AvdR Webinars

GUNNINGSCRITERIA SPREKER MR. L.J. TERPSTRA, ADVOCAAT LOYENS EN LOEFF N.V. 10 OKTOBER 2013 9:00 – 11:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0363

LIVE & ON DEMAND Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk een reeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechtsgebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen.

Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van de maand daarvóór met u besproken.

Programma Webinar 1: Webinar 2: Webinar 3: Webinar 4: Webinar 5: Webinar 6: Webinar 7: Webinar 8: Webinar 9: Webinar 10:

4 oktober 2013 1 november 2013 6 december 2013 3 januari 2014 7 februari 2014 7 maart 2014 4 april 2014 2 mei 2014 6 juni 2014 4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Sprekers Mr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V. Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nl T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave Mr. L.J. Terpstra

1. Beoordelingsmethodiek (algemeen)

p. 4

2. Economisch meest voordelige inschrijving (emvi) vs. laagste prijs

p. 6

3. Ondeugdelijk gunningscriterium

p. 7

4. Selectie versus gunningscriteria

p. 8

5. Bekendmaken (sub)gunningscriteria en wegingscoĂŤfficiĂŤnt

p. 9

6. Ecarteren en wijzigen criteria

p. 11

7. Strategisch inschrijven, manipulatie gunningssystematiek en abnormaal lage inschrijving

p. 12

8. Sociale en milieucriteria

p. 16

9. Motivering gunning

p. 17

3

1. Beoordelingsmethodiek 

Vzr. Rb. Arnhem, 27 juni 2008, r.o. 4.3 Gunningscriteria dienen vooraf duidelijk te zijn. Presentaties zijn op zichzelf toegestaan om tot een beter begrip van aanbiedingen te komen. Zij mogen echter geen geheel zelfstandig beoordelingscriterium worden. Bevestigd door Vzr. Rb. Arnhem, 19 november 2010 (ro. 4.5 en 4.6)



Hof van Justite 15 juli 2010, zaak C-74/09, Batiments et Ponts Construction en WISAG Produktionsservice/ Berlaymont 2000 De controle van de door inschrijvende partijen meegeleverde stukken hoeft niet door de aanbestedende dienst zelf gedaan te worden. Dit mag worden opgedragen aan een andere instantie. Deze instantie dient wel onpartijdig te zijn.

Als voldoende bewijs om na te gaan of de inschrijver aan zijn financiële verplichtingen heeft voldaan moeten getuigschriften aanvaard worden uit het land van vestiging van de inschrijver. Er mag echter wel gevraagd worden om een bewijs van registratie hiervan bij een registratiekantoor (controlerende instantie) in het land waar de opdracht moet worden uitgevoerd. Dit registratiekantoor kan dan nagaan of in het land van de uit te voeren opdracht ook is voldaan aan de verplichtingen.

Getuigschriften mogen voor de opening van de inschrijvingen worden gecontroleerd en op algemene wijze mag worden nagegaan of de aannemer niet onder uitsluitingsgronden valt.



Rechtbank Zwolle 16 juli 2010: Provincie Overijssel (LJN:BN2408) Op grond van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, zoals het gelijkheid- en transparantiebeginsel, mag om een nadere toelichting worden gevraagd, zo lang de gelijkheid van de inschrijvers maar niet in gevaar komt.

De beoordeling van de verschillende kwaliteitscriteria is tot op zekere hoogte subjectief. Dit is toegestaan tenzij er in strijd wordt gehandeld met het transparantieen gelijkheidsbeginsel.



Rechtbank 's-Gravenhage 1 juni 2010: Qurius / Staat (LJN:BM6572) Enige mate van subjectiviteit is niet uit te sluiten bij de beoordeling van kwalitatieve selectiecriteria. Dit staat (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling. Er hoeft hier echter geen sprake te zijn van schending van dat recht c.q. die beginselen.



Rechtbank Haarlem 15 april 2010: Wind Vastgoedontwikkeling/ Gemeente Haarlemmermeer (LJN:BM1413) De beoordeling van kwaliteit is altijd subjectief. Daarom is het van belang op te nemen in de gunningsleidraad hoe deze kwaliteit zal worden beoordeeld. Door externen in te schakelen die verder niet betrokken zijn bij de beoordeling garandeer je een objectieve beoordeling.

Bij de economisch meest voordelige inschrijving is er per definitie een relatieve beoordeling.

4



Hof 's Gravenhage 19 januari 2010: King Nederland/ Ministerie van Justitie (LJN: BK9808) Bij het gunningscriterium laagste prijs waarbij een puntentoekenning wordt gehanteerd voor verschillende onderdelen moet overeenkomstig de puntentoekenning worden gegund. Het is hierbij niet van belang dat er in de praktijk geen sprake is van laagste prijs.

