komt te verkeren. Indien dit juist is, dan heeft verzoeker zijn problemen kennelijk nog onvoldoende onder controle. Door niet te verschijnen, heeft verzoeker het hof overigens de gelegenheid ontnomen om zich zelfstandig een beeld te kunnen vormen van de persoon van verzoeker. Ook bij de zitting van de rechtbank Roermond d.d. 9 augustus 2012 is verzoeker zelf niet verschenen.

3.10.2.

De advocaat van verzoeker heeft erop gewezen dat verzoeker inmiddels een activerings/reïntegratietraject voor uitkeringsgerechtigden via de gemeente is gestart.

Onderliggende stukken ontbreken evenwel, terwijl het hof, ook omdat onderliggende stukken ontbreken, niet vermag in te zien in hoeverre dit traject kan worden aangemerkt als c.q. kan bijdragen tot behandeling en mogelijk oplossing van de door Baggen in zijn rapport van februari j.l. gesignaleerde persoonlijkheidsproblemen. Voorts heeft de advocaat van verzoeker desgevraagd verklaard dat er op dit moment geen behandelplan ligt voor verzoeker, terwijl volgens diezelfde advocaat het niet verstandig is verzoeker te laten afkicken van zijn cannabisverslaving, omdat de persoonlijke problematiek van verzoeker juist beheersbaar blijft zolang hij cannabis blijft gebruiken. Dat het volgens de advocaat van verzoeker beter zou zijn dat verzoeker cannabis blijft gebruiken, wordt door geen enkele rapportage bevestigd; zoals hierboven reeds werd overwogen, is het enkel verzoeker zelf die jegens Baggen heeft aangegeven welke gevolgen hij van het gebruik en stoppen van cannabis zegt te ondervinden. Daarbij gaat het dan ook nog enkel om wiet of cannabis waar blijkens het rapport van Baggen tevens sprake zou zijn van misbruik van amfetamine, een andersoortig middel dan cannabis, ten aanzien waarvan verzoeker in elk geval niet heeft

90

verklaard dat hem dit rustig maakt c.q. dat daardoor diens persoonlijke problematiek beheersbaar blijft.

3.11.

Naar het oordeel van het hof is, mede gelet op de in rechte niet betwiste schriftelijke verklaring van beveiliger M. Schouten, het gedrag van verzoeker jegens de bewindvoerder na de zitting van 14 juni 2012 gedrag dat in het kader van een schuldsaneringsregeling niet kan worden getolereerd (Kamerstukken 29942, nr. 3, p. 35). Het vormt, gelet op de ernst van het gedrag, ook voldoende grond om de schuldsaneringsregeling tussentijds te beëindigen. Van dit gedrag kan verzoeker ook een verwijt worden gemaakt. Immers, indien het gedrag geen verband houdt met verzoekers persoonlijkheidsproblematiek (en middelengebruik) vormt deze omstandigheid zonder meer al geen rechtvaardiging voor bedreigingen als door verzoeker jegens de bewindvoerder geuit, onder meer bestaande uit het dreigement haar in de rechtbank van de trap naar beneden te gooien. Zou het gedrag wél zijn terug te voeren op verzoekers middelengebruik en persoonlijkheidsproblematiek (en dus in beginsel tevens kans op herhaling aanwezig zijn) dan had, ook gelet op het ook bij verzoeker bekende rapport van de hand van Baggen van februari 2012, van hem in het kader van diens uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen mogen verwacht dat hij inmiddels (verdere) behandeling op psychosociaal terrein had ingezet. Dat hij dit na 14 juni 2012 niet heeft gedaan, valt hem, in het licht van de op hem in het kader van artikel 350 lid 3 aanhef en onder c Fw rustende verplichting om de uitvoering van de schuldsaneringsregeling niet te belemmeren of te frustreren, te verwijten. Dat het staken van het gebruik van joints (op basis van een behandelplan) niet aan te raden is omdat dit hem rustiger maakt, is daarenboven niet aangetoond en zegt zonder meer al niets over het effect van amfetamine (al dan niet in combinatie met cannabisgebruik) op verzoekers gedrag, zodat ook hier in redelijkheid van verzoeker had mogen verwacht dat hij zich inmiddels onder behandeling van (verslavings)zorg had laten stellen. Naar het oordeel van het hof was er voor verzoeker overigens ook geen aanleiding de bewindvoerder te bedreigen, nu de bewindvoerder ter zitting in eerste aanleg haar verzoek tot tussentijdse beëindiging alsnog had ingetrokken, hetgeen alleen maar ten gunste was van verzoeker.

3.12.

De overweging van de rechtbank dat inmiddels een netwerk rond verzoeker is opgebouwd, bestaande uit een beschermingsbewindvoerder en een maatschappelijk werkbegeleider, hetwelk ervoor zorgt dat geen rechtstreeks contact tussen verzoeker en de bewindvoerder plaatsvindt, acht het hof vanuit de doelstelling van de schuldsaneringsregeling dat de verplichtingen die voortvloeien uit de schuldsaneringsregeling uitsluitend op verzoeker rusten, onbegrijpelijk. Het hof wijst er nadrukkelijk op dat het de verzoeker zelf is die aan alle uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen gevolg dient te geven. Het is aan de verzoeker om zoveel mogelijk medewerking te verlenen aan een effectieve uitvoering van de schuldsaneringsregeling en waarbij het vanuit dat oogpunt bezien het mogelijk moet zijn dat de verzoeker en bewindvoerder zowel mondeling als schriftelijk normaal met elkaar kunnen communiceren en eventueel ook persoonlijk, lijfelijk, contact met elkaar kunnen hebben (zoals bijvoorbeeld bij huisbezoeken). Bovendien stelt het hof vast dat de beschermingsbewindvoerder, onderdeel van het netwerk, er ook al vóór het voorval van 14 juni 2012 was, terwijl stukken ten aanzien van de persoon en de rol die de maatschappelijk werkbegeleider in dezen zou kunnen vervullen niet zijn overgelegd noch ter overlegging zijn aangeboden. Daarenboven kan ook een netwerk niet afdoen aan de in elk geval op verzoeker persoonlijk rustende verplichting om adequate hulp te zoeken en daarbij in elk geval zelf tenminste blijk te geven van een saneringsgezinde houding in plaats van gebruik te maken van een netwerk zonder de onderliggende, de uitvoering van de schuldsaneringsregeling belemmerende, oorzaken aan te pakken.

3.13.

Al hetgeen hiervoor is overwogen voert het hof tot de slotsom dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van verzoeker tussentijds beëindigd dient te worden.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en het verzoek van de bewindvoerder tot een tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling van verzoeker zal alsnog worden toegewezen. Het hof verwijst de zaak naar de rechtbank terug, ook met het oog op de toepassing van artikel 350 lid 5 Fw.

91

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het gerechtshof 's‑Hertogenbosch heeft overwogen en beslist op de daarvoor gegeven gronden als in het arrest waartegen het beroep zich richt is geschied, ten onrechte om de navolgende, ook in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen.

1.1.

In r.o. 3.6 heeft het hof vastgesteld dat het appelschrift van geen grieven bevat die zich richten tegen de beslissing van de rechtbank om haar per 15 augustus 2012 te ontslaan.

Daarnaast geldt dat tegen een dergelijk ontslag — daargelaten de in het algemeen bestaande mogelijkheid om zich te beroepen op doorbreking van het rechtsmiddelenverbod — ook geen beroep kan worden ingesteld.

1.2.

In 3.6.1 en 3.6.2 overweegt het hof vervolgens als volgt: “3.6.1.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. HR 10 november 2006, NJ 2007/45 ) moet het antwoord op de vraag of iemand als belanghebbende kan worden aangemerkt, worden afgeleid uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen. Daarbij zal een rol spelen in hoeverre iemand door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat zij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre zij anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in een procedure wordt behandeld dat daarin een belang is gelegen om in die procedure te verschijnen (vgl. recentelijk nog H R 25 mei 2012, NJ 2012/339 , r.o. 3.3.3).

3.6.2.

Het hof is van oordeel dat, indachtig voornoemde vaste rechtspraak, de bewindvoerder aangemerkt kan worden als een belanghebbende.

Het hof overweegt in dat verband dat na afloop van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 14 juni 2012 de bewindvoerder door verzoeker in het gebouw van de rechtbank onder meer met fysiek geweld is bedreigd, mede doordat verzoeker haar aldaar dreigde van een hoge trap naar beneden te gooien. Als gevolg van deze, door verzoeker overigens ook niet ontkende, bedreiging in verband waarmee de bewindvoerder op 25 juni 2012 aangifte heeft gedaan bij de politie, heeft de bewindvoerder de rechtbank op 15 juni 2012 opnieuw, maar nu met als argument dat verzoeker dusdanig agressief gedrag richting haar als bewindvoerder heeft geëtaleerd dat hij daarmee de uitvoering van de schuldsaneringsregeling heeft belemmerd dan wel gefrustreerd, verzocht de toepassing van de schulsaneringsregeling van verzoeker ex artikel 350 lid 3 , aanhef en sub c, Fw tussentijds te beëindigen.

Door verzoeker's bedreiging op 14 juni 2012 jegens de bewindvoerder is zij op en door dat moment zodanig in haar belang als bewindvoerder getroffen, dat zij naar het oordeel van het hof in het door haar ingestelde hoger beroep kan worden ontvangen. De omstandigheid dat het bij de rechtbank gedane verzoek tot tussentijdse beëindiging met deze bedreiging als feitelijke grondslag destijds ook door haarzelf is gedaan (vgl. artikel 350 lid 1 Fw), maakt bovendien dat zij ook nu nog nauw betrokken is bij het onderwerp van de onderhavige procedure in hoger beroep, dat is de vraag of het toenmalige gedrag van verzoeker noopt tot tussentijdse beëindiging van diens schuldsaneringsregeling ex artikel 350 lid 3 , aanhef en suv c, Fw. Ook dit maakt dat de bewindvoerder naar het oordeel van het hof in het door haar ingestelde hoger beroep kan worden ontvangen.

Reeds vanwege het feit dat in het kader van het thans voorliggende tussentijdse beëindigingsverzoek de rechter-commissaris kennelijk alleen akkoord is gegaan met een beëindiging van de schuldsaneringsregeling van verzoeker wegens ‘dusdanig agressief gedrag van verzoeker jegens de (toenmalige) bewindvoerder dat hij daarmee de uitvoering van de schuldsaneringsregeling belemmert dan wel frustreert’, zal het hof dit verzoek enkel toetsen aan artikel 350 lid 3 , aanhef en sub c, Fw en derhalve enkel acht slaan op de in verband met de toepassing van deze bepaling door de bewindvoerder geformuleerde grieven.”

1.3.

92

Het hof heeft Janssen in de onderhavige procedure aangemerkt als belanghebbende en haar als zodanig ontvankelijk verklaard in het hoger beroep. Door aldus te overwegen en beslissen gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting althans is zijn beslissing onbegrijpelijk. Art. 351 Fw bepaalt uitdrukkelijk wie van een beschikking ex art. 350 Fw in appèl kunnen komen. Indien de schuldsanering tussentijds wordt beëindigd door de rechtbank, kan de schuldenaar in appèl komen. Wordt het verzoek afgewezen, dan kan degene die het verzoek tot tussentijdse beëindiging deed in hoger beroep komen. Art. 351 Fw laat derhalve geen ruimte voor belanghebbenden, zoals door het hof in r.o. 3.6.1. en 3.6.2. bedoeld, om in hoger beroep te worden ontvangen. Volledigheidshalve wordt overigens opgemerkt dat Janssen wel degene is geweest die in eerste aanleg het verzoek tot tussentijdse beëindiging heeft gedaan, maar het is niet op die grond dat het hof haar ontvankelijk heeft verklaard.

2.1.

Indien en voor zover Janssen in haar hoedanigheid van belanghebbende reeds in het appèl zou kunnen worden ontvangen heeft te gelden dat het hof in het arrest a quo is uitgegaan van een verkeerde rechtsopvatting omtrent het begrip ‘belanghebbende’ in deze kwestie.

Zoals het hof terecht heeft opgemerkt moet volgens vaste jurisprudentie het antwoord op de vraag of iemand als belanghebbende kan worden aangemerkt, worden afgeleid uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen. Daarbij zal een rol kunnen spelen of en in hoeverre iemand door de uitkomst van de betreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat zij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre zij anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in een procedure wordt behandeld dat daarin een belang is gelegen om in die procedure te verschijnen.[6.]

2.2.

Ervan uitgaande dat de bepalingen betreffende de verzoekschriftprocedure in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in dezen van toepassing zouden zijn, zodat het de rechter vrijstaat belanghebbenden op te roepen en te doen horen op de mondelinge behandeling, wil het mij voorkomen dat in het licht van de toepasselijke wetsartikelen (artt. 350 en 351 Fw) tot die belanghebbenden niet kan worden gerekend een gewezen bewindvoerder die na de indiening van het verzoekschrift tot tussentijdse beëindiging of na een tegen een afwijzende beslissing op een dergelijk verzoek ingesteld appèl zijn hoedanigheid van bewindvoerder heeft verloren doordat hij als zodanig ontslagen is door de rechtbank. Uit de art. 350 en 351 Fw valt af te leiden dat als belanghebbenden kunnen gelden de schuldenaar zelf, de bewindvoerder of één of meer schuldeisers (met andere woorden de beroepsgerechtigden). Er bestaat geen grond om aan te nemen dat ook een ontslagen bewindvoerder belang zou hebben bij een appèl tegen een afgewezen verzoek om tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling. Dat zou niet stroken met de aard van de betreffende procedure en evenmin volgt dit uit de betreffende wetsbepalingen. Nu Janssen geen bewindvoerder meer was, kon het hof haar niet ontvankelijk achten. Het hof heeft dit miskend.

3.1.

Daarenboven heeft het hof miskend dat Janssen door het verlies van haar hoedanigheid van bewindvoerder ieder belang heeft verloren bij het door haar ingestelde appèl zodat zij ook uit dien hoofde niet als belanghebbende aangemerkt kan worden. Daartoe is van belang dat, zoals het hof ook heeft overwogen in r.o. 3.6.2., het gedrag van verzoeker jegens Janssen een belemmering vormt van de uitvoering van de schuldsaneringsregeling en dat op die grond de regeling tussentijds zou moeten worden beëindigd.[7.] Het is ook enkel op grond van het door verzoeker tentoongespreide agressieve gedrag jegens Janssen en het feit dat hij na het incident op 14 juni 2012 niet meer begeleiding heeft gezocht, dat het hof heeft geoordeeld dat er aanleiding is om de schuldsaneringsregeling tussentijds te beëindigen.[8.] Daarbij wijst het hof er in r.o. 3.12 uitdrukkelijk op dat in het licht van een effectieve uitvoering van een schuldsaneringsregeling de mogelijkheid moet bestaan dat saniet en bewindvoerder zowel mondeling als schriftelijk normaal met elkaar kunnen communiceren en eventueel ook persoonlijk, lijfelijk, contact met elkaar kunnen hebben (zoals bijvoorbeeld huisbezoeken).

3.2.

93

In het licht van die overwegingen van het hof valt niet goed in te zien welk belang Janssen nog zou hebben bij tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling. Zij heeft haar hoedanigheid van bewindvoerder van verzoeker immers verloren en heeft derhalve ook geen bemoeienis meer met verzoeker. Het gevaar van belemmering of frustratie van de uitvoering van de schuldsaneringsregeling door Janssen in haar hoendanigheid van bewindvoerder is dan ook niet meer aan de orde. Door verzoeker is hierop ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het gerechtshof gewezen.[9.] Gelet op het voorgaande is 's‑Hofs beslissing dat Janssen in haar belang is getroffen dat zij in het hoger beroep kan worden ontvangen.

3.3.

Volledigheidshalve wijst verzoeker er overigens op dat het hof in r.o. 3.6.2. overweegt: ”Door verzoekers bedreiging op 14 juni 2012 jegens de bewindvoerder is zij op en door dat moment zodanig in haar belang als bewindvoerder getroffen, dat zij naar het oordeel van het hof in het door haar ingestelde beroep kan worden ontvangen.”

Het hof onderkent derhalve kennelijk dat het gaat om een belang van Janssen in haar hoedanigheid van bewindvoerder. Vaststaat evenwel dat zij die hoedanigheid hangende het appèl heeft verloren (door niet te ageren tegen haar ontslag als bewindvoerder), zodat er geen sprake meer is van een belang van Janssen als bewindvoerder. Zij is immers geen bewindvoerder meer. 's‑Hofs beslissing dat Janssen door het enkele feit dat zij zelf het verzoek heeft gedaan tot tussentijdse beëindiging naar aanleiding van de bedreiging, kan 's ‑Hofs beslissing dat Janssen op dit moment nog als belanghebbende zou kunnen worden aangemerkt of enig belang bij de procedure zou hebben, ook niet dragen. Janssen zal immers geen enkel baat kunnen hebben en evenmin kunnen worden geschaad door de uitkomst van de procedure in hoger beroep. Ook in zoverre heeft zij ieder belang bij voortzetting van het hoger beroep verloren.

In het licht van het voorgaande had het hof Janssen niet-ontvankelijk moeten verklaren in haar beroep, althans het beroep moeten verwerpen.

ConclusieNaar boven Conclusie A-G mr. L. Timmerman: 1.

Bij vonnis van 20 december 2011 is ten aanzien van verzoeker de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken. Bij vonnis van 15 augustus 2012 heeft de rechtbank Roermond het verzoek van de bewindvoerder d.d. 15 juni 2012 tot tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling afgewezen. Bij hetzelfde vonnis is, op verzoek van de advocaat van verzoeker, de bewindvoerder per datum vonnis ontslagen als bewindvoerder van verzoeker met benoeming van A. Brekelmans als nieuwe bewindvoerder. Aan het verzoek tot tussentijdse beëindiging had de bewindvoerder ten grondslag gelegd dat verzoeker na afloop van de zitting op de rechtbank d.d. 14 juni 2012 dusdanig agressief gedrag jegens haar als bewindvoerder heeft geëtaleerd dat hij daarmee de uitvoering van de schuldsaneringsregeling belemmert dan wel frustreert in de zin van art. 350 lid 3 sub c Fw. De rechtbank heeft met betrekking tot de agressieve opstelling van verzoeker jegens de bewindvoerder geoordeeld dat na afloop van de zitting d.d. 14 juni 2012 op grond van het rapport Psychodiagnostisch onderzoek in het kader van Arbeid d.d. 11 februari 2012 blijkt dat verzoeker lijdt aan een antisociale persoonlijkheidsstoornis en een borderline persoonlijkheidsstoornis, zodat het gedrag van verzoeker ten opzichte van de bewindvoerder in het gebouw van de rechtbank hem niet te verwijten valt. Nu een netwerk rond verzoeker is opgebouwd en verzoeker inmiddels een activerings/reïntegratietraject voor uitkeringsgerechtigden via de gemeente is gestart, acht de rechtbank een goede borging voor de uitvoering van de schuldsaneringsregeling aanwezig. Alles overziende, komt de rechtbank dan ook tot de conclusie dat er geen sprake is van duidelijke aanwijzingen dat het verzoeker aan van hem te vergen medewerking aan een doeltreffende uitvoering van de schuldsanering ontbreekt.

2.1 De bewindvoerder gaat van dit vonnis in hoger beroep. Bij arrest van 16 oktober 2012 merkt het Hof 's-Hertogenbosch de bewindvoerder als belanghebbende aan en ontvangt haar als zodanig in het beroep. Het hof overweegt daartoe in rov. 3.6-3.6.2: “3.6.

94

Nu deze kwestie de bevoegdheid van de rechter in de onderhavige zaak in de kern raakt (vgl. artikel 351 lid 1 jo. 350 lid 1 Fw waarin onder meer de kring van personen wordt aangeduid die in verband met een afgewezen verzoek tot tussentijdse beëindiging het recht van hoger beroep hebben), dient het hof ambtshalve te beoordelen of, in het licht van het haar bij dit vonnis gegeven ontslag, de bewindvoerder appel kan instellen tegen het vonnis van 15 augustus 2012 waarbij haar verzoek d.d. 15 juni 2012 tot tussentijdse beëindiging van verzoekers schuldsaneringsregeling is afgewezen. Vast staat in elk geval dat het appelschrift geen grieven bevat die zich richten tegen de beslissing van de rechtbank de bewindvoerder per datum vonnis, 15 augustus 2012, te ontslaan. Tegen een ontslag als bewindvoerder kán, daargelaten de in elk geval in het algemeen bestaande mogelijkheid om zich te beroepen op doorbreking van het rechtsmiddelenverbod (vaste rechtspraak sinds HR 29 maart 1985, NJ 1986/242 ) ook geen beroep (...) worden ingesteld (vgl. artikel 321 Fw dat de artikelen 85 en 86 Fw op de schuldsaneringsregeling van overeenkomstige toepassing verklaart).

3.6.1.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. HR 10 november 2006, NJ 2007/45 ) moet het antwoord op de vraag of iemand als belanghebbende kan worden aangemerkt, worden afgeleid uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen. Daarbij zal een rol spelen in hoeverre iemand door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat zij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre zij anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in een procedure wordt behandeld dat daarin een belang is gelegen om in die procedure te verschijnen (vgl. recentelijk nog HR 25 mei 2012, NJ 2012/339 , r.o. 3.3.3.)

3.6.2.

Het hof is van oordeel dat, indachtig voornoemde vaste rechtspraak, de bewindvoerder aangemerkt kan worden als een belanghebbende. Het hof overweegt in dat verband dat na afloop van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 14 juni 2012 de bewindvoerder door verzoeker in het gebouw van de rechtbank onder meer met fysiek geweld is bedreigd, mede doordat verzoeker haar aldaar dreigde van een hoge trap naar beneden te gooien. Als gevolg van deze, door verzoeker overigens ook niet ontkende, bedreiging in verband waarmee de bewindvoerder op 25 juni 2012 aangifte heeft gedaan bij de politie, heeft de bewindvoerder de rechtbank op 15 juni 2012 opnieuw, maar nu met als argument dat verzoeker dusdanig agressief gedrag richting haar als bewindvoerder heeft geëtaleerd dat hij daarmee de uitvoering van de schuldsaneringsregeling heeft belemmerd dan wel gefrustreerd, verzocht de toepassing van de schuldsaneringsregeling van verzoeker ex artikel 350 lid 3 , aanhef en sub c, Fw tussentijds te beëindigen.

Door verzoekers bedreiging op 14 juni 2012 jegens de bewindvoerder is zij op en door dat moment zodanig in haar belang als bewindvoerder getroffen, dat zij naar het oordeel van het hof in het door haar ingestelde hoger beroep kan worden ontvangen. De omstandigheid dat het bij de rechtbank gedane verzoek tot tussentijdse beëindiging met deze bedreiging als feitelijke grondslag destijds ook door haarzelf is gedaan (vgl. artikel 350 lid 1 Fw), maakt bovendien dat zij ook nu nog nauw betrokken is bij het onderwerp van de onderhavige procedure in hoger beroep, dat is de vraag of het toenmalige gedrag van verzoeker noopt tot tussentijdse beëindiging van diens schuldsaneringsregeling ex artikel 350 lid 3 , aanhef en sub c, Fw. Ook dit maakt dat de bewindvoerder naar het oordeel van het hof in het door haar ingestelde hoger beroep kan worden ontvangen.

Reeds vanwege het feit dat in het kader van het thans voorliggende tussentijdse beëindigingsverzoek de rechter-commissaris kennelijk alleen akkoord is gegaan met een beëindiging van de schuldsaneringsregeling van verzoeker wegens ‘dusdanig agressief gedrag van saniet jegens de (toenmalige) bewindvoerder dat hij daarmee de uitvoering van de schuldsaneringsregeling belemmert dan wel frustreert’, zal het hof dit verzoek enkel toetsen aan artikel 350 lid 3 , aanhef en sub c, Fw en derhalve enkel acht slaan op de in verband met de toepassing van deze bepaling door de bewindvoerder geformuleerde grieven.”

2.2

95

Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en oordeelt dat verzoeker toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van één of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen en beëindigt de toepassing van de schuldsaneringsregeling.

Het hof verwijst de zaak vervolgens terug naar de rechtbank voor verdere afwikkeling en eventuele nadere vaststelling van het salaris van de bewindvoerder.

3.

Bij een op 24 oktober 2012 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift komt verzoeker van dit arrest — tijdig[1.] — in cassatie. Verzoeker klaagt kort gezegd, in de eerste plaats dat art. 351 lid 1 Fw niet de mogelijkheid biedt aan ‘belanghebbenden’ om beroep in te stellen tegen een uitspraak op grond van art. 350 Fw; in de tweede plaats dat de bewindvoerder niet is aan te merken als ‘belanghebbende’; en in de derde plaats dat de bewindvoerder geen belang heeft bij het appel.

4.

Onderdeel 1.3 klaagt terecht dat het hof ten onrechte de bewindvoerder in hoger beroep heeft ontvangen op de grond dat zij belanghebbende is. Art. 351 lid 1 Fw verschaft ‘belanghebbenden’ niet de mogelijkheid om een rechtsmiddel aan te wenden tegen een krachtens art. 350 Fw gewezen vonnis. Dat betekent dat de onderdelen 2.1 en 2.2, waarin wordt bestreden dat de bewindvoerder als belanghebbende gekwalificeerd kan worden, geen bespreking behoeven.

5.

Art. 351 lid 1 Fw verschaft aan twee categorieën rechtssubjecten de toegang tot hoger beroep van uitspraken waarin de schuldsaneringsregeling ingevolge art. 350 Fw al dan niet tussentijds wordt beëindigd, te weten: 1) schuldenaren ingeval van beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling; 2) degenen die het verzoek tot beëindiging hebben gedaan, indien die beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling geweigerd is.

6.

De vraag rijst vervolgens in het voorliggende geval of de bewindvoerder na het verlies van haar hoedanigheid als bewindvoerder in deze nog aan te merken is als degene “die het verzoek tot die beëindiging heeft gedaan” in de zin van art. 351 lid 1 Fw. 7.

Recent verklaarde de Hoge Raad een faillissementscurator niet-ontvankelijk, nadat hij in de betreffende kwestie de hoedanigheid van faillissementscurator had verloren ten gevolge van de opheffing van het faillissement. De Hoge Raad overwoog dat de bevoegdheid tot het instellen van een rechtsmiddel naar vaste rechtspraak in beginsel slechts toekomt “aan degene die in de vorige instantie als procespartij is opgetreden. Is in de vorige instantie een partij uitsluitend opgetreden in een bepaalde hoedanigheid, zoals die van faillissementscurator, dan is zij slechts in die hoedanigheid bevoegd een rechtsmiddel aan te wenden tegen de uitspraak van de rechter in die instantie en verliest zij die bevoegdheid met het verlies van die hoedanigheid.”[2.] De Hoge Raad overwoog dat de faillissementscurator “door het verlies van de hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil hangende het hoger beroep, de bevoegdheid heeft verloren in die hoedanigheid beroep in cassatie in te stellen. Voor zover [hij] beoogt in cassatie op te treden als ‘voormalig curator’ of, zoals in de schriftelijke toelichting wordt betoogd, in privé, staan deze hoedanigheden aan zijn ontvankelijkheid in het cassatieberoep in de weg aangezien [hij] in vorige instantie niet in die hoedanigheden heeft geprocedeerd.”[3.]

8.

De bewindvoerder heeft het verzoek tot tussentijdse beëindiging ingediend — en kon het alleen indienen — in de hoedanigheid van bewindvoerder. Uit de tekst van art. 351 lid 1 Fw en het hiervoor aangehaalde arrest volgt — voor zover daarover al twijfel zou kunnen bestaan — dat de bewindvoerder na het verlies van haar hoedanigheid als zodanig niet ontvangen had mogen worden in haar beroep.[4.]

9.

Het middel slaagt. Alleen de nieuwe, door de rechtbank aangewezen bewindvoerder had — zo zij daar reden toe had gezien — hoger beroep kunnen instellen tegen de uitspraak van de

96

rechtbank. Volledigheidshalve merk ik op dat het slagen van het middel niet betekent dat de bedreiging van de bewindvoerder door verzoeker niet (meer) in ogenschouw kan worden genomen bij de vraag of de schuldsaneringsregeling moet worden voortgezet bij een eventueel volgend verzoek tot tussentijdse beëindiging en/of bij de beoordeling aan het einde van de rit van de vraag of verzoeker de schone lei kan worden verleend.

