AvdR Webinars

LUNCHWEBINAR INSOLVENTIERECHT SPREKER MR. M. VERMEEREN, ADVOCAAT BUREN VAN VELZEN GUELEN N.V. MR. P.C. RIJKEN, ADVOCAAT BUREN VAN VELZEN GUELEN N.V. 10 APRIL 2013 12:00 – 14:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0268

C O L L E G E

E N

B O E K

Magna Charta

Bestuursdwang en dwangsom

G.T.J.M. (Gerdy) Jurgens is hoogleraar bestuursrecht aan de Universiteit Utrecht F.C.M.A. (Lex) Michiels is staatsraad (lid van de Afdeling bestuursrechtspraak) en hoogleraar bestuursrecht, i.h.b. handhavingsrecht, aan Tilburg University.

Bestuursdwang en Dwangsom In deze cursus worden de twee belangrijkste herstelsancties, bestuursdwang en dwangsom, behandeld. Ingegaan wordt op de Awb, andere wetten, de rechtspraak en de belangrijkste literatuur. Aan bod komen onder meer • Het handhavingstoezicht, voor zover relevant voor de toepassing van de sancties • Aan welke (rechts)personen de last onder bestuursdwang of dwangsom kan worden opgelegd • Aan welke eisen de last wat voorbereiding en inhoud betreft moet voldoen • De beginselplicht tot handhaving, inclusief de uitzonderingen daarop • Preventieve handhaving(sbesluiten) • Partiële handhaving en gedogen • Bezwaar en beroep bij (het nemen resp. de weigering van) herstelsanctiebesluiten • De in de Awb geregelde tenuitvoerlegging van de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom, inclusief de eisen die daaraan in de rechtspraak worden gesteld • Het overgangsrecht Datum: 13 juni 2013 Locatie: Kasteel Waardenburg

Testimonial: De last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom zijn twee belangrijke bestuurlijke sancties. In dit boek worden deze sancties aan alle kanten belicht. Ingegaan wordt op de bevoegdheid tot het opleggen ervan, de voorbereiding, inhoud en adressering van de sanctiebesluiten, de grenzen aan de toepassing van deze sancties en de tenuitvoerlegging ervan. Vanzelfsprekend wordt ook aandacht besteed aan de rechtsbescherming alsmede aan de terzake relevante aspecten van het schadevergoedingsrecht. Alle belangrijke recente ontwikkelingen in de wetgeving, de rechtspraak en de literatuur zijn verwerkt.

Inhoudsopgave Mr. M. Vermeeren Mr. P.C. Rijken

Jurisprudentie Artikel 37 Faillissementswet Hoge Raad, 20 maart 1981, NJ 1981/640, (Veluwse Nutsbedrijven)

p. 5

Hoge Raad, 16 oktober 1998, JOR 1999/17, (Van der Hel q.q./Edon)

p. 22

Hoge Raad, 3 november 2006, NJ 2007/155, (Nebula)

p. 26

Hoge Raad, 22 oktober 2010, NJ 2011/113, (Mulder en Hijmans q.q./Tennet)

p. 64

Rechtbank ’s-Gravenhage, 18 juli 2012, JOR 2012/308

p. 115

Artikel 37b Faillissementswet Vz. Rechtbank ’s-Gravenhage, 23 januari 2013, JOR 2013/90 (Scheveningse Pier)

p. 129

Artikel 39 Faillissementswet Pres. Rechtbank Arnhem, 6 maart 1997, JOR 1997/56

p. 136

Hoge Raad, 18 juni 2004, NJ 2004/617, (van Galen q.q./Circle Vastgoed)

p. 144

Hoge Raad, 13 mei 2005, NJ 2005/406 (BabyXL)

p. 175

Hof ’s-Gravenhage, 23 december 2008, RI 2009/48

p. 205

Hoge Raad, 14 januari 2011, NJ 2011/114, (Aukema q.q./Uni-Invest)

p. 230

Kantonrechter Leiden, 23 november 2011, JOR 2012/63

p. 265

Hof Arnhem, 6 november 2012, WR 2013/42

p. 273

Artikel: Van Zanten en Verstijlen, ‘Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder’, Tvl 2011/17

3

p. 298

Artikel 40 Faillissementswet Hoge Raad, 12 januari 1990, NJ 1990/662, (Van Gelder Papier)

p. 316

Hoge Raad, 12 november 1993, NJ 1994/229 (Frima/Blankers)

p. 330

Hoge Raad, 1 oktober 2004, NJ 2005/499

p. 340

Hoge Raad, 14 juli 2006, JOR 2006/227, (Boekenvoordeel)

p. 363

Hoge Raad, 13 juli 2012, JOR 2012/307

p. 394

Bestuursrechtelijke maatregelen in het faillissement Vz. ABRvS, 25 oktober 1996, NJ 1997/41, (Hannink/Hengelo)

p. 417

ABRvS, 22 juli 1997, JOR 1997/105, (Alvat BV/Dordrecht)

p. 427

ABRvS, 9 mei 2007, JB 2007/126, (Thielen q.q./Maasdriel)

p. 436

Tvl 2008/40, Smelt

p. 439

Tvl 2012/18, Barkhuysen en Claessens

p. 454

Tvl 2012/33, Schaink

p. 472

4

NJ 1981, 640

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

20 maart 1981

Magistraten: Ras, Drion, Snijders, Haardt, Royer Zaaknr:

11642

Conclusie:

-

LJN:

Noot: C.J.H. Brunner

AG4169 Roepnaam:

-

Essentie Krachtens Algemene Voorwaarden voor levering van gas en water bedongen recht van ‘de vennootschap’ (eiseres tot cassatie) — zijnde een openbaar nutsbedrijf — tot afsluiting c.q. onderbreking of beëindiging van de toevoer van gas en water indien afnemer een schuld aan de vennootschap niet betaalt. Vraag of het recht om verdere leveranties op te schorten zolang eerdere leveranties niet zijn betaald in beginsel ook kan worden uitgeoefend ingeval van faillissement van de afnemer en met het doel om betaling te verkrijgen van een oude, voor de faillietverklaring ontstane schuld.

Samenvatting Naar boven In het algemeen kan niet worden aanvaard de stelling dat het faillissement van de afnemer er in het geheel niet aan in de weg kan staan dat het nutsbedrijf zijn afsluitingsbevoegdheid uitoefent ten einde betaling te verkrijgen van een oude schuld.

Zulk een bevoegdheid heeft het nutsbedrijf niet in een geval waarin een failliet verklaarde afnemer van het nutsbedrijf door afsluiting ter zake van wanbetaling in de eerste levensbehoeften van hem en zijn gezin zou worden getroffen. Dit geval doet zich niet voor indien de afsluiting uitsluitend betrekking heeft op een bedrijfsgebouw of anderszins alleen van belang is voor eventuele voortzetting door de curator van het bedrijf van de gefailleerde (BW art. 1374 lid 3, Fw artt. 20–63). Het in dit arrest met betrekking tot het faillissement overwogene is van overeenkomstige toepassing op de zich in deze zaak voordoende variant van een voorlopige surséance gevolgd door faillietverklaring, in aanmerking genomen dat het hier een concurrente vordering betreft waarvoor art. 233 Fw, geldt (Fw artt. 213–251).[1] Partij(en) Naar boven De naamloze vennootschap Veluwse Nutsbedrijven NV, gevestigd te Apeldoorn, eiseres tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te Arnhem van 27 nov. 1979, vertegenwoordigd door adv. Mr E. Korthals Altes, tegen Mr A.J.P. Blokland, wonende te Ede, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van H. Bakker, wonende te Ede, verweerder in cassatie, niet verschenen.

Voorgaande uitspraak Naar boven

5

Gezien het bestreden arrest en de stukken van het geding, waaruit blijkt: Eiseres tot cassatie (de vennootschap) heeft bij exploot van 20 juni 1977 verweerder (de curator) gedagvaard voor de Rb. te Arnhem, stellende: 'dat H. Bakker bij vonnis van de Rb. te Arnhem van 25 nov. 1976 voorlopige surseance heeft bekomen, welke surseance op 17 maart 1977 is omgezet in een faillissement, beide met benoeming van Mr Blokland tot oorspronkelijk bewindvoerder, en nadien curator; dat de vennootschap krachtens een reeds jaren met H. Bakker voornoemd gesloten overeenkomst heeft geleverd gas en water in het perceel Dorpsstraat 2 te Lunteren; dat de vennootschap van H. Bakker voornoemd op de dag van het uitspreken van de voorlopige surseance te vorderen had ter zake van levering van gas en water de somma van ƒ 543,31, alsmede over de periode van de voorlopige surseance en het faillissement tot 6 mei 1977 de somma van ƒ 1348,90; dat de vennootschap aan Mr Blokland q.q. heeft laten weten betaling te wensen, niet alleen van haar vorderingen betrekking hebbende op levering van gas en water voor de periode van de surseance en het faillissement, doch ook over de daaraan voorafgaande periode; dat de vennootschap aan Mr Blokland q.q. heeft aangezegd dat bij niet betaling tot afsluiting van gas- en watertoevoer zal worden overgegaan; dat de vennootschap van mening is bevoegd te zijn tot afsluiting op grond van de op de overeenkomst toepasselijke voorwaarden, ook nu een surseance en vervolgens een faillissement is uitgesproken, daar de Fw geen bepaling inhoudt welke het aan de vennootschap zou verbieden tot afsluiting over te gaan indien niet al haar vorderingen zijn betaald; dat de vennootschap en Mr Blokland q.q. zijn overeengekomen dat de levering van gas en water voorlopig doorgang zal vinden, de vordering over de periode van de surseance en het faillissement zou worden betaald en ook toekomstige vorderingen tijdens de faillissementsperiode zouden worden betaald, de vordering van ƒ 543,31, betrekking hebbende op de periode voor de voorlopige surseance, zou worden gedeponeerd, en aan de Rb. verklaring voor recht zou worden gevraagd dat de vennootschap bevoegd is om tot beeindiging van levering van gas en electra over te gaan;.'

Op grond daarvan heeft de vennootschap gevorderd dat bij vonnis van de Rb. 'zal worden verklaard voor recht dat de vennootschap op grond van haar voorwaarden bevoegd is de levering van gas en water ten gunste van H. Bakker te beeindigen zolang haar vordering groot ƒ 543,31, betrekking hebbende op de periode tot 25 november 1976, niet zal zijn betaald'.

De curator heeft de vordering bestreden.

De Rb. heeft bij vonnis van 9 nov. 1978 de vordering afgewezen, daartoe overwegende: 1 'Als enerzijds gesteld, anderzijds niet betwist, staat ten processe vast:

6

dat H. Bakker bij vonnis van deze Rb. van 25 nov. 1976 voorlopige surseance van betaling heeft bekomen, welke surseance bij vonnis van deze Rb. van 17 maart 1977 is omgezet in een faillissement, met benoeming van Mr A.J.P. Blokland, oorspronkelijk tot bewindvoerder, nadien tot curator; dat de vennootschap krachtens een reeds jaren met H. Bakker gesloten overeenkomst gas en water heeft geleverd in het perceel Dorpsstraat 2 te Lunteren; dat nutsbedrijven uit hoofde van die leveranties op de dag van het uitspreken van de voorlopige surseance van H. Bakker te vorderen had de somma van Ć’ 543,31; dat op de overeenkomst van toepassing zijn de algemene voorwaarden voor de levering van gas en water, welke, voor zover in dit geding van belang, in art. 18 lid 1 aanhef en sub i bepalen: 'Onverminderd het bepaalde in andere artikelen, is de directie bevoegd, de levering van gas en/of water aan afnemers te onderbreken of te beeindigen, indien ... i. de verbruiker een schuld, uit welken hoofde dan ook, aan de vennootschap of aan een ander Nederlands gas-, water- of electriciteitsbedrijf, niet binnen de daarvoor gestelde termijn betaalt;.'

2 De vennootschap vordert thans een verklaring voor recht dat zij op grond van het bepaalde in haar voorwaarden bevoegd is de levering van gas en water ten gunste van H. Bakker te beeindigen zolang haar vordering groot Ć’ 543,31, betrekking hebbende op de periode tot 25 nov. 1976, niet zal zijn betaald.

3 De curator voert tegen de vordering het verweer, zakelijk weergegeven, dat de vennootschap haar monopoliepositie als hefboom hanteert om, met doorbreking van de paritas creditorum, haar vordering integraal voldaan te krijgen, aangezien, anders dan bij andere wederkerige overeenkomsten, de curator geen vrije keus heeft om overeenkomstig art. 37 Fw (c.q. de bewindvoerder overeenkomstig art. 236 Fw) de overeenkomst te beeindigen, omdat gas en water nodig zijn en niet van een ander kunnen worden betrokken.

4 De vennootschap voert daartegen aan dat het faillissement geen invloed heeft op de rechten van pp. en dat zij gerechtigd blijft om gebruik te maken van contractuele bepalingen ter beperking van haar schade en ter inning van haar vordering.

5 De vordering van de vennootschap is een concurrente vordering en dient mitsdien bij de curator gemeld te worden teneinde te zijner tijd geverifieerd te worden. Het is de failliet verboden de vordering van de vennootschap te voldoen; art. 341 aanhef en sub 3 Sr bedreigt hem zelfs met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren. Het is ook de curator niet toegestaan de vordering te voldoen; aan concurrente crediteuren kan slechts overeenkomstig een door de R–C goedgekeurde uitdelingslijst, na voorafgaande verificatie, uitbetaald worden.

7

6 Een voornemen tot afsluiting van gas en water tijdens faillissement ter zake van een schuld van voor het faillissement zal echter, gelet op het feit dat water, en in mindere mate ook gas, een eerste levensbehoefte is en de eigenaar van een drinkwater- en gasbedrijf in zijn distributiegebied een monopoliepositie inneemt, hetzij de curator, hetzij de failliet dwingen tot het doen van een betaling, die hem bij de wet verboden is. Naar het oordeel van de Rb. brengt de goede trouw, die bij de nakoming van overeenkomsten moet worden betracht mede, dat de vennootschap niet haar wederpartij of de curator dwingt tot handelen in strijd met de wet, waaruit volgt dat zij geen rechtens te respecteren belang heeft bij de gevraagde verklaring voor recht. De vordering dient derhalve te worden afgewezen, met veroordeling van de vennootschap, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van deze procedure.'.

De vennootschap is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Hof te Arnhem en zij heeft tegen dit vonnis een aantal grieven aangevoerd, die door de curator zijn bestreden.

Het Hof heeft bij het bestreden arrest het vonnis van de Rb. bekrachtigd, daartoe overwegende: 'Ten aanzien van het recht: 1.

De vennootschap heeft als grieven tegen het vonnis van de Rb. aangevoerd, dat de Rb. ten onrechte: I. heeft overwogen en in deze procedure van belang geacht: 'het is de failliet verboden de vordering van Nutsbedrijven te voldoen. Art. 341 aanhef en sub 3 Sr bedreigt hem zelfs met een gevangenisstraf van ten hoogste 6 jaren. Het is ook de curator niet toegestaan de vordering te voldoen. Aan concurrente crediteuren kan slechts overeenkomstig een door de R–C goedgekeurde uitdelingslijst, na voorafgaande verificatie, uitbetaald worden.'

II. geen oordeel heeft gegeven over de door pp. aangevoerde gronden.

III. heeft overwogen dat in verband met de monopoliepositie van de vennootschap en het feit dat gas en water een eerste levensbehoefte is, het in strijd met de goede trouw is door het dreigen met afsluiting de curator tot een betaling te dwingen, die hem bij de wet verboden is.

2.

Nu de grieven het geschil in volle omvang aan het Hof voorleggen zal het Hof dit opnieuw behandelen.

3.

8

Tussen pp. staat vast, dat H. Bakker bij vonnis van de Rb. te Arnhem van 25 nov. 1976 voorlopige surseance van betaling heeft verkregen, welke surseance bij vonnis van die Rb. van 17 maart 1977 is omgezet in een faillissement, met benoeming van Mr Blokland — geintimeerde — oorspronkelijk tot bewindvoerder, nadien tot curator. De vennootschap heeft krachtens een reeds jaren geleden met H. Bakker gesloten overeenkomst gas en water geleverd in het door Bakker bewoonde perceel Dorpsstraat 2 te Lunteren, uit welken hoofde de vennootschap op de dag van het uitspreken van de voorlopige surseance te vorderen had de som van ƒ 543,31.

4.

Uitgaande van de, in hoger beroep niet gewijzigde, stellingen van de inleidende dagvaarding — te weten, dat de vennootschap aan de curator heeft laten weten betaling te wensen van haar voormelde vordering groot ƒ 543,31 en dat zij aan de curator heeft aangezegd, dat zij bij niet-betaling zal overgaan tot afsluiting van gas- en watertoevoer —, betreft het, door het petitum van die dagvaarding (in hoger beroep gehandhaafd) opgeworpen geschil tussen partijen de vraag, of de vennootschap gerechtigd is om haar recht tot afsluiting c.q. onderbreking of beeindiging van de toevoer van gas en water, als bedoeld in art. 16 resp. art. 18 Algemene Voorwaarden voor de levering van gas en water, tussen de vennootschap en de gefailleerde van kracht, tegenover de curator te hanteren met het doel om uit het vermogen van de curandus, voor zover dat ingevolge art. 20 Fw door het faillissement is getroffen, voor en boven de andere schuldeisers betaling van haar vordering te krijgen.

5.

Die vraag moet ontkennend worden beantwoord, omdat de aangekondigde afsluiting niet kan leiden tot het hiervoor omschreven door de vennootschap nagestreefde doel.

6.

Weliswaar is juist, dat de faillietverklaring geen invloed uitoefent op de tussen de vennootschap en de gefailleerde bestaande overeenkomst en dat de rechten en verplichtingen van de gefailleerde en diens mede-contractante daardoor niet worden gewijzigd, doch daar staat tegenover, dat de rechten van de vennootschap uit de overeenkomst niet kunnen afdoen aan de gevolgen van de faillietverklaring ingevolge de Fw. I.c. heeft de faillietverklaring van H. Bakker tot gevolg, dat de vennootschap — ook al zou zij overgaan tot afsluiting van de toevoer van gas en water aan de gefailleerde — ter verkrijging van betaling van haar vordering uit het onder het faillissementsbeslag vallende vermogen niet anders kan handelen dan de overige concurrente schuldeisers, namelijk voor het bedrag van die vordering opkomen in het faillissement door aanmelding ter verificatie. Ook aan de curator staat met betrekking tot de vordering van de vennootschap geen andere weg open dan die welke door de bepalingen van de Fw wordt voorgeschreven, te weten die welke betrekking hebben op de verificatie der schuldvorderingen en de vereffening van de boedel.

7.

Uit het voorgaande volgt, dat de vennootschap geen belang heeft bij afsluiting, c.q. onderbreking of beeindiging van de toevoer van gas en water aan de gefailleerde met het

9

gestelde doel en dat de gevraagde verklaring voor recht — wat er zij van de gronden waarop dat is geschied — terecht door de Rb. is geweigerd.

8.

Aan het vorenstaand doet niet af, dat het de gefailleerde vrij staat om eigener beweging de vordering van de vennootschap te voldoen uit hem eventueel ter beschikking staande of gekomen gelden, die ingevolge art. 21 Fw buiten het faillissement blijven.

In het systeem van de Fw zoals dit met name tot uiting komt in art. 26 Wet, ligt immers besloten dat een schuldeiser zich niet ter verkrijging van de voldoening van een vordering als de onderhavige, op die ter beschikking van de gefailleerde staande gelden mag verhalen.

Dit systeem staat eraan in de weg dat de vennootschap met gebruikmaking van haar monopoliepositie op het gebied van de leverantie van levensbenodigdheden als gas en water door staking in de toelevering daarvan, niettemin de gefailleerde feitelijk tot betaling uit die gelden zou mogen dwingen.

9.

Het vonnis, waarvan beroep zal derhalve — zonder dat afzonderlijke bespreking van de grieven noodzakelijk is — bekrachtigd moeten worden.'; O. dat de vennootschap 's Hofs arrest bestrijdt met het volgende middel van cassatie: 'Schending van het recht en verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid medebrengt doordien het Hof op de in het bestreden arrest vermelde en hier als herhaald en overgenomen te beschouwen gronden het vonnis van de Rb. te Arnhem heeft bekrachtigd, zulks ten onrechte om de navolgende zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen: 1.

Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft de vennootschap een verklaring voor recht gevorderd dat zij 'op grond van haar voorwaarden bevoegd is de levering van gas en water ten gunste van H. Bakker te beeindigen zolang haar vordering groot ƒ 543,31, betrekking hebbende op de periode tot 25 nov. 1976, niet zal zijn betaald.'

In r.o. 4 van zijn arrest heeft het Hof overwogen als hierboven weergegeven.

Het Hof heeft in r.o. 5 van zijn arrest overwogen dat de in r.o. 4 bedoelde vraag ontkennend moet worden beantwoord omdat de aangekondigde afsluiting niet kan leiden tot het hiervoor omschreven door de vennootschap nagestreefde doel.

2 Aldus oordelende heeft het Hof miskend dat de vennootschap zowel in eerste aanleg als in hoger beroep slechts een verklaring voor recht heeft gevorderd dat zij op grond van haar voorwaarden bevoegd is de levering van gas en water ten gunste van H. Bakker te beeindigen zolang haar vordering groot ƒ 543,31 betrekking hebbende op de periode tot 25 nov. 1976 niet zou zijn betaald en dat voor toewijzing van die vordering onverschillig is, met welk doel de vennootschap van vorenbedoelde bevoegdheid gebruik zou willen maken, terwijl voor die toewijzing evenmin van belang is of na het sluiten van de

10

overeenkomst tot levering van gas en water de contractuele wederpartij van de vennootschap in staat van faillissement is geraakt en de vennootschap haar bevoegdheid uit hoofde van art. 16 resp. art. 18 Algemene Voorwaarden voor de levering van gas en water tot afsluiting c.q. onderbreking of beeindiging van de toevoer van gas en water zoals het Hof dat noemt 'hanteert tegenover' de gefailleerde contractuele wederpartij zelf dan wel 'tegenover' diens curator.

3 Indien en voorzover het Hof in 4 mocht hebben bedoeld te overwegen dat het door het petitum opgeworpen geschil tussen pp. uitsluitend de vraag zou betreffen of de vennootschap haar recht uit hoofde van art. 16 resp. art. 18 van de ten processe bedoelde Algemene Voorwaarden tegenover de curator zou mogen hanteren met het doel betaling van haar vordering groot ƒ 543,31 voor en boven de andere schuldeisers uit de failliete boedel te krijgen, is deze overweging onbegrijpelijk, aangezien noch uit het petitum noch uit de door het Hof in r.o. 4 vermelde (in hoger beroep niet gewijzigde) stellingen van de inleidende dagvaarding volgt dat de vennootschap de in de aanhef van onderdeel 1 vermelde verklaring voor recht heeft gevorderd c.q. haar bevoegdheid uit hoofde van art. 16 c.q. art. 18 Algemene Voorwaarden wil hanteren uitsluitend met het doel betaling van haar vordering van de curator uit de failliete boedel te krijgen, terwijl deze overweging — indien zij in de hierboven aangegeven zin moet worden opgevat — eveneens onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen de vennootschap in de derde appelgrief en met name in de toelichting op die grief heeft aangevoerd, te weten: 'De curator wordt in deze procedure niet gedwongen te betalen. Hem wordt de keus gegeven voor betaling te doen zorg dragen dan wel de afsluiting te dulden. Hij zal dit in overleg met de failliet behoren te doen. Als de failliet levering van gas en water in de toekomst wenst, dan zal hij de curator uit zijn eigen, buiten het faillissement vallende inkomen in de gelegenheid kunnen stellen de vordering te betalen.', uit welk een en ander bepaald niet kan worden afgeleid dat de vennootschap haar recht uit hoofde van art. 16 resp. art. 18 Algemene Voorwaarden tegenover de curator wil hanteren met het (uitsluitende) doel betaling van haar vordering uit de failliete boedel te verkrijgen.

Voorts is r.o. 4 van 's Hofs arrest — indien zij in de hierboven aangegeven zin moet worden opgevat — onbegrijpelijk in het licht van althans niet te rijmen met hetgeen het Hof in r.o. 8 van zijn arrest heeft overwogen; blijkens deze r.o. heeft het Hof in zijn onderzoek betrokken de vraag of de vennootschap door staking van de toelevering van gas en water aan de gefailleerde deze feitelijk zou mogen dwingen tot betaling van haar vordering uit de gelden, die de gefailleerde ter beschikking staan en ingevolge art. 21 Fw buiten het faillissement blijven, welk onderzoek buiten de orde zou zijn geweest indien de vennootschap de in de aanhef van onderdeel 1 vermelde verklaring voor recht had gevorderd c.q. haar contractuele recht tot staking van de toelevering van gas en water aan de gefailleerde uitsluitend had willen hanteren met het doel betaling van haar vordering uit de failliete boedel te verkrijgen.

4.

Ten onrechte heeft het Hof in r.o. 5, 6 en 7 geoordeeld dat de vraag of de vennootschap gerechtigd is om haar recht tot afsluiting c.q. onderbreking of beeindiging van de toevoer van gas en water als bedoeld in art. 16 resp. art. 18 Algemene Voorwaarden voor levering van gas en water, tussen de vennootschap en de gefailleerde H. Bakker van

11

kracht, tegenover de curator te hanteren met het doel om uit het vermogen van de curandus, voor zover dat ingevolge art. 20 Fw door het faillissement is getroffen, voor en boven de andere schuldeisers betaling van haar vordering te krijgen, ontkennend moet worden beantwoord en dat de vennootschap geen belang heeft bij afsluiting c.q. onderbreking of beeindiging van de toevoer van gas en water aan de gefailleerde met het gestelde doel, omdat de rechten van de vennootschap uit de overeenkomst niet kunnen afdoen aan de gevolgen van de faillietverklaring ingevolge de Fw en omdat de vennootschap — ook al zou zij overgaan tot afsluiting van de toevoer van gas en water aan de gefailleerde — ter verkrijging van betaling van haar vordering uit het onder het faillissementsbeslag vallende vermogen niet anders kan handelen dan de overige concurrente schuldeisers, namelijk voor het bedrag van die vordering opkomen in het faillissement door aanmelding ter verificatie en omdat (ook) de curator met betrekking tot de vordering van de vennootschap geen andere weg open staat dan die welke door de bepalingen van de FW wordt voorgeschreven, te weten die welke betrekking hebben op de verificatie der schuldvorderingen en de vereffening van de boedel.

Met name valt niet in te zien waarom de vennootschap niet het haar ingevolge art. 16 resp. art. 18 Algemene Voorwaarden toekomende recht ook tegenover de curator zou mogen hanteren met het doel als in 's Hofs arrest omschreven en waarom de aangekondigde afsluiting niet tot dit doel zou kunnen leiden; immers valt niet in te zien waarom de vennootschap niet teneinde betaling van haar ten processe bedoelde vordering te verkrijgen naast aanmelding van deze vordering ter verificatie — dan wel zonder haar aan te melden — (tevens) haar recht uit hoofde van art. 16 resp. art. 18 Algemene Voorwaarden zou kunnen — en ook zou mogen — hanteren, ook jegens de curator, en waarom de curator met betrekking tot deze vordering van de vennootschap geen andere weg zou openstaan dan die welke door de bepalingen der Fw, betrekking hebbende op de verificatie der schuldvorderingen en de vereffening van de boedel, wordt voorgeschreven, hetgeen althans het geval is indien — gelijk de curator i.c. met zoveel woorden heeft gesteld — voortzetting van de levering van gas en water in het belang van de boedel is.

5.

Indien en voor zover aan 's Hofs beslissingen in r.o. 5, 6 en 7 de onuitgesproken gedachte ten grondslag ligt dat de vennootschap niet met gebruikmaking van haar monopoliepositie op het gebied van de leverantie van gas en water door de staking in de toelevering daarvan de curator tot betaling van meergenoemde vordering groot ƒ 543,31 zou mogen noodzaken, zijn voormelde beslissingen evenzeer onjuist omdat geen rechtsregel zich er tegen verzet dat de vennootschap door hantering van de haar toekomende contractuele bevoegdheid tot staking van de toelevering van gas en water de curator feitelijk tot betaling van voormelde vordering dwingt, ook al maakt zij daarbij gebruik van haar monopoliepositie voor wat betreft de levering van gas en water.

6.

In r.o. 8 heeft het Hof overwogen dat aan het vorenstaande niet afdoet, dat het de gefailleerde vrijstaat om eigener beweging de vordering van de vennootschap te voldoen uit de hem eventueel ter beschikking staande of gekomen gelden, die ingevolge art. 21 Fw buiten het faillissement blijven, omdat in het systeem van de Fw zoals dit met name tot uiting komt in art. 26 FW besloten ligt dat een schuldeiser zich niet ter verkrijging van de voldoening van een vordering als de onderhavige op die ter beschikking van de

12

gefailleerde staande gelden mag verhalen en omdat dit systeem eraan in de weg staat dat de vennootschap met gebruikmaking van haar monopoliepositie op het gebied van levensbenodigdheden als gas en water door staking in de toelevering daarvan niettemin de gefailleerde feitelijk tot betaling uit die gelden zou mogen dwingen.

Aldus oordelende heeft het Hof miskend, dat, ook al zou in het systeem van de Fw besloten liggen dat een schuldeiser zich niet ter voldoening van een vordering als de onderhavige zou mogen verhalen op de gefailleerde ter beschikking staande of gekomen ingevolge art. 21 Fw buiten het faillissement blijvende gelden, geen rechtsregel zich er tegen verzet dat de vennootschap door de staking van de toelevering van gas en water de gefailleerde feitelijk dwingt tot betaling van een vordering als de onderhavige uit die ingevolge art. 21 Fw buiten het faillissement blijvende gelden, ook al maakt zij daarbij gebruik van haar monopoliepositie op het gebied van levensbenodigdheden als gas en water.;' O. daaromtrent: In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. H. Bakker heeft bij vonnis van de Rb. te Arnhem van 25 nov. 1976 voorlopig surseance van betaling verkregen, welke surseance bij vonnis van die Rb. van 17 maart 1977 is omgezet in een faillissement, met benoeming van Mr Blokland oorspronkelijk tot bewindvoerder, nadien tot curator. De vennootschap heeft krachtens een met H. Bakker gesloten overeenkomst gas en water geleverd in het door Bakker bewoonde perceel Dorpsstraat 2 te Lunteren, uit welken hoofde de vennootschap op de dag van het uitspreken van de voorlopige sureance ƒ 543,31 te vorderen had. Krachtens de Algemene Voorwaarden voor de levering van gas en water, tussen de vennootschap en de gefailleerde van kracht, heeft de vennootschap het recht tot afsluiting c.q. onderbreking of beeindiging van de toevoer van gas en water indien de afnemer een schuld aan de vennootschap niet betaalt.

Voorts kan ervan worden uitgegaan dat de curator heeft verklaard de onderhavige overeenkomst voor de toekomst, dat wil zeggen te beginnen met de dag waarop voorlopig surseance van betaling is verleend, gestand te willen doen. Het Hof heeft, het geschil tussen pp. besprekende, onder ogen gezien of het middel van afsluiting mag worden gehanteerd om hetzij de bewindvoerder resp. de curator hetzij de schuldenaar resp. de gefailleerde te dwingen de voormelde schuld van ƒ 543,31 te betalen. In het licht van de processtukken is begrijpelijk dat het Hof de vraagstelling aldus heeft geformuleerd. De daartegen gerichte onderdelen 2 en 3 (onderdeel 1 bevat geen klacht) falen derhalve.

De onderdelen 4, 5 en 6 richten zich tegen 's Hofs beoordeling van genoemde vragen. De HR zal deze onderdelen gezamenlijk bespreken en daarbij ter vereenvoudiging uitgaan van het geval dat de afnemer aanstonds failliet is verklaard. Op de zich in deze zaak voordoende variant van een voorlopige surseance, gevolgd door faillietverklaring, is het hierna overwogene van overeenkomstige toepassing, in aanmerking nemende dat het hier een concurrente vordering betreft, waarvoor art. 233 Fw geldt.

Voorop moet worden gesteld dat een recht als het onderhavige — het recht om verdere leveranties op te schorten zolang eerdere leveranties niet zijn betaald — in beginsel ook kan worden uitgeoefend in geval van faillissement van de wederpartij en met het doel om betaling te verkrijgen van een oude — dit is een voor de faillietverklaring ontstane — schuld. De curator zal dan het belang van de boedel bij voortzetting van de leveranties

13

hebben af te wegen tegen het belang van een gelijke behandeling van de schuldeisers.

Dit laatste belang zal er in het algemeen mee gediend zijn dat van verdere leveranties wordt afgezien, waarbij mede valt te denken aan de mogelijkheid dat de curator de desbetreffende goederen van elders betrekt.

Voor wat het onderhavige geval betreft, dient echter in aanmerking te worden genomen dat het hier gaat om de levering van gas en water, dus zaken die in de particuliere sfeer strekken ter voorziening in de eerste levensbehoeften, en dat de vennootschap — een openbaar nutsbedrijf — in haar distributiegebied een wettelijk beschermde monopoliepositie inneemt. Dit brengt mee dat de curator, die bij de uitoefening van zijn taak ook met de gerechtvaardigde belangen van de gefailleerde rekening heeft te houden, het in het algemeen niet zal kunnen laten aankomen op het staken van verdere leveranties, nu voor de gefailleerde geen mogelijkheid bestaat om zich tot een andere leverancier te wenden, die hij zou kunnen voldoen uit hetgeen de R–C heeft bepaald dat hij voor zijn levensonderhoud van zijn inkomsten mag behouden.

Het belang van een gelijke behandeling van de schuldeisers zal dus in zo'n geval op een andere wijze moeten worden beschermd, en wel door een uitzondering te aanvaarden op de hiervoor bedoelde hoofdregel voor het geval dat een failliet verklaarde afnemer van het nutsbedrijf door afsluiting ter zake van wanbetaling in de voormelde eerste levensbehoeften van hem en zijn gezin zou worden getroffen. In een dergelijk geval komt het nutsbedrijf de bevoegdheid tot afsluiting wegens een onbetaald gebleven schuld van voor de faillietverklaring niet toe. Dit uitzonderingsgeval doet zich niet voor, indien de afsluiting uitsluitend betrekking heeft op een bedrijfsgebouw, of anderszins alleen van belang is voor een eventuele voortzetting door de curator van het bedrijf van de gefailleerde. De curator is dan immers vrij om in verband met kosten als de onderhavige eventueel van een zodanige voortzetting af te zien.

De vennootschap heeft evenwel niet aangevoerd dat een van deze laatste gevallen zich hier voordoet. Zij heeft kennelijk een uitspraak willen verkrijgen, daartoe strekkende dat het faillissement van de afnemer er in het geheel niet aan in de weg kan staan dat het nutsbedrijf zijn afsluitingsbevoegdheid uitoefent teneinde betaling te verkrijgen van een oude schuld. Deze stelling kan blijkens het bovenstaande in haar algemeenheid niet worden aanvaard.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de beslissing van het Hof juist is, zodat de onderdelen 4, 5 en 6, wat er overigens zij van 's Hofs motivering, niet tot cassatie kunnen leiden; Verwerpt het beroep; Veroordeelt de vennootschap in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, aan de zijde van de curator tot aan deze uitspraak begroot op nihil.

Conclusie Naar boven Conclusie Adv.-Gen. Mr Haak 1 In deze verstekzaak — zie HR 18 april 1980, NJ 1980, 612, m.nt. W.H.H. — komt de vraag aan de orde in hoeverre een openbaar nutsbedrijf bevoegd is op grond van contractuele voorwaarden tot afsluiting van gas en water over te gaan tijdens het

14

faillissement van degene aan wie gas en water is geleverd, zolang de vordering terzake van water- en gaslevering over de periode voorafgaande aan de voorlopige surseance en het daarop gevolgde faillissement niet integraal is voldaan.

Die vraag, welk verwoord in een verklaring voor recht door Veluwse Nutsbedrijven NV (een in privaatrechtelijke vorm gedreven openbaar nutsbedrijf, waarvan slechts publiekrechtelijke lichamen aandeelhouder kunnen zijn) aan de Rb. is voorgelegd, werd door de Rb. ontkennend beantwoord. Dat wil zeggen, dat de bij inleidende dagvaarding van 20 juni 1977 ingestelde vordering dat voor recht zal worden verklaard dat het nutsbedrijf op grond van zijn voorwaarden bevoegd is de levering van gas en water ten gunste van H. Bakker (wiens op 25 nov. 1976 verkregen voorlopige surseance van betaling op 17 maart 1977 is omgezet in een faillissement) te beeindigen zolang de vordering van Ć’ 543,31, betrekking hebbende op de periode tot 25 nov. 1976 niet zal zijn betaald, is afgewezen.

Het Hof heeft bedoeld vonnis op het beroep van het nutsbedrijf bekrachtigd. 's Hofs arrest wordt door het nutsbedrijf in cassatie bestreden met een in zes onderdelen uiteenvallend middel.

Het komt mij voor, dat de kern van het middel te vinden is in de onderdelen 4 t/m 6.

Onderdeel 1 bevat een inleidend betoog ter voorbereiding van in de onderdelen 2 en 3 geformuleerde klachten.

Het middel wordt naar mijn mening vergeefs opgeworpen.

2 Nadat het Hof in r.o. 2 heeft vastgesteld, dat het geschil opnieuw in hoger beroep zal worden behandeld nu de grieven het geschil in volle omvang aan het Hof voorleggen, heeft het Hof in r.o. 4, na vaststelling der feiten in r.o. 3, het geschil geformuleerd (zie onderdeel 1 van het middel). Onderdeel 2 bevat de klacht, dat het Hof heeft miskend dat het nutsbedrijf een verklaring voor recht heeft gevraagd, dat het op grond van zijn voorwaarden bevoegd is de levering van gas en water te beeindigen, waarbij in het midden is gelaten met welk doel het van die bevoegdheid gebruik zou willen maken, terwijl daarbij van geen belang is of de wederpartij van het nutsbedrijf in staat van faillissement is geraakt en of het van zijn bevoegdheid gebruik wil maken tegenover de gefailleerde of tegenover diens curator.

Dit onderdeel ziet mijns inziens voorbij, dat het aan het Hof als feitenrechter is voorbehouden om de gedingstukken uit te leggen, zodat 's Hofs feitelijke formulering van het geschil als berustend op zodanige uitleg aan het oordeel van Uw Raad in cassatie is onttrokken. Die formulering is ook geenszins onbegrijpelijk, in aanmerking genomen de stellingen van de inleidende dagvaarding en de overige gedingstukken. De vordering bedraagt het niet betaalde bedrag voor geleverd gas en water tot aan 25 nov. 1976, de dag waarop de voorlopige surseance van betaling is verleend. Vanaf die datum zal hetgeen betaald moet worden voor geleverd en nog te leveren gas en water (zie het laatste 'aangezien' uit de inleidende dagvaarding) volledig worden betaald. Daar gaat het geschil niet over. Het gaat alleen om de nog openstaande vordering van voor het faillissement en de verleende surseance. Wanneer het nutsbedrijf gas en water wil afsluiten zolang die vordering niet volledig is voldaan, ligt het voor de hand om het geschil te formuleren zoals het Hof dat heeft gedaan, te weten of van de bevoegdheid tot afsluiting gebruik kan worden gemaakt teneinde volledige betaling te verkrijgen uit het in

15

art. 20 Fw bedoelde vermogen. Daarbij heeft het Hof ook nog onder ogen gezien (r.o. 8) in hoeverre het de gefailleerde is toegestaan de bedoelde vordering te voldoen uit hetgeen hem ter beschikking staat buiten het faillissement om krachtens art. 21 Fw. Kortom: het petitum van de inleidende dagvaarding houdt niet louter een verklaring voor recht in dat het nutsbedrijf bevoegd is tot afsluiting, maar of het dit is zolang de nog openstaande vordering van voor 25 nov. 1976 niet zal zijn betaald. Het Hof kon het petitum in verband met de overige feitelijke omstandigheden dus zeer wel opvatten als het heeft gedaan.

3 Op het vorenstaande moet m.i. evenzeer onderdeel 3 afstuiten. Het onderdeel gaat m.i. van een verkeerde lezing van 's Hofs arrest uit voorzover het veronderstelt, dat het Hof in r.o. 4 zou hebben bedoeld dat het door het petitum opgeworpen verschil uitsluitend de vraag zou betreffen of het nutsbedrijf integrale betaling uit de boedel zou kunnen verkrijgen. Het nutsbedrijf wil zijn op grond van de algemene voorwaarden toekomende bevoegdheid hanteren om betaling te verkrijgen, waarbij het Hof, uitgaande van de door het nutsbedrijf beoogde afsluiting, heeft bezien in hoeverre het met gebruikmaking van die bevoegdheid volledige betaling uit de boedel dan wel buiten de boedel om kan verkrijgen.

Het Hof komt vervolgens tot het oordeel, dat het nutsbedrijf voor wat volledige betaling uit de boedel betreft geen belang heeft bij afsluiting (r.o. 7), en dat voor wat betaling buiten de boedel om aangaat het systeem van de Faillissementswet eraan in de weg staat, dat het nutsbedrijf met gebruikmaking van zijn monopoliepositie door afsluiting betaling afdwingt (r.o. 8).

4 De centrale klacht van het middel is echter te vinden in onderdeel 4. Waarom, zo zou ik het onderdeel vragenderwijs willen samenvatten, mag een nutsbedrijf niet met gebruikmaking van de contractuele afsluitingsmogelijkheid bewerkstelligen dat het volledige betaling verkrijgt van een vordering, en dat het zich daarmede voor en boven andere 'gewone' crediteuren in het faillissement een bijzondere positie verschaft?

Waterleiding-, gas- en elektriciteitsbedrijven hebben in zoverre een eigenaardige verhouding met de consument, dat zij deze niet kunnen uitkiezen op solvabiliteit, terwijl ook de omvang van het gebruik eenzijdig door de afnemer wordt bepaald. Het geleverde wordt onmiddellijk verbruikt, retentierecht of eigendomsvoorbehoud is feitelijk uitgesloten, en contante betaling is praktisch niet realiseerbaar. Gas, water en elektriciteit behoren tot de eerste levensbehoeften, die ons in staat stellen, althans zonder welke wij niet in staat zouden zijn om prestaties te verrichten en produkten te scheppen, waar wij de vruchten van plukken. Men zou zich een constructie kunnen voorstellen, waarin de leverancier van zodanige elementaire levensbehoeften als extra zekerheid een bevoorrechte positie heeft op prestaties en produkten van afnemers, in dier voege dat 'het aandeel' van de leverancier in het mede dank zij gebruik van gas, water en elektriciteit door de afnemer tot stand gebrachte als zekerheidseigendom van de leverancier blijft gelden. In Nederland is een dergelijke constructie zakenrechtelijk niet mogelijk, omdat bestanddelen en bijzaken nu eenmaal opgaan in de hoofdzaak. Maar in Duitsland, waar het instituut van eigendomsvoorbehoud en eigendomsoverdracht tot zekerheid door de jurisprudentie van het Bundesgerichtshof veel verder ontwikkeld is dan bij ons — men denke aan de vele mogelijkheden van Verlangerungs- en

16

Erweiterungsformen von Sicherungsubertragung; cf. deel IV en het nog te verschijnen deel V van het gezaghebbende werk van Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsubertragung — zou een dergelijke constructie wel het gewenste effect hebben.

In zijn nog te verschijnen in nov. 1980 voor de Offerhauskring gehouden voordracht over eigendomsvoorbehoud door toeleveranciers versus natrekking, zaaksvorming en vermenging bij industriele produktiemethoden behandelt Brahn deze problematiek. In Nederland zal een leverancier van gas, water en elektriciteit weliswaar in zekere mate zekerheid kunnen bedingen door eigendomsoverdracht tot zekerheid, door het storten van een waarborgsom, en het stellen van een bankgarantie, of door borgstelling, maar het zal duidelijk zijn, dat dit in de praktijk, waar ieder min of meer aanspraak kan maken op aansluiting op het net van gas, water en elektriciteit, niet haalbaar is. Men zie het informatieve artikel van Haasdijk, Elektriciteits- en gasbedrijven in het Energierechtnummer van Ars Aequi, 1980, p. 626 e.v. Het vorenstaande maakt begrijpelijk, dat nutsbedrijven zich in de praktijk bedienen, moeten bedienen van voorwaarden, waarin wordt bedongen dat tot afsluiting wordt overgegaan bij wanbetaling. Daartegenover staat, dat van die afsluiting niet te licht gebruik mag worden gemaakt, nu nutsbedrijven een monopoliepositie innemen en het hier elementaire levensbehoeften betreft. Eind 1979 hebben de verenigingen van elektriciteits-, gas- en waterleidingbedrijven nieuwe leveringsvoorwaarden gepresenteerd, die na overleg met de Commissie voor Consumentenaangelegenheden van de SER en de Consumentenbond tot stand zijn gekomen; cf. Consumentengids 1980, p. 226, 227. Ik heb deze voorwaarden, die zijn of zullen worden ingevoerd bij de verschillende nutsbedrijven in Nederland, ter inzage opgevraagd, waarbij mij is opgevallen dat men daarbij tot een genuanceerde afweging van de belangen van het nutsbedrijf als monopolist enerzijds en de consument anderzijds is gekomen. Afsluiting bij wanbetaling is mogelijk, doch eerst in uiterste instantie, terwijl zekerheden in de vorm van een borgstelling, garantie of vooruitbetaling kunnen worden verlangd.

Dit alles ter inleiding op het onderhavige geval. Ook al zijn de onderhavige algemene voorwaarden op het punt van afsluiting stringenter dan de nieuwe zojuist genoemde voorwaarden (doch dit punt is thans niet aan de orde), zij doen niet af aan de vraagstelling in hoeverre een faillissement de bevoegdheid tot afsluiting doorkruist.

Een faillissement oefent in beginsel geen invloed uit op bestaande overeenkomsten, ook niet op een overeenkomst als de onderhavige tot levering van gas en water gedurende onbepaalde tijd waarbij de leverancier aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Door het faillissement wordt die overeenkomst niet zonder meer ontbonden. Voor het geval op het ogenblik der faillietverklaring een der pp. bij een wederkerige overeenkomst als de onderhavige geheel aan haar verplichtingen heeft voldaan, zoals i.c. het nutsbedrijf, geeft de faillissementswet geen regeling. Zij behoeft dat ook niet te doen. De wederpartij van de nalatige kan ontbinding van de overeenkomst vorderen ingevolge de artt. 1302, 1303 BW, en voor de schadevergoeding als concurrent schuldeiser optreden. Slechts voor het i.c. zich niet voordoende geval, dat ten tijde der faillietverklaring door beide pp. in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen geeft de Faillissementswet in art. 37 een regeling. Voor enkele bijzondere overeenkomsten geeft de Faillissementswet in de artt. 38, 38a, 39 en 40 nog een aparte regeling. Uit het systeem van de Faillissementswet kan daarom het navolgende stelsel worden gehaald. Indien op het ogenblik der faillietverklaring slechts op een der pp. een verplichting rust, dan zal voor wijziging of opheffing van die verbintenis in het algemeen geen reden bestaan. Rust op de gefailleerde de verplichting, dan kan de vordering worden ingediend bij de curator

17

(art. 110 Fw) en worden geverifieerd met inachtneming van de artt. 128 e.v. Fw. Rust op de wederpartij de verplichting, dan kan de curator zonder meer nakoming eisen. Men zie N.J. Polak, De invloed van het faillissement op gesloten overeenkomsten, Preadvies Ver. voor de vergelijkende studie van het recht van Belgie en Nederland, Jaarboek 1964– 1965, p. 162 e.v., p. 164, 166, 169, 170; Dorhout Mees V, 7e druk, p. 47.

Uit dit stelsel maak ik op, dat zolang geen ontbinding van de overeenkomst wordt gevraagd door de wederpartij van de gefailleerde, de curator nakoming kan vorderen van de overeenkomst zijnerzijds tot voortzetting van de levering van gas en water, althans dat het nutsbedrijf de nog openstaande vordering van voor de voorlopige surseance en het faillissement slechts als concurrente vordering kan indienen bij de curator. In de onderhavige zaak heeft de curator de betaling van water- en gaskosten toegezegd vanaf 25 nov. 1976. Of die voortzetting van de overeenkomst in het belang van de boedel is kan daarbij in het midden worden gelaten. Want ook al zou dit zo zijn, dan volgt daaruit niet, dat daarom ook de nog openstaande vordering van voor die tijd volledig moet worden voldaan. Nogmaals, de voortzetting van de overeenkomst is niet te rangschikken onder art. 37 Fw, terwijl de nog openstaande concurrente vordering evenmin onder de boedelschulden (vgl. Polak-Polak, 7e druk, p. 333 e.v.) moet worden gerekend. Uit de regeling in de artt. 39 en 40 Fw voor de huur- en arbeidsovereenkomst in het faillissement volgt, dat vanaf de dag der faillietverklaring de huurprijs en het loon boedelschuld zijn. Voordien niet. Voordien worden de vorderingen terzake van huur en loon uit arbeidsovereenkomst weliswaar uit anderen hoofde (art. 1185 ten 2e, en 1195 ten 6e BW) bevoorrecht behandeld, maar een zodanig voorrecht impliceert niet zonder meer een integrale betaling, staat althans ten achter bij een boedelschuld. Ik zie niet in waarom bij de voortzetting van een overeenkomst als de onderhavige de vordering voor gas en water tot aan de voorlopige surseance en het faillissement, die wettelijk niet preferent is, wel tot boedelschuld zou moeten worden bestempeld. Ik zie evenmin een grondslag voor een analogie met art. 58 lid 2, of art. 176 lid 3 Fw. Nu weet ik wel, en uit mijn vroegere advocatenpraktijk meen ik mij te herinneren dat ik dit ook zo deed, dat een faillissementscurator in de praktijk concurrente vorderingen terzake van geleverd gas, water of elektriciteit, of voor een telefoonaansluiting, bij voortzetting van die overeenkomsten soms volledig betaalt en dan maar als boedelkosten opvoert teneinde afsluiting te voorkomen, maar ik heb het altijd als uiterst bezwarend ondervonden om die concurrente vorderingen tot boedelschulden te verheffen, en uit het vorenstaande volgt, dat voor die grondslag geen plaats behoort te zijn. Dat dit in feite wel gebeurt komt door een andere omstandigheid dan de bedongen bevoegdheid tot afsluiting.

Het is namelijk niet de contractueel bedongen bevoegdheid tot afsluiting, die in de praktijk tot betaling noopt, maar de monopoliepositie van het nutsbedrijf (waarover bij onderdeel 6 meer) die daartoe dwingt. Afsluiting zou immers weinig effect sorteren indien men onmiddellijk een andere leverancier kan inschakelen. Als advocaat heb ik ter verdediging van het opvoeren van zodanige vorderingen als boedelkosten geredeneerd, dat het betalen van die doorgaans niet al te hoge vorderingen nog altijd minder bedraagt dan de schade die afsluiting te weeg brengt voor de boedel en het voeren van een k.g. ter verkrijging van wederaansluiting.

Resumerend ben ik van mening dat het Hof met juistheid heeft overwogen zoals het in r.o. 5, 6 en 7 heeft gedaan. Onderdeel 4 dat van een andere visie uitgaat komt mij dientengevolge onjuist voor.

18

Ik verwijs nog naar Van Nievelt, De invloed van het faillissement op het voortbestaan van overeenkomsten, diss. 1907, p. 24 e.v.; Kluwers losbladige Onrechtmatige Daad VII, 280 - 283a (Diensten en leveringen Openbare Nutsbedrijven); Kluwers losbladig Contractenrecht IV, 632 (mogelijkheid van opzegging van duurovereenkomsten voor bepaalde en voor onbepaalde tijd); VIII, 14 (levering van openbare nutsbedrijven); Simons, Deel V, Gemeentebedrijven, 1939, p. 300 e.v.; HR 20 dec. 1974, NJ 1975, 221, m.nt. G.J.S., p. 682, voorlaatste 'dat'.

5 Onderdeel 5 mist naar mijn mening feitelijke grondslag, nu het uitgaat van een veronderstelde lezing van r.o.'n 5, 6 en 7 van het bestreden arrest, die daarin m.i. niet valt te zien. Het Hof heeft gesproken over de bevoegdheid tot afsluiting op grond van de algemene voorwaarden in het faillissement, en behandelt die in r.o. 4 gestelde vraag in r.o. 5 ontkennend. De beantwoording wordt nader uitgewerkt in de r.o.'n 6 en 7. Over de monopoliepositie van het nutsbedrijf wordt in dit verband door het Hof niets overwogen, en gelet op r.o. 7 komt die positie hier niet aan de orde, wel in r.o. 8, waarover onderdeel 6 handelt.

6 Onderdeel 6 richt zich tegen r.o. 8 en bevat de m.i. vruchteloos voorgedragen klacht, dat het Hof heeft miskend, dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat het nutsbedrijf door afsluiting de gefailleerde feitelijk dwingt tot betaling van de nog openstaande vordering, ook al maakt het nutsbedrijf daarbij gebruik van zijn monopoliepositie.

In r.o. 8 gaat het Hof nader in op de mogelijkheid voor de gefailleerde om buiten het faillissement om de nog openstaande vordering, die volgens het systeem der Faillissementswet als concurrente vordering kan worden ingediend, te voldoen. Het Hof overweegt dan, dat het de gefailleerde vrij staat om die vordering te voldoen uit de gelden die ingevolge art. 21 Fw buiten het faillissement blijven, maar dat bedoeld systeem er zich tegen verzet dat de schuldeiser zich ter voldoening van een zodanige vordering verhaalt op die ter beschikking van de gefailleerde staande gelden. Dit lijkt mij juist. De in art. 21 Fw genoemde uitzonderingen dienen in het algemeen om het strenge beginsel van art. 20 te temperen; vgl. Van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement, Eerste Deel, p. 348; Polak-Polak, a.w., p. 96. De gefailleerde heeft o.m. levensonderhoud nodig. Art. 26 Fw verzet er zich tegen, dat een vordering als hier bedoeld door de schuldeiser op andere wijze wordt ingesteld dan door aanmelding ter verificatie. Dus tegen de gefailleerde kan die vordering niet worden ingesteld. PolakPolak, a.w., p. 116, nt. 1 vermeldt, dat dit in verband staat met de bepalingen van de artt. 126, 159 en 197 Fw, krachtens welke de verbintenis bindend is ook voor de gefailleerde schuldenaar, tenzij deze zich tegen de verificatie mocht hebben verzet; zie de aldaar vermelde jurisprudentie, in het bijzonder HR 12 febr. 1904, W. 8032, p. 2, met de concl. van de Adv.-Gen. Ort; voorts Kluwers losbladige Faillissementswet, ad art. 26, aant. 4.

Daarom mag de gefailleerde ook niet feitelijk tot betaling worden gedwongen door de leverancier waarbij laatstgenoemde gebruik maakt van diens monopoliepositie. Mijns inziens ligt daar de grens van een toelaatbare gebruikmaking van een monopoliepositie.

Ik verwijs voor de monopoliepositie nog naar Kluwers Onrechtmatige Daad VII, 280; Kluwers Contractenrecht III, 147, 148; HR 24 mei 1968, NJ 1968, 252, m.nt. G.J.S.

19

7 Het middel niet gegrond achtend concludeer ik tot verwerping van het beroep met veroordeling van eiseres tot cassatie in de op de voorziening gevallen kosten tot aan de uitspraak van de HR nihil bedragende.

Noot Naar boven Auteur: C.J.H. Brunner 1 Buiten de wettelijke preferenties kent ons recht ook een aantal gevallen van feitelijke preferentie.

Sommige berusten direct op de wet. Men denke aan compensatie in faillissement (art. 53 Fw), de gedwongen verrekening van art. 1132 BW en het recht van boedelafscheiding van art. 1153 BW. Daarnaast heeft ook het retentierecht en de bevoegdheid tot ontbinding van koopovereenkomsten terzake van goederen die zich nog in de boedel bevinden (HR 27 juni 1952, 564, en HR 20 dec. 1974, NJ 1975, 230) veelal tengevolge, dat een concurrente of slechts laag preferente vordering in feite bij voorrang boven alle vorderingen wordt voldaan. Daaruit blijkt, dat het beginsel van de gelijke behandeling van crediteuren in faillissement slechts betrekkelijke gelding heeft. Vgl. Suyling, 5e stuk (Zakenrecht) nr. 440, Asser-Van Oven, Zakenrecht III, p. 4 en Pitlo-Brahn, Zakenrecht, p. 405.

In deze zaak probeert een openbaar nutsbedrijf zijn machtspositie te gebruiken om een feitelijke preferentie te verkrijgen voor oude schulden door verdere leveranties te weigeren, zolang die oude schulden niet zijn voldaan. Is dat geoorloofd?

De HR stelt als hoofdregel voorop, dat de leverancier, ook indien hij monopolist is, mag weigeren verder te leveren, indien niet eerst de oude schulden zijn voldaan. Het faillissement brengt geen verandering in de contractuele verhouding, zodat de contractuele bevoegdheid om verdere leveranties te staken, ook in faillissement mag worden uitgeoefend.

Dat is praktisch vooral van belang, indien de curator voor de voortzetting van het bedrijf afhankelijk is van de voortzetting van de leveranties van deze crediteur. De curator zal dan moeten afwegen of betaling van de oude schulden terwille van de voortzetting van het bedrijf in het belang van de boedel is, dat wil zeggen of de crediteuren meer gebaat zijn bij betaling en voortzetting van het bedrijf, dan bij stopzetting en liquidatie. Die afweging is niet steeds gemakkelijk. Een grote rol speelt daarbij hoe groot de oude schulden zijn. Omdat voortzetting van het bedrijf door de curator nog wel eens tot teleurstellingen leidt, doet hij er goed aan, alvorens tot betaling te besluiten, de R–C te raadplegen en, indien deze is ingesteld, de commissie uit de crediteuren. Kiest hij na afweging voor voortzetting van het bedrijf en dus voor betaling van de oude schulden aan de monopolistische leverancier, dan doorbreekt hij de paritas creditorum in het belang van de boedel. Dat mag hij doen, zoals hij de retentor betalen mag. In beide gevallen leidt een feitelijke machtspositie tot een feitelijke preferentie.

Anders ligt het, indien de leverancier door de staking van verdere levering de failliet versteekt van eerste levensbehoeften. Het is dan nooit in het belang van de boedel, dat de oude schulden worden betaald. Maar de curator moet zich ook de gerechtvaardigde

20

belangen van de gefailleerde aantrekken en die wegen zwaar als het om eerste levensbehoeften gaat. Om te voorkomen, dat de curator het belang van de boedel opoffert aan het persoonlijk belang van de gefailleerde, aanvaardt de HR een uitzondering op de hoofdregel. Indien door weigering van verdere leveranties de gefailleerde verstoken zou worden van goederen en diensten die tot de eerste levensbehoeften behoren, mag de leverancier de verdere levering niet afhankelijk stellen van de betaling van oude schulden.

2 De uitspraak is een toepassing van de leer van het rechtsmisbruik. Weliswaar mag iedere crediteur zijn eigen belangen najagen en hoeft hij die niet volledig af te wegen tegenover het belang van de andere crediteuren, omdat hun onderlinge verhouding niet door de goede trouw wordt beheerst (HR 27 juni 1952, NJ 1953, 564), maar de uitoefening van de contractuele bevoegdheid kan zo onredelijk zijn tegenover medecrediteuren, dat zij ook bij marginale afweging niet door de beugel kan. Dan is er sprake van rechtsmisbruik (HR 17 april 1970, NJ 1971, 89; vgl. art. 8 Inl. titel NBW). Klaarblijkelijk vindt de HR, dat daarvan in dit geval sprake is. Het nutsbedrijf verlangt in feite van de curator, dat deze iets doet wat in strijd is met diens eerste taak, te weten de behartiging van de belangen van de gezamenlijke crediteuren, daarbij er op speculerend, dat curatoren het niet gemakkelijk over hun hart zullen verkrijgen de failliet geheel in het donker, op een droogje en in de kou te laten zitten. De uitspraak is gelukkig, omdat zij de curator het dilemma bespaart, dat hij moet kiezen tussen hardvochtigheid tegenover de gefailleerde en verwaarlozing van zijn taak als beheerder van de boedel. Zij heeft tot gevolg, dat vrienden en familieleden die thans nogal eens inspringen, dat niet meer behoeven te doen. De onbetaalde gasrekening komt voortaan voor rekening van het nutsbedrijf en daarmee ten laste van de gezamenlijke gebruikers. Men kan niet zeggen, dat dat in strijd met de geest van de tijd is.

21

Ondernemingsrecht 1999, 54: Van der Hel q.q./Edon

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

Magistraten: -

Zaaknr:

Conclusie:

LJN:

-

Noot: R.J. van Galen

16 oktober 1998

16663, C97/142

ZC2741 Roepnaam:

Van der Hel q.q./Edon

Essentie Doorleveringsplicht nutsbedrijf in faillissement Partij(en) Van der Hel q.q. tegen Edon Uitspraak Feiten In de faillissementen van R"rink & Van der Broek B.V. en Robro Bouwelementen B.V. verzocht de elektriciteitsmaatschappij, Edon, de curator haar een schriftelijke garantie tot betaling van achterstallige en toekomstige vorderingen te sturen indien hij wenste dat de energielevering zou worden gecontinueerd. Zou de curator de gevraagde garantie niet geven dan zouden de failliete bedrijven worden afgesloten. De openstaande vorderingen bedroegen ƒ 42 550,75. De curator was wel bereid een garantie te geven voor de energiekosten vanaf de faillissementsdatum, maar niet voor de prefaillissementsvorderingen van Edon. In het faillissement was een afkoelingsperiode afgekondigd ex art. 63a Fw. De curator vorderde in kort geding voortzetting van de energieleveranties gedurende de afkoelingsperiode.

De Hoge Raad had in een arrest van 20 maart 1981, NJ 1981, 640 ( Veluwse Nutsbedrijven/Blokland q.q. II) geoordeeld dat het recht om verdere leveranties op te schorten zolang eerdere leveranties niet zijn betaald, in beginsel ook kan worden uitgeoefend in geval van faillissement van de wederpartij en met het doel om betaling te verkrijgen van een oude — voor de faillietverklaring ontstane — schuld. De curator zal dan het belang van de boedel bij voortzetting van de leveranties moeten afwegen tegen het belang van gelijke behandeling van de schuldeisers. Indien het echter gaat om levering van zaken zoals gas en water in de particuliere sfeer die strekken ter voorziening in de eerste levensbehoeften, en de leverancier een wettelijk beschermde monopoliepositie inneemt, zal de curator deze afweging niet kunnen maken en komt de leverancier het recht om verdere leveranties op te schorten niet toe. Deze uitzondering heeft alleen betrekking op leveranties in de privé-sfeer en niet op leveranties aan bedrijfsgebouwen en dergelijke.

Beslissing

22

In het onderhavige arrest ziet de Hoge Raad geen reden terug te komen van zijn beslissing in het Veluwse nutsbedrijven-arrest. De feitelijke voorrang die voortvloeit uit art. 6:262 lid 1 BW is niet uitzonderlijk te noemen. Immers ook op andere manieren — bijvoorbeeld door het uitoefenen van een recht van reclame en verrekening in geval van faillissement — kan feitelijke voorrang worden bewerkstelligd. In dat verband overweegt de Hoge Raad nog eens uitdrukkelijk dat de in het Veluwse nutsbedrijven-arrest aanvaarde regel zich ook uitstrekt tot een geval als het onderhavige waarin de wederpartij van de gefailleerde een monopoliepositie inneemt.

De Hoge Raad oordeelt voorts dat ook de ingestelde afkoelingsperiode van art. 63a Fw niet met zich meebrengt dat het energiebedrijf zijn leveranties moet voortzetten. De strekking van art. 63a Fw is, aldus de Hoge Raad, ‘te voorkomen dat de curator wordt beroofd van bijvoorbeeld in verband met een mogelijke voortzetting of verkoop van het bedrijf van wezenlijk belang zijnde goederen in een periode waarin hij zich nog geen oordeel heeft kunnen vormen over de vraag ‘‘welke goederen hij in elk geval voor de boedel wil behouden.’’ De hiervoor bedoelde goederen gaan in beginsel niet verloren, zodat de rechthebbenden hun bevoegdheden na het verstrijken van de afkoelingsperiode alsnog kunnen uitoefenen. Dit is naar zijn aard anders in het geval van de verbintenis van een nutsbedrijf om de schuldenaar van energie te voorzien’.

Ten slotte oordeelt de Hoge Raad dat het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens de boedel en/of andere schuldeisers onaanvaardbaar kan zijn indien het energiebedrijf de energieleveranties staakt. Daarvan kan met name sprake zijn indien de energieleverancier een ijzersterke onderhandelingspositie heeft jegens een overnemende partij omdat de overnemer in verband met de aan een nieuwe aansluiting verbonden kosten ervoor zal kiezen de oude aansluiting voort te zetten en de oude schulden te voldoen. Door aan de stellingen van de curator op dit punt voorbij te gaan heeft het hof zijn arrest onvoldoende gemotiveerd. Volgt cassatie.

Noot Naar boven Auteur: R.J. van Galen Commentaar 1 Zoals hiervoor is vermeld heeft de Hoge Raad in het arrest Veluwse nutsbedrijven/Blokland q.q. II een tweedeling gemaakt. Ten aanzien van bedrijfsleveranties mag het energiebedrijf haar verplichtingen opschorten zolang het niet integraal is betaald. Ten aanzien van privé-leveranties geldt dit recht niet onverkort. In lagere jurisprudentie wordt wel aangenomen dat hier slechts een garantie voor de toekomst gesteld dient te worden. In art. 304 Fw is sedert 1 december 1998 voor de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen bepaald dat het nutsbedrijf zijn verbintenis tot het afleveren van gas, water, elektriciteit of verwarming, benodigd voor eerste levensbehoeften, niet jegens de schuldenaar mag opschorten voor openstaande schulden van vóór de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Het is overigens opmerkelijk dat de wetgever bij die gelegenheid de betreffende bepaling niet tevens heeft ingevoerd voor faillissement en surseance van betaling. Ten aanzien van de bepalingen omtrent levensverzekering gebeurde dat voor faillissement ( art. 21a Fw) wel. Op de bescherming die de Hoge Raad in het Veluwse nutsbedrijven-arrest geeft aan de nutsbedrijven indien het gaat om leveranties aan bedrijven bestond — met name in kringen van curatoren —

23

veel kritiek. De nutsbedrijven ontlenen hun machtspositie hier aan hun wettelijk monopolie. Ter vergelijking, in een situatie waar zo'n wettelijk monopolie niet bestaat, bijvoorbeeld in het geval van bedrijfsaansprakelijkheidsverzekeringen, plegen curatoren de overeenkomsten over te sluiten bij concurrenten of met de oude contractant overeen te komen dat deze zijn verplichtingen niet zal opschorten in verband met de prefaillissementsvorderingen (terzake van achterstallige premies). Het argument dat de Hoge Raad thans hanteert, namelijk dat de zogenaamde feitelijke voorrang die het nutsbedrijf aan zijn wettelijke monopolie ontleent niet uitzonderlijk is acht ik niet overtuigend. Allereerst overweegt de Hoge Raad hier dat het nutsbedrijf zijn feitelijke preferentie ontleent aan art. 6:262 lid 1 BW (exceptio n.a.c.), maar zoals het voorgaande verzekeringsvoorbeeld moge illustreren ontleent het nutsbedrijf zijn feitelijke preferentie nu juist veeleer aan zijn wettelijk monopolie. Bovendien noemt de Hoge Raad als voorbeelden van andere feitelijke preferenties het recht van reclame en het recht van verrekening in geval van faillissement. Bij die voorbeelden gaat het echter om instrumenten die aan de betreffende schuldeisers gegeven zijn mede met het oog op het faillissement. Zij berusten dus op een afweging van de belangen van de schuldeisers in faillissement. Wat het recht van reclame betreft geldt daarbij nog dat dit uitsluitend kan worden uitgeoefend voor de koopprijs van het betreffende goed (zie ook nog de strenge bepalingen in art. 7:39 BW). Voor zover mij bekend, is het wettelijk monopolie van het nutsbedrijf echter in het geheel niet gegeven om zo'n bedrijf een sterkere positie te geven in faillissement, maar dient het geheel andere doelen. Mijns inziens is een gebruik van een dergelijke door de overheid gegeven positie teneinde ‘feitelijke’ voorrang in faillissement te bewerkstelligen, dan ook niet aan te merken als een gebruik waarvoor dat monopolie is bedoeld. Daarom komt mij voor dat de motivering van de Hoge Raad dat er andere gevallen van feitelijke voorrang zijn onder verwijzing naar voorbeelden waarvan ratio nu juist wel verband houdt met het faillissement, niet sterk is.

2 De overwegingen die de Hoge Raad wijdt aan de afkoelingsperiode zouden wel eens van veel verderstrekkend belang kunnen zijn. In de literatuur en de praktijk bestaat veel onduidelijkheid over de afkoelingsperiode (zie S.C.J.J. Kortmann, ‘De afkoelingsperiode van art. 63a Fw: ondoordachte wetgeving’, in: Financiering en aansprakelijkheid, 1994, p. 149; M.J. van der Aa, ‘De afkoelingsperiode in de praktijk’, TvI 1995, p. 72; J.W. Winter, ‘Afkoelen, doorleveren en doorfinancieren naar huidig, komend en wenselijk (Nederlands) recht’, TvI 1998, p. 91; S.C.J.J. Kortmann, noot onder dit arrest in JOR 1999, 17). Zo is bijvoorbeeld niet duidelijk of enig doel van de afkoelingsperiode is de goederen te bewaren of dat zij er tevens toe dient de curator de mogelijkheid te geven de goederen te gebruiken, bijvoorbeeld in het kader van voortzetting van de productie.

De Hoge Raad lijkt hier voor het eerste te kiezen. Nadere ondersteuning voor deze uitleg van het arrest kan gevonden worden in de overweging dat de goederen in beginsel niet verloren gaan zodat de rechthebbenden hun bevoegdheden na het verstrijken van de afkoelingsperiode alsnog kunnen uitoefenen. Echter, ook al moge het doel van de afkoelingsperiode niet zijn de curator in de gelegenheid te stellen de nog aanwezige goederen van derden te verwerken, het is niettemin denkbaar dat de curator tijdens de afkoelingsperiode goederen mag verwerken. In dat geval zal de curator wel afdoende maatregelen moeten nemen die bewerkstelligen dat de positie van de rechthebbende op de goederen niet verslechtert. Het enkel toekennen van een boedelschuld tot vergoeding aan de rechthebbende zal daartoe niet altijd voldoende zijn, met name niet indien de boedel niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen. Treft de curator afdoende

24

maatregelen, dan zal verzet van een belanghebbende tegen verwerking van zijn goederen niet mogen slagen, in verband met de in het onderhavige arrest genoemde redelijkheid en billijkheid die de schuldeiser jegens de boedel en andere schuldeisers in acht dient te nemen.

3 Uit de overweging over de afkoelingsperiode blijkt ook dat het begrip ‘goederen’ in art.

63a Fw beperkt moet worden opgevat. Het gaat immers om goederen die in beginsel niet verloren gaan. Elektriciteit valt daar niet onder, want die verdwijnt wanneer zij wordt geleverd. In lagere jurisprudentie (Rb. Den Haag 13 maart 1996, NJ 1997, 714) is wel aangenomen dat ook huur door de afkoelingsperiode wordt getroffen, maar het komt mij voor dat uit de door de Hoge Raad gehanteerde beperkte interpretatie van het begrip ‘goederen’ volgt dat deze opvatting niet gehandhaafd kan blijven.

R.J. van Galen

25

NJ 2007, 155: Faillissement juridische eigenaar onroerende zaak; gevolgen voor gebruiksrecht economische eigenaar en voor bevoegdheid economische e...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

3 november 2006

Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann, F.B. Bakels Zaaknr:

C05/165HR

Conclusie: A-G Huydecoper LJN:

AX8838

Noot: P. van Schilfgaarde Roepnaam:

-

Wetingang: Fw art. 26; Fw art. 37; Fw art. 108 Essentie Faillissement juridische eigenaar onroerende zaak; gevolgen voor gebruiksrecht economische eigenaar en voor bevoegdheid economische eigenaar tot verhuur aan derde met werking tegen boedel. Economische eigendom: begrip zonder zelfstandige betekenis.

Paritas creditorum.

Het begrip economische eigendom moet in het burgerlijk recht worden opgevat als een samenvattende benaming zonder zelfstandige betekenis van de rechtsverhouding tussen partijen die de ‘economische eigendom’ in het leven hebben geroepen. Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beĂŻnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten maar het gebruik van een aan hem toebehorende zaak te dulden. Het faillissement van de juridische eigenaar van het pand brengt derhalve mee dat de economische eigenaar zijn gebruiksrecht m.b.t. het pand dat berust op de economische eigendom daarvan niet langer kan tegenwerpen aan de curator: de economische eigenaar kan derhalve ook niet door een overeenkomst met derden aan dezen een huurrecht verschaffen dat aan de curator kan worden tegengeworpen.

Samenvatting Naar boven In de onderhavige zaak is de vraag aan de orde of een economische eigenaar van een onroerende zaak deze zaak na het faillissement van de juridische eigenaar daarvan, met werking tegen de boedel kan verhuren aan een derde.

Het begrip economische eigendom moet in het burgerlijk recht worden opgevat als een samenvattende benaming zonder zelfstandige betekenis van de rechtsverhouding tussen

26

partijen die de ‘economische eigendom’ in het leven hebben geroepen (vgl. HR 5 maart 2004, NJ 2004, 316).

Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beĂŻnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. F. tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt (vgl. HR 22 december 1989, NJ 1990, 661). Het faillissement van de juridische eigenaar van het pand bracht derhalve mee dat de economische eigenaar niet langer meer haar gebruiksrecht met betrekking tot het pand, dat berust op de economische eigendom daarvan, kon tegenwerpen aan de curator. Hieruit volgt dat de economisch eigenaar ook niet door een overeenkomst met derden, aan dezen een huurrecht kon verschaffen dat aan de curator van de juridisch eigenaar kan worden tegengeworpen. De omstandigheid dat het gebruiksrecht van de economisch eigenaar met betrekking tot het pand op zichzelf niet werd geraakt door het faillissement van de juridisch eigenaar brengt hierin geen wijziging.

Partij(en) Naar boven Mr. R. van den Bos, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Nebula B.V., te Zeist, eiser tot cassatie, adv. mr. H.J.A. Knijff, tegen 1.

E.W. Mulders, 2.

H.J.P. Welleman, beiden te Amsterdam, verweerders in cassatie, adv. mr. D. Stoutjesdijk.

Voorgaande uitspraak Naar boven Hof: 4.

De beoordeling

27

4.1.1 Nebula BV is sinds 15 december 1988 eigenaar van het pand gelegen aan de Goudsbloemstraat 91 te Amsterdam (hierna: het pand). Het pand bestaat uit een bedrijfsruimte en twee bovenwoningen.

4.1.2 Op 24 december 1991 heeft Nebula BV bij onderhandse akte van economische eigendomsoverdracht onroerend goed (hierna: de akte) de economische eigendom van het pand overgedragen aan Donkelaar Supermarkt BV 4.1.3 De akte luidt, voorzover hier van belang: 'Bedingen 1.

Het onroerend goed behoort met ingang van heden in economische zin in eigendom aan de koper doch zal tot een nader door de koper te bepalen tijdstip geheel of gedeeltelijk ten name van verkoper blijven staan.

2.

Alle kosten, belastingen en andere lasten op deze overeenkomst van koop en verkoop en op de economische, de juridische en de feitelijke leveringen van het onroerend goed vallende, zijn voor rekening van de verkoper (…).

3.

Het onroerend goed wordt aan de koper in bezit en genot geleverd op heden, onder gestanddoening der lopende huurovereenkomsten; vanaf 1 januari 1992 zijn alle baten, lasten en het risico voor rekening van de koper, die met ingang van heden bevoegd is tot het verrichten van alle (rechts)handelingen met betrekking tot het onroerend goed, van welke (rechts)handelingen verkoper zich zal onthouden, tenzij koper het tegendeel verzoekt.

4.

Het onroerend goed wordt heden in economische eigendom overgedragen in de staat waarin het zich op heden bevindt met alle daaraan verbonden lusten en lasten, rechten en verplichtingen (…).

Bijzondere bepalingen (…)

7.

De juridische levering van het onroerend goed zal geschieden op een nader door de koper te bepalen tijdstip (…).

8.

28

Als integrerend deel van het bij deze akte door de verkoper en de koper overeengekomene verleent de verkoper bij deze een onherroepelijke volmacht (窶ｦ) aan de koper om voor en namens de verkoper: a. het onroerend goed geheel of in gedeelten in juridische eigendom over te dragen; b. in het algemeen de verplichtingen door de verkoper jegens de koper op zich genomen na te komen; c. in het algemeen tot het verrichten van alle rechtshandelingen, waartoe een juridische eigenaar bevoegd is, daaronder uitdrukkelijk begrepen de splitsing van het onroerend goed in appartementen.'

4.1.4 Op 27 december 1991 heeft Donkelaar Supermarkt BV met goedvinden van Nebula BV bij akte de economische eigendom van het pand overgedragen aan Walton BV (hierna: Walton).

In de akte verklaren partijen voorzover van belang: 'dat op deze verkoop en koop met economische eigendomsoverdracht van toepassing zijn de bedingen en bijzondere bepalingen als genoemd in de artikelen 1 tot en met 10 van de akte van economische eigendomsoverdracht van onroerend goed de dato 24 december 1991 gesloten tussen Nebula BV en Donkelaar Supermarkt BV, waarbij uitdrukkelijk wordt verwezen naar de artikelen 7 en 8 van de bijzondere bepalingen.'

4.1.5 A.T.M. Mulders, de vader van Mulders, was bestuurder van Walton. Walton was bestuurder van Donkelaar Supermarkt BV 4.1.6 De juridische eigendom van het pand is bij Nebula gebleven.