Een kennelijke vergissing kan niet worden gecorrigeerd als uit de aanbieding niet valt af te leiden waarin deze gecorrigeerd had moeten worden.



Rechtbank Maastricht 24 augustus 2009: Brainforce tegen gemeente Kerkrade (LJN: BJ7650) Alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure moeten in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. De behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers kunnen de opdracht dan op dezelfde manier interpreteren. De aanbestedende dienst kan dan ook beoordelen in hoeverre de offertes van de inschrijvers voldoen aan het gevraagde en deze gemakkelijk vergelijken.



Vzr. Rb. Rotterdam, 9 juni 2008, ro 4.2 Het bij een gunningscriterium vermelden van de aspecten die bij subcriteria in aanmerking worden genomen, is geoorloofd. De aanbesteder hoeft dan niet voor elk aspect een score toe te kennen, maar kan volstaan met het toekennen van een score voor het gunningscriterium.



Vz. Rb. Den Bosch, 29 november 2010, ro. 4.5 Behalve de gunningscriteria kunnen ook de wijze van puntentoekenning en de daarbij gehanteerde rekensystematiek worden getoetst.



Gerechtshof Amsterdam 4 augustus 2009: Rapp+Rapp/ Gemeente Utrecht en VMX (LJN: BK8538) Wensen in het bestek zijn geen eisen. Tenzij dit voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk uit de aanbestedingsstukken naar voren komt.



Rechtbank Haarlem 21 juli 2009: Issue Information Technology/ Gemeente Purmerend (LJN: BJ7452) Het is in strijd met het transparantiebeginsel als er gunningscriteria worden opgenomen en die vervolgens als selectiecriteria te gebruiken. De werkwijze van beoordelen is dan niet duidelijk voor de inschrijvers. In dit geval was uiteindelijk alleen de uitkomst van de test doorslaggevend voor de gunning. De objectiviteit van de test-beoordelingen wordt in twijfel getrokken als deze uitsluitend wordt verricht door eigen ict medewerkers die al met het de uitgekozen producten werken.

5

2. Economisch meest voordelige inschrijving (emvi) 

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 7 december 2010: Papierhandel/ gemeente Beek (LJN: BO7962) Laagste prijs en economisch meest voordelige inschrijving (emvi) zijn elkaar uitsluitende criteria. Als beide gunningscriteria voorkomen in de aanbestedingsstukken kan het onduidelijk zijn wat nu eigenlijk wordt bedoeld. Is dit niet het geval dan moet inschrijver op tijd hierover vragen stellen zodat dit kan worden meegenomen in de nota van inlichtingen.



Rechtbank Haarlem15 april 2010: Wind Vastgoedontwikkeling tegen gemeente Haarlemmermeer (LJN:BM1413) De beoordeling van kwaliteit is altijd subjectief. Daarom is het van belang op te nemen in de gunningsleidraad hoe deze kwaliteit zal worden beoordeeld. Door externen in te schakelen die verder niet betrokken zijn bij de beoordeling garandeer je een objectieve beoordeling.

Bij de economisch meest voordelige inschrijving is er per definitie een relatieve beoordeling.



Hoge Raad 26 juni 2009: gemeente Roermond (LJN: BI0467) Varianten zijn alleen toegestaan bij gunning op basis van economische meest voordelige inschrijving (emvi). Varianten zijn dus niet toegestaan als het gunningscriterium de laagste prijs is. Als er wordt gegund op vaste prijs en verrekenprijzen als subgunningscriteria dan wordt er beoordeeld op economisch meest voordelige inschrijving en dus zijn varianten dan wel toegestaan.



Gerechtshof 's-Gravenhage 24 maart 2009: Careyn HZ tegen samenwerkende gemeenten(LJN: BH6192) Maximumtarieven opnemen bij gunning op emvi (economisch meest voordelige inschrijving) mag in dit geval. Bij vaststellen van de maximumtarieven moet men zich oriënteren op de relevante markt. Er hoeft geen onderzoek te worden gedaan naar kostendekkendheid. De rechtsbeschermingsrichtlijn leidt ertoe dat als een belang van een inschrijvende partij is geschonden er ter bescherming van deze partij een rechtsmiddel beschikbaar moet zijn.