Conclusie 10.

Ik concludeer tot vernietiging.

UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 08/192R van de Rechtbank Roermond van 15 augustus 2012; b. de beschikking in de zaak HV 200.112.091/01 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 16 oktober 2012.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2.

Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft verzoeker beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Janssen heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging.

3.

Beoordeling van het middel 3.1.

Ten aanzien van verzoeker is de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken.

Janssen, die de bewindvoerder was, heeft de rechtbank verzocht om tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling. Janssen heeft aan dat verzoek ten grondslag gelegd dat verzoeker na afloop van een zitting van de rechtbank dusdanig agressief gedrag jegens haar als bewindvoerder heeft geëtaleerd dat hij daarmee de uitvoering van de schuldsaneringsregeling belemmert dan wel frustreert in de zin van art. 350 lid 3 sub c Fw. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen. Daarbij heeft zij tevens, op verzoek van de advocaat van verzoeker, Janssen als bewindvoerder ontslagen met benoeming van een andere bewindvoerder.

3.2.

Het hoger beroep van Janssen heeft zich gekeerd tegen de afwijzing van haar verzoek om tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, vastgesteld dat verzoeker toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van een of meer uit de schuldsaneringsregeling voorvloeiende verplichtingen en de toepassing van de schuldsaneringsregeling beëindigd.

3.3.

Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat Janssen ontvankelijk is in haar hoger beroep nu zij weliswaar geen bewindvoerder meer is, maar wel valt aan te merken als belanghebbende nu (i) de bedreiging die zij aan haar verzoek ten grondslag legt, haar is aangedaan in haar hoedanigheid van bewindvoerder, (ii) zij het verzoek in eerste aanleg heeft gedaan, terwijl zij nog bewindvoerder was, en (iii) zij door een en ander ook in hoger beroep nog nauw betrokken is bij het onderwerp van de procedure, namelijk of het toenmalige gedrag noopt tot tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringregeling. Het middel voert aan dat art. 351 Fw het recht van hoger beroep niet toekent aan belanghebbenden en het hof Janssen daarom niet-ontvankelijk in haar beroep had moeten verklaren.

3.4.

97

Het middel is gegrond. Art. 351 lid 1 Fw kent het recht op hoger beroep tegen het in art.

350 Fw bedoelde vonnis uitsluitend toe aan de schuldenaar, in geval van beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling, en aan hem “die het verzoek tot beëindiging heeft gedaan”, ingeval die beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling geweigerd is. Aan belanghebbenden is het recht van hoger beroep niet toegekend. Janssen valt, nu zij het inleidend verzoek in haar hoedanigheid van bewindvoerder heeft gedaan en zij ten tijde van het instellen van het hoger beroep die hoedanigheid niet meer had, niet aan te merken als degene “die het verzoek tot beëindiging heeft gedaan” in de zin van art. 351 lid 1 Fw. Het recht van hoger beroep kwam in dit geval uitsluitend toe aan de door de rechtbank benoemde opvolgend bewindvoerder (vgl. met betrekking tot de faillissementscurator HR 29 juni 2012, LJN BU5630 , NJ 2012/424 ). Deze had Janssen kunnen machtigen om het hoger beroep voor hem in te stellen, eventueel op eigen naam (vgl. onder meer HR 26 november 2004, LJN AP9665 , NJ 2005/41 ), maar niet blijkt dat een dergelijke machtiging aan het door Janssen ingestelde hoger beroep ten grondslag ligt.

4.

Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 16 oktober 2012; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof ArnhemLeeuwarden.

Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [6.]

Het hof heeft daarbij verwezen naar de uitspraken van uw Raad van 10 november 2006, NJ 2007/45 en 25 mei 2012, NJ 2012/339 , r.o. 3.3.3.

[7.]

Zie ook de stellingen in het beroepschrift d.d. 21 augustus 2012, pos. 40 en 41.

[8.]

R.o. 3.11 van het arrest a quo.

[9.]

Proces-verbaal van de mondelinge behandeling d.d. 16 oktober 2012, p.2 Voetnoten "Conclusie" [1.]

Binnen de in art. 351 lid 5 Fw genoemde cassatietermijn van acht dagen.

[2.]

HR 29 juni 2012, LJN BY5630 , NJ 2012/424 , rov. 4.1.1.

[3.]

Rov. 4.1.3.

[4.]

Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009/60 en GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 332 Rv, aant. 12 .

98

NJ 2012/424: Yukos. Voormalige curator van Russische vennootschap ontvankelijk in cassatie?; bevoegdheid instellen rechtsmiddel; verlies van hoedan...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 29 juni 2012 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser Zaaknr: 11/00860 Conclusie: A-G mr. E.M. Wesseling-van Gent LJN: BU5630 Noot: - Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2012:BU5630, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 29‑06 ‑2012; ECLI:NL:PHR:2012:BU5630, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 06‑04‑2012; Beroepschrift, Hoge Raad, 22‑04‑2011; Beroepschrift, Hoge Raad, 22‑04‑2011; Beroepschrift, Hoge Raad, 19‑01‑2011 Wetingang: Rv art. 123art. 123, art. 401aart. 401a; BW art. 3:302art. 3:302, art. 3:303art.

3:303 Brondocument: HR, 29-06-2012, nr 11/00860HR, 29-06-2012, nr 11/00860 Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieUitspraakUitspraak EssentieNaar bovenNaar boven Yukos. Voormalige curator van Russische vennootschap ontvankelijk in cassatie?; bevoegdheid instellen rechtsmiddel; verlies van hoedanigheid; bevoegdheden curator onderworpen aan Russisch recht als lex concursus; belang curator bij cassatie door veroordeling in eerste aanleg tot betaling proceskosten en dwangsommen?; omvang gezag van gewijsde buitenlands vonnis. Ontvankelijkheid vordering verklaring voor recht?; belangvereiste; voeren verweer. Ontslag van instantie ex art. 123art. 123 Rv. Verlies hoedanigheid curator tijdens hoger beroep reden voor niet-ontvankelijkheid in hoger beroep?

Naar vaste rechtspraak geldt dat de bevoegdheid tot het instellen van een rechtsmiddel slechts toekomt aan degene die in de vorige instantie als procespartij is opgetreden. Is in de vorige instantie een partij uitsluitend opgetreden in een bepaalde hoedanigheid, zoals die van faillissementscurator, dan is zij slechts in die hoedanigheid bevoegd een rechtsmiddel aan te wenden tegen de uitspraak van de rechter in die instantie en verliest zij die bevoegdheid met het verlies van die hoedanigheid. Nu onbestreden is dat door de toenmalige procureur van de curator de uitspraak van de Russische rechter waarbij de insolventieprocedure met betrekking tot de Russische vennootschap werd beëindigd, is betekend met aanzegging dat door de inschrijving van deze uitspraak de bevoegdheid van de curator om als zodanig (in en buiten rechte) in Nederland op te treden, is geëindigd, moet ervan worden uitgegaan dat die aanzegging overeenstemt met het recht van de Russische Federatie, welk recht ten aanzien van de bevoegdheden van de curator in het faillissement van de vennootschap van toepassing is. Hieruit volgt dat de curator door het verlies van hoedanigheid van curator in het faillissement van de Russische vennootschap de bevoegdheid heeft verloren in die hoedanigheid beroep in cassatie in stellen. Proceskosten en eventueel verbeurde dwangsommen waartoe de curator door de rechtbank is veroordeeld leveren geen zodanig belang op om hem toch ontvankelijk te achten in zijn cassatieberoep, reeds omdat naar Nederlands recht die veroordelingen niet tegen hem als curator, ‘voormalig curator’ of in privé ten uitvoer kunnen worden gelegd. Uitgangspunt is dat, evenals naar Nederlands internationaal privaatrecht het geval is, naar het internationaal privaatrecht van de Russische Federatie aan een uitspraak van de buitenlandse — in dit geval Nederlandse — rechter niet meer werking toekomt dan daaraan wordt toegekend door het recht van het land waarin de beslissing is gegeven (vgl. HR 12 maart 2004, NJ 2004/284NJ 2004/284, m.nt. PV; HR 11 juli 2008, NJ 2008/417NJ 2008/417).

99

Voor de ontvankelijkheid van een vordering tot verklaring voor recht is vereist dat eiser een concreet belang in de zin van art. 3:303art. 3:303 BW bij die vordering heeft en dient voor toewijzing van een dergelijke vordering daarnaast te zijn voldaan aan art. 3:302art. 3:302 BW waarin is bepaald dat de verklaring slechts wordt gegeven op vordering van een bij de rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon. Het belangvereiste van art. 3:303art.

3:303 BW ziet eveneens op het voeren van verweer. Ook hier geldt echter dat het belangvereiste met terughoudendheid moet worden toegepast.

Art. 123Art. 123 Rv inzake ontslag van instantie heeft geen betrekking op de vraag of de eiser of appellant bevoegd is tot het instellen van de desbetreffende rechtsvordering of van het desbetreffende rechtsmiddel, maar enkel op de advocaat-(procureur-)stelling in verband met de verplichte procesvertegenwoordiging.

Na het verlies van de hoedanigheid van curator van de Russische vennootschap kan geen enkele veroordeling tegen hem, hetzij als ‘voormalig curator’ hetzij in privé, in Nederland ten uitvoer worden gelegd en moet worden aangenomen dat zulks evenmin mogelijk is in de Russische Federatie, afgezien van de eventuele erkenning en de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging aldaar van de uitspraken in deze procedure. Nu de curator aldus hangende het hoger beroep belang verloor bij voortzetting van de procedure, had het hof hem in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk moeten verklaren.

SamenvattingNaar bovenNaar boven De vennootschap naar het recht van de Russische Federatie OAO Yukos Oil Company (Yukos Oil) is bij uitspraak van het Moskow City Arbitrazh Court van 1 augustus 2006 in staat van faillissement verklaard met benoeming van eiser tot cassatie onder 1 (Rebgun) tot curator.Tijdens haar bestaan hield Yukos Oil alle aandelen in Yukos Finance, een vennootschap naar Nederlands recht. Sinds medio 2005 fungeerden verweerders in cassatie onder 1 (Godfrey) en 2 (Misamore) als bestuurders van Yukos Finance. Kort na het uitspreken van het faillissement van Yukos Oil zijn zij in opdracht van Rebgun met onmiddellijke ingang als bestuurders ontslagen. Rebgun heeft vervolgens namens Yukos Oil eiser tot cassatie onder 2 (Shmelkov) en Hogerbrugge tot bestuurders van Yukos Finance benoemd. In september 2007 heeft Rebgun namens Yukos Oil bij aandeelhoudersbesluit twee nieuwe bestuurders van Yukos Finance, te weten Lynch en Reid, benoemd en aan Shmelkov en Hogerbrugge kwijting verleend van hetgeen zij als gewezen bestuurders van de vennootschap hebben gedaan. Rebgun heeft de aandelen Yukos Finance op een door hem uitgeschreven, openbare veiling te Moskou verkocht aan eiseres tot cassatie onder 3, Promneftstroy. De aandelen zijn op 10 september 2007 aan Promneftstroy geleverd. Bij uitspraak van 15 november 2007 heeft het Arbitrazh Court de insolventieprocedure van Yukos Oil beëindigd. Yukos Oil is naar Russisch recht op 21 november 2007 opgehouden te bestaan door inschrijving van de beëindiging van haar faillissement in een daartoe bestemd register. In deze procedure vorderen Godfrey, Misamore en verweerster in cassatie onder 3 (Yukos Finance, vertegenwoordigd door Godfrey en Misamore) (gezamenlijk: Godfrey c.s.) een verklaring voor recht dat alle besluiten die Rebgun in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil heeft genomen of heeft doen nemen, waaronder die tot ontslag van Godfrey en Misamore als bestuurders en die tot benoeming van Shmelkov en Hogerbrugge als bestuurders, nietig zijn, althans dat die besluiten zullen worden vernietigd, met gebod aan Rebgun, Shmelkov en Hogerbrugge om hun medewerking te verlenen aan de ongedaanmaking van (de gevolgen van) die besluiten, en een verbod aan hen om bepaalde rechten jegens Yukos Finance uit te oefenen. De rechtbank heeft de vorderingen grotendeels toegewezen. Rebgun en Shmelkov hebben ieder afzonderlijk hoger beroep ingesteld. Het hof heeft beide procedures gevoegd en Promneftstroy en eiseres tot cassatie onder 4 (Yukos Finance, vertegenwoordigd door Lynch en Reid) toegestaan om daarin tussen te komen. Voor zover in cassatie van belang hebben Godfrey c.s. in het door Rebgun ingestelde hoger beroep ontslag van instantie gevorderd. Zij hebben daartoe aangevoerd dat Rebgun de hoedanigheid waarin hij in eerste aanleg procedeerde, te weten als curator in het faillissement van Yukos Oil, in hoger beroep heeft verloren en dat hij in die hoedanigheid geen rechtsopvolger heeft noch de appelprocedure kan voortzetten als gewezen curator of als privépersoon. Het hof heeft het gevorderde ontslag van instantie afgewezen en overwogen dat Rebgun in zijn hoger beroep kan worden ontvangen. Godfrey c.s. hebben verder hun eis vermeerderd en, voor zover van belang, gevorderd voor recht te

100

verklaren dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen in Yukos Finance is geworden. Promneftstroy en Yukos Finance (vertegenwoordigd door Lynch en Reid) hebben aangevoerd dat Godfrey c.s. bij hun vorderingen en verweren tegen de vorderingen van Rebgun c.s. geen belang hebben. Het hof heeft de gevorderde verklaring voor recht gegeven. Rebgun c.s. bestrijden in het principale cassatieberoep opnieuw dat Godfrey c.s. belang hebben bij hun vorderingen en verweren tegen de vorderingen van Rebgun c.s. In dit beroep concluderen Misamore en Yukos Finance (vertegenwoordigd door Godfrey en Misamore) jegens Rebgun tot ontslag van instantie en jegens eisers gezamenlijk tot nietontvankelijkheid van het ingestelde cassatieberoep. De door hen en Godfrey afzonderlijk ingestelde incidentele cassatieberoepen zijn gericht tegen de afwijzing door het hof van het tegen Rebgun gevorderde ontslag van instantie en diens oordeel dat Rebgun in zijn hoger beroep ontvankelijk is.

Naar vaste rechtspraak komt de bevoegdheid tot het instellen van een rechtsmiddel in beginsel slechts toe aan degene die in de vorige instantie als procespartij is opgetreden. Is in de vorige instantie een partij uitsluitend opgetreden in een bepaalde hoedanigheid, zoals die van faillissements¬curator, dan is zij slechts in die hoedanigheid bevoegd een rechtsmiddel aan te wenden tegen de uitspraak van de rechter in die instantie en verliest zij die bevoegdheid met het verlies van die hoedanigheid. In eerste aanleg is Rebgun uitsluitend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil opgetreden en als zodanig heeft hij tegen het daarin gewezen vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Nu in cassatie onbestreden is dat de toenmalige procureur van Rebgun aan onder meer Godfrey en Misamore de uitspraak van 15 november 2007 van het Arbitrazh Court, waarbij de insolventieprocedure met betrekking tot Yukos Oil werd beëindigd, heeft laten betekenen met aanzegging dat door de inschrijving van deze uitspraak de bevoegdheid van de curator om als zodanig (in en buiten rechte) in Nederland op te treden, is geëindigd, moet ervan worden uitgegaan dat die aanzegging overeenstemt met het recht van de Russische Federatie, welk recht ten aanzien van de bevoegdheden van Rebgun als curator in het faillissement van Yukos Oil van toepassing is. Hieruit volgt dat Rebgun door het verlies van de hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil hangende het hoger beroep, de bevoegdheid heeft verloren in die hoedanigheid beroep in cassatie in te stellen. Voor zover Rebgun beoogt in cassatie op te treden als “voormalig curator” of in privé staan deze hoedanigheden aan zijn ontvankelijkheid in het cassatieberoep in de weg aangezien Rebgun in vorige instantie niet in die hoedanigheden heeft geprocedeerd. Anders dan Rebgun betoogt, leveren proceskosten en eventueel verbeurde dwangsommen geen zodanig belang op om hem niettegenstaande het voorgaande ontvankelijk te achten in zijn cassatieberoep, reeds omdat naar Nederlands recht die veroordelingen niet tegen hem als curator, “voormalig curator” of in privé ten uitvoer kunnen worden gelegd. Bij gebreke van enige in de procedure gegeven indicatie van het tegendeel wordt tot uitgangspunt genomen dat, evenals naar Nederlands internationaal privaatrecht het geval is, naar het internationaal privaatrecht van de Russische Federatie aan een uitspraak van de buitenlandse – in dit geval Nederlandse – rechter niet meer werking toekomt dan daaraan wordt toegekend door het recht van het land waarin de beslissing is gegeven (vgl. HR 12 maart 2004, LJN AO1332, NJ 2004/284NJ 2004/284, m.nt. PV; HR 11 juli 2008, LJN BC9766, NJ 2008/417NJ 2008/417).

Op de gronden uiteengezet in de conclusie A-G is voor de ontvankelijkheid van een vordering tot verklaring voor recht vereist dat eiser bij die vordering een concreet belang in de zin van art. 3:303art. 3:303 BW heeft. Daarnaast dient voor toewijzing van een dergelijke vordering te zijn voldaan aan art. 3:302art. 3:302 BW, waarin is bepaald dat de verklaring slechts wordt gegeven op vordering van een bij de rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon. Het belangvereiste van art. 3:303art. 3:303 BW ziet eveneens op het voeren van verweer. Ook hier geldt echter dat het belangvereiste met terughoudendheid moet worden toegepast. De opvatting dat voor ontslag van instantie op de voet van (overeenkomstige toepassing van) art. 123art. 123 Rv ook plaats is indien advocaat (destijds: procureur) wordt gesteld door een eiser of appellant die in een hoedanigheid procedeert die hij niet of niet meer bezit, is onjuist, omdat art. 123art. 123 Rv geen betrekking heeft op de vraag of de eiser of appellant bevoegd is tot het instellen van de

101

desbetreffende rechtsvordering of van het desbetreffende rechtsmiddel, maar enkel op de advocaat- (procureur-)stelling in verband met de verplichte procesvertegenwoordiging.

Na het verlies van de hoedanigheid van curator van Yukos Oil kan geen enkele veroordeling in deze procedure tegen Rebgun, hetzij als ‘voormalig curator’ hetzij in privé, in Nederland ten uitvoer worden gelegd. Aangenomen moet worden dat zulks evenmin mogelijk is in de Russische Federatie, afgezien van de eventuele erkenning en de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging aldaar van de uitspraken in deze procedure. Nu Rebgun aldus hangende het hoger beroep belang verloor bij voortzetting van de procedure, had het hof hem in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk moeten verklaren.

Partij(en)Naar bovenNaar boven 1. E. Konstantinovich, In zijn hoedanigheid als (voormalig) curator in het faillissement van de rechtspersoon naar het recht van de Russische Federatie OAO Yukos Oil Company, te Moskou, Russische Federatie, 2. Sergei Savelyevich Shmelkov, te Moskou, Russische Federatie, 3. De rechtspersoon naar het recht van de Russische Federatie OOO Promneftstroy, te Moskou, Russische Federatie, 4. Yukos Finance B.V. (vertegenwoordigd door Lynch en Reid), te Amsterdam, eisers tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep, adv.: mr. R.S. Meijer, tegen 1. D.A. Godfrey, te Honolulu, Hawaï, Verenigde Staten van Amerika, verweerder in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, adv.: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, behandelend adv. mr. J. de Bie Leuveling Tjeenl.

2. B.K Misamore, te Houston, Texas, Verenigde Staten van Amerika, 3. Yukos Finance B.V. (vertegenwoordigd door Godfrey en Misamore), te Amsterdam, verweerders in cassatie, eisers in het incidentele cassatieberoep, adv.: mr. K.G.W. van Oven, behandelend adv. mr. R.J. van Galen en mr. F.E. Vermeulen.

Bewerkte uitspraakNaar bovenNaar boven Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven Hof (tussenarrest 24 februari 2009): 2. Hoofdzaak 2.1 Yukos Oil is bij vonnis van 4 augustus 2006 van de Arbtitrazh rechtbank te Moskou in staat van faillissement verklaard, met benoeming van Rebgun tot — in de Engelse vertaling — reciever (hierna aan te duiden als curator).

2.2 Yukos Oil was enig aandeelhoudster van Yukos Finance B.V., Godfrey en Misamore waren bestuurders van Yukos Finance B.V. Rebgun heeft in zijn hoedanigheid van curator van Yukos Oil, namens Yukos Oil als aandeelhoudster van Yukos Finance B.V., op 11 augustus 2006 Godfrey en Misamore als bestuurders ontslagen en enkele dagen later Shmelkov en Hogerbrugge in hun plaats als bestuurders benoemd.

2.3 De aandelen in Yukos Finance B.V. heeft Rebgun op 15 augustus 2007 op een executoriale veiling verkocht aan Promneftstroy. De levering van de aandelen heeft plaatsgevonden op 10 september 2007, nadat Rebgun eerder op die dag Shmelkov en Hogerbrugge als bestuurders van Yukos Finance B.V. had vervangen door S. Lynch en R. Reid.

2.4 Godfrey c.s. hebben Rebgun in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil, Shmelkov en Hogerbrugge gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd, kort gezegd, dat voor recht zal worden verklaard dat alle aandeelhoudersbesluiten die Rebgun in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil heeft genomen of heeft doen nemen, waaronder die tot ontslag van Godfrey en Misamore als bestuurders en die tot benoeming van Shmelkov en Hogerbrugge als bestuurders, nietig zijn, althans dat die besluiten zullen worden vernietigd, met gebod aan Rebgun, Shmelkov en Hogerbrugge hun medewerking te verlenen aan de ongedaanmaking van (de gevolgen van) die besluiten en verbod aan dezen om bepaalde rechten jegens Yukos Finance B.V. uit te oefenen.

2.5 Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank die vorderingen grotendeels toegewezen.

102

2.6 Bij vonnis van 12/15 november 2007 heeft de Arbitrazh rechtbank te Moskou het faillissement van Yukos Oil beëindigd. De beëindiging van het faillissement is op 21 november 2007 ingeschreven in het daartoe bestemde register.

2.7 Bij exploot van 28 november 2007 heeft mr. P.N. van Regteren Altena, destijds procureur van Rebgun, aan diverse belanghebbenden, waaronder Godfrey en Misamore, een kopie van het onder 2.6 genoemde vonnis betekend en hen aangezegd, kort weergegeven, dat het faillissement van Yukos Oil en daarmee de bevoegdheid van Rebgun als curator was geëindigd en dat Yukos Oil was opgehouden te bestaan, en dat dit ingevolge artikel 225artikel 225 Rv grond voor schorsing van in Nederland aanhangige rechtsgedingen opleverde.

3. Incidentele vorderingen 3.1. In de zaak met zaaknummer 200.002.097/01 3.1.1. Ontslag van instantie Godfrey c.s. hebben gevorderd dat zij op de voet van artikel 123 lid 2artikel 123 lid 2 Rv van de instantie zullen worden ontslagen omdat Rebgun, die hen in hoger beroep heeft gedagvaard in zijn hoedanigheid van curator, niet in die hoedanigheid de zaak in hoger beroep bij het hof heeft aangebracht en daarmee niet (bij procureur) is verschenen.

4. Beoordeling 4.1. In de zaak met zaaknummer 200.002.097/01 4.1.1. Ontslag van instantie Godfrey c.s. zijn in hoger beroep gedagvaard door Rebgun, in zijn toenmalige hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil, tegen de roldatum 21 februari 2008. Op die roldatum heeft zich een procureur voor Rebgun gesteld.

Daarmee is artikel 123artikel 123 Rv niet meer aan de orde. Of en in hoeverre het einde van het faillissement van Yukos Oil gevolgen heeft voor de procespositie (ontvankelijkheid) van Rebgun, dient in de hoofdzaak te worden beslist.

Hof (eindarrest 19 oktober 2010): 2. Vaststaande feiten 2.1 (...)

Het gaat, mede gelet op de niet of onvoldoende weersproken inhoud van de gedingstukken, in deze zaken om het volgende.

2.1.1 De Russische vennootschap OAO Neftyanaya Kompaniya YUKOS ofwel OAO YUKOS Oil Company (hierna: Yukos Oil), voorheen een staatsbedrijf, is in 1995–1996 geprivatiseerd en is vervolgens gaan fungeren als een houdstermaatschappij met dochterondernemingen in en buiten de Russische Federatie.

2.1.2 Eén van die dochterondernemingen was Yukos Finance, waarvan Yukos Oil alle aandelen hield. Tot medio april 2005 hield Yukos Finance op haar beurt, naast deelnemingen in andere (buitenlandse) ondernemingen, 100% van de aandelen Yukos International B.V. (hierna: Yukos International). Op 19 april 2005 heeft Yukos Finance haar overige deelnemingen overgedragen aan Yukos International, en daarnaast haar aandelen Yukos International overgedragen aan de (enkele dagen tevoren opgerichte) Stichting Administratiekantoor Yukos International, waartegenover deze stichting certificaten van aandelen Yukos International aan Yukos Finance heeft uitgegeven. Sinds medio november 2005 fungeerden Godfrey en Misamore, die ook bestuursfuncties bekleedden of hadden bekleed bij Yukos Oil, als bestuurders van zowel Yukos Finance als Yukos International. (...)

2.3.11 In een uitspraak van 12 november 2007, schriftelijk vastgelegd op 15 november 2007, heeft het Arbitrazh Court beslist: “To complete the receivership proceedings against OAO “YUKOS Oil Company”.

To deem the creditors’ claims unsatisfied due to insufficiency of the Debtors’ property as having been settled. The claims, which have not been recognized by the Receiver (provided

103

that the relevant creditor did not apply to the arbitrazh court) or have been dismissed by the arbitrazh court, shall also be deemed to have been settled.

To obligate the Receiver to submit this Arbitrazh Court Ruling to the body responsible for the state registration of legal entities in order to enter the information about the liquidation of the Debtor in the Unified State Register of Legal Entities, (…)”

2.3.12 Rebgun heeft de beëindiging van het faillissement op 21 november 2007 doen inschrijven in een daartoe bestemd register. Tussen partijen staat vast dat Yukos Oil met die inschrijving naar Russisch recht is opgehouden te bestaan. (...)

3. (Verdere) Beoordeling in hoger beroep Procespositie Rebgun 3.1 Godfrey c.s. vorderen in incidenteel appel (petitum onder a) dat Rebgun ontslag van instantie zal worden verleend, althans Rebgun in diens appel niet-ontvankelijk zal worden verklaard, althans zijn vorderingen bij gebrek aan belang zullen worden afgewezen. Godfrey c.s. leggen aan die vordering ten grondslag dat Rebgun de hoedanigheid waarin hij in eerste aanleg procedeerde inmiddels heeft verloren. In het verlengde daarvan vorderen Godfrey c.s. dat eveneens zal worden bepaald dat Promneftstroy c.s. in het door een non-existente procespartij aanhangig gemaakte hoger beroep niet kunnen optreden.

3.1.1 Het hof stelt vast dat Rebgun de hoedanigheid waarin hij in eerste aanleg procedeerde heeft verloren bij het (doen) inschrijven van het onder 2.3.11 bedoelde beëindigingsvonnis, derhalve op 21 november 2007. Het exploot waarmee Rebgun tegen de bestreden uitspraak hoger beroep instelde en aldus de zaak met zaaknummer 200.002.097/01 aanhangig maakte, is betekend op 15 november 2007. Rebgun heeft het geding in hoger beroep derhalve aanhangig gemaakt toen hij nog over de hoedanigheid beschikte waarin hij in eerste aanleg heeft geprocedeerd en waarin hij is veroordeeld. Daarom kan Rebgun in dit appel worden ontvangen. De omstandigheid dat hij deze hoedanigheid kort na het aanhangig maken van het hoger beroep heeft verloren voert niet tot een ander oordeel, aangezien hij er als gewezen procespartij in elk geval nog een te respecteren belang bij heeft te voorkomen dat het vonnis ten aanzien van de te zijnen laste uitgesproken proceskostenveroordeling onherroepelijk wordt.