4.1.7 Op 24 maart 1999 is Nebula in staat van faillissement verklaard.

4.1.8 De bovenwoning Goudsbloemstraat 91窶的 (hierna: de bovenwoning) is verhuurd geweest aan B.L. Mulder, die de huurpenningen betaalde aan Walton. Op 1 juli 2000 hebben Mulders en Welleman enerzijds en Walton anderzijds met betrekking tot de bovenwoning een huurovereenkomst gesloten. De huurpenningen hebben zij steeds aan Walton betaald.

4.1.9

29

Op 15 juli 2002 heeft te Amsterdam een kort geding gediend tussen partijen, waarbij, kort weergegeven, de curatoren hebben gevorderd Mulders en Welleman te veroordelen tot ontruiming van de bovenwoning. Bij vonnis van 25 juli 2002 heeft de Voorzieningenrechter de vordering afgewezen wegens gebrek aan spoedeisend belang bij ontruiming omdat voor het pand nog geen koper en leveringsdatum bekend was.

4.2.1 De curatoren hebben Mulders en Welleman gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd, kort gezegd, Mulders en Welleman bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot ontruiming van de bovenwoning, met kosten. De curatoren leggen aan hun vordering ten grondslag dat Mulders en Welleman zonder recht of titel in de bovenwoning verblijven aangezien Walton als gevolg van het faillissement van Nebula niet bevoegd was de bovenwoning aan hen te verhuren, Mulders en Welleman geen huurovereenkomst met de curatoren hebben gesloten en de curatoren evenmin door bekrachtiging of anderszins aan de gestelde huurovereenkomst met Walton zijn gebonden.

4.2.2 De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep Mulders en Welleman veroordeeld de bovenwoning binnen veertien dagen na betekening van het vonnis te verlaten en ontruimen en met afgifte van de sleutels ter vrije beschikking van de curatoren te stellen, op straffe van hoofdelijke verbeurte aan de curatoren van een dwangsom van € 250 per dag dat zij daarmee in gebreke blijven, met een maximum van € 50 000. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4.2.3 De curatoren hebben op 9 juli 2003 het vonnis waarvan beroep aan Mulders en Welleman doen betekenen, waarna Mulders en Welleman de bovenwoning hebben verlaten en de sleutels hebben ingeleverd bij de curatoren.

4.3.1 Met de grieven 1 tot en met 4 is de vraag aan de orde gesteld of Mulders en Welleman de bovenwoning zonder recht of titel bewonen, zoals de curatoren hebben gesteld. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

4.3.2 Walton had krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht het recht om het pand te gebruiken. Partijen gaan daar kennelijk van uit, zodat ook het hof aanneemt dat dit recht niet is aangetast doordat de oorspronkelijke economisch eigenaar Donkelaar Supermarkt BV — na naamswijziging in Nimbach BV — op 6 juni 1999 is ontbonden. In de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht noch anderszins lag een beletsel om dat recht vervolgens — voorzover betrekking hebbend op de bovenwoning — krachtens huurovereenkomst aan Mulders en Welleman te geven, zoals Walton heeft gedaan. Het hof overweegt daarbij dat Walton voor het in eigen naam aangaan van die huurovereenkomst overigens geen bijzondere bevoegdheid of positie nodig had, doch slechts wilsovereenstemming met Mulders en Welleman. Ingevolge die huurovereenkomst had Walton recht op de met Mulders en Welleman overeengekomen huurprijs en hadden Mulders en Welleman jegens Walton recht op het genot van de bovenwoning. Dat genot kon Walton aan Mulders en Welleman geven, zolang zij

30

krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht het recht op het gebruik van het pand had.

4.3.3 Het faillissement van Nebula heeft de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht — en daarmee het recht van Walton tot gebruik van het pand — niet van rechtswege doen eindigen. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat die overeenkomst nadien wel is geëindigd, zijn niet of niet voldoende gesteld of gebleken.

Dat betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat Walton nog altijd is gerechtigd tot het gebruik van het pand en dat zij dat recht nog altijd aan Mulders en Welleman kan geven. Dat leidt tot de conclusie dat niet kan worden gezegd dat Mulders en Welleman thans zonder recht of titel de bovenwoning gebruiken. De vordering van de curator(en) is daarom niet toewijsbaar.

4.3.4 Ten overvloede overweegt het hof dat ingeval de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht wordt beëindigd, zal moeten worden bezien in hoeverre de positie van Mulders en Welleman wordt beschermd door al dan niet analoge toepassing van de bepalingen van het huurrecht (voor woonruimte). In dit geding is dat echter niet aan de orde.

4.3.5 Uit het bovenstaande volgt dat de grieven 1 tot en met 4 in zoverre slagen en dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd.

4.3.6 Nu de grieven 1 tot en met 4 slagen hebben Mulders en Welleman geen belang bij behandeling van grief 5.

4.4.1 De eisvermeerdering ziet enerzijds op veroordeling van de curator tot ongedaanmaking van het bestreden vonnis door levering van het (woon)genot van de bovenwoning aan Mulders en Welleman en anderzijds op veroordeling van de curator tot betaling van schadevergoeding.

4.4.2 Ten gevolge van de vernietiging van het bestreden vonnis komt de rechtsgrond te ontvallen aan hetgeen ter uitvoering van dat vonnis is verricht. Mulders en Welleman hebben krachtens artikel 6:203 lid 3 BW jegens de curator recht op ongedaanmaking van de ontruiming. Het hof zal de gevorderde ongedaanmaking als na te melden toewijzen.

Het hof acht de gevorderde dwangsom echter te hoog en zal deze op een lager bedrag vaststellen en een maximum bepalen.

4.4.3 De vordering tot schadevergoeding heeft tot grondslag dat de curatoren onrechtmatig jegens Mulders en Welleman hebben gehandeld door over te gaan tot tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep. Naar het oordeel van het hof is dit een zelfstandige

31

vordering die niet meer kan worden aangemerkt als een sequeel van de vordering tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, en derhalve als een reconventionele vordering. Een dergelijke vordering kan niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld, zodat Mulders en Welleman daarin niet kunnen worden ontvangen.

4.5 Het hof gaat voorbij aan het algemene bewijsaanbod van partijen omdat geen (voldoende concrete) feiten of omstandigheden te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere beslissing kunnen leiden.

4.6 De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. De vorderingen van Mulders en Welleman zullen worden toegewezen zoals hierna onder 5 zal worden aangegeven. De curator zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Gerechtshof in zijn ten deze bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderling verband en onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding a.

Nebula BV ('Nebula') is sinds 15 december 1988 eigenaar van het pand gelegen aan de Goudsbloemstraat 91 te Amsterdam, bestaande uit een bedrijfsruimte en twee bovenwoningen ('het pand'). b.

Op 24 december 1991 heeft Nebula bij onderhandse akte van economische eigendomsoverdracht de economische eigendom van het pand overgedragen aan Donkelaar Supermarkt BV ('Donkelaar'). c.

Op 27 december 1991 heeft Donkelaar met goedvinden van Nebula bij akte van economische eigendomsoverdracht de economische eigendom van het pand overgedragen aan Walton BV ('Walton'). d.

Op 24 maart 1999 is Nebula in staat van faillissement verklaard. e.

32

Op 1 juli 2000 hebben E.W. Mulders ('Mulders') en mevrouw H.J.P. Welleman ('Welleman') enerzijds en Walton anderzijds een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de bovenwoning Goudsbloemstraat 91–I ('de bovenwoning'), die deel uitmaakt van het pand. De huurpenningen hebben Mulders en Welleman steeds aan Walton betaald. f.

Voormelde huurovereenkomst is buiten medeweten van de curatoren gesloten.[1] Het is de curatoren pas in 2001 duidelijk geworden dat de bovenwoning in de boedel zat.[2] g.

A.T.M. Mulders, de vader van Mulders, was, bestuurder van Walton. Walton was weer bestuurder van Donkelaar.[3] h.

De curatoren[4] hebben in het voorliggende geding gevorderd Mulders en Welleman te veroordelen tot ontruiming van de bovenwoning.[5] i.

De Rechtbank heeft deze vordering bij vonnis van 25 juni 2003 toegewezen, maar het Hof heeft bij arrest van 17 maart 2005 dit vonnis in hoger beroep vernietigd en de vordering van de curator alsnog afgewezen. Daartoe heeft het Hof onder meer het volgende overwogen en beslist: '4.3.2.

Walton had krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht het recht om het pand te gebruiken. Partijen gaan daar kennelijk van uit, zodat ook het hof aanneemt dat dit recht niet is aangetast doordat de oorspronkelijke economisch eigenaar Donkelaar Supermarkt BV — na naamswijziging in Nimbach BV — op 6 juni 1999 is ontbonden. In de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht noch anderszins lag een beletsel om dat recht vervolgens — voorzover betrekking hebbend op de bovenwoning — krachtens huurovereenkomst aan Mulders en Welleman te geven, zoals Walton heeft gedaan. Het hof overweegt daarbij dat Walton voor het in eigen naam aangaan van die huurovereenkomst overigens geen bijzondere bevoegdheid of positie nodig had, doch slechts wilsovereenstemming met Mulders en Welleman. Ingevolge die huurovereenkomst had Walton recht op de met Mulders en Welleman overeengekomen huurprijs en hadden Mulders en Welleman jegens Walton recht op het genot van de bovenwoning. Dat genot kon Walton aan Mulders en Welleman geven, zolang zij krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht het recht op het gebruik van het pand had.

4.3.3.

Het faillissement van Nebula heeft de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht — en daarmee het recht van Walton tot gebruik van het pand — niet van rechtswege doen eindigen. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat die overeenkomst nadien wel is geëindigd, zijn niet of niet voldoende gesteld of gebleken.

Dat betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat Walton nog altijd is gerechtigd

33

tot het gebruik van het pand en dat zij dat recht nog altijd aan Mulders en Welleman kan geven. Dat leidt tot de conclusie dat niet kan worden gezegd dat Mulders en Welleman thans zonder recht of titel de bovenwoning gebruiken. De vordering van de curator(en) is daarom niet toewijsbaar.'

Cassatieklachten Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in de rechtsoverwegingen 4.3.2 en 4.3.3 (samengevat erop neerkomende dat Walton het aan haar krachtens de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht toekomende recht van gebruik van het pand — voor zover betrekking hebbend op de bovenwoning — aan Mulders en Welleman kon geven krachtens een huurovereenkomst, ingevolge welke huurovereenkomst Walton recht had op de met Mulders en Welleman overeengekomen huurprijs en Mulders en Welleman jegens Walton recht hadden op het genot van de bovenwoning, nu het faillissement van Nebula de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht — en daarmee het recht van Walton tot gebruik van het pand — niet van rechtswege heeft doen eindigen en het er dus voor moet worden gehouden dat Walton nog altijd gerechtigd was tot het gebruik van het pand en dat zij dat recht nog altijd aan Mulders en Welleman kon geven) heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed op grond van de volgende, mede in onderling verband en in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

1.a Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in de rechtsoverwegingen 4.3.2 en 4.3.3 heeft het Hof miskend dat de omstandigheid dat het faillissement van Nebula de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht — en daarmee het recht van Walton tot gebruik van het pand — niet van rechtswege heeft doen eindigen, niet meebracht dat Walton na vorenbedoeld faillissement het recht tot gebruik van het pand nog kon uitoefenen (door met betrekking tot de bovenwoning een huurovereenkomst met Mulders en Welleman aan te gaan) op grond van het volgende. Donkelaar kon als gevolg van het faillissement van Nebula haar vordering ter zake van het recht van gebruik van het pand slechts ter verificatie indienen op de voet van de artikelen 108 e.v.

Fw (zie ook artikel 26 Fw) en kon dit recht dus niet meer uitoefenen. Vorenstaande geldt indien Donkelaar zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht geheel zou zijn nagekomen, zodat Donkelaar van de mogelijkheid die artikel 37 lid 1 Fw bood geen gebruik kon maken en Donkelaar zijn vordering ter zake van het gebruik van het pand slechts ter verificatie kon indienen. Vorenstaande geldt evenzeer indien de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht ook door Donkelaar nog niet geheel was nagekomen, zodat Donkelaar de in artikel 37 lid 1 Fw geboden mogelijkheid had de curator een redelijke termijn te stellen waarbinnen de curator zich bereid moest verklaren de overeenkomst gestand te doen. Waar niet is gesteld en/of ten processe is gebleken dat de curator zich op grond van voornoemd artikel bereid heeft verklaard de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht (althans het daaruit voortvloeiende recht op gebruik) gestand te doen, had Donkelaar slechts (hoogstens) een vordering die zij ter verificatie kon indienen. Waar Donkelaar op grond van het bovenstaande het recht van gebruik van het pand niet meer kon uitoefenen, kon zij dit recht ook niet langer aan Walton verschaffen en kon Walton het recht van gebruik van het pand niet krachtens huurovereenkomst aan Mulders en Welleman verstrekken.

34

1.b Indien het Hof het in middelonderdeel 1.a naar voren gebrachte niet heeft miskend, heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in de door hem gevolgde gedachtegang, omdat alsdan niet valt in te zien dat en waarom Walton nog gerechtigd zou zijn tot het gebruik van het pand, waar Donkelaar haar vordering ter zake van het recht van gebruik van het pand slechts ter verificatie kon indienen, zij dit recht niet meer aan Walton kon verschaffen en Walton dit recht niet krachtens huurovereenkomst aan Mulders en Welleman kon verstrekken.

1.c Indien en voor zover het Hof er in de rechtsoverwegingen 4.3.2 en 4.3.3 van is uitgegaan dat de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht gold tussen Nebula en Walton, althans Walton jegens Nebula aanspraak kon maken op het gebruiksrecht ter zake van het pand, gelden middelonderdelen 1.a en 1.b mutatis mutandis (te weten — hoofdzakelijk — dat (i) alsdan voor Donkelaar steeds Walton moet worden gelezen; (ii) de laatste zin van middelonderdeel 1.a ('Waar...verstrekken.') als volgt moet worden gelezen: 'Waar Walton op grond van het bovenstaande het recht van gebruik van het pand niet meer kon uitoefenen, kon zij dit recht ook niet krachtens huurovereenkomst aan Mulders en Welleman verstrekken.'; en (iii) middelonderdeel 1.b vanaf 'waar' als volgt moet worden gelezen: 'waar Walton haar vordering ter zake van het recht van gebruik van het pand slechts ter verificatie kon indienen en Walton dit recht niet krachtens huurovereenkomst aan Mulders en Welleman kon verstrekken').

2.a. Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in de rechtsoverwegingen 4.3.2 en 4.3.3 heeft het Hof miskend dat de omstandigheid dat het faillissement van Nebula de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht — en daarmee het recht van Walton tot gebruik van het pand — niet van rechtswege heeft doen eindigen, wellicht meebracht dat Walton gerechtigd bleef het pand te gebruiken, maar niet dat Walton na het faillissement van Nebula ten aanzien van de bovenwoning nog een huurovereenkomst met Mulders en Welleman aan kon gaan, althans niet dat Walton de met Mulders en Welleman aangegane huurovereenkomst kon nakomen (en hen het huurgenot van de bovenwoning kon verschaffen). Immers, door het faillissement van Nebula kon Donkelaar geen rechtshandelingen meer verrichten die voor rekening van Nebula kwamen (artikel 7:424 lid 1 jo. artikel 7:422 lid 1 sub a BW), zodat Donkelaar Walton niet langer in de gelegenheid kon stellen rechtshandelingen te verrichten die (uiteindelijk) voor rekening van Nebula kwamen. Dientengevolge kon Walton na het faillissement van Nebula geen huurovereenkomst met Mulders en Welleman meer aangaan, althans de met Mulders en Welleman aangegane huurovereenkomst niet nakomen (en hen het huurgenot van de bovenwoning niet verschaffen).

2.b Indien het Hof het in middelonderdeel 2.a naar voren gebrachte niet heeft miskend, heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in de door hem gevolgde gedachtegang, omdat alsdan niet valt in te zien dat en waarom Walton nog een huurovereenkomst met Mulders en Welleman kon aangaan, althans deze nog kon nakomen, waar Walton op grond van de in onderdeel 2.a uiteengezette redenen geen rechtshandelingen die (uiteindelijk) voor rekening van Nebula kwamen, meer kon verrichten.

2.c Indien en voor zover het Hof er in de rechtsoverwegingen 4.3.2 en 4.3.3 van is uitgegaan dat de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht gold tussen Nebula en Walton, althans Walton jegens Nebula aanspraak kon maken op het gebruiksrecht ter zake van het pand, gelden de middelonderdelen 2.a en 2.b mutatis mutandis (te weten — hoofdzakelijk — dat in middelonderdeel 2.a het gedeelte vanaf

35

'Immers' tot en met het einde van de klacht moet worden vervangen door: 'Immers, door het faillissement van Nebula kon Walton geen rechtshandelingen meer verrichten die voor rekening van Nebula kwamen (artikel 7:424 lid 1 jo. 7:422 lid 1 sub a BW), zodat Walton na het faillissement van Nebula geen huurovereenkomst met Mulders en Welleman meer kon aangaan, althans de met Mulders en Welleman aangegane huurovereenkomst niet kon nakomen (en hen het huurgenot van de bovenwoning niet kon verschaffen).').

3 Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in de rechtsoverwegingen 4.3.2 en 4.3.3 heeft het Hof miskend dat de omstandigheid dat het faillissement van Nebula de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht — en daarmee het recht van Walton tot gebruik van het pand — niet van rechtswege heeft doen eindigen, wellicht meebracht dat Walton gerechtigd bleef het pand te gebruiken, maar niet dat Walton na het faillissement van Nebula ten aanzien van de bovenwoning nog een huurovereenkomst met Mulders en Welleman aan kon gaan, ingevolge welke huurovereenkomst Walton recht had op de met Mulders en Welleman overeengekomen huurprijs, althans niet dat Walton de met Mulders en Welleman aangegane huurovereenkomst kon nakomen (en hen het huurgenot van de bovenwoning kon verschaffen). Door het aangaan van deze huurovereenkomst, waarvan de huurpenningen toevielen aan Walton, is de boedel immers niet gebaat en daarvoor is de boedel (dus) niet aansprakelijk (vgl. artikel 24 Fw).

4 Indien en voor zover het Hof er in de rechtsoverwegingen 4.3.2 en 4.3.3 en/of elders in zijn arrest van is uitgegaan dat de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht gold tussen Nebula en Walton, althans Walton jegens Nebula aanspraak kon maken op het gebruiksrecht ter zake van het pand, is dit uitgangspunt onbegrijpelijk, omdat er geen enkel misverstand over kan bestaan dat Nebula een overeenkomst van koop en verkoop van de economische eigendom van het pand heeft gesloten met Donkelaar, waarvan onder meer het recht van gebruik van het pand door Donkelaar deel uitmaakte, en Donkelaar vervolgens een overeenkomst van koop en verkoop van economische eigendom van het pand heeft gesloten met Walton, waarvan onder meer het recht van het gebruik van het pand door Walton deel uitmaakte.[6] Dit bracht mee dat Walton haar aanspraken uit hoofde van de tussen haar en Donkelaar gesloten overeenkomst van economische eigendomsoverdracht geldend kon maken jegens Donkelaar. De omstandigheid dat de verkoop van de economische eigendom door Donkelaar aan Walton heeft plaatsgevonden met goedvinden van Nebula brengt niet mee dat Walton rechten, althans het gebruiksrecht, uit hoofde van de tussen haar en Donkelaar gesloten overeenkomst van economische eigendomsoverdracht geldend kon maken jegens Nebula. Het Hof heeft zijn arrest althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat zonder nadere motivering die ontbreekt, niet valt in te zien dat en waarom de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht van het pand zou gelden tussen Walton en Nebula, althans dat en waarom Walton jegens Nebula aanspraak zou kunnen maken op het recht van gebruik van het pand.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

36

Eiser tot cassatie — verder te noemen: de curator — heeft, toen nog samen met een mede-curator, bij exploot van 3 oktober 2002 verweerders in cassatie — verder te noemen: Mulders en Welleman — gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Mulders en Welleman ieder en gezamenlijk te veroordelen de woonruimte van het pand aan de Goudsbloemstraat ..., staande en gelegen te Amsterdam, met alle daarin aanwezige personen en goederen binnen vijf dagen na betekening van het door de rechtbank te wijzen vonnis te verlaten en te ontruimen zonder daarin terug te keren en met afgifte van de sleutels ter vrije beschikking van de curatoren te stellen, zulks op straffe van een dwangsom, met machtiging van de curatoren om, indien zij met die ontruiming in gebreke blijven, deze zelf te doen uitvoeren, desnoods met behulp van de sterke arm van justitie en politie, met hoofdelijke veroordeling van Mulders en Welleman in de kosten van deze procedure.

Mulders en Welleman hebben de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 22 januari 2003 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 25 juni 2003 de vordering toegewezen, zij het met matiging van de dwangsom tot een bedrag van € 250 per dag.

Tegen het eindvonnis hebben Mulders en Welleman hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven hebben Mulders en Welleman gevorderd voormeld eindvonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende: — de curatoren te veroordelen tot ongedaanmaking van het vonnis door levering van het woongenot van voormelde woning binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest op straffe van een dwangsom van € 1000 per dag of dagdeel dat de curatoren daarmee in gebreke blijven; — de curatoren te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 15 074,54, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 juli 2003, alsmede met een bedrag van € 370,26 per maand vanaf 14 juli tot aan de dag van ongedaanmaking van het vonnis.

De curator heeft de vorderingen van Mulders en Welleman bestreden.

Bij arrest van 17 maart 2005 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de curator alsnog afgewezen, de curator veroordeeld om Mulders en Welleman binnen twee weken na betekening van dit arrest weer toe te laten tot de bovenwoning van voormeld pand op straffe van verbeurte aan Mulders en Welleman van een dwangsom van € 100 per dag dat de curator daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 10 000, Mulders en Welleman niet-ontvankelijk verklaard in hun (reconventionele) vordering tot schadevergoeding, de curator verwezen in de kosten van beide instanties, het arrest tot hiertoe uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen. (…)

37

2.

Het geding in cassatie

(‌) De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, met verwijzing naar een ander hof.

3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Nebula BV (hierna: Nebula) was in 1991 eigenares van een pand aan de Goudsbloemstraat in Amsterdam, bestaande uit een bedrijfsruimte en twee bovenwoningen (hierna: het pand). Op 24 december 1991 heeft Nebula de economische eigendom van het pand overgedragen aan Donkelaar Supermarkt BV (hierna: Donkelaar Supermarkt). In de van deze transactie opgemaakte onderhandse akte zijn de volgende bedingen opgenomen: 'Bedingen Artikel 1: Het onroerend goed behoort met ingang van heden in economische zin in eigendom aan de koper doch zal tot een nader door de koper te bepalen tijdstip geheel of gedeeltelijk ten name van verkoper blijven staan.

Artikel 2: Alle kosten, belastingen en andere lasten op deze overeenkomst van koop en verkoop en op de economische, de juridische en de feitelijke leveringen van het onroerend goed vallende, zijn voor rekening van de verkoper (‌).

Artikel 3: Het onroerend goed wordt aan de koper in bezit en genot geleverd op heden, onder gestanddoening der lopende huurovereenkomsten; vanaf 1 januari 1992 zijn alle baten, lasten en het risico voor rekening van de koper, die met ingang van heden bevoegd is tot het verrichten van alle (rechts)handelingen met betrekking tot het onroerend goed, van welke (rechts)handelingen verkoper zich zal onthouden tenzij koper het tegendeel verzoekt.

Artikel 4: Het onroerend goed wordt heden in economische eigendom overgedragen in de staat waarin het zich op heden bevindt met alle daaraan verbonden lusten en lasten, rechten en verplichtingen (‌)' Voorts zijn de volgende bijzondere bepalingen opgenomen: 'Artikel 7: De juridische levering van het onroerend goed zal geschieden op een nader door de koper te bepalen tijdstip, onder de bepalingen vast te stellen door de koper mits met inachtneming van het bij deze akte overeengekomene.

38

Artikel 8: Als integrerend deel bij deze akte door de verkoper en de koper overeengekomene verleent de verkoper bij deze een onherroepelijke volmacht met de macht van substitutie aan de koper om voor en namens de verkoper: a. het onroerend goed geheel of in gedeelten in juridische eigendom over te dragen; b. in het algemeen de verplichtingen door de verkoper jegens de koper op zich genomen, na te komen; c. in het algemeen tot het verrichten van alle rechtshandelingen, waartoe een juridische eigenaar bevoegd is, daaronder uitdrukkelijk begrepen de splitsing van het onroerend goed in appartementen.' ii.

Op 27 december 1991 heeft Donkelaar Supermarkt bij onderhandse akte de economische eigendom van het pand overgedragen aan Walton BV (hierna: Walton). Nebula is met deze overdracht akkoord gegaan. In deze akte is — voor zover van belang — bepaald: 'Voorts verklaren de partijen dat op deze verkoop en koop met economische eigendomsoverdracht van toepassing zijn de bedingen en bijzondere bepalingen als genoemd in de artikelen 1 tot en met 10 van de akte van economische eigendomsoverdracht van onroerend goed de dato 24 december 1991 gesloten tussen Nebula BV en Donkelaar Supermarkt BV, waarbij uitdrukkelijk wordt verwezen naar de artikelen 7 en 8 van de bijzondere bepalingen.' iii.

De juridische eigendom van het pand is bij Nebula gebleven. Nebula is op 24 maart 1999 failliet verklaard. iv.

Een bovenwoning die tot het pand behoort (hierna: de bovenwoning) is per 1 juli 2000 door Walton op eigen naam verhuurd aan Mulders en Welleman.

3.2 In dit geding heeft de curator, kort gezegd, ontruiming gevorderd van de bovenwoning.

De curator beriep zich erop dat Nebula in juridische zin eigenares is gebleven van de bovenwoning en stelde voorts dat Mulders en Welleman de bovenwoning in relatie tot Nebula zonder recht of titel bewonen. Mulders en Welleman hebben verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vordering van de curator toegewezen, maar het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van de curator alsnog afgewezen. Het hof overwoog daartoe met name als volgt: '4.3.2.

39

Walton had krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht het recht om het pand te gebruiken. Partijen gaan daar kennelijk van uit, zodat ook het hof aanneemt dat dit recht niet is aangetast doordat de oorspronkelijke economisch eigenaar Donkelaar Supermarkt BV — na naamswijziging in Nimbach BV — op 6 juni 1999 is ontbonden. In de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht noch anderszins lag een beletsel om dat recht vervolgens — voorzover betrekking hebbend op de bovenwoning — krachtens huurovereenkomst aan Mulders en Welleman te geven, zoals Walton heeft gedaan. Het hof overweegt daarbij dat Walton voor het in eigen naam aangaan van die huurovereenkomst overigens geen bijzondere bevoegdheid of positie nodig had, doch slechts wilsovereenstemming met Mulders en Welleman. Ingevolge die huurovereenkomst had Walton recht op de met Mulders en Welleman overeengekomen huurprijs en hadden Mulders en Welleman jegens Walton recht op het genot van de bovenwoning. Dat genot kon Walton aan Mulders en Welleman geven, zolang zij krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht het recht op het gebruik van het pand had.

4.3.3.

Het faillissement van Nebula heeft de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht — en daarmee het recht van Walton tot gebruik van het pand — niet van rechtswege doen eindigen. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat die overeenkomst nadien wel is geëindigd, zijn niet of niet voldoende gesteld of gebleken.

Dat betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat Walton nog altijd is gerechtigd tot het gebruik van het pand en dat zij dat recht nog altijd aan Mulders en Welleman kan geven. Dat leidt tot de conclusie dat niet kan worden gezegd dat Mulders en Welleman thans zonder recht of titel de bovenwoning gebruiken. De vordering van de curator(en) is daarom niet toewijsbaar.'

3.3 De onderdelen 1(a) en 1(c) bevatten de klacht dat de omstandigheid dat het faillissement van Nebula de overeenkomst van economische eigendom niet van rechtswege deed eindigen, niet meebrengt dat Walton haar gebruiksrecht met betrekking tot de bovenwoning na het faillissement van Nebula nog kon uitoefenen. Daarom kon Walton ook niet een tegenover de boedel afdwingbare huurovereenkomst met betrekking tot de bovenwoning aangaan met Mulders en Welleman. De curator beroept zich op — kort gezegd — het stelsel van de Faillissementswet.

3.4 In de onderhavige zaak is de vraag aan de orde of een economische eigenaar van een onroerende zaak deze zaak na het faillissement van de juridische eigenaar daarvan, met werking tegen de boedel kan verhuren aan een derde. Dienaangaande wordt in de eerste plaats overwogen dat bij de totstandkoming van Boek 5 van het Burgerlijk Wetboek uitdrukkelijk de vraag onder ogen is gezien of het aanbeveling verdient in de wet onderscheid te maken tussen juridische en economische eigendom. In antwoord op een door de bijzondere commissie voor de herziening van het Burgerlijk Wetboek uit de Eerste Kamer gestelde vraag antwoordde de regering onder meer: 'Het verdient geen aanbeveling de figuur van economische eigenaar in het Burgerlijk Wetboek in te voeren. De positie van degene die houder van een zaak is op grond van een obligatoire overeenkomst of een beperkt zakelijk recht, dient te worden bepaald door

40

de regels betreffende die overeenkomst of dat zakelijk recht en niet door andere regels die aan de economische eigendom — wat men daar ook onder mag verstaan — zouden moeten zijn verbonden. (…)

Men kan het begrip 'economisch eigenaar' ook in verband brengen met de in het huidige recht bekende fiduciaire eigendom, waarvan in de praktijk vooral de eigendomsoverdracht tot zekerheid van belang is en waarbij men verder pleegt te denken aan figuren als de Engelse trust. In het nieuwe BW zullen deze echter niet zijn toegelaten (…). Ook in dit opzicht verdient het derhalve geen aanbeveling het begrip 'economische eigendom' in het nieuwe wetboek te introduceren.'

(EV I, Parl. gesch. Boek 5, blz. 17–18).

Het begrip economische eigendom heeft op grond van deze overwegingen geen regeling gevonden in het Burgerlijk Wetboek. Dit begrip moet in het burgerlijk recht daarom worden opgevat als een samenvattende benaming zonder zelfstandige betekenis van de rechtsverhouding tussen partijen die de 'economische eigendom' in het leven hebben geroepen (vgl. HR 5 maart 2004, nr. C02/303, NJ 2004, 316).

3.5 In de tweede plaats verdient het volgende opmerking. Zoals onder meer is gesteld in de memorie van toelichting op artikel 37 Fw 'oefent de faillietverklaring op bestaande wederkerige overeenkomsten niet de minste invloed uit; de verbintenissen van de gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd' (Van der Feltz, I, blz. 409). Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. Fw tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt (vgl. HR 22 december 1989, nr. 13721, NJ 1990, 661).

3.6 Uit het hiervoor in 3.4 en 3.5 overwogene, in samenhang bezien, volgt dat de onderdelen 1(a) en 1(c) doel treffen. Anders dan het hof heeft overwogen, bracht het faillissement van de juridische eigenaar Nebula van het pand mee dat de economische eigenaar Walton niet langer meer haar gebruiksrecht met betrekking tot het pand, dat berust op

41

de economische eigendom daarvan, kon tegenwerpen aan de curator van Nebula. Hieruit volgt dat Walton ook niet door een overeenkomst met derden, Mulders en Welleman, aan dezen een huurrecht kon verschaffen dat aan de curator van Nebula kan worden tegengeworpen. De omstandigheid dat het gebruiksrecht van Walton met betrekking tot het pand op zichzelf niet werd geraakt door het faillissement van Nebula, brengt hierin geen wijziging, om de hiervoor in 3.5 uiteengezette reden.

3.7 Nu de onderdelen 1(a) en 1(c) doel treffen, behoeven de overige onderdelen geen beoordeling meer.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 17 maart 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Mulders en Welleman in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op â‚Ź 603,11 aan verschotten en â‚Ź 2600 voor salaris.

Conclusie Naar boven ConclusieA-G mr. Huydecoper Feiten[7] en procesverloop

1 De (veel) later gefailleerde Nebula BV, waarover inmiddels de eiser tot cassatie als faillissementscurator is benoemd, was in 1991 eigenares van een pand in Amsterdam, bestaand uit een bedrijfsruimte en twee bovenwoningen. Op 24 december 1991 heeft Nebula BV de 'economische eigendom' van dit pand overgedragen aan Donkelaar Supermarkt BV Walton BV was directrice van Donkelaar Supermarkt; en Walton werd bij de transactie weer vertegenwoordigd door haar directeur, A.T.M. Mulders.

In de voor deze transactie opgemaakte (onderhandse) akte, zijn de volgende bedingen opgenomen: 'Bedingen Artikel 1: Het onroerend goed behoort met ingang van heden in economische zin in eigendom aan de koper doch zal tot een nader door de koper te bepalen tijdstip geheel of gedeeltelijk ten name van verkoper blijven staan.

42

Artikel 2: Alle kosten, belastingen en andere lasten op deze overeenkomst van koop en verkoop en op de economische, de juridische en de feitelijke leveringen van het onroerend goed vallende, zijn voor rekening van de verkoper (…).

Artikel 3: Het onroerend goed wordt aan de koper in bezit en genot geleverd op heden, onder gestanddoening der lopende huurovereenkomsten; vanaf 1 januari 1992 zijn alle baten, lasten en het risico voor rekening van de koper, die met ingang van heden bevoegd is tot het verrichten van alle (rechts)handelingen met betrekking tot het onroerend goed, van welke (rechts)handelingen verkoper zich zal onthouden tenzij koper het tegendeel verzoekt.

Artikel 4: Het onroerend goed wordt heden in economische eigendom overgedragen in de staat waarin het zich op heden bevindt met alle daaraan verbonden lusten en lasten, rechten en verplichtingen (…)'

Voorts zijn de volgende bijzondere bepalingen opgenomen: 'Artikel 7: De juridische levering van het onroerend goed zal geschieden op een nader door de koper te bepalen tijdstip, onder de bepalingen vast te stellen door de koper mits met inachtneming van het bij deze akte overeengekomene.

Artikel 8: Als integrerend deel bij deze akte door de verkoper en de koper overeengekomene verleent de verkoper bij deze een onherroepelijke volmacht met de macht van substitutie aan de koper om voor en namens de verkoper: a. het onroerend goed geheel of in gedeelten in juridische eigendom over te dragen; b. in het algemeen de verplichtingen door de verkoper jegens de koper op zich genomen, na te komen; c. in het algemeen tot het verrichten van alle rechtshandelingen, waartoe een juridische eigenaar bevoegd is, daaronder uitdrukkelijk begrepen de splitsing van het onroerend goed in appartementen.'

2 Op 27 december 1991 heeft Donkelaar Supermarkt bij (opnieuw: onderhandse) akte de economische eigendom van het pand overgedragen aan Walton. A.T.M. Mulders vertegenwoordigde daarbij zowel Walton als Nebula. Nebula is met deze nadere overdracht akkoord gegaan. In deze akte is — voor zover van belang — bepaald: 'Voorts verklaren de partijen dat op deze verkoop en koop met economische eigendomsoverdracht van toepassing zijn de bedingen en bijzondere bepalingen als genoemd in de artikelen 1 tot en met 10 van de akte van economische eigendomsoverdracht van onroerend goed de dato 24 december 1991 gesloten tussen Nebula BV en Donkelaar Supermarkt BV, waarbij uitdrukkelijk wordt verwezen naar de artikelen 7 en 8 van de bijzondere bepalingen.'

43

3 De juridische eigendom van het pand is bij Nebula gebleven. Nebula is op 24 maart 1999 failliet verklaard.

4 Een van de tot het pand behorende (boven)woningen, plaatselijk bekend als Goudsbloemstraat ..., is per 1 juli 2000 door Walton (dus: de 'economische eigenares'), verhuurd aan de verweerders in cassatie (waarbij ik aanteken dat de verweerder Mulders een zoon is van A.T.M. Mulders, de directeur van Walton). Mulders c.s. hebben de huur steeds aan Walton betaald.

5 Op 1 oktober 2001 hebben de curatoren van Nebula — voor zover van belang — als volgt aan Mulders c.s. bericht: 'Nebula BV is eigenaar van het pand aan de Goudsbloemstraat ..., waarin de door u gehuurde ruimte zich bevindt. Om deze reden bent u in ieder geval met ingang van 24 maart 1999 gehouden de huurpenningen over te maken op de faillissementsrekening (…)

Voorts verzoek ik u mij een kopie van de huurovereenkomst op te sturen en mij daarbij te informeren omtrent de datum van ingang van deze huurovereenkomst en de hoogte van de door u te betalen huurpenningen.'

Daarna is tussen partijen gecorrespondeerd, zonder voor de beoordeling in cassatie relevante ontwikkelingen.

6 In deze zaak vordert de curator[8] ontruiming van de door Mulders c.s. gehuurde woning, met nevenvorderingen als gebruikelijk. Hij beroept zich, zeer kort gezegd, op het in de boedel vallende eigendomsrecht dat mede de gehuurde woning omvat, en op het feit dat Mulders c.s. zonder ten opzichte van de boedel geldend recht dan wel titel, in die woning zouden verblijven.

7 In de eerste aanleg werd de vordering van de curator toegewezen, maar in appel kwam het hof tot het tegengestelde oordeel; waarbij het hof zich vooral heeft laten leiden door zijn bevinding dat — nogmaals: kort gezegd — er geen sprake van is dat Mulders c.s. zonder ten opzichte van de boedel geldig recht of titel in de woning verbleven[9].

8 Namens de curator is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld[10]. Mulders c.s. hebben tot verwerping laten concluderen. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten en schriftelijk gerepliceerd resp. gedupliceerd.

Bespreking van de cassatiemiddelen

9

44

Ik vat de vraag die in cassatie moet worden beantwoord als volgt samen: kan de 'economische eigenaar' van een onroerende zaak, die in het kader van de 'economische eigendomsoverdracht' in het feitelijke genot van de zaak gesteld was, na een (lang) daarna uitgesproken faillissement van de juridische eigenaar, nog een huurovereenkomst met betrekking tot de zaak aangaan, die de betrokkenen kunnen tegenwerpen aan de curator/boedel?

10 Het hof heeft met betrekking tot het antwoord op die vraag als volgt overwogen: '4.3.2.

Walton had krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht het recht om het pand te gebruiken. Partijen gaan daar kennelijk van uit, zodat ook het hof aanneemt dat dit recht niet is aangetast doordat de oorspronkelijke economisch eigenaar Donkelaar Supermarkt BV — na naamswijziging in Nimbach BV — op 6 juni 1999 is ontbonden. In de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht noch anderszins lag een beletsel om dat recht vervolgens — voorzover betrekking hebbend op de bovenwoning — krachtens huurovereenkomst aan Mulders en Welleman te geven, zoals Walton heeft gedaan. Het hof overweegt daarbij dat Walton voor het in eigen naam aangaan van die huurovereenkomst overigens geen bijzondere bevoegdheid of positie nodig had, doch slechts wilsovereenstemming met Mulders en Welleman. Ingevolge die huurovereenkomst had Walton recht op de met Mulders en Welleman overeengekomen huurprijs en hadden Mulders en Welleman jegens Walton recht op het genot van de bovenwoning. Dat genot kon Walton aan Mulders en Welleman geven, zolang zij krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht het recht op het gebruik van het pand had.

4.3.3.

Het faillissement van Nebula heeft de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht — en daarmee het recht van Walton tot gebruik van het pand — niet van rechtswege doen eindigen. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat die overeenkomst nadien wel is geëindigd, zijn niet of niet voldoende gesteld of gebleken.

Dat betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat Walton nog altijd is gerechtigd tot het gebruik van het pand en dat zij dat recht nog altijd aan Mulders en Welleman kan geven. Dat leidt tot de conclusie dat niet kan worden gezegd dat Mulders en Welleman thans zonder recht of titel de bovenwoning gebruiken. De vordering van de curator(en) is daarom niet toewijsbaar.'

11 Ik denk dat deze overwegingen van het hof duidelijk in het licht stellen wat ik in alinea 9 al aangaf: waar het in deze zaak in essentie om gaat is: in hoeverre kan, na faillissement van de eigenaar van een zaak, nog een beroep worden gedaan op gebruiksrechten die die eigenaar van die zaak vóór het faillissement, onder een andere titel dan een goederenrechtelijke gebruikstitel, met betrekking tot die zaak heeft verleend; of, omgekeerd, in hoeverre kan de curator in het inmiddels ingetreden faillissement zulke gebruiksrechten bejegenen als alle andere rechten van crediteuren — met als uitvloeisel dat hij er niet toe kan worden verplicht, zulke rechten ten nadele van de boedel te respecteren in de vorm van daadwerkelijke nakoming?

45

Enigszins tot mijn verbazing moet ik vaststellen dat het antwoord op die vraag zich niet meteen aan de hand van de beschikbare bronnen van faillissementsrecht aandient. Er kunnen hier de nodige regels worden aangewezen die op het probleem van toepassing (kunnen) zijn — en die tot andere uitkomsten leiden. Ik bespreek de regels die volgens mij in aanmerking kunnen komen, achtereenvolgens.

De 'paritas creditorum'; niet-afdwingbaarheid van 'persoonlijke' verplichtingen in faillissement

12 De eerste regel die zich aandient — en waar namens de curator ook beroep op wordt gedaan — is de regel, dat de rechthebbenden op prestaties die krachtens 'persoonlijke' verbintenissen (ik bedoel dan: verbintenissen die niet uit een goederenrechtelijke titel voortvloeien) verschuldigd zijn, tegen een gefailleerde boedel geen aanspraak kunnen maken op nakoming, maar hun vordering alleen door indiening ter verificatie geldend kunnen maken — de regel die vooral in art. 26 Fw tot uitdrukking komt.

Het is deze regel, die de kern vormt van het leerstuk van de 'paritas creditorum' — het uitgangspunt dat crediteuren op volstrekt gelijke voet worden behandeld, en dat geen crediteur aanspraak kan maken op een 'voorkeursbehandeling' (doordat zijn vordering wél wordt gehonoreerd, terwijl andere crediteuren het hun verschuldigde niet, of maar zeer ten dele krijgen).

13 Daarbij valt meteen te wijzen op het gegeven dat een 'economische eigendomsoverdracht' zoals die in deze zaak is vastgesteld, inderdaad de verkrijger slechts 'persoonlijke' verbintenissen jegens de 'echte' eigenaar geeft[11]. Heel in het kort kan men die verbintenissen zo omschrijven dat de 'echte' eigenaar datgene moet doen wat de verkrijger in staat stelt om het genot van de zaak te hebben, en ook daarover te kunnen beschikken, als ware hij eigenaar — maar nu juist zonder dat ook werkelijk eigendom wordt verschaft. De 'economische eigenaar' kan dus van de 'echte' eigenaar verlangen dat deze hem, in de termen van het oude art. 625 BW, het 'vrij genot' van de zaak verschaft en hem daarover 'op de volstrektste wijze' laat beschikken — maar alleen ten titel van 'persoonlijke' verplichting; en dus zonder het goederenrechtelijke effect dat 'echte' eigendom verschaft.

Faillissement laat overeenkomsten onverlet

14 Als tweede dient zich dan aan de regel die het hof vooral voor zijn oriëntatie lijkt te hebben gebruikt, namelijk de regel dat faillissement op de inhoud en geldigheid van door de inmiddels gefailleerde vóór diens faillissement aangegane overeenkomsten geen effect heeft. De verbintenissen daaruit blijven dus onverkort van kracht, voorzover de (Faillissements)wet niet anders bepaalt. Voor sommige contractuele situaties geeft de Faillissementwet inderdaad afwijkende regels — dat is. o.a. het geval in art. 35b Fw (aan giften ten laste van de gefailleerde kunnen geen rechten tegen de boedel worden

46

ontleend), art. 38 Fw (ontbinding van zgn. 'termijntransacties'), art. 38a Fw (buitencontractuele mogelijkheden om een huurkoop waarin de gefailleerde de huurkoper is, te ontbinden); en natuurlijk de voor de praktijk zo belangrijke art. 39 en 40 Fw die beëindigingsmogelijkheden bieden voor de overeenkomsten van de gefailleerde als huurder of als werkgever. Tenslotte is er nog de algemene regeling voor van weerszijden nog niet geheel uitgevoerde wederkerige overeenkomsten (art. 37 Fw), waar echter het initiatief wordt gelaten aan de wederpartij van de gefailleerde, en de curator dus geen manoeuvreerruimte krijgt (ik kom daar in alinea 16 hierna op terug).

In de vele contractuele situaties die niet door een van de bij de wet voorziene uitzonderingen worden geregeld, geldt dus de 'hoofdregel': faillissement laat een overeenkomst onverlet[12].

Conflict tussen beide regels

15 De beide genoemde regels botsen onder meer in die gevallen, waarin de overeenkomst ziet op een prestatie die wel ten laste van de boedel komt, maar die geen geven of anderszins (actief) handelen aan de kant van de boedel (meer) vergt. Uit de praktijk zijn vooral bekend de gevallen waarin de gefailleerde als verhuurder partij bij een huurovereenkomst was, of als licentiegever onder een recht van intellectuele eigendom[13]. Uit de in de vorige alinea aangegeven regel volgt voor dat geval dat de wederpartij van de gefailleerde het genot dat hem krachtens de overeenkomst toekomt, gewoon kan blijven 'genieten': de overeenkomst wordt door het faillissement niet aangetast, en er wordt geen 'nakoming' ten laste van de boedel gevorderd — er wordt alleen genot voortgezet dat, zonder dat de curator daar iets voor hoeft te doen, kan voortduren[14].

Toch wordt in zo'n geval aan de andere 'hoofdregel', door mij omschreven in alinea's 12 en 13 hiervóór, natuurlijk wel geweld aangedaan: de crediteur die aanspraak heeft op prestaties van de hier bedoelde soort, krijgt, als men aan de andere regel voorrang geeft, gewoon de hele prestatie die hem krachtens de desbetreffende 'persoonlijke' verbintenis toekwam, terwijl andere crediteuren het hunne niet, of in zeer verminderde mate krijgen. De 'paritas creditorum' wordt dus niet gerespecteerd; en zonder dat men dadelijk vermag te begrijpen waarom die in het hier te beoordelen geval niet gerespecteerd zou moeten worden.

De regel van art. 37 Fw. 16 Ik ben tot dusver voorbij gegaan aan (en heb dus niet als derde in aanmerking komende regel genoemd) de regel van art. 37 Fw die, zoals al aangestipt, een bijzondere voorziening voor ten tijde van een faillissement nog 'lopende' contractuele relaties geeft.

Ik denk (namelijk) dat die regel voor het thans te beoordelen geval geen noemenswaardige houvast biedt. Art. 37 Fw verleent de wederpartij van de gefailleerde die uit hoofde van een overeenkomst nog wat te vorderen heeft en ook nog wat verschuldigd is, de optionele bevoegdheid om van de curator zekerheid te verlangen — hetzij in die vorm dat de curator aangeeft dat van de kant van de boedel niet zal worden

47

nagekomen, hetzij in de vorm van zekerheid voor de richtige nakoming. De bepaling houdt niets in voor het geval dat de wederpartij van de gefailleerde (in de onderhavige zaak moeten wij de partij die de economische eigendom van Nebula verkreeg als zodanig aanmerken[15]), geen gebruik maakt van deze optionele mogelijkheid. Dan speelt art.

37 Fw geen rol, en geldt 'gewoon' dat het faillissement geen gevolgen heeft voor de inhoud en de verbindendheid van de geldende overeenkomst.

De regel van art. 35 Fw. 17 Een volgende regel uit de Faillissementswet die men bij de beoordeling van deze zaak te hulp zou kunnen roepen is die van art. 35 Fw. Uit die bepaling blijkt, kort gezegd, dat na faillissement een nog niet geheel voltooide levering van een goed ten laste van de boedel niet — althans: niet zonder goedvinden van de curator[16]— kan worden bewerkstelligd of voltooid (zelfs al zouden alle relevante instemmingen van betrokkenen al vóór het faillissement zijn verkregen). De regel vormt, aldus bezien, het logische sluitstuk van het uitgangspunt dat de boedel op de faillissementsdatum 'gefixeerd' wordt: er kunnen geen voor de boedel nadelige handelingen[17] meer zonder medewerking van de curator plaatsvinden, en dat geldt ook voor goederenrechtelijke leveringshandelingen die 'op een haar na' voltooid waren.

18 Deze regel maakt, voorzover nog nodig, duidelijk dat faillissement een beletsel vormt voor de 'echte' eigendomsoverdracht waar een overeenkomst van economische eigendomsoverdracht meestal recht op pleegt te geven (en die met zo'n overeenkomst ook meestal, al is het dan op langere termijn, beoogd wordt). In zoverre geldt (ook[18]) hier, dat het faillissement de rechten uit een overeenkomst wél beïnvloedt — immers, er aan in de weg staat dat die rechten nog effectief worden uitgeoefend.

Over de vraag wat dat betekent voor de verdere ('persoonlijke') rechten die de verkrijger onder een overeenkomst van economische eigendomsoverdracht worden toebedeeld — en dan gaat het vooral om het recht om van het verkregen object als (quasi-)eigenaar te genieten en om daarover op dezelfde manier te beschikken — zegt art. 35 Fw volgens mij echter niet zo veel. Duidelijk is wel, dat de bepaling belet dat de economische eigenaar 'zijn' goed aan een ander levert — levering ten nadele van de boedel is immers uitgesloten. Maar over vormen van beschikking die overigens vallen binnen de kring van de verleende gebruiks- en beschikkingsbevoegdheden spreekt het artikel zich niet uit — volgens mij ook niet in die zin, dat á contrario zou mogen worden aangenomen dat alle niet onder de bepaling begrepen beschikkingshandelingen 'dus' wél tegen de curator kunnen worden ingeroepen.

19 En dan nu terug naar het in alinea 15 hiervóór aangegeven dilemma: als men aanneemt dat de wederpartij van een gefailleerde die in de gelegenheid is om de voordelen van een 'duurverbintenis' ten laste van de boedel te blijven genieten zonder dat nog iets van de kant van de boedel ('actief') hoeft te worden gegeven of gedaan, zich mag beroepen op het feit dat de desbetreffende overeenkomst ongewijzigd voortduurt en dat hem daarom het genot van de desbetreffende prestatie niet mag worden ontnomen, kan het zo zijn

48

dat deze crediteur, in afwijking van het beginsel van de 'paritas', het hem toekomende ten volle krijgt, terwijl andere crediteuren met niets, of met minder dan het hun toekomende, genoegen moeten nemen[19]. Men vraagt zich allicht af of de eigenaardigheden van het hier te onderzoeken geval die discrepantie rechtvaardigen.

20 Per saldo denk ik dat dat niet het geval is, en dat men ook niet 'feitelijk' genoodzaakt is om die uitkomst te aanvaarden. Men kan, bijvoorbeeld, langs de navolgende weg tot de andere uitkomst komen: — De gevallen die ons in deze zaak bezig houden kenmerken zich erdoor dat de curator beschikt over een absoluut recht (omdat de boedel eigenaar is van het verhuurde object dan wel houder van het gelicentieerde recht van intellectuele eigendom[20]). Dat recht kan, naar zijn aard, tegen iedere derde geldend worden gemaakt; het kan daarom ook tegen een huurder of licentienemer worden ingeroepen.

— De huurder of licentienemer tegen wie de curator het eigendomsrecht of recht van intellectuele eigendom in stelling brengt, zal zich er natuurlijk op beroepen dat de huurof licentieovereenkomst hem — huurder dan wel licentienemer — het recht verleent, van het huurobject of het voorwerp van het recht van intellectuele eigendom het bij de huurof licentieovereenkomst bedongen gebruik te maken. Men kán het echter zo zien, dat een dergelijk verweer moet gelden als, dan wel op één lijn gesteld moet worden met, het verlangen van reële nakoming ten laste van de boedel; en dát mag een crediteur in faillissement nu juist niet doen. Hij is, daarentegen, aangewezen op de weg van aanmelding ter verificatie. Dit verweer tegen de vordering van de curator behoort dus niet te worden aanvaard.

Ik merk, daarmee hopelijk mijn betoog verduidelijkend, op dat het in deze gedachtegang niet terzake doet dat de overeenkomst waar de huurder of licentienemer zich op beroept, door de curator niet is beëindigd (en misschien wel door de curator niet kan worden beëindigd). Bij deze gedachtegang is juist het uitgangspunt dat de rechten uit de overeenkomst na faillissement voortduren; met alleen deze verbijzondering, dat uitoefening van die rechten (althans: afdwingen van nakoming ten laste van de boedel) niet wordt toegelaten, en dat aan de goederenrechtelijke rechten die in de boedel vallen daarom voorrang moet worden gegeven.

21 Daarmee is, zou ik denken, de weg aangegeven die kan voorkomen dat de eerder gesignaleerde niet-paritaire behandeling van crediteuren zou moeten worden aanvaard.

Mij lijkt die weg ook niet onverenigbaar met het uitgangspunt, dat het faillissement overeenkomsten onaangetast laat. Bij dat uitgangspunt past immers de — bepaald niet onwezenlijke — relativering, dat crediteuren van 'persoonlijke' vorderingen in het faillissement geen nakoming ten laste van de boedel kunnen verlangen (maar aangewezen zijn op aanmelding ter verificatie). Ik zou zelf geneigd zijn te denken dat er in zoverre wél gewoon sprake is van een 'aantasting' van de overeenkomst door het intreden van de faillissementstoestand, en dat men de formule dat faillissement

49

overeenkomsten onaangetast laat moet beschouwen als een beeldspraak die niet 'at face value' mag worden genomen. Die beeldspraak geeft dan aan dat de inhoud en verbindendheid van overeenkomsten door faillissement niet worden beïnvloed (maar onverminderd het feit dat de middelen die de crediteur ten dienste staan om nakoming te verkrijgen, door een faillissement juist wel, en alleszins ingrijpend, worden beïnvloed).

Intussen: dit terminologische probleem — ik bedoel dan de vraag, of het verantwoord is om te spreken van 'onaangetast' blijven van overeenkomsten na het intreden van de faillissementstoestand — behoeft in deze zaak niet te worden onderzocht; het gaat erom, hoe de onderzochte regels moeten worden uitgelegd en toegepast, niet hoe wij de beoogde verschijnselen precies benoemen.

22 Voorzover ik heb kunnen nagaan, is er geen cassatierechtspraak die rechtstreeks licht op het onderhavige probleem werpt.

Wel werd een probleem van enigszins vergelijkbare orde voorgelegd in de zaak uit HR 22 december 1989, NJ 1990, 661 m.nt. PvS (rov. 3.2).

In die zaak vorderde een faillissementscurator huurpenningen uit hoofde van een (lang) vóór het faillissement aangegane huurovereenkomst (uiteraard: uit hoofde van het feit dat de gefailleerde daarbij als de verhuurder was opgetreden); maar wierp de huurster tegen dat zij over een aanzienlijke voor verrekening vatbare tegenvordering beschikte (en dus niet hoefde te betalen — maar wel het genot van het gehuurde mocht blijven hebben).

Uit de kernoverweging van het arrest, waarin de Hoge Raad het verweer van de huurster verwierp, haal ik aan: 'Een redelijke uitleg van (art. 53 Fw) brengt echter mee dat een uitzondering moet worden aanvaard voor het geval van een na de faillietverklaring ontstane schuld die voortvloeit uit een daarvoor met de gefailleerde gesloten, na de faillietverklaring nog voortdurende overeenkomst, krachtens welke die schuld de tegenprestatie betreft voor een prestatie die van de faillietverklaring af ten laste van de boedel moet worden verricht, zulks in dier voege dat deze uitzondering met name geldt wanneer de curator, zoals bij de onderhavige overeenkomst, ondanks het faillissement gehouden is die prestatie te blijven verrichten en de wederpartij compensatie verlangt met een vordering die met deze overeenkomst geen verband houdt. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van de schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken, doordat de betreffende schuldeiser hier niet alleen ter verkrijging van voldoening van zijn vordering gebruik zou kunnen maken van de bijzondere, hem ten opzichte van het gemene recht begunstigende regel van art. 53, doch bovendien aldus veelal zonder reële tegenprestatie aanspraak zou kunnen blijven maken op hetgeen jegens hem door de curator ten laste van de boedel moet worden verricht.'

23 Ik erken dat uit deze overwegingen argumenten ten gunste van meer dan een van de in deze zaak tegenover elkaar staande standpunten kunnen worden geput.

50

Men kan in die overwegingen immers (in)lezen, dat de curator gehouden is de prestatie uit een overeenkomst als de onderhavige te (blijven) voldoen — wat als een aanwijzing zou kunnen worden opgevat voor onjuistheid van de opvatting die ik in alinea's 20 en 21 hiervóór heb verdedigd. Aan het gewicht van dit aspect van deze overwegingen doet overigens (enigszins) af, dat deze vraag — dus de vraag óf een curator altijd gehouden is, overeenkomsten waarbij de gefailleerde als verhuurder betrokken is, gestand te (blijven) doen zo lang de overeenkomst voortduurt — in cassatie (en voorzover blijkt: ook in de feitelijke instanties) niet was opgeworpen. Het gaat hier dus om iets dat in cassatie al als uitgangspunt was vooropgesteld.

24 Voor het overige geeft deze overweging, zou ik menen, blijk van gedachten die vóór het door mij eerder verdedigde standpunt pleiten. Dat standpunt berust er immers (vooral) op dat niet aanvaard kan worden dat de paritas creditorum wordt doorkruist doordat niet specifiek door de Faillissementswet'voorgetrokken' rechten — zoals bijvoorbeeld rechten die op goederenrechtelijke titels berusten — worden gehonoreerd doordat de curator tot nakoming wordt genoodzaakt, ook waar dat gaat ten koste van de boedel, en dus van de (overige) crediteuren. De aangehaalde beslissing gaat in zoverre in dezelfde richting — en gaat zelfs wat verder —, dat een recht op verrekening dat de Faillissementswet wél expliciet als uitzondering aanwijst (en dat in zoverre dus wel degelijk wordt 'voorgetrokken'), toch niet wordt gehonoreerd, omdat de nakoming van de tegenover de voor verrekening voorgedragen vordering staande verplichting ten laste van de boedel zou komen en tevens (doordat geen adequate tegenprestatie werd gegeven) tot nadeel van boedel en crediteuren zou strekken, met een onaanvaardbare verstoring van de 'paritas' als gevolg[21].

25 In de door mij voorgestane opvatting is het zo, dat een curator niet verplicht kan worden om op 'persoonlijke' verbintenissen berustende verplichtingen na te komen als dat ten koste van de boedel gaat[22] (vooral omdat daarvan 'ongelijkheid' van crediteuren het (noodzakelijke) gevolg zou zijn); en dat dat even goed behoort te gelden voor verplichtingen die (kunnen) worden nagekomen zonder dat daar een actief geven of doen van de kant van de boedel voor vereist is. De gedachte dat de curator wel gehouden zou zijn om zulke verplichtingen te honoreren berust dus wat mij betreft op een verkeerd uitgangspunt; en sterker nog: ook wanneer daar anders over te denken zou zijn, is er aanleiding om, op dezelfde voet als in het arrest van 22 december 1989 werd gedaan, een uitzondering aan te nemen voor gevallen waarin de nakoming van de desbetreffende verplichting ten koste van de boedel gaat, daar geen adequate honorering tegenover staat, én (wezenlijke) verstoring van de 'paritas creditorum' daarvan het gevolg is.

Faillissement en retentierecht

26 Hoewel dat in de onderhavige zaak niet aan de orde is, meen ik er goed aan te doen om kort aandacht te besteden aan (weer) een andere regel, die kan meebrengen dat de eerder besproken uitkomsten toch weer in hun tegendeel verkeren (of: belangrijke

51

beperkingen ondervinden). Het gaat dan om de regel — of beter: het leerstuk — van het opschortings- en retentierecht.

Retentierecht (andere varianten van opschortingsrechten laat ik, hopend daarmee mijn beschouwingen wat te kunnen bekorten, even onbesproken) kan soms worden ingeroepen tegen derden, en kan blijkens art. 60 Fw worden ingeroepen tegen de faillissements-curator[23]. In zoverre vertoont het gelijkenis met de goederenrechtelijke absolute rechten.

27 Wanneer, bijvoorbeeld, een huurder een beroep kan doen op retentierecht[24]; en wanneer het retentierecht ook zou kunnen worden ingeroepen voor de schadevordering van de huurder wegens ontijdige beëindiging van zijn huurgenot die, bij de hiervóór door mij aanbevolen uitkomst, bij beëindiging van het huurgenot door de curator ter verificatie zou kunnen worden ingediend, zou dat een verweer tegen de revindicatie van de kant van de curator kunnen opleveren dat qua 'ernst' niet zou hoeven onder te doen voor het eerder besproken verweer op basis van de huurovereenkomst zelf (dat in de door mij hiervóór verdedigde gedachtegang echter als ondeugdelijk zou moeten worden aangemerkt — terwijl dat voor het verweer op basis van het retentierecht niet zou gelden).

28 Ik hoop met deze korte uitstap naar het retentierecht tot een wat duidelijker beeld te hebben bijgedragen; maar meen dat ik niet verder op dit thema hoef in te gaan, nu dat niet behoort tot de in cassatie aan de orde gestelde materie.

Het zal overigens duidelijk zijn dat binnen dit thema nog legio lastige vragen (kunnen) rijzen — om slechts enkele voorbeelden te noemen, de vraag of misschien (ook) aan de licentienemer een zeker 'retentierecht' kan toekomen; of de vraag, voor welke vordering(en) de huurder van een woning die die van de 'economische eigenaar' huurde, een beroep zou kunnen doen op retentierecht ten opzichte van de curator in het faillissement van de 'echte' eigenaar, aangenomen dat die curator er aanspraak op zou kunnen maken dat de huurder het gehuurde ten behoeve van de boedel ontruimt en dat — zoals nogal voor de hand ligt — de huurder in verband daarmee schade lijdt.

Huurrechtelijke bescherming van onderhuurders

29 Als laatste regel die in dit verband voor vermelding in aanmerking komt, noem ik de regel van art. 7:269 BW: de regel die de onderhuurder van zelfstandige woonruimte aanspraken toekent jegens de 'hoofdverhuurder' in die gevallen waarin de hoofdhuurovereenkomst eindigt (en de onderhuurder dus, behoudens deze regel, ten opzichte van de hoofdverhuurder als gebruiker-zonder-recht-of-titel zou hebben te gelden).

Ook hier gaat het om een regel die niet behoort tot de in cassatie te beoordelen materie[25], en die ik daarom niet bespreek, maar slechts vermeld. Bij dat vermelden lijkt het mij intussen, om het gepresenteerde beeld niet al te onvolledig te maken,

52

relevant om erop te wijzen dat in de rechtspraak van de Hoge Raad art. 7:269 BW (althans het inhoudelijk overeenkomstige art. 7A:1623k BW (oud)) enigszins restrictief is uitgelegd, o.a. in die zin dat de bepaling alleen voor toepassing in aanmerking komt als er inderdaad zowel een hoofdhuurovereenkomst van woonruimte als een onderhuurovereenkomst betreffende dezelfde woonruimte aan de orde is[26].

(Daarnaast wijs ik er op dat voor toepassing van art. 7:269 BW vereist is dat er sprake is van beëindiging van de (hoofd)huur; terwijl in deze zaak door het hof is vastgesteld dat er geen beëindiging van de overeenkomst(en) die strekten tot economische eigendomsoverdracht heeft plaatsgehad.)

30 Na deze tamelijk uitvoerige bespiegelingen over (vooral) faillissementsrechtelijke algemeenheden, is het tijd om het concrete probleem uit de onderhavige zaak weer in ogenschouw te nemen.

Zoals ik in alinea 11 hiervóór al aangaf, lijkt mij voor deze zaak beslissend of de curator rechtens gehouden was, de aan de 'economische eigenares' vóór het faillissement verleende (gebruiks)rechten te respecteren (zodat de betrokkene die rechten kon blijven uitoefenen) — zoals dat bijvoorbeeld ten aanzien van degenen die van de gefailleerde gehuurd hebben of die van de gefailleerde licenties onder rechten van intellectuele eigendom hadden verkregen, wel pleegt te worden aangenomen.

31 Is dat inderdaad het geval, dan kon de 'economische eigenares' haar rechten volgens mij ook zo uitoefenen, dat zij het verkregene geheel of gedeeltelijk verhuurde[27], en diende de curator (ook) dat te respecteren.

Is dat daarentegen niet het geval, dan geldt (conform de door mij hoger verdedigde opvatting) dat de curator het in economische eigendom 'overgedragene' als eigenaar kon opvorderen, en dat de aanspraken uit de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht niet met vrucht aan die vordering konden worden tegengeworpen.

Dat zou dan in gelijke mate gelden voor de huurder die zijn rechten aan de economische eigenares ontleende: ook die zou zich niet kunnen beroepen op rechten die aan de revindicatie van de curator konden worden tegengeworpen. De huurder bezit — even afgezien van het mogelijke effect van art. 7:269 BW, waarover ik in alinea 29 hiervóór iets heb gezegd — immers geen betere rechten ten opzichte van de 'echte' eigenaar dan degene aan wie hij (de huurder) zijn rechten ontleent — in dit geval: de economische eigenares; of in een andere benadering: de huurder beroept zich ten opzichte van de curator in wezen op genotsrechten die hij, huurder, van de economische eigenaar heeft bedongen, en die de curator zou moeten respecteren omdat die — ik bedoel: de curator — ten opzichte van de economische eigenaar gehouden zou zijn, het gebruiksrecht van die laatste te respecteren (althans: daaraan niet te tornen). De positie van de huurder wordt dus onhoudbaar, als dat uitgangspunt niet houdbaar blijkt.

32 Over de vraag óf de curator gehouden is gebruiksrechten zoals die ingevolge een overeenkomst van economische eigendomsoverdracht (plegen te) worden verleend, effectief te respecteren, heb ik intussen hiervóór al het nodige geschreven; en daar zal

53

zijn gebleken hoe ik over die vraag denk: ik meen dat de regels van 'paritas creditorum' hier de weg moeten wijzen; en dat het op een verkeerd begrip van de maxime 'faillissement laat overeenkomsten onaangetast' berust, wanneer men denkt dat degenen die prestaties ten laste van de boedel genieten waar geen 'actief' geven of doen van de kant van de boedel (meer) bij te pas komt, er aanspraak op kunnen maken die prestaties ten laste van de boedel te blijven genieten, ook als daar slechts 'persoonlijke' verbintenissen aan ten grondslag liggen.

Het verkeerde begrip dat ik hier op het oog heb bestaat er dan vooral in dat faillissement in werkelijkheid wel degelijk belangrijke inbreuken maakt, niet op de inhoud en verbindendheid van tevoren gesloten overeenkomsten, maar wel op de mate waarin men zijn rechten daaruit tegen de boedel geldend kan maken. De zojuist hiervóór bedoelde situatie is aan te merken als, of is op één lijn te stellen met, het verkrijgen van nakoming ten laste van de boedel, en dat gaat — althans in de nodige gevallen — ten nadele van de overige crediteuren. De enigszins uitzonderlijke feitelijke situaties waarin zich dat kan voordoen, leveren geen rechtvaardiging op voor de uitzondering op het paritas-beginsel die men op deze manier teweeg zou brengen.

34 Daarmee ben ik — eindelijk — gekomen aan bespreking van de verschillende onderdelen van het cassatiemiddel.

Zoals hiervoor zal zijn gebleken, ben ik van mening dat de curator niet kan worden verplicht, uit 'persoonlijke' verbintenissen voortvloeiende gebruiksrechten van een crediteur van de gefailleerde in dier voege te respecteren, dat er daadwerkelijke nakoming van die rechten wordt bewerkstelligd; en dat de curator ook niet gehouden is te gedogen dat in materieel opzicht hetzelfde gebeurt, doordat de crediteur het hem ingevolge die rechten ten laste van de boedel toekomende blijft genieten, terwijl de curator zich daar niet tegen zou kunnen verzetten.

Ofschoon de onderdelen 1 onder a resp. c en onderdeel 3 van het middel dit gegeven niet op geheel dezelfde wijze benaderen als ik dat in het voorafgaande heb gedaan, bevatten zij klachten die inhoudelijk voldoende daarmee overeenstemmen om, wat mij betreft, als gegrond te worden aangemerkt[28].

35 Onderdeel 2 van het middel vat ik aldus samen, dat art. 7:424 en 7:422 lid 1 sub a BW aan honorering van de verweren van Mulders c.s. in de weg zouden staan (kort gezegd: omdat de bevoegdheid om voor rekening van Nebula komende verbintenissen aan te gaan door het faillissement zou zijn geëindigd).

Die klacht lijkt mij niet gegrond. Het gaat er in deze zaak namelijk niet om, dat de economische eigenares rechtshandelingen zou hebben verricht die voor rekening van Nebula kwamen (en het doet daarom niet terzake, in hoeverre een bevoegdheid om dat wel te doen, het faillissement al dan niet zou hebben 'overleefd'). Volgens mij heeft het hof de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht zo opgevat, dat die de economische eigenares het recht gaf om op eigen naam en voor eigen rekening overeenkomsten met betrekking tot het verkregene — en dus ook huurovereenkomsten — aan te gaan. Die bevoegdheid maakte onderdeel uit van de verschafte gebruiks- c.q.

54

genotsrechten (en die bevoegdheid strookt ook met de strekking, de verkrijger in een positie te brengen die zo veel mogelijk overeenkomt met die van een eigenaar).

36 De rechtshandelingen die in het kader van een dergelijke overeenkomst worden verricht, kunnen niet worden aangemerkt als gedaan 'namens' of 'voor rekening van' de werkelijke eigenaar, de gefailleerde; en zij binden de boedel al daarom niet. Zij zijn gedaan door de nieuwe 'economische' eigenaar op persoonlijke titel, waartoe de overeenkomst deze ook het recht verschafte. De vraag is daarom niet, of die rechtshandelingen voor rekening van de boedel komen — dat doen zij niet. De vraag is alleen, of de curator uit hoofde van de door Nebula ten titel van economische eigendom verstrekte gebruiksrechten kan worden verplicht, die rechten effectief te respecteren. Als dat niet het geval is — die vraag is hiervóór uitvoerig onder ogen gezien — kan de curator de door de 'economische eigenares' gedane zaken negeren als ten opzichte van hem, curator, een 'res inter alios acta'.

37 Onderdeel 4 beoordeel ik eveneens als ongegrond. In de vaststellingen van het hof — in het bijzonder de vaststelling in rov. 4.1.4, overeenkomend met wat ik in alinea 2 hiervóór weergaf — ligt besloten dat Nebula ermee heeft ingestemd dat Walton op dezelfde voet als eerder met Donkelaar Supermarkt was overeengekomen, de rechten van de economische eigenaar zou uitoefenen. Het is van weinig belang hoe men deze rechtshandeling precies wil kwalificeren ('contractsovername' dan wel instemming met rechtsuitoefening door een ander dan de oorspronkelijke contractuele wederpartij, maar zonder effectieve 'partijwisseling'). In beide gevallen kon het hof aannemen wat het klaarblijkelijk heeft aangenomen: dat Walton met de instemming van Nebula de rechten van de economische eigenares mocht gaan uitoefenen, en dat Nebula uit dien hoofde tegen zich moest laten gelden wat Walton in haar hoedanigheid van economisch eigenares deed en naliet. Anders dan het onderdeel betoogt, is bepaald niet onbegrijpelijk dat het hof in die zin heeft geoordeeld.

Volledigheidshalve vermeld ik nog dat de onderdelen 1 sub b en 2 sub b en c geen materie te berde brengen die niet in het voorafgaande is besproken; zodat bespreking van deze onderdelen apart niet nodig is.

38 De door mij hiervóór voor juist gehouden opvatting brengt mee dat het hof op rechtens onjuiste gronden tot het oordeel is gekomen dat, kort gezegd, de curator gehouden was de rechtsuitoefening door Walton (en in het verlengde daarvan de voortgezette rechtsuitoefening door Mulders c.s.) te respecteren. Volgens mij geldt juist dat Walton resp. Mulders c.s. van de op 'persoonlijke' verbintenissen berustende aanspraken die zij (wat betreft Mulders c.s.: indirect) ten opzichte van de boedel van Nebula hebben, niet kunnen verlangen dat de curator die respecteert — lees: nakomt —; en geldt in het verlengde daarvan dat die aanspraken slechts door aanmelding ter verificatie ten laste van de boedel mogen worden gebracht.

Dat leidt ertoe dat het bestreden arrest voor vernietiging in aanmerking komt.

39

55

Wat de verdere afdoening betreft nog dit: Ik denk dat, als vernietiging op de gronden die ik hiervóór voor juist heb gehouden zou volgen, als vaststaand heeft te gelden dat Mulders c.s. niet beschikken over een rechtstitel die hun verblijf in de gehuurde woning ten opzichte van de curator kan rechtvaardigen; en dat het standpunt dat de curator heeft verdedigd dus in zoverre juist is.

Namens Mulders c.s. was er echter nog beroep op gedaan dat de curator het recht om ontruiming te vorderen zou hebben verwerkt (zie bijvoorbeeld appelgrief 5), en was aangevoerd dat Mulders c.s. aan art. 3:76 BW aanspraken tegen de curator konden ontlenen (Memorie van Grieven, alinea 3.28, uitgewerkt bij pleitnota in appel, alinea's 1.11 en 3.1). Het is ook mogelijk de gedingstukken zo te lezen, dat Mulders c.s. zich hebben beroepen op bescherming uit hoofde van art. 7:269 BW (zie voetnoot 19 hiervóór).

Op deze verweren is nog niet beslist. Verwijzing lijkt mij dus nodig, opdat dat alsnog kan gebeuren.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest, met verwijzing naar een ander hof op de gebruikelijke voet.

Noot Naar boven Auteur: P. van Schilfgaarde 1 Nebula BV, eigenares van een bedrijfspand, draagt dit in economische eigendom over aan Donkelaar BV, die het pand met goedvinden van Nebula weer in economische eigendom overdraagt aan Walton BV. Acht jaar later, te weten in 1999, gaat Nebula, de juridisch eigenaar van het pand, failliet. Vijftien maanden na de faillissementsdatum verhuurt Walton een bovenwoning in het bedrijfspand aan Mulders en Welleman. Als vaststaand moet worden aangenomen dat de door Walton verkregen economische eigendom, op zichzelf genomen, het verhuren van de bovenwoning toestond. De curator vordert niettemin ontruiming. De vraag is dan of de huurders hun huurrecht aan de curator kunnen tegenwerpen. De rechtbank wijst de vordering van de curator toe maar dit vonnis wordt door het Hof vernietigd. Uitgangspunt van het Hof is dat de overeenkomst van economische eigendom door het faillissement niet is geëindigd zodat Walton gerechtigd is gebleven tot het gebruik van het pand en daarmee tot het verhuren van de bovenwoning. Onder deze omstandigheden kan volgens het Hof niet worden gezegd dat de huurders daar zonder recht of titel zaten. Op zijn beurt vernietigt echter de Hoge Raad het arrest van het Hof. 2 Men bedenke in de eerste plaats dat de term ‘economische eigendom’ niet duidt op een goederenrechtelijke maar op een verbintenisrechtelijke verhouding: in het meest verstrekkende geval heeft de ‘economisch eigenaar’ een recht tot gebruik ‘als ware hij

56

eigenaar’, maar dit recht blijft een persoonlijk recht. Aldus helder a–g Huydecoper onder 13) en — in andere bewoordingen — de Hoge Raad in r.o. 3.4. Ook het Hof was daar overigens van uitgegaan.

3 In 3.5 zet de Hoge Raad vervolgens uiteen langs welke lijnen de rechtsvraag moet worden opgelost. Twee beginselen lijken te conflicteren. Het eerste is de destijds in de memorie van toelichting verwoorde gedachte dat de faillietverklaring op bestaande wederkerige overeenkomsten ‘niet de minste invloed’ uitoefent: ‘de verbintenissen van de gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd’. Maar anderzijds is er de paritas creditorum, het beginsel van gelijkheid van schuldeisers.

Onder meer in de artikelen 26 Fw (rechtsvorderingen moeten worden ingesteld door aanmelding ter verificatie) en 108 e.v. (verificatieprocedure) komt dit beginsel tot uiting.

Behoudens enkele uitzonderingen gelden deze regels voor alle schuldeisers, ook voor de schuldeiser die als economisch eigenaar een persoonlijk gebruiksrecht heeft verkregen.

In casu omvatte dit gebruiksrecht het recht om de bovenwoning te verhuren. Een rechtsvordering om dat te mogen doen was niet door de economisch eigenaar ingesteld, artikel 26 Fw was dus niet rechtstreeks van toepassing. Volgens de Hoge Raad brengt echter het daarin tot uiting komende paritas-beginsel mee dat de economisch eigenaar het recht om te verhuren — onderdeel van het persoonlijk gebruiksrecht — na de faillietverklaring niet kon tegenwerpen aan de curator (r.o. 3.6) en daaruit volgt weer dat de huurders van de bovenwoning hun huurrecht ook niet aan de curator konden tegenwerpen. De curator die ontdekt dat de woning na het faillissement door de economisch eigenaar verhuurd is, kan ontruiming vorderen.

4 Aldus de op het berechte geval toegespitste redenering van de Hoge Raad. Een korte blik op 3.5 (en 3.6) doet echter zien dat het arrest mogelijk een veel wijdere strekking heeft.

In 3.5 spreekt de Hoge Raad niet meer over de economisch eigenaar maar heel in het algemeen over ‘de schuldeiser van een duurovereenkomst’. Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent volgens de Hoge Raad niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Onder ‘duurovereenkomsten’ vallen ook een reeks andere contracten, zoals licentieovereenkomsten, distributiecontracten, leaseovereenkomsten, etc., en het meer eenvoudige geval dat de gefailleerde een zaak heeft verhuurd. Mede op deze situatie lijkt toegesneden de met ‘Indien’ aanvangende zin in 3.5: ‘Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren’. En dat kan volgens de Hoge Raad alleen in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde gevallen. Nu regelt de wet inderdaad iets voor het geval de failliet huurder is (artikel 39 Fw), maar juist niet voor het geval hij verhuurder is. Betekent dit dat de curator in het faillissement van een verhuurder — tenzij hij met verlenging van de huur instemt — onmiddellijk na de faillissementsuitspraak de ontruiming van het gehuurde kan vorderen? En had de curator van Nebula niet alleen de huurders van de bovenwoning maar in beginsel ook de economisch eigenaar van het bedrijfspand tot ontruiming kunnen dwingen?