Hof van Justitie EG: SIAC Construction Ltd Uitspraak van Europese Hof van Justitie. (C-19/00, 18 oktober 2001)



Rechtbank Rotterdam 23 maart 2010: Aronsohn Constructies Raadgevende Ingenieurs tegen Gemeente Vlaardingen en ABT (LJN:BM4442) Als er in de inlichtingenfase geen vragen worden gesteld wordt er in beginsel vanuit gegaan dat deze er ook niet zijn.

6

3. Ondeugdelijk gunningscriterium 

Rechtbank Haarlem 2 april 2009: Taxicentrale Amsterdam BV tegen Schiphol Nederland BV (LJN: BH9534) Ook een gunning op kwaliteit waarbij de prijs vooraf is vastgesteld is gunnen op economisch meest voordelige inschrijving. Van de aanbesteder kan echter niet worden verlangd dat hij exact omschrijft hoe hij wenst dat de inschrijver een bepaald kwaliteitscriterium invult om een maximale score te kunnen behalen. Het beoordelen van de kwaliteit door bijvoorbeeld een onafhankelijke beoordelingscommissie waarborgt de objectiviteit voldoende.



Rechtbank Maastricht 9 januari 2008: Start People tegen Arcus College en Randstad Nederland (LJN: BH3540) Een inschrijving onder voorwaarden is een voorwaardelijke inschrijving. Een voorwaardelijke inschrijving is ongeldig. Een ongeldige inschrijving moet buiten beschouwing worden gelaten en wordt geacht niet te zijn gedaan. Door een ongeldige inschrijving te doen ben je niet ontvankelijk in je vordering. Het maakt niet uit of dit verweer direct of pas later door de aanbestedende dienst naar voren wordt gebracht.

Hof 's-Hertogenbosch 1 april 2008: SEB vs Diamant-Groep (181903 / KG ZA 07-625) Ondeugdelijk gunningcriterium; gegund wordt op laagste prijs of EMVI en niet op basis van derde criterium, rechtsverwerking, ondertekening akkoordverklaring aanbesteding. Hof 's-Gravenhage16 december 2008: Pameijer Gehandicaptenzorg tegen Taxi Bakker (LJN: BG8070) Een aanbestedende dienst stelt een leidraad (bestek) op voor potentiële inschrijvers.

Deze leidraad beschrijft onder meer de wijze van puntentoekenning. Ter verduidelijking kan een rekenvoorbeeld worden opgenomen. Aan het rekenvoorbeeld kunnen echter geen rechten worden ontleend. Als het voorbeeld niet gelijk is aan de berekening zoals deze is beschreven in de leidraad moet je hier als potentiële inschrijver vragen over stellen. Na de inschrijving kun je je niet meer op de onduidelijkheid beroepen.

7

4. Selectie versus gunningscriteria 

Rechtbank Zwolle 22 april 2010: Vastgoedontwikkelingsbedrijf tegen gemeente Zwolle en Pellikaan Bouwbedrijf (LJN:BM1998) Selectiecriteria zien toe op de geschiktheid van het bedrijf. Gunningscriteria op de beoordeling van de economisch meest voordelige aanbieding (emvi). Ook als de prijs van tevoren vaststaat. Het gaat dan om het verkrijgen van de kwalitatief beste aanbieding. Hiervoor kunnen cv's worden gevraagd. Er is dan geen verwarring met de selectiecriteria die toezien op de geschiktheid van het bedrijf. Het gaat dan namelijk niet om de geschiktheid van de inschrijver, maar om de wijze waarop de inschrijver de proces- en uitvoeringskwaliteit borgt.



Rechtbank Zutphen 17 november 2009: Arbo Unie tegen de gemeenten Berkelland, Doetinchem en Lochem (LJN: BK6870) Bij een bedrijfspresentatie is niet in alle gevallen sprake van beoordeling op selectiecriteria (geschiktheidscriteria). Bij een bedrijfspresentatie kan onder omstandigheden sprake zijn van een gunningscriterium.



Hof van Justitie EG: Lianakis Uitspraak Hof van Justitie (C-532/06, 24 januari 2008)



Rechtbank Rotterdam12 december 2006: Adriaanse van der Weel tegen gemeente Capelle aan den IJssel (LJN: BK7568) Bij de gunning van 2B diensten mogen geschiktheidseisen worden gehanteerd als gunningscriteria. Immers niet alle artikelen van het Bao zijn van toepassing. Artikel 54 lid 1 Bao - dat bepaalt dat geschiktheidseisen niet als gunningscriterium mogen worden gehanteerd - is voor 2B diensten niet van toepassing.