3.1.2 Godfrey c.s. beroepen zich voorts op berusting aan de kant van Rebgun, doch tevergeefs. De enkele omstandigheid dat Rebgun tegen het vonnis waarbij hij is veroordeeld appel heeft ingesteld wijst er op dat hij de in eerste aanleg genomen beslissingen aan het oordeel van het hof wenst te onderwerpen. Slechts een nadien tot Godfrey c.s. gerichte verklaring en/of een jegens hen ingenomen houding waaruit ondubbelzinnig blijkt dat Rebgun zich bij nader inzien neerlegt bij de door de rechtbank genomen beslissingen, zou een beroep op berusting hebben kunnen doen slagen. De omstandigheden die Godfrey c.s. in hun memorie van antwoord bij randnummer 38 noemen zijn niet aan te merken als een dergelijke jegens hen ingenomen houding, en kunnen bij hen evenmin een rechtens te honoreren vertrouwen in berusting hebben gewekt. In dit verband merkt het hof nog op dat het bij 2.3.11 genoemde beëindigingsvonnis van 12 (15) november 2007 weliswaar op verzoek van Rebgun is gegeven, doch de “receivership proceedings” eerder voor bepaalde tijd waren verlengd. Aangenomen kan worden dat Rebgun na ommekomst van die door de rechter bepaalde periode geen andere keus had dan aansturen op formele beëindiging van zijn werkzaamheden als “receiver”. Het onder 2.5.1 genoemde exploot kan evenmin bijdragen aan het oordeel dat Rebgun na het instellen van appel heeft berust of een te beschermen vertrouwen van berusting heeft gewekt. In dit exploot is vermeld dat de inschrijving van het beëindigingsvonnis en het daaruit voorvloeiende einde van Rebguns optreden namens het niet meer bestaande Yukos Oil volgens art. 225art. 225 Rv een grond voor schorsing oplevert, doch vervolgens heeft Rebgun zijn hoger beroep tegen de aangezegde rechtsdag door een procureur doen aanbrengen en de daarop volgende proceshandelingen verricht waarmee hij onmiskenbaar op een einduitspraak van dit hof aanstuurt. Om dezelfde reden is in dit verband niet van belang hoe Rebgun zich in andere procedures ten overstaan van Nederlandse rechters heeft opgesteld.

3.1.3 Rebgun heeft de zaak met zaaknummer 200.002.097/01 aanhangig gemaakt in de hoedanigheid waarin hij in de bestreden uitspraak is genoemd, en van berusting, dan wel

104

een te honoreren vertrouwen in berusting, is geen sprake. Hieruit vloeit voort dat Promneftstroy is tussengekomen in een op regelmatige wijze aanhangig gemaakte zaak, en in elk geval in zoverre in haar vorderingen kan worden ontvangen. De hier besproken vordering van Godfrey c.s. moet dus worden afgewezen.

Ontbreken van belang bij Godfrey c.s.?

3.2 Rebgun c.s. stellen met hun eerste grief dat de vorderingen van Godfrey c.s. moeten worden afgewezen omdat zij daarbij geen belang hebben. Voor zover Godfrey c.s. beogen hun ontslag als bestuurders van Yukos Finance aan te vechten, spreken zij de verkeerde (rechts)persoon aan, en overigens hebben zij niet duidelijk gemaakt welk financieel of ander belang zij hebben bij het voortduren van hun bestuurderschap, aldus Rebgun c.s.

3.2.1 De vordering dat voor recht zal worden verklaard dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen Yukos Finance is, stellen Godfrey c.s., die pretenderen (nog altijd) bestuurders van die vennootschap te zijn, onmiskenbaar in als onmiddellijk rechthebbende bij de rechtsverhouding waaromtrent het declaratoir wordt verlangd. Zij hebben daarbij dus voldoende belang in de zin van art. 3:302art. 3:302 BW. Met hetgeen zij overigens vorderen stellen Godfrey c.s. niet slechts, zoals Rebgun c.s. kennelijk veronderstellen, aan de orde of zij al dan niet terecht zijn ontslagen, maar beogen zij de nietigheid te doen vaststellen van een besluit van (een orgaan van) de rechtspersoon waarvan zij bestuurders beweren te zijn. Mede met het oog op het bepaalde in de art.

2:9art. 2:9, 2:2392:239 en 2:2402:240 BW hebben Godfrey c.s. in die gepretendeerde hoedanigheid een zelfstandig belang bij het ongedaan maken van nietige besluiten van een (ander) orgaan van de rechtspersoon. Daarbij moet ook bedacht worden dat de beslissing op hun in dit geding ingestelde vorderingen voor Godfrey c.s. van belang kan zijn in geval zij in volgende procedures zouden worden aangesproken op hetgeen zij na 11 augustus 2006 (het onder 2.4.2 genoemde aandeelhoudersbesluit), al dan niet bevoegd, als bestuurders van Yukos Finance hebben verricht of juist nagelaten. In zoverre hebben zij bij hun vorderingen ook voldoende belang als bedoeld in art. 3:303art. 3:303 BW. Daarbij komt bovendien dat ook Yukos Finance (vertegenwoordigd door Godfrey en Misamore) als procespartij optreedt, en als rechtspersoon een zelfstandig belang heeft bij het ongedaan maken van besluiten die ten onrechte in haar naam genomen zouden zijn. De grief faalt. (...)

4. Beslissing Het hof: in de beide gevoegde zaken, in principaal en in incidenteel appel wijst de vorderingen van Promneftstroy c.s. als tussenkomende partijen in alle onderdelen af; verklaart voor recht dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen Yukos Finance is geworden; verwijst Promneftstroy c.s. in de met hun tussenkomst gepaard gaande proceskosten, en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Rebgun c.s. gevallen op € 904 voor salaris van de advocaat, en voor zover tot heden aan de kant van Godfrey c.s. gevallen op € 2712 voor salaris van de advocaat; verwijst de zaken naar de rol van 5 april 2011 voor akte als omschreven onder 3.6.11; bepaalt dat na een akte waarbij, al dan niet onder bijvoeging van de door Godfrey c.s. verwachte uitspraak van het EHRM, wederom arrest wordt verzocht, de wederpartij bij antwoordakte zal kunnen reageren binnen een termijn van vier weken; houdt elke verdere beslissing aan.

Principaal cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van wezenlijke vormen doordat het hof heeft overwogen en beslist als in het arrest is weergegeven, zulks op de volgende, mede in hun onderlinge samenhang in aanmerking te nemen gronden: Onderdeel I. Godfrey c.s. hebben geen voldoende belang — in de zin van de art. 3:302art.

3:302 en 303303 BW — bij hun vorderingen (rov. 3.2–3.2.1; grief 1 van Rebgun

105

c.s.[1.][1.], Inc MvA § 4–5 en Plta II § 3–4; Promneftstroy: MvG § 178, Inc MvA § 23–30 en 58–106 en Plta II § 2 (t en u) en § 3) A. Geen belang bij oorspronkelijke vorderingen, zoals gehandhaafd in appèl Inleiding Rebgun c.s. hebben tegen de oorspronkelijke, door de rechtbank toegewezen en in appèl onverkort gehandhaafde vorderingen van Godfrey c.s. tot — kort gezegd[2.][2.] — nietigverklaring althans vernietiging van alle door Rebgun q.q. namens Yukos Oil als enig aandeelhouder in Yukos Finance genomen besluiten — waaronder m.n. het ontslag van Godfrey en Misamore als bestuurders van Yukos Finance — als preliminair verweer aangevoerd dat Godfrey c.s. (a) daarbij geen voldoende belang in de zin van art. 3:303art. 3:303 BW hebben althans niet hebben gesteld en (b) deze vorderingen, gelet op de art. 2:14–16art. 2:14–16 en 3:3023:302 BW, tegen de verkeerde wederpartij hebben ingesteld.

Op grond daarvan hebben Rebgun c.s. tot niet-ontvankelijkverklaring van Godfrey c.s. althans afwijzing van hun vorderingen geconcludeerd.[3.][3.]

Het hof heeft deze verweren in rov. 3.2 — kort maar correct — als onderdelen van grief 1 van Rebgun c.s. weergegeven. 's Hofs verwerping ervan in rov. 3.2.1 is onjuist althans onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd. Deze algemene klacht wordt hieronder nader uitgewerkt en toegelicht.

Klachten, uitwerking en toelichting 1. Ad (b): ‘vordering tegen verkeerde wederpartij’ (artt: 2:15 en 3:302 BW) 1.1 Bij Plta I § 6; MvG § 7.10; Inc. MvA § 5.5 en 17.8 en Plta II § 3.2–3.3, 3.9, 3.11 en 3.14is door Rebgun c.s. gemotiveerd gesteld dat Godfrey c.s. hun vordering tot nietigverklaring althans vernietiging van — onder meer — het besluit tot ontslag met onmiddellijke ingang van Godfrey en Misamore als bestuurders van Yukos Finance, zoals genomen door Rebgun op 11 augustus 2006 als curator en wettelijk vertegenwoordiger van Yukos Oil als enig aandeelhouder van Yukos Finance (vgl. rov. 2.4.2) niet tegen Rebgun in zijn voornoemde hoedanigheid hadden moeten instellen, maar tegen de vennootschap (Yukos Finance) zelf. Volgens dit betoog van Rebgun c.s. had dit bovendien moeten gebeuren op de in art. 2:15art. 2:15 BW voor vernietigingsvorderingen voorgeschreven, echter ook op een nietigverklaringsvordering als de onderhavige toepasselijke wijze.[4.][4.]

Vaststaat echter dat Yukos Finance niet door Godfrey c.s. als gedaagde is aangesproken en dat, waar zij zelf als eiseres in eerste aanleg optrad, niet voldaan is aan de vereisten van art. 2:15 lid 3, sub b; evenmin is door Godfrey en Misamore als eisers voldaan aan de vereisten van lid 4 van dat artikel. Bovendien, aldus nog steeds dit preliminaire verweer, was en is Rebgun — anders dan indertijd wellicht Yukos Oil — in de zin van art. 3:302art.

3:302 jo. 303303 BW geen onmiddellijk betrokken partij bij de rechtsverhouding in geschil, zodat bij een enkel tegen Rebgun c.s. uitgesproken declaratoir (laat staan een vernietiging) onvoldoende baat respectievelijk belang bestaat. Die rechtsverhouding en dat geschil:hebben immers betrekking op het — al dan niet — voortbestaan van de bestuurdersfunctie van Godfrey en Misamore bij Yukos Finance. De aandeelhouder van die vennootschap, hoewel die hier handelde als haar orgaan, zou men hierbij wellicht als direct betrokken partij kunnen aanmerken maar dat geldt in elk geval niet voor de persoon die slechts optrad als vertegenwoordiger van die aandeelhouder.

1.2 In 's hofs rov. 3.2.1 zoekt men tevergeefs naar enige als zodanig kenbare beslissing op het onder 1.1 samengevatte verweer van Rebgun c.s. 's Hofs geheel impliciete verwerping van dit verweer — als onderdeel van grief 1 — is dan ook onjuist althans mist een begrijpelijke motivering. Dit gebrek is temeer onjuist en/of onbegrijpelijk nu het hof in rov.

3.2.1 spreekt over ‘een besluit van (een orgaan van) de rechtspersoon’ (3e volzin); ‘besluiten van een (ander) orgaan van de rechtspersoon’ (4e volzin); ‘het onder 2.4.2 genoemde aandeelhoudersbesluit’ (5e volzin) en ‘besluiten die ten onrechte in haar naam genomen zouden zijn’ (slotzin), maar geen kenbare aandacht besteedt aan het niet gedaagd zijn van Yukos Finance (als de betrokken vennootschap) en evenmin van Yukos Oil (als de betrokken aandeelhouder).

106

1.3 Onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd is (ook) 's hofs oordeel in de 2e volzin van rov.

3.2.1 dat Godfrey c.s. bij hun vordering tegen Rebgun c.s. een voldoende belang hebben in de zin van art. 3:302art. 3:302 BW. Immers, 1) het voor de toepassing van art. 302 geldende criterium is niet ‘het zijn van ‘onmiddellijk rechthebbende’ bij de rechtsverhouding waaromtrent het declaratoir wordt verlangd’; 2) überhaupt is onduidelijk wat het hof met een ‘rechthebbende bij een rechtsverhouding’ bedoelt; 3) de partijen bij de al dan niet geldig beëindigde rechtsverhouding ‘vennootschapbestuurder(s)’, waaromtrent door Godfrey c.s. een declaratoir wordt verlangd zijn alleen de drie oorspronkelijke eisers zelf; Rebgun is daarbij ‘rechthebbende’ noch ‘onmiddellijk betrokkene’, want hij trad slechts op als wettelijk vertegenwoordiger van de enig aandeelhouder van Yukos Finance; en 4) het hof miskent in de eerste twee volzinnen van rov. 3.2.1 dat het met het hoofdonderwerp van de oorspronkelijke vordering van Godfrey c.s. in feitelijke zin samenvallende onderwerp van grief 1 van Rebgun c.s. bestond uit door Rebgun q.q. als wettelijk vertegenwoordiger van Yukos Finance's aandeelhouder genomen besluiten, in het bijzonder het ontslagbesluit ten aanzien van Godfrey en Misamore van 11 augustus 2006; in elk geval maakte van die oorspronkelijke vordering en grief 1 géén deel uit de kwestie rond het aandeelhouderschap van Promneftstroy in Yukos Finance.

2. Verwarring van chronologie en/of inhoud vorderingen ontneemt grondslag aan belangoordeel 2.1 Het hierboven in § 1.3 sub 4) gewraakte oordeel van het hof is voorts onjuist en/of onbegrijpelijk omdat bij het alsnog honoreren van het bovenbedoelde preliminaire verweer van Rebgun c.s., Godfrey en Misamore vanaf 11 augustus 2006 (in elk geval jegens Rebgun c.s.) geen beroep meer zou toekomen op de hoedanigheid van Yukos Finance-bestuurder, zodat de (volgens het vervolg van rov. 3.2.1) juist in die (pretense) hoedanigheid gelegen grond om een voldoende belang van Godfrey c.s. in de zin van de art. 302 én 303 BW aan te nemen, al zou zijn weggevallen vóór de verkoop van de Yukos Finance aandelen in augustus 2007 van Rebgun q.q. aan Promneftstroy, en — a fortiori — vóór de pas in het appèl terzake door Promneftstroy c.s. en Godfrey c.s. ‘spiegelbeeldig’ ingestelde declaratoire vorderingen.

2.2 De bovenbedoelde verwarring van de oorspronkelijke en in appèl toegevoegde vorderingen van Godfrey c.s. vitiëert ook daarom de verwerping van grief 1, omdat het hof in rov. 3.4–3.4.5 en het dictum reeds alle vorderingen van Promneftstroy c.s. afwijst en de negatieve verklaring van recht ten aanzien van Promneftstroy's verkrijging van de aandelen in Yukos Finance toewijst, zulks op grond van alleen het territorialiteitsbeginsel.[5.][5.]

Hieruit blijkt immers, dat de volgens o.a. rov. 3.6 nog in een volgend arrest te beantwoorden vraag of Rebgun als wettelijke vertegenwoordiger van aandeelhouder Yukos Oii besluiten mocht nemen, zoals het in naam van Yukos Finance ontslaan van Godfrey en Misamore als haar bestuurders, geheel los staat van de volgens het hof ongeldige aandelenoverdracht.

3. Ad (a): ‘geen voldoende belang bij vordering’ (art. 303 jo. 302 BW) 3.1 Bij CvA § 14.9, 21.6 en 22.6; CvD § 8.3 e.v.; Plta I § 2.2 en 5; MvG § 7 (grief 1); Inc: MvG § 5; Plta II § 3 is door Rebgun c.s.[6.][6.] het preliminaire verweer gevoerd dat Godfrey c.s. bij hun vordering tot nietigverklaring van het door Rebgun q.q. aan Godfrey en Misamore als bestuurders van Yukos Finance op 11 augustus 2006 gegeven ontslag[7.][7.] geen althans onvoldoende belang in de zin van art. 3:303art. 3:303 BW (gesteld) hebben, temeer nu een verklaring voor recht wordt gevorderd en het bestaan van zo'n belang door Rebgun c.s. gemotiveerd is betwist.

Art. 303 eist in beginsel voor elke vordering — ook indien het om het constateren van een nietigheid gaat — een eigen concreet — niet louter ideëel, emotioneel of algemeen — vermogensrechtelijk en — in verhouding tot de van de vordering uitgaande druk op de

107

wederpartij en rechter — voldoende belang bij de eiser. Volgens Rebgun c.s. schieten de stellingen terzake van Godfrey c.s. wezenlijk tekort, onder meer omdat: (i) Godfrey en Misamore terecht geen eigen financieel belang hebben gesteld bij het continueren van hun bestuurdersfunctie in Yukos Finance, noch beroep hebben gedaan op aantasting van hun reputatie of verlies van werkervaring of — contacten e.d. en evenmin geklaagd hebben over de ontslaggronden of — wijze als zodanig; (ii) door Yukos Finance niets is gesteld waaruit valt af te leiden dat zij — mede gezien de bevoegdheden terzake van Yukos Oil als enig aandeelhouder — een ‘303’-belang heeft bij het continueren van het bestuurderschap van Godfrey en Misamore in plaats van de door Rebgun q.q. als enige toenmalige vertegenwoordiger van de aandeelhouder benoemde vervangers; (iii) door Godfrey c.s. in al hun processtukken (aanvankelijk) als enige resp (laatstelijk in NM en Plta II) als voornaamste beweegreden voor hun vorderingen tegen Rebgun c.s. en Promneftstroy c.s. wordt genoemd (1) het zoveel mogelijk bestrijden van de (beweerdelijk) wederrechtelijke bejegening van Yukos Oil door de Russische belastingautoriteiten en rechterlijke macht en (2) het daarmee dienen van de belangen van Yukos Oil, althans — vanwege haar definitieve ontbinding in november 2007 — die van haar nog onbetaalde crediteuren en voormalige aandeelhouders, de zgn ‘stakeholdere’.[8.][8.] (iv) Godfrey c.s., ondanks uitdrukkelijke vragen terzake geen beroep hebben gedaan op een last, volmacht, andere wettelijke titel o.i.d., waaruit een bevoegdheid zou kunnen worden afgeleid om voor die — volgens hen — ‘werkelijke belanghebbenden’ in deze procedure(s) op te treden; (v) het dienen van de belangen van Yukos Oil of haar stakeholders niet onder het statutaire doel van Yukos Finance of de taak van haar bestuur valt en dit ook niet door het ‘concernrecht’ werd gerechtvaardigd; (vi) de keuze van Godfrey c.s. om de (beweerde) rechtsschendingen door de Russische Federatie tegen Yukos Oil — ergo: niet (mede) tegen Godfrey c.s. zelf — te bestrijden en de belangen van de stakeholders van Yukos Oil — ergo: niet (mede) die van Godfrey c.s zelf — te dienen, onder meer door het instellen van de onderhavige vorderingen tegen Rebgun c.s (en Promneftstroy c.s.) als zodanig voor hen geen belang in de zin van art. 3:303art. 3:303 BW schept, ook niet achteraf, omdat — kort gezegd — hun verzet resp. vordering van meet af aan niet hun eigen belang diende maar dat van Yukos Oil resp haar stakeholders; (vii) Godfrey en Misamore deze procedure bewust uitsluitend pro se — dus niet (mede) in hun pretense hoedanigheid van Yukos Finance bestuurders — zijn ingegaan, kunnen zij zich voor het bij hen vereiste art. 303-belang niet alsnog naderhand beroepen op die (pretense) hoedanigheid; (viii) Godfrey en Misamore in het verlengde hiervan zich dusook niet kunnen beroepen op (beweerdelijk) door die vennootschap en haar bestuur te dienen belangen van derden, zoals die van Yukos Oil en haar stakeholders, terwijl van voor hen pro se op te lossen onduidelijkheid over de identiteit van de aandeelhouder van Yukos Finance geen sprake is: Yukos Oil is in november 2007 onomkeerbaar ontbonden en zij hebben net als Yukos Finance — mede vanwege hun verdelingsplan via de StAK — nooit behoefte getoond aan een ‘nieuwe’(vertegenwoordiger van de) aandeelhouder van Yukos Finance; (ix) aan de stellingen van Yukos Finance ‘zoals vertegenwoordigd door Godfrey en Misamore’ geen andere betekenis kan toekomen dan aan die van Godfrey en Misamore zelf, en het ontbreken van voldoende belang bij Godfrey en Misamore voor het bestrijden van het ontslagbesluit daarom impliceert dat Yukos Finance in casu niet bevoegdelijk door hen of door hun advocaat vertegenwoordigd is.

3.2 Door in rov 3.2.1 het beroep van Rebgun c.s. op het ontbreken van een voldoende belang in de zin van art. 3:303art. 3:303 BW bij Godfrey c.s. voor hun tegen o.a. het ontslagbesluit gerichte vordering te verwerpen, heeft het hof, gezien de voor dit verweer door Rebgun c.s. aangevoerde — hierboven in § 3.1 onder (i) t/m (ix) samengevatte — argumenten, het recht — m.n. art. 303 — geschonden en/of zijn beslissing niet toereikend gemotiveerd door die argumenten niet, althans niet op een voldoende inzichtelijke en

108

controleerbare wijze in zijn ovenwegingen te verdisconteren. Die argumenten staan immers, zeker bezien in hun onderlinge samenhang, in de weg aan het aannemen van een voldoende art. 303-belang voor Godfrey c.s.

3.3 De bovenstaande klachten klemmen temeer nu de door het hof in rov. 3.2.1 gegeven motivering zijn verwerping van het art. 303-verweer van Rebgun c.s., mede. bezien in het licht van de in § 3.1 genoemde argumenten, niet — laat staan, zonder nadere, echter ontbrekende motivering — kan dragen.'s Hofs motivering t.a.p. houdt — samengevat — in: a. Godfrey en Misamore[9.][9.] beogen de nietigheid te doen vaststellen van een besluit van (een orgaan van) de rechtspersoon [lees: het ontslagbesluit dd 11 augustus 2006 van de AVA van Yukos Finance] waarvan zij bestuurders beweren te zijn, en stellen niet slechts aan de orde of zij terecht zijn ontslagen; b. Mede gezien de art. 2:9art. 2:9, 239239 en 240240 BW hebben Godfrey en Misamore in die gepretendeerde hoedanigheid [van Yukos Finance's bestuurders] bij het ongedaan maken van zo'n nietig besluit [van Yukos Finance's AVA] een zelfstandig belang; c. Godfrey en Misamore hebben in zoverre een voldoende art. 303-belang bij hun vorderingen dat een beslissing daarover in dit geding van belang kan zijn indien zij in volgende procedures zouden worden aangesproken op hetgeen zij na het ontslagbesluit, al dan niet bevoegd, als bestuurders van Yukos Finance hebben verricht of nagelaten; d. Ook Yukos Finance, zoals vertegenwoordigd door Godfrey en Misamore, heeft als rechtspersoon een zelfstandig belang bij het ongedaan maken van beweerdelijk ten onrechte in haar naam genomen besluiten.

3.3.1. Ad a en b. In deze overwegingen miskent het hof dat Godfrey en Misamore in dezen niet in hun (gepretendeerde) hoedanigheid van Yukos Finance-bestuurder maar pro se ageren (zie § 3.1 (vii)). Voorts miskent het Hof hier dat het hebben van een ‘zelfstandig’ belang bij de betreffende vordering niet het criterium is van art. 3:303art. 3:303 BW, waarvan Rebgun c.s. gemotiveerd stellen dat het door Godfrey en Misamore in casu niet is vervuld, hoewel het ook voor nietigheids- en ongedaanmakingsacties geldt (zie § 3.1, aanhef tweede alinea).

De verwijzing naar de art. 2:9art. 2:9, 239239 en 240240 BW (met de hoofdregels inzake de taken, verplichtingen en bevoegdheden van bestuurders) maakt in elk geval niet duidelijk hoe/waarom, in afwijking van de steeds door Godfrey c.s. centraal gestelde belangen van Yukos Oil en/of haar stakeholders (zie § 3.1(iii)), met die vorderingen een voldoende, eigen en concreet vermogensrechtelijk belang van Godfrey en Misamore zelf zou worden gediend. Dit klemt temeer, nu gesteld noch gebleken is dat zij zelf relevant nadeel zouden ondervinden van het ontslag(besluit) (zie § 3.1 (i)) of dat zij jegens derden verplicht zouden zijn daartegen te ageren in plaats van daarin te berusten (zie § 3.1 (vi)); ook van een last of bevoegdheid om in een procedure voor Yukos Oil of haar stakehoiders op te treden, is niet gebleken (zie § 3.1 (tv)). Met het enkele zelf willen dienen van belangen van derden of het zich zonder voldoende eigen belang verzetten tegen zo'n besluit, is het belang-vereiste van art. 3:303art. 3:303 BW nog niet vervuld (zie § 3.1(v) en § 3.1 (vi)).

3.3.2. Ad c. Volgens deze enige overweging waarin het hof expliciet van een voldoende art.

303-belang van Godfrey en Misamore spreekt, zou dat liggen in de betekenis die een beslissing over hun onderhavige vorderingen zou kunnen hebben, indien zij in volgende procedures zouden worden aangesproken op hetgeen zij na het ontslagbesluit, al dan niet bevoegd, als Yukos Finance-bestuurders hebben verricht of nagelaten. Dit ‘belang’ is zodanig vaag en hypothetisch dat het — zonder nadere motivering, die ontbreekt — niet als vervulling van het art. 303-vereiste kan gelden. Gesteld nog gebleken is immers dat dergelijke aanspraken werkelijk zouden dreigen — laat staan vanuit welke ‘hoek’, op welke grondslag en terzake van welk handelen of nalaten[10.][10.], noch ook dat Godfrey en Misamore niet vrijwillig in het ontslag(besluit) hadden kunnen berusten zonder jegens de vennootschap of derden enige verplichting te schenden. Bedacht moet bovendien worden dat Yukos Finance al in april 2005 al haar invloed en activa heeft ondergebracht in de StAK en Yukos International, onder het bestuur van o.a. Godfrey en Misamore zelf en ten behoeve van Yukos Oil en haar stakeholders.[11.][11.]

3.3.3. Ad d. In deze overweging heeft het hof onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd gereageerd op de stelling van Rebgun c.s. (en Promneftstroy c.s.), dat ‘deze’ Yukos Finance

109

wordt vertegenwoordigd door Godfrey en Misamore zelf, zodat als deze heren geen (voldoende) belang hebben (gesteld) om zich tegen het ontslag(besluit) in rechte te verzetten, de ‘ware’ Yukos Finance reeds daarom in dit geding niet door die beide heren bevoegd vertegenwoordigd kan zijn (zie § 3.1 (ix)). Bovendien laat het hof hier ten onrechte geheel onbenoemd of dit beweerde ‘zelfstandige" belang van Yukos Finance, zoals vertegenwoordigd door Godfrey en Misamore, tevens een voldoende, eigen en concreet, vermogensrechtelijk belang in de zin van art. 303 oplevert. Gelet op het door Rebgun c.s. hierover gestelde, mocht het hof hiervan in elk geval niet zonder nadere motivering uitgaan (zie § 3.1 (v)).

B. Geen belang van Godfrey c.s. bij (1) hun verweer tegen het door Promneftstroy c.s. gevorderde declaratoir inzake haar geldige verkrijging van de Yukos Finance aandelen (c.a.), noch bij (2) het door hen gevorderde spiegelbeeldige declaratoir (c.a.)

1. Promneftstroy C.S. hebben hun bovenbedoelde vordering als tussenkomende partijen ingesteld bij MvG § 177 en voor wat betreft het ‘geen belang’-thema m.b.t. het verweer van Godfrey c.s. nader uitgewerkt en toegelicht bij Inc. MvA § 23–30 en 58–106 en Plta II§ 3 jo. § 2 sub t en u en § 7 sub q. Hetzelfde geldt voor hun daarmee verknochte declaratoir inzake de geldigheid van het ontslag van Godfrey en Misamore resp. de benoeming van Lynch en Reid als Yukos Finance bestuurders door Rebgun q.q., dat weer correspondeert met het verweer/appèl van Rebgun c.s., zoals hierboven besproken bij onderdeel I.A. Daarbij hebben Promneftstroy c.s. in die laatste twee processtukken tegelijk hun overeenkomstige ‘geen belang’-verweer gevoerd tegen het spiegelbeeldig declaratoir, zoals gevorderd door Godfrey c.s.