5

57

Met de uitkomst ter zake van het eigenlijke geschil (hoe zit het wanneer een economisch eigenaar, na de faillietverklaring van de juridisch eigenaar, bepaalde bijkomende rechten uit de overeenkomst alsnog geldend wil maken?) kan ik mij goed verenigen.

Aanvaardbaar is dat de curator de daaruit resulterende verzwaring van zijn verplichtingen niet hoeft te accepteren. Een heel ander beginsel, te weten het fixatiebeginsel, verzet zich daartegen. Meer moeite heb ik met het arrest wanneer daaraan de hierboven aangeduide, wijdere strekking moet worden gegeven. In die lezing kunnen de economisch eigenaar en de huurder gedwongen worden hun gebruiksrecht met onmiddellijke ingang op te geven. Voor het overige is echter de juridische positie van de betrokkenen verre van duidelijk. Erkend wordt door de Hoge Raad dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten. Dit betekent m.i. dat de rechten van de wederpartij gedurende het faillissement in een sluimertoestand komen te verkeren en — tijdens het faillissement of na afloop daarvan — kunnen herleven. In het geval van huur vindt dit zijn bevestiging in de regel dat de huurrechten na de faillissementsverkoop van het gehuurde door de huurder, ook door de verdreven huurder zou ik menen, alsnog tegen de koper geldend gemaakt kunnen worden (artikel 7:226 BW). In andere gevallen kunnen de rechten van de wederpartij herleven na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst, mogelijk ook na de homologatie van een akkoord. Een aparte vraag is of volgehouden kan worden dat de huurder, wiens contract sluimerend blijft voortbestaan, zonder recht of titel in het gehuurde verblijft. Brengt de (sluimerende) titel mee dat hij in elk geval nog huur moet betalen? Andere perikelen laten zich denken. Hoe zit het met het ‘wegneemrecht’ van artikel 7:216 BW? Hoe moet artikel 7:269 BW worden toegepast? Op die bepaling was ook in het nu berechte geval een beroep gedaan maar in cassatie is zij buiten beschouwing gebleven (noot 19 van de a–g). Opzegging van de huur door de curator is in de nu besproken opvatting niet nodig maar dan rijst de vraag onder welke omstandigheden geoordeeld moet worden dat de curator de verhuur (stilzwijgend) als ‘echte’ huur heeft voortgezet. Is voldoende dat hij na de faillissementsdatum nog huurtermijnen accepteert?

6 Een vraag blijft of deze verder gaande strekking in het arrest mag worden gelezen. De genoemde passages gaan zeker in die richting. Daarop duidt ook de categorische afwijzing door de Hoge Raad van de in de literatuur geopperde gedachte dat de curator het voortgezet gebruik door de wederpartij bij een duurovereenkomst zou moeten dulden, zolang hij zelf niet een bepaalde prestatie behoeft te verrichten (zie bijvoorbeeld Van Andel in zijn annotatie bij het arrest van het Hof, JOR 2005, 161). Als bezwaar tegen die formulering (die overigens Van Andel niet hanteert) kan inderdaad worden aangevoerd dat het dulden in juridische zin een bepaalde prestatie is. De daarachter liggende gedachte, die goed spoort met het fixatiebeginsel, zou ik echter niet onjuist vinden. Hoe dit alles ook zij, de Hoge Raad loopt minder snel warm voor een verder gaande opvatting dan de a–g in zijn voorafgaande conclusie. In de openingszin van 3.4 stelt de Hoge Raad nog vast dat in de onderhavige zaak (slechts?) aan de orde is de vraag of een economisch eigenaar van een onroerende zaak deze zaak na het faillissement van de juridisch eigenaar met werking tegen de boedel kan verhuren aan een derde. In 3.5 citeert de Hoge Raad de hiervoor genoemde passages uit de memorie van toelichting: de faillietverklaring heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten niet de minste invloed; de verbintenissen van de gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd. Het daar gezegde accepteert de Hoge Raad als ‘feit’, dus

58

als regel. De daarop aansluitende uitspraak dat dit feit niet betekent dat de schuldeiser zijn rechten kan blijven uitoefenen ‘alsof er geen faillissement ware’ is te terughoudend om iemand te verbazen. Pas daarna fixeert de Hoge Raad zich (niet op het fixatiebeginsel maar) op het gelijkheidsbeginsel en komt hij tot zijn meer algemene uitspraken, die een verder gaande strekking lijken te hebben. Maar ook in die uitspraken gaat het verband met de eerder genoemde, terughoudende maatstaf niet verloren. Opvallend is verder dat de Hoge Raad, anders dan de a–g, het geval van de schuldeiser-huurder niet noemt.

Anders dan de a–g zegt de Hoge Raad ook niet met zoveel woorden dat de schuldeiser van een duurovereenkomst tijdens het faillissement zijn rechten ook niet bij verweer maar alleen door verificatie geldend kan maken, voor zover nodig op de voet van artikel 133 Fw. Anders dan de a–g (in par. 21) erkent de Hoge Raad ook niet dat in zijn beschouwingswijze de eerder door hem geciteerde passages uit de memorie van toelichting geen ‘feit’ weergeven maar veeleer als beeldspraak moeten worden aangemerkt, die niet ‘at face value’ mogen worden genomen. Tenslotte moet worden opgemerkt dat de aan het slot van 3.5 genoemde uitspraak, waaraan enkele kernzinnen zijn ontleend, een heel ander geval betreft. Het ging in die zaak om de vraag of een wederpartij bij doorlopende huur de verschuldigde huurpenningen mocht verrekenen met een vordering die voortvloeide uit een overeenkomst van voor het faillissement, die niets met de huurovereenkomst te maken had. Dat men in een dergelijk geval de paritas creditorum en het belang van een goed beheer van de boedel in stelling brengt is begrijpelijk.

7 Graag geef ik toe dat ook in een opvatting die meer gewicht toekent aan het voortbestaan van een wederkerige overeenkomst, problemen blijven bestaan. Men zie voor een recente, heldere uiteenzetting het preadvies van Verstijlen voor de Vereniging voor Burgerlijk recht van 2006, waarin bovendien — langs andere wegen maar overigens parallel aan de conclusie van de a–g — de weg wordt gewezen die de Hoge Raad nu lijkt in te slaan. Van belang zijn vooral diens beschouwingen over de samenhang tussen artikel 37 Fw en het algemene vermogensrecht. De waarde van de hoofdregel, dat het faillissement geen afbreuk doet aan bestaande (wederkerige) overeenkomsten, noemt Verstijlen ‘in hoge mate symbolisch’ (p. 95). De curator heeft ook bij duurovereenkomsten ‘recht op (het plegen van) wanprestatie’ (p. 117). Dogmatisch is dit zeker verdedigbaar. Maar het heeft weinig zin om de meer klassieke opvatting te doen wijken voor een andere, die weliswaar dogmatisch verantwoord lijkt, maar tot een reeks nieuwe vragen aanleiding geeft. Aanvaard dan liever als hoofdregel (of zet in de wet) dat de curator een duurovereenkomst steeds met onmiddellijke ingang kan beëindigen. Een vraag is bovendien of de dogmatische redenering dwingend is. Het uitgangspunt daarvan is het beginsel van gelijkheid van schuldeisers. Maar de vraag is natuurlijk of schuldeisers uit een duurovereenkomst voor de toepassing van artikel 26 Fw met ‘gewone’ schuldeisers gelijkgesteld kunnen worden. Of daar niet enige nuance op zijn plaats is, zoals in een meer gematigde opvatting wordt verdedigd. Een vraag is ook of in Verstijlens opvatting niet al te losjes wordt omgesprongen met de herformulering van artikel 37 Fw in 1992 (geen ontbinding maar het verlies van het recht op nakoming), waarover W. Snijders, bundel CJHB, 1994, p. 357–360 en — recent — T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht, diss. Nijmegen, 2007, p. 699.

8

59

In de opzet van deze noot kan ik niet dieper op deze kwesties ingaan. De gerezen vragen zullen door verduidelijking en bijstelling, mogelijk door nieuwe wetgeving, moeten worden opgelost.

P. van Schilfgaarde Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak"

[1]

Zie inleidende dagvaarding d.d. 3 oktober 2002, nummers 9, 14 en 17.

[2]

Zie inleidende dagvaarding d.d. 3 oktober 2002, nummer 10.

[3] Zie omtrent de feiten onder a–e en g rechtsoverweging 1 sub a–e van het vonnis van de Rechtbank en rechtsoverwegingen 4.1.1–4.1.8 van het arrest van het Hof. [4] Aanvankelijk waren Mr A.J.M, van Riet en Mr R. van den Bos curatoren in het faillissement van Nebula, maar op 12 november 2003 is Mr Van Riet ontslagen als curator en sindsdien is Mr Van den Bos de enige curator (zie memorie van antwoord tevens antwoord vermeerdering van eis d.d. 26 augustus 2004, p. 2, eerste alinea).

[5] Zie rechtsoverweging 2.1 van het vonnis van de Rechtbank en rechtsoverweging 4.2.1 van het arrest van het Hof. [6] Zie onder meer rechtsoverwegingen 1 sub b en c van het vonnis van de Rechtbank; rechtsoverwegingen 4.1.2–4.1.4 van het arrest van het Hof en producties 3 en 14 bij de inleidende dagvaarding.

Voetnoten "Conclusie"

[7] In belangrijke mate ontleend aan rov. 1 onder a. tot en met l. (opmerking: een subalinea f ontbreekt hier) van het in de eerste aanleg gewezen vonnis van 25 juni 2003.

Het hof is van de daar vastgestelde feiten uitgegaan (rov. 3 en 4.1.1 tot en met 4.1.9).

[8] Aanvankelijk waren er twee faillissementscuratoren, maar inmiddels is alleen de huidige eiser tot cassatie als zodanig aangesteld.

[9]

Het arrest van het hof is gepubliceerd in JOR 2005, 161, m.nt. Van Andel.

[10]

Het arrest is van 17 maart 2005, de cassatiedagvaarding van 17 juni 2005.

[11] Hierover bijvoorbeeld: HR 5 maart 2004, NJ 2004, 316 m.nt. PAS, rov. 3.3.1 en de noot bij dit arrest; HR 13 september 2002, NJ 2003, 400 m.nt. WMK, rov. 3.6; AsserMijnssen-De Haan, 2001, nr. 483; Snijders-Rank-Berenschot, Goederenrecht, 2001, nr.

204; Polak-Wessels, Insolventierecht Deel II, 2000, nr. 2035; Huijgen, Economische Eigendom, 1995, p. 8–9 en p. 39–40; Van Zeben c.s., Parlementaire Geschiedenis Boek 5, 1981, p. 17–18. Voor zover mij bekend is een louter obligatoire economische eigendomsoverdracht overigens vrij uitzonderlijk. In de praktijk worden overeenkomsten tot economische eigendomsoverdracht vaak 'versterkt' met goederenrechtelijke zekerheidsrechten — als het om onroerende zaken gaat dus: hypotheken; zie ook alinea

60

2.7 van de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 18 februari 2000, NJ 2000, 278 en Huijgen, Economische Eigendom, 1995, p. 21–27. Maar hier is dat dus niet gebeurd.

[12] Over deze regel bijvoorbeeld: HR 13 mei 2005, NJ 2005, 406 m.nt. PvS, rov.

3.4.1 en alinea 3 van de noot bij dit arrest; Lenselink, De verlening van exploitatiebevoegdheden in het auteursrecht, diss. 2005, p. 183; T&C Faillissementswet, 2004, Wissink, art. 37, aant. 1; Polak-Wessels, Insolventierecht Deel II, 2000, nr. 2465; Van Hees, A–T–D (Van Schilfgaarde-bundel), 2000, p. 131; W. Snijders, CJHB (Brunnerbundel), 1994, p. 357; Polak, preadvies Ver. voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, 1964, p. 164–171; Kortmann-Faber, (heruitgave van de) Geschiedenis van de Faillissementswet, deel 2–I, 1994, p. 410. Zie voor een genuanceerde benadering (die, denk ik, aansluit bij mijn hierna te verdedigen opvatting): Kortmann, alinea 5 van diens noot onder HR 26 april 2002, NJ 2005, 180.

[13] Het probleem van 'werking' van niet-goederenrechtelijke verbintenissen tegen de faillissementsboedel kan zich echter ook in heel ander verband voordoen, zie bijvoorbeeld HR 16 april 1999, RvdW 1999, 66, rov. 3.3.3 ('doorwerking' van een in een overeenkomst vastgelegd forumkeuzebeding). Bij (andere) contractuele relaties die langdurige prestatieplichten met zich meebrengen zonder dat van 'geven' of (anderszins) 'doen' aan de kant van de boedel sprake is, zijn de problemen (zeer) vergelijkbaar met die, die zich bij huur- of licentieovereenkomsten voordoen. Huurkoop (waarbij de gefailleerde als verkoper optrad), distributiecontracten (die de distributeur ondanks faillissement van de principaal wil voortzetten) — en ook de overeenkomst waarbij de gefailleerde als 'echte' eigenaar economische eigendom heeft 'overgedragen' — kunnen alle aanleiding geven tot de vraag in hoeverre de 'persoonlijke' verbintenissen die uit zulke overeenkomsten voortvloeien in weerwil van het faillissement, ten laste van de boedel geldend kunnen worden gemaakt.

[14] Dat de curator zich dit (dus) moet laten welgevallen wordt aangenomen, o.a. door Van Andel, annotatie bij het thans in cassatie bestreden arrest (JOR 2005, 161); Polak c.s., Faillissementsrecht, 2005, p. 93; Lenselink, De verlening van exploitatiebevoegdheden in het auteursrecht, diss. 2005, p. 183–186, met veel verdere verwijzingen; Van Schilfgaarde, alinea 1 van de noot bij HR 22 december 1989, NJ 1990, 661. Enigszins verbazend is, dat verschillende van deze bronnen (Van Andel, Lenselink, Van Schilfgaarde t.a.p.) aanvaarden dat de curator wél vrij is om het goed ten laste waarvan de desbetreffende prestatie wordt genoten te vervreemden, en dat de verkrijger dan (een uitzondering als die van art. 7:226 BW daargelaten) niet gehouden is de aan een crediteur als de onderhavige verleende (gebruiks)rechten te respecteren. Bij wege van voorbeeld: de curator zou het octrooi waaronder (een niet op de voet van art. 56 lid 2 ROW 1995 ingeschreven) licentie werd verleend kunnen vervreemden; en hoewel de curator wél gehouden was de licentie te respecteren, zou dat dan voor de verkrijger niet gelden. Ik zou menen dat wanneer men deze royale 'loophole' in de op de curator rustende nakomingsverplichting aanvaardbaar acht, dat een nadere reden vormt om kritisch te kijken naar het uitgangspunt waarbij die nakomingsverplichting werd aangenomen. Als een recht zo gemakkelijk kan worden ontgaan is dat, zou men denken, misschien geen goed recht.

[15] Op de vraag welke partij in deze zaak zo moet worden aangemerkt, kom ik in alinea 37 hierna terug.

61

[16] Zelfs als er wel goedvinden van de curator is, kan een gedeeltelijk voltooide levering in faillissement niet meer worden voltooid (maar kan wel geheel overnieuw worden geleverd), HR 14 juli 2000, NJ 2001, 685 m.nt. Kortmann, rov. 3.4.1.

[17] Voor handelingen waar de boedel door gebaat wordt biedt art. 24 Fw een uitzondering van beperkte strekking.

[18]

Ik kom hierover nader te spreken in alinea 21.

[19] Men moet zich er niet op verkijken dat de gecontinueerde 'nakoming' van, bijvoorbeeld, een huur- of licentieovereenkomst voor de boedel niet altijd nadelig hoeft te zijn. Als tegenover het huurgenot of 'licentiegenot' baten in de vorm van reële huuropbrengsten of royalties staan, kan het laten doorlopen van de overeenkomst voor alle betrokkenen verkieslijk zijn, en wordt het door mij ten tonele gevoerde dilemma dus niet als probleem ervaren. Dat is — bijvoorbeeld — anders in gevallen waarin tegenover de prestatieplicht van de kant van de boedel geen adequate tegenprestatie van de kant van de andere partij (meer) staat. Het meest sprekend is misschien het voorbeeld van de (vóór het faillissement) geheel vooruitbetaalde huur of de als 'lump-sum' ineens betaalde royalty (een geval dat in materieel opzicht trouwens veel gelijkenis vertoont met dat van de 'economische' eigendomsoverdracht: ook dan is de prijs voor de bedongen rechten meestal ineens 'vooruitbetaald'). Dan kost het geen moeite om in te zien dat het daadwerkelijk effectueren van de prestatieplicht ten laste van de boedel de ene crediteur die de prestatie geniet, bevoordeelt boven de overige crediteuren.

[20] Er zijn ook gevallen waarin de gefailleerde verhuurde of licentieerde zonder zelf eigenaar van het verhuurde of houder van het gelicentieerde recht zijn (bijvoorbeeld: als onderverhuurder of sublicentiegever). Dan doet zich niet het geval voor dat een persoonlijk recht van de huurder of licentienemer staat tegenover een absoluut recht dat in de boedel valt, en ten laste waarvan een prestatie geldend wordt gemaakt. Ik sluit niet uit dat dat geval anders moet worden beoordeeld; maar veroorloof mij om deze vraag, nu die in dit cassatiegeding niet aan de orde is, verder te laten rusten.

[21] Misschien valt ook nog enige steun voor deze opvatting te ontlenen aan HR 12 mei 1989, NJ 1989, 613, rov. 3.2 en 3.3. In die rov. wordt als niet blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting beoordeeld de beslissing van het hof dat een curator een na faillissement doorlopend gebruiksrecht (i.c. ten aanzien van bouwmaterieel) dat tot verstoring van de 'paritas' zou leiden, niet hoeft te respecteren.

[22] (Mede) daarom kan over een verplichting uit een forumkeuzebeding zoals aan de orde was in de in voetnoot 7 aangehaalde beslissing, anders worden geoordeeld: het gaat dan niet om een verplichting waarvan de nakoming ten koste van de boedel gaat, en er is geen relevant probleem van verstoring van de 'paritas'.

[23] HR 28 juni 1996, NJ 1997, 397 m.nt. PvS, rov. 3.5.1 - 3.5.3; Faillissementswet (losbl.), Van Galen en Van Hees, art. 60, i.h.b. aant. 1 en 2; T&C Burgerlijk Wetboek, Boeken 1 t/m 4, 2005, Oosterveen, art. 3:291, aant. 1 en art. 3:292, aant. 4; PolakWessels, Insolventierecht Deel III, 2003, nrs. 3490 e.v.; T&C Faillissementswet, 2004, Van Sint Truiden, commentaar bij art. 60.

[24] Dat dat in bepaalde omstandigheden inderdaad kan blijkt, behalve uit HR 28 juni 1996, NJ 1997, 397 m.nt. PvS, rov. 3.5.1–3.5.3 (zie de vorige voetnoot), bijvoorbeeld uit

62

HR 8 november 2002, NJ 2002, 623, rov. 3.5 en 3.6 en HR 4 april 1997, NJ 1997, 608 m.nt. PAS, rov. 4.3.

[25] In alinea 3.26 van de memorie van Grieven wordt er wel op gezinspeeld dat Walton als huurster van het haar ter beschikking gestelde object zou kunnen worden aangemerkt; en bij pleitnota in appel wordt ook de mogelijkheid van toepassing van art.

7:269 BW geopperd (alinea 2.15 van de pleitnota namens Mulders c.s.). In cassatie wordt echter geen oordeel hierover verlangd.

[26] En dus bijvoorbeeld niet, als er sprake is van een huurkoop (van de woning) en de huurkoper die woning aan een derde heeft verhuurd, HR 4 december 1981, NJ 1982, 401 m.nt. PAS, rov. 2; zie ook HR 28 januari 1994, NJ 1994, 421 m.nt. PAS, rov. 3.4 en HR 29 oktober 1982, NJ 1983, 213 m.nt. PAS, rov. 3; Huurrecht (losbl.), Van der Hoek, art.

269, aant. 22; Asser-Abas (Huur) 5 IIA, nr. 165; Rueb-Vrolijk-De Wijkerslooth-Vinke, Het Nieuwe Huurrecht, 2003, p. 130.

[27] Hoe ver de bij een overdracht in 'economische eigendom' verleende (gebruiks)rechten zich uitstrekken is een vraag die door uitleg van de desbetreffende overeenkomst moet worden beantwoord. Met de aanduiding 'economische eigendom' worden intussen meestal rechten beoogd die, zoals ik al even aangaf, in materieel opzicht de rechten van een eigenaar zo veel mogelijk benaderen. Een uitleg waardoor de 'economische eigenaar' ook tot exploitatie in de vorm van verhuur gerechtigd is, ligt daarom enigszins voor de hand, en het verbaast niet dat het hof die uitleg heeft aanvaard. Die uitleg is ook goed verenigbaar met de in alinea's 1 en 2 hierv贸贸r weergegeven artikelen uit de overeenkomsten waarop de rechten van Walton berusten.

[28] Bij schriftelijke toelichting in dupliek, alinea 2, wordt aan de cassatieklachten een beperktere uitleg gegeven; maar ik zou menen dat een ruimere lezing hier aangewezen is.

63

NJ 2011/113: Surseance van betaling. Medewerking, machtiging of bijstand van bewindvoerder in zin van art. 228 lid 2 Fw; maatstaf.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

22 oktober 2010

Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk Zaaknr:

08/05119

Conclusie: A-G Keus LJN:

BN6123

Noot: P. van Schilfgaarde Roepnaam:

-

Wetingang: Fw art. 228 Essentie Surseance van betaling. Medewerking, machtiging of bijstand van bewindvoerder in zin van art. 228 lid 2Fw; maatstaf.

De medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder in de zin van art. 228 lid 2Fw kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, op verschillende wijzen blijken, waarbij niet is uitgesloten dat deze ligt besloten in een stilzwijgende toestemming van de bewindvoerder voor het laten ontstaan van een bepaalde verbintenis. Aan het enkele feit van een voortzetting van de bedrijfsactiviteiten na verlening van surseance zal in het algemeen niet de gevolgtrekking kunnen worden verbonden dat de bewindvoerder ook (stilzwijgend) toestemming verleent voor het laten ontstaan van alle daarmee samenhangende verbintenissen. Indien echter blijkt dat de bewindvoerder welbewust, bijv. met het oog op het streven de onderneming gaande te houden om deze te verkopen of anderszins voort te zetten, toelaat dat de schuldenaar nieuwe verplichtingen aangaat of dat uit een bestaande rechtsverhouding voortvloeiende schulden blijven ontstaan hoewel dat op eenvoudige wijze kan worden voorkomen, zal sprake kunnen zijn van toestemming als hier bedoeld, ook al heeft de bewindvoerder zulks niet uitdrukkelijk laten blijken. Daarbij zal met name van belang zijn in hoeverre het gaat om verplichtingen en schulden die van wezenlijke betekenis zijn voor het openhouden van de mogelijkheid van voortzetting of overname van de bedrijfsactiviteiten.

Samenvatting Naar boven Verweerster in cassatie TenneT als beheerder van het landelijk hoogspanningsnet en EnergyXS als elektriciteitsleverancier hebben een overeenkomst gesloten. In de overeenkomst is opgenomen dat TenneT dagelijks de zogenaamde onbalans bepaalt tussen programma en realisatie van invoeding en afname van energie op aansluitingen waarvoor EnergyXS programmaverantwoordelijke is en dat EnergyXS aan TenneT een prijs voor onbalans is verschuldigd. Op 15 augustus 2003 is aan EnergyXS (voorlopig)

64

surseance van betaling verleend met benoeming van een bewindvoerder. Op 18 augustus 2003 is EnergyXS in staat van faillissement verklaard met benoeming van eisers tot cassatie tot curatoren. In de periode van 15 tot en met 18 augustus 2003 is ten laste van EnergyXS een vordering uit onbalans ontstaan. De rechtbank en het hof hebben de vordering van TenneT uit hoofde van onbalans als boedelschuld toewijsbaar geacht.

Daarmee is het verweer van de curatoren verworpen, inhoudende dat geen sprake is van een boedelschuld maar van een schuld die eerst na de surseance is ontstaan en wel zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder als bedoeld in art.

228 lid 2 Fw. Hiertegen keert zich het cassatiemiddel. De medewerking, machtiging of bijstand in de zin van art. 228 lid 2 Fw kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, op verschillende wijzen blijken, waarbij niet is uitgesloten dat deze ligt besloten in een stilzwijgende toestemming van de bewindvoerder voor het laten ontstaan van een bepaalde verbintenis. Aan het enkele feit van een voortzetting van de bedrijfsactiviteiten na verlening van surseance zal in het algemeen niet de gevolgtrekking kunnen worden verbonden dat de bewindvoerder ook (stilzwijgend) toestemming verleent voor het laten ontstaan van alle daarmee samenhangende verbintenissen. Indien echter blijkt dat de bewindvoerder welbewust, bijvoorbeeld met het oog op het streven de onderneming gaande te houden om deze te verkopen of anderszins voort te zetten, toelaat dat de schuldenaar nieuwe verplichtingen aangaat of dat uit een bestaande rechtsverhouding voortvloeiende schulden blijven ontstaan hoewel dat op eenvoudige wijze kan worden voorkomen, zal sprake kunnen zijn van toestemming als hier bedoeld, ook al heeft de bewindvoerder zulks niet uitdrukkelijk laten blijken. Daarbij zal met name van belang zijn in hoeverre het gaat om verplichtingen en schulden die van wezenlijke betekenis zijn voor het openhouden van de mogelijkheid van voortzetting of overname van de bedrijfsactiviteiten. In het licht hiervan heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat onder de omstandigheden van dit geval sprake is van medewerking, machtiging of bijstand als bedoeld in art. 228 lid 2 Fw met betrekking tot het ontstaan van de onbalansschuld.

Partij(en) Naar boven 1.

Mr. R. Mulder, te Heemstede, 2.

Mr. N. Hijmans, te Almelo, beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van InfraXS Energy B.V., eisers tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, adv.: mr. K.G.W. van Oven, toegelicht door mr. F.M.J. Verstijlen en mr. R.J. van Galen,[*] tegen 1.

TenneT Holding B.V., 2.

TenneT TSO B.V., beide te Arnhem verweersters in cassatie, eiseressen in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, adv.: mr. R.A.A. Duk, toegelicht door mr.

R.L.M. van Opstal.[**]

65

Voorgaande uitspraak Naar boven Hof: 4.

Beoordeling

4.1.

Deze zaak betreft — zakelijk samengevat — het volgende: a.

TenneT is beheerder van het landelijk hoogspanningsnet als bedoeld in artikel 10 lid 2 van de Elektriciteitswet 1998 (hierna te noemen de Elektriciteitswet); InfraXSEnergy B.V., hierna te noemen EnergyXS, is elektriciteitsleverancier; b. op 25 oktober 2001 is tussen TenneT en EnergyXS een overeenkomst — hierna te noemen: de PV-overeenkomst — gesloten, waarin — onder verwijzing naar het bij en krachtens de Elektriciteitswet bepaalde — door TenneT aan EnergyXS erkenning als programma-verantwoordelijke met volledige erkenning als bedoeld in de SysteemCode (een technische code behorende bij de Elektriciteitswet)is verleend ; in artikel 6 lid 1 van de PV-overeenkomst is opgenomen dat TenneT dagelijks de zogenoemde onbalans bepaalt tussen programma en de realisatie van invoeding en afname van energie op aansluitingen waarvoor EnergyXS programmaverantwoordelijke is; artikel 6 lid 2 van de PV-overeenkomst bepaalt dat EnergyXS aan TenneT een prijs voor de onbalans verschuldigd is; c. aan EnergyXS is op 15 augustus 2003 surseance van betaling verleend; mr. Mulder voornoemd is benoemd tot bewindvoerder, in deze hoedanigheid verder te noemen: de bewindvoerder; op 18 augustus 2003 is EnergyXS in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de in de kop van dit arrest genoemde curatoren als zodanig; op 19 augustus 2003 is door TenneT de erkenning van EnergyXS als programmaverantwoordelijke ingetrokken en is de elektriciteitslevering aan klanten van EnergyXS gestaakt; d. op 17 augustus 2003 zijn onderhandelingen gevoerd tussen EnergyXS, de bewindvoerder en MainEnergy over een overname van EnergyXS door MainEnergy; op diezelfde dag heeft MainEnergy een fax gestuurd aan TenneT met de volgende inhoud: ‘Hierbij geven wij de garantie voor een betaling van maximaal 600.000 Euro voor de levering van TenneT aan EnergyXS tussen 00.00 uur en 24.00, 18 augustus 2003. De betaling met een maximaal van 600.000 Euro zal plaatsvinden na de definitieve onbalansberekening.’; door MainEnergy is een bedrag van € 600.000 aan TenneT voldaan; e.

66

in de periode van 15 tot en met 18 augustus 2003 is ten laste van EnergyXS een vordering uit onbalans ontstaan; hiervoor heeft TenneT aan EnergyXS onbalansfacturen gestuurd; (het restant van)de totale vordering van TenneT op EnergyXS uit hoofde van de onbalans over de periode van 15 tot en met 18 augustus 2003 beloopt € 911.196 inclusief BTW, een en ander als vermeld in het overzicht dat in het vonnis waarvan beroep onder 2.5 is opgenomen; f. tegen de achtergrond van de hiervoor vermelde feiten heeft TenneT de vorderingen ingesteld die in het vonnis waarvan beroep onder 3.1 worden vermeld; g. na tegen die vorderingen door curatoren gevoerd gemotiveerd verweer heeft de rechtbank in het vonnis waarvan beroep de vorderingen van TenneT toegewezen en curatoren in de gedingkosten verwezen; h. door middel van de grieven bestrijden curatoren de juistheid van die beslissing en de daarvoor gegeven motivering.

4.2.

Het volgende wordt overwogen.

4.3.

Artikel 228 lid 1 Faillissementswet (FW) bepaalt, voorzover hier van belang, dat gedurende de surseance de schuldenaar onbevoegd is enige daad van beheer of beschikking betreffende de boedel te verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder. In lid 2 van dat artikel wordt bepaald dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar, zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerders na de aanvang van de surséance ontstaan, dan voorzover de boedel tengevolge daarvan is gebaat.

4.4.

Vast staat dat de hierboven onder 4.1 sub b genoemde PV-overeenkomst, die voor onbepaalde tijd was aangegaan, nog steeds van kracht was (met inbegrip van het daarin aan TenneT toegekende recht van dagelijkse berekening van de daarin gedefinieerde onbalansprijs en van de verschuldigdheid van die prijs door EnergyXS aan TenneT) toen op 15 augustus 2003 aan EnergyXS surseance werd verleend en dat die overeenkomst van kracht is gebleven totdat zij op 19 augustus 2003, nadat EnergyXS in staat van faillissement was verklaard, door opzegging van de zijde van Tennet met onmiddellijke ingang is geëindigd. Eveneens staat vast (zie bijvoorbeeld conclusie van antwoord onder 28, bij repliek niet betwist) dat EnergyXS, alvorens de surseance op 15 augustus 2003 werd uitgesproken, bij Tennet voor de dagen 15, 16 en 17 augustus 2003 reeds energieprogramma's als bedoeld in de PV-overeenkomst had ingediend, welke indiening nadien niet voor een of meer van die dagen alsnog ongedaan is gemaakt. Ook staat vast — zie hierboven onder 4.1 sub d — dat op 17 augustus 2003 onderhandelingen zijn

67

gevoerd tussen EnergyXS, haar bewindvoerder en MainEnergy over een overname door MainEnergy van EnergyXS. 4.5.

Op 17 augustus 2003 — toen de onder 4.4 genoemde onderhandelingen nog gaande waren — heeft vanaf het kantoor van de bewindvoerder M. Veldhuisen namens MainEnergy per fax aan [naam] van TenneT meegedeeld hetgeen hierboven onder 4.1 sub d. is vermeld.

4.6.

TenneT stelt zich op het standpunt dat de onbalansschuld van (per saldo) € 911.196 (inclusief BTW) die EnergyXS over de dagen 15 tot en met 18 augustus 2003 ten opzichte van haar heeft opgelopen een boedelschuld is. Curatoren betwisten dat gemotiveerd en voeren aan dat deze onbalansschuld eerst na de surseance is ontstaan en wel zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder, waaraan zij nog toevoegen dat de boedel door het ontstaan van de betrokken verbintenis ook niet is gebaat.

Daaromtrent geldt het volgende.

4.7.

Wat betreft de onbalansvordering over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 op betaling als boedelschuld waarvan TenneT tegenover curatoren aanspraak maakt, wordt onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.4 is vastgesteld overwogen dat die vordering haar oorsprong vindt in door EnergyXS op basis van het bepaalde in de PVovereenkomst reeds vóór het uitspreken der surséance bij Tennet ingediende energieprogramma's, welke indiening nadien niet, ook niet door de bewindvoerder, ongedaan is gemaakt. Aangezien ook de PV-overeenkomst zelf nog tot 19 augustus 2003 liep — deze is immers voordien noch door TenneT, noch door EnergyXS en haar bewindvoerder opgezegd — en vaststaat dat EnergyXS dienovereenkomstig in de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 als programmaverantwoordelijke als bedoeld in die overeenkomst van de diensten van TenneT gebruik is blijven maken, dient het over die dagen door TenneT berekende bedrag aan onbalansvordering — welke vordering geacht moet worden tijdens de surséance te zijn ontstaan en welk bedrag als zodanig niet door curatoren is betwist — als een boedelschuld van EnergyXS te worden aangemerkt.

4.8.

Anders dan curatoren menen was TenneT niet gehouden om EnergyXS en de bewindvoerder op de voet van het bepaalde bij artikel 236 lid 1 FW een termijn te stellen alvorens zij eventueel als boedelvordering aanspraak zou kunnen maken op de onbalansprijs die over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 verschuldigd zou worden. Dat artikellid ziet immers op wederkerige overeenkomsten die bij de aanvang van de surseance zowel door de schuldenaar( EnergyXS) als door zijn wederpartij(TenneT) in het geheel niet of slechts gedeeltelijk zijn nagekomen. Gesteld noch gebleken is immers dat zowel EnergyXS als TenneT bij de aanvang der surseance de PV-overeenkomst en hetgeen op basis daarvan wederzijds moest worden verricht niet of slechts gedeeltelijk waren nagekomen.

68

Integendeel: EnergyXS had als programmaverantwoordelijke reeds vóór de aanvang der surseance energieprogramma's voor de dagen 15, 16 en 17 augustus 2003 bij TenneT ingediend en TenneT is dienovereenkomstig voor EnergyXS krachtens het bepaalde bij hun overeenkomst diensten blijven verrichten.

4.9.

Curatoren hebben voorts nog naar voren gebracht dat de bewindvoerder de PVovereenkomst niet (met onmiddellijke ingang) heeft kunnen opzeggen omdat die overeenkomst daarin niet voorzag. Ook dat standpunt kan curatoren evenwel niet baten.

Weliswaar is juist dat artikel 10 lid 3 van de PV-overeenkomst (slechts) bepaalt dat EnergyXs de overeenkomst vóór de eerste dag van een kalendermaand kan opzeggen tegen de eerste dag van de daarop volgende kalendermaand, uitsluitend per aangetekende brief, doch deze bepaling laat uiteraard onverlet dat EnergyXS en TenneT onderling een kortere opzegtermijn hadden kunnen overeenkomen. Gesteld noch gebleken is dat de bewindvoerder na zijn aanstelling daaromtrent met TenneT contact heeft opgenomen of redelijkerwijs op voorhand mocht aannemen dat TenneT met een kortere opzegtermijn als in de PV-overeenkomst voorzien niet zou instemmen. In dat verband is voorts nog van belang dat de mededeling van TenneT bij pleidooi in hoger beroep onweersproken is gebleven dat als de bewindvoerder en EnergyXS dat hadden gewenst, TenneT aanstonds voor vervanging van EnergyXS als programmaverantwoordelijke zoals bedoeld in de pv-overeenkomst had kunnen zorgdragen, waarmee ook de aflevering van elektriciteit aan de afnemers van EnergyXs zou zijn veiliggesteld.

Voorzover de door curatoren geformuleerde grieven met betrekking tot hetgeen hiervoor is overwogen iets anders betogen, falen zij.

4.10.

Wat betreft de over 18 augustus 2003 ontstane onbalansvordering geldt het volgende.

Tennet heeft bij repliek (onder 23) gesteld dat de hierboven onder 4.5 genoemde garantie in overleg met de bewindvoerder door MainEnergy aan Tennet is afgegeven.

Curatoren hebben dat niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd, betwist. Mede gelet op de inhoud van die garantie was de bewindvoerder er ten tijde van het afgeven daarvan op 17 augustus 2003 derhalve van op de hoogte, althans had dat kunnen en behoren te zijn, dat Tennet op 18 augustus 2003 tussen 00.00 uur en 24.00 uur gelijk voorheen als netbeheerder conform de PV-overeenkomst met EnergyXS als wederpartij/programmaverantwoordelijke bleef optreden.

Daaraan was — zoals ook aan de bewindvoerder bekend was althans redelijkerwijs bekend kon zijn — ingevolge die PV-overeenkomst onverbrekelijk verbonden het verschuldigd worden door EnergyXS van een onbalansprijs terzake aan Tennet, zoals die op basis van de bepalingen van die overeenkomst door TenneT aan EnergyXS in rekening zou worden gebracht. Uit genoemde fax was aan de bewindvoerder voorts bekend, behoorde dat althans te zijn, dat de betaling van de onbalansrekening over 18 augustus 2003, die van de zijde van TenneT na die datum nog zou volgen, door MainEnergy (slechts) voor een bedrag van maximaal € 600.000 werd gegarandeerd. Nu gesteld noch gebleken is dat de bewindvoerder aan TenneT heeft kenbaar gemaakt dat hij zijn goedkeuring aan deze gang van zaken onthield — hetgeen in dat geval op zijn weg had

69

gelegen —, moet de slotsom zijn dat de verbintenis tot betaling van onbalans die voor EnergyXS uit de continuering van de PV-overeenkomst op 18 augustus 2003 is voortgevloeid met (stilzwijgende) medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder als bedoeld in artikel 228 lid 1 FW is aangegaan. Mede gelet op de aard van deze verbintenis dient (ook) de desbetreffende onbalansvordering van TenneT over 18 augustus 2003 — ook de hoogte daarvan is als zodanig niet bestreden — als een boedelschuld te worden aangemerkt.

4.11.

Vaststaat dat MainEnergy van de desbetreffende schuld groot € 1.404.593 het door haar gegarandeerde bedrag groot € 600.000 heeft voldaan, zodat terzake een bedrag groot € 804.593 resteert. Curatoren hebben gesteld en te bewijzen aangeboden( zie onder meer memorie van grieven onder 57 en volgende) dat dat bedrag niet behoeft te worden voldaan, aangezien — zakelijk weergegeven — in telefoongesprekken die op 17 augustus 2003 tussen EnergyXS en MainEnergy enerzijds en TenneT anderzijds zijn gevoerd is afgesproken dat ter zake van onbalans over 18 augustus 2003 door Tennet niet meer dan € 600.000, het bedrag van de garantie, door TenneT van EnergyXS zou worden gevorderd. Aangezien de juistheid van die stelling door TenneT gemotiveerd wordt betwist zullen curatoren — alvorens verder wordt beslist— tot bewijs van die stelling worden toegelaten.

5.

Beslissing

Het hof: laat curatoren toe tot het bewijs van de door hen gestelde afspraak als hiervoor onder 4.11, voorlaatste zin, is geformuleerd; bepaalt dat getuigen kunnen worden gehoord door het lid van deze kamer mr. A. Bockwinkel, daartoe tot raadsheer-commissaris benoemd, en wel op woensdag 15 oktober 2008 te 13.30 uur in een van de zalen van het Paleis van Justitie aan de Prinsengracht 436 te Amsterdam; bepaalt dat wanneer partijen dan wel hun raadslieden en/of de te horen getuigen op dat tijdstip verhinderd mochten zijn, de procureur dan wel advocaat van curatoren binnen drie weken na de datum van dit arrest schriftelijk aan de enquête-administratie van het hof om een nieuwe datum zal kunnen verzoeken, onder bijvoeging van de verhinderdata van alle betrokken in de maanden oktober, november en december 2008; houdt iedere verdere beslissing aan.

Cassatiemiddel (principaal): Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in het bestreden arrest is vermeld, dit om de navolgende, ook in onderlinge samenhang te lezen redenen: 1. (a)

70

Ten onrechte oordeelt het Hof in r.ov. 4.7 dat de onbalansvordering over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 als een boedelschuld van EnergyXS dient te worden aangemerkt. Het Hof grondt dit oordeel op de overwegingen (i) dat die vordering haar oorsprong vindt in voor de surseance ingediende (en nadien niet ongedaan gemaakte) energieprogramma's; (ii) dat die indiening nadien niet, ook niet door de bewindvoerder, ongedaan is gemaakt; (iii) dat de PV-overeenkomst nog tot 19 augustus 2003 liep nu deze noch door Tennet noch door Energy XS en de bewindvoerder was opgezegd; en (iv) dat EnergyXS als programmaverantwoordelijke van de diensten van Tennet gebruik is blijven maken.

Aldus heeft het Hof een onjuiste maatstaf aangelegd, aangezien ingevolge artikel 228 lid 2 Fw verbintenissen van de schuldenaar slechts dan boedelschuld zijn indien zij zijn aangegaan met medewerking, machtiging of bijstand (hierna kortweg: ‘medewerking’) van de bewindvoerder (behoudens het hier niet aan de orde zijnde geval dat de verbintenis door de schuldenaar is aangegaan tijdens de surseance en de boedel door de transactie is gebaat). (b) Voorzover het Hof met zijn onder (a) weergegeven oordeel bedoeld heeft dat de verbintenis is aangegaan met medewerking van de bewindvoerder getuigt zulks van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zulks zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. De onder (a) genoemde omstandigheden kwalificeren niet als ‘medewerking’ in de zin van artikel 228 lid 2 Fw omdat zij geen medewerking behelsen aan enige handeling van de schuldenaar die anders op de voet van artikel 228 lid 1 Fw niet tegen de boedel zou gelden althans geen verklaring inhouden dat de bewindvoerder instemt met het aangaan van de onderwerpelijke verbintenis door de schuldenaar, althans is zonder nadere motivering niet begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd waarom die omstandigheden het oordeel zouden wettigen dat de bewindvoerder aan de totstandkoming van de verbintenis heeft medegewerkt in de zin van artikel 228 lid 2 Fw. Voorzover het Hof zou menen dat de omstandigheid dat de bewindvoerder (i) niet de voor de surseance ingediende energieprogramma's ongedaan heeft gemaakt en/of (ii)

71

dat de bewindvoerder niet de PV-overeenkomst heeft opgezegd, het oordeel wettigt of medewettigt dat de bewindvoerder heeft medegewerkt aan de totstandkoming van de verbintenis, verliest het Hof uit het oog dat de bewindvoerder niet alleen bevoegd is tot ongedaanmaking van de energieprogramma's of opzegging van de PV-overeenkomst en dat in die visie de bewindvoerder alleen met medewerking van de schuldenaar zou kunnen verhinderen dat een boedelschuld ontstaat, hetgeen in strijd is met doel en strekking van art. 228 lid 2 Fw. Voorzover het Hof zou menen dat de omstandigheid dat EnergyXS niet met medewerking van de bewindvoerder (i) voor de surseance ingediende energieprogramma's ongedaan heeft gemaakt en/of (ii) de PV-overeenkomst heeft opgezegd, het oordeel wettigt of medewettigt dat de bewindvoerder heeft medegewerkt aan de totstandkoming van de verbintenis, verliest het Hof uit het oog dat het in stand laten van een vóór de surseance door de schuldenaar gestelde (rechts)handeling, noch een gedurende de surseance verrichte daad van beheer of beschikking van de schuldenaar als bedoeld in art. 228 lid 2 Fw. constitueert, noch een medewerking van de bewindvoerder aan een uit de (rechts)handeling voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar. Om deze redenen kan een ‘niet handelen’ van de bewindvoerder, zo daarvan in het onderhavige geval al sprake is, dan ook niet resulteren in een boedelschuld in de zin van art. 228 lid 2 Fw en is daarvoor een positieve gedraging vereist. Zodanige gedraging is door het Hof niet vastgesteld. (c) Met zijn onder 4.7 gegeven oordeel miskent het Hof voorts art. 16 lid 2 Elektriciteitswet 1998, waaruit voortvloeit dat Tennet uit hoofde van haar wettelijke taak onbalans corrigeert, die op het net ontstaat doordat er meer stroom wordt onttrokken dan wordt ingevoerd. EnergyXS heeft in de onderwerpelijke periode van 15 tot en met 17 augustus 2003 dan ook geen gebruik gemaakt van de diensten van Tennet, maar Tennet heeft de onbalans die in die periode op het net ontstond rechtstreeks hersteld, zonder tussenkomst van EnergyXS en/of haar bewindvoerder. Ook om die reden getuigt het oordeel van het Hof dat de onbalansvordering een boedelschuld constitueert van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende gemotiveerd.

2. (a) In r.ov. 4.8 oordeelt het Hof dat artikel 236 lid 1 Fw in het onderhavige geval niet van toepassing is omdat gesteld noch gebleken zou zijn dat zowel EnergyXS als Tennet bij de aanvang der surseance de PV-overeenkomst en hetgeen op basis daarvan wederzijds moest worden verricht niet of slechts gedeeltelijk waren nagekomen. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.

72

Het Hof oordeelt immers zelf in r.ov. 4.7 dat de PV-overeenkomst niet op surseancedatum is geëindigd, maar integendeel is doorgelopen tot 19 augustus 2003.

Voorts heeft het Hof vastgesteld (r.ov. 4.4) dat EnergyXS voor de surseanceverlening de programma's voor 15, 16 en 17 augustus had ingeleverd. Indien het Hof met zijn oordeel heeft bedoeld dat bij een doorlopende overeenkomst art. 236 Fw niet van toepassing is indien de schuldenaar zijn betalingsverplichting voor de tot aan de surseanceverlening verrichte contraprestatie is nagekomen, getuigt zulks van een onjuiste rechtsopvatting, omdat art. 236 Fw ook ziet op verplichtingen die na de surseanceverlening ontstaan uit de betreffende overeenkomst. Voorzover het Hof heeft geoordeeld dat voor hetzij Tennet, hetzij EnergyXS geen verplichtingen meer uit de overeenkomst zouden ontstaan en daarom geen sprake was van een overeenkomst die door beide partijen nog niet geheel was nagekomen, is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, in het licht van bovengenoemde wel vastgestelde omstandigheden, alsmede de door het Hof vastgestelde omstandigheid dat Tennet ‘krachtens het bepaalde bij hun overeenkomst diensten [is] blijven verrichten (r.ov. 4.8, slot), onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. (b) Ook als het in r.ov. 4.8 gegeven oordeel juist zou zijn valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet te begrijpen hoe het oordeel in r.ov. 4.8 het oordeel in r.ov. 4.7 ondersteunt. Immers, zelfs als art. 236 lid 1 Fw hier niet van toepassing zou zijn laat zulks onverlet dat de boedel op grond van art. 228 lid 2 Fw niet aansprakelijk is voor verbintenissen die gedurende de surseance zonder medewerking van de bewindvoerder ontstaan (behoudens voor zover deze daardoor is gebaat), alsmede dat Tennet de bewindvoerder had kunnen sommeren te verklaren of hij zou medewerken aan de nakoming van de betalingsverplichting en aldus bereid was deze tot boedelschuld te promoveren. Bij gebreke daarvan had Tennet de overeenkomst op de voet van art. 10 van de PV-overeenkomst of art. 6:80 jo. 83 jo. 265 BW kunnen ontbinden en een andere programmaverantwoordelijke kunnen inschakelen. (c) Voorts heeft het Hof met zijn in r.ov. 4.8 gegeven oordeel in strijd met art. 24 Rv en art.

149 Rv de feitelijke gronden aangevuld en is het in strijd met die bepalingen buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, omdat geen der partijen zich op het standpunt heeft gesteld dat een van beide partijen op de surseancedatum volledig aan zijn verplichtingen uit de PV-overeenkomst had voldaan of dat art. 236 lid 1 Fw. anderszins niet toepasselijk was, terwijl cuatoren zich nu juist op het standpunt hadden gesteld dat zich hier een situatie vordeed in de zin van artikel 236 lid 1 Fw. Zie punt 4 cva, punt 14 cvr, punt II cvd, punt 44 en 55 mvg, punt 58–62 mva en punt 16–17 pleitaantekeningen mr. P.M. Veder in hoger beroep (waar Tennet uitgaat van de toepasselijkheid van art. 236 Fw. maar zich op het standpunt stelt dat ‘irrelevant’ is dat zij geen gebruik van haar bevoegdheden maakte), punt 32 pleitaantekeningen mr. F.M.J. Verstijlen in hoger beroep.

3.

Ten onrechte oordeelt het Hof in r.ov. 4.9 dat het standpunt van curatoren dat de bewindvoerder de PV-overeenkomst niet (met onmidellijke ingang) heeft kunnen opzeggen omdat die overeenkomst daarin niet voorzag, curatoren niet kan baten. Het

73

Hof overweegt in dat verband dat de bepaling van artikel 10 lid 3 van de PVovereenkomst onverlet laat dat EnergyXS en Tennet onderling een kortere termijn hadden kunnen overeenkomen en dat gesteld noch gebleken is dat de bewindvoerder na zijn aanstelling daaromtrent contact heeft opgenomen met Tennet of redelijkerwijs op voorhand mocht aannemen dat Tennet met een kortere opzegtermijn dan in de PVovereenkomst voorzien niet zou instemmen. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting of is althans onvoldoende gemotiveerd omdat de bewindvoerder niet zonder medewerking van de schuldenaar kon opzeggen en evenmin uitsluitend met goedvinden van Tennet de overeenkomst kon beëindigen. Het niet beëindigen van de overeenkomst door de bewindvoerder met medewerking van Tennet kan derhalve niet aangemerkt worden als medewerking in de zin van art. 228 lid 2 Fw. Voorzover het Hof zou menen dat de omstandigheid dat EnergyXS niet met medewerking van de bewindvoerder de PV-overeenkomst heeft opgezegd, al dan niet met goedvinden van Tennet, het oordeel wettigt of medewettigt dat de bewindvoerder heeft medegewerkt aan de totstandkoming van de verbintenis, miskent het Hof dat het in stand laten van een vóór de surseance door de schuldenaar gestelde (rechts)handeling, noch een gedurende de surseance verrichte daad van beheer of beschikking van de schuldenaar als bedoeld in art. 228 lid 2 Fw. constitueert, noch een medewerking van de bewindvoerder aan een uit die (rechts)handeling voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar. Verwezen zij naar het gestelde in middelonderdeel l(b).

4. (a) Het oordeel van het Hof in r.ov. 4.10 dat de curatoren niet, althans niet voldoende gemotiveerd, hebben betwist dat de in r.ov. 4.5 genoemde garantie in overleg met de bewindvoerder door MainEnergy is afgegeven, is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd (oordeel (i)). Immers, ten aanzien van het overleg tussen de bewindvoerder en MainEnergy en de door MainEnergy verstrekte garantie hebben de curatoren de volgende stellingen naar voren gebracht: — de bewindvoerder wilde niet dat ten laste van de boedel verplichtingen werden aangegaan en daarom is afgesproken dat MainEnergy zorg zou dragen voor de energieinkoop voor 18 augustus 2003 (punt 28 cva, punt 15 pleitaantekeningen mr. F.M.J. Verstijlen in eerste aanleg, punt 26, 34, 37 mvg, punt 8, 36 en 38 pleitaantekeningen mr. F.M.J. Verstijlen in hoger beroep); — de bewindvoerder wilde niet ingaan op een voorstel van MainEnergy een bedrag voor de energie-inkoop op de rekening van de bewindvoerder te storten omdat dat het probleem dat de bewindvoerder niet wilde dat verplichtingen ten laste van EnergyXS werden aangegaan niet zou oplossen (punt 9 pleitaantekeningen mr. F.M.J. Verstijlen in hoger beroep); —

74

MainEnergy heeft in het kader van de energie-inkoop rechtstreeks contact met Tennet opgenomen zonder dat de bewindvoerder bij de onderhandelingen met Tennet betrokken was (punt 29 cva, punt 10 pleitaantekeningen mr. F.M.J. Verstijlen in hoger beroep); — de garantie is niet in overleg met de bewindvoerder gesteld, maar door MainEnergy verstrekt in het kader van de bedoelde door haar te realiseren energie-inkoop (punt 12 cvd); — de garantie is door Tennet en MainEnergy onderling uitonderhandeld, zonder dat de bewindvoerder daarbij betrokken was (punt 38 pleitaantekeningen mr. F.M.J. Verstijlen in hoger beroep); — wat betreft de uitkomst van die onderhandelingen kwam het bericht dat MainEnergy eruit was met Tennet en ‘dat het € 600.000 zou gaan kosten’ (punt 10, 38 en 41 pleitaantekeningen mr. F.M.J. Verstijlen in hoger beroep); — pas achteraf bleek dat sprake was van een garantie (punt 38 pleitaantekeningen mr.

F.M.J. Verstijlen in hoger beroep). (b) Om deze reden is evenzeer onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, 's Hofs mede op deze beslissing gebaseerde oordeel dat de bewindvoerder er derhalve (dat wil zeggen: omdat die garantie in overleg met de bewindvoerder zou zijn afgegeven) mede gelet op de inhoud van die garantie ten tijde van het afgegeven daarvan op 17 augustus 2003 van op de hoogte was, althans had kunnen en behoren te zijn, dat Tennet op 18 augustus 2003 gelijk voorheen als netbeheerder conform de PV-overeenkomst zou blijven optreden. Het zinsdeel ‘mede gelet op de inhoud van die garantie’, waarvan dus onvoldoende gemotiveerd is vastgesteld dat de bewindvoerder die kende is immers een dragend deel van het hier bestreden oordeel (oordeel (ii)). (c) Nu het in midelonderdeel 4(b) bestreden oordeel (ii) niet deugdelijk gemotiveerd is, geldt zulks ook voor het oordeel dat aan de aldus onvoldoende gemotiveerde bekendheid van de bewindvoerder dat Tennet op 18 augustus 2003 gelijk voorheen als netbeheerder conform de PV-overeenkomst zou blijven optreden het gevolg verbindt dat de bewindvoerder bekend was althans redelijkerwijs bekend kon zijn, dat daaraan onverbrekelijk het verschuldigd worden van een onbalansprijs aan Tennet verbonden was (oordeel (iii)). Dit oordeel is te meer onbegrijpelijk in het licht van de onbestreden stellingen van de curatoren dat eerst een onbalansvordering ontstaat door indiening van een energieprogramma met een lagere energie-afname dan die welke daadwerkelijk plaatsvindt. Zie punt 6 en 11 cva, punt 3–4 cvd en punt 5 pleitaantekeningen mr. F.M.J. Verstijlen in eerste aanleg.

75

(d) Tenslotte geldt dat nu het in middelonderdeel 4(a) bestreden oordeel (i) onvoldoende gemotiveerd is hetzelfde geldt voor het daarop voortbouwende oordeel dat de bewindvoerder uit de genoemde fax bekend was, althans behoorde te zijn, dat de onbalansrekening door MainEnergy slechts voor een bedrag van maximaal € 600.000 werd gegarandeerd.

5. (a) 's Hofs oordeel in r.ov. 4.10 dat de bewindvoerder (stilzwijgend) medewerking, machtiging of bijstand in de zin van artikel 228 lid 2 Fw heeft verleend aan het aangaan van de verbintenis tot betaling van onbalans die voor EnergyXS uit de continuering van de PV-overeenkomst op 18 augustus 2003 is voortgevloeid en dal mede gelet op de aard van deze verbintenis deze als boedelschuld dient te worden aangemerkt getuigt bovendien van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd om de volgende reden. De door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden (i) dat de bewindvoerder, mede gelet op de inhoud van de garantie er ten tijde van het afgeven daarvan op 17 augustus van op de hoogte was, althans had kunnen en behoren te zijn, dat Tennet op 18 augustus 2003 tussen 0.00 uu en 24.00 uur gelijk voorheen als netbeheerder conform de PV-overeenkomst met EnergyXS als wederpartij/programmaverantwoordelijke bleef optreden; (ii) dat aan de bewindvoerder bekend was althans redelijkerwijs bekend kon zijn dat daaraan ingevolge die PV-overeenkomst onverbrekelijk verbonden was het verschuldigd raken door EnergyXS van een onbalansprijs terzake aan Tennet, zoals die op basis van de bepalingen van die overeenkomst door Tennet aan EnergyXS in rekening zou worden gebracht; (iii) dat aan de bewindvoerder voorts bekend was of behoorde te zijn, dat de betaling van de onbalansrekening over 18 augustus 2003, die van de zijde van Tennet na die datum zou volgen, door MainEnergy slechts voor € 600.000 werd gegarandeerd; kwalificeren niet als ‘medewerking’ in de zin van artikel 228 lid 2 Fw, althans is zonder nadere motivering niet begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd waarom die omstandigheden het oordeel zouden wettigen dat de bewindvoerder aan de totstandkoming van de verbintenis heeft medegewerkt. Zulks wordt niet anders doordat gesteld noch gebleken is, zoals het Hof overweegt, dat de bewindvoerder aan Tennet heeft kenbaar gemaakt dat hij zijn goedkeuring aan deze gang van zaken onthield.

Voorzover het Hof zou menen dat de omstandigheid dat de bewindvoerder niet heeft verhinderd dat Tennet haar ‘leveranties’ op 18 augustus 2003 voortzette, bijvoorbeeld door de PV-overeenkomst op te zeggen, miskent het Hof dat hier geen sprake is van

76

medewerking aan enige handeling van de schuldenaar die anders op de voet van artikel 228 lid 1 Fw niet tegen de boedel zou gelden. Immers de bewindvoerder was niet alleen bevoegd.

Althans brengt de visie van het Hof met zich dat de bewindvoerder alleen met medewerking van de schuldenaar zou kunnen verhinderen dat een boedelschuld zou ontstaan, hetgeen in strijd is met doel en strekking van art. 228 lid 2 Fw. Om die reden kan een ‘niet handelen’ van de bewindvoerder dan ook niet resulteren in een boedelschuld in de zin van art. 228 lid 2 Fw en is daarvoor een positieve gedraging vereist. Zodanige gedraging is door het Hof niet vastgesteld. Er was geen handeling in de zin van artikel 228 leden 1 en 2 Fw waaraan de bewindvoerder kon medewerken. De situatie is hier dezelfde als ten aanzien van de voortzetting op 15, 16 en 17 augustus, zoals besproken in middelonderdeel 1. Ten overvloede zij nog aangevoerd dat ook voor het verstrekken van de garantie door MainEnergy geen medewerking van de bewindvoerder nodig was en dat zulks dan ook niet door het Hof is vastgesteld en dat zelfs als dat anders was, zulks nog geen medewerking in de zin van art. 228 lid 2 Fw zou opleveren, omdat het dan geen medewerking zou zijn aan een handeling van de schuldenaar.

Voorzover nodig zij nog aangevoerd dat er in cassatie veronderstellenderwijs van zal moeten worden uitgegaan dat EnergyXS geen programma heeft ingeleverd voor 18 augustus 2003, nu door curatoren gemotiveerd is gesteld dat zulks niet is geschied (zie met name punt 39 cva en punt 5 cvd) en het Hof dienaangaande niet heeft geoordeeld en dat in ieder geval ervan uitgegaan moet worden dat als zodanig programma is ingediend zulks niet is geschied met medewerking van de bewindvoerder nu door curatoren betwist is dat zulks is geschied en het Hof zodanige medewerking niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Het onderwerpelijke oordeel dat de bewindvoerder (stilzwijgend) aan het aangaan van de verbintenis heeft medegewerkt, is te meer onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, in het licht van de stellingen van de curatoren dat de bewindvoerder tegenover EnergyXS en MainEnergy juist heeft benadrukt dat de energie-inkoop niet ten laste van de boedel mocht komen en dat Tennet er door de heer Zwang van op de hoogte is gesteld dat geen verplichtingen ten laste van EnergyXS mochten worden aangegaan (zie onder meer punt 28–29 cva, punt 12 cvd en punt 11, 36 en 42 pleitaantekeningen mr. F.M.J. Verstijlen in hoger beroep). (b) Voorts getuigt 's Hofs oordeel in r.ov. 4.10 dat mede gelet op de aard van deze verbintenis deze als boedelschuld dient te worden aangemerkt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Er is geen rechtsregel die in het onderhavige geval het boedelschuldkarakter afhankelijk maakt van de aard van de vordering en het Hof geeft ook niet aan waarom de aard van de vordering hier relevant zou zijn, noch wat die bijzondere aard dan wel is.

6.

Ten tijde van het uitbrengen van deze cassatiedagvaarding is het proces-verbaal van de zitting van het Gerechtshof Amsterdam d.d. 15 januari 2008 nog niet beschikbaar. De curatoren behouden zich het recht voor naar aanleiding van dat proces-verbaal additionele middelen aan te voeren.

77

Eis tot vernietiging van het bestreden arrest, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten, mede ten aanzien van de kosten.

Conclusie Naar boven Conclusie A-G mr. Keus: Het gaat in deze zaak om de vraag of de zogenaamde onbalansvordering van TenneT TSO op InfraXS Energy B.V. (hierna: EnergyXS),[2.] welke vordering samenhangt met onttrekkingen van elektriciteit aan het elektriciteitsnet door (afnemers van) EnergyXS gedurende haar surseance van betaling, een boedelschuld betreft.

1.

Feiten[3.] en procesverloop

1.1.

TenneT is beheerder van het landelijk hoogspanningsnet als bedoeld in art. 10 lid 2 Elektriciteitswet 1998. EnergyXS is een elektriciteitsleverancier.

1.2.

Op 25 oktober 2001 is tussen TenneT en EnergyXS een overeenkomst (hierna: de PVovereenkomst)[4.] gesloten, waarin — onder verwijzing naar het bij en krachtens de Elektriciteitswet 1998 bepaalde — EnergyXS door TenneT is erkend als programmaverantwoordelijke met volledige erkenning als bedoeld in de Systeemcode Elektriciteit.[5.] In art. 6 lid 1 PV-overeenkomst is opgenomen dat TenneT dagelijks de zogenaamde onbalans bepaalt tussen programma en realisatie van invoeding en afname van energie op aansluitingen waarvoor EnergyXS programmaverantwoordelijke is. Art. 6 lid 2 PV-overeenkomst bepaalt dat EnergyXS aan TenneT een prijs voor onbalans is verschuldigd.

1.3.

Op 15 augustus 2003 is aan EnergyXS (voorlopig) surseance van betaling verleend met benoeming van Mulder tot bewindvoerder.

1.4.

Op 17 augustus 2003 zijn onderhandelingen gevoerd tussen EnergyXS, de bewindvoerder en MainEnergy over een overname van EnergyXS door MainEnergy. Op diezelfde dag heeft MainEnergy een telefax aan TenneT[6.] gezonden waarin onder meer is vermeld: ‘Hierbij geven wij de garantie voor een betaling van maximaal 600.000 Euro voor de levering van TenneT aan Energy XS tussen 00.00 uur en 24.00, 18 augustus 2003. De betaling met een maximaal van 600.000 Euro zal plaats vinden na de definitieve onbalansberekening.’

MainEnergy heeft een bedrag van € 600.000 aan TenneT voldaan.

1.5.

78

Op 18 augustus 2003 is EnergyXS in staat van faillissement verklaard met benoeming van Mulder en Hijmans tot curatoren. Vervolgens is op 19 augustus 2003 de erkenning van EnergyXS als programmaverantwoordelijke door TenneT ingetrokken en is de elektriciteitslevering aan klanten van EnergyXS gestaakt.

1.6.

In de periode van 15 tot en met 18 augustus 2003 is ten laste van EnergyXS een vordering uit onbalans ontstaan. Hiervoor heeft TenneT EnergyXS onbalansfacturen gezonden. De totale vordering van TenneT op EnergyXS uit hoofde van de onbalans over de periode van 15 tot en met 18 augustus 2003 beloopt (pro resto): 15-8-2003

€

101.863

16-8-2003

€

2.155

17-8-2003

€

2.585

18-8-2003

€

1.404.593 +

totaal €

1.511.196

af: betaald door MainEnergy restant

€

€

600.000 -

911.196 (inclusief BTW)

1.7.

Bij inleidende dagvaarding van 17 januari 2005 heeft TenneT Transmission de curatoren voor de rechtbank Haarlem gedagvaard en gevorderd om, uitvoerbaar voorraad, te verklaren voor recht dat de onbalansschuld van € 911.196 (inclusief BTW), die EnergyXS heeft opgelopen gedurende de periode van 15 tot en met 18 augustus 2003, een boedelschuld is, en de curatoren te veroordelen tot betaling van € 911.196 (inclusief BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 september 2003 tot aan de dag van voldoening.

1.8.

Aan deze vorderingen heeft TenneT Transmission ten grondslag gelegd dat gedurende haar surseance EnergyXS met medewerking van de bewindvoerder elektriciteit heeft geleverd aan haar klanten en dat de daaraan door de wet verbonden kosten van onbalans daarom ten laste van de boedel komen, althans dat de boedel aansprakelijk is voor de onbalanskosten nu de boedel door de levering van elektriciteit aan klanten van EnergyXS is gebaat.

1.9.

De curatoren hebben de vorderingen gemotiveerd bestreden en gesteld dat de onbalansschuld eerst na de surseance is ontstaan en wel zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder, en dat de boedel door het ontstaan van de verbintenis niet is gebaat.[7.]

1.10.

79

Nadat partijen de zaak op 5 oktober 2006 hadden doen bepleiten, heeft de rechtbank bij vonnis van 15 november 2006 de vorderingen van TenneT Transmission toegewezen.

Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat EnergyXS met instemming van de bewindvoerder in bedrijf is gebleven, zodat de door EnergyXS tijdens de surseance verrichte daden van beheer of beschikking, voor zover zij betrekking hadden op de gewone bedrijfsuitoefening, eveneens moeten worden geacht met instemming van de bewindvoerder te hebben plaatsgehad. De uit die voortgezette bedrijfsuitoefening voortvloeiende verplichtingen, zoals die uit de ontstane onbalans, moeten volgens de rechtbank dan ook worden beschouwd als boedelschulden (rov. 5.1). De instemming van de bewindvoerder impliceert naar het oordeel van de rechtbank mede een instemming (al dan niet achteraf) met de eerder ingediende energieprogramma's en reeds gedane energieleveranties. Beide vormen immers een onmisbaar onderdeel van de gewone bedrijfsvoering van EnergyXS (rov. 5.2). Het verweer van de curatoren dat TenneT Transmission zelf de voortzetting van de programmaverantwoordelijkheid in de hand had, omdat alleen zij het recht had de PV-overeenkomst te beëindigen en dat TenneT Transmission ingevolge art. 236 Fw contact met de bewindvoerder had moeten opnemen om hem te vragen of hij zich bereid verklaarde de PV-overeenkomst gestand te doen, heeft de rechtbank verworpen. Art. 228 Fw neemt naar het oordeel van de rechtbank tot uitgangspunt dat de boedel is gebonden door rechtshandelingen van degene die de boedel onder de gegeven omstandigheden kan en mag vertegenwoordigen; bij een surseance van betaling is dat de schuldenaar met medewerking van de bewindvoerder.

Wat TenneT Transmission al dan niet doet of had kunnen doen, doet daarbij volgens de rechtbank niet ter zake (rov. 5.3). Het door de curatoren gevoerde verweer dat TenneT Transmission haar vordering uit onbalans voor 18 augustus 2003 op € 600.000 heeft gemaximeerd, heeft de rechtbank ten slotte als onvoldoende onderbouwd verworpen (rov. 5.4).

1.11.

De curatoren zijn, onder aanvoering van acht grieven, bij het hof Amsterdam van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij hebben gevorderd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, TenneT Holding en TenneT TSO alsnog nietontvankelijk zal verklaren, althans hun vorderingen zal afwijzen, alsmede TenneT TSO te veroordelen aan de curatoren een bedrag van € 1.052.999,57 te voldoen, welk bedrag de curatoren op 4 december 2006 ter uitvoering van het bestreden vonnis en ter voorkoming van executie van dat vonnis aan TenneT TSO hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 december 2006 tot aan de dag van algehele voldoening.

1.12.

TenneT heeft de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

1.13.

Nadat partijen de zaak op 15 januari 2008 hadden doen bepleiten, heeft het hof bij tussenarrest van 21 augustus 2008 geoordeeld dat de vordering uit onbalans een boedelschuld betreft (rov. 4.7–4.10). Voorts heeft het hof de curatoren toegelaten tot het bewijs dat in de telefoongesprekken die op 17 augustus 2003 tussen EnergyXS en MainEnergy enerzijds en TenneT anderzijds zijn gevoerd, is afgesproken dat ter zake van

80

onbalans over 18 augustus 2003 door TenneT niet meer dan â‚Ź 600.000 van EnergyXS zou worden gevorderd (rov. 4.11) en daartoe een getuigenverhoor gelast.

1.14.

Bij beslissing van 23 september 2008 heeft het hof, op verzoek van de curatoren, bepaald dat tussentijds cassatieberoep van het tussenarrest van 21 augustus 2008 kan worden ingesteld.

1.15.

De curatoren hebben tijdig[8.] beroep in cassatie van het tussenarrest van 21 augustus 2008 ingesteld. TenneT heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De curatoren hebben tot verwerping van het voorwaardelijke incidentele beroep geconcludeerd. Beide partijen hebben hun respectieve standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten, waarna de curatoren nog hebben gerepliceerd.

2.

Inleiding

2.1.

De Elektriciteitswet 1998[9.] onderscheidt tussen netbeheer en levering van elektriciteit, welke activiteiten in aparte juridische entiteiten dienen te worden ondergebracht.[10.]

Een afnemer van elektriciteit, dat wil zeggen een ieder die beschikt over een aansluiting op een elektriciteitsnet,[11.] heeft daarom zowel met een energieleverancier als met een netbeheerder te maken. De energieleverancier koopt elektriciteit in bij een energieproducent en levert deze vervolgens aan de afnemers. De netbeheerder[12.] heeft (exclusieve) taken die te maken hebben met het in stand houden van het door hem beheerde net, het mogelijk maken van toegang tot en van transport van elektriciteit over dat net, alsmede het uitvoeren van dat transport.[13.] In aanvulling op die normale beheerstaken heeft de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet (TenneT TSO) ook de taak elektriciteit te transporteren in het kader van de invoer, doorvoer en uitvoer daarvan. Voorts moet hij technische voorzieningen treffen voor het geval dat door storingen het transport van elektriciteit in (een deel van) het net wordt belemmerd.[14.]

2.2.

Elektriciteit kan niet efficiĂŤnt worden opgeslagen, zodat de productie van elektriciteit en het gebruik daarvan in balans moeten zijn. Als de vraag naar elektriciteit op het netwerk wijzigt, zal meer of minder elektriciteit moeten worden opgewekt. TenneT TSO dient voorzieningen te treffen in verband met de leveringszekerheid (art. 16 lid 2 onder d Elektriciteitswet 1998);[15.] voorts draagt zij zorg voor handhaving van het (technisch) evenwicht tussen productie en verbruik in het Nederlandse elektriciteitssysteem en voor herstel van ontstane onbalans. Mede om verrekening van de kosten van onbalans mogelijk te maken, is een systeem van programmaverantwoordelijkheid ontwikkeld; in dit systeem zijn de programmaverantwoordelijken gehouden programma's met betrekking tot de productie, het transport en het verbruik van elektriciteit op te stellen of te doen opstellen ten behoeve van de netbeheerders en zich overeenkomstig die programma's te gedragen (art. 1 lid 1 onder o Elektriciteitswet 1998).

81

2.3.

Programmaverantwoordelijken zoals EnergyXS worden geacht TenneT TSO per tijdseenheid prognoses te verstrekken met betrekking tot de productie en het verbruik van elektriciteit, de zogenaamde (energie)programma's.[16.] De netbeheerders dragen ervoor zorg dat de feitelijke productie en het feitelijke verbruik worden gemeten en dat deze gegevens, per programmaverantwoordelijke gesaldeerd, aan TenneT TSO bekend worden gemaakt. Het verschil tussen het energieprogramma en het saldo van het werkelijke verbruik en de werkelijke productie wordt onbalans genoemd.[17.] Die onbalans wordt door TenneT TSO bij de programmaverantwoordelijke in rekening gebracht.[18.]

2.4.

Met ingang van 1 juli 2004 bevat de Systeemcode Elektriciteit een regeling voor het geval van surseance van betaling of faillissement van een programmaverantwoordelijke met volledige erkenning. Art. 3.1b van de Systeemcode Elektriciteit in zijn geldende versie — die slechts op ondergeschikte punten van de regeling van 1 juli 2004 verschilt[19.] — luidt als volgt: ‘3.1b.1.

Onverwijld nadat de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet er kennis van neemt dat voor een programma verantwoordelijke met volledige erkenning de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling is uitgesproken, surséance van betaling is verleend respectievelijk faillissement is uitgesproken, meldt hij dat aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit en pleegt hij overleg met de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit of en zo ja onder welke voorwaarden hij de programma verantwoordelijke dan wel de bewindvoerder en programma verantwoordelijke tezamen onderscheidenlijk de curator kan respectievelijk moet aanbieden beëindiging van de erkenning als programma verantwoordelijke op te schorten en voor zover dat redelijkerwijs noodzakelijk is garant te staan voor de meerkosten tijdens deze tijdelijke voortzetting.

Afhankelijk van het resultaat van dit overleg treedt de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet in overleg met de programma verantwoordelijke dan wel de programmaverantwoordelijke en de bewindvoerder tezamen onderscheidenlijk de curator en doet hij een aanbod in laatstbedoelde zin.

3.1b.2.

Onder meerkosten in de zin van 3.1b.1 worden verstaan de eventuele extra kosten voor de inkoop van de energie ten opzichte van de situatie dat de inkoopcontracten van de desbetreffende programmaverantwoordelijke niet zouden zijn ontbonden.

3.1b.3.

Indien het in 3.1b.1 bedoelde overleg tot verlenging van de erkenning van de betreffende programmaverantwoordelijke leidt, worden gedurende de verlengingsperiode alle individuele verzoeken tot wijziging van de betreffende programma verantwoordelijke geweigerd.

3.1b.4.

82

Indien en voor zover op grond van deze paragraaf of van 3.1c de programmaverantwoordelijkheid van groepen aangeslotenen wijzigt als gevolg van verlies van erkenning van de aanvankelijke programmaverantwoordelijke, verkoop of doorstart van de onderneming van de aanvankelijke programmaverantwoordelijke of anderszins, zorgt de netbeheerder die het aangaat ervoor dat de wisseling van programmaverantwoordelijkheid binnen één werkdag in het aansluitingenregister is verwerkt.’

3.

Bespreking van het principale cassatieberoep

3.1.

In het principale cassatieberoep zijn vijf middelen voorgesteld.

3.2.

Middel 1, dat uit drie onderdelen (a-c) bestaat, is gericht tegen rov. 4.7, waarin naar rov.

4.4 wordt verwezen. De rov. 4.4 en 4.7 luiden als volgt: ‘4.4.

Vast staat dat de hierboven onder 4.1 sub b genoemde PV-overeenkomst, die voor onbepaalde tijd was aangegaan, nog steeds van kracht was (met inbegrip van het daarin aan TenneT toegekende recht van dagelijkse berekening van de daarin gedefinieerde onbalansprijs en van de verschuldigdheid van die prijs door EnergyXS aan TenneT) toen op 15 augustus 2003 aan EnergyXS surseance werd verleend en dat die overeenkomst van kracht is gebleven totdat zij op 19 augustus 2003, nadat EnergyXS in staat van faillissement was verklaard, door opzegging van de zijde van TenneT met onmiddellijke ingang is geëindigd. Eveneens staat vast (zie bijvoorbeeld conclusie van antwoord onder 28, bij repliek niet betwist) dat EnergyXS, alvorens de surseance op 15 augustus 2003 werd uitgesproken, bij TenneT voor de dagen 15, 16 en 17 augustus 2003 reeds energieprogramma's als bedoeld in de PV-overeenkomst had ingediend, welke indiening nadien niet voor een of meer van die dagen alsnog ongedaan is gemaakt. Ook staat vast — zie hierboven onder 4.1 sub d — dat op 17 augustus 2003 onderhandelingen zijn gevoerd tussen EnergyXS, haar bewindvoerder en MainEnergy over een overname door MainEnergy van EnergyXS. (…)

4.7.

Wat betreft de onbalansvordering over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 op betaling als boedelschuld waarvan TenneT tegenover de curatoren aanspraak maakt, wordt onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.4 is vastgesteld overwogen dat die vordering haar oorsprong vindt in door EnergyXS op basis van het bepaalde in de PVovereenkomst reeds vóór het uitspreken der surséance bij TenneT ingediende energieprogramma's, welke indiening nadien niet, ook niet door de bewindvoerder, ongedaan is gemaakt. Aangezien ook de PV-overeenkomst zelf nog tot 19 augustus 2003 liep — deze is immers voordien noch door TenneT, noch door EnergyXS en haar bewindvoerder opgezegd — en vaststaat dat EnergyXS dienovereenkomstig in de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 als programmaverantwoordelijke als bedoeld in die

83

overeenkomst van de diensten van TenneT gebruik is blijven maken, dient het over die dagen door TenneT berekende bedrag aan onbalansvordering — welke vordering geacht moet worden tijdens de surséance te zijn ontstaan en welk bedrag als zodanig niet door curatoren is betwist — als een boedelschuld van EnergyXS te worden aangemerkt.’