8

5. Bekendmaken (sub)gunningscriteria en wegingscoëfficiënt 

Gerechtshof 's-Gravenhage 17 mei 2011: Océ Nederland BV tegen Albeda College (LJN:BQ5659) Op 17 mei 2011 heeft het gerechtshof 's-Gravenhage uitspraak gedaan in hoger beroep in de zaak Océ Nederland BV tegen de Stichting voor Interconfessioneel Beroeps- en Algemeen Vormend Onderwijs en Volwasseneneducatie voor Rotterdam en omstreken (Albeda College) en Ricoh Nederland BV, tussenkomend. PIANOo beschrijft de relevantie voor de praktijk.



Rechtbank Haarlem15 april 2010: Wind Vastgoedontwikkeling tegen gemeente Haarlemmermeer (LJN:BM1413) De beoordeling van kwaliteit is altijd subjectief. Daarom is het van belang op te nemen in de gunningsleidraad hoe deze kwaliteit zal worden beoordeeld. Door externen in te schakelen die verder niet betrokken zijn bij de beoordeling garandeer je een objectieve beoordeling.

Bij de economisch meest voordelige inschrijving is er per definitie een relatieve beoordeling.



Rechtbank Zutphen 17 november 2009: Arbo Unie tegen de gemeenten Berkelland, Doetinchem en Lochem (LJN: BK6870) Bij een bedrijfspresentatie is niet in alle gevallen sprake van beoordeling op selectiecriteria (geschiktheidscriteria). Bij een bedrijfspresentatie kan onder omstandigheden sprake zijn van een gunningscriterium.



Rechtbank 's-Gravenhage20 februari 2009: FGB tegen Rijkswaterstaat en newSolutions (LJN: BH3774) Bezwaren tegen een gevoerde procedure worden als te laat gezien als hierover eerder vragen gesteld hadden kunnen worden. Een voor de hand liggende rekenmethode mag worden toegepast ook als deze niet bekend is gemaakt.

Vanzelfsprekend zitten in beoordelingen van cv's subjectieve elementen, dit maakt de aanbesteding nog niet niet-transparant.



Rechtbank Middelburg13 februari 2009: RDBM Architecten en Adviseurs B.V. tegen de Stichting Woongoed Zeeuws-Vlaanderen (LJN:BJ1373) Een presentatie kan als zelfstandig onderdeel van de offerte worden meegenomen bij de beoordeling als deze voldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht.

De sub-sub-gunningscriteria hoeven hierbij niet bekend te worden gemaakt.

Het is voldoende als de maximale puntentoekenning voor subgunningscriteria wordt aangegeven tezamen met de wegingsfactor. Het BAO kent geen verdere uitwerkingsplicht van het toekennen van sub-gunningscriteria. Dit valt binnen de beoordelingsvrijheid van de aanbestedende dienst.



Rechtbank Zwolle 28 oktober 2008: L&D tegen de gemeente Zwolle (LJN: BH3767)

9

Uit het transparantiebeginsel volgt niet dat – voorafgaande aan de beoordeling – de inschrijvers op de hoogte worden gebracht van de wijze waarop per subsubgunningscriterium de verschillende mogelijke antwoorden worden gewaardeerd. 

Hof van Justitie EG: Universale Bau Uitspraak van Europese Hof van Justitie. (C-470/99, 12 december 2002)



Rechtbank 's Gravenhage 26 november 2008: Alfa Delta Procurement (ADC) tegen de Staat der Nederlanden en DPA Coninck (LJN: BG5440) Aanbestedende diensten handelen transparant. Zij geven vooraf aan hoeveel punten kunnen worden behaald op een onderdeel met vermelding van de weegfactoren.

Hierdoor kunnen inschrijvers strategisch inschrijven. Door op een onderdeel met 0 euro in te schrijven kunnen soms de meeste punten worden behaald. Dit kan ertoe leiden dat deze punten niet meer ingehaald kunnen worden door een andere aanbieder door op andere onderdelen iets meer te scoren. Voor een inschrijvende partij kan het dus enorm lucratief zijn om voor een bepaald onderdeel 0 euro te offreren. Om de mogelijkheid van strategisch inschrijven te voorkomen moet je hierover iets opnemen in het aanbestedingsdocument.



Hof van Justitie EG: ATI EAC Uitspraak van Europese Hof van Justitie. (C-331/04, 24 november 2005)

10

6. Intrekking en wijziging aanbesteding 

Rechtbank Arnhem1 oktober 2009: PS Media tegen gemeente Nijmegen (LJN: BK0731) Aanbieders moeten gelijk worden behandeld en moeten in gelijke mate inzicht hebben in de voorwaarden van de aanbesteding. Dit mede met het oog op een goede controle achteraf. In het bestek en het aanbestedingsbericht moeten voorwaarden en procedures op een duidelijk, precieze en ondubbelzinnige wijze zijn geformuleerd.

