AvdR Webinars

LUNCHWEBINAR ONDERNEMINGSRECHT SPREKER MR. G.J.W. VERSCHUUR, ADVOCAAT VAN IERSEL LUCHTMAN ADVOCATEN 10 DECEMBER 2013 12:00 – 14:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Mr. G.J.W. Verschuur Jurisprudentie Hoge Raad, 9 juli 2010, JOR 2010/294

p. 4

Hoge Raad, 21 juni 2013, NJ 2013/353

p. 26

Hoge Raad, 18 maart 2011, JOR 2011/144

p. 43

Hof Den Haag, 11 juni 2013, RO 2013/53

p. 69

Hof Amsterdam, 18 oktober 2012, JOR 2013/8

p. 81

Rechtbank Haarlem, 16 februari 2012, JOR 2012/139

p. 101

Rechtbank Leeuwarden, 17 augustus 2011, JIN 2011/746

p. 112

3

JOR 2010/294 Hoge Raad 's-Gravenhage, 09-07-2010, 09/01916, LJN BM1688 Aanvang verjaringstermijn rechtsvordering tot schadevergoeding, Samenhang met Hof Arnhem 19 februari 2002, «JOR» 2002/56 en HR 6 februari 2004, «JOR» 2004/67, m.nt. I, Verwijzing naar HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850 en HR 26 november 2004, NJ 2006, 115 Aflevering

2010 afl. 10

Rubriek

Varia

College

Hoge Raad

Datum

9 juli 2010

Rolnummer

09/01916 LJN BM1688

Mr. Mr. Rechter(s) Mr. Mr. Mr.

Partijen

Conclusie Noot

Fleers De Savornin Lohman Hammerstein Van Oven Asser

Mr. R.G. baron Snouckaert van Schauburg te Amsterdam, eiser tot cassatie, advocaten: mrs. M. Ynzonides en S.F.M. Vollering, tegen 1. Reinders Didam Beheer BV te Didam, gemeente Montferland, 2. B.J. Reinders te Didam, gemeente Montferland, verweerders in cassatie, advocaten: mrs. E. Grabandt en J. Brandt.

A-G Spier Mr. H.J. Delhaas

Aanvang verjaringstermijn rechtsvordering tot schadevergoeding, Samenhang met Hof Arnhem 19 februari 2002, «JOR» 2002/56 en HR 6 Trefwoorden februari 2004, «JOR» 2004/67, m.nt. I, Verwijzing naar HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850 en HR 26 november 2004, NJ 2006, 115 Regelgeving BW Boek 3 - 310 » Samenvatting In overeenstemming met HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850 wordt het volgende vooropgesteld. Art. 3:310 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het voorgaande betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden. De schade waarvan eisers (tot cassatie) in dit geding van Ernst & Young vergoeding vorderden, bestond in het bedrag van het faillissementstekort dat eisers als bestuurders van LIR op grond van art. 2:248 BW aan de boedel in het faillissement van LIR verschuldigd zijn. De vordering van de curator ter zake berustte hierop dat de op grond van het dividendbesluit verrichte uitkering kennelijk

4

onbehoorlijk bestuur opleverde in de zin van art. 2:248 BW. De rechtsvordering van eisers tegen Ernst & Young had als grondslag dat Ernst & Young een fout heeft gemaakt door tot het dividendbesluit te adviseren althans onvoldoende voorlichting daarover te geven. Deze rechtsvordering strekte daarmee tot verhaal van die schade. Bij deze stand van zaken is geen andere conclusie mogelijk dan dat eisers op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken reeds daadwerkelijk bekend waren met de feiten waaruit de schade voor hen voortvloeit, ook al was toen nog onzeker of de rechter de vordering van de curator zou toewijzen en of als gevolg daarvan de schade voor eisers zou ontstaan. Voor de aanvang van de verjaringstermijn is dat voldoende omdat daarvoor niet is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit (vgl. HR 26 november 2004, NJ 2006, 115). Op het genoemde moment hadden eisers tevens voldoende zekerheid dat, indien zij in de door de curator aangevangen procedure zouden worden veroordeeld tot vergoeding van de door de curator gevorderde schade, Ernst & Young wegens foutieve advisering of onvoldoende voorlichting een beroepsfout tegenover hen had gemaakt en op grond daarvan jegens hen voor die schade aansprakelijk waren. Om deze redenen waren eisers op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken, daadwerkelijk in staat de rechtsvordering tot verhaal van die schade tegen Ernst & Young – al of niet in vrijwaring – in te stellen, ook al was die schade nog niet voor eisers ontstaan. Het voorgaande brengt mee dat het hof terecht heeft geoordeeld dat de verjaringstermijn van de rechtsvordering van eisers tegen Ernst & Young een aanvang nam op de dag na die waarop de inleidende dagvaarding in de procedure van de curator tegen eisers werd uitgebracht. » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier) 1. Feiten [noot:1] 1.1. RDB was enig aandeelhoudster en bestuurder van Loodgieters- en installatiebedrijf Reinders B.V. (hierna: LiR). Reinders was bestuurder van RDB. Op 4 april 1996 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van LiR besloten aan haar enig aandeelhouder RDB een dividend van f 950.000 uit te keren. Ernst & Young hebben LiR en Reinders c.s. in 1995 geadviseerd tot het nemen van dit dividendbesluit.

1.2. LiR is op 15 augustus 1996 failliet verklaard. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat RDB en Reinders aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort in het faillissement van LiR – onder meer – wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW in verband met het onder 1.1 genoemde besluit van 4 april 1996.

1.3. Bij vonnissen van 24 februari en 21 december 2000 heeft de Rechtbank Arnhem Reinders c.s. hoofdelijk veroordeeld aan de curator te betalen het tekort in het faillissement van LiR, op te maken bij staat. Bij arrest van 19 februari 2002 heeft het Hof Arnhem die vonnissen bekrachtigd. Het daartegen gerichte cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 6 februari 2004 verworpen.

1.4. In de onder 1.3 bedoelde procedure(s) heeft Snouckaert als advocaat juridische bijstand verleend aan Reinders c.s.

2. Procesverloop 2.1. Reinders c.s. hebben op 1 september 2004 de onderhavige procedure aanhangig gemaakt tegen – voor zover thans nog van belang – hun accountant Ernst & Young en

5

hun toenmalige advocaat Snouckaert. Zij hebben schadevergoeding, nader op te maken bij staat, gevorderd wegens hun aansprakelijkheid voor het onder 1.2 genoemde faillissementstekort. Aan deze vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat Ernst & Young toerekenbaar is tekortgeschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld door het onder 1.1 genoemde advies of door hen onjuist voor te lichten omtrent de daaraan verbonden risico‘s. Voor het geval de vordering jegens Ernst & Young zou zijn verjaard, hebben zij van Snouckaert vergoeding gevorderd van de schade die zij hebben geleden doordat hij niet heeft voorkomen dat hun vordering op Ernst & Young is verjaard.

2.2.1. De Rechtbank heeft in haar vonnis van 12 april 2006 geoordeeld dat Reinders c.s. in ieder geval op 11 december 1997 – de datum van betekening van de inleidende dagvaarding van de curator – ervan op de hoogte waren dat de curator zich op het standpunt stelde dat zij zich met het besluit van 4 april 1996 schuldig hadden gemaakt aan wanbeleid en dat zij daardoor aansprakelijk waren voor het faillissementstekort in het faillissement van LiR. Op die datum waren zij daadwerkelijk in staat een rechtsvordering in te stellen tegen Ernst & Young. Nu Ernst & Young niet binnen vijf jaren na 11 december 1997 in rechte is betrokken en evenmin is gebleken dat de verjaring is gestuit, is de vordering tot schadevergoeding jegens Ernst & Young verjaard (rov. 4.5).

De Rechtbank oordeelde voorts dat niet alleen in de eerder tussen de curator en Reinders c.s. gevoerde procedure, maar ook in de onderhavige procedure, het ervoor moet worden gehouden dat het besluit tot dividenduitkering als kennelijk onbehoorlijk bestuur is te kwalificeren. Dat brengt mee dat Ernst & Young jegens Reinders c.s. is tekortgeschoten (rov. 4.6-4.12).

2.2.2. Daarmee kwam de vraag naar de aansprakelijkheid van Snouckaert in beeld. Hij heeft, door de verjaring van de vorderingen van Reinders c.s. jegens Ernst & Young niet te stuiten, niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mocht worden verwacht (rov. 4.13 – 4.14). De Rechtbank heeft Snouckaert veroordeeld tot vergoeding van de schade die Reinders c.s. hebben geleden als gevolg van bedoelde tekortkoming, nader op te maken bij staat.

2.3.1. Snouckaert heeft beroep ingesteld. Het Hof memoreert dat vaststaat dat Reinders c.s. aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort op grond van het dividendbesluit. Met betrekking tot de vraag of de vordering tegen Ernst & Young is verjaard, overweegt het Hof: “4.10. [...] Mr. Snouckaert heeft door Ernst & Young niet in vrijwaring op te roepen of de verjaring van de rechtsvordering tegen Ernst & Young te stuiten, een situatie in het leven geroepen, waarin, naar mr. Snouckaert moest begrijpen, de vraag van de verjaring moest rijzen met de daaraan verbonden risico‘s. Deze risico‘s hebben zich verwezenlijkt met het gevolg dat de rechtsvordering op Ernst & Young is verjaard. Mr. Snouckaert heeft aldus onzorgvuldig gehandeld en daarmee een beroepsfout begaan.

Mede gelet op hetgeen hieronder (4.12 e.v.) zal worden overwogen, bestond ook geen aanleiding voor mr. Snouckaert om erop te vertrouwen dat de verjaringstermijn op zijn vroegst op 21 december 2000 na het vonnis van de rechtbank was aangevangen. Reeds om deze reden faalt het, de verjaring betreffende, verweer van mr. Snouckaert.

4.11. Naar het oordeel van het hof is ook overigens het verweer van mr. Snouckaert dat de rechtsvorderingen van Reinders c.s. jegens Ernst & Young niet zijn verjaard, niet gegrond. (...)

Aanvang verjaringstermijn (...) 4.13. Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge art. 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van

6

de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Vereist is dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is de rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen (HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112). Voorts blijkt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn niet is vereist dat de benadeelde niet slechts bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, maar óók met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Het stellen van die eis zou niet in overeenstemming zijn met het voor een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer te aanvaarden uitgangspunt dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard, en zou tot rechtsongelijkheid aanleiding geven waar juridische kennis niet in gelijke mate bij een ieder aanwezig is. Het zou ook in strijd met de rechtszekerheid zijn wanneer de aanvang van de verjaring afhankelijk zou zijn van het tijdstip waarop de benadeelde juridisch advies inwint. Ook de billijkheid, die bij de korte verjaringstermijn naast de rechtszekerheid van betekenis is, staat aan het stellen van die eis in de weg. De benadeelde zou immers zonder hinder van deze verjaringstermijn kunnen profiteren van een eerst veel later bekend geworden inzicht met betrekking tot de juridische situatie ten tijde van het ontstaan van de schade, terwijl de aansprakelijke persoon zijn gedrag heeft gericht naar de toen geldende inzichten, aldus de Hoge Raad (HR 26 november 2004, NJ 2006, 115).

4.14. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW in het onderhavige geval is aangevangen op het moment van ontvangst door Reinders c.s. van de dagvaarding door de curator, dus op 11 december 1997. (...)

Zoals is vermeld in de hiervoor bedoelde dagvaarding, heeft de curator aan zijn aansprakelijkstelling (mede) het dividendbesluit ten grondslag gelegd. Vaststaat voorts dat Reinders c.s. op dat moment bekend waren met de (volgens hen) aansprakelijke partij, nu zij zich immers omtrent het onderhavige dividendbesluit hebben laten adviseren door Ernst & Young. Reinders c.s. waren op dat moment derhalve bekend met de schade en de (volgens Reinders c.s.) aansprakelijke partij (Ernst & Young). Bovendien heeft de curator in zijn dagvaarding Reinders c.s. erop gewezen dat zij Ernst & Young – voorzover deze positief hadden geadviseerd over het dividendbesluit – konden dagvaarden of in vrijwaring konden oproepen. Voorts is, anders dan mr. Snouckaert stelt, de onderhavige schade niet eerst ontstaan toen de rechtbank in de procedure tussen Reinders c.s. en de curator oordeelde dat Reinders c.s. aansprakelijk zijn. De betalingsverplichting jegens de curator – en daarmee de onderhavige schade – bestond al op 11 december 1997 en deze verplichting is door de rechtbank in het vonnis van 21 december 2000 (enkel) bevestigd.

Reinders c.s. waren, kortom, op 11 december 1997 bekend met de voor het instellen van een vordering jegens Ernst & Young relevante feiten en omstandigheden. Voorts waren zij op dat moment in staat een rechtsvordering tot vergoeding van de – zonodig (mede) op de voet van art. 6:105 BW te begroten – schade jegens Ernst & Young in te stellen.

4.15. Aan het voorgaande doet niet af dat pas na drie instanties een onherroepelijke uitspraak voorlag over de vraag of het dividendbesluit kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde en of Reinders c.s. wegens dat besluit aansprakelijk konden worden gehouden voor het faillissementstekort. De juridische beoordeling van de op 11 december 1997 aan Reinders c.s. bekende feiten en omstandigheden speelt geen rol bij de aanvang van de verjaringstermijn (HR 26 november 2004, NJ 2006, 115).

Evenmin wordt het voorgaande anders doordat mr. Snouckaert aan Reinders c.s. destijds op 11 december 1997 heeft gemeld geen reden te zien voor een aansprakelijkstelling van Ernst & Young. Waar immers voor de aanvang van de hier bedoelde verjaringstermijn de

7

bekendheid met de juridische beoordeling van de zaak niet relevant is, geldt dit ook voor de (on)juistheid van (wel) ingewonnen juridisch advies. De rechtszekerheid verzet zich in een zodanig geval immers op gelijke wijze ertegen dat een partij zich jegens de aansprakelijke partij erop kan beroepen dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen op het moment zij van de juiste juridische situatie op de hoogte is geraakt.

Wanneer de rechtsdwaling zou zijn veroorzaakt door toedoen van de schuldenaar (Ernst & Young), zou dit mogelijk wèl in de weg kunnen staan aan het beroep op bevrijdende verjaring door Ernst & Young. Hieromtrent is evenwel onvoldoende gesteld of gebleken.

De enkele omstandigheid dat Ernst & Young Reinders c.s. in verband met de procedure tegen de curator hebben verwezen naar mr. Snouckaert is hiertoe onvoldoende.

Mr. Snouckaert heeft ook niet gesteld dat zijn advies aan Reinders c.s., kort gezegd dat er geen aanleiding bestond voor aansprakelijkstelling van Ernst & Young, was gebaseerd op een aan hem gegeven inlichting van Ernst & Young dat zij Reinders c.s. ook voor het onderhavige risico van aansprakelijkheid voor het faillissementstekort hadden gewezen.

4.16. De slotsom is dat de in art. 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringtermijn is aangevangen op 11 december 1997.”

2.3.2. Vervolgens onderzoekt het Hof of de verjaring tijdig is gestuit. Het komt tot de conclusie dat de – op 11 december 1997 aangevangen – verjaring niet is gestuit, zodat deze op 11 december 2002 is voltooid (rov. 4.17-4.21).

2.3.3. Hierop gaat het Hof in op de vraag of het dividendbesluit kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert en of dit besluit als oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt: “4.24. Zoals hiervoor is overwogen, is de door Reinders c.s. aan mr. Snouckaert verweten beroepsfout erin gelegen dat deze heeft nagelaten in de procedure tussen Reinders c.s. en de curator, Ernst & Young in vrijwaring op te roepen, dan wel tijdig de verjaring te stuiten van de (door Reinders c.s. thans in de onderhavige procedure gestelde) rechtsvorderingen jegens Ernst & Young. In die procedure is door dit hof bij arrest van 19 februari 2002, samengevat, geoordeeld dat het dividendbesluit als kennelijk onbehoorlijk bestuur moet worden aangemerkt en dat Reinders c.s. op die grond aansprakelijk zijn. Het tegen dit arrest gerichte cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen.

4.25. Reinders c.s. zien zich thans geconfronteerd met een onherroepelijk rechterlijk oordeel dat de medewerking aan de dividendverrekening kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert, dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van LiR is geweest en dat Reinders c.s. aldus op grond van het genomen dividendbesluit aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort, terwijl hen door de handelwijze van mr.

Snouckaert de mogelijkheid is ontnomen in die procedure Ernst & Young in vrijwaring op te roepen dan wel tijdig een rechtsvordering jegens Ernst & Young in te stellen. Naar het oordeel van het hof had mr. Snouckaert de belangen van Reinders c.s. moeten veiligstellen door Ernst & Young in vrijwaring op te roepen dan wel de verjaring van de rechtsvordering jegens Ernst & Young te stuiten. Mr. Snouckaert heeft dit nagelaten, waardoor zich het risico heeft verwezenlijkt, dat de rechtbank thans bij in gewijsde gegaan vonnis heeft geoordeeld dat Ernst & Young weliswaar een beroepsfout heeft gemaakt in verband met de advisering tot dividendbesluit, maar de desbetreffende vorderingen van Reinders c.s. jegens E&Y tot vergoeding van schade zijn verjaard. Het hof gaat bij de beoordeling van het handelen van mr. Snouckaert daarom voorbij aan diens stellingen: dat het dividendbesluit – anders dan in de procedure tegen de curator is geoordeeld – geen onbehoorlijk bestuur opleverde, dat dit geen (belangrijke) oorzaak van het faillissement is geweest en dat het door Ernst & Young gegeven advies – omdat

8

geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur – ook beoordeeld naar de destijds geldende normen geen tekortkoming van Ernst & Young oplevert. Aan het in dit verband door mr. Snouckaert gedane bewijsaanbod – het horen van Crouwel en Rozekrans van KPMG – gaat het hof derhalve als niet ter zake dienend voorbij.

Om die reden faalt ook het betoog van mr. Snouckaert dat niet het dividendbesluit, maar het niet-deponeren van de jaarstukken gelet op art. 2:248 lid 2 BW als oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt. Daargelaten dat het bij genoemde bepaling gaat om een wettelijk vermoeden, heeft het hof immers in de procedure tussen Reinders c.s. en de curator geoordeeld dat de medewerking aan de dividendverrekening kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van LIR is geweest en heeft het hof vervolgens geoordeeld dat het daarom het beroep van de curator op het (bewijs)vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW niet meer hoefde te bespreken.”

2.3.4. Ten aanzien van de vraag of Ernst & Young een beroepsfout heeft gemaakt, overweegt het Hof: “4.26. [...] Mr. Snouckaert voert hiertoe aan dat Ernst & Young Reinders c.s. heeft gewezen op de risico‘s van het geadviseerde dividendbesluit en Reinders c.s. die risico‘s hebben aanvaard en dat Ernst & Young (mogelijk) Reinders nog heeft geadviseerd juridisch advies in te winnen. Daamaast stelt mr. Snouckaert dat Ernst & Young niet is tekortgeschoten, omdat het bij het door Reinders c.s. bij Ernst & Young gevraagde advies niet ging om een juridisch advies en – zo begrijpt het hof – Reinders c.s. zulk advies volgens mr. Snouckaert van Ernst & Young Accountants [curs. hof] ook niet mocht verwachten. Voor de juridische beoordeling van het door Ernst & Young geadviseerde dividendbesluit hadden Reinders c.s. zich tot hun advocaat moeten wenden, met name toen zij besloten faillissement aan te vragen, op welk moment zij, aldus mr. Snouckaert, het besluit nog hadden kunnen terugdraaien. Mr. Snouckaert biedt bewijs aan van zijn stellingen dat Ernst & Young (mogelijk) wel voor het onderhavige risico heeft gewaarschuwd.

4.27. Ook in zoverre falen de grieven. Zoals hiervoor onder 4.25 is overwogen, moet het ervoor worden gehouden dat het dividendbesluit als kennelijk onbehoorlijk bestuur moet worden aangemerkt. Ernst & Young, die medio 1995 voor Reinders advies- en accountantswerkzaamheden zijn gaan verrichten, heeft in 1995 tot dit besluit geadviseerd en heeft in verband daarmee ook het onderhavige adviesbesluit van april 1996 voorbereid. Die werkzaamheden van Ernst & Young voor Reinders behelsden – zo blijkt uit de stellingen van partijen – een pakket van maatregelen. Reinders mocht naar het oordeel van het hof in dit geval erop vertrouwen dat geen advies zou worden gegeven tot het nemen van een als kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te merken dividendbesluit dat tevens een risico zou vormen voor een aansprakelijkheid als de onderhavige. Voorzover de desbetreffende accountants van Ernst & Young niet over de hiervoor benodigde juridische kennis beschikten, hadden zij zich nader dienen te informeren, althans komt het nalaten daarvan, naar het oordeel van het hof, voor rekening van Ernst & Young. Overigens merkt het hof op dat sprake was van een ‘multidisciplinaire advisering‘ (zie de ‘aanbieding dienstverlening‘ van 22 juni 1995, prod.

2 bij conclusie van antwoord van Ernst & Young, welk stuk op grond van de conclusie van antwoord van mr. Snouckaert, onder 15, ook tot de stukken in de zaak tussen mr.

Snouckaert en Reinders c.s. behoort).

4.28. Vaststaat dat Ernst & Young positief hebben geadviseerd tot het nemen van het dividendbesluit, dat Ernst & Young dit besluit in het voorjaar van 1996 hebben voorbereid en dat dit dividendbesluit – in het kader van de beoordeling van de beroepsfout van mr.

Snouckaert – als kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft te gelden. Aldus heeft Ernst & Young, zelfs indien zij destijds zou hebben gewaarschuwd voor het risico van

9

aansprakelijkheid van de bestuurder of nader juridisch advies zou hebben geadviseerd, naar het oordeel van het hof niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelende accountant, zodat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeengekomen werkzaamheden.

Voorzover mr. Snouckaert betoogt dat het nemen van het dividendbesluit na een zodanige (eventuele) waarschuwing voor het onderhavige risico eigen schuld aan de zijde van Reinders c.s. oplevert, kan dit in de schadestaatprocedure aan de orde komen. Het hof gaat in de onderhavige procedure derhalve aan het desbetreffende bewijsaanbod van mr. Snouckaert als niet ter zake dienend voorbij.

Het hof merkt overigens op dat Ernst & Young in de zaak tussen Reinders c.s. en Ernst & Young niet heeft gesteld dat Reinders c.s. voor het onderhavige risico van aansprakelijkheid voor het faillissementstekort zijn gewaarschuwd. Beide, destijds bij het advies betrokken, adviseurs (Dirven en Lansink) hebben in de zaak tussen Reinders c.s. en Ernst & Young ter comparitie in eerste aanleg enkel verklaard dat zij destijds hebben gewaarschuwd tegen het risico dat de dividenduitkering zou worden teruggedraaid ingeval de vennootschap binnen een jaar failliet zou gaan en niet te weten of Reinders destijds is geadviseerd juridisch advies in te winnen omtrent de risico‘s. In de door mr.

Snouckaert opgestelde brief van 11 december 1997 staat vermeld dat Reinders het risico voor lief heeft genomen dat het uitgekeerde dividend zou terugvallen in de bewuste dochtervennootschap indien een curator het besluit zou terugdraaien. Reinders c.s. zelf hebben gesteld dat zij destijds alleen voor dit – minder ernstige – risico zijn gewaarschuwd.

4.29. Naar het oordeel van het hof is, anders dan mr. Snouckaert aanvoert, de onderhavige uit de wet (art. 2:248 BW) voortvloeiende bestuurdersaansprakelijkheid voor het faillissementstekort voorzienbaar, zodat deze als schade aan de tekortkoming van Ernst & Young – en daarmee aan de beroepsfout van mr. Snouckaert – kan worden toegerekend. Dit geldt temeer wanneer, zoals in dit geval ook daadwerkelijk is gebeurd, de mogelijkheid van een eventueel faillissement van de bewuste vennootschap is besproken. Ook dit verweer faalt derhalve.”

2.3.5. Het Hof komt tot de slotsom dat Snouckaert op grond van zijn beroepsfout aansprakelijk is voor de schade van Reinders c.s. en bekrachtigt het bestreden eindvonnis.

2.4. Snouckaert heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Reinders c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping, waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht; Snouckaert heeft nog gerepliceerd.

3. Bespreking van de klachten 3.1. Het eerste onderdeel verwijt het Hof, naar de kern genomen, te hebben miskend dat er op het moment dat Reinders c.s. de dagvaarding van de curator in ontvangst namen nog geen schade was.

3.2.1. Deze klacht faalt reeds omdat evident is dat er toen (of zéér kort daarna) hoe dan ook (enige) schade was. Van algemene bekendheid is dat procedures (veel) geld kosten.

Zelfs wanneer een partij zegevierend uit de strijd tevoorschijn komt – welk lot Reinders c.s. niet ten deel is gevallen in de door de curator geëntameerde procedure – zou de kostenveroordeling, naar eveneens van algemene bekendheid is, niet toereikend zijn geweest om de advocatenkosten te vergoeden. De vordering is uitdrukkelijk mede op deze schade gebaseerd; zie de inleidende dagvaarding onder 25 in samenhang met het petitum.

10

3.2.2. Volledigheidshalve stip ik hierbij nog aan dat de hoogte van de schade niet hoeft vast te staan. [noot:2] Dat is (dan) ook niet de invalshoek van het onderdeel. Het zet louter in op de m.i. onjuiste stelling dat er ten tijde van de dagvaarding nog geen enkele schade was.

3.3. In het zojuist genoemde kader is, anders dan het onderdeel aanvoert, zonder enig belang of Reinders c.s. al dan niet “op goede gronden” verweer hebben gevoerd.

Bovendien is m.i. volstrekt duidelijk dat van zodanige gronden geen sprake was. Immers is in rechte komen vast te staan dat het ging om door hen gepleegd kennelijk onbehoorlijk bestuur. Zoals hierna onder 3.20 nog nader wordt uitgewerkt, is niet denkbaar dat daarvan sprake is, terwijl degenen die dat verwijt treft redelijkerwijs kan denken dat hij niets verkeerds deed.

3.4.1. Het onder 3.3 bedoelde – m.i. niet steekhoudende – verweer van Snouckaert lijkt op het verweer dat werd verworpen door het Hof a quo in een heel recent arrest over het aanvangstijdstip van een vordering wegens onterechte strafrechtelijke vervolging. [noot:3] In die zaak had het Hof geoordeeld dat de gewezen verdachten van meet af aan zelf hadden kunnen beoordelen of de verdenking terecht was. Volgens Uw Raad impliceerde dit oordeel dat zij van stonde af aan hadden kunnen weten dat de verdenking onterecht was zodat betrokkenen “toen ook al daadwerkelijk in staat waren een vordering tegen de Staat geldend te maken”, welk oordeel niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting. Mede omdat Uw Raad er – terecht m.i. – vanuit gaat dat voor aansprakelijkheid (doorgaans) vereist is dat daadwerkelijk schade is ontstaan, [noot:4] ligt in dit oordeel besloten dat er ten tijde van de – naar later is gebleken: onterechte – vervolging al schade was geleden.

3.4.2. Zeker in een zaak waarin de rechter later – in een onherroepelijk geworden beslissing – aanneemt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur moeten de aangesprokenen in elk geval vanaf de daarop gebaseerde dagvaarding hebben geweten of moeten begrijpen dat zij zich daaraan schuldig hebben gemaakt. Bij die stand van zaken was (in elk geval) toen duidelijk dat zij Ernst & Young konden aanspreken (of dat zij de verjaring konden stuiten), indien en voorzover laatstgenoemde hen – kort gezegd – op het verkeerde been zou hebben gezet, wat de essentie was van de grondslag van de vordering tegen Ernst & Young.

3.4.3. Op hetgeen onder 3.4.2 werd opgemerkt, stuit m.i. ook de klacht sub 5 af waarin wordt aangevoerd dat het Hof heeft miskend dat Reinders c.s. voorafgaand aan de toewijzing van de tegen hen gerichte vordering nog niet daadwerkelijk met de schade bekend waren. Daarbij valt nog te bedenken dat “absolute zekerheid“ niet vereist is. [noot:5] Zelfs als juist zou zijn dat Reinders c.s. er subjectief (en geheel ten onrechte) van uitgingen dat zij in de door de curator geëntameerde procedure aan het langste eind zouden trekken, dan berustte die veronderstelling op rechtsdwaling die voor hun rekening/risico komt, zoals het Hof, onder verwijzing naar rechtspraak van Uw Raad, met juistheid heeft overwogen in rov. 4.13.

3.5.1. In hetgeen zojuist werd opgemerkt, is ook een kenmerkend verschil gelegen met het arrest Stadskanaal/Deloitte & Touche. [noot:6] In die zaak lagen de feiten niet – of in elk geval veel minder – duidelijk zodat twijfel kon bestaan over de uitkomst van de procedure.

3.5.2. De laatste alinea van rov. 3.8.2 van het onder 3.5.1 genoemde arrest moet m.i. niet aldus moet worden verstaan dat bij aanvankelijke onduidelijkheid nog geen schade is ontstaan. Een andere benadering ligt ook niet voor de hand omdat: a. daarin onverklaarbaar zou zijn waarom bijvoorbeeld de wettelijke rente reeds is gaan lopen op de voet van art. 6:83 aanhef en onder b BW;

11

b. de weinig aantrekkelijke consequentie zou zijn dat er nog geen juridisch relevante schade is op het moment dat bijvoorbeeld enige onduidelijkheid bestaat over de oorzaak/aansprakelijkheid voor een verkeersongeval. De gedachte dat voor het ontstaan van die betwiste schade (steeds) een latere rechterlijke uitspraak vereist is, veroordeelt m.i. zich zelf, al was het maar omdat de benadeelde in die opvatting nimmer een voorschot zou kunnen krijgen, waarvoor immers bezwaarlijk grond kan bestaan zolang er nog geen schade is. Dat laat geheel onverlet dat in een concreet geval zou kunnen worden geoordeeld dat de schade de benadeelde nog niet (in rechtens relevante mate) bekend is in de zin van art. 3:310 BW. Maar dat laatste is niet de kern van het onderdeel dat immers inzet op de vraag of er reeds schade was. De op (niet) bekendheid gebaseerde klacht werd onder 3.4 al besproken.

3.5.3. Naast de onder 3.5.2 genoemde bezwaren valt tegen de door mij niet aangehangen opvatting in te brengen dat grote problemen zouden kunnen ontstaan met betrekking tot onder veel meer de vraag of een vordering al dan niet in een faillissementsboedel valt en of daarop beslag mogelijk is. Het antwoord op die vraag zal anders uitvallen wanneer men aanneemt dat er wel (reeds) schade is dan wel het standpunt verdedigt dat zij er (nog) niet is.

3.6. Anders dan mrs Ynzonides en Vollering menen, wijst het arrest Van Gerven [noot:7] niet in tegengestelde richting. Immers geldt in het belastingrecht, waarover dat arrest gaat, nu eenmaal, zoals Uw Raad ook benadrukt, dat belastingverplichtingen niet uit de wet, maar uit een aanslag voortvloeien.

3.7. De ongegrondheid van de kernklacht blijkt m.i. ook uit het navolgende. Iemand die een ruit ingooit, is vanaf dat moment aansprakelijk voor de aldus toegebrachte schade.

Ook in casu gaat het om aansprakelijkheid wegens feitelijk handelen. Men kan wellicht twijfelen over de vraag of dit betekent dat Reinders c.s. in casu al aansprakelijk waren vóór het faillissement. Mogelijk ook over de vraag of die aansprakelijkheid al bestond voorafgaand aan de dagvaarding door de curator. [noot:8] Maar in de onderhavige setting, waarin de rechter later heeft geoordeeld dat de dividenduitkering kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde, is buiten redelijke twijfel dat die aansprakelijkheid in elk geval bestond vanaf de dag der inleidende dagvaarding.

3.8. Anders dan Snouckaert kennelijk meent, is de rechterlijke uitspraak in dit soort zaken niet constitutief. Een tegengesteld oordeel zou ook tot moeilijk aanvaardbare consequenties leiden. Zeker bij procedures in meer instanties – waarvan in zekere zin betrokken derden, zoals in casu Ernst & Young, niet op de hoogte behoeven te zijn – zou de verjaringstermijn ten opzichte van deze derden eindeloos in de tijd (kunnen) worden opgerekt. Dat staat haaks op het instituut der verjaring en hetgeen daarmee is bedoeld.

3.9. Het tweede onderdeel richt zich tegen rov. 4.25 voor zover het Hof daarin het betoog van Snouckaert verwerpt dat niet het dividendbesluit, maar het niet-deponeren van de jaarstukken, gelet op art. 2:248 lid 2 BW, als oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt. Volgens Snouckaert miskent het Hof hiermee dat indien de schade van Reinders c.s. mede het gevolg is van eigen handelen – namelijk het niet-deponeren van de jaarstukken, hetgeen onweerlegbaar “kwalificeert“ als kennelijk onbehoorlijk bestuur, waaraan het vermoeden wordt gekoppeld dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement – van enige schade die in condicio sine qua non verband staat met of die kan worden toegerekend aan het handelen van Ernst & Young geen sprake meer kan zijn. Snouckaert stelt zich dus op het standpunt dat Reinders c.s. ook zonder het handelen van Ernst & Young de schade zouden hebben geleden.

3.10. Deze klacht faalt. Het Hof wijst er aan het slot van rov. 4.25 op dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur, gelegen in het dividendbesluit, in de procedure tussen Reinders c.s.

12

en de curator de enige reden is geweest om aansprakelijkheid aan te nemen. Het voegt daaraan nog expliciet toe dat dit oordeel niet was gebaseerd op art. 2:248 lid 2 BW. Eerder in het arrest (rov. 4.10 eerste alinea) vermeldt het Hof nog – in cassatie niet bestreden – dat in rechte (slechts) is komen vast te staan dat Reinders c.s. aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van dit besluit (waaraan, zo voeg ik toe, een advies van Ernst & Young ten grondslag lag).

3.11.1. Het oordeel van het Hof komt er op neer dat het dividendbesluit valt aan te merken als kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat dit meebrengt dat de daardoor veroorzaakte schade door Reinders c.s. moet worden vergoed. Zonder nadere toelichting, die evenwel geheel ontbreekt, valt niet in te zien waarom het (in zeer beperkte mate) te laat deponeren van de jaarstukken deze schade teniet zou doen of het condicio sine qua non-verband zou uitwissen en als het ware zou vervangen door een nieuw condicio sine qua non-verband, uitsluitend gelegen in het te laat deponeren. Evenmin is duidelijk of zelfs maar enigszins concreet gesteld dat en waarom dit te laat deponeren (een deel van) de schade, die er (in feite) al was, zou hebben berokkend.

3.11.2. Dit laatste laat onverlet dat Snouckaert in de schadestaatprocedure nog de gelegenheid heeft om, als hij zich daartoe geroepen zou voelen, uit de doeken te doen waarom een deel van de schade als gevolg van het dividendbesluit nochtans (mede) valt te herleiden tot het te laat deponeren. Maar hij zal dan m.i. veel meer moeten aanvoeren dan de uiteenzettingen in de mvg op de plaatsen waar voetnoot 2 bij het onderdeel naar verwijst. Hetgeen het Hof in rov. 4.25 in fine heeft overwogen, staat daaraan m.i. niet per se in de weg omdat daarin niet meer of anders wordt geoordeeld dan dat het niet deponeren van de jaarstukken niet als de enige oorzaak kan worden aangemerkt.

3.12. Ik keer nog een ogenblik terug naar Snouckaerts stellingen in de mvg. Voor zover deze zien op aansprakelijkheid voor het hele boedeltekort (mvg onder 46) zien ze eraan voorbij dat – naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld – aansprakelijkheid van Reinders c.s., als gezegd, slechts is aangenomen voor de schade als gevolg van het dividendbesluit.

3.13. Voor het overige is Snouckaert blijven steken in de niet nader onderbouwde of zelfs maar lapidair feitelijk geadstrueerde stelling dat “de situatie voor Reinders eenvoudigweg er niet anders op zou zijn geworden indien die aansprakelijkheid [ter zake van het dividendbesluit, A-G] niet aan de orde zou zijn geweest“ (mvg sub 45 in fine).

3.14. Deze laatste stelling is alleen al hierom volstrekt onaannemelijk omdat de schade (het boedeltekort), naar in hoge mate voor de hand ligt, afwezig zou zijn geweest, of in elk geval minder groot zou zijn geweest zonder deze dividenduitkering. Bij die stand van zaken kon Snouckaert niet volstaan met het poneren van een losse en op voorhand weinig plausibele stelling. Op meer doet het onderdeel geen beroep.

3.15.1. Ook juridisch is de stelling niet – laat staan zonder meer – juist. Ik gaf al aan dat het uitkeren van het litigieuze dividend een situatie in het leven heeft geroepen die de (latere) schade heeft berokkend. Schade die er eenmaal is, kan in beginsel niet opnieuw worden veroorzaakt. Wanneer iemand een auto beschadigt of een ruit ingooit dan is de schade terstond gefixeerd. Een latere hypothetische oorzaak kan de eerdere in beginsel niet uitwissen. Dat kan onder bijzondere omstandigheden – zoals doorlopende schade [noot:9] – anders zijn, maar daarop heeft Snouckaert geen beroep gedaan, laat staan dat dit beroep feitelijk zou zijn onderbouwd.

3.15.2. Voor zover de s.t. onder 34 bij de problematiek van doorlopende schade probeert aan te knopen is a) sprake van een novum en b) zonder gedegen nadere feitelijke toelichting, onder verwijzing naar vindplaatsen waar een dergelijk betoog in feitelijke aanleg is voorgedragen, ook niet in te zien waarom sprake zou zijn van doorlopende

13

schade. Het Hof had niet de vrijheid om, buiten het partijdebat om, op die kwestie in te gaan.

3.16. De s.t. van Snouckaert onder 30 miskent dat het in casu niet gaat om gelijktijdige oorzaken; in elk geval is daaromtrent in feitelijke aanleg niets concreets aangevoerd, laat staan dat wordt vermeld waar dat zou zijn gebeurd. Ook de in de s.t. onder 43 geëtaleerde stelling is een novum; zij is in het onderdeel niet terug te vinden.

3.17.1. Het derde onderdeel richt zich tegen rov. 4.28, waarin het Hof Snouckaerts bewijsaanbod dat Ernst & Young wel degelijk voor het risico bij de dividenduitkering heeft gewaarschuwd passeert. Het Hof zou een onbegrijpelijke toepassing hebben gegeven aan de maatstaf voor aansprakelijkheid van een accountant: het niet in acht nemen van de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant mag worden verwacht. In dit kader wordt aangevoerd dat redelijk handelende en redelijk bekwame accountants en andere beroepsbeoefenaren adviezen moeten kunnen geven waaraan “bepaalde risico‘s“ verbonden zijn. Daarbij wordt nog aangetekend dat accountants niet in staat zijn “goed in te schatten of een uit een boekhoudkundig oogpunt verdedigbaar advies uiteindelijk tot bestuurdersaansprakelijkheid zal leiden“.

Van hen mag worden verwacht dat zij op deze risico‘s wijzen, waarna het aan de cliënt is om zelf te beoordelen of hij die risico‘s wil aanvaarden.

3.17.2. Buitendien zou het Hof buiten de rechtsstrijd zijn getreden omdat Reinders c.s.

Ernst & Young niet (tevens) aansprakelijk hebben willen houden voor het geval zij wèl voor het risico zouden hebben gewaarschuwd.

3.18.1. Op zich is juist dat als een cliënt goed is voorgelicht, hij in beginsel de verantwoordelijkheid draagt voor zijn eigen beslissing. In hun NJV-preadvies schreven A. Schilder en W.H.J.M. Nuijts in dit kader: “De betrokkenheid van een adviseur bij het beslissingsproces leidt niet tot een verschuiving van de verantwoordelijkheid voor de genomen beslissing. De cliënt blijft de baas over zijn eigen lot. Hij is uiteindelijk degene die de finale afweging moet maken ten aanzien van de te nemen beslissing. Hij is dus ook degene die afweegt hoeveel risico hij met een bepaalde beslissing wenst te lopen. [...] Dat betekent in ieder geval dat de cliënt door het advies op de hoogte wordt gesteld van alle factoren die voor een beslissing relevant kunnen zijn. Maar indien een adequaat geïnformeerde cliënt weloverwogen besluit bepaalde risico‘s te accepteren, dan treft de adviseur bij het verwezenlijken van die risico‘s in beginsel geen blaam.” [noot:10] 3.18.2. In een zaak over de aansprakelijkheid van een advocaat oordeelde Uw Raad: “Deze op de advocaat rustende informatieverplichting strekt dus niet ertoe de cliënt te beschermen tegen die risico‘s, maar de cliënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen.” [noot:11] 3.19.1. Snouckaert spint hierbij evenwel geen garen omdat hij ‘s Hofs gedachtegang miskent. Het Hof heeft niet geoordeeld dat waarschuwingen van accountants geen gewicht in de schaal (kunnen) leggen. Het heeft er op gewezen dat een accountant – kort gezegd – geen adviezen mag geven die, indien ze worden gevolgd, kennelijk onbehoorlijk bestuur opleveren. Dat oordeel lijkt me (in zijn algemeenheid) juist omdat toch moeilijk kan worden aanvaard dat een redelijk handelend (redelijk bekwaam laat ik maar even weg omdat dit deel van de maatstaf in dit verband geen rol speelt) beroepsbeoefenaar daartoe de stoot geeft. Anders dan het onderdeel meent, gaat het in casu in ‘s Hofs – op zich niet bestreden – visie geenszins om “bepaalde risico‘s”, waarmee de steller van het onderdeel allicht redelijkerwijs verantwoorde risico‘s bedoelt, [noot:12] maar om onaanvaardbare risico‘s.

14

3.19.2. Het Hof heeft er hierbij nog – evenmin bestreden – op gewezen dat voor het geval Ernst & Young niet over de vereiste juridische kennis beschikte, zij zich daarover had moeten laten informeren. Bovendien stipt het fijntjes – en in cassatie evenmin bestreden – aan dat Ernst & Young zich laat voorstaan op “multidisciplinaire advisering“.

3.20.1. Bij dit alles komt nog dat niet kan worden aanvaard dat Ernst & Young, ook zonder het vragen van juridisch advies, niet zouden hebben geweten of hebben moeten begrijpen dat het opvolgen van haar advies zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur.

3.20.2. In deze zaak is onder meer een particulier (Reinders) als directeur van een zo te oordelen niet al te grote onderneming voor kennelijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijk gehouden. Dat kan alleen maar zijn gebeurd omdat rechtens moest worden aangenomen dat onder meer Reinders zich bewust was of ten minste behoorde te zijn van het kennelijk onbehoorlijke van zijn handelwijze. Men kan iemands gedrag immers moeilijk aldus bestempelen als de dader zich redelijkerwijs van geen kwaad bewust behoefde te zijn of zelfs maar kon denken dat er met zijn handelwijze niets mis was. Bij die stand van zaken moet een grote accountantsmaatschap als Ernst & Young toch ten minste eenzelfde inzicht hebben gehad. Datzelfde geldt trouwens voor Snouckaert, volgens eigen opgave een ervaren en ter zake kundig advocaat (mvg onder 32). Een anders luidend oordeel zaagt de poten weg onder het onherroepelijke oordeel dat Reinders c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur.

3.21.1. Uit de s.t. van mrs Ynzonides en Vollering onder 51 leid ik af dat de onder 3.17.2 weergegeven klacht berust op een in de s.t. geciteerde passage uit de mva.

Klaarblijkelijk heeft het Hof deze geïsoleerde passage aan het eind van de procedure niet opgevat als een beperking van de vordering van Reinders c.s. Dat valt alleszins te billijken. Het berust op een aan het Hof voorbehouden beoordeling en uitleg van de processtukken. Daarbij verdient, voor zover nodig, nog opmerking dat Snouckaert voor het overige geen enkele passage noemt waarin de door het onderdeel genoemde beperking van de grondslag van de vordering zou zijn te vinden.

3.21.2. Het Hof heeft in de onbestreden laatste alinea van rov. 4.28 nog aandacht besteed aan de vraag of Ernst & Young heeft gewaarschuwd voor het risico van aansprakelijkheid van het faillissementstekort. Het Hof maakt duidelijk daaraan weinig geloof te hechten: “Het hof merkt overigens op dat Ernst & Young in de zaak tussen Reinders c.s. en Ernst & Young niet heeft gesteld dat Reinders c.s. voor het onderhavige risico van aansprakelijkheid voor het faillissementstekort zijn gewaarschuwd.”

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad (…; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster 1] was enig aandeelhoudster van [A] B.V. (hierna: [A]). [Verweerder 2] was bestuurder van [verweerster 1].

15

(ii) Op 4 april 1996 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [A], overeenkomstig een in 1995 door Ernst & Young aan [A] en [verweerder] c.s. verstrekt advies, besloten aan haar enig aandeelhoudster, [verweerster 1], een dividend van ₏ 950.000,– uit te keren. Dit besluit wordt hierna aangeduid met: het dividendbesluit. (iii) Bij vonnis van 15 augustus 1996 van de rechtbank Arnhem is [A] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. P.M. Gunning te Arnhem tot curator (hierna: de curator). (iv) De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat de op grond van het dividendbesluit verrichte uitkering kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert in de zin van art. 2:248 BW en dat [verweerder] c.s. mede daardoor aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort.

De curator heeft [verweerder] c.s. ter zake hiervan in rechte betrokken bij dagvaarding van 11 december 1997. (v) Bij vonnis van 24 februari 2000 heeft de rechtbank Arnhem geoordeeld dat mede in het dividendbesluit en de uitvoering daarvan een onbehoorlijke taakvervulling van [verweerder] c.s. was gelegen als bedoeld in art. 2:248 BW zodat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van [A], en op grond daarvan heeft deze rechtbank bij eindvonnis van 21 december 2000 [verweerder] c.s. hoofdelijk veroordeeld aan de curator dit tekort in het faillissement te betalen. (vi) Bij arrest van 19 februari 2002 heeft het hof Arnhem deze twee vonnissen bekrachtigd. Bij arrest van 6 februari 2004, nr. C02/278, LJN AO3045, heeft de Hoge Raad het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep verworpen. (vii) [Eiser] heeft [verweerder] c.s. in deze gerechtelijke procedure juridische bijstand verleend.

3.2.1 De onderhavige procedure is aangevangen bij inleidende dagvaarding van 1 september 2004. Daarin vorderen [verweerder] c.s., naast een verklaring voor recht, schadevergoeding van Ernst & Young en, onder de voorwaarde dat de vordering tegen laatstgenoemde is verjaard, van [eiser]. Daartoe stellen [verweerder] c.s. dat Ernst & Young op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad jegens hun aansprakelijk zijn voor de schade die zij lijden doordat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van [A], omdat Ernst & Young hun heeft geadviseerd om over te gaan tot het dividendbesluit, althans door hen onjuist voor te lichten over de daaraan verbonden risico's. De aansprakelijkheid van [eiser] voor genoemde schade baseren [verweerder] c.s. hierop dat [eiser] niet heeft voorkomen dat de vordering tegen Ernst & Young is verjaard doordat hij, anders dan overeenkomstig hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mocht worden verwacht, heeft nagelaten Ernst & Young in vrijwaring op te roepen in de door de curator tegen [verweerder] c.s. ingestelde procedure, althans heeft nagelaten de verjaring van de vordering tegen Ernst & Young te stuiten.

3.2.2 [Eiser] heeft, voorzover in cassatie van belang, hiertegen het verweer gevoerd dat de vordering van [verweerder] c.s. tegen Ernst & Young op 1 september 2004 nog niet was verjaard aangezien de verjaringstermijn eerst aanving op de datum van het hiervoor in 3.1 (v) genoemde eindvonnis van 21 december 2000 waarin [verweerder] c.s., mede vanwege de dividenduitkering, op de voet van art. 2:248 BW werden veroordeeld het tekort in het faillissement aan de curator te betalen.