3.3.

Onderdeel a klaagt dat het hof in rov. 4.7 een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, omdat ingevolge art. 228 lid 2 Fw verbintenissen van de schuldenaar slechts dan boedelschuld zijn, indien zij zijn aangegaan met medewerking, machtiging of bijstand (hierna kortweg: ‘medewerking’) van de bewindvoerder (behoudens het volgens het onderdeel hier niet aan de orde zijnde geval dat de verbintenis door de schuldenaar is aangegaan tijdens de surseance en de boedel door de transactie is gebaat).

Onderdeel b betoogt dat, voor zover het hof met zijn oordeel heeft bedoeld dat de verbintenis is aangegaan met medewerking van de bewindvoerder, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het onderdeel kwalificeren de door het hof gereleveerde omstandigheden niet als ‘medewerking’ in de zin van art.

228 lid 2 Fw, omdat zij geen medewerking behelzen aan enige handeling van de schuldenaar die anders op de voet van art. 228 lid 1 Fw niet tegen de boedel zou gelden, althans geen verklaring inhouden dat de bewindvoerder instemt met het aangaan van de onderwerpelijke verbintenis door de schuldenaar. Althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd waarom de bedoelde omstandigheden het oordeel zouden wettigen dat de bewindvoerder aan de totstandkoming van de verbintenis heeft meegewerkt in de zin van art. 228 lid 2 Fw. Het onderdeel vervolgt dat, voor zover het hof zou hebben gemeend dat de omstandigheid dat de bewindvoerder niet de voor de surseance ingediende energieprogramma's ongedaan heeft gemaakt en/of niet de PVovereenkomst heeft opgezegd het oordeel wettigt dat de bewindvoerder aan de totstandkoming van de verbintenis heeft meegewerkt, het hof uit het oog heeft verloren dat de bewindvoerder niet alleen bevoegd is tot ongedaanmaking van de energieprogramma's of opzegging van de PV-overeenkomst en dat in die visie de bewindvoerder alleen met medewerking van de schuldenaar zou kunnen verhinderen dat een boedelschuld ontstaat, hetgeen in strijd is met doel en strekking van art 228 lid 2 Fw. Ten slotte klaagt het onderdeel dat, voor zover het hof zou hebben gemeend dat de omstandigheid dat EnergyXS niet met medewerking van de bewindvoerder de voor de surseance ingediende energieprogramma's ongedaan heeft gemaakt en/of de PVovereenkomst heeft opgezegd het oordeel wettigt of mede wettigt dat de bewindvoerder heeft medegewerkt aan de totstandkoming van de verbintenis, het hof uit het oog heeft verloren dat het in stand laten van een vóór de surseance door de schuldenaar gestelde (rechts)handeling noch een gedurende de surseance verrichte daad van beheer of beschikking van de schuldenaar als bedoeld in art. 228 lid 2 Fw, noch een medewerking van de bewindvoerder aan een uit die (rechts)handeling voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar constitueert. Het onderdeel resumeert dat om deze redenen een ‘niet handelen’ van de bewindvoerder, zo daarvan in het onderhavige geval al sprake is, dan ook niet in een boedelschuld in de zin van art. 228 lid 2 Fw kan resulteren en dat daarvoor een positieve gedraging is vereist, die door het hof niet is vastgesteld.

Onderdeel c strekt ten betoge dat het hof voorts art. 16 lid 2 Elektriciteitswet 1998 heeft miskend. Uit die bepaling vloeit volgens het onderdeel voort dat TenneT uit hoofde van haar wettelijke taak onbalans corrigeert die op het net ontstaat doordat er meer stroom

84

wordt onttrokken dan wordt ingevoerd. In de onderwerpelijke periode van 15 tot en met 17 augustus 2003 heeft EnergyXS dan ook geen gebruik gemaakt van de diensten van TenneT, maar heeft TenneT — zonder tussenkomst van EnergyXS en/of haar bewindvoerder — de onbalans die in die periode op het elektriciteitsnet ontstond rechtstreeks hersteld. Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof dat de onbalansvordering een boedelschuld constitueert, ook om die reden van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans zonder nadere movering, die ontbreekt, onvoldoende is gemotiveerd.

3.4.

Art. 228 lid 1 Fw bepaalt, voor zover van belang, dat gedurende de surseance de schuldenaar onbevoegd is enige daad van beheer of beschikking betreffende de boedel te verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder. Lid 2 van art. 228 Fw bepaalt dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar die zijn ontstaan na aanvang van de surseance zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder, dan voor zover de boedel ten gevolge daarvan is gebaat. De wijze waarop de bewindvoerder zijn medewerking, machtiging of bijstand verleent, is volgens de parlementaire geschiedenis onverschillig, zolang de schuldenaar maar niet alleen handelt.[20.] Een wetsvoorschrift op welke wijze de toestemming van de bewindvoerder moet blijken, heeft de wetgever niet noodzakelijk geacht: ‘Wie voorzichtig is, handelt niet met den schuldenaar alleen en verlangt, ook al bepaalt de wet het niet, het een of ander blijk, naar gelang der omstandigheden, van de medewerking der bewindvoerders, telkens als het noodig is.’.[21.]

In de rechtspraak is wel aangenomen dat een bewindvoerder zijn toestemming ook stilzwijgend kan verlenen. In Rechtbank 's‑Hertogenbosch 29 juni 1984, LJN AC8490, NJ 1987/111, welk vonnis de aan een producente van schoeisel verleende surseance van betaling betrof, was aan de orde dat de bewindvoerder de schuldenares geen instructies had gegeven met betrekking tot de vraag voor welke hoeveelheden, tegen welke bedragen en onder welke condities zij leer voor haar productie mocht inkopen en dat hij haar evenmin had geïnstrueerd dat elke inkooporder zijn uitdrukkelijke goedkeuring behoefde. De rechtbank oordeelde dat, nu de bewindvoerder instemde met de productie van laarzen zoals die feitelijk door de schuldenares plaatsvond, ‘rechtens (moet) worden aangenomen dat gedaagde zo niet uitdrukkelijk, dan toch stilzwijgend machtiging heeft verleend aan Palmroth om de voor die produktie benodigde hoeveelheid leer in te kopen op de door Palmroth met haar leverancier overeen te komen condities’. In de literatuur wordt, onder verwijzing naar deze uitspraak, aangenomen dat stilzwijgende medewerking van de bewindvoerder mogelijk is.[22.] Opmerking verdient de opvatting van De Ranitz, die, onder verwijzing naar rov. 5.1 van het in de onderhavige zaak door de rechtbank gewezen vonnis, het standpunt inneemt dat het niet duidelijk staken van een onderneming door de bewindvoerder een voortzetting van de onderneming impliceert (een ‘toedoen’ van de bewindvoerder) en dat bij die stand van zaken alle uit de normale bedrijfsuitoefening voortvloeiende of daarmee samenhangende schulden als boedelschulden moeten worden gekwalificeerd.[23.]

3.5.

De PV-overeenkomst van 22 en 25 oktober 2001 bepaalt omtrent haar duur en beëindiging als volgt:

85

‘Artikel 10Duur en beëindiging 1.

Deze overeenkomst geldt voor onbepaalde tijd.

2.

InfraXS kan deze overeenkomst vóór de eerste dag van een kalendermaand opzeggen tegen de eerste dag van de daaropvolgende kalendermaand. Opzegging kan alleen geschieden per aangetekende brief.

3.

In de navolgende gevallen kan TenneT deze overeenkomst met onmiddellijke ingang of tegen een door haar te bepalen datum opzeggen (…): a.

InfraXS voldoet niet langer aan de bij of krachtens de wet of deze overeenkomst gestelde voorwaarden voor erkenning als programma-verantwoordelijke; b.

InfraXS heeft op een kalenderdag niet vóór het daartoe in de SysteemCode bepaalde tijdstip een energieprogramma voor de daaropvolgende kalenderdag ingediend, en heeft zulks evenmin onverwijld gedaan na daarop door TenneT te zijn gewezen, of is tenminste tweemaal in een kalenderweek of driemaal in een kalendermaand in gebreke gebleven als in de aanhef van dit onderdeel bedoeld; (…) i.

InfraXS wordt ontbonden of geliquideerd, vraagt surséance van betaling aan of wordt in staat van faillissement verklaard.

4.

TenneT zal haar bevoegdheid tot opzegging, behoudens indien de opzegging is gebaseerd op onderdeel i van lid 3, niet uitoefenen dan nadat InfraXS daarover is gehoord. (…)’

3.6.

Onderdeel a klaagt dat het hof met het oordeel in rov. 4.7 heeft miskend dat ingevolge art. 228 lid 2 Fw verbintenissen van de schuldenaar slechts dan boedelschuld zijn, indien zij met medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder zijn aangegaan. Naar mijn mening treft die klacht geen doel.

In rov. 4.3 heeft het hof de bepaling van art. 228 lid 2 Fw voorop gesteld: ‘4.3.

86

(…) In lid 2 van dat artikel wordt bepaald dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar, zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerders na de aanvang van de surséance ontstaan, dan voorzover de boedel tengevolge daarvan is gebaat.’

Daarenboven is het hof zich blijkens rov. 4.6 zeer wel bewust geweest dat curatoren zich op het standpunt hebben gesteld dat aan de uit die bepaling voortvloeiende maatstaf voor het bestaan van een boedelschuld niet is voldaan, omdat (in hun visie) de onbalansschuld zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder is ontstaan.

Waar het hof (onder meer) in rov. 4.7 op het bedoelde standpunt van de curatoren heeft gerespondeerd (zie in dit verband ook de slotzin van rov. 4.6: ‘Daaromtrent geldt het volgende.’), heeft hetgeen het hof in rov. 4.7 heeft overwogen, onmiskenbaar de strekking dat de onbalansvordering over de periode van 15 tot en met 17 augustus 2003 wel degelijk met medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder is ontstaan en daarom (op de voet van art. 228 lid 2 jo art. 249 lid 1 onder 3o Fw) als een boedelschuld moet worden aangemerkt. Dat het hof in rov. 4.7 een relevant toedoen van de bewindvoerder voor ogen heeft gestaan, blijkt ook hieruit dat het hof in rov. 4.4 (waarnaar het in rov. 4.7 heeft verwezen) heeft gereleveerd dat de bewindvoerder de indiening van de door EnergyXS voor de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 ingediende energieprogramma's niet ongedaan heeft gemaakt en de PV-overeenkomst niet voor 19 augustus 2003 heeft opgezegd, en voorts dat EnergyXS van 15 tot en met 17 augustus 2003 (kennelijk met instemming van de bewindvoerder) als programmaverantwoordelijke in de zin van de PV-overeenkomst van de diensten van TenneT gebruik is blijven maken.

Dat het hof de onbalansschuld wel degelijk aan de maatstaf van art. 228 lid 2 Fw heeft getoetst, blijkt ten slotte ook hieruit dat het hof die maatstaf ten aanzien van de onbalansschuld voor zover deze over 18 augustus 2003 is ontstaan, in rov. 4.10, op één na laatste volzin, uitdrukkelijk heeft gehanteerd (‘(…) moet de slotsom zijn dat de verbintenis tot betaling van onbalans die voor EnergyXS uit de continuering van de PVovereenkomst op 18 augustus 2003 is voortgevloeid met (stilzwijgende) medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder als bedoeld in artikel 228 lid 1 Fw is aangegaan.’).

Het onderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden.

3.7.

Onderdeel b bestrijdt dat de door het hof gereleveerde omstandigheden als ‘medewerking’ in de zin van art. 228 lid 2 Fw kunnen gelden. In verband met de vaststelling dat de bewindvoerder de voor de surseance ingediende energieprogramma's niet ongedaan heeft gemaakt en de PV-overeenkomst niet heeft opgezegd, wijst het onderdeel erop dat de bewindvoerder niet alleen tot ongedaanmaking van de energieprogramma's of opzegging van de PV-overeenkomst bevoegd is en niet kan worden aangenomen dat de bewindvoerder op medewerking van de schuldenaar zou zijn aangewezen om het ontstaan van boedelschulden te verhinderen. Voorts betoogt het onderdeel dat het in stand laten van een vóór de surseance door de schuldenaar gestelde (rechts)handeling noch een gedurende de surseance verrichte daad van beheer of beschikking van de schuldenaar als bedoeld in art. 228 lid 2 Fw, noch een medewerking

87

van de bewindvoerder aan een uit die (rechts)handeling voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar constitueert. Volgens het onderdeel kan een ‘niet handelen’ van de bewindvoerder zoals door het hof bedoeld dan ook niet in een boedelschuld in de zin van art. 228 lid 2 Fw resulteren en is daarvoor een door het hof niet vastgestelde positieve gedraging vereist.

3.8.

Dat een niet-handelen van de bewindvoerder niet een ‘medewerking’ zoals bedoeld in art. 228 lid 2 Fw zou kunnen constitueren en dat daarvoor steeds (in de woorden van het onderdeel) een positieve gedraging zou zijn vereist, kan niet worden aanvaard. Uit de wet vloeit niet voort dat de in art. 228 lid 2 Fw bedoelde ‘medewerking’ slechts op bepaalde wijzen zou kunnen worden vormgegeven. Voorts wordt, zoals hiervóór (onder 3.4) reeds aan de orde kwam, algemeen aanvaard dat medewerking ook ‘stilzwijgend’ kan worden verleend, in welk geval een positieve gedraging niet per se is vereist.

Dat de bewindvoerder handelingen heeft nagelaten tot het verrichten waarvan hij alleen niet bevoegd was, kan, zoals het onderdeel betoogt, op zichzelf voor het ontstaan van een boedelschuld niet beslissend zijn. Naar mijn mening is dat laatste echter ook niet wat het hof heeft bedoeld. Rov. 4.7 dient mijns inziens aldus te worden verstaan, dat het hof beslissend heeft geacht dat EnergyXS (die in de woorden van het hof ‘in de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 als programmaverantwoordelijke (…) van de diensten van TenneT gebruik is blijven maken’) haar bedrijfsvoering (levering van elektriciteit aan haar klanten) heeft voortgezet (en alle daartoe vereiste daden van beheer of beschikking heeft verricht), kennelijk met instemming van de bewindvoerder, aan welke voortzetting inherent was dat EnergyXS schulden wegens onbalans zou kunnen oplopen (vergelijk in verband met dit laatste rov. 4.10, p. 9, eerste volzin: ‘Daaraan was — zoals ook aan de bewindvoerder bekend was althans redelijkerwijs bekend kon zijn — ingevolge die PVovereenkomst onverbrekelijk verbonden het verschuldigd worden door EnergyXS van een onbalansprijs terzake aan TenneT, zoals die op basis van de bepalingen van die overeenkomst door TenneT aan EnergyXS in rekening zou worden gebracht.’). Aan het oordeel dat EnergyXS kennelijk met instemming van de bewindvoerder haar bedrijfsvoering heeft voortgezet (en zich aldus heeft blootgesteld aan een aan die voortzetting inherente mogelijkheid van een schuld wegens onbalans), kan wel degelijk bijdragen dat EnergyXS, zonder dat te dien aanzien van enig verschil van inzicht tussen EnergyXS en de bewindvoerder is gebleken, aan de (voor de voortzetting van haar bedrijfsvoering onontbeerlijke) PV-overeenkomst en reeds ingediende energieprogramma's vasthield. Dat de bewindvoerder niet alleen tot ongedaanmaking van de energieprogramma's of opzegging van de PV-overeenkomst bevoegd was, behoefde hem (zeker indien hij een beëindiging van de bedrijfsactiviteiten wenselijk achtte) immers niet te beletten bij EnergyXS op die ongedaanmaking of opzegging aan te dringen, nog daargelaten dat eventuele wensen van de bewindvoerder dienaangaande, ook als zij niet door EnergyXS zouden zijn gedeeld, voor TenneT aanleiding hadden kunnen zijn om, gebruik makende van de haar in art. 10 lid 3 onder i van de PVovereenkomst toegekende bevoegdheid, die overeenkomst (en daarmee de aan EnergyXS verleende vergunning als programmaverantwoordelijke) harerzijds met onmiddellijke ingang te beëindigen.

Het oordeel dat EnergyXS kennelijk met instemming van de bewindvoerder haar bedrijfsactiviteiten heeft voortgezet, is niet onbegrijpelijk, zeker niet in het licht van de in rov. 4.1 onder d gereleveerde omstandigheid dat op 17 augustus 2003 onderhandelingen

88

zijn gevoerd tussen EnergyXS, MainEnergy en de bewindvoerder over een overname van EnergyXS door MainEnergy, in welk verband MainEnergy, kennelijk om voortzetting van de bedrijfsactiviteiten van EnergyXS, óók op 18 augustus 2003, veilig te stellen, zich jegens TenneT voor een bedrag van maximaal € 600.000 ter zake van onbalans garant heeft gesteld. Dat die onderhandelingen impliceerden dat (een althans voorlopige) voortzetting van de bedrijfsactiviteiten van EnergyXS ook door de bewindvoerder werd beoogd en diens instemming had, blijkt mede uit de telefax van 18 augustus 2003 van de bewindvoerder aan MainEnergy,[24.] waarin de bewindvoerder onder meer schreef: ‘4.

Teneinde tijd te genereren om de besprekingen (over een eventuele overname; LK) kans van slagen te geven is met u de omstandigheid besproken dat uiterlijk 17 augustus 2003 om 12.00 uur 's‑ochtends energie zou moeten worden ingekocht voor maandag 18 augustus 2003, bij gebreke waarvan op 17 augustus 2003 te 12.00 uur een zogenaamd nul-programma zou moeten worden ingediend op grond waarvan het bedrijf zijn activiteiten daadwerkelijk zou moeten staken en een overname niet meer aan de orde zou zijn. (…)

5.

Als bewindvoerder heb ik ingestemd met uw voorwaarden (…).’

3.9.

Onderdeel c betoogt dat ook daarom van een boedelschuld geen sprake is, omdat TenneT uit hoofde van haar wettelijke taak — zonder tussenkomst van EnergyXS en/of haar bewindvoerder — de onbalans die in de onderwerpelijke periode van 15 tot en met 17 augustus 2003 op het elektriciteitsnet ontstond rechtstreeks heeft hersteld, en EnergyXS in zoverre van de diensten van TenneT geen gebruik heeft gemaakt.

3.10.

Ook onderdeel c kan niet tot cassatie leiden. EnergyXS heeft van de diensten van TenneT gebruik gemaakt, in die zin, dat zij haar bedrijfsactiviteiten gedurende de surseance heeft voortgezet en dankzij de door TenneT in stand gehouden balans op het Nederlandse elektriciteitsnet elektriciteit aan haar afnemers is (kunnen) blijven leveren.

Dat TenneT de wettelijke taak heeft onbalans op het elektriciteitsnet te corrigeren, doet niet af aan de aanspraken op een onbalansvergoeding die TenneT met betrekking tot de door de voortgezette bedrijfsvoering van EnergyXS veroorzaakte onbalans op grond van de PV-overeenkomst jegens EnergyXS kan doen gelden.

3.11.

Middel 2, dat uit drie onderdelen bestaat, is gericht tegen rov. 4.8 van het bestreden tussenarrest: ‘4.8.

Anders dan de curatoren menen was TenneT niet gehouden om EnergyXS en de bewindvoerder op de voet van het bepaalde bij artikel 236 lid 1 FW een termijn te stellen alvorens zij eventueel als boedelvordering aanspraak zou kunnen maken op de onbalansprijs die over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 verschuldigd zou

89

worden. Dat artikellid ziet immers op wederkerige overeenkomsten die bij de aanvang van de surseance zowel door de schuldenaar (EnergyXS) als door zijn wederpartij (TenneT) in het geheel niet of slechts gedeeltelijk zijn nagekomen. Gesteld noch gebleken is immers dat zowel EnergyXS als TenneT bij de aanvang der surseance de PVovereenkomst en hetgeen op basis daarvan wederzijds moest worden verricht niet of slechts gedeeltelijk waren nagekomen. Integendeel: EnergyXS had als programmaverantwoordelijke reeds vóór de aanvang der surseance energieprogramma's voor de dagen 15, 16, en 17 augustus 2003 bij TenneT ingediend en TenneT is dienovereenkomstig voor EnergyXS krachtens het bepaalde bij hun overeenkomst diensten blijven verrichten.’

3.12.

Onderdeel a klaagt dat het oordeel van het hof dat art. 236 lid 1 Fw in het onderhavige geval niet van toepassing is omdat gesteld noch gebleken is dat zowel EnergyXS als TenneT bij de aanvang der surseance de PV-overeenkomst en hetgeen op basis daarvan wederzijds moest worden verricht niet of slechts gedeeltelijk waren nagekomen, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd, nu het hof immers zelf (in rov. 4.7) heeft geoordeeld dat de PVovereenkomst niet op de surseancedatum is geëindigd, maar tot 19 augustus 2003 is doorgelopen, en voorts (in rov. 4.4) heeft vastgesteld dat EnergyXS voor de surseanceverlening de programma's voor 15, 16 en 17 augustus had ingeleverd. Het onderdeel vervolgt dat voor zover het hof heeft bedoeld dat bij een doorlopende overeenkomst art. 236 Fw niet van toepassing is indien de schuldenaar zijn betalingsverplichting voor de tot aan de surseanceverlening verrichte contraprestatie is nagekomen, zulks van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat art. 236 Fw ook ziet op verplichtingen die na de surseanceverlening uit de betreffende overeenkomst ontstaan. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat voor hetzij TenneT, hetzij EnergyXS geen verplichtingen meer uit de overeenkomst zouden ontstaan en daarom geen sprake was van een overeenkomst die door beide partijen nog niet geheel was nagekomen, is dit oordeel volgens het onderdeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, in het licht van voormelde door het hof vastgestelde omstandigheden, alsmede de door het hof vastgestelde omstandigheid dat TenneT ‘krachtens het bepaalde bij hun overeenkomst diensten (is) blijven verrichten’ (rov. 4.8, slot), onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel b acht, ook als het oordeel in rov. 4.8 juist zou zijn, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet te begrijpen hoe het oordeel in rov. 4.8 het oordeel in rov.

4.7 ondersteunt. Immers, zelfs indien art. 236 lid 1 Fw hier niet van toepassing zou zijn, laat zulks onverlet dat de boedel op grond van art. 228 lid 2 Fw niet aansprakelijk is voor verbintenissen die gedurende de surseance zonder medewerking van de bewindvoerder ontstaan (behoudens voor zover de boedel daardoor is gebaat), alsmede dat TenneT de bewindvoerder had kunnen sommeren te verklaren of hij zou medewerken aan de nakoming van de betalingsverplichting en aldus bereid was deze tot boedelschuld te promoveren. Bij gebreke daarvan had TenneT de overeenkomst op de voet van art. 10 PV-overeenkomst of art. 6:80 jo art. 6:83 BW en 6:265 BW kunnen ontbinden en een andere programmaverantwoordelijke kunnen inschakelen.

Onderdeel c voert aan dat geen der partijen zich op het standpunt heeft gesteld dat een van beide partijen op de surseancedatum volledig aan haar verplichtingen uit de PVovereenkomst had voldaan of dat art. 236 lid 1 Fw om een andere reden niet toepasselijk

90

was, terwijl de curatoren zich nu juist op het standpunt hadden gesteld dat zich hier een situatie voordeed in de zin van art. 236 lid 1 Fw, zodat het hof in strijd met art. 24 Rv en art. 149 Rv de feitelijke gronden heeft aangevuld en in strijd met die bepalingen buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

3.13.

Het hof heeft in rov. 4.8 geoordeeld dat TenneT niet was gehouden EnergyXS op de voet van art. 236 lid 1 Fw een termijn te stellen alvorens zij eventueel bij wijze van boedelvordering aanspraak zou kunnen maken op de onbalansprijs die over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 verschuldigd zou worden. Dat oordeel is rechtens juist, ook als, anders dan het hof kennelijk heeft aangenomen, art. 236 lid 1 Fw in het onderhavige geval wél toepassing had kunnen vinden. Het stellen van een termijn aan de schuldenaar en de bewindvoerder is immers géén voorwaarde die moet zijn vervuld alvorens de wederpartij van de schuldenaar, eventueel bij wijze van boedelvordering, harerzijds nakoming van een nog niet volledig uitgevoerde wederkerige overeenkomst kan vorderen, evenmin als een bereidverklaring door de schuldenaar en de bewindvoerder zoals in art. 236 lid 1 Fw bedoeld dat is. Het stellen van een termijn door de wederpartij zoals in art. 236 lid 1 Fw bedoeld, heeft slechts tot gevolg dat de schuldenaar en de bewindvoerder, zonder zich bereid te hebben verklaard de overeenkomst gestand te doen, hunnerzijds geen nakoming van de overeenkomst kunnen vorderen.

Het in rov. 4.8 vervatte oordeel dat TenneT niet was gehouden EnergyXS en de bewindvoerder een termijn als bedoeld in art. 236 lid 1 Fw te stellen alvorens zij eventueel bij wijze van boedelvordering op de onbalansprijs over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 aanspraak zou kunnen maken, is juist, wat overigens ook zij van de door het hof aan dat oordeel ten grondslag gelegde (en op een veronderstelde niettoepasselijkheid van art. 236 lid 1 Fw geënte) motivering. Onderdeel a, dat tegen die motivering is gericht, kan niet in een ander rechtsoordeel over het ontbreken van een gehoudenheid van TenneT tot het stellen van een termijn zoals bedoeld in art. 236 lid 1 Fw resulteren en kan daarom niet tot cassatie leiden, evenmin als onderdeel c, dat het hof verwijt de veronderstelde niet-toepasselijkheid van art. 236 lid 1 Fw met aanvulling van de feitelijke gronden en miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd te hebben vastgesteld. Onderdeel b, dat op zichzelf terecht betoogt dat het ontbreken van een gehoudenheid van de wederpartij tot het stellen van een termijn zoals bedoeld in art.

236 lid 1 Fw nog geen aansprakelijkheid van de boedel schept voor verbintenissen die de schuldenaar gedurende de surseance zonder medewerking van de bewindvoerder is aangegaan, ziet eraan voorbij dat, zoals bij de bespreking van het eerste middel reeds aan de orde kwam, de onbalansschuld naar het oordeel van het hof wel degelijk door toedoen van de bewindvoerder is ontstaan, waar de bewindvoerder kennelijk heeft meegewerkt aan de voortgezette bedrijfsvoering door EnergyXS, waarvan de onbalansschuld een uitvloeisel is.

3.14.

Middel 3 is gericht tegen rov. 4.9: ‘4.9.

Curatoren hebben voorts nog naar voren gebracht dat de bewindvoerder de PVovereenkomst niet (met onmiddellijke ingang) heeft kunnen opzeggen omdat die overeenkomst daarin niet voorzag. Ook dat standpunt kan curatoren evenwel niet baten.

91

Weliswaar is juist dat artikel 10 lid 3 van de PV-overeenkomst (slechts) bepaalt dat EnergyXS de overeenkomst vóór de eerste dag van een kalendermaand kan opzeggen tegen de eerste dag van de daarop volgende kalendermaand, uitsluitend per aangetekende brief, doch deze bepaling laat uiteraard onverlet dat EnergyXS en TenneT onderling een kortere opzegtermijn hadden kunnen overeenkomen. Gesteld noch gebleken is dat de bewindvoerder na zijn aanstelling daaromtrent met TenneT contact heeft opgenomen of redelijkerwijs op voorhand mocht aannemen dat TenneT met een kortere opzegtermijn als in de PV-overeenkomst voorzien niet zou instemmen. In dat verband is voorts nog van belang dat de mededeling van TenneT bij pleidooi in hoger beroep onweersproken is gebleven dat als de bewindvoerder en EnergyXS dat hadden gewenst, TenneT aanstonds voor vervanging van EnergyXS als programmaverantwoordelijke zoals bedoeld in de PV-overeenkomst had kunnen zorgdragen, waarmee ook de aflevering van elektriciteit aan de afnemers van EnergyXS zou zijn veiliggesteld.

Voorzover de door de curatoren geformuleerde grieven met betrekking tot hetgeen hiervoor is overwogen iets anders betogen, falen zij.’

3.15.

Het middel klaagt dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd omdat de bewindvoerder niet zonder medewerking van de schuldenaar kon opzeggen en evenmin uitsluitend met goedvinden van TenneT de overeenkomst kon beëindigen. Het niet beëindigen van de overeenkomst door de bewindvoerder met medewerking van TenneT kan derhalve niet worden aangemerkt als medewerking in de zin van art. 228 lid 2 Fw. Voor zover het hof zou menen dat de omstandigheid dat EnergyXS niet met medewerking van de bewindvoerder de PVovereenkomst heeft opgezegd, al dan niet met goedvinden van TenneT, het oordeel wettigt of mede wettigt dat de bewindvoerder heeft meegewerkt aan de totstandkoming van de verbintenis, miskent het dat het in stand laten van een vóór de surseance door de schuldenaar gestelde (rechts)handeling noch een gedurende de surseance verrichte daad van beheer of beschikking van de schuldenaar als bedoeld in art. 228 lid 2 Fw, noch een medewerking van de bewindvoerder aan een uit die (rechts)handeling voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar constitueert. Het onderdeel verwijst daarbij naar middelonderdeel 1b.

3.16.

Met het bestreden oordeel heeft het hof gereageerd op het in de eerste volzin van rov.

4.9 weergegeven standpunt van de curatoren dat ‘de bewindvoerder de PVovereenkomst niet (met onmiddellijke ingang) heeft kunnen opzeggen omdat die overeenkomst daarin niet voorzag.’ Het hof heeft daartegenover gesteld dat art. 10 lid 3 van de PV-overeenkomst weliswaar bepaalt dat EnergyXS de overeenkomst vóór de eerste dag van een kalendermaand tegen de eerste dag van de daarop volgende kalendermaand kan opzeggen, maar dat deze bepaling uiteraard onverlet laat dat EnergyXS en TenneT een kortere termijn konden overeenkomen, en dat is gesteld noch gebleken dat de bewindvoerder na zijn aanstelling contact daarover met TenneT heeft opgenomen, dan wel op voorhand mocht aannemen dat TenneT niet met een kortere opzegtermijn zou instemmen. Dit oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is evenmin onbegrijpelijk. Voorts kan, anders dan het middel betoogt, de omstandigheid dat de bewindvoerder zich niet heeft ingezet om tot een zo spoedig

92

mogelijke beëindiging van de PV-overeenkomst te geraken, wel degelijk bijdragen aan het oordeel dat de bewindvoerder aan de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten van EnergyXS (waarvoor het voortduren van de PV-overeenkomst en de daaraan verbonden erkenning van EnergyXS als programmaverantwoordelijke noodzakelijk was) heeft meegewerkt. Ik verwijs in verband met dit laatste naar de bespreking van onderdeel b van middel 1.

Ook het derde middel kan daarom niet tot cassatie leiden.

3.17.

Middel 4, dat uit vier onderdelen bestaat, is gericht tegen rov. 4.10: ‘4.10.

Wat betreft de over 18 augustus 2003 ontstane onbalansvordering geldt het volgende.

TenneT heeft bij repliek (onder 23) gesteld dat de hierboven onder 4.5 genoemde garantie in overleg met de bewindvoerder door MainEnergy aan TenneT is afgegeven.

Curatoren hebben dat niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd, betwist. Mede gelet op de inhoud van die garantie was de bewindvoerder er ten tijde van het afgeven daarvan op 17 augustus 2003 derhalve van op de hoogte, althans had dat kunnen en behoren te zijn, dat TenneT op 18 augustus 2003 tussen 00.00 uur en 24.00 uur gelijk voorheen als netbeheerder conform de PV-overeenkomst met EnergyXS als wederpartij/programmaverantwoordelijke bleef optreden.

Daaraan was — zoals ook aan de bewindvoerder bekend was althans redelijkerwijs bekend kon zijn — ingevolge die PV-overeenkomst onverbrekelijk verbonden het verschuldigd worden door EnergyXS van een onbalansprijs terzake aan TenneT, zoals die op basis van de bepalingen van die overeenkomst door TenneT aan EnergyXS in rekening zou worden gebracht. Uit genoemde fax was aan de bewindvoerder voorts bekend, behoorde dat althans te zijn, dat de betaling van de onbalansrekening over 18 augustus 2003, die van de zijde van TenneT na die datum nog zou volgen, door MainEnergy (slechts) voor een bedrag van maximaal € 600.000 werd gegarandeerd. Nu gesteld noch gebleken is dat de bewindvoerder aan TenneT heeft kenbaar gemaakt dat hij zijn goedkeuring aan deze gang van zaken onthield — hetgeen in dat geval op zijn weg had gelegen —, moet de slotsom zijn dat de verbintenis tot betaling van onbalans die voor EnergyXS uit de continuering van de PV-overeenkomst op 18 augustus 2003 is voortgevloeid met (stilzwijgende) medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder als bedoeld in art. 228 lid 1 FW is aangegaan. Mede gelet op de aard van deze verbintenis dient (ook) de desbetreffende onbalansvordering van TenneT over 18 augustus 2003 — ook de hoogte daarvan is als zodanig niet bestreden — als een boedelschuld te worden aangemerkt.’

3.18.

Onderdeel a klaagt dat het oordeel van het hof dat de curatoren niet, althans niet voldoende gemotiveerd hebben betwist dat de in rov. 4.5 genoemde garantie in overleg met de bewindvoerder door MainEnergy aan TenneT is afgegeven, onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd, in het licht van de navolgende, door de curatoren aangevoerde stellingen:

93

— de bewindvoerder wilde niet dat ten laste van de boedel verplichtingen werden aangegaan en daarom is afgesproken dat MainEnergy zou zorgdragen voor de energieinkoop voor 18 augustus 2003; — de bewindvoerder wilde niet ingaan op een voorstel van MainEnergy een bedrag voor energie-inkoop op de rekening van de bewindvoerder te storten, omdat dat het probleem dat de bewindvoerder niet wilde dat verplichtingen ten laste van EnergyXS werden aangegaan niet zou oplossen; — MainEnergy heeft in het kader van de energie-inkoop rechtstreeks contact met TenneT opgenomen zonder dat de bewindvoerder bij de onderhandelingen met TenneT was betrokken; — de garantie is niet in overleg met de bewindvoerder gesteld, maar door MainEnergy verstrekt in het kader van de bedoelde door haar te realiseren energie-inkoop; — de garantie is door TenneT en MainEnergy onderling uitonderhandeld, zonder dat de bewindvoerder daarbij was betrokken; — wat betreft de uitkomst van die onderhandelingen kwam het bericht dat MainEnergy eruit was met TenneT en ‘dat het € 600.000 zou gaan kosten’; — pas achteraf bleek dat sprake was van een garantie.

Onderdeel b klaagt dat het oordeel dat de bewindvoerder, mede gelet op de inhoud van de garantie, ten tijde van het afgeven daarvan op 17 augustus 2003 ervan op de hoogte was, althans had kunnen en behoren te zijn, dat TenneT op 18 augustus 2003 gelijk voorheen als netbeheerder conform de PV-overeenkomst zou blijven optreden, evenzeer onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het onderdeel is het zinsdeel ‘mede gelet op de inhoud van die garantie’, van welke inhoud onvoldoende zou zijn vastgesteld dat de bewindvoerder die kende, immers een dragend onderdeel van het hier bestreden oordeel.

Onderdeel c neemt tot uitgangspunt dat het in onderdeel b bestreden oordeel niet deugdelijk is gemotiveerd. Bij die stand van zaken geldt volgens het onderdeel hetzelfde voor het oordeel dat aan de (onvoldoende gemotiveerde) bekendheid van de bewindvoerder dat TenneT op 18 augustus 2003 gelijk voorheen als netbeheerder conform de PV-overeenkomst zou blijven optreden, het gevolg verbindt dat de bewindvoerder bekend was, althans redelijkerwijs bekend kon zijn, dat daaraan onverbrekelijk het verschuldigd worden van een onbalansprijs aan TenneT was

94

verbonden. Dit oordeel is volgens het onderdeel temeer onbegrijpelijk in het licht van de onbestreden stellingen van de curatoren dat eerst een onbalansvordering ontstaat door indiening van een energieprogramma met een lagere energieafname dan die daadwerkelijk plaatsvindt.

Onderdeel d klaagt dat, nu het in onderdeel a bestreden oordeel onvoldoende is gemotiveerd, hetzelfde geldt voor het daarop voortbouwende oordeel dat de bewindvoerder uit de genoemde fax bekend was, althans behoorde te zijn, dat de onbalansrekening door MainEnergy slechts voor een bedrag van maximaal € 600.000 werd gegarandeerd.

3.19.

Onderdeel a is gericht tegen de tweede en derde volzin van rov. 4.10, waarin het hof heeft gereleveerd dat TenneT in de conclusie van repliek onder 23 heeft gesteld dat de hiervóór (onder 1.4) bedoelde garantie ‘in overleg met de bewindvoerder door MainEnergy aan TenneT is afgegeven’ en waarin het hof vervolgens heeft geoordeeld dat de ‘(c)uratoren (…) dat niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd, (hebben) betwist’.

Bij conclusie van repliek onder 23 heeft TenneT gesteld dat uit de telefax van 17 augustus 2003 van MainEnergy aan TenneT, welke telefax werd verzonden vanaf het kantoor van de bewindvoerder, blijkt dat de bewindvoerder akkoord was met de continuering van de levering van elektriciteit. Uit de omstandigheid dat de garantie in overleg met de bewindvoerder werd afgegeven blijkt volgens TenneT onomstotelijk dat de bewindvoerder ervoor had gekozen de levering van elektriciteit door EnergyXS voorshands te continueren. Overigens heeft TenneT bij pleidooi in eerste aanleg (pleitnota mrs. Aarts en Van Opstal onder 15) nog aangevoerd dat het ondenkbaar is dat EnergyXS en MainEnergy zelfstandig en zonder overleg met de bewindvoerder vanuit diens kantoor een garantstelling aan TenneT zouden hebben verzonden, temeer nu vaststaat dat de bewindvoerder was betrokken bij de overnameonderhandelingen in het kader waarvan de garantie is opgesteld.

De curatoren hebben betoogd dat in het kader van de onderhandelingen over een overname is afgesproken dat MainEnergy voor de inkoop van energie voor 18 augustus 2003 zou zorgdragen, waarbij de bewindvoerder heeft benadrukt dat deze inkoop niet ten laste van de boedel mocht komen.[25.] Op het voorstel van MainEnergy om een bedrag voor de inkoop van energie voor 18 augustus 2003 op de rekening van de bewindvoerder te storten, is de bewindvoerder volgens de curatoren niet ingegaan.[26.]

Vervolgens is volgens de curatoren telefonisch overleg gevoerd tussen EnergyXS en MainEnergy enerzijds en TenneT anderzijds, bij welk overleg de bewindvoerder niet was betrokken en dat uiteindelijk ertoe heeft geleid dat ook na 17 augustus 2003 te 24.00 uur tegen de litigieuze garantstelling door MainEnergy elektriciteit aan het net zou kunnen worden onttrokken, ook al had EnergyXS voor die periode geen energie van energieleveranciers ingekocht.[27.] De curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat de telefax inzake de garantstelling niet ‘een contact’ met de bewindvoerder, maar een telefax van MainEnergy is. De omstandigheid dat de telefax is verzonden met gebruikmaking van het faxapparaat van de bewindvoerder maakt niet dat van een telefax van de bewindvoerder sprake is. De daarin neergelegde garantie is volgens de curatoren ook niet in overleg met de bewindvoerder afgegeven, maar is door MainEnergy verstrekt in het kader van de door haar te realiseren energie-inkoop.[28.] Voorts hebben de curatoren nog aangevoerd dat de bewindvoerder niet bij de totstandkoming van de

95

garantie tussen TenneT en MainEnergy was betrokken, maar simpelweg heeft geweigerd verplichtingen aan te gaan en de inkoop van energie aan MainEnergy heeft overgelaten.[29.] Wat de bewindvoerder volgens de curatoren uiteindelijk vernam was dat MainEnergy en TenneT eruit waren en dat het â‚Ź 600.000 ging kosten. Pas achteraf bleek volgens de curatoren dat van een garantie sprake was.[30.]

3.20.

Bij de beoordeling van hetgeen het hof uit het processuele debat heeft afgeleid, stel ik voorop dat het uiteindelijk aankomt op de vraag of de bewindvoerder al dan niet met een continuering van de levering van elektriciteit door EnergyXS op 18 augustus 2003 heeft ingestemd. Dat laatste is onmiskenbaar het geval. Daaraan doet niet af dat de bewindvoerder kennelijk niet wilde dat EnergyXS (zelf) de benodigde energie zou inkopen en dat de bewindvoerder het aan MainEnergy en EnergyXS heeft overgelaten de modaliteiten van de (ook door de bewindvoerder beoogde) voortgezette levering met TenneT te regelen. Het moge zo zijn dat de bewindvoerder wilde voorkomen dat ten laste van de boedel verplichtingen zouden ontstaan (de in het middel opgenomen verwijzingen lijken overigens erop te wijzen dat de bewindvoerder daarbij in het bijzonder het oog had op verplichtingen van EnergyXS die in verband met de inkoop van energie jegens energieproducenten zouden ontstaan), maar de mogelijkheid van een door EnergyXS als programmaverantwoordelijke op te lopen onbalansschuld was inherent aan de ook door de bewindvoerder beoogde voortzetting van de levering van elektriciteit op 18 augustus 2003 en kon, aldus beschouwd, niet worden vermeden. In dat verband is het overigens onverschillig dat MainEnergy niet, zoals kennelijk oorspronkelijk werd beoogd, energie heeft ingekocht, maar zich bij voorbaat jegens TenneT tot een bepaald maximumbedrag voor de te verwachten onbalansschuld garant heeft gesteld. Ook als energie was ingekocht, had een onbalansschuld kunnen ontstaan en zou de boedel voor een eventuele onbalansschuld aansprakelijk zijn geweest, nu de bewindvoerder met voortzetting van de levering van elektriciteit had ingestemd.[31.]

Met de vaststelling dat de garantie in overleg met de bewindvoerder door MainEnergy aan TenneT is afgegeven, heeft het hof kennelijk niet meer bedoeld dan dat het een uitvloeisel van het (mede) met de bewindvoerder gevoerde overleg was, dat MainEnergy met een door haar aan TenneT afgegeven garantie voortzetting van de levering van elektriciteit op 18 augustus 2003 mogelijk heeft gemaakt. Daaraan doet niet af dat de bewindvoerder het aan MainEnergy (en EnergyXS) heeft overgelaten een en ander nader met TenneT te regelen, aldus, dat EnergyXS (zelf) geen energie voor 18 augustus 2003 behoefde in te kopen. Weliswaar was in het overleg met de bewindvoerder oorspronkelijk sprake van inkoop van energie door MainEnergy, maar met de afgifte van de litigieuze garantie heeft MainEnergy zich niet zover van het met de bewindvoerder gevoerde overleg verwijderd, dat de garantie niet langer als een uitvloeisel daarvan zou mogen worden beschouwd. Dat was kennelijk ook de perceptie van de bewindvoerder, die in zijn telefax van 18 augustus 2003 aan MainEnergy[32.] schreef: ‘3.

Op 16 augustus 2003 is met u de bespreking bij mij op kantoor gepland d.d. 17 augustus 2003 te 10.30 uur om een eventuele overname van InfraXs Energy B.V. c.q. XS Group te bespreken. U had aan mij en aan het bestuur van de onderneming aangegeven zeer serieuze plannen te hebben tot overname van de activiteiten en daarvoor aanzienlijke financiĂŤle middelen beschikbaar te willen stellen.

96

4.

Teneinde tijd te genereren om de besprekingen kans van slagen te geven is met u de omstandigheid besproken dat uiterlijk 17 augustus 2003 om 12.00 uur 's ochtends energie zou moeten worden ingekocht voor maandag 18 augustus 2003 bij gebreke waarvan op 17 augustus 2003 te 12.00 uur een zogenaamd nul-programma zou moeten worden ingediend op grond waarvan het bedrijf zijn activiteiten daadwerkelijk zou moeten staken en een overname niet meer aan de orde zou zijn. U heeft het bedrijf en mij aangegeven bereid te zijn om stroom voor één dag in te kopen, in ruil voor het exclusief beschikbaar stellen door de vennootschap aan u van de klantgegevens en aankoop door u van bijbehorende software [levering zonder garanties, onder voorbehoud van licenties] om te kunnen factureren. (…)

5.

Als bewindvoerder heb ik ingestemd met uw voorwaarden, met inachtname van het bepaalde hieronder. Daarop heeft u aan Tennet laten weten garant te staan voor betaling van max € 600.000 voor de levering van Tennet aan InfraXs Energy B.V. tussen 00.00 uur en 24.00 uur te 18 augustus 2003. (…)’

De aangehaalde telefax van de bewindvoerder biedt geen enkele aanwijzing dat de afgifte van de garantie, ertoe strekkende een voortzetting van de bedrijfsactiviteiten op 18 augustus 2003 mogelijk te maken, anders dan de inkoop van energie door MainEnergy waarvan aanvankelijk sprake was, niet (al was het dan achteraf) de volle instemming van de bewindvoerder had. Daarbij komt dat er tussen de garantie en de inkoop van energie door MainEnergy in elk geval een verband bestaat, een verband dat nota bene ook door onderdeel a zelf uitdrukkelijk wordt benadrukt (zie onderdeel a, vierde liggende streepje: ‘de garantie is (…) door MainEnergy verstrekt in het kader van de bedoelde door haar te realiseren inkoop’).

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof terecht heeft overwogen dat de stelling van TenneT dat de garantie in overleg met de bewindvoerder door MainEnergy aan TenneT is afgegeven door de curatoren onvoldoende gemotiveerd is betwist. Onderdeel a en het daarop voortbouwende onderdeel d kunnen daarom niet tot cassatie leiden.

3.21.

Onderdeel b kan evenmin tot cassatie leiden. Inzet van de bewindvoerder in het met MainEnergy (en EnergyXS) gevoerde overleg was dat EnergyXS haar bedrijfsactiviteiten althans op 18 augustus 2003 zou kunnen voortzetten. Aan een dergelijke voortzetting was inherent dat TenneT gelijk voorheen als netbeheerder conform de PV-overeenkomst met EnergyXS als wederpartij/programmaverantwoordelijke bleef optreden. Dat dit laatste op 18 augustus 2003 daadwerkelijk het geval zou zijn, wist de bewindvoerder of behoorde hij te weten, zodra hij ermee bekend was dat MainEnergy voortzetting van de bedrijfsactiviteiten van EnergyXS op 18 augustus 2003 had zeker gesteld. Kennelijk had het hof dat laatste op het oog, waar het in rov. 4.10, vierde volzin, overwoog dat ‘(m)ede gelet op de inhoud van die garantie (…) de bewindvoerder er ten tijde van het afgeven daarvan op 17 augustus 2003 derhalve van op de hoogte (was), althans had (…) kunnen en behoren te zijn, dat TenneT op 18 augustus tussen 00.00 uur en 24.00 uur gelijk voorheen als netbeheerder conform de PV-overeenkomst met EnergyXS als wederpartij/programmaverantwoordelijke bleef optreden.’ Aan de juistheid van het bestreden oordeel doet, anders dan het onderdeel betoogt, niet af dat de bewindvoerder

97

de inhoud van de garantie (wellicht) niet kende. Ook als de bewindvoerder over de uitkomst van de onderhandelingen tussen MainEnergy en EnergyXS enerzijds en TenneT anderzijds niet anders zou zijn geïnformeerd dan met de mededeling ‘dat MainEnergy eruit was met TenneT en ‘dat het € 600.000 zou gaan kosten’’ (zie onderdeel a, zesde liggende streepje), had hem duidelijk moeten zijn dat EnergyXS ook op 18 augustus 2003 haar bedrijfsactiviteiten binnen het kader van de PV-overeenkomst (en met behoud van haar hoedanigheid als programmaverantwoordelijke en wederpartij van netbeheerder TenneT) zou voortzetten.

Onderdeel c, dat voortbouwt op het slagen van onderdeel b, is eveneens vruchteloos voorgesteld. Voor zover het onderdeel klaagt over onbegrijpelijkheid van de overweging (op p. 9, bovenaan) dat aan voortzetting van de relatie conform de PV-overeenkomst op 18 augustus 2003 het verschuldigd worden van een onbalansprijs ter zake aan TenneT ‘onverbrekelijk (was) verbonden’, geldt dat een onbalans zich in het algemeen weliswaar eerst achteraf (mede aan de hand van de gerealiseerde afname van elektriciteit) laat vaststellen, maar dat in het gegeven geval het ontstaan van onbalans (en daarmee van een onbalansschuld) al bij voorbaat vaststond, nu voor 18 augustus 2003 noch door EnergyXS, noch door MainEnergy energie was ingekocht en EnergyXS de levering van elektriciteit op 18 augustus 2003 niettemin zou voortzetten.[33.]

3.22.

Middel 5, dat twee onderdelen bevat, is eveneens tegen rov. 4.10 gericht.

Onderdeel a klaagt dat het oordeel dat de bewindvoerder (stilzwijgend) medewerking, machtiging of bijstand in de zin van art. 228 lid 2 Fw heeft verleend aan het aangaan van de verbintenis tot betaling van onbalans die voor EnergyXS uit de continuering van de PV-overeenkomst op 18 augustus 2003 is voortgevloeid en dat mede gelet op de aard van deze verbintenis deze als boedelschuld moet worden aangemerkt, bovendien van een onjuiste rechtsopvatting getuigt nu de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden niet kunnen worden gekwalificeerd als ‘medewerking’ in de zin van art. 228 lid 2 Fw, althans dat onvoldoende gemotiveerd is waarom die omstandigheden het oordeel zouden wettigen dat de bewindvoerder aan de totstandkoming van de verbintenis heeft meegewerkt. Voor zover het hof zou menen dat de omstandigheid dat de bewindvoerder niet heeft verhinderd dat TenneT haar leveranties op 18 augustus 2003 voortzette, bijvoorbeeld door de PV-overeenkomst op te zeggen, miskent volgens het onderdeel dat hier geen sprake is van medewerking aan enige handeling van de schuldenaar die anders dan op de voet van art. 228 lid 1 Fw niet tegen de boedel zou gelden. De bewindvoerder is niet alleen bevoegd, althans brengt het oordeel van het hof met zich dat de bewindvoerder alleen met medewerking van de schuldenaar zou kunnen verhinderen dat er een boedelschuld zou ontstaan, hetgeen in strijd is met het doel en strekking van art. 228 lid 1 Fw. Een niet handelen van de bewindvoerder kan dan ook niet resulteren in een boedelschuld in de zin van art. 228 lid 2 Fw; er is volgens het onderdeel een positieve gedraging vereist. Er was geen handeling waaraan de bewindvoerder kon meewerken. De situatie is volgens het onderdeel eender als de situatie besproken onder middel 1. Het onderdeel vermeldt ten overvloede nog dat ook voor het verstrekken van de garantie door MainEnergy geen medewerking van de bewindvoerder was vereist en dat zulks ook niet door het hof is vastgesteld en dat zelfs als dat anders was, zulks nog geen medewerking in de zin van art. 228 lid Fw zou opleveren, omdat het dan geen medewerking zou zijn aan een handeling van de schuldenaar. Het onderdeel voert voor zover nodig nog aan dat in cassatie

98

veronderstellenderwijs ervan zal moeten worden uitgegaan dat EnergyXS geen programma voor 18 augustus 2003 heeft ingediend, nu door de curatoren gemotiveerd is gesteld dat zulks niet is geschied en het hof dienaangaande niet anders heeft geoordeeld.

In ieder geval moet volgens het onderdeel ervan worden uitgegaan dat als zodanig programma is ingediend, zulks niet is geschied met medewerking van de bewindvoerder, nu door de curatoren is betwist dat dit is gebeurd en het hof zodanige medewerking niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Het bestreden oordeel is volgens het onderdeel temeer onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, in het licht van de stellingen van de curatoren dat de bewindvoerder tegenover EnergyXS en MainEnergy juist heeft benadrukt dat de energie-inkoop niet ten laste van de boedel mocht komen en dat TenneT ervan op de hoogte is gesteld dat geen verplichtingen ten laste van EnergyXS mochten worden aangegaan.

Onderdeel b klaagt dat het oordeel dat mede gelet op de aard van deze verbintenis deze als boedelschuld moet worden aangemerkt blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Er is volgens het onderdeel geen rechtsregel die in het onderhavige geval het karakter van boedelschuld afhankelijk maakt van de aard van de vordering en het hof geeft ook niet aan waarom de aard van de vordering hier relevant zou zijn, noch wat die bijzondere aard dan wel is.

3.23.

Onderdeel a kan niet tot cassatie leiden. Mutatis mutandis geld hetzelfde als reeds bij de bespreking van middel 1 aan de orde kwam, te weten dat de wettelijk vereiste medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder hierin is gelegen dat de bewindvoerder heeft ingestemd met voortgezette bedrijfsvoering door EnergyXS op 18 augustus 2003 (met alle, daarvan deel uitmakende daden van beheer of beschikking — waarbij onder meer ware te denken aan de leveringen aan de afnemers van EnergyXS — én met de aan die voortgezette bedrijfsvoering inherente mogelijkheid van een — niet volledig door de garantie van MainEnergy gedekte — onbalansschuld), dat hij, door met MainEnergy en EnergyXS te overleggen, ook actief naar die voortgezette bedrijfsvoering op 18 augustus 2003 heeft gestreefd en dat hij het aan MainEnergy en EnergyXS heeft overgelaten zich daarover nader met TenneT te verstaan, hetgeen in een door MainEnergy aan TenneT verstrekte garantie voor de (bij ontbreken van invoer van ingekochte energie) voorzienbare onbalansschuld over 18 augustus 2003 heeft geresulteerd.

3.24.

Ook onderdeel b wordt tevergeefs voorgesteld. Als al juist is dat in het onderhavige geval geen rechtsregel het karakter van boedelschuld afhankelijk maakt van de aard van de vordering, laat dat onverlet dat de naar het oordeel van het hof met medewerking van de bewindvoerder ontstane verbintenis van EnergyXS (in dat geval louter op die grond) als boedelschuld heeft te gelden. Bij die stand van zaken missen de curatoren belang bij de klacht van het onderdeel.

3.25.

Onder 6 bevat de cassatiedagvaarding een voorbehoud tot aanvulling van de middelen na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof.

99

Inmiddels is het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof beschikbaar, maar is van het gemaakte voorbehoud geen gebruik gemaakt.[34.]

4.

Bespreking van het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

4.1.

TenneT heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld voor het geval dat de klachten van de curatoren tot cassatie leiden. TenneT heeft in het voorwaardelijke incidentele beroep één cassatiemiddel voorgesteld.

Nu ik meen dat het principale cassatieberoep niet tot cassatie kan leiden, acht ik de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld niet vervuld en behoeft dit beroep niet aan de orde te komen. Ten overvloede merk ik over het incidentele middel het volgende op.

4.2.

Het middel klaagt dat het oordeel in rov. 4.4 dat vaststaat ‘(zie bijvoorbeeld conclusie van antwoord onder 28, bij repliek niet betwist) dat EnergyXS, alvorens de surseance op 15 augustus 2003 werd uitgesproken, bij TenneT voor de dagen 15, 16 en 17 augustus 2003 reeds energieprogramma's als bedoeld in de PV-overeenkomst had ingediend’ onbegrijpelijk is, nu uit productie 6 bij de conclusie van repliek) alsmede uit het gestelde in de memorie van antwoord onder 18 en 53 volgt dat de energieprogramma's voor 16 en 17 augustus 2003 ná het uitspreken van de surseance van betaling zijn ingediend.

4.3 De curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat de energieprogramma's voor 16 en 17 augustus 2003 al waren ingediend op het moment dat aan EnergyXS surseance werd verleend,[35.] waarmee zij kennelijk hebben bedoeld het moment waarop de bewindvoerder als zodanig aantrad (vergelijk rov. 5.2 van het vonnis van de rechtbank: ‘5.2. De curatoren hebben nog aangevoerd dat geen sprake kan zijn van een boedelschuld, omdat voor de vorderingen met betrekking tot 15, 16 en 17 augustus 2003 de energieprogramma's zijn ingediend voordat mr. Mulder als bewindvoerder was aangesteld.’).

4.4.

Productie 6 bij repliek is een overzicht van de door EnergyXS over de periode van 13 tot en met 18 augustus 2003 ingediende energieprogramma's met vermelding van de datum en het tijdstip van indiening. In de conclusie van repliek wordt naar de productie verwezen in het kader van het betoog van TenneT dat EnergyXS een energieprogramma voor 18 augustus 2003 heeft ingediend.[36.] Daarbij wordt niet gewezen op het tijdstip en de datum van indiening van de energieprogramma's voor 16 en 17 augustus 2003. In de memorie van antwoord wordt daarop wel ingegaan. Onder de aanhef ‘Door Energy XS bij TenneT ingediende energieprogramma's’ heeft TenneT betoogd dat uit het overzicht volgt dat EnergyXS op 15 augustus 2003 om 11.45 uur en 13.43 uur een energieprogramma heeft ingediend ten behoeve van de levering van energie aan haar afnemers op 16 augustus 2003 en op 15 augustus om 16.14 uur een energieprogramma heeft ingediend ten behoeve van de levering van energie aan haar afnemers op 17

100

augustus 2003.[37.] Voorts heeft TenneT betoogd dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de bewindvoerder (al dan niet achteraf) heeft ingestemd met de eerder (dat wil zeggen op 14 en 15 augustus 2003) ingediende energieprogramma's en de op 15, 16 en 17 augustus door EnergyXS verrichte energieleveranties.[38.]

4.5.

Uit productie 6 bij de conclusie van repliek en uit hetgeen TenneT bij memorie van antwoord heeft gesteld, volgt niet dwingend dat de energieprogramma's voor 16 en 17 augustus 2003 reeds waren ingediend, toen de surseance op 15 augustus 2003 werd uitgesproken. Weliswaar volgt uit een en ander dat die indiening op uiteenlopende tijdstippen op 15 augustus 2003 heeft plaatsgehad (hetgeen het hof in rov. 4.4 overigens geenszins heeft uitgesloten, evenmin als de curatoren dat in hun processtukken hebben gedaan), maar nu het exacte tijdstip van de uitspraak van de voorlopige surseance niet bekend is, laat zich niet vaststellen of die tijdstippen van indiening voor of na het tijdstip van de uitspraak waren gelegen. Bij die stand van zaken kon het hof de stellingen van de curatoren dienaangaande bij ontbreken van een voldoende betwisting als vaststaand aannemen.

4.6.

Volgens art. 217 Fw wordt de surseance geacht te zijn ingegaan bij de aanvang van de dag (te 0.00 uur) waarop zij voorlopig is verleend. Uit de door TenneT verstrekte gegevens laat zich derhalve wĂŠl afleiden dat de aanvragen voor 16 en 17 augustus 2003 zijn ingediend na het tijdstip (15 augustus 2003 te 0.00 uur) waarop de surseance moet worden geacht te zijn ingegaan. Ik begrijp het incidentele middel echter aldus dat het niet over miskenning van dat gegeven klaagt, nog daargelaten of een daarop gerichte klacht zou slagen. De tussen partijen gevoerde discussie betreft de vraag of de bewindvoerder aan de bedoelde aanvragen heeft medegewerkt, in welk verband de curatoren kennelijk het moment waarop de bewindvoerder aantrad, relevant hebben geacht.

5.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

Uitspraak Naar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 109757/ HA ZA 05-155 van de Rechtbank Haarlem van 15 november 2006,

101

b. het arrest in de zaak 106.006.172/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 21 augustus 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 21 augustus 2008 hebben de curatoren beroep in cassatie ingesteld. TenneT heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de curatoren toegelicht door mr. F.M.J. Verstijlen en mr. R.J. van Galen, beiden advocaat te Amsterdam. Mr. R.L.M. van Opstal, advocaat te Amsterdam, heeft voor TenneT schriftelijk toegelicht.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

Bij brief van 16 september 2010 heeft mr. F.M.J. Verstijlen, advocaat te Amsterdam, namens de curatoren op die conclusie gereageerd.

3.

Uitgangspunten in cassatie

3.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) TenneT is beheerder van het landelijk hoogspanningsnet als bedoeld in art. 10 lid 2 Elektriciteitswet 1998. InfraXS Energy B.V. (hierna: EnergyXS) is een elektriciteitsleverancier. (ii) Op 25 oktober 2001 is tussen TenneT en EnergyXS een overeenkomst (hierna: de PVovereenkomst) gesloten, waarin — onder verwijzing naar het bij en krachtens de Elektriciteitswet 1998 bepaalde — EnergyXS door TenneT is erkend als programmaverantwoordelijke met volledige erkenning als bedoeld in de Systeemcode Elektriciteit.

In art. 6 lid 1 van de PV-overeenkomst is opgenomen dat TenneT dagelijks de zogenaamde onbalans bepaalt tussen programma en realisatie van invoeding en afname van energie op aansluitingen waarvoor EnergyXS programmaverantwoordelijke is. Art. 6 lid 2 van de PV-overeenkomst bepaalt dat EnergyXS aan TenneT een prijs voor onbalans is verschuldigd.

102

(iii) Op 15 augustus 2003 is aan EnergyXS (voorlopig) surseance van betaling verleend met benoeming van Mulder tot bewindvoerder. (iv) Op 17 augustus 2003 zijn onderhandelingen gevoerd tussen EnergyXS, de bewindvoerder en MainEnergy over een overname van EnergyXS door MainEnergy. Op diezelfde dag heeft MainEnergy een telefax aan TenneT gezonden waarin onder meer is vermeld: ‘Hierbij geven wij de garantie voor een betaling van maximaal 600.000 Euro voor de levering van TenneT aan Energy XS tussen 00.00 uur en 24.00, 18 augustus 2003. De betaling met een maximaal van 600.000 Euro zal plaats vinden na de definitieve onbalansberekening.’ (v) MainEnergy heeft een bedrag van € 600.000 aan TenneT voldaan. (vi) Op 18 augustus 2003 is EnergyXS in staat van faillissement verklaard met benoeming van Mulder en Hijmans tot curatoren. Vervolgens is op 19 augustus 2003 de erkenning van EnergyXS als programmaverantwoordelijke door TenneT ingetrokken en is de elektriciteitslevering aan klanten van EnergyXS gestaakt. (vii) In de periode van 15 tot en met 18 augustus 2003 is ten laste van EnergyXS een vordering uit onbalans ontstaan. Hiervoor heeft TenneT EnergyXS onbalansfacturen gezonden. Na aftrek van het door MainEnergy betaalde bedrag van € 600.000 bedraagt de totale vordering van TenneT op EnergyXS uit hoofde van de onbalans over de periode van 15 tot en met 18 augustus 2003 € 911.196 (inclusief omzetbelasting).

3.2.1.

De rechtbank en het hof hebben de vordering uit hoofde van onbalans over de periode van 15 augustus tot en met 18 augustus 2003 als boedelschuld toewijsbaar geacht.

Daarmee is het verweer van curatoren verworpen, inhoudende dat geen sprake is van een boedelschuld maar van een schuld die eerst na de surseance is ontstaan en wel zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder als bedoeld in art.

228 lid 2 F. Het hof heeft in rov. 4.3 de inhoud van de leden 1 en 2 van art. 228F. vooropgesteld, en daarna achtereenvolgens onderzocht of de onbalansschuld over de periode van 15 tot en met 17 augustus 2003 een boedelschuld is, en of dat ook het geval is met de over 18 augustus 2003 ontstane onbalansschuld.

3.2.2.

Met betrekking tot de onbalansvordering over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 overwoog het hof, met verwijzing naar rov. 4.4, in rov. 4.7 tot en met 4.9 dat sprake is van een boedelschuld. Het hof overwoog samengevat onder meer het volgende:

103

a.

De PV-overeenkomst, die voor onbepaalde tijd was aangegaan en waarin aan TenneT het recht is toegekend van dagelijkse berekening van de onbalans en de door EnergyXS aan TenneT verschuldigde onbalansprijs, was nog steeds van kracht toen op 15 augustus 2003 aan EnergyXS surseance werd verleend, en die overeenkomst is van kracht gebleven totdat zij op 19 augustus 2003, nadat EnergyXS in staat van faillissement was verklaard, door opzegging van de zijde van TenneT met onmiddellijke ingang is geëindigd. Voordat op 15 augustus 2003 de surseance werd uitgesproken, heeft EnergyXS bij TenneT voor de dagen 15, 16 en 17 augustus 2003 reeds energieprogramma's als bedoeld in de PV-overeenkomst ingediend, welke indiening nadien niet voor een of meer van die dagen alsnog ongedaan is gemaakt. Op 17 augustus 2003 zijn onderhandelingen gevoerd tussen EnergyXS, haar bewindvoerder en MainEnergy over een overname door MainEnergy van EnergyXS. (rov. 4.4) b.

Toen die onderhandelingen nog gaande waren is de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde fax aan TenneT verzonden. (rov. 4.5) c.

De onbalansvordering over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 vindt haar oorsprong in door EnergyXS op basis van het bepaalde in de PV-overeenkomst reeds vóór het uitspreken der surseance bij TenneT ingediende energieprogramma's, welke indiening nadien niet, ook niet door de bewindvoerder, ongedaan is gemaakt. Aangezien ook de PV-overeenkomst zelf nog tot 19 augustus 2003 liep — deze is immers voordien noch door TenneT, noch door EnergyXS en haar bewindvoerder opgezegd — en vaststaat dat EnergyXS dienovereenkomstig in de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 als programmaverantwoordelijke als bedoeld in die overeenkomst van de diensten van TenneT gebruik is blijven maken, dient het over die dagen door TenneT berekende bedrag aan onbalansvordering — welke vordering geacht moet worden tijdens de surseance te zijn ontstaan en welk bedrag als zodanig niet door curatoren is betwist — als een boedelschuld van EnergyXS te worden aangemerkt. (rov. 4.7) d.

TenneT was niet gehouden om EnergyXS en de bewindvoerder op de voet van het bepaalde in art. 236 lid 1F. een termijn te stellen om te bereiken dat als boedelvordering aanspraak zou kunnen worden gemaakt op de onbalansprijs over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003. (rov. 4.8) e.

Hoewel de PV-overeenkomst niet voorziet in onmiddellijke opzegging van de overeenkomst door EnergyXS, laat dat uiteraard onverlet dat EnergyXS en TenneT onderling een kortere opzegtermijn hadden kunnen overeenkomen. Als de bewindvoerder en EnergyXS dat hadden gewenst, had TenneT aanstonds voor vervanging van EnergyXS als programmaverantwoordelijke kunnen zorgdragen, waarmee ook de aflevering van elektriciteit aan de afnemers van EnergyXS zou zijn veiliggesteld. (rov. 4.9) 3.2.3.

104

Het hof oordeelde dat ook de over 18 augustus 2003 ontstane onbalansvordering een boedelschuld is, en overwoog daartoe (in rov. 4.10) het volgende.

Curatoren hebben niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat, zoals TenneT heeft gesteld, de hiervoor in 3.1 (iv) genoemde garantie in overleg met de bewindvoerder door MainEnergy aan TenneT is afgegeven. Mede gelet op de inhoud van die garantie was de bewindvoerder ten tijde van het afgeven daarvan op 17 augustus 2003 derhalve ervan op de hoogte, althans had dat kunnen en behoren te zijn, dat TenneT op 18 augustus 2003 tussen 00.00 uur en 24.00 uur gelijk voorheen als netbeheerder conform de PVovereenkomst met EnergyXS als wederpartij/programmaverantwoordelijke bleef optreden.

Daaraan was ingevolge die PV-overeenkomst onverbrekelijk verbonden dat EnergyXS een onbalansprijs terzake aan TenneT verschuldigd werd, waarvan — naar de bewindvoerder ook wist — de betaling (slechts) voor een bedrag van maximaal € 600.000 door MainEnergy werd gegarandeerd. Nu gesteld noch gebleken is dat de bewindvoerder aan TenneT heeft kenbaar gemaakt dat hij zijn goedkeuring aan deze gang van zaken onthield — hetgeen in dat geval op zijn weg had gelegen —, moet de slotsom zijn dat de verbintenis tot betaling van onbalans die voor EnergyXS uit de continuering van de PVovereenkomst op 18 augustus 2003 is voortgevloeid met (stilzwijgende) medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder als bedoeld in art. 228 lid 1 F. is aangegaan.

4.

Beoordeling van de middelen in het principaal beroep

4.1.

Middel 1 keert zich in drie onderdelen tegen rov. 4.7, hiervoor in 3.2.2 onder c weergegeven.

4.1.1.

Onderdeel 1a kan bij gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, omdat het hof na vooropstelling van de inhoud van art. 228 lid 2 F. onmiskenbaar de daarin vervatte maatstaf heeft toegepast bij de verwerping van het verweer van de curatoren dat de onbalansschuld geen boedelschuld is.

4.1.2.

Bij de beoordeling van onderdeel 1b, dat verschillende rechts- en motiveringsklachten richt tegen het oordeel dat de onbalansschuld is ontstaan met medewerking in de zin van art. 228 lid 2F. van de bewindvoerder, wordt het volgende vooropgesteld.

4.1.3.

De medewerking, machtiging of bijstand in de zin van art. 228 lid 2 F. kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, op verschillende wijzen blijken, waarbij niet is uitgesloten dat deze ligt besloten in een stilzwijgende toestemming van de bewindvoerder voor het laten ontstaan van een bepaalde verbintenis. Aan het enkele feit van een voortzetting van de bedrijfsactiviteiten na verlening van surseance zal in het algemeen niet de gevolgtrekking kunnen worden verbonden dat de bewindvoerder ook

105

(stilzwijgend) toestemming verleent voor het laten ontstaan van alle daarmee samenhangende verbintenissen. Indien echter blijkt dat de bewindvoerder welbewust, bijvoorbeeld met het oog op het streven de onderneming gaande te houden om deze te verkopen of anderszins voort te zetten, toelaat dat de schuldenaar nieuwe verplichtingen aangaat of dat uit een bestaande rechtsverhouding voortvloeiende schulden blijven ontstaan hoewel dat op eenvoudige wijze kan worden voorkomen, zal sprake kunnen zijn van toestemming als hier bedoeld, ook al heeft de bewindvoerder zulks niet uitdrukkelijk laten blijken. Daarbij zal met name van belang zijn in hoeverre het gaat om verplichtingen en schulden die van wezenlijke betekenis zijn voor het openhouden van de mogelijkheid van voortzetting of overname van de bedrijfsactiviteiten.

4.1.4.

In het licht van het in 4.1.3 overwogene heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat onder de omstandigheden van dit geval sprake is van medewerking, machtiging of bijstand als bedoeld in art. 228 lid 2F. met betrekking tot het ontstaan van de onbalansschuld. Kennelijk heeft het hof aangenomen dat in het onderhavige geval stilzwijgend medewerking is verleend, waarbij in aanmerking is genomen dat de bedrijfsactiviteiten met toestemming van de bewindvoerder werden voortgezet om overname van de onderneming mogelijk te maken door MainEnergy, met wie onderhandelingen werden gevoerd en die een (beperkte) garantie heeft afgegeven voor de uit voortzetting van de bedrijfsactiviteiten voortvloeiende onbalansverplichtingen. Voorts is het hof daarbij kennelijk ervan uitgegaan dat de bewindvoerder (bij het ontbreken van verder perspectief op overname) op ieder moment het verder ontstaan van onbalansverplichtingen had kunnen voorkomen, maar welbewust daarvan heeft afgezien om de mogelijkheid van een overname op zeer korte termijn open te houden.

4.1.5.

De rechtsklachten van onderdeel 1b stuiten op het voorgaande af. Ook de motiveringsklachten zijn tevergeefs voorgesteld, omdat het oordeel van het hof, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, verder niet op juistheid kan worden onderzocht, en niet ontoereikend is gemotiveerd. Het oordeel is in het licht van de gedingstukken ook niet onbegrijpelijk.

Het hof behoefde zich van zijn oordeel niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat de bewindvoerder niet alleen (zonder medewerking van de schuldenaar) bevoegd zou zijn tot ongedaanmaking van de energieprogramma's of opzegging van de PVovereenkomst, aangezien naar het kennelijke oordeel van het hof niet aan de orde was dat EnergyXS zich niet naar de aanwijzingen van de bewindvoerder zou willen gedragen.

Voorts heeft het hof in dit verband kunnen aannemen dat ook TenneT in de gegeven situatie — naar aanleiding van door de bewindvoerder verschafte informatie — op ieder moment de PV-overeenkomst met onmiddellijke ingang kon doen eindigen, zoals reeds op 19 augustus 2003 is geschied. In het licht van de gedingstukken kon het hof ook voor het overige oordelen dat de bewindvoerder welbewust met het oog op de nagestreefde overname van EnergyXS heeft meegewerkt aan het voor een zeer korte periode doen ontstaan van onbalansverplichtingen (vgl. onder meer de hiervoor in 3.1 (iv) vermelde fax en de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.8 aangehaalde mededeling van de bewindvoerder dat bij indiening op 17 augustus 2003 te 12.00 uur van een

106

zogenaamd nul-programma de bedrijfsactiviteiten daadwerkelijk zouden moeten worden gestaakt en een overname niet meer aan de orde zou zijn).

4.1.6.

Onderdeel 1c faalt, omdat de omstandigheid dat TenneT uit hoofde van haar wettelijke taak in de onderhavige periode de door de voortgezette bedrijfsuitoefening van EnergyXS veroorzaakte onbalans op het elektriciteitsnet heeft gecorrigeerd, niet afdoet aan de aanspraken van TenneT jegens EnergyXS op een onbalansvergoeding op grond van de PV-overeenkomst.

4.2.1.

Middel 2 keert zich tegen rov. 4.8, hiervoor in 3.2.2 onder d weergegeven, waarin het hof oordeelde dat TenneT niet gehouden was om EnergyXS en de bewindvoerder op de voet van het bepaalde in art. 236 lid 1F. een termijn te stellen om te bereiken dat aanspraak zou kunnen worden gemaakt op de onbalansprijs over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 als boedelvordering.

4.2.2.

De klachten van het middel kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat (zoals in onderdeel 2b ook wordt onderkend) voor het antwoord op de vraag of de onbalansvordering een boedelschuld oplevert niet van belang is of door TenneT op de voet van het bepaalde in art. 236 lid 1F. een termijn is gesteld.

4.3.

Middel 3 is gericht tegen de hiervoor in 3.2.2 onder e weergegeven rov. 4.9. Voorzover het middel naast — het blijkens het vorenstaande tevergeefs voorgestelde — onderdeel 1b zelfstandige betekenis heeft, faalt het omdat het zich keert tegen een goeddeels feitelijk oordeel dat geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, toereikend is gemotiveerd, en niet onbegrijpelijk is.

4.4.1.

Middel 4, dat betrekking heeft op het hiervoor in 3.2.3 weergegeven oordeel van het hof betreffende de onbalansvordering over 18 augustus 2003, bestrijdt in onderdeel 4a als onbegrijpelijk dat de curatoren niet of niet voldoende gemotiveerd zouden hebben betwist dat de door MainEnergy gegeven garantie in overleg met de bewindvoerder aan TenneT is afgegeven. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.1.4 en 4.1.5 is overwogen, is echter begrijpelijk dat het hof onvoldoende gemotiveerd betwist heeft geacht dat de op 17 augustus 2003 door MainEnergy met het oog op de overname van EnergyXS gegeven garantie in overleg met de bij de onderhandelingen betrokken bewindvoerder werd afgegeven, nu deze garantie werd gegeven voor vergoeding van de onbalansschuld over 18 augustus 2003 en het ontstaan van die schuld onverbrekelijk samenhing met voortzetting van het bedrijf op die dag. Dat oordeel behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn, ook niet in het licht van de in het onderdeel vermelde stellingen.

4.4.2.

107

Ook de overige klachten van het middel kunnen, voorzover zij zelfstandige betekenis hebben, niet tot cassatie leiden, omdat zij zich richten tegen feitelijke oordelen die niet onbegrijpelijk zijn en niet ontoereikend gemotiveerd.

4.5 De in middel 5 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.6 Blijkens het vorenstaande is de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld niet vervuld, zodat het geen behandeling behoeft.

5.

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het principaal beroep; veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van TenneT begroot op € 374,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

Noot Naar boven Auteur: P. van Schilfgaarde 1.

TenneT Holdings B.V. (TenneT) is beheerder van het landelijke hoogspanningsnet en belast met het transport en toelevering van elektriciteit. EnergyXS is elektriciteitsleverancier. In die hoedanigheid neemt EnergyXS elektriciteit af van TenneT en levert zij die aan de uiteindelijke afnemers. Deze taakverdeling berust op de Elektriciteitswet . Toelevering en afname moeten op elkaar zijn afgestemd. Om dat te bevorderen moet een ‘programmaverantwoordelijke’ prognoses verstrekken aan de toeleverancier met betrekking tot het te verwachten gebruik per tijdseenheid. In casu is EnergyXS opgetreden als programmaverantwoordelijke. Dit systeem werkt tot op zekere hoogte maar zo goed als altijd zal er een verschil optreden tussen de prognose en het feitelijk gebruik. Dit verschil wordt ‘onbalans’ genoemd. In deze constellatie speelt ook TenneT TSO een rol. De onbalans wordt door TenneT TSO bij de programmaverantwoordelijke — in casu dus EnergyXS — in rekening gebracht.

2.

Op 15 augustus 2003 is aan EnergyXS voorlopig surseance van betaling verleend. Drie dagen later, te weten op 18 augustus 2003, is het faillissement uitgesproken. Gedurende deze drie dagen zijn, met medeweten en medewerking van de bewindvoerder/curator de mogelijkheden onderzocht om het bedrijf voort te zetten. In dat verband zijn op 17 augustus 2003 onderhandelingen gevoerd over een overname van EnergyXS door MainEnergy, een andere speler in de markt. Op diezelfde dag, 17 augustus, heeft MainEnergy aan TenneT een fax gezonden met onder meer de in r.o. 3.1 onder (iv)

108

vermelde inhoud. Dat de bewindvoerder/curator zich met de onderhandelingen heeft bemoeid blijkt onder meer uit een in de conslusie A-G onder 3.8 slot weergegeven passage uit een fax van 18 augustus 2003 van de bewindvoerder (gelet op het uitspreken van het faillissement op 18 augustus zou ik denken dat hij toen al curator was) aan MainEnergy. De onderhandelingen hebben niet tot een overname geleid.