Als (blijkt dat de) gunningscriteria niet door iedereen op dezelfde wijze kunnen worden uitgelegd mag de aanbestedende dienst de aanbesteding intrekken terwijl er al een voornemen tot gunning was.



Rechtbank Alkmaar 20 augustus 2009: Team 4 architecten tegen gemeente Texel en OPP (LJN: BJ5645) Noch de Europese, noch de Nederlandse regelgeving verbiedt het om een lopende aanbesteding af te breken en een nieuwe aanbesteding uit te schrijven. Echter als de procedure is voortgezet tot in de gunningsfase dan kunnen het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel en de precontractuele goede trouw er toe leiden dat het niet is toegestaan om de aanbesteding in te trekken.



Rechtbank Haarlem 6 augustus 2009: Medimove tegen gemeente Zaanstad (LJN:BJ6775) Een aanbestedende dienst mag voor sluiting van de inschrijvingstermijn de aanbestedingsprocedure annuleren. Een aanbestedende dienst mag dan ook de aanbesteding inhoudelijk wijzigen tot het moment van de aanbesteding omdat dit feitelijk niet verschilt van het annuleren van de lopende aanbesteding en het uitschrijven van een nieuwe aanbesteding. Bovendien moeten bekende bezwaren voor de sluitingsdatum van de inschrijvingen naar voren worden gebracht.

11

7. Strategisch inschrijven, manipulatie gunningssystematiek en abnormaal lage inschrijving Strategisch inschrijven 

Rb. Utrecht 13 juni 2007, LJN: BA7015 Inschrijvers moesten een prijs offreren voor inrichtings- en beheersfase van Elektronisch Kind Dossier. Boetebeding: 20% van prijs beheersfase bij tekortkoming.

Ordina offreerde 1 eurocent voor beheersfase. Daadwerkelijke kosten beheersfase had Ordina in prijs inrichtingsfase verdisconteerd.

Bestek dient als basis; daaruit blijkt niet dat strategische inschrijving van Ordina ontoelaatbaar is  Ordina heeft geldige inschrijving gedaan!

Als aanbestedende dienst in bestek wél duidelijk en ondubbelzinnig had aangegeven welke prijssystematiek aan het bestek ten grondslag lag, hadden aan de hand daarvan de voorwaarden kunnen worden afgeleid voor de beoordeling van de geldigheid van de inschrijvingen. Als de strategische inschrijving van Ordina zich daarmee niet zou verhouden, dan zou allicht van een ongeldige verklaring sprake zijn.



Hof Arnhem-Leeuwarden 9 april 2013, LJN: BZ8213 Aanbesteding levering van tankautospuiten. 2000 punten in totaal te verdienen, waarvan 1400 met technische en commerciële wensen. Onderdeel commerciële wensen was opgesplitst in laagste prijs voor de tankautospuit en een lijst met acht opties (deelwensen). Voor elk van de deelwensen kreeg de laagste inschrijver 10 punten en de hogere inschrijver een score in procenten van het verschil met de laagste inschrijver.

Hoofdregel: strategisch inschrijven mag, tenzij inschrijver uit bestek had moeten afleiden dat het niet mag.

In bestek stond niet uitdrukkelijk dat inschrijven met nulprijzen niet mocht. Ook uit overige besteksbepalingen kon niet worden afgeleid dat dit niet was toegestaan.

Doel van uitsplitsing opties (deelwensen) was volgens het Hof om inzichtelijk te krijgen wat het de aanbestedende dienst kost wanneer een bepaalde optie wel of niet wordt afgenomen. Daaraan is ook bij inschrijving DRV voldaan.

DRV had niet doel gunningssystematiek te verstoren, wijze van inschrijving was gebaseerd op eigen bedrijfsprocessen. Idee achter inschrijving was dat het voor DRV handiger was als AD alle opties afnam. Dat werd bevorderd door € 0,00 voor de opties te rekenen.

Verweer aanbestedende dienst: gunningssystematiek werkt niet wanneer laagste prijs van € 0,00 is aangeboden (“delen door nul is flauwekul”).

Hof: transparantiebeginsel staat voorop. Voor inschrijver was niet op voorhand duidelijk dat dit tot ongeldigheid zou leiden. Hof kent gewicht toe aan feit dat de winnende inschrijver zelf ook een nulprijs heeft geoffreerd (“pot verwijt ketel”).

Conclusie: inschrijving DRV geldig!



Rb. Groningen 3 augustus 2007, LJN: BB2292 Inschrijvingen moeten m.b.t. overheadkosten in relatie tot elkaar worden gebracht.