3.2.3 In de onderhavige zaak heeft de rechtbank bij vonnis van 12 april 2006, voor zover in cassatie van belang, geoordeeld dat de vordering tegen Ernst & Young was verjaard en

16

voor recht verklaard dat Ernst & Young door te adviseren de bewuste dividenduitkering te verstrekken en [verweerder] c.s. onjuist voor te lichten over de daaraan verbonden risico"s, jegens [verweerder] c.s. haar taak onzorgvuldig heeft vervuld en is tekortgeschoten in de uitvoering van haar werkzaamheden, en [eiser] veroordeeld de schade te vergoeden die [verweerder] c.s. hebben geleden doordat [eiser] de verjaring van hun vordering tegen Ernst & Young niet heeft voorkomen.

In het daartegen door [eiser] ingestelde principaal appel heeft het hof dit vonnis bekrachtigd.

3.3 In cassatie worden drie kwesties aan de orde gesteld: (a) het tijdstip waarop de verjaringstermijn van de rechtsvordering van [verweerder] c.s. tegen Ernst & Young is aangevangen, (b) de vraag of, indien het niet deponeren van de jaarstukken van [A] door [verweerder] c.s. kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert en een belangrijke oorzaak van het faillissement is, het condicio sine qua non-verband tussen de fout van Ernst & Young en de schade wordt doorbroken, en (c) de vraag of de omstandigheid dat naar [eiser] aanbiedt te bewijzen - Ernst & Young [verweerder] c.s. heeft gewaarschuwd voor de risico"s die aan het dividendbesluit waren verbonden, in de weg staat aan de aansprakelijkheid van Ernst & Young. (a) De aanvang van de verjaringstermijn 3.4.1 Onderdeel 1 van het middel betreft het oordeel van het hof (in rov. 4.10 en 4.144.16 naar aanleiding van de grieven I en VIII van [eiser]) met betrekking tot het tijdstip waarop de verjaringstermijn van de vordering van [verweerder] c.s. tegen Ernst & Young is gaan lopen.

3.4.2 Hetgeen het hof in dat verband heeft overwogen kan als volgt worden samengevat.

[Eiser] heeft door Ernst & Young niet in vrijwaring op te roepen of de verjaring van de rechtsvordering tegen Ernst & Young te stuiten, een situatie in het leven geroepen, waarin, naar [eiser] moest begrijpen, de vraag van de verjaring moest rijzen met de daaraan verbonden risico"s. Deze risico"s hebben zich verwezenlijkt met het gevolg dat de rechtsvordering tegen Ernst & Young is verjaard. [Eiser] heeft aldus onzorgvuldig gehandeld en daarmee een beroepsfout begaan. Er bestond, mede op grond van hetgeen hierna wordt overwogen, ook geen aanleiding voor [eiser] om erop te vertrouwen dat de verjaringstermijn op zijn vroegst op 21 december 2000 was aangevangen. Reeds om deze reden faalt het verjaringsverweer van [eiser] (rov. 4.10).

Ook overigens is dat verweer ongegrond (rov. 4.11). In het onderhavige geval is de verjaringstermijn aangevangen op het moment van ontvangst door [verweerder] c.s. van de dagvaarding van de curator, dus op 11 december 1997. De curator heeft in die dagvaarding aan zijn aansprakelijkstelling (mede) het dividendbesluit ten grondslag gelegd. Op dat moment waren [verweerder] c.s. bekend met de (volgens hen) aansprakelijke partij, nu zij zich immers omtrent het dividendbesluit hadden laten adviseren door Ernst & Young, en met de schade. Bovendien heeft de curator in zijn dagvaarding [verweerder] c.s. erop gewezen dat zij Ernst & Young - voorzover deze positief hadden geadviseerd over het dividendbesluit - konden dagvaarden of in vrijwaring konden oproepen.

De onderhavige schade is niet eerst ontstaan toen de rechtbank in de procedure tussen [verweerder] c.s en de curator oordeelde dat [verweerder] c.s. aansprakelijk zijn. De betalingsverplichting jegens de curator en daarmee de onderhavige schade bestond al op 11 december 1997 en deze verplichting is door de rechtbank in het vonnis van 21 december 2000 enkel bevestigd. Op 11 december 1997 waren [verweerder] c.s. dus bekend met de voor het instellen van een vordering jegens Ernst & Young relevante

17

feiten en omstandigheden. Voorts waren zij op dat moment in staat tegen Ernst & Young een rechtsvordering in te stellen tot vergoeding van de, zonodig (mede) op de voet van art. 6:105 BW te begroten, schade (rov. 4.14).

Aan het voorgaande doet niet af dat pas na drie instanties onherroepelijk was beslist over de vraag of het dividendbesluit kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde en of [verweerder] c.s. wegens dat besluit aansprakelijk waren voor het faillissementstekort.

Bekendheid met de juridische beoordeling van de op 11 december 1997 aan [verweerder] c.s. bekende feiten en omstandigheden is niet vereist voor het gaan lopen van de verjaringstermijn (HR 26 november 2004, NJ 2006, 115). Daarom wordt het voorgaande evenmin anders doordat [eiser] aan [verweerder] c.s. op 11 december 1997 heeft gemeld geen reden te zien voor een aansprakelijkstelling van Ernst & Young, want ook de (on)juistheid van wel ingewonnen juridisch advies is niet van belang voor het gaan lopen van de verjaringstermijn. De rechtszekerheid verzet zich er in een dergelijk geval immers evenzeer tegen dat de verjaringstermijn pas ingaat wanneer de (onjuist) geadviseerde persoon van de juiste juridische situatie op de hoogte geraakt (rov. 4.15).

De in art. 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn is derhalve aangevangen op 11 december 1997 (rov. 4.16).

3.4.3 Het onderdeel klaagt onder 4 dat het hof miskent dat voor de aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is vereist dat voor [verweerder] c.s. daadwerkelijk schade is ontstaan. De enkele omstandigheid dat [verweerder] c.s. een dagvaarding met een aansprakelijkstelling van de curator ontvangen betekent niet dat zij reeds op dat moment enige schade hebben geleden.

De verplichting tot betaling van schadevergoeding ontstond eerst op het moment dat de rechtbank de vordering van de curator had toegewezen. Dan is pas sprake van een opeisbare vordering waarvan betaling kan worden afgedwongen, zodat ook eerst dan kan worden gesproken van schade die bij [verweerder] c.s. is ontstaan, aldus het onderdeel.

Onder 5 betoogt het onderdeel dat het hof miskent dat voor aanvang van deze verjaringstermijn subjectieve, daadwerkelijke bekendheid van [verweerder] c.s. met de schade is vereist. Een vermoeden dat de vordering zou kunnen worden toegewezen, levert v贸贸r die toewijzing geen daadwerkelijke, subjectieve bekendheid met schade op.

Het voorgaande geldt te meer, volgens het onderdeel onder 6, nu [verweerder] c.s. zich op goede gronden tegen de vordering van de curator hebben verweerd. Het onderdeel versterkt de voorgaande klachten met een motiveringsklacht.

De verjaringstermijn ving dus niet reeds aan op 11 december 1997. [Eiser] heeft dan ook geen beroepsfout gemaakt en is dus niet aansprakelijk voor de schade van [verweerder] c.s., aldus concludeert het onderdeel onder 7.

3.4.4 Bij de beoordeling van deze klachten wordt in overeenstemming met hetgeen is overwogen in HR 9 oktober 2009, nr. 07/13351, LJN BJ4850 het volgende vooropgesteld.

Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt voorzover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die

18

niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon.

3.4.5 Het voorgaande betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle terzake dienende omstandigheden.

Uit de in deze zaak vaststaande feiten moet het volgende worden afgeleid. De schade waarvan [verweerder] c.s. in dit geding van Ernst & Young vergoeding vorderden, bestond in het bedrag van het faillissementstekort dat [verweerder] c.s. als bestuurders van [A] op grond van art. 2:248 BW aan de boedel in het faillissement van [A] verschuldigd zijn. De vordering van de curator terzake berustte hierop dat de op grond van het dividendbesluit verrichte uitkering kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde in de zin van art. 2:248 BW. De rechtsvordering van [verweerder] c.s. tegen Ernst & Young had als grondslag dat Ernst & Young een fout heeft gemaakt door tot het dividendbesluit te adviseren althans onvoldoende voorlichting daarover te geven. Deze rechtsvordering strekte daarmee tot verhaal van die schade.

Bij deze stand van zaken is geen andere conclusie mogelijk dan dat [verweerder] c.s. op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken reeds daadwerkelijk bekend waren met de feiten waaruit de schade voor hen voortvloeit, ook al was toen nog onzeker of de rechter de vordering van de curator zou toewijzen en of als gevolg daarvan de schade voor [verweerder] c.s. zou ontstaan. Voor de aanvang van de verjaringstermijn is dat voldoende omdat daarvoor niet is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit (vgl. HR 26 november 2004, nr. C03/270, LJN AR1739, NJ 2006, 115). Op het genoemde moment hadden [verweerder] c.s. tevens voldoende zekerheid dat, indien zij in de door de curator aangevangen procedure zouden worden veroordeeld tot vergoeding van de door de curator gevorderde schade, Ernst & Young wegens foutieve advisering of onvoldoende voorlichting een beroepsfout tegenover hen hadden gemaakt en op grond daarvan jegens hen voor die schade aansprakelijk waren.

Om deze redenen waren [verweerder] c.s. op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken daadwerkelijk in staat de rechtsvordering tot verhaal van die schade tegen Ernst & Young - al of niet in vrijwaring - in te stellen, ook al was die schade nog niet voor [verweerder] c.s. ontstaan. Zij konden van Ernst & Young immers toen in elk geval vergoeding vorderen van de schade waartoe zij in de door de curator aangevangen procedure mochten worden veroordeeld.

Hierbij dient te worden bedacht dat juist in een geval als het onderhavige waarin op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad op de aansprakelijke persoon verhaal kan worden gezocht van schade die de benadeelde lijdt of heeft geleden als gevolg van diens eigen aansprakelijkheid voor die schade jegens een derde, de bescherming die de korte verjaringstermijn van vijf jaar de aansprakelijke persoon biedt, meebrengt dat de aansprakelijke persoon zo spoedig mogelijk op de hoogte wordt gebracht van een eventuele procedure tussen de benadeelde en die derde, opdat de aansprakelijke persoon met het oog op zijn eventuele verhaalsaansprakelijkheid voor zijn (processuele) belangen kan waken.

3.4.6 Het voorgaande brengt mee dat het hof terecht in rov. 4.16 heeft geoordeeld dat de verjaringstermijn van de rechtsvordering van [verweerder] c.s. tegen Ernst & Young een aanvang nam op - naar het hof bedoelt: - de dag na die waarop de inleidende dagvaarding in de procedure van de curator tegen [verweerder] c.s. werd uitgebracht.

Hierop stuiten alle klachten van het onderdeel af.

19

(b) Het niet deponeren van de jaarstukken 3.5.1 [Eiser] heeft in de feitelijke instanties betoogd dat niet het dividendbesluit maar het niet-deponeren van de jaarstukken van [A], gelet op art. 2:248 lid 2 BW, als oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt. Het hof heeft dit betoog in rov. 4.25 verworpen op de grond dat het hof in de procedure tussen de curator en [verweerder] c.s. heeft geoordeeld dat de medewerking aan de dividendverrekening kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] is geweest en dat het daarom het beroep van de curator op het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 niet meer behoefde te bespreken.

3.5.2 Hiertegen keert zich onderdeel 2 dat kort samengevat betoogt dat indien juist zou zijn dat het niet-deponeren van de jaarstukken door [verweerder] c.s. - een eigen handelen van [verweerder] c.s. dat niet aan Ernst & Young kan worden toegerekend kennelijk onbehoorlijk bestuur is, van enige schade die in condicio sine qua non-verband staat met het handelen van Ernst & Young geen sprake meer kan zijn. Het hof had daarom deze stelling van [eiser] moeten onderzoeken.

3.5.3 Dit betoog faalt. Dat het niet-deponeren van de jaarstukken onbehoorlijk bestuur oplevert en het vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, sluit geenszins uit dat, zoals in de procedure tussen de curator en [verweerder] c.s. door het hof als grondslag van de aansprakelijkheid van [verweerder] c.s. jegens de boedel is vastgesteld, ook de uitkering die is verricht op grond van het dividendbesluit, kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Nu aldus de grondslag van de aansprakelijkheid van [verweerder] c.s. jegens de boedel niet wordt aangetast door de stelling van [eiser] heeft het hof terecht die stelling verworpen. (c) De eventuele waarschuwing van Ernst & Young voor de risico"s verbonden aan het dividendbesluit 3.6.1 In de feitelijke instanties heeft [eiser] gesteld en te bewijzen aangeboden dat Ernst & Young [verweerder] c.s. hebben gewezen op de risico's van het geadviseerde dividendbesluit en dat [verweerder] c.s. die risico"s hebben aanvaard. Het hof heeft dit betoog verworpen op de volgende gronden. [Verweerder] c.s. mochten erop vertrouwen dat geen advies door Ernst & Young zou worden gegeven tot het nemen van een als kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te merken dividendbesluit dat tevens een risico zou vormen voor een aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW (rov. 4.27). Ernst & Young heeft positief geadviseerd tot het nemen van het dividendbesluit, zij heeft dit besluit in het voorjaar van 1996 voorbereid en het besluit heeft als kennelijk onbehoorlijk bestuur te gelden. Aldus heeft Ernst & Young, zelfs indien zij destijds zou hebben gewaarschuwd voor het risico van aansprakelijkheid van de bestuurder of nader juridisch advies zouden hebben geadviseerd, niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelende accountant, zodat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeengekomen werkzaamheden. Voor zover het nemen van het dividenbesluit na een zodanige (eventuele) waarschuwing voor het onderhavige risico, eigen schuld van [verweerder] c.s. zou opleveren, kan dit in de schadestaatprocedure aan de orde komen, aldus het hof, dat daarom aan het bewijsaanbod van [eiser] is voorbijgegaan (4.28).

3.6.2 Aldus heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd. Onderdeel 3 betoogt echter onder 12 dat het hof aldus een onbegrijpelijke toepassing heeft gegeven aan die maatstaf. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant mag, naar het onderdeel aanvoert, niet anders worden verwacht dan dat hij zijn cliĂŤnt waarschuwt voor eventuele

20

aan door hem gegeven adviezen verbonden risico"s, waarna het aan de cliënt is om zelf te beoordelen of hij die risico"s al dan niet wenst te aanvaarden.

Dit betoog miskent evenwel dat het oordeel van het hof inhoudt dat Ernst & Young in geen geval hadden mogen adviseren tot het dividendbesluit en dat een eventuele waarschuwing voor de daaraan verbonden risico"s haar niet kon ontheffen van de aansprakelijkheid voor die - naar het oordeel van het hof - hoe dan ook onjuiste advisering.

3.6.3 Onder 13 verwijt het onderdeel het hof met zijn oordeel buiten de rechtsstrijd tussen partijen te zijn getreden omdat [verweerder] c.s. Ernst & Young aansprakelijk houden op de grond dat zij het advies hebben gegeven zonder te waarschuwen voor het risico van aansprakelijkheid voor het faillissementstekort. Dit blijkt uit de memorie van antwoord waarin [verweerder] c.s. stellen: “Nu zij [Ernst & Young] haar advies heeft gegeven zonder waarschuwing voor dit risico [van bestuurdersaansprakelijkheid] is Ernst & Young dus aansprakelijk”.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft kennelijk - en overigens geenszins onbegrijpelijk - in de hier geciteerde passage niet gelezen dat [verweerder] c.s. het standpunt hebben ingenomen dat indien Ernst & Young zouden hebben gewaarschuwd voor de risico"s van het dividendbesluit, deze niet aansprakelijk zou zijn voor de als gevolg daarvan door [verweerder] c.s. geleden schade.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie (…; red.). » Noot 1. Het moment waarop de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW begint, heeft zich het afgelopen jaar in de aandacht van de Hoge Raad mogen verheugen. In het onderhavige arrest geeft de Hoge Raad een toetsingskader voor het bepalen van het moment waarop bekendheid met de schade mag worden verondersteld en de korte verjaringstermijn derhalve een aanvang neemt. Dit arrest is interessant, maar wordt interessanter als het in samenhang met de uitkomst van het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2009, LJN BJ4850 (Gemeente Stadskanaal/VB Deloitte & Touche), hierna “Stadskanaal/D&T” wordt gelezen. In dat arrest deed zich een vergelijkbare feitelijke situatie voor, maar kwam de Hoge Raad tot een andere beoordeling. Deze noot behandelt alleen de verjaringsaspecten uit de arresten.

2. Eerst het arrest van 9 oktober 2009. Dit arrest gaat over de aansprakelijkheid van Deloitte & Touche, optredend als adviseur en vertegenwoordiger van de gemeente Stadskanaal bij het tot stand brengen van de financiële betrokkenheid van die gemeente bij de realisatie van een recreatiepark. De gemeente had zich jegens de bank borg gesteld voor de projectontwikkelaar “tot een bedrag van ten hoogste 50% van de pro resto hoofdsom”. Na een aantal jaren kwam het project in financieel zwaar weer en was uitwinning van (onder andere) de borgstelling van de gemeente aan de orde. In dat kader ontstond een dispuut tussen de gemeente en de bank over de uitleg van de woorden “pro resto”. De bank meende dat zij recht had op de helft van de hoofdsom, terwijl de gemeente meende dat “pro resto hoofdsom” betekende de hoofdsom die

21

resteerde na de uitwinning van de zakelijke zekerheden. Tussen bank en gemeente werd geprocedeerd en de bank kreeg in twee instanties gelijk. De gemeente stelde, vlak voor het eindarrest van het Hof, Deloitte & Touche aansprakelijk; Deloitte & Touche beriep zich op de korte verjaringstermijn.

3. In r.o. 3.6. geeft de Hoge Raad eerst een overzicht van de eerdere jurisprudentie. Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.

“Bekendheid” betekent daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat (HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300 (BASF/Rensink)).

De verjaringstermijn begint pas als de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen (HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112 m.nt. Du Perron (Saelman/VU)). Daarvoor is vereist dat de benadeelde voldoende zekerheid, geen absolute zekerheid, heeft dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Voor aanvang van de verjaringstermijn is niet vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit (HR 26 november 2004, NJ 2006, 115, m.nt. Du Perron (Bosman/G)).

Evenmin is bekendheid met de (exacte) oorzaak van de schade vereist (HR 20 februari 2004, NJ 2006, 113).

4. Vervolgens komt de Hoge Raad in r.o. 3.8.2 toe aan beantwoording van de vraag wanneer de gemeente daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de ontstane schade in te stellen. De Hoge Raad oordeelt dat de gemeente op het moment van inroepen van de borgstelling nog niet daadwerkelijk bekend was met de schade, slechts met een kans op schade. De gemeente wist dat de tekst van de borgstelling het standpunt van de bank ondersteunde en zij wist voorts dat zij een (bewijs)risico liep met betrekking tot de door haar voorgestane uitleg van de bepaling.

Desalniettemin had de gemeente onvoldoende zekerheid dat dit risico zich zou verwezenlijken en er dus schade zou ontstaan. Ergo: daags na inroepen van de borgstelling is de verjaringstermijn nog niet gaan lopen. Op de vraag of die termijn een aanvang heeft genomen, en zo ja wanneer, geeft de Hoge Raad geen antwoord.

5. Dan nu het arrest van 9 juli 2010. Een advocaat wordt aansprakelijk gehouden door zijn voormalig cliënten, welke cliënten in drie instanties op grond van art. 2:248 BW zijn veroordeeld het boedeltekort betreffende hun failliete vennootschap te voldoen waarvan zij bestuurder waren. Oorzaak voor die bestuurdersaansprakelijkheid is, eenvoudig weergegeven, een besluit om dividend uit te keren. De bestuurders hebben ná het arrest van de Hoge Raad de accountant die over het dividendbesluit heeft geadviseerd en hun voormalig advocaat aangesproken; de vordering op de accountant bleek verjaard.

Centraal stond vervolgens de vraag of de advocaat aansprakelijk was voor deze verjaring.

6. De beoordeling van de Hoge Raad begint met een aaneenschakeling van criteria uit eerdere jurisprudentie, waarbij r.o. 3.6 uit het arrest Stadskanaal/D&T voorop wordt gesteld. Vóór het aanhalen van de regel uit het Bosman/G.-arrest, heeft de Hoge Raad een passage ingevoegd. In r.o. 3.4.5 overweegt de Hoge Raad dat het startpunt van de verjaring afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden, waarna hij een opsomming geeft van de vaststaande feiten in deze procedure om daaraan de conclusie te verbinden dat op het moment dat de curator tot dagvaarding overging verweerder daadwerkelijk bekend was met de feiten waaruit de schade zou voortvloeien. Hierbij is de uitkomst van die procedure tegen de curator niet relevant. De vordering is derhalve verjaard.

22

7. Hoe kan het dat de Hoge Raad in twee ogenschijnlijk gelijke gevallen tot een ander oordeel is gekomen? Het onderscheid tussen de twee zaken is subtiel; ik waag een poging te beschrijven wat mijns inziens tot het verschil heeft geleid. In de zaak Stadskanaal/D&T zijn de feiten (nog) niet duidelijk. Partijen twisten over deze feiten (Wat betekent de bestreden passage uit de overeenkomst? Wat is daarover tijdens de onderhandelingen gezegd? etc.), zodat bewijslevering zal dienen plaats te vinden.

Daardoor is onvoldoende duidelijk of er schade is, er is niet meer dan een kans op schade, en om die reden doet het feit dat ook de juridische uitkomst (de omvang van de borgstelling) onzeker is, niet ter zake. Dat de processuele positie van de gemeente zwak was (groot bewijsrisico), is volgens de Hoge Raad niet relevant. In deze zaak van 9 juli 2010 daarentegen zijn de feiten – dividenduitkering, faillissement en procedure door de curator – klip en klaar. Daarover wordt in de procedure met de curator niet getwist. Wat in dit geval, op het moment dat de dagvaarding van de curator op de deurmat ploft, niet duidelijk is, is de juridische duiding (wel/niet onrechtmatig) van deze feiten. De uitkomst van de procedure over die juridische duiding (conform het Bosman/G.-arrest) staat niet in de weg aan aanvang van de verjaringstermijn.

Belangrijk onderscheid tussen de twee arresten lijkt te zijn, zoals Tjong Tjin Tai constateerde, dat het niet dient te gaan om dwaling in het objectieve recht (zoals in het onderhavige arrest) maar slechts om onzekerheid of een bepaald standpunt kan worden bewezen (zoals in Stadskanaal/D&T) (T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Verjaring, stuiting en het bekendheidsvereiste‘, Bb 2009/56).

8. Of mijn in de vorige alinea weergegeven visie juist is, weet ik niet zeker (zie bijv.

J.C.J. Wouters, ‘De aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW‘, WPNR 2010, p. 603-613, in welk artikel de auteur meent dat er geen duidelijk verschil tussen beide arresten is aan te wijzen). Uit de tekst van beide arresten kan in ieder geval het volgende worden afgeleid. Duidelijk is dat de inhoud van r.o. 3.6 van Stadskanaal/D&T vaste jurisprudentie is. Ook wordt duidelijk dat de leer uit het arrest Bosman/G. niet is verlaten, deze wordt immers in beide arresten bevestigd. In r.o. 3.4.5. van onderhavig arrest wordt stilgestaan bij de relevantie van de feiten, een passage die nog niet eerder in de verjaringsjurisprudentie is verschenen. De Hoge Raad heeft met zoveel woorden geoordeeld dat i) daadwerkelijke bekendheid met de feiten waaruit de schade voortvloeit, voldoende is voor het starten van de verjaringstermijn, terwijl ii) onzekerheid over de uitkomst van een procedure niet relevant is voor aanvang van de verjaringstermijn.

9. Een kleine zijstap. In april van dit jaar heeft de Hoge Raad een arrest gewezen dat betrekking had op een schadevergoedingsactie die werd ingesteld na een onterechte strafrechtelijke vervolging (HR 9 april 2010, NJ 2010, 215, (Van Maanen c.s./Staat c.s.)).

Van Maanen c.s. werden geconfronteerd met verjaring van die actie. De Hoge Raad oordeelde dat Van Maanen c.s. vanaf het begin hebben kunnen weten dat de verdenking niet terecht was, zodat zij toen ook al daadwerkelijk in staat waren een vordering tot schadevergoeding tegen de Staat geldend te maken. Het onherroepelijk worden van het vonnis van de strafrechter was volgens de Hoge Raad geen vereiste voor aanvang van de verjaringstermijn.

10. De jurisprudentie inhoudende dat daadwerkelijk schade dient te zijn geleden alvorens de verjaringstermijn een aanvang neemt (vgl. HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 680) wordt door de Hoge Raad niet in deze uitspraken genoemd. De passage uit Stadskanaal/D&T dat een kans op schade onvoldoende is, ligt wel in het verlengde van die jurisprudentie.

Het onderhavige arrest en het arrest van 9 april 2010 vormen uitzonderingen op NJ 2003, 680 maar ondergraven die leer mijns inziens niet. Die twee zaken betroffen evidente gevallen van “boter op het hoofd”; de betrokken partijen waren als geen ander bekend met wat er was voorgevallen en wisten in het ene geval of de strafrechtelijke veroordeling terecht was en in het andere geval of daadwerkelijk sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur (minder dan vier maanden voor datum van faillissement

23

een aanzienlijke dividenduitkering doen). In dergelijke (evidente) gevallen kan men zich niet verschuilen achter een nog lopende procedure, aangezien de uitkomst daarvan alleen zal zien op de juridische duiding.

11. In het onderhavige arrest noemt de Hoge Raad nog dat de advocaat de accountant meteen na ontvangst van de dagvaarding van de curator in vrijwaring had kunnen oproepen dan wel aansprakelijk had kunnen stellen (zie de laatste twee alinea‘s van r.o.

3.4.5). Dit aspect wordt in de zaak Stadskanaal/D&T niet belicht, maar was daar niet anders. Op het moment dat de bank de gemeente Stadskanaal in rechte betrok, was het juridisch mogelijk geweest Deloitte & Touche in vrijwaring op te roepen.

12. Tot slot. Het blijft lastig te duiden dat de Hoge Raad in deze twee zaken tot een andere uitkomst is gekomen. Mijns inziens had de beoordeling in Stadskanaal/D&T ook anders kunnen uitpakken (hof en A-G kwamen ook tot een ander oordeel dan de Hoge Raad). Het ging om professionele partijen, die zich door diverse adviseurs, waaronder advocaten, lieten bijstaan. Een stuitingsbriefje aan het adres van Deloitte & Touche had voor de hand gelegen. In een vergelijkbaar geval zou ik een dergelijke brief in ieder geval niet achterwege durven laten. Een belangrijk deel van de jurisprudentie over verjaring komt voort uit zaken op het gebied van personenschade, waarin “zwakkere” partijen een zekere bescherming wordt geboden. De Hoge Raad heeft in Saelman/VU overwogen dat de korte verjaringstermijn niet alleen in het teken staat van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid. Het lijkt erop dat de Hoge Raad in Stadskanaal/D&T het nodige gewicht heeft toegekend aan de billijkheid, terwijl het niet ondenkbaar was geweest ook in die zaak de rechtszekerheid meer voorop te stellen.

H.J. Delhaas, advocaat bij Höker Advocaten te Amsterdam » Voetnoten [1] Ontleend aan rov. 4.1-4.4 van het arrest van het Hof Arnhem van 16 december 2008.

[2] Asser-Hartkamp & Sieburgh (2009) 6-II* nr. 411 en mijn ambtgenoot Langemeijer voor HR 9 april 2010, LJN BL1118 onder 2.4.

[3] HR 9 april 2010, LJN: BL1118.

[4] HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 680 rov. 3.4.1.

[5] HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300, LJN: AF0694 en HR 4 april 2008, NJ 2008, 203, LJN: BC3569.

[6] HR 9 oktober 2009, RvdW 2009, 1153, LJN: BJ4850.

24

[7] HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 680, LJN AF9416.

[8] Vgl. A-G Langemeijer voor HR 9 april 2010, LJN BL1118 onder 2.14 en 2.16.

[9] HR 2 februari 1990, NJ 1991, 292 CJHB. De verwijzing in de s.t. sub 36 van Snouckaert naar Asser-Hartkamp I (2004) nr 440c berust op een verkeerd begrip van hetgeen daar staat. Zie verder Schadevergoeding art. 98 (Boonekamp) aant. 18 e.v.

[10] 2004, blz. 25-26; noten niet geciteerd. Zie ook I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam, Beroepsfouten, 1995, blz. 35; A.T. Bolt, Preadvies NJV 1996, blz. 137-138 en I. Giesen, Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid, 1999, blz. 14.

[11] HR 2 februari 2007, NJ 2007, 92, LJN AZ 4564, rov. 3.4.2 onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie.

[12] Ook de s.t. onder 50 wijst in die richting. Het ligt trouwens weinig voor de hand dat Ernst & Young zou propageren dat ze adviezen mogen geven die leiden tot kennelijk onbehoorlijk bestuur.

25

NJ 2013/353: Prejudiciële vraag op voet van art. 392 Rv. Internationaal privaatrecht; aansprakelijkheid bestuurders; art. 10:119 aanhef en onder e ...

Instantie:

Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

21 juni 2013

Mrs. E.J. Numann, C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. Snijders, G. de Groot

Zaaknr:

13/02534

A-G mr. P. Vlas

LJN:

Red. Aant.

CA3958

Roepnaam: -

ECLI:NL:HR:2013:CA3958, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 21-06-2013; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2013:CA3958, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 11-06-2013 Wetingang: Art. 2:11, 2:248; 10:119 BW; art. 392, 393 Rv Brondocument: HR, 21-06-2013, nr 13/02534HR, 21-06-2013, nr 13/02534 EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande Snel uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieUitspraakUitspraakRedactionele naar: aantekeningRedactionele aantekening Essentie Naar bovenNaar boven Prejudiciële vraag op voet van art. 392art. 392 Rv. Internationaal privaatrecht; aansprakelijkheid bestuurders; art. 10:119art. 10:119 aanhef en onder e BW. Is art.

2:11art. 2:11 BW van toepassing op de bestuurders van een buitenlandse rechtspersoonbestuurder van een Nederlandse rechtspersoon?; ‘acte éclairé’; Hoge Raad ziet af van beantwoording.

De door de rechtbank gestelde vraag luidt: “Is artikel 11artikel 11 van Boek 2 BW ook van toepassing in het geval waarin een Nederlandse rechtspersoon bestuurd wordt door een buitenlandse rechtspersoon, in die zin dat de aansprakelijkheid van die buitenlandse, besturende rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op hen die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de besturende rechtspersoon daarvan bestuurder zijn?” De vraag of art. 2:11 BW toepassing kan vinden in een geval waarin buitenlandse rechtspersonen zijn betrokken, dient te worden beantwoord aan de hand van het Nederlandse internationaal privaatrecht. Zoals in HR 18 maart 2011, NJ 2011/132NJ 2011/132 is overwogen, wordt de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid, zoals die van bestuurder van een corporatie, naast de corporatie aansprakelijk is, naar Nederlands internationaal privaatrecht beheerst door het op die corporatie toepasselijke recht (art. 10:119art. 10:119 aanhef en onder e BW), zodat een bestuurder slechts op grond van art. 2:11 BW aansprakelijk kan worden gehouden, indien de door hem bestuurde aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder een Nederlandse rechtspersoon is.

De gestelde vraag heeft reeds in het arrest van 2011 zijn beantwoording gevonden,

26

zodat voor de beantwoording door de Hoge Raad op de voet van art. 392art. 392 e.v. Rv geen aanleiding is.

Samenvatting Naar bovenNaar boven In deze zaak heeft de rechtbank gebruik gemaakt van de mogelijkheid om op de voet van art. 392art. 392 Rv een prejudiciĂŤle vraag voor te leggen aan de Hoge Raad. Het gaat om een zaak waarin een curator veroordeling heeft gevorderd van een bestuurder van twee Zwitserse vennootschappen tot betaling van het tekort in het faillissement van een Nederlandse vennootschap, van welke vennootschap de twee Zwitserse vennootschappen bestuurder zijn geweest. De curator heeft de aansprakelijkheid van de beide Zwitserse vennootschappen gebaseerd op art. 2:248 lid 1art. 2:248 lid 1 BW en die van de (door de curator aangesproken) bestuurder daarvan op art. 2:11art. 2:11 BW. De door de rechtbank gestelde vraag luidt of artikel 2:11 BW ook van toepassing is in het geval waarin een Nederlandse rechtspersoon bestuurd wordt door een buitenlandse rechtspersoon, in die zin dat de aansprakelijkheid van die buitenlandse, besturende rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op hen die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de besturende rechtspersoon daarvan bestuurder zijn.

Art. 2:11Art. 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon, tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van die aansprakelijkheid van de rechtspersoon, daarvan bestuurder is.

Het voorschrift ziet derhalve op directe bestuurders van de aansprakelijke rechtspersoon.

Indien de bestuurder die op grond van art. 2:11 BW aansprakelijk is, op zijn beurt eveneens een rechtspersoon is, kunnen vervolgens ook diens bestuurders op de voet van art. 2:11 BW aansprakelijk gehouden worden. De vraag of deze regel van Nederlands rechtspersonenrecht toepassing kan vinden in een geval waarin buitenlandse rechtspersonen zijn betrokken, dient te worden beantwoord aan de hand van het Nederlandse internationaal privaatrecht. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 18 maart 2011, LJN BP1408LJN BP1408, NJ 2011/132NJ 2011/132 heeft overwogen, wordt de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid, zoals die van bestuurder van een corporatie, naast de corporatie aansprakelijk is, naar Nederlands internationaal privaatrecht beheerst door het op die corporatie toepasselijke recht (zie het destijds geldende art. 3art. 3, aanhef en onder e, Wet conflictenrecht corporaties, thans art.

10:119art. 10:119, aanhef en onder e, BW). Daaruit volgt dat een bestuurder slechts op grond van art. 2:11 BW aansprakelijk kan worden gehouden, indien de door hem bestuurde aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder een Nederlandse rechtspersoon is.

De door de rechtbank voorgelegde vraag heeft derhalve reeds in voormeld arrest van 2011 zijn beantwoording gevonden, zodat voor beantwoording door de Hoge Raad op de voet van art. 392art. 392 e.v. Rv geen aanleiding is. Op grond daarvan ziet de Hoge Raad af van beantwoording van de prejudiciĂŤle vraag.

Partij(en) Naar bovenNaar boven Mr. J.A. van der Meer, in zijn hoedanigheid van curator in het fallissement van My Guide (Nederland) B.V., te Best, eiser in eerste aanleg, tegen

27

R. Pieper, te Monaco, gedaagde in eerste aanleg.

Bewerkte uitspraak Naar bovenNaar boven Voorgaande uitspraak Naar bovenNaar boven Rechtbank: 2. De verdere beoordeling In voormeld tussenvonnis had de rechtbank overwogen dat zij voornemens was om aan de Hoge Raad op de voet van artikel 392artikel 392 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) de vraag te stellen: Is artikel 11artikel 11 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ook van toepassing in het geval waarin een Nederlandse rechtspersoon bestuurd wordt door een 2.1. buitenlandse rechtspersoon, in die zin dat de aansprakelijkheid van die buitenlandse, besturende rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op hen die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de besturende rechtspersoon daarvan bestuurder zijn? en vervolgens beslist dat de zaak naar de rol werd verwezen opdat partijen zich over dat voornemen en de inhoud van de vraag uit zouden laten.

In een brief van 7 december 2012 heeft de advocaat van Pieper opmerkingen gemaakt over dit voornemen en de daarbij te volgen procedure, op welke 2.2. opmerkingen de rechtbank bij brief van 11 december 2012 (akte uitlating Pieper, prod. I) heeft geantwoord.

2.3.

Partijen hebben zich vervolgens, sterk verkort en qua strekking weergegeven, als volgt uitgelaten: Curator heeft bij zijn uitlating: —

zich verenigd met het voornemen om een dergelijke prejudiciële vraag te stellen;

voorgesteld om de formulering ervan meer toe te snijden op artikel 2:248 — van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en de omstandigheid dat de 2.3.1. bestuurde vennootschap failliet is verklaard; voorgesteld om, voor geval de vraag in algemene zin ontkennend zou worden beantwoord, een subsidiaire vraag daaraan toe te voegen van de — strekking dat dan niettemin een uitzondering zou moeten gelden voor geval de besturende buitenlandse vennootschap is tussengeschoven enkel om de toepassing van artikel 2:248artikel 2:248 BW te kunnen ontgaan.

28

Pieper heeft bij zijn uitlating: betoogd dat voor het stellen van de vraag geen grondslag bestaat omdat uit het D Group-arrest (HR 18-03-2011, LJN BP1408LJN BP1408 (NJ — 2011/132NJ 2011/132; red.)), dat hij ziet als een ‘acte éclairé’ het antwoord kan worden afgeleid, in die zin dat in een dergelijk geval artikel 2artikel 2: 11 BW niet van toepassing is; 2.3.2.

subsidair, voor geval de rechtbank, van mening zou blijven dat de prejudiciële vraag gesteld moet worden, voorgesteld deze te beperken tot — het onderhavige geval dat zich volgens Pieper kenmerkt door de vier omstandigheden (i t/m iv) genoemd in zijn akte uitlating (punt 2.38); betoogd dat er voor de door Curator voorgestelde tweede vraag geen grondslag bestaat, kort gezegd omdat daarmee het element van ‘misbruik’, — waaromtrent in de onderhavige zaak niets is gesteld of gebleken, toch wordt binnengehaald.

De rechtbank herhaalt en verduidelijkt zo nodig dat het in deze zaak gaat om de rechtsgevolgen van het blote, zo men wil: ‘kleurloze’, en objectieve feit dat Curator in het faillissement van MyGuide-Nederland de belangrijkste delen van haar administratie niet heeft aangetroffen. Omtrent het bewust en opzettelijk misbruik van vennootschappen is in deze zaak niets gesteld of gebleken. De rechtbank heeft de term ‘misbruik’ slechts ter sprake gebracht (in TsVs, 4.5) om 2.4. het spanningsveld tussen de bij de toepassing van artikel 2artikel 2: 11 BW zeer in het algemeen betrokken belangen aan te geven.

Het antwoord op de door Curator geformuleerde subsidiaire vraag, die ziet op een geval dat zich in de onderhavige zaak niet voordoet, is dan niet nodig om op zijn vordering te kunnen beslissen. Artikel 392Artikel 392 Rv laat dan geen ruimte om ook die vraag aan de Hoge Raad te stellen.

Het voorgaande neemt niet weg dat de artikelen 2:138artikelen 2:138 en 2:2482:248 BW in de in de aldaar genoemde gevallen daaraan voor een bestuurder rechtsgevolgen verbinden zo die bestuurder naar objectieve maatstaven op die punten niet de zorg van een goed bestuurder heeft betracht, zoals Curator als grondslag van zijn vordering altijd al heeft gesteld.

Op zich blijkt uit het tussenvonnis voldoende duidelijk dat het veelal, gelijk ook in 2.5. deze zaak, gaat om de toepassing van artikel 2:248artikel 2:248 BW en dat in dat verband de aan de Hoge Raad te stellen rechtsvraag omtrent de betekenis van artikel 2artikel 2: 11 BW voor gevallen met internationale aspecten rijst.

Beperking van die vraagstelling houdt het gevaar in dat de mogelijkheden tot nuancering bij de beantwoording worden beperkt. De rechtbank ziet daarom geen grond om de vraagstelling te herformuleren in de door Curator voorgestelde zin. Hetzelfde geldt voor de door Pieper voorgestelde beperkingen in de vraagstelling.

2.6. Dat het antwoord op de vraag reeds kan worden afgeleid uit het D Group-arrest, is niet het geval. De feiten in die zaak lagen anders, zoals de rechtbank al aangaf

29

(TsVs, 4.1). Dáár ging het om de rechtsverhouding tussen buitenlandse 2egraads bestuurders van 1e-graads Nederlandse besturende vennootschappen; in de onderhavige zaak gaat het om bestuurders van buitenlandse 1 e-graads bestuurders en de vraag of artikel 2:11artikel 2:11 BW zich rechtstreeks tot hen richt.

Het gaat daarbij, zo wil de rechtbank verduidelijken, niet om de vennootschapsrechtelijke rechtsverhouding tussen Pieper en de besturende vennootschappen RG-Zwitserland en My-Guide Zwitserland (die wordt onmiskenbaar beheerst door Zwitsers recht), maar om de door artikel 2:11artikel 2:11 BW al dan niet in het leven geroepen vennootschapsrechtelijke rechtsverhouding tussen Pieper en de bestuurde vennootschap MyGuideNederland.

Pieper heeft voor zijn standpunt dat het voor hen gunstige antwoord kan worden afgeleid uit het D Group-arrest, steun gezocht bij de rechtsgeleerde annotator van het tussenvonnis (JOR 2013/3). Maar hij gaat er daarbij aan voorbij dat ook deze schrijft: (paragraaf 6) dat het strikt genomen natuurlijk juist is dat de in het D Group-arrest berechte casus feitelijk een slag anders ligt dan in het onderhavige geval; en in een voorzichtige formulering als zijn mening geeft: (paragraaf 4) dat in het licht van het D Group-arrest de oplossingsrichting wel gegeven is, waarna hij constateert (paragraaf 6, slot) dat het om een ruime versus enge interpretatie van de betekenis van het D Group-arrest gaat.

De mogelijkheid van het uitlokken van een prejudiciële rechtsvraag is nu juist gegeven om dergelijke onzekerheid over die interpretatie weg te nemen. De rechtbank tekent hierbij aan dat onduidelijkheden bij de interpretatie van het D Group-arrest bij partijen mogelijk kunnen zijn veroorzaakt doordat in het tussenvonnis abusievelijk als citaat van het arrest zelf, onderdeel 2.5 van de 2.6.1. conclusie van A-G Vlas is genoemd. Het juiste citaat van het arrest waarop de beslissing van de rechtbank in dit vonnis en het tussenvonnis van 24 oktober 2012 is gegrond, luidt: (r.o. 4.1.3): De rechtsklacht faalt, omdat het oordeel van het hof juist is. Ingevolge het bepaalde in art. 3art. 3, aanhef en onder e, Wet conflictenrecht corporaties beheerst het op de corporatie toepasselijke recht onder meer de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van bestuurder, naast de corporatie aansprakelijk is. Dit brengt mee dat Nederlands recht als het incorporatierecht van D Freight tevens de “4.1.3. aansprakelijkheid van D Group als bestuurder van deze vennootschap beheerst en dat art. 2:11art. 2:11 BW binnen deze vennootschapsrechtelijke verhouding van toepassing is. Dit laat onverlet, gelijk het hof in rov. 1 1.7.S met juistheid heeft overwogen, dat de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group en háár bestuurder(s), worden beheerst door Belgisch recht als het incorporatierecht van D Group.”

30

2.7.

Op deze gronden zal de rechtbank uitvoering geven aan haar voornemen en zulks in de door haar aangegeven formulering en wel op de navolgende wijze: Het tussenvonnis van 24 oktober 2012, waarbij het voornemen de vraag te stellen werd aangekondigd, vermeldde het onderwerp van het geschil, de door de rechtbank vastgestelde feiten en de door partijen ingenomen standpunten.

Het bevatte ook de uiteenzetting dat en waarom de beantwoording van de vraag rechtstreeks van belang is voor de in artikel 392 lid 1artikel 392 lid 1 onder a en b Rv bedoelde vorderingsrechten en geschillen, alles op de navolgende wijze: “2.De feiten In de loop van 2007 heeft een Zwitserse vennootschap, toen nog geheten: ‘MyGuide Holding AG’, thans, sedert september 2007 geheten: ‘Road Group Holding AG’ en gevestigd te Zug, Zwitserland (hierna: RG2.1.

Zwitserland) de activa en in feite: de onderneming van de Duitse vennootschap ‘MyGuide GmbH’, die in een staat van insolventie of faillissement naar Duits recht verkeerde, overgenomen.

In september 2007 heeft RG-Zwitserland alle aandelen verworven in een al langer bestaande Nederlandse besloten vennootschap, voorheen genoemd: ‘ETIRC Mining BV’. RG-Zwitserland heeft aan deze 2.2. vennootschap vervolgens de statutaire naam ‘MyGuide (Nederland) BV’ (hierna: My-Guide-Nederland) gegeven. Enig bestuurder van MyGuideNederland (van 12-09-2007 tot 01-12-2007) werd RG-Zwitserland.

2.7.1.

De onderneming van het oude, Duitse en insolvente ‘MyGuide GmbH’ en, naar de rechtbank begrijpt: ook de van haar overgenomen activa, zijn 2.3. vanaf september 2007 feitelijk ondergebracht bij MyGuide-Nederland die de onderneming heeft voortgezet.

Een andere Zwitserse vennootschap (voorheen geheten: Martix M&S GmbH, en later MyGuide GmbH) is vanaf 27-09-2007 gaan heten: ‘MyGuide Holding GmbH’ (hierna: MyGuide-Zwitserland). Een zekere C.M. Quirijns was daarvan op dat moment al bestuurder (Geschäftsführer) en hij bleef dat.

2.4. MyGuide-Zwitserland volgde op 25-10-2007 RG-Zwitserland op als 100% aandeelhouder in MyGuide-Nederland.

Ook zijn .vanaf die datum alle eerdere vennoten (Gesellschafter) uitgetreden en werd RG-Zwitserland de enige vennoot (Gesellschafterin) van MyGuide-Zwiserland. Quirijns was ook bestuurder van RGZwitserland.

2.5.

Volgens het Nederlandse handelsregister was bestuurder van MyGuideNederland (Pieper, prod. 4):

31

van 12-09-2007 tot 01-12-2007: RG-Zwitserland van 01-12-2007 tot 15-05-2008: een zekere R.E. Drieduite van 15-05-2008 tot heden: MyGuide-Zwitserland.

Curator betwist overigens (CvR. pt. 9 e.v.) dat R.E. Drieduite ooit daadwerkelijk door de AVA van My-Guide-Nederland tot bestuurder is benoemd.

Volgens het handelsregister van het kanton Zug was Pieper naast andere bestuurders (Pieper, prod. I ; Curator, prod. 4): a.

2.6. b.

vanaf 27-09-2007 onafgebroken bestuurder van RG-Zwitserland en vanaf 03-12-2007 voorzitter van de raad van bestuurders; vanaf 07-11-2007 onafgebroken bestuurder (Geschäftsführer) van MyGuide-Zwitserland.

Hieruit volgt dat Pieper in de tijd waarin RG-Zwitserland bestuurder was van MyGuide-Nederland (in ieder geval: van 27-09-2007 tot 01-12-2007) bestuurder van RG-Zwitserland was en dat hij in de tijd waarin MyGuideZwitserland bestuurder was van MyGuide-Nederland (in ieder geval: van 15-05-2008 tot heden), bestuurder van MyGuide-Zwitserland was.

Bij vonnis van 11 november 2008 is MyGuide-Nederland door de 2.7. Rechtbank Haarlem in staat van faillissement verklaard, met benoeming van eiser q.q. tot curator.

3.Het geschil Curator vordert, sterk verkort en zakelijk weergegeven, de veroordeling van Pieper tot betaling van € 2.123.397,64 (ruim 2.1 miljoen euro) als 3.1. zijnde het tekort in het faillissement van MyGuide-Nederland.