TenneT heeft vervolgens op 18 augustus de erkenning van EnergyXS als programmaverantwoordelijke ingetrokken en de elektriciteitslevering aan klanten van EnergyXS gestaakt. Intussen was over de periode van 15 tot en met 18 augustus een vordering uit onbalans ontstaan van per saldo ongeveer Euro 900.000. De vraag is of deze vordering als boedelschuld kan worden aangemerkt. Rechtbank en hof hebben deze vraag bevestigend beantwoord en de vordering te dier zake aan TenneT toegewezen. De Hoge Raad verwerpt het daartegen gerichte beroep in cassatie.

3.

De centrale vraag in cassatie is hoe de woorden ‘medewerking, machtiging of bijstand’ (hierna kortweg ‘medewerking’) in artikel 228 lid 2 Fw moeten worden begrepen. Vrij algemeen wordt in de literatuur aangenomen dat de vereiste medewerking ook stilzwijgend kan worden verleend. Genoemd wordt in dit verband een vonnis van de rechtbank te ’s-Hertogenbosch van 29 juni 1984, NJ 1987/111. Van meer belang is de door de A-G in zijn conclusie onder 3.4 geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis. De crediteur die voorzichtig wil zijn, wordt in die passage aangeraden te verlangen ‘..ook al bepaalt de wet het niet, het een of ander blijk, naar gelang der omstandigheden, van de medewerking der bewindvoerders, telkens als het noodig is’. In r.o. 4.1.3 begint de Hoge Raad te verklaren dat niet is uitgesloten dat de vereiste medewerking besloten ligt in een stilzwijgende toestemming van de bewindvoerder, maar dan wel voor een bepaalde verbintenis. Daar laat de Hoge Raad dan onmiddellijk op volgen dat aan het enkele feit van een voortzetting van de bedrijfsactiviteiten na verlening van surseance in het algemeen niet de gevolgtrekking zal kunnen worden verbonden dat de bewindvoerder ook (stilzwijgend) toestemming verleent voor het laten ontstaan van alle daarmee samenhangende verbintenissen. Men lette hier op het door mij gecursiveerde woord ‘ook’. De veronderstelling is blijkbaar dat de bewindvoerder wèl (stilzwijgend) toestemming heeft gegeven voor de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten. Maar ook wanneer men dit in aanmerking neemt lijkt de zo geformuleerde opvatting van de Hoge Raad (‘alle daarmee samenhangende verbintenissen’) onbetwistbaar. Aannemelijk is dat de uitspraak kan worden gelezen als een reactie op de opvatting van S.H. de Ranitz, die in ‘De bewindvoerder, een octopus’, p. 180-181 verdedigt dat het niet duidelijk staken van de onderneming door de bewindvoerder (of curator) een ‘toedoen’ impliceert dat — zo begrijp ik De Ranitz — als medewerking kan worden geduid. Hierbij moet echter worden aangetekend dat De Ranitz de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid van de boedel beperkt tot ‘alle uit de normale bedrijfsuitoefening voortvloeiende of daarmede samenhangende schulden’.

Neemt men aan dat het criterium ‘normale bedrijfsuitoefening’ de verbintenissen voldoende ‘bepaalt’, dan laat, strikt genomen, de tot dusver geciteerde uitspraak van de Hoge Raad — de eerste twee zinnen van r.o. 4.1.3 — ruimte voor die opvatting. Een nadere clausulering bevat echter het met ‘Indien’ aanvangende vervolg van r.o. 4.1.3.

Neemt men die nadere clausulering in aanmerking dan wordt de ruimte voor het fenomeen van de ‘stilzwijgende toestemming’ aanmerkelijk minder.

4.

109

Intussen bevat die nadere clausulering zoveel voorwaarden en op het voorbeeld van het gaande houden van een onderneming toegespitste preciseringen (‘welbewust toelaat’, ‘hoewel dat op eenvoudige wijze kan worden voorkomen’, ‘bijvoorbeeld met het oog op ...’, ‘ met name van belang...’, ‘van wezenlijke betekenis voor ...’) dat deze als algemene regel weinig houvast biedt. In feite is de nadere clausulering geheel toegesneden op het voorliggende geval. R.o. 4.1.3 fungeert daarmee als een door de Hoge Raad zonder toelichting uit de wettekst ontwikkelde, als ‘regel’ gepresenteerde inductie, ter voorbereiding van de daarop in r.o. 4.1.4 en 4.1.5 volgende — en dan niet zo heel moeilijke — deductie, waarop dan weer aansluit de verwerping van alle niet daarop aansluitende klachten in de volgende overwegingen. Dat mag natuurlijk — de redenering is niet onbegrijpelijk en de uitkomst is m.i. redelijk — maar levert uit het oogpunt van systeemopbouw weinig op.

5.

Zoals de Hoge Raad eerder overwoog — met name in HR 13 mei 2005, NJ 2005/406, BaByXL, een beslissing die ook in het hierna onder NJ 2011/114 afgedrukte arrest ter sprake komt — heeft surseance tot doel de zaken van de schuldenaar (de huurder) gaande te houden. Dit in aanmerking nemende en dan mede gelet op de hiervoor aangestipte wetsgeschiedenis zou ik, anders dan de Hoge Raad en meer in de lijn van De Ranitz, als regel willen aanvaarden dat het enkele feit dat de bewindvoerder zich er niet tegen verzet dat de bedrijfsactiviteiten na de verlening van de surseance worden voortgezet, in beginsel meebrengt dat de uit de normale bedrijfsuitoefening voortvloeiende schulden als boedelschulden hebben te gelden. Tot het zover is zou ik echter de crediteuren die voorzichtig willen zijn — ook de normale leveranciers van goederen en diensten — aanraden meer dan dit blijk van medewerking te verlangen.

Voetnoten Voetnoten "Partij(en)"

[*]

Behandelend advocaten: mr. F.M.J. Verstijlen en mr. R.J. van Galen; (noot red.).

[**]

Behandelend advocaat: mr. R.L.M. van Opstal, (noot red.)..

Voetnoten "Conclusie"

[2.]

InfraXS Energy B.V. handelt onder de naam EnergyXS (zie de inleidende dagvaarding onder 1).

[3.]

Rov. 3 van het bestreden arrest in samenhang met de rov. 2.1–2.5 van het vonnis van de rechtbank Haarlem van 15 november 2006; zie ook rov. 4.1 onder a-e van het bestreden arrest.

[4.]

Prod. 1 bij de akte van 2 februari 2005.

[5.]

De Systeemcode Elektriciteit omvat de voorwaarden zoals bedoeld in art. 31 lid 1 sub c Elektriciteitswet 1998. De Systeemcode Elektriciteit en de andere op art. 31 Elektriciteitswet 1998 gebaseerde codes zijn gepubliceerd op www.energiekamer.nl.

110

[6.]

Prod. 2 bij akte van 2 februari 2005. Op de bedoelde fax is de handelsnaam ‘MAINEnergie’ gedrukt. In het navolgende zal ik echter de in het bestreden arrest gehanteerde aanduiding ‘MainEnergy’ volgen.

[7.]

Alvorens voor antwoord te concluderen, hebben de curatoren een incidentele vordering tot oproeping van Main Energie B.V. en Midden Nederland Property N.V. in vrijwaring ingesteld, welke vordering bij (incidenteel) vonnis van 1 juni 2005 is toegewezen. De vrijwaring speelt in cassatie geen rol.

[8.]

De cassatiedagvaarding is op 20 november 2008 uitgebracht.

[9.]

Wet van 2 juli 1998, houdende regels met betrekking tot de productie, het transport en de levering van elektriciteit (Elektriciteitswet 1998), Stb. 1998, 427. Met die wet is mede uitvoering gegeven aan Richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (PbEG 1997, L 27/20-29); zie Kamerstukken II 1997/98, 25 621, nr. 3, p. 1.

[10.] Zie over de hoofdlijnen van de Elektriciteitswet 1998 M.W.F. Oosterhuis, Elektriciteitswet 1998 — Liberalisering en belemmering voor privatisering van energiebedrijven, in: TP 1999/1, p. 3–8.

[11.]

Art. 1 lid 1 onder c Elektriciteitswet 1998.

[12.] Een netbeheerder is een vennootschap die op grond van art. 10, 13 of 14 Elektriciteitswet 1998 voor het beheer van één of meer netten is aangewezen; zie art. 1 lid 1 onder k Elektriciteitswet 1998.

[13.] Zie art. 16 lid 1 Elektriciteitswet 1998. Ingevolge art. 16 lid 1 onder m Elektriciteitswet 1998 heeft de netbeheerder ook tot taak voorzieningen te treffen in geval van een faillissement van een leverancier van elektriciteit aan kleinverbruikers (afnemers in de zin van art. 95a lid 1 Elektriciteitswet 1998). Zie voorts Kamerstukken II, 1997/98, 25 621, nr. 3, p. 11 en p. 30.

[14.] Zie art. 16 lid 2 Elektriciteitswet 1998. Zie voorts Kamerstukken II 1997/98, 25 621, nr. 3, p. 30.

[15.] Art. 16 lid 8 Elektriciteitswet 1998 bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld ter uitvoering van die taak. In het Besluit leveringszekerheid Elektriciteitswet 1998 (Stb. 2006, 104), in werking getreden na de surseance en het aansluitende faillissement van EnergyXS, is de taak als bedoeld in art.

16 lid 2 onder d Elektriciteitswet 1998 uitgewerkt en is bepaald dat onder meer in geval van surseance of faillissement van een leverancier TenneT TSO ervoor zorgdraagt dat de levering van elektriciteit aan kleinverbruikers door een andere leverancier wordt voortgezet (art. 2 lid 6).

[16.] De Begrippenlijst als bedoeld in de voorwaarden op grond van art. 31 lid 1 sub a, b en c Elektriciteitswet 1998, gepubliceerd op www.energiekamer.nl, verstaat onder energieprogramma een door een programmaverantwoordelijke opgesteld en bij de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet ingediend programma dat voor elke programmatijdseenheid in een etmaal bevat: (i)

111

het saldo van de transporten over alle aansluitingen waarvoor hij programmaverantwoordelijke is; (ii) de netto-omvang van alle energietransacties met andere programmaverantwoordelijken; (iii) de omvang van elke import- en exporttransactie.

[17.] De in voetnoot 16 bedoelde Begrippenlijst verstaat onder onbalans het verschil tussen het energieprogramma en de gerealiseerde som van invoeding/afname op alle netaansluitpunten/verzamelpunten van een programmaverantwoordelijke gedurende een bepaalde tijdsperiode.

[18.] Zie M.C. van Oostveen en C.M.G.J. Pastoors, Leveringszekerheid omtrent elektriciteit, in: TvI 2008/41, p. 266–272, in het bijzonder p. 268, l.k., en M.R. het Lam, TenneT als laatste vangnet voor kleinverbruikers in een geliberaliseerde markt, Enkele juridische beschouwingen over de keuze van de supplier of last resort, in: NTvE 2003/1, p. 4–10, in het bijzonder p. 5.

[19.] Zie voor de oorspronkelijke bepaling het Besluit tot wijziging van de voorwaarden ex artikel 31, lid 1, sub c van de Elektriciteitswet 1998 met betrekking tot leveringszekerheid (SLR-regeling) van de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie van 24 juni 2004, nummer 101789-11, Stcrt. 2004, nr. 119, p. 26. In de oorspronkelijke bepaling wordt in plaats van de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie (DTe) genoemd.

[20.] G.W. van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van Betaling II (1897), p. 376 (memorie van toelichting over art. 223 van het oorspronkelijke regeringsontwerp): ‘‘medewerking, machtiging of bijstand’. In welken vorm de bewindvoerder zijne toestemming verleent, in dien van medehandelen, van vooraf gegeven machtiging of van medeverschijning, is onverschillig, zoo de schuldenaar maar niet alleen handelt.’ Vgl. Ktg. Amsterdam 7 september 1967, LJN AB4056, NJ 1968/60: ‘O. dat dit artikel mitsdien slechts verlangt, dat de bewindvoerder in het optreden van de schuldenaar is gekend en daarmede instemt, het aan hem overlatende, in welke vorm hij daarvan doet blijken (…).’

[21.] G.W. van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van Betaling II (1897), p. 376 (verslag van de Tweede Kamer met regeringsantwoord over art. 223 van het oorspronkelijke regeringsontwerp). W.L.P.A. Molengraaf en C.W. Star Busmann, De Faillissementswet verklaard (1951), p. 619, hebben in dat verband betoogd ‘dat wie voorzichtig is en verzekerd wil zijn van de volstrekte geldigheid zijner handeling, gedurende de surséance niet moet handelen met den schuldenaar, tenzij hem, al naar gelang der omstandigheden, op de een of andere wijze blijkt van de toestemming der bewindvoerders. Een uitdrukkelijk wetsvoorschrift, hoe die toestemming moet blijken, werd door de Regering terecht overbodig geacht’.

[22.] Zie o.a. B. Wessels, Insolventierecht VIII (2007), nr. 8142; Faillissementswet, art.

228, aant. 5 (R.W. de Ruuk en F.M.J. Verstijlen); A.L. Leuftink, Surséance van betaling

112

(1995), nr. 3.10.1, en N.E.D. Faber e.a. (red.), Sdu Commentaar Insolventierecht (2007), art. 228, aant. C2 (C.M. Harmsen).

[23.] S.H. de Ranitz, De voortzetting van de onderneming tijdens insolventie, nu en straks, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus (2008), p. 179–194, in het bijzonder p. 181–182.

[24.] Prod. 1 bij de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van 27 april 2005, aangehaald in de memorie van antwoord onder 23.

[25.] Conclusie van antwoord onder 28; pleitaantekeningen van mr. Verstijlen in hoger beroep onder 8.

[26.] Memorie van grieven onder 27; pleitaantekeningen van mr. Verstijlen in hoger beroep onder 9.

[27.] Conclusie van antwoord onder 29; pleitaantekeningen van mr. Verstijlen in hoger beroep onder 10.

[28.]

Conclusie van dupliek onder 12.

[29.] Pleitaantekeningen van mr. Verstijlen in eerste aanleg onder 15 (tweede alinea); memorie van grieven onder 26 en pleitaantekeningen van mr. Verstijlen in hoger beroep onder 38.

[30.]

Pleitaantekeningen van mr. Verstijlen in hoger beroep onder 10, 38 en 41.

[31.] Aangenomen mag worden dat aan de inkoop van elektriciteit niet een wezenlijk andere raming van de afname van elektriciteit op 18 augustus 2003 ten grondslag zou zijn gelegd dan die waarop de garantstelling is gebaseerd. In verband met dat laatste is overigens wel opmerkelijk dat, nadat aanvankelijk over een bedrag van € 230.000 was gesproken, het bedrag van de garantie na intern overleg binnen TenneT en een inschatting van het risico tot € 600.000 is verhoogd (conclusie van antwoord onder 29; memorie van grieven onder 58). Als MainEnergy energie had ingekocht en daarbij van een (nog) minder voorzichtige raming van de afname op 18 augustus 2003 zou zijn uitgegaan, zou de onbalans (en daarmee de schuld van de boedel) hoger zijn uitgevallen.

[32.] Prod. 1 bij de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van 27 april 2005, aangehaald in de memorie van antwoord onder 23.

[33.] Voor zover de curatoren aan het onderdeel mede ten grondslag hebben willen leggen dat (i) een onbalansvordering zonder energieprogramma onbestaanbaar is en (ii) in cassatie veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan dat EnergyXS voor 18 augustus 2003 géén energieprogramma heeft ingediend (zie onderdeel 5 onder a slot, alsmede de schriftelijke toelichting van de mrs. Verstijlen en Van Galen onder 9.b), wijs ik erop dat het hof blijkens de slotzin van rov. 4.10 (in cassatie onbestreden) het bestaan

113

van een onbalansvordering over 18 augustus 2003 en de omvang daarvan als onweersproken heeft vastgesteld.

Zo al juist is dat een onbalansvordering zonder een voor de betrokken dag ingediend energieprogramma onbestaanbaar is, moet in het licht van de bedoelde vaststelling door het hof het uitgangspunt in cassatie zijn dat juist wél een energieprogramma voor 18 augustus 2003 is ingediend.

[34.] Vgl. voor de termijn waarbinnen de klachten kunnen worden aangevuld HR 23 december 2005, LJN: AU3720, NJ 2006/31, rov. 3.2, onder verwijzing naar HR 28 november 2003, LJN: AN8489, NJ 2005/465,m.nt. DA. [35.] Memorie van grieven onder 18. Wat minder stellig is de conclusie van antwoord onder 9–10, waarin de curatoren hebben aangevoerd dat het energieprogramma voor 16 augustus 2003 ‘moet zijn ingediend vóór 12.00 uur van 15 augustus 2003’ en dat het programma voor 17 augustus 2003 ‘moet zijn ingediend uiterlijk om 12.00 uur op zaterdag 16 augustus 2003. Waarschijnlijk is dit energieprogramma ingediend vóór het weekend van 16 augustus 2002, voordat de bewindvoerder als zodanig aantrad.’

[36.]

Conclusie van repliek, p. 4, voetnoot 3.

[37.]

Memorie van antwoord onder 18.

[38.]

Memorie van antwoord onder 53.

114

LJN: BX6437, Rechtbank 's-Gravenhage , 404988 / HA ZA 11-2540

Datum uitspraak: 18-07-2012 Datum publicatie: 04-09-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Aannemingsovereenkomsten. Aannemer is ten tijde van de bouw van de woningen failliet gegaan. De curator vordert van de kopers de eerste termijnen van de aanneemsommen o.g.v. partiĂŤle ontbinding, nakoming of ongerechtvaardigde verrijking. De overeenkomst is niet ontbonden zodat een vordering o.g.v. partiĂŤle ontbinding niet aan de orde is. Nakoming kan door de curator niet worden gevorderd t.g.v. van (een leemte in) artikel 37 lid 1 Fw. Vordering toegewezen op basis van ongerechtvaardigde verrijking.

Vindplaats(en):

JOR 2012, 308 m. nt. prof. mr. J.J. van Hees NJF 2012, 397 Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 404988 / HA ZA 11-2540 Vonnis van 18 juli 2012 in de zaak van Mr. PAUL JOHAN PETERS, in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ROOS BOUW B.V., kantoorhoudende te Rotterdam, eiser, advocaat mr. D. Knottenbelt, tegen

115

1. [gedaagde sub 1], 2. [gedaagde sub 2], 3. [gedaagde sub 3], 4. [gedaagde sub 4], 5. [gedaagde sub 5], 6. [gedaagde sub 6], 7. [gedaagde sub 7], 8. [gedaagde sub 8], 9. [gedaagde sub 9], 10. [gedaagde sub 10], 11. [gedaagde sub 11], 12. [gedaagde sub 12], 13. [gedaagde sub 13], 14. [gedaagde sub 14], 15. [gedaagde sub 15], 16. [gedaagde sub 16], 17. [gedaagde sub 17], 18. [gedaagde sub 18], 19. [gedaagde sub 19], 20. [gedaagde sub 20], 21. [gedaagde sub 21], 22. [gedaagde sub 22], 23. [gedaagde sub 23], 24. [gedaagde sub 24], 25. [gedaagde sub 25], 26. [gedaagde sub 26], 27. [gedaagde sub 27], 28. [gedaagde sub 28], 29. [gedaagde sub 29], 30. [gedaagde sub 30], 31. [gedaagde sub 31], 32. [gedaagde sub 32], 33. [gedaagde sub 33], 34. [gedaagde sub 34], 35. [gedaagde sub 35], 36. [gedaagde sub 36], 37. [gedaagde sub 37], 38. [gedaagde sub 38], 39. [gedaagde sub 39], 40. [gedaagde sub 40], 41. [gedaagde sub 41], 42. [gedaagde sub 42], 43. [gedaagde sub 43], 44. [gedaagde sub 44], 45. [gedaagde sub 45], 46. [gedaagde sub 46], 47. [gedaagde sub 47], 48. [gedaagde sub 48],

116

49. [gedaagde sub 49], 50. [gedaagde sub 50], 51. [gedaagde sub 51], allen wonende te [woonplaats], gedaagden, advocaat mr. J.P. Heering.

Partijen zullen hierna de curator en [gedaagden c.s.] (meervoud) genoemd worden en gedaagden zullen ook afzonderlijk aangeduid worden met gebruikmaking van de voornoemde nummering.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 30 september 2011; - de akte overlegging producties van 19 oktober 2011 aan de zijde van de curator, met producties; - de conclusie van antwoord van 30 november 2011, met producties; - het tussenvonnis van 14 december 2011, waarin een comparitie van partijen is gelast; - het proces-verbaal van comparitie van 8 juni 2012 en het in het proces-verbaal genoemde gedingstuk.

1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Op 18 september 2007 is Roos Bouw B.V. (hierna: Roos Bouw) in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Peters tot curator. Roos Bouw dreef tot aan het faillissement een onderneming die zich - onder meer - bezig hield met het (doen) bouwen van woningen.

2.2. Roos Bouw heeft omstreeks september / oktober 2006 met [gedaagden c.s.] (althans met rechtsvoorgangers van vier van hen) aannemingsovereenkomsten gesloten voor de bouw van 27 herenwoningen behorende tot het nieuwbouwproject "Nieuw Saksen" te Sassenheim.

2.3. Op de aannemingsovereenkomsten zijn de Algemene Voorwaarden voor de aannemingsovereenkomst (projectmatige bouw) voor eengezinshuizen van toepassing waaronder de garantie- en waarborgregeling van de Stichting Garantie Instituut Woningbouw (hierna: het GIW). Op basis van deze regeling heeft Woningborg N.V. (v贸贸r 7 december 2006 Woningborg B.V.) waarborgcertificaten verstrekt aan [gedaagden c.s.] en draagt zij zorg voor de nakoming van de door het GIW (dat per 1 januari 2010 is opgeheven) toegezegde verplichtingen.

2.4. Op basis van artikel 4 lid 1 van de aannemingsovereenkomsten is de eerste termijn van 20% van de aanneemsommen verschuldigd "na het gereedkomen van de ruwe begane grondvloer". In of omstreeks juni 2007 heeft Roos Bouw de ruwe begane grondvloeren gelegd. Zij heeft de eerste termijn van 20% van de aanneemsom niet aan [gedaagden c.s.] gefactureerd.

2.5. Na het faillissement van Roos Bouw hebben [gedaagden c.s.] Woningborg

117

aangesproken uit hoofde van de door Woningborg verstrekte GIW-waarborgcertificaten.

Woningborg heeft de curator per brief van 19 september 2007 namens [gedaagden c.s.] op basis van artikel 37 Fw een termijn gesteld om te kennen te geven of hij de aannemingsovereenkomsten gestand wenste te doen. De curator heeft kenbaar gemaakt de overeenkomsten niet gestand te zullen doen.

2.6. Woningborg is namens [gedaagden c.s.] in onderhandeling getreden met aannemer BVR, hetgeen op of omstreeks 13 februari 2008 heeft geleid tot tussen [gedaagden c.s.], Woningborg en BVR gesloten afbouwovereenkomsten. In de afbouwovereenkomsten is Woningborg met [gedaagden c.s.] - onder meer - overeengekomen dat [gedaagden c.s.] de eerste termijnen van de oorspronkelijk met Roos Bouw overeengekomen aanneemsommen aan Woningborg zullen voldoen en [gedaagden c.s.] hebben deze bedragen vervolgens betaald.

2.7. Bij brief van 16 juni 2010 heeft de curator gedaagden sub 1 en 2 - onder meer - het volgende bericht: "(...)

Op grond van artikel 4 van aannemingsovereenkomst met Roos Bouw B.V. mag de eerste termijn van de aanneemsom gedeclareerd worden bij het gereedkomen van de ruwe begane grondvloer. Deze termijn bedraagt 20% van de aanneemsom, aldus €30.000,(incl. BTW).

De ruwe begane grondvloer is vóór 21 juli 2007 gereed gekomen. Dit blijkt onder meer uit foto's op de website www.nieuwsaksen.nl. Roos Bouw B.V. is op 18 september 2007 in staat van faillissement verklaard.

De eerste termijn is echter nog niet aan u gedeclareerd, hoewel de ruwe begane grondvloer wel door Roos Bouw B.V. is gerealiseerd. Er heeft derhalve nog geen rechtsgeldige betaling aan Roos Bouw B.V. plaatsgevonden.

Bij dezen verzoek ik u dan ook - en voor zoveel noodzakelijk sommeer ik u - de eerste termijn van de aanneemsom groot €30.000,- (incl. BTW) binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief te voldoen op rekeningnummer (...) ten name van mr. P.J. Peters q.q. faillissement Roos Bouw B.V. onder vermelding van "Eerste termijn Sassenheim bouwnummer 24", bij gebreke waarvan ik u reeds nu voor alsdan in gebreke moet stellen.

Op uw verzoek kan ik u een factuur van voornoemde vordering zenden. (...)"

De curator heeft gedaagden sub 3 tot met 51 op 16 juni 2010 respectievelijk 5 augustus 2010 brieven met een vergelijkbare inhoud gestuurd.

3. Het geschil 3.1. De curator vordert - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, I. 1. gedaagden sub 1 en 2 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 30.000,-; 2. gedaagden sub 3 en 4 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 30.000,-;

118

3. gedaagden sub 5 en 6 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 4. gedaagden sub 7 en 8 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 30.000,-; 5. gedaagden sub 9 en 10 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 6. gedaagden sub 11 en 12 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 26.800,-; 7. gedaagden sub 13 en 14 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 26.800,-; 8. gedaagden sub 15 en 16 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 26.800,-; 9. gedaagden sub 17 en 18 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 10. gedaagden sub 19 en 20 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 11. gedaagden sub 21 en 22 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 12. gedaagden sub 23 en 24 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 13. gedaagden sub 25 en 26 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 26.800,-; 14. gedaagden sub 27 en 28 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 15. gedaagden sub 29 en 30 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 16. gedaagden sub 31 en 32 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 17. gedaagden sub 33 en 34 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 31.400,-; 18. gedaagden sub 35 en 36 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 26.800,-; 19. gedaagde sub 37 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 26.800,-; 20. gedaagden sub 38 en 39 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 21. gedaagden sub 40 en 41 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 22. gedaagden sub 42 en 43 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 23. gedaagden sub 44 en 45 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 30.000,-; 24. gedaagde sub 46 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 25. gedaagden sub 47 en 48 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 31.400,-; 26. gedaagden sub 49 en 50 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 27. gedaagde sub 51 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; II. alle bedragen genoemd onder 3.1. I. 1. tot en met 27. zal vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verzuim tot aan de dag der algehele voldoening en met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden c.s.] in de (na)kosten.

3.2. Ter onderbouwing van zijn vordering genoemd onder 3.1. I. 1. tot en met 27. stelt de curator dat in juli 2007 door Roos Bouw de ruwe begane grondvloeren van de woningen van [gedaagden c.s.] zijn gerealiseerd zodat [gedaagden c.s.] de eerste termijnen van de aanneemsommen op dat moment aan Roos Bouw verschuldigd zijn geworden. [gedaagden c.s.] (dan wel Woningborg namens [gedaagden c.s.]) hebben de aannemingsovereenkomsten (partieel) ontbonden, zodat er - op basis van artikel 6:272 BW - ongedaanmakingsverbintenissen ter hoogte van de eerste termijnen van de aanneemsommen (zoals opgenomen in de respectievelijke vorderingen genoemd onder 3.1. I. 1. tot en met 27.) zijn ontstaan. Voor zover (partiële) ontbinding niet aan de orde is, grondt de curator zijn vorderingen primair op nakoming en subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking.

3.3. [gedaagden c.s.] voeren gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling Ontbinding door (Woningborg namens) [gedaagden c.s.] van de aannemingsovereenkomsten?

119

4.1. Ter beoordeling staat in de eerste plaats of sprake is van ontbinding van de tussen [gedaagden c.s.] en Roos Bouw gesloten aannemingsovereenkomsten, nu de curator zijn vordering primair grondt op uit de ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenissen.

4.2. Bij dagvaarding heeft de curator gesteld dat (Woningborg namens) [gedaagden c.s.] de aannemingsovereenkomsten (partieel) hebben ontbonden, met verwijzing naar een deel van de parlementaire geschiedenis van artikel 37 Fw waarin - onder meer - is opgenomen: "Met het ontbreken van terugwerkende kracht is bij artikel 37 dus in wezen bedoeld: partiĂŤle ontbinding". Zoals [gedaagden c.s.] terecht betogen, is het door de curator aangehaalde citaat uit de parlementaire geschiedenis een gedeelte uit de Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet Boeken 3-6 Nieuw B.W. eerste gedeelte, bevattende wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de rechterlijke organisatie en de Faillissementswet. Het is een uitleg met betrekking tot de tekst van artikel 37 Fw zoals dat luidde in 1980/1981 en ziet niet op artikel 37 Fw zoals dat thans luidt. In het oude artikel 37 Fw is een ontbinding van rechtswege opgenomen wanneer de curator aan de wederpartij meedeelt dat hij de overeenkomst geen gestand zou doen. Deze ontbinding van rechtswege is in het huidige artikel 37 lid 1 Fw vervallen.

4.3. Tijdens de comparitie heeft de curator verklaard dat hij niet over stukken beschikt waaruit volgt dat ontbinding van de zijde van [gedaagden c.s.] heeft plaatsgevonden.

Dat betekent dat de vordering op de grondslag dat ongedaanmakingsverbintenissen zijn ontstaan op basis waarvan [gedaagden c.s.] de eerste termijnen van de aanneemsommen verschuldigd zijn, niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Nakoming?

4.4. Tijdens de comparitie heeft de curator naar voren gebracht dat de vordering primair wordt gegrond op nakoming.

4.5. Met een beroep op artikel 37 lid 1 Fw betwisten [gedaagden c.s.] dat de curator nakoming kan vorderen. Op grond van dit artikellid verliest de curator het recht om nakoming te vorderen wanneer hij - zoals in het onderhavige geval - heeft verklaard dat hij de overeenkomst geen gestand wenst te doen. Ter comparitie hebben [gedaagden c.s.] toegelicht wat - in het onderhavige geval - de consequenties zijn van het door de wetgever gekozen systeem van artikel 37 Fw. De curator heeft de keuze tussen de overeenkomst gestand doen en nakoming te vorderen of niet gestand doen waarmee voor hem tevens de mogelijkheid vervalt om nakoming te vorderen. Vervolgens hebben [gedaagden c.s.] de keuze om al dan niet te ontbinden en zij hebben ervoor gekozen de overeenkomsten niet te ontbinden. Daarmee kunnen [gedaagden c.s.] ontkomen aan het betalen aan de boedel voor het reeds door Roos Bouw uitgevoerde werk, aldus [gedaagden c.s.] Daarnaast hebben [gedaagden c.s.] naar voren gebracht dat de curator geen nakoming kan vorderen omdat de werkzaamheden behorend bij de eerste termijnen van de aanneemsom nooit volledig zijn voltooid. Roos Bouw heeft daarom nooit facturen gestuurd, zodat [gedaagden c.s.] de eerste termijnen niet verschuldigd zijn geraakt. Voorts zijn de termijnen nooit opeisbaar geworden omdat daarvoor eerst 14 dagen verstreken dienen te zijn na de toezending van de facturen, aldus nog steeds [gedaagden c.s.]

120

4.6. De rechtbank is - met de curator - van oordeel dat sprake is van een leemte in artikel 37 lid 1 Fw. Dit artikellid bepaalt - bij niet gestanddoening door de curator - dat de curator geen nakoming meer mag vorderen. De overeenkomst blijft daarmee (voorlopig) in stand. Ter zake is in de parlementaire geschiedenis opgenomen: "Er is geen reden waarom de wederpartij niet ook in geval van faillissement de keuze zou worden gelaten of hij, indien de curator niet wil nakomen, gehele of gedeeltelijke ontbinding met aanvullende schadevergoeding dan wel vervangende schadevergoeding wenst. De bevoegdheid tot ontbinding of tot omzetting in een vordering tot vervangende schadevergoeding komt hem toe terstond nadat de termijn ongebruikt is verstreken en daardoor vaststaat dat de curator zijnerzijds niet zal nakomen; (...). De curator kan zich zekerheid omtrent de bedoelingen van de wederpartij verschaffen door aan deze de termijn van artikel 6.1.8.13 (6:88 BW) te stellen." (TK, 1980-1981, 16593, nr. 3, pagina 141). In de parlementaire geschiedenis is als uitgangspunt genomen dat de wederpartij een keuze zal willen maken om zijn/haar eigen rechten zo goed mogelijk veilig te stellen.

De wetgever lijkt geen rekening te hebben gehouden met de - onderhavige - situatie dat vóór het faillissement enkel de failliet een op geld waardeerbare prestatie heeft verricht waardoor er voor de wederpartij geen schade ontstaat door het faillissement, althans geen schade die in omvang de waarde van de door de failliet reeds verrichte prestatie overstijgt, en de wederpartij derhalve geen belang heeft bij een keuze voor één van de voornoemde mogelijkheden. Dat de wetgever bedoeld heeft dat de uiterste consequentie van artikel 37 Fw is dat de curator in dat geval geen enkele vergoeding kan vorderen voor door de failliet vóór faillissement verrichte werkzaamheden, volgt niet uit de parlementaire geschiedenis. De rechtbank is van oordeel dat een dergelijke consequentie met het oog op de uitgangspunten van het faillissementsrecht niet kan worden aanvaard, aangezien daarmee feitelijk de paritas creditorium wordt doorbroken en de boedel verstoken blijft van baten waarop wel recht bestaat.

4.7. Daarmee resteert de vraag op welke wijze deze leemte in de wet dient te worden opgevuld. Dat de rechtbank de curator in dit geval toch een recht op nakoming dient toe te kennen, zoals de curator stelt, verwerpt de rechtbank. Dat zou in strijd zijn met datgene dat in artikel 37 lid 1 Fw nu juist expliciet is geregeld, te weten dat de curator dit recht niet toekomt.

De rechtbank constateert echter dat zij deze principiële vraag kan laten rusten, nu de vordering van de curator op grond van de subsidiaire grondslag, ongerechtvaardigde verrijking, voor toewijzing in aanmerking komt.

Ongerechtvaardigde verrijking?

Vereisten 4.8. Om te kunnen komen tot toewijzing van een vordering gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking moet aan vier vereisten zijn voldaan. Er moet sprake zijn van 1) een verrijking van [gedaagden c.s.] waardoor 2) de curator schade heeft geleden (is verarmd), er moet 3) een causaal verband bestaan tussen de verrijking en de verarming en 4) de verrijking moet ongerechtvaardigd zijn.

4.9. Met betrekking tot het eerste vereiste betogen [gedaagden c.s.] dat zij niet zijn verrijkt, nu zij de met Roos Bouw overeengekomen aanneemsommen volledig aan Woningborg hebben voldaan inclusief de eerste termijnen (vergelijk onder 2.6.).

De rechtbank is - met de curator - van oordeel dat de keuze van [gedaagden c.s.] om de eerste termijnen aan Woningborg te betalen een keuze is die voor rekening van

121

[gedaagden c.s.] dient te blijven. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagden c.s.] in het kader van de GIW-garantie verplicht zijn deze eerste termijn aan Woningborg te voldoen.

Integendeel, ter zitting is van de zijde van een vertegenwoordiger van Woningborg bevestigd dat Woningborg [gedaagden c.s.] zal compenseren indien de uitspraak in deze zaak zou meebrengen dat [gedaagden c.s.] de eerste termijnen alsnog moeten voldoen. [gedaagden c.s.] kunnen niet een onverplichte betaling aan Woningborg aanvoeren ter onderbouwing van hun stelling dat zij niet zijn verrijkt.

4.10. [gedaagden c.s.] betwisten eveneens dat de boedel is verarmd. Zij betogen daartoe dat de curator de schade voor de boedel juist heeft beperkt door de overeenkomsten niet gestand te doen. Zou de curator de overeenkomsten gestand hebben gedaan dan had hij de eerste termijnen (en de overige termijnen) kunnen incasseren maar zou hij ook gehouden zijn geweest de woningen van [gedaagden c.s.] te laten afbouwen. Volgens [gedaagden c.s.] heeft de afbouw van de woningen Woningborg € 142.624,27 exclusief BTW meer gekost dan het totale bedrag van de aanneemsommen die [gedaagden c.s.] met Roos Bouw waren overeengekomen. Per saldo is derhalve van schade van de boedel volgens [gedaagden c.s.] geen sprake.

De rechtbank verwerpt ook dit betoog. De verarming van de boedel is gelegen in de werkzaamheden van Roos Bouw vóór faillissement waarvoor de boedel geen vergoeding heeft ontvangen. Dat de boedel mogelijk meer schade zou hebben geleden wanneer de curator ervoor had gekozen de overeenkomsten gestand te doen, laat onverlet dat de boedel thans voor het bedrag van de niet betaalde werkzaamheden is verarmd. Aan het tweede vereiste is naar het oordeel van de rechtbank voldaan.

Voor zover [gedaagden c.s.] bedoelen te betogen dat van verarming geen sprake is omdat als Roos Bouw de eerste termijn zou hebben geïncasseerd, de schade van [gedaagden c.s.] niet ongeveer € 145.000,- maar € 900.000,- zou hebben bedragen, verwerpt de rechtbank ook dit betoog. Woningborg heeft de eventuele extra kosten boven de door [gedaagden c.s.] met Roos Bouw overeengekomen aanneemsommen voor haar rekening genomen, zodat niet [gedaagden c.s.] maar Woningborg deze eventuele schade heeft geleden. Woningborg is in deze procedure geen partij.

4.11. Tussen de verrijking en verarming bestaat causaal verband zodat eveneens aan het derde vereiste is voldaan.

4.12. Ten slotte betwisten [gedaagden c.s.] in het kader van het vierde hiervoor genoemde vereiste dat de verrijking ongerechtvaardigd is. Volgens [gedaagden c.s.] vindt de verrijking haar grondslag in de rechtshandeling bestaande in de niet gestanddoening door de curator van de aannemingsovereenkomsten.

Voor zover [gedaagden c.s.] daarmee bedoelen te betogen dat de rechtsgrond is gelegen in artikel 37 lid 1 Fw omdat de curator geen nakoming kan vorderen wanneer hij de overeenkomsten niet gestand doet, verwerpt de rechtbank dit betoog. Met verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen in r.o. 4.6. is met artikel 37 Fw niet bedoeld een grondslag te creëren voor een vermogensverschuiving als de onderhavige.

4.13. Het voorgaande betekent dat naar het oordeel van de rechtbank aan alle vereisten voor ongerechtvaardigde verrijking is voldaan. Dat betekent dat [gedaagden c.s.] aan de curator de bedragen dienen te betalen ter hoogte van de door hen genoten verrijking.

Daarvoor dient te worden begroot wat de waarde is van de door Roos Bouw verrichte werkzaamheden ten behoeve van [gedaagden c.s.] vóór de datum van faillissement.

122

Waarde van de genoten verrijking 4.14. De curator stelt dat deze waarde gelijk is aan de eerste termijnen van de met Roos Bouw overeengekomen aanneemsommen, nu deze termijnen zijn gekoppeld aan het gereedkomen van de ruwe begane grondvloeren en de grondvloeren (nagenoeg) gereed waren ten tijde van het faillissement. [gedaagden c.s.] betwisten dat de grondvloeren geheel gereed waren. Volgens hen ontbraken de luiken naar de kruipruimte nog, evenals de doorvoer voor de nutsleidingen.

Daarnaast betwisten [gedaagden c.s.] dat de grondvloer gelijk zou staan aan 20% van de aanneemsom, zijnde de hoogte van de eerste termijn.

4.15. De rechtbank volgt de stelling van de curator omdat aangenomen mag worden dat het betalingsschema zo is opgebouwd dat de verschillende termijnen van de aanneemsommen verschuldigd worden nadat een navenant gedeelte van de werkzaamheden is verricht. [gedaagden c.s.] hebben ook niet nader onderbouwd dat en hoeveel - de waarde van de grondvloeren zou afwijken van de eerste termijnen van de aanneemsommen. Dat de ruwe begane grondvloeren (mogelijk) nog niet geheel gereed waren, is geen reden om een lagere waarde vast te stellen, nu het hooguit gaat om verwaarloosbare werkzaamheden. [gedaagden c.s.] zijn derhalve de bedragen verschuldigd zoals door de curator is gevorderd (zie onder 3.1.). De rechtbank zal deze bedragen toewijzen. Daarbij merkt de rechtbank op dat de door de curator gevorderde hoofdelijke aansprakelijkheid van de gedaagden 37, 46 en 51 niet aan de orde is, nu er geen personen zijn met wie zij hoofdelijk verbonden zijn voor de betaling van de voornoemde bedragen.

Wettelijke rente 4.16. De curator vordert wettelijke rente vanaf "de datum van verzuim". De rechtbank stelt vast dat de curator de eerste termijnen pas op 16 juni 2010 respectievelijk 5 augustus 2010 heeft gefactureerd (vergelijk onder 2.7.). Daarbij heeft de curator de (overeengekomen) betalingstermijn van 14 dagen aangehouden. [gedaagden c.s.] zijn de wettelijke rente derhalve verschuldigd vanaf 31 juli 2010 respectievelijk 20 augustus 2010.

Verrekening 4.17. De rechtbank merkt op dat [gedaagden c.s.] hebben aangevoerd dat niet alle door hen geleden vertragingsschade door Woningborg is vergoed. Nu [gedaagden c.s.] in deze procedure geen verrekening hebben gevorderd van deze schade met de door hen genoten verrijking en evenmin specificaties hebben ingediend waaruit de door hen gestelde schade volgt, komt de rechtbank niet toe aan verrekening. Dat laat uiteraard onverlet dat [gedaagden c.s.] de volgens hun stellingen door hen in het faillissement ter verificatie ingediende vorderingen op grond van artikel 53 Fw, indien deze vorderingen komen vast te staan, te zijner tijd met de onderhavige vorderingen van de curator kunnen verrekenen.

Proceskosten 4.18. [gedaagden c.s.] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten worden verwezen.

123

4.19. De door de curator gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.

4.20. De door de curator gevorderde hoofdelijke veroordeling in de proceskosten zal worden afgewezen, nu daarvoor geen wettelijke grondslag is.

Uitvoerbaar bij voorraad 4.21. [gedaagden c.s.] verzoeken de rechtbank onderhavig vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Ten eerste gelet op het restitutierisico dat [gedaagden c.s.] bij betaling aan de curator zouden lopen na een eventuele vernietiging van het vonnis in hoger beroep en ten tweede vanwege het feit dat partijen voorafgaande aan de onderhavige procedure overeenstemming hebben bereikt over een in opdracht van Woningborg door ING Bank N.V. gestelde bankgarantie ten behoeve van de curator, zodat de curator volgens [gedaagden c.s.] ook belang ontbeert bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het onderhavige vonnis.

4.22. De rechtbank stelt voorop dat bij de weging van de belangen van partijen in verband met een eventuele uitvoerbaar bij voorraadverklaring een kans van slagen van een aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing dient te blijven. Voorts wordt vermoed dat een partij van wie een vordering tot betaling van een geldsom toegewezen wordt het vereiste belang heeft bij de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Het verweer dat sprake is van een restitutierisico dient in dat verband geconcretiseerd te worden. De enkele - niet nader onderbouwde - stelling van [gedaagden c.s.] dat sprake is van een restitutierisico is onvoldoende. Dat de curator door de - niet in het geding gebrachte - gestelde bankgarantie een belang bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaring ontbeert, vermag de rechtbank niet in te zien. De rechtbank zal de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring dan ook toewijzen.

5. De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt gedaagden sub 1 en 2 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 30.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.2. veroordeelt gedaagden sub 3 en 4 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 30.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.3. veroordeelt gedaagden sub 5 en 6 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

124

5.4. veroordeelt gedaagden sub 7 en 8 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 30.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.5. veroordeelt gedaagden sub 9 en 10 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.6. veroordeelt gedaagden sub 11 en 12 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 26.800,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.7. veroordeelt gedaagden sub 13 en 14 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 26.800,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.8. veroordeelt gedaagden sub 15 en 16 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 26.800,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.9. veroordeelt gedaagden sub 17 en 18 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.10. veroordeelt gedaagden sub 19 en 20 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.11. veroordeelt gedaagden sub 21 en 22 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.12. veroordeelt gedaagden sub 23 en 24 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.13. veroordeelt gedaagden sub 25 en 26 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 26.800,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

125

5.14. veroordeelt gedaagden sub 27 en 28 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.15. veroordeelt gedaagden sub 29 en 30 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.16. veroordeelt gedaagden sub 31 en 32 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.17. veroordeelt gedaagden sub 33 en 34 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 31.400,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.18. veroordeelt gedaagden sub 35 en 36 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 26.800,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.19. veroordeelt gedaagde sub 37 om aan de curator een bedrag van € 26.800,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.20. veroordeelt gedaagden sub 38 en 39 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.21. veroordeelt gedaagden sub 40 en 41 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.22. veroordeelt gedaagden sub 42 en 43 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.23. veroordeelt gedaagden sub 44 en 45 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 30.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

126

5.24. veroordeelt gedaagde sub 46 om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.25. veroordeelt gedaagden sub 47 en 48 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 31.400,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.26. veroordeelt gedaagden sub 49 en 50 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 20 augustus 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.27. veroordeelt gedaagde sub 51 om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 20 augustus 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.28. veroordeelt [gedaagden c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 5.160,- aan salaris advocaat en € 1.476,31,- aan verschotten één en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en - voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele voldoening, 5.29. veroordeelt [gedaagden c.s.] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen - onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en [gedaagden c.s.] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan - met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.30. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.31. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.A. Schreuder en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.? type: 1555 2 Datum Uitspraak: 18-7-2012 Instantie: Rechtbank 'sGravenhage Zaaknummer: 404988 - HA ZA 11-2540 Datum Opslag: 7-8-2012 Sector: Civiel Concipiënt: mr. K.H. Verwijmeren-van Teeffelen Opmerking(en): Aannemingsovereenkomsten. Aannemer is ten tijde van de bouw van de woningen failliet gegaan. De curator vordert van de kopers de eerste termijnen van de aanneemsommen o.g.v. partiële ontbinding, nakoming of ongerechtvaardigde verrijking.

De overeenkomst i

127

404988 / HA ZA 11-2540 18 juli 2012

Datum Uitspraak: 18-7-2012 Instantie: Rechtbank 'sGravenhage Zaaknummer: 404988 - HA ZA 11-2540 Datum Opslag: 7-8-2012 Sector: Civiel ConcipiĂŤnt: mr. K.H. Verwijmeren-van Teeffelen Opmerking(en): Aannemingsovereenkomsten. Aannemer is ten tijde van de bouw van de woningen failliet gegaan. De curator vordert van de kopers de eerste termijnen van de aanneemsommen o.g.v. partiĂŤle ontbinding, nakoming of ongerechtvaardigde verrijking.

De overeenkomst i

128

LJN: BY9268,Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage , C/09/435272 / KG ZA 13-53

Datum uitspraak: 23-01-2013 Datum publicatie: 23-01-2013 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat Stedin als feitelijk gasleverancier op grond van artikel 37b Fw gehouden is vooralsnog de levering van gas aan de pier voort te zetten. Die situatie zal kunnen voortduren zolang de curator doende is een doorstart mogelijk te maken. Het verweer van Stedin dat zij slechts netbeheerder is, is verworpen omdat Stedin ten tijde van het uitspreken van het faillissement feitelijk gas leverde. Haar wens om betaling van het voor het faillissement geleverde gas zeker te stellen is in strijd met de wet.

Vindplaats(en):

JOR 2013, 90 m. nt. mr. E.L. Zetteler en mr. R.M. Vermaire Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK DEN HAAG Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer:C/09/435272 / KG ZA 13-53 Vonnis in kort geding van 23 januari 2013 (bij vervroeging) in de zaak van Mr. Marcus Cornelis Udink,in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Scheveningsche Pier Exploitatie B.V., 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Scheveningsche Pier Vastgoed B.V. wonende te [plaats], eiser, advocaat mr. E.S. Ebels te Den Haag, tegen:

129

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Stedin Netbeheer B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. M. Trimbos-Hartman te Rotterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'de curator' en 'Stedin'.

1. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 17 januari 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. Bij vonnis van deze rechtbank van 8 januari 2013 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 'De Scheveningsche Pier Exploitatie B.V.', hierna 'Pier Exploitatie', in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig. Ongeveer een week later is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 'De Scheveningsche Pier Vastgoed B.V.', hierna 'Pier Vastgoed', door de rechtbank Amsterdam in staat van faillissement verklaard, eveneens met benoeming van de curator als zodanig.

1.2. Op de Scheveningse Pier, hierna 'de Pier', exploiteerde Pier Exploitatie een Van der Valk-restaurant, dat inmiddels door de curator is gesloten. Voorts bevinden zich nog andere ondernemers op de Pier, onder wie een casino, een pannenkoekenrestaurant, een VVV-kantoor en diverse winkels, die hun panden huren van Pier Exploitatie, dan wel van Pier Vastgoed.

1.3. Tot 31 december 2012 werd de levering van gas aan Pier Exploitatie verzorgd door Nuon. De ondernemers op de Pier beschikken niet over een eigen aansluiting voor de levering van gas en kregen hun gas geleverd via Pier Exploitatie. Zij rekenden dat op basis van daadwerkelijk verbruik met Pier Exploitatie af.Het leveringscontract tussen Pier Exploitatie en Nuon is evenwel per 31 december 2012beĂŤindigd. Sinds dat moment heeft Stedin de feitelijke levering voor haar rekening genomen als zogenaamde "noodleverancier".

1.4. Op 9 januari 2013 heeft de curator vernomen dat Stedin voornemens is de levering van gas aan de Pier te staken.

1.5. Bij brief van 10 januari 2013 heeft de advocaat van de curator aan Stedin meegedeeld: "In vervolg op ons gesprek van eerder deze middag, zend ik u hierbij als bijlage een email dieik van Nuon ontving. Hieruit kunt u opmaken dat er per 1 januari 2013 door de Scheveningsche Pier Exploitatie B.V. voor een andere gasleverancier, GDF SUEZ, is gekozen. Blijkbaar heeft deze nieuwe leverancier verzuimd zorg te dragen voor een nieuwe aansluiting voor de Pier.

Ik zal GDF sommeren daar per omgaande zorg voor te dragen en zou u willen verzoeken morgen niet tot afsluiting over te gaan. Ik wijs u erop dat de exploitatie van de pier en

130

die van alle huurders op de pier de komende dagen zal worden voortgezet en afhankelijk zijn van de levering van gas.".

Als reactie heeft Stedin per e-mail van dezelfde dag - voor zover hier van belang - het volgende aan de advocaat van de curator bericht: "(...)

Indien er sprake is van een faillissement en u onder de huidige handelsnaam levering wilt zouden wij graag een bankgarantie willen ontvangen.".

1.6. Op 11 januari 2013 heeft Stedin - voor zover hier van belang - het volgende per emailbericht aan de advocaat van de curator meegedeeld: "(...)

Daarnaast verzoeken wij u een garantie af te geven dat de transportkosten vanaf datum faillissement worden erkend als boedelvordering en dat deze als eerste uit de boedel wordt voldaan. Ook kunnen wij aanvullende zekerheid vragen in de vorm van een waarborgsom gebaseerd op het gemiddelde bedrag wat maandelijks wordt gefactureerd.

Een eventuele doorstartende partij dient zich per direct aan te melden bij een gas- en elektriciteitsleverancier en meetverantwoordelijke alsmede dient de doorstarter een garantie af te geven dat de transportkosten tot datum aanmelding van de energieleverancier worden voldaan.

Graag vernemen wij vandaag nog van u. bij het uitblijven van een reactie en/of garantie gaan wij over tot afsluiting van zowel de gas- als elektriciteitsaansluiting".

1.7. Eveneens in een e-mailbericht van 11 januari 2013 heeft Stedin aan de advocaat van de curator bericht: "(...)

Stedin Netbeheer BV heeft voor het gastransport (alsmede het elektriciteitstransport) een concurrente vordering. Wanneer wij meewerken aan instandhouding van de aansluiting en maar moeten afwachten of deze kosten na datum faillissement uit de boedel kunnen worden voldaan dan is het, indien er geen boedelactief over blijft om onze kosten te voldoen, redelijk om onze kosten als eerste te voldoen omdat wij anders in het faillissement worden benadeeld ten opzichte van andere (boedel)schuldeisers.. Op grond van Artikel 37 lid 2 Fw kunnen wij dan ook eisen dat onze kosten als eerste worden voldaan.

De curator kan zich op het standpunt stellen dat Nuon als huidige gasleverancier moet worden gezien. Feitelijk is dit onjuist aangezien na het bericht eindelevering per 1 januari 2013 Nuon niet meer de energieleverancier is op de aansluiting. Indien er vervolgens geen zogenoemde inhuizingsmelding van de energieleverancier binnenkomt zijn wij genoodzaakt het transport naar de gasaansluiting te onderbreken aangezien alle kosten met betrekking tot levering en transport zonder aangewezen energieleverancier voor rekening van Stedin komen. (...)"

1.8. In een e-mailbericht van 16 januari 2013 heeft Stedin - voor zover hier van belang het volgende aan de advocaat van de curator meegedeeld: "(...)

Via de diverse belanghebbenden inzake continuering van het gastransport hebben wij het

131

bewijs van betaling van de waarborgsom ontvangen.

Zoals ook in eerdere e-mailwisselingen is gesteld, is afsluiting daarmee niet definitief van de baan aangezien wij nog bericht moeten ontvangen van een gasleverancier.(...)

Voor wat betreft de procedure rondom een door de leverancier ingediend eindeleveringsbericht verwijzen wij u naar de Informatiecode Elektriciteit en Gas van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) artikel 2.9. (...)".

1.9. In de 'Informatiecode Elektriciteit en Gas (per 16 augustus 2012)' van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), hierna 'de Informatiecode', zijn onder meer de voorwaarden als bedoeld in artikel 22 lid 1 van de Gaswet vastgelegd. De Informatiecode luidt -voor zover hier van belang - als volgt: "(...)

1.1.1 Deze regeling bevat de voorwaarden met betrekking tot de wijze waarop netbeheerders, leveranciers, programmaverantwoordelijken, meetverantwoordelijken en afnemers zich gedragen ten aanzien van de administratieve processen en de uit te wisselen informatie daaromtrent tussen marktpartijen onderling. (...)

2.9.2.5 De netbeheerder bevestigt de ontvangst van de eindeleveringsmelding en de geplande eindelevering uiterlijk de werkdag na ontvangst van de eindeleveringsmelding schriftelijk aan de aangeslotene, onder vermelding van de eindeleveringsdatum (...) en het ingeplande moment van afsluiting, waarbij de afsluiting wordt ingepland uiterlijk op de vijfde werkdag na de eindeleveringsdatum. De netbeheerder vermeldt daarbij dat de ingeplande afsluiting wordt voorkomen indien de aangeslotene tijdig alsnog recht op levering verkrijgt krachtens een leveringsovereenkomst met diens huidige of een nieuwe leverancier, blijkend uit een uiterlijk vijf werkdagen voor de eindeleveringsdatum door de netbeheerder te ontvangen melding van de oude of een nieuwe leverancier. (...)".

2. Het geschil 2.1. De curator vordertStedin te verbieden de gaslevering aan de Scheveningse Pier af te sluiten en haar te gebieden onder de gestelde zekerheid de gaslevering te continueren, een en ander met veroordeling van Stedin in de proceskosten.

2.2. Daartoe stelt de curator het volgende. De door Stedin geplande afsluiting van de gaslevering aan de Scheveningse Pier is onrechtmatig jegens de ondernemers op de Pier.

De curator is er in geslaagd om een waarborgsom van â‚Ź 3.500,-- van de ondernemers te verkrijgen, die inmiddels aan Stedin is betaald, zodat de kosten van Stedin zijn gedekt.

Thans stelt Stedin zich plotseling op het standpunt dat die waarborgsom slechts betrekking heeft op het transport van gas, maar niet strekt tot zekerheid van de continuĂŻteit van de levering daarvan. Op grond van artikel 37b Faillissementswet (Fw) kan een leverancier van gas die levering niet staken tijdens het faillissement van de afnemer. Sinds 1 januari 2013 is Stedin de feitelijke leverancier van gas aan de Pier, zij het als noodleverancier. Stedin beroept zich echter op artikel 2.9.2.5 van de Informatiecode en stelt zich op het standpunt dat zij het recht heeft om de gaslevering te

132

beëindigen als een afnemer tien dagen na het beëindigen van zijn vorige gasleveringsovereenkomst geen nieuwe overeenkomst voor de levering heeft afgesloten.

Deze Informatiecode doet echter niet af aan de toepasselijkheid van de Faillissementswet.Stedin mag dan ook niet overgaan tot beëindiging van de levering van gas aan de Pier.

2.3. Stedin voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.

3. De beoordeling van het geschil 3.1. De curator heeft zich beroepen op de toepasselijkheid van artikel 37b Fw. Stedin heeft weersproken dat dit artikel toepasselijk is omdat het niet tot haar taak behoort daadwerkelijk energie te leveren en zij ten tijde van het faillissement slechts "noodleverancier" was. De voorzieningenrechter verwerpt dat betoog. Het feit dat Stedin ten tijde van het faillissement "noodleverancier" was laat immers onverlet dat zij kennelijk de verplichting op zich heeft genomen energie te leveren en dat de gefailleerde vóór het faillissement die energielevering heeft geaccepteerd. Mede gelet op de achtergrond van artikel 37b Fw (zie de Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 27 244, nr. 3, hierna de MvT), die er toe strekt de bedrijfsvoering van de gefailleerde met het oog op een eventuele doorstart gedurende enige tijd zeker te stellen, dient Stedin dan ook als energieleverancier als bedoeld in artikel 37b Fw te worden beschouwd en dient de feitelijke situatie te prevaleren boven de door Stedin gewenste, en overigens gebruikelijke, situatie dat Stedin slechts netbeheerder is en een andere vennootschap optreedt als leverancier. Anders dan Stedin heeft betoogd, kan de Informatiecode dit wettelijk uitgangspunt niet doorkruisen.

3.2. Uit de MvT (pagina 10) volgt dat de wetgever met artikel 37b Fw heeft beoogd een einde te maken aan de situatie dat een energieleverancier met een beroep op een opschortingsrecht met betrekking tot pre-faillissementsschulden een bevoorrechte positie boven andere schuldeisers kan innemen. Om die reden is het een energieleverancier niet toegestaan op grond van tekortkomingen van vóór het faillissement, haar verplichtingen tot levering op te schorten of de overeenkomst te ontbinden. Stedin heeft ter zitting uiteengezet dat het betaalde bedrag van zekerheid van € 3.500,-- ook wordt aangewend om betaling van de leveranties vóór het faillissement zeker te stellen. In zoverre handelt zij in strijd met het bepaalde in artikel 37b Fw en de duidelijke bedoeling van de wetgever. Op die grond mag Stedin de leveranties dus niet beëindigen.

3.3. Stedin heeft voorts betoogd dat van haar niet verwacht mag worden dat zij gas blijft leveren, zonder dat betaling daarvan verzekerd is. De curator heeft daar tegenover gesteld dat met de leveranties een boedelschuld ontstaat, die echter bij een lege boedel onbetaald blijft, net als het salaris van de curator. Op zichzelf heeft de curator terecht betoogd dat bij voortzetting van de leveranties een boedelschuld ontstaat (zie ook MvT, pagina 10). Daarmee is evenwel niet gezegd dat de wetgever ook heeft beoogd dat een energieleverancier gehouden is levering voor onbeperkte tijd voort te zetten bij een lege boedel. Alsdan levert zij immers feitelijk om niet. Het mag zo zijn dat dit risico ook voor andere boedelschuldeisers bestaat, maar die zijn niet (alle) gehouden hun werkzaamheden of hun dienstverlening op grond van een bepaling zoals artikel 37b Fw

133

voort te zetten.

3.4. Het feit dat aan de parlementaire geschiedenis nadrukkelijk is te ontlenen dat beoogd is de situatie te beëindigen dat voortzetting van de energielevering afhankelijk werd gemaakt van de voldoening van pre-faillissementsschulden, is een aanwijzing dat voor de voldoening van schulden tijdens het faillissement wel zekerheid kan worden gevraagd. Dat is immers ook de meer algemene systematiek van artikel 37 Fw. In de nota naar aanleiding van het verslag (Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 27 244, nr. 5, pagina 22) is evenwel de volgende passage opgenomen: "Evenmin juist lijkt het mij om in deze bepalingen, zoals in artikel 37, op te nemen dat het nutsbedrijf een termijn kan stellen aan de curator, onderscheidenlijk aan de schuldenaar en de bewindvoerder, om te verklaren dat zij de overeenkomst gestand zullen doen waarna zij daarvoor zekerheid moeten stellen. Dan zou het nutsbedrijf immers alsnog verdere leveranties afhankelijk kunnen stellen van zekerheid voor schulden van vóór het faillissement of de surseance, hetgeen nu juist niet strookt met de bedoeling van deze bepalingen.".

Uit deze bepaling kan slechts worden afgeleid dat het standpunt van Stedin dat zekerheid moet worden gesteld voor de voortzetting van de leveranties, door de wetgever is verworpen. Dat volgt ook uit het feit dat in de nota naar aanleiding van het verslag (pagina 18) sprake is van een "verplichting de relatie te continueren". Nu artikel 37b Fw mede in het leven is geroepen om een doorstart mogelijk te maken, zal die situatie echter niet oneindig kunnen duren. De curator heeft op dit moment voldoende aannemelijk gemaakt dat hij nog doende is een doorstart te onderzoeken en dat de voortzetting van de gaslevering daarvoor noodzakelijk is. Vooralsnog en zolang er zicht is op een doorstart zal Stedin daarom de gaslevering dienen te continueren. De vordering is derhalve in zoverre toewijsbaar.

3.5. De voorzieningenrechter voegt aan het voorgaande het volgende toe. De curator heeft zich mede de belangen van Stedin aan te trekken. Hij zal steeds moeten beoordelen in hoeverre het verantwoord is bij een vooralsnog lege boedel boedelschulden te maken. Bij die vraag zal mede een rol spelen het feit dat de ondernemers op de pier steeds naast de huur (die de boedel toekomt) afzonderlijk voor het daadwerkelijk gebruikte gas hebben betaald. Het lijkt voor alle betrokkenen te verkiezen dat zij, zo mogelijk buiten de boedel om, rechtstreeks met Stedin een praktische oplossing zoeken die recht doet aan de belangen van zowel deze huurders als Stedin. Stedin heeft in dit verband ter zitting erop gewezen dat zij de curator aansprakelijk houdt voor de schade die zij door de thans ontstane situatie lijdt. De vraag naar aansprakelijkheid van de curator ligt in dit geding evenwel niet voor, zodat de voorzieningenrechter die vraag niet in zijn oordeel betrekt.

3.6. De vordering zal worden toegewezen op de wijze waarop deze in de dagvaarding is geformuleerd, dus inclusief de zinsnede "onder de gestelde zekerheid", waarmee het reeds betaalde bedrag van € 3.500,- is bedoeld en zonder oplegging van een dwangsom.

Dat laatste is niet gevorderd en de voorzieningenrechter gaat er daarom (kennelijk met de curator) vanuit dat Stedin zonder deze prikkel aan het vonnis zal voldoen. Stedin zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

4. De beslissing

134

De voorzieningenrechter:

- verbiedt Stedin de gaslevering aan de Scheveningse Pier thans af te sluiten; - gebiedt Stedin onder de gestelde zekerheid de gaslevering aan de Scheveningse Pier vooralsnog te continueren; - veroordeelt Stedin in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de curator begroot op € 1.166,71, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 274,-- aan griffierecht en € 76,71 aan dagvaardingskosten; - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helmen in het openbaar uitgesproken op23 januari 2013 (bij vervroeging). mvt

135

JOR 1997/56 Rechtbank Arnhem, 06-03-1997, KG 1997/114 Faillissement huurder, Opzegging huurovereenkomst door verhuurder versus verzoek tot indeplaatsstelling door curator, Vraag of art. 39 Fw derogeert aan art. 7A:1635 BW, Voorwaarden voor indeplaatsstelling, Omstandigheden van het geval, Belangenafweging Aflevering

1997 afl. 5

Rubriek

Insolventierecht

College

President Rechtbank Arnhem

Datum 6 maart 1997 Rolnummer Rechter(s) Partijen

KG 1997/114 Mr. Hooft Graafland Mr F.P. Lomans te Arnhem,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Brasserie De Taverne B.V. te Arnhem, eiser, advocaat: Mr D.J. Kramer, tegen 1. J. Rappange te Huizen, ten deze handelende onder de naam Rappange Administratie B.V., 2. Rappange Administratie B.V. te Amsterdam, gedaagden, advocaat: Mr M.E. van Huet.

Noot

J.J. van Hees

Trefwoorden Faillissement huurder, Opzegging huurovereenkomst door verhuurder versus verzoek tot indeplaatsstelling door curator, Vraag of art. 39 Fw derogeert aan art.

7A:1635 BW, Voorwaarden voor indeplaatsstelling, Omstandigheden van het geval, Belangenafweging Regelgeving Fw - 39 BW Boek 3 - 13 BW Boek 7A - 1635 Âť Samenvatting Allereerst dient de vraag aan de orde te komen of art. 39 Fw derogeert aan de huurbeschermingsbepalingen van Boek 7A BW en aan de indeplaatsstelling (art. 7A:1635

136

BW) in het bijzonder, of dat er sprake kan zijn van samenloop. Rappange stelt zich op het standpunt dat, ongeacht op welk moment op grond van art. 39 Fw is opgezegd, zulks een verzoek tot indeplaatsstelling door de huurder, dan wel zoals in casu de curator, doorkruist en dat van samenloop geen sprake kan zijn. Literatuur en rechtspraak zijn verdeeld. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

Met art. 39 Fw heeft de wetgever een regeling tot stand willen brengen waarin, in geval van faillissement, de belangen van beide betrokken partijen tot uitdrukking zouden komen. Daarbij blijkt het verhuurdersbelang gelegen te zijn in de omstandigheid dat deze zich in beginsel op betrekkelijk snelle en eenvoudige wijze van een insolvente huurder kan ontdoen. De verhuurder dient bij opzegging ex art. 39 Fw derhalve een gerechtvaardigd belang te hebben. Wanneer dit gerechtvaardigd belang bij de verhuurder ontbreekt en/of de verhuurder te voorbarig handelt, dan dient de uitoefening van het recht van art. 39 Fw te worden beperkt.

De wettelijke indeplaatsstellingsmogelijkheid van art. 7A:1635 BW komt toe aan de huurder van een bedrijfsruimte (art. 7A:1624 BW), die zijn in die ruimte uitgeoefende bedrijf wenst over te dragen. Zo een bedrijfsoverdracht heeft doorgaans alleen zin als de eventuele koper tevens in de huurrechten van de verkoper kan treden. De indeplaatsstelling van art. 7A:1635 BW voorkomt onnodig verlies van investeringen en goodwill.

Het hangt derhalve van de omstandigheden van het geval af of een opzegging ex art. 39 Fw een indeplaatsstellingsprocedure kan doorkruisen. Van belang is daarbij of waarschijnlijk is dat de Kantonrechter het indeplaatsstellingsverzoek zal toewijzen. Wil de vordering van de huurder tot indeplaatsstelling kans van slagen hebben, dan dient aan de volgende voorwaarden te worden voldaan:

a De gewenste overdracht betreft het door de huurder in het gehuurde uitgeoefende bedrijf; b De huurder heeft een zwaarwichtig belang bij de overdracht; c Een opvolgend huurder dient het bedrijf voort te zetten; d De nieuwe huurder moet voldoende waarborgen bieden voor een correcte nakoming van de huurovereenkomst en behoorlijke bedrijfsvoering.

Overigens, de rechter hoeft, indien aan deze voorwaarden is voldaan, de vordering niet toe te wijzen. Voor zover het verweer van de verhuurder daartoe aanleiding geeft, dient ook nog een belangenafweging plaats te vinden.

Behalve dat aan een aantal van de hiervoor opgesomde criteria niet of niet geheel is voldaan, wordt nog overwogen dat de curator in deze geheel zelfstandig heeft gehandeld en nimmer aan Rappange het verzoek heeft gedaan om zelf met een kandidaat-huurder

137

te komen, die het bedrijf zou kunnen overnemen. Voorlopig geoordeeld wordt het derhalve niet waarschijnlijk geacht dat de Kantonrechter in dit geval het verzoek tot indeplaatsstelling zal toewijzen. (...) beslissing/besluit

» Uitspraak 2. De vaststaande feiten 2.1 Bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Arnhem d.d. 29 november 1996 is aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Brasserie de Taverne B.V. , statutair gevestigd te Arnhem en kantoorhoudende aan de Markt 31 te Arnhem (hierna te noemen: de Taverne), voorlopige surséance van betaling verleend. Bij vonnis van de arrondissementsrechtbank d.d. 13 december 1996 is de Taverne in staat van faillissement verklaard, waarbij Mr F.P. Lomans tot curator is benoemd.

2.2 De Taverne heeft krachtens een huurovereenkomst, ingegaan op 1 april 1994 en lopende tot 31 maart 2004 behoudens verlenging, van gedaagde sub 1 (hierna te noemen: Rappange) in huur gekregen de onroerende zaak, zijnde bedrijfsruimte, gelegen aan de Markt 31 te Arnhem, bestemd voor de uitoefening van een koffiehuis/café, tegen een huurprijs van ƒ 24.000,= per jaar.

2.3 De curator heeft het in voormeld huurobject uitgeoefende bedrijf, de Taverne, per 2 januari 1997 overgedragen aan de vennootschap onder firma Makelaarskantoor Ter Stege, kantoorhoudende te Arnhem (hierna te noemen: Ter Stege), onder de ontbindende voorwaarde van geen medewerking aan dan wel geen machtiging tot indeplaatsstelling van Ter Stege als nieuwe huurder. De curator heeft bij dagvaarding van 3 januari 1997 de kantonrechter verzocht de curator te machtigen om Ter Stege in zijn plaats te stellen als huurder van voormeld huurobject.

2.4 Bij brief van 20 januari 1997 heeft de raadsman van Rappange de huurovereenkomst met betrekking tot voormeld huurobject op grond van art. 39 Fw tegen 1 maart 1997 opgezegd.

2.5 De curator heeft bij schrijven van 24 januari 1997 aan de raadsman van Rappange het voorstel gedaan om eerst de uitkomst van de in de plaatsstellingsprocedure af te wachten alvorens Rappange gebruik maakt van zijn bevoegdheid om op grond van art.

39 Fw de huurovereenkomst op te zeggen. De curator heeft tevens aangeboden om voor de betaling van de huurpenningen van 29 november 1996 tot en met 2 januari 1997 zorg te dragen. Vanaf 2 januari 1997 zou Ter Stege de verplichting tot betaling van huurpenningen aan Rappange op zich nemen. Bij brief van 31 januari 1997 heeft de raadsman van Rappange de curator namens Rappange laten weten niet met het door de curator gedane voorstel akkoord te gaan.

2.6 De rechter-commissaris heeft toestemming gegeven dat de curator deze kortgedingprocedure voert.

3. Het geschil

138

3.1 De curator stelt dat hij bij de overdracht van de Taverne aan Ter Stege een zwaarwichtig belang heeft, omdat een overname ‘going concern’ voor de in staat van faillissement verkerende Taverne de enige manier is om een goede opbrengst te realiseren voor de activa in het faillissement. De door de curator voorgestelde nieuwe huurder, Ter Stege, biedt daarnaast voldoende waarborgen voor richtige nakoming van de huurovereenkomst en voor een behoorlijke (voortzetting van de) bedrijfsvoering. Ter Stege is bereid een bankgarantie te verstrekken.

De curator stelt bovendien dat Rappange door gebruik te maken van de opzeggingsbevoegdheid van art. 39 Fw een onredelijk voordeel ten nadele van de boedel en daarmee van de concurrente schuldeisers heeft verworven en dusdoende het begin sel van gelijkheid van schuldeisers geweld heeft aangedaan omdat op deze wijze Rappange van de door de huurder opgebouwde goodwill profiteert. De curator concludeert derhalve dat Rappange misbruik van het recht maakt door de huur op grond van art. 39 Fw op te zeggen, danwel dat Rappange in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt, nu valt aan te nemen dat de kantonrechter zijn verzoek tot indeplaatsstelling zal honoreren.

3.2 De curator vordert thans, samengevat: primair: de curator te machtigen om Ter Stege in zijn plaats te stellen als huurder van voornoemde bedrijfsruimte; subsidiair: voorshands (tot in een bodemprocedure het tegendeel is beslist) te bepalen dat de opzegging van Rappange van de huurovereenkomst nietig is, danwel geen effect sorteert; eveneens subsidiair: Rappange te gebieden voorshands (tot in een bodemprocedure ten aanzien van de gedwongen indeplaatsstelling is beslist) Ter Stege in het gehuurde toe te laten teneinde het door haar overgenomen bedrijf voort te kunnen zetten, op straffe van verbeurte van een dwangsom; met veroordeling van Rappange in de kosten van het geding.

3.3 Gedaagden voeren allereerst het verweer dat alleen Rappange verhuurder is en niet – tevens – gedaagde sub 2. Dit verweer snijdt hout. Derhalve dient de curator in zijn vordering tegen gedaagde sub 2 niet-ontvankelijk te worden verklaard.

3.4 Rappange heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop in het navolgende voor zover van belang zal worden ingegaan.

4. De beoordeling van het geschil 4.1 Allereerst dient de vraag aan de orde te komen of art. 39 Fw derogeert aan de huurbeschermingsbepalingen van boek 7A BW en aan de indeplaatsstelling (art. 7A:1635 BW) in het bijzonder, of dat er sprake kan zijn van samenloop. Rappange stelt zich op het standpunt dat, ongeacht op welk moment op grond van art. 39 Fw is opgezegd, zulks een verzoek tot indeplaatsstelling door de huurder, dan wel zoals in casu de curator, doorkruist en dat van samenloop geen sprake kan zijn.

4.2 Literatuur en rechtspraak zijn verdeeld. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

139

4.3 Met art. 39 Fw heeft de wetgever een regeling tot stand willen brengen waarin, in geval van faillissement, de belangen van beide betrokken partijen tot uitdrukking zouden komen. Daarbij blijkt het verhuurdersbelang gelegen te zijn in de omstandigheid, dat deze zich in beginsel op betrekkelijke snelle en eenvoudige wijze van een insolvente huurder kan ontdoen. De verhuurder dient bij opzegging ex art. 39 Fw derhalve een gerechtvaardigd belang te hebben.

Wanneer dit gerechtvaardigd belang bij de verhuurder ontbreekt en/of de verhuurder te voorbarig handelt dan dient de uitoefening van het recht van art. 39 Fw te worden beperkt.

4.4 De wettelijke indeplaatsstellingsmogelijkheid van art. 7A:1635 BW komt toe aan de huurder van een bedrijfsruimte (art. 7A:1624 BW) die zijn in die ruimte uitgeoefende bedrijf wenst over te dragen. Zo een bedrijfsoverdracht heeft doorgaans alleen zin als de eventuele koper tevens in de huurrechten van de verkoper kan treden. De indeplaatsstelling van art. 7A:1635 BW voorkomt onnodig verlies van investeringen en goodwill.

4.5 Het hangt derhalve van de omstandigheden van het geval af of een opzegging ex art.

39 Fw een indeplaatsstellingsprocedure kan doorkruisen. Van belang is daarbij of waarschijnlijk is dat de kantonrechter het indeplaatsstellingsverzoek zal toewijzen.

4.6 Wil de vordering van de huurder tot indeplaatsstelling kans van slagen hebben, dan dient aan de volgende voorwaarden te worden voldaan: a) de gewenste overdracht betreft het door de huurder in het gehuurde uitgeoefende bedrijf; b) de huurder heeft een zwaarwichtig belang bij de overdracht; c) een opvolgend huurder dient het bedrijf voort te zetten; d) de nieuwe huurder moet voldoende waarborgen bieden voor een correcte nakoming van de huurovereenkomst en behoorlijke bedrijfsvoering.

Overigens, de rechter hoeft, indien aan deze voorwaarden is voldaan, de vordering niet toe te wijzen. Voor zover het verweer van de verhuurder daartoe aanlei ding geeft dient ook nog een belangenafweging plaats te vinden.

4.7 Wat het onder a) genoemde criterium betreft stelt Rappange terecht de vraag of in casu wel sprake is van overname van het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf, nu door Ter Stege geen personeel wordt overgenomen en het café gedurende enige weken gesloten is geweest. Dit laatste wordt door de curator overigens betwist. Wat daarvan zij, dit dient in de bodemprocedure bij de kantonrechter te worden uitgezocht; daar leent dit kort geding zich niet voor.

4.8 Het zwaarwichtig belang (de voorwaarde sub b) is zonder meer aanwezig. Overdracht van een in staat van faillissement verkerend bedrijf als ‘going concern’ levert extra baten (onder meer goodwill) ten voordele van de boedel op.

4.9 Met betrekking tot de vraag of aan de voorwaarde onder c) wordt voldaan, wordt het volgende overwogen.

140

Weliswaar is in de rechtspraak aangenomen (o.a. HR 8 mei 1992, RvdW 1992, 135) dat een huurder die niet zelf exploiteert maar de exploitatie overlaat aan een persoon of rechtspersoon waarmee hij gelieerd is (zoals een moedermaatschappij, een franchisegever, een werkmaatschappij of in concernverband) een bedrijf mag overdragen, maar dit laat onverlet dat het over te dragen bedrijf wel door de volgende huurder dient te worden voortgezet. In het onderhavige geschil is dit, naar Rappange terecht stelt, niet het geval. Ter Stege is een makelaarskantoor dat het bedrijf niet zelf exploiteert, maar de exploitatie aan een derde overlaat, die niet, naar is gebleken, op enigerlei wijze aan Ter Stege gelieerd is of zal zijn. Voorts is het de bedoeling van Ter Stege het café door te verkopen, waardoor een nieuwe indeplaatsstellingsprocedure nodig is. Bovendien bepaalt het huurcontract in dit geval ook nog eens dat de huurder zelf het gehuurde dient te exploiteren en wordt onder(ver)huur uitdrukkelijk verboden.