Rebgun c.s. hebben zich zowel verenigd met het door Promneftstroy c.s. gevorderde declaratoir als met hun verweer tegen de spiegelbeeldige declaratoire vordering van Godfrey c.s., zoals voor wat betreft het tegen Godfrey c.s. geschetste, ‘geen belang’betoog, blijkt uit R-Inc. MvA § 5 (jo. § 3.5) en R-Plta II§ 3 (jo. § 1.3), zulks in het verlengde van hun eigen eerdere verweer bij CvA § 14.0–10.10, CvD § 8 en R-Plta I§ 2 en 5.

2. Het hof heeft voor wat betreft de spiegelbeeldige declaratoire vorderingen van Promneftstroy c.s. en Godfrey c.s. inzake de al dan niet geldigheid van de verkoop en levering door Rebgun q.q. van de aandelen in Yukos Finance aan Promneftstroy geen enkel woord gewijd aan het bovenbedoelde — dubbele — ‘geen belang’-betoog van Promneftstroy c.s., zoals gesteund door Rebgun c.s. De vermoedelijke reden hiervan is dat het hof het geschil over de geldigheid van de bedoelde aandelenoverdracht — geheel in het nadeel van Promneftstroy c.s. — heeft afgehandeld in rov. 3.3.2–3.4.5 op basis van het zgn. territorialiteitsbeginsel.

3. Tegen die wijze van afdoening is onderdeel II gericht. Dit onderdeel I.B klaagt over het gegeven dat het hof ten onrechte, althans zonder enige kenbare motivering, niet eerst over het hierboven met vindplaatsen gedocumenteerde preliminaire ‘geen belang’-betoog van Promneftstroy c.s. en Rebgun c.s. heeft beslist. Ook al leidt een ‘geen belang’-betoog niet (meer) tot de niet-ontvankelijkheid van de betreffende vordering of weer, maar ‘gewoon’ tot de verwerping ervan[12.][12.], dit doet niet af aan het preliminaire karakter van zo'n betoog. Als het belang-vereiste meebrengt dat een partij een bepaald(e) vordering dan wel verweer niet mag aanvoeren, dan kan zij daarin niet toch slagen doordat de rechter het ‘geen belang’-betoog stilzwijgend passeert.

Incidenteel cassatiemiddel Misamore en Yukos Finance B.V. Onderdeel 1: Preliminaire appelverweren tegen Rebgun 1. Het hof heeft in rov. 4.1.1 van zijn arrest van 24 januari 2009 en rov. 3.1 t/m 3.1.1 van zijn arrest van 19 oktober 2010 geweigerd aan Yukos Finance c.s. ontslag van instantie te verlenen ten aanzien van Rebgun en het hof heeft verworpen het verweer van Yukos Finance c.s. dat Rebgun in hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard althans

110

dat het door hem ingestelde hoger beroep bij gebrek aan belang dient te worden verworpen.

Het hof oordeelde, kort gezegd, dat zich een procureur voor Rebgun heeft gesteld en dat daarom geen ontslag van instantie kan worden verleend aan Yukos Finance c.s. Het hof oordeelde voorts dat Rebgun ontvankelijk is, omdat hij ten tijde van het instellen van hoger beroep nog de hoedanigheid van curator had. De omstandigheid dat hij deze hoedanigheid kort na het aanhangig maken van het hoger beroep heeft verloren voert het hof niet tot een ander oordeel, aangezien hij er als gewezen procespartij in elk geval nog een te respecteren belang bij heeft te voorkomen dat het vonnis ten aanzien van de te zijnen laste uitgesproken kostenveroordeling onherroepelijk wordt. Aldus heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of heeft het hof een onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven.

Subonderdeel 1.1: Ontslag van instantie 1.1 Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het door Yukos Finance c.s. verzochte ontslag van instantie (het door Rebgun ingestelde appel) te weigeren op de grond dat zich voor Rebgun (tijdig) een procureur heeft gesteld. Een met de tekst van het (op grond van art. 353 lid 1art. 353 lid 1 Rv) in hoger beroep toepasselijke art. 123art.

123 Rv en de eisen van een efficiënte rechtspleging strokende uitleg van dit artikel, brengt met zich dat als de eiser (appellant) niet meer bestaat ten tijde van het aanbrengen van de dagvaarding, aan de geïntimeerde op diens verzoek ontslag van instantie wordt verleend.

1.1.1 Artikel 123-1 en 2Artikel 123-1 en 2Rv bepaalden destijds: 1. Indien echter de eiser ten onrechte geen procureur heeft gesteld, biedt de rechter hem (…) de gelegenheid binnen een door hem te bepalen termijn alsnog procureur te stellen.

2. Indien de eiser van de hem ingevolge het eerste lid geboden gelegenheid om alsnog procureur te stellen, geen gebruik maakt, wordt de gedaagde van instantie ontslagen (…)

Uit deze bepaling, althans uit een analogische toepassing ervan, volgt dat het rechtens niet voldoende is dat een procureur (advocaat) zich stelt, maar dat geëist wordt dat de eiser een advocaat stelt. Indien de eiser niet bestaat kan hij ook geen advocaat stellen en kan hij ook niet vertegenwoordigd worden. Tussen partijen was en is in confesso dat Rebgun zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil Company had verloren (zie hiervoor sub 17, 18 en 24) en het hof heeft zulks inmiddels in r.o. 3.1.1 van zijn arrest van 19 oktober 2010 vastgesteld. Het appel kon dus niet aangebracht zijn door degene die de dagvaarding had uitgebracht (eiser) en de procureur kon zich niet gesteld hebben voor eiser. Evenmin kon eiser een advocaat stellen.

1.1.2 Het heeft volgens Yukos Finance c.s. ook goede zin om art. 123art. 123 Rv in zijn taalkundig en logisch-systematisch voor de hand liggende betekenis uit te leggen. Immers, juist de daarin voorziene mogelijkheid om ontslag van instantie te vragen, voorkomt dat — zoals in casu — tot het einde van een procedure moet worden gewacht totdat een niet meer (in haar procederende hoedanigheid) bestaande partij buiten het geding kan worden gesteld. Het doet zonder meer recht aan de gerechtvaardigde belangen van de gedaagde/geïntimeerde om in zo'n situatie, ter voorkoming van (verdere) kosten en een langdurige procedure, reeds dadelijk van de instantie te kunnen worden ontslagen. Zie onder meer Rechtbank Amsterdam 20 december 1938, NJ 1939, p. 906 en Rechtbank Rotterdam 25 juni 1943, NJ 1944, p. 63. Daarbij dient te worden bedacht dat het rechtsmiddelenverbod van art. 123 lid 5art. 123 lid 5 Rv de partij, ten laste van wie ontslag van instantie wordt uitgesproken, niet de mogelijkheid van appel resp. cassatieberoep ontneemt. Overigens strekt dit rechtsmiddelenverbod van art 123 lid 5art 123 lid 5 Rv zich niet uit tot het onderhavige geval, omdat het hof niet een beslissing als bedoeld in artikel 123 leden 1artikel 123 leden 1 en 22 Rv heeft genomen, maar deze juist heeft geweigerd.

Subonderdeel 1.2: Rebgun al in hoger beroep niet-ontvankelijk 1.2 Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat Rebgun ontvankelijk is, omdat hij ten tijde van het instellen van hoger beroep nog de hoedanigheid van curator had en dat de omstandigheid dat hij deze hoedanigheid kort na het aanhangig maken van het hoger beroep heeft verloren, niet tot een ander oordeel voert,

111

aangezien hij er als gewezen procespartij in elk geval nog een te respecteren belang bij heeft te voorkomen dat het vonnis ten aanzien van de te zijnen laste uitgesproken kostenveroordeling onherroepelijk wordt.

1.2.1 Dit oordeel is in de eerste plaats rechtens onjuist, omdat Rebgun op het tijdstip waarop hij de zaak aanbracht (21 februari 2008) niet meer over de hoedanigheid van curator beschikte. Het hof heeft vastgesteld dat Rebgun zijn hoedanigheid van curator op 21 november 2007 verloor. De procespartij Rebgun q.q. was daarmee opgehouden te bestaan en hij kon dus geen instructies meer geven, terwijl er ook geen opvolger van Rebgun q.q. als procespartij was. Rebgun in zijn hoedanigheid van voormalig curator was in ieder geval geen (geldige) opvolger in het geding. Bovendien heeft het hof aldus miskend dat het hof de ontvankelijkheid van Rebgun diende te beoordelen naar het tijdstip waarop hij daarover (dus in zijn arrest van 19 oktober 2010) besliste en/of dat ook een verlies van hoedanigheid van curator nadat het appel door betekening van de appeldagvaarding aanhangig is gemaakt, in de weg staat aan zijn ontvankelijkheid in hoger beroep.

1.2.2 's Hofs oordeel dat Rebgun er als gewezen procespartij in elk geval nog een (rechtens) te respecteren belang bij heeft te voorkomen dat het vonnis ten aanzien van de te zijnen laste uitgesproken kostenveroordeling onherroepelijk wordt, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. De kostenveroordeling in eerste aanleg is immers uitsluitend tegen Rebgun in zijn hoedanigheid van curator toegewezen. Deze kostenveroordeling is rechtens geen veroordeling jegens Rebgun in privé. Reeds daarom valt niet in te zien welk belang Rebgun in privé zou kunnen hebben bij ongedaanmaking in appel van een hem niet in privé regarderende kostenveroordeling van de rechtbank.

Rebgun heeft daarop dan ook geen beroep gedaan tegenover het verweer van Yukos Finance c.s., zodat het hof in strijd met art. 24art. 24 en/of art. 149art. 149 Rv de stellingen van Rebgun heeft aangevuld met dit ‘belang’ bij ongedaanmaking van de kostenveroordeling in eerste aanleg. 's Hofs oordeel is in elk geval onbegrijpelijk of tegenover de stellingen van Yukos Finance c.s.[8.][8.] ontoereikend gemotiveerd. 's Hofs oordeel is te meer onbegrijpelijk, omdat het hof in het duister laat wat dan het gevolg is van het verlies van Rebgun's hoedanigheid als curator en het hof Rebgun kennelijk in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil Company als procespartij is blijven beschouwen (zo blijkt bijvoorbeeld uit de aanduiding van Rebgun op de eerste bladzijde van het arrest van 19 oktober 2010).

1.2.3 Voor zover het hof — ondanks de vermelding van Rebgun op de eerste bladzijde van zijn arrest van 19 oktober 2010 als partij in hoedanigheid van curator — (impliciet) heeft toegelaten dat Rebgun in zijn hoedanigheid van voormalig curator of Rebgun pro se, Rebgun in zijn hoedanigheid van curator in appel is opgevolgd, heeft het hof het recht geschonden althans is dit (impliciete) oordeel van het hof onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd, immers, het hof heeft geen grondslag aangewezen voor zo'n door Rebgun in appel ook niet gestelde opvolging in een andere hoedanigheid en zo'n grondslag voor opvolging in een andere hoedanigheid bestaat ook rechtens niet, zoals in het antwoord in het principaal cassatieberoep in randnrs. 27–38 is uiteengezet. Het hof had in elk geval (gemotiveerd) dienen te responderen op het betoog van Yukos Finance c.s. dat zowel naar Nederlands als naar Russisch recht van een dergelijke overname van de procedure in hoger beroep geen sprake kan zijn.[9.][9.]

N.B.: De klachten van onderdeel 1 worden onvoorwaardelijk voorgesteld. Yukos Finance c.s. verzoeken de Hoge Raad deze klachten bij voorrang te behandelen en de zaak in zoverre zelf af te doen, door bij dictum te verstaan dat Yukos Finance c.s. van het door Rebgun aangangig gemaakte hoger beroep worden ontslagen, althans door te verstaan dat Rebgun (ook) in het door hem ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk is.

Incidenteel cassatiemiddel Godfrey: Onderdeel 1 (ontvankelijkheid/belang hoger beroep Rebgun) In rov. 3.1.1 overweegt het hof dat het exploot waarmee Rebgun hoger beroep instelde en aldus de zaak aanhangig maakte, is betekend op 15 november 2007. Rebgun heeft het

112

geding in hoger beroep dus aanhangig gemaakt toen hij nog over de hoedanigheid beschikte waarin hij in eerste aanleg heeft geprocedeerd en waarin hij is veroordeeld.

Het hof acht Rebgun daarom ontvankelijk in zijn hoger beroep. Volgens het hof voert de omstandigheid dat Rebgun zijn hoedanigheid van curator kort na het aanhangig maken van het hoger beroep heeft verloren niet tot een ander oordeel, aangezien hij er als gewezen procespartij in elk geval nog een te respecteren belang bij heeft te voorkomen dat het vonnis ten aanzien van de te zijnen laste uitgesproken proceskostenveroordeling onherroepelijk wordt. Dit oordeel is rechtens onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd. a. 's Hofs oordeel dat Rebgun ontvankelijk is in zijn hoger beroep omdat hij de hoedanigheid van curator nog bezat op het moment dat hij het hoger beroep aanhangig maakte, is rechtens onjuist aangezien Rebgun hangende het hoger beroep die hoedanigheid heeft verloren en er geen rechtsopvolger is. Het hof heeft miskend dat een niet bestaande partij geen procesbevoegdheid heeft en dus niet in een rechterlijke procedure kan optreden. Op die regel wordt in artikel 225 lid 2artikel 225 lid 2 Rv een uitzondering gemaakt in gevallen waarin de partij die ophoudt te bestaan een rechtsopvolger heeft die belang krijgt bij de procedure. In dat geval kan bij het achterwege blijven van schorsing op grond van artikel 225 lid 2artikel 225 lid 2 Rv het geding worden voortgezet op naam van de partij die de hoedanigheid waarin hij procedeerde heeft verloren. In het onderhavige geval heeft Rebgun in zijn hoedanigheid van curator geen rechtsopvolger. Er is daardoor geen andere partij die na het ophouden te bestaan van Rebgun in de bewuste hoedanigheid in Rebgun's plaats belang bij de procedure heeft gekregen. Voor het maken van een uitzondering op de hoofdregel dat een niet bestaande partij geen procesbevoegdheid heeft bestaat onder die omstandigheden geen ruimte. b. 's Hofs oordeel dat de omstandigheid dat Rebgun zijn hoedanigheid van curator kort na het aanhangig maken van het hoger beroep heeft verloren niet tot een ander oordeel voert, aangezien hij er als gewezen procespartij in elk geval nog een te respecteren belang bij heeft te voorkomen dat het vonnis ten aanzien van de te zijnen laste uitgesproken proceskostenveroordeling onherroepelijk wordt, is eveneens rechtens onjuist. Het hof heeft miskend dat Rebgun in hoedanigheid van curator is opgehouden te bestaan en geen rechtsopvolger heeft, hetgeen met zich brengt dat aan de zijde van Rebgun juist geen belang meer bestaat bij voortzetting van de procedure in hoger beroep. Een voor Rebgun gunstige uitspraak in hoger beroep verandert niets voor Rebgun. Rebgun in hoedanigheid van curator bestaat niet meer en is om die reden geen drager meer van rechten en verplichtingen. Rebgun in privé is geen partij in deze procedure. Om die reden is de overweging van het hof dat Rebgun er als gewezen procespartij een te respecteren belang bij heeft te voorkomen dat de te zijnen laste uitgesproken proceskostenveroordeling onherroepelijk wordt, rechtens onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd. Het hof miskent dat de proceskostenveroordeling is gericht tegen Rebgun in zijn hoedanigheid van curator.

De proceskostenveroordeling raakt Rebgun in privé niet en kan ook niet tegen hem ten uitvoer worden gelegd. Rebgun in privé is immers geen partij in deze procedure. Aan die proceskostenveroordeling kan Rebgun dan ook geen belang bij voortzetting van de procedure in hoger beroep ontlenen. Voorzover het hof bedoelt te overwegen dat de proceskostenveroordeling wel tegen Rebgun in privé ten uitvoer kan worden gelegd, is het oordeel van het hof ontoereikend gemotiveerd. Zonder nadere motivering valt gelet op het voorgaande niet in te zien op welke grond dat mogelijk is. c. Voorzover Rebgun toch een belang aan de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling kan ontlenen, geldt het volgende. Aan de overweging van het hof ligt de opvatting ten grondslag dat Rebgun uitsluitend aan de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling voldoende belang voor het instellen van hoger beroep kan ontlenen. Die opvatting van het hof is rechtens onjuist. Het hof miskent hiermee dat alleen een tegen een procespartij uitgesproken proceskostenveroordeling geen rechtens te respecteren belang oplevert voor het kunnen aanwenden van een rechtsmiddel tegen de uitspraak waarin die proceskostenveroordeling is uitgesproken.[14.][14.] d. In rov. 3.1.2 overweegt het hof dat het in rov. 2.3.11 genoemde beëindigingsvonnis van 12 (15) november 2007 weliswaar op verzoek van Rebgun is gegeven, doch de ‘receivership proceedings’ eerder voor bepaalde tijd waren verlengd.

113

Het hof overweegt vervolgens dat aangenomen kan worden dat Rebgun na ommekomst van die door de rechter bepaalde periode geen andere keus had dan aansturen op formele beëindiging van zijn werkzaamheden als ‘receiver’. Dit oordeel is ontoereikend gemotiveerd in het licht van de stelling van Godfrey c.s. dat Rebgun wel degelijk zelf ervoor heeft gekozen aan te sturen op beëindiging van het faillissement van Yukos Oil en daarmee ook van zijn bevoegdheden als curator in dat faillissement.[15.][15.] Het is Rebguns eigen keuze geweest om het Arbitrazh Court te verzoeken het faillissement te beëindigen en daarmee zichzelf de mogelijkheid te ontnemen het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank van 31 oktober 2007 door te zetten. Die keuze was overigens terecht, omdat in het faillissement reeds lang alle faillissementsschuldeisers waren voldaan. Kennelijk — en overigens eveneens terecht — was Rebgun van oordeel dat de boedel onvoldoende belang had bij het doorzetten van het appel om het faillissement open te houden. Godfrey c.s. hebben voorts betwist de stelling van Rebgun dat het Russische faillissement een maximale duur van 18 maanden heeft. Godfrey c.s. hebben gesteld dat de Russische wet bepaalt dat een faillissement in eerste instantie wordt uitgesproken voor de duur van een jaar en dat die duur vervolgens verlengd kan worden met perioden van telkens zes maanden.[16.][16.]

Godfrey c.s. hebben in dat verband ook naar de als productie 103 zijdens Godfrey c.s. overgelegde verklaring van Holiner verwezen, waaruit blijkt dat diverse voorbeelden bekend zijn van faillissementen die vaker dan één keer zijn verlengd en dus ook langer dan anderhalf jaar hebben geduurd. Het zou ook vreemd zou zijn als voor een faillissement een fatale deadline zou gelden, ongeacht of de curator in de betreffende periode de activa ten behoeve van de crediteuren te gelde heeft weten te maken. Godfrey c.s. hebben er ten slotte, wederom onder verwijzing naar de verklaring van Holiner, op gewezen dat Rebgun de Arbitrazh Court had kunnen verzoeken het faillissement open te houden voor de duur van de appelprocedure, maar dat Rebgun dat niet heeft gedaan.[17.][17.] Het oordeel van het hof dat aangenomen kan worden dat Rebgun na ommekomst van die door de rechter bepaalde periode geen andere keus had dan aansturen op formele beëindiging van zijn werkzaamheden als ‘receiver’, is gelet op deze stellingen zonder nadere motivering onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd. (...)

ConclusieNaar bovenNaar boven Conclusie A-G mr. E.M. Wesseling-van Gent (18 november 2012): Het gaat in deze zaak thans uitsluitend[1.][1.] om de door verweerders in cassatie opgeworpen ontvankelijkheidsverweren. Ik volsta daarom met vermelding van de feiten die de rol van de diverse procespartijen verduidelijken[2.][2.] alsmede met een korte schets van het procesverloop.

1. Feiten[3.][3.] en procesverloop[4.][4.]

1.1 De Russische vennootschap OAO Neftyanaya Kompaniya YUKOS ofwel OAO YUKOS Oil Company (hierna: Yukos Oil), voorheen een staatsbedrijf, is in 1995-1996 geprivatiseerd en is vervolgens gaan fungeren als een houdstermaatschappij met dochterondernemingen in en buiten de Russische Federatie.

1.2 Yukos Oil is bij vonnis van het Arbitrazh Court van 4 augustus 2006 in staat van faillissement verklaard met benoeming van eiser tot cassatie onder 1, Rebgun, tot curator.

1.3 Eén van de onder 1.1 genoemde dochterondernemingen van Yukos Oil was Yukos Finance, waarvan Yukos Oil alle aandelen hield.

1.4 Sinds medio 2005 fungeerden verweerders in cassatie onder 1 en 2, Godfrey en Misamore, die ook bestuursfuncties bekleedden of hadden bekleed bij Yukos Oil, als bestuurders van Yukos Finance. Bij aandeelhoudersbesluit van Yukos Finance van 11 augustus 2006 heeft mr. Gispen, optredend als door Rebgun aangewezen attorney en aldus als vertegenwoordiger van de aandeelhouder, Godfrey en Misamore met onmiddellijke ingang als bestuurders ontslagen.

1.5 Bij aandeelhoudersbesluiten van 14 en 30 augustus 2006 heeft Rebgun namens Yukos Oil eiser tot cassatie onder 2, Shmelkov, en Hogerbrugge tot bestuurders van Yukos Finance benoemd. Vervolgens heeft Rebgun bij aandeelhoudersbesluit van 10 september 2007 namens Yukos Oil Lynch en Reid (hierna: Lynch en Reid) tot bestuurders van Yukos Finance

114

benoemd, en bij aandeelhoudersbesluit van dezelfde datum Hogerbrugge en Shmelkov kwijting verleend van hetgeen zij als gewezen bestuurders van de vennootschap hebben gedaan.

1.6 Rebgun heeft de aandelen Yukos Finance te Moskou op een door hem uitgeschreven openbare veiling verkocht aan eiseres tot cassatie onder 3, Promneftstroy en bij akte, op 10 september 2007 verleden ten overstaan van een notaris te Amsterdam, aan Promneftstroy geleverd.

1.7 Yukos Oil is naar Russisch recht op 21 november 2007 opgehouden te bestaan door inschrijving van de beĂŤindiging van haar faillissement van 15 november 2007 in een daartoe bestemd register.

1.8 Bij inleidende dagvaarding van 27 september 2006 hebben Godfrey, Misamore en verweerster in cassatie onder 3, Yukos Finance (vertegenwoordigd door Godfrey en Misamore), hierna gezamenlijk: Godfrey c.s., Rebgun, Hogerbrugge en Shmelkov gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam. Zij hebben daarbij gevorderd, verkort weergegeven, dat voor recht zal worden verklaard dat alle aandeelhoudersbesluiten die Rebgun in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil heeft genomen of heeft doen nemen, waaronder die tot ontslag van Godfrey en Misamore als bestuurders en die tot benoeming van Shmelkov en Hogerbrugge als bestuurders, nietig zijn, althans dat die besluiten zullen worden vernietigd, met gebod aan Rebgun, Shmelkov en Hogerbrugge om hun medewerking te verlenen aan de ongedaanmaking van (de gevolgen van) die besluiten en verbod aan hen om bepaalde rechten jegens Yukos Finance uit te oefenen.[5.][5.] Rebgun, Hogerbrugge en Shmelkov hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

1.9 Bij vonnis van 31 oktober 2007 heeft de rechtbank de vorderingen van Godfrey c.s. grotendeels toegewezen.

1.10 Rebgun en Shmelkov zijn ieder afzonderlijk van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam[6.][6.]. Zij hebben beiden — zakelijk weergegeven — gevorderd dat het hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Godfrey c.s. alsnog zal afwijzen.

1.11 Promneftstroy en eiseres tot cassatie onder 4, Yukos Finance (vertegenwoordigd door Lynch en Reid), samen te noemen: Promneftstroy c.s., hebben in de door Rebgun en Shmelkov ingestelde hoger beroepen een incidentele memorie tot tussenkomst/voeging genomen.

Bij afzonderlijke incidentele memories hebben Rebgun, Shmelkov en Godfrey c.s. geantwoord in het incident tot tussenkomst/voeging.

1.12 Promneftstroy heeft, onder aanvoering van twaalf grieven, eveneens hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 31 oktober 2007[7.][7.] en daarbij gevorderd dat het hof dit vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Godfrey c.s. alsnog zal afwijzen.

Godfrey c.s. hebben een incidentele memorie tot niet-ontvankelijkverklaring van Promneftstroy genomen, waarop Promneftstroy vervolgens bij incidentele memorie heeft geantwoord.

1.13 Voor zover in cassatie van belang hebben Godfrey c.s. in het door Rebgun ingestelde hoger beroep een incidentele memorie tot ontslag van instantie genomen. In het door Rebgun en in het door Shmelkov ingestelde hoger beroep hebben zij voorts een incidentele memorie tot rolvoeging genomen.

Rebgun heeft bij afzonderlijke incidentele memories geantwoord in het incident tot ontslag van instantie en in het incident tot rolvoeging.

Promneftstroy heeft een memorie genomen met betrekking tot de verzochte rolvoeging.

1.14 Bij rolbeslissing van 28 augustus 2008 heeft het hof bepaald eerst op de incidentele vorderingen in de door Rebgun, Shmelkov en Promneftstroy ingestelde hoger beroepen een beslissing te zullen nemen alvorens de hoofdzaak zal worden voortgezet.

1.15 Bij arrest in de incidenten van 24 februari 2009 heeft het hof in het door Rebgun ingestelde hoger beroep de incidentele vordering van Godfrey c.s. tot ontslag van instantie afgewezen.

Het hof heeft voorts de zaken waarin door Rebgun en Shmelkov hoger beroep is ingesteld, gevoegd, in deze zaken Promneftstroy c.s. toegestaan tussen te komen en de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een memorie van grieven.

Het hof heeft in beide zaken iedere verdere beslissing aangehouden.

115

Tot slot heeft het hof Promneftstroy niet-ontvankelijk verklaard in het door haar zelfstandig ingestelde hoger beroep.

1.16 Vervolgens zijn de gevoegde procedures voortgezet.[8.][8.]

Promneftstroy c.s. hebben in de door het hof gevoegde hoger beroepen van Rebgun en Shmelkov bij memorie van grieven gevorderd, kort gezegd, dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en de vorderingen van Godfrey c.s., ook voor zover zij die in hoger beroep wensen te vermeerderen, alsnog zal afwijzen. Zij hebben voorts gevorderd dat het hof voor recht verklaart dat het ontslag van Godfrey en Misamore en de benoeming van Lynch en Reid als bestuurders van Yukos Finance rechtsgeldig zijn en dat de overdracht van de aandelen in Yukos Finance aan Promneftstroy geldig is.

1.17 Godfrey c.s. hebben in één memorie verweer gevoerd tegen de door Rebgun, Shmelkov en Promneftstroy c.s. aangevoerde grieven. Zij hebben daarnaast hun eis vermeerderd en, “voor zoveel nodig”, incidenteel hoger beroep ingesteld.

Voor zover van belang hebben zij in het door Rebgun ingestelde hoger beroep geconcludeerd dat Rebgun alsnog ontslag van instantie wordt verleend, althans dat het hof Rebgun in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel zijn vorderingen bij gebrek aan belang zal afwijzen (petitum onder a).

Godfrey c.s. hebben verder — voor zover thans van belang[9.][9.] — geconcludeerd dat het hof voor recht zal verklaren dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen in Yukos Finance is geworden (petitum onder d), dat het hof Promneftstroy zal gebieden onmiddellijk en onvoorwaardelijk medewerking te verlenen aan het ongedaan maken van (de gevolgen van) de door haar in Yukos Finance genomen aandeelhoudersbesluiten (petitum onder e), dat het Promneftstroy zal worden verboden enig recht uit te (doen) oefenen met betrekking tot de aandelen Yukos (petitum onder f) en dat het hof de vorderingen van Promneftstroy c.s. zal afwijzen (petitum onder h).