Grondslagen van deze vordering zijn: De meest verstrekkende grondslag is dat Curator belangrijke onderdelen van de administratie van MyGuide-Nederland, met name: in- en verkoopfacturen, loonadministratie, contracten, notulen van bestuursvergaderingen en van algemene vergaderingen van aandeelhouders, alsmede voorraadlijsten niet heeft aangetroffen of ontvangen. Hij trekt daaruit de conclusie dat het bestuur van MyGuide3.1.1. Nederland — in ieder geval per faillissementsdatum — niet heeft voldaan aan zijn administratieplicht (art. 2:10art. 2:10 BW) en verbindt daaraan het rechtsgevolg dat onweerlegbaar het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat (weerlegbaar) wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van MyGuide-Nederland is (art. 2:248 lid 2art. 2:248 lid 2 BW). Dan is de bestuurder van MyGuide-Nederland jegens de boedel

32

aansprakelijk voor het gevorderde bedrag van de schulden (art. 2:248 lid 1art. 2:248 lid 1 BW).

Bestuurder van MyGuide-Nederland was aanvankelijk RG-Zwitserland en later MyGuide-Zwitserland. R.E. Drieduite is nimmer door de AVA tot bestuurder benoemd: hij was niet méér dan de fiscaal adviseur van de MyGuide-vennootschappen.

Pieper was de gehele relevante periode bestuurder van zowel RGZwitserland als MyGuide-Zwitserland en mitsdien als bestuurder van de rechtspersonen die MyGuide-Nederland bestuurden, aansprakelijk als ware hij zelf bestuurder van MyGuide-Nederland (art. 2:11art. 2:11 BW).

Curator stelt nog andere feiten op grond waarvan hij concludeert dat de bestuurders van MyGuide-Nederland (RG-Zwitserland en later MyGuideZwitserland) hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat 3.1.2. aannemelijk is dat zulks een belangrijke oorzaak van het faillissement is (art. 2:248 lid 1art. 2:248 lid 1 BW). Deze grondslag behoeft gelet op na te melden beoordeling in dit stadium nog geen verdere bespreking of uiteenzetting in dit vonnis.

Pieper voert naast andere verweren van de strekking dat van onbehoorlijk bestuur geen sprake is geweest die in dit stadium nog geen verdere bespreking of uiteenzetting behoeven, als verweer van de verste strekking dat hij nimmer direct en rechtstreeks bestuurder van MyGuideNederland is geweest, maar slechts bestuurder van de Zwitserse vennootschappen RG-Zwitserland en MyGuide-Zwitserland, die zelf wel gedurende zekere lijd bestuurder van MyGuide-Nederland zijn geweest (CvA, pt. 3.3 e.v.). Hij verbindt daaraan het rechtsgevolg dat op grond van het in het Nederlands internationaal privaatrecht geldende incorporatiestelsel (art. 3art. 3 van de Wet Conflictenrecht Corporaties — WCC; thans: art. 10:118art. 10:118 BW) op de besturende 3.2. vennootschappen RG-Zwitserland en MyGuide-Zwitserland het Zwitserse recht van toepassing is, onder meer voor de aansprakelijkheid van bestuurders jegens de vennootschap.

Daarmee staat vast, aldus Pieper, dat artikel 2:11artikel 2:11 BW niet van toepassing is op de buitenlandse vennootschappen RG-Zwitserland en MyGuide-Zwitserland, ondanks dat zij in Nederland als bestuurder van MyGuide-Nederland zijn opgetreden. De verhouding tussen deze Zwitserse vennootschappen en haar bestuurders (waaronder Pieper) wordt beheerst door het Zwitserse corporatierecht, waarin het Nederlandse recht niet kan inmengen (CvA, pt. 3.7).

3.3.

Curator heeft de aan dit verweer ten grondslag liggende rechtsopvatting bestreden (CvR, pt. 67–83). Zijn belangrijkste argumenten zijn: a.

In de rechtspraak is onderkend dat artikel 2:11 de strekking heeft

33

misbruik van rechtspersonen te bestrijden, reden waarom aan dat artikel altijd een ruime uitleg is gegeven.

Bedacht dient te worden dat de meeste buitenlandse rechtsstelsels de figuur van de rechtspersoonbestuurder niet kennen (en dus ook geen b. regel als die van art. 2:11art. 2:11 BW), waardoor bestuurdersaansprakelijkheid gemakkelijker kan worden omzeild dan de wetgever zich had gerealiseerd.

Met een beroep op de wetsgeschiedenis op artikel 2:248artikel 2:248 BW ( Kamerstukken II, 16631, MvA p. 37), waar valt te lezen: “Het is zeer wel denkbaar dat de regel (Rb: hier art. 2:248art. 2:248 BW) kan worden aangemerkt als een regel van bijzonder dwingend recht in internationaal privaatrechtelijke zin, die uit zijn aard ook op buitenlandse vennootschappen kan worden toegepast”. c. betoogt Curator dat de vraag naar de toepasselijkheid van artikel 2:11artikel 2:11 BW, indien deze bepaling wordt ingezet om de aansprakelijkheid van artikel 2:248artikel 2:248 BW door te schakelen naar tweedegraads bestuurders, als zijnde een regel van faillissementsrecht niet beheerst wordt door het vennootschapsstatuut, maar door het op het faillissement van de bestuurde rechtspersoon (MyGuide-Nederland) toepasselijke recht, in deze zaak: Nederlands recht (CvR, pt. 79).

Artikel 3Artikel 3 sub d WCC (thans art. 10:119art. 10:119 sub d BW) regelt welk recht van toepassing is in de rechtsverhouding tussen de (1e graads) besturende, buitenlandse vennootschap en haar (2 e d. graads) bestuurder, maar artikel 2:11 roept rechtstreeks een rechtsverhouding in het leven tussen de Nederlandse bestuurde rechtspersoon en de 2e graads bestuurder (CvR, pt. 80).

4.De beoordeling De Hoge Raad heeft in een recent arrest (HR 18-03-2011, LJN BP1408LJN BP1408 (NJ 2011/132NJ 2011/132; red.), D Group) uitgemaakt dat artikel 2:11artikel 2:11 BW van toepassing is op de buitenlandse (2e graads) bestuurder (in die zaak het Belgische ‘D Group Europe NV’ te Hamont-Achel) van de Nederlandse besturende vennootschap ‘D Freight Group BV’, welke laatste bestuurster (1e graads) was van de gefailleerde 4.1. vennootschappen Weys c.s. De Hoge Raad overwoog daartoe: De verhouding tussen de Nederlandse vennootschap D Freight en haar bestuurders wordt beheerst door Nederlands recht als lief “2.5 incorporatierecht van D Freight. De aansprakelijkheid van D Group als bestuurder van D Freight wordt derhalve op de voet van art.

3art. 3 WCC door Nederlands recht beheerst. Dat D Group zelf is onderworpen aan Belgisch recht, omdat zij volgens Belgisch recht is

34

opgericht en in Belgie haar (statutaire) zetel heeft (art. 2art. 2 WCC). staat niet in de weg aan de aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:11art. 2:11 BW. Daarentegen zal deze Nederlandse bepaling niet kunnen doorwerken in de relatie tussen D Group en haar bestuurders, omdat deze verhouding wordt beheerst door Belgisch recht als het incorporatierecht van D Group. Het Nederlandse recht kan in deze verhouding niet ‘inbreken’”.

In commentaren op deze uitspraak wordt in de laatste volzin van deze overweging veelal ook gelezen dat de Hoge Raad ook zou hebben beslist dat artikel 2:11artikel 2:11 BW niet van toepassing is op de bestuurders van 1e graads buitenlandse besturende vennootschappen. Dat geval deed zich in de zaak D Group echter niet voor.

De overweging in haar geheel beschouwd, leert dat ook buitenlandse 2 e graads bestuurders van Nederlandse 1e graads besturende vennootschappen ingevolge artikel 2:11artikel 2:11 BW aansprakelijk kunnen worden gehouden voor onbehoorlijk bestuur, maar lijkt vervolgens de beperking op te leggen dat het incorporatiestelsel er aan in de weg staat om artikel 2:11 verder te laten doorwerken in de rechtsverhouding tussen de buitenlandse 2e graads bestuurder en, naar kennelijk mede bedoeld werd, haar 3e of hogere graads bestuurders.

In de onderhavige zaak daarentegen is de 1e graads besturende vennootschap de buitenlandse vennootschap RG-Zwitserland en later MyGuide-Zwitserland en rijst de rechtsvraag of artikel 2:11artikel 2:11 BW als bepaling van Nederlands recht en betrekking hebbend op het bestier van de bestuurde Nederlandse vennootschap (MyGuideNederland) zich wel of niet rechtstreeks richt tot de 2e graads bestuurders ervan, zonder daarmee in te breken in de corporele verhoudingen tussen die 1e en 2e graads bestuurders.

De beantwoording van deze rechtsvraag is nodig om op de vordering van Curator te kunnen beslissen. Immers, indien in het onderhavige geval artikel 2:11 niet van toepassing is, moet de vordering van Curator aanstonds op zijn primaire grondslag worden afgewezen.

Daarbij stelt de rechtbank tevens vast dat de vordering van Curator op zijn subsidiaire grondslag van feitelijk leidinggeverschap van Pieper 4.2. eveneens gedoemd is te stranden. Curator heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om Pieper, die woont in Monaco en de besturende vennootschap MyGuide-Zwitserland vanuit Zug bestuurt, als feitelijk leidinggever in de zin van artikel 2:248 lid 7artikel 2:248 lid 7 BW aan te merken, waar hij. Curator, zelf stelt dat de dagelijkse leiding van MyGuide-Nederland werd overgelaten aan Bastiaansen als de feitelijk bestuurder. Van de Voort en Cremers als verantwoordelijken voor de financiën en Borleffs als interim-manager (DV, pt. 11 en 23).

4.3. Zou daarentegen de rechtbank oordelen dat artikel 2:11artikel 2:11 BW

35

wel van toepassing is, dan dient een naar in de lijn der verwachting ligt, omvangrijk onderzoek (getuigenverhoren en/of een deskundigenbericht) naar het al dan niet aanwezig geweest zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur door de besturende vennootschappen (RG-Zwitserland en later MyGuide-Zwitserland) te volgen. Pieper heeft immers gemotiveerd betwist dat daarvan sprake was.

De kosten van een dergelijk onderzoek zouden, indien in hogere instanties dat oordeel wordt vernietigd, nodeloos zijn gemaakt.

Het antwoord op bedoelde rechtsvraag is ook rechtstreeks van belang voor de beslechting van talrijke andere, uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin deze vraag zich voordoet (art. 392 lid Iart. 392 lid I sub b Rv).

4.4. In het bijzonder in het rechtsgebied van deze rechtbank bestaat de kans dat malafide ondernemers zich bedienen van net over de grens gevestigde, buitenlandse vennootschappen om daarmee bestuurdersaansprakelijkheid te omzeilen. Concreet speelt deze vraag op dit moment alreeds in een andere, voor deze rechtbank aanhangige zaak die thans voor vonnis staat.

Voor de beantwoording van de vraag dienen ook grote maatschappelijk belangen te worden afgewogen: Enerzijds is daar het belang dat misbruik van vennootschappen wordt tegengegaan door de misbruikwetgeving ruim te kunnen toepassen en te voorkomen dat door het tussenschuiven van een buitenlandse 4.5. vennootschap deze misbruikwetgeving wordt omzeild.

Aan de andere kant is er het Nederlandse handelsbelang dat bona fide buitenlandse vennootschappen vrijelijk aan het Nederlandse rechtsverkeer kunnen deelnemen, zonder dat hun bestuurders geconfronteerd worden met aansprakelijkheden die hun corporatierecht niet kent.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank voornemens om aan de Hoge Raad op de voet van artikel 392artikel 392 Rv de vraag te stellen: Is artikel 11artikel 11 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ook van toepassing in het geval waarin een Nederlandse rechtspersoon bestuurd 4.6. wordt door een buitenlandse rechtspersoon, in die zin dat de aansprakelijkheid van die buitenlandse, besturende rechtspersoon levens hoofdelijk rust op hen die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de besturende rechtspersoon daarvan bestuurder zijn?

4.7. Alvorens de vraag te stellen, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich over dit voornemen en de inhoud van de vraag uit te laten. Zij

36

zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen.”

Met betrekking tot de hiervóór geciteerde overwegingen 4.4 en 4.5 van het tussenvonnis van 24 oktober 2012 kan de rechtbank inmiddels verwijzen naar de 2.8. zaak Curator Boswerk/Paridaans c.s. (Rb. 's-Hertogenbosch, 5 december 2012, LJN BY5580LJN BY5580) De rechtbank wijst er op dat reeds de in beide vonnissen genoemde eigenlijke processtukken (conclusies en akten) een aanzienlijke omvang hebben. De daarbij in het geding gebrachte producties hebben een veelvoud van die omvang. Bij het 2.9. geven van uitvoering aan artikel 392 lid 4artikel 392 lid 4 tweede volzin ware daarom te overwegen om eerst de eigenlijk gezegde processtukken (conclusies en akten) te doen opsturen, en naderhand die producties waaraan de Hoge Raad behoefte heeft.

2.10. Iedere verdere beslissing wordt gereserveerd.

3. De beslissing De rechtbank stelt ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing aan de Hoge Raad der Nederlanden de rechtsvraag: Is artikel 11artikel 11 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ook van 3.1. toepassing in het geval waarin een Nederlandse rechtspersoon bestuurd wordt door een buitenlandse rechtspersoon, in die zin dat de aansprakelijkheid van die buitenlandse, besturende rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op hen die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de besturende rechtspersoon daarvan bestuurder zijn? draagt de griffier van deze rechtbank op om ter uitvoering van artikel 392 lid 3.2. 4artikel 392 lid 4 Rv een afschrift van dit vonnis aan de Hoge Raad toe te zenden, houdt iedere verdere beslissing aan totdat een afschrift van de beslissing van 3.3. de Hoge Raad zal zijn ontvangen en verwijst de zaak daartoe naar de parkeerrol van 2 oktober 2013.

Conclusie Naar bovenNaar boven Conclusie A-G mr. P. Vlas: Bij vonnis van 22 mei 2013 heeft de Rechtbank Oost-Brabant (zittingsplaats 's1.1. Hertogenbosch) aan de Hoge Raad op de voet van art. 392art. 392 Rv de volgende prejudiciële vraag voorgelegd:

37

“Is artikel 11artikel 11 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ook van toepassing in het geval waarin een Nederlandse rechtspersoon bestuurd wordt door een buitenlandse rechtspersoon, in die zin dat de aansprakelijkheid van die buitenlandse, besturende rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op hen die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de besturende rechtspersoon daarvan bestuurder zijn?”

Op grond van art. 393 leden 1art. 393 leden 1 en 88 Rv kan de Hoge Raad aanstonds beslissen van beantwoording van de prejudiciële vraag af te zien, 1.2. wanneer de vraag zich niet leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing, of in het geval dat de vraag van onvoldoende gewicht is om beantwoording te rechtvaardigen.

1.3.

In deze zaak ben ik van oordeel dat de onderhavige prejudiciële vraag zich niet leent voor beantwoording door de Hoge Raad. Ik licht dit als volgt toe.

Bij arrest van 18 maart 2011, LJN BP1408LJN BP1408, NJ 2011/132NJ 2011/132 1.4. heeft de Hoge Raad over de doorwerking van art. 2:11art. 2:11 BW in internationale verhoudingen het volgende overwogen: (...) Ingevolge het bepaalde in art. 3art. 3, aanhef en onder e, Wet conflictenrecht corporaties beheerst het op de corporatie toepasselijke recht onder meer de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van bestuurder, naast de corporatie aansprakelijk is. Dit brengt mee dat Nederlands recht als het incorporatierecht van D Freight tevens de aansprakelijkheid van D “4.1.3. Group [een in België gevestigde naamloze vennootschap naar Belgisch recht; AG] als bestuurder van deze vennootschap beheerst en dat art. 2:11art. 2:11 BW binnen deze vennootschapsrechtelijke verhouding van toepassing is. Dit laat onverlet (...) dat de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group en háár bestuurder(s), worden beheerst door Belgisch recht als het incorporatierecht van D Group”.[1.][1.]

1.5.

In dit arrest ging het om de vraag of art. 2:11art. 2:11 BW van toepassing is op de verhouding tussen de Nederlandse vennootschap en haar rechtspersoonbestuurder(s), welke vraag is onderworpen aan het Nederlandse recht als het incorporatierecht van die Nederlandse vennootschap op basis van het destijds geldende art. 3art. 3, aanhef en onder e, Wet conflictenrecht corporaties (sedert 1 januari 2012 geldt het gelijkluidende art. 119art. 119, aanhef onder e, Boek 10 BW). In de onderhavige prejudiciële vraag wordt de kwestie aan de orde gesteld of art. 2:11 BW gelding heeft ten opzichte van de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder (zie ook rov. 2.6 van het vonnis van 22 mei 2013).

Ik ben van mening dat de door de rechtbank gestelde vraag zonder meer kan 1.6. worden beantwoord aan de hand van het arrest van 18 maart 2011 en dat in zoverre sprake is van een 'acte éclairé'.[2.][2.]

De door de rechtbank gestelde vraag is bovendien niet van zodanige aard dat sprake 1.7. is van een rechtsvraag die in talrijke andere zaken speelt (zie het criterium van art.

392 lid 1art. 392 lid 1 onder b Rv).[3.][3.] Ter ondersteuning van het belang van de gestelde prejudiciële vraag wijst de rechtbank in rov. 4.4 van haar tussenvonnis van

38

24 oktober 2012 en in rov. 2.8 van het vonnis van 22 mei 2013 op een uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 5 december 2012 (LJN BY5580LJN BY5580).

Daarin kon de rechtbank echter de doorwerking van art. 2:11art. 2:11 BW in het midden laten, omdat de Belgische vennootschap (als bestuurder van de Belgische rechtspersoon-bestuurder van een Nederlandse vennootschap) kon worden aangemerkt als feitelijk bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7art. 2:248 lid 7 BW. 1.8.

Op grond van het bovenstaande adviseer ik Uw Raad van de beantwoording van de gestelde vraag af te zien.

Uitspraak Naar bovenNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de vonnissen in de zaak C/01/213434 / HA ZA 10-1393 van de Rechtbank Oost-Brabant van 24 oktober 2012 en 22 mei 2013.

Laatstgenoemd vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. De prejudiciële procedure Bij het vonnis van 22 mei 2013 heeft de rechtbank bepaald dat aan de Hoge Raad op de voet van art. 392art. 392 Rv de in het dictum van dat vonnis omschreven vraag wordt gesteld.

De Advocaat-Generaal Vlas heeft het standpunt ingenomen dat de Hoge Raad zal afzien van beantwoording van de gestelde vraag.

3. Beoordeling of de vraag voor beantwoording in aanmerking komt De door de rechtbank gestelde vraag luidt: “Is artikel 11artikel 11 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ook van toepassing in het geval waarin een Nederlandse rechtspersoon bestuurd wordt 3.1. door een buitenlandse rechtspersoon, in die zin dat de aansprakelijkheid van die buitenlandse, besturende rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op hen die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de besturende rechtspersoon daarvan bestuurder zijn?”

Blijkens de vonnissen van de rechtbank is deze vraag gesteld tegen de achtergrond van de volgende feiten.

3.2. Bij vonnis van 11 november 2008 is My Guide (Nederland) B.V. in staat van faillissement verklaard. Van deze vennootschap zijn bestuurder geweest: gedurende een periode in 2007 de vennootschap naar Zwitsers recht, kort aangeduid als RG-Zwitserland, en sedert 2008 de vennootschap naar Zwitsers

39

recht, kort aangeduid als MyGuide-Zwitserland. In deze periodes was Pieper bestuurder van die Zwitserse vennootschappen.

In het geding voor de rechtbank vordert de curator de veroordeling van Pieper tot betaling van het tekort in het faillissement. Hij baseert de aansprakelijkheid van de beide Zwitserse vennootschappen op art. 2:248 lid 1art. 2:248 lid 1 BW en die van Pieper op art. 2:11art. 2:11 BW. In zijn arrest van 18 maart 2011, LJN BP1408LJN BP1408, NJ 2011/132NJ 2011/132, heeft de Hoge Raad een beslissing gegeven in een zaak die betrekking had op de aansprakelijkheid van een buitenlandse rechtspersoon (D Group) in haar hoedanigheid van bestuurder van de Nederlandse vennootschap D Freight, die op haar beurt bestuurder was van enkele gefailleerde Nederlandse besloten vennootschappen. Daarin is onder meer overwogen (rov. 4.1.3): “Ingevolge het bepaalde in art. 3art. 3, aanhef en onder e, Wet conflictenrecht 3.3. corporaties beheerst het op de corporatie toepasselijke recht onder meer de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van bestuurder, naast de corporatie aansprakelijk is. Dit brengt mee dat Nederlands recht als het incorporatierecht van D Freight tevens de aansprakelijkheid van D Group als bestuurder van deze vennootschap beheerst en dat art. 2:11art. 2:11 BW binnen deze vennootschapsrechtelijke verhouding van toepassing is. Dit laat onverlet, gelijk het hof in rov. 11.7.5 met juistheid heeft overwogen, dat de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group en háár bestuurder(s), worden beheerst door Belgisch recht als het incorporatierecht van D Group.”

Art. 2:11Art. 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon, tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van die aansprakelijkheid van de rechtspersoon, daarvan bestuurder is. Het voorschrift ziet derhalve op directe bestuurders van de aansprakelijke rechtspersoon. Indien de bestuurder die op grond van art. 2:11 BW aansprakelijk is, op zijn beurt eveneens een rechtspersoon is, kunnen vervolgens ook diens bestuurders op de voet van art. 2:11 BW aansprakelijk gehouden worden. De vraag of deze regel van Nederlands rechtspersonenrecht toepassing kan vinden in een geval waarin buitenlandse rechtspersonen zijn betrokken, dient te worden beantwoord aan de hand van het Nederlandse 3.4. internationaal privaatrecht.

Zoals in voormeld arrest van 2011 is overwogen, wordt de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid, zoals die van bestuurder van een corporatie, naast de corporatie aansprakelijk is, naar Nederlands internationaal privaatrecht beheerst door het op die corporatie toepasselijke recht (zie het destijds geldende art. 3art. 3, aanhef en onder e, Wet conflictenrecht corporaties, en thans art.

10:119art. 10:119, aanhef en onder e, BW). Daaruit volgt dat een bestuurder slechts op grond van art. 2:11art. 2:11 BW aansprakelijk kan worden gehouden, indien de door hem bestuurde aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder een Nederlandse rechtspersoon is.

3.5. De slotsom moet derhalve zijn dat de door de rechtbank voorgelegde vraag in het arrest van 2011 reeds zijn beantwoording heeft gevonden, zodat voor

40

beantwoording door de Hoge Raad op de voet van art. 392art. 392 e.v. Rv geen aanleiding is.

4. Beslissing De Hoge Raad ziet af van beantwoording van de prejudiciële vraag.

Redactionele aantekening Naar bovenNaar boven In deze zaak heeft de Rechtbank Oost-Brabant krachtens art. 392art. 392 Rv een prejudiciële vraag voorgelegd aan de Hoge Raad. De door de rechtbank gestelde vraag luidde als volgt: “Is artikel 11artikel 11 van Boek 2 BW ook van toepassing in het geval waarin een Nederlandse rechtspersoon bestuurd wordt door een buitenlandse rechtspersoon, in die zin dat de aansprakelijkheid van die buitenlandse, besturende rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op hen die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de besturende rechtspersoon daarvan bestuurder zijn?” A-G Vlas overwoog in zijn conclusie dat de vraag van de rechtbank zonder meer kan worden beantwoord aan de hand van het arrest van de Hoge Raad van 18 maart 2011, LJN BP1408LJN BP1408, NJ 2011/132NJ 2011/132 en dat in zoverre sprake is van een acte éclairé. De Hoge Raad verwijst in navolging van de A-G naar zijn arrest van 18 maart 2011 en overweegt dat in dit arrest is overwogen dat de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid, zoals die van bestuurder van een corporatie, naast de corporatie aansprakelijk is, naar Nederlands internationaal privaatrecht wordt beheerst door het op die corporatie toepasselijke recht (het thans geldende art. 10:119art. 10:119 aanhef en onder e BW), zodat een bestuurder slechts op grond van art. 2:11 BW aansprakelijk kan worden gehouden, indien de door hem bestuurde aansprakelijke rechtspersoonbestuurder een Nederlandse rechtspersoon is. Gelet op het arrest van 2011 ziet de Hoge Raad af van beantwoording van de thans door de rechtbank gestelde prejudiciële vraag.

Zie voor een nadere beschouwing van de prejudiciële procedure op de voet van art. 392 Rv de annotatie van H.J. Snijders bij HR 8 februari 2013, LJN BY4889LJN BY4889, NJ 2013/123NJ 2013/123.

Voetnoten Voetnoten [1.][1.]

Zie ook JOR 2011/144, m.nt. G. van Solinge; Ondernemingsrecht 2011/71Ondernemingsrecht 2011/71, m.nt. Bastiaan F. Assink.

[2.][2.]

Zie ook B.F. Assink in zijn noot onder het tussenvonnis van de rechtbank van 24 oktober 2012, JOR 2013/3.

Zie over dit criterium ook S.S. van Kampen en I. Giesen, Prejudiciële vragen aan [3.][3.] de Hoge Raad, valkuilen voor de Hoge Raad, TCR 2013, p. 3-4. Ik heb in de gepubliceerde rechtspraak geen andere uitspraken kunnen vinden dan het arrest van de Hoge Raad van 18 maart 2011 en de onderhavige zaak over de

41

toepassing van art. 2:11art. 2:11 BW in een internationale feitenconstellatie. Zie over het onderwerp van de vraag reeds mijn proefschrift, Rechtspersonen in het internationaal privaatrecht, Leiden 1982, serie Vennootschaps- en rechtspersonenrecht, deel 23, p. 120, en mijn boek Rechtspersonen, Praktijkreeks IPR, deel 9, 2009, nr. 305, alsmede A.V.M. Struycken, Doorbraak van aansprakelijkheid in het internationaal privaatrecht, WPNR (1981) 5575, p.

599.

42

JOR 2011/144 Hoge Raad 's-Gravenhage, 18-03-2011, 09/03787, LJN BP1408 Internationaal privaatrecht, Aansprakelijkheid rechtspersoon-bestuurder, Doorbraak van aansprakelijkheid, Verhouding Nederlandse vennootschap en haar rechtspersoon-bestuurder wordt ingevolge het incorporatiestelsel beheerst door Nederlands recht, Aan toepassing van art. 2:11 staat niet in de weg dat rechtspersoon-bestuurder een vennootschap naar buitenlands recht is, Oorzakelijk verband onbehoorlijk bestuur en faillissement leidt tot aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 1 BW, Tegenbewijs in casu onvoldoende Aflevering

2011 afl. 5

Rubriek

Ondernemingsrecht

College

Hoge Raad

Datum

18 maart 2011

Rolnummer

09/03787 LJN BP1408

mr. mr.

Rechter(s) mr. mr. mr.

Partijen

Conclusie Noot

Beukenhorst Hammerstein Van Schendel Streefkerk Drion

D Group Europe NV te Hamont-Achel (BelgiĂŤ), eiseres tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J.P. Heering, tegen mr. Ph.W. Schreuers te Maastricht, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van VIG Freight Service BV, Weys Logistics BV en Techno D Service BV, verweerder in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk. (concl. A-G Vlas) prof. mr. G. van Solinge

Internationaal privaatrecht, Aansprakelijkheid rechtspersoon-bestuurder, Doorbraak van aansprakelijkheid, Verhouding Nederlandse vennootschap en haar rechtspersoon-bestuurder wordt ingevolge het incorporatiestelsel beheerst door Nederlands recht, Aan toepassing van art. 2:11 staat niet in Trefwoorden de weg dat rechtspersoon-bestuurder een vennootschap naar buitenlands recht is, Oorzakelijk verband onbehoorlijk bestuur en faillissement leidt tot aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 1 BW, Tegenbewijs in casu onvoldoende BW Boek 2 - 11 Regelgeving BW Boek 2 - 248 ; lid 1 WCC - 3 Âť Samenvatting Onderdeel 1 keert zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat de Belgische vennootschap D Group, eiseres tot cassatie, met toepassing van art.

2:11 BW aansprakelijk kan zijn en dat de enkele omstandigheid dat D Group een buitenlandse rechtspersoon is, niet aan toepasselijkheid van art. 2:11 BW in de weg staat.

43

De rechtsklacht faalt, omdat het oordeel van het hof juist is. Ingevolge het bepaalde in art. 3, aanhef en onder e, Wet conflictenrecht corporaties beheerst het op de corporatie toepasselijke recht onder meer de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid, zoals die van bestuurder, naast de corporatie aansprakelijk is. Dit brengt mee dat Nederlands recht als het incorporatierecht van de Nederlandse vennootschap D Freight BV tevens de aansprakelijkheid van D Group als bestuurder van deze vennootschap beheerst en dat art. 2:11 BW binnen deze vennootschapsrechtelijke verhouding van toepassing is. Dit laat onverlet dat de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group en háár bestuurder(s), worden beheerst door Belgisch recht als het incorporatierecht van D Group.

De Hoge Raad stelt dat het hof naar aanleiding van een op art. 2:248 lid 1 BW gebaseerd verwijt van de curator, is overgegaan tot een waardering van het door D Group bijgebrachte tegenbewijs en tot een nadere beoordeling van de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen. Tegen deze achtergrond moet het bestreden oordeel aldus worden verstaan dat de curator het oorzakelijk verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement van de Nederlandse vennootschap naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk heeft gemaakt in de zin van art. 2:248 lid 1 BW, en dat hetgeen D Group daartegen ten verwere heeft aangevoerd onvoldoende is om aan de aannemelijkheid van het oorzakelijk verband te twijfelen. Gelet op de context waarbinnen het bestreden oordeel is gegeven, kan hieruit volgens de Hoge Raad niet worden afgeleid dat het hof de in het kader van art. 2:248 lid 1 BW aan het tegenbewijs van D Group te stellen eisen heeft miskend. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Vlas) 1. Feiten en procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. [noot:1] Eiseres in het principaal cassatieberoep, tevens verweerster in het incidenteel cassatieberoep (hierna: D Group), een in België gevestigde naamloze vennootschap naar Belgisch recht, was bestuurster en aandeelhoudster van de naar Nederlands recht opgerichte vennootschap D Freight Group B.V. (hierna: D Freight). Laatstgenoemde vennootschap was op haar beurt bestuurster en aandeelhoudster van vier vennootschappen naar Nederlands recht, te weten Weys Logistics B.V. (hierna: Weys), VIT Freight Service B.V. (hierna: VIT), Techno “D” Service B.V. (hierna: Techno D) en Polisol B.V. (hierna: Polisol).

1.2. Op 4 en 5 maart 1999 zijn Weys, VIT en Techno D failliet verklaard met benoeming van verweerder in het principaal cassatieberoep, tevens eiser in het incidenteel cassatieberoep (hierna: de curator) tot curator.

1.3. Op 2 maart 1999 is aan D Freight surseance van betaling verleend met benoeming van de curator tot bewindvoerder. Later is D Freight alsnog failliet verklaard met benoeming van een andere curator.

1.4. Bij inleidende dagvaarding van 17 mei 2000 heeft de curator onder meer [noot:2] D Group gedagvaard voor de rechtbank te Roermond. Daarbij heeft de curator veroordeling

44

gevorderd van D Group tot voldoening aan hem van (1) het bedrag van de (niet vereffende) schulden van de failliete boedels van Weys, VIT en Techno D, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2000 alsmede (2) een voorschot op de schadevergoeding nader op te maken bij staat van in totaal ƒ 8.000.000 betreffende genoemde faillissementen althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2000. [noot:3] 1.5. De curator heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd (kort gezegd) dat D Group als bestuurster van Weys, VIT en Techno D haar taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van de faillissementen van deze vennootschappen (art. 2:248 BW). [noot:4] D Group heeft gemotiveerd verweer gevoerd, (onder meer) inhoudende dat het beëindigen door de ING Bank van haar kredietrelatie met D Freight heeft geleid tot de faillissementen en dat deze derhalve niet zijn te wijten aan onbehoorlijk bestuur.

1.6. Bij (tussen)vonnis van 27 september 2001 heeft de rechtbank Roermond – onder aanhouding van iedere verdere beslissing – D Group toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat het faillissement van Weys, VIT en Techno D is veroorzaakt door het opzeggen door de ING Bank van de aan D Freight verleende kredietfaciliteiten.

1.7. Bij eindvonnis van 9 juni 2004 heeft de rechtbank D Group veroordeeld om aan de curator te voldoen het bedrag van de schulden van de failliete boedels van VIT, Techno D en Weys voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2000. Tevens heeft de rechtbank D Group veroordeeld om – bij wijze van voorschot op het bedrag van de schulden nader op te maken bij staat – aan de curator te voldoen: € 790.000 betreffende het faillissement van Weys, € 1.440.000 betreffende het faillissement van VIT en € 240.000 betreffende het faillissement van Techno D, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 17 mei 2000. De rechtbank heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en haar vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.8. D Group is van de vonnissen van 27 september 2001 en 9 juni 2004 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. D Group heeft geconcludeerd tot vernietiging van beide vonnissen en tot afwijzing van de vorderingen van de curator. De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.9. Bij (eind)arrest van 28 april 2009, zoals verbeterd bij herstelarrest van 21 juli 2009, heeft het hof de vonnissen waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, D Group veroordeeld om aan de curator te voldoen het bedrag van de schulden van de failliete boedel van Weys, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2000. Tevens heeft het hof D Group veroordeeld om in verband met het faillissement van Weys bij wijze van voorschot op het bedrag van de nader bij staat op te maken schulden aan de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 790.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2000. Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en zijn arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.10. D Group heeft tegen dit arrest (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en van zijn kant (gedeeltelijk voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. D Group heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Vervolgens hebben beide partijen hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna de curator nog heeft gedupliceerd.

45

2. Bespreking van het principaal cassatieberoep 2.1. Het principaal cassatieberoep bestaat uit drie middelen, die uiteenvallen in verscheidene onderdelen. Het eerste middel is gericht tegen rov. 11.7.2 en 11.7.5 en heeft betrekking op de vraag of art. 2:11 BW toepasselijk is op de Belgische vennootschap D Group. Het hof heeft in de genoemde rechtsoverwegingen het volgende overwogen: “11.7.2. Art. 2:11 BW leidt ertoe dat D Group – die niet rechtstreeks, maar ‘via’ D Freight bestuurder was van Weys, VIT en Techno D – aansprakelijk kan zijn ex art. 2:248 BW. Aldus doorbreekt art. 2:11 BW tot op zekere hoogte de regel dat een bestuurder niet aansprakelijk is voor fouten van de rechtspersoon waarvan de aangesproken persoon bestuurder is. (...)

11.7.5. Bij de vraag of D Group met toepassing van art. 2:11 BW aansprakelijk zou kunnen zijn is van belang dat D Freight een Nederlandse vennootschap is, en dat de toepasselijkheid van art. 2:11 BW samenhangt met de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group enerzijds en haar dochter D Freight en haar kleindochters Weys, VIT en Techno D anderzijds, welke zich geheel in de Nederlandse rechtssfeer afspelen. Bij die stand van zaken valt niet in te zien waarom de enkele omstandigheid dat D Group een buitenlandse – Belgische – rechtspersoon is aan toepasselijkheid van art. 2:11 BW in de weg zou staan. Daarmee wordt op geen enkele wijze ingegrepen in de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen de Belgische rechtspersoon D Group en haar bestuurders.”

2.2. Onderdeel 1.1 bevat geen klacht. Onderdeel 1.2 klaagt (samengevat) dat het hof heeft miskend dat art. 2:11 BW niet van toepassing is op buitenlandse rechtspersonen die hier te lande als bestuurder van een rechtspersoon optreden. Het incorporatiebeginsel staat daaraan in de weg. Dit beginsel houdt (onder meer) in dat de aansprakelijkheid van bestuurders van de corporatie zich richt naar het op die corporatie toepasselijke recht, dat wil zeggen het recht van de staat op wiens grondgebied die corporatie is gevestigd en naar welks recht zij is ingericht (vgl. art. 2 jo. art. 3 Wet Conflictenrecht Corporaties, hierna: WCC). Dat geldt ook voor de aansprakelijkheid van de rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon krachtens art. 2:11 BW. Het oordeel van het hof dat art. 2:11 BW ertoe leidt dat D Group als buitenlandse rechtspersoon aansprakelijk kan zijn ex art. 2:248 BW is derhalve niet juist. Evenzeer onjuist is ’s hofs daarmee samenhangende overweging dat met de toepasselijkheid van art. 2:11 BW op geen enkele wijze wordt ingegrepen in de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen de Belgische rechtspersoon D Group en haar bestuurders. Het hof heeft in dit verband miskend dat de vennootschappelijke verhoudingen tussen D Group en haar bestuurders ingevolge art. 2 jo. art. 3 WCC worden beheerst door het Belgische recht, hetgeen het hof verderop in zijn arrest wel lijkt te erkennen (vgl. rov. 11.7.9 – 11.7.11). Voor zover het hof dit niet heeft miskend is zijn oordeel innerlijk tegenstrijdig ofwel anderszins onbegrijpelijk, nu zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom de toepasselijkheid van art. 2:11 BW geen inbreuk vormt op de – door het Belgische recht beheerste – vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen de Belgische rechtspersoon D Group en haar bestuurders, aldus nog steeds het onderdeel.

2.3. Het Nederlandse internationaal privaatrecht gaat uit van het incorporatiestelsel, neergelegd in art. 2 WCC. [noot:5] Krachtens deze bepaling wordt een corporatie – waaronder krachtens art. 1 WCC mede een vennootschap wordt verstaan – beheerst door het recht van de Staat volgens welk zij is opgericht en waar zij ingevolge de oprichtingsovereenkomst of akte van oprichting haar zetel heeft, of bij gebreke daarvan haar centrum van optreden naar buiten ten tijde van de oprichting. Art. 3 WCC geeft aan

46

welke onderwerpen door het op de corporatie toepasselijke recht worden beheerst. De opsomming van onderwerpen in art. 3 WCC is niet limitatief. Art. 3 noemt onder meer de aansprakelijkheid van bestuurders, commissarissen en andere functionarissen als zodanig jegens de corporatie (onder d) en de vraag wie naast de corporatie, voor de handelingen waardoor de corporatie wordt verbonden aansprakelijk is uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van oprichter, vennoot, aandeelhouder, lid, bestuurder, commissaris of andere functionaris van de corporatie (onder e). [noot:6] 2.4. Volgens art. 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk op een ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Deze bepaling beoogt te voorkomen dat een bestuurder de op hem rustende aansprakelijkheid kan ontlopen doordat hij het bestuurderschap door een (door hem gecontroleerde) rechtspersoon laat vervullen. Art. 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid die op de bestuurder-rechtspersoon rust tevens hoofdelijk komt te rusten op de bestuurder van deze bestuurder-rechtspersoon. [noot:7] 2.5. De verhouding tussen de Nederlandse vennootschap D Freight en haar bestuurders wordt beheerst door Nederlands recht als het incorporatierecht van D Freight. De aansprakelijkheid van D Group als bestuurder van D Freight wordt derhalve op de voet van art. 3 WCC door Nederlands recht beheerst. Dat D Group zelf is onderworpen aan Belgisch recht, omdat zij volgens Belgisch recht is opgericht en in België haar (statutaire) zetel heeft (art. 2 WCC), staat niet in de weg aan de aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:11 BW. Daarentegen zal deze Nederlandse bepaling niet kunnen doorwerken in de relatie tussen D Group en haar bestuurders, omdat deze verhouding wordt beheerst door Belgisch recht als het incorporatierecht van D Group. Het Nederlandse recht kan in deze verhouding niet “inbreken”. [noot:8] 2.6. Het hof heeft geoordeeld dat D Group uit hoofde van art. 2:11 BW aansprakelijk kan zijn, omdat zij “via” D Freight bestuurder was van de vennootschappen Weys, VIT en Techno D. Terecht heeft het hof op grond van het Nederlandse incorporatierecht geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat D Group als rechtspersoon-bestuurder van D Freight een vennootschap naar Belgisch recht is, niet meebrengt dat art. 2:11 BW niet van toepassing is. [noot:9] De verhouding tussen de Belgische vennootschap en haar bestuurder(s) wordt beheerst door het Belgische (incorporatie)recht, waarin het Nederlandse recht niet kan inbreken. Het hof gaat hiervan kennelijk uit in de rov. 11.7.8 t/m 11.7.11. Anders dan het onderdeel stelt, wordt door de toepasselijkheid van art.

2:11 BW op de bestuurder-rechtspersoon D Group, waardoor (slechts) háár aansprakelijkheid wordt vastgesteld, niet ingegrepen in de door Belgisch recht beheerste vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group en haar bestuurder(s). ’s Hofs oordeel geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het onderdeel (en daarmee het eerste middel) faalt mitsdien.

2.7. Het tweede middel heeft betrekking op de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 1 BW en is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 11.38. Daarin heeft het hof het volgende overwogen: “11.38. Verwijt op basis van art. 2:248 lid 1 BW 11.38.1. Weys was structureel verliesgevend, vooral in verband met een verliesgevend contract met CCC. Dat betekende dat er een sanering diende plaats te vinden. In april 1997 is Weys overgegaan naar D Freight. Weys is aangekocht voor ƒ 10,8 miljoen. In verband met de beoogde sanering was in de genoemde koopsom een forse ‘bruidschat’ begrepen, in die zin dat – naar het hof begrijpt – de intrinsieke waarde van de aandelen hoger was dan de koopprijs daarvan. Een en ander werd vorm gegeven aldus [dat; toev.

47

A-G] de onroerende zaak van Weys met een getaxeerde waarde van ƒ 14,5 miljoen in het kader van de verkoop werd gewaardeerd op ƒ 9 miljoen (memorie van antwoord nr.

124). Dat die waarde van ƒ 14,5 miljoen reëel was blijkt wel uit de in het faillissement gerealiseerde opbrengst.

11.38.2. Met de overdracht aan Polisol voor ƒ 9 miljoen, hetzelfde bedrag als waarvoor het pand was ‘verworven’, heeft D Group meegewerkt aan een constructie waarbij de ‘bruidschat’ van omstreeks ƒ 5 miljoen die was bedoeld om het structureel verliesgevende Weys te saneren, geheel werd overgeheveld naar Polisol.

11.38.3. Het komt – naar algemeen bekend is – vaker voor dat binnen een concern de bedrijfsactiviteiten binnen de ene vennootschap, en de onroerende zaken binnen de andere vennootschap worden ondergebracht. Dit is niet per definitie onjuist of paulianeus en geeft ook niet automatisch blijk van onbehoorlijk bestuur. Indien het echter gaat om het uiteenrafelen van een bestaande situatie waarbij een vennootschap een lopend bedrijf heeft met opdrachten, schuldeisers en schuldenaren, en activa, is het zaak om bij de vervreemding van die activa er wel zorg voor te dragen dat zulks tegen een reële waarde geschiedt. Dat geldt temeer indien, zoals in dit geval, een activum (de bruidschat) nu juist bedoeld was om structureel verliesgevende activiteiten te saneren en te herstructureren.

11.38.4. Tegen die achtergrond kon geen redelijk handelend bestuur besluiten tot medewerking aan een transactie als de onderhavige. Terecht verwijt de curator op dit onderdeel aan D Group onbehoorlijk bestuur. Hierdoor verslechterde de vermogenspositie van Weys in één keer met omstreeks ƒ 5 miljoen. Het is alleszins aannemelijk dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Zulks kan in zijn algemeenheid reeds gezegd worden bij een onderneming met een balanstotaal van omstreeks ƒ 20 miljoen, maar geldt temeer bij dit structureel verlieslatende bedrijf.”

2.8. Onderdeel 2.1 bevat geen klacht. Onderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof dat geen redelijk handelend bestuur kon besluiten tot medewerking aan een transactie als de onderhavige rechtens onjuist is. Volgens het onderdeel lijkt het hof ten aanzien van de vraag of het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van art. 2:248 lid 1 BW te hebben miskend dat daarvan alleen sprake is bij een “roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen, en onverantwoord gedrag” van het bestuur. Ernstige verwijtbaarheid en onmiskenbaarheid moeten eigen zijn aan die onbehoorlijke taakvervulling. Voor zover het hof deze zware maatstaf niet heeft miskend, klaagt het onderdeel over onbegrijpelijkheid van dat oordeel in het licht van de gedingstukken.

Daaruit blijkt immers in de eerste plaats dat het ten behoeve van een bedrijfssanering in concernverband niet ongebruikelijk is dat binnen een concern de bedrijfsactiviteiten binnen de ene vennootschap en de onroerende zaken binnen de andere vennootschap worden ondergebracht, [noot:10] terwijl in casu bovendien vast staat dat de desbetreffende economische overdracht van de onroerende zaak in Heijen voor een bedrag van ƒ 9 miljoen op uitdrukkelijk verlangen van ING is geschied. [noot:11] Niet valt in te zien waarom een dergelijke niet ongebruikelijke, en in dit geval door de ING geïnitieerde en gesanctioneerde, actie zou kunnen duiden op een “roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen of onverantwoord gedrag” van het bestuur, aldus nog steeds het onderdeel.

2.9. De rechtsklacht dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, faalt naar mijn mening. Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling [noot:12] in de zin van art. 2:248 BW kan slechts worden geconstateerd in de concrete omstandigheden van het geval. De rechter dient op grond van de totaliteit en de samenhang van de aan hem voorgelegde omstandigheden te oordelen. [noot:13] Van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling is slechts sprake als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben. [noot:14] Uit de omstandigheid dat het hof in het licht van de omstandigheden van dit geval heeft geoordeeld dat geen redelijk handelend bestuur

48

kon besluiten tot medewerking aan een transactie als de onderhavige, volgt dan ook dat het hof de juiste (zware) maatstaf heeft gehanteerd. Dat het hof niet expliciet heeft aangeknoopt bij een uitlating van de toenmalige minister van Justitie in de Tweede Kamer bij de behandeling van de derde anti-misbruikwet [noot:15] – waarop het onderdeel met de woorden “roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen of onverantwoord gedrag” kennelijk doelt – of bij de kwalificatie die in Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 457 wordt gegeven – waarop het onderdeel met de woorden “ernstige verwijtbaarheid” en “onmiskenbaarheid” kennelijk doelt – doet hieraan geenszins af.

2.10. De motiveringsklacht faalt eveneens. In de eerste plaats heeft het hof de stelling, dat het ten behoeve van een bedrijfssanering in concernverband niet ongebruikelijk is dat binnen een concern de bedrijfsactiviteiten binnen de ene vennootschap en de onroerende zaken binnen de andere vennootschap worden ondergebracht, wel degelijk in zijn oordeel betrokken (rov. 11.38.3), zoals het onderdeel ook lijkt te onderkennen met de verwijzing naar de desbetreffende rechtsoverweging. In de tweede plaats staat – anders dan het onderdeel betoogt – niet vast dat bedoelde transactie op uitdrukkelijk verlangen van de ING Bank is geschied. Een betoog van een dergelijke strekking is bovendien niet te vinden in de genoemde vindplaatsen. Het oordeel van het hof is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

2.11. Onderdeel 2.3 klaagt over onbegrijpelijkheid van ’s hofs oordeel dat alleszins aannemelijk is dat de medewerking aan genoemde transactie een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement, nu zulks in zijn algemeenheid reeds kan worden gezegd bij een onderneming met een balanstotaal van ƒ 20 miljoen, maar temeer geldt bij dit structureel verlieslatende bedrijf. Volgens het onderdeel is hiermee het causaal verband geenszins aannemelijk geworden. Een nadere redengeving lag in het licht van het partijdebat wel voor de hand, nu namens D Group verschillende andere oorzaken van het faillissement zijn genoemd, [noot:16] terwijl de curator het gewraakte handelen vooral als paulianeus heeft aangemerkt en weliswaar als één van de oorzaken van het faillissement heeft genoemd, maar niet heeft toegelicht waarom nu juist deze transactie een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. [noot:17] 2.12. Ook deze klacht faalt. De onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur behoeft niet de enige oorzaak van het faillissement te zijn, maar moet daaraan wel in belangrijke mate hebben bijgedragen. Het is voldoende indien de curator in het faillissement het causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement aannemelijk maakt. Tegen het bewijs door de curator kan de bestuurder tegenbewijs leveren. [noot:18] Het oordeel van het hof dat de curator aannemelijk heeft gemaakt dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement is, gelet op hetgeen de curator hierover heeft gesteld, [noot:19] niet onbegrijpelijk. In het licht van het gestelde door D Group [noot:20] was het hof niet gehouden tot een nadere redengeving als het heeft gegeven. Overigens lijkt het onderdeel eraan voorbij te zien dat het hof in het kader van het vervolgens door D Group in dit verband te leveren tegenbewijs is ingegaan op de (kennelijk door het onderdeel bedoelde) stellingen van D Group dat niet zozeer onbehoorlijk bestuur, maar het optreden van de ING Bank en het onverwacht en/of zonder redelijke grond opzeggen van het krediet tot het faillissement hebben geleid (rov. 11.40.3 e.v.). Slotsom is dat ook het tweede middel faalt.