Systematiek is logisch: inschrijver die op overheadkosten net niet de goedkoopste is, maakt toch kans op gunning omdat hij op andere onderdelen beter scoort.

Als een nulprijs wordt geaccepteerd valt juist die inschrijver buiten de boot.

12

Beoordelingssysteem wordt doorkruist door inschrijving Arcadis.

Inschrijving van Arcadis is ongeldig, inschrijving van Combinatie is wél geldig. 

Rb. Den Haag 26 november 2008, LJN: BG5440 Inschrijver mag in beginsel zelf bepalen hoe hij zijn kosten in zijn inschrijving alloceert.



Rb. Rotterdam 11 mei 2010, LJN: BM8657 Inschrijver mag in beginsel zelf bepalen hoe hij zijn kosten in zijn inschrijving alloceert.



Rb. Den Haag 3 maart 2011, LJN: BP9888 Niet zelf kosten alloceren wanneer in de aanbestedingsstukken dwingend is voorgeschreven hoe de kosten over verschillende prijscomponenten moeten worden verdeeld.



Hof Den Haag 24 maart 2009, LJN: BH6192 Inschrijven onder de kostprijs is toegestaan



Rb. Den Haag 6 juli 2011, LJN: BR2481 Uit de aanbestedingsstukken blijkt dat strategisch inschrijven ontoelaatbaar is en/of dat voor alle prijsonderdelen een reële prijs moet worden aangeboden.



Rb. Zwolle 18 april 2012, LJN: BW8287 Uit de aanbestedingsstukken blijkt dat strategisch inschrijven ontoelaatbaar is en/of dat voor alle prijsonderdelen een reële prijs moet worden aangeboden.



Rb. Zwolle 27 juni 2012, LJN: BW9818 Uit de aanbestedingsstukken blijkt dat strategisch inschrijven ontoelaatbaar is en/of dat voor alle prijsonderdelen een reële prijs moet worden aangeboden.



Rb. Den Bosch 28 februari 2012, LJN: BV7619 Een inschrijver doet met zijn strategische inschrijving een irreële aanbieding, waardoor de inschrijving niet besteksconform en ongeldig is.



Rb. Arnhem 13 juni 2012, LJN: BX3549 Terughoudende toetsing rechtbank in verband met beoordelingsvrijheid aanbesteder.

13

Manipulatieve inschrijving 

Rb. Arnhem 11 juni 2010, LJN: BN0353 Harting-Bank heeft voor de hulpmiddelen een prijs van € 0,01 geoffreerd en een allin onderhoudstarief dat zeer hoog is. Het moet voor iedere normaal oplettende inschrijver duidelijk zijn geweest dat deze systematiek van aanbesteding meebrengt dat per product(groep) per onderdeel een op zichzelf beschouwd realistische prijs zou worden geboden. Door op nagenoeg haar totale prijs op te voeren in het onderdeel onderhoud doet Harting-Bank deze systematiek geweld aan.



Rb. Amsterdam 25 januari 2011, LJN: BP2351 Geen manipulatieve inschrijving: “UWV heeft immers met de door haar gekozen aanbestedingssystematiek zelf om strategische inschrijvingen gevraagd. UWV heeft gelet op het voorgaande onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de wijze waarop ISS met de subsidie is omgegaan de grenzen van een strategische inschrijving conform het door UWV bedoelde mechanisme zou hebben overschreden.”



Rb. Utrecht 16 december 2011, LJN: BU8401 “Van – toegestaan – strategisch biedgedrag moet echte worden onderscheiden – niet toelaatbaar – manipulatief biedgedrag. Indien een aanbestedende dienst kiest voor een systematiek – in dit geval de laagst aangeboden exploitatiebijdrage – die strategisch inschrijven mogelijk maakt, staat het alle inschrijvers in dezelfde mate vrij naar eigen inzicht daarvan gebruik te maken. Sportfondsen kan dan ook niet gevolgd worden in haar stelling dat Optisport de gunningssystematiek bewust op slinkse wijze heeft beïnvloed door een exploitatiebijdrage te offreren die niet realistisch of marktconform is.”



Hof Den Bosch 10 januari 2012, LJN: BV1126 Driessen had voor eenmalige implementatiekosten € 0 geoffreerd.

Voorzieningenrechter vond dat “aanwijzing dat er sprake is van manipulatief biedgedrag” maar volgde Driessen in haar stelling dat er geen sprake was van verdiscontering in andere posten. Hof oordeelde dat de aanbieding hooguit wees op een strategische aanbieding, maar niet op een manipulatieve inschrijving. Hof woog mee dat Driessen het gestelde verdisconteren van de kosten had laten onderzoeken door een accountant die concludeerde dat daarvan geen sprake was.