1.18 Bij arrest van 19 oktober 2010 heeft het hof in de gevoegde zaken van Shmelkov en Rebgun, zowel in het principaal als het incidenteel hoger beroep: — de vorderingen van Promneftstroy c.s. als tussenkomende partijen in alle onderdelen afgewezen; — voor recht verklaard dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen Yukos Finance is geworden; — de zaken naar de rol verwezen voor het nemen van een akte als omschreven in rechtsoverweging 3.6.11[10.][10.] en ten slotte iedere verdere beslissing aangehouden.

1.19 Rebgun, Shmelkov, Promneftstroy en Yukos Finance (zoals vertegenwoordigd door Lynch en Reid), hierna tezamen te noemen: Rebgun c.s., hebben tegen het arrest van 19 oktober 2010 tijdig[11.][11.] beroep in cassatie ingesteld.

1.20 Misamore en Yukos Finance (zoals vertegenwoordigd door Godfrey en Misamore), hierna: Misamore c.s., hebben in het principaal cassatieberoep geconcludeerd tot ontslag van instantie jegens Rebgun en tot niet-ontvankelijkheid van Rebgun, Shmelkov en Yukos Finance (zoals vertegenwoordigd door Lynch en Reid). Zij hebben daarnaast incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Godfrey heeft in het door Rebgun en Shmelkov ingestelde cassatieberoep primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep. Subsidiair heeft hij daarin geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. In het door Promneftstroy ingestelde cassatieberoep heeft Godfrey geconcludeerd tot verwerping. Daarnaast heeft hij incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Rebgun c.s. hebben in de incidenteel ingestelde cassatieberoepen geconcludeerd tot verwerping.

1.21 Ter rolle van 13 mei 2011 heeft mr. Meijer verzocht om de ontvankelijkheidsverweren niet afzondelijk te behandelen. Voorts heeft hij verzocht om een spoedbehandeling van de zaak.

Mrs. Duk en Van Oven hebben hiertegen bezwaar gemaakt.

Uit de rolkaart kan niet worden afgeleid hoe de beslissing van de rolraadsheer op het verzoek precies luidde. Onder 2 van zijn schriftelijke toelichting schrijft mr. Meijer dat de rolraadsheer ter rolle van 13 mei 2011 heeft beslist “tot een versnelde behandeling van

116

alleen de ontvankelijkheidsverweren”. Godfrey en Misamore c.s. hebben dit in hun conclusies van dupliek niet weersproken.

Bij e-mailbericht van 16 mei 2011 heeft de griffier de advocaten van partijen bericht dat bij de schriftelijke toelichting op de ontvankelijkheidsverweren tevens onderdeel 1 van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep kan worden behandeld indien beide partijen dat wensen. Ik vat de gang van zaken zo op dat de spoedbehandeling als bedoeld in artikel 17.2 van het rolreglement van toepassing is verklaard op de verweren met betrekking tot de ontvankelijkheid in cassatie.

1.22 Partijen hebben vervolgens hun standpunten inzake de ontvankelijkheidsverweren en onderdeel 1 van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep schriftelijk toegelicht.

Rebgun c.s. hebben gerepliceerd.

Misamore c.s. en Godfrey hebben gedupliceerd.

2. De verweren met betrekking tot de ontvankelijkheid in cassatie 2.1 Misamore en Yukos Finance (zoals vertegenwoordigd door Godfrey en Misamore) hebben in hun conclusie van antwoord, tevens houdende incidenteel cassatieberoep de volgende verweren gevoerd:[12.][12.]

— (i) Rebgun is een spookpartij, nu hij ten tijde van het uitbrengen van de cassatiedagvaarding niet meer de hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil bezat. In die hoedanigheid kan hij dus geen cassatieberoep instellen tegen het arrest van het Hof Amsterdam van 19 oktober 2010, zodat [1.][1.] hij daarin niet-ontvankelijk dient te worden verklaard en [2.][2.] Misamore c.s. jegens Rebgun van de cassatie-instantie dienen te worden ontslagen; — (ii) Rebgun kan niet in cassatie komen in de hoedanigheid van voormalig curator van Yukos Oil, aangezien dat een andere hoedanigheid is dan die waarin hij eerst procedeerde.

Niet gesteld en overigens ondenkbaar is dat Rebgun de procedure in andere hoedanigheid heeft overgenomen. Er is daarnaast geen sprake van een vordering tegen Rebgun in privé; — (iii) Rebgun en Shmelkov hebben geen (voldoende) belang. Voor Rebgun vloeit dit voort uit het zijn van spookpartij, waarbij voorts heeft te gelden dat een kostenveroordeling tegen hem q.q. niet in privé kan worden verhaald en datzelfde geldt voor dwangsommen. Voor Shmelkov geldt dat hij reeds vóór de overdracht van de aandelen in Yukos Finance als pretens bestuurder van Yukos Finance is afgetreden en dat hij ook overigens geen belang heeft bij een antwoord op de vraag of de aandelen van Yukos Finance geldig zijn overgedragen aan Promneftstroy. De verklaring voor recht dat Promneftstroy geen aandeelhouder is geworden, heeft dan geen rechtsgevolgen voor Shmelkov, zodat hij nietontvankelijk is, althans geen belang heeft bij het principaal cassatieberoep. Ook niet wat betreft de kosten aangezien de kostenveroordeling van de rechtbank niet berustte op het in appel uitgesproken declaratoir dat Promneftstroy geen aandeelhouder is geworden en dat een toekomstige kostenveroordeling daarop ook niet kan berusten.

Mede gelet op de daarop in de literatuur geuite kritiek verdient de rechtspraak van de Hoge Raad over de proceskostenveroordeling als voldoende belang, heroverweging, althans moet dit uitgangspunt worden genuanceerd in gevallen als het onderhavige waar reeds van te voren vaststaat dat de werkelijke kosten van het instellen van het rechtsmiddel het belang bij de totale geliquideerde kosten zullen overstijgen; — (iv) Het cassatieberoep van Rebgun en Shmelkov dient er in werkelijkheid slechts toe cassatieklachten te kunnen richten tegen de overwegingen 3.5-3.6.12 van het hof. Dit is geen beschermenswaardig belang en levert misbruik van procesrecht op; — (v) Rebgun en Shmelkov zijn niet-ontvankelijk in hun cassatieberoep omdat zij geen verlof hebben voor het tussentijds instellen van cassatieberoep en het arrest van het hof van 19 oktober 2010 jegens hen een zuiver tussenarrest is.

2.2 Godfrey heeft in zijn conclusie van antwoord tevens houdende beroep op nietontvankelijkheid en incidenteel cassatieberoep de volgende ontvankelijkheidsverweren aangevoerd[13.][13.]: (1) Rebgun is niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde cassatieberoep op de grond dat hij in de feitelijke instanties heeft geprocedeerd in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil. Nu het hof in cassatie niet bestreden heeft vastgesteld dat door

117

inschrijving van het beëindigingsvonnis de bevoegdheid van de curator om als zodanig (in en buiten rechte) in Nederland op te treden is geëindigd en Yukos Oil is opgehouden te bestaan (rov. 2.5.1), kan Rebgun naar Nederlands recht niet procederen in een hoedanigheid die hij niet (langer) bezit. Voor zover Rebgun cassatieberoep instelt als voormalig curator doet hij dat in een andere hoedanigheid dan waarin hij in de feitelijke instanties heeft geprocedeerd, hetgeen evenmin is toegestaan; (2) Nu Rebgun niet in zijn hoedanigheid van curator kan procederen, heeft hij geen belang bij het cassatieberoep. Voor zover Rebgun in het voetspoor van rov. 3.1.1 van het arrest van het hof zou willen stellen dat hij belang heeft vanwege de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling geldt dat die niet is geïnd en ook niet langer kan worden geïnd. Voor zover nodig verzoekt Godfrey de Hoge Raad terug te komen op zijn rechtspraak inzake kostenveroordeling als voldoende belang; (3) Rebgun en Shmelkov zijn voorts niet-ontvankelijk in hun cassatieberoep omdat het bestreden arrest voor zover tegen hen gewezen, een (zuiver) tussenarrest is.

2.3 Rebgun c.s. hebben de hiervoor weergegeven ontvankelijkheidsverweren in hun schriftelijke toelichting bestreden.[14.][14.]

2.4 Hoewel het ontvankelijkheidsverweer met betrekking tot art. 401a lid 2art. 401a lid 2 Rv zowel de ontvankelijkheid van Rebgun als van Shmelkov raakt, ga ik eerst in op de procesbevoegdheid van Rebgun als (voormalig) curator in verband met de mogelijke doorwerking van enkele aspecten daarvan voor de ontvankelijkheid van Rebgun in het door hem ingestelde hoger beroep en daarmee voor het verdere verloop in cassatie en nadien — na terugwijzing — weer in appel.

3. Bespreking van de ontvankelijkheid van Rebgun in cassatie (a) in zijn hoedanigheid van curator en (b) in zijn hoedanigheid van voormalig curator 3.1 Ik stel voorop dat de procesbevoegdheid van partijen ambtshalve door de rechter dient te worden beoordeeld[15.][15.] en voorts dat deze procesbevoegdheid per instantie wordt beoordeeld.[16.][16.] In geval van appel of cassatie is het tijdstip van het instellen van het rechtsmiddel daarbij doorslaggevend.[17.][17.] Hoewel het verweer dat iemand niet de bevoegdheid heeft in rechte op te treden en derhalve de legitima persona standi in iudicio mist, als een principaal verweer wordt gezien, is de beoordeling van de hoedanigheid van een procespartij van openbare orde die in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid aan de orde komt.[18.][18.] Voorbeeld van een dergelijk verweer is het door Misamore c.s. en Godfrey gevoerde verweer dat Rebgun een zogenaamde spookpartij is.[19.][19.]

3.2 Met betrekking tot het optreden van Rebgun in Nederland als curator in het Russische faillissement van Yukos Oil geldt in het algemeen dat de Hoge Raad reeds lang geleden de positie van de buitenlandse curator ten behoeve van het beheer en de beschikking over het in het buitenland gelegen vermogen van de debiteur en in die functie als procespartij namens de failliete boedel optredend, heeft erkend.[20.][20.] Die hoedanigheid heeft Rebgun echter, naar het hof in rechtsoverweging 3.1.1 van zijn arrest van 19 oktober 2010 — in cassatie niet bestreden — heeft vastgesteld, op 21 november 2007 verloren. Als onvoldoende weersproken staat tussen partijen tevens vast dat ten minste één lopende Russische procedure is beëindigd omdat Rebgun zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil Company had verloren.[21.][21.] Ook naar Russisch recht[22.][22.] brengt verlies van de hoedanigheid van curator derhalve mee dat Rebgun als zodanig ook niet meer in rechte kan optreden.

3.3 De vraag welke gevolgen het verlies van zijn hoedanigheid van curator voor zijn procesbevoegdheid in cassatie heeft, wordt vervolgens beheerst door Nederlands recht. De vraag betreft immers een procedurele voorwaarde die is verbonden aan het instellen van rechtsmiddelen en derhalve meer in het algemeen de wijze van procederen ten overstaan van de Nederlandse rechter. Dergelijke procesrechtelijke kwesties worden in het internationale privaatrecht van oudsher beheerst door de lex fori,[23.][23.] welke regel op 1 januari a.s. als art. 10:3 BW tot het geschreven Nederlandse recht behoort.[24.][24.]

118

3.4 De bevoegdheid tot het instellen van een rechtsmiddel komt in beginsel alleen toe aan degene die in de vorige instantie procespartij was.[25.][25.] Als een procespartij niet meer bestaat of als de betrekking waarin een partij het geding in de vorige instantie voerde is opgehouden te bestaan, dan kan men als zodanig geen rechtsmiddel meer instellen.[26.][26.]

3.5 Nu Rebgun ook zelf heeft verklaard dat door de inschrijving van het beëindigingsvonnis zijn bevoegdheid om als curator (in en buiten rechte) in Nederland op te treden is geëindigd en Yukos Oil is opgehouden te bestaan[27.][27.] — zie (de in cassatie niet bestreden) rechtsoverweging 2.5.1 van het arrest van 19 oktober 2010 — slaagt het verweer dat Rebgun in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil in cassatie niet in zijn vordering kan worden ontvangen.[28.][28.]

3.6 Misamore c.s. en Godfrey hebben er voorts op gewezen dat Rebgun in de cassatiedagvaarding wordt aangeduid als (voormalig) curator en stellen vervolgens dat Rebgun, voor zover hij cassatieberoep instelt als voormalig curator, hij dat in een andere hoedanigheid doet dan waarin hij in de feitelijke instanties heeft geprocedeerd, hetgeen niet mogelijk is.

3.7 Die stelling is juist. Beantwoording van de vraag in welke hoedanigheid een eisende partij optreedt, vergt uitleg van het exploot waarmee de desbetreffende instantie wordt ingeleid.[29.][29.] Bij die uitleg mag de rechter letten op de vraag op welke wijze de identiteit en de hoedanigheid van — in dit geval — eiser tot cassatie in de cassatiedagvaarding is omschreven en hoe de wederpartijen daarop hebben gereageerd. De cassatiedagvaarding laat geen andere uitleg toe dan dat Rebgun cassatieberoep heeft ingesteld in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil dan wel als voormalig curator in dat faillissement. Uit de hiervoor genoemde rechtspraak en literatuur volgt dat men zich in een volgende instantie geen hoedanigheid kan aanmeten die men als procespartij in de vorige instantie niet bezat. Ook in de hoedanigheid van voormalig curator dient Rebgun dus niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn cassatieberoep. Overigens kent het Nederlands procesrecht — de vraag of een voormalig curator in rechte kan optreden, is wederom een vraag die aan de hand van de lex fori dient te worden beantwoord — geen procesbevoegdheid toe aan een voormalig curator. Evenmin kan naar Nederlands recht een curator in privé een tegen hem q.q. aanhangige procedure overnemen.

3.8 In zijn schriftelijke toelichting stelt Rebgun evenwel dat met de aanduiding (voormalig) curator wordt bedoeld dat hij zich, ondanks het feit dat hij geen curator meer is, als natuurlijk persoon wil blijven verweren tegen op zijn handelen als curator gebaseerde aanspraken die zouden kunnen leiden tot privéaansprakelijkheid, voorts met het oog op de eventueel te verbeuren dwangsommen die hem pro se zijn aangezegd en ten slotte in verband met de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling.[30.][30.]

3.9 Met betrekking tot de reactie van Rebgun dat hij zich in privé wil blijven verweren, geldt hetgeen ik hiervoor onder 3.7 heb opgemerkt, te weten dat men zich bij het instellen van een rechtsmiddel op straffe van niet-ontvankelijkheid niet een hoedanigheid kan aanmeten die men als procespartij in de vorige instantie niet bezat.

Rebgun is in eerste aanleg gedagvaard in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil en in deze hoedanigheid heeft hij ook het hoger beroep ingesteld. Er is geen sprake van een vordering tegen Rebgun in privé, zodat hij daartegen dan ook niet in privé kan opkomen. Hooguit is denkbaar dat de curator pro se zich (tijdig) op grond van een dreigend aansprakelijkheidsrisico of een ander concreet belang in die hoedanigheid voegt of tussenkomt in een tegen hem q.q. aanhangige procedure. Dat is in deze zaak niet gebeurd.

3.10 Ook de door de rechtbank op straffe van het verbeuren van dwangsommen uitgesproken geboden en verboden betreffen Rebgun in zijn hoedanigheid van curator.

Daartegen kan hij dus in privé niet opkomen.

Hetzelfde geldt met betrekking tot de proceskostenveroordeling. Algemeen wordt erkend dat de failliete boedel als een afgescheiden vermogen moet worden aangemerkt, dat wil zeggen als een op zichzelf staand vermogen met eigen rechten en verplichtingen.[31.][31.]

Het is de failliete boedel die materiële procespartij is, terwijl de curator in hoedanigheid als formele procespartij optreedt.[32.][32.] Indien in een geding sprake is van een materiële procespartij en een formele procespartij komen de proceskosten ten laste van de materiële

119

procespartij.[33.][33.] Er zijn geen rechten en verplichtingen van de curator zelf in het geding en het te wijzen vonnis raakt ook niet zijn eigen aanspraken en zijn eigen vermogen.

De failliete boedel wordt gedurende het faillissement rechtstreeks gebonden: de uitspraak heeft rechtskracht ten opzichte van de failliete boedel als materiële partij. De proceskosten waarin de curator wordt veroordeeld komen dan ook uitsluitend ten laste van de boedel.[34.][34.]

3.11 Voor het overige wijs ik er op dat Rebgun c.s. in hun schriftelijke toelichting hebben gesteld dat juist is dat Rebgun geen opvolger heeft na de definitieve ontbinding van Yukos Oil als rechtspersoon en dat er volgens Russisch recht ook bij nagekomen baten geen heropening van de liquidatie kan plaatsvinden.[35.][35.]

3.12 Godfrey heeft gesteld dat voor zover Rebgun in het voetspoor van rechtsoverweging 3.1.1 van het arrest van het hof zou willen stellen dat hij belang heeft bij zijn cassatieberoep vanwege de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling, geldt dat die niet is geïnd en ook niet langer kan worden geïnd.[36.][36.] Rebgun heeft deze stelling niet weersproken. In de stelling ligt besloten dat de kostenveroordeling ook te zijner tijd niet zal worden geïnd. Reeds om die reden kan de proceskostenveroordeling in eerste aanleg geen belang vormen om een rechtsmiddel in te stellen.

3.13 Voor zover zou moeten worden aangenomen dat Rebgun thans in privé procedeert, derhalve niet in hoedanigheid, stellen Godfrey[37.][37.] en Misamore c.s.[38.][38.] dat Rebgun, nog afgezien van het feit dat hij in privé geen partij is bij de procedure in feitelijke instanties en reeds om die reden geen cassatieberoep kan instellen tegen het arrest van het hof, door de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling in privé niet wordt geraakt. Ook die kan en zal niet bij hem in privé worden geïnd.

3.14 In zijn schriftelijke toelichting stelt Rebgun onder 58 dat er wel sprake is van “het dreigende verhaal op hem in privé van de proceskosten en de dwangsom”. Onder 76 stelt hij: “Ook al zouden de proceskostenveroordeling en bevelen-met-dwangsom primair tegen Rebgun als (nog fungerend) curator zijn gevorderd en uitgesproken, uit de formulering ervan en uit de stuitings- en betalingsbevelexploten blijkt dat Godfrey c.s. menen gerechtigd te zijn tot de invordering ervan op Rebgun in privé.” Klaarblijkelijk gaat het hier om exploten die dateren van vóór de conclusies van antwoord in cassatie. Thans is de duidelijke toezegging gedaan dat de eerder in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling niet op Rebgun in privé zal worden verhaald. In hun conclusie van dupliek hebben Misamore c.s. gesteld dat de reden dat de dwangsomexploten ook aan Rebgun in persoon zijn betekend uitsluitend is gelegen in het feit dat Rebgun het dictum van het vonnis van de rechtbank zo uitlegt dat hij daarin ook in privé zou zijn veroordeeld.

Nu Misamore c.s. die uitleg niet voorstaan, ga ik ervan uit dat de hiervoor genoemde toezegging over de proceskostenveroordeling ook voor de dwangsommen geldt.[39.][39.]

3.15 Een en ander leidt tot de slotsom dat Rebgun niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn cassatieberoep wegens het ontbreken van procesbevoegdheid. De overige weren ten aanzien van Rebgun behoeven daarom geen bespreking meer. Het hierna te bespreken ontvankelijkheidsverweer met betrekking tot art. 401a lid 2art. 401a lid 2 Rv is evenwel ook op Rebgun van toepassing.

4. Bespreking van de ontvankelijkheid van Shmelkov in verband met het ontbreken van verlof als bedoeld in art. 401a lid 2art. 401a lid 2 Rv 4.1 Zoals hiervoor vermeld, hebben zowel Misamore c.s. als Godfrey gewezen op het ontbreken van verlof tot het instellen van tussentijds cassatieberoep, hetgeen h.i. meebrengt dat Shmelkov en Rebgun niet in hun cassatieberoep kunnen worden ontvangen, nu het bestreden arrest een tussenarrest is.

4.2 Tenzij de rechter anders heeft bepaald, kan op de voet van art. 401a lid 2art. 401a lid 2 Rv slechts tussentijds cassatieberoep tegen een tussenarrest worden ingesteld indien het hof zich onbevoegd verklaart en de zaak naar de lagere rechter verwijst als bedoeld in art.

75art. 75 Rv. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake en evenmin van een verlof van het hof tot het instellen van tussentijds cassatieberoep. Tussentijds cassatieberoep is dan slechts mogelijk indien het bestreden arrest ten opzichte van Shmelkov (en Rebgun) een eindarrestcomponent bevat.

120

4.3 Of een arrest een tussenarrest dan wel een (gedeeltelijk) eindarrest is, wordt bepaald door het dictum. Indien er aan de eisende of verwerende kant meer dan één procespartij optreedt, is voor de vraag of sprake is van een einduitspraak/deeluitspraak doorslaggevend of het dictum beslissingen inhoudt die ten opzichte van een of meer van die partijen een einde maakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde.[40.][40.] De omstandigheid dat de vordering tegen de ene partij in het dictum van het bestreden arrest wordt afgewezen, rechtvaardigt in beginsel niet dat een andere partij tussentijds cassatieberoep instelt tegen het tussenuitspraakgedeelte van het bestreden arrest.[41.][41.]

4.4 Het dictum van het bestreden arrest luidt als volgt: “4.Beslissing Het hof: in de beide gevoegde zaken, in principaal en in incidenteel appel wijst de vorderingen van Promneftstroy c.s. als tussenkomende partijen in alle onderdelen af; verklaart voor recht dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen Yukos Finance is geworden; verwijst Promneftstroy c.s. in de met hun tussenkomst gepaard gaande proceskosten (...); verwijst de zaken naar de rol van 5 april 2011 voor akte als omschreven onder 3.6.11; bepaalt dat na een akte waarbij, al dan niet onder bijvoeging van de door Godfrey c.s. verwachte uitspraak van het EHRM, wederom arrest wordt verzocht, de wederpartij bij antwoordakte zal kunnen reageren binnen een termijn van vier weken; houdt elke verdere beslissing aan.”

4.5 Uit de opbouw van het arrest blijkt dat het hof in de rechtsoverwegingen 3.4-3.4.5 een beoordeling heeft gegeven van de vorderingen van Promneftstroy c.s. (dat zijn Promneftstroy en Yukos Finance zoals vertegenwoordigd door Lynch en Reid)[42.][42.] en de daarmee corresponderende vorderingen van Godfrey c.s.[43.][43.] (dat zijn Godfrey, Misamore en Yukos Finance (zoals vertegenwoordigd door Godfrey en Misamore). In de rechtsoverwegingen 3.4.4 en 3.4.5 heeft het hof aan die beoordeling de volgende gevolgtrekking verbonden: “3.4.4 Het tot dusverre overwogene brengt mee dat de door Promneftstroy c.s. gevorderde verklaring voor recht betreffende de overdracht van de aandelen Yukos Finance moet worden geweigerd. Daar vloeit onmiddellijk uit voort dat de andere gevorderde verklaring voor recht (betreffende de geldigheid van het ontslag van Godfrey en Misamore en de benoeming van Lynch en Reid) evenmin gegeven kan worden, en Promneftstroy c.s. geen belang hebben bij het derde onderdeel van hun vordering (tot vernietiging van de bestreden uitspraak en afwijzing van de door Godfrey c.s. ingestelde vorderingen). (...)

3.4.5 Met het tot nu toe overwogene staat tevens vast dat de vorderingen van Godfrey c.s. (...) kunnen worden toegewezen voor zover het gaat om een verklaring voor recht dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen Yukos Finance is geworden (petitum onder d).”

4.6 In de direct aan het dictum voorafgaande rechtsoverweging 3.6.13 heeft het hof vervolgens als volgt geoordeeld: “In afwachting van de in de voorgaande overwegingen bedoelde akte(s) zal het hof alle verdere beslissingen inzake het door Rebgun en door Shmelkov ingestelde hoger beroep aanhouden. Op de vorderingen van Promneftstroy kan terstond worden beslist.”

4.7 Het dictum, gelezen tegen de achtergrond van de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen, bevat dus een afwijzing van alle vorderingen van Promneftstroy c.s. als tussenkomende partijen, dus ook een afwijzing van de vordering tot verklaring voor recht dat de overdracht van de aandelen in Yukos Finance aan Promneftstroy rechtsgeldig is, met daaraan gekoppeld in het derde onderdeel van het dictum een kostenveroordeling ten laste van Promneftstroy c.s.

De verklaring voor recht in het tweede onderdeel van het dictum is de met de afwijzing van de door Promneftstroy c.s. gevorderde verklaring voor recht corresponderende vordering van Godfrey c.s. tot verklaring voor recht dat Promneftstroy geen rechthebbende op de

121

aandelen in Yukos Finance is geworden. Tot zover het einduitspraakgedeelte van het bestreden arrest van 19 oktober 2010.

4.8 Het tussenuitspraakgedeelte betreft alle beslissingen in de door Rebgun en Shmelkov ingestelde appellen. Dienaangaande heeft het hof in rechtsoverweging 3.6.11 de tussenstand opgemaakt en geoordeeld dat in elk geval hun grieven 1 tot en met 5 en 8 tot en met 13 stranden — dit is een bindende eindbeslissing — en dat de resterende klachten zullen worden beoordeeld nadat de in de rechtsoverwegingen 3.6.11 en 3.6.12 bedoelde aktes zijn genomen.

4.9 Ten opzichte van Rebgun en Shmelkov bevat het dictum dus louter een tussenuitspraak.

Het einduitspraakgedeelte regardeert hen niet. Zoals hiervoor vermeld, rechtvaardigt de omstandigheid dat de vordering tegen de ene partij in het dictum van het bestreden arrest wordt afgewezen, in beginsel niet dat een andere partij tussentijds cassatieberoep instelt tegen het tussenuitspraakgedeelte van het bestreden arrest. Niet kan worden gezegd dat tussen beide gedeeltes zoveel samenhang bestaat dat in het onderhavige geval toch tussentijds cassatieberoep tegen het tussenuitspraakgedeelte mogelijk zou moeten zijn.

4.10 Shmelkov is mitsdien niet-ontvankelijk in zijn (tussentijdse) cassatieberoep wegens het ontbreken van verlof daartoe. Hetzelfde zou gelden voor Rebgun indien hij procesbevoegdheid zou hebben gehad.

5. Conclusie De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Rebgun en Shmelkov in hun cassatieberoep tegen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010.

Aanvullende conclusie A-G mr. E.M. Wesseling-van Gent (6 april 2012): Het gaat in deze conclusie om het eerste onderdeel van het principale cassatieberoep (het procesbelang van Godfrey c.s.) en het eerste onderdeel van de beide incidentele cassatieberoepen (de ontvankelijkheid van Rebgun in appel). In mijn conclusie van 18 november 2011 heb ik de relevante feiten en het procesverloop[1.][1.] vermeld, waarvan ik ook thans uitga. Ik handhaaf voorts de wijze waarop ik partijen in die conclusie heb aangeduid.

1. Bespreking van onderdeel 1 van het principale cassatiemiddel 1.1 Onderdeel I van het principale cassatiemiddel is gericht tegen rechtsoverweging 3.2.1 van het arrest van 19 oktober 2010, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: “3.2.1 De vordering dat voor recht zal worden verklaard dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen Yukos Finance is, stellen Godfrey c.s., die pretenderen (nog altijd) bestuurders van die vennootschap te zijn, onmiskenbaar in als onmiddellijk rechthebbende bij de rechtsverhouding waaromtrent het declaratoir wordt verlangd. Zij hebben daarbij dus voldoende belang in de zin van art. 3:302art. 3:302 BW. Met hetgeen zij overigens vorderen stellen Godfrey c.s. niet slechts, zoals Rebgun c.s. kennelijk veronderstellen, aan de orde of zij al dan niet terecht zijn ontslagen, maar beogen zij de nietigheid te doen vaststellen van een besluit van (een orgaan van) de rechtspersoon waarvan zij bestuurders beweren te zijn. Mede met het oog op het bepaalde in de art.