2.13. Het derde middel heeft betrekking op de waardering van het tegenbewijs door het hof en is (met name) gericht tegen rov. 11.42.1 en 11.42.2. Daarin heeft het hof het volgende overwogen: “11.42. Tegenbewijs geleverd?

11.42.1. Voor de vraag of het tegenbewijs als zodanig is geleverd sluit het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank. Uit de getuigenverklaringen kan niet worden afgeleid

49

dat de faillissementen in belangrijke mate is [lees: zijn, A-G] veroorzaakt doordat onverwacht en zonder redelijke grond het krediet door ING was opgezegd.

Tegen de achtergrond van het vorenoverwogene heeft D Group voorts onvoldoende concrete voor bewijs vatbare aanvullende feiten gesteld welke, indien bewezen, tot de conclusie zouden leiden dat de deconfiture van de vennootschappen (in het bijzonder: Weys) in feite voor een groot deel moet worden toegerekend aan een onterechte en op oneigenlijke gronden gebaseerde kredietopzegging door ING, en niet aan het hiervoor omschreven onbehoorlijk bestuur.

In het kader van de bewijslevering kwamen voldoende aanwijzingen naar voren dat die kredietopzegging zijn grond vond (en redelijkerwijze kon vinden) in de wijze van bestuur.

11.42.2. Gelet op het vorenstaande is D Group niet in haar bewijsopdracht geslaagd. Een en ander betekent dat grief 18 faalt. Grieven 19 en 20 falen eveneens.”

2.14. Onderdeel 3.1 bevat geen klacht. Onderdeel 3.2 klaagt dat het hof in rov. 11.42.1 heeft miskend dat de bewijswaarding van de rechtbank in het teken stond van de waardering van het door D Group geleverde tegenbewijs in het kader van art. 2:248 lid 2 BW ter weerlegging van het daarin genoemde wettelijke vermoeden. In de oordeelsvorming van het hof staat de bewijswaardering echter in het kader van art.

2:248 lid 1 BW. Het hof heeft miskend dat art. 2:248 lid 1 BW een wezenlijk ander regime met zich brengt voor de bewijslastverdeling en de waardering van het tegenbewijs dan art. 2:248 lid 2 BW. Voor het tegenbewijs in het kader van art. 2:248 lid 1 BW geldt slechts het vereiste dat het gestelde causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement door de aangesproken bestuurder voldoende is ontzenuwd. Aan het in art. 2:248 lid 2 BW genoemde tegenbewijs is echter pas voldaan, indien de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het hof heeft het door D Group geleverde bewijs ten onrechte naar deze laatste maatstaf gemeten en miskend dat art. 2:248 lid 1 BW met zich brengt dat de bewijslast ten aanzien van het causaal verband tussen het gestelde onbehoorlijke bestuur en het faillissement op de curator rustte en niet op D Group. ’s Hofs oordeel in rov. 11.42.2 dat D Group niet in haar bewijsopdracht is geslaagd is daarmee niet te rijmen en derhalve onjuist.

2.15. Naar mijn mening heeft het hof niet miskend dat het in appel gaat om het leveren van tegenbewijs in het kader van art. 2:248 lid 1 BW. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof niet miskend dat de bewijslast ten aanzien van het causaal verband tussen het onbehoorlijke bestuur en het faillissement op de curator rust. Het hof heeft (echter) reeds in rov. 11.38.4 geoordeeld dat het onbehoorlijk bestuur is komen vast te staan en dat het causaal verband met het faillissement aannemelijk is geworden. Vervolgens staat het op grond van art. 2:248 lid 1 BW aan D Group vrij tegen dit vermoeden tegenbewijs te leveren, hetgeen niet betekent dat de bewijslast die op de curator rust naar D Group is verschoven. Hiertoe heeft het hof D Group ook in de gelegenheid gesteld (zie rov.

11.40.3), in welk verband het hof de stellingen van D Group heeft onderzocht dat niet zozeer onbehoorlijk bestuur, maar het optreden van de ING Bank en het onverwacht en/of zonder redelijke grond opzeggen van het krediet tot het faillissement hebben geleid (rov. 11.40.4 en 11.40.5). De waardering van het door D Group bijgebrachte tegenbewijs is in hoge mate feitelijk van aard. ’s Hofs oordeel dat D Group niet is geslaagd in het leveren van het tegenbewijs geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Het onderdeel faalt mitsdien.

2.16. Onderdeel 3.3 klaagt dat ’s hofs oordeel onjuist is of onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu uit de stellingen van D Group blijkt dat zij verschillende andere, van buiten komende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die een belangrijke oorzaak van het

50

faillissement hebben gevormd, waarmee zij het door de curator gestelde causaal verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement afdoende heeft ontzenuwd. [noot:21] Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat het in die situatie op de weg van de curator had gelegen op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling nochtans mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Indien en voor zover het hof dat laatste niet zou hebben miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk, nu de stellingen van de curator bezwaarlijk een andere conclusie rechtvaardigen dan dat hij geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat bedoelde onbehoorlijke taakvervulling in het licht van de genoemde stellingen van D Group niettemin mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

2.17. Het onderdeel lijkt te miskennen dat de uitleg van stellingen is voorbehouden aan de feitenrechter. De stellingen waarnaar het onderdeel verwijst (zonder verdere aanduiding om welke stellingen het precies gaat) zijn aangevoerd in reactie op stellingen van de curator in de inleidende dagvaarding, niet in het kader van grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de bewijslastverdeling. Het hof heeft bedoeld betoog van D Group aldus opgevat dat niet zozeer onbehoorlijk bestuur, maar het optreden van de ING Bank en het onverwacht en/of zonder redelijke grond opzeggen van het krediet tot het faillissement hebben geleid (rov. 11.40.4 en 11.40.5). Dit oordeel is in het licht van het partijdebat niet onbegrijpelijk. Aangezien het hof daarvóór reeds heeft geoordeeld dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en dat het oorzakelijk verband met het faillissement aannemelijk is geworden, lag het op de weg van D Group tegen dat vermoeden tegenbewijs te leveren. Naar het oordeel van het hof is D Group in het ontzenuwen van dat vermoeden niet geslaagd. Daarmee stond naar het oordeel van het hof het causaal verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement op grond van art. 2:248 lid 1 BW vast. Het hof heeft de regels van bewijslastverdeling derhalve niet miskend. [noot:22] Zijn oordeel is evenmin onbegrijpelijk gemotiveerd. Het onderdeel – en daarmee het derde middel – faalt mitsdien.

3. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep 3.1. Het incidenteel cassatieberoep bestaat uit vijf middelen, die uiteenvallen in verscheidene onderdelen. Het eerste middel heeft – als ik goed zie – betrekking op de in het kader van art. 2:248 lid 2 BW jo. art. 2:10 BW door de curator aan D Group als bestuurster van alle drie de vennootschappen (Weys, VIT en Techno D) gemaakte “nietspecifieke verwijten” (rov. 11.9). Onderdeel 1.1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 11.10.5, waarin het hof het volgende heeft overwogen: “Volgens D Group gaat het bij de accountantsverklaringen om betrekkelijk standaardvoorbehouden, hetgeen de curator betwist. Wat daarvan zij, naar ’s hofs oordeel dient een verwijt dat niet aan de verplichtingen als bedoeld in art. 2:10 BW is voldaan te worden geconcretiseerd (zoals de curator overigens ook heeft gedaan; zie hierna) en dient aan de hand daarvan te worden bezien of het verwijt terecht is. Daarbij kunnen bevindingen van accountants en deskundigen zoals Bakker wel een rol spelen, doch op zichzelf zijn kwalificaties zoals die hiervoor zijn geciteerd onvoldoende voor het oordeel dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Grief 7 slaagt.”

Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte voor de beoordeling van de vraag of sprake is van schending van art. 2:10 lid 1 BW (de boekhoudplicht) tot uitgangspunt heeft genomen dat het tekortschieten zodanig ernstig moet zijn dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

3.2. Het onderdeel faalt m.i. bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu in bedoelde rechtsoverweging de door het onderdeel geformuleerde maatstaf niet valt te lezen. Het hof heeft geoordeeld dat – anders dan de curator betoogt – de bevindingen van de

51

accountants (zoals geciteerd in rov. 11.10.2 en 11.10.3) en het rapport Bakker (zoals weergegeven in rov. 11.10.4) onvoldoende zijn om te kunnen oordelen dat D Group niet aan de verplichtingen als bedoeld in art. 2:10 lid 1 BW heeft voldaan, zodat van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 2 BW geen sprake is.

3.3. Onderdeel 1.2 klaagt over onjuistheid althans onbegrijpelijkheid van ’s hofs oordeel, aangezien de in het onderdeel genoemde stellingen van de curator, die het hof ten dele heeft aanvaard en voor het overige op onjuiste althans ontoereikend gemotiveerde gronden heeft verworpen, (gezamenlijk) tot het oordeel kunnen leiden dat elk van de door D Group bestuurde vennootschappen niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht van art. 2:10 lid 1 BW. Het gaat daarbij – kort samengevat – om de volgende stellingen/gronden: a. de accountantsverklaring bij de jaarrekening 1996-1997 van Techno D (rov. 11.10.2); b. de accountantsverklaring bij de jaarrekening 1996-1997 van Weys en VIT (rov.

11.10.3); c. het rapport Bakker (rov. 11.10.4); d. onduidelijkheid omtrent de vraag of het wagenpark (een belangrijk deel van het actief) toebehoort aan Techno D of Weys; [noot:23] e. onduidelijkheid omtrent de vraag welke vennootschap welke deelneming hield; f. ondeugdelijkheid van het douane-entrepot, zodat niet duidelijk is wat de verplichtingen van Weys jegens de belastingdienst en Roadstar zijn. [noot:24] 3.4. Voor zover dit onderdeel is gericht tegen rov. 11.10.5 heeft te gelden dat het hof de onder a t/m c aangevoerde gronden heeft verdisconteerd in zijn oordeel. Anders dan de curator, is het hof van oordeel dat de twee accountantsverklaringen en het rapport Bakker een onvoldoende concreet verwijt opleveren om daaruit af te leiden dat bedoelde vennootschappen niet aan de verplichtingen van art. 2:10 BW hebben voldaan. Dit oordeel is in hoge mate feitelijk en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

3.5. Voor het overige geldt ten aanzien van de gronden c t/m f dat, zoals ook het onderdeel lijkt te onderkennen, het hof (nader) op die gronden is ingegaan in andere rechtsoverwegingen dan in rov. 11.10.5. Voor zover het onderdeel aldus moet worden begrepen dat het tegen die desbetreffende rechtsoverwegingen is gericht, merk ik daarover kort het volgende op.

3.6. Voor zover de grond onder c (ook) beoogt te klagen tegen rov. 11.11.1 t/m 11.11.3 geldt dat het hof in die rechtsoverwegingen is ingegaan op het verwijt van de curator over een excessieve hoeveelheid intercompanyboekingen, waarbij de curator onder meer naar het rapport Bakker heeft verwezen. In het rapport Bakker is (onder meer) opgemerkt dat de administratie ondoorzichtig is en de cijfers onbetrouwbaar zijn (zie rov.

11.10.4, waarnaar ook het onderdeel verwijst). Het hof heeft geoordeeld dat dit verwijt van de curator te weinig is geconcretiseerd om daaraan de conclusie te verbinden dat de boekhouding niet aan de eisen van art. 2:10 BW voldeed, met daaraan verbonden de vergaande sanctie die voortvloeit uit art. 2:248 lid 2 BW. De waardering van een rapport en van de stellingen van partijen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het oordeel van het hof behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Overigens kan nog worden opgemerkt dat het hof niet, anders dan het onderdeel stelt, heeft geoordeeld dat de transacties als zodanig correct zijn geadministreerd, maar dat, indien de transacties als zodanig correct zijn geadministreerd, de conclusie dat de

52

boekhouding niet voldeed aan de eisen van art. 2:10 BW niet aanstonds voor de hand ligt (rov. 11.11.2).

3.7. De grond onder d betreft een door de curator aangevoerd zogenaamd “specifiek verwijt” (zie rov. 11.19) aan Techno D, waarop het hof in rov. 11.26 is ingegaan. Het hof komt met betrekking tot dit verwijt tot de conclusie dat weliswaar van belang was om op niet voor misverstand vatbare wijze vast te leggen wie de eigenaar van het wagenpark was (rov. 11.26.3), maar dat uit de enkele omstandigheid dat derden menen toch aanspraken op die vrachtauto’s te kunnen doen gelden niet de dwingende conclusie kan worden getrokken dat de boekhouding niet voldeed. Daartoe zouden meer concrete gegevens gesteld moeten zijn omtrent de wijze van inrichting van die boekhouding, hetgeen niet is gebeurd. Mitsdien is onvoldoende gesteld om op dit onderdeel tot onbehoorlijk bestuur te concluderen, aldus nog steeds het hof (rov. 11.26.4). Anders dan het onderdeel lijkt te veronderstellen, kon het hof bij deze stand van zaken dus in het midden laten of het wagenpark toebehoorde aan Techno D of Weys. ’s Hofs oordeel is voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

3.8. De grond onder e betreft het “niet specifieke” verwijt van de curator dat onduidelijk is welke vennootschap welke deelnemingen had. Het hof heeft dit verwijt – voor zover hier van belang – behandeld in rov. 11.12 en heeft hieromtrent geoordeeld dat in de stukken van Weys, VIT en Techno D geen deelnemingen voorkomen. Concrete aanwijzingen dat deze vennootschappen wel deelnemingen hadden, zijn niet voorhanden en de curator heeft daartoe ook niets gesteld (rov. 11.12.2). Dit oordeel is niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Anders dan het onderdeel lijkt te veronderstellen, [noot:25] gaat het uitsluitend om de vraag of genoemde vennootschappen (Weys, VIT en Techno D) aan hun uit art. 2:10 BW voortvloeiende verplichtingen hebben voldaan. Voorts overwoog het hof nog dat een weigering van bestuurders om na het faillissement alle relevante informatie aan de curator te verstrekken (ook omtrent deelnemingen en zustervennootschappen) nog niet impliceert dat de administratie niet voldeed aan de eisen die voortvloeien uit art. 2:10 BW (rov. 11.12.3). Het onderdeel klaagt dat het hof hiermee de stelling van de curator heeft miskend dat het niet ging om de weigering zelf maar om de omstandigheid dat de bestuurders kennelijk ook niet in staat waren de duidelijkheid te verschaffen die de curator niet uit de boekhouding kon verkrijgen. [noot:26] In de genoemde vindplaatsen valt een dergelijke stelling niet te lezen, waarbij overigens geldt dat het hof als feitenrechter een ruime vrijheid toekomt bij de waardering van stellingen van partijen.

3.9. De grond onder f ten slotte betreft een “specifiek verwijt” van de curator aan Weys omtrent het douane-entrepot. Het hof heeft hierover het volgende geoordeeld: “11.36.1. Weys verzorgde de opslag en douaneafhandeling van consumer electronics ten behoeve van Roadstar. Er zijn problemen en meningsverschillen ontstaan die samenhingen met het gegeven dat er allengs grote verschillen zijn ontstaan tussen de administratieve voorraad en de fysieke voorraad, hetgeen heeft geleid tot claims van de douane en van Roadstar. Een en ander werd in de hand gewerkt door het feit dat de douaneadministratie en de voorraadadministratie niet aan elkaar gekoppeld waren. Een en ander is door de curator gesteld en door D Group (bij gebrek aan wetenschap) betwist.

11.36.2. Nu dit niet vast staat kan ook niet gezegd worden dat de administratie van Weys op dit punt niet voldeed.”

Geklaagd wordt dat in het licht van de gemotiveerde stellingname van de curator en de niet of nauwelijks gemotiveerde betwisting door D Group ’s hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste opvatting over de regels betreffende stelplicht en bewijslast. In het licht van

53

de stellingen van de curator behoefde de betwisting door D Group althans ten minste nadere onderbouwing. [noot:27] 3.10. De klacht faalt. Het lag op de weg van de curator zijn verwijt dat Weys op bedoeld punt niet aan haar uit art. 2:10 BW voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan, voldoende te concretiseren. Nu hierover de stellingen van de curator zijn betwist door D Group (onder meer bij pleidooi in hoger beroep, p. 10), geeft ’s hofs oordeel dat niet is komen vast te staan dat de administratie van Weys op bedoeld punt niet voldeed, niet blijk van schending van enige rechtsregel.

3.11. Slotsom is dat het eerste middel faalt.

3.12. Het tweede middel is gericht tegen rov. 11.21.2, waarin het hof het volgende heeft overwogen: “11.21.2. De curator heeft aan D Group diverse inhoudelijke verwijten gemaakt in verband met art. 2:10 BW; hij heeft zich er evenwel niet (gemotiveerd) op beroepen dat niet tijdig zou zijn voldaan aan de in art. 2:10 lid 2 BW omschreven verplichting om binnen zes maanden na afloop van het boekjaar de balans en de staat van baten en lasten op te maken. In elk geval heeft voor alle drie de vennootschappen te gelden dat blijkens een daarop gesteld datumstempel die jaarstukken door de AvA zijn vastgesteld op 13 juli 1998; voor wat betreft Weys vindt die datum zijn bevestiging in de inzending aan het handelsregister op 15 juli 1998. Dat die datum van 13 juli 1998 als datum van de vaststelling niet juist zou zijn, is door de curator niet met kracht van argumenten gesteld. Bij de verderop te bespreken vraag of en in hoeverre inhoudelijk aan de eisen van art. 2:10 BW is voldaan, zal het hof zich concentreren op deze jaarstukken zoals deze op 13 juli 1998 zijn vast gesteld.”

Onderdeel 2.1 klaagt over onbegrijpelijkheid van ’s hofs oordeel dat de curator zich niet mede heeft beroepen op schending van de in art. 2:10 lid 2 BW bedoelde verplichting, nu de curator zulks wel degelijk heeft gedaan. [noot:28] 3.13. De waardering van stellingen is voorbehouden aan de feitenrechter. In het licht van de aangewezen stellingen komt het oordeel van het hof dat de curator zich niet (gemotiveerd) heeft beroepen op schending van de in art. 2:10 lid 2 BW bedoelde verplichting, niet onbegrijpelijk voor. Het onderdeel faalt daarom.

3.14. Onderdeel 2.2 betreft m.i. een voortbouwende klacht, die derhalve geen bespreking behoeft. Slotsom is dat ook het tweede middel faalt.

3.15. Het derde middel heeft betrekking op verwijten van de curator aan VIT en Techno D met betrekking tot de publicatie en deponering van hun jaarrekeningen (art. 2:248 lid 2 BW jo. 2:394 BW). Het hof heeft hierover het volgende overwogen: “11.23. Publicatie 11.23.1. VIT en Techno D waren opgericht op 10 oktober 1996; het boekjaar liep gelijk met het kalenderjaar en het eerste boekjaar liep van 10 oktober tot 31 december 1996 (prod. 5 en 7 bij conclusie van eis); het hof noemt dit eerste boekjaar P. Door de reeds genoemde wijziging van het boekjaar liep het tweede boekjaar dat aanvankelijk was voorzien voor het kalenderjaar 1997, slechts over een half kalenderjaar, van 1 januari 1997 tot en met 30 juni 1997 (prod. 6 en 8 bij conclusie van eis); het hof noemt dit tweede boekjaar Q.

54

11.23.2. Een en ander resulteerde erin dat VIT en Techno D hun jaarrekening over boekjaar P hadden moeten deponeren uiterlijk 1 februari 1998 en over boekjaar Q uiterlijk 1 augustus 1998.

11.23.3. Voor VIT en Techno D zijn niet twee afzonderlijke jaarrekeningen over boekjaren P en Q opgemaakt en vastgesteld, doch jaarrekeningen over de samengevoegde perioden PQ. In de visie van D Group liep het boekjaar in die periode ook van 10 oktober 1996 tot 30 juni 1997. Uit de statuten blijkt echter dat dit niet juist is.

11.23.4. Afgezien van de hierna te bespreken kwestie van deponering, voldeden de stukken in twee opzichten niet aan de wettelijke vereiste [lees: vereisten; toev. A-G]: – ten eerste zijn niet voor de statutaire boekjaren P en Q afzonderlijke jaarrekeningen opgemaakt; – ten tweede is voor boekjaar P de jaarrekening te laat gepubliceerd.

11.23.5. De curator heeft niet toegelicht welk daadwerkelijk of potentieel nadeel schuldeisers door een en ander hebben geleden. Hoewel formeel niet juist, acht het hof het niet onbegrijpelijk dat, nadat op 30 juni 1997 de statuten waren gewijzigd, VIT en Techno D – tegen de achtergrond van het gegeven dat de bedrijven nog geen jaar oud waren – meenden te kunnen volstaan met een eerste jaarrekening op te stellen over de eerste periode van bijna negen maanden. Het hof merkt dit aan als een onbelangrijk verzuim.

11.24. Deponering 11.24.1. Uitgaande van een gecombineerde periode PQ hadden de jaarstukken uiterlijk 1 augustus 1998 gedeponeerd moeten zijn. Volgens D Group zijn deze stukken tegelijk met die betreffende Weys verzonden aan de Kamer van Koophandel en zijn de stukken van Weys aldaar op 15 juli 1998 – dus tijdig – binnengekomen en geregistreerd.

De jaarstukken betreffende VIT en Techno D zijn echter niet geregistreerd als op 15 juli 1998 bij de Kamer van Koophandel ontvangen. Later zijn deze alsnog (of andermaal, in de lezing van D Group) ter deponering ingezonden en de ontvangst is toen aangetekend op 31 januari 2000, hetgeen in elk geval te laat is.

11.24.2. Er zijn logischerwijze slechts drie mogelijkheden denkbaar: ten eerste, de Kamer van Koophandel heeft ook de jaarstukken van VIT en Techno D ontvangen doch heeft verzuimd deze te registreren en/of de stukken kwijt gemaakt; ten tweede: de accountant – die voor deponering zorg zou dragen – heeft wel de jaarstukken van Weys, maar niet die van VIT en Techno D ingezonden; ten derde: D Group heeft de accountant in het geheel niet geïnstrueerd om die jaarstukken van VIT en Techno D te deponeren.

11.24.3. Dat de laatste situatie zich voordoet is niet aannemelijk geworden; daarvoor zijn in het geheel geen aanwijzingen voorhanden.

11.24.4. D Group heeft een proces-verbaal van getuigenverhoor in de zaak van de curator tegen Gubbels in het geding gebracht. Aan dat stuk, en de daarin opgenomen getuigenverklaringen, komt in de onderhavige procedure vrije bewijskracht toe. Aan de bewuste verklaringen, van Stevens en Geurts, vallen naar ’s hofs oordeel tenminste sterke aanwijzingen te ontlenen dat (ook) de jaarstukken van VIT en Techno D aan de Kamer van Koophandel zijn verzonden, op of omstreeks 13-15 juli 1998. Daarvan uitgaande valt realiter aan D Group niet te verwijten dat zij de jaarstukken niet zou

55

hebben gepubliceerd. De curator heeft erop gewezen dat eenvoudig online gecontroleerd kan worden óf de jaarstukken zijn gedeponeerd, maar dat argument gaat niet op, indien er geen concrete aanleiding is voor een dergelijke controle.

11.24.5. Voor zoveel nodig merkt het hof nog op, dat indien – in weerwil van het voorgaande – aangenomen moet worden dat de accountant zich heeft vergist en de stukken niet (tijdig) heeft ingezonden, dat weliswaar voor risico van de opdrachtgever komt, doch dat zulks (tegen de achtergrond van het gegeven dat het bij publicatie van dit soort stukken telkens gaat om momentopnames welke zo lange tijd na afloop van het boekjaar worden openbaar gemaakt, dat deze voor de schuldeisers voor het inschatten van hun risico’s nog slechts beperkte betekenis hebben) als een betrekkelijk onbelangrijk verzuim kan worden aangemerkt, althans niet kan leiden tot toepasselijkheid van art.

2:248 lid 2 BW.” 3.16. Onderdeel 3.1 is gericht tegen rov. 11.23.5 en klaagt dat het hof ten onrechte de te late publicatie over het boekjaar P als een onbelangrijk verzuim heeft aangemerkt. In het bijzonder is onjuist dat de curator, ter (nadere) onderbouwing van zijn stelling dat de jaarrekening te laat was gepubliceerd, had moeten toelichten welk daadwerkelijk of potentieel nadeel hierdoor is geleden. Het onderdeel klaagt voorts dat ’s hofs oordeel dat de omstandigheid dat VIT en Techno D, vanwege een statutenwijziging en de omstandigheid dat de bedrijven nog geen jaar oud waren, meenden te kunnen volstaan met één jaarrekening over de twee boekjaren P en Q een (rechtvaardiging voor een) onbelangrijk verzuim oplevert, onjuist althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

De statutenwijziging bracht immers mee dat twee (korte) boekjaren ontstonden, zodat juist aanleiding bestond niet te volstaan met één jaarrekening. Voorts valt zonder nadere toelichting niet in te zien wat de relevantie is van de leeftijd van de bedrijven. Voor zover het hof daarbij ook het oog heeft gehad op het niet voldoende aannemelijk zijn van een (daadwerkelijk of potentieel) nadeel, is zijn oordeel onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd. De (on)duidelijkheid van zo’n nadeel doet namelijk niet ter zake voor de beantwoording van de vraag of sprake is van schending van de publicatieplicht.

3.17. Op grond van de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW wordt een onbelangrijk verzuim ten aanzien van de administratie- en publicatieplicht niet in aanmerking genomen. De ratio hiervan is dat een gering verzuim niet te zwaar moet worden bestraft. Het “onbelangrijk verzuim”-verweer kan niet alleen worden gevoerd bij overschrijdingen van de publicatietermijn, maar ook bij schending van andere in art. 2:394 BW opgenomen voorschriften (waarbij mede moet worden gelet op de aard van het overtreden voorschrift). [noot:29] Of een verzuim vervolgens als een onbelangrijk verzuim kan worden aangemerkt, hangt af van de door de aangesproken bestuurder te stellen en zo nodig te bewijzen verdere omstandigheden van het geval. [noot:30] Daarbij moet, aldus de Hoge Raad, in aanmerking worden genomen dat “de ingrijpende bepaling van art.

2:248 lid 2 eerste zin haar rechtvaardiging vindt in het belang dat crediteuren van de vennootschap hebben bij naleving van de daar vermelde voorschriften”. [noot:31] Dat het hof de omstandigheden dat de bedrijven nog geen jaar oud waren – waardoor het boekjaar P minder dan drie maanden omvatte – en dat de statuten waren gewijzigd – waardoor het boekjaar Q niet op 31 december 1997 afliep maar reeds op 30 juni 1997 en derhalve slechts zes maanden omvatte – als een redelijke verklaring voor het (formele) verzuim dat de bestuurders niet twee afzonderlijke jaarrekeningen hebben opgemaakt, heeft aangemerkt, acht ik niet onbegrijpelijk (gemotiveerd). Het hof heeft in rov. 11.23.5 de nadruk gelegd op het verzuim dat VIT en Techno D meenden te kunnen volstaan met een eerste jaarrekening over de twee boekjaren P en Q in plaats van afzonderlijke jaarrekeningen over het boekjaar P en over het boekjaar Q. Anders dan het onderdeel stelt, heeft het hof in rov. 11.23.5 niet de nadruk gelegd op het (daaruit voortvloeiende) verzuim dat de jaarrekening over het boekjaar P te laat is gepubliceerd. Het oordeel van het hof in rov. 11.23.5 geeft in het licht van de door het hof genoemde bijzondere omstandigheden evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het onderdeel faalt.

56

3.18. Onderdeel 3.2 klaagt dat het (impliciete) oordeel van het hof (in de rov. 11.24.4 en 11.24.5) dat VIT en Techno D hebben voldaan aan hun publicatieverplichtingen, onjuist is. Het gaat er immers om dat publicatie plaatsvindt. Niet relevant is of de accountant de stukken heeft verzonden. ’s Hofs oordeel dat voor een eenvoudige online controle of de jaarstukken daadwerkelijk waren gedeponeerd geen aanleiding bestond is onbegrijpelijk, enerzijds omdat de toezending van de stukken juist een aanleiding was om te verifiëren of de stukken ook daadwerkelijk openbaar werden gemaakt. Anderzijds is het oordeel een ontoelaatbaar petitio principii omdat de door het hof te beantwoorden vraag juist was of (D Group als bestuurder van) VIT en Techno D moest(en) controleren of publicatie had plaatsgevonden.

3.19. Het hof ziet in rov. 11.24.2 – in cassatie niet bestreden – logischerwijs slechts drie mogelijkheden waarom de jaarstukken van VIT en Techno D niet zijn geregistreerd als op 15 juli 1998 ontvangen door de Kamer van Koophandel: 1. de Kamer van Koophandel heeft de stukken ontvangen doch heeft verzuimd deze te registreren en/of heeft de stukken kwijtgemaakt; 2. de accountant – die voor de deponering zorg zou dragen – heeft de stukken niet verzonden; 3. D Group heeft de accountant in het geheel niet geïnstrueerd om de jaarstukken te deponeren. Het hof acht de onder 3. genoemde mogelijkheid niet aannemelijk geworden (rov. 11.24.3). Uit de (vrije) bewijslevering heeft het hof afgeleid dat de onder 2. genoemde grond evenmin aannemelijk is (rov. 11.24.4). Aldus blijft de onder 1. genoemde grond over: de Kamer van Koophandel heeft de stukken ontvangen doch heeft verzuimd deze te registreren en/of heeft de stukken kwijtgemaakt. Anders dan het onderdeel lijkt te veronderstellen, heeft het hof zijn oordeel dus niet gegrond op de “verzend-theorie” (de tweede grond). Het oordeel van het hof dat bij deze stand van zaken aan D Group niet valt te verwijten dat zij de jaarstukken niet zou hebben gepubliceerd, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Een vennootschap heeft aan haar in art. 2:394 BW omschreven wettelijke verplichtingen voldaan op het tijdstip van toezending van de jaarrekening aan de Kamer van Koophandel. [noot:32] Derhalve kan niet worden aangenomen dat onder de bedoelde verplichtingen valt een verplichting om de werkzaamheden van de Kamer van Koophandel te controleren (hoe eenvoudig een dergelijk onderzoek wellicht kan zijn). Het onderdeel – dat kennelijk uitgaat van een andere (onjuiste) rechtsopvatting – faalt mitsdien.

3.20. Onderdeel 3.3 klaagt over onjuistheid althans onbegrijpelijkheid van ’s hofs oordeel in rov. 11.24.5, omdat het voor de toepassing van art. 2:248 lid 2 BW niet relevant is of het bij publicatie van stukken als de onderhavige telkens gaat om momentopnames die zo lang na afloop van het boekjaar worden openbaar gemaakt, dat deze voor de schuldeisers voor het inschatten van hun risico’s nog slechts beperkte betekenis hebben.

3.21. Het onderdeel is gericht tegen een door het hof ten overvloede gegeven overweging, voor het geval hetgeen in rov. 11.24.4 is geoordeeld geen stand zou houden. Nu het tegen rov. 11.24.4 gerichte onderdeel naar mijn mening faalt (zie hierboven), behoeft het onderhavige onderdeel bij gebrek aan belang geen bespreking.

3.22. Onderdeel 3.4 klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat VIT en Techno D met de jaarrekening over de gecombineerde periode PQ ook hadden voldaan aan hun publicatieverplichtingen over de afzonderlijke boekjaren P en Q. VIT voldeed immers als middelgrote rechtspersoon (in de zin van art. 2:397 BW) niet aan haar verplichting tot publicatie van een afzonderlijke balans en een V&W-rekening over het boekjaar P en Q. Techno voldeed als kleine rechtspersoon (in de zin van art. 2:396 BW) met de publicatie

57

van de jaarrekening over de gecombineerde periode PQ niet aan haar verplichting tot publicatie van een balans over boekjaar P. 3.23. Het onderdeel mist feitelijke grondslag, nu het hof niet heeft geoordeeld dat VIT en Techno D met de publicatie van de jaarrekening over de gecombineerde periode PQ ook hadden voldaan aan hun publicatieverplichting over de afzonderlijke boekjaren P en Q. Het hof heeft slechts geoordeeld dat het, hoewel formeel niet juist, niet onbegrijpelijk acht dat VIT en Techno D meenden te kunnen volstaan met het opstellen van één jaarrekening over de eerste periode van bijna negen maanden. Het hof heeft dit verzuim aangemerkt als een onbelangrijk verzuim (zie rov. 11.23.5). Slotsom is dat het derde middel faalt.

3.24. Het vierde middel is gericht tegen de (eind)conclusie van het hof in rov. 11.31.1, 2e alinea, met betrekking tot verschillende “specifieke verwijten” van de curator aan Techno D in het kader van art. 2:248 lid 1 BW. Het hof oordeelde als volgt: “(...) Wel is er sprake van handelingen welke als onbehoorlijk bestuur in de zin van art.

2:248 lid l BW kunnen worden aangemerkt, doch niet aannemelijk is dat die in relevante mate tot het faillissement hebben bijgedragen.

Alle vorderingen met betrekking tot Techno D dienen te worden afgewezen; de vonnissen waarvan beroep dienen in zoverre te worden vernietigd.”

3.25. Onderdeel 4.1 klaagt primair dat dit oordeel onjuist is, omdat het hof bij zijn beoordeling van het causale verband het gehele – door hem als onbehoorlijk aangemerkte – bestuur had moeten betrekken en niet slechts de afzonderlijke door hem als onbehoorlijk bestuur aangemerkte handelingen, te weten: de vervreemding van opleggers (rov. 11.27), de vervreemding van vrachtauto’s (rov. 11.28) en de schenking van een personenauto (rov. 11.30.2). Subsidiair klaagt het onderdeel dat het hof tenminste (i) ook de andere door de curator aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde (niet door het hof verworpen) verwijten in zijn oordeel had moeten betrekken, zoals: a. De (uit het rapport Bakker blijkende) ondoorzichtigheid van de administratie en onbetrouwbaarheid van de cijfers vanwege massale doorberekeningen over en weer (rov.

11.10.4-5 en 11.11.1-2); b. Onvoldoende (wettelijk/statutair voorgeschreven) vergaderingen en ontoereikende verslaglegging (rov. 11.13.3); c. Het bestaan van een veelheid aan geschillen waardoor de aandacht van het bestuur vooral is gericht op het voeren van procedures tegen derden en de kans groot is dat de aansturing van het bedrijf erbij inschiet en dat zulks een negatieve invloed heeft op het bedrijf, terwijl ING oplossing voor die geschillen als begrijpelijke voorwaarde voor continuering van het krediet stelde (rov. 11.15.1-2); d. Onduidelijke managementstructuur, de aanwezigheid van statutaire bestuurders zonder zeggenschap en het ontbreken van een ondernemingsraad (rov. 11.17.1); e. Onduidelijkheid over de vraag of waardevolle vrachtwagens toebehoorden aan derden of aan Techno D (rov. 11.26.1-4); alsmede (ii) de gemotiveerde betwisting van de aanwezigheid van een andere (belangrijke) oorzaak van het faillissement. [noot:33]

58

3.26. De rechtsklacht van het onderdeel faalt, nu het hof niet slechts de afzonderlijke handelingen in zijn oordeel heeft betrokken. Zo heeft het hof met betrekking tot de verwijten van de curator omtrent de opleggers en de vrachtauto’s in een tussenconclusie reeds gemotiveerd overwogen dat en waarom van deze transacties niet kan worden gezegd dat zij tot het faillissement hebben bijgedragen (rov. 11.29.1). Met betrekking tot de schenking van de personenauto komt het hof eveneens tot de (tussen)conclusie dat niet aannemelijk is gemaakt dat deze handeling in relevante mate heeft bijgedragen tot het faillissement (rov. 11.30.2). In de daaropvolgende eindconclusie komt het hof dan tot de slotsom dat er sprake is van handelingen, die als onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW kunnen worden aangemerkt, doch waarvan niet aannemelijk is dat die in relevante mate tot het faillissement hebben bijgedragen. Hieruit volgt m.i. dat het hof alle door hem in dit verband als onbehoorlijk bestuur aangemerkte handelingen tezamen in zijn oordeel heeft betrokken.

3.27. De motiveringsklacht van het onderdeel faalt eveneens. De hierboven onder (i) onder a t/m e genoemde verwijten heeft het hof in zijn oordeel betrokken (in de in het onderdeel genoemde rechtsoverwegingen). Anders dan het onderdeel stelt, heeft het hof die verwijten echter verworpen door te oordelen – kort gezegd – dat zij onvoldoende concreet/aannemelijk zijn gemaakt om te concluderen dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Het onder (ii) genoemde verwijt aan het hof miskent dat het op grond van art.

2:248 lid 1 BW op de weg van de curator lag voldoende concreet/aannemelijk te maken dat sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur van Techno D en dat die handelingen in relevante mate tot het faillissement van Techno D hebben bijgedragen (het causaal verband). Het hof heeft geoordeeld dat de curator het causaal verband niet aannemelijk heeft gemaakt, zodat het hof niet behoefde toe te komen aan een bespreking van de betwisting door de curator van de aanwezigheid van een andere (belangrijke) oorzaak van het faillissement.

3.28. Onderdeel 4.2 klaagt dat, voor zover het hof de onder (i) onder a t/m e genoemde verwijten en de betwisting van de aanwezigheid van een andere belangrijke oorzaak van het faillissement wel heeft meegewogen bij zijn oordeel over het causale verband, ’s hofs oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat hiervan niet op een voor de hogere rechter en de curator verifieerbare wijze blijkt. Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat de curator de bedoelde verwijten en het ontbreken van een andere belangrijke oorzaak niet mede ten grondslag heeft gelegd aan het bestaan van voldoende causaal verband, heeft het hof het betoog van de curator onbegrijpelijk beperkt.

3.29. Het onderdeel stuit af op hetgeen hiervoor onder 3.27 is overwogen. Het vierde middel faalt.

3.30. Onderdeel 5 is ingesteld onder de voorwaarde dat onderdeel 1 van het principaal cassatieberoep slaagt en tot vernietiging van het arrest leidt. Nu deze voorwaarde niet is vervuld, behoeft dit onderdeel geen bespreking.

4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep.

Hoge Raad (...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie

59

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. D Group, een in België gevestigde naamloze vennootschap naar Belgisch recht, was bestuurder en aandeelhouder van de naar Nederlands recht opgerichte vennootschap D Freight Group B.V. (hierna: D Freight).

D Freight was op haar beurt bestuurder en aandeelhouder van vier vennootschappen naar Nederlands recht, te weten Weys Logistics B.V. (hierna: Weys), VIT Freight Service B.V. (hierna: VIT), Techno “D” Service B.V. (hierna: Techno D) en Polisol B.V. (hierna: Polisol). ii. Weys, VIT en Techno D zijn op 4 en 5 maart 1999 failliet verklaard met benoeming van de curator als zodanig. iii. Op 2 maart 1999 is aan D Freight surseance van betaling verleend met benoeming van de curator tot bewindvoerder. Later is D Freight alsnog failliet verklaard met benoeming van een ander tot curator.

3.2. De vordering van de curator strekt ertoe, voor zover in cassatie van belang, dat D Group wordt veroordeeld, onder meer, tot voldoening van het bedrag van de tekorten van de failliete boedels van Weys, VIT en Techno D, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en van een voorschot op het – op ƒ 8.000.000,-- begrote – bedrag van de tekorten. De curator heeft daartoe gesteld dat D Group op grond van verscheidene feiten en omstandigheden, waaronder het niet voldoen aan de verplichtingen van art. 2:10 en art. 2:394 BW, haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, hetgeen een belangrijke oorzaak van de faillissementen is geweest. De curator grondde zijn vordering in de eerste plaats op art. 2:248 lid 2 BW in verbinding met art. 2:10 en 2:394 BW en in de tweede plaats op art. 2:248 lid 1 BW. D Group heeft onder meer als verweer gevoerd dat de faillissementen van Weys, VIT en Techno D zijn veroorzaakt door de beëindiging door de ING Bank van haar kredietrelatie met D Freight.

3.3. De rechtbank heeft D Group aansprakelijk geoordeeld op de voet van art. 2:248 lid 2 (in verbinding met lid 1) BW en de vorderingen van de curator (goeddeels) toegewezen. Naar het oordeel van de rechtbank was sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur in verband met het niet voldoen aan de verplichtingen uit art. 2:10 en 2:394 BW, en is D Group – ter weerlegging van het in art. 2:248 lid 2 BW bedoelde wettelijke vermoeden – niet erin geslaagd haar stelling te bewijzen dat de faillissementen zijn veroorzaakt door het opzeggen door ING Bank van de aan D Freight verleende kredietfaciliteiten. De rechtbank overwoog in verband met dit laatste als volgt (rov. 2.5 eindvonnis): “Nog in het midden latend of het opzeggen van de kredieten door de ING Bank wel tot de faillissementen heeft moeten leiden (...), leidt al het vorenstaande de rechtbank reeds tot de conclusie dat niet het enkele opzeggen van de verleende kredieten door de ING Bank, die daartoe op zich gerechtigd was en die daarvoor voldoende zwaarwegende redenen had, als de rechtens relevante oorzaak van de faillissementen is aan te merken. Die oorzaak is wel gelegen in het in de gegeven omstandigheden onbehoorlijk besturen van de vennootschappen hetgeen de ING Bank (uiteindelijk) genoodzaakt heeft de kredieten op te zeggen.”

3.4. Het hof heeft de in hoger beroep bestreden vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator in verband met het faillissement van Weys toegewezen (conform het eindvonnis van de rechtbank), en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het hof oordeelde dat alle op art. 2:248 lid 2 in verbinding met art. 2:10 of art. 2:394 BW gebaseerde verwijten van de curator dienen te worden

60

verworpen dan wel als onbelangrijke verzuimen moeten worden aangemerkt, en dat de rechtbank D Group op dit punt ten onrechte bewijs heeft opgedragen (rov. 11.40.1). Wat betreft de op art. 2:248 lid 1 BW gebaseerde verwijten, oordeelde het hof dat slechts ten aanzien van Weys sprake is geweest van handelen dat als onbehoorlijk bestuur moet worden aangemerkt en waarvan aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement (rov. 11.38.4). Bedoeld handelen bestond samengevat hierin dat D Group heeft meegewerkt aan de vervreemding van een aan Weys toebehorende onroerende zaak (“het pand in Heijen”) aan Polisol tegen een (ver) onder de reële waarde van deze zaak liggende verkoopprijs, waardoor een belangrijk actief – te weten het verschil tussen de reële waarde en bedoelde verkoopprijs – voor Weys verloren is gegaan, terwijl dit nu juist bedoeld was om structureel verliesgevende activiteiten te saneren en te herstructureren (rov. 11.38.1-11.38.3). Het hof heeft D Group niet geslaagd geacht in het leveren van tegenbewijs op het punt van het oorzakelijk verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement en overwoog daartoe het volgende: “11.42. Tegenbewijs geleverd?

11.42.1. Voor de vraag of het tegenbewijs als zodanig is geleverd sluit het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank. Uit de getuigenverklaringen kan niet worden afgeleid dat de faillissementen in belangrijke mate [zijn] veroorzaakt doordat onverwacht en zonder redelijke grond het krediet door ING was opgezegd.

Tegen de achtergrond van het vorenoverwogene heeft D Group voorts onvoldoende concrete voor bewijs vatbare aanvullende feiten gesteld welke, indien bewezen, tot de conclusie zouden leiden dat de deconfiture van de vennootschappen (in het bijzonder: Weys) in feite voor een groot deel moet worden toegerekend aan een onterechte en op oneigenlijke gronden gebaseerde kredietopzegging door ING, en niet aan het hiervoor omschreven onbehoorlijk bestuur.

In het kader van de bewijslevering kwamen voldoende aanwijzingen naar voren dat die kredietopzegging zijn grond vond (en redelijkerwijze kon vinden) in de wijze van bestuur.

11.42.2. Gelet op het vorenstaande is D Group niet in haar bewijsopdracht geslaagd. (...)”

4. Beoordeling van het middel in het principaal beroep 4.1.1. Onderdeel 1 keert zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof (in het bijzonder in rov. 11.7.5) dat D Group met toepassing van art. 2:11 BW aansprakelijk kan zijn en dat de enkele omstandigheid dat D Group een buitenlandse – Belgische – rechtspersoon is, niet aan toepasselijkheid van art. 2:11 BW in de weg staat.

4.1.2. De motiveringsklacht kan niet tot cassatie leiden, omdat het bestreden oordeel een zuiver rechtsoordeel betreft.

4.1.3. De rechtsklacht faalt, omdat het oordeel van het hof juist is. Ingevolge het bepaalde in art. 3, aanhef en onder e, Wet conflictenrecht corporaties beheerst het op de corporatie toepasselijke recht onder meer de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van bestuurder, naast de corporatie aansprakelijk is. Dit brengt mee dat Nederlands recht als het incorporatierecht van D Freight tevens de aansprakelijkheid van D Group als bestuurder van deze vennootschap beheerst en dat art. 2:11 BW binnen deze vennootschapsrechtelijke verhouding van toepassing is. Dit

61

laat onverlet, gelijk het hof in rov. 11.7.5 met juistheid heeft overwogen, dat de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group en háár bestuurder(s), worden beheerst door Belgisch recht als het incorporatierecht van D Group.

4.2.1. Onderdeel 3.2 – onderdeel 3.1 bevat geen klacht – is gericht tegen rov. 11.42.111.42.2, hiervoor weergegeven in 3.4. Het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 11.42.1 ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij het oordeel van de rechtbank, nu de rechtbank, anders dan het hof, het door D Group geleverde tegenbewijs heeft gewaardeerd in het kader van art. 2:248 lid 2 BW, en dus heeft getoetst aan een andere, zwaardere, maatstaf dan geldt in het kader van art. 2:248 lid 1 BW, welke grondslag het hof toepasselijk heeft geoordeeld.