Dit leidt tot het voorlopig oordeel dat aan deze voorwaarde niet is voldaan.

4.10 Ten aanzien van het aanwezig zijn van voldoende waarborgen voor een richtige nakoming van de huurovereenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering (de voorwaarde onder d) is door Rappange aangevoerd dat pas op de dag van de terechtzitting in kort geding door Ter Stege een bedrag aan huur is betaald. Ter Stege heeft weliswaar bij de overdracht een aanbod gedaan voor het afgeven van een bankgarantie, maar heeft geen aanbod gedaan om de huurachterstand tot het moment van surséance aan Rappange te voldoen.

4.11 Behalve dat aan een aantal van de hiervoor opgesomde criteria niet of niet geheel is voldaan, wordt nog overwogen dat de curator in deze geheel zelfstandig heeft gehandeld en nimmer aan Rappange het verzoek heeft gedaan om zelf met een kandidaat-huurder te komen die het bedrijf zou kunnen overnemen.

4.12 Voorlopig geoordeeld wordt het derhalve niet waarschijnlijk geacht dat de kantonrechter in dit geval het verzoek tot indeplaatsstelling zal toewijzen. Nu Rappange een zwaarwegend belang heeft dat de huurovereenkomst wordt beëindigd, immers er was sprake van een insolvente huurder en noch de curator noch Ter Stege hebben aangeboden de inmiddels tot ƒ 28.179,= opgelopen huurachterstand te voldoen, heeft Rappange in redelijkheid de huurovereenkomst kunnen opzeggen.

4.13 Ten aanzien van de termijn van opzegging door Rappange, op 20 januari 1997 gedaan tegen 1 maart 1997 (een termijn van bijna zes weken) , wordt overwogen dat art. 39 Fw een termijn van maximaal drie maanden voldoende acht. In de gegeven omstandigheden en gezien de huurachterstand wordt de door Rappange gehanteerde termijn niet onredelijk geacht. Daar deze termijn inmiddels is verstreken bestaat er geen aanleiding om de (subsidiaire) vordering van de curator toe te wijzen, danwel een langere termijn op te leggen.

4.14 Als de in het ongelijk gestelde partij zal de curator in de kosten van deze procedure worden verwezen.

5. De beslissing De president

ten aanzien van gedaagde sub 1

141

5.1. weigert de gevorderde voorzieningen,

ten aanzien van gedaagde sub 2 5.2. verklaart de curator in zijn vorderingen niet ontvankelijk,

ten aanzien van gedaagden sub 1 en 2 5.3 veroordeelt de curator in de kosten van de procedure, ...

5.4 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 禄 Noot 1. Art. 39 Fw bepaalt dat een huurovereenkomst in geval van faillissement van de huurder door zowel de verhuurder als de curator kan worden opgezegd. De in acht te nemen opzegtermijn bedraagt voor beiden in beginsel maximaal drie maanden. Voorts bepaalt het artikel dat de huurtermijnen vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld zijn. De bepaling luidt algemeen. Zij is van toepassing op de huur van zowel woon- als bedrijfsruimte. Alhoewel de tekst van het artikel zich niet uitlaat over de aard van de verhuurde zaken, blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat de wetgever bij de totstandkoming hiervan uitsluitend aan de huur van onroerende zaken heeft gedacht. 2. Art. 39 Fw vormt een uitzondering op art. 37 Fw, waarin een algemene regeling is opgenomen voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog voortduren. Op grond van art. 37 Fw kan de wederpartij van de failliet de curator een termijn stellen waarbinnen deze zich dient uit te laten of hij de overeenkomst gestand wenst te doen. Onder het v贸贸r 1 januari 1992 geldende recht leidde het ontbreken van een positieve verklaring van de curator tot ontbinding van de overeenkomst. Volgens de huidige tekst verliest de curator in dat geval het recht om zijnerzijds nakoming te vorderen. Bij de totstandkoming van de Faillissementswet achtte de wetgever een bijzondere bepaling voor huurovereenkomsten noodzakelijk, omdat hij ervan uitging dat art. 37 Fw geen toepassing kon vinden. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever de mening was toegedaan dat een verhuurder met de terbeschikkingstelling van de zaak bij de aanvang van de huurovereenkomst aan zijn verplichtingen had voldaan. Art. 37 Fw is slechts van toepassing bij wederkerige overeenkomsten die door beide partijen ten tijde van de faillietverklaring nog niet (geheel) zijn nagekomen. De gedachtengang van de wetgever is onjuist. Uit de, destijds reeds geldende, bepaling van art. 7A:1586 BW volgt dat op de verhuurder onder meer de voortdurende verplichting rust om de huurder het rustige genot te verschaffen. Ook uit HR 30 januari 1987, NJ 1987, 530, nt. G. (WUH/Emmerig q.q.) volgt dat de verplichtingen van de verhuurder een voortdurend karakter hebben, waarvan het recht op betaling van de huurtermijnen afhankelijk is. Aangenomen moet dan ook worden dat zonder de bijzondere bepaling van art. 39 Fw art. 37 Fw toepasselijk zou zijn. 3. De bepaling van art. 39 Fw is curatoren in de praktijk een doorn in het oog. De voortzetting van de huur is mede afhankelijk van de wil van de verhuurder. Dit verschaft de verhuurder een zeer sterke positie. Art. 39 Fw stelt geen beperkingen aan de opzeggingsbevoegdheid. Indien de verhuurder bijvoorbeeld meent een betere huurprijs te kunnen realiseren, zal hij de overeenkomst in beginsel kunnen opzeggen, ondanks een

142

eventuele bereidheid van de curator om de huurtermijnen te blijven voldoen. Voor deze afwijking van de hoofdregel van art. 37 Fw is geen rechtvaardiging aanwezig. Zo kan de continuering van de onderneming van de failliet, al dan niet met het oog op een mogelijke overdracht, ernstig worden belemmerd indien de huurovereenkomst door de verhuurder wordt opgezegd. Bij de verhuur van woonruimte kunnen de belangen van de failliet eveneens onevenredig worden geschaad, indien de verhuurder tot opzegging overgaat terwijl de curator bereid is de overeenkomst gestand te doen. Ook overigens is de bepaling van art. 39 Fw ongelukkig. De curator kan zonder goede grond worden geconfronteerd met een boedelschuld in gevallen waarin het gehuurde geen enkele bate voor de boedel oplevert, bijvoorbeeld indien het gehuurde ten tijde van de faillietverklaring al door de failliet was ontruimd. 4. Noch de tekst van art. 39 Fw, noch de wetshistorie, laat ruimte voor een belangenafweging bij de gebruikmaking door de verhuurder van zijn opzeggingsbevoegdheid. Desondanks kan onder het huidige recht, op grond van het leerstuk van misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW; zie ook art. 6:248 lid 2 BW), toch een dergelijke afweging plaatsvinden. Het bovenstaande vonnis is daarvan een voorbeeld. De President stelt het belang van de curator bij de mogelijkheid van de indeplaatsstelling ex art. 7A:1635 BW (r.o. 4.4 e.v.) tegenover het belang van de verhuurder bij een solvente huurder en bij de zekerheid dat de achterstallige huurtermijnen worden voldaan (r.o. 4.10 en 4.12). Omdat de curator niet aannemelijk heeft weten te maken dat de Kantonrechter in een eventuele bodemprocedure een vordering tot indeplaatsstelling zal toewijzen ĂŠn omdat er geen aanbod is gedaan tot betaling van de achterstallige huurtermijnen, acht de President de opzegging door de verhuurder gerechtvaardigd. Met name dit laatste punt, het niet voldoen van de achterstallige huurtermijnen, lijkt mij doorslaggevend. Ook art. 37 Fw zou onder deze omstandigheden tot dit resultaat hebben geleid. 5. De Faillissementswet is inmiddels een eerbiedwaardige dame op leeftijd. In het verleden is zij bewonderenswaardig met haar tijd meegegaan. Langzamerhand zijn de eisen van het moderne, voortrazende rechtsverkeer echter te hoog geworden. Het is dan ook hoog tijd voor een nieuwe Insolventiewet. Een bepaling als art. 39 Fw kan daarin worden gemist.

143

NJ 2004, 617: Art. 157 (oud) Rv; overgangsrecht; ontvankelijkheid cassatieberoep. Faillissement; boedelschuld.

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

18 juni 2004

Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop Zaaknr:

C02/229HR

Conclusie: A-G Keus LJN:

AN8170

Noot: P. van Schilfgaarde Roepnaam:

-

Wetingang: Rv art. 157(oud); Fw art. 39; Wet 6 december 2001, Stb. 580 art. Ⅶ Essentie Naar boven Art. 157 (oud) Rv; overgangsrecht; ontvankelijkheid cassatieberoep. Faillissement; boedelschuld.

Het strookt met de in art. Ⅶ lid 1 van de Wet van 6 dec. 2001 tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, Stb. 2001, 580, neergelegde regel van overgangsrecht om te aanvaarden dat ten aanzien van zaken die aanhangig zijn op de datum van inwerkingtreding van deze wet (1 januari 2002) art. 157 (oud) Rv van toepassing blijft. Zulks brengt mee dat, indien — zoals in het onderhavige geval — de zaak aanhangig is op 1 januari 2002 en de rechtbank in deze zaak na 1 januari 2002 op grond van art. 157 (oud) in hoogste ressort heeft recht gesproken, cassatieberoep tegen deze uitspraak openstaat. Een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de faillissementscurator t.b.v. de boedel verrichte rechtshandeling moet als boedelschuld worden aangemerkt. Dit wordt niet anders doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor heroverweging van deze reeds in zijn arresten van 28 september 1990, NJ 1991, 305 en van 12 november 1993, NJ 1994, 229 m.nt. WMK uitgesproken oordelen.

Samenvatting Naar boven Op de datum van het faillissement van huurster bevindt zich op het door huurster van verhuurster gehuurde terrein met opstallen een grote hoeveelheid verontreinigd landbouwplastic. De curator zegt de huurovereenkomst met toepassing van art. 39 Fw op maar weigert het plastic van het gehuurde te verwijderen. Verhuurster draagt daarvoor vervolgens zelf zorg. De curator weigert de daaraan verbonden kosten als boedelschuld aan te merken en aan verhuurster te vergoeden. De verhuurster maakt daarop bij de

144

rechtbank een procedure aanhangig tot veroordeling van de curator van die kosten aan haar. In cassatie gaat het om de ontvankelijkheid van de curator in zijn tegen het door de rechtbank gewezen vonnis gerichte cassatieberoep, alsmede om de vraag of de ontruimingsverplichting die is ontstaan door de opzegging van de curator van de huurovereenkomst een boedelschuld is.

Op 1 januari 2002 is in werking getreden de Wet van 6 december 2001 tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken , in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Stb. 2001, 580. Art. VII lid 1 van deze wet bepaalt dat ten aanzien van de verdere behandeling door een kantongerecht, een arrondissementsrechtbank, een gerechtshof of de Hoge Raad van zaken die op de datum van inwerkingtreding van deze wet aanhangig zijn, het recht van toepassing blijft zoals het gold voor de datum van inwerkingtreding van deze wet. Het strookt met de in deze bepaling neergelegde regel van overgangsrecht om te aanvaarden dat in een zodanig geval ook art. 157 (oud) Rv van toepassing blijft. Zulks brengt mee dat, indien, zoals in het onderhavige geval, de zaak aanhangig is op 1 januari 2002 op grond van art. 157 (oud) in hoogste ressort heeft recht gesproken, cassatieberoep tegen deze uitspraak openstaat (HR 30 januari 2004, RvdW 2004, 27).

Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 28 september 1990, NJ 1991, 305 en in zijn arrest van 12 november 1993, NJ 1994, 229, moet een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld worden aangemerkt. Dit wordt niet anders doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. Voor heroverweging van deze oordelen ziet de Hoge Raad geen aanleiding.[1] Partij(en) Naar boven Mr. Robert Jan van Galen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Circle Plastics B.V., te Amsterdam, eiser tot cassatie, adv. voorheen mr. E.D. Vermeulen, thans mr. K.G.W. van Oven, tegen Circle Vastgoed B.V., te Monster, verweerster in cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink.

Voorgaande uitspraak Naar boven Rechtbank: 5.

De beoordeling

5.1 In het arrest van de Hoge Raad van 12 november 1993 (mr. Frima q.q./Blankers-van Gennip; NJ 1994, 229) is onder meer overwogen: 'De voormelde verplichting tot affinanciering is pas ontstaan door de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator en derhalve als gevolg van een door de curator ten

145

behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. Dit brengt mee dat deze verplichting als een boedelschuld moet worden aangemerkt. Dit wordt — anders dan het middel betoogt — niet anders doordat vóór de faillietverklaring reeds de hiervoor aangeduide rechtsverhouding (…) bestond, waarin besloten lag dat een opzegging door de curator tot het ontstaan van de voormelde verplichting zou leiden.'

Mede gezien de conclusie van de advocaat generaal bij dat arrest en de eerdere uitspraak van de Hoge Raad van 28 september 1990 (mr. De Ranitz q.q./de Ontvanger; NJ 1991, 305), leidt de rechtbank uit eerstgenoemd arrest af dat een verplichting die ontstaat door de opzegging door de curator van een overeenkomst tussen de failliet verklaarde persoon en een derde, als boedelschuld moet worden aangemerkt. De rechtbank ziet in het arrest geen aanknopingspunten voor de opvatting dat de Hoge Raad voor de kwalificatie van een dergelijke verplichting als boedelschuld mede betekenis heeft toegekend aan de aard van de opgezegde overeenkomst of aan de aard of omvang van de uit die opzegging voortvloeiende verplichting.

De rechtbank zal in deze zaak niet van de aldus begrepen opvatting van de Hoge Raad afwijken.

5.2 De onderhavige verplichting tot ontruiming (niet zijnde een verplichting tot herstel van door de huurder veroorzaakte beschadigingen aan het gehuurde) ontstond in de hiervoor bedoelde zin eerst nadat de Curator de huurovereenkomst met toepassing van artikel 39 Fw had opgezegd. Daaraan doet niet af hetgeen de Curator op dit onderdeel als verweer heeft aangevoerd. De Curator miskent dat in het algemeen — en zo ook in dit geval — ten tijde van de faillietverklaring niet vast staat of en wanneer de curator de huurovereenkomst zal opzeggen. Bovendien is de omvang van de ontruimingsverplichting gedurende de looptijd van de huurovereenkomst wisselend, immers afhankelijk van hetgeen (hoeveel en wat) zich van tijd tot tijd in het gehuurde bevindt. Verder is van belang dat de voortgezette aanwezigheid/opslag van zaken in het gehuurde als een vorm van gebruik van dat gehuurde moet worden aangemerkt.

(Vergelijk artikel 101 Fw: 'goederen die niet dan met nadeel voor den boedel bewaard kunnen blijven'.)

5.3 Uit het voorafgaande volgt dat de Curator verplicht was om het gehuurde te ontruimen.

Nu de Curator heeft geweigerd om het gehuurde te ontruimen, is de boedel gehouden om de schade die Circle Vastgoed daardoor heeft geleden te vergoeden.

5.4 Circle Vastgoed heeft ter gelegenheid van de pleidooien aangevoerd dat haar vordering met voorrang ten opzichte van andere boedelschulden voldaan moet worden. De rechtbank gaat aan die stelling voorbij reeds omdat dit aspect ligt buiten het gebied dat bestreken wordt door de vordering van Circle Vastgoed, in welke vordering immers niet meer staat dan: '(…) met inachtneming van de tussen de daarin opgekomen boedelschulden eventueel bestaande rangorde'.

5.5

146

De vordering van Circle Vastgoed zal derhalve worden toegewezen, zij het dat de verklaring voor recht, vanwege de aard daarvan, niet uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.

5.6 Ten overvloede overweegt de rechtbank met betrekking tot de overige grondslagen van de vordering van Circle Vastgoed als volgt: 5.7 Het beroep op artikel 24 Fw faalt, aangezien het in dit geval niet gaat om een verbintenis van Circle Plastic zelf die na de faillietverklaring is ontstaan. Bovendien hebben de door de Curator verkochte zaken geen meeropbrengst gehad doordat de Curator het gehuurde niet heeft ontruimd, doch heeft de Curator slechts besloten om aan de koper van die zaken geen opdracht tot ontruiming van het gehuurde te geven.

5.8 Ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt, reeds omdat uit de door Circle Vastgoed genoemde omstandigheden niet volgt dat de Curator stelselmatig en in volle omvang jegens anderen dan Circle Vastgoed de kosten van verwijdering van op het gehuurde aanwezige zaken voor rekening van de boedel heeft laten komen.

5.9 Ook het onder 3.5 weergegeven argument faalt. Uit de genoemde brieven van de Curator heeft Circle Vastgoed in redelijkheid moeten afleiden dat de Curator het met de stellingname van Circle Vastgoed in dezen niet eens was. Daaraan doet niet af dat onderdelen van die brieven minder zorgvuldig zijn geformuleerd.

5.10 De onder 3.4 weergegeven stelling is gemotiveerd door de Curator betwist. Bij het ontbreken van een voldoende duidelijk bewijsaanbod op dat onderdeel, kan die stelling de vordering niet dragen. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt door te overwegen en op grond daarvan recht te doen als in het bestreden vonnis is geschied, zulks ten onrechte om een of meer van de navolgende in hun onderlinge samenhang te lezen redenen.

Klachten 1 De Rechtbank heeft de ontruimingsverplichting van Circle Plastics ten onrechte als boedelschuld aangemerkt op de grond dat die verplichting door toedoen van de curator, namelijk de opzegging door deze van de huurovereenkomst tussen Circle Plastics en Circle Vastgoed, zou zijn ontstaan. Ten onrechte heeft de Rechtbank in r.o. 5.1

147

overwogen dat een verplichting die ontstaat door de opzegging door de curator van een overeenkomst tussen de failliet verklaarde persoon en een derde als boedelschuld moet worden aangemerkt. a.

Voor zover in deze overweging besloten ligt dat alle verplichtingen die als gevolg van een dergelijke opzegging door de curator opeisbaar worden, door die opzegging ontstaan en als boedelschuld aangemerkt dienen te worden, getuigt de opvatting van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, als gevolg van een opzegging: i. kan een voorwaardelijke verplichting of een verplichting onder tijdsbepaling een onvoorwaardelijke en opeisbare verplichting worden; ii. kan een latente verplichting een acute verplichting worden (cf HR 28 september 1990, NJ 1991, 305 (De Ranitz/Ontvanger); iii. kan zulks een evenement opleveren dat slechts de werking van een reeds bestaande verbintenis in gang zet; en/of iv. kan een verplichting waarvan de materiële verschuldigdheid en de omvang, althans de materiële verschuldigdheid, althans de omvang, in overwegende mate bepaald is door rechtsfeiten van voor de faillietverklaring volledig opeisbaar worden, terwijl, indien een of meer van de gevallen onder (i) t/m (iv) vermeld zich voordoet, de betreffende verplichting geen boedelschuld is; b. althans is het vonnis van de Rechtbank onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, nu de Rechtbank niet aangeeft wat zij verstaat onder het 'ontstaan' van een verplichting door opzegging, terwijl zij in r.o. 5.2 overweegt dat de verplichting tot ontruiming ontstond in de hiervoor bedoelde zin; c. althans is het vonnis van de Rechtbank onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, nu de Rechtbank niet aangeeft wat zij verstaat onder 'door'. Indien zij met 'door' bijvoorbeeld bedoelt dat het handelen van de curator een laatste — en eventueel ondergeschikte — schakel was voor het onvoorwaardelijk of opeisbaar worden van de contractuele verplichting die overigens, sowieso eens dat stadium zou bereiken, is dat iets heel anders dan als zij bijvoorbeeld met 'door' bedoelt dat het handelen van de curator het enige rechtsfeit is dat de verplichting heeft veroorzaakt, waarbij afhankelijk van de betekenis die aan de uitdrukking wordt gehecht het zal uitmaken of de aldus 'ontstane' verplichting een boedelschuld is, hetgeen de Rechtbank heeft miskend;

148

d. van een onjuiste rechtsopvatting getuigt het kennelijke oordeel van de Rechtbank dat voor de kwalificatie van een dergelijke verplichting als boedelschuld niet mede betekenis dient te worden toegekend aan de aard of omvang van de uit de opzegging voortvloeiende verplichting.

2 Onbegrijpelijk, althans in strijd met het recht, althans onvoldoende gemotiveerd, is de overweging van de Rechtbank in r.o. 5.2 dat de onderhavige verplichting tot ontruiming ontstond in de hiervoor bedoelde zin eerst nadat de curator de huurovereenkomst met toepassing van art. 39 Fw had opgezegd. Immers: i. de ontruimingsverplichting vormde tot aan de opzegging van de huurovereenkomst een voorwaardelijke verplichting, althans een verplichting onder tijdsbepaling onder de huurovereenkomst die als gevolg van de opzegging overging in een onvoorwaardelijke en opeisbare verplichting; ii. de ontruimingsverplichting vormde tot aan de opzegging een latente verplichting die als gevolg van de opzegging overging in een acute verplichting, althans een onvoorwaardelijke en opeisbare verplichting; iii. de opzegging door de curator is te beschouwen als een evenement dat slechts de werking van een reeds bestaande verbintenis onder de huurovereenkomst in gang zet; en/of iv. de ontruimingsverplichting is, mede in aanmerking nemende de door de Rechtbank vastgestelde feiten, een verplichting waarvan de materiĂŤle verschuldigdheid en de omvang, althans de materiĂŤle verschuldigdheid, althans de omvang in overwegende mate bepaald is door rechtsfeiten van voor de faillietverklaring en de surseanceverlening.

3 EĂŠn of meer van deze kenmerken brengt bovendien met zich dat het kennelijke oordeel van de Rechtbank, als vervat in r.o. 5.2 en 5.3, dat de ontruimingsverplichting een boedelschuld is, onbegrijpelijk is, althans geen steun vindt in het recht, althans onvoldoende is gemotiveerd. De Rechtbank heeft er in dit verband bovendien onvoldoende oog voor dat de ontruimingsverplichting een verplichting is die voortvloeit uit een contractuele relatie, terwijl de verplichting tot affinanciering van pensioenen (HR 12 november 1993, NJ 1994, 229) en de verplichting tot het doen van een desinvesteringsbetaling (HR 28 september 1990, NJ 1991, 305) beide rechtstreeks door de wet aan een door de curator verrichte rechtshandeling worden gekoppeld. De Rechtbank heeft er voorts onvoldoende oog voor dat ten aanzien van de ontruimingsverplichting onder de huurovereenkomst, anders dan ten aanzien van de

149

verplichting tot affinanciering en de verplichting tot het verrichten van een desinvesteringsbetaling, geldt dat vanaf het aangaan van de huurovereenkomst vaststaat dat deze verplichting ooit zal moeten worden nagekomen, aangezien een huurovereenkomst naar zijn aard, weliswaar wellicht voor onbepaalde tijd, maar dan toch in ieder geval eindig is.

4 Meer in het algemeen zijn, mede gelet op de in de inleiding vermelde feiten en de in de voorgaande onderdelen vermelde kenmerken van de onderhavige ontruimingsverplichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, althans vinden geen steun in het recht, de oordelen van de Rechtbank dat (i) de ontruimingsverplichting welke bedongen is, althans bestaat onder de huurovereenkomst, ontstaat als gevolg van een rechtshandeling door de curator, namelijk de opzegging van de huurovereenkomst en (ii) dat die ontruimingsverplichting (derhalve) een boedelschuld vormt.

5 Onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is de overweging van de Rechtbank in r.o. 5.2: 'Daaraan doet niet af hetgeen de curator op dit onderdeel als verweer heeft aangevoerd.' Immers, de Rechtbank geeft niet aan op welke verweren zij doelt en zulks valt ook uit de context onvoldoende op te maken.

6 In r.o. 5.2 overweegt de Rechtbank onder meer: 'De Curator miskent dat in het algemeen — en zo ook in dit geval — ten tijde van de faillietverklaring niet vaststaat of en wanneer de curator de huurovereenkomst zal opzeggen.' Kennelijk dient deze overweging ter onderbouwing van het oordeel van de Rechtbank dat de ontruimingsverplichting ontstaat door de opzegging door de curator, in de zin dat deze aldus boedelschuld wordt. Als zodanig is deze motivering onbegrijpelijk, althans ondeugdelijk, althans gaat zij uit van een onjuiste rechtsopvatting. Allereerst doet de vraag wanneer de huurovereenkomst wordt opgezegd in het geheel niet ter zake. Indien het tijdstip van beëindiging onzeker is, maakt dat de ontruimingsverplichting hooguit tot een verplichting onder tijdsbepaling. Waar onzeker is of de huurovereenkomst door de curator wordt opgezegd is zulks evenmin bepalend voor het boedelschuldkarakter.

Immers, indien de huurovereenkomst niet wordt opgezegd door de curator zijn er twee mogelijkheden: (a) de huurovereenkomst wordt nog tijdens het faillissement opgezegd door de verhuurder en (b) de huurovereenkomst wordt niet opgezegd tijdens het faillissement. Eindigt het faillissement niet door een akkoord, dan zal, waar de huurder een besloten vennootschap is, de verhuurder de huurovereenkomst kort na de beëindiging van het faillissement opzeggen (indien dat niet reeds tijdens het faillissement gebeurd is), omdat hij anders het onroerend goed niet opnieuw kan verhuren. Eindigt het faillissement door een akkoord, dan zal toch ook gelden dat, gelet op het hiervoor vermelde eindige karakter van de huurovereenkomst, ooit wordt opgezegd, op welk moment de ontruimingsverplichting manifest wordt. Met andere woorden, de ontruimingsverplichting zal in alle gevallen ooit manifest worden. De vraag of opzegging plaats vindt door de curator tijdens faillissement is daarom niet relevant. En ook als niet zeker zou zijn of de huurovereenkomst ooit beëindigd wordt maakt zulks de ontruimingsverplichting nog niet tot een boedelschuld. Gelet op het bepaalde in artt.

130–131 Fw kan aan die omstandigheid niet het gewicht toekomen dat de Rechtbank

150

eraan toekent. Wat geval (a) betreft zij nog opgemerkt dat het voor de boedelschuldvraag niet zou mogen uitmaken of opzegging plaatsvindt door de curator of door de verhuurder. Zou bij opzegging door de curator de ontruimingsverplichting een boedelschuld zijn en bij opzegging door de verhuurder niet, dan zou dat in veel gevallen tot onwenselijke distorsies in de faillissementsafwikkeling leiden. Immers, de curator zal er dan, ter vermijding van de boedelontruimingsverplichting, de voorkeur aan geven niet op te zeggen. Met name waar de ontruimingskosten de huur tijdens de verwachte duur van het faillissement overtreffen, zal de curator tot deze gedragswijze gestimuleerd worden.

7 Onbegrijpelijk, althans in strijd met het recht, althans onvoldoende gemotiveerd, is de overweging van de Rechtbank onder 5.2: 'Bovendien is de omvang van de ontruimingsverplichting gedurende de looptijd van de huurovereenkomst wisselend, immers afhankelijk van hetgeen (hoeveel en wat) zich van tijd tot tijd in het gehuurde bevindt.' Immers: a. de ontruimingsverplichting houdt in de verplichting het terrein aan de verhuurder schoon en ontdaan van afval in de oorspronkelijke staat terug te leveren. Deze verplichting is geenszins wisselend; b. zoals de Rechtbank heeft vastgesteld is de hoeveelheid afval tijdens het faillissement niet aanmerkelijk vergroot. Er is dus hooguit sprake geweest van een afnemende verplichting. Hetzelfde geldt, althans zo zal veronderstellende wijze moeten worden aangenomen, voor de surseance.

8 Onbegrijpelijk, althans in strijd met het recht, althans onvoldoende gemotiveerd, althans onvoldoende mede reden gevend voor haar oordeel dat de ontruimingsverplichting een boedelschuld is, is de overweging van de Rechtbank in r.o. 5.2, dat de voortgezette aanwezigheid/opslag van zaken in het gehuurde als een vorm van gebruik van dat gehuurde moet worden aangemerkt. Immers: a. deze overweging valt niet te rijmen met de voorafgaande overweging van de Rechtbank dat de ontruimingsverplichting niet een bestaande verplichting onder de huurovereenkomst was, maar een verplichting die ontstond door de beĂŤindiging daarvan; b. niet duidelijk is wat de Rechtbank bedoelt met de voortgezette aanwezigheid van zaken.

Indien de Rechtbank doelt op de voortgezette aanwezigheid van landbouwplastic, dan komt de overweging van de Rechtbank neer op een cirkelredenering, althans een drogredenering. Immers, door het plastic niet weg te halen zou de curator het gebruik voortzetten en daarom zou de verplichting om te ontruimen een boedelschuld zijn.

151

c. onjuist is dat, als de curator de in het faillissement aangetroffen goederen nog enige tijd in het gehuurde laat, de ontruimingsverplichting daardoor een boedelschuld zou worden.

De Faillissementswet voorziet in een opzegtermijn ten aanzien van het gehuurde, teneinde de curator in de gelegenheid te stellen orde op zaken te stellen en de waardevolle goederen te verkopen. Daar staat tegenover dat de huur boedelschuld is (art. 39–1 laatste zin Fw). Er is geen reden ook de ontruimingsverplichting, die in art. 39 Fw niet wordt genoemd, in deze categorie onder te brengen.

9 De opvatting van de Rechtbank heeft voorts tot gevolg dat het bereik van het begrip 'boedelschulden' ontoelaatbaar in strijd met het systeem van de Faillissementswet wordt uitgebreid en gaat reeds daarom uit van een onjuiste rechtsopvatting. Dat systeem gaat uit van het beginsel dat, enerzijds, schulden die op het moment van faillietverklaring van de schuldenaar als reeds bestaand moeten worden beschouwd ('faillissementsschulden') ter verificatie moeten worden ingediend en dat, anderzijds, schulden die ontstaan na de faillietverklaring ('niet-verifieerbare schulden') in beginsel niet in het faillissement in aanmerking genomen kunnen worden, zodat daarop geen uitkering ten laste van de boedel kan plaatsvinden. De restcategorie 'boedelschulden' dient, als uitzondering op dit beginsel, zo restrictief mogelijk te worden uitgelegd. In dit verband is van belang dat boedelschulden niet geverifieerd (kunnen) worden en — niettemin — bij voorrang boven de faillissementsschulden voldaan worden.

10 Onjuist, althans berustend op een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende gemotiveerd is de conclusie van de Rechtbank in r.o. 5.3 dat de curator verplicht was om het gehuurde te ontruimen en dat, nu hij dit niet heeft gedaan, de boedel gehouden is om de schade die Circle Vastgoed daardoor heeft geleden te vergoeden. Verwezen zij naar de voorafgaande middelonderdelen.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie — verder te noemen: Circle Vastgoed — heeft bij exploot van 30 juli 2001 (de voorganger van) thans eiser tot cassatie — verder te noemen: de curator — gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en gevorderd bij vonnis, voor zover de wet dat toelaat uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat de schadevergoedingsvordering die voortvloeit uit de niet nakoming van de op de curator en de boedel van Circle Plastics BV (hierna: Circle Plastics) rustende verplichting tot ontruiming van het gehuurde van Circle Vastgoed, door de curator jegens Circle Vastgoed dient te worden aangemerkt als boedelschuld in het kader van de afwikkeling door hem van het faillissement van Circle Plastics, met inachtneming van de tussen de daarin opgekomen boedelschulden eventueel bestaande rangorde, met veroordeling van de curator in de kosten van dit geding.

De curator heeft de vordering bestreden.

152

De rechtbank heeft bij vonnis van 25 april 2002 de vordering van Circle Vastgoed toegewezen. (‌) 2.

Het geding in cassatie

(‌) De Advocaat-Generaal L.A.D. Keus heeft op 14 november 2003 een conclusie genomen strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator in het door hem ingestelde beroep in cassatie, en op 26 maart 2004 een nadere conclusie, die ertoe strekt dat dit beroep, aangenomen dat de curator daarin wel ontvankelijk is, zal worden verworpen.

De advocaat van de curator en mr. Olden hebben bij brieven van onderscheidenlijk 26 november 2003 en 7 april 2004 op die conclusies gereageerd.

3.

Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

3.1 Blijkens de op 30 juli 2001 uitgebrachte inleidende dagvaarding heeft Circle Vastgoed aan haar bij vonnis van 25 april 2002 toegewezen vordering (mede) ten grondslag gelegd dat tussen haar en Circle Plastics de hierna onder 4.1 nader te omschrijven huurovereenkomst betreffende een bedrijfsterrein met opstallen heeft bestaan, dat de curator in het faillissement van Circle Plastics die overeenkomst heeft opgezegd, maar niet heeft voldaan aan de verplichting tot ontruiming, zodat Circle Vastgoed recht heeft op vergoeding van de door haar ter zake van de ontruiming gemaakte kosten. Die vordering is, mede in aanmerking genomen dat onder bedrijfsruimte in de zin van art.

39, aanhef en onder 4ø, (oud) RO moet worden verstaan elke onroerende zaak die krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor gebruik in de uitoefening van een bedrijf, onverschillig of die zaak al dan niet bebouwd is, een rechtsvordering betrekkelijk tot huur van bedrijfsruimte in de zin van dat artikel, zodat de kantonrechter bevoegd was daarvan kennis te nemen.

3.2 Op 1 januari 2002 is in werking getreden de Wet van 6 december 2001 tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Stb. 2001, 580. Art. VII lid 1 van deze wet bepaalt dat ten aanzien van de verdere behandeling door een kantongerecht, een arrondissementsrechtbank, een gerechtshof of de Hoge Raad van zaken die op de datum van inwerkingtreding van deze wet aanhangig zijn, het recht van toepassing blijft zoals het gold voor de datum van inwerkingtreding van deze wet. Het strookt met de in deze bepaling neergelegde regel van overgangsrecht om te aanvaarden dat in een zodanig geval ook art. 157 (oud) Rv van toepassing blijft. Zulks brengt mee dat, indien, zoals in het onderhavige geval, de zaak aanhangig is op 1 januari 2002 en de rechtbank in deze zaak na 1 januari 2002 op grond van art. 157 (oud) in hoogste ressort heeft recht gesproken, cassatieberoep tegen

153

deze uitspraak openstaat (HR 30 januari 2004, nr. C02/204, RvdW 2004, 27). De curator is dus ontvankelijk in zijn beroep.

4.

Beoordeling van het middel

4.1 In deze zaak, waarin het gaat om de vraag of de ontruimingsverplichting die is ontstaan door de opzegging van de curator van de hierna te noemen huurovereenkomst een boedelschuld is, kan worden uitgegaan van de feiten die de Advocaat-Generaal in zijn op 14 november 2003 genomen conclusie onder 1.2 heeft vermeld.

Deze feiten behelzen kort gezegd het volgende. Op 6 oktober 1998, de dag dat Circle Plastics in staat van faillissement werd verklaard, gold tussen haar en Circle Vastgoed een huurovereenkomst krachtens welke Circle Plastics huurster was van een terrein met opstallen te Rotterdam, Europoort. Daar bevond zich op genoemde datum een grote hoeveelheid verontreinigd landbouwplastic dat Circle Plastics in het kader van haar, kort voordien gestaakte, bedrijfsuitoefening had willen verwerken tot niet verontreinigde plastic korrels. De curator heeft de huurovereenkomst met toepassing van art. 39 Fw opgezegd tegen 7 januari 1999. Hij heeft echter geweigerd het landbouwplastic en het daaruit vrijkomende vervuilde percolatiewater van het gehuurde te verwijderen. Daarop heeft Circle Vastgoed zelf dat plastic verwerkt, althans afgevoerd. De curator heeft geweigerd de kosten daarvan, liggende in de orde van grootte van ƒ 400 000, als boedelschuld aan te merken en aan Circle Vastgoed te vergoeden.

4.2 De rechtbank heeft de hiervoor in 4.1 vermelde vraag bevestigend beantwoord. Hetgeen zij daartoe heeft overwogen, kan aldus worden weergegeven. Met name uit het arrest van de Hoge Raad van 12 november 1993, nr. 15111, NJ 1994, 229 moet worden afgeleid dat een verplichting die ontstaat door de opzegging door de curator van een overeenkomst tussen de failliet verklaarde persoon en een derde moet worden aangemerkt als boedelschuld. Voor de kwalificatie van een dergelijke verplichting als boedelschuld komt geen betekenis toe aan de aard van de opgezegde overeenkomst of aan de aard of omvang van de uit die opzegging voortvloeiende verplichting (rov. 5.1).

De verplichting tot ontruiming ontstond in de hiervoor bedoelde zin eerst nadat de curator de huurovereenkomst had opgezegd. Hetgeen de curator op dit punt als verweer heeft aangevoerd doet daaraan niet af. Dit verweer miskent dat in het algemeen — en ook in dit geval — ten tijde van de faillietverklaring niet vaststaat of en wanneer de curator de huurovereenkomst zal opzeggen (rov. 5.2).

4.3 Bij de beoordeling van het middel, dat met rechts- en motiveringsklachten bestrijdt dat van een boedelschuld sprake is, moet het volgende worden vooropgesteld.

Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 28 september 1990, nr. 13976, NJ 1991, 305 en in zijn hiervoor in 4.2 genoemde arrest van 12 november 1993, moet een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld worden aangemerkt. Dit wordt niet anders doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de

154

faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. Voor heroverweging van deze oordelen ziet de Hoge Raad geen aanleiding.

4.4.1 Op het vorenstaande stuit de rechtsklacht van onderdeel 1a, waarin onder meer wordt miskend dat de vordering van Circle Vastgoed niet een voor verificatie vatbare vordering onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling is en daarmee in dit verband evenmin op één lijn kan worden gesteld, in haar geheel af.

4.4.2 Anders dan onderdeel 1b klaagt, is geenszins onbegrijpelijk wat de rechtbank verstaat onder het ontstaan van de verplichting door opzegging, daar waar zij in rov. 5.2 overweegt: 'De onderhavige verplichting tot ontruiming (…) ontstond in de hiervoor bedoelde zin eerst nadat de Curator de huurovereenkomst (…) had opgezegd.' De woorden 'in de hiervoor bedoelde zin' verwijzen immers naar hetgeen de rechtbank in rov. 5.1 in navolging van het arrest van 12 november 1993 heeft overwogen. Met 'ontstond in de hiervoor bedoelde zin' wordt dus bedoeld: ontstond voor zover het gaat om de vraag of sprake is van een boedelschuld.

4.4.3 De klacht van onderdeel 1c faalt omdat zij ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat het voor de beantwoording van de in deze zaak aan de orde zijnde vraag verschil maakt of de opzegging door de curator al dan niet het enige rechtsfeit is dat het ontstaan van de verplichting tot ontruiming heeft veroorzaakt.

4.4.4 De klacht onder 1d treft geen doel omdat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat — zoals zij heeft afgeleid uit meergenoemd arrest van 12 november 1993 — voor de beantwoording van de vraag of een verplichting als de onderhavige kan worden gekwalificeerd als boedelschuld niet mede betekenis toekomt aan de aard of omvang daarvan.

4.5 Onderdeel 2 vormt in wezen een herhaling van onderdeel 1a en strandt derhalve eveneens op de hiervoor in 4.4.1 vermelde grond.

4.6 Hetzelfde geldt voor onderdeel 3 voor zover daarin wordt betoogd dat de daarin genoemde, ook reeds in de onderdelen 1a en 2 aan de orde gestelde, 'kenmerken' ertoe leiden dat het oordeel dat van een boedelschuld sprake is onbegrijpelijk is, althans geen steun vindt in het recht, althans onvoldoende is gemotiveerd. Bij dit betoog wordt overigens uit het oog verloren dat een rechtsoordeel niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden. Voor zover het onderdeel voorts klaagt dat de rechtbank bij genoemd oordeel uit het oog heeft verloren dat de ontruimingsverplichting een verplichting is die voortvloeit uit een contractuele relatie en dat voor die verplichting geldt dat vanaf het aangaan van de huurovereenkomst vaststaat dat zij ooit zal moeten worden nagekomen, voldoet het niet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv daaraan te stellen eisen. Het

155

onderdeel laat immers onvermeld welk verschil een en ander zou maken voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een boedelschuld, terwijl zulks ook niet zonder meer duidelijk is.

4.7 Onderdeel 4 voegt geen nieuwe gezichtspunten toe aan hetgeen in de eerdere, ongegrond bevonden klachten naar voren is gebracht en faalt derhalve eveneens.

4.8 Onderdeel 5 heeft betrekking op de zin in rov. 5.2 luidende: 'Daaraan doet niet af hetgeen de Curator op dit onderdeel als verweer heeft aangevoerd.' Het onderdeel klaagt op dit punt over onbegrijpelijkheid, althans onvoldoende motivering omdat de rechtbank niet duidelijk maakt op welke verweren zij doelt en zulks ook uit de context onvoldoende valt op te maken. Ook dit onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. Uit de in rov. 4 vermelde stellingen, bezien in samenhang met het vervolg van rov. 5.2, blijkt immers voldoende duidelijk welke verweren de rechtbank hier op het oog heeft.

4.9 De kern van onderdeel 6, welk onderdeel gericht is tegen de overweging van de rechtbank luidende: 'De Curator miskent dat in het algemeen — en zo ook in dit geval — ten tijde van de faillietverklaring niet vast staat of en wanneer de curator de huurovereenkomst zal opzeggen.', wordt gevormd door de stelling dat voor de beantwoording van de vraag of de ontruimingsverplichting een boedelschuld is niet relevant is wanneer de opzegging plaatsvindt en derhalve evenmin of opzegging plaatsvindt door de curator tijdens faillissement. Die stelling is evenwel blijkens hetgeen hiervoor in 4.3 is overwogen onjuist, zodat ook dit onderdeel moet worden verworpen.

4.10 De onderdelen 7 en 8 kunnen wegens gemis aan belang niet tot cassatie leiden.

Gegrondbevinding daarvan zou niet kunnen afdoen aan de juistheid van het oordeel van de rechtbank dat van een boedelschuld sprake is.

4.11 Ook onderdeel 9 stuit af op hetgeen hiervoor in rov. 4.3 is overwogen.

4.12 Onderdeel 10, waarin onder verwijzing naar de voorafgaande onderdelen nog eens wordt herhaald dat de conclusie van de rechtbank dat de boedel gehouden is tot vergoeding van de schade die Circle Vastgoed heeft geleden als gevolg van de weigering van de curator om het gehuurde te ontruimen onjuist is, deelt het lot van al die onderdelen.

5.

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep;

156

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Circle Vastgoed begroot op € 301,34 aan verschotten en € 1365 voor salaris.

Conclusie Naar boven ConclusieA-G mr. Keus 1.

Inleiding

1.1 In deze zaak, waarin ik op 14 november 2003 heb geconcludeerd tot nietontvankelijkverklaring van de curator in het door hem ingestelde beroep in cassatie, heeft de Hoge Raad een nadere conclusie gevraagd, houdende een bespreking van het door de curator aangevoerde cassatiemiddel.

2.

Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 De curator heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Het middel is in zijn tien (als klachten aangeduide) onderdelen gericht tegen de rov. 5.1–5.3: '5.1 In het arrest van de Hoge Raad van 12 november 1993 (mr. Frima q.q./Blankersvan Gennip; NJ 1994, 229) is onder meer overwogen: 'De voormelde verplichting tot affinanciering is pas ontstaan door de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator en derhalve als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. Dit brengt mee dat deze verplichting als een boedelschuld moet worden aangemerkt. Dit wordt — anders dan het middel betoogt — niet anders doordat vóór de faillietverklaring reeds de hiervoor aangeduide rechtsverhouding (…) bestond, waarin besloten lag dat een opzegging door de curator tot het ontstaan van de voormelde verplichting zou leiden.'

'Mede gezien de conclusie van de advocaat generaal bij dat arrest en de eerdere uitspraak van de Hoge Raad van 28 september 1990 (mr. De Ranitz q.q./de Ontvanger; NJ 1991, 305), leidt de rechtbank uit eerstgenoemd arrest af dat een verplichting die ontstaat door de opzegging door de curator van een overeenkomst tussen de failliet verklaarde persoon en een derde, als boedelschuld moet worden aangemerkt. De rechtbank ziet in het arrest geen aanknopingspunten voor de opvatting dat de Hoge Raad voor de kwalificatie van een dergelijke verplichting als boedelschuld mede betekenis heeft toegekend aan de aard van de opgezegde overeenkomst of aan de aard of omvang van de uit die opzegging voortvloeiende verplichting.

De rechtbank zal in deze zaak niet van de aldus begrepen opvatting van de Hoge Raad afwijken.

5.2.

157

De onderhavige verplichting tot ontruiming (niet zijnde een verplichting tot herstel van door de huurder veroorzaakte beschadigingen aan het gehuurde) ontstond in de hiervoor bedoelde zin eerst nadat de Curator de huurovereenkomst met toepassing van artikel 39 Fw had opgezegd. Daaraan doet niet af hetgeen de Curator op dit onderdeel als verweer heeft aangevoerd. De Curator miskent dat in het algemeen — en zo ook in dit geval — ten tijde van de faillietverklaring niet vast staat of en wanneer de curator de huurovereenkomst zal opzeggen. Bovendien is de omvang van de ontruimingsverplichting gedurende de looptijd van de huurovereenkomst wisselend, immers afhankelijk van hetgeen (hoeveel en wat) zich van tijd tot tijd in het gehuurde bevindt. Verder is van belang dat de voortgezette aanwezigheid/opslag van zaken in het gehuurde als een vorm van gebruik van dat gehuurde moet worden aangemerkt.

(Vergelijk artikel 101 Fw: 'goederen die niet dan met nadeel voor den boedel bewaard kunnen blijven'.)

5.3.

Uit het voorgaande volgt dat de Curator verplicht was om het gehuurde te ontruimen. Nu de Curator heeft geweigerd om het gehuurde te ontruimen, is de boedel gehouden om de schade die Circle Vastgoed daardoor heeft geleden te vergoeden.'

Inleiding

2.2 In het onderhavige geding staat het begrip boedelschuld centraal.

Alhoewel de Faillissementswet (hierna ook: Fw) het begrip wel hanteert[2], bevat zij daarvan géén algemene omschrijving.

De memorie van toelichting bij het ontwerp van het uiteindelijke art. 28 Fw[3] stelde het begrip boedelschuld tegenover het begrip schuld van de gefailleerde en omschreef boedelschulden als 'die schulden, welke eene onmiddellijke aanspraak op den boedel geven, welke, als komende ten laste van de curator in zijne qualiteit, door deze onmiddellijk uit den boedel moeten worden voldaan, zonder dat daarvoor verificatie noodig is (…)'.

Boedelschulden moeten worden onderscheiden van schulden die slechts door aanmelding ter verificatie kunnen worden gerealiseerd en schulden waarvoor de boedel in het geheel niet aansprakelijk is. Bij het eerste onderscheid komt het vooral aan op het tijdstip van ontstaan van de betrokken schuld: als uitgangspunt kan dienen dat slechts de reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande schuld voor verificatie vatbaar is, alhoewel de wet op dit uitgangspunt wel uitzonderingen toelaat (zie in het bijzonder de art. 37a, 136 lid 2 en 299 Fw). In verband met het tweede onderscheid (waarbij het steeds gaat om ná de faillietverklaring ontstane schulden) laat zich uit art. 24 Fw afleiden dat de boedel in elk geval niet aansprakelijk is voor 'verbintenissen van den schuldenaar, na de faillietverklaring ontstaan, (…) dan voor zoverre deze (de boedel; LK) ten gevolge daarvan is gebaat'. Aldus beschouwd verlangt het begrip boedelschuld tenminste een na de faillietverklaring ontstane schuld die hetzij door toedoen van de curator is ontstaan, hetzij door toedoen van de gefailleerde zelf, doch (althans) in dat laatste geval slechts voor zover de boedel ten gevolge daarvan is gebaat.

158

2.3 Volgens de Hoge Raad moet een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld worden aangemerkt. Ik verwijs in dit verband naar HR 28 september 1990, NJ 1991, 305, m.nt.

PvS, over een door de vervreemding van bedrijfsmiddelen door de curator aan de fiscus verschuldigd geworden desinvesteringsbetaling en (vooral) naar HR 12 november 1993, NJ 1994, 229, m.nt. WMK, over de als gevolg van de opzegging van een arbeidsovereenkomst door de curator krachtens art. 9 Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet ontstane verplichting tot verhoging van de premievrije aanspraak van de betrokken werkneemster tot het niveau van het evenredig ouderdomspensioen en over de daarmee samenhangende premieplicht (affinanciering). In de genoemde arresten ligt besloten dat aan het karakter van boedelschuld niet afdoet dat de betrokken verplichting mede wortelt in vóór de faillietverklaring gelegen rechtsfeiten en dat de betrokken rechtshandeling van de curator niet primair op het ontstaan van de betrokken verplichting was gericht; voorts speelt blijkens de genoemde arresten geen rol of en in hoeverre de boedel bij de betrokken rechtshandeling van de curator is gebaat. In het arrest van 28 september 1990 overwoog de Hoge Raad: '3.3 (…) Deze vraag (de vraag of de desinvesteringsbetaling een boedelschuld vormt; LK) moet bevestigend worden beantwoord. In overeenstemming met HR 22 juli 1983, BNB 1983, 288, heeft het hof terecht overwogen dat de betreffende schuld eerst is ontstaan als gevolg van de vervreemding van de betreffende bedrijfsmiddelen door curatoren. (…)

Daaraan doet, anders dan het onderdeel aanvoert, niet af dat de WIR-premies waarop de desinvesteringsbetaling betrekking heeft, door de vennootschap voor het faillissement zijn genoten, noch ook dat de curatoren de betreffende bedrijfsmiddelen voor of namens separatisten hebben verkocht en ter zake daarvan — geringe — boedelbijdragen hebben ontvangen. (…)'

In het arrest van 12 november 1993 overwoog de Hoge Raad: '3.3 (…) De voormelde verplichting tot affinanciering is pas ontstaan door de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator en derhalve als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. Dit brengt mee dat deze verplichting als een boedelschuld moet worden aangemerkt.

Dit wordt — anders dan het middel betoogt — niet anders doordat vòòr de faillietverklaring reeds de hiervoor aangeduide rechtsverhouding tussen KGN, Blankers en Nationale Nederlanden bestond, waarin besloten lag dat een opzegging door de curator tot het ontstaan van de voormelde verplichting zou leiden.

Ook kan niet worden gezegd dat vòòr deze opzegging te dezer zake reeds een verbintenis onder opschortende voorwaarde als bedoeld in art. 6:22 BW bestond, waarop overeenkomstig art. 6:26 BW de bepalingen betreffende onvoorwaardelijke verbintenissen in beginsel reeds toegepast konden worden en die zich op het tijdstip van de faillietverklaring reeds voor verificatie naar de maatstaven van de art. 129 e.v. Fw leende. Dit laat onverlet dat, zo een werknemer in gemeenschap van goederen is gehuwd, de pensioenrechten die hij, eventueel mede wegens een later uitgevoerde affinanciering als hiervoor bedoeld, geacht moet worden te hebben opgebouwd over de periode vòór de ontbinding van deze gemeenschap, als voorwaardelijke

159

vorderingsrechten moeten worden beschouwd die als zodanig bij de verdeling van die gemeenschap op de voet van HR 27 nov. 1981, NJ 1982, 503, in aanmerking moeten worden genomen.'

2.4 Het bestreden vonnis sluit zó nauw op de genoemde rechtspraak van de Hoge Raad — en meer in het bijzonder op het arrest van 12 november 1993 — aan, dat de toepassing die de rechtbank in de onderhavige zaak aan die rechtspraak heeft gegeven, al kort na het arrest van 12 november 1993 werd voorspeld. Al in april 1994 schreef A. van Hees: 'Er zijn ook andere overeenkomsten dan arbeidsovereenkomsten waarbij, indien zij beëindigd worden, verplichtingen ontstaan. Zo is dat bij huurovereenkomsten vrijwel steeds het geval. De huurder zal het gehuurde na het eindigen van de huur moeten ontruimen en in de oorspronkelijke staat aan de verhuurder moeten opleveren. Zijn ook deze verplichtingen boedelverplichtingen als het de curator van de huurder is die huur beëindigt? Ik vrees van wel. Met evenveel recht als bij de verplichting tot affinanciering van pensioenaanspraken in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de curator, kan men hier zeggen dat de opleveringsverplichting (in lege en oorspronkelijke staat) pas ontstaat door de opzegging van de huurovereenkomst en derhalve een gevolg is van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als het de curator is geweest die heeft opgezegd.[4] Over de uitkomst dat de ontruimingsverplichting na opzegging door de curator als boedelschuld heeft te gelden, betoonde Van Hees zich bepaald kritisch. Van Hees wees erop dat de curator nauwelijks keus heeft. Doorgaans zal de curator wel moeten opzeggen om een voortdurend aanwassende en door de huurprijs gevormde boedelschuld (art. 39 lid 1 Fw) te voorkomen. Dat de curator vervolgens onbedoeld en ongewild een door de ontruimingsverplichting gevormde boedelschuld zou oplopen, achtte Van Hees ongewenst, mede tegen de achtergrond dat het steeds vaker voorkomt dat de curator grote hoeveelheden chemisch afval in het bedrijf van de failliet verklaarde (rechts-)persoon aantreft. Volgens Van Hees zou het (met het oog op de aansprakelijkheid van de boedel voor de ontruimingsverplichting) geen verschil mogen maken of de curator dan wel de verhuurder de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw opzegt. In beide gevallen gaat het om de ('voor de opzegging van de huur niet slechts toekomstig(e)') verplichting tot het ongedaan maken van een situatie die reeds bij het begin van het faillissement bestond. 'Houdt (zo verzuchtte Van Hees aan het slot van zijn artikel) de Hoge Raad vast aan de lijn uitgezet in het hier besproken arrest (het arrest van 12 november 1993; LK), dan zullen curatoren spoedig het opmaken van een uitdelingslijst verleren.'

2.5 In zijn kritiek op de door de Hoge Raad bij de afbakening van het begrip boedelschuld uitgezette lijnen staat Van Hees niet alleen[5].

In de literatuur, waarin de boedelschuld doorgaans wordt voorgesteld als een uitzondering op het uitgangspunt dat de boedel niet aansprakelijk is voor na de faillietverklaring ontstane vorderingen en als een doorbreking van de wettelijke rangorde van schuldeisers (art. 3:277 BW), overheerst de opvatting dat, buiten het geval dat een bepaalde schuld krachtens de wet als boedelschuld geldt[6], terughoudendheid in het aannemen van boedelschulden past. In het bijzonder in het geval dat de betrokken

160

verplichting verband houdt met een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding, wordt het enkele toedoen van de curator in het ontstaan daarvan als onvoldoende grond voor een kwalificatie als boedelschuld aangemerkt. Over de vraag aan welke bijkomende voorwaarden zou moeten worden voldaan vooraleer een dergelijke verplichting als boedelschuld kan gelden, bestaat echter geen overeenstemming.

Van Galen (de faillissementscurator in de onderhavige zaak) heeft met het oog op de vatbaarheid voor verificatie van vorderingen die niet direct 'volwaardig' zijn (Van Galen doelt daarmee op vorderingen die in potentie uit een bestaande rechtsverhouding voortvloeien maar waarvan de omvang en de opeisbaarheid van toekomstige onzekere gebeurtenissen afhangen) een relatief ontstaanscriterium verdedigd, op grond waarvan dergelijke vorderingen, ondanks het feit dat zij eerst ten gevolge van een actief handelen van de curator 'volwaardig' worden, kunnen worden geacht reeds ten tijde van de faillietverklaring te hebben bestaan (en derhalve ter verificatie kunnen worden aangemeld), als materiële verschuldigdheid en omvang van de schuld in overwegende mate zijn bepaald door rechtsfeiten die zich vóór de faillietverklaring hebben voorgedaan[7].

Ook Boekraad kent betekenis toe aan de vraag of de betrokken verplichting haar materiële grondslag voornamelijk vindt in rechtsfeiten waarin de schuldenaar vóór het faillissement de hand heeft gehad. Anders dan Van Galen verbindt Boekraad aan het bestaan van een dergelijke grondslag echter niet een verschuiving van het moment van ontstaan van de betrokken vordering; dat de betrokken vordering bij het bestaan van een materiële grondslag die voornamelijk in vóór het faillissement door de schuldenaar teweeg gebrachte rechtsfeiten is gelegen, zich voor verificatie leent, baseert Boekraad vooral op de ruimte die de Faillissementswet (blijkens de art. 37a, 136 lid 2 en 299) zou bieden voor een verificatie van vorderingen die eerst na de faillietverklaring zijn ontstaan, maar uit een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding voortvloeien[8].

Van Eeghen, volgens wie 'de boedel (wordt) 'verontreinigd' bij het aannemen van boedelschulden terzake van bijvoorbeeld kosten verband houdende met milieuverontreiniging voor faillissement, een affinancieringsplicht van pensioenen van de gefailleerde, en — in minder duidelijke mate — de des-WIR-verplichting in verband met de liquidatie van activa ten behoeve van separatisten'[9], legt een verband met de taak van de curator en de wijze waarop deze zijn taak uitoefent. Afgezien van de boedelschulden die voortvloeien uit de wet en de boedelverplichtingen die door de curator zelf direct worden aangegaan of gestand gedaan, is volgens Van Eeghen voor het ontstaan van boedelschulden noodzakelijk dat het toedoen (inclusief nalaten) van de curator niet behoort tot diens (behoorlijke) taak(uitoefening)[10].

De Werkgroep Faillissementskosten hanteert ter omschrijving van boedelschulden een connexiteitscriterium: boedelschulden zijn hetzij verplichtingen die het karakter van boedelschuld rechtstreeks aan een wettelijke bepaling ontlenen, hetzij verplichtingen die door of na de faillietverklaring zijn ontstaan en die in overwegende mate verband houden met het beheer en de vereffening van de boedel, zodat zij aan de boedel kunnen worden toegerekend. Bij de hantering van dit criterium (en in het bijzonder bij de afbakening van de boedelschulden van de prefaillissementsschulden) moeten verschillende aspecten in aanmerking worden genomen, zoals de vraag of de verplichting materieel uit een reeds ten tijde van het faillissement bestaande rechtsverhouding voortvloeit en of het

161

toekennen van het karakter van boedelschuld niet tot een onaanvaardbare doorbreking van de paritas creditorum leidt[11].

In die gevallen waarin een materieel reeds bestaande schuld door een handeling van de curator wordt geformaliseerd (waarin een in de wet reeds besloten liggende verschuldigdheid door toedoen van de curator wordt geactiveerd), acht ook Wessels de desbetreffende rechtshandeling van de curator een op zichzelf onvoldoende grondslag voor een kwalificatie van de betrokken schuld als boedelschuld. Een boedelschuld zou in een dergelijk geval slechts kunnen worden aangenomen als zij zou passen in het stelsel van de wet of zou aansluiten bij wel in de wet geregelde gevallen. In verband met het eerste zou van belang zijn of de betrokken schuld uit een welbewuste taakuitoefening van de curator voortvloeit en niet louter als een met die taakvervulling niet beoogd nevengevolg zou zijn aan te merken. In verband met het tweede zou van belang zijn of de betrokken schuld aan de boedel is toe te rekenen, in die zin, dat zij de noodzakelijke prijs vormt voor het dienen van het belang van de schuldeisers ('(d)e 'noodzaak' moet het 'nut' dienen.')[12].

2.6 In de literatuur wordt intussen onderkend dat de Hoge Raad het belang van de rechtszekerheid bij de afwikkeling van faillissementen heeft benadrukt. In dat verband is in het bijzonder van belang dat de Hoge Raad een onderscheid tussen (verschillend te behandelen) schulden dat niet op een duidelijke maatstaf is gebaseerd, van de hand heeft gewezen op de grond dat de rechtszekerheid die bij de afwikkeling van faillissementen is vereist, daardoor in het gedrang zou komen[13]. Wessels wijst de hiervóór (onder 2.5) omschreven opvatting van Van Galen van de hand, in het bijzonder op de grond dat deze opvatting in het geval van de niet direct 'volwaardige' vordering tot 'een speurtocht (…) naar de specifieke ontstaanscriteria van die 'vordering'' zou nopen en zulks niet praktisch en niet strokend met de eisen van de rechtszekerheid zou zijn.

Overigens wijst Wessels erop dat de door Van Galen verdedigde opvatting principieel met het stelsel van bronnen van verbintenissen breekt en dat voor die opvatting onvoldoende aanknopingspunten in de wetsgeschiedenis voorhanden zijn[14].

Kritiek is er ook op de benadering van Boekraad. De art. 37a, 136 lid 2 en 299 Fw, waarop Boekraad de door hem voorgestane oplossing van verifieerbaarheid van bepaalde, in een reeds vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding wortelende schulden, ondanks het ontstaan daarvan ná de faillietverklaring, baseert, zouden als uitzonderingen op het fixatiebeginsel[15] limitatief moeten worden opgevat en derhalve geen ruimte voor verifieerbaarheid van niet uitdrukkelijk daarin genoemde schulden laten[16].

Tegen de opvatting van Van Eeghen is aangevoerd dat het niet voor de hand ligt dat de (al dan niet behoorlijke) wijze van taakvervulling van de curator bepalend zou zijn voor de status van een door de curator in het leven geroepen vordering van een derde, en dat zulks ook niet in het systeem van het recht past[17]. Voorts is erop gewezen dat voor een kwalificatie van schulden, al dan niet als boedelschuld, veeleer de 'welbewustheid' dan de 'behoorlijkheid' van het handelen van de curator van belang zou zijn[18].

Bij de opvatting van Wessels teken ik aan dat daarin (anders dan in de overige, hiervóór onder 2.5 besproken opvattingen) als mogelijke consequentie van het niet aanvaarden van het karakter van boedelschuld wordt aanvaard dat de betrokken, door de curator na

162

de faillietverklaring in het leven geroepen schuld niet slechts het karakter van boedelschuld ontbeert, maar (als post-faillissementsschuld) evenmin voor verificatie vatbaar is[19]. Voorts teken ik — in verband met de door de Hoge Raad bedoelde eisen van rechtszekerheid — aan, dat ook de door Wessels verdedigde criteria van 'noodzaak' en 'nut' een zekere rek blijken te vertonen, onder meer daar waar Wessels de door hem voorgestane criteria ook voor een geval als bedoeld in HR 5 september 1997, NJ 1998, 437, m.nt. PvS (onverschuldigde betaling aan de boedel als gevolg van een onmiskenbare vergissing) verdedigt en een beslissing zoals in het genoemde arrest is vervat, met die criteria tracht te verzoenen: 'In een ruime benadering zou dit (een aan de door Wessels verdedigde criteria beantwoordende boedelschuld; LK) kunnen worden aangenomen. (…) De 'noodzaak' schuilt in het een derde niet opzadelen met kosten. De derde mag niet (in de woorden van de HR) 'het slachtoffer' worden. Een ruime benadering van 'nut' staat toe dat de kosten die de curator maakt (restitueren bedrag) uiteindelijk niet ten laste van de boedel komen.'

2.7 De in de literatuur geuite kritiek was voor de Hoge Raad geen aanleiding op zijn eerdere rechtspraak terug te komen, alhoewel de zaak die leidde tot het arrest van 3 december 1999, NJ 2000, 53, m.nt. PvS, daartoe naar mijn mening wel gelegenheid bood.

Weliswaar betrof die zaak de als loon aan te merken aanspraak op een uitkering in geld voor niet genoten vakantiedagen en vloeit reeds uit de wet (art. 40 lid 2 Fw) voort dat 'van de dag der faillietverklaring af het loon (…) boedelschuld (is)'. Bij de beantwoording van de vraag of voor de 'datering' van de betrokken aanspraak de beëindiging van de dienstbetrekking door de curator dan wel de vóór de faillietverklaring gelegen opbouw van de betrokken vakantieaanspraken beslissend is, speelt naar mijn mening echter exact hetzelfde dilemma als bij de kwalificatie van een door de curator geactiveerde maar goeddeels uit vóór het faillissement gelegen rechtsfeiten voortvloeiende verschuldigdheid. De Hoge Raad kende aan (het tijdstip van) de beëindigingshandeling doorslaggevende betekenis toe: '3.4 (…) De aan het einde van de dienstbetrekking voor het recht op vakantie in de plaats komende aanspraak op een uitkering in geld behoort als loon in de zin van de art.

7A:1638 en 7A:1638q (oud) BW (thans art.7:616 onderscheidenlijk 7:625) te worden aangemerkt (HR 6 maart 1998, nr. 16550, NJ 1998, 527). Het begrip loon in de zin van art. 40 lid 4 Fw wijkt, getuige ook de geschiedenis van deze wet, niet af van het begrip loon in de zin van het Burgerlijk Wetboek. Ingevolge art. 40 lid 4 Fw vormt een zodanige uitkering derhalve van de dag der faillietverklaring af een boedelschuld. De aanspraak op die uitkering ontstaat, ongeacht of deze betrekking heeft op vakantieaanspraken opgebouwd vóór de dag der faillietverklaring dan wel op nadien opgebouwde aanspraken, eerst bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Nu die beëindiging hier heeft plaatsgevonden na de dag der faillietverklaring, is de uitkering in geld niet slechts boedelschuld voorzover zij betrekking heeft op vakantieaanspraken opgebouwd vanaf die dag, zoals de Rechtbank heeft geoordeeld, maar in haar geheel.'

2.8 De rechtspraak van de Hoge Raad is pertinent, terwijl de Hoge Raad daaraan heeft vastgehouden ondanks de in de literatuur geuite kritiek. Dat doet aan die (vanuit de rechtspraktijk gevoede) kritiek, hierop neerkomende dat in situaties als de onderhavige een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaand probleem zonder goede

163

rechtvaardiging ten laste van de faillissementscrediteuren wordt opgelost, op zichzelf uiteraard niet af, alhoewel ten aanzien van die kritiek mijns inziens wel enige relativering past. Zie ik het wel, dan zal ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad een 'toedoen' van de curator (niet in verband met alle, ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande wederkerige overeenkomsten, maar) vooral in verband met huur- en arbeidsovereenkomsten tot (door de curator) 'onbedoelde' boedelschulden kunnen leiden, en wel als gevolg van de opzegging door de curator, die op grond van art. 39 lid 1 respectievelijk art. 40 lid 1 Fw is vereist, als de curator de boedel (verder oplopende) boedelschulden, gevormd door de huurprijs respectievelijk het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden, wil besparen. Andere, vóór de faillietverklaring door de schuldenaar aangegane wederkerige overeenkomsten binden de curator slechts, voor zover deze zich tot gestanddoening bereid verklaart; vorderingen van de wederpartij van de schuldenaar, voortvloeiend uit ontbinding of vernietiging van zulke overeenkomsten, moeten krachtens de wet (niet als boedelschulden maar) als (verifieerbare) faillissementsschulden worden aangemerkt (art. 37 jo art. 37a Fw). Hoe begrijpelijk de zorg voor aantasting van het voor de (concurrente) faillissementscrediteuren beschikbare deel van de boedel ook is, ik kan mij eerlijk gezegd niet voorstellen dat juist de als gevolg van een door de curator noodzakelijk geachte opzegging van huur- of arbeidsovereenkomst te aanvaarden boedelschulden (in de woorden van Van Hees[20]:) de curator het opmaken van een uitdelingslijst zouden doen verleren. Voorts moet — meer in het algemeen — worden bedacht dat het fixatiebeginsel ook in andere opzichten tot een ogenschijnlijk willekeurig onderscheid in de behandeling van vorderingen kan leiden. Zo kan de vraag rijzen, op welke andere grond dan die van het fixatiebeginsel zèlf is gerechtvaardigd dat de crediteur die bij vergissing onverschuldigd heeft betaald, afhankelijk van het louter toevallige moment waarop zijn betaling is ontvangen, zijn aanspraak op terugbetaling als faillissementsschuld ziet verzanden, dan wel als boedelschuld volledig en bij voorrang uit de failliete boedel gehonoreerd ziet[21].

Hoe breed gedragen de kritiek op de rechtspraak van de Hoge Raad over de afbakening van de categorie boedelschulden ook is, een eenduidig en binnen de wet passend alternatief wordt vanuit de literatuur niet aangereikt. Ik vraag mij ook af of een dergelijk alternatief voorhanden is. Een schuld is ofwel een (verifieerbare) faillissementsschuld, ofwel een boedelschuld, ofwel een niet-verifieerbare postfaillissementsschuld. Aanvaardt men de uit de rechtspraak van de Hoge Raad voortvloeiende kwalificatie als boedelschuld niet, dan heeft de betrokken schuld ofwel als een faillissementsschuld, ofwel als een nietverifieerbare postfaillissementsschuld te gelden. Doorgaans wordt het eerste verdedigd, kennelijk om te voorkomen dat de betrokken crediteur (huurder of werknemer) met lege handen (een niet-verifieerbare schuld) blijft staan. Dat de (beschouwd naar haar ontstaansmoment: postfaillissements)schuld (niettemin) voor verificatie vatbaar zou zijn, wordt op uiteenlopende wijzen onderbouwd, waarbij géén van die onderbouwingen (het relatieve ontstaanscriterium van Van Galen, het door Boekraad verdedigde, niet uitputtende karakter van de bepalingen van de Faillissementswet op grond waarvan bepaalde, na de faillietverklaring ontstane schulden voor verificatie vatbaar zijn) zonder (naar mijn mening:) terechte kritiek is gebleven. Als consequentie van het afwijzen van de opvatting van de Hoge Raad is (met name door Wessels) ook wel (en naar mijn mening: terecht) onder ogen gezien dat de betrokken schuld in het geheel niet verifieerbaar is; een dergelijke consequentie, die naar mijn mening leidt tot een niet minder bezwaarlijke inbreuk op de paritas creditorum, thans ten laste van de crediteur wiens (in een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding

164

wortelende) aanspraken door een ten behoeve van de boedel door de curator verrichte rechtshandeling worden 'geactiveerd', komt mij niet aanvaardbaar voor.

Bij deze stand van zaken zie ik niet in waarom de Hoge Raad (alsnog) op zijn eerdere rechtspraak zou moeten terugkomen, temeer niet, waar die rechtspraak onmiskenbaar op het (op zichzelf onbetwiste) belang van rechtszekerheid bij de afwikkeling van de failliete boedel steunt en het daarin ontwikkelde criterium naar mijn mening, méér dan de in de literatuur gesuggereerde alternatieven, aan de in dat verband te stellen eisen voldoet.

Het is tegen deze achtergrond dat ik de onderdelen van het door de curator voorgestelde middel van cassatie kort de revue zal laten passeren.

2.9 Onderdeel 1 klaagt over de opvatting van de rechtbank dat verplichtingen die door de opzegging door de curator van een overeenkomst tussen de schuldenaar en een derde ontstaan, als boedelschuld moeten worden aangemerkt. In het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad, waarbij de rechtbank blijkens de slotzin van rov. 5.1 uitdrukkelijk heeft beoogd aan te sluiten, acht ik de bestreden opvatting echter juist; daarbij teken ik nog aan dat de verwijzing door de rechtbank naar de rechtspraak van de Hoge Raad en het in rov. 5.1 opgenomen citaat uit het arrest van 12 november 1993 mede het oordeel impliceren dat de opzegging door de curator als een ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling moet worden aangemerkt.

De rechtsklacht onder a faalt, omdat (anders dan onder i betoogd) een voor haar ontstaan van een door de curator te verrichten rechtshandeling afhankelijke verschuldigdheid zich niet op één lijn laat stellen met een voor verificatie vatbare vordering onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling[22] en omdat (anders dan onder ii-iv betoogd) de omstandigheid dat een eerst door een rechtshandeling van de curator in het leven geroepen verschuldigdheid in meerdere of mindere mate in een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding wortelt, aan het postfaillissementskarakter van de betrokken verschuldigdheid niet kan afdoen[23].

De motiveringsklacht onder b faalt, omdat geenszins onbegrijpelijk is wat de rechtbank in rov. 5.2 met een ontstaan van de betrokken verplichting 'in de hiervoor bedoelde zin' heeft bedoeld. Daarmee heeft de rechtbank niet anders bedoeld dan het voor de 'datering' van de betrokken verplichting (en voor de kwalificatie daarvan als faillissements- dan wel als boedelschuld) beslissende rechtsfeit.

De motiveringsklacht onder c kan niet tot cassatie leiden, omdat de daaraan ten grondslag gelegde veronderstelling dat het voor de kwalificatie van de betrokken verplichting als faillissements- dan wel als boedelschuld verschil zou maken of de opzegging van de curator al dan niet als enige rechtsfeit aan het ontstaan van de verplichting heeft bijgedragen, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.

Dat de rechtbank, door betekenis te ontzeggen aan de aard en omvang van de uit de (ten behoeve van de boedel verrichte) opzegging voortvloeiende verplichting, van een onjuiste rechtsopvatting zou hebben blijk gegeven (de rechtsklacht onder d), kan in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad evenmin worden aanvaard[24].

2.10

165

Onderdeel 2, dat voorbouwt op de in het eerste onderdeel vervatte klachten, klaagt over het (rechts)oordeel van de rechtbank dat de betrokken verplichting eerst door opzegging door de curator van de huurovereenkomst met toepassing van art. 39 lid 1 Fw is ontstaan. Onderdeel 2 faalt op dezelfde gronden als de rechtsklachten van het eerste onderdeel. Voor zover onderdeel 2 over de motivering van het bestreden rechtsoordeel klaagt, geldt dat tegen een rechtsoordeel niet met een motiveringsklacht kan worden opgekomen.

2.11 Onderdeel 3 betoogt dat sprake zou zijn van een relevant verschil tussen de onderhavige zaak, waarin de ontruimingsverplichting uit een contractuele relatie zou voortvloeien, en de door de Hoge Raad besliste zaken, waarin de betrokken verplichtingen rechtstreeks door de wet aan een door de curator verrichte rechtshandeling zouden zijn gekoppeld.

Voorts betoogt het onderdeel dat er in zoverre verschil is, dat, anders dan ten aanzien van een desinvesteringsbetaling en een affinanciering van een pensioen geldt, ten aanzien van de ontruimingsverplichting van stonde af aan vaststaat dat deze ooit zal moeten worden nagekomen.

Daargelaten dat het eerste, door het onderdeel bedoelde verschil mij betrekkelijk relatief lijkt (zo haakten ook de wettelijke voorschriften die in het arrest van 12 november 1993 aan de orde waren, aan bij een contractueel geaarde relatie, te weten een bepaalde, door de werkgever gedane pensioentoezegging, terwijl anderzijds de contractuele ontruimingsverplichting steun in de wet niet kan worden ontzegd — vergelijk art.

7A:1599 (oud) BW —), meen ik dat er geen enkel aanknopingspunt is voor de opvatting dat — behoudens het geval waarin een bepaalde schuld krachtens de wet als boedelschuld heeft te gelden — bij de kwalificatie van een schuld als boedelschuld ook maar enig gewicht in de schaal zou leggen in hoeverre de betrokken, door de curator in het leven geroepen verplichting mede in de wet wortelt. Evenmin doet mijns inziens ter zake, dat de betrokken schuld hoe dan ook 'ooit' zou ontstaan; dit laatste doet immers niet af aan het gegeven dat het onder omstandigheden de faillissementscurator (en niet de schuldenaar) is die de betrokken schuld in het leven roept.

2.12 Onderdeel 4 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel dat een ontruimingsverplichting, die bedongen is, althans bestaat onder de huurovereenkomst, als gevolg van een rechtshandeling van de curator (opzegging van de huurovereenkomst) ontstaat en (derhalve) een boedelschuld vormt. Het onderdeel miskent mijns inziens het ook door de Hoge Raad relevant geachte verschil tussen het gegeven dat (in de woorden van de Hoge Raad in het arrest van 12 november 1993:) 'vòór de faillietverklaring reeds de hiervoor aangeduide rechtsverhouding (…) bestond, waarin besloten lag dat een opzegging door de curator tot het ontstaan van de voormelde verplichting zou leiden' en het eigenlijke (en voor de 'datering' met het oog op de kwalificatie van de betrokken verplichting als boedelschuld beslissende) ontstaan van de verplichting. Dat de litigieuze verplichting onlosmakelijk met het (in geval van faillissement van een opzegging afhankelijke) einde van de huur is verbonden, is intussen in lijn met HR 27 november 1998, NJ 1999, 380, m.nt. PAS: '3.3.

166

(…) Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. De huurder — die ingevolge art.

7A:1600 BW aansprakelijk is voor schade aan de gehuurde zaak, tenzij hij bewijst dat deze niet is ontstaan door een hem toerekenbare tekortkoming — is verplicht de zaak bij het einde van de huurovereenkomst in goede staat terug te geven. Deze verplichting, die niet kan worden gesplitst in een verplichting tot teruggave van de gehuurde zaak en een eventuele verplichting die zaak in goede staat te brengen, kan naar haar aard slechts worden nagekomen op het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt. (…)'

2.13 Onderdeel 5 klaagt over onbegrijpelijkheid van het bestreden vonnis, waar de rechtbank in rov. 5.2 heeft overwogen dat aan haar oordeel omtrent het tijdstip van ontstaan van de ontruimingsverplichting '(…) niet af(doet) hetgeen de Curator op dit onderdeel als verweer heeft aangevoerd', zonder dat zij daarbij (voldoende) blijk heeft gegeven op welke verweren zij in de geciteerde passage heeft gedoeld. Daargelaten dat de klacht mijns inziens ongegrond is (uit de in rov. 4 weergegeven stellingen van de curator, bezien in samenhang met het vervolg van rov. 5.2, blijkt mijns inziens voldoende duidelijk op welke stellingen van de curator de rechtbank het oog heeft gehad), zou de curator bij de geformuleerde klacht slechts belang hebben indien (niet zou zijn uitgesloten dat) de rechtbank als essentieel aan te merken stellingen van de curator buiten beschouwing zou hebben gelaten. Dat dit laatste het geval zou (kunnen) zijn, wordt echter niet — onder verwijzing naar concrete vindplaatsen in de processtukken — geponeerd.