2:9art. 2:9, 2:2392:239 en 2:2402:240 BW hebben Godfrey c.s. in die gepretendeerde hoedanigheid een zelfstandig belang bij het ongedaan maken van nietige besluiten van een (ander) orgaan van de rechtspersoon. Daarbij moet ook bedacht worden dat de beslissing op hun in dit geding ingestelde vorderingen voor Godfrey c.s. van belang kan zijn in geval zij in volgende procedures zouden worden aangesproken op hetgeen zij na 11 augustus 2006 (het onder 2.4.2 genoemde aandeelhoudersbesluit), al dan niet bevoegd, als bestuurders van Yukos Finance hebben verricht of juist nagelaten. In zoverre hebben zij bij hun vorderingen ook voldoende belang als bedoeld in art. 3:303art. 3:303 BW. Daarbij komt bovendien dat ook Yukos Finance (vertegenwoordigd door Godfrey en Misamore) als procespartij optreedt, en als rechtspersoon een zelfstandig belang heeft bij het ongedaan maken van besluiten die ten onrechte in haar naam genomen zouden zijn. De grief faalt.”

1.2 Blijkens de daaraan voorafgaande rechtsoverweging 3.2 heeft het hof in de bestreden rechtsoverweging de eerste grief van Rebgun c.s. beoordeeld:

122

“3.2 Rebgun c.s. stellen met hun eerste grief dat de vorderingen van Godfrey c.s. moeten worden afgewezen omdat zij daarbij geen belang hebben. Voor zover Godfrey c.s. beogen hun ontslag als bestuurders van Yukos Finance aan te vechten, spreken zij de verkeerde (rechts)persoon aan, en overigens hebben zij niet duidelijk gemaakt welk financieel of ander belang zij hebben bij het voortduren van hun bestuurderschap, aldus Rebgun c.s.”

1.3 Deze eerste grief is door Rebgun en Shmelkov bij memorie van grieven van 10 juli 2008 aangevoerd en luidt: “Ten onrechte heeft de rechtbank verzuimd vast te stellen dat Godfrey c.s. geen althans onvoldoende belang hadden bij de door hen gevraagde voorzieningen.”

Rebgun en Shmelkov hebben daartoe betoogd[2.][2.] dat zij in eerste aanleg het verweer hadden gevoerd dat Godfrey c.s. om diverse redenen geen voldoende belang hadden bij hun vorderingen, althans niet een processueel voldoende belang, nu art. 3:303art. 3:303 BW vereist dat het belang van de eisende partij voldoende moet zijn om een rechtsvordering te rechtvaardigen.

1.4 Alvorens op het onderdeel in te gaan, stel ik voorop dat ik in mijn conclusie van 18 november 2011 heb uiteengezet dat Rebgun niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn cassatieberoep wegens het ontbreken van procesbevoegdheid en dat Shmelkov niet in zijn cassatieberoep tegen het arrest van 19 oktober 2010 kan worden ontvangen omdat dit arrest ten opzichte van hem geen einduitspraakcomponent bevat en hij geen verlof heeft tot het instellen van tussentijds cassatieberoep.

De niet-ontvankelijkheid van Rebgun en Shmelkov in hun cassatieberoep brengt mee dat de bespreking van onderdeel 1 van het principale cassatieberoep alleen Promneftstroy c.s. (dat zijn Promneftstroy en Yukos Finance zoals vertegenwoordigd door Lynch en Reid) kan betreffen en dat de door het onderdeel bestreden rechtsoverweging van het hof slechts kan worden beoordeeld aan de hand van hetgeen Promneftstroy c.s. (en, uiteraard, Godfrey c.s.) in appel hebben betoogd.

1.5 Zoals in mijn conclusie van 18 november 2011 onder 1.11 en 1.15-1.17 vermeld, hebben Promneftstroy c.s. het hof bij akte van 6 maart 2008[3.][3.] primair verzocht tot toelating als tussenkomende partijen en subsidiair tot toelating als gevoegde partijen in het hoger beroep van Rebgun en Shmelkov tegen Godfrey, Misamore en Yukos Finance.

Nadat het hof Promneftstroy c.s. bij arrest in de incidenten van 24 februari 2009 had toegestaan tussen te komen en de zaak naar de rol had verwezen voor het nemen van een memorie van grieven, hebben Promneftstroy c.s. bij memorie van grieven van 7 april 2009[4.][4.] twaalf grieven tegen het vonnis van de rechtbank geformuleerd en — kort gezegd — gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, de vorderingen van Godfrey c.s., ook voor zover zij die in hoger beroep wensen te vermeerderen, alsnog zullen worden afgewezen, voor recht zal worden verklaard, ten eerste dat het ontslag van Godfrey en Misamore en de benoeming van Lynch en Reid als bestuurders van Yukos Finance rechtsgeldig zijn en ten tweede dat de overdracht van de aandelen in Yukos Finance aan Promneftstroy geldig is, een en ander met veroordeling van Godfrey c.s. in de kosten van het hoger beroep en uitvoerbaar bij voorraad[5.][5.].

1.6 Godfrey c.s. hebben bij "memorie van antwoord tevens houdende vermeerdering van eis en voorzoveel nodig incidenteel appel" de door Promneftstroy c.s. aangevoerde grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof voor recht zal verklaren dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen in Yukos Finance is geworden (petitum onder d), dat het hof Promneftstroy zal gebieden onmiddellijk en onvoorwaardelijk medewerking te verlenen aan het ongedaan maken van (de gevolgen van) de door haar in Yukos Finance genomen aandeelhoudersbesluiten (petitum onder e), dat het Promneftstroy zal worden verboden enig recht uit te (doen) oefenen met betrekking tot de aandelen Yukos (petitum onder f) en dat het hof de vorderingen van Promneftstroy c.s. zal afwijzen (petitum onder h).

1.7 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens houdende akte uitlating producties van 20 oktober 2009[6.][6.] hebben Promneftstroy c.s. uitvoerig[7.][7.] betoogd dat Godfrey c.s. een voldoende belang in de zin van art. 3:303art. 3:303 BW missen, zowel met betrekking tot de in appel voor het eerst tegen Promneftstroy c.s. gerichte vorderingen, als bij hun verweer tegen de vorderingen die Promneftstroy c.s. als in hoger beroep tussenkomende partij heeft ingesteld.[8.][8.] Zij hebben er daarbij op gewezen dat de rechter juist bij vorderingen strekkende tot een verklaring voor recht en algemeen

123

geformuleerde verboden en geboden — zelfs ambtshalve — moet toezien op deze eis van een ‘voldoende eigen belang’ en voorts dat bij de toetsing aan het belangvereiste van art.

3:303art. 3:303 BW nog niet de vraag naar het uiteindelijke gelijk van een partij speelt[9.][9.].

Ten betoge dat Godfrey c.s. belang missen, hebben Promneftstroy c.s. — samengevat — aangevoerd dat: — het enige directe slachtoffer van de door Godfrey c.s. gestelde schending van fundamentele rechten, Yukos Oil, al in november 2007 heeft opgehouden te bestaan; voor de aldus verdwenen belangen van Yukos Oil kunnen zij alleen daarom al niet meer opkomen. Zij stellen ook geen titel op grond waarvan zij zouden mogen opkomen voor de beweerde crediteurs en voormalige aandeelhouders;[10.][10.]

— de aandelen Yukos Finance nooit aan Godfrey c.s. zelf hebben toebehoord en dat een bevoegdelijk verleende volmacht of last om in dezen namens Yukos Oil op te treden door hen nooit is gesteld;[11.][11.]

— de evenredigheidseis van 3:303 BW er aan in de weg staat dat het beroep op schending van fundamentele rechten of 'onteigening' van Yukos Oil tegen Promneftstroy wordt gericht, nu zij slechts koper van de aandelen is;[12.][12.]

— de ontbinding van Yukos Oil een 'fait accompli' is dat niet meer kan worden teruggedraaid;[13.][13.]

— Godfrey c.s. niet stellen op te komen voor een eigen belang;[14.][14.]

— Yukos Finance niet zelf (als vennootschap) betrokken is als handelende of benadeelde partij bij de transactie tussen Promneftstroy en Rebgun;[15.][15.]

— Godfrey c.s. geen voldoende belang hebben bij hun bezwaar tegen Rebguns gebruik van Yukos Oil's stemrecht, dat onder meer tot hun ontslag als bestuurder heeft geleid;[16.][16.]

— bestuurders van een vennootschap niet zelf een voldoende en rechtmatig belang hebben bij verzet tegen het optreden van een nieuwe aandeelhouder vanwege de wijze waarop zij die aandelen heeft verkregen en/of haar rechten daaruit wil benutten;[17.][17.]

— hun ontslag niet gemotiveerd was met enig voor Godfrey c.s. 'oneervol' argument, terwijl hun feitelijke werkzaamheden door dit ontslag geen relevante wijziging hebben ondergaan;[18.][18.]

— Yukos Finance in beide instanties niets heeft gesteld over een eigen rechtens relevant belang bij haar verzet tegen de erkenning van Promneftstroy als haar aandeelhouder. Een vennootschap kan slechts oordelen en handelen door haar organen en niet zelf bepalen wie die organen beheersen en haar beleid bepalen.[19.][19.]

1.8 Godfrey c.s. zijn in hun nadere memorie ingegaan op het belangvereiste[20.][20.] en hebben met betrekking tot hun belang bij de gevorderde verklaring voor recht dat de besluiten om Godfrey en Misamore als bestuurder te ontslaan nietig zijn, gesteld dat: (i) zij er belang bij hebben dat wordt vastgesteld dat zij nog steeds bestuurders zijn (dat bepaalt immers hun eigen rechtspositie); (ii) indien zij bestuurders zijn gebleven zij zijn gehouden de hun opgedragen taak naar behoren te vervullen (art. 2:9art. 2:9 BW) en zij bovendien aansprakelijkheidsrisico's lopen als zij die taak niet naar behoren vervullen (zij wijzen daarbij op de verplichtingen voor bestuurders van een BV voortvloeiend uit art. 2:10art. 2:10, 239239, 240240, 248248 en 394394 BW); (iii) indien zij bestuurders zijn, zij er belang bij hebben dat vastgesteld wordt dat Rebgun geen andere bestuurders naast hen kon benoemen; (iv) indien zij nog bestuurders zijn, zij het vennootschappelijk belang en de belangen van stakeholders in Yukos Finance hebben na te streven; (v) zij ook als bestuurders van Yukos Finance en als zaakwaarnemers een taak en een verantwoordelijkheid hebben om het vermogen van Yukos Oil Company ten goede te laten komen aan respectievelijk haar crediteuren en aandeelhouders; (vi) uit het voorgaande volgt dat Godfrey en Misamore als bestuurders van de drie Nederlandse entiteiten er belang bij hebben zich te verzetten tegen de aandelenverkrijging door Promneftstroy;

124

(vii) het te dezen niet om een vernietigbaar, maar om een nietig ontslagbesluit gaat, en ook als het wel om een vernietigbaar ontslagbesluit zou gaan, Godfrey en Misamore nog steeds voldoende belang zouden hebben omdat het om hun ontslag gaat.

Met betrekking tot het belang van Yukos Finance hebben Godfrey c.s. voorts gesteld dat het grootste deel van de vorderingen de besluiten van de aandeelhoudersvergadering van Yukos Finance zelf betreft en dat de rechtspersoon vanzelfsprekend zelf belang heeft bij de vaststelling van de nietigheid of geldigheid van haar besluiten.Hun belang bij een beslissing op de voorvraag of Promneftstroy de aandelen in Yukos Finance heeft verkregen is erin gelegen, aldus Godfrey c.s., dat in rechte wordt vastgesteld of Promneftstroy als gevolg van de beweerdelijke aandelenverwerving aandeelhoudersbesluiten kan nemen, zoals de benoeming van Lynch en Reid als bestuurders.

Juridisch kader (art. 3:302art. 3:302 en 3:3033:303 BW) 1.9 Art. 3:302Art. 3:302 BW bepaalt dat de rechter op vordering van een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon omtrent die rechtsverhouding een verklaring voor recht uitspreekt. Volgens de toelichting valt niet in het algemeen te zeggen wanneer een persoon “onmiddellijk betrokken” is bij een rechtsverhouding.[21.][21.]

In zijn arrest van 22 januari 1993[22.][22.] heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een verklaring voor recht slechts kan worden uitgesproken op vordering van één van de bij een bepaalde rechtsverhouding onmiddellijk betrokkenen en enkel kan dienen tot het op jegens andere bij de rechtsverhouding betrokkenen bindende wijze vaststellen van de rechtsverhouding of het preciseren van haar inhoud.

Indien de rechtsverhouding waarop de gevorderde verklaring voor recht betrekking heeft tussen partij A en B geldt en een van die partijen geen partij is in het geding waarin de verklaring voor recht wordt gevorderd, kan die gevorderde verklaring dus niet strekken tot op bindende wijze vaststellen van het bestaan van de rechtsverhouding of het preciseren van haar inhoud jegens de bij die rechtsverhouding betrokkenen.

1.10 De eis van onmiddellijke betrokkenheid sluit in ieder geval ongevraagde bemoeienis van derden uit, terwijl de eis van een rechtsverhouding meebrengt dat aan de verklaring enig rechtsgevolg moet kunnen worden verbonden.[23.][23.] Een enkel ideëel belang kan derhalve niet gelden als voldoende belang voor een vordering tot verklaring voor recht.[24.][24.]

1.11 Art. 3:303Art. 3:303 BW bepaalt dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt.

De wetgever heeft er op gewezen dat de in art. 3:302art. 3:302 BW bedoelde categorie van personen niet samenvalt met de in art. 3:303art. 3:303 BW bedoelde personen. Iemand die belang heeft bij de rechtsvordering is niet steeds een onmiddellijk betrokkene bij de rechtsverhouding als bedoeld in art. 3:302art. 3:302 BW, terwijl omgekeerd een onmiddellijk bij de rechtsverhouding betrokken persoon niettemin geen belang kan hebben bij het instellen van de rechtsvordering.[25.][25.] Of zoals mijn ambtgenoot Langemeijer in zijn conclusie vóór HR 9 oktober 1998 (onder 2.9) het heeft omschreven: “wie aan de rechter verzoekt in een verklaring voor recht vast te leggen wat tussen hem en zijn contractspartner rechtens geldt in een toekomstige of anderszins denkbeeldige situatie, kan heel wel voldoen aan de eis van onmiddellijke betrokkenheid en bovendien aan de eis dat de verklaring rechtsgevolg heeft: zodra de bedoelde toestand intreedt is de wederpartij immers aan die vaststelling gebonden. Toch is daarmee niet gegeven dat de eisende partij een reëel belang heeft bij de gevraagde vaststelling zolang die denkbeeldige situatie nog geen werkelijkheid is geworden. Umsonst wordt niet geprocedeerd.”

1.12 In de parlementaire geschiedenis op art. 3:303art. 3:303 BW is over het belangvereiste onder meer het volgende opgemerkt:[26.][26.]

“Ook deze regel is niet met zoveel woorden in de huidige wetgeving opgenomen en ook hier heeft de rechtspraak niettemin zich steeds naar deze regel gedragen. Point d'intérêt, point d'action. Ook bij het gebruik maken van rechtsmiddelen tegen een vonnis of verweermiddelen tegen een eis wordt de regel algemeen toegepast. (...)

Om te kunnen uitmaken of aan de eiser de rechtsvordering op deze grond moet worden ontzegd, moet de rechter niet alleen nagaan of de eiser enig belang bij de vordering heeft,

125

maar ook, of dit belang voldoende is om een procedure te rechtvaardigen, In het algemeen mag voldoende belang voor de eiser worden verondersteld. Slechts bij uitzondering zal de eiser moeten bewijzen, dat hij voldoende belang heeft. Tot die uitzonderingen behoort de rechtsvordering tot verklaring van recht en als die bedoeld in artikel 1 lid 2. Ook voor het tegenwoordige recht zal men dat moeten aannemen. Er is geen reden waarom het in het ontwerp anders zou moeten zijn.”

1.13 Uit dit citaat blijkt dat niet al te snel mag worden geconcludeerd dat het belang als bedoeld in art. 3:303art. 3:303 BW ontbreekt. Ook Ras is deze mening toegedaan. In zijn noot onder HR 17 september 1993, LJN ZC1058 (NJ 1994/118NJ 1994/118) merkt hij het volgende op: “Ik proef in dit arrest dat de Hoge Raad vindt dat de ‘zonder voldoende belang’- bepaling van art. 3:303 met terughoudendheid moet worden gehanteerd. Dit lijkt mij juist. Het afsnijden van een vordering is, gelet op de geschetste gevolgen, een ingrijpend middel. Het is ook onjuist het belang op een goudschaaltje te wegen.” [27.][27.]

1.14 Samengevat is voor de ontvankelijkheid van een vordering tot verklaring voor recht vereist dat eiser een concreet belang in de zin van art. 3:303art. 3:303 BW bij die vordering heeft en dient voor toewijzing van een dergelijke vordering daarnaast te zijn voldaan aan art. 3:302art. 3:302 BW waarin is bepaald dat de verklaring slechts wordt gegeven op vordering van een bij de rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon.[28.][28.]

Wanneer een verklaring voor recht wordt gevorderd, moet de eiser zijn belang bij het declaratoir aantonen.[29.][29.] De Hoge Raad heeft deze eis aldus uitgewerkt dat er bijzondere omstandigheden moeten zijn gesteld of gebleken die het wenselijk maken dat de aanspraken van eiser door een verklaring voor recht worden veiliggesteld.[30.][30.]

1.15 Het hof heeft in rechtsoverweging 3.2.1 bij de beoordeling van de gevorderde verklaringen voor recht zowel aan het voorschrift van art. 3:302art. 3:302 BW als aan dat van art. 3:303art. 3:303 BW getoetst. Gelet op het hiervoor geschetste juridisch kader geeft deze beoordeling niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

1.16 Hoewel niet met zoveel woorden gemotiveerd, ligt in het oordeel van het hof een weging van het door Godfrey c.s. aangevoerde belang en de door Promneftstroy daartegen aangevoerde stellingen besloten. Het hof heeft in de eerste volzin gerespondeerd op de stelling van Promneftstroy c.s. dat de rechter juist bij vorderingen strekkende tot een verklaring voor recht en algemeen geformuleerde verboden en geboden — zelfs ambtshalve — moet toezien op de eis van een ‘voldoende eigen belang’.[31.][31.] Het hof oordeelt dat de pretense bestuurders van een vennootschap (i.c.: Godfrey en Misamore) onmiddellijk betrokkenen in de zin van art. 3:302art. 3:302 BW zijn bij de overdracht van de aandelen van die vennootschap (de rechtsverhouding waaromtrent het declaratoir wordt verlangd).

1.17 Het hof heeft vervolgens — in zoverre in cassatie niet bestreden — geoordeeld dat Godfrey c.s. niet slechts aan de orde wensen te stellen of zij al dan niet terecht zijn ontslagen — hun belang bij de verklaring voor recht dat zij ten onrechte zijn ontslagen is m.i. evident -, maar beogen de nietigheid te doen vaststellen van een besluit van (een orgaan van) de rechtspersoon waarvan zij bestuurders beweren te zijn en voorts dat zij mede met het oog op het bepaalde in de art. 2:9art. 2:9, 2:2392:239 en 2:2402:240 BW in die gepretendeerde hoedanigheid (curs. W-G) een zelfstandig belang hebben bij het ongedaan maken van nietige besluiten van een (ander) orgaan van de rechtspersoon.

Daartoe heeft het hof doorslaggevend gewicht toegekend aan de hiervoor onder 1.8 onder (ii) geciteerde stelling van Godfrey c.s.

Ten slotte heeft het hof de stelling van Promneftstroy c.s. dat het belang van Yukos Finance ontbreekt (zie hiervoor onder 1.7) verworpen in zijn oordeel dat Yukos Finance (zoals vertegenwoordigd door Godfrey en Misamore) als rechtspersoon een zelfstandig belang heeft bij het ongedaan maken van besluiten die ten onrechte in haar naam zouden zijn genomen.

1.18 Het hof heeft aldus met betrekking tot alle verweerders in cassatie beoordeeld of voldoende belang bij de gevorderde verklaringen voor recht bestaat en heeft daarbij de argumenten uit het partijdebat genoemd die het doorslaggevend achtte. Het hof was daarbij niet gehouden op alle argumenten van partijen in te gaan.

126

Subonderdeel 1A, dat klaagt over de wijze waarop het hof het verweer van Promneftstroy c.s. dat Godfrey c.s. geen belang hebben bij de door hen gevorderde verklaringen voor recht heeft beoordeeld, stuit hierop af.

1.19 Subonderdeel 1B betreft de spiegelbeeldige vorderingen van Promneftstroy c.s. dat voor recht zal worden verklaard dat (i) het ontslag van Godfrey en Misamore en de benoeming van Lynch en Reid als bestuurders van Yukos Finance rechtsgeldig zijn en (ii) de overdracht van de aandelen in Yukos Finance aan Promneftstroy geldig is. Het subonderdeel klaagt dat het hof onjuist althans niet kenbaar heeft geoordeeld over de stelling van Promneftstroy c.s. dat Godfrey c.s. geen belang hebben bij hun verweer tegen deze vordering van Promneftstroy c.s.

1.20 Uit de hiervoor onder 1.12 geciteerde parlementaire toelichting blijkt dat het belangvereiste van art. 3:303art. 3:303 BW eveneens ziet op het voeren van verweer. Ook hier geldt echter dat het belangvereiste — gezien zijn vergaande strekking: uitsluiting van de toegang tot de rechter — met terughoudendheid moet worden toegepast. Het recht op verweer zal partijen niet licht mogen worden ontzegd.

Zoals ook in het cassatiemiddel wordt vooropgesteld, zijn de door Godfrey c.s. en Promneftstroy c.s. gevorderde verklaringen voor recht elkaars spiegelbeeld. Het verweer dat Godfrey c.s. voeren tegen de vorderingen van Promneftstroy c.s. ziet derhalve ook op hun eigen vorderingen. Met het belang bij hun vorderingen is het belang bij hun verweer tegen de vorderingen van Promneftstroy c.s. derhalve gegeven. Het hof behoefde mitsdien niet meer met zoveel woorden in te gaan op bovengenoemde stelling van Promneftstroy c.s.

Subonderdeel 1B faalt derhalve.

1.21 Het vorenstaande leidt ertoe dat Rebgun en Shmelkov niet-ontvankelijk zijn in het principaal cassatieberoep en dat het principaal cassatieberoep voor het overige, voor zover thans aan de orde, dient te worden verworpen.

2. Bespreking van de onderdelen 1 van de incidentele cassatieberoepen 2.1 Onderdeel 1 van het incidentele cassatieberoep van Misamore c.s.[32.][32.] is gericht tegen rechtsoverweging 4.1.1 van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 februari 2009 en de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.1.1 van het arrest van 19 oktober 2010 van dat hof. De desbetreffende rechtsoverwegingen luiden als volgt: “4.1.1.Ontslag van instantie Godfrey c.s. zijn in hoger beroep gedagvaard door Rebgun, in zijn toenmalige hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil, tegen de roldatum 21 februari 2008. Op die roldatum heeft zich een procureur voor Rebgun gesteld.

Daarmee is artikel 123artikel 123 Rv niet meer aan de orde. Of en in hoeverre het einde van het faillissement van Yukos Oil gevolgen heeft voor de procespositie (ontvankelijkheid) van Rebgun, dient in de hoofdzaak te worden beslist.”

“Procespositie Rebgun 3.1. Godfrey c.s. vorderen in incidenteel appel (petitum onder a) dat Rebgun ontslag van instantie zal worden verleend, althans Rebgun in diens appel niet-ontvankelijk zal worden verklaard, althans zijn vorderingen bij gebrek aan belang zullen worden afgewezen. Godfrey c.s. leggen aan die vordering ten grondslag dat Rebgun de hoedanigheid waarin hij in eerste aanleg procedeerde inmiddels heeft verloren. In het verlengde daarvan vorderen Godfrey c.s. dat eveneens zal worden bepaald dat Promneftstroy c.s. in het door een non-existente procespartij aanhangig gemaakte hoger beroep niet kunnen optreden.

3.1.1. Het hof stelt vast dat Rebgun de hoedanigheid waarin hij in eerste aanleg procedeerde heeft verloren bij het (doen) inschrijven van het onder 2.3.11 bedoelde beëindigingsvonnis, derhalve op 21 november 2007. Het exploot waarmee Rebgun tegen de bestreden uitspraak hoger beroep instelde en aldus de zaak met zaaknummer 200.002.097/01 aanhangig maakte, is betekend op 15 november 2007. Rebgun heeft het geding in hoger beroep derhalve aanhangig gemaakt toen hij nog over de hoedanigheid beschikte waarin hij in eerste aanleg heeft geprocedeerd en waarin hij is veroordeeld.

Daarom kan Rebgun in dit appel worden ontvangen. De omstandigheid dat hij deze hoedanigheid kort na het aanhangig maken van het hoger beroep heeft verloren voert niet tot een ander oordeel, aangezien hij er als gewezen procespartij in elk geval nog een te

127

respecteren belang bij heeft te voorkomen dat het vonnis ten aanzien van de te zijnen laste uitgesproken proceskostenveroordeling onherroepelijk wordt.”

2.2 Het onderdeel bevat vier subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof (in rov. 4.1.1) heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het door Misamore c.s. verzochte ontslag van instantie te weigeren op de grond dat zich voor Rebgun (tijdig) een procureur heeft gesteld. Het subonderdeel betoogt daartoe dat een met de tekst van art. 123art. 123 Rv en de eisen van een efficiënte rechtspleging strokende uitleg van dit artikel meebrengt dat als een appellant ten tijde van het aanbrengen van de appeldagvaarding niet meer bestaat, aan de geïntimeerde op diens verzoek ontslag van instantie wordt verleend.

Subonderdeel 1.2 is gericht tegen de oordelen van het hof onder 3.1.1 en klaagt dat Rebgun al in hoger beroep niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard omdat (i) Rebgun op het tijdstip waarop hij de zaak aanbracht niet meer over de hoedanigheid van curator beschikte en hij dus geen instructies meer kon geven; (ii) het hof heeft miskend dat het de ontvankelijkheid van Rebgun diende te beoordelen naar het tijdstip waarop hij daarover (dus in zijn arrest van 19 oktober 2010) besliste en/of dat ook een verlies van hoedanigheid van curator nadat het appel door betekening van de appeldagvaarding aanhangig is gemaakt, in de weg staat aan zijn ontvankelijkheid in hoger beroep; (iii) de kostenveroordeling rechtens geen veroordeling jegens Rebgun in privé is, waarmee niet valt in te zien hoe hij belang kan hebben bij een hem in privé niet regarderende veroordeling in proceskosten als curator; (iv) voor zover het hof heeft geoordeeld dat Rebgun als voormalig curator in appel is opgevolgd door Rebgun in zijn hoedanigheid van voormalig curator of Rebgun pro se, dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of dat het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.

2.3 Onderdeel 1 van het incidentele cassatieberoep van Godfrey is gericht tegen — de hiervoor geciteerde — rechtsoverweging 3.1.1 van het arrest van 19 oktober 2010.

Het onderdeel klaagt — voor zover thans van belang — onder a. dat het oordeel rechtens onjuist is omdat Rebgun hangende het hoger beroep de hoedanigheid van curator heeft verloren en een niet bestaande procespartij geen procesbevoegdheid heeft en dus niet in een gerechtelijke procedure kan optreden. Daarnaast is, aldus het onderdeel onder b., het oordeel dat Rebgun een rechtens te respecteren belang houdt in verband met de proceskostenveroordeling, rechtens onjuist, nu deze kostenveroordeling hem in privé niet raakt en hij in zijn hoedanigheid van curator niet meer bestaat.