4.2.2. Bij de beoordeling van deze klacht is het volgende van belang. Het hof heeft “de kwestie met betrekking tot het pand in Heijen” (vgl. rov. 11.40.3) in rov. 11.38 behandeld als een op art. 2:248 lid 1 BW gebaseerd verwijt van de curator. Nadat het hof dit verwijt gegrond had bevonden, in die zin dat zowel het onbehoorlijke bestuur was komen vast te staan als het oorzakelijk verband met het faillissement aannemelijk was geworden, overwoog het hof dat dit in beginsel leidt tot aansprakelijkheid van D Group voor het tekort in het faillissement van Weys, doch dat het D Group vrijstaat tegenbewijs bij te brengen en dat hetgeen door haar is aangevoerd en aan tegenbewijs is bijgebracht dan ook mede tegen die achtergrond dient te worden bezien (rov. 11.40.3). Het hof heeft vervolgens in aanmerking genomen dat D Group zich in dit verband op het standpunt heeft gesteld dat de faillissementen niet zozeer zijn veroorzaakt door onbehoorlijk bestuur, maar door het optreden van ING Bank en het onverwacht en/of zonder redelijke grond opzeggen door ING Bank van het krediet (rov. 11.40.4, 11.40.5 en 11.41.12). Het hof heeft dit standpunt aldus begrepen dat D Group hiermee vooral erop doelt dat ING Bank als zekerheidsgerechtigde D Group onder druk heeft gezet om in te stemmen met een voor D Group zeer nadelige verkoop van een aan Polisol toebehorend pand te St. Anthonis (rov. 11.41.12). Het hof heeft eerst dit specifieke verwijt – dat, aldus het hof in rov. 11.41.1, een prominente plaats inneemt in het verweer van D Group – behandeld, en daaromtrent geoordeeld dat niet gezegd kan worden dat ING Bank bij de gewraakte transactie onredelijk handelde (rov. 11.41.13). Vervolgens heeft het hof zich – zoals volgt uit de inleidende rov. 11.41.1 – begeven in een “nadere beoordeling” van de in eerste aanleg gehouden getuigenverhoren. Het hof is op basis van deze nadere beoordeling tot de conclusie gekomen dat uit de getuigenverklaringen niet kan worden afgeleid dat de faillissementen in belangrijke mate zijn veroorzaakt doordat onverwacht en zonder redelijke grond het krediet door ING Bank was opgezegd; in het kader van de bewijslevering kwamen juist – zo heeft het hof in rov. 11.42.1, derde alinea, overwogen – voldoende aanwijzingen naar voren dat de kredietopzegging door ING Bank haar grond vond (en redelijkerwijze kon vinden) in de wijze van bestuur.

Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat het hof naar aanleiding van een op art.

2:248 lid 1 BW gebaseerd verwijt van de curator, is overgegaan tot een waardering van het door D Group bijgebrachte tegenbewijs en tot een nadere beoordeling van de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen. Tegen deze achtergrond moet het bestreden oordeel aldus worden verstaan dat de curator het oorzakelijk verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement van Weys naar het oordeel van het hof (in rov. 11.38.4) voldoende aannemelijk heeft gemaakt in de zin van art. 2:248 lid 1 BW, en dat hetgeen D Group daartegen ten verwere heeft aangevoerd onvoldoende is om aan de aannemelijkheid van het oorzakelijk verband te twijfelen; enerzijds heeft D Group, gelet op de verwerping van haar specifieke verwijt, onvoldoende concrete en voor bewijs vatbare aanvullende feiten gesteld (vgl. rov. 11.42.1, tweede alinea), anderzijds vinden de stellingen van D Group met betrekking tot de onredelijkheid van de kredietopzegging naar het kennelijk oordeel van het hof onvoldoende steun in de getuigenverklaringen (rov. 11.42.1, eerste en derde alinea). De verwijzing naar het oordeel van de rechtbank, weergegeven hiervoor in 3.3, moet dan ook enkel worden begrepen als een onderschrijving van de daarin opgenomen conclusie dat, samengevat, de opzegging

62

verband hield met het onbehoorlijk besturen van de vennootschappen en (mitsdien) niet zonder grond was. Gelet op de context waarbinnen het bestreden oordeel is gegeven, kan hieruit, anders dan het onderdeel betoogt, niet worden afgeleid dat het hof de in het kader van art. 2:248 lid 1 BW aan het tegenbewijs van D Group te stellen eisen heeft miskend. Hierop stuit de rechtsklacht af.

4.3. De klachten van onderdeel 3.2 alsmede de in onderdeel 2 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het middel in het incidenteel beroep 5.1.1. De in onderdelen 1 tot en met 4 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.1.2. Blijkens het hiervoor in 4.1.2 en 4.1.3 overwogene is de voorwaarde waaronder onderdeel 5 is ingesteld niet vervuld, zodat het geen behandeling behoeft.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt D Group in de kosten van het geding in cassatie (...; red.); in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. Drie van de vier dochtervennootschappen van D Freight BV (‘D Freight’) werden failliet verklaard met benoeming van verweerder in cassatie tot curator. D Freight, een vennootschap naar Nederlands recht, was enig bestuurder bij elk van haar dochters. Enig aandeelhouder en tevens bestuurder van D Freight was D Group Europe NV (“D Group”), een in België gevestigde vennootschap naar Belgisch recht. De curator heeft D Group, in haar hoedanigheid van bestuurder van de bestuurder van de failliete (klein)dochtervennootschappen, aansprakelijk gesteld voor het tekort van de failliete boedels. Zie nr. 6 hieronder over deze doorbraak op grond van art. 2:11 BW. 2. De rechtbank volgde de curator in zijn betoog dat D Group als bestuurder niet heeft voldaan aan de verplichtingen van art. 2:10 BW (administratieplicht) en art. 2:394 BW (publicatieplicht), zodat op grond van het wettelijk vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW

63

aangenomen moest worden dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. D Group was er niet in geslaagd door getuigenverklaringen het tegenbewijs te leveren voor haar stelling dat het faillissement het gevolg was van de opzegging van het door ING Bank aan D Freight verleende krediet.

3. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, overwegend dat de verwijten inzake de administratieplicht en de publicatieplicht onbelangrijke verzuimen waren. Het hof oordeelde dat er ten aanzien van een van de kleindochtervennootschappen op grond van het eerste lid van art. 2:248 BW wel sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling, omdat D Group heeft meegewerkt aan een voor deze kleindochter nadelige transactie (ten gunste van de enige niet failliete kleindochter). Op grond van een nadere beoordeling van eerdergenoemde getuigenverklaringen oordeelde het hof dat D Group evenmin was geslaagd in het tegenbewijs met betrekking tot het oorzakelijk verband als bedoeld in het eerste lid van art. 2:248 BW. Het hof nam daarom op grond van deze bepaling aan dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.

4. In cassatie klaagt D Group dat het hof de eisen heeft miskend die in het kader van het eerste lid van art. 2:248 BW aan het tegenbewijs worden gesteld. De Hoge Raad oordeelt dat de curator het oorzakelijk verband tussen de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement van die ene kleindochtervennootschap voldoende duidelijk heeft gemaakt. De onbehoorlijke taakvervulling moet een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn, maar zij hoeft niet de enige oorzaak te zijn. Zie het eerste lid van art.

2:248 BW. De klacht faalt.

5. Verder klaagt D Group dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door te oordelen dat geen redelijk handelende bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – kon besluiten tot medewerking aan een dergelijke transactie. Zonder nadere motivering stelt de Hoge Raad vast dat deze klacht niet tot cassatie kan leiden (art. 81 RO).

Daarmee strandt het betoog dat voor de vaststelling van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling zou moeten worden aangeknoopt bij kwalificaties als ‘roekeloos, lichtzinig, onbezonnen of onverantwoord gedrag’ (zoals destijds betoogd door de minister, zie Handelingen II, 16 631, 29 augustus 1985, p. 6337) of “ernstige verwijtbaarheid” en “onmiskenbaarheid” (zie Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, 2009, nr. 457). De redelijk handelende bestuurder is en blijft dus de ‘maatman’, zie reeds HR 8 juni 1998, «JOR» 1998/68 (Ontvanger/Van Zoolingen) en HR 8 juni 2001, «JOR» 2001/171 (Panmo).

6. In art. 2:11 BW is bepaald dat in het geval dat een rechtspersoon bestuurder is van een andere rechtspersoon de aansprakelijkheid tevens hoofdelijk rust op de bestuurder van deze rechtspersoon-bestuurder. De bepaling maakt het mogelijk door te breken naar de uiteindelijke bestuurder van de vennootschap, zodat deze zijn aansprakelijkheid niet kan ontlopen doordat hij het bestuurderschap laat vervullen door een (door hem gecontroleerde) vennootschap. Zie verder: Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2II*, 2009, nr. 476. Geldt art. 2:11 BW nu ook indien de (uiteindelijke) bestuurder in het buitenland is gevestigd? De aangesproken bestuurder van D Freight was immers een in België gevestigde vennootschap. Deze vraag van internationaal privaatrecht (i.p.r.) moet worden beantwoord aan de hand van art. 3 aanhef en sub e Wet conflictenrecht corporaties (welke bepaling wordt vervangen door het nieuw in te voeren, maar gelijkluidende art. 10:119 aanhef en sub e BW, zie Kamerstukken I, 32 137, nr. A).

Daarin is bepaald dat de vraag wie naast de vennootschap (‘corporatie’) als bestuurder hoofdelijk verbonden is voor haar handelingen, wordt beheerst door het recht dat op de corporatie van toepassing is (“incorporatierecht”), in dit geval het Nederlandse recht. Art. 2:11 BW stelt dus de aansprakelijkheid van D Group in de verhouding (via haar dochter D Freight) tot haar kleindochtervennootschappen vast. Los daarvan wordt de vennootschapsrechtelijke verhouding tussen D Group en haar bestuurder(s) – waaronder

64

de bestuurdersaansprakelijkheid – beheerst door Belgisch recht als het incorporatierecht van D Group. Art. 2:11 BW raakt laatstgenoemde verhouding niet. De cassatieklacht dat art. 2:11 BW buiten toepassing moet blijven omdat D Group een vennootschap naar buitenlands recht is, wordt door de Hoge Raad terecht verworpen. Vooral in dit i.p.r.aspect is het belang van deze uitspraak gelegen. prof. mr. G. van Solinge, Hoogleraar ondernemingsrecht, Van der Heijden Instituut/Onderzoekcentrum Onderneming & Recht, Radboud Universiteit Nijmegen en advocaat bij Allen & Overy LLP in Amsterdam » Voetnoten [1] Zie het bestreden arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 28 april 2009 onder rov. 11.5.

[2] De curator heeft tevens vorderingen ingesteld tegen A.J. van Deursen en L.D. Coe. Thans is uitsluitend nog de zaak tegen D Group aan de orde.

[3] Zie (ook) rov. 3.1 van het (tussen)vonnis van 27 september 2001 van de rechtbank.

[4] Zie (ook) rov. 3.2 van het (tussen)vonnis van 27 september 2001 van de rechtbank.

[5] Wet van 17 december 1997, Stb. 1997, 699, in werking getreden op 1 januari 1998. Zie hierover P. Vlas, Rechtspersonen, Praktijkreeks IPR, deel 9, 4e herziene uitgave, 2009, nr. 49-50.

[6] Zie P. Vlas, a.w., 2009, nr. 244 en voor een artikelsgewijze bespreking van de WCC: Groene Serie, Rechtspersonen (Aanverwante stukken, Internationaal rechtspersonenrecht), P. Vlas.

[7] Zie Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 476.

[8] Zie P. Vlas, a.w., 2009, nr. 305; A.V.M. Struycken, Doorbraak van aansprakelijkheid in het internationaal privaatrecht, WPNR (1981) 5575, p. 599.

[9]

65

In de s.t. zijdens D Group wordt verwezen naar H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid, 2006, nr. I.C.7.c, p. 119, waarin slechts wordt vermeld dat art. 2:11 BW niet van toepassing is op buitenlandse rechtspersonen die hier te lande als bestuurder van een rechtspersoon optreden. Vermoedelijk zal De Groot hiermee bedoelen dat art. 2:11 BW niet van toepassing is op de verhouding tussen de buitenlandse bestuurder-rechtspersoon en zijn bestuurders. De andere opvatting dat art.

2:11 BW niet van toepassing is op een buitenlandse rechtspersoon die als bestuurder optreedt van een Nederlandse rechtspersoon, is onjuist, omdat zij miskent dat deze verhouding wordt beheerst door het Nederlandse incorporatierecht.

[10] Verwezen wordt naar rov. 11.38.3.

[11] Verwezen wordt naar rov. 11.37.2, de CvA prod. 4 en 8 en de MvG onder B.13.

[12] Zie over kennelijke onbehoorlijke taakvervulling onder (veel) meer: Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 457; Rechtspersonen, J.B. Huizink, art. 2:138 BW, aant. 7; P. van Schilfgaarde, J. Winter, Van de BV en de NV, 2009, p. 172-176.

[13] HR 14 oktober 2005, LJN: AT6017, NJ 2006/30 m.nt. J.W. Zwemmer. Dit arrest heeft betrekking op de tweede anti-misbruikwet inzake de bestuurdersaansprakelijkheid voor belastingschulden op grond van art. 36 Invorderingswet 1990, maar heeft evenzeer betekenis voor de norm van kennelijk onbehoorlijk bestuur van art. 2:248 BW. Zie ook P. van Schilfgaarde, J. Winter, a.w., p. 173.

[14] HR 7 juni 1996, LJN: ZC2096, NJ 1996/695 m.nt. Ma; HR 8 juni 2001, LJN: AB2053, NJ 2001/454.

[15] Handelingen II, 16 631, 29 augustus 1985, p. 6337, mk.: “Kennelijk onbehoorlijk bestuur impliceert steeds onverantwoordelijkheid, onbezonnenheid, roekeloos handelen, kortom dingen doen die een behoorlijke bestuurder niet zou mogen doen�.

[16] Verwezen wordt naar de MvG onder B.52.

[17] Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding onder 95 en naar de MvA onder 71-77 en 173-174.

[18]

66

Zie bijvoorbeeld: Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nrs. 457-458; M.L. Lennarts 2009 (T&C BW), art. 2:248 BW, aant. 3 onder c.

[19] Zie (in ieder geval) MvA onder 173-174.

[20] Waartoe in het onderdeel overigens zonder verdere specificatie slechts wordt verwezen naar 3 pagina’s in de MvG (p. 43 t/m 45), alwaar D Group is ingegaan op stellingen van de curator zoals neergelegd in de inleidende dagvaarding. Eerst onder de letters “G” en “H” zijn grieven opgeworpen tegen het tussenvonnis resp. het eindvonnis van de rechtbank (MvG p. 67 e.v.). In zoverre lijkt de vraag gerechtvaardigd of het middel wel aan de daaraan te stellen eisen voldoet.

[21] Het onderdeel verwijst wederom naar de MvG onder B.52 (p. 43 t/m 45).

[22] Het onderdeel lijkt met de formulering van de rechtsklacht aan te haken bij HR 20 oktober 2006, LJN: AY7916, NJ 2007/2 m.nt. J.M.M. Maeijer en HR 30 november 2007, LJN: BA6773, NJ 2008/91 m.nt. J.M.M. Maeijer. Het onderdeel miskent echter dat die uitspraken – anders dan het onderhavige geval – betrekking hebben op de wijze waarop het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde vermoeden kan worden ontzenuwd. Indien de bestuurder daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator om op grond van het eerste lid aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

[23] Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding onder 53-57.

[24] Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding onder 69-75 en de MvA onder 93-101.

[25] Zie de “conclusie van antwoord tevens houdende (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep”, p. 4 onder (i), (ii) en (iii), alwaar de vraag lijkt te worden betrokken of de vennootschappen VIT Polen, Los, Hamos, Polisol, VIT België en D Freight aan hun boekhoudplicht hebben voldaan.

[26] Zie de “conclusie van antwoord tevens houdende (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep”, p. 4 onder (iv), met verwijzing naar de inleidende dagvaarding onder 64-65 en de MvA onder 78-80.

[27]

67

Zie de “conclusie van antwoord tevens houdende (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep�, p. 5, met verwijzing naar de MvA onder 100.

[28] Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding onder 43-45 en de MvA onder 52.

[29] Zie HR 20 oktober 2006, LJN: AY7916, NJ 2007/2, m.nt. J.M.M. Maeijer, in het bijzonder rov. 4.3.2. Zie ook J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, Uitgaven vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 29, p. 316-318.

[30] Zie bijvoorbeeld HR 11 juni 1993, LJN: ZC0994, NJ 1993/713 m.nt. Ma; HR 2 februari 1996, LJN: ZC1981, NJ 1996/406 (rov. 3.2) en het reeds aangehaalde arrest van HR 20 oktober 2006.

[31] Aldus het reeds aangehaalde arrest van HR 11 juni 1993, rov. 3.3.

[32] Ondernemingskamer gerechtshof Amsterdam 25 april 1991, LJN: AD1395, NJ 1992/237.

[33] Verwezen wordt naar de MvA onder 173-187, met verdere verwijzingen aldaar.

68

RO 2013/53: Managementovereenkomst. Houdt het ontslag als statutair bestuurder ook automatisch de beĂŤindiging in van de managementovereenkomst? ( P...

Instantie: Magistraten:

Hof Den Haag

Datum:

11 juni 2013

Mrs. MA.F. Tan-de Sonnaville, L. Verheij en S.A. Boele

Zaaknr:

200.106.247/01

Conclusie:

-

Noot:

-

Brondocumenten:

LJN:

CA3154

Roepnaam: Pannonia/Cadac

ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3154, Uitspraak, Hof Den Haag, 11-06-2013

Wetingang: Art. 7:400Art. 7:400 BW Brondocument: Hof Den Haag, 11-06-2013, nr 200.106.247/01Hof Den Haag, 11-062013, nr 200.106.247/01 Snel naar:

EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingZie ookZie ookWenkWenkPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak

Essentie Naar bovenNaar boven Managementovereenkomst Houdt het ontslag als statutair bestuurder ook automatisch de beĂŤindiging in van de managementovereenkomst?

Samenvatting Naar bovenNaar boven Betrokkene 2 verricht via zijn management-BV (Pannonia) bestuurswerkzaamheden voor Cadac Europe. In 2008 is er een Management Agreement gesloten tussen Cadac PTY (vertegenwoordigd door betrokkene 3), Pannonia (vertegenwoordigd door betrokkene 2) en Cadac Europe (vertegenwoordigd door betrokkene 1). Deze overeenkomst was aanvankelijk gesloten ten behoeve van een nieuw op te richten vennootschap CadacWhole maar deze oprichting heeft niet plaatsgevonden. Betrokkene 2 is vervolgens werkzaamheden voor Cadac Europe gaan verrichten, maar heeft zich ook beziggehouden met andere activiteiten. In 2009 is een conflict ontstaan over zijn functioneren, hetgeen heeft geleid tot ontslag door de algemene vergadering. Dit (vennootschapsrechtelijke) ontslagbesluit is niet aangevochten. Wel stelt betrokkene 2 zich op het standpunt dat de managementovereenkomst niet is opgezegd en hij aldus recht heeft op zijn management fee.

Hof: vooropgesteld moet worden dat de managementovereenkomst in enigszins gewijzigde vorm tot stand is gekomen. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het ontslag van betrokkene 2 als statutair bestuurder niet automatisch de

69

beëindiging van de gewijzigde managementovereenkomst inhield. In de managementovereenkomst is hierover niets bepaald. Met Pannonia bestond ook geen vennootschapsrechtelijke of arbeidsrechtelijke band. Niet alleen betrof het ontslag betrokkene 2 als natuurlijk persoon en niet Pannonia die partij was bij de managementovereenkomst, maar bovendien had de managementovereenkomst een ruimer bereik dan alleen de directietaken van betrokkene 2 bij Cadac Europe. Om deze reden is er geen ruimte voor analogische toepassing van de 15 april-arresten op deze situatie. De managementovereenkomst blijft ook na ontslag van betrokkene 2 als bestuurder doorlopen.

Zie ook Naar bovenNaar boven Zie ook: • HR 15 april 2005, NJ 2005/484NJ 2005/484 (Eggenhuizen/Unidek); • HR 15 april 2005, NJ 2005/838 (Ciris/Bartelink); Rb. Haarlem 16 februari 2012, LJN BV7745LJN BV7745, RO 2012/40RO 2012/40. Als uitgangspunt heeft te gelden dat een besluit tot ontslag van een statutair bestuurder in • beginsel ook de beëindiging van de managementovereenkomst tot gevolg heeft. In casu is dit echter niet het geval nu partijen de samenhang tussen managementovereenkomst en bestuurderschap hebben losgelaten; •

J.H. Bennaars, I. Zaal, ‘Arbeidsrechtelijke consequenties van het wetsvoorstel bestuur en toezicht’, Tijdschrift Arbeid & Onderneming 2012-1 p. 13-23.

Wenk Naar bovenNaar boven Wenk: Op grond van de 15 april-arresten eindigt het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit ook de arbeidsovereenkomst met de bestuurder. De Hoge Raad heeft hierop twee uitzonderingen geformuleerd. De arbeidsovereenkomst eindigt niet indien (i) er sprake is van een opzegverbod of (ii) indien er een andersluidende afspraak is gemaakt. In de (lagere) jurisprudentie wordt ook wel aanvaard dat de arbeidsovereenkomst niet eindigt indien deze een ruimere reikwijdte heeft dan alleen het verrichten van werkzaamheden voor de vennootschap die de bestuurder ontslagen heeft.

Deze zaak heeft betrekking op de vraag of de 15 april-arresten van toepassing zijn op de situatie dat de bestuurder geen arbeidsovereenkomst, maar een andere contractuele relatie met de vennootschap heeft, zoals een opdrachtovereenkomst (art. 7:400art.

7:400 BW). Deze vraag is sinds 1 januari 2013 (de invoering van de Wet bestuur en toezicht) zeer relevant, nu de bestuurder van een beurs-NV niet meer op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam kan zijn. Eindigt het vennootschapsrechtelijke ontslag ook de opdrachtovereenkomst, of is daarvoor een aparte beëindigingshandeling nodig? In de onderhavige zaak gaat het om een managementovereenkomst. De contractuele relatie wordt niet door de bestuurder zelf uitgevoerd, maar door zijn management-BV. De

70

rechtbank oordeelde in eerste aanleg dat de managementovereenkomst is geëindigd door het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit, maar dit standpunt wordt in hoger beroep verworpen. Naar het oordeel van het hof kunnen de 15 april-arresten niet analoog van toepassing worden verklaard op de voorliggende situatie.

Het hof geeft daarvoor drie redenen: (i) de managementovereenkomst bepaalt niet dat deze eindigt wanneer de vennootschapsrechtelijke relatie wordt beëindigd, (ii) het vennootschapsrechtelijke ontslag betrof de relatie met betrokkene 2 als natuurlijk persoon en niet Pannonia die partij was bij de managementovereenkomst en (iii) de managementovereenkomst had een ruimer bereik dan alleen de directietaken voor Cadac Europe. Het hof geeft geen algemene hoofdregel, zodat niet geheel duidelijk is of de 15 april-arresten in het algemeen niet analoog van toepassing zijn of dat dit alleen in deze zaak aan de orde is. De Rechtbank Haarlem overwoog in 2012 dat als hoofdregel heeft te gelden dat de managementovereenkomst eindigt bij een vennootschapsrechtelijk ontslag, omdat de managementovereenkomst in het algemeen gesloten zal zijn ter uitvoering van de bestuurderstaak. Met andere woorden: indien de managementovereenkomst en de vennootschapsrechtelijke relatie nauw met elkaar verweven zijn, eindigt de managementovereenkomst op het moment dat de vennootschapsrechtelijke relatie eindigt. Hier is veel voor te zeggen, maar de Hoge Raad gaat in de 15 april-arresten niet in op deze ‘nauwe band’, die in de lagere jurisprudentie veelal als uitgangspunt wordt genomen. De overwegingen van de Hoge Raad zijn expliciet gericht op de arbeidsrechtelijke verhouding. Het oordeel wordt vooral gebaseerd op de wetsgeschiedenis van art. 2:134/244art. 2:134/244 BW, meer in het bijzonder op de overwegingen van de minister die gericht zijn op de samenloop tussen het arbeidsrecht en het rechtspersonenrecht. Hierdoor lijkt een restrictieve uitleg van de 15 april-arresten gerechtvaardigd. Er is duidelijkheid verschaft ten aanzien van de arbeidsovereenkomst van de bestuurder, maar ten aanzien van andere contractuele relaties is die er allerminst. Ook onduidelijkheid blijft bestaan over de opdrachtovereenkomst die wordt uitgevoerd door de natuurlijke persoon zelf. Het Hof Den Haag ziet in deze zaak het niet persoonlijk uitvoeren als een reden om de 15 aprilarresten niet analoog van toepassing te verklaren. Geldt nu a contrario dat indien de overeenkomst wel persoonlijk wordt uitgevoerd dat de 15 april-arresten wel van toepassing zijn? De uitspraak van het Hof Den Haag geeft geen uitsluitsel, omdat de persoonlijke uitvoering slechts één van de drie redenen was.

Totdat de Hoge Raad helderheid verschaft, is van belang dat in de managementovereenkomst of opdrachtovereenkomst een bepaling wordt opgenomen over het beeindigen van deze overeenkomst in het geval dat de vennootschapsrechtelijke band wordt verbroken.

Partij(en) Naar bovenNaar boven Pannonia Investment B.V., te Amsterdam, appellante, hierna te noemen: Pannonia, adv. mr. H.G.D. Hoek, tegen 1. Cadac Europe B.V., te Zutphen, geïntimeerde sub 1, hierna te noemen: Cadac Europe,

71

2. Cadac (Pty) Ltd, te Roodepoort, Zuid-Afrika, geïntimeerde sub 2, hierna te noemen: Cadac PTY, hierna geïntimeerden tezamen te noemen: Cadac c.s., adv. mr. M. Deckers.

Bewerkte uitspraak Naar bovenNaar boven Uitspraak Naar bovenNaar boven Hof: Beoordeling van het hoger beroep Kort en zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, gaat het geschil om het volgende. Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de klachten 1. over de feitenvaststelling en heeft de feiten, voor zover in hoger beroep aangevochten, zelfstandig vastgesteld.

Cadac Europe is distributeur (thans via een licentieregeling) van barbecue-, camping- en aanverwante artikelen voor Cadac PTY.

2.

Tot 12 januari 2009 was betrokkene 1 (hierna: betrokkene 1), geboren op [geboortedatum], bestuurder van Cadac Europe. Aansluitend zijn betrokkene 2 (hierna: betrokkene 2) en betrokkene 3 (hierna: betrokkene 3) als statutair directeur van Cadac Europe in functie getreden. betrokkene 1 heeft eind mei 2008/begin juni 2008 een hartaanval gekregen en heeft sindsdien feitelijk niet meer gewerkt.

Het aandelenkapitaal in Cadac Europe werd voor 40% gehouden door betrokkene 1 via betrokkene 1 Beheer B.V. De overige 60% werd gehouden door Outdoor Lifestyle Ltd (hierna: OLH). De familie van betrokkene 3 heeft belangen in OLH.

Cadac PTY, met betrokkene 3 als directeur, houdt de intellectuele eigendomsrechten 3. van het merk Cadac. Zij distribueert haar producten in met name midden- Europa via de Europese licentiehouder van Cadac-producten, Cadac Europe.

In verband met expansieplannen van Cadac PTY naar met name oost-Europa is betrokkene 2 (met zijn in die periode opgerichte persoonlijke werkmaatschappij Pannonia) in beeld gekomen. In verband daarmee zijn begin 2008 gesprekken gevoerd tussen Cadac PTY, Cadac Europe en betrokkene 2. Deze gesprekken hebben geleid tot een schriftelijke vastlegging van afspraken in de zogenoemde 4. ‘Management Agreement’ (productie 3 inleidende dagvaarding), hierna ook de: managementovereenkomst. Als partijen in deze managementovereenkomst zijn vermeld: Cadac PTY (vertegenwoordigd door haar directeur betrokkene 3), Pannonia (vertegenwoordigd door betrokkene 2) en Cadac Europe (vertegenwoordigd door betrokkene 1). Betrokkene 1 heeft bezwaren kenbaar gemaakt tegen de weergave van een deel van de afspraken in de managementovereenkomst, met name over de uitwerking in de bijlage ervan (appendix I) ten aanzien van de waardebepaling van

72

de aandelen, alsmede over de toerekening van een deel van de kosten aan Cadac Europe.

Betrokkene 3 en betrokkene 2 hebben de overeenkomst getekend op 5 juni 2008.

Betrokkene 1 is met vakantie gegaan voordat hij de managementovereenkomst had getekend. De strekking van de managementovereenkomst was, kort weergegeven:

(i)

Er wordt een nieuw bedrijf opgezet, Cadac Europe Whole (hierna: CadacWhole) dat op termijn verantwoordelijk wordt voor de verkopen, marketing etc. in geheel Europa.

(ii)

Betrokkene 2 wordt (via Pannonia) bij de ontwikkeling hiervan fulltime ingezet, waarbij het de bedoeling is dat hij CEO bij Cadac-Whole wordt.

(iii) Betrokkene 2 rapporteert rechtstreeks aan betrokkene 3. (iv)

Cadac PTY draagt 85% van de, maandelijks verschuldigde, managementfee en kosten van Pannonia; Cadac Europe draagt (via verrekening) 15%.

(v) Daarnaast wordt een bonusregeling afgesproken.

De intentie is verder dat betrokkene 1 op termijn zijn aandelen in Cadac Europe verkoopt aan Cadac PTY of OLH, waarbij Pannonia tegen een bepaalde (vi) prijsformule een optie krijgt op 40% van de uit te geven aandelen in CadacWhole.

De overeenkomst geldt van 1 juni 2008 tot 1 december 2009. Opzegging moet schriftelijk plaatsvinden voor 1 juni 2009, bij gebreke waarvan de (vii) overeenkomst doorloopt tot 1 december 2010 (hierna: de ‘verlengingsafspraak’).

Cadac-Whole is niet opgericht en betrokkene 2 (Pannonia) is werkzaamheden voor Cadac Europe gaan verrichten. Dit hield verband met de plotselinge ziekte (hartaanval) van betrokkene 1 in mei/juni 2008. Op verzoek van betrokkene 3, die werd gesteund door de meerderheid van de aandeelhouders, heeft betrokkene 2 (via Pannonia) vanaf juni 2008 bestuurstaken van betrokkene 1 in Cadac Europe op zich genomen. Betrokkene 2 (Pannonia) heeft zich vanaf dat moment tevens bezig 5. gehouden met de potentiĂŤle uitbreiding van het distributienetwerk in Europa. Hij heeft daartoe onder meer besprekingen in oost-Europa (Hongarije en Rusland) gevoerd. Pannonia kreeg maandelijks betaald aan de hand van declaraties die zij indiende bij Cadac Europe, overeenkomstig het bepaalde in de managementovereenkomst. Bij het defungeren van betrokkene 1 als statutair bestuurder per 12 januari 2009 zijn, zoals gezegd, betrokkene 2 en betrokkene 3 als zodanig in functie getreden.

In de loop van 2009 hebben betrokkene 2 en betrokkene 3 gesproken over een nieuwe managementovereenkomst. Hierover is geen overeenstemming bereikt. Er is 6. vervolgens een heftig conflict ontstaan over het functioneren van betrokkene 2. Dit heeft uiteindelijk geleid tot het ontslag van betrokkene 2 als bestuurder op 23 november 2009 door de aandeelhoudersvergadering van Cadac Europe. Pannonia

73

noch betrokkene 2 heeft dit ontslagbesluit aangevochten.

Betrokkene 2/Pannonia heeft daarna niet aangeboden werkzaamheden te verrichten.

Wél zijn partijen een mediationtraject ingegaan, dat was gericht op financiële afwikkeling. Dit heeft niet tot resultaat geleid.

De vorderingen van Pannonia Pannonia vordert, zakelijk weergegeven, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Cadac PTY en Cadac Europe hoofdelijk tot betaling van een bedrag van € 255.009,81 (managementfee ad € 7. 217.698, kosten ad € 7.811,81 en bonus ad € 29.500, daaronder begrepen de toegewezen restant-bonus tot 23 november 2009) en een bedrag van € 4.300,37 (mediationkosten), te vermeerderen met rente en proceskosten, waaronder beslagkosten.

8.

Pannonia legt aan haar vordering (samengevat) het volgende ten grondslag.

Pannonia is de houdster- en werkmaatschappij van betrokkene 2. Pannonia (i.o.) en Cadac c.s. hebben in juni 2008 een managementovereenkomst gesloten, op grond waarvan betrokkene 2 de ontwikkeling en het management van de CadacWhole op zich zou nemen. Deze overeenkomst is in verband met de ernstige ziekte van betrokkene 1 in iets gewijzigde vorm uitgevoerd. Uit hoofde van deze managementovereenkomst zijn Cadac c.s. aan Pannonia nog de managementfee voor de periode december 2009 – november 2010, telefoonkosten, reiskosten en bonussen voor de jaren 2009 en 2010 verschuldigd.

De managementovereenkomst van juni 2008 is niet tijdig opgezegd, zoals bedoeld in rechtsoverweging 4.vii van dit arrest, waardoor deze doorloopt tot 1 december 2010. Pannonia heeft daarom aanspraak op de overeengekomen fee en bonussen tot 1 december 2010. Subsidiair baseert Pannonia in hoger beroep haar vordering op schadevergoeding wegens onrechtmatige beëindiging van de managementovereenkomst, waardoor Cadac c.s. schadeplichtig is tot een bedrag gelijk aan het gederfde loon. Meer subsidiair beroept Pannonia zich op de redelijkheid en billijkheid.

De beoordeling door de rechtbank De rechtbank heeft, zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang, als volgt geoordeeld.

Wegens het plotselinge wegvallen van betrokkene 1 heeft betrokkene 2 (via (a) Pannonia) taken van betrokkene 1 in Cadac Europe overgenomen, waarna hij 9. eind 2008 is benoemd tot statutair directeur van Cadac Europe.

Hij heeft niet de gehele positie van betrokkene 1 overgenomen, hetgeen pas (b) aan de orde zou zijn geweest indien hij ook diens aandelenpakket zou overnemen.

74

Door de management fees aan Pannonia te betalen en betrokkene 2 te benoemen als statutair directeur van Cadac Europe en hem van aanvang af de voorziene werkzaamheden – ook die buiten het oorspronkelijke (c) werkgebied van Cadac Europe – verder te laten verrichten, trad ook Cadac Europe toe tot de managementovereenkomst, zij het in lichtelijk gewijzigde vorm.

Door het ontslag van betrokkene 2 per 23 november 2009 hield de managementovereenkomst automatisch op te gelden, dit naar analogie van (d) de arbeidsovereenkomst van een directeur (HR 15-04-2005, NJ 2005, 483NJ 2005, 483). Pannonia heeft dus recht op remuneratie tot 23 november 2009. (e)

Pannonia heeft dus geen aanspraak op de gevorderde managementfee c.s in de periode december 2009-november 2010.

(f)

Pannonia heeft evenmin aanspraak op vergoeding van het door haar betaalde deel van de mediationkosten.

g)

Pannonia heeft wel aanspraak op de gevorderde kosten van € 7.811,81 en restant-bonus tot 23 november 2009 ten bedrage van € 3.600.

Beoordeling van de grieven

Pannonia legt met haar grieven het geschil in conventie in volle omvang aan het hof voor. De strekking van de grieven is dat de rechtbank op ondeugdelijke 10. gronden de vorderingen van Pannonia heeft afgewezen, daarbij artikel 24artikel 24 Rv schendend.

Het hof heeft, gelet op artikel 23artikel 23 EEX-verordening, rechtsmacht op grond van het forumbeding in de door Pannonia gestelde en aan haar vordering 11. ten grondslag gelegde (gewijzigde) managementovereenkomst. Het hof zal hierna de inhoud van de managementovereenkomst bespreken.

De kwestie van de door Pannonia gevorderde kosten en restant-bonus tot 23 november 2009 (zie hiervóór rechtsoverweging 9.g) is in hoger beroep niet meer aan de orde, nu deze kosten en restant-bonus door de rechtbank zijn toegewezen en tegen deze toewijzing in hoger beroep niet is opgekomen.

12.

Voor zover er sprake zou zijn geweest van aanvulling van feiten in eerste aanleg, speelt dit aspect niet meer in hoger beroep, aangezien Cadac c.s. deze feiten in hoger beroep heeft overgenomen.

Het beroep van Pannonia op ‘gedekte weren’ (memorie van grieven 29 e.v.) wordt verworpen. Cadac c.s. mag volgens artikel 348artikel 348 Rv nieuwe weren ten principale aanvoeren, tenzij deze in eerste instantie ‘zijn gedekt’, dat wil zeggen bewust, willens en wetens zijn prijsgegeven. Hiervan is geen sprake.

Zoals gezegd, mogen ook nieuwe feiten in hoger beroep worden aangevoerd. Dit levert in dit geval geen strijd op met de beginselen van een goede procesorde.

Het hoger beroep dient juist mede ‘ter herstel’ van eventuele fouten/omissies.

75

De gevorderde managementfee en bonus over 23 november 2009 tot 1 december 2010 Omtrent de gevorderde managementfee van € 217.698 en bonus over de periode 23 november 2009 tot 1 december 2010 wordt als volgt geoordeeld.

Het hof is mét de rechtbank van oordeel dat de managementovereenkomst, zoals deze in mei 2008 aan partijen is voorgelegd, niet in die vorm tot stand is gekomen, maar wél in enigszins gewijzigde vorm (hierna ook: de gewijzigde managementovereenkomst), zoals blijkt uit de feitelijke gedragingen van alle drie de partijen. Weliswaar was de managementovereenkomst in mei/ juni 2008 nog niet door Cadac Europe aanvaard, maar dit gebeurde in een later stadium in een enigszins gewijzigde vorm, althans dit vertrouwen mocht Pannonia redelijkerwijs aan de gang van zaken ontlenen. In ieder geval was van aanvaarding door (ook) Cadac Europe sprake bij de benoeming van betrokkene 2 13. (en betrokkene 3) tot statutair directeur van Cadac Europe, zulks in samenhang met de overeengekomen aard van de werkzaamheden van betrokkene 2/ Pannonia (die ten behoeve van Cadac Europe én die ten behoeve van de expansiewerkzaamheden) en de feitelijke honorering van Pannonia overeenkomstig de managementovereenkomst.

Voor zover Cadac c.s. nog heeft gesteld dat Pannonia geen expansiewerkzaamheden heeft verricht, wordt dit geloochenstraft door de vaststaande feiten waaruit blijkt dat betrokkene 2 regelmatig buiten het distributiegebied van Cadac Europe heeft gereisd en actief is geweest. Het hof merkt in verband met de kwestie van de expansiewerkzaamheden van betrokkene 2/Pannonia voor de volledigheid nog op dat onduidelijk is gebleven hoe omvangrijk deze zijn geweest. Beide partijen zijn hierover vaag gebleven.

Het hof legt de gewijzigde managementovereenkomst aldus uit dat ook het forumbeding uit de managementovereenkomst in stand is gebleven.

Echter, anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat het ontslag van betrokkene 2 als statutair bestuurder niet automatisch de beëindiging van de gewijzigde managementovereenkomst inhield. In de managementovereenkomst is hier niets over bepaald. Met Pannonia bestond ook geen vennootschapsrechtelijke of arbeidsrechtelijke band. Niet alleen betrof het ontslag van betrokkene 2 als statutair bestuurder de persoon betrokkene 2 en 14. niet de rechtspersoon Pannonia (de contractspartij bij de managementovereenkomst), maar bovendien had de gewijzigde managementovereenkomst een ruimer bereik dan louter de directietaken van betrokkene 2 in Cadac Europe. De taken van betrokkene 2 (gehonoreerd via Pannonia) hadden immers ook betrekking op de expansie van het distributienetwerk. Reeds hierom wordt voor analogische toepassing van de genoemde Hoge Raad jurisprudentie (HR 15-04-2005, NJ 2005, 483NJ 2005, 483, LJN: AS2713LJN: AS2713) geen grond gezien. Dit betekent dat de gewijzigde managementovereenkomst ook na het ontslag van betrokkene 2 als statutair directeur is blijven doorlopen.

76

Er zijn (met toepassing van de Haviltexformule) twee mogelijkheden, ófwel de 'verlengingsafspraak' uit de managementovereenkomst is blijven gelden (standpunt Pannonia) ófwel de gewijzigde managementovereenkomst had een tijdelijke, maar nog niet bepaalde duur (standpunt Cadac c.s. bij pleidooi). Het hof zal dit punt echter in het midden laten, nu het hof in beide gevallen van 15. oordeel is dat Pannonia op grond van de redelijkheid en billijkheid aanspraak heeft op doorbetaling van haar managementfee gedurende niet meer dan zes maanden. De subsidiaire grondslag schadevergoeding, brengt het hof niet tot een hogere tegemoetkoming, nog daargelaten dat deze grondslag niet deugdelijk is onderbouwd.

Een doorbetaling gedurende een vol jaar acht het hof in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zoals Cadac c.s. naar het hof begrijpt betoogt. Het hof verwijst in verband met dit laatste naar de stellingen van Cadac c.s., inhoudende (*) de volstrekt verziekte verstandhouding tussen partijen waaraan betrokkene 2, gelet op de overgelegde en in zoverre 16. niet weersproken verklaringen van medewerkers van Cadac Europe, (mede) debet is geweest, (*) het mediationtraject, waarmee een louter financiële afwikkeling werd beoogd, en (*) de aard van de overeenkomst – een voor betrokkene 2 fiscaal gunstige regeling zonder de ontslagbescherming die bij arbeidsovereenkomsten hoort.

Het hof zal eerst veronderstellenderwijs aannemen dat de 'verlengingsafspraak' uit de (oude) managementovereenkomst is blijven gelden, zodat 1 december 2010 de contractuele einddatum van de gewijzigde managementovereenkomst is. Doorbetaling van de managementsfee gedurende een vol jaar, zonder dat hier enige prestatie van Pannonia tegenover heeft gestaan, acht het hof, zoals gezegd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De stelling van Pannonia dat zij haar werk niet meer kon verrichten, maakt dit niet anders, nu Pannonia/betrokkene 2 niet is opgekomen tegen het ontslagbesluit van 23 november 2009, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat Pannonia/betrokkene 2 zich – kenbaar – beschikbaar heeft gehouden voor werkzaamheden.

17. Vervolgens heeft het hof zich gesteld gezien voor de vraag wat dan wél een aanvaardbare en redelijke termijn zou zijn, waarna zij tot voormelde uitkomst is gekomen. De volgende gezichtspunten hebben bij deze afweging een rol gespeeld. (i)

De aard van de overeenkomst – een fiscaal vehikel zonder de ontslagbescherming die bij een arbeidsovereenkomst hoort –.

(ii)

De bereidheid van betrokkene 2/Pannonia in juni 2008 om ‘het gat te vullen’ dat door de plotselinge ziekte van betrokkene 1 was ontstaan.

(iii)

Het gebrek aan deugdelijk vastgelegde afspraken, waarvan alle professionele - partijen een verwijt kan worden gemaakt.

77

De feitelijke beëindiging op ‘staande voet’ en het diffamerend karakter (iv) ervan, evenwel zonder formele opzegging door Cadac c.s. van de (gewijzigde) managementovereenkomst. (v)

Het uitblijven van een beschikbaarstelling door Pannonia/betrokkene 2 na 23 november 2009.

(vi)

De feitelijke duur van de gewijzigde managementovereenkomst en de hoogte van de managementfee.

(vii) De inzet van de mediation die was gericht op een financiële oplossing. (viii)

Het onredelijke om Pannonia/betrokkene 2 op straat te zetten zonder enige financiële regeling te treffen.

Het hof zal vervolgens veronderstellenderwijs uitgaan van de tweede variant, te weten dat de gewijzigde managementovereenkomst na het ontslag van 18. betrokkene 2 als statutair bestuurder is blijven doorlopen, maar dat onduidelijk is hoe lang, omdat partijen dit niet hebben geregeld en de overeenkomst dus een leemte bevat.

In dat geval komt het hof, gelet op voormelde feiten en omstandigheden in onderling verband beschouwd, op grond van de redelijkheid en billijkheid tot geen andere conclusie. Pannonia heeft aanspraak op een managementfee gedurende zes maanden.

19.

De gevorderde managementfee is dus tot een bedrag van € 108.848 toewijsbaar.

Cadac c.s. zal tot hoofdelijke betaling worden veroordeeld, nu op dit onderdeel geen verweer is gevoerd. Ook de wettelijke handelsrente zal als onweersproken worden toegewezen.

Voor toekenning van een bonus over de periode 23 november 2009 tot 1 december 2010 wordt geen grond gezien, aangezien het hof niet kan vaststellen 20. dat Pannonia aanspraak zou hebben (kunnen maken) op een bonus indien betrokkene 2 zijn werkzaamheden had kunnen voortzetten.

De gevorderde mediationkosten Pannonia maakt aanspraak op betaling van haar aandeel in de mediationkosten.

Zij stelt daartoe dat zij deze kosten onnodig heeft gemaakt, omdat betrokkene 3 21. aan de mediation een voorwaarde had verbonden waarvan hij tevoren wist dat deze niet vervuld zou worden. De mediation was onder deze omstandigheden volgens Pannonia een zinloze exercitie die tot onnodige kosten heeft geleid.

Evenals de rechtbank zal het hof deze kosten afwijzen, en wel reeds omdat deze 22. stellingen van Pannonia door Cadac c.s. worden betwist en Pannonia, op wie de bewijslast terzake rust, geen bewijsaanbod heeft gedaan op dit punt dat voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen. Er is kortom geen grond waarop

78

Cadac c.s. verplicht zou zijn het afgesproken aandeel in de mediationkosten van Pannonia te betalen.

Slotsom Uit het voorgaande vloeit voort dat het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, zal worden vernietigd. Cadac c.s. zal – uitvoerbaar bij voorraad – hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de managementfee gedurende zes maanden, dus tot een bedrag van € 108.848, vermeerderd met de wettelijke 23. handelsrente telkens vanaf de respectieve (maandelijkse) vervaldata. De gevorderde bonus en het bedrag aan mediationkosten zullen worden afgewezen.

De reeds in eerste aanleg toegewezen kosten en bonus tot 23 november 2009 (€ 11.411,81) blijven gehandhaafd. Voor de duidelijkheid zal het hof dit laatste opnieuw opnemen in het dictum.

Voor zover Pannonia klaagt over de gronden waarop de rechtbank de reconventionele vorderingen heeft afgewezen, maar niet over het resultaat van 24. deze beslissing (grief XI), heeft zij daarbij geen belang. Het bestreden vonnis in reconventie – Cadac c.s. heeft tegen de afwijzende beslissingen geen grieven aangevoerd – zal worden bekrachtigd.

Nu partijen in eerste aanleg in conventie en in hoger beroep over en weer in het 25. ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten terzake worden gecompenseerd, de beslagkosten daaronder begrepen.

Cadac c.s. heeft geen verweer gevoerd tegen de terugbetalingsvordering van Pannonia. Cadac c.s. zal worden veroordeeld tot terugbetaling van de 26. proceskosten in eerste aanleg in conventie, waartoe Pannonia blijkens dit arrest ten onrechte is veroordeeld, mocht Pannonia dit bedrag hebben betaald en deze schuld niet op andere wijze (bijvoorbeeld door verrekening) teniet zijn gegaan.