Rb. Den Haag 29 juli 2011, LJN: BR4136 Ordina had uurtarieven ad € 1 geoffreerd. “Misbruik door Ordina van de gunningssystematiek is niet aannemelijk geworden. SWZ heeft er zelf voor gekozen om een systematiek toe te passen, waarbij aan de inschrijver met het laagst gewogen gemiddelde uurtarief 10 punten wordt toegekend en de andere inschrijver(s) 1 punt aftrek per 2,5% prijsverschil krijgt/krijgen. Dat het gevolg daarvan is dat kleine verschillen onevenredig kunnen worden uitvergroot, komt geheel voor risico van SWZ. Daarvan kan Ordina in ieder geval geen verwijt worden gemaakt. SWZ heeft dat in feite over zichzelf afgeroepen.”

14

Irreële inschrijving 

Rb. Den Haag 1 maart 2010, LJN: BL6590 Lage eenheidsprijzen vormen geen voldoende aanwijzing om aan te nemen dat kwaliteit van op te leveren werk niet conform bestek zal zijn.



Rb. Amsterdam 16 juli 2010, LJN: BN3506 Lage prijs KPN betekent nog niet dat zij de dienstverlening niet conform contract zal nakomen, gelet op onderbouwing van KPN dat zij meer gebruik maakt van standaardoplossingen in plaats van maatwerk en dat zij kostenposten anders heeft verdeeld



Rb. Dordrecht 10 februari 2011, LJN: BP3669 Niet aannemelijk geworden dat inschrijver niet binnen twee uur overal in het land ter plaatse kon zijn ingeval van calamiteiten aan hulpmiddelen



Rb. Amsterdam 24 maart 2011, LJN BQ3358 Door schoonmaakbedrijf geoffreerd bedrag van € 420.000 voor afnemen van opleidingen bij ROC niet onrealistisch gelet op hoge omzet inschrijver



Rb. Amsterdam 20 januari 2012, LJN: BX3384 Inschrijving wordt als irreëel (of onrealistisch) aangemerkt wanneer op voorhand vaststaat dat de inschrijver zijn inschrijving niet kan waarmaken en zal tekort schieten in de nakoming: Of aanbieding irreëel is kan in beginsel alleen aanbesteder beoordelen, nu deze norm niet strekt tot bescherming van de belangen van een andere inschrijver.

Abnormaal lage inschrijvingen



Rb. Utrecht 16 december 2011, LJN: BU8401 Een inschrijving kan pas worden afgewezen nadat de aanbesteder verzocht heeft om verduidelijking. Daarbij was onvoldoende aannemelijk dat er een fout was of dat het aanbod



HvJ 29 maart 2012, C-599/10 aanbestedende dienst is verplicht om de samenstelling van de abnormaal lage inschrijving te onderzoeken en moet de inschrijver verzoeken om de benodigde motiveringen te verstrekken zodat deze kan bewijzen dat zijn inschrijving serieus is.



Rb. Den Haag 16 mei 2012, LJN: BW6515 Niet ongeldig verklaren (geen verplichting, ook geen verplichting tot onderzoek), andere inschrijver kan zich er niet op beroepen.

15

8. Sociale criteria 

Koffie-arrest Op 10 mei 2012 heeft het Europese Hof uitspraak gedaan in de inbreukzaak tegen Nederland ten aanzien van de aanbesteding van koffie door de provincie NoordHolland. Deze uitspraak bevestigt nogmaals dat het eisen van een keurmerk als zodanig (EKO of Max Havelaar) niet toegestaan is, niet in de technische specificaties en niet als een EMVI-criterium. Het is wel toegestaan bepaalde milieueisen als eis of als wens te hanteren. Het EKO keurmerk kan dan dienen als bewijsmiddel voor het voldoen aan die eis of wens. Bij Max Havelaar oordeelt het Hof anders en ook ingewikkelder.



Rechtbank Alkmaar 18 maart 2010: DE Nederland tegen gemeenten Den Helder en Alkmaar (LJN: BL7898) Een aanbestedende dienst kan bijzondere voorwaarden aan de uitvoering van de opdracht verbinden, mits dergelijke voorwaarden verenigbaar zijn met het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en in de aankondiging of het beschrijvend document vermeld zijn. De uitvoeringsvoorwaarden moeten dan wel verband houden met het voorwerp van de opdracht.