2.4 De hiervoor genoemde klachten van de twee incidentele cassatieberoepen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.5 Met betrekking tot de bevoegdheid tot het instellen van appel geldt hetgeen ik onder 3.4 van mijn conclusie van 18 november jl. al heb opgemerkt, te weten dat de bevoegdheid tot het instellen van een rechtsmiddel in beginsel alleen toekomt aan degene die in de vorige instantie procespartij was en dat in het geval een procespartij niet meer bestaat of als de betrekking waarin een partij het geding in de vorige instantie voerde, is opgehouden te bestaan, men als zodanig geen rechtsmiddel meer kan instellen.

2.6 Het beoordelingsmoment is — in de dagvaardingsprocedure — de dag is waarop de appel- of cassatiedagvaarding wordt uitgebracht.[33.][33.] Tussen partijen staat vast dat het faillissement van Yukos Oil en daarmee het curatorschap van Rebgun op 21 november 2007 is beëindigd[34.][34.] en dat de appeldagvaarding op 15 november 2007 is betekend.[35.][35.] Ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding was Rebgun nog curator. Het oordeel van het hof dat Rebgun het geding in hoger beroep aanhangig heeft gemaakt toen hij nog over de hoedanigheid beschikte waarin hij in eerste aanleg heeft geprocedeerd en waarin hij is veroordeeld, is derhalve juist.

2.7 Echter, ook na het instellen van het rechtsmiddel blijft noodzakelijk dat er procesbevoegdheid aan de eisende en verwerende kant bestaat. Voorkomen moet worden dat na een wijziging in de hoedanigheid van een procespartij een vonnis wordt gewezen ten gunste of tegen een niet meer bestaande (rechts)persoon en daarmee over een rechtsverhouding die niet meer bestaat.[36.][36.]

Doordat het faillissement van Yukos Oil op 21 november 2007 is beëindigd en niet kan worden heropend,[37.][37.] een failliete rechtspersoon niet kan herleven en een curator,

128

anders dan een gefuseerde vennootschap en formele procespartij, geen rechtsopvolger of materiële voortzetter heeft,[38.][38.] is de procesbevoegdheid in appel van Rebgun na 21 november 2007 opgehouden te bestaan.

2.8 Het hof heeft een en ander weliswaar onderkend maar heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat Rebgun zijn hoedanigheid van curator kort na het aanhangig maken van het hoger beroep heeft verloren niet tot een ander oordeel voert, aangezien hij er als gewezen procespartij in elk geval nog een te respecteren belang bij heeft te voorkomen dat het vonnis ten aanzien van de te zijnen laste uitgesproken proceskostenveroordeling onherroepelijk wordt.

Dit oordeel is m.i. onjuist.

Zoals ik in mijn conclusie van 18 november 2011 onder 3.8 e.v. heb besproken, is Rebgun in eerste aanleg gedagvaard in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil en heeft hij in deze hoedanigheid ook het hoger beroep ingesteld. Er is geen sprake van een proceskostenveroordeling van Rebgun in privé, zodat hij daartegen dan ook niet in privé kan opkomen. Voor zover het hof van oordeel is dat Rebgun in privé kan opkomen tegen een proceskostenveroordeling die hem in eerste aanleg in zijn hoedanigheid van curator is opgelegd, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof van oordeel zou zijn dat er omstandigheden zijn die dit anders maken, is zijn oordeel (in het geheel) niet gemotiveerd. Daarenboven geldt dat inmiddels vaststaat dat de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling ten laste van Rebgun als curator niet is geïnd en ook niet bij Rebgun in privé zal worden geïnd.[39.][39.]

2.9 Het hof had Rebgun mitsdien niet-ontvankelijk moeten verklaren op de grond dat hij hangende de appelprocedure belang bij een uitspraak heeft verloren.

De incidentele cassatieberoepen slagen in zoverre. De overige klachten behoeven om die reden geen behandeling meer. Dit geldt ook voor subonderdeel 1c van het door Godfrey ingestelde incidentele cassatieberoep dat voorwaardelijk is voorgesteld voor het geval Rebgun toch een belang aan de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling kan ontlenen en voor subonderdeel 1d van datzelfde incidentele cassatieberoep, dat opkomt tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.1.2 dat aangenomen kan worden dat Rebgun na ommekomst van de door de rechter bepaalde periode geen andere keus had dan aansturen op formele beëindiging van zijn werkzaamheden als “receiver”.

2.10 M.i. kan Uw Raad dit gedeelte van de zaak zelf afdoen door de bestreden arresten in zoverre te vernietigen en Rebgun niet-ontvankelijk te verklaren in het door hem als curator ingestelde hoger beroep.

3. Conclusie in het principaal cassatieberoep (onderdeel 1) en de incidentele cassatieberoepen (onderdelen 1) De conclusie strekt: in het principaal cassatieberoep: tot niet-ontvankelijkheid van Rebgun en Shmelkov en ten aanzien van Promneftstroy c.s. tot verwerping; in de incidentele cassatieberoepen: tot vernietiging van de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 24 februari 2009 en 19 oktober 2010 en tot afdoening als onder 2.10 vermeld.

UitspraakNaar bovenNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 355622/HA ZA 06-3612 van de Rechtbank Amsterdam van 31 oktober 2007; b. de arresten in de zaken 200.002.097/01 en 200.002.104/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 24 februari 2009 en 19 oktober 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

129

Tegen het arrest van 19 oktober 2010 van het hof hebben Rebgun c.s. beroep in cassatie ingesteld. Misamore c.s. hebben in het principale cassatieberoep geconcludeerd tot ontslag van instantie jegens Rebgun en tot niet-ontvankelijkheid van Rebgun, Smelkov en Yukos Finance (zoals vertegenwoordigd door Lynch en Reid).

Zij hebben daarnaast incidenteel cassatieberoep ingesteld. Godfrey heeft in het door Rebgun en Smelkov ingestelde cassatieberoep primair geconcludeerd tot nietontvankelijkheid van het cassatieberoep. Subsidiair heeft hij daarin geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. In het door Promneftstroy ingestelde cassatieberoep heeft Godfrey geconcludeerd tot verwerping. Daarnaast heeft hij incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Rebgun c.s. hebben in de incidenteel ingestelde cassatieberoepen geconcludeerd tot verwerping.

De cassatiedagvaarding en de conclusies van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De zaak is voor Rebgun c.s. toegelicht door hun advocaat en voor Godfrey door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam en voor Misamore c.s. door mrs. R.J. van Galen en F.E. Vermeulen, beiden advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot nietontvankelijkverklaring van Rebgun en Smelkov in hun cassatieberoep tegen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010.

De advocaten van Rebgun c.s., Godfrey en Misamore c.s. hebben bij brief van 2 december 2011 op die conclusie gereageerd.

Op 6 april 2012 heeft de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent in het principaal cassatieberoep geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Rebgun en Smelkov en tot verwerping ten aanzien van Promneftstroy c.s.; in de incidentele cassatieberoepen strekt de conclusie voorts tot vernietiging van de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 24 februari 2009 en 19 oktober 2010 en tot afdoening als in de conclusie onder 2.10 vermeld.

De advocaat van Rebgun c.s. heeft bij brief van 23 april 2012 op de nadere conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 Voorzover thans van belang kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan: Het faillissement van Yukos Oil (i) De vennootschap naar het recht van de Russische Federatie OAO Yukos Oil Company, hierna Yukos Oil, is bij uitspraak van het Moskow City Arbitrazh Court van 1 augustus 2006 in staat van faillissement verklaard; daarbij werd Rebgun tot curator benoemd. (ii) Bij uitspraak van 15 november 2007 heeft het genoemde Arbitrazh Court de insolventieprocedure beĂŤindigd. Rebgun heeft de beĂŤindiging van het faillissement op 21 november 2007 doen inschrijven in een daartoe bestemd register. Met die inschrijving is Yukos Oil naar Russisch recht opgehouden te bestaan.

De bestuurders van Yukos Finance (iii) Yukos Oil hield tijdens haar bestaan alle aandelen in Yukos Finance, een vennootschap naar Nederlands recht. (iv) Godfrey en Misamore zijn medio november 2005 gaan fungeren als bestuurders van Yukos Finance.

Bij aandeelhoudersbesluit van 11 augustus 2006 heeft mr. Gispen, handelend in opdracht van Rebgun en daarmee als vertegenwoordiger van de enige aandeelhouder Yukos Oil, Godfrey en Misamore met onmiddellijke ingang als bestuurders van Yukos Finance ontslagen. Godfrey en Misamore hebben zich op het standpunt gesteld dat dit besluit nietig ("null and void") is. (v) Namens Yukos Oil heeft Rebgun bij aandeelhoudersbesluiten van 14 en 30 augustus 2006 Smelkov en L.J. Hogerbrugge benoemd tot bestuurders van Yukos Finance. (vi) Rebgun heeft vervolgens namens Yukos Oil bij aandeelhoudersbesluit van 10 september 2007 Lynch en Reid, hierna Lynch respectievelijk Reid, tot bestuurders van Yukos Finance benoemd en bij aandeelhoudersbesluit van dezelfde datum aan Smelkov en L.J. Hogerbrugge kwijting verleend van hetgeen zij als gewezen bestuurders van de vennootschap hebben gedaan.

130

Promneftstroy als nieuwe aandeelhouder van Yukos Finance (vii) Rebgun heeft de aandelen Yukos Finance op een door hem uitgeschreven, openbare veiling te Moskou verkocht aan Promneftstroy en geleverd bij akte van 10 september 2007, verleden ten overstaan van een notaris te Amsterdam.

De vorderingen over en weer 3.2 Godfrey c.s. vorderen in deze procedure, kort gezegd: — een verklaring voor recht dat alle door Rebgun of in diens naam met betrekking tot Yukos Finance genomen aandeelhoudersbesluiten alsmede de besluiten die Smelkov en L.J. Hogerbrugge hebben genomen als door Rebgun benoemde bestuurders van Yukos Finance, nietig zijn dan wel vernietigd zullen worden; — een bevel aan Rebgun en aan Smelkov en L.J. Hogerbrugge mee te werken aan ongedaanmaking van de gevolgen van de door hen genomen aandeelhoudersrespectievelijk bestuursbesluiten; — een verbod aan Rebgun om nog enig recht met betrekking tot de aandelen in Yukos Finance uit te oefenen en aan Smelkov en L.J. Hogerbrugge enig recht uit hoofde van hun vermeende bevoegdheid tot vertegenwoordiging van Yukos Finance uit te oefenen, een en ander op straffe van een dwangsom.

De rechtbank heeft de vorderingen voor het merendeel toegewezen.

Het hoger beroep 3.3.1 Rebgun en Smelkov hebben, ieder afzonderlijk, tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld en gevorderd dat vonnis te vernietigen en de vorderingen van Godfrey c.s. alsnog af te wijzen.

Godfrey c.s. hebben in het door Rebgun ingestelde hoger beroep ontslag van instantie gevorderd.

Promneftstroy en Yukos Finance (Lynch en Reid) hebben gezamenlijk in de beide door Rebgun en Smelkov ingestelde appelprocedures een incidentele memorie tot tussenkomst/voeging genomen.

Het hof heeft bij tussenarrest van 24 februari 2009 het door Godfrey c.s. gevorderde ontslag van instantie afgewezen, de beide appelprocedures gevoegd en Promneftstroy en Yukos Finance (Lynch en Reid) toegestaan daarin tussen te komen.

Promneftstroy en Yukos Finance (Lynch en Reid) hebben als tussenkomende partijen bij memorie van grieven vernietiging van het vonnis van de rechtbank en afwijzing van de vorderingen van Godfrey c.s. gevorderd en voorts verklaringen voor recht dat het ontslag van Godfrey en Misamore en de daaropvolgende benoeming van Lynch en Reid als bestuurders van Yukos Finance rechtsgeldig zijn en dat de overdracht van de aandelen in Yukos Finance aan Promneftstroy geldig is.

Godfrey c.s. hebben vervolgens hun eis vermeerderd en gevorderd — dat Rebgun alsnog ontslag van instantie wordt verleend althans dat hij niet-ontvankelijk zal worden verklaard dan wel dat zijn vorderingen wegens gebrek aan belang worden afgewezen; — een verklaring voor recht dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen in Yukos Finance is geworden, een bevel aan Promneftstroy medewerking te verlenen aan het ongedaan maken van (de gevolgen van) de door haar in Yukos Finance genomen aandeelhoudersbesluiten en een verbod enig recht uit te oefenen met betrekking tot die aandelen.

3.3.2 Het hof heeft bij arrest van 19 oktober 2010 in het principale en het incidentele hoger beroep de vorderingen van Promneftstroy c.s. als tussenkomende partijen afgewezen, voor recht verklaard dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen Yukos Finance is geworden, de zaken naar de rol verwezen voor het nemen van een akte zoals omschreven in rov. 3.6.11 van het arrest en voor het overige iedere verdere beslissing aangehouden.

De in cassatie te beoordelen preliminaire verweren en klachten

131

3.4 In het principale cassatieberoep hebben Rebgun c.s. opnieuw het belang van Godfrey c.s. bij hun vorderingen en hun verweren tegen de vorderingen van Rebgun c.s. bestreden.

In het principale beroep hebben Misamore c.s. jegens Rebgun geconcludeerd tot ontslag van instantie en jegens Rebgun c.s. tot niet-ontvankelijkheid van het door hen ingestelde cassatieberoep. In hun incidentele beroep komen Misamore c.s. met middelonderdeel 1.1 op tegen de afwijzing door het hof van het tegen Rebgun gevorderde ontslag van instantie en met onderdeel 1.2 tegen het oordeel van het hof dat Rebgun in zijn hoger beroep ontvankelijk is.

In het principale beroep heeft Godfrey primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Rebgun en Smelkov en subsidiair alsmede ten aanzien van het beroep van Promneftstroy en Yukos Finance (Lynch en Reid) tot verwerping. In het incidenteel beroep bestrijdt Godfrey met onderdeel 1 het oordeel van het hof dat Rebgun voldoende belang bij het hoger beroep heeft en daarin ontvankelijk is.

In de beide incidentele cassatieberoepen hebben Rebgun c.s. geconcludeerd tot verwerping.

3.5 Op verzoek van partijen heeft de Hoge Raad beslist dat thans de hiervoor in 3.4 genoemde preliminaire verweren en middelonderdelen in het principale en de incidentele beroepen zullen worden beoordeeld.

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van Rebgun en Smelkov in het principale beroep De ontvankelijkheid van Rebgun 4.1.1 Ten aanzien van de ontvankelijkheid van Rebgun geldt het volgende als uitgangspunt. Naar vaste rechtspraak komt de bevoegdheid tot het instellen van een rechtsmiddel in beginsel slechts toe aan degene die in de vorige instantie als procespartij is opgetreden. Is in de vorige instantie een partij uitsluitend opgetreden in een bepaalde hoedanigheid, zoals die van faillissementscurator, dan is zij slechts in die hoedanigheid bevoegd een rechtsmiddel aan te wenden tegen de uitspraak van de rechter in die instantie en verliest zij die bevoegdheid met het verlies van die hoedanigheid.

4.1.2 In eerste aanleg is Rebgun uitsluitend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil opgetreden en als zodanig heeft hij tegen het daarin gewezen vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft in rov. 3.1.1 van zijn arrest van 19 oktober 2010 vastgesteld dat Rebgun het hoger beroep heeft ingesteld bij dagvaarding van 15 november 2007 en dat hij op 21 november 2007 de hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil heeft verloren als gevolg van de inschrijving van het beëindigingsvonnis van dit faillissement.

Deze vaststelling wordt in cassatie niet bestreden.

Evenmin wordt in cassatie bestreden de vaststelling door het hof in rov. 2.5.1 van het arrest van 19 oktober 2010, dat de toenmalige procureur van Rebgun aan onder anderen Godfrey en Misamore de hiervoor in 3.1 (ii) genoemde uitspraak van 15 november 2007 van het Arbitrazh Court, waarbij de insolventieprocedure met betrekking tot Yukos Oil werd beëindigd, heeft laten betekenen met aanzegging dat door de inschrijving van deze uitspraak de bevoegdheid van de curator om als zodanig (in en buiten rechte) in Nederland op te treden, is geëindigd. Nu de juistheid van dit laatste ook niet is bestreden, moet ervan worden uitgegaan dat die aanzegging overeenstemt met het recht van de Russische Federatie, welk recht ten aanzien van de bevoegdheden van Rebgun als curator in het faillissement van Yukos Oil van toepassing is.

4.1.3 Uit het voorgaande volgt dat Rebgun door het verlies van de hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil hangende het hoger beroep, de bevoegdheid heeft verloren in die hoedanigheid beroep in cassatie in te stellen. Voor zover Rebgun beoogt in cassatie op te treden als "voormalig curator" of, zoals in de schriftelijke toelichting wordt betoogd, in privé, staan deze hoedanigheden aan zijn ontvankelijkheid in het cassatieberoep in de weg aangezien Rebgun in vorige instantie niet in die hoedanigheden heeft geprocedeerd.

4.1.4 Anders dan Rebgun betoogt, levert hetgeen waartoe Rebgun door de rechtbank is veroordeeld — proceskosten, en eventueel verbeurde dwangsommen — geen zodanig belang op om hem niettegenstaande het voorgaande ontvankelijk te achten in zijn cassatieberoep, reeds omdat naar Nederlands recht die veroordelingen niet tegen hem als

132

curator, "voormalig curator" of in privé ten uitvoer kunnen worden gelegd. Bij gebreke van enige in deze procedure gegeven indicatie van het tegendeel wordt tot uitgangspunt genomen dat, evenals naar Nederlands internationaal privaatrecht het geval is, naar het internationaal privaatrecht van de Russische Federatie aan een uitspraak van de buitenlandse — in dit geval Nederlandse — rechter niet meer werking toekomt dan daaraan wordt toegekend door het recht van het land waarin de beslissing is gegeven (vgl. HR 12 maart 2004, LJN AO1332, NJ 2004/284NJ 2004/284; HR 11 juli 2008, LJN BC9766, NJ 2008/417NJ 2008/417). Bij dit uitgangspunt kan niet worden aangenomen dat Rebgun naar het recht van de Russische Federatie ondanks zijn defungeren als curator aansprakelijk kan worden gesteld voor deze veroordelingen als "voormalig curator" of in privé, afgezien van de eventuele erkenning en de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging in de Russische Federatie van de uitspraken in deze procedure. Bovendien moet blijkens hetgeen is betoogd door Godfrey c.s. bij conclusie van antwoord in het principale beroep onder 24 en 25, en door Misamore c.s. bij conclusie van antwoord in het principale beroep onder 42, in cassatie worden aangenomen dat de genoemde kosten en dwangsommen niet op Rebgun zullen worden verhaald.

4.1.5 De slotsom is dat Rebgun niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in zijn cassatieberoep.

De ontvankelijkheid van Smelkov 4.2.1 Ten aanzien van de ontvankelijkheid van Smelkov geldt als uitgangspunt dat overeenkomstig art. 401a lid 2art. 401a lid 2 Rv slechts cassatieberoep kan worden ingesteld tegelijk met dat van het eindarrrest van het hof, tenzij — behoudens de hier niet terzake doende uitzondering van art. 75art. 75 Rv — de rechter verlof heeft gegeven tot het instellen van tussentijds cassatieberoep.

4.2.2 In rov. 3.4.4 van het arrest van 19 oktober 2010 heeft het hof geoordeeld dat de door Promneftstroy en Yukos Finance (Lynch en Reid) gevorderde verklaring voor recht dat de overdracht van de aandelen Yukos Finance aan Promneftstroy geldig is, moet worden geweigerd.

In rov. 3.4.5 overweegt het hof onder meer dat met het "tot nu toe overwogene" vaststaat dat de door Godfrey c.s. bij eisvermeerdering in hoger beroep ingestelde vordering dat voor recht zal worden verklaard dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen Yukos Finance is geworden, kan worden toegewezen. In rov. 3.6.13 overweegt het hof dat het inzake het door Smelkov ingestelde hoger beroep alle verdere beslissingen aanhoudt en dat op de vorderingen van Promneftstroy en Yukos Finance (Lynch en Reid) terstond kan worden beslist.

Overeenkomstig een en ander heeft het hof in het dictum van het arrest van 19 oktober 2010 de vorderingen van Promneftstroy en Yukos (Lynch en Reid) als tussenkomende partijen in alle onderdelen afgewezen, voor recht verklaard dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen Yukos Finance is geworden en elke verdere beslissing aangehouden.

Uit het voorgaande moet worden afgeleid dat het hof kennelijk heeft aangenomen — anders dan Smelkov het arrest van 19 oktober 2010 op dit punt leest — dat Godfrey c.s. de toegewezen verklaring voor recht, hoewel geformuleerd zonder onderscheid te maken tussen de wederpartijen, slechts hebben gevorderd ten opzichte van Promneftstroy en Yukos Finance (Lynch en Reid) en niet mede ten opzichte van Smelkov. Ten aanzien van laatstgenoemde spreekt dit te meer nu, naar in cassatie als uitgangspunt heeft te gelden, hij (tezamen met zijn medebestuurder L.J. Hogerbrugge) als bestuurder van Yukos Finance is ontslagen (en vervangen door Lynch en Reid) voordat de overdracht van de aandelen aan Promneftstroy plaatsvond.

4.2.3 Nu in het dictum van het arrest van 19 oktober 2010 dus geen beslissingen voorkomen waarbij in de procedure tussen Godfrey c.s. en Smelkov omtrent het over en weer gevorderde een einde aan het geding wordt gemaakt, heeft genoemd arrest in zoverre te gelden als een tussenarrest. Aangezien niet is gebleken dat het hof op de voet van art.

401a lid 2art. 401a lid 2 Rv Smelkov heeft toegestaan beroep in cassatie in te stellen tegen dat tussenarrest, kan hij niet in zijn beroep worden ontvangen.

133

5. Beoordeling van onderdeel 1 van het principale cassatieberoep 5.1.1 De niet-ontvankelijkheid van Rebgun en Smelkov brengt mee dat onderdeel 1 van het principale cassatieberoep, dat is gericht tegen rov. 3.2.1 van het arrest van 19 oktober 2010, slechts kan worden behandeld voorzover de door het onderdeel bestreden beslissingen van het hof betrekking hebben op het geschil tussen Godfrey c.s. enerzijds en Promneftstroy en Yukos Finance (Lynch en Reid) — hierna verder te noemen Promneftstroy c.s. — anderzijds. Dit betekent dat aan onderdeel 1.A moet worden voorbijgegaan want dat betreft enkel het verweer van Rebgun en Smelkov dat Godfrey c.s. geen belang hebben bij hun verweren en vorderingen.

5.1.2 Onderdeel 1.B betoogt, kort gezegd, dat het hof in rov. 3.2.1 geen aandacht heeft besteed aan het betoog van Promneftstroy c.s. in hoger beroep dat Godfrey c.s. zowel bij hun verweer tegen de door Promneftstroy c.s. in hoger beroep ingestelde vorderingen als bij hun tegen Promneftstroy c.s. in hoger beroep gerichte vorderingen geen voldoende belang in de zin van art. 3:302art. 3:302 en 303303 BW hebben.

5.2.1 Het hof overweegt in rov. 3.2.1: “De vordering dat voor recht zal worden verklaard dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen Yukos Finance is, stellen Godfrey c.s., die pretenderen (nog altijd) bestuurders van die vennootschap te zijn, onmiskenbaar in als onmiddellijk rechthebbende bij de rechtsverhouding waaromtrent het declaratoir wordt verlangd. Zij hebben daarbij dus voldoende belang in de zin van art. 3:302art. 3:302 BW. Met hetgeen zij overigens vorderen stellen Godfrey c.s. niet slechts, zoals Rebgun c.s. kennelijk veronderstellen, aan de orde of zij al dan niet terecht zijn ontslagen, maar beogen zij de nietigheid te doen vaststellen van een besluit van (een orgaan van) de rechtspersoon waarvan zij bestuurders beweren te zijn. Mede met het oog op het bepaalde in de art. 2:9art. 2:9, 2:2392:239 en 2:2402:240 BW hebben Godfrey c.s. in die gepretendeerde hoedanigheid een zelfstandig belang bij het ongedaan maken van nietige besluiten van een (ander) orgaan van de rechtspersoon. Daarbij moet ook bedacht worden dat de beslissing op hun in dit geding ingestelde vorderingen voor Godfrey c.s. van belang kan zijn in geval zij in volgende procedures zouden worden aangesproken op hetgeen zij na 11 augustus 2006 (het onder 2.4.2 genoemde aandeelhoudersbesluit), al dan niet bevoegd, als bestuurders van Yukos Finance hebben verricht of juist nagelaten. In zoverre hebben zij bij hun vorderingen ook voldoende belang als bedoeld in art. 3:303art. 3:303 BW. Daarbij komt bovendien dat ook Yukos Finance (vertegenwoordigd door Godfrey en Misamore) als procespartij optreedt, en als rechtspersoon een zelfstandig belang heeft bij het ongedaan maken van besluiten die ten onrechte in haar naam genomen zouden zijn. De grief faalt.”

5.2.2 In rov. 3.2, dat een inleiding vormt op deze overwegingen, vat het hof alleen de eerste appelgrief van Rebgun en Smelkov samen, zodat rov. 3.2.1 slechts betrekking lijkt te hebben op die grief. Echter, duidelijk wordt dat hetgeen het hof overweegt, betrekking heeft op alle in dit geding gevoerde verweren en ingestelde vorderingen van Godfrey c.s.

Daaronder is, zoals blijkt uit de eerste zin van rov. 3.2.1, begrepen de vordering van Godfrey c.s. dat voor recht zal worden verklaard dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen Yukos Finance is, welke vordering door het onderdeel wordt aangemerkt als spiegelbeeldig ten opzichte van de vordering van Promneftstroy c.s. dat de aandelenoverdracht geldig is. Hetgeen het hof in rov. 3.2.1 overweegt moet dan ook aldus worden begrepen dat het hof ook het door Promneftstroy c.s. gevoerde verweer dat Godfrey c.s. bij haar verweren en vorderingen geen belang hebben, op de in rov. 3.2.1 vervatte gronden verwerpt. Onderdeel 1.B gaat dus uit van een onjuiste lezing van het arrest, voor zover het klaagt dat het hof niet (kenbaar) op dit verweer heeft beslist, zodat het faalt.

Voorzover onderdeel 1.B beoogt aan te sluiten bij de inhoudelijke klachten van onderdeel 1.A tegen rov. 3.2.1, falen de klachten op de gronden zoals uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal van 6 april 2012 onder 1.9 — 1.20.

6. Beoordeling van de onderdelen 1 van de incidentele cassatieberoepen 6.1 Godfrey en Misamore c.s. hebben in de onderdelen 1 van hun incidentele middelen klachten gericht tegen rov. 3.1 en 3.1.1 van het arrest van 19 oktober 2010. Daarnaast hebben Misamore c.s. in onderdeel 1.1 van hun incidentele middel ook klachten gericht tegen rov. 4.1.1 van het tussenarrest van het hof van 24 februari 2009.

134

6.2.1 In rov. 4.1.1 van dat tussenarrest overweegt het hof: “Godfrey c.s. zijn in hoger beroep gedagvaard door Rebgun, in zijn toenmalige hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil, tegen de roldatum 21 februari 2008. Op die roldatum heeft zich een procureur voor Rebgun gesteld.

Daarmee is artikel 123artikel 123 Rv niet meer aan de orde. Of en in hoeverre het einde van het faillissement van Yukos Oil gevolgen heeft voor de procespositie (ontvankelijkheid) van Rebgun, dient in de hoofdzaak te worden beslist.”

6.2.2 Onderdeel 1.1 van het incidentele middel van Misamore c.s. dat hiertegen opkomt, wil de opvatting ingang doen vinden dat voor ontslag van instantie op de voet van (overeenkomstige toepassing van) art. 123art. 123 Rv ook plaats is indien advocaat (destijds: procureur) wordt gesteld door een eiser of appellant die in een hoedanigheid procedeert die hij niet of niet meer bezit. Die opvatting is echter onjuist, omdat art. 123art.

123 Rv geen betrekking heeft op de vraag of de eiser of appellant bevoegd is tot het instellen van de desbetreffende rechtsvordering of van het desbetreffende rechtsmiddel, maar enkel op de advocaat- (procureur-)stelling in verband met de verplichte procesvertegenwoordiging.

Het onderdeel faalt dus.