Beslissing Het hof:

-

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 18 januari 2012, voor zover in conventie gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Cadac c.s. hoofdelijk tot betaling aan Pannonia van een bedrag van

-

-

€ 108.848, vermeerderd met de wettelijke handelsrente telkens vanaf de respectieve (maandelijkse) vervaldata; veroordeelt Cadac c.s. hoofdelijk tot betaling aan Pannonia van een bedrag van € 11.411,811 met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 8 maart 2010;

79

- wijst af het in conventie meer of anders gevorderde; - bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover in reconventie gewezen; -

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van de procedure in eerste aanleg, in conventie, en in hoger beroep zal dragen, de beslagkosten daaronder begrepen;

veroordeelt Cadac c.s. tot terugbetaling aan Pannonia van â‚Ź 4.951 (aan proceskosten in conventie), vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van betaling - tot aan de dag der algehele voldoening, mocht Pannonia dit bedrag hebben betaald en deze schuld niet op andere wijze (bijvoorbeeld door verrekening) teniet zijn gegaan; - verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

80

JOR 2013/8 Gerechtshof Amsterdam, 18-10-2012, 200.111.124/01 OK, LJN BY5614 Enquêteprocedure, Arbitragebeding maakt OK niet onbevoegd, Enquêteprocedure is exclusieve domein van overheidsrechter, Financiële toestand vennootschap problematisch, Impasse in besluitvorming omtrent noodzaak en wijze van financiering, Gegronde redenen voor twijfel aan juist beleid, Onderzoek bevolen, Onmiddellijke voorziening: benoeming tijdelijk, zelfstandig bevoegde bestuurder met beslissende stem Aflevering

2013 afl. 1

Rubriek

Ondernemingsrecht

College

Gerechtshof Amsterdam (OK)

Datum

18 oktober 2012

Rolnummer

200.111.124/01 OK LJN BY5614

mr. Faase mr. Faber Rechter(s) mr. Makkink prof. dr. mr. Van der Wel RA drs. Van den Belt

Partijen

Noot

Erasmus MC Holding BV te Rotterdam, verzoekster, advocaat: mr. W.P. Wijers en mr. M.N. van Dam, tegen Harbour Antibodies BV te Rotterdam, verweerster, en tegen 1. R.K. Craig te Cheshire (Verenigd Koninkrijk), belanghebbende, advocaten: mr. M.W.E. Evers en mr. D.J.M. de Lange, 2. F.G. Grosveld te Rotterdam, 3. R. Kamen te Sudbury, Massachusetts (Verenigde Staten), belanghebbenden, advocaat: mr. C.M. van den Brink. mr. H.M. de Mol van Otterloo

Enquêteprocedure, Arbitragebeding maakt OK niet onbevoegd, Enquêteprocedure is exclusieve domein van overheidsrechter, Financiële toestand vennootschap problematisch, Impasse in besluitvorming omtrent Trefwoorden noodzaak en wijze van financiering, Gegronde redenen voor twijfel aan juist beleid, Onderzoek bevolen, Onmiddellijke voorziening: benoeming tijdelijk, zelfstandig bevoegde bestuurder met beslissende stem BW BW BW BW BW BW Regelgeving BW BW BW BW BW BW BW

Boek Boek Boek Boek Boek Boek Boek Boek Boek Boek Boek Boek Boek

2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2

-

344 345 346 347 348 349 349a 350 351 352 352a 353 354

81

BW BW BW BW BW

Boek Boek Boek Boek Boek

2 2 2 2 2

-

355 356 357 358 359

» Samenvatting Belanghebbende en aandeelhouder Craig heeft aangevoerd dat de OK zich onbevoegd dient te verklaren ten aanzien van het enquêteverzoek van aandeelhouder Erasmus Holding gelet op het arbitragebeding in de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten van de vennootschap Harbour Antibodies BV (“Harbour”). De OK verwerpt dit betoog.

Van de wettelijke regeling van het enquêterecht kan niet worden afgeweken. De door die wettelijke regeling aan de OK toegekende bevoegdheden kunnen door de rechtspersoon en degenen die deel uitmaken van haar organen niet worden opgedragen aan een arbiter omdat de art. 2:344-359 BW voorzien in een bijzondere rechtsgang (met een in beginsel ruime kring belanghebbenden) en die rechtsgang kan leiden tot rechtstreeks ingrijpen in de vennootschappelijke orde, zowel door het treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a BW, als – na deponering van het onderzoeksverslag – door het treffen van de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen, onder welke, wat de laatstbedoelde voorzieningen betreft, vernietiging van een besluit van een orgaan van de rechtspersoon of ontbinding van de rechtspersoon. Op grond van dit een en ander moet worden aangenomen dat de enquêteprocedure behoort tot het exclusieve domein van de overheidsrechter.

Tussen partijen is niet in geschil dat de huidige financiële toestand van Harbour Antibodies BV (“Harbour”) problematisch is. Het wantrouwen tussen partijen belemmert constructief overleg over de huidige financiële situatie van Harbour en de wijze waarop de continuïteit van Harbour gewaarborgd kan worden en is er aldus mede debet aan dat tussen het bestuur van Harbour en de meerderheid van de aandeelhouders enerzijds en aandeelhouder Craig anderzijds geen overeenstemming bestaat over de vraag hoe aan de financiële problemen het hoofd geboden moet worden. Mede omdat als gevolg van de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten van Harbour uitgifte van aandelen aan een investeerder feitelijk slechts mogelijk is met instemming van Craig, bestaat aldus een impasse in de besluitvorming omtrent de (noodzaak en wijze van) financiering van de vennootschap. Reeds dit gegeven levert een gegronde reden op om aan een juist beleid van Harbour te twijfelen.

De OK beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Harbour en benoemt, bij wijze van onmiddellijke voorziening een bestuurder van Harbour en bepaalt dat deze bestuurder binnen het bestuur een beslissende stem heeft en dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is om Harbour te vertegenwoordigen. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van het geding 1.1. Partijen worden hierna als volgt aangeduid: verzoekster als Erasmus Holding; verweerster als Harbour;

82

belanghebbende sub 1 als Craig; belanghebbenden sub 2 en 3 afzonderlijk als Grosveld en Kamen en gezamenlijk als Grosveld c.s.

1.2. Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 7 augustus 2012, heeft Erasmus Holding de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad – zakelijk weergegeven – 1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij Harbour over de periode van 1 september 2011 tot de dag van indiening van het verzoekschrift; 2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding: a. primair: i. een bestuurder te benoemen bij Harbour met doorslaggevende stem, en ii. te bepalen dat het bestuur bevoegd is alle besluiten te nemen die verband houden met het aantrekken van financiering althans van invloed zijn op de continuïteit van Harbour, waaronder wijziging van de statuten en uitgifte van aandelen met uitsluiting van het voorkeursrecht van Craig, in afwijking van de wet, de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst; b. subsidiair: i. het stemrecht op de door Craig in Harbour gehouden aandelen te schorsen, en ii. voor zover nodig te bepalen dat de aandelen van Craig niet in aanmerking dienen te worden genomen bij het bepalen van het statutair benodigde vertegenwoordigde kapitaal, althans dat, in afwijking van de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst, besluiten genomen kunnen worden zonder een kapitaaleis; c. meer subsidiair: zodanige andere voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer nodig acht; 3. Harbour te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3. Bij verweerschrift, tevens houdende een voorwaardelijk verzoek, met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 14 september 2012, heeft Craig – zakelijk weergegeven en met inachtneming van de aanvulling bij brief van mr. Evers van 26 september 2012 – de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad: A. zich onbevoegd te verklaren ten aanzien van het verzoek van Erasmus Holding, althans dat verzoek af te wijzen, B. voorwaardelijk, dat wil zeggen indien de Ondernemingskamer het verzoek van Erasmus Holding geheel of gedeeltelijk toewijst, 1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij Harbour over de periode vanaf 29 december 2006; 2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

83

a. Grosveld en Kamen te schorsen als bestuurder van Harbour; b. een bestuurder te benoemen bij Harbour; c. te bepalen dat de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder bepaalde in het verweerschrift genoemde taken heeft; C. een en ander met veroordeling van Erasmus Holding, althans Harbour in de kosten van het geding.

1.4. Het verzoek van Erasmus Holding en het voorwaardelijk verzoek van Craig zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 september 2012. Bij die gelegenheid hebben mr. Wijers voornoemd en mr. M.N. van Dam, advocaat te Amsterdam, het standpunt van Erasmus Holding toegelicht, heeft mr. Evers voornoemd het standpunt van Craig toegelicht en heeft mr. Van den Brink voornoemd het standpunt van Grosveld c.s. toegelicht, allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en onder overlegging van nadere, op voorhand aan de overige partijen en aan de Ondernemingskamer toegezonden producties.

2. De feiten 2.1. Harbour houdt een onderneming in stand die zich, kort gezegd, toelegt op het met gebruikmaking van transgene muizen ontwikkelen van antilichamen ten bate van de medische zorg.

2.2. De aandelen in Harbour worden in de hierna te noemen verhouding gehouden door: – Erasmus Holding, een vennootschap waarvan Academisch Ziekenhuis Rotterdam, ook genaamd Erasmus Universitair Medisch Centrum, hierna te noemen EUMC, enig aandeelhouder is, (51,16%); – Craig (18,63%); – Kamen (1,96%); – C.G. Davis, hierna Davis te noemen (1,96%); – A.R. Collinson, hierna Collinson te noemen (1,96%); – Stichting administratiekantoor Erasmus personeelsparticipaties, hierna te noemen STAK, (24,33%).

De door STAK uitgegeven certificaten van aandelen worden in de hierna te noemen verhouding tot het geplaatste kapitaal van Harbour gehouden door: – Grosveld (18,63%); – Richard Janssens (4,72%); – Dubravka Drabek (0,98%).

2.3. Het bestuur van Harbour wordt gevormd door de gezamenlijk bevoegde bestuurders Kamen en Grosveld. Tot 28 september 2011 was Craig tevens bestuurder van Harbour.

84

2.4. Het bestuur van STAK bestaat uit de gezamenlijk bevoegde bestuurders P.C.J.M. Berger, M.L.E. Bergh (hierna: Bergh) en B.J.H. Straatman. Bergh is tevens bestuurder van Erasmus Holding. R. Posthumus (hierna: Posthumus) is gevolmachtigde van Erasmus Holding.

2.5. Harbour is opgericht op 27 december 2006. Op die datum is tussen de toenmalige aandeelhouders (Erasmus Holding, Craig, STAK en Kamen) een shareholders’ agreement gesloten, onder meer inhoudende dat besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders de instemming behoeven van 81% van het geplaatste kapitaal.

2.6. Bij het ontwikkelen van antilichamen maakt Harbour gebruik van een aantal uitvindingen ten aanzien waarvan rechten van intellectuele eigendom, waaronder een of meer octrooien (hierna ook te noemen de IP rechten), aan EUMC en Craig gezamenlijk toebehoren. Op 27 december 2006 is tussen EUMC en Craig enerzijds en Harbour anderzijds een research & licence agreement gesloten, onder meer inhoudende dat EUMC en Craig aan Harbour een licentie verstrekken voor de duur van drie jaar, aldus eindigende op 26 december 2009.

2.7. Harbour beschikt niet over eigen personeel en huisvesting. Op grond van een in 2006 tot stand gekomen overeenkomst heeft EUMC aan Harbour laboratoria, faciliteiten en personeel van zijn afdeling Cell Biology ter beschikking gesteld. Grosveld is hoofd van de afdeling Cell Biology.

2.8. Op 26 of 28 april 2011 is tussen de huidige aandeelhouders van Harbour een shareholders’ agreement gesloten, ter vervanging van de onder 2.5 genoemde overeenkomst. Ook Harbour is partij bij deze overeenkomst. De overeenkomst houdt onder meer in: “Article 8 Voting Rights (...) all resolutions of the general meeting of shareholders shall be passed with an 90% (...) majority in a meeting in which at least 90% (...) of the issued capital is present or represented. (...)

Article 13 Use of Proceeds and Financing 13.1. The intent of the Parties is that the business operations of the Company will be financed by proceeds from the issuance of Shares, by cash flow from its operations or by external financing obtained from third parties. (...)

13.2. In the event the Company obtains revenues and/or additional financing (...) these funds shall first be used for sustaining Company activities and the IP access fees to Craig and [EUMC] (...) when due, and then (...) in the following order: i. the pre-incorporation management fees ((...) fixed at € 50.000) owed to Craig ii. all outstanding current IP cost and agreed research costs advanced by [EUMC] on behalf of the Company as per 1 July, 2010 fixed by the Parties at € 1,900,000 (...). iii. and the pre-incorporation costs incurred by [EUMC] (...) fixed at € 50,000. (...) (...)

85

Article 14 Disputes Any and all disputes arising out of or in connection with this Agreement and/or any further agreements between the parties arising out of or in connection with this Agreement shall be exclusively submitted to arbitration in accordance with the Rules of the Netherlands Arbitration Institute. (...)”.

2.9. Op 28 april 2011 zijn de statuten van Harbour gewijzigd. Sindsdien luidt artikel 22.6 van de statuten, voor zover hier van belang: “De besluiten in de algemene vergadering van aandeelhouders worden genomen met een meerderheid van (...) (90%) van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin tenminste (...) (90%) van het geplaatste kapitaal aanwezig of vertegenwoordigd is.

Wanneer het vereiste quorum niet aanwezig of vertegenwoordigd is, zal een tweede vergadering bijeengeroepen worden. In deze tweede vergadering kunnen wederom slechts geldige besluiten worden genomen door een meerderheid van (...) (90%) van de uitgebrachte stemmen, mits ten minste (...) (90%) van het geplaatste kapitaal bij zulk een vergadering aanwezig of vertegenwoordigd is. Wanneer dit quorum niet aanwezig is bij deze tweede vergadering, dan wordt er geacht een geschil tussen de aandeelhouders te bestaan ten aanzien van een of meer van de voor de tweede vergadering geagendeerde onderwerpen.

Elke aandeelhouder is gerechtigd tot het onderwerpen van een of meer van deze geschillen aan arbitrage in overeenstemming met de voorschriften van het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) (...).”.

2.10. Op 3 mei 2011 is tussen EUMC, Craig en Erasmus Holding enerzijds en Harbour anderzijds een licence agreement gesloten met betrekking tot de onder 2.6 bedoelde IP rechten tegen een jaarlijkse vergoeding van € 100.000, waarvan € 60.000 toekomt aan EUMC en € 40.000 aan Craig. Deze overeenkomst is aangegaan met terugwerkende kracht tot 28 december 2009 (de einddatum van de onder 2.6 genoemde licentieovereenkomst) en duurt voort “for so long as the Transgenetic Mice are in existence and have the potential to generate income through sub-licensing activities for Harbour (...)”, behoudens tussentijdse opzegging waartoe, onder meer, de mogelijkheid bestaat indien Harbour niet aan haar verplichtingen jegens EUMC en Craig voldoet.

2.11. Op 3 mei 2011 is tevens tussen EUMC en Craig enerzijds en Harbour anderzijds een nieuwe Research Consultancy Agreement tot stand gekomen, ter vervanging van de onder 2.7 genoemde overeenkomst. Deze overeenkomst is aangegaan met terugwerkende kracht tot 28 december 2009 en geldt voor een periode van drie jaar gerekend vanaf die datum, met dien verstande dat overeengekomen is dat partijen drie maanden voor de afloop van de termijn in gezamenlijk overleg zullen beslissen of de overeenkomst nadien zal worden verlengd. De overeenkomst houdt voorts onder meer in: “4.1. The costs to be incurred by [EUMC] in the further generation and characterization of the Transgenetic Mice will, to the extent such costs are included in the budget attached hereto as Annex 3, be borne by Harbour. Prior to the start of each calendar quarter, [EUMC] will send to Harbour an invoice with the costs (according to the budget) for that calendar quarter and Harbour will pay such invoice within 30 days after receipt.

4.2. Any and all reasonable costs of travel and stay, incurred by [Grosveld] or Craig for or in connection with the advisory work under this Agreement and the Licence, shall be for the account of Harbour (...) provided (...) that such expenditure has been approved in advance by Harbour.”.

86

2.12. Met ingang van 3 mei 2011 is tussen Harbour en het farmaceutische bedrijf Eli Lilly and Company (hierna: Lilly) een sub-licentieovereenkomst gesloten. De door Lilly te betalen licentie-vergoeding bestaat uit verschillende componenten, waaronder: a. een Technology Access Fee van € 1.000.000, waarvan € 500.000 verschuldigd is op 3 mei 2011, € 250.000 drie maanden nadien en € 250.000 zes maanden nadien; b. een Annual Maintenance Fee van € 100.000, te betalen op 3 mei 2012 en op 3 mei 2013; c. een eenmalige Technology Acceptance Fee van € 2.000.000 op voorwaarde dat aan Lilly blijkt dat de transgene muizen aan bepaalde criteria voldoen.

2.13. De notulen van de bestuursvergadering van Harbour van 15 juli 2011 houden onder meer in: “[Craig] reported that funds received under the Lilly licen[s]e would total Euro 1 million before the end of the financial year and that these funds (...) should cover projected costs from 1st July 2010 until the end of December 2012. Acceptance of the (...) transgenic mouse platform by Lilly would trigger a further payment of Euro 2million sufficient to repay agreed outstanding sums due to [EUMC]. The financial forecast was noted and agreed by the board. (...)

Staffing – currently there where four full time Cell Biology staff actively engaged on Harbour HCAb and H2L2 programmes. This would shortly be complemented by an additional part-time technical position.”

2.14. Het bestuur van Harbour heeft op 20 september 2011 besloten Matt Geller in te schakelen ten behoeve van business development. De daarmee verband houden kosten belopen € 3.800 per maand. Daarnaast verrichtten Collinson en Davis al langere tijd werkzaamheden voor Harbour ten behoeve van onder meer business development, in ruil voor een aandelenbelang van (voor ieder) 1,96% doch overigens onbezoldigd.

2.15. Op 20 september 2011 is een overeenkomst van geldlening tussen EUMC en Harbour tot stand gekomen inhoudende dat hetgeen Harbour aan EUMC verschuldigd is wegens de door EUMC tot 1 juli 2010 aan Harbour ter beschikking gestelde faciliteiten en onderzoekers, met terugwerkende kracht tot 1 juli 2010 wordt omgezet in een geldlening in hoofdsom groot € 1.940.042, door Harbour terug te betalen op 31 december 2012 (hierna ook aangeduid als de EUMC-lening). De overeenkomst houdt voorts in: “The Parties have agreed that the final Loan sum is at the request of Harbour subject to financial due diligence, and that [EUMC] will provide necessary financial documentation at Harbour’s request to justify the accrued loan amount.”

2.16. Op 28 september 2011 is Craig terugtreden als bestuurder van Harbour. Craig is – ook – nadien verantwoordelijk gebleven voor het beheer van de IP rechten. Craig onderhoudt daartoe contacten met Carpmaels & Ransford te Londen, het door Harbour ingeschakelde (octrooi-) adviesbureau, hierna te noemen Carpmaels.

2.17. Op 2 november 2011 heeft overleg plaatsgevonden tussen Grosveld, Posthumus en Craig. Bij e-mail van 3 november 2011 heeft Posthumus aan Craig onder meer geschreven:

87

“This mail serves to lay down the headlines of the issues discussed, and the decisions taken. (...) the proposal to bring VC-funding [venture capital funding, Ondernemingskamer] that will enable us to hire management for [Harbour] was discussed. You stated that this is acceptable under the condition that the current license agreement between [Harbour], [EUMC] and yourselves is revised so to ensure that the licensors will receive sufficient rewards in future for their IP. Decisions on this however will need an updated businessplan covering a period including 2013 and beyond, that will serve to convince shareholders as well as serve for the process to bring in a vc. It is clear to all of us that the current shareholders agreement will then have to be revised and that the vc will claim preferential rights in that process.

We discussed that the timeframes of the work at hand urges us to start up the process of bringing in vc-money right away.”

Dezelfde dag heeft Craig onder meer als volgt geantwoord: “I think that you have set out the principals of moving forward which I am broadly in agreement with. The devil will be in the details.”

2.18. Begin 2012 is Harbour in onderhandeling getreden met Atlas Venture Fund III L.P., een venture capitalist uit de Verenigde Staten (hierna: Atlas). Deze onderhandelingen hebben geleid tot een door Atlas opgestelde term sheet van 26 april 2012 met betrekking tot een investering door Atlas van € 2,25 miljoen tegenover verkrijging van 25% van de aandelen in Harbour. Deze term sheet houdt onder meer in: “Upon receipt by [Harbour] of €2M in aggregate of payments from the license of [Harbour’s] technology, [Harbour] shall repay 50% of the principal then outstanding on the [EUMC-lening] (...). The remaining 50% of the [EUMC-lening] shall be repaid upon receipt by [Harbour] of payments from the licensee of its technology in excess of € 10M in aggregate. (...)

The transaction is subject to the modification of license agreement between [Harbour] and [EUMC] to satisfaction of the Investors.”

2.19. De Atlas term sheet is op 25 mei 2012 aan Craig voorgelegd. Bij e-mail van 28 mei 2012 heeft Craig te kennen gegeven dat hij, bij gebreke van een (geactualiseerd) businessplan en gedetailleerde informatie over de wetenschappelijke vorderingen en de financiën van Harbour, over onvoldoende informatie beschikt om een weloverwogen standpunt in te nemen over het voorstel van Atlas en dat hij op basis van de beschikbare informatie het voorstel van Atlas niet steunt. Craig schrijft voorts dat hij het aannemelijk acht dat Harbour vooralsnog aan haar verplichtingen kan voldoen zonder inbreng van venture capital en dus zonder de daarmee gepaard gaande verwatering en dat hij al eerder te kennen heeft gegeven dat deelname van een venture capitalist gepaard zal moeten gaan met heronderhandeling van de voorwaarden van de door EUMC en Craig aan Harbour verleende licentie.

2.20. Bij e-mail van 4 juni 2012 heeft Posthumus aan Craig bericht dat Erasmus Holding het voorstel van het bestuur van Harbour om verder te onderhandelen met Atlas en met Theraclone Sciences Inc. (een Amerikaans biotechnologiebedrijf en een andere potentiële investeerder, hierna Theraclone te noemen) steunt en dat Collinson uit teleurstelling over de reactie van Craig op het voorstel van Atlas zijn werkzaamheden voor Harbour met onmiddellijke ingang heeft beëindigd. Namens het bestuur van Harbour verzoekt

88

Posthumus Craig ermee in te stemmen dat de aandeelhoudersovereenkomst wordt gewijzigd aldus dat voor besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders nog slechts een gewone meerderheid vereist is. Indien Craig daarmee niet instemt, zal het bestuur van Harbour terugtreden, aldus Posthumus. Omdat hij onder die omstandigheden Harbour niets meer te bieden had, heeft Davis per 30 juni 2012 zijn werkzaamheden ten behoeve van de vennootschap beëindigd.

2.21. Bij e-mail van 12 juni 2012 heeft Craig aan Kamen (met c.c. aan Grosveld, Davis en Posthumus) te kennen gegeven dat het, bij gebreke van een nieuw businessplan, een specificatie van de besteding van de inkomsten van Harbour en een beredeneerde verwachting over mogelijke inkomsten van Harbour tot begin 2013, onmogelijk is een gefundeerde beslissing te nemen over de noodzaak van financiering. Craig heeft zijn standpunt herhaald dat hij niet instemt met de term sheet van Atlas en dat iedere investering door een derde, die leidt tot verwatering en wijziging van de zeggenschapsverhoudingen, gepaard zal moeten gaan met heronderhandeling van de licentie.

2.22. Op 19 juni 2012 hebben Kamen en Grosveld aan Craig onder meer toegezonden: een gewijzigd businessplan, financiële gegevens van Harbour, een rapportage van Geller en een door Theraclone opgestelde term sheet met betrekking tot een exclusieve licentieovereenkomst tussen Harbour en Theraclone. De begeleidende brief houdt onder meer in dat Harbour per eind mei 2012 beschikte over ongeveer € 57.000 aan contanten, maar dat daartegenover stond een opeisbare schuld aan Carpmaels van ongeveer € 243.000, de per 31 december 2012 opeisbare schuld van bijna € 2 miljoen aan EUMC en een per 1 juni 2012 opeisbare schuld aan Geller van € 23.000. In de brief hebben Kamen en Grosveld voorts gesteld dat het vooralsnog onzeker is of en wanneer Lilly de Technology Acceptance Fee van € 2 miljoen (zie 2.12 sub c) verschuldigd zal zijn en of Harbour inkomsten zal verwerven uit overeenkomsten met Pfizer en Novo.

2.23. Bij brief van 27 juni 2012 aan Grosveld en Kamen heeft Craig zich op het standpunt gesteld dat de brief van 19 juni 2012 geen verklaring biedt voor de financiële problemen van Harbour, in aanmerking genomen dat het aan Harbour ter beschikking staande bedrag van € 1,1 miljoen (de Technology Access Fee en de Annual Maintenance Fee van Lilly, zie 2.12 sub a en b) toereikend zou moeten zijn tot eind 2012, alsmede dat een deugdelijke specificatie van de door EUMC aan Harbour in rekening gebrachte kosten nog altijd ontbreekt. Craig heeft voorts een aantal klachten geuit over de gang van zaken bij Harbour en de informatieverstrekking door het bestuur van Harbour. De brief houdt voorts onder meer in: “The question is now what to do. Harbour is not only bankrupt, but in the absence of credible reasons as to why the company is bankrupt, one can only assume that this is caused by mismanagement and misappropriation of available funds. (...) I conclude that the continued presence of either of yourselves as Directors on the Board of Harbour (...) is simply untenable. (...) Indeed it maybe best tot wind-up the company and return the assets to the Licensors.”

2.24. Bij e-mail van 28 juni 2012 heeft Craig aan Posthumus gevraagd of de openstaande rekeningen van Carpmaels ten bedrage van in totaal € 243.000 betaald kunnen worden door EUMC, in verband met de omstandigheid dat het budget van Harbour bestemd voor management van de IP rechten, besteed is aan andere doeleinden. Craig heeft voorts geïnformeerd naar de stand van zaken met betrekking tot een intern onderzoek bij EUMC naar de financiële verhouding tussen EUMC en Harbour, met het oog op de vaststelling van de besteding door Harbour van haar budget en de vaststelling van de omvang van de onder 2.15 genoemde lening.

89

2.25. Met ingang van 4 juli 2012 is tussen Harbour en het Chinese bedrijf Shangpharma Corporation een sublicentieovereenkomst gesloten. De overeengekomen license fee bedraagt $ 100.000 per jaar.

2.26. In reactie op de hierboven onder 2.23 genoemde brief hebben Grosveld, Kamen en Bergh (namens Erasmus Holding), bij brief van 5 juli 2012, kort gezegd, gesteld: – dat het liquiditeitstekort van Harbour onder meer veroorzaakt is doordat de kosten van het management van de IP rechten aanzienlijk hoger zijn dan het budget; – dat er geen sprake is van financieel mismanagement; – dat de door Craig beoogde discussie over de omvang van de EUMC-lening ongepast is en geen oplossing biedt voor het liquiditeitstekort; – dat het bestuur de onderhandelingen met Atlas en/of Theraclone niet kan voortzetten als op voorhand duidelijk is dat Craig niet zal instemmen met een dergelijke transactie.

Zij hebben Craig in dezelfde brief verzocht zijn standpunt over een mogelijke transactie met Atlas en/of Theraclone te herzien.

2.27. Bij brief van 16 juli 2012 hebben mrs. Evers en De Lange namens Craig aan het bestuur van Harbour, kort gezegd, te kennen gegeven: – dat de liquiditeit van Harbour toereikend zou moeten zijn tot eind 2012, in aanmerking genomen (a) de daadwerkelijke IP kosten van € 565.584 in relatie tot het IP budget tot eind 2012 van € 561.060, (b) de tussen Harbour en EUMC gemaakte afspraken over de aanwending van een subsidie van € 100.000 van het Netherlands Institute for Regenerative Medicine (NIRM) en (c) de daadwerkelijke omvang van de EUMC-lening, die volgens Craig niet € 1.940.042 bedraagt, maar ongeveer € 1,2 miljoen; – dat het bestuur van Harbour weigert voldoende informatie te verstrekken en voldoende transparantie te betrachten; – dat een tegenstrijdig belang bestaat tussen de positie van Grosveld als bestuurder van Harbour en zijn positie als hoofd van de afdeling Cell Biology van EUMC, in het bijzonder met betrekking tot de toedeling en betaling van kosten.

De brief houdt voorts in: “Before any future funding of [Harbour] can be considered [Craig] is of the view that the following steps must be taken: – unaccounted [Harbour’s] funds paid out over and above the shareholder approved budget (use of Lilly funds) must be traced and returned; – the actual loan sum due for payment to [EUMC] at the end of 2012 must be agreed, based on invoices paid in EURO at the time of settlement. (...)

– outstanding IP Invoices due to Carpmaels (...) must be settled immediately by [EUMC] and the cost included as part of the loan sum due; – [Harbour] must produce a business plan including detailed financial projections and justification of the use of funds for the period July 2012 to the end of 2013 for the approval of [Craig] and [EUMC].

90

(...)

Conclusion (...) [Craig] is willing to discuss a way forward to the mutual interest of the shareholders, creditors and licensors of [Harbour]. Part of further discussions will be clearance and transparency on the financial situation and accountability of [EUMC] and the Board in this respect, exploring all alternatives and re-negotiation for the event that [Craig] would indeed be requested to give up rights as part of the entire legal relationship which has been agreed upon in 2011.”

3. De gronden van de beslissing De bevoegdheid van de Ondernemingskamer 3.1. Craig heeft aangevoerd dat de Ondernemingskamer zich onbevoegd dient te verklaren ten aanzien van het verzoek van Erasmus Holding gelet op het arbitragebeding in de in 2.8 aangehaalde aandeelhoudersovereenkomst en in de onder 2.9 aangehaalde statuten van Harbour, mede in aanmerking genomen dat het verzoek betrekking heeft op een geschil tussen Erasmus Holding en Craig.

3.2. De Ondernemingskamer verwerpt dit betoog. Van de wettelijke regeling van het enquêterecht kan niet worden afgeweken. De door die wettelijke regeling aan de Ondernemingskamer toegekende bevoegdheden kunnen door de rechtspersoon en degenen die deel uitmaken van haar organen niet worden opgedragen aan een arbiter omdat de artikelen 2:344-359 BW voorzien in een bijzondere rechtsgang (met een in beginsel ruime kring belanghebbenden) en die rechtsgang kan leiden tot rechtstreeks ingrijpen in de vennootschappelijke orde, zowel door het treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in artikel 2:349a BW, als – na deponering van het onderzoeksverslag – door het treffen van de in artikel 2:356 BW genoemde voorzieningen, onder welke, wat de laatstbedoelde voorzieningen betreft, vernietiging van een besluit van een orgaan van de rechtspersoon of ontbinding van de rechtspersoon. Op grond van dit een en ander moet worden aangenomen dat de enquêteprocedure behoort tot het exclusieve domein van de overheidsrechter.

De toelaatbaarheid van de door Craig op 26 september 2012 toegezonden producties 3.3. Erasmus Holding heeft bij brief van 26 september 2012 en ter zitting bezwaar gemaakt tegen overlegging van (een deel van) de door Craig op 26 september 2012 aan de Ondernemingskamer, Erasmus Holding en Grosveld c.s. toegezonden producties. Deze producties zijn, in strijd met het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven, niet uiterlijk vijf dagen voorafgaand aan de zitting ingediend en mede gelet op de gezamenlijke omvang van de producties is Erasmus Holding redelijkerwijs niet in staat op de inhoud van die producties te reageren, aldus Erasmus Holding. In reactie daarop heeft mr. Evers bij brief van 26 september 2012 namens Craig aangevoerd dat een gedeelte van de producties dateert van kort voor de datum van de toezending en dat nagenoeg alle producties bekend zijn bij Erasmus Holding. Ter zitting heeft Erasmus Holding verklaard dat zij geen bezwaar heeft tegen de producties 65 (brief van 25 september 2012 van de advocaat van Craig aan het bestuur van Harbour) en 71 (brief van 21 september 2012 van de accountant van Craig).

3.4. Voor wat betreft de overige door Craig op 26 september 2012 toegezonden producties oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. De producties 68 (e-mail van 24 september 2012 van Carpmaels aan Craig) en 77 (de sublicentieovereenkomst tussen Harbour en Shangpharma, door Harbour op 25 september 2012 aan Craig toegezonden)

91

zijn toelaatbaar omdat Craig deze redelijkerwijs niet eerder in het geding kon brengen en omdat de omvang van deze producties, voor zover bij Harbour niet reeds bekend, zodanig is dat Harbour geacht moet worden in staat te zijn daarop ter zitting adequaat te reageren. Voor wat betreft de overige producties, te weten 66, 67, 69, 70, 72-76 en 78, geldt dat niet valt in te zien waarom Craig deze stukken niet reeds bij indiening van zijn verweerschrift in het geding heeft gebracht terwijl de gezamenlijke omvang van die producties zodanig is dat van Erasmus Holding niet verlangd kan worden daarop ter zitting te reageren, mede in aanmerking genomen dat Craig bij zijn verweerschrift reeds 64 producties heeft overgelegd. De Ondernemingskamer laat de producties 66, 67, 69, 70, 72-76 en 78 daarom buiten beschouwing.

Het verzoek van Erasmus Holding 3.5. Erasmus Holding heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Harbour en dat onmiddellijke voorzieningen getroffen dienen te worden in essentie ten grondslag gelegd dat Harbour niet in staat is haar schulden te voldoen, dat een kapitaalinjectie door een derde nodig is voor de continuïteit van Harbour en dat Craig de daartoe strekkende onderhandelingen met Atlas en Theraclone blokkeert door met een beroep op niet valide argumenten vast te houden aan zijn feitelijke vetorecht in de algemene vergadering van aandeelhouders van Harbour.

3.6. Craig heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van Erasmus Holding. De Ondernemingskamer zal bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van het verzoek van Erasmus Holding waar nodig ingaan op de verweren van Craig.

3.7. Grosveld c.s. steunen het verzoek van Erasmus Holding. Zij hebben aangevoerd dat het weliswaar steeds de bedoeling is geweest de vennootschap te financieren door middel van licentie-inkomsten en niet door venture capital, maar dat op korte termijn een investering door een derde moet plaatsvinden om zeker te stellen dat (a) het management kan worden versterkt, (b) inspanningen gericht op business development en het werven van nieuwe klanten kunnen worden verricht en (c) muizen kunnen worden gegenereerd die voldoen aan de wensen van de farmaceutische bedrijven.

3.8. De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.

3.9. Tussen partijen is niet in geschil dat de huidige financiële toestand van Harbour problematisch is. Ter zitting is gebleken dat Harbour per 21 september 2012 beschikt over ongeveer € 130.000 aan liquiditeiten en dat zij op korte termijn een bedrag van € 83.333 ($ 100.000) zal ontvangen van Shangpharma uit de onder 2.25 genoemde sublicentieovereenkomst. Daartegenover staat een bedrag van € 383.118 aan opeisbare schulden, waaronder de vordering van Carpmaels van £ 226.801 en een vordering van EUMC van € 69.443 (na verrekening van de NIRM-subsidie).

3.10. Uit de onder 2.17 aangehaalde e-mailwisseling blijkt dat Craig begin november 2011 niet afwijzend stond tegenover venture capital funding, mits dit gepaard zou gaan met heronderhandelingen over de voorwaarden van de door EUMC en Craig aan Harbour verleende licentie en een deugdelijk en geactualiseerd businessplan voorhanden zou zijn.

Uit de daaropvolgende correspondentie tussen partijen (zoals weergegeven onder 2.19 tot en met 2.27) en uit de standpunten van partijen blijkt dat de onderlinge verstandhouding tussen Craig enerzijds en het bestuur van Harbour en de overige aandeelhouders anderzijds in toenemende mate gekenmerkt wordt door wederzijds wantrouwen. Craig verwijt Grosveld belangenverstrengeling, in het bijzonder bij de toedeling van kosten tussen EUMC en Harbour. Het bestuur en de overige aandeelhouders van Harbour verdenken Craig ervan dat hij aanstuurt op een faillissement van Harbour, om vervolgens de mede aan hem toekomende IP rechten op een andere wijze te kunnen exploiteren. Dit wantrouwen belemmert constructief overleg

92

tussen partijen over de huidige financiële situatie van Harbour en de wijze waarop de continuïteit van Harbour gewaarborgd kan worden en is er aldus mede debet aan dat tussen het bestuur van Harbour en de meerderheid van de aandeelhouders enerzijds en Craig anderzijds geen overeenstemming bestaat over de vraag hoe aan de financiële problemen het hoofd geboden moet worden. Mede omdat als gevolg van de onder 2.8 en 2.9 aangehaalde bepalingen uit de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten van Harbour uitgifte van aandelen aan een investeerder feitelijk slechts mogelijk is met instemming van Craig, bestaat aldus een impasse in de besluitvorming omtrent de (noodzaak en wijze van) financiering van de vennootschap. Reeds dit gegeven levert een gegronde reden op om aan een juist beleid van Harbour te twijfelen.

3.11. Het verzoek van Erasmus Holding tot het gelasten van een onderzoek is daarom toewijsbaar. Het onderzoek zal in het bijzonder gericht dienen te zijn op de oorzaken van de gebleken impasse. Omdat daarbij, zoals hierna nog zal blijken, onzekerheid over de (juiste) omvang van zowel de hoofdsom van de EUMC-lening, als de sinds 1 juli 2010 door EUMC aan Harbour in rekening gebrachte researchkosten een rol speelt, zal de Ondernemingskamer bepalen dat het onderzoek betrekking zal hebben op de periode vanaf 1 juli 2010.

3.12. Mede met betrekking tot de vraag of en, zo ja, welke onmiddellijke voorzieningen getroffen dienen te worden, overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

3.13. Tussen partijen is niet in geschil dat EUMC alle kosten van Harbour tot 1 juli 2010 heeft gefinancierd door personeel en ontwikkelingsfaciliteiten beschikbaar te stellen en de kosten verbonden aan het management van de IP rechten te voldoen. Deze kosten zijn in september 2011 met terugwerkende kracht tot 1 juli 2010 omgezet in de onder 2.15 genoemde EUMC-lening. Voorts staat vast dat de onder 2.11 genoemde Research Consultancy Agreement er in voorziet dat EUMC de vanaf 1 juli 2010 ten behoeve van Harbour gemaakte en te maken kosten, voor zover in overeenstemming met het desbetreffende budget van Harbour, ieder kwartaal aan Harbour factureert.

3.14. Craig heeft aan de hand van de door Grosveld c.s. als productie 5 en 6 overgelegde financiële overzichten betoogd dat, ook indien uitgegaan wordt van de juistheid van die cijfers, een substantieel deel van de uitgaven van Harbour niet verantwoord kan worden.

Kort samengevat stelt Craig dat uit de genoemde producties blijkt van de volgende inkomsten en uitgaven vanaf 1 juli 2010 tot medio 2012: Inkomsten:

Uitgaven:

Lilly fee (2011)

1.200.000 IP kosten

Amgen fee (2012)

22.615

EUMC juli t/m dec. 2010 87.310

Theraclone fee (2012)

20.833

EUMC 2011

446.430

diverse kosten 2012

48.806

Shangpharma fee (2012) 83.333 Totaal

1.326.781

363.201

945.747

Craig meent dat op grond daarvan Harbour nog zou moeten beschikken over een bedrag van (1.326.781 – 945.747) € 381.034 in plaats van € 42.994, zijnde de kaspositie per 30 juni 2012 volgens Erasmus Holding. Craig concludeert dat Harbour aan EUMC meer heeft betaald dan EUMC toekomt. Bovendien zou Harbour op grond van de hierboven weergegeven cijfers over voldoende liquiditeit moeten beschikken om haar opeisbare schulden aan Carpmaels en EUMC te voldoen en haar overige kosten tot eind 2012 te dragen. In dat laatste geval zou Harbour zonder bezwaar kunnen afwachten of Lilly de Technology Acceptance Fee van € 2 miljoen zal betalen, aldus Craig.

93

3.15. De Ondernemingskamer constateert dat Craig bij deze voorstelling van zaken uit het oog verliest: a. dat uit de overeenkomst met Lilly en het door Grosveld c.s. als productie 5 overgelegde overzicht volgt dat Lilly de tweede tranche van de Annual Maintenance Fee (zie 2.12 sub b) pas op 3 mei 2013 verschuldigd is en dat Lilly dienovereenkomstig tot medio 2012 € 1,1 miljoen (en niet € 1,2 miljoen) aan Harbour heeft betaald; b. dat – naar de Ondernemingskamer begrijpt uit het door Grosveld c.s. als productie 6 overgelegde overzicht – Lilly weliswaar per 3 mei 2012 de eerste tranche van de Annual Maintenance Fee verschuldigd was, maar dat Harbour het desbetreffende bedrag van € 100.000 pas in juli 2012 aan Lilly heeft gefactureerd en dat dit bedrag op 30 juni 2012 (dus) nog niet was betaald; c. dat de door Shangpharma verschuldigde fee van € 83.333 volgens het door Grosveld c.s. als productie 6 overgelegde overzicht pas in augustus 2012 is gefactureerd en volgens mededeling van Grosveld c.s. ter zitting nog niet is ontvangen.

3.16. Indien de berekening van Craig (sub 3.14) met deze bedragen wordt gecorrigeerd, bedraagt het saldo van die berekening (381.034 – 100.000 – 100.000 – 83.333) € 97.701 en resteert derhalve een aanzienlijk kleiner verschil met het banksaldo van Harbour per 30 juni 2012 van € 42.994 dan Craig stelt.

3.17. Wat betreft de betalingen aan EUMC heeft Kamen ter zitting verklaard dat hij (sinds september 2011) steeds alle facturen van EUMC heeft gecontroleerd en geaccordeerd voordat zij werden voldaan. Er is nimmer sprake van geweest dat die “blind” werden betaald, zoals Craig kennelijk vreest, aldus Kamen. Evenzo heeft Grosveld, naar hij ter zitting heeft verklaard, sinds september 2011 steeds alle facturen van Carpmaels gecontroleerd; in de periode tot 1 september 2011 heeft Craig dit volgens hem steeds gedaan. Grosveld c.s. hebben gesteld dat er geen onterechte betalingen zijn gedaan, aan EUMC noch aan Carpmaels. De Ondernemingskamer heeft geen reden aan deze verklaringen van Kamen en Grosveld te twijfelen. Dit neemt echter niet weg dat Harbour aan Craig een redelijke mate van zekerheid moet kunnen verschaffen omtrent de juistheid van de door EUMC vanaf 1 juli 2010 aan Harbour (door)belaste kosten. Te dien einde acht de Ondernemingskamer het geraden dat het onderzoek zich in zoverre (mede) zal uitstrekken tot de (financiële) relatie tussen Harbour en EUMC vanaf 1 juli 2010.

Het voorgaande levert echter geen redelijke en voldoende grond op voor de door Craig bij brief van 16 juli 2012 (zie 2.27) gestelde voorwaarde dat Harbour eerst onterechte betalingen aan derden zou moeten vaststellen en terugvorderen voordat externe financiering kan worden overwogen. De Ondernemingskamer ziet evenmin in waarom de openstaande facturen van Carpmaels door EUMC voldaan zouden moeten worden en het desbetreffende bedrag onderdeel zou moeten gaan uitmaken van de EUMC-lening. Ook deze door Craig gestelde voorwaarde is dus niet redelijk. Dat geldt temeer omdat Erasmus Holding en Grosveld c.s. gemotiveerd hebben gesteld dat EUMC per 30 juni 2012 voor een bedrag van € 285.292 aan researchkosten ten behoeve van Harbour heeft gemaakt zonder deze door te belasten aan Harbour, welke stelling Craig niet gemotiveerd heeft betwist.

3.18. Op grond van het voorafgaande acht de Ondernemingskamer niet aannemelijk geworden de stelling van Craig dat Harbour zou moeten beschikken over een toereikende liquiditeitspositie tot eind 2012. Gelet op de huidige kaspositie, de opeisbare schulden en de tot eind 2012 nog te maken kosten in verband met onder meer business development en het beheer van de IP rechten, is aannemelijk dat Harbour op korte termijn behoefte heeft aan aanvullende financiering. Daaraan doet niet af dat tussen Erasmus Holding en Grosveld c.s. enerzijds en Craig anderzijds verschil van inzicht bestaat over de omvang

94

van de in 2012 door Harbour nog te maken kosten, in het bijzonder in verband met het beheer van de IP rechten. De behoefte aan aanvullende financiering wordt evenmin weggenomen door de verwachting van Craig dat Lilly de Technology Acceptance Fee van € 2 miljoen zal betalen, omdat onzeker is of Lilly die fee verschuldigd zal zijn en omdat de EUMC-lening per 31 december 2012 opeisbaar is. De omstandigheid dat EUMC bereid is om, – uitsluitend – als onderdeel van de beoogde transactie met Atlas, in te stemmen met uitstel van de terugbetaling van de helft van de EUMC-lening (zie 2.18) maakt dat niet anders.

3.19. Met betrekking tot de IP kosten constateert de Ondernemingskamer dat tussen partijen niet in geschil is dat het IP budget voor de periode van 1 juli 2010 tot eind 2012 (zoals verwacht per 20 september 2011) € 561.060 bedroeg en dat de feitelijke IP kosten tot medio 2012 (reeds) € 565.532 bedragen, waarvan Harbour een gedeelte ter grootte van € 216.577 (gefactureerd in 2012) onbetaald heeft gelaten. Partijen verschillen in het bijzonder van mening over de nog te maken IP kosten tot eind 2012; Erasmus Holding heeft de nog te maken kosten in het verzoekschrift begroot op € 125.000, Grosveld c.s. hebben ter zitting gesteld dat het gaat om € 226.125 althans, naar de laatste begroting van Carpmaels, £ 180.000, terwijl Carpmaels volgens Craig te kennen zou hebben gegeven in staat te zijn de IP rechten tot eind 2012 te beschermen tegen minimale kosten, volgens Craig ongeveer € 10.000. De Ondernemingskamer acht dit door Craig genoemde bedrag, gelet ook op de hoogte van de IP kosten in eerdere jaren, onaannemelijk laag.

3.20. Het huidige liquiditeitstekort van Harbour kan voor Craig redelijkerwijze geen verrassing zijn. Craig heeft niet gemotiveerd bestreden de stelling van Grosveld c.s. dat in het door Grosveld c.s. als productie 5 overgelegde budget nog niet verwerkt waren de kosten gemoeid met (a) de inschakeling van een parttime technician waartoe besloten is in de bestuursvergadering van 15 juli 2011 (zie 2.13), (b) de additionele “muizenlijn” waartoe het bestuur op 20 september 2011 besloot en (c) het inschakelen van Geller ten behoeve van business development waartoe het bestuur tevens op 20 september 2011 besloot. Grosveld c.s. hebben het totale verschil in kosten voor 2012 zoals thans te verwachten, ten opzichte van het concept budget van vóór 20 september 2011 berekend op € 378.545. Zij hebben gemotiveerd gesteld, en de Ondernemingskamer acht aannemelijk, dat Craig als bestuurslid op de genoemde datum volledig daarvan op de hoogte was, met uitzondering wellicht van de overschrijding van de IP kosten voor 2012 van, naar schatting, € 186.937. Grosveld c.s. hebben gesteld dat (alleen) die meerkosten op 20 september 2011 nog niet waren voorzien, doch dat ook in 2011 forse overschrijdingen van het IP budget aan de orde waren. In een e-mail van 25 september 2011, waarin hij bezwaar heeft gemaakt tegen een reiskostendeclaratie van Kamen, heeft Craig geschreven: “We may have some cash at the moment but it is all accounted for. Indeed even with the Lilly final payment there is a cash short fall.” Ook daaruit blijkt dat Craig reeds in september 2011 wist dat Harbour op termijn over onvoldoende liquiditeit zou beschikken tenzij nieuwe inkomsten of aanvullende financiering gevonden zouden worden.

3.21. De Ondernemingskamer overweegt als volgt over het standpunt van Craig dat de hoofdsom van de EUMC-lening in werkelijkheid substantieel lager is dan € 1.940.042. Bij de totstandkoming van de geldlening op 20 september 2011 twijfelde Craig, die toen nog bestuurder van Harbour was, niet aan de juistheid van het bedrag. Op 17 september 2011 heeft Craig in een e-mail aan Posthumus geschreven: “The agreement is fine. I don’t doubt the final sum of Euro 1.940+ but our auditors will not accept it without a reasonable breakdown and if needs be access to the invoice detail. Hence the additional clause.” Nadien, op 9 januari 2012, heeft Craig ingestemd met vaststelling van de jaarrekening 2010 van Harbour waarin de hoofdsom van de lening is vermeld. Tussen partijen is niet in geschil dat eind 2011/begin 2012 tussen Craig en Posthumus is afgesproken dat laatstgenoemde zorg zou dragen voor een specificatie van de hoofdsom.