Hof van Justitie EG: Commissie vs Frankrijk (Pas de Calais) Uitspraak van Europese Hof van Justitie. (C-225/98, 26 september 2000)



Rechtbank Alkmaar 3 december 2009: Kringloopbedrijf Goedwerk Alkmaar tegen Gemeente Heerhugowaard (LJN:BL4512) Als een overeenkomst zonder aanbesteding is afgesloten tussen partijen kan een derde protest indienen. Als deze derde partij de aanbesteding echter nooit kan winnen, wordt de vordering niet toegewezen. Staatssteun is alleen verboden als deze het handelsverkeer tussen lidstaten beïnvloed.

16

9. Motivering gunning- en selectiebeslissing 

Rechtbank Assen 18 augustus 2009: Pet Hoogeveen en Vepa tegen provincie Drenthe (LJN: BJ9400) Een potentiële inschrijver moet een proactieve houding hebben. Hij moet tegen onduidelijkheden of onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken opkomen in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt (Grossmann). De gunningsmatrix hoeft niet te worden verstrekt. Wel moeten de gegadigden desgevraagd op de hoogte worden gebracht van de redenen van de afwijzing.



Rechtbank Zwolle 12 juni 2009: Gemeente Olst-Wijhe (LJN:BJ6125) Een aanbestedende dienst moet een zorgvuldige selectie doen voor het vinden van gegadigden die een aanbieding mogen doen in een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure. Ook in de selectiefase moeten relevante deskundigen aanwezig zijn om de referenties te beoordelen. Een aanbestedende dienst kan in anderhalve dag 22 aanvragen om mee te mogen dingen naar de opdracht behandelen. De namen van de geselecteerde partijen hoeven niet bekend te worden gemaakt aan de niet–geselecteerde partijen.



Rechtbank Arnhem 29 januari 2009: Appèl tegen gemeente Nijmegen (LJN: BH5068) Strategisch inschrijven mag niet. Redelijkheid en billijkheid brengt met zich mee dat een inschrijver een aanbesteding niet mag manipuleren. Als dit wel gebeurt mag de aanbestedende dienst de inschrijving buiten beschouwing laten.



Rechtbank Utrecht 28 januari 2009: Benetec en SRL tegen BOBZ en Integraal Kankeronderzoek Limburg (LJN: BH1082) Het beoordelen van de offertes is aan de aanbestedende diensten. Als dit aantoonbaar zorgvuldig gebeurt zal de rechter niet snel anders over de inhoud van de offerte oordelen. Het meesturen van een geanonimiseerde gunningsmatrix verduidelijkt de motivering van de afwijzing. De afwijzing moet deugdelijk gemotiveerd worden.



Rechtbank Zwolle 9 oktober 2008: Insiders Online tegen Gelders Overijssels Bureau voor Toerisme (LJN: BH3537) Het Grossmann-verweer dwingt af dat in een vroeg stadium bezwaar wordt gemaakt tegen nalatigheid in de aanbesteding. Als dit niet gebeurt terwijl dit wel had gekund is het risico dat de vordering wordt afgewezen groot. Temeer als ook nog een akkoordverklaring met de aanbesteding is getekend. Of een inschrijving abnormaal laag is beoordeelt de aanbestedende dienst. In de motivering van de afwijzing hoeven alleen de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving en de naam van de begunstigde te worden opgenomen.



Rechtbank Rotterdam 22 februari 2010: Rijkswaterstaat (LJN:BL5022) De 'Alcatel-termijn' is geen wettelijke termijn of termijn voortvloeiend uit een Algemene Maatregel van Bestuur (AMVB). Hierop is de algemene termijnenwet dan

17

ook niet van toepassing. Als een termijn eindigt in het weekend wordt deze dus niet verschoven naar de maandag daarop. 

Gerecht van Eerste Aanleg EG: Evropaïki Dynamiki tegen het Europees Agentschap voor maritieme veiligheid De door een aanbestedende dienst voorgeschreven wijze van indiening en uiterlijke indieningstermijn van een inschrijving moeten nauwgezet worden nageleefd. Onjuist ingediende inschrijvingen moeten worden uitgesloten. (T-70/05, 2 maart 2010)



Gerechtshof 's-Gravenhage 12 april 2011: KPN en Tele2 (LJN:BQ0942) Een gunningsbeslissing moet op een transparante manier gemotiveerd worden. Er kan niet worden volstaan met een samenvatting van de relevante redenen. Na de gunningsbeslissing mogen andere relevante redenen niet meer naar voren worden gebracht. Als er geen sanctie van uitsluiting is opgenomen in het bestek bij het niet voldoen aan geldende regelgeving is deze sanctie er ook niet.

18