6.3.1 Rov. 3.1 en 3.1.1 van het arrest van 19 oktober 2010 luiden: “3.1 Godfrey c.s. vorderen in incidenteel appel (petitum onder a) dat Rebgun ontslag van instantie zal worden verleend, althans Rebgun in diens appel niet-ontvankelijk zal worden verklaard, althans zijn vorderingen bij gebrek aan belang zullen worden afgewezen. Godfrey c.s. leggen aan die vordering ten grondslag dat Rebgun de hoedanigheid waarin hij in eerste aanleg procedeerde inmiddels heeft verloren. In het verlengde daarvan vorderen Godfrey c.s. dat eveneens zal worden bepaald dat Promneftstroy c.s. in het door een non-existente procespartij aanhangig gemaakte hoger beroep niet kunnen optreden.

3.1.1 Het hof stelt vast dat Rebgun de hoedanigheid waarin hij in eerste aanleg procedeerde heeft verloren bij het (doen) inschrijven van het onder 2.3.11 bedoelde beëindigingsvonnis, derhalve op 21 november 2007. Het exploot waarmee Rebgun tegen de bestreden uitspraak hoger beroep instelde en aldus de zaak met zaaknummer 200.002.097/01 aanhangig maakte, is betekend op 15 november 2007. Rebgun heeft het geding in hoger beroep derhalve aanhangig gemaakt toen hij nog over de hoedanigheid beschikte waarin hij in eerste aanleg heeft geprocedeerd en waarin hij is veroordeeld. Daarom kan Rebgun in dit appel worden ontvangen. De omstandigheid dat hij deze hoedanigheid kort na het aanhangig maken van het hoger beroep heeft verloren voert niet tot een ander oordeel, aangezien hij er als gewezen procespartij in elk geval nog een te respecteren belang bij heeft te voorkomen dat het vonnis ten aanzien van de te zijnen laste uitgesproken proceskostenveroordeling onherroepelijk wordt.”

6.3.2 Onderdeel 1 van het incidentele middel van Godfrey en onderdeel 1.2 van het incidentele middel van Misamore c.s. bestrijden deze overwegingen. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij betogen kort gezegd dat Rebgun de hoedanigheid van curator van Yukos Oil, waarin hij in eerste aanleg optrad, hangende het hoger beroep, namelijk reeds voor het aanbrengen van het geding bij het hof op 21 februari 2008, heeft verloren, en dat hij in die hoedanigheid geen (rechts)opvolger heeft noch de appelprocedure kan voortzetten als gewezen curator of als privépersoon. Daarom heeft het hof ten onrechte geweigerd Rebgun in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren.

6.3.3 De klachten slagen. Zoals hierboven in 4.1.2 is overwogen, heeft Rebgun op 21 november 2007, toen het door hem ingestelde hoger beroep aanhangig was, de hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil verloren en daarmee tevens de bevoegdheid om in rechte namens Yukos Oil op te treden. Aangezien Rebgun in eerste aanleg en hoger beroep enkel in genoemde hoedanigheid optrad, kan, zoals hiervoor in 4.1.4 is uiteengezet, na het verlies van die hoedanigheid, geen enkele veroordeling in deze procedure tegen hem, hetzij als ‘voormalig curator’ hetzij in privé, in Nederland ten uitvoer worden gelegd en moet worden aangenomen dat zulks evenmin mogelijk is in de Russische Federatie, afgezien van de eventuele erkenning en de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging aldaar van de uitspraken in deze procedure. Nu Rebgun aldus hangende het hoger beroep

135

belang verloor bij voortzetting van de procedure, had het hof hem in zijn hoger beroep nietontvankelijk moeten verklaren.

Slotsom 6.4 Al het voorgaande leidt ertoe dat in het principale beroep Rebgun en Smelkov daarin niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard, dat in de beide incidentele beroepen het arrest van 19 oktober 2010 dient te worden vernietigd en dat Rebgun alsnog nietontvankelijk zal worden verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep.

Rebgun zal in hoger beroep in de kosten worden veroordeeld, niet in privé maar in zijn hoedanigheid van curator, omdat hij bevoegd was in die hoedanigheid het hoger beroep in te stellen. Het beroep in cassatie moet hij worden geacht in privé te hebben ingesteld, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 4.1.3 is overwogen. Daarom zal hij in privé in de kosten van het geding in cassatie worden verwezen.

7. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verklaart Rebgun en Smelkov niet-ontvankelijk in hun beroep; veroordeelt Rebgun in privé en Smelkov in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Godfrey begroot op € 365,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris, en aan de zijde van Misamore c.s. begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris; houdt iedere verdere beslissing aan; in de incidentele beroepen: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010, echter uitsluitend voor zover Rebgun daarbij in zijn hoger beroep ontvankelijk is geoordeeld; verklaart Rebgun niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep; veroordeelt Rebgun (in hoger beroep in de hoedanigheid van curator van Yukos Oil en in cassatie in privé) in de kosten van de procedure, welke kosten tot op deze uitspraak worden begroot aan de zijde van Godfrey: — in hoger beroep op € 2385; — in cassatie op € 68,07 aan verschotten en € 2600 voor salaris; en aan de zijde van Misamore c.s.: — in hoger beroep op € 2.385; — in cassatie op € 68,07 aan verschotten en € 2600 voor salaris; houdt iedere verdere beslissing aan.

-------------------------------------------------------------------------------Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [1.][1.] Voor Rebgun en Shmelkov is steeds één processtuk opgesteld, met uitzondering van de memories van grieven, die echter afgezien van de partijnaam inhoudelijk geheel identiek zijn. Verwijzingen hierna naar R-MvG omvat beide.

[2.][2.] Nu dit voor de beoordeling van (de klachten tegen) 's hofs oordelen geen verschil maakt, vermeldt de tekst van het middel niet de vorderingen tot nietigverklaring resp. vernietiging van de door Hogerbrugge en Shmelkov genomen besluiten alsmede tot ongedaanmaking van (de gevolgen van) eerdere aandeelhouders- resp. bestuursbesluiten en verbod van nieuwe besluiten.

[3.][3.] HR NJ 2010/403NJ 2010/403 en HR RvdW 2010/835RvdW 2010/835 dringen het bereik van ‘niet-ontvankelijkheid’ als dictum aanzienlijk terug.

136

[4.][4.] Godfrey c.s beogen immers (en pogen daarmee ook hun ‘belang’ te rechtvaardigen) een ‘erga omnes’ werkend gewijsde in de zin van artikel 2:16, lid 1artikel 2:16, lid 1 BW; zie o.a. NM § 60, 62(III). Echter, dat zal niet mogen slagen zonder directe of analoge vervulling van de waarborgen in art. 2:15, leden 3art. 2:15, leden 3 en 44 BW. [5.][5.] Daarover klaagt onderdeel II hierna. Over het daarbij door het hof achterwege laten van een preliminaire toetsing aan het belang-criterium van art. 3:303art. 3:303 BW klaagt onderdeel I.B hierna.

[6.][6.] Promneftstroy c.s. hebben zich daarbij aangesloten bij hun tussenkomst in appèl.

Zie MvG § 178, Inc MvA § 23–30 en 58–106 en Plta II § 2 (t en u) en § 3). Deze argumenten zijn overgenomen door Rebgun c.s. en dienen mede ter versterking van die van Rebgun c.s., zoals volgt uit R-Inc. MvA § 3.5 en R-Plta II § 1.3. Zie voor het 303-betoog inzake de aandelenkwestie onderdeel I.B hierna.

[7.][7.] Zie voetnoot 2 hierboven; zie de evenzo ‘verkorte’ weergave van de betreffende vorderingen en weer in rov. 3.2.

[8.][8.] Zie voor de rode draad van het sub 2 bedoelde belang in de processtukken van Godfrey c.s. onder meer CvR § 70; MvA § 11, 16, 18, 541, 641–642, 695, 699, 701, 736 en 773; NM § 48, 57 e.V., m.n. 60 (iv) en (v), 62, 65, 67, 80, 101 en 111; Plta II § 73 en 142.

[9.][9.] De herhaalde verwijzing in rov 3.2.1 naar Yukos Finance via ‘Godfrey c.s.’ berust — waar het hier slechts om de pretense bestuurders gaat — op een kennelijke vergissing.

[10.][10.] Een zodanige verklaring voor recht als door Godfrey en Misamore gevorderd tegen Rebgun c.s., zal, indien al toelaatbaar, in elk geval Godfrey en Misamore geen baat kunnen brengen ten opzichte van vorderingen van derden. Zie § 1.1 supra en de ‘keerzijde’ van art. 236art. 236 Rv. [11.][11.] P-MvG § 42 e.v. en rov. 2.1.2.

[12.][12.] Zie voetnoot 3 hierboven. Zie voor het verweer-aspect o.a. Parl. Gesch. Boek 6, p. 915.

[8.][8.] Zie o.m. Incidentele conclusic ontslag van instantie onder 9, 10 en 35, Incidentele conclusies voorwaardelijke voeging en antwoord in tussenkomst onder 9 en 10, Memorie van Antwoord onder 36,37 en 39 en Nadere Memorie onder 451.

[9.][9.] Zie o.m. Incidentele conclusic ontslag van instantie onder 24 en 35, Incidentele conclusies voorwaardelijke voeging en antwoord in tussenkomst onder 24, Pleitaantekeningen mr. Rumora-Scheltema d.d. 20 januari 2009 onder 11 en 20–22, Memorie van Antwoord onder 28 e.v. en Nadere Memorie onder 446–457.

[14.][14.] Zie ook hierboven nr. 24.

[15.][15.] Incidentele conclusie houdende vordering tot niet-ontvankelijk verklaring van appellante d.d. 12 juni 2008, nr. 9.

[16.][16.] Pleitaantekeningen van Mr Rumora-Scheltema d.d. 20 januari 2009, nr. 12.

[17.][17.] Pleitaantekeningen van Mr Rumora-Scheltema d.d. 20 januari 2009, nr. 12.

Voetnoten "Conclusie" [1.][1.] Door de rolraadsheer is toegestaan dat op de ontvankelijkheidsverweren met spoed wordt beslist. Een bespreking van de overige door partijen aangevoerde en toegelichte middelonderdelen laat ik daarom achterwege.

137

[2.][2.] Zie de rov. 2.1.1, 2.1.2, 2.3.8, 2.3.12, 2.4.2, 2.4.3, 2.4.5, 2.4.8 en 2.4.10 van het arrest van het Hof Amsterdam van 19 oktober 2010.

[3.][3.] Zie voor een volledig overzicht van de feiten de rov. 2.1.1-2.5.1 van het arrest van het Hof Amsterdam van 19 oktober 2010.

[4.][4.] Zie voor het volledige procesverloop het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 31 oktober 2007 en de arresten van het Hof Amsterdam van 24 februari 2009 en van 19 oktober 2010, rov. 1.

[5.][5.] Zie voor deze samenvatting rov. 2.4 van het tussenarrest van het Hof Amsterdam van 24 februari 2009.

[6.][6.] Het door Rebgun ingestelde hoger beroep heeft 200.002.097/01 als zaaknummer gekregen. Het hoger beroep dat door Shmelkov is ingesteld, heeft als zaaknummer 200.002.104/01 gekregen.

[7.][7.] Dit hoger beroep heeft 200.005.434/01 als zaaknummer gekregen.

[8.][8.] Zie het arrest van het hof van 19 oktober 2010 onder 1.

[9.][9.] Zie voor een opsomming van het gehele petitum p. 4 van het bestreden arrest.

[10.][10.] Het hof overwoog daarin onder meer dat het de resterende klachten zal beoordelen nadat bij akte wederom arrest is verzocht, hetzij een akte van Godfrey c.s. waarbij zij de verwachte einduitspraak van het EHRM inzake de klacht van Yukos Oil tegen de Russische Federatie in het geding brengen, hetzij een akte van de meeste gerede partij waarin wordt medegedeeld dat die uitspraak langer op zich laat wachten dan voorzien, en de belangen van partijen, althans van ĂŠĂŠn hunner, zich tegen verder oponthoud verzetten.

Zie voorts hierna onder 4.8.

[11.][11.] De cassatiedagvaarding is op 19 januari 2011 uitgebracht.

[12.][12.] Zie de cva onder 23-26, 28-29, 40-41, 45 en 47-50.

[1.][1.] Door de rolraadsheer is toegestaan dat op de ontvankelijkheidsverweren met spoed wordt beslist. Een bespreking van de overige door partijen aangevoerde en toegelichte middelonderdelen laat ik daarom achterwege.

[2.][2.] Zie de rov. 2.1.1, 2.1.2, 2.3.8, 2.3.12, 2.4.2, 2.4.3, 2.4.5, 2.4.8 en 2.4.10 van het arrest van het Hof Amsterdam van 19 oktober 2010.

[13.][13.] Cva onder 2 e.v., 23, 27-30.

[14.][14.] Het verweer m.b.t. het ontbreken van verlof op de voet van art. 401a lid 2art.

401a lid 2 Rv komt onder 17-31 aan de orde; de procesbevoegdheid van Rebgun als (voormalig) curator wordt onder nr. 48 e.v. besproken, en in de kern bestreden onder 75 en 76.

[15.][15.] HR 28 januari 1994, LJN ZC1246 (NJ 1994/687NJ 1994/687 m.nt. JdB); Asser Procesrecht/Van Schaick, 2011, nr. 30Asser Procesrecht/Van Schaick, 2011, nr. 30, p. 43; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, nr. 42; Snijders/Wendels, 2009, nr. 83 en 113.

[16.][16.] HR 11 september 2009, LJN BI4198 (NJ 2010/415NJ 2010/415 m.nt. H.J. Snijders), rov. 4; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, nr. 48.

138

[17.][17.] Vaste rechtspraak. Zie HR 30 juni 1967, LJN AC4768 (NJ 1968/36NJ 1968/36 m.nt. D.J.V.); HR 3 maart 1989, LJN AB8340 (NJ 1989/568NJ 1989/568 m.nt. WHH), verzoekschriftprocedure; HR 9 januari 2004, LJN AN7324 (JBPr 2004/21 m.nt. A.S. Rueb; NJ 2005/222NJ 2005/222); HR 10 september 2004, LJN AO9053 (JBPr 2005/2 m.nt. M.O.J. de Folter onder JBPr 2005/11; NJ 2005/223NJ 2005/223 m.nt. HJS onder NJ 2005/224NJ 2005/224); HR 11 september 2009, LJN BI4198 (NJ 2010/415NJ 2010/415 m.nt. H.J. Snijders).

[18.][18.] Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, nr. 60.

[19.][19.] Zie hierover R.P. Cleveringa, Spookpartijen, Mededelingen KNAW, 1967, p. 65 e.v.; Snijders/Wendels, nr. 113-116.

[20.][20.] Zie T.M. Bos, Grensoverschrijdend faillissementsrecht in Europees perspectief, diss. VU 2000, p. 48 met verdere verwijzingen (o.a. naar HR 23 februari 1917, NJ 1917, p.

347); J.G. Sauveplanne, Elementair internationaal privaatrecht, 1989, nr. 54.

[21.][21.] Zie de s.t. van Misamore c.s. onder 7, noot 2, waarin wordt verwezen naar de pleitnotities van mr. Rumora-Scheltema van 20 januari 2009 onder 8 en prod. 104. Prod.

104 betreft een uitspraak van het Arbitrazh Court van 26 december 2007.

[22.][22.] Welk recht met betrekking tot de vraag of een Russische curator in een Nederlandse procedure kan optreden als lex concursus doorslaggevend is. Zie over dit begrip onder meer: A.J. Berends, Insolventie in het internationaal privaatrecht, 2011, p. 8 en 9. Zie hierover in Europese Unie-verband Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, PB L 160 van 30 juni 2000, p. 1-18. In de Preambule staat onder 23 het volgende: “Deze verordening moet voor haar werkingssfeer uniforme conflictregels vaststellen die, voorzover zij van toepassing zijn, in de plaats treden van de nationale voorschriften op het gebied van het internationale privaatrecht. Tenzij anders is bepaald, moet het recht van de lidstaat waar de procedure is geopend van toepassing zijn (lex concursus). Deze conflictregels moeten voor zowel de hoofdprocedure als de territoriale procedures gelden. De lex concursus is bepalend voor alle rechtsgevolgen van de insolventieprocedure, zowel procedureel als materieel, ten aanzien van de betrokken rechtssubjecten en rechtsbetrekkingen. Dit recht beheerst alle voorwaarden voor het openen, het verloop en het beëindigen van de insolventieprocedure.”

Zie verder art. 4 lid 1 van de Verordening.

[23.][23.] Sauveplanne, a.w., nr. 55; E. Spiro, Forum regit processum, JSTOR The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 18, No. 4, Oct., 1969, p. 949; G. van Hecke en K. Lenaerts, Internationaal privaatrecht, 1986, m.n. nrs. 815 en 816.

[24.][24.] Zie over art. 10:3 BW Vonken 2011 (T&C Burgerlijk Wetboek, art. 10:3 BW, aant. 1 en 2T&C Burgerlijk Wetboek, art. 10:3 BW, aant. 1 en 2 met verwijzingen; A.V.M. Struycken, Boek 10 BW — een grote stap in de codificatie van het internationaal privaatrecht, in: Vermogensrechtelijke Analyses, p. 3-40; D. Kokkini-Iatridou en K. BoeleWoelki, "Opmerkingen over de 'Schets van een algemene wet betreffende het IPR', NIPR 1992, p. 518.

[25.][25.] Zie o.m. HR 27 juni 1975, LJN AC5608 (NJ 1976/128NJ 1976/128); Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 42 en Hammerstein 2010 (T&C Rv), art. 332 Rv, aant. 7Hammerstein 2010 (T&C Rv), art. 332 Rv, aant. 7 en Winters 2010 (T&C Rv), art. 398 Rv, aant. 2.Winters 2010 (T&C Rv), art. 398 Rv, aant. 2.

[26.][26.] Vaste rechtspraak, zie HR 9 januari 2004, LJN AN7324 (NJ 2005/222NJ 2005/222), rov. 3.4.3 en de conclusie van mijn ambtgenoot A-G Verkade vóór dit arrest, onder 5.5-5.7 en HR 10 september 2004, LJN AO9053 (NJ 2005/223NJ 2005/223), beide

139

met noot van H.J. Snijders onder NJ 2005/224NJ 2005/224; HR 19 januari 2007, LJN AZ0129 (NJ 2007/450NJ 2007/450 m.nt. H.J. Snijders); Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 48 e.v.; Snijders/Wendels, 2009, nr. 113 e.v.; Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides en Van Geuns, art. 332, aant. 11 en 12 en Asser Procesrecht/Veegens–Korthals Altes–Groen, 2005, nr. 46.

[27.][27.] Onder 4 van de cva tevens houdende beroep op niet-ontvankelijkheid en incidenteel cassatieberoep stelt Godfrey dat Rebgun in een door hem op 28 november 2007 uitgebracht schorsingsexploot het volgende heeft verklaard: “Dat door de Inschrijving van het Beëindigingsvonnis de bevoegdheid van de Curator om als zodanig (in en buiten rechte in Nederland op te treden is geëindigd en dat Yukos Oil Company is opgehouden te bestaan; Dat eventuele overblijvende rechten en verplichtingen van Yukos Oil Company niet overgaan op andere partijen en er geen grond bestaat tot herleving of voortbestaan van Yukos Oil Company”. Ik heb het schorsingsexploot niet kunnen terugvinden in de door partijen overgelegde procesdossiers. Als ik het goed zie wordt de weergegeven stelling van Godfrey door Rebgun echter niet betwist in de s.t.

[28.][28.] Misamore c.s. wijzen er terecht op dat bij een defungerende curator — anders dan bij de ouders van de meerderjarig geworden minderjarige — per definitie is uitgesloten dat hij na verlies van zijn wettelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid zijn procesbevoegdheid kan handhaven door zich een volmacht te laten geven van de materiële procespartij, bij gebreke van een (te beheren) faillissementsboedel, zie de cva tevens houdende incidenteel cassatieberoep, par. 29.

[29.][29.] Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, nr. 59 met verwijzing naar HR 22 oktober 2004, LJN AP1435 (NJ 2006/202NJ 2006/202 m.nt. H.J. Snijders) en HR 11 februari 2005, LJN AR4474 (NJ 2006/44NJ 2006/44).

[30.][30.] Zie de s.t. onder 58 e.v. en m.n. onder 76.

[31.][31.] Zie hiervoor E.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de taak, bevoegdheden en persoonlijke aansprakelijkheid van de faillissementscurator, 1998, p. 42, met verwijzingen in noot 4, en M.B. de Boer, Voor wie treedt de faillissementscurator q.q. als procespartij op?, WPNR 04/6589, p. 674-679 en 04/6590, p. 700-708.

[32.][32.] De Boer, t.a.p., p. 676.

[33.][33.] Losbl. Burgerlijke Rechtsvordering, art. 237, aant. 14 (Numann).

[34.][34.] Zie voor een uitzondering art. 28 lid 3art. 28 lid 3 Fw. [35.][35.] Zij wijzen er wel op dat (dat verschil) in deze zaak niet relevant is omdat de "focus van de rechtsstrijd" geheel lag en ligt op de al dan niet geldigheid van de bestuurswisseling in augustus 2006 en de aandelenlevering in september 2007, en dat die focus niet wordt beïnvloed door het ontbreken van zo'n rechtsopvolger.

[36.][36.] Zie de cva tevens houdende beroep op niet-ontvankelijkheid en incidenteel cassatieberoep, par. 23-25.

[37.][37.] Zie voor de stelling van Godfrey dienaangaande de cva tevens houdende beroep op niet-ontvankelijkheid en incidenteel cassatieberoep, par. 25.

[38.][38.] Zie voor de impliciete stelling van Misamore m.b.t. dit punt de cva tevens houdende incidenteel cassatieberoep, par. 28.

[39.][39.] Zie onder 11.

140

[40.][40.] HR 18 februari 2005, LJN AS3640 (NJ 2005/575NJ 2005/575; JBPr 2005/37 m.nt. H.W. Wiersma onder JBPr 2005/45).

[41.][41.] Zie HR 23 januari 2004, LJN: AL7051 (NJ 2005/510NJ 2005/510 m.nt. DA onder NJ 2005/511NJ 2005/511; JBPr 2004/22 m.nt. H.W. Wiersma).

[42.][42.] Bestreden arrest, p. 3, direct boven rov. 1.

[43.][43.] Zie hiervoor onder 1.17.

[1.][1.] Zie voor het procesverloop sindsdien de in het griffiedossier opgenomen correspondentie tussen de betrokken raadslieden en de voorzitter van de civiele kamer.

[2.][2.] Memorie van grieven van Rebgun en memorie van grieven van Shmelkov, beide nr.

7. In het A-dossier ontbreken in de mvg van Shmelkov de eerste 7 pagina's.

[3.][3.] A-dossier, stuk 16.

[4.][4.] B-dossier, stuk 33 (ontbreekt in A-dossier).

[5.][5.] Samenvatting door hof in zijn arrest van 19 oktober 2009, rov. 1, p. 3-4.

[6.][6.] Hierna aangeduid als mva Promneftstroy c.s.

[7.][7.] B-dossier, stuk 36 (ontbreekt in A-dossier), nr. 58-106.

[8.][8.] Mva Promneftstroy c.s., nr. 60.

[9.][9.] Mva Promneftstroy c.s., nr. 62 en 63.

[10.][10.] MvA Promneftstroy c.s., nr. 69, 71 laatste zin, 73, 80, 84, 97.

[11.][11.] MvA Promneftstroy c.s., nr. 72.

[12.][12.] MvA Promneftstroy c.s., nr. 73, 106.

[13.][13.] MvA Promneftstroy c.s., nr. 74-82, 90-92, 95, 104.

[14.][14.] MvA Promneftstroy c.s., nr. 70, 77, 84, 86, 97, 105.

[15.][15.] MvA Promneftstroy c.s., nr. 86.

[16.][16.] MvA Promneftstroy c.s., nr. 98.

[17.][17.] MvA Promneftstroy c.s., nr. 99.

[18.][18.] MvA Promneftstroy c.s., nr. 100.

[19.][19.] MvA Promneftstroy c.s., nr. 101.

[20.][20.] Nadere Memorie Godfrey c.s. d.d. 19 januari 2010, nr. 60 e.v.

[21.][21.] TM, C.J. van Zeben, J.W. du Pon, M.M. Olthof, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 3: Vermogensrecht in het algemeen, 1981 (hierna: PG NBW Boek 3), p. 915; Vermogensrecht (A.W. Jongbloed) art. 302, aant. 6.

141

[22.][22.] LJN ZC0833 (NJ 1994/734NJ 1994/734 m.nt. C.J.H. Brunner).

[23.][23.] A-G Langemeijer in zijn conclusie vóór HR 9 oktober 1998, LJN ZC2735 (NJ 1998/853NJ 1998/853), onder 2.5.

[24.][24.] HR 3 januari 1992, LJN ZC0464 (NJ 1994/627NJ 1994/627).

[25.][25.] TM, PG NBW Boek 3, p. 915.

[26.][26.] PG NBW Boek 3, p. 915.

[27.][27.] Zie ook A-G Vranken in zijn conclusie vóór HR 20 januari 1995, LJN ZC1620 (NJ 1995/273NJ 1995/273). Hij verwijst daartoe naar de volgende uitspraken: HR 19 maart 1993, LJN ZC0896 (NJ 1993/304NJ 1993/304); HR 16 april 1993, LJN ZC0927 (NJ 1993/444NJ 1993/444); HR 14 mei 1993, LJN ZC0959 (NJ 1993/445NJ 1993/445); HR 3 september 1993, LJN ZC1050 (NJ 1993/714NJ 1993/714) en HR 18 februari 1994, LJN ZC1272 (NJ 1994/406NJ 1994/406). Zie daarnaast A-G Bakels in zijn conclusie vóór HR 27 november 1998, LJN ZC2600 (NJ 1998/764NJ 1998/764); B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, hoofdstuk 3.

[28.][28.] Zie P-G Hartkamp in zijn conclusie vóór HR 21 december 2001, LJN ZC3693 (NJ 2002/217NJ 2002/217) onder 7 met verdere verwijzingen; PG NBW Boek 3, p. 915.

[29.][29.] Vermogensrecht (A.W. Jongbloed) art. 3:303art. 3:303 BW, aant. 6.

[30.][30.] HR 30 maart 1951, NJ 1952, p. 29 m.nt. Ph. Houwing.

[31.][31.] Mva in inc. appel tevens houdende akte uitlating producties, nr. 62.

[32.][32.] Dat zijn dus Misamore en Yukos Finance (zoals vertegenwoordigd door Godfrey en Misamore), zie 1.20 van mijn conclusie van 18 november 2011.

[33.][33.] Zie HR 30 juni 1967, LJN AC4768 (NJ 1968/36NJ 1968/36); HR 3 maart 1989, LJN AB8340 (NJ 1989/568NJ 1989/568) (verzoekschriftprocedure); HR 9 januari 2004, LJN AN7324 (JBPr 2004, 21 m.nt. A.S. Rueb; NJ 2005/222NJ 2005/222); HR 10 september 2004, LJN AO9053 (JBPr 2005/2 m.nt. M.O.J. de Folter onder JBPr 2005, 11; NJ 2005/223NJ 2005/223); HR 11 september 2009, LJN BI4198 (NJ 2010/415NJ 2010/415 m.nt. H.J. Snijders); Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 48 en 51; Snijders/Wendels, 2009, nr. 94, p. 93.

[34.][34.] S.t. Rebgun c.s. over de ontvankelijkheidsverweren en de principale en incidentele onderdelen I/1 van 24 juni 2011, nr. 48-49.

[35.][35.] Zie ook de in cassatie op dit punt niet bestreden rov. 3.1.1 van het arrest 19 oktober 2010.

[36.][36.] Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 48; Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides en Van Geuns, art. 332, aant. 11 en 16.

[37.][37.] S.t. Rebgun c.s. 24 juni 2011, p. 26-27; Mva Promneftstroy c.s., nr. 25 zoals geciteerd in evengenoemde s.t. op p. 43.

[38.][38.] Borgersbrief Rebgun c.s. van 2 december 2011, nr. 2.5.

[39.][39.] Zie mijn conclusie van 18 november 2011 onder 3.12-3.14. Hetzelfde geldt voor de dwangsommen.

142