Erasmus Holding heeft gesteld dat die afspraak is gemaakt met het oog op het aanleggen

95

van een due diligence dossier ten behoeve van mogelijke investeerders in Harbour en dat Posthumus zijn desbetreffende werkzaamheden niet heeft voltooid omdat Craig in mei 2012 de beoogde benoeming van Posthumus tot (niet statutair) bestuurder van Harbour heeft geblokkeerd. Hoe dit laatste ook zij, de Ondernemingskamer plaatst een vraagteken bij het ontbreken van een deugdelijke specificatie van de hoofdsom van de lening, mede in aanmerking genomen dat Craig in zijn brief van 16 juli 2012 uiteen heeft gezet dat zijns inziens de in de hoofdsom verdisconteerde laboratoriumkosten en IP kosten respectievelijk € 190.000 en € 520.000 hoger zijn dan gerechtvaardigd. Het had op de weg van Harbour gelegen om zich naar behoren te vergewissen van de juistheid van de in de EUMC-lening genoemde hoofdsom, reeds uit een oogpunt van de kenbaarheid van haar eigen rechten en verplichtingen. Indien zou blijken dat de hoofdsom in werkelijkheid lager is, biedt dit weliswaar geen oplossing voor het huidige liquiditeitstekort, zoals Harbour benadrukt, maar daarbij past de kanttekening dat indien de hoofdsom van de lening substantieel lager is dan € 1,9 miljoen en Lilly de Technology Acceptance Fee betaalt, de liquiditeitspositie van Harbour eind 2012/begin 2013 gunstiger zal zijn dan thans verwacht.

3.22. De door Erasmus Holding primair en subsidiair verzochte onmiddellijke voorzieningen strekken er, kort gezegd, toe Harbour in staat te stellen om, ook tegen de wil van Craig, venture capital aan te trekken, gepaard gaande met verwatering van het belang van de huidige aandeelhouders en wijziging van de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten. De Ondernemingskamer acht een zo verstrekkende onmiddellijke voorziening thans (nog) niet noodzakelijk en zal haar beslissing in zoverre aanhouden in afwachting van de hierna te noemen nadere mondelinge behandeling. De Ondernemingskamer overweegt daartoe dat het voor de hand ligt dat een te nemen beslissing over een concreet voornemen tot venture capital funding mede berust op een eenduidige, voor alle betrokken partijen controleerbare vaststelling van de precieze financiële toestand van Harbour (ook voor zover deze niet rechtstreeks van invloed is op de kaspositie), waaronder de juiste omvang van de EUMC-lening, de (juiste) door EUMC aan Harbour gefactureerde kosten met betrekking tot het tijdvak vanaf 1 juli 2010 en de door Harbour noodzakelijk te maken kosten tot eind 2012. Daarnaast bestaat vooralsnog onvoldoende duidelijkheid over de precieze voorwaarden waaronder de door Erasmus Holding en Grosveld c.s. beoogde financiering kan plaatsvinden. Dat geldt in het bijzonder voor de, in afwijking van de thans geldende aandeelhoudersovereenkomst en statuten tot stand te brengen, corporate governance en wijziging van de licentieovereenkomst tussen EUMC en Craig enerzijds en Harbour anderzijds. Wat dit laatste betreft begrijpt de Ondernemingskamer uit de e-mailwisseling van 3 november 2011 (zie 2.17) dat Grosveld en Posthumus toen het standpunt van Craig dat venture capital funding gepaard zou moeten gaan met aanpassing van de licentievoorwaarden “to ensure that the licensors will receive sufficient rewards in future for their IP” niet hebben afgewezen, terwijl de Atlas term sheet inhoudt dat de transactie afhankelijk is van wijziging van die licentieovereenkomst “to (the) satisfaction of” Atlas.

3.23. De Ondernemingskamer acht het wel nodig thans bij wijze van onmiddellijke voorziening een tijdelijke, zelfstandig bevoegde bestuurder te benoemen met beslissende stem in die zin dat diens stem telkens benodigd is voor het nemen van bestuursbesluiten.

Deze bestuurder dient zich een oordeel te vormen over de precieze financiële toestand van Harbour en kan bezien of tussen partijen alsnog overeenstemming kan worden bereikt over de noodzaak van venture capital funding en de daarbij te hanteren voorwaarden. Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding.

3.24. Teneinde onnodige kosten ten laste van Harbour te vermijden zal de Ondernemingskamer nog geen onderzoeker aanwijzen in afwachting van de voortzetting van de mondelinge behandeling.

Het verzoek van Craig

96

3.25. Omdat het verzoek van Erasmus Holding gedeeltelijk zal worden toegewezen, is de voorwaarde waaronder Craig zijn hierboven onder 1.3 sub B weergegeven enquêteverzoek en verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen heeft gedaan, vervuld. Craig heeft aan zijn verzoek, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat het bestuur van Harbour (a) aan Craig onvoldoende inzicht heeft verschaft in de oorzaken van het huidige liquiditeitstekort, meer in het bijzonder de aanwending van het vastgestelde budget en de door EUMC aan Harbour in rekening gebrachte kosten, (b) heeft nagelaten de omvang van de hoofdsom van de EUMC-lening te onderzoeken, en (c) heeft nagelaten voor de hand liggende maatregelen te nemen om de financiële situatie het hoofd te bieden.

3.26. Gelet op de toewijzing van het enquêteverzoek van Erasmus Holding en de in dat kader te treffen onmiddellijke voorziening, ziet de Ondernemingskamer aanleiding om de beslissing op het verzoek van Craig aan te houden in afwachting van de voortzetting van de mondelinge behandeling.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Harbour Antibodies B.V., gevestigd te Rotterdam, over de periode vanaf 1 juli 2010; benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten; stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 35.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen; bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Harbour Antibodies B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen; benoemt, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Harbour Antibodies B.V. en bepaalt dat deze bestuurder binnen het bestuur een beslissende stem heeft in die zin dat diens stem telkens benodigd is voor het nemen van besluiten door de raad van bestuur en dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is om Harbour Antibodies B.V. te vertegenwoordigen; bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Harbour Antibodies B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen; bepaalt dat de mondelinge behandeling zal worden voortgezet ter zitting van de Ondernemingskamer van donderdag 22 november 2012, te 10.00 uur; houdt iedere verdere beslissing aan; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. » Noot

97

1. De Ondernemingskamer te Amsterdam (OK) is, zoals al vaak vastgesteld, de centrale rechter in het ondernemingsrecht, met name door de enquêteprocedure. Maar kan die procedure ook in arbitrage worden gevoerd? Dat is bepleit door O.L.O. de Witt Wijnen, "Ondernemingsrecht en Arbitrage" in Conflicten rondom de rechtspersoon, Deventer: Kluwer, p. 103-134; P.N. Wakkie, “Spoedarbitrage bij ondernemingsgeschillen” in Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2001/2002, Deventer: Kluwer 2002, p. 203-212; en mijzelf, “Is de enquêteprocedure toepasbaar in arbitrage?” in Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002/2003, Deventer: Kluwer 2003, p. 207-223. Wel waren er aarzelingen, bij de een meer dan de ander, over de vraag of aan arbiters dan in dezelfde mate bevoegdheden zouden kunnen toekomen als aan de OK als overheidsrechter. Die aarzelingen werden veroorzaakt door het feit dat de onmiddellijke en/of “definitieve” voorzieningen (van art. 2:356 BW), die de OK kan treffen, soms werking jegens derden – erga omnes effect – hebben. De HR heeft in zijn Groenselect uitspraak (10 november 2006, NJ 2007, 561) geoordeeld dat voor dit soort derdenwerking bij arbitrage geen plaats is, en hij is daarbij m.i. gemotiveerd geweest door het inter partes beginsel dat aan arbitrale vonnissen moet toekomen. Ook vonnissen van de overheidsrechter zijn in beginsel aan dat inter partes principe gebonden, maar daarop zijn inbreuken mogelijk. Zie bijvoorbeeld artikel 2:16 BW: de rechterlijke uitspraak, die de nietigheid van het besluit vaststelt of die dat besluit vernietigt, is voor een ieder bindend indien de rechtspersoon partij in het geding is geweest, dus ongeacht of ook “een ieder” partij bij die procedure is geweest. Zo’n inbreuk op dat beginsel kan door arbiters niet worden gepleegd.

2. De opvatting dat arbiters in beginsel bevoegd konden zijn bij de enquêteprocedure kent ook tegenstanders, zoals W.H. van Baren, “De enquêteprocedure en arbitrage: privatisering van de dienstmaagd?", Onderneming en ADR, serie vanwege het Van der Heijden Instituut, 66, Deventer: Kluwer, p. 181-199; Van Solinge en Nieuwe Weme stellen dat arbitrage “naar huidig recht vooralsnog niet mogelijk is” (Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 731).

3. Bij de (vermoedelijk) eerste gelegenheid om zich hierover uit te laten heeft de OK zich niet onbetuigd gelaten. Belanghebbende Craig had aangevoerd dat de OK onbevoegd was vanwege een arbitragebeding in de aandeelhoudersovereenkomst en statuten. De OK oordeelt dat zij bevoegd is en dat arbiters dat niet zijn (rov 3.2). Dat oordeel is gebaseerd, samengevat, op de wettelijke regeling van het enquêterecht waarvan niet kan worden afgeweken door aan de OK toegekende bevoegdheden op te dragen aan een arbiter; de artikelen over het enquêterecht voorzien immers in een bijzondere rechtsgang, die kan leiden tot rechtstreeks ingrijpen in de vennootschappelijke orde, zowel door onmiddellijke als door “definitieve” voorzieningen.

4. Deze uitkomst was in dit geval denk ik onvermijdelijk. De motivering vind ik echter aanvechtbaar. Daarover het volgende.

5. De OK baseert zich op haar bevoegdheid tot rechtstreeks ingrijpen door het treffen van voorzieningen; zij betrekt overigens niet het onderzoekselement van de enquêteprocedure in haar motivering (ik kom daar op terug). De positie van de OK als treffer van voorzieningen is regelmatig vergeleken – in dit verband vooral wat betreft de onmiddellijke voorzieningen – met die van de kortgedingrechter als voorzieningenrechter.

Beiden – de arbiter net zo goed als de overheidsvoorzieningenrechter – kunnen tal van voorzieningen treffen, naar hun aard in de regel met een tijdelijk karakter (schorsing, verbod – nu even niet – e.d.), die wel degelijk rechtstreeks kunnen ingrijpen in de vennootschappelijke orde. Zo kan een arbiter in kort geding een bestuurder van een rechtspersoon schorsen of het bestuur verbieden aan een bepaald besluit uitvoering te geven, ingrepen dus in de vennootschappelijke orde.

98

6. Deze OK-uitspraak doet dus de vraag rijzen: hoe verhoudt dit verbod van de OK aan arbiters om in te grijpen in de vennootschappelijke orde zich tot het arbitrale kort geding, waarin arbiters dat soort ingrepen wel degelijk kunnen doen? Volgens mij is er geen goed antwoord op deze vraag mogelijk, en daarom vind ik de motivering van de OK in principe aanvechtbaar.

7. Ik wijs in dit verband op de geschillenregeling die sinds de invoering van de Wet Flex BV op 1 oktober jl. onbetwistbaar arbitrabel is (art. 2:337 lid 2 BW). Arbiters kunnen nu dus uitspreken dat een aandeelhouder zijn aandelen moet overdragen aan een ander.

Dat is nota bene ingrijpender dan de definitieve voorziening van art. 2:356 lid e BW, de tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer. Dat laatste is volgens de OK te ingrijpend om aan arbiters over te laten, maar daarentegen kan volgens de wetgever de ongekwalificeerde overdracht van aandelen nu wel door arbiters worden uitgesproken. De OK lijkt dus zelfs contrair te gaan aan de wetgever.

8. De grens waar volgens mij arbiters tegen aan lopen bij het doen van uitspraken (zoals het treffen van voorzieningen) ligt daar, waar die uitspraken de rechtspositie van derden rechtstreeks aantasten – erga omnes effect hebben – en die uitspraken dus niet slechts feitelijk van invloed op derden zijn. Bij zo’n aantasting van de rechtspositie van derden is ook geen minnelijke schikking tussen de arbitrerende partijen mogelijk zonder medewerking van die derde; en aan het traditionele criterium, dat een geschil voor minnelijke schikking vatbaar moet zijn wil het ook arbitrabel zijn, wordt in zo’n geval dan ook niet voldaan. Zo’n aantasting zou namelijk een inbreuk opleveren op het inter partes beginsel; en arbiters kunnen nu eenmaal – anders dan de overheidsrechter – zo’n inbreuk niet plegen. Misschien heeft de OK bij haar oordeelsvorming dit punt in gedachten gehad, want anders kan ik niet verklaren waarom de OK in r.o. 3.2 uitdrukkelijk verwijst naar “een in beginsel ruime kring belanghebbenden”. Deze grens is ook de nuance die door de aarzelende voorstemmers – de een meer dan de ander – voor de enquêteprocedure in arbitrage in acht werd genomen, ook al vóórdat Groenselect in 2006 werd gewezen.

9. Ik trek een parallel tussen deze, m.i. te ongenuanceerde, benadering van de OK en het oordeel van de HR in Groenselect dat over de geldigheid van geen enkel besluit van een rechtspersoon gearbitreerd kan worden, dus ook niet over besluiten met slechts interne werking. Want met name dat laatste werd in het debat dat op Groenselect volgde door vrij veel commentatoren als te ongenuanceerd bekritiseerd. Waarom kan over de geldigheid van het besluit tot naamswijziging of wijziging van het boekjaar – besluiten waaraan vrijwel nooit enige derdenwerking (hoe die term ook wordt gedefinieerd) verbonden zal zijn – niet worden gearbitreerd?

10. Opvallend is ook dat de OK zich bij haar oordeel uitsluitend heeft gebaseerd op de mogelijkheid van de OK om “voorzieningen” te treffen. Het andere element – het onderzoek zelf, nota bene de primaire raison d’être van de enquêteprocedure – laat zij buiten beschouwing. Dat is op zichzelf onbevredigend. Vergelijk ook art. 31 van het NAI Reglement, de benoeming van deskundigen door het scheidsgerecht; met in de leden 2 en 3 de mogelijkheid van de deskundige en arbiters om partijen op te dragen de nodige inlichtingen te verschaffen. Waarom zou dat niet kunnen in een arbitrage, waaraan door partijen – volgens een daarop toegesneden arbitrageovereenkomst – een gelijke strekking is gegeven als die van de enquêteprocedure bij de OK? Van een erga omnes effect zal bij zo’n onderzoek niet snel sprake zijn, misschien met uitzondering van de in art. 2:351 lid 2 BW geregelde machtiging van de OK aan de onderzoeker om ook onderzoek te doen bij een rechtspersoon die “nauw verbonden is” aan de vennootschap/verweerder.

11. Met de genoemde grens – geen arbitrale uitspraken die erga omnes effect hebben – in gedachten, vond en vind ik dat de enquêteprocedure ook in arbitrage moet kunnen

99

worden gevoerd. Alleen voor zover arbiters niet zodanige uitspraken kunnen doen – lees: met erga omnes effect – die de OK als overheidsrechter wèl kan doen, blijft de laatste exclusief bevoegd. Denkt de verzoekende partij aan dat soort uitspraken behoefte te hebben, dan moet hij zich tot de OK wenden en niet tot arbiters; een onbevoegdheidsverweer gebaseerd op het arbitraal beding moet dan op dit punt stranden.

12. Natuurlijk, deze uitspraak van de OK heeft weliswaar het voordeel van de eenvoud, maar is toch onbevredigend, ook voor de praktijk. Er zijn gemakkelijk situaties denkbaar waarin partijen indien mogelijk voor de enquêteprocedure in arbitrage zouden kiezen.

Men vermijdt publiciteit en men kan de keuze van de arbiters beïnvloeden. Misschien zou men – krachtens een regeling in het arbitraal beding – zelfs de keuze van de eventueel te benoemen onderzoekers kunnen beïnvloeden; een interessante vraag die echter gelet op deze OK uitspraak geen beantwoording behoeft. Maar die arbitrageweg is nu – wat mij betreft helaas en ook ten onrechte – afgesneden.

13. Waarom was volgens mij de uitkomst in deze zaak dan toch onvermijdelijk? Ik denk dat indien partijen de wil hadden gehad om de enquêteprocedure in arbitrage te voeren, zij dat duidelijk hadden moeten overeenkomen, mede gelet op de genoemde beperkingen van arbitrage vergeleken met de OK als overheidsrechter. Hun arbitraal beding had dan ook daarop toegesneden moeten zijn geweest. Vergelijk opnieuw de geschillenregeling, waarvoor hetzelfde geldt. Zie ook de situatie in Duitsland die m.i. als voorbeeld kan dienen (Dr. Christian Borris, "Arbitrability of Corporate Law Disputes", Onderneming en ADR, serie vanwege het Van der Heijden Instituut, 66, Deventer: Kluwer, p. 55-71). Van zo’n specifieke arbitrageovereenkomst was in dit geval vermoedelijk geen sprake.

14. Ik denk overigens wel dat de enquêteprocedure niet “weggecontracteerd” kan worden. De enquêteprocedure is geregeld in Boek 2 BW, is dus van dwingend recht en ik denk zelfs van openbare orde. De OK houdt, ook indien de enquêteprocedure arbitrabel is, hoe dan ook een restbevoegdheid om die uitspraken te doen die arbiters niet kunnen doen (vanwege het inter partes beginsel). Willen partijen die – niet weg te contracteren – enquêteprocedure in arbitrage voeren, dan moet het arbitrale beding dat ook onmiskenbaar duidelijk maken. Hoe zou de OK over haar bevoegdheid hebben geoordeeld, indien er een arbitrageovereenkomst zou zijn die wel op de mogelijkheid van de enquête in arbitrage is toegesneden, en die – zoals in Duitsland wel wordt gedaan – terdege rekening houdt met het inter partes beginsel, waarop door arbiters geen inbreuk mag en kan worden gepleegd? mr. H.M. de Mol van Otterloo, advocaat bij NautaDutilh te Amsterdam

100

JOR 2012/139 Rechtbank Haarlem, 16-02-2012, KG ZA 11-587, LJN BV7745 Ontslag statutair bestuurder, Dubbele band bestuurder-vennootschap, Ontslag leidt in casu niet tot beëindiging managementovereenkomst met dochtervennootschap, Partijen hebben zelf de samenhang tussen het bestuurderschap en de managementovereenkomst losgelaten Aflevering

2012 afl. 5

Rubriek

Ondernemingsrecht

College

Voorzieningenrechter Rechtbank Haarlem

Datum

16 februari 2012

Rolnummer

KG ZA 11-587 LJN BV7745

Rechter(s) mr. Sicking

Partijen

Noot

1. A, 2. A Beheer BV, eisers, advocaat: mr. D.G. Veldhuizen, tegen 1. B Beheer BV, 2. C Beheer BV, 3. D Beheer BV, gedaagden, advocaat: mr. A.J. van der Veen. prof. mr. L.G. Verburg

Ontslag statutair bestuurder, Dubbele band bestuurder-vennootschap, Ontslag leidt in casu niet tot beëindiging managementovereenkomst met Trefwoorden dochtervennootschap, Partijen hebben zelf de samenhang tussen het bestuurderschap en de managementovereenkomst losgelaten BW Boek 2 - 8 Regelgeving BW Boek 2 - 15 BW Boek 2 - 244 » Samenvatting i. Het ontslag van A Beheer BV als bestuurder van D Beheer BV (“D”; aandeelhouder en bestuurder van schildersbedrijf A BV).

Voorshands heeft A niet aannemelijk gemaakt dat (de totstandkoming van) het ontslagbesluit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Nu voorts niet is gesteld of gebleken dat het ontslagbesluit in strijd is met enig ander wettelijk of statutair voorschrift, blijft het ontslagbesluit onaangetast. De vordering tot wedertewerkstelling van A Beheer als bestuurder van D zal derhalve worden afgewezen. ii. De opzegging van de managementovereenkomst tussen A Beheer en (dochtervennootschap) schildersbedrijf A. Als uitgangspunt heeft te gelden dat een besluit tot ontslag van een statutair bestuurder in beginsel ook de beëindiging van de managementovereenkomst tot gevolg heeft. De te verrichten werkzaamheden uit hoofde van de managementovereenkomst hangen doorgaans immers nauw samen met de hoedanigheid van bestuurder. Een ontslag van de bestuurder maakt uitvoering van de managementovereenkomst dan onmogelijk, zodat ook de managementovereenkomst eindigt. In de omstandigheden van het onderhavige geval ziet de voorzieningenrechter evenwel aanleiding om af te wijken van dit uitgangspunt. Hiertoe is redengevend dat het statutair bestuurderschap van A Beheer in

101

de praktijk geen enkele rol speelt bij het invulling geven aan de managementovereenkomst. Niet in geschil is immers dat de werkzaamheden van A voor 90% bestaan uit calculatie en voor het overige uit telefonie- en wagenparkbeheer en dat van het uitvoeren van bestuurderstaken amper of geen sprake is (geweest). Waar partijen altijd een invulling aan de managementovereenkomst hebben gegeven die erop neer kwam dat A Beheer nagenoeg geen bestuurderstaken vervulde, kunnen gedaagden (B Beheer BV, C Beheer BV en D) A Beheer thans niet tegenwerpen dat A Beheer zonder het bestuurderschap geen uitvoering meer kan geven aan de managementovereenkomst.

Partijen hebben immers zelf de samenhang tussen het bestuurderschap en de managementovereenkomst losgelaten. De managementovereenkomst is in stand gebleven. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

2. De feiten 2.1. Schildersbedrijf [A] B.V. (hierna: Schildersbedrijf [A]) is een schildersbedrijf. [D] is aandeelhouder en bestuurder van Schildersbedrijf [A]. De aandelen in [D] worden gehouden door [A] Beheer, [C] Beheer en [B] Beheer. In 2001 zijn [A] Beheer, [C] Beheer en [B] Beheer aangesteld als statutair bestuurder van [D].

2.2. Per 30 oktober 2000 zijn [A] Beheer, [C] Beheer en [B] Beheer managementovereenkomsten met Schildersbedrijf [A] aangegaan. De managementovereenkomst van [A] Beheer luidt – voor zover van belang – als volgt: MANAGEMENTOVEREENKOMST De ondergetekenden: I. (Schildersbedrijf [A]) en II. ([A] Beheer), hierna te noemen Management B.V. In aanmerking nemende: – dat partijen hun onderlinge rechtsverhoudingen voortvloeiende uit de directievoering door Management B.V. ten behoeve van de vennootschap nader wensen te regelen en vast te stellen, zulks te doen bij overeenkomst, welke komt te luiden als volgt: Verklaren te zijn overeengekomen: Artikel 1 – opdracht 1. Management B.V. is met ingang van 1 januari 2000 benoemd tot statutair directeur van de vennootschap; als zodanig heeft zij alle rechten en verplichtingen, taken en bevoegdheden, die in de statuten van de vennootschap aan de directeur zijn toegekend, respectievelijk opgelegd.

102

2. Management B.V. is voorts verplicht alles te doen en na te laten wat een goed directeur behoort te doen en na te laten en zal zich naar beste vermogen inzetten om de belangen van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming(en) zoveel mogelijk te bevorderen.

3. Voor de feitelijke uitvoering van voormelde opdracht wordt door Management B.V. ingezet de heer [A]; Management B.V. is bevoegd doch niet verplicht naast of in plaats van de heer [A] ook andere personen in te zetten voor de feitelijke uitvoering van de hiervoor vermelde opdracht, een en ander echter eerst na voorafgaande schriftelijke toestemming door de vennootschap, aan welke toestemming door de vennootschap voorwaarden kunnen worden verbonden. (...)

Artikel 2 – beheersvergoeding 1. Als beheersvergoeding ontvangt Management B.V. jaarlijks een bedrag van ƒ 125.000 (zegge: honderdvijfentwintigduizend gulden) exclusief BTW; uit te betalen in maandelijkse termijnen van ƒ 10.416,67. (...)

Artikel 4 – looptijd en beëindiging 1. Deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd.

2. Deze overeenkomst eindigt in ieder geval, zonder dat opzegging is vereist, op de eerste dag van de maand volgend op de maand waarin de directeur van de Management B.V., de heer [A], de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt, op het tijdstip waarop de heer [A] zijn arbeidsverhouding met de Management 13.V. verbreekt, alsmede door faillissement, dan wel surseance van betaling van de Management B.V. 3. Behoudens om een reden als bedoeld in artikel 4 onderdeel 2 kan deze overeenkomst door de vennootschap niet worden opgezegd aan de heer [A], indien deze door een omstandigheid als bedoeld in artikel 5 geheel of gedeeltelijk verhinderd is werkzaamheden te verrichten, tenzij die omstandigheid zich heeft uitgestrekt over de periode langer dan twee aaneengesloten kalenderjaren zoals omschreven in artikel 5 onderdeel 1 en 2 van deze overeenkomst.

4. De overeenkomst eindigt eveneens, wanneer de Management B.V. geen aandelen meer houdt in de vennootschap.

5. Indien een der partijen een of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt en niet binnen dertig dagen nadat de andere partij haar schriftelijk in gebreke heeft gesteld, alsnog voor een juiste nakoming van deze overeenkomst zorgdraagt, zal de andere partij deze overeenkomst kunnen opzeggen zonder tot inachtneming van enige opzegtermijn gehouden te zijn.

6. Ieder der partijen is gerechtigd deze overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen indien de andere partij wordt failliet verklaard, surséance van betaling aanvraagt, een regeling met al haar crediteuren treft of wordt ontbonden.

7. De vennootschap is bovendien gerechtigd deze overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen indien in strijd wordt gehandeld met een der bepalingen van artikel 3 van deze overeenkomst.

103

8. Iedere opzegging dient te geschieden bij een aan de wederpartij gericht aangetekend schrijven, dan wel deurwaardersexploot.

9. Het bepaalde in lid 5 van dit artikel laat onverlet de mogelijkheid van ieder der partijen tot het instellen van andere rechtsmiddelen.

2.3. Feitelijk wordt de directie van Schildersbedrijf [A] gevormd door de natuurlijke personen [A], [C] en [B]. De taakverdeling is als volgt. [B] is algemeen directeur en houdt zich bezig met financiën, personeelsbeleid, in- en verkoop en planning. [C] houdt zich bezig met calculatie, beglazing, automatisering en is VCH coördinator. [A] houdt zich voor 90% bezig met calculatie en voor het overige met telefonie- en wagenparkbeheer.

2.4. Bij brief van 17 november 2011 hebben [B] Beheer en [C] Beheer een aandeelhoudersvergadering van [D] uitgeschreven d.d. 5 december 2011 met als enig agendapunt het ontslag van [A] Beheer als statutair bestuurder van [D]. Daarnaast is een aandeelhoudersvergadering van Schildersbedrijf [A] uitgeschreven met als enig agendapunt de opzegging van de managementovereenkomst tussen Schildersbedrijf [A] en [A] Beheer. De oproepingsbrief gericht aan [A] luidt – voor zover van belang – als volgt: Volendam, 17 november 2011 Geachte heer [A], Beste [naam], Hierbij nodigen wij jou, in jouw hoedanigheid van statutair bestuurder van [D] Beheer B.V. en van Schildersbedrijf [A] uit voor de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van [D] Beheer B.V. en van Schildersbedrijf [A] B.V. De vergaderingen zullen gehouden worden op maandag 5 december 2011 te 10.00 uur op de locatie als vermeld in de bijgevoegde agenda’s. Eerst zal de aandeelhoudersvergadering van [D] Beheer B.V. plaatsvinden en direct erachteraan de vergadering van Schildersbedrijf [A] B.V. Het enige agendapunt zal zijn het voorstel om [A] Beheer B.V. te ontslaan als statutair bestuurder van [D] Beheer B.V. Tevens zal de managementovereenkomst tussen Schildersbedrijf [A] B.V. en [A] Beheer B.V. worden opgezegd. De redenen van het voorgenomen besluit zijn jou bekend. Kort samengevat komt het er op neer dat de overige bestuurders van de beide vennootschappen geen mogelijkheid meer zien tot een vruchtbare samenwerking met jou in de toekomst.

In de aandeelhoudersvergaderingen kun jij jouw mening geven over het voorgenomen ontslag en kun je gebruik maken van jouw raadgevende stem als bestuurder. Voor de volledigheid voegen wij de beide agenda’s bij.

Tijdens de aandeelhoudersvergaderingen kun jij je ook laten bijstaan door een adviseur.

Wel zouden wij graag van tevoren van je vernemen of je naar de aandeelhoudersvergaderingen komt en zo ja, of je alleen komt of met een adviseur. Je mag ook een schriftelijke mening en raadgevende stem aan ons sturen voorafgaande aan de vergaderingen.

2.5. De oproepingsbrief gericht aan [A] Beheer luidt – voor zover van belang – als volgt: Volendam, 17 november 2011 Geachte heer [A], Beste [naam],

104

Hierbij nodigen wij [A] Beheer B.V., in haar hoedanigheid van aandeelhouder, uit voor de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van [D] Beheer B.V. De vergadering zal gehouden worden op maandag 5 december 2011 op het tijdstip en de locatie als vermeld in de agenda. Het enige agendapunt zal zijn het voorstel om [A] Beheer B.V. te ontslaan als statutair bestuurder van [D] Beheer B.V. Zowel [A] Beheer B.V. als de heer [A] voeren hun taak als bestuurder onbehoorlijk uit. Dat blijkt onder meer uit het feit dat er niet of nauwelijks overleg plaatsvindt met de medebestuurders, de communicatie zeer moeizaam verloopt, de werkwijze en visie op calculeren en leidinggeven verschilt met die van de medebestuurders, het onheuse gedrag van de heer [A] jegens klanten en voorts de slechte samenwerking met de medewerkers van Schildersbedrijf [A] B.V. De onbehoorlijke taakuitvoering van de vennootschap en de heer [A] als bestuurder gaat ten koste van de bedrijfsvoering.

Hierbij nodigen wij [A] Beheer B.V., in haar hoedanigheid van aandeelhouder, tevens uit voor Algemene Vergadering van Aandeelhouders van Schildersbedrijf [A] B.V. De vergadering zal gehouden worden op maandag 5 december 2011, op het tijdstip en de locatie als vermeld in de agenda. Het enige agendapunt zal zijn het voorstel om de managementovereenkomst tussen Schildersbedrijf [A] B.V. en [A] Beheer B.V. op te zeggen.

Voor de volledigheid voegen wij de agenda’s bij.

2.6. Bij brief van 25 november 2011 heeft de advocaat van [eisers] verzocht om een nadere toelichting op het voorgenomen ontslagbesluit en de voorgenomen opzegging van de managementovereenkomst. Tevens heeft de advocaat het aanbod gedaan om – al dan niet via inschakeling van een derde – te onderzoeken of een oplossing kan worden bereikt met als doel de continuering van de samenwerking.

2.7. Op 5 december 2011 hebben de aandeelhoudersvergaderingen van [D] en Schildersbedrijf [A] plaatsgevonden. [Eisers] hebben hun standpunt op de vergaderingen naar voren gebracht. [A] Beheer is op 5 december 2011 als bestuurder van [D] ontslagen. Per diezelfde datum is de managementovereenkomst tussen [A] Beheer en Schildersbedrijf [A] opgezegd.

3. Het geschil 3.1. [Eisers] vorderen – samengevat – primair dat gedaagden (hoofdelijk) [A] en [A] Beheer binnen 48 uur na betekening van het vonnis toe laten tot het verrichten van werkzaamheden als calculator en directielid, onder de in de managementovereenkomst overeengekomen financiële voorwaarden, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Subsidiair vorderen [eisers] een voorschot van € 75.000,- op vervangende schadevergoeding, vermeerderd met rente. [Eisers] vorderen voorts veroordeling van gedaagden in de proceskosten.

3.2. [Gedaagden] voeren verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. [Eisers] hebben aan hun vordering het volgende ten grondslag gelegd.

[A] Beheer is ten onrechte ontslagen als bestuurder van [D]. De ernstige verwijten die [gedaagden] [eisers] maken, worden niet door feiten gedragen en zijn nimmer op zorgvuldige wijze met [eisers] besproken, laat staan op papier gezet. [Gedaagden]

105

hebben ondanks een daartoe strekkend verzoek van [eisers] geen toelichting op de voorgenomen besluiten gegeven. [Eisers] hebben zich hierdoor onvoldoende kunnen voorbereiden op de aandeelhoudersvergaderingen. [Gedaagden] hebben aldus in strijd met de wettelijke en statutaire bepalingen omtrent hoor- en wederhoor gehandeld.

Voorts zou [A] Beheer volgens [gedaagden] haar bestuurstaken onvoldoende uitvoeren, terwijl [A] feitelijk nagenoeg volledig als calculator werkzaam is geweest. Er is nimmer discussie geweest over de omvang of kwaliteit van de door [eisers] verrichte bestuurstaken. Eveneens is onjuist dat [A] onheus gedrag zou vertonen jegens klanten en medewerkers. Voorts zou [A] niet over de toekomst van de onderneming willen praten. [A] heeft zich echter nimmer verzet tegen een noodzakelijke reorganisatie, maar hij heeft zijn twijfels geuit bij de adviserende rol van Deloitte. Deloitte ontpopte zich namelijk als de persoonlijke belangenbehartiger van [B] en niet van de onderneming. Het ontslagbesluit is op grond van het voorgaande niet rechtsgeldig tot stand gekomen en is in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Het opzeggen van de managementovereenkomst met [A] Beheer is in strijd met de opzeggingsbepalingen in de managementovereenkomst en is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar ex artikel 6:2 en 6:248 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). [Eisers] heeft de managementovereenkomst nimmer geschonden, laat staan dat [Eisers] in de gelegenheid is gesteld alsnog voor juiste nakoming zorg te dragen ex artikel 4.5 van de managementovereenkomst. Het opzeggen van de managementovereenkomst leidt daarnaast tot ernstige reputatieschade en financiĂŤle schade voor [A], die 29 jaar met veel plezier voor het familiebedrijf werkzaam is geweest.

Voor zover een terugkeer van [A] als calculator en bestuurder niet meer mogelijk is, hadden [gedaagden] een opzegtermijn van 12 maanden in acht moeten nemen, zodat [eisers] thans vervangende schadevergoeding toekomt, aldus nog steeds [eisers] 4.2. [Gedaagden] hebben tot hun verweer aangevoerd dat er al jaren niet met [A] te communiceren valt. Toen het goed ging met de onderneming was dat nog niet zo’n probleem, maar nu er door de financiÍle crisis belangrijke besluiten genomen moeten worden om de toekomst van de onderneming te waarborgen, dienen alle neuzen dezelfde kant op te staan. Juist in die situatie wringt het gebrek aan communicatie en samenwerking. Tussen de bestuurders vond wekelijks overleg plaats, waarbij [A] nooit vragen stelde en geen enkele inbreng had. Feitelijk was hij werknemer en geen bestuurder. De aanmerkingen op zijn functioneren en het totale gebrek aan communicatie zijn uiteraard wel met [A] besproken. [A] kwam echter steeds met verwijten en haalde oude koeien uit de sloot. Een gesprek verzandde daarmee telkens in welles-nietes. Dit had tot gevolg dat er steeds minder met [A] werd besproken, omdat het toch geen zin had. Met het functioneren van [A] als calculator is niets mis, maar ook daar leidt de communicatie die samenhangt met het werk als calculator tot problemen.

Het is niet juist dat [gedaagden] uit zouden zijn op de aandelen van [A]. [B] heeft zelfs zijn eigen aandelen aangeboden, maar omdat [C] vervolgens aangaf onder geen beding alleen met [A] te willen doorgaan, heeft [B] dat aanbod in het belang van de onderneming weer ingetrokken.

Het ontslagbesluit van [A] Beheer is rechtsgeldig genomen, zodat een terugkeer als bestuurder niet meer mogelijk is. De managementovereenkomst is eveneens rechtsgeldig opgezegd. Doordat [A] Beheer als bestuurder ontslagen is, kan [A] Beheer nimmer uitvoering geven aan de managementovereenkomst. Het is bestendige jurisprudentie dat de managementovereenkomst eindigt bij ontslag van de bestuurder. Een terugkeer van [A] als calculator is derhalve evenmin mogelijk, te meer nu ook dan de

106

communicatieproblemen een rol blijven spelen. Een opzegtermijn van 12 maanden is gezien de feiten en omstandigheden irreĂŤel, zodat het gevorderde voorschot eveneens te hoog is, aldus nog steeds [gedaagden] Het ontslag van [A] Beheer als bestuurder van [D] 4.3. Vooropgesteld dient te worden dat een bestuurder van een besloten vennootschap te allen tijde kan worden ontslagen door het orgaan dat bevoegd is bestuurders te benoemen, in dit geval de algemene vergadering van aandeelhouders. Het ontslagbesluit dient evenwel niet strijdig te zijn met de uit artikel 2:8 BW voortvloeiende eisen van redelijkheid en billijkheid. [Eisers] hebben in dat verband aangevoerd dat in strijd met het beginsel van hoor- en wederhoor is gehandeld. Uit de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting is echter gebleken dat [eisers] in de gelegenheid zijn gesteld hun zienswijze op het voorgenomen besluit in de aandeelhoudersvergadering naar voren te brengen. [Eisers] hebben van deze mogelijkheid ook gebruik gemaakt door tijdens de aandeelhoudersvergadering een schriftelijke verklaring voor te dragen, waarna het ontslagbesluit alsnog is genomen. Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor is derhalve geen sprake.

[Eisers] hebben voorts aangevoerd dat de inhoudelijke gronden die aan het ontslagbesluit ten grondslag worden gelegd onjuist zijn. De voorzieningenrechter constateert dat partijen hierin lijnrecht tegenover elkaar staan. Volgens [gedaagden] valt er al jaren niet te communiceren met [A] en mondt elke poging tot een gesprek uit in welles-nietes, terwijl [A] juist [B] gebrekkige communicatie verwijt en zich verder van geen kwaad bewust is. Gelet op de beperkingen van de kort geding procedure kan niet worden vastgesteld wie op dit punt het gelijk aan zijn zijde heeft. Voorshands heeft [A] evenwel niet aannemelijk gemaakt dat (de totstandkoming van) het ontslagbesluit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De geschetste feiten en omstandigheden zijn daartoe onvoldoende, nog daargelaten dat het petitum van de dagvaarding ook niet strekt tot vernietiging van het ontslagbesluit. Nu voorts niet is gesteld of gebleken dat het ontslagbesluit in strijd is met enig ander wettelijk of statutair voorschrift, blijft het ontslagbesluit onaangetast. De vordering tot wedertewerkstelling van [A] Beheer als bestuurder van [D] zal derhalve worden afgewezen.

De opzegging van de managementovereenkomst 4.4. Als uitgangspunt heeft te gelden dat een besluit tot ontslag van een statutair bestuurder in beginsel ook de beĂŤindiging van de managementovereenkomst tot gevolg heeft. De te verrichten werkzaamheden uit hoofde van de managementovereenkomst hangen doorgaans immers nauw samen met de hoedanigheid van bestuurder. Een ontslag van de bestuurder maakt uitvoering van de managementovereenkomst dan onmogelijk, zodat ook de managementovereenkomst eindigt. In de omstandigheden van het onderhavige geval ziet de voorzieningenrechter evenwel aanleiding om af te wijken van dit uitgangpunt. Hiertoe is redengevend dat het statutair bestuurderschap van [A] Beheer in de praktijk geen enkele rol speelt bij het invulling geven aan de managementovereenkomst. Niet in geschil is immers dat de werkzaamheden van [A] voor 90% bestaan uit calculatie en voor het overige uit telefonie- en wagenparkbeheer en dat van het uitvoeren van bestuurderstaken amper of geen sprake is (geweest). Waar partijen altijd een invulling aan de managementovereenkomst hebben gegeven die erop neer kwam dat [A] Beheer nagenoeg geen bestuurderstaken vervulde, kunnen [gedaagden] [A] Beheer thans niet tegenwerpen dat [A] Beheer zonder het bestuurderschap geen uitvoering meer kan geven aan de managementovereenkomst.

Partijen hebben immers zelf de samenhang tussen het bestuurderschap en de managementovereenkomst losgelaten.

107

Daar komt bij dat [gedaagden] volstrekt niet aannemelijk hebben gemaakt dat [A] niet meer als calculator aan de slag zou kunnen gaan. Vast staat dat het calculatiewerk op zichzelf naar tevredenheid werd uitgevoerd door [A]. De enkele stelling dat ook in die functie het gebrek aan communicatie tot problemen leidt en “dat het zo niet langer kan”, is onvoldoende om [A] niet meer toe te laten tot het uitvoeren van calculatiewerk, te meer nu niet is gebleken van serieuze pogingen de gestelde communicatieproblemen – eventueel met behulp van een externe partij – op te lossen. Mede in aanmerking genomen de langdurige relatie tussen [eisers] en Schildersbedrijf [A] en de ingrijpende (financiële) gevolgen die het opzeggen van de managementovereenkomst met zich brengt voor [eisers], had het op de weg van [gedaagden] gelegen de gerezen problemen op een andere manier aan te pakken.

Nu het ontslagbesluit niet aan de opzegging van de managementovereenkomst ten grondslag kan worden gelegd en voorts niet is gebleken van een andere rechtsgeldige opzeggingsgrond, moet worden geoordeeld dat de managementovereenkomst in stand is gebleven. De vordering tot wedertewerkstelling van [A] Beheer uit hoofde van de managementovereenkomst zal derhalve worden toegewezen, met dien verstande dat de invulling van de werkzaamheden zal plaatsvinden overeenkomstig de wijze waarop partijen daaraan in de praktijk altijd al invulling hebben gegeven, te weten calculatie en telefonie- en wagenparkbeheer. De voorzieningenrechter geeft partijen in dat verband in overweging om op korte termijn een onafhankelijke derde in te schakelen teneinde tot een werkbare situatie te komen.

Gelet op de ter zitting gebleken weigerachtigheid van [gedaagden] om een terugkeer van [A] als calculator zelfs maar in overweging te nemen, acht de voorzieningenrechter het aangewezen een dwangsom op te leggen. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.

4.5. [Gedaagden] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. (...; red.)

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt [gedaagden] om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis [eisers] zonder enige beperking toe te laten tot het verrichten van werkzaamheden als calculator conform de in het kader van de managementovereenkomst overeengekomen financiële voorwaarden, 5.2. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eisers] een dwangsom te betalen van € 5.000,- voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoen, tot een maximum van € 150.000,- is bereikt, 5.3. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, (...; red.), 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. » Noot

108

1. De juridische structuur weggedacht ziet het verhaal er eenvoudig uit. A, B, en C zijn samen eigenaar van een schildersbedrijf. Het betreft een familiebedrijf. De drie heren hebben de directietaken verdeeld. Feitelijk doet A op leidinggevend niveau (veel) minder dan de twee anderen, zijn werk beperkt zich voornamelijk tot de calculatie.

2. De juridische structuur is complexer, vergt meer oog voor detail dan de schilders op het palet lijken te hebben. A, B en C hebben ieder een eigen Management BV. In 2001 is D Beheer BV opgericht. De aandelen in D Beheer BV worden tezamen gehouden door de drie Management BV’s. Deze drie Management BV’s zijn tevens alle drie bestuurder van D Beheer BV. D Beheer BV houdt de aandelen in Schildersbedrijf BV, de besloten vennootschap waarin het schildersbedrijf is ondergebracht. D Beheer BV is niet alleen enig aandeelhouder van Schildersbedrijf BV, maar ook bestuurder van Schildersbedrijf BV. Van onderaf bekeken ziet de juridische structuur er als volgt uit: Schildersbedrijf BV is de werkmaatschappij, D Beheer BV is de moedervennootschap (tevens bestuurder van de werkmaatschappij), de drie Management BV’s zijn de aandeelhouders van de moedervennootschap (tevens bestuurders van de moedervennootschap) en A, B en C zijn de uiteindelijke eigenaren via hun belang in de respectieve Management BV’s. Ook ten aanzien van de contractuele kant van de werkzaamheden van A, B en C hebben de heren een oplossing bedacht waarbij zij zelf op de achtergrond blijven. Zij zijn niet zelf contractant. De drie Management BV’s zijn met Schildersbedrijf BV managementovereenkomsten aangegaan. De respectieve Management BV’s stellen A, B en C ter beschikking van Schildersbedrijf BV. Schildersbedrijf BV betaalt de management fee aan de Management BV’s. De managementovereenkomsten uit 2000 vermelden nog dat de Management BV’s tevens bestuurder zijn van Schildersbedrijf BV, maar dat stramien lijkt, zo maak ik uit het vonnis op, in 2001 te zijn verlaten met het tussenschuiven van D Beheer BV. 3. B en C sturen aan op het vertrek van A vanwege diens achterblijvende bijdrage aan de leiding van het bedrijf en op grond van de met A vastgelopen communicatie. A ziet dit alles, zoals men dat mag verwachten in een geschil, in een ander perspectief en daglicht.

4. B en C beleggen een aandeelhoudersvergadering van D Beheer BV met als agendapunt het voorstel de Management BV van A (A Beheer BV) te ontslaan als bestuurder van D Beheer BV. Deze aanpak is logisch. Zij beleggen op dezelfde dag een aandeelhoudersvergadering van Schildersbedrijf BV met als agendapunt het voorstel de managementovereenkomst tussen A Beheer BV en Schildersbedrijf BV op te zeggen.

Deze aanpak is niet logisch. De aandeelhoudersvergadering is niet het tot opzegging bevoegde orgaan. Het opzeggen van overeenkomsten met derden (in casu A Beheer BV) is een bestuursdaad en derhalve een zaak voor het bestuur van Schildersbedrijf BV. Dat ligt anders, indien A Beheer BV tevens (nog) bestuurder van Schildersbedrijf BV zou zijn geweest. Maar A Beheer BV was geen bestuurder van Schildersbedrijf BV. Indien ik dat verkeerd zou zien, het vonnis laat dit aspect onbelicht, dan hadden B en C natuurlijk (ook) aangestuurd op een einde van dat bestuurderschap. Op de agenda van de bijeengeroepen aandeelhoudersvergadering van Schildersbedrijf BV stond daarentegen slechts het voorstel tot opzegging van de managementovereenkomst met A Beheer BV. 5. Ik neem overigens aan dat tijdens of na de aandeelhoudersvergadering van Schildersbedrijf BV de opzegging van de managementovereenkomst alsnog is geëffectueerd door het bestuur van Schildersbedrijf BV (in de figuur van D Beheer BV).

Het vonnis hult zich over deze feitelijke vraag in stilzwijgen.

6. Om het nog wat ingewikkelder te maken nodigen B en C ook A zelf nog uit voor de beide aandeelhoudersvergaderingen (op zich begrijpelijk) met in de oproepingsbrief de “stelling” dat A bestuurder is van D Beheer BV en tevens bestuurder is van Schildersbedrijf BV. Nergens blijkt uit dat deze bestuurderschappen daadwerkelijk bestonden. Indien de onberedeneerde stelling van B en C klopt, dan zou het zeer voor de

109

hand hebben gelegen dat B en C juist ook die bestuurderschappen van A in persoon tot een einde hadden willen brengen. Op de agenda van de aandeelhoudersvergadering van D Beheer BV stond daarentegen slechts het voorstel tot ontslag van A Beheer BV als bestuurder en op de agenda van de aandeelhoudersvergadering van Schildersbedrijf ontbrak eveneens de wens A als bestuurder in persoon te ontslaan. De voorzieningenrechter wijdt er geen woorden aan, constateert slechts dat A Beheer BV als bestuurder van D beheer BV is ontslagen en dat de managementovereenkomst tussen A Beheer BV en Schildersbedrijf BV is opgezegd (r.o. 2.7).