2.14 Onderdeel 6 bouwt voort op de onjuiste rechtsopvatting dat, met het oog op het karakter van de ontruimingsverplichting, niet ter zake doet wanneer de huurovereenkomst wordt opgezegd. Het onderdeel kan daarom, evenmin als de andere onderdelen waaraan die rechtsopvatting ten grondslag is gelegd, tot cassatie leiden. Dat, zoals het onderdeel betoogt, de ontruimingsverplichting ooit 'manifest' zal worden, neem niet weg dat die verplichting, voor zover de curator haar met een ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling in het leven roept, als boedelschuld heeft te gelden. Aan dat laatste doet evenmin af dat de status van de ontruimingsverplichting (mogelijk) verschilt, al naar gelang de curator of de verhuurder haar (door opzegging van de huurovereenkomst) in het leven roept, en dat zulks tot een impasse in de afwikkeling van een faillissement kan leiden, doordat, in het bijzonder in het geval dat de opruimingskosten de verschuldigde huur overtreffen, géén van beide partijen tot opzegging zal zijn genegen.

2.15 Onderdeel 7 keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat 'de omvang van de ontruimingsverplichting gedurende de looptijd van de huurovereenkomst wisselend (is), immers afhankelijk van hetgeen (hoeveel en wat) zich van tijd tot tijd in het gehuurde bevindt'. Kennelijk heeft de rechtbank zich in deze overweging afgezet tegen de door de curator verdedigde, voortdurende en ononderbroken gelding van een ontruimingsverplichting, met de naar mijn mening terechte opvatting dat de inhoud van die verplichting zich slechts aan de hand van de op een bepaald moment bestaande, feitelijke toestand laat concretiseren. Aan deze opvatting doet mijns inziens niet af dat de verplichting van de huurder om bij het einde van de huur te ontruimen op zichzelf niet een wisselend (maar een onveranderlijk) gegeven is: het gaat daarbij in wezen om het

167

ook in het arrest van 12 november 1993 onderkende (en op zichzelf inderdaad onveranderlijke) gegeven dat (in de woorden van de Hoge Raad:) 'vòór de faillietverklaring reeds de hiervoor aangeduide rechtsverhouding (…) bestond, waarin besloten lag dat een opzegging door de curator tot het ontstaan van de voormelde verplichting zou leiden'. Aan de opvatting van de rechtbank omtrent de naar haar aard wisselende (niet onveranderlijke) omvang van de betrokken verplichting doet naar mijn mening evenmin af dat in het gegeven geval de feitelijke situatie in het gehuurde ten tijde van de faillietverklaring niet aanmerkelijk van die ten tijde van de opzegging van de huur door de curator verschilde.

2.16 Onderdeel 8 keert zich tegen de opvatting van de rechtbank dat de aanwezigheid/opslag van zaken in het gehuurde als vorm van gebruik van het gehuurde moet worden aangemerkt. Ik begrijp die opvatting aldus dat naar het oordeel van de rechtbank de aanwezigheid van (bij het einde van de huurovereenkomst te verwijderen) zaken de boedel wel degelijk regardeerde, omdat de aanwezigheid/opslag van die zaken als een vanaf de dag van de faillietverklaring ten laste van de boedel komend gebruik van het gehuurde vormde.

Naar mijn mening heeft de curator bij de klachten van het onderdeel geen belang, omdat voor het karakter van de litigieuze schuld als boedelschuld volstaat dat deze door een ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling van de curator in het leven is geroepen en daartoe niet noodzakelijk is dat de aanwezigheid/opslag van de te verwijderen zaken vóór het einde van de huurovereenkomst een de boedel regarderend gebruik van het gehuurde vormde.

Overigens treft de klacht onder a, ertoe strekkende dat sprake zou zijn van een tegenstrijdigheid met het oordeel dat de ontruimingsverplichting niet een onder de huurovereenkomst reeds bestaande verplichting was, geen doel, omdat de rechtbank in rov. 5.2 niet een ontruimingsverplichting, maar slechts het gebruik van het gehuurde vóór het einde van de huurovereenkomst op het oog heeft gehad.

De klacht onder b, volgens welke de rechtbank zich aan een cirkel- of drogredenering zou schuldig maken door het karakter van de verplichting tot ontruiming als boedelschuld mede te baseren op het feit dat de curator het landbouwplastic niet weghaalt (en aldus het gebruik van het gehuurde voortzet), mist mijns inziens feitelijke grondslag. In het bestreden vonnis lees ik niet dat de rechtbank het karakter van de litigieuze schuld als boedelschuld mede op een voortgezet gebruik van het gehuurde door de curator heeft gebaseerd. De rechtbank heeft met de bestreden overweging kennelijk slechts gerespondeerd op de door de curator verdedigde opvatting dat de ontruimingsverplichting een in wezen onveranderlijke verplichting is, die ook reeds ten tijde van de faillietverklaring gold. De rechtbank heeft (zonder haar conclusies omtrent het karakter van de litigieuze schuld daarop — mede — te baseren) tegen de bedoelde opvatting slechts ingebracht, dat de rechtstoestand door de faillietverklaring ook in zoverre is gewijzigd, dat de aanwezigheid/opslag van de bij het einde van de huurovereenkomst te verwijderen zaken de curator althans als een ten laste van de boedel komend gebruik van het gehuurde is gaan regarderen.

Dat de ontruimingsverplichting een boedelschuld zou worden doordat de curator de in het faillissement aangetroffen zaken nog enige tijd in het gehuurde laat, heeft de rechtbank,

168

anders dan het onderdeel onder c veronderstelt, niet beslist, zodat het onderdeel ook in zoverre feitelijke grondslag mist.

2.17 Onderdeel 9 klaagt over een onjuiste rechtsopvatting, die hieruit zou blijken dat de rechtbank het bereik van het begrip boedelschulden met het aangevochten vonnis ontoelaatbaar in strijd met het systeem van de Faillissementswet zou hebben uitgebreid.

Het onderdeel faalt op grond van hetgeen ik hiervoor in de inleiding op de bespreking van de onderdelen reeds heb aangevoerd. Het bestreden vonnis sluit naadloos aan op de rechtspraak van de Hoge Raad over de afbakening van het begrip boedelschulden.

2.18 Onderdeel 10 voegt aan de voorgaande onderdelen geen zelfstandige klacht(en) toe en behoeft om die reden geen nadere bespreking.

3.

Conclusie

Uitgaande van ontvankelijkheid van de curator in het door hem ingestelde cassatieberoep, concludeer ik tot verwerping van dat beroep.

Noot Naar boven Auteur: P. van Schilfgaarde 1 De curator treft in de boedel een door de failliet gehuurd onroerend goed aan. Het op het onroerend goed uitgeoefend bedrijf was al vóór de faillietverklaring gestaakt. Vanaf de dag der faillietverklaring zijn de huurpenningen boedelschuld (art. 39 Fw). De curator heeft er dus belang bij de huurovereenkomst zo spoedig mogelijk te beëindigen. Dat mag hij ook, binnen de grenzen van art. 39 Fw. Er zit wel een addertje onder het gras.

Volgens de huurovereenkomst is de huurder verplicht om bij het einde van de huur het gehuurde in de oorspronkelijke staat en schoon op te leveren. In casu betekent dit dat 5000 ton landbouwplastic als afval moet worden afgevoerd en dat gaat een hoop geld kosten. De curator besluit niettemin de huur door opzegging te beëindigen. Aan de verhuurder, Circle Vastgoed BV, deelt hij mede dat de boedel niet de middelen heeft het vervuilde plastic af te voeren. Wanneer de verhuurder dat dan zelf doet en daarvoor een rekening van omstreeks ƒ 400 000 presenteert, stelt de curator zich op het standpunt dat hij bereid is die vordering tot vergoeding van schade te erkennen, echter niet als boedelschuld maar als (voor verificatie vatbare) faillissementsschuld.

2 Circle Vastgoed laat het er niet bij zitten. Bij de rechtbank vraagt zij een verklaring voor recht dat haar schadevergoedingsvordering voor de curator een boedelschuld oplevert.

Wanneer de rechtbank deze vordering toewijst gaat de curator in cassatie. Men zie r.o.

3.1 en art. 157 (oud) Rv voor de achtergrond van deze door de Hoge Raad — in afwijking van de conclusie van de A‑G — als juist beoordeelde procesgang. Op het materiële punt

169

volgt echter de Hoge Raad de A‑G: de verplichting tot schadevergoeding moet worden aangemerkt als boedelschuld.

3 De Hoge Raad verwijst in r.o. 4.3 uitdrukkelijk naar twee eerdere arresten. Volgens die arresten moet een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator verrichte rechtshandeling — in dit geval: de opzegging van de huurovereenkomst — als boedelschuld worden aangemerkt. Dit wordt niet anders, zo overweegt de Hoge Raad, doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. Voor heroverweging van zijn eerdere oordelen ziet de Hoge Raad geen aanleiding.

4 Van de door de Hoge Raad genoemde eerdere beslissingen is vooral van belang het arrest van 12 november 1993, NJ 1994, 229 m.nt. WMK. Het ging in dat arrest over de verplichting tot affinanciering van pensioenaanspraken bij opzegging van de arbeidsverhouding door de curator. Die verplichting werd door de Hoge Raad als boedelschuld aangemerkt. In de literatuur is een uitvoerige discussie gevoerd over de merites van die beslissing, waarbij de toon over het algemeen zeer kritisch was. Een verkorte weergave daarvan is te vinden in de punten 2.4–2.7 van de nadere conclusie van de A‑G. Zoals daaruit blijkt zijn argumenten waarom de schadevergoedingsverplichting géén boedelschuld zou moeten zijn wel te vinden. Daarbij rijst wel de moeilijkheid dat de verhuurder/crediteur de boot geheel dreigt te missen omdat het niet zo eenvoudig is goede argumenten te vinden om die schuld ‘dan maar’ aan te merken als ‘faillissementsschuld’ (een voor verificatie vatbare vordering). Mr van Galen, de curator in de nu berechte zaak, heeft zelf een dappere en lezenswaardige poging in die richting gedaan (WPNR 1996, 6225 en 6226). In de lagere jurisprudentie wordt die opvatting ook wel gevolgd. Men zie bijvoorbeeld Rb. 's‑Gravenhage 4 februari 2004, JOR 2004, 146. Het cassatiemiddel is kennelijk op de door Mr van Galen en anderen ontwikkelde theorieën gebaseerd. Zoals wij zien verwerpt echter de Hoge Raad die theorieën met één pennenstreek. Het ten deze toepasselijke criterium is en blijft dat de verplichting is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. Dat de verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding, is niet van betekenis. Men zie in dit verband ook r.o. 4.4.3: voor de beantwoording van de aan de orde zijnde vraag maakt het geen verschil of de opzegging door de curator al dan niet het enige rechtsfeit is dat het ontstaan van de verplichting tot ontruiming heeft veroorzaakt.

5 De vraag of een vordering of schuld is ‘ontstaan’ voor of na de faillissementsdatum kan ook op andere rechtsgebieden een rol spelen. Men denke in dit verband aan de moeilijke discussie over de vraag of cessie tot zekerheid van (stil pandrecht op) ‘toekomstige’ vorderingen mogelijk is. Zie in dit verband ook het hierna onder NJ en 2004, 618 afgedrukte arrest HR 9 juli 2004 over het ‘overwaarde-arrangement’. Men zie dan goed dat de Hoge Raad in r.o. 4.4.2 de kans aangrijpt duidelijk te maken dat zijn beslissing, dat in casu de schuld is ontstaan na de faillissementsdatum, niet verder reikt dan de voorliggende vraag of er sprake is van een boedelschuld.

6

170

Tot grote tevredenheid zal dit arrest bij de voorstanders van een andere opvatting niet leiden. Men zie in dit verband de noot van Boekraad in JOR 2004, 221. Een argument dat tegen de opvatting van de Hoge Raad lijkt te pleiten is steeds geweest dat de curator die zijn werk behoorlijk doet, de huur wel moet opzeggen omdat de huurprijs in elk geval boedelschuld is en van hem niet verwacht kan worden dat hij die boedelschuld laat oplopen terwijl het gehuurde ongebruikt is of braak ligt. In die geest reeds A. van Hees, Nieuwsbrief BW 1994/4, p. 39. Ook uit het oogpunt van rechtseconomie kan deze opvatting aanspreken. Bij nuchtere beschouwing is dit argument echter niet zo sterk als het lijkt. Van de curator wordt niets anders verwacht dan dat hij ten aanzien van een voorgenomen rechtshandeling de kosten en de baten voor de boedel afweegt. Indien opzegging meer kost dan het in stand houden van de huur, moet hij de huur in stand houden, althans niet zelf opzeggen. Van een onoplosbaar dilemma is geen sprake. Van de verhuurder kan een soortgelijke afweging worden verwacht. Hij kan opzeggen en verkrijgt dan weer de beschikking over het verhuurde, zulks echter in de wetenschap dat de op de huurder rustende verplichting tot schadevergoeding niet voor verificatie vatbaar is en ook niet als boedelvordering zal kunnen gelden. Deze voor enerzijds de curator, anderzijds de verhuurder geldende, zakelijke uitgangspunten kunnen een goede basis zijn voor het bereiken van een compromis, waaruit een meer verantwoorde boedelschuld kan ontstaan. Zo bezien leidt de opvatting van de Hoge Raad niet tot een onaanvaardbare situatie, ook niet tot een aantasting van de paritas creditorum, zoals wel is opgemerkt.

7 Hiermee wil ik niet zeggen dat de uitspraak van de Hoge Raad moet worden toegejuicht.

Is de lijn waaraan de Hoge Raad vasthoudt wel te verenigen met de kennelijk aan artikel 39 Fw ten grondslag liggende gedachte dat het met drie maanden huur afgelopen moet zijn? Zorgelijk vind ik ook dat de uitspraak wel in heel algemene termen is gesteld. Is het enkele feit dat de verplichting is ontstaan (mede?) als gevolg van een door de curator verrichte rechtshandeling altijd voldoende om tot het ontstaan van een boedelschuld te besluiten? De gevolgen van een zo stringente opvatting lijken niet goed te overzien. Hoe zit het met boeteclausules, contractueel verplichte beëindigingspremies, de regresvordering van de bank die langlopende betalingen heeft gegarandeerd, etc.

Moeilijk vind ik de zaken ook liggen wanneer arbeidsverhoudingen in het geding zijn. Ook in dat geval kan gelden dat de curator de voor‑ en nadelen van een beëindiging van de arbeidsverhouding zakelijk moet afwegen. Maatschappelijk liggen de zaken echter gevoeliger. De gedachte dat de curator arbeidsverhoudingen in stand moet houden, ook al hebben de werknemers niets te doen, met als enige motivering dat dit minder kostbaar is dan beëindiging van die verhouding, spreekt niet erg aan.

PvS Voetnoten Voetnoten "Samenvatting"

[1] Zie ook NJB 2004, p. 1362; JOR 2004/221 (m.nt. mr. G.A.J. Boekraad); AA 2004, p. 782 (m.nt. prof. mr. A.I.M. van Mierlo); WR 2004/279; red.

Voetnoten "Conclusie"

171

[2] Zie art. 15d lid 1 onder b, art. 16 lid 1, art. 28 lid 3, art. 39 lid 1, art. 40 lid 2, art.

238 lid 2, art. 239 lid 3, art. 247c lid 1 onder b, art. 249 lid 1 onder 3o, art. 311 lid 3 en art. 359 lid 1 onder b Fw. [3] Zie daarvoor G.W. van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van Betaling, eerste deel(1896), p. 384.

[4] A. van Hees, Ontruimingsverplichting bij de opzegging van een huurovereenkomst door de curator van een failliete huurder boedelschuld?, Nieuwsbrief BW 1994/4, p. 38– 40, in het bijzonder p. 39.'

[5] Zie onder meer W.J.M. van Andel, Jurisprudentie inzake boedelschulden: wanneer keert de wal het schip?, JORplus 2003, p. 34–44, in het bijzonder p. 34. Volgens Van Andel, die spreekt van een breed gedragen onvrede, heeft de jurisprudentie van de Hoge Raad van het afgelopen decennium over de vraag wanneer van een boedelschuld sprake is, noch in de literatuur, noch in de rechtspraktijk bijval van betekenis gekregen.

[6] Daaronder begrijp ik mede het in art. 24 Fw bedoelde geval dat de boedel ten gevolge van een verbintenis van de schuldenaar die na de faillietverklaring is ontstaan, is gebaat; vgl. HR 12 mei 1992, NJ 1992, 630.

[7] R.J. van Galen, Drie typen schulden bij faillissement (I en II), WPNR 96/6225 en 96/6226, in het bijzonder p. 394 (over de niet direct 'volwaardige' vorderingen) en p.

416 (voor het voorgestelde ontstaanscriterium).

[8] G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (1997), p. 17 e.v., p.

52–54 en (toegespitst op de ontruimingsverplichting na opzegging van de huurovereenkomst door de curator) p. 79/80. Boekraad is in zijn opvatting bijgevallen door E.W.J.H. de Liagre Böhl in diens bespreking van de dissertatie van Boekraad in RMThemis 1998, p. 374–377, in het bijzonder p. 375. Bij de opvatting van Boekraad sluit ook de opvatting aan, die door Van Andel, a.w., p. 39/40, is verdedigd. Van Andel bepleit toepasselijkheid van art. 37a Fw, ook voor uit de huurovereenkomst voortvloeiende verschuldigdheden, voor zover die verschuldigdheden niet op grond van art. 39 Fw als boedelschuld kwalificeren.

[9] L.J. van Eeghen, Boedelverontreiniging, TvI 1999/9, p. 194–204, in het bijzonder p. 204.

[10]

L.J. van Eeghen, a.w., in het bijzonder p. 203.

[11] Zie over het niet gepubliceerde rapport 'Voorlopige conclusies van de Werkgroep Faillissementskosten' (coproductie van de Vereniging Insolventierecht Advocaten Insolad en het Instituut voor Insolventierecht van de KU Nijmegen) B. Wessels, Vereffening van de boedel (2001), p. 55–56.

[12]

B. Wessels, a.w., p. 56–58.

[13] HR 30 juni 1995, NJ 1996, 554, m.nt. prof. mr. S.C.J.J. Kortmann, rov. 3.9 (over een mogelijk onderscheid tussen algemene faillissementskosten en boedelschulden); zie over de betekenis van de eisen van de rechtszekerheid voorts HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 467, m.nt. PvS, rov. 3.4.

172

[14] B. Wessels, a.w., p. 53. Zie overigens ook L.J. van Eeghen, a.w., p. 200, die de door Van Galen voorgestelde criteria (evenals die van Boekraad) als 'ingewikkeld' aanmerkt.

[15] Volgens het fixatiebeginsel moet de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen naar het moment van de faillietverklaring worden beoordeeld; zie onder meer G.A.J. Boekraad, a.w., p. 13.

[16] B. Wessels, a.w., p. 53; zie voorts S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Honderd jaar Faillissementswetgeving, TvI 1996/5, p. 123–133, in het bijzonder p. 132, en F.M.J. Verstijlen, Enige beschouwingen naar aanleiding van A.L. Leuftink, Surséance van betaling, TvI 1996/2, p. 36–43, in het bijzonder p. 38. Op p. 42 onderscheidt Verstijlen overigens tussen de als boedelschuld aan te merken schadevergoedingsplicht indien de curator het gehuurde na opzegging niet ontruimd oplevert enerzijds en de verplichting tot ongedaanmaking van door de huurder voor de faillietverklaring aangebrachte veranderingen en beschadigingen en allerlei aan de opzegging gekoppelde schadevergoedingsplichten anderzijds; voor de verplichtingen van de tweede soort zou de boedel volgens Verstijlen mogelijk in het geheel niet aansprakelijk zijn, alhoewel Verstijlen een voorkeur voor verifieerbaarheid van de betrokken schulden uitspreekt.

[17]

F.M.J. Verstijlen, Kroniek van het faillissementsrecht, NJB 2000/31, p. 1576.

[18]

B. Wessels a.w., p. 58.

[19] B. Wessels, a.w., p. 56 ('Ik teken daarbij echter aan dat ik begrijp dat in het rapport (het rapport 'Voorlopige conclusies van de Werkgroep Faillissementskosten'; LK) een criterium wordt aangelegd ter onderscheiding van een schuld als boedelschuld dan wel als pre-faillissementsschuld. Ik zou een derde kwalificatie ook mogelijk achten: de desbetreffende gehoudenheid is een niet-verifieerbare post-faillissementsschuld.'), p. 57 ('Dergelijke vorderingen zouden als (pre-)faillissementsschulden moeten worden afgewikkeld dan wel als niet-verifieerbare post-faillissementsschulden geheel buiten de boedelafwikkeling behoren te blijven.') en p. 59 ('Ook in deze gevallen zou ik echter alleen een boedelschuld willen aannemen (en de gehoudenheid het karakter van postfaillissementsschuld ontnemen) indien zij voldoet aan het 'noodzaak' en 'nut' criterium.'; cursivering toegevoegd; LK).

[20]

Zie hiervóór onder 2.4, slot.

[21] Vgl. HR 5 september 1997, NJ 1998, 437, m.nt. PvS, waarbij ik overigens aanteken dat ook de rechtspraak over de behandeling van onverschuldigde betalingen tijdens faillissement, althans op het punt van de daaruit voortvloeiende rangorde van boedelschulden, niet zonder kritiek is gebleven; zie onder meer W.J.M. van Andel, a.w., p. 34–44, in het bijzonder p. 40–44.

[22] Zie rov. 3.3 van het arrest van 12 november 1993 en de instemmende noot daarbij van Kleijn in de NJ: 'We stuiten hier op een onderscheid, dat omschreven zou kunnen worden als het verschil tussen enerzijds een recht dat eerst ontstaat door het uitoefenen van een daartoe strekkend wilsrecht en anderzijds een recht, dat afhankelijk is van een (van buiten komende) onzekere toekomstige gebeurtenis, en daarom als een voorwaardelijk recht te kwalificeren. In deze casus was sprake van de eerste rechtsfiguur: de debiteur in de onderhavige rechtsverhouding maakte gebruik van zijn bevoegdheid om de verplichting tot affinanciering in het leven te roepen, nl. door

173

opzegging van de dienstbetrekking. Pas door die wilsuiting van de curator ontstond deze verplichting en dan is er dus sprake van een boedelschuld, aldus — terecht — de Hoge Raad.'

[23] Zie wederom rov. 3.3 van het arrest van 12 november 1993: '(…) Dit wordt — anders dan het middel betoogt — niet anders doordat vòór de faillietverklaring reeds de hiervoor aangeduide rechtsverhouding tussen KGN, Blankers en Nationale Nederlanden bestond, waarin besloten lag dat een opzegging door de curator tot het ontstaan van de voormelde verplichting zou leiden.'

[24] Vgl. B. Wessels, a.w., p. 58, die, ondanks het door hem voorgestane criterium van 'noodzaak' en 'nut' van de betrokken verplichting, onvoldoende aanknopingspunten aanwezig acht voor een limitering van de omvang van door toedoen van de curator opgeroepen boedelverplichtingen, in het bijzonder aan de hand van de omvang van het voordeel voor de boedel.

174

NJ 2005, 406: Beding in huurovereenkomst dat verhuurder recht geeft op ontbinding en schadevergoeding in geval van surséance van betaling van huurd...

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

13 mei 2005

Magistraten: Mrs. P. Neleman, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel Zaaknr:

C04/075HR

Conclusie: P-G Hartkamp LJN:

AT2650

Noot: P. van Schilfgaarde Roepnaam:

-

Wetingang: Fw art. 39; Fw art. 238; BW art. 6:248 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

Essentie Naar boven Beding in huurovereenkomst dat verhuurder recht geeft op ontbinding en schadevergoeding in geval van surséance van betaling van huurder: strijdig met art. 238 c.q. art. 39 Fw? Beperkende werking redelijkheid en billijkheid.

Art. 238 Fw onderscheidenlijk art. 39 Fw staat niet in de weg aan een beroep op een beding in een huurovereenkomst (in casu van computerapparatuur) dat de verhuurder in geval van surséance van betaling van de huurder recht geeft op ontbinding van de huurovereenkomst en op schadevergoeding tot een bedrag ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. In voorkomend geval kan een beroep op een zodanig beding worden tegengegaan met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW, met name in gevallen waarin ervan kan worden uitgegaan dat de doorbetaling van de huur gedurende de surséance is verzekerd.

Samenvatting Naar boven Partijen hebben een huur- c.q. operational lease-overeenkomst met betrekking tot computerapparatuur gesloten, waarin een beding is opgenomen dat de verhuurder in geval van surséance van betaling van de huurder recht geeft op ontbinding van de huurovereenkomst en op schadevergoeding tot een bedrag ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. Huurster heeft niet volledig aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst voldaan op het moment dat de rechtbank haar voorlopige surséance van betaling verleent. Verhuurster heeft vervolgens op grond van het beding in de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang de overeenkomst beëindigd en aanspraak gemaakt op schadevergoeding, waarvan het bedrag overeenkomt met de

175

resterende huurtermijnen. Huurster is vervolgens failliet verklaard, waarna verhuurster haar vordering ter verificatie bij de curatoren heeft ingediend. De curatoren hebben de vordering betwist. In deze procedure gaat het in hoofdzaak om de vraag of art. 238 Fw onderscheidenlijk art. 39 Fw in de weg staat aan een beroep van verhuurster op het in de huurovereenkomst opgenomen beding.

Art. 238 Fw strekt ertoe dat in geval van surséance van betaling, indien het belang van de boedel zulks eist, de huurder met medewerking van de bewindvoerder de huur op korte termijn kan beëindigen, waartegenover in het belang van de verhuurder is bepaald dat de huurprijs van de aanvang der surséance af boedelschuld is. De tekst en de strekking van de bepaling verzetten zich niet ertegen dat in de huurovereenkomst een bepaling als de onderhavige wordt opgenomen die, in aanvulling op de wettelijke regeling, ook aan de verhuurder de mogelijkheid biedt in geval van surséance de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen. De omstandigheid dat art. 238 Fw van dwingend recht is, verzet zich daartegen evenmin, omdat zulks slechts betekent dat de in art. 238 Fw opgenomen mogelijkheid tot beëindiging door de huurder niet bij overeenkomst kan worden uitgesloten. Het artikel biedt de huurder in het belang van de boedel de mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging van de huur, maar houdt niet een verbod tot (eerdere) beëindiging van de huur door de verhuurder in. In aanmerking genomen dat in het algemeen faillissement en surséance op zichzelf niet van invloed zijn op de bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar, moet daarom worden aanvaard dat art. 238 Fw niet in zoverre een exclusieve werking heeft dat deze bepaling de bedongen bevoegdheid tot buitengerechtelijke ontbinding aan de verhuurder ontneemt. Het voorgaande wordt niet anders doordat surséance van betaling tot doel heeft de zaken van de schuldenaar gaande te houden, en dat de wetgever juist daarom bij surséance van betaling de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging slechts aan de huurder en niet, zoals bij faillissement, aan zowel de huurder als de verhuurder heeft geboden. In voorkomend geval kan een beroep op een beding als het onderhavige worden tegengegaan met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW.[1] Partij(en) Naar boven Mrs. F.H. Tiethoff en A.S. Douma, beiden in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van BaByXL BV, te 's‑Gravenhage, resp. Rijswijk, eisers tot cassatie, adv. mrs. G.C. Makkink en E.A.L. van Emden, tegen Amstel Lease Maatschappij NV, te Utrecht, verweerster in cassatie, adv. mr. J.B.M.M. Wuisman.

Voorgaande uitspraak Naar boven Hof: 3.

Beoordeling

3.1 Gelet op de onderlinge samenhang van de zaken in de bodemprocedure en de renvooiprocedure, zal de rechtbank de zaken gezamenlijk behandelen.

176

3.2 Kern van het geschil betreft de vraag of ALM op grond van artikel 13 van de huurovereenkomst gerechtigd was tot ontbinding van voornoemde overeenkomst en zo ja, of ALM vervolgens recht had op schadevergoeding en of zij gerechtigd was om tot betaling van dit bedrag onder de bankgarantie te trekken. artikel 13 huurovereenkomst van toepassing?

3.3 De curatoren hebben aangevoerd dat tijdens de surséance van betaling op grond van artikel 238 Fw, de verhuurder niet gerechtigd is om de overeenkomst te ontbinden. De rechtbank verwerpt deze stelling. Artikel 238 Fw biedt weliswaar de huurder de mogelijkheid tot opzegging, doch verbiedt de verhuurder niet om de overeenkomst te beëindigen op grond van opzegging of ontbinding, zodat dit artikel niet van toepassing moet worden geacht op onderhavige zaak. ALM mocht derhalve uitgaan van de contractuele afspraken, meer in het bijzonder artikel 13 (zie rov. 1.4.). Artikel 39 Fw is niet van toepassing omdat op het moment van beëindiging van de overeenkomst van faillissement geen sprake was. Voorzover de curatoren nog een beroep hebben gedaan op artikel 37 Fw, wordt dit beroep als niet onderbouwd en kennelijk niet serieus gemeend verworpen. huurovereenkomst rechtsgeldig ontbonden?

3.4 De curatoren hebben aangevoerd dat er op het moment van beëindiging van de huurovereenkomst geen sprake was van verzuim aan de zijde van BaByXL en er dus geen rechtsgrond bestond om het contract te beëindigen. De rechtbank verwerpt deze stelling. Op grond van het bepaalde in artikel 13, tweede lid van de huurovereenkomst, heeft ALM immers het recht de overeenkomst zonder ingebrekestelling met onmiddellijke ingang te ontbinden, indien zich naar haar oordeel omstandigheden voordoen die haar verhaalsmogelijkheden op BaByXL in ernstige mate verhinderen of in gevaar brengen. In het derde lid van voornoemd artikel wordt vermeld dat van in het tweede lid bedoelde omstandigheden onder meer sprake is indien surséance van betaling van de huurder is aangevraagd (zie rov. 1.4.). Nu ALM op basis van déze omstandigheid tot beëindiging van de overeenkomst is overgegaan, was verzuim daarom geen vereiste en is het contract op 14 februari 2002 rechtsgeldig beëindigd door middel van ontbinding. schadevergoeding

3.5 In de renvooiprocedure heeft ALM op basis van artikel 13, vijfde lid van de huurovereenkomst vanaf 28 februari 2002 een schadevergoeding gevorderd ter grootte

177

van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. De curatoren hebben deze vordering betwist.

3.6 De curatoren voeren hiertoe onder meer aan dat ALM bij opzegging in een faillissementssituatie geen recht op schadevergoeding heeft. Dit verweer faalt. De overeenkomst was afgesloten voor een bepaalde duur, namelijk 30 maanden. Bij tussentijdse opzegging heeft ALM in beginsel recht op schadevergoeding bestaande uit de overeengekomen, doch niet meer te incasseren, huurtermijnen, overeenkomstig het bepaalde in artikel 13 van de huurovereenkomst, waarbij de rechtbank van oordeel is dat de stelling van de curatoren dat dit niet zou gelden in een faillissementssituatie, geen basis in het recht kent.

3.7 Tevens voeren de curatoren aan dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat ALM vóórtijdig de huur opzegt, daarbij het genot aan BaByXL ontzegt, een schadevergoeding eist en vervolgens de apparatuur doorverkoopt, terwijl ALM wist dat Tiscali wilde overgaan tot contractsovername en hierbij de lopende verplichtingen integraal zou overnemen. Ook dit verweer faalt. Nu in rov. 3.4. is geoordeeld dat ALM op 14 februari 2002 de huurovereenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd, heeft ALM vanaf die datum de vrije beschikking over de apparatuur en staat het ALM dus ook vrij deze te verkopen hetgeen niet de conclusie kan rechtvaardigen dat om deze reden de vordering tot schadevergoeding uit hoofde van de huurovereenkomst, meer specifiek artikel 13, vijfde lid in strijd met de redelijkheid en billijkheid is.

3.8 Ten slotte voeren de curatoren aan dat het schadevergoedingsbeding (art. 13 huurovereenkomst) in strijd is met de goede zeden of de openbare orde en derhalve nietig is. De rechtbank zal dit verweer als onvoldoende onderbouwd passeren, aangezien het op generlei wijze is geconcretiseerd, noch toegespitst op onderhavige zaak.

3.9 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ALM op grond van het bepaalde in artikel 13, vijfde lid van de huurovereenkomst gerechtigd was tot het vorderen van een schadevergoeding. bankgarantie

3.10 De curatoren hebben gesteld dat ALM niet onder de bankgarantie mocht trekken, omdat de bankgarantie alleen huurverplichtingen — huurtermijnen — betreft en dus niet ziet op eventuele schadevergoeding wegens beëindiging van de huurovereenkomst. Na rechtsgeldige beëindiging van de huurovereenkomst komt ALM dus geen vorderingsrecht meer toe, aldus de curatoren. Deze stelling gaat niet op.

178

De bankgarantie ziet, gelet op de redactie ervan (zie rov. 1.5), op al hetgeen ALM uit hoofde van de huurovereenkomst met betrekking tot een juiste nakoming, verschuldigd is of zal worden. Voor de beperkte uitleg als door curatoren genoemd, biedt de tekst van de bankgarantie geen steun. Daar komt nog het volgende bij. Uit de hoogte van de bankgarantie kan worden opgemaakt dat deze ziet op een groot aantal van de overeengekomen resterende huurtermijnen en daarmee dus ook ziet op — en kennelijk bedoeld is als — schadevergoeding na ontbinding.

3.11 De curatoren hebben voorts gesteld dat de bankgarantie is afgegeven ter verzekering van de op 15 februari 2001 gesloten overeenkomst. Zij voeren daarbij aan dat bij het sluiten van de overeenkomst van 1 mei 2001 — waarbij de eerdere overeenkomst kwam te vervallen — geen nieuwe bankgarantie is afgegeven, noch is bepaald dat de oude bankgarantie tevens zou strekken tot zekerheid voor nakoming van de nieuwe overeenkomst. De rechtbank verwerpt deze stelling.

Nadat op 1 mei 2001 de nieuwe overeenkomst is gesloten, wordt op 9 mei 2001 de bankgarantie verhoogd. Het bankgarantienummer in de brief van 9 mei 2001 correspondeert met het nummer dat ziet op de bankgarantie van 8 februari 2001. De rechtbank is dan ook van oordeel dat partijen de bedoeling hebben gehad dat de oude bankgarantie, verhoogd met een bedrag kennelijk gerelateerd aan de nieuwe huursom, van toepassing bleef op de nieuwe huurovereenkomst van 1 mei 2001.

3.12 Ten slotte hebben de curatoren gesteld dat ALM niet gerechtigd was de bankgarantie aan te spreken. Zij voeren daartoe onder meer aan dat het trekken onder de bankgarantie in strijd is met de wettelijke verdeling zoals de Faillissementswet die voorstaat. Immers, op deze wijze zou BaByXL in samenspraak met ALM ten nadele van de overige crediteuren kunnen beschikken over activa die tot de boedel behoren. De rechtbank oordeelt als volgt. ALM heeft zich zekerheid verschaft in de vorm van een bankgarantie, welk (buitenwettelijk) zekerheidsrecht toelaatbaar is. Hier doet niet aan af dat aldus inbreuk wordt gemaakt op de paritas creditorum. De rechtbank is dan ook van oordeel dat ALM gerechtigd was om onder de bankgarantie te trekken. teveel betaalde huurpenningen?

3.13 De curatoren hebben gesteld dat met ingang van 20 februari 2002 de betalingsverplichting van BaByXL is beëindigd, aangezien het gebruik van het gehuurde al op 19 februari 2002 aan BaByXL is ontnomen. Nu BaByXL evenwel tot en met 28 februari 2002 de huur aan ALM heeft voldaan, dienen de huurpenningen over de periode 20 t/m 28 februari 2002 te worden gerestitueerd. De rechtbank oordeelt als volgt. Op grond van de ontbinding van de overeenkomst ontstaat er tussen partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. Nu in het voorgaande is geoordeeld dat ALM op 14 februari 2002 rechtsgeldig de overeenkomst heeft beëindigd, doch de feitelijke huursituatie is blijven bestaan tot op de dag van 19

179

februari 2002, is de rechtbank van oordeel dat ALM de huurpenningen van 20 t/m 28 februari 2002 dient te restitueren. verrekening?

3.14 ALM heeft voorts een beroep gedaan op verrekening van de teveel betaalde huurpenningen met de restantvordering op BaByXL. Zij voert hiertoe aan dat zowel de vordering als de schuld van ALM voortvloeien uit de huurovereenkomst en derhalve op de voet van artikel 53 Fw met elkaar verrekend kunnen worden. De rechtbank wijst het beroep op verrekening af, aangezien de vordering tot schadevergoeding pas ná het faillissement is ontstaan en er dus niet voldaan is aan de vereisten van artikel 53 Fw. ALM zal het bedrag ad € 15 977,03 aan teveel betaalde huurpenningen aan de curatoren moeten terugbetalen. De vordering van ALM zal met dit bedrag worden verhoogd en zal als concurrente vordering ter verificatie dienen te worden aangemeld.

3.15 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van de curatoren in de bodemprocedure zal worden afgewezen voor zover het de vordering inzake de bankgarantie betreft en zal worden toegewezen voorzover het de teveel betaalde huurpenningen betreft.

In de renvooiprocedure zal de vordering van ALM erkend worden tot een bedrag van € 374 113,14 (€ 358 136,11 + € 15 977,03). (enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, omdat de rechtbank heeft overwogen dat en op grond daarvan recht heeft gedaan als in het bestreden vonnis, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd, is omschreven, zulks ten onrechte op grond van de navolgende, zonodig in onderling verband te beschouwen redenen.

1 Inleiding 1.1 Tussen (de rechtsvoorganger van) Amstel Lease Maatschappij (ALM) als verhuurder en (de rechtsvoorganger van) BaByXL als huurder is op 15 februari 2001 een huurovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot computerapparatuur[2], welke overeenkomst op 1 mei 2001 is vervangen door een nieuwe huurovereenkomst[3]. (De rechtsvoorganger van) BaByXL heeft ten gunste van ALM op 8 februari 2001 een bankgarantie ten bedrage van € 341 887,09 doen stellen door ABN AMRO Bank[4], welke bankgarantie op 9 mei 2001 is verhoogd tot een bedrag van € 586 284,04[5]. De op 9 mei 2001 gestelde bankgarantie is van toepassing op de op 1 mei 2001 tot stand gekomen huurovereenkomst[6].

180

1.2 Art. 13 van de huurovereenkomst van 1 mei 2001 luidt (voor zover relevant) als volgt: '(…)

2.

Verhuurder heeft het recht de overeenkomst zonder ingebrekestelling met onmiddellijke ingang te ontbinden, indien zich naar het oordeel van verhuurder omstandigheden voordoen die haar verhaalsmogelijkheden op huurder in ernstige mate verhinderen of in gevaar brengen, een en ander onverminderd het recht van verhuurder om nakoming van huurder te vorderen en/of schadevergoeding.

3.

Van de in lid 2 bedoelde omstandigheden is onder meer sprake indien: a. surséance van betaling of faillissement van huurder is aangevraagd of huurder op enigerlei wijze de vrije beschikking over het geheel of een gedeelte van zijn vermogen verliest; (…)

4.

Ingeval van ontbinding door verhuurder op grond van dit artikel zijn alle resterende huurtermijnen direct opeisbaar: op het moment van de ontbinding eindigt de huurperiode.

5.

De schadevergoeding die huurder aan verhuurder op enig moment verschuldigd wordt is terstond opeisbaar en bedraagt ingeval van ontbinding door verhuurder in ieder geval een som ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen'[7].

1.3 BaByXL heeft tot en met februari 2002 aan de uit de huurovereenkomst voortvloeiende betalingsverplichting voldaan[8]. Aan BaByXL is op 8 februari 2002 voorlopige surséance van betaling verleend[9]. Op 19 februari 2002 is zij onder intrekking van de surséance van betaling in staat van faillissement gesteld met aanstelling van Mrs. Tiethoff en Douma tot curatoren[10].

1.4 ALM heeft bij brief van 14 februari 2002 op grond van art. 13 van de huurovereenkomst, met onmiddellijke ingang de huurovereenkomst beëindigd en aanspraak gemaakt op schadevergoeding (in hoofdsom) ter grootte van de resterende huurtermijnen ad € 944 420,15. ALM heeft tevens op 14 februari 2002 de namens BaByXL gestelde bankgarantie aangesproken voor de door haar gevorderde schadevergoeding, waarna, op 25 februari

181

2002 uitbetaling door de bank is gevolgd van een bedrag ter grootte van € 586 284,04[11].

1.5 Curatoren hebben (in de bodemprocedure) terugbetaling van dit bedrag gevorderd en hebben ter verificatievergadering de (resterende) vordering tot schadevergoeding van ALM betwist[12]. De rechtbank heeft de renvooiprocedure en bodemprocedure gezamenlijk behandeld[13] en heeft bij vonnis van 3 december 2003 de vordering van curatoren, behoudens hetgeen terzake van teveel betaalde huur werd gevorderd, afgewezen onder erkenning van de vordering van ALM. 1.6 Tussen de curatoren en ALM is op voet van art. 398 sub 2 Rv overeengekomen hoger beroep over te slaan. De rechter-commissaris in het faillissement van BaByXL heeft toestemming verleend voor de onderhavige procedure.

2 Onderdeel A 2.1 In rov. 3.3 overweegt de rechtbank: 'De curatoren hebben aangevoerd dat tijdens de surséance van betaling op grond van artikel 238 Fw, de verhuurder niet gerechtigd is om de overeenkomst te ontbinden.

Artikel 238 Fw biedt weliswaar de huurder de mogelijkheid tot opzegging, doch verbiedt de verhuurder niet om de overeenkomst te beëindigen op grond van opzegging of ontbinding, zodat dit artikel niet van toepassing moet worden geacht op onderhavige zaak. ALM mocht derhalve uitgaan van de contractuele afspraken, meer in het bijzonder artikel 13 (zie rov. 1.4). Artikel 39 Fw is niet van toepassing omdat op het moment van beëindiging van de overeenkomst van faillissement geen sprake was.'

In rov. 3.6 overweegt de rechtbank: 'De curatoren voeren hiertoe onder meer aan dat ALM bij opzegging in een faillissementssituatie geen recht op schadevergoeding heeft. Dit verweer faalt. De overeenkomst was afgesloten voor een bepaalde duur, namelijk 30 maanden. Bij tussentijdse opzegging heeft ALM in beginsel recht op schadevergoeding bestaande uit de overeengekomen, doch niet meer te incasseren, huurtermijnen, overeenkomstig het bepaalde in artikel 13 van de huurovereenkomst, waarbij de rechtbank van oordeel is dat de stelling van de curatoren dat dit niet zou gelden in een faillissementssituatie, geen basis in het recht kent'.'

In rov. 3.8 overweegt de rechtbank: 'Tenslotte voeren de curatoren aan dat het schadevergoedingsbeding (art. 13 huurovereenkomst) in strijd met (…) de openbare orde en derhalve nietig is. De rechtbank zal dit verweer als onvoldoende onderbouwd passeren, aangezien het op generlei wijze is geconcretiseerd, noch toegespitst op onderhavige zaak'.'

Deze oordelen van de rechtbank geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken.

182

2.2 Uit de omstandigheid dat de tekst van art. 238 Fw enkel expliciet de mogelijkheid van beëindiging van de overeenkomst door de huurder regelt, heeft de rechtbank ten onrechte afgeleid dat de Faillissementswet (meer specifiek art. 238 Fw) beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder gedurende surséance zou toelaten. Art. 238 Fw staat echter beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder gedurende surséance niet toe[14]. De surséance van betaling heeft immers tot doel om de zaken van de sursiet gaande te houden; met dit doel is niet verenigbaar dat de verhuurder de huurovereenkomst tussentijds kan beëindigen. Dat geldt in het bijzonder indien, zoals in het onderhavige geval, op het tijdstip van de beëindiging geen huurachterstand bestond.

'Zie: Dozy-Jacobs, Hoofdstukken huurrecht, 1999, p. 148 Leuftink, Surséance van betaling, 1995, p. 165 De Liagre Böhl, Sanering en faillissement, 1991, p. 271 Molengraaf-Star Busmann, De faillissementswet, 1951, p. 222 Polak-Polak, Faillissementsrecht, 2002, p. 264–265 Polak-Wessels VIII, 2000, nr. 8216' 2.3 Daarbij is de rechtbank er tevens ten onrechte aan voorbij gegaan dat het niet mogelijk is om contractueel af te wijken van hetgeen in art. 238 Fw is bepaald, nu dit artikel een dwingendrechtelijk karakter heeft[15] danwel dat het artikel mede van openbare orde is[16].

'Zie: Rb. Breda 20 augustus 1996, JOR 1997, 9, m.n. rov. 3.3.4' Dit volgt voorts uit de omstandigheid dat art. 39 Fw, welk artikel dezelfde strekking heeft en inhoudelijk nagenoeg overeenstemt met art. 238 Fw, ook een dwingendrechtelijk karakter heeft.

'Zie: Polak-Polak, a.w., p. 5 Polak-Wessels, II, 2000, p. 7 Pres. Rb. Zutphen 5 juni 1984, 'NJ 1985, 557 Het dwingendrechtelijk karakter van art. 238 Fw vloeit voort uit de omstandigheid dat (ook) gedurende de surséanceperiode de belangen van zowel sursiet als de schuldeisers beschermd moeten worden. De door de wetgever gemaakte belangenafweging, die is vastgelegd in het stelsel van de Faillissementswet, laat een bepaling zoals art. 13 van de onderhavige huurovereenkomst niet toe, voorzover die bepaling aan de verhuurder het recht geeft na de datum waarop de voorlopige surséance is verleend de overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen, ook indien, zoals hier op het moment van de beëindiging geen huurachterstand bestond. Een andersluidende opvatting zou er immers toe leiden dat aan de door de Faillissementswet gecreëerde bescherming van de belangen van sursiet (of failliet) en diens crediteuren op onaanvaardbare wijze afbreuk zou worden gedaan. Anders gezegd: de door de wetgever gemaakte afweging van de

183

belangen van de bij de surséance (en mogelijk later faillissement) betrokken partijen, laat geen contractuele bedingen toe die met dit stelsel onverenigbaar zijn.

2.4 Voor zover de rechtbank met de overweging tevens heeft bedoeld te oordelen dat art.

238 Fw niet van toepassing is, omdat het artikel slechts op onroerende zaken zou zien, heeft de rechtbank miskend dat art. 238 Fw, evenals art. 39 Fw, mede van toepassing is op roerende zaken[17].

'Zie: Dozy-Jacobs, a.w., p. 148 Van de Feltz I, 1994, p. 427 De Liagre Böhl, a.w., p. 98 Molengraaf-Star Busmann, a.w., p. 220 Polak-Wessels II, 2000, p. 282 Völlmar, De huurwet (losbl.), p. 701 Ktg. Amsterdam 31 december 1914, NJ 1915, p. 132 Pres. Rb. Den Haag 28 september 1926 W. 11 '570 2.5 Voorts heeft de rechtbank ten onrechte miskend dat art. 39 Fw in het onderhavige geval van toepassing was. Uit de omstandigheid dat de huurtermijnen over de maand februari 2002 vooruit waren betaald[18] volgt dat de huur, ongeacht art. 13 van de huurovereenkomst, pas beëindigd kon worden tegen de dag waarop de termijn waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigde, althans tegen de daaropvolgende dag[19].

'Zie: Van de Feltz I, 1994, p. 418–419 Leuftink, a.w., p. 165 Polak-Wessels VIII, 2000, nr. 8215' De rechtbank heeft ten onrechte art. 39 Fw buiten toepassing gelaten door te miskennen dat beëindiging van de huurovereenkomst pas mogelijk was per 1 maart 2002, terwijl BaByXL op dat moment reeds (vanaf 19 februari 2002) in faillissement verkeerde. Voor zover de rechtbank zou hebben gemeend dat met art. 13 van de huurovereenkomst rechtsgeldig kon worden afgeweken van art. 39 Fw, heeft zij daarmee miskend dat contractuele afwijking van deze bepaling, die mede van toepassing is op roerende zaken, niet is toegelaten, omdat de bepaling dwingendrechtelijk is en/of afwijking daarvan in strijd is met de openbare orde.

2.6 Door te erkennen dat ALM in het onderhavige geval gerechtigd was tot schadevergoeding na beëindiging van de huurovereenkomst, heeft de rechtbank miskend dat (a) beëindiging slechts mogelijk was op de voet van art. 39 Fw en (b) de verhuurder geen

184

aanspraak heeft op schadevergoeding bij een beëindiging van de huurovereenkomst ex art. 39 Fw en evenmin in geval van beëindiging op de voet van art. 238 Fw[20].

'Zie: Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel, 1997, p. 58 Huizink, Insolventie, 2002, p. 77 De Liagre Böhl, a.w., p. 98 Molengraaf-Star Busmann, a.w., pr. 219 Van Nus, Schadevergoeding bij artt. 39 en 40 Fw, 1924, W. 11 264 HR 28 november 1929, NJ 1930, p. 668 Hof Amsterdam 4 januari 1929, NJ 1929, p. 1015 Rb. Amsterdam 13 januari 1928, NJ 1928, 804 Rb. Breda 27 juli 1993, NJ 1996, 99 Ktg. Rotterdam 28 februari 1995 'Prg. 1995, 4411 Het is bovendien met het stelsel van de Faillissementswet, dat voor wat betreft art. 39 en 238 Fw berust op een afweging van het belang van de betrokken verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren respectievelijk schuldeisers, niet verenigbaar dat het resultaat van die afweging zou kunnen worden doorbroken door art. 13 van de huurovereenkomst, voorzover die bepaling de strekking heeft aan AML een recht op schadevergoeding toe te kennen ook indien de overeenkomst binnen het bereik van art.

39 of 238 Fw is beëindigd. Dit kan worden afgeleid uit de rechtspraak met betrekking tot de beëindiging van een arbeidsovereenkomst op de voet van art. 40 Fw 'Zie: HR 12 januari 1990 NJ 1990, 662, m.n. rov. 3.3 (Van Gelder Papier)' 3 Onderdeel B 3.1 In rov. 3.10 overweegt de rechtbank: 'De bankgarantie ziet, gelet op de redactie ervan (zie rov. 1.5), op al hetgeen ALM [lees: BaByXL, toev. GCM] uit hoofde van de huurovereenkomst met betrekking tot een juiste nakoming, verschuldigd is of zal worden. Voor een beperktere uitleg als door curatoren genoemd, biedt de tekst van de bankgarantie geen steun. Daar komt nog het volgende bij. Uit de hoogte van de bankgarantie kan worden opgemaakt dat deze ziet op een groot aantal van de overeengekomen resterende huurtermijnen en daarmee dus ook ziet op — en kennelijk bedoeld is als — schadevergoeding na ontbinding'.'

3.2 Curatoren begrijpen deze overweging aldus dat de rechtbank (slechts) tot uitdrukking heeft willen brengen dat de gestelde bankgarantie dient ter verzekering al hetgeen BaByXL uit hoofde van de huurovereenkomst verschuldigd is of zal worden en dus ook op de verplichting tot schadevergoeding als bedoeld in art. 13 van de huurovereenkomst en

185

niet slechts op de huurtermijnen, zoals curatoren hadden bepleit. Aldus opgevat, wordt dit oordeel in cassatie niet bestreden.

3.3 Indien de rechtbank met deze overweging echter heeft willen uitdrukken dat ook indien ALM na beëindiging van de huurovereenkomst tijdens de surséance of het faillissement van BaByXL geen vordering tot schadevergoeding ter grootte van de resterende huurtermijnen tegen BaByXL geldend kon maken, ALM toch gerechtigd zou zijn tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken, heeft de rechtbank daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans is deze overweging onbegrijpelijk. In dat geval heeft de rechtbank miskend dat een bankgarantie een zekerheidsinstrument is dat dient om te verzekeren dat de crediteur verhaal heeft voor zijn vordering.

'Zie: Slegers, Garanties in de rechtspraktijk, 2002, p. 144' 3.4 Immers indien (later) vast komt te staan dat deze vordering tot schadevergoeding niet bestaat, kan de crediteur niet gerechtigd zijn tot hetgeen hij onder de bankgarantie heeft getrokken. Er bestaat immers geen rechtsgrond op grond waarvan hij gerechtigd zou zijn tot het betaalde[21]. In dit kader is van belang dat (niettegenstaande het abstracte karakter van de bankgarantie) de betaling op grond van deze garantie ten laste kwam van het actief in het faillissement van BaByXL en daardoor ten laste van de crediteuren in dat faillissement geschiedde[22] Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties Eisers tot cassatie — verder te noemen: de curatoren — hebben bij exploot van 30 oktober 2002 verweerster in cassatie — verder te noemen: ALM — gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ALM te veroordelen om aan hen te betalen een bedrag van € 586 284,04 ter zake van een bankgarantie en een bedrag van € 15 977,03 wegens teveel betaalde huur over de periode van 19 februari 2002 tot en met 28 februari 2002, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente (hierna: de bodemprocedure).

ALM heeft de vordering bestreden.

Op 19 november 2002 heeft ALM, nadat haar vordering door de rechter-commissaris in het faillissement van BaByXL op de voet van art. 122 Fw was verwezen, een conclusie van eis ingediend tot verificatie tot een bedrag van € 944 420,15 of tot een zoveel lager bedrag als zal corresponderen met het oordeel van de rechtbank in de bodemprocedure.

De curatoren hebben in de renvooiprocedure deze vordering gemotiveerd bestreden.

De rechtbank heeft beide procedures gevoegd behandeld.

De rechtbank heeft bij vonnis van 3 december 2003 in de bodemprocedure ALM veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curatoren te betalen een bedrag van € 15 977,03, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der

186

dagvaarding tot aan de dag der voldoening, het meer of anders gevorderde afgewezen, en de curatoren in de proceskosten van de bodemprocedure aan de zijde van ALM veroordeeld. In de renvooiprocedure heeft de rechtbank de vordering van ALM tot een bedrag van € 374 113,14 erkend en de curatoren in de proceskosten aan de zijde van ALM in de renvooi-procedure veroordeeld. (…)

2 Het geding in cassatie (…)

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Op 15 februari 2001 hebben (de rechtsvoorgangster van) BaByXL BV (hierna: BaByXL) en (de rechtsvoorgangster van) ALM een huur- c.q. operational lease-overeenkomst met betrekking tot computerapparatuur gesloten. ii.

Op 1 mei 2001 hebben partijen een nieuwe huurovereenkomst gesloten, waarmee de eerdere overeenkomst van 15 februari 2001 kwam te vervallen. Deze nieuwe overeenkomst zijn (de rechtsvoorgangster van) BaByXL en (de rechtsvoorgangster van) ALM aangegaan voor de duur van 30 maanden, ingaande op 1 april 2001 en eindigende op 30 september 2003. Als huurvergoeding zijn zij voor de eerste 9 maanden een bedrag van € 39 053,23 (incl. BTW) per maand overeengekomen en voor de daaropvolgende 21 maanden een bedrag van € 49 706,32 (incl. BTW) per maand. Daarnaast is in art. 13 van de huurovereenkomst, voor zover in cassatie van belang, overeengekomen: 'Artikel 13 Ontbinding (…)

2.

Verhuurder heeft het recht de overeenkomst zonder ingebrekestelling met onmiddellijke ingang te ontbinden, indien zich naar het oordeel van verhuurder omstandigheden voordoen die haar verhaalsmogelijkheden op huurder in ernstige mate verhinderen of in gevaar brengen, een en ander onverminderd het recht van verhuurder om nakoming van huurder te vorderen en/of schadevergoeding.

3.

Van de in lid 2 bedoelde omstandigheden is onder meer sprake indien: a.

187

surséance van betaling of faillissement van huurder is aangevraagd of huurder op enigerlei wijze de vrije beschikking over het geheel of een gedeelte van zijn vermogen verliest; (…)

4.

Ingeval van ontbinding door verhuurder op grond van dit artikel zijn alle resterende huurtermijnen direct opeisbaar: op het moment van de ontbinding eindigt de huurperiode.

5.

De schadevergoeding die huurder aan verhuurder op enig moment verschuldigd wordt is terstond opeisbaar en bedraagt ingeval van ontbinding door verhuurder in ieder geval een som ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. (…)' iii.

Op 8 februari 2001, nadat de eerste huurovereenkomst door (de rechtsvoorgangster van) ALM was ondertekend, heeft (de rechtsvoorgangster van) BaByXL via de ABN AMRO Bank NV (hierna: de bank) ten gunste van ALM, die de huurovereenkomst inmiddels had overgenomen, een bankgarantie gesteld voor de juiste nakoming van haar verplichtingen tegenover ALM tot een maximum bedrag van ƒ 753 420 (€ 341 887,09). Bij brief van 9 mei 2001, i.e. nadat de nieuwe huurovereenkomst was gesloten, is dit bedrag verhoogd tot ƒ 1 292 000 (€ 586 284,04). iv.

BaByXL heeft tot en met 28 februari 2002 aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst van 15 februari 2001 en die van 1 mei 2001 voldaan. De laatste betaling dateerde van 31 januari 2002 en heeft betrekking op de maand februari 2002. v.

Op 8 februari 2002 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage aan BaByXL voorlopige surséance van betaling verleend. Hierbij is mr. F.H. Tiethoff tot bewindvoerder benoemd. vi.

Bij brief van 14 februari 2002 heeft ALM op grond van het bepaalde in art. 13 (lid 2 in verbinding met lid 3 onder a) van de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang deze overeenkomst beëindigd. In dezelfde brief heeft ALM eveneens met een beroep op art.

13 (lid 5) een schadevergoeding van € 944 420,15 gevorderd, welk bedrag overeenkomt met de resterende huurtermijnen. Daarnaast heeft zij meegedeeld dat BaByXL niet langer gerechtigd is tot gebruikmaking van de computerapparatuur en aangegeven dat tot taxatie van de apparatuur zal worden overgegaan. vii.

188

Eveneens bij brief van 14 februari 2002 heeft ALM de bank aangesproken tot betaling onder de bankgarantie van het maximumbedrag. Op 25 februari 2002 heeft de bank dit bedrag aan ALM voldaan en deze betaling ten laste van het creditsaldo van BaByXL gebracht. viii.

Bij vonnis van 19 februari 2002 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage BaByXL failliet verklaard, waarbij mr. F.H. Tiethoff en mr. A.S. Douma tot curatoren zijn benoemd. ix.

BaByXL heeft de gehuurde computerapparatuur tot en met 19 februari 2002 gebruikt.

Vervolgens heeft ALM de apparatuur verkocht en geleverd aan Tiscali BV voor een bedrag van € 464 100 (incl. BTW). x.

ALM heeft na aftrek van het onder de bankgarantie getrokken bedrag haar resterende vordering op BaByXL ter hoogte van € 358 136,11 ter verificatie bij de curatoren ingediend. De curatoren hebben de vordering betwist. Vervolgens heeft ALM haar vordering in het faillissement van BaByXL opnieuw ingediend voor een bedrag van € 944 420,15. Ook deze (gewijzigde) vordering hebben de curatoren betwist.

3.2 In deze zaak gaat het in hoofdzaak om de vraag of art. 238 Fw onderscheidenlijk art. 39 Fw in de weg staat aan een beroep van ALM op het bepaalde in art. 13 van de huurovereenkomst, dat de verhuurder ingeval van surséance van betaling van de huurder recht geeft op ontbinding van de huurovereenkomst en op schadevergoeding tot een bedrag ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. De rechtbank heeft daaromtrent als volgt geoordeeld. a.

Weliswaar biedt art. 238 Fw de huurder de mogelijkheid tot opzegging, maar het verbiedt de verhuurder niet de overeenkomst te beëindigen op grond van opzegging of ontbinding, zodat dit artikel niet van toepassing moet worden geacht op de onderhavige zaak. ALM mocht derhalve uitgaan van de contractuele afspraken, meer in het bijzonder art. 13 van de huurovereenkomst. Art. 39 Fw is niet van toepassing, omdat op het moment van beëindiging van de overeenkomst van faillissement geen sprake was. (rov.

3.3) b.

Tegen de (in de renvooiprocedure) door ALM gevorderde schadevergoeding ingevolge art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst hebben de curatoren zich verweerd met de stelling dat ALM bij opzegging in een faillissementssituatie geen recht op schadevergoeding heeft. Dit verweer faalt. De overeenkomst was gesloten voor een bepaalde duur, namelijk 30 maanden. Bij tussentijdse opzegging heeft ALM in beginsel recht op schadevergoeding bestaande uit de overeengekomen doch niet meer te

189

incasseren huurtermijnen, overeenkomstig het bepaalde in art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst, waarbij de rechtbank van oordeel is dat de stelling van de curatoren dat dat niet zou gelden in een faillissementssituatie, geen basis in het recht heeft. (rov.

3.6) c.

Het verweer van de curatoren dat het schadevergoedingsbeding (art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst) in strijd is met de goede zeden of de openbare orde en derhalve nietig is (art. 3:40 BW), heeft de rechtbank als onvoldoende onderbouwd gepasseerd, omdat het op generlei wijze is geconcretiseerd, noch is toegespitst op de onderhavige zaak. (rov. 3.8) 3.3 Onderdeel A keert zich hiertegen met het betoog in onderdeel 2.2 dat art. 238 Fw beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder gedurende surséance niet toestaat. De surséance van betaling heeft immers tot doel de zaken van de schuldenaar gaande te houden, met welk doel niet verenigbaar is dat de verhuurder de huurovereenkomst tussentijds kan beëindigen. Volgens onderdeel 2.3 heeft de rechtbank miskend dat art. 238 Fw (evenals art. 39 Fw) dwingend recht bevat, zodat daarvan niet contractueel kan worden afgeweken. Een andersluidende opvatting zou ertoe leiden dat aan de door de Faillissementswet gecreëerde bescherming van de belangen van de schuldenaar en diens crediteuren op onaanvaardbare wijze afbreuk zou worden gedaan, aldus het onderdeel.

3.4.1 Deze onderdelen falen. Art. 238 Fw strekt ertoe dat in geval van surséance van betaling, indien het belang van de boedel zulks eist, de huurder met medewerking van de bewindvoerder de huur op korte termijn kan beëindigen, waartegenover in het belang van de verhuurder is bepaald dat de huurprijs van de aanvang der surséance af boedelschuld is. De tekst en de strekking van de bepaling verzetten zich niet ertegen dat in de huurovereenkomst een bepaling als de onderhavige wordt opgenomen die, in aanvulling op de wettelijke regeling, ook aan de verhuurder de mogelijkheid biedt in geval van surséance de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen. De omstandigheid dat art. 238 Fw van dwingend recht is, verzet zich daartegen evenmin, omdat zulks slechts betekent dat de in art. 238 Fw opgenomen mogelijkheid tot beëindiging door de huurder niet bij overeenkomst kan worden uitgesloten. Het artikel biedt de huurder in het belang van de boedel de mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging van de huur, maar houdt niet een verbod tot (eerdere) beëindiging van de huur door de verhuurder in. In aanmerking genomen dat in het algemeen faillissement en surséance op zichzelf niet van invloed zijn op de bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar, moet daarom worden aanvaard dat art. 238 Fw niet in zoverre een exclusieve werking heeft dat deze bepaling de bedongen bevoegdheid tot buitengerechtelijke ontbinding aan de verhuurder ontneemt.

3.4.2 Het voorgaande wordt niet anders doordat surséance van betaling tot doel heeft de zaken van de schuldenaar gaande te houden, en dat de wetgever juist daarom bij surséance van betaling de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging slechts aan de

190

huurder en niet, zoals bij faillissement, aan zowel de huurder als de verhuurder heeft geboden. In de eerste plaats geldt dat de wetgever in dit doel van de surséance geen reden heeft gezien een beroep op een bepaling als de onderhavige onmogelijk te maken, zoals inmiddels met betrekking tot energieleveringscontracten is geschied in art. 237b Fw. In de tweede plaats kunnen, zij het slechts tijdelijk, de voor de boedel nadelige gevolgen van een vroegtijdige beëindiging van de huur ten dele worden ondervangen door de in art. 241a Fw voorziene afkoelingsperiode, waardoor opeising van de verhuurde zaken kan worden verhinderd. Ten slotte kan in voorkomend geval een beroep op een beding als het onderhavige worden tegengegaan met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW, met name in gevallen waarin ervan kan worden uitgegaan dat de doorbetaling van de huur gedurende de surséance is verzekerd. In deze zaak hebben curatoren op dit artikel een beroep gedaan, maar tegen de verwerping daarvan door de rechtbank (in rov.

3.7) wordt in cassatie niet opgekomen.

3.4.3 Bij het voorgaande kan nog het volgende worden aangetekend. Voorafgaand aan een surséance van de huurder kan de verhuurder, ook zonder dat de huurovereenkomst een daartoe strekkende bepaling bevat, in geval van tekortschieten van de huurder de huur buitengerechtelijk ontbinden, in voorkomend geval met toepassing van art. 6:80 BW zelfs reeds indien vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn. Een dergelijke ontbindingsbevoegdheid kan ook in de huurovereenkomst worden neergelegd.

Wanneer aldus wegens (dreigend) tekortschieten de huur voorafgaand aan de surséance wordt ontbonden, zal dit na het uitspreken van de surséance niet ongedaan kunnen worden gemaakt. Wanneer eenmaal een surséance is uitgesproken en de doorbetaling van de (ingevolge art. 238 Fw als boedelschuld te beschouwen) huur niet is verzekerd, zal grond bestaan voor de omzetting van de surséance in een faillissement, hetgeen tot gevolg heeft dat de verhuurder dan ingevolge art. 39 Fw bevoegd is de huur tussentijds te doen eindigen. Ook tegen deze achtergrond kan een beding als het onderhavige, dat ook veelvuldig voorkomt in andere voor de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten noodzakelijke overeenkomsten, bijvoorbeeld betreffende de financiering van de onderneming, niet in het algemeen als een ontoelaatbare inbreuk op het wettelijk stelsel inzake de surséance van betaling worden beschouwd.

3.4.4 Voorzover de onderdelen 2.2 en 2.3 op dezelfde gronden als hiervoor besproken betogen dat art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst, betreffende de schadevergoeding in geval van ontbinding door de verhuurder, nietig is, stuiten zij op het hiervoor overwogene af.

Hier verdient nog aantekening dat de art. 39 en 238 Fw niet een regeling ter zake van de schadevergoeding bij ontbinding inhouden. Deze artikelen staan dan ook niet in de weg aan de door ALM gevraagde verificatie van haar vordering te dier zake.

3.5 Onderdeel 2.4 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De rechtbank heeft haar beslissing, anders dan het onderdeel veronderstelt, niet gegrond op de opvatting dat art. 238 Fw toepassing mist omdat het slechts op onroerende zaken zou zien.

3.6

191

De onderdelen 2.5 en 2.6 bouwen voort op de hiervoor verworpen opvatting dat een beding tot tussentijdse beëindiging van de huur zoals opgenomen in art. 13 lid 2 van de huurovereenkomst niet geldig is, en falen derhalve. Dat, zoals onderdeel 2.6 op zichzelf terecht aanvoert, bij een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 Fw of 238 Fw de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, staat niet in de weg aan de geldigheid van een beding zoals opgenomen in art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst, dat een recht op schadevergoeding verbindt niet aan een beëindiging van de huur op grond van die artikelen, maar aan ontbinding van de huurovereenkomst ingevolge art. 13 lid 2 van die overeenkomst.

3.7.1 Onderdeel B van het middel heeft betrekking op de verwerping door de rechtbank in rov.

3.10 van de stelling van de curatoren dat ALM niet onder de hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde bankgarantie mocht trekken, omdat de bankgarantie alleen huurverplichtingen — huurtermijnen — betreft en dus niet ziet op eventuele schadevergoeding wegens beëindiging van de huurovereenkomst; na rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst zou ALM derhalve geen vorderingsrecht meer toekomen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de bankgarantie, gelet op de redactie ervan, ziet op al hetgeen BaByXL uit hoofde van de huurovereenkomst met betrekking tot een juiste nakoming, verschuldigd is of zal worden, en dat voor de beperkte uitleg als door de curatoren genoemd, de tekst van de bankgarantie geen steun biedt. Daar komt naar het oordeel van de rechtbank nog bij dat uit de hoogte van de bankgarantie kan worden opgemaakt dat deze ziet op een groot aantal van de overeengekomen resterende huurtermijnen en daarmee dus ook ziet op — en kennelijk bedoeld is als — schadevergoeding na ontbinding.

3.7.2 De rechtbank heeft, anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, niet geoordeeld dat ook als na beëindiging van de huurovereenkomst tijdens de surséance of het faillissement van BaByXL ALM geen vordering tot schadevergoeding tegen BaByXL geldend zou kunnen maken, zij toch gerechtigd zou zijn tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken. Het oordeel van de rechtbank komt immers erop neer dat de garantie, anders dan de curatoren hadden bepleit, ook dient ter verzekering van de uit art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst voortvloeiende schadevergoeding. Het onderdeel kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ALM begroot op € 5740,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

Conclusie Naar boven ConclusieP-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop

192

1 In cassatie zijn de volgende feiten van belang.

Op 15 februari 2001 hebben (de rechtsvoorgangster van) BaByXL BV (hierna: BaByXL) en (de rechtsvoorgangster van) Amstel Lease Maatschappij NV (hierna: ALM) een huurc.q. operational lease-overeenkomst met betrekking tot computerapparatuur gesloten.

Op 1 mei 2001 hebben partijen een nieuwe huurovereenkomst gesloten, waarmee de eerdere overeenkomst van 15 februari 2001 kwam te vervallen. Deze nieuwe overeenkomst zijn (de rechtsvoorgangster van) BaByXL en ALM aangegaan voor de duur van 30 maanden, ingaande op 1 april 2001 en eindigende op 30 september 2003. Als huurvergoeding zijn zij voor de eerste 9 maanden een bedrag van € 39 053,23 (incl.

BTW) per maand overeengekomen en voor de daaropvolgende 21 maanden een bedrag van € 49 706,32 (incl. BTW) per maand. Daarnaast is in art. 13 van de huurovereenkomst, voor zover in cassatie van belang, overeengekomen: 'Artikel 13 Ontbinding (…)

2.

Verhuurder heeft het recht de overeenkomst zonder ingebrekestelling met onmiddellijke ingang te ontbinden, indien zich naar het oordeel van verhuurder omstandigheden voordoen die haar verhaalsmogelijkheden op huurder in ernstige mate verhinderen of in gevaar brengen, een en ander onverminderd het recht van verhuurder om nakoming van huurder te vorderen en/of schadevergoeding.

3.

Van de in lid 2 bedoelde omstandigheden is onder meer sprake indien: a. surséance van betaling of faillissement van huurder is aangevraagd of huurder op enigerlei wijze de vrije beschikking over het geheel of een gedeelte van zijn vermogen verliest; (…)

4.

Ingeval van ontbinding door verhuurder op grond van dit artikel zijn alle resterende huurtermijnen direct opeisbaar: op het moment van de ontbinding eindigt de huurperiode.

5.

De schadevergoeding die huurder aan verhuurder op enig moment verschuldigd wordt is terstond opeisbaar en bedraagt ingeval van ontbinding door verhuurder in ieder geval een som ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen.

193

(…)'

Op 8 februari 2001, nadat de eerste huurovereenkomst door (de rechtsvoorgangster van) ALM was ondertekend,[23] heeft (de rechtsvoorgangster van) BaByXL via de ABN AMRO Bank NV (hierna: de bank) ten gunste van ALM, die de huurovereenkomst inmiddels had overgenomen, een bankgarantie gesteld voor de juiste nakoming van haar verplichtingen tegenover ALM tot een maximum bedrag van ƒ 753 420 (€ 341 887,09).

Bij brief van 9 mei 2001, i.e. nadat de nieuwe huurovereenkomst was gesloten, is dit bedrag verhoogd tot ƒ 1 292 000 (€ 586 284,04).

BaByXL heeft tot en met 28 februari 2002 aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst van 15 februari 2001 en die van 1 mei 2001 voldaan. De laatste betaling dateerde van 31 januari 2002 en heeft betrekking op de maand februari 2002.

Op 8 februari 2002 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage aan BaByXL voorlopige surséance van betaling verleend. Hierbij is mr. F.H. Tiethoff, eiser tot cassatie onder (1), tot bewindvoerder benoemd.[24] Bij brief van 14 februari 2002 heeft ALM op grond van het bepaalde in art. 13 (lid 2 jo lid 3 onder a) van de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang deze overeenkomst beëindigd. In dezelfde brief heeft ALM eveneens met een beroep op art. 13 (lid 5) een schadevergoeding van € 944 420,15 gevorderd, welk bedrag overeenkomt met de resterende huurtermijnen. Daarnaast heeft zij meegedeeld dat BaByXL niet langer gerechtigd is tot gebruikmaking van de computerapparatuur en aangegeven dat tot taxatie van de apparatuur zal worden overgegaan.

Eveneens bij brief van 14 februari 2002 heeft ALM de bank aangesproken tot betaling onder de bankgarantie voor het maximumbedrag van ƒ 1 292 000 (€ 586 284,04). Op 25 februari 2002 heeft de bank dit bedrag aan ALM voldaan en deze betaling ten laste van het creditsaldo van BaByXL gebracht.

Bij vonnis van 19 februari 2002 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage BaByXL failliet verklaard, waarbij eisers tot cassatie, mr. F.H. Tiethoff en mr. A.S. Douma (hierna: de curatoren), tot curatoren zijn benoemd.

BaByXL heeft de gehuurde computerapparatuur tot en met 19 februari 2002 gebruikt.

Vervolgens heeft ALM de apparatuur verkocht en geleverd aan Tiscali BV voor een bedrag van € 464 100 (incl. BTW).

ALM heeft na aftrek van het onder de bankgarantie getrokken bedrag haar resterende vordering op BabyXL ter hoogte van € 358 136,11 ter verificatie bij de curatoren ingediend. De curatoren hebben de vordering betwist. Vervolgens heeft ALM haar vordering in het faillissement van BaByXL opnieuw ingediend voor een bedrag van € 944 420,15. Ook deze (gewijzigde) vordering hebben de curatoren betwist.

Op de verificatievergadering van 19 september 2002 heeft de rechter-commissaris in het faillissement partijen op grond van art. 122 Faillissementswet verwezen naar de renvooiprocedure.

2

194

De curatoren hebben bij exploot van 30 oktober 2002 ALM gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage. Zij hebben gevorderd ALM te veroordelen om aan hen te betalen het onder de bankgarantie getrokken bedrag van € 586 284,04, en een bedrag van € 15 977,03 wegens teveel betaalde huur over de periode van 19 februari 2002 tot en met 28 februari 2002, één en ander te vermeerderen met wettelijke rente. ALM heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De renvooiprocedure is op 19 november 2002 bij de rechtbank te 's-Gravenhage aangevangen. ALM vordert in deze procedure toelating als concurrent schuldeiser. De curatoren hebben deze vordering gemotiveerd betwist. Vanwege de onderlinge samenhang heeft de rechtbank beide procedures gevoegd behandeld.

3 Bij vonnis van 3 december 2003 heeft de rechtbank in de bodemprocedure ALM veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curatoren te betalen een bedrag van € 15 977,03, zijnde de teveel door BaByXL betaalde huurpenningen over de periode van 19 februari tot en met 28 februari 2002, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Voorts heeft de rechtbank in de renvooiprocedure de vordering van ALM tot een bedrag van € 374 113,14 erkend, zijnde het bedrag aan schadevergoeding dat overeenstemt met de resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de huurovereenkomst zouden zijn verschenen ex art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst.

Voor zover in cassatie van belang, heeft zij daartoe als volgt overwogen. a.

Kern van het geschil is volgens de rechtbank de vraag of ALM op grond van art. 13 van de huurovereenkomst gerechtigd was tot ontbinding van voornoemde overeenkomst en zo ja, of ALM vervolgens recht had op schadevergoeding en of zij gerechtigd was om tot betaling van dit bedrag onder de bankgarantie te trekken (r.o. 3.2). b.

De curatoren hebben aangevoerd, aldus de rechtbank, dat tijdens de surséance van betaling de verhuurder op grond van art. 238 Faillissementswet (Fw) niet gerechtigd is de overeenkomst te ontbinden. De rechtbank heeft deze stelling verworpen. Naar het oordeel van de rechtbank biedt art. 238 weliswaar de huurder de mogelijkheid tot opzegging, doch verbiedt de bepaling de verhuurder niet om de overeenkomst te beëindigen op grond van opzegging of ontbinding, zodat dit artikel niet van toepassing moet worden geacht op de onderhavige zaak. ALM mocht derhalve uitgaan van de contractuele afspraken, meer in het bijzonder artikel 13. Art. 39 Fw is volgens de rechtbank niet van toepassing omdat op het moment van beëindiging van de overeenkomst van faillissement geen sprake was (r.o. 3.3). c.

Tegen de (in de renvooiprocedure) door ALM gevorderde schadevergoeding ex art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst, hebben de curatoren zich verweerd met de stelling dat als de curator of de verhuurder als gevolg van faillissement of (de huurder bij) surséance zich genoodzaakt ziet om de huurovereenkomst op te zeggen op grond van art. 39 resp.

238 Fw, er geen schadevergoeding verschuldigd is. Volgens de rechtbank faalt dit verweer. De overeenkomst was afgesloten voor een bepaalde duur, namelijk 30

195

maanden. Bij tussentijdse opzegging heeft ALM volgens de rechtbank in beginsel recht op schadevergoeding bestaande uit de overeengekomen, doch niet meer te incasseren, huurtermijnen, overeenkomstig het bepaalde in art. 13 van de huurovereenkomst, waarbij de rechtbank van oordeel is dat de stelling van de curatoren dat dat niet zou gelden in een faillissementssituatie, geen basis in het recht kent (r.o. 3.6). d.