7. Ook A zelf weet in deze kwestie van complicerende wanten. Hij voert zich naast A Beheer BV zelf op als eisende partij. Niemand heeft daar kennelijk moeite mee. Er wordt in rechte geen debat gevoerd over de vraag wat de positie van A in persoon is, of hij terecht als eiser optreedt en wat de grondslag van zijn vorderingen is. De voorzieningenrechter stapt zonder enige motivering over de hobbel heen. Het is dus gissen of de hobbel is gezien dan wel is beschouwd als een spijker op te laag water. Toch verschilt de positie van A in die zin van A Beheer BV dat A nergens bestuurder was, ook nergens als bestuurder is ontslagen (als hij dat toch ergens was) en duidelijk en ondubbelzinnig niet zelf in persoon een contract was aangegaan met een der gedaagde partijen. Een zekere relativering van vennootschappelijke structuren is in ons recht terecht geen onbekend concept, maar dit neigt naar veronachtzaming.

8. A Beheer BV vordert de wedertewerkstelling als bestuurder van D Beheer BV stellende dat A Beheer BV ten onrechte als bestuurder van D Beheer BV is ontslagen. De voorzieningenrechter brengt deze stelling in verband met het bepaalde in art. 2:8 BW en de daaruit voortvloeiende verplichting tot toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor. De rechter constateert dat dit beginsel niet is geschonden. De eisers nemen bovendien het standpunt in dat de inhoudelijke gronden die aan het ontslagbesluit ten grondslag zijn gelegd onjuist zijn en dat dit het ontslagbesluit onderuit trekt. Deze gedachte komt men in de praktijk wat minder vaak tegen. Het lijkt me juist dat als zo’n situatie zich inderdaad feitelijk voordoet, het oordeel dat sprake is van een volstrekt uit de lucht gegrepen redengeving het ontslagbesluit onder omstandigheden blootstelt aan de vernietigingsgrond van art. 2:15 lid 1 sub b BW (vernietigbaarheid wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door art. 2:8 BW wordt geëist). Er is dan immers eveneens niet voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor (de echte reden bleef buiten beeld). Oplettendheid is geboden, nu men zich hier bevindt op het grensvlak van wat past in de argumentatie ontleend aan de vernietigingsgronden van art. 2:15 BW en wat past in de argumentatie ontleend aan het recht dat van toepassing is op de contractuele aspecten van de bestuursverhouding (bij een arbeidsovereenkomst de vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag als bedoeld in art. 7:681 BW). Zie HR 26 oktober 1984, NJ 1985, 375, m.nt. Ma (Sjardin/Sjartec) en HR 18 april 1997, «JAR» 1997/121 (Van der Giessen/ACV). De voorzieningenrechter overweegt dat partijen omtrent de redengeving van het ontslagbesluit tegenover elkaar staan en dat gelet op de beperkingen van de kort geding procedure niet kan worden vastgesteld wie gelijk heeft.

Dat wint het pleit voor de gedaagden. Opvallend is dat de voorzieningenrechter direct zelf de beperkingen van de kort geding procedure uit het oog verliest waar hij overweegt dat het petitum van de dagvaarding ook niet strekt tot vernietiging van het ontslagbesluit. Zo’n vordering is in kort geding niet toewijsbaar.

9. Omtrent de opzegging van de managementovereenkomst overweegt de voorzieningenrechter dat als uitgangspunt geldt dat een besluit tot ontslag van een statutair bestuurder in beginsel ook de beëindiging van de managementovereenkomst tot gevolg heeft. Deze overweging grijpt terug op de “15-april-arresten”. HR 15 april 2005, NJ 2005/484, m.nt. GHvV en «JOR» 2005/145, m.nt. Witteveen (Eggenhuizen/Unidek Volumebouw) en HR 15 april 2005, «JOR» 2005/144, (Ciris/Bartelink). Deze arresten hadden betrekking op arbeidsovereenkomsten (met een natuurlijke persoon als bestuurder), maar er is inderdaad geen enkele reden ten aanzien van opdrachtovereenkomsten (met een natuurlijke persoon of, zoals hier, een rechtspersoon)

110

anders te denken. Toch is de overweging van de voorzieningenrechter hier een slag in de lucht. A is geen bestuurder van Schildersbedrijf BV en A Beheer BV is evenmin bestuurder van Schildersbedrijf BV. De 15-april-arresten gelden voor bestuurders en niet voor feitelijke constellaties waarin iemand als feitelijk directeur, zonder te zijn benoemd als (statutair) bestuurder, werkzaamheden verricht. De 15-april-arresten gelden evenmin ten aanzien van de in de praktijk met name in concernverband vaker voorkomende situatie van de gewone werknemer die uit hoofde van zijn dienstverband bij de werkgever de positie van bestuurder van een andere vennootschap bekleedt. Er is dan sprake van een splitsing tussen de contractuele relatie (meestal arbeidsrechtelijk getoonzet) en de vennootschapsrechtelijke band. Vergelijk recent mijn ‘De bestuurder van de N.V. of B.V.’, in: A.R. Houweling en G.W. van der Voet (red.), Bijzondere arbeidsverhoudingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 209-274, op p. 256.

Schildersbedrijf BV had hier op beëindiging van de managementovereenkomst kunnen aansturen zonder A Beheer BV op het niveau van de moedervennootschap als bestuurder te ontslaan. Omgekeerd hadden B en C kunnen inzetten op een exit van A Beheer BV als bestuurder van D Beheer BV onder handhaving van de managementovereenkomst tussen A Beheer BV en Schildersbedrijf (dit laatste is ook de uitkomst van het kort geding). De ongelijkvloersheid van het bestuurderschap en het contract (het al ontkoppeld zijn) maakt dat deze relaties elkaar niet raken en dat de 15-april-arresten geen strobreed in de weg leggen aan een aparte behandeling.

10. Ik treed niet in de vraag of de voorzieningenrechter feitelijk terecht de managementovereenkomst weer tot leven bracht. De redenering is op zich begrijpelijk en in overeenstemming te brengen met de jurisprudentie. Vergelijk recent M.H. Visscher, ‘De redelijke opzegging van onbenoemde duurovereenkomsten’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2011, p. 146-155 en M.W. de Hoorn, ‘Opzegging duurovereenkomsten en de invloed van Europa’, WPNR 2012/6918, p. 152-155. Zie voorts HR 28 oktober 2011, LJN BQ9854 omtrent het in beginsel opzegbaar zijn van duurovereenkomsten zonder opzeggingsregeling. De managementovereenkomst kent wel enige bepalingen op dit terrein (zie r.o. 2.2), maar munt op dit aspect niet uit in duidelijkheid (zo spreekt art. 4 lid 3 over opzegging aan de heer A die geen partij is bij het contract) en stelt (behoudens de bijzondere situatie van art. 4 lid 5) niets over een termijn.

11. Zoals een kleermaker kleren op de maat van de klant uitzoekt, dient men ook een vennootschappelijke jas te adviseren die bij de persoon past. In deze zaak is die jas de betrokkenen bij de procedure enigszins boven het hoofd gegroeid. prof. mr. L.G. Verburg, hoogleraar arbeidsrecht Radboud Universiteit Nijmegen

111

JIN 2011/746 Rechtbank Leeuwarden, 17-08-2011, 106248 / HA ZA 10-676 Managementovereenkomst. Arbeidsrechtelijke versus vennootschapsrechtelijke relatie bestuurder Aflevering

2011 afl. 27

Rubriek

Ondernemingsrecht

College

Rechtbank Leeuwarden

Datum

17 augustus 2011

Rolnummer 106248 / HA ZA 10-676 Rechter(s) Mr. Van Baalen

Partijen

Hi-Light Holdings BV, gevestigd te Tolbert, de besloten vennootschap advocaat: mr. J.H. van der Meulen te Joure, tegen 1. [A], wonende te [woonplaats], Inventures Management BV, gevestigd te Nijemirdum, 2. de besloten vennootschap advocaat: mr. A.J. Bakhuijsen te Amsterdam.

Trefwoorden

Managementovereenkomst. Arbeidsrechtelijke versus vennootschapsrechtelijke relatie bestuurder

Regelgeving BW Boek 2 - 9 ; 244 » Samenvatting Essentie: Beëindiging van de managementovereenkomst met de bestuurder brengt in het onderhavige geval niet met zich dat daarmee ook de vennootschappelijke rechtsbetrekking tussen de vennootschap en de bestuurder is geëindigd.

Samenvatting: Vaststaat dat Inventures tot haar ontslag door de algemene vergadering van aandeelhouders op 8 december 2009 (enig) statutair bestuurder was van Hi-Light. Voor het tijdens de bestuursperiode gevoerde beleid is een bestuurder – in het kader van een behoorlijke taakvervulling jegens de rechtspersoon, als bedoeld in art. 2:9 BW – verantwoording schuldig aan de rechtspersoon. Hieronder valt ook het desgevraagd afleggen van rekening en verantwoording aan de rechtspersoon omtrent de financiële gang van zaken binnen de vennootschap tijdens de bestuursperiode. Daaraan doet niet af dat de managementovereenkomst tussen Hi-Light en Inventures eerder is geëindigd dan haar bestuurderschap bij Hi-Light. Beëindiging van de managementovereenkomst met de bestuurder brengt in het onderhavige geval niet met zich dat daarmee ook de vennootschappelijke rechtsbetrekking tussen de vennootschap en de bestuurder is geëindigd, nu de managementovereenkomst louter vanwege een (vooraf) contractueel bepaalde omstandigheid is geëindigd. Voor het ontslag van Inventures als bestuurder was dan ook een afzonderlijk besluit vereist van het orgaan dat tot ontslag van de bestuurder bevoegd is, op de voet van art. 2:244 BW. Dat besluit is pas op 8 december 2009 met onmiddellijke ingang genomen. Inventures kan zich naar het oordeel van de rechtbank niet aan het afleggen van rekening en verantwoording aan de vennootschap onttrekken door te verwijzen naar de accountant die de fiscale zaken van de vennootschap regelde. Het handelen van de accountant op fiscaal gebied ten behoeve van de vennootschap viel namelijk onder de verantwoordelijkheid van Inventures als bestuurder tot de datum waarop zij als bestuurder werd ontslagen. Gelet op het vorenstaande zal de vordering jegens Inventures strekkende tot het afleggen van

112

rekening en verantwoording aan Hi-Light worden toegewezen. Door Hi-Light is onvoldoende gesteld ter onderbouwing van de door haar tevens gevraagde rekening en verantwoording door [A] in persoon. In zoverre zal de gevraagde rekening en verantwoording dan ook worden afgewezen. » Uitspraak Partijen zullen hierna Hi-Light, [A] en Inventures genoemd worden.

Rechtbank: > 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: -de dagvaarding -de conclusie van antwoord -de conclusie van repliek tevens akte vermeerdering van eis -de conclusie van dupliek.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

2.1. Bij notariële akte van 2 maart 2000 is opgericht de besloten vennootschap Hi-Light Holdings (hierna ook: de vennootschap). Oprichters van Hi-Light waren: -[B], handelend in zijn hoedanigheid van directeur/grootaandeelhouder van [B] Beheer BV; -[C], handelend in zijn hoedanigheid van directeur/grootaandeelhouder van [C] Beheer BV; -[A], handelend in zijn hoedanigheid van directeur/grootaandeelhouder van Inventures Management BV 2.2. Er zijn bij de oprichting van de vennootschap 42 aandelen geplaatst: 14 voor [B] Beheer (34%), 14 voor [C] Beheer (33%) en 14 voor Inventures (33%). Hi-Light is opgericht met het doel om het beheer te voeren over een dochtervennootschap, genaamd Hi-Light Opto Electronics, welke onderneming zich bezighield met de productie van en handel in elektronische optische apparatuur.

2.3. In de statuten van de vennootschap – zoals neergelegd in de notariële oprichtingsakte – is onder meer bepaald: (...)

113

Bestuur > Artikel 16 1. Het bestuur van de vennootschap is opgedragen aan de directie, bestaande uit één of meer directeuren.

2. De algemene vergadering is bevoegd door haar, in haar daartoe strekkend besluit, duidelijk te omschrijven besluiten van de directie aan haar voorafgaande goedkeuring te onderwerpen.

3. De directeuren worden door de algemene vergadering benoemd en kunnen te allen tijde door deze vergadering worden geschorst en ontslagen. De algemene vergadering kan één of meer directeuren tot algemeen directeur benoemen.

4. Het salaris en de overige arbeidsvoorwaarden worden voor iedere directeur afzonderlijk vastgesteld door de algemene vergadering. (...)

Vertegenwoordiging > Artikel 17 1. De directie vertegenwoordigt de vennootschap. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan: a. iedere algemeen directeur afzonderlijk; b. twee gezamenlijk handelende directeuren. (...)

Vaststelling jaarstukken > Artikel 19 1. De jaarrekening wordt vastgesteld door de algemene vergadering. Het jaarverslag wordt vastgesteld door de directie. (...)

Winstbestemming 1. De winst staat ter vrije beschikking van de algemene vergadering.

2. De vennootschap kan aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen doen voor zover het eigen vermogen groter is

114

dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet moeten worden aangehouden.

3. Uitkering van winst geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is. (...)

5. De vennootschap mag tussentijds slechts uitkeringen doen, indien aan het vereiste van lid 2 is voldaan. (...)

Slotverklaringen De comparant, handelend als gemeld, verklaarde tenslotte: A. Directie, boekjaar, geplaatst kapitaal 1. Voor de eerste maal wordt tot directeur van de vennootschap benoemd de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: Inventures Management BV, oprichtster sub 3 genoemd. (...)

2.4. Bij schriftelijke overeenkomst tot het verlenen van diensten van 1 juli 1999, gesloten tussen Hi-Light (i.o.) enerzijds en [A], directeur van Inventures (i.o.) anderzijds, is onder meer overeengekomen: (...)

Overwegen het volgende: 1. Holdings is sinds 1 juli 1999 eigenaresse van alle geplaatste en volgestorte aandelen in de besloten vennootschap Hi-Light Opto Electronics BV, gevestigd te Tolbert, Oldebertseweg 62-66, 9356 AE, nader te noemen Hi-Light.

2. Inventures heeft in het voorjaar van 1999 het plan ontwikkeld en de onderhandelingen gevoerd om te kunnen komen tot de onder 1 genoemde aandelenstransactie.

3. Het is het plan en de doelstelling van Holdings om in de komende jaren nieuwe aandeelhouders te zoeken en de aandelen weer te vervreemden.

4. [A] (bedoeld is [A], toevoeging rb.) heeft het initiatief genomen tot deze zaken en zal ook middels Inventures de dagelijkse leiding van Holdings en Hi-Light op zich nemen.

5. [A] moet gegeven zijn ervaring, kennis en kunde, middels Inventures, in staat worden geacht de dagelijkse leiding van Holdings en Hi-Light op zich nemen.

Komen overeen als volgt: 1. Inventures zal in de persoon van [A] de (statutaire) directie op zich nemen van van Holdings en van Hi-Light en dagelijks leiding geven aan beide vennootschappen.

115

2. [A] zal daartoe voldoende tijd ter beschikking (minimaal 20 uren per week) van deze vennootschappen zijn en ter plaatse van de vennootschappen kantoor houden en zijn werkzaamheden verrichten.

3. Voor het verlenen van deze diensten door [A] zal Inventures aan Hi-Light in rekening brengen een bedrag groot ƒ 200.000,= per jaar exclusief Btw en exclusief reis- en verblijfkosten.

4. [A] is gerechtigd om voor zakenreizen ten behoeve van beide vennootschappen waarbij hij gebruik maakt van zijn privé auto, ƒ 0,60 per kilometer in rekening te brengen aan de betreffende vennootschap. (...)

6. Indien en zodra de onder 3 van de considerans bedoelde aandelenverkoop doorgang vindt zal deze overeenkomst het moment van die overdracht van rechtswege worden beëindigd. Inventures noch [A] kunnen of zullen in deze situatie geen enkele vordering meer hebben vanaf dat moment en voortvloeiend uit deze overeenkomst.

2.5. In het jaar 2006 heeft Inventures een managementvergoeding van €120.000,= ontvangen. Voorts heeft Inventures over het jaar 2007 een managementvergoeding van €70.000,= opgenomen. De managementvergoedingen werden door Hi-Light rechtstreeks betaald aan [A].

2.6. De aandelen in Hi-Light Opto Electronics zijn op 5 juli 2007 door Hi-Light verkocht aan Photonis Netherlands (hierna te noemen: Photonis). In het kader van de aandelenoverdracht is een zgn. Memorandum of Understanding opgesteld, waarin met betrekking tot werkzaamheden van [A] is bepaald: Considering: (...)

7. [A] as a private person legally represented by his management company Inventures Management BV (Inventures) shall, from the moment of the closing of the aimed final transaction on, supply services to PHOTONIS, for a time periode of 5 full calendar years against a fixed payment of €100.000,= per year, excluding V.A.T. to be paid monthly at the end of each calendar month ultimately 1/12 part of €100.000,=, being €8333,33 per month. (...) The services of [A] toe be supplied to PHOTONIS include all his experience, his training and education at a best endeavours level. [A] will put available 24 hours per week as an average each calendar year, out of which he will dedicate 50% to the development of the I.P. (see 8 below). The C.V. of [A] is attached as Production I. (...)

Voorts is in het kader van de aandelenoverdracht een overeenkomst van aandelenoverdracht opgesteld. In artikel 9 daarvan is onder meer bepaald: Article 9 Management and liability 9.1 Immediately after the Transfer Date [A] shall resign from his position as manager and terminate the existing management agreement without claiming any compensation on those grounds. The foregoing is under the condition that the general shareholders”

116

meeting shall grant [A] discharge for the management policy carried out until that time in so far as it appears from document. (...)

2.7. [B] is op 29 november 2008 overleden. Per 1 augustus 2009 is zijn zoon [C] enig bestuurder van [B] Beheer.

2.8. Gedurende de periode van 12 april 2005 tot 29 november 2008 heeft een auto, merk BMW, type X5, 3.0 D, kenteken 37-RH-TG, op naam gestaan van Hi-Light. Deze auto was voor rekening van Hi-Light aangeschaft door [A], die de auto feitelijk gebruikte.

Alle lasten die verbonden waren aan de auto kwamen voor rekening van Hi-Light.

2.9. [A] heeft op 9 november 2008 de BMW X5 ingeruild bij de aankoop van een nieuwe auto, een BMW 730D Sedan, kenteken 61-GFN-5, voor een bedrag van €92.500,01. Het aankoopbedrag minus de inruilwaarde van de BMW X5 (€27.500,=) is door [A] ten laste van Hi-Light gebracht. De BMW 730D is op de balans van Hi-Light gebracht, per 31 december 2008 voor een bedrag van €91.806,= en per 31 december 2009 voor een bedrag van €75.156,=. Medio december 2009 is de BMW 730D door [A] bij Hi-Light ingeleverd.

2.10. De algemene vergadering van aandeelhouders van Hi-Light heeft op 8 december 2009 besloten tot ontbinding van de vennootschap en tot aanwijzing van de heer [C] voornoemd tot vereffenaar van de vennootschap. In dezelfde aandeelhoudersvergadering is besloten tot ontslag met onmiddellijke ingang van Inventures als bestuurder van HiLight en is de jaarrekening 2007 vastgesteld.

2.11. Gedurende de periode van 1 januari tot en met 25 november 2008 zijn er betalingen aan de fiscus verricht door Hi-Light ter zake van loonbelasting, omzetbelasting en motorrijtuigenbelasting, tot een totaalbedrag van €60.504,=.

2.12. In de (vastgestelde) jaarrekeningen 2007, 2008 en 2009 zijn onder de noemer Financiële vaste activa bij “overige vorderingen” twee posten opgesomd, te weten een Lening u/g Inventures Management, alsmede een rekening-courant op naam van “directie” (jaarrekening 2007) en H. Koopmans (jaarrekeningen 2008 en 2009). Blijkens de jaarrekening 2009 bedraagt het bedrag van de lening per 31 december 2009 €4429,= en het bedrag van de rekening-courant H. Koopmans €516.127,=.

2.13. Bij brief aan Inventures van 24 februari 2010 heeft de advocaat van Hi-Light namens de vereffenaar van de vennootschap de rekening-courantverhouding (met Inventures) opgezegd en de daaruit voortvloeiende vordering opeisbaar gesteld.

2.14. De accountant van Hi-Light heeft aan [C] en [A] bij brief van 5 maart 2010 een exemplaar van de concept jaarrapporten 2008 en 2009 van Hi-Light gestuurd. Verder zijn bij deze brief – op verzoek van [A] – concept-overzichten gevoegd van de mutaties in de vorderingen op/aan [A], Inventures, [B] Beheer en [C] Beheer. De overzichten zijn opgesteld aan de hand van de door Hi-Light aan de accountant ter hand gestelde grootboekkaarten en bankafschriften. Uit deze overzichten volgt een vordering van HiLight op [A] per 1 januari 2010 van €516.127,=.

2.15. Bij gelegenheid van de algemene vergadering van aandeelhouders van Hi-Light van 11 juni 2010 zijn de jaarrekeningen 2008 en 2009 vastgesteld.

3. Het geschil

117

3.1. Hi-Light vordert na vermeerdering van eis – dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: primair: 1. [A] veroordeelt tot betaling aan Hi-Light van een bedrag van €516.127,= ter zake van de vordering uit rekening-courant, en voorts tot betaling van een bedrag van €50.000,= ter zake van het waardeverlies van de onterecht aangeschafte BMW 730, en voorts tot betaling van een bedrag van €15.170,= ter zake van het onterecht gebruik van een auto in de periode vanaf begin juli 2007 tot ultimo 2008 (BMW X5), al deze bedragen te vermeerderen met wettelijke vertragingsrente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; subsidiair: 2. indien de rechtbank de vordering tegen [A] strekkende tot veroordeling tot betaling van een bedrag van €516.127,= ter zake van de vordering uit rekening-courant niet toewijsbaar mocht achten, Inventures veroordeelt tot betaling van een bedrag van €516.127,= ter zake van de vordering uit rekening-courant; 3. Inventures veroordeelt tot betaling aan Hi-Light van een bedrag van €53.920,= zulks ter zake van de door Inventures onterecht genoten managementvergoedingen in de jaren 2006 en 2007, te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 4. Inventures veroordeelt tot betaling van een bedrag van €4429,= wegens aan haar ter leen verstrekte gelden, welke lening opeisbaar is geworden, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 5. [A] en Inventures veroordeelt tot het doen van rekening en verantwoording ter zake van de betalingen aan de fiscus als omschreven in alinea 7.2. van het fundamentum petendi van de dagvaarding, welke rekening en verantwoording dient te worden afgelegd binnen twee weken na betekening van het te dezen te wijzen vonnis en welke rekening en verantwoording dient in te houden een verklaring omtrent de schuldplicht van Hi-Light jegens de fiscus tot delging waarvan voornoemde betalingen zijn verricht en, indien en voor zover deze betalingen niet hebben gestrekt tot delging van een schuldplicht jegens de fiscus van Hi-Light, een verklaring ter zake van wiens schuldplicht deze betalingen in dat geval wel zijn gedaan, welke rekening en verantwoording afgelegd dient te worden aan Hi-Light, een en ander op straffe van een dwangsom van €500,= per dag dat [A] en Inventures nalatig blijven aan deze vordering te voldoen; 6. [A] en Inventures hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de proceskosten.

3.2. [A] en Inventures voeren verweer, waarbij zij concluderen tot afwijzing van de vorderingen van Hi-Light, met veroordeling van Hi-Light in de proceskosten.

4. De beoordeling van het geschil > Rekening-courantverhouding 4.1. Hi-Light stelt dat er sprake is van een rekening-courantverhouding tussen Hi-Light en [A] in persoon. De vereffenaar van Hi-Light heeft in het kader van de afwikkeling van de aanspraken van de vennootschap deze rekening-courantverhouding doen opzeggen en

118

om betaling van de openstaande schuld verzocht. Hierop is geen reactie van [A] gekomen. De hoogte van de rekening-courantvordering blijkt uit de jaarrekeningen van Hi-Light. Per 31 december 2009 beliep de vordering van Hi-Light op [A] een bedrag van €516.127,=, welk bedrag door [A] aan de vennootschap dient te worden voldaan. Ten aanzien van het verweer van [A] dat niet hij, maar Inventures partij was bij de rekeningcourantverhouding stelt Hi-Light dat de onttrekkingen aan Hi-Light plaatsvonden ten gunste van [A]. In de jaarrekeningen 2008 en 2009 wordt de rekening-courantvordering vermeld ten laste van [A]. Deze vermelding is door de accountant in de jaarrekening opgenomen op basis van de onder de verantwoordelijkheid van het bestuur gevoerde boekhouding van de vennootschap. Hi-Light betwist dat de rekening-courantverhouding een voorschot zou zijn op dividendbetalingen, zoals [A] heeft aangevoerd. Gelet op het vorenstaande vordert Hi-Light primair betaling door [A] van de openstaande rekeningcourantvordering ad €516.127,=. Subsidiair, voor het geval de rechtbank niet [A], maar Inventures als partij bij de rekening-courantverhouding aanmerkt, vordert Hi-Light betaling van genoemd bedrag door Inventures.

4.2. [A] en Inventures voeren verweer. Zij stellen daartoe dat [A] geen partij is bij de rekening-courantverhouding met de vennootschap, maar Inventures. Volgens [A]/Inventures is de rekening-courantverhouding feitelijk (gedeeltelijk) een voorschot op dividendbetalingen. De betalingen aan dividend c.q. de rekening-courant zijn telkens in overleg tussen Inventures en de heren Faber gedaan. Om in de pas te (blijven) lopen, is per 31 december 2007 aan zowel [B] Beheer als [C] Beheer ieder een bedrag van €500.000,= aan dividend betaald en op 15 januari 2008 ieder nog eens een bedrag van €100.000,=. De bedoeling daarvan was dat partijen daarmee tot dat moment ten opzichte van elkaar waren gekweten. Een eventueel verschil kan bij de liquidatie uit het eigen vermogen verrekend worden. Inventures heeft als aandeelhouder nog een vordering op Hi-Light, ter grootte van 1/3 van het resterende eigen vermogen, die zij kan verrekenen. Deze verrekeningen in aanmerking nemend, is Inventures niets meer aan Hi-Light verschuldigd.

4.3. De rechtbank overweegt als volgt. Uit het door Hi-Light in het geding gebrachte overzicht van de mutaties in de vorderingen van Hi-Light op [A] – welk overzicht volgens de begeleidende brief van de accountant van 5 maart 2010 kennelijk op verzoek van [A] zélf is opgesteld – volgt een vordering van Hi-Light op [A] van €516.127,= per 1 januari 2010. Gesteld noch gebleken is dat [A] het door de accountant opgestelde overzicht inhoudelijk heeft betwist, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank alleszins voor de hand had gelegen indien, zoals hij stelt, Hi-Light geen vordering op hem in persoon zou hebben, maar op Inventures. Voorts constateert de rechtbank dat voormeld bedrag van €516.127,= eveneens ten laste van [A] is vermeld in de jaarrekening over 2009, als een vordering van Hi-Light op [A] in persoon uit hoofde van de rekening-courantverhouding.

Deze jaarrekening berust op de boekhouding zoals deze – krachtens artikel 2:10 BW – door het bestuur van de vennootschap is gevoerd en dit bestuur werd tot 8 december 2009 weliswaar formeel gezien gevoerd door Inventures, maar materieel gezien uiteraard door [A] in persoon. Indien in de boekhouding van de vennootschap onjuist vermeld zou staan dat Hi-Light een vordering op [A] in persoon had uit hoofde van een rekeningcourantverhouding, dan had het ook hier voor de hand gelegen dat Inventures, althans [A], zulks had gecorrigeerd. Dat is echter niet gebeurd. [A]/Inventures hebben hun stelling dat Inventures partij is bij de rekening-courantverhouding verder ook niet onderbouwd. Een en ander brengt de rechtbank tot de slotsom dat [A] en níet Inventures als partij bij de rekening-courantverhouding met Hi-Light moet worden beschouwd. Waar tevens vast staat dat deze rekening-courantverhouding is opgezegd, is [A] gehouden om de openstaande vordering ad €516.127,=, waarvan de hoogte door [A] niet is betwist, aan Hi-Light te voldoen.

4.4. De rechtbank verwerpt het verweer van [A] dat de rekening-courantverhouding in feite (deels) een voorschot op dividendbetalingen omvatte, nu [A] dit verweer onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Een dividenduitkering, zowel na vaststelling van

119

de jaarrekening als tussentijds, vereist bovendien krachtens artikel 2:216 lid 3 BW alsook artikel 20 van de statuten, een daaraan ten grondslag liggend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap. Van een zodanig besluit is echter niet gebleken. Daarnaast zouden eventuele tussentijdse dividendbetalingen kenbaar moeten zijn uit de boekhouding van de vennootschap alsmede de jaarrekeningen, hetgeen evenmin is gebleken.

4.5. Het door [A] gedane beroep op verrekening van de rekening-courantvordering met zijn vordering op Hi-Light in verband met de afwikkeling van het resterende eigen vermogen van de vennootschap zal door de rechtbank worden gepasseerd. aangezien de omvang van de gestelde tegenvordering door [A] in het geheel niet onderbouwd.

4.6. De vordering van Hi-Light jegens [A] is dan ook toewijsbaar tot het bedrag van €516.127,=.

Waardeverlies BMW 730D / Gebruik BMW X5 4.7. Hi-Light stelt dat het gebruik van de BMW 730D vanaf 5 juli 2007 – de datum van verkoop van de aandelen Hi-Light Opto Electronics aan Photonis – niet meer in overeenstemming was met de afspraken tussen Hi-Light en [A]. Aanvankelijk goldt de afspraak tussen partijen dat [A] zakenreizen ten behoeve van Hi-Light of Hi-Light Opto Electronics kon factureren voor €0,27 per zakelijke kilometer. Naderhand werd deze afspraak vervangen door die van de aanschaf door [A] van een auto ten name van HiLight. Sinds de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten door Hi-Light – vanwege de overdracht van de aandelen Hi-Lights Opto Electronics – was deze afspraak echter feitelijk beëindigd en heeft [A] zijn werkzaamheden voor Hi-Light ook feitelijk beëindigd.

Aangezien [A] niettemin het gebruik van de BMW X5 voortzette en zelfs eind 2008 nog een nieuwe auto – de BMW 730D – op kosten van Hi-Light heeft aangeschaft, is dit gebruik en deze aankoop onbevoegd geschied door Inventures als bestuurder van HiLight en dient [A] het in verband daarmee door Hi-Light geleden vermogensnadeel uit hoofde van onverschuldigde betaling te vergoeden. [A] heeft de vergoeding zonder recht of titel genoten, aldus Hi-Light. Het geleden vermogensnadeel luidt als volgt: -gebruik BMW X5 vanaf juli 2007 tot eind 2008:€15.170,= -waardeverschil BMW 730D per eind 2008 afgezet tegen de waarde eind 2009€50.000,= ----------Totaal€65.170,= 4.8. [A] voert verweer. Hij stelt daartoe dat Inventures als enig bevoegd bestuurder van Hi-Light bevoegd was om de BMW 730D aan te schaffen. Die bevoegdheid gold niet alleen extern, maar bond de vennootschap ook intern. Voorts wijst [A] erop dat Inventures vanaf 2007 de brandstofkosten en onderhoudkosten, verbonden aan het gebruik van de auto”s, niet voor rekening van Hi-Light heeft gebracht. Van onverschuldigde betaling is naar de mening van [A] dan ook geen sprake.

4.9. De rechtbank overweegt als volgt. Vooropgesteld wordt dat in artikel 6 van de de tussen Hi-Light en Inventures gesloten managementovereenkomst is bepaald dat indien en zodra de verkoop van de aandelen van Hi-Light Opto Electronics doorgang vindt de managementovereenkomst met Inventures als bestuurder van Hi-Light vanaf het moment van de overdracht van rechtswege wordt beëindigd.

120

4.10. Vaststaat dat de aandelen Hi-Light Opto Electronics op 5 juli 2007 aan Photonis zijn overgedragen. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank de managementovereenkomst met ingang van die datum van rechtswege beëindigd. Dit betekende in concreto dat de terbeschikkingstelling door Inventures van haar diensten aan Hi-Light op dat moment van rechtswege eindigde. Zulks blijkt voorts uit het feit – zoals door Hi-Light onvoldoende weersproken is gesteld – dat Inventures vanaf 5 juli 2007 feitelijk ook geen werkzaamheden meer heeft verricht ten behoeve van Hi-Light. Met het voorgaande eindigde naar het oordeel van de rechtbank óók de in artikel 4 van de managementovereenkomst overeengekomen vergoeding die [A] als directeur van Inventure in persoon ontving voor zakenreizen met zijn privé-auto ten behoeve van HiLight en Hi-Light Opto Electronics, welke afspraak – naar Hi-Light onweersproken heeft gesteld – in later stadium is vervangen door de nadere afspraak dat [A] een auto voor rekening van Hi-Light een auto mocht aanschaffen en gebruiken. Vanaf genoemde aandelenoverdracht was [A] – in de interne verhouding met Hi-Light – derhalve niet meer gerechtigd om het gebruik van de BMW X5 voort te zetten, laat staan om deze later in te ruilen en in plaats daarvan een BMW 730D aan te schaffen. Naar Hi-Light onweersproken heeft gesteld, heeft [A] de aangeschafte BMW 730D op de balans van HiLight gebracht na de datum van aandelenoverdracht. Voorts heeft Hi-Light onvoldoende gemotiveerd weersproken dat vanaf de datum van de aandelenoverdracht de kosten voor het gebruik van de BMW X5 nog steeds voor rekening van Hi-Light zijn gebracht. Een en ander betekent dat Hi-Light zonder rechtsgrond met voormelde kosten is belast door [A], op grond waarvan zij gerechtigd is om deze kosten als onverschuldigd betaald ten behoeve van [A] van hem terug te vorderen.

4.11. De hoogte van de in verband met het gebruik van de BMW X5 (€15.000,=) en de waardevermindering van de BMW 730D (€50.000,=) door Hi-Light gestelde bedragen is door [A] niet betwist, zodat de rechtbank van de juistheid van die bedragen zal uitgaan.

Aldus is toewijsbaar het ter zake gevorderde bedrag van €65.170,=.

Managementvergoedingen 2006 en 2007 4.12. Hi-Light stelt dat op grond van de managementovereenkomst aan Inventures een jaarlijkse vergoeding van ƒ 200.000,= / €90.720,= toekwam. In het jaar 2006 heeft Inventures echter feitelijk een managementvergoeding van €120.000,= ontvangen. Aan deze verhoging van de managementvergoeding ligt geen besluit ten grondslag van de algemene vergadering van aandeelhouders. Het surplusbedrag van €29.280,= is dan ook onverschuldigd aan Inventures voldaan en dient door haar aan Hi-Light te worden terugbetaald. Voorts stelt Hi-Light dat Inventures over het jaar 2007, in verband met het eindigen van de management-overeenkomst per 5 juli 2007, een maximale vergoeding toekwam van 50% van €90.720,= = €45.360.= In het jaar 2007 heeft Inventures echter feitelijk een managementvergoeding van €70.000,= ontvangen. Het surplusbedrag van €24.640,= is onverschuldigd aan Inventures voldaan en dient door haar aan Hi-Light te worden terugbetaald. In reactie op het hiernavolgende verweer van Inventures betwist Hi-Light dat er na de datum van aandelenoverdracht nog managementwerkzaamheden door Inventures zouden zijn verricht. Integendeel, vanaf de datum van aandelenoverdracht is [A] werkzaam geweest ten behoeve van Photonis, zodat er vanaf de datum van aandelenoverdracht geen grond meer bestond om Hi-Light te belasten met een vergoeding voor managementwerkzaamheden, aldus Hi-Light. Ten slotte betwist HiLight dat door [B] met Inventures/[A] zou zijn afgesproken dat de managementvergoeding ten gunste van Inventures vanaf 1 januari 2006 zou worden verhoogd naar een bedrag van €120.000,= per jaar. Voor een dergelijke verhoging was ook een aandeelhoudersbesluit nodig, hetgeen ontbreekt.

4.13. Inventures voert verweer. Zij stelt daartoe dat tussen [A] en wijlen [B] in een aandeelhoudersvergadering – [C] was bij zulke vergaderingen nimmer aanwezig – is afgesproken dat de managementvergoeding met ingang van 1 januari 2006 €120.000,= per jaar zou bedragen. Vanaf 1 januari 2006 is de managementvergoeding ook op dat

121

bedrag gesteld en in de boeken opgenomen. Inventures was als bestuurder van Hi-Light zelfstandig bevoegd om de managementvergoeding te verhogen. Er was daarvoor derhalve geen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders vereist. Voorts stelt Inventures dat zij het management over Hi-Light ook na het van rechtswege eindigen van de management-overeenkomst heeft voortgezet tot 8 december 2009, naast de werkzaamheden die [A] verrichtte ten behoeve van Photonis, zodat zij tot laatstgenoemde datum recht had op betaling van de managementvergoeding.

4.14. De rechtbank overweegt als volgt. Ervan uitgaande dat de aandelen Hi-Light Opto Electronics op 5 juli 2007 aan Photonis zijn overgedragen, is – zoals hiervoor al is overwogen – de managementovereenkomst met ingang van die datum van rechtswege geëindigd en eindigde op dat moment ook de terbeschikkingstelling door Inventures van haar diensten aan Hi-Light. Hiermee eindigde naar het oordeel van de rechtbank óók het recht van Inventures op de in artikel 3 van de managementovereenkomst overeengekomen jaarlijkse vergoeding van ƒ 200.000,= / €90.720,= voor het verlenen van de managementdiensten door Inventures. Inventures heeft haar stelling dat zij na de datum van aandelenoverdracht nog managementwerkzaamheden ten behoeve van HiLight heeft verricht – mede in het licht van de uitdrukkelijke betwisting daarvan door HiLight onvoldoende onderbouwd. Genoemde stelling lijkt ook niet te rijmen met de in het kader van de aandelenoverdracht aan Photonis opgestelde stukken, als hiervoor onder r.o. 2.6 geciteerd, in welke stukken over uitdiensttreding van [A] als directeur en het einde van de managementovereenkomst met Hi-Light wordt gesproken. Gelet op het voorgaande is nadere bewijslevering op dit punt niet aan de orde. Er dient derhalve vanuit te worden gegaan, dat Inventures tot juli 2007 recht had op betaling van een managementvergoeding en nadien niet meer.

4.15. Vervolgens dient de rechtbank de vraag te beantwoorden naar de hoogte van de verschuldigde managementvergoeding. In de managementovereenkomst is ter zake een jaarlijks bedrag van ƒ 200.000,= / €90.720,= opgenomen. Inventures heeft echter gesteld dat tussen [A] en wijlen [B] is overeengekomen dat met ingang van 1 januari 2006 een managementvergoeding van €120.000,= zou worden betaald. Krachtens artikel 16 lid 4 van de statuten wordt het salaris – en daarmee naar het oordeel van de rechtbank óók een salarisverhoging – voor iedere directeur afzonderlijk vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders. De rechtbank volgt Inventures dan ook niet in haar betoog dat zij zelfstandig bevoegd was om het salaris (lees: de verschuldigde management-vergoeding) te verhogen. De rechtbank overweegt verder dat Inventures onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld, waaruit kan worden afgeleid dat aan de kennelijk per 1 januari 2006 doorgevoerde verhoging van de managementvergoeding naar een bedrag van €120.000,= per jaar een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders ten grondslag ligt.

Het bestaan van een dergelijk besluit is door Hi-Light ook uitdrukkelijk betwist. Vanwege het niet voldoen aan de stelplicht, komt de rechtbank niet toe aan verdere bewijslevering, zodat ervan uit moet worden gegaan dat er geen rechtsgeldig besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders is strekkende tot verhoging van de managementvergoeding naar een bedrag van €120.000,= per jaar.

4.16. Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat er geen rechtsgeldige verhoging van het salaris van Inventures heeft plaatsgevonden en dat derhalve ook na 1 januari 2006 nog de aanvankelijk overeengekomen managementvergoeding van €90.720,= gold.

Dit betekent dat er over het jaar 2006 een bedrag van (€120.000,= min €90.720,= =) €29.280,= teveel aan managementvergoeding is betaald door Hi-Light, hetgeen zij ten titel van onverschuldigde betaling van Inventures kan terugvorderen. De daartoe strekkende vordering is toewijsbaar. Zulks geldt ook voor het jaar 2007. In verband met het eindigen van de managementovereenkomst begin juli 2007 had Inventures over het jaar 2007 maximaal recht op een managementvergoeding van €90.720,= / 2 = €45.360,=. Dit betekent dat er over het jaar 2007 een bedrag van (€70.000,= min €45.360,= =) €24.640,= teveel aan managementvergoeding is betaald door Hi-Light,

122

hetgeen zij eveneens ten titel van onverschuldigde betaling van Inventures kan terugvorderen. De daartoe strekkende vordering is toewijsbaar.

Geldlening 4.17. Hi-Light stelt dat zij van Inventures een bedrag van €4429,= te vorderen heeft uit hoofde van een openstaande lening. Deze vordering is opgenomen in de jaarrekening 2009 onder het kopje “financiële vaste activa”.

4.18. De rechtbank constateert dat Inventures geen verweer heeft gevoerd, zodat de betreffende vordering van Hi-Light voor toewijzing gereed ligt.

Rekening en verantwoording 4.19. Hi-Light stelt dat er in de periode van 1 januari 2008 tot en met 25 november 2008 (de onder § 11.2 van de dagvaarding opgesomde) betalingen loonbelasting, omzetbelasting en motorrijtuigenbelasting ten laste van een bankrekening (met nr. 54.36.02.591) van Hi-Light zijn verricht, tot een bedrag van €60.504,=. Deze betalingen terzake loonbelasting en omzetbelasting waren echter niet door Hi-Light verschuldigd, nu zij in het jaar 2008 geen bedrijfsactiviteiten meer ontplooide. De betaalde motorrijtuigenbelasting kan alleen betrekking hebben gehad op de eerder genoemde bij [A] in gebruik zijnde BMW X5, welke kosten over 2008 niet voor rekening van Hi-Light, maar van [A] behoren te komen. De vereffenaar van Hi-Light heeft Inventures als (voormalig) bestuurder van de vennootschap verzocht om voornoemde betalingen te verantwoorden. Deze verantwoording is echter uitgebleven, ondanks het feit dat Inventures daartoe op grond van artikel 2:11 BW als bestuurder verplicht was.

Inventures was feitelijk de voortgezette bestuurder en had als enige de bevoegdheid om te beschikken over genoemde bankrekening. Hi-Light vordert thans dat Inventures en [A] veroordeeld worden tot het doen van rekening en verantwoording ter zake van de hiervoor bedoelde betalingen aan de fiscus.

4.20. Inventures en [A] voeren verweer. Inventures heeft geen wetenschap van de gedane betalingen. De fiscale zaken van de vennootschap werden behartigd door de accountant. Als er ten onrechte bedragen aan de fiscus zouden zijn betaald, kunnen deze worden teruggevorderd, aldus Inventures en [A].

4.21. De rechtbank overweegt als volgt. Vaststaat dat Inventures tot haar ontslag door de algemene vergadering van aandeelhouders op 8 december 2009 (enig) statutair bestuurder was van Hi-Light. Voor het tijdens de bestuursperiode gevoerde beleid is een bestuurder – in het kader van een behoorlijke taakvervulling jegens de rechtspersoon, als bedoeld in artikel 2:9 BW – verantwoording schuldig aan de rechtspersoon. Hieronder valt ook het desgevraagd afleggen van rekening en verantwoording aan de rechtspersoon omtrent de financiële gang van zaken binnen de vennootschap tijdens de bestuursperiode. Daaraan doet niet af dat de managementovereenkomst tussen Hi-Light en Inventures eerder is geëindigd dan haar bestuurderschap bij Hi-Light. Beëindiging van de managementovereenkomst met de bestuurder brengt in het onderhavige geval niet met zich dat daarmee ook de vennootschappelijke rechtsbetrekking tussen de vennootschap en de bestuurder is geëindigd, nu de managementovereenkomst louter vanwege een (vooraf) contractueel bepaalde omstandigheid is geëindigd. Voor het ontslag van Inventures als bestuurder was dan ook een afzonderlijk besluit vereist van het orgaan dat tot ontslag van de bestuurder bevoegd is, op de voet van artikel 2:244 BW. Dat besluit is pas op 8 december 2009 met onmiddellijke ingang genomen.

Inventures kan zich naar het oordeel van de rechtbank niet aan het afleggen van rekening en verantwoording aan de vennootschap onttrekken door te verwijzen naar de accountant die de fiscale zaken van de vennootschap regelde. Het handelen van de accountant op fiscaal gebied ten behoeve van de vennootschap viel namelijk onder de

123

verantwoordelijkheid van Inventures als bestuurder tot de datum waarop zij als bestuurder werd ontslagen. Gelet op het vorenstaande zal de vordering jegens Inventures strekkende tot het afleggen van rekening en verantwoording aan Hi-Light worden toegewezen. Door Hi-Light is onvoldoende gesteld ter onderbouwing van de door haar tevens gevraagde rekening en verantwoording door [A] in persoon. In zoverre zal de gevraagde rekening en verantwoording dan ook worden afgewezen.

4.22. De rechtbank zal de termijn waarbinnen de hiervoor bedoelde rekening en verantwoording dient te worden afgelegd, anders dan gevorderd, bepalen op een termijn van twee maanden na de betekening van dit vonnis.

4.23. Aan de veroordeling tot het afleggen van rekening en verantwoording zal een dwangsom worden verbonden voor het geval Inventures in gebreke blijft daaraan te voldoen. Tevens zal een na te melden maximum worden gesteld aan het totaal der te verbeuren dwangsommen.

Proceskosten 4.24. Inventures en [A] zullen als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. Anders dan gevorderd, zullen Inventures en [A] niet hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld, nu daarvoor door Hi-Light geen toereikende onderbouwing is gegeven.

4.25. De proceskosten worden aan de zijde van Hi-Light als volgt vastgesteld: -dagvaardingskosten€73,89 -vast recht€4951,= -salaris van de advocaat€5160,= (2 punten x €2580,=, tarief VII) ------------Totaal€10.184,89 5. De beslissing De rechtbank: 5.1. veroordeelt [A] tot betaling aan Hi-Light van een bedrag van €581.297,= te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening 5.2. veroordeelt Inventures tot betaling aan Hi-Light van een bedrag van €58.349,= te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 5.3. veroordeelt Inventures tot het doen van rekening en verantwoording ter zake van de betalingen aan de fiscus als omschreven in alinea 7.2. van het fundamentum petendi van de inleidende dagvaarding, welke rekening en verantwoording dient te worden afgelegd binnen twee maanden na betekening van het te dezen te wijzen vonnis en welke rekening en verantwoording dient in te houden een verklaring omtrent de schuldplicht van Hi-Light jegens de fiscus tot delging waarvan voornoemde betalingen zijn verricht en, indien en voor zover deze betalingen niet hebben gestrekt tot delging van een schuldplicht jegens de fiscus van Hi-Light, een verklaring ter zake van wiens

124

schuldplicht deze betalingen in dat geval wel zijn gedaan, welke rekening en verantwoording afgelegd dient te worden aan Hi-Light, een en ander op straffe van een dwangsom van €500,= per dag dat [A] en Inventures nalatig blijven aan deze vordering te voldoen; 5.4. verbindt aan het totaal der te verbeuren dwangsommen een maximum van €10.000,=; 5.5. veroordeelt [A] en Inventures in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Hi-Light vastgesteld op €10.184,89; 5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.

125