Het verweer van de curatoren dat het schadevergoedingsbeding (art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst) in strijd is met de goede zeden of de openbare orde en derhalve nietig is (art. 3:40), heeft de rechtbank als onvoldoende onderbouwd gepasseerd, omdat het op generlei wijze is geconcretiseerd, noch is toegespitst op de onderhavige zaak (r.o.

3.8). e.

Voor zover in cassatie van belang, hebben de curatoren voorts nog gesteld dat ALM niet onder de bankgarantie mocht trekken, omdat de bankgarantie alleen huurverplichtingen — huurtermijnen — betreft en dus niet ziet op eventuele schadevergoeding wegens beëindiging van de huurovereenkomst. Na rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst zou ALM derhalve geen vorderingsrecht meer toekomen, aldus stellen de curatoren. Ook deze stelling gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. De bankgarantie ziet, gelet op de redactie ervan, op al hetgeen ALM uit hoofde van de huurovereenkomst met betrekking tot een juiste nakoming, verschuldigd is of zal worden. Voor de beperkte uitleg als door curatoren genoemd, biedt de tekst van de bankgarantie volgens de rechtbank geen steun. Daar komt naar haar oordeel nog bij dat uit de hoogte van de bankgarantie kan worden opgemaakt dat deze ziet op een groot aantal van de overeengekomen resterende huurtermijnen en daarmee dus ook ziet op — en kennelijk bedoeld is als — schadevergoeding na ontbinding (r.o. 3.10).

4 Tegen dit vonnis hebben de curatoren — tijdig — beroep in cassatie ingesteld. Partijen zijn overeengekomen het hoger beroep over te slaan (sprongcassatie). De curatoren hebben een middel van cassatie geformuleerd dat uit twee onderdelen is opgebouwd.

ALM heeft tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna de curatoren hebben gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

5 Onderdeel A bestrijdt in zes subonderdelen de oordelen van de rechtbank, vermeld in nr.

3 onder b–d. Deze oordelen komen er kort samengevat op neer dat noch art. 238 Fw, noch art. 39 Fw in de weg staan aan (het beroep van ALM op) art. 13 van de huurovereenkomst op grond waarvan de verhuurder ingeval van surséance van betaling of faillissement van de huurder recht heeft op ontbinding en schadevergoeding.

6

196

Subonderdeel 2.1 bevat een inleiding. Subonderdeel 2.2 voert aan dat art. 238 Fw beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder gedurende surséance niet toestaat. De surséance van betaling heeft immers tot doel om de zaken van de schuldenaar gaande te houden; met dat doel is niet verenigbaar dat de verhuurder de huurovereenkomst tussentijds kan beëindigen. Onderdeel 2.3 voegt hieraan toe dat de rechtbank heeft miskend dat art. 238 Fw (evenals art. 39 Fw) dwingend recht bevat, zodat daarvan niet contractueel kan worden afgeweken.

7 Art. 238 Fw luidt als volgt (curs. ASH): '1.

Zoodra de surséance een aanvang heeft genomen, kan de schuldenaar, die huurder is, met inachtneming van het bij artikel 228 bepaalde, de huur tusschentijds doen eindigen, mits de opzegging geschiede tegen een tijdstip, waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen. Bovendien moet bij de opzegging de daarvoor overeengekomen of gebruikelijke termijn in acht genomen worden, met dien verstande echter, dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn. Zijn de huurpenningen vooruit betaald, dan kan de huur niet eerder worden opgezegd dan tegen den dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt.

2.

Van den aanvang der surséance af is de huurprijs boedelschuld.'

Uit de parlementaire geschiedenis van de artikelen 238–240 Fw (Kortmann/Faber, 2-III, 1995, p. 487–488) blijkt dat art. 238 Fw is ontleend aan art. 39 Fw. Dit artikel luidt als volgt (curs. ASH): '1.

Indien de gefailleerde huurder is, kan zoowel de curator als de verhuurder de huur tusschentijds doen eindigen, mits de opzegging geschiede tegen een tijdstip, waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen. Bovendien moet bij de opzegging de daarvoor overeengekomen of gebruikelijke termijn in acht genomen worden, met dien verstande echter, dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn. Zijn er huurpenningen vooruitbetaald, dan kan de huur niet eerder opgezegd worden, dan tegen den dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt. Van den dag der faillietverklaring af is de huurprijs boedelschuld.'

Vergelijking van de teksten van de genoemde bepalingen leert dat de bevoegdheid tot het doen eindigen van de huurovereenkomst wél aan de verhuurder is toegekend ingeval van faillissement van de huurder, maar dat de verhuurder deze bevoegdheid net toekomt als aan de huurder surséance van betaling is verleend. Dit verschil heeft de wetgever bewust gemaakt. Zo wordt in de memorie van toelichting behorend bij art. 234–240 Fw (Kortmann/Faber 2-III, 1995, p. 488) overwogen dat art. 238 Fw is overgenomen uit de eerste titel, 'behoudens, dat het recht om de huurovereenkomst (…) op korten termijn te doen eindigen niet is toegekend aan den verhuurder (…).' Als verklaring hiervoor wordt gegeven: 'De toekenning van dit recht zou den boedel in ernstige mate kunnen benadeelen.' De bevoegdheid tot het doen eindigen van de huurovereenkomst komt bij surséance van de huurder dus slechts toe aan de huurder (die ingevolge art. 238 Fw

197

hiertoe de medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder(s) behoeft), nu aan een huurovereenkomst slechts een einde moet kunnen worden gemaakt als dit in het belang is van de boedel. Vgl. Molengraaff-Star Busmann 1951, p. 631. Bedacht moet namelijk worden dat surséance van betaling niet strekt tot algehele vereffening van de boedel, zoals het faillissement, maar veeleer tot doel heeft de zaken van de schuldenaar (de huurder) gaande te houden. Dit doel zou in de visie van de wetgever doorkruist kunnen worden, als ook aan de verhuurder de bevoegdheid van art. 238 zou toekomen.

Vanuit de boedel bezien, is het dus weliswaar wenselijk dat de verhuurder gedurende de surséance de huurovereenkomst niet kan beëindigen, maar voor de verhuurder kan dit — uiteraard — (nogal) nadelig zijn. Uit de parlementaire toelichting blijkt evenwel dat het belang van de verhuurder niet uit het oog is verloren. Zo valt daar te lezen dat 'voor de belangen van verhuurder (…) is gewaakt door de bepaling, dat huurprijs (…) van af de surséance boedelschuld (is).' De gedachte is dus dat de nadelige gevolgen van het ontbreken van de bevoegdheid tot beëindiging van de overeenkomst voor de verhuurder worden weggenomen door het feit dat hij verzekerd is van integrale betaling zolang de huurovereenkomst na de surséanceverlening blijft doorlopen. J.B. Huizink, Insolventie, 2002, nr. 22 stelt dat wanneer nu de boedel(huur)schuld toch niet zou kunnen worden voldaan, de handhaving van de surséance niet langer is gewenst, zodat de bewindvoerder(s) zal(/zullen) verzoeken om haar intrekking en het faillissement zal worden uitgesproken. In dat geval is art. 39 Fw toepasselijk, op grond waarvan de verhuurder wel de bevoegdheid toekomt om de huurovereenkomst te doen eindigen.

8 Ik meen dat subonderdeel 2.2 tevergeefs wordt voorgesteld. Het beding van art. 13 lid 2 is niet in strijd met de tekst van art. 238 Fw. Dat die bepaling van dwingend recht is, wil in beginsel slechts zeggen dat de daarin aan de huurder toegekende bevoegdheid niet bij overeenkomst kan worden uitgesloten, maar niet dat een vergelijkbare bevoegdheid niet (bij overeenkomst) ook aan de schuldeiser kan worden toegekend.

Art. 238 is niet exclusief in die zin dat aan de verhuurder niet de bevoegdheid tot ontbinding wegens wanprestatie toekomt; zie in deze zin Hof Den Bosch 9 oktober 1990, KG 1990, 377. Hetzelfde geldt voor art. 37 e.v. Fw; zie bijv. Parl. Gesch. Inv. Boeken 3,5 en 6 (Aanpassing Rv en Fw), p. 386 e.v., Polak-Wessels II (2000), nrs. 2472 en 2513 en recent Van Buchem-Spapens/Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering (2004), p. 37.[25] Naar nieuw (sinds 1992 geldend) recht is hierbij van betekenis enerzijds dat de bevoegdheid tot ontbinding buitengerechtelijk kan worden uitgeoefend, en anderzijds dat art. 6:80 BW aan de schuldeiser de bevoegdheid toekent de overeenkomst te ontbinden indien vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn. Het komt mij in dit licht niet onredelijk voor dat de schuldeiser bij overeenkomst een bevoegdheid tot ontbinding kan bedingen voor het geval hij zijn schuldenaar op een surséance of een faillissement ziet afstevenen of in die toestand ziet geraken.

Aan de eisers tot cassatie kan worden toegegeven dat hierdoor een situatie kan ontstaan die de wetgever vreesde, namelijk beëindiging van de huurovereenkomst op korte termijn die de boedel kan benadelen. Maar te bedenken is dat een beding als het onderhavige volstrekt normaal is bij allerlei overeenkomsten in het zakelijke verkeer, in het bijzonder de voor de schuldenaar zo belangrijke overeenkomsten tot

198

kredietverlening, lease[26] etc. Voorts valt op dat de wet bij de economisch vergelijkbare overeenkomst van huurkoop het ontbindingsrecht wel aan de huurverkoper heeft toegekend (art. 237a Fw).[27] Tenslotte wijs ik erop dat niet zozeer de ontbinding van de overeenkomst als wel het weghalen van de verhuurde zaken voor de boedel nadelig kan zijn, maar daartegen kan sinds 1992 een dam worden opgeworpen door de z.g. afkoelingsperiode, die ook in surséance kan worden ingesteld (art. 241a Fw).

Al met al zou ik, nu de tekst of de strekking van de wet niet bepaaldelijk in de richting van nietigheid van het onderhavige beding wijst en ook niet gezegd kan worden dat de argumenten voor nietigheid duidelijk prevaleren boven de argumenten die daartegen kunnen worden aangevoerd, willen vasthouden aan een der hoofdbeginselen van faillissementsrecht: 'Uit haren aard oefent de faillietverklaring op bestaande wederkeerige overeenkomsten niet den minsten invloed uit; de verbintenissen van den gefailleerde en diens medecontractant worden er niet door gewijzigd.' (Kortmann/Faber 2–I, 1994, p. 409)' 9 In het verlengde van het zojuist betoogde dient m.i. ook subonderdeel 2.3 te falen. Ook hier zou ik de algemene beginselen van contractenrecht willen laten prevaleren. De schuldeiser die wegens niet-nakoming (daaronder begrepen de geanticipeerde nietnakoming van art. 6:80 BW) ontbindt, kan zich voor zijn vordering tot schadevergoeding laten verifiëren in het faillissement (art. 37a Fw). M.i. moet hetzelfde gelden bij een ontbinding waartoe de bevoegdheid krachtens overeenkomst bestaat. Acht men de door de schuldeiser bedongen schadevergoeding onredelijk (in casu gaat het om het beding dat de schuldenaar na de ontbinding alle resterende huurtermijnen bij wege van schadevergoeding verschuldigd zal zijn), dan biedt art. 6:94 BW de mogelijkheid een zodanig boetebeding aan het oordeel van de rechter te onderwerpen.

10 Subonderdeel 2.4 betoogt dat indien de rechtbank heeft geoordeeld dat art. 238 Fw toepassing mist omdat het artikel slechts op onroerende zaken ziet, de rechtbank miskend heeft dat het artikel (evenals art. 39 Fw) ook op huur van roerende zaken van toepassing is.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu de rechtbank haar oordeel niet op de veronderstelde grond heeft gebaseerd.

Ten overvloede merk ik op dat ik de genoemde artikelen wel van toepassing acht op de huur van roerende zaken. De tekst van de artikelen wijst onmiskenbaar in die richting.

Weliswaar is bij de parlementaire behandeling alleen over de huur van onroerende zaken gesproken, maar dat kan gevoeglijk worden verklaard met het grotere economische belang daarvan, zeker in die tijd.[28] In elk geval moet het wetshistorische argument het dunkt mij afleggen tegenover de duidelijke tekst van de wet. Evenzo Veegens/Oppenheim, Het faillissement en de surséance van betaling, 1917, p. 83; L.G. van Dam, De surséance van betaling en het akkoord buiten faillissement, 1935, p. 99; H.F.A. Völlmar, De Faillissementswet, 1939, p. 100; Molengraaff-Star Busmann, De Faillissementswet, 1951, p. 220; H.F.A. Völlmar, Het Nederlandse handels- en faillissementsrecht, 1961, p. 701; E.W.J.H. de Liagre Böhl, Sanering en faillissement, Vademecum Ondernemingsrecht, 1991, p. 98; R.A. Dozy en Y.A.M. Jacobs, Hoofdstukken

199

huurrecht, 1999, p. 148; Polak-Wessels I 2000, nr. 2515. Anders evenwel: M. Polak, Handboek voor het Nederlandsche handels- en faillissementsrecht, 1935, p. 575; M. Polak en N.J. Polak, Faillissement en surséance van betaling, 1972, p. 141; J.J. van Hees, Leasing (diss. KUN), 1997, p. 171–172; Wissink 2002, Tekst en Commentaar Faillissementswet, art. 39, aant. 1. (nota p. 11/12).

11 Subonderdeel 2.5 gaat uit van de opvatting dat een beding als bedoeld in art. 13 lid 2 niet geldig is, zodat de art. 238 en 39 Fw de mogelijkheid voor de verhuurder om de huurovereenkomst te beëindigen exclusief beheersen. Uit het voorgaande vloeit voort dat ik deze opvatting niet onderschrijf, zodat het subonderdeel naar mijn mening tevergeefs wordt voorgesteld.

Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor subonderdeel 2.6, dat betrekking heeft op de door de verhuurder bedongen schadevergoeding. Dat bij opzegging krachtens de voormelde artikelen aan de verhuurder geen recht op schadevergoeding toekomt, zoals het subonderdeel op zichzelf terecht aanvoert, betekent in mijn opvatting niet dat een beding in de trant van art. 13 lid 5— dat een verplichting tot schadevergoeding niet verbindt aan een opzegging in de zin van die artikelen, maar aan een ontbinding wegens (dreigende) wanprestatie — nietig is.

12 Onderdeel B is gericht tegen r.o. 3.10, voor zover de rechtbank met deze overweging tot uitdrukking heeft willen brengen dat ook indien ALM na beëindiging van de huurovereenkomst tijdens de surséance of het faillissement van BaByXL geen vordering tot schadevergoeding ter grootte van de resterende huurtermijnen tegen BabyXL geldend kon maken, ALM toch gerechtigd zou zijn tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken. Indien de rechtbank aldus zou hebben overwogen, zou zij blijk gegeven hebben van een onjuiste rechtsopvatting althans zou deze overweging onbegrijpelijk zijn, nu zij daarmee miskend zou hebben dat een bankgarantie dient om te verzekeren dat de crediteur verhaal heeft voor zijn vordering. Indien immers later zou komen vast te staan dat deze vordering tot schadevergoeding niet bestaat, kan de crediteur wegens gemis aan een rechtsgrond niet gerechtigd zijn tot hetgeen hij onder de bankgarantie heeft getrokken, aldus het onderdeel.

13 Het onderdeel berust m.i. op een onjuiste lezing van het vonnis. Zoals uit het begin van r.o. 3.10 duidelijk volgt, is de rechtbank in deze overweging ingegaan op de stelling van de curatoren dat ALM niet onder de bankgarantie mocht trekken, omdat de bankgarantie alleen huurverplichtingen — huurtermijnen — betreft en niet ziet op eventuele schadevergoeding wegens beëindiging van de huurovereenkomst. In de door het onderdeel bestreden overweging heeft de rechtbank in reactie op deze stelling overwogen dat zij niet opgaat, nu de gestelde bankgarantie volgens de rechtbank, gelet op de redactie ervan, niet slechts dient ter verzekering van de huurtermijnen, zoals de curatoren hadden bepleit, maar dat zij evenzeer dient ter verzekering van de verplichting tot schadevergoeding als bedoeld in art. 13 van de huurovereenkomst. Anders dan het onderdeel betoogt, kan hieruit niet worden afgeleid dat de rechtbank heeft geoordeeld dat als er geen recht op schadevergoeding zou bestaan de crediteur (toch) gerechtigd

200

zou zijn tot hetgeen hij onder de bankgarantie heeft getrokken. Onderdeel B faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Noot Naar boven Auteur: P. van Schilfgaarde 1 Artikel 238 Fw geeft een bepaling voor het geval de gesurseëerde/schuldenaar huurder is. De bepaling geeft de schuldenaar het recht de huur tussentijds te doen eindigen met een termijn van — kort gezegd — maximaal drie maanden. Volgens lid 2 is de huurprijs boedelschuld vanaf het begin der surséance. In casu was het niet de schuldenaar die de huur (operational lease) beëindigde, maar de verhuurder, en wel met onmiddellijke ingang. De verhuurder deed dit op grond van een contractuele bepaling, waarin met zoveel woorden stond dat hij dit recht heeft, ondermeer indien de huurder surséance van betaling aanvraagt. Volgens die zelfde overeenkomst kon de verhuurder aanspraak maken op een terstond opeisbare schadevergoeding, die in elk geval alle resterende huurtermijnen, die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen, zou omvatten. Om het plaatje te completeren vermeld ik nog dat de huurder een bankgarantie had gesteld voor de juiste nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst en dat de verhuurder tegelijk met de beëindiging van de huur onder die bankgarantie het maximum bedrag had getrokken. De bank die betaalde, bracht dit bedrag ten laste van het creditsaldo van de huurder.

2 De gang van zaken leidde tot twee procedures die door de rechtbank gevoegd zijn behandeld. Zie r.o. 1. De vordering van curatoren werd in hoofdzaak toegewezen. Tegen dit vonnis werd sprongcassatie ingesteld door curatoren. De belangrijkste rechtsvraag in cassatie laat zich als volgt inleiden. Artikel 238 Fw is van dwingend recht. Anders dan bij faillissement komt het wettelijk recht tot tussentijdse beëindiging niet ook toe aan de verhuurder (artikel 39 Fw). Blijkens de wetgeschiedenis is dit onderscheid bewust gemaakt. Surséance van betaling strekt niet tot vereffening van de boedel, zoals faillissement, maar heeft in beginsel tot doel de zaken van de schuldenaar (de huurder) gaande te houden. Dit doel zou doorkruist kunnen worden als ook aan de verhuurder de bevoegdheid van artikel 238 Fw zou toekomen. Vgl. de conclusie van P‑G Hartkamp onder 7). Moet bij deze stand van zaken niet geoordeeld worden dat een contractuele bepaling, waarbij aan de verhuurder het recht wordt gegeven ingeval van surséance de huur onmiddellijk te beëindigen in strijd is met het systeem van de wet?

3 Zoals men in een geval van sprongcassatie kan verwachten gaat de Hoge Raad nauwgezet op deze rechtsvraag in. Het door curatoren ingestelde beroep in cassatie slaagt niet. Het betoog van de Hoge Raad, te vinden in r.o. 3.4.1 tot en met 3.4.3, is over het geheel genomen overtuigend. Het belangrijkste dogmatische argument is dat in

201

het algemeen faillissement en surséance op zichzelf niet van invloed zijn op bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. In veel sterkere bewoordingen vindt men dit argument in de toelichting op artikel 37 Fw van destijds. Zie de conclusie van de P‑G onder 8) slot. Recente rechtsontwikkelingen dragen bij tot de conclusie dat het beding van de verhuurder geldig is. Men zie in het bijzonder r.o. 3.4.2, waarin de Hoge Raad wijst op de invoering van artikel 237b Fw (energieleveringscontracten) en artikel 241a Fw (afkoelingsperiode). In r.o. 3.4.3. wordt ook een beroep gedaan op artikel 6:80 BW: ontbinding vlak voor de surséance is mogelijk wanneer dan vaststaat — en dat zal dikwijls vaststaan — dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn. Als dat mogelijk is, zo lees ik deze overweging, waarom zou men dan niet mogen bedingen dat het aanvragen van surséance voor de verhuurder de mogelijkheid tot beëindiging schept?

4 Is de surséance eenmaal uitgesproken dan is de huurschuld boedelschuld. Is betaling van deze boedelschuld niet verzekerd, dan zal er volgens de Hoge Raad grond bestaan voor de omzetting van de surséance in een faillissement, waarna de verhuurder ingevolge artikel 39 Fw bevoegd is de huur tussentijds te beëindigen. Deze op zichzelf juiste opmerking is ontleend aan J.B. Huizink, Insolventie, 4e druk, 2002, p. 77. Niet heel duidelijk is echter waarom daarin een extra argument kan worden gevonden (‘Ook tegen deze achtergrond’) om een beding als gemaakt in beginsel toelaatbaar te achten.

Vermoedelijk gaat het in de geciteerde overweging om de in een bijzin opgeborgen constatering dat het beding ook veelvuldig voorkomt bij andere voor de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten noodzakelijke overeenkomsten.

5 Aparte aandacht verdienen tenslotte de twee laatste overwegingen van r.o. 3.4.3. In voorkomend geval kan een beroep op een beding als het onderhavige worden tegengegaan met een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW, met name in gevallen waarin er van kan worden uitgegaan dat de doorbetaling van de huur gedurende de surséance is verzekerd. Deze overweging lijkt mij juist. Enig onbehagen zal echter bij curatoren de slotzin hebben gewekt. Daarin wordt opgemerkt dat curatoren in deze zaak op artikel 6:248 lid 2 BW een beroep hebben gedaan, maar tegen de verwerping daarvan door de rechtbank niet in cassatie zijn opgekomen. Dit soort overwegingen, waarmee de Hoge Raad de indruk geeft dat de cassatieadvocaat iets aan zijn correspondent (en die op zijn beurt aan de cliënt) heeft uit te leggen, zijn niet bevorderlijk voor de gemoedsrust van een van hen. Nu kan men opmerken dat de Hoge Raad niet de hoeder is van hun gemoedsrust. Men kan ook opmerken dat een overweging als deze helemaal niet betekent dat naar het oordeel van de Hoge Raad de zaak anders zou zijn gelopen, indien het punt wèl in cassatie was aangeroerd. De Hoge Raad verwijst in dit verband naar r.o.

3.7 van de rechtbank. Inderdaad wordt in die overweging ook gesproken over de opzegging van de huur door de verhuurder. Melding wordt gemaakt van een stelling van curatoren die in de richting gaat van het door de Hoge Raad gegeven voorbeeld. Bij het oordeel over de verhouding tot de redelijkheid en billijkheid (laatste twee regels) wordt echter alleen de vordering tot schadevergoeding betrokken. Daarmee blijft — bij gebreke van onderliggende stukken — de kwestie in duisterheid gehuld. Hoe dit alles ook zij, bij mij rijst de vraag of overwegingen in deze geest door de Hoge Raad niet wat subtieler kunnen worden geformuleerd.

PvS

202

Voetnoten Voetnoten "Samenvatting"

[1]

Zie ook WR 2005/65; red.

Voetnoten "Voorgaande uitspraak"

[2]

Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.1.

[3]

Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.2.

[4]

Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.5.

[5]

Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.6.

[6]

Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 3.11.

[7]

Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.4.'

[8]

Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.7.

[9]

Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.8.

[10]

Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.11.

[11]

Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.9 en 1.10.

[12]

Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.13.

[13]

Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 3.1.

[14] Zoals gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure sub. 17, CvR bodemprocedure, sub. 31 en CvD renvooiprocedure, sub. 33.

[15] Zoals gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure sub. 17, CvR bodemprocedure, sub. 23 t/m 38 en CvD renvooiprocedure, sub. 26 t/m 30.

[16] Zoals gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure, sub. 27, CvR bodemprocedure, sub. 54.

[17] Zoals gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure, sub. 18, CvR bodemprocedure, sub. 3 t/m 22 en CvD renvooiprocedure, sub. 22 t/m 24.

[18] Hetgeen door ALM bij CvA bodemprocedure sub. 7 is erkend en door de rechtbank in rov. 1.7 is vastgesteld.

[19]

Zoals gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure, sub. 19.

[20] Zoals gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure, sub. 21 en 22, CvR bodemprocedure, sub. 41 t/m 45 en CvD renvooiprocedure, sub. 13 en 16 t/m 21.

203

[21] Zoals ook gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure, sub. 35, CvR bodemprocedure, sub. 51 t/m 58 en CvD renvooiprocedure, sub. 40 t/m 46.

[22] Zoals gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure, sub. 34, CvR bodemprocedure, sub. 58.

Voetnoten "Conclusie"

[23] Uit de huurovereenkomst van 15 februari 2001 blijkt dat de rechtsvoorgangster van ALM deze overeenkomst reeds op 7 februari 2001 had ondertekend. Deze overeenkomst is als productie 1 bij de dagvaarding van 30 oktober 2002 door de curatoren overgelegd.

[24] Anders dan de rechtbank in r.o. 1.8 van haar vonnis van 3 december 2003 heeft overwogen, blijkt uit de dagvaarding van 30 oktober 2002, p. 2 onder 1 dat alleen mr.

Tiethoff (en niet ook mr. Douma) tot bewindvoerder was benoemd.

[25] Zie reeds over art. 39 Fw in deze zin de opmerking van de minister van Justitie, geciteerd bij Kortmann/Faber 2–I, 1994, p. 427.

[26]

Vgl. J.J. Van Hees, Leasing, 1997, p. 171 e.v.

[27] De reden is juridisch-technisch van aard: de wetgever achtte art. 37 Fw niet van toepassing en vreesde moeilijkheden bij de afwikkeling van de boedel en de verificatie van de vordering van de huurverkoper, omdat de curator niet zou kunnen beschikken over de — nog niet in eigendom aan de gefailleerde toebehorende — zaak; zie Kamerstukken II 1933–1934, 431, nr. 3, p. 21.

[28] Men kan natuurlijk zeggen dat het enorme belang van de huur (en de lease en de huurkoop) van roerende zaken in de huidige tijd (men denke aan computer- en videoapparatuur, elektrische apparaten, auto's en vrachtwagens) 'buiten het gezichtsveld' van de wetgever van de Faillissementswet heeft gelegen, zodat 'aan het niet bespreken hiervan niet de conclusie (mag) worden verbonden dat in deze situatie het artikel geen toepassing kan vinden'; vgl. HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535 m.nt.

CJHB (r.o. 3.7.1 in fine). Maar erg sterk is dat argument niet, want ik kan mij voorstellen dat een nieuwe technologische of maatschappelijke ontwikkeling wel degelijk tot die gevolgtrekking moet leiden. Onnodig te zeggen dat het argument ook niet mag worden omgekeerd: het niet vermelden van voorbeelden die wel binnen het gezichtsveld van de wetgever liggen, wil niet zeggen dat een wetsbepaling daarop niet van toepassing is

204

RI 2009, 48: Huuropzegging. Indeplaatstelling. Redelijkheid en billijkheid.

Huuropzegging. Kan de verhuurder van een winkelruimte worden verplicht ...

Instantie:

Hof 's-Gravenhage (Handelskamer)

Datum:

23 december 2008

Magistraten: Mrs. M.H. van Coeverden, M.J. van der Ven, E.E. de Wijkerslooth-Vinke Zaaknr:

105.003.573/01, C05/1194

Conclusie:

-

Noot: -

Documenten: Uitspraak, Hof 's-Gravenhage (Handelskamer), 23‑12‑2008

Roepnaam:

-

LJN:

BG9680

Wetingang: BW art. 6:2, 7:290, 307; Fw art. 39 Snel naar:

EssentieSamenvattingZie ookWenkPartij(en)Uitspraak

Essentie Naar boven Huuropzegging. Indeplaatstelling. Redelijkheid en billijkheid.

Kan de verhuurder van een winkelruimte worden verplicht mee te werken aan indeplaatsstelling van de huurder door de curator aan een derde? Is huuropzegging door de verhuurder vernietigbaar op grond van redelijkheid en billijkheid?

Samenvatting Naar boven KWB Filiaalexploitatie B.V. (KWB), Bas van der Heijden (‘Bas’) en Dirk van den Broek (‘Dirk’) hebben huurovereenkomsten gesloten inzake bedrijfsruimten. In al deze gevallen gaat het om overeenkomsten in de zin van art. 7:290 BW. KWB exploiteert een aantal bakkerijen, en huurt daartoe op ‘shop-in-shop’ basis winkelruimte in supermarkten van Bas en Dirk. In de huurovereenkomsten is bepaald dat deze kunnen worden beëindigd in geval van faillissement van de huurder, zonder dat tussenkomst van de rechter vereist is.

Op 26 maart 2004 is het faillissement uitgesproken van Winkelbakkerij L. Klootwijk B.V., KWB en KWB Holding B.V. Panem Faciliteiten B.V. i.o. (Panem) heeft aan iedere verhuurder van alle door haar van de curator overgenomen winkels, waaronder Bas en Dirk, schriftelijk toestemming gevraagd om de huurovereenkomsten als huurder te mogen voortzetten.

Op 22 april 2004 hebben Bas en Dirk de huurovereenkomsten opgezegd op grond van art. 39 Fw. Op 23 juli 2004 heeft de voorzieningenrechter, op vordering van de curator bepaald dat aan de huuropzeggingen geen effect toekomt totdat in de bodemprocedure het tegendeel onherroepelijk is beslist, alsmede dat Panem in het gehuurde dient te worden toegelaten in afwachting van onherroepelijke beslissingen in een bodemprocedure. In de bodemprocedure heeft de Rechtbank Rotterdam nadien (i) de curator gemachtigd om Panem als huurder van de in het geding zijnde bedrijfsruimten in plaats van KWB te

205

stellen onder de voorwaarde dat Panem binnen twee weken na het vonnis genoegzame zekerheid biedt jegens Bas en Dirk ter grootte van zes maanden huur per winkel en (ii) bepaald dat de opzegging van de huurovereenkomsten door Bas en Dirk geen effect heeft.

Dirk en Bas gaan van dit vonnis in hoger beroep.

Hof: Het hof beoordeelt allereerst de machtiging tot indeplaatsstelling. Daartoe stelt het vast dat de curator een zwaarwichtig belang als bedoeld in art. 7:307 BW had bij het ten behoeve van een doorstart bijeenhouden van bakkerijen én winkels, waarbij voor crediteuren kapitaalverlies werd voorkomen én werkgelegenheid werd gered.

Vervolgens bespreekt het hof de mogelijk onredelijke opzegging van de huurovereenkomsten door Dirk en Bas. Daarbij stelt het vast dat de opzegging van de huurovereenkomsten alleen dan geen effect sorteert indien de rechtsgevolgen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, en dat de rechter bij die toetsing terughoudend dient te zijn. Het hof toetst de opzegging aan dezelfde criteria die het hanteerde bij de toets van het al dan niet aanwezig zijn van een zwaarwegend belang ex art. 7:307 BW. Op grond van dezelfde zwaarwegende belangen die tot de machtiging tot indeplaatsstelling hebben mogen leiden (door de doorstart minder kapitaalverlies én behoud werkgelegenheid), concludeert het hof dat er voldoende redenen zijn om in redelijkheid en billijkheid aan te nemen dat behoud van de huurovereenkomsten aan de opzegging daarvan in de weg staan.

Zie ook Naar boven Zie ook: • Rb. Rotterdam (ktr.) 22 juni 2004, WR 2005, 36; • Leeuwarden (ktr.) 15 augustus 2006, TvHB 2006, 17; • J.M. Winter-Bossink, ‘Huur en faillissement’, Tijdschrift voor Vastgoedrecht 2007-4, p.

119-120.

Zie anders: • Hof ’s-Gravenhage 5 juni 2008, LJN BD5882 (geen zwaarwichtig belang bij alleen hogere boedelopbrengst).

Wenk Naar boven Wenk: In beginsel hebben zowel huurder als verhuurder het recht om in geval van faillissement van de huurder op grond van art. 39 Fw de huurovereenkomst te beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Die opzegtermijn zal in alle

206

gevallen voldoende zijn. Ook de uitoefening van deze bevoegdheid wordt beheerst door de (derogerende) werking van de redelijkheid en billijkheid, zo kan uit de uitspraak van het hof worden opgemaakt.

Dat een curator van een gefailleerde huurder een machtiging tot indeplaatsstelling kan vorderen is niet nieuw. Evenmin is nieuw dat ook de curator dan dient aan te tonen dat er zwaarwichtige belangen zijn die een indeplaatsstelling kunnen doen prevaleren boven het recht van de verhuurder om de huurovereenkomsten op te zeggen en met een ‘eigen’ partij een nieuwe huurovereenkomst aan te gaan. Bij die zwaarwichtige belangen moet het om meer gaan dan slechts een hogere opbrengst voor de boedel. Het hof heeft blijkens zijn uitspraak bij deze belangenafweging waarde gehecht aan de combinatie van vermindering van kapitaalverlies in het voordeel van de crediteuren en het behoud van arbeidsplaatsen.

Bij een vordering tot machtiging tot indeplaatsstelling zal de curator dan ook terdege rekening moeten houden met de belangenafweging; hij zal moeten aannemelijk maken of zelfs moeten aantonen dat de belangen van derden (waaronder, doch niet uitsluitend de boedel) groter zijn en zwaarder moeten wegen dan de belangen van de verhuurder.

Dat de (beoogde) huurder daarbij in staat moet worden geacht om aan de verplichtingen uit de huurovereenkomst te voldoen én dat sprake is van een (nagenoeg) rimpelloze doorstart staat buiten kijf.

Het hof meent dat de opzegging gegeven alle omstandigheden strijdig is met de redelijkheid en billijkheid. Dit is opvallend, gelet op hetgeen in de uitspraak staat. Zo was op het moment van opzegging zelf door de verhuurders onduidelijk of de nieuwe huurder wel in staat zou zijn om aan de huurverplichtingen te voldoen, hetgeen wel zwaar wordt meegewogen in de belangenafweging met betrekking tot de indeplaatsstelling. In hoger beroep – na pleidooi – kreeg de curator een herkansing, en de daarbij in het geding gebrachte cijfers hebben uiteindelijk overtuigd. Mede op grond daarvan maakte het hof de belangenafweging zoals in het arrest weergegeven. Achteraf werd dus aan de hand van gegevens die niet eerder bekend waren aan de verhuurders geoordeeld over de redelijkheid en billijkheid van de op zichzelf rechtsgeldige opzegging.

De curator had reeds voorafgaand aan de opzegging laten weten een indeplaatsstelling te wensen. Het is de vraag of de opzegging ook strijdig met de redelijkheid en billijkheid was geweest indien eerst was opgezegd, terwijl pas daarna de curator om medewerking aan indeplaatsstelling had verzocht. In ieder geval blijkt uit deze uitspraak dat zowel de curator als de verhuurder van een zogenaamde art. 290-bedrijfsruimte beducht moeten zijn op de vereisten voor een (succesvolle) indeplaatsstelling en moet de verhuurder er rekening mee houden dat (dus) een opzegging niet altijd het gewenste resultaat zal hebben.

Partij(en) Naar boven 1.

Dirk van den Broek Zuid B.V., gevestigd te Zundert, 2.

Bas van der Heijden B.V., gevestigd te Zwijndrecht,

207

appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: Bas en Dirk, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, tegen mr. J. Gerardus Princen q.q., handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van: a.

Winkelbakkerij L. Klootwijk B.V., b.

K.W.B. Filiaalexploitatie B.V., c.

K.W.B. Holding B.V., geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: de curator, adv. mr. H.J.A. Knijff te 's‑Gravenhage.

Uitspraak Naar boven Hof: Het geding

Bij exploot van 18 augustus 2005 zijn Bas en Dirk in hoger beroep gekomen van het op 25 mei 2005 tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam (hierna: het eindvonnis).

Bij memorie van grieven tevens akte houdende aanvulling van eis (met producties) komen Bas en Dirk op tegen het eindvonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 30 maart 2005 (hierna: het tussenvonnis). Daartoe hebben zij zeven grieven aangevoerd. Voorts hebben zij hun eis gewijzigd.

Bij memorie van antwoord tevens houdende incidentele memorie van grieven (met producties) heeft de curator de grieven in het principaal hoger beroep bestreden en zijnerzijds één grief tegen het eindvonnis aangevoerd.

Daarna hebben Bas en Dirk een akte in principaal appel en memorie van antwoord in incidenteel appèl genomen, waarin zij de grief in het incidenteel hoger beroep hebben bestreden.

De curator heeft een antwoordakte in principaal appel genomen.

Partijen hebben hun standpunten op 6 april 2007 mondeling doen toelichten, Bas en Dirk door mr. R.J.G. de Bäcker, advocaat te Rotterdam, en de curator door mr. J. van Baaren, advocaat te Rotterdam, ieder overlegging van pleitnotities.

Daarna zijn nog de navolgende processtukken genomen:

208

— door de curator: akte na pleidooi (met producties); — door Bas en Dirk: antwoordakte na pleidooi (met producties); — door de curator: akte uitlating producties (met producties); — door Bas en Dirk: antwoordakte uitlating producties.

Tot slot hebben partijen arrest gevraagd op de pleidooidossiers, aangevuld met voormelde daarna gewisselde processtukken.

Beoordeling van het hoger beroep

in het principaal en incidenteel hoger beroep

1.

De door de rechtbank in het tussenvonnis sub 2.2. t/m 2.8. vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof zal daarvan uitgaan.

2.

Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.

2.1.

KWB Filiaalexploitatie B.V. en Bas hebben 18 huurovereenkomsten gesloten inzake bedrijfsruimten in Rotterdam en omgeving.

KWB Filiaalexploitatie B.V. en Dirk hebben zes huurovereenkomsten gesloten inzake bedrijfsruimten in het westen van Noord-Brabant.

In al deze gevallen (hierna: de huurovereenkomsten) gaat het om overeenkomsten in de zin van artikel 7:290 BW. ’ 2.2.

De huurovereenkomsten bevatten onder meer de navolgende bepaling: ‘VI.3 Wanneer de huurder surséance van betaling aanvraagt, in staat van faillissement wordt verklaard, de standplaats metterwoon verlaat of zijn rechten zonder schriftelijke toestemming van de verhuurder op een ander zijn overgegaan, heeft de verhuurder onverminderd zijn overige rechten, het recht deze overeenkomst op grond van het enkel

209

constateren van het feit, met onmiddellijke ingang te beëindigen, zonder dat daartoe rechterlijke tussenkomst is vereist.

Een som ter grootte van alle vergoedingstermijnen, die bij normale uitvoering van deze overeenkomst verschenen zou zijn, zal terstond opeisbaar zijn, alles zonder enige sommatie of ingebrekestelling’.

2.3.

Bas en Dirk — die dezelfde moedermaatschappij hadden en hebben; de heer (statutair directeur) is daarvan statutair directeur — exploiteren diverse supermarkten. In een groot aantal daarvan is sprake van zg. shops-in-shops waarin derden producten — bijvoorbeeld brood en banket — verkopen. Zo'n shop-in-shop is meestal gelegen tussen de daadwerkelijke supermarkt en de uitgang van het supermarktpand, zodat de exploitant/huurder van een shop-in-shop profiteert van de (passerende) clientèle van de supermarkt.

2.4.

De huurovereenkomsten hebben alle betrekking op zo'n shop-in-shop, die (zoals Bas en Dirk in hun memorie van grieven hebben verwoord) ‘werden gehuurd/geëxploiteerd door de heer (feitelijk bestuurder) middels zijn vennootschappen (…)’.

Bedoelde heer (feitelijk bestuurder) was feitelijk bestuurder van de hieronder sub 2.5. genoemde vennootschappen.

2.5.

Op 26 maart 2004 is het faillissement uitgesproken van Winkelbakkerij L. Klootwijk B.V., KWB Filiaalexploitatie B.V. en KWB Holding B.V. met benoeming van de curator als zodanig.

Daaraan was de op 1 maart 2004 voorlopige verleende surséance van eerstgenoemde vennootschap — met benoeming van de curator tot bewindvoerder — vooraf gegaan.

2.6.

Met haar brieven van 2 april 2004 — ondertekend door (feitelijk bestuurder) voornoemd — heeft Panem Faciliteiten B.V. aan iedere verhuurder van alle door haar van de curator overgenomen winkels, waaronder Bas en Dirk, schriftelijk toestemming gevraagd om de huurovereenkomsten als huurder te mogen voortzetten. Deze brieven bevatten onder meer de volgende passages: ‘Op 26 maart 2004 heeft de Rechtbank te Rotterdam het faillissement uitgesproken van KWB Holding B.V. en de dochtervennootschap KWB Filiaalexploitatie B.V. Mr. J. Princen te Rotterdam is aangeteld als curator.

Inmiddels hebben wij, Panem Faciliteiten B.V., een vennootschap van de heer (feitelijk bestuurder) in oprichting, overeenstemming bereikt met de curator en hebben wij zowel de bakkerij als de winkels van de curator gekocht. Dat betekent vanzelfsprekend dat wij ook de verplichtingen uit de huurovereenkomsten overnemen en deze op de oorspronkelijke voorwaarden zullen voortzetten. Formeel hebben wij daar uw instemming voor nodig.

210

Gaarne verzoek ik u derhalve te bevestigen dat Panem Faciliteiten B.V. de huurovereenkomsten per 26 maart 2004 als huurder voortzet. Voor zover u vragen hebt zijn wij vanzelfsprekend bereid deze te beantwoorden.

Mr. J.G.Princen stemt als curator met deze indeplaatsstelling in en heeft derhalve de huurovereenkomsten met u niet beĂŤindigd zodat deze door onze vennootschap vanaf 26 maart 2004 kan worden overgenomen.

Wij verzoeken u derhalve in het vervolg de huurnota's uit te maken aan Panem Faciliteiten B.V. Zodra het BTW nummer en het inschrijfnummer van de Kamer van Koophandel bekend zijn, zullen wij u die toen toekomen.

Gaarne ontvangen wij binnen 14 dagen uw schriftelijke bevestiging van deze indeplaatsstelling.

Bij voorbaat hartelijk dank.

Met vriendelijke groet, Panem Faciliteiten B.V. (feitelijk bestuurder)’ Bas en Dirk hebben op deze brieven in het geheel niet gereageerd.

2.7.

Op 22 april 2004 hebben Bas en Dirk de huurovereenkomsten opgezegd op grond van artikel 39 Fw. 2.8.

Op 12 mei 2004 heeft de curator meegedeeld dat hij een machtiging tot in de plaatsstelling zou gaan vorderen, nadat hij op 16 april 2004 Bas en Dirk heeft geĂŻnformeerd over het faillissement.

2.9.

Op 23 juli 2004 heeft de voorzieningenrechter, sector kanton te Rotterdam, bepaald dat voormelde huuropzeggingen geen effect toekomt totdat in de bodemprocedure het tegendeel onherroepelijk is beslist, alsmede dat Panem Faciliteiten B.V. in het gehuurde dient te worden toegelaten in afwachting van onherroepelijke beslissingen in een bodemprocedure.

2.10.

Partijen zijn, met inachtneming van het bepaalde in artikel 108 Rv., overeengekomen dat de kantonrechter te Rotterdam exclusief bevoegd is van de geschillen met betrekking tot de huurovereenkomsten kennis te nemen.

2.11.

In het eindvonnis heeft de rechtbank:

211

‘in conventie — de curator gemachtigd om Panem Faciliteiten B.V. als huurder van de in de inleidende dagvaarding nader aangeduide bedrijfsruimten in zijn plaats te stellen onder de voorwaarde dat die vennootschap binnen twee weken na dat vonnis genoegzame zekerheid biedt jegens Bas en Dirk ter grootte van zes maanden huur per winkel, — bepaald dat opzegging van de huurovereenkomsten door Bas en Dirk geen effect heeft; — Bas en Dirk in de proceskosten veroordeeld; in reconventie — de vorderingen — strekkende tot veroordeling tot betaling van € 277.673,58 wegens huurachterstand, ontbinding van de huurovereenkomsten en ontruiming van het gehuurde — afgewezen; — Bas en Dirk in de proceskosten veroordeeld.’

2.12.

Panem Faciliteiten B.V. heeft de in voormeld vonnis in conventie bedoelde zekerheid verschaft in de vorm van verstrekte bankgaranties.

3.

In het principaal hoger beroep vorderen Bas en Dirk vernietiging van het vonnis van de rechtbank en alsnog afwijzing van de gevorderde indeplaatsstelling en toewijzing van hun (door de rechtbank afgewezen; zie hierboven sub 2.11.) vorderingen.

Voorts vorderen zij — voor het eerst in hoger beroep — om te oordelen dat de huurovereenkomsten reeds op grond van het daarin bepaalde in artikel VI.3 rechtsgeldig zijn beëindigd en de curator te veroordelen om hen € 500.000 betalen wegens door hen ten gevolge van het faillissement en de daaropvolgende ontbinding van de huurovereenkomsten misgelopen huurpenningen tot het einde van de huur bij normale huurbeëindiging, met wettelijke rente daarover.

4.

In het incidenteel hoger beroep maakt de curator bezwaar tegen de aan de indeplaatsstelling verbonden voorwaarde dat voor elk van de huurovereenkomsten zekerheid voor zes maanden huur wordt gesteld. Volgens hem is daar geen grond/reden voor, althans zou een (veel) minder verstrekkende zekerheid kunnen volstaan.

5.

212

Het hof zal de vragen die — gelet op de grieven en de toelichting daarop — aan de orde moeten komen hieronder achtereenvolgens beantwoorden. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. in het principaal hoger beroep voorts

omvang van het hoger beroep

6.

Anders dan de curator heeft betoogd, konden Bas en Dirk in hun tegen het eindvonnis gericht hoger beroep ook grieven aanvoeren tegen de beslissingen in het tussenvonnis waarop in het eindvonnis is voortgebouwd. Daarvoor is niet noodzakelijk dat ook vernietiging van dat tussenvonnis wordt gevorderd. Immers, het dictum waarin de op die overwegingen (mede) gebaseerde beslissing is vervat, is in het eindvonnis opgenomen. machtiging tot indeplaatsstelling terecht verleend?

7.1.

Het hof zal eerst beoordelen — aan de hand van artikel 7:307 BW — of de machtiging tot indeplaatsstelling terecht is verleend.

7.2.

Onweersproken is dat de 24 van Bas en Dirk gehuurde bedrijfsruimten deel uitmaakten van het veertigtal winkels waarin de producten werden verkocht die (tot de overdracht door de curator) werden geproduceerd door Winkelbakkerij L. Klootwijk B.V., een met K.W.B. Filiaalexploitatie B.V. gelieerde vennootschap.

7.3.

Tussen partijen staat niet (meer) ter discussie dat sprake is van overdracht door de curator aan Panem Faciliteiten B.V. van de in de van Bas en Dirk gehuurde bedrijfsruimten uitgeoefende (winkel)bedrijven.

Ook is onweersproken dat ook het bakkerijbedrijf van die overdracht aan Panem Faciliteiten B.V. deel uitmaakte.

Voorts is niet in geschil dat in het kader van de betreffende (doorstart-) transactie de werkgelegenheid van ten minste de helft van het personeel van voormelde failliete vennootschappen (zijnde de helft van circa 340 werknemers) werd veiliggesteld.

7.4.

De curator heeft onweersproken gesteld dat in Nederland destijds sprake was van overcapaciteit in broodproductie, dat er een sterke concentratie van industriële bakkerijen met winkelketens was ontstaan, alsmede dat het daarom voor het voortbestaan van een industriële bakkerij als die van Winkelbakkerij L. Klootwijk B.V.

213

essentieel was om verzekerd te zijn van een dagelijks afzetkanaal en dat een dergelijke bakkerij zonder een toereikend afzetkanaal in feite waardeloos is.

7.5.

Naar het oordeel van het hof brengt het bovenstaande, in onderlinge samenhang bezien, mee dat de curator een zwaarwegend belang (in de zin van voormeld wetsartikel) had bij het ten behoeve van een doorstart bijeenhouden van bakkerij en winkels, teneinde aldus kapitaalverlies voor de boedel en haar crediteuren te voorkomen en een groot deel van de werkgelegenheid daarin veilig te stellen, en daarmee dus ook bij overdracht van (onder meer) de in de van Bas en Dirk gehuurde bedrijfsruimten uitgeoefende winkelbedrijven aan de vennootschap waarin de betreffende doorstart zou plaatsvinden.

Aan een en ander doet niet af dat in het kader van de activa-passiva transactie tussen de curator en Panem Faciliteiten B.V. ten behoeve van de doorstart geen ontbindende voorwaarde is opgenomen voor het geval de indeplaatsstelling niet zou kunnen worden gerealiseerd. De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid brengt immers mee dat de curator zich ten behoeve van die doorstart zal inspannen, waarmee zijn belang daarbij naar het oordeel van het hof in voldoende mate is gegeven.

7.6.

Dan moet vervolgens worden beoordeeld of de voorgestelde huurder Panem Faciliteiten B.V. voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de huurovereenkomsten en voor een behoorlijke bedrijfsvoering. Immers, als aan die voorwaarden niet is voldaan moet de vordering tot indeplaatsstelling worden afgewezen.

7.7.

Het hof stelt voorop dat voormelde voorwaarden niet licht moeten worden opgevat.

Immers, het gaat hier om een regeling op grond waarvan aan een verhuurder tegen zijn zin een contractspartij wordt opgedrongen. Aan de stelplicht en onderbouwing daarvan door met name de (oorspronkelijke) huurder mogen dan ook de nodige eisen worden gesteld.

In het kader van de in dat verband van de huurder te verlangen informatie, die uiteraard veelal afkomstig zal zijn van de beoogde huurder, moet wel op passende wijze rekening worden gehouden met de mogelijke concurrentiegevoeligheid daarvan. Zoals in dit geval, waarin onweersproken is dat Bas en Dirk onweersproken een joint-venture zijn aangegaan met een ander concern, van welk ander concern Vlaar Bakkerijen Hoorn B.V., een concurrent van de (oorspronkelijke en beoogde) huurder, deel uitmaakt. Dat die concurrent zelf van die joint-venture zelf geen deel uitmaakt leidt niet tot een ander oordeel.

7.8.

Naar het oordeel van het hof is de in eerste aanleg door de curator verstrekte informatie onvoldoende om tot indeplaatstelling te kunnen besluiten. Daarbij speelt met name een rol dat de ter onderbouwing overgelegde verklaring van de accountant, verbonden aan het accountantskantoor) d.d. 16 februari 2004 een andere vennootschap (Panem Utiliteiten B.V.) betreft dan de beoogde huurder (Panem Faciliteiten B.V.) en dat daarbij op geen enkele wijze (concreet) is aangegeven dat en hoe die informatie iets zegt over de beoogde huurder, dit ondanks het feit dat Bas en Dirk daar in eerste aanleg meer dan

214

eens expliciet op hebben gewezen. Voorts is het volgende van belang. Bijlage 1 bij voormelde rapportage van de accountant van 16 februari 2004 is de begroting van Panem Utiliteiten B.V. voor de jaren 2004 t/m 2006. Voor ‘huren & huisvesting’ is daarin voor die jaren (op jaarbasis) opgenomen een bedrag van € 140.000 — € 150.000. Door Bas en Dirk is opgemerkt dat alleen al de huren die aan hen moeten worden betaald voor de 24 winkels in de orde van grootte van € 550.000 op jaarbasis bedragen, zodat de prognose geen betrekking kan hebben op de volledige door de curator aan Panem Faciliteiten B.V. overgedragen activiteiten; de activiteiten van de in de (onder andere) van Bas en Dirk gehuurde bedrijfsruimten uitgeoefende winkels zijn daar in ieder geval niet (volledig) in begrepen. Dit is door de curator niet gemotiveerd weersproken, zodat het hof van de juistheid van die opmerking uitgaat.

7.9.

Dat Bas en Dirk zich door deze benadering onvoldoende serieus genomen voelen, in de eerste plaats door de curator en de heer (feitelijk bestuurder), die het — ondanks het feit dat voormeld aspect in hoger beroep nogmaals door Bas en Dirk is gesignaleerd — kennelijk (tot de opmerkingen van het hof daarover na het voordragen van de pleidooien in hoger beroep) niet nodig hebben gevonden om dit verzuim van hun kant te herstellen, maar ook door de rechtbank — valt naar het oordeel van het hof dan ook goed te begrijpen.

7.10.

Bij akte na pleidooi (in hoger beroep) is vervolgens onder meer in het geding gebracht een brief van voormelde de accountant d.d. 14 juni 2007, waarin onder meer als volgt is vermeld: ‘U heeft ons verzocht onze opdracht inzake beoordeling van de prognose van de activiteiten van het bakkersbedrijf destijds opererende onder L. Klootwijk Beheer B.V. (hierna oude Klootwijk Concern) toe te lichten.

Onze opdracht betrof het beoordelen van een prognose ten behoeve van een financieringsaanvraag in verband met de mogelijke doorstart van een gedeelte van de activiteiten van het oude Klootwijk Concern in een nieuwe vennootschap. Over onze opdracht hebben wij in onze rapportage van 16 februari 2004 gerapporteerd. Onze werkzaamheden hadden betrekking op de activiteiten van een werkmaatschappij.

Ten tijde van onze opdracht was beoogd dat de nieuwe activiteiten zouden plaatsvinden in een werkmaatschappij genaamd Panem Utiliteiten B.V. Van Mr de Bok begrepen wij dat de activiteiten uiteindelijk in een werkmaatschappij, Panem Faciliteiten B.V., zijn ondergebracht, en dat de holding Panem Utiliteiten B.V. is gaan heten. Nader beschouwd had onze beoordeling uiteindelijk betrekking op de prognose van de activiteiten welke later in Panem Faciliteiten B.V. zijn ondergebracht.

Ons oordeel heeft betrekking op de prognose van de activiteiten van het oude Klootwijk Concern in een nieuwe vennootschap en zag niet toe op de juridische structuur van de doorstart.’

7.11.

In de in voormelde brief van de accountant vermelde rapportage van 16 februari 2004 (hierna: de rapportage) is onder meer als volgt opgenomen:

215

‘Opdracht Ingevolge uw opdracht hebben wij bijgevoegde, door ons gewaarmerkte, prognose van Panem Utiliteiten B.V. te Rotterdam voor de periode 2004 tot en met 2006 onderzocht.

De prognose, met inbegrip van de veronderstellingen waarop deze is gebaseerd, is opgesteld onder verantwoordelijkheid van de leiding van de vennootschap. Het is onze verantwoordelijkheid een onderzoeksrapport inzake de prognose te verstrekken.

Werkzaamheden Onze werkzaamheden bestonden, overeenkomstig in Nederland algemeen aanvaarde richtlijnen met betrekking tot het onderzoek van toekomstgerichte financiële informatie, in hoofdzaak uit het inwinnen van inlichtingen bij functionarissen van de vennootschap, het uitvoeren van cijferanalyses met betrekking tot de financiële gegevens en het vaststellen dat de veronderstellingen op juiste wijze zijn verwerkt.

Oordeel Op grond van ons onderzoek van de gegevens waarop de veronderstellingen zijn gebaseerd is ons niets gebleken op grond waarvan wij zouden moeten concluderen dat de veronderstellingen geen redelijke basis vormen voor de prognose. Voorts zijn wij van mening dat de prognose op een juiste wijze op basis van de veronderstellingen is opgesteld en is toegelicht in overeenstemming met in het algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving.

De werkelijke uitkomsten zullen waarschijnlijk afwijken van de prognose, aangezien de veronderstelde gebeurtenissen zich veelal niet op gelijke wijze zullen voordoen als hier is aangenomen en de afwijkingen van materieel belang kunnen zijn.’

7.12.

Bijlage 4 bij de rapportage van de accountant bevat onder meer de volgende passages: ‘Toelichting op de begroting Panem Ultiliteiten B.V. De begroting over 2004 tot en met 2006 laat een positief exploitatiesaldo zien van de te exploiteren bakkerij. Teneinde de begroting over deze periode op te stellen zijn de exploitatieresultaten van Winkelbakkerij L. Klootwijk B.V. over 2002 en 2003 als uitgangspunt genomen. Voorts is grondig nagegaan in hoeverre kostenbesparingen in verband met de herstructurering gerealiseerd kunnen worden. Er is een schatting gemaakt van de omzet voor 2004 tot en met 2006. De omzet is in lijn met de omzet 2002 en 2003.

Toelichting omzet De omzet betreft onze eigen productie en omzet doorverkoop. De eigen productie wordt gefabriceerd in de bakkerij. De omzet doorverkoop betreft omzet welke niet wordt gefabriceerd in de bakkerij en ingekocht bij derden.

•

Omzet eigen productie

De omzet eigen productie wordt voor circa 75% doorverkocht aan het winkelbedrijf (…) en voor 25% aan derden. Panem Utiliteiten B.V. verwacht dat de komende periode de omzet tenminste het niveau 2003 van € 6,1 miljoen kan behalen, maar is

216

voorzichtigheidshalve geschat op € 5,6 miljoen voor 2004 en zal naar verwachting doorgroeien naar € 6,2 miljoen in 2006.

•

Omzet doorverkoop

De omzet doorverkoop betreft de handelsartikelen zoals bolussen, donuts etc. In de oude combinatie werd er op handelsartikelen een marge van gemiddeld 7,5% berekend. Uit onderzoek bij de verkoopfilialen blijkt dat een prijsstijging naar een gemiddelde marge van circa 15% realiseerbaar moet zijn. Dit wordt onderschreven door het feit dat de stijging van het prijsniveau van omzet derden in het laatste kwartaal van 2003 al met succes is doorgevoerd. Door een hogere marge zullen de handelsartikelen een structurele winstbijdrage voor Panem Utiliteiten B.V. betekenen.

Uit branchegegevens blijkt dat er de komende periode een grotere vraag naar verpakte, voorgebakken en gemaksproducten verwacht wordt. Bij Panem Utiliteiten B.V. worden deze producten vaak bij derden ingekocht.

Panem Utiliteiten B.V. verwacht derhalve dat de omzet zowel in volume en prijsniveau zal stijgen.

Toelichting kostprijs De kostprijs bestaat uit kostprijs eigen producten en kostprijs doorverkoop. Panem Utiliteiten B.V. verwacht het eerste jaar iets hogere kostprijzen, omdat er nieuwe afspraken gemaakt moeten worden met leveranciers. De kostprijs is derhalve iets hoger dan de kostprijs in 2002 en 2003. In 2005 & 2006 ligt de kostprijs weer op het oude niveau.

Toelichting directe kosten Met uitzondering van de hieronder beschreven kosten liggen de kosten op het niveau van 2002 & 2003 en zijn grotendeels gerelateerd aan de omzet.

•

Lonen, salarissen, sociale lasten en pensioenen

Panem Utiliteiten B.V. verwacht door de herstructurering een aanzienlijke besparing aan loonkosten te realiseren. De besparing is als volgt te specificeren: € Lagere salarissen

160.000

Verlaging ziekteverzuim, minder inhuur

40.000

Lagere bezetting personeel 150.000 350.000 Lagere salarissen Een groot aantal personeelsleden in de oude combinatie heeft een salaris dat ruim boven het CAO loon ligt. De besparing van € 160.000 betreft een aanpassing van de salarissen naar CAO niveau.

Verlaging ziekteverzuim

217

De onderneming in de oude combinatie had te kampen met een relatief hoog ziekteverzuim van soms 16%. Eind 2003 is een bedrijfsarts aangetrokken teneinde toezicht te houden op de zieken. Zieken dienen zich wekelijks te melden bij de bedrijfsarts. Onder meer deze maatregel heeft geleid tot een ziekteverzuim van circa 8% medio januari 2004. Dit percentage is brancheconform. Panem Utiliteiten B.V. verwacht door beter toezicht op zieke werknemers een structureel lager ziekteverzuim.

Minder ziekteverzuim leidt tot een betere bezetting van de capaciteit, waardoor er minder inhuur nodig is. De maatregelen dienen derhalve te leiden tot een besparing van € 40.000.

Lagere bezetting personeel Door een herverdeling van taken zal in de nieuwe combinatie een vijftal minder medewerkers nodig zijn. Panem Utiliteiten B.V. verwacht hiermee circa € 150.000 aan kosten mee te besparen.

•

Huren en huisvestingskosten

Dit betreft hoofdzakelijk de huurkosten van het pand (…)

Met de huidige verhuurder, een derde, zijn afspraken gemaakt, waardoor de huur van het pand met circa € 80.000 per jaar zullen dalen. (feitelijk bestuurder) heeft voorts een koopoptie op het pand. De uitoefening van de koopoptie zal, behoudens de gebruikelijke inflatiecorrectie, voor Panem Utiliteiten B.V. niet tot hogere huurkosten leiden. (…)

•

Toelichting doorbelastingen

Een gedeelte van de kosten van Panem Utiliteiten B.V. zullen worden doorbelast aan K.W.B. Filiaalexploitatie B.V. De verwachting is dat deze kosten door K.W.B. Filiaalexploitatie betaald kunnen worden.

Voorts zal een gedeelte van de loonkosten van een medewerker welke is belast met het contact tussen de bakkerij en de winkels, door het winkelbedrijf doorbelast worden aan Panem Utiliteiten B.V. (…)’

7.13.

Mede gelet op hetgeen in de hierboven sub 7.11 en 7.12 geciteerde passages is vermeld houdt het hof het voor dat de rapportage van de accountant niet ziet op alle door Panem Faciliteiten B.V. van de curator overgenomen activiteiten (winkels en bakkerij tezamen) en dat de winkelactiviteiten hier op zich buiten (althans niet volledig daarbinnen) vallen.

Naar het oordeel van het hof spoort de inhoud van de hierboven sub 7.10. geciteerde brief van 14 juni 2007 hiermee.

7.14.

Hetgeen hierboven sub 7.13. is overwogen wordt ondersteund door de door de curator bij voormelde akte na pleidooi onder meer in het geding gebrachte ‘Analyse kredietaanvraag Panem Utiliteiten B.V. h/o Bakker Klootwijk’ d.d. 23 juni 2004 (hierna: de analyse) van EuroZaken Maassluis B.V. (hierna: Eurozaken). Immers, de in de rapportage van de accountant vermelde begrotingsbedragen zijn in de analyse van

218

Eurozaken (afgerond) opgenomen in de prognose voor ‘LK Bakkerijen BV’ en voor ‘LK Filiaalexploitatie BV’ is door Eurozaken een aparte prognose opgenomen.

Laatstgenoemde vennootschappen zijn in de analyse van Eurozaken vermeld als 100% dochtermaatschappijen van Panem Faciliteiten B.V., dat op haar beurt een 100% dochter is van Panem Utiliteiten B.V. De heer (feitelijk bestuurder) is vermeld als 100% aandeelhouder van laatstgenoemde vennootschap. Volgens deze analyse geeft dit de situatie weer na de doorstart per eind maart 2004, hetgeen niet is weersproken zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat.

7.15.

De analyse vermeldt onder meer een besparing in de bakkerij van in totaal € 510.000 op jaarbasis (dus meer dan de accountant nog verwachtte), de vervanging van de ‘directeur winkelbedrijf’ door een veel goedkopere ‘winkel manager’, een inmiddels plaatsgevonden efficiency slag ten aanzien van de bezetting van de winkels, en een reeds ingezette besparing op loonkosten in het winkelbedrijf ten opzichte van de oude situatie van ca. € 300/m, alsmede een totale loonsom van ca. 25% van de omzet tegen 28% tot 30% in de oude situatie.

7.16.

In de analyse van Eurozaken is voorts onder meer als volgt opgenomen: ‘Gerealiseerde herstructurering na doorstart In 2003 zijn er al maatregelen genomen om een structurele verliessituatie om te buigen en een winstgevende exploitatie te realiseren. De effecten kwamen echter te laat, en men ging alsnog failliet. Er zijn diverse oorzaken aan te geven voor het faillissement bij beide bedrijfsonderdelen, te weten; 1) te hoge huurlasten voor de winkelbakkerij 2) structureel aanzienlijk te hoog ziekteverzuim 3) deels slecht gemotiveerd en onvoldoende gekwalificeerd personeel 4) te hoge overheadkosten 5) verliesgevende filialen, welke gesloten dienen te worden 6) te hoge loonkosten voor het personeel (overnames/historisch gegroeid)

219

Bij de doorstart heeft men het gehele Klootwijk concern goed onder de loep genomen, en is men met de stofkam door het concern gegaan en vooral gaan snijden in de kosten.

Zo zijn de volgende maatregelen genomen: 1) (feitelijk bestuurder) gaat het bedrijfspand kopen. Dit levert een liquiditeitsvoordeel op van ca. € 40/m per jaar (in de oude situatie bedroegen de huurlasten € 206/m, waarvan 144/m huur en 62/m erfpacht; na aankoop pand € 62/m erfpacht + in aanvang ca. € 100/m aan rente en aflossing), 2) sanering van het personeelsbestand 3) herverdeling van de taken 4) inkrimping bureau-organisatie 5) sanering van het winkelbestand, er zijn reeds 6 verliesgevende filialen gesloten 6) overige kostenbesparende maatregelen (…)

Kredietbehoefte De brood- en banketbakkerij van (feitelijk bestuurder) is gevestigd. Het bedrijfspand is nog eigendom van Bakkersland en (feitelijk bestuurder) dient het bedrijfspand aan te kopen voor de koopsom van circa € 1.300/m (incl. kk).

Het pand is getaxeerd, d.d. 02-04-2004 door Ooms Makelaar Taxaties BV, op een vrije verkoopwaarde € 1.260/m en een executiewaarde € 1.050/m.

Feitelik bestuurder zal ter financiering van dit bedrijfspand zelf een lening € 300/m verstrekken die hij formeel zal achterstellen. De investeringsbehoefte in bedrijfsmiddelen cq inventaris voor de winkels voor het jaar 2004 bedraagt € 300/m (…)

Verder heeft men bij ING ter financiering van het werkkapitaal een rekening-courant faciliteit van € 600/m lopen. Daar men niet tevreden is over de huidige bankrelatie en men een bankier zoekt die het totaal plaatje wil invullen dient deze rekening-courant faciliteit ook elders ondergebracht te worden.

Wij stellen voor e.e.a. als volgt in te vullen: •

220

Hypothecaire lening groot € 1.000.000, looptijd 20 jaar • Middellange lening groot € 300.000, looptijd 5 jaar • Rekening-courant faciliteit groot € 500.000, looptijd p.m. (…).

Openingsbalans na doorstart Onderstaand de openingsbalans na doorstart van Panem Utiliteiten B.V. en Panem Faciliteiten B.V en vervolgens hebben wij deze balansen geconsolideerd. (…)

Conclusie: het geconsolideerde garantievermogen van Panem Utiliteiten B.V. en Panem Faciliteiten B.V. is goed te noemen.

Geconsolideerde balans na investering/invulling kredietbehoefte Onderstaand de geconsolideerde balans van Panem Utiliteiten B.V. en Panem Faciliteiten B.V. na aankoop van het pand en invulling van de kredietbehoefte (…)

Conclusie: het geconsolideerde garantievermogen is na investering/invulling kredietbehoefte, ondanks balansverlenging, goed te noemen,. Dit wordt mede veroorzaakt doordat de(feitelijk bestuurder) zelf ter financiering van het pand een achtergestelde lening ad € 300/m inbrengt. (…)

Cash Flow berekening (…) Conclusie: Wanneer we de indicatief berekende financieringslasten in de geconsolideerde resultaten invullen, zien we dat men ruimschoots aan deze verplichtingen kan voldoen.

Er is nog voldoende ruimte om eventuele tegenvallers op te vangen. (…)

Conclusie Een halve eeuw geleden is de familie (feitelijk bestuurder) gestart met één brood- en banketbakkerij, anno 2004 is men uitgegroeid tot een van de grootste bakkerijbedrijven en omstreken.

In 1999 kreeg de (feitelijk bestuurder) een goede aanbieding om Bakker Klootwijk van de hand te doen, waardoor hij een deel kon cashen en een goede managementfunctie binnen de Bakkersland organisatie verwierf. De (feitelijk bestuurder) kon echter niet aanzien dat zijn familiebedrijf werd opgeslokt door het grote concern Bakkersland, en besloot in 2001 zijn familiebedrijf in ere te herstellen.

Als gevolg van de beschreven zeer forse personele problemen (ziekteverzuim, inefficiënte bezetting, onvoldoende gekwalificeerde medewerkers en structureel te hoge lonen) ging dit helemaal mis, en ging het bedrijf helaas failliet.

221

De feitelijk bestuurder wordt door de beschreven doorstart echter in staat gesteld een forse sanering in één keer uit te voeren. De stofkam is flink door het bedrijf gehaald waardoor men een structureel verliesgevende situatie heeft weten om te zetten naar een winstgevende exploitatie. (…)

De feitelijk bestuurder heeft veel vertrouwen in de mogelijkheden van zijn bakkersconcern.

Ter financiering van het bedrijfspand zal hij zelf € 300/m inbrengen als achtergestelde lening.

Na de doorstart hebben we derhalve te maken met een uiterst gezonde exploitatie.

Voorts is de productiecapaciteit dermate groot, dat men met betrekkelijk lage (extra) kosten nog fors kan groeien.

Gelet op deze punten achten wij verstrekking van de gevraagde kredietfacliteit zoals in onze analyse wordt voorgesteld verantwoord.

Wij leggen deze financieringsaanvraag dan ook met een positie advies aan u voor.’

7.17.

ABN AMRO heeft per brief van 30 juli 2004 met bijlagen een faciliteit van in totaal € 1.900.000 aangeboden aan Panem Utiliteiten B.V., Panem Faciliteiten B.V., LK Filiaalexploitatie B.V. en LK Bakkerij B.V. als gezamenlijke kredietnemers, tegen de volgende zekerheden: — krediethypotheek van € 1.300.000 in hoofdsom te vermeerderen met 40% voor rente en kosten, ; — borgstelling door L. Klootwijk voor € 400.000 te vermeerderen met rente en kosten, te secureren met een onvoorwaardelijke en onherroepelijke bankgarantie van minimaal € 400.000; — pandrecht bedrijfsinventaris; — pandrecht vorderingen; — achterstelling jegens ABN AMRO van de vordering op kredietnemer ad € 300.000 van de (feitelijk bestuurder), blijkens nog op te stellen leningovereenkomst.

7.18.

222

Het moge zo zijn dat de analyse van Eurozaken is opgesteld in opdracht van Panem Utiliteiten B.V., Panem Faciliteiten B.V., LK Filiaalexploixtatie B.V. en LK Bakkerij B.V. teneinde hen door ABN AMRO de benodigde faciliteit te doen verlenen, dat neemt niet weg dat een dergelijke aanvraag ook door functionarissen van de bank wordt beoordeeld alvorens zo'n faciliteit wordt verleend. Onweersproken is dat de hierboven sub 7.17 bedoelde faciliteit daadwerkelijk is verleend (al dan niet na kennisname door de bank van de analyse van Eurozaken). Gelet op de in de analyse van Eurozaken vermelde executiewaarde van het na de doorstart voor € 1.260.000 (incl. kk) te verwerven bakkerijpand — dat € 1.050.000 bedraagt is niet weersproken — zijn de door de bank verlangde zekerheden als voormeld naar het hof niet van dien aard dat daaruit kan worden afgeleid dat de bank het bedrijf op zich niet levensvatbaar achtte.

7.19.

Gelet op hetgeen hierboven is overwogen — met name ook de in de analyse van Eurozaken vermelde en als zodanig onvoldoende gemotiveerd weersproken fikse kostenreductie — waartoe de faillissementen feitelijk de mogelijkheid boden — alsmede de mate waarin de (feitelijk bestuurder) bereid was ook zelf in privé risico te nemen en de onweersproken (ondanks de faillissementen) zonder onderbreking gecontinueerde productie in de bakkerij en verkoop in de winkelfilialen — is het hof van oordeel dat de doorstart als zodanig voldoende basis had om te oordelen dat de voorgestelde huurder Panem Faciliteiten B.V. als 100% moedermaatschappij van LK Bakkerij B.V. en LK Filiaalexploitatie B.V. voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de huurovereenkomsten in de zin van artikel 7:307 BW. Dit oordeel is derhalve niet slechts gebaseerd op de aan de indeplaatsstelling verbonden voorwaarde van een bankgarantie voor zes maanden huur, die door Panem Faciliteiten B.V. is vervuld.

7.20.

Bij het voorgaande is tevens in aanmerking genomen dat de huurrelatie tussen Bas en Dirk enerzijds en (indirect) de heer (feitelijk bestuurder) anderzijds (voor de eerste van de huurovereenkomsten) al dateerde van begin 1985, alsmede dat is gesteld noch gebleken dat zich sedertdien bij de tijdige betaling van de huur ook maar enige rimpeling heeft voorgedaan (behoudens de betaling van de huur voor/na de faillissementsdatum, waarover hierna sub 7.22. en 7.23. meer), zodat het hof het ervoor houdt dat dit niet het geval is geweest. Tegen die achtergrond legt het feit dat de (feitelijk bestuurder) aanvankelijk aan Bas en Dirk liet weten dat de vennootschap(pen) die de winkels van Bas en Dirk huurde(n) buiten het faillissement zou(den) vallen, welke verwachting door de feiten werd achterhaald, naar het oordeel van het hof onvoldoende gewicht in de schaal om deze voorgeschiedenis te neutraliseren.

7.21.

De juistheid van het sub 7.19. vermelde oordeel wordt bevestigd door het gegeven dat in de gedingstukken — afgezien van het feit dat de exploitatie van de winkels niet feitelijk plaatsvindt door Panem Faciliteiten B.V. doch door haar 100% dochter Panem Filiaalexploitatie B.V., waarover hierna sub 7.24. en 7.25. meer — geen melding wordt gemaakt van sedert de doorstart opgetreden problemen bij de uitvoering van de verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomsten, zodat het hof het ervoor houdt dat zich geen problemen hebben voorgedaan. Daarbij komt dat onweersproken is dat Panem Faciliteiten B.V. bereid en staat is gebleken om in goed overleg met Bas en Dirk

223

allesbehalve te verwaarlozen bedragen te investeren in verbouwingen van inmiddels vijf van haar winkels op het moment waarop Bas en Dirk de betreffende supermarkten aanpakten.

7.22.

Vast staat dat Bas en Dirk van de omzet van het winkelfiliaal Akkerwinde, die (als enige) via de supermarkt van Bas en Dirk liep, in de periode vanaf kort vóór de faillissementen tot aan het vonnis van de voorzieningenrechter van 23 juli 2004 (zie hierboven sub 2.9.)

— in totaal (€ 48.837,66 + € 155.554,54 =) € 204.392,13 hebben achtergehouden als zekerheid voor de huurbetalingen.

Vast staat ook dat uiteindelijk nog in eerste aanleg is komen vast te staan dat Bas en Dirk daarvan — mede gelet op de bedragen die zij feitelijk van Panem Faciliteiten B.V. hadden ontvangen — met toestemming van de curator op 6 augustus 2004 circa € 123.500 aan Panem Faciliteiten B.V. hebben afgedragen.

Het restant van € 80.966,58 hebben Bas en Dirk onder zich gehouden en vervolgens — na ontvangst van de daartoe opgemaakte akte d.d. 28 maart 2006 — met de openstaande huurbedragen verrekend. Daarna resteerde volgens partijen een — naar het oordeel van het hof in dit verband te verwaarlozen — bedrag aan verschuldigde huur van ten hoogste € 300.

7.23.

Met inachtneming van het voorgaande hebben Bas en Dirk naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om anders te oordelen dan dat zij voor/na het uitspreken van de faillissementen feitelijk steeds tijdig hebben kunnen beschikken over (meer dan) de verschuldigde huurbedragen. Dat het enige tijd heeft geduurd voordat alles ook formeel was afgekaart doet op zichzelf — in dit geval, waarin meerdere partijen bij het effectueren daarvan zijn betrokken — geen afbreuk aan hetgeen hierboven sub 7.19. en 7.20. is overwogen. Uit een en ander blijkt dat de (feitelijk bestuurder) de door hem aangestuurde vennootschappen de huurprijsbetalingsverplichtingen voldoende serieus heeft genomen.

7.24.

Blijkens de bij akte na pleidooi d.d. 21 juli 2007 door de curator overgelegde producties, waaronder de analyse van Eurozaken d.d. 23 april 2004 waarin de situatie per eind maart 2004 wordt beschreven (zie hierboven sub 7.14.), blijkt dat de winkelfiliaalactiviteiten niet plaats vinden binnen de voorgestelde nieuwe huurster Panem Faciliteiten B.V. maar in haar dochtermaatschappij LK Filiaalexploitatie B.V. Uit de door de curator geponeerde stellingen en de overgelegde producties werd dit echter niet aldus verwoord: — de hierboven sub 2.6. geciteerde brief noemt Panem Faciliteiten B.V. als overnemende en voortzettende vennootschap; —

224

de hierboven sub 7.10 resp. 7.11. geciteerde brief resp. rapportage van de accountant vermeldt maar één werkmaatschappij (afgezien van één van de failliete KWBvennootschappen); — in de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie is bij nr. 31 hierover opgenomen: ‘Omdat bij Bas en Dirk nog onduidelijkheid lijkt te bestaan omtrent de huidige structuur van het ‘nieuwe’ Bakker Klootwijk, gaat hierbij (…) een recent overzicht van de vennootschapsstructuur. De koop/verkoop tussen de curator en Panem heeft conform de overgelegde koopovereenkomst (hof: met Panem Faciliteiten B.V.) plaatsgevonden. Een deel van de verworven materiele vaste activa zijn daarna omgezet in financiële vaste activa, te weten aandelen in de dochtermaatschappijen waarin activa zijn ondergebracht.’

Tegen voormelde achtergrond is het bedoelde overzicht, waarin ook LK Bakkerij B.V. en LK Filiaalexploixtatie B.V. als 100% dochter van Panem Faciliteiten B.V. voorkomen, naar het oordeel van het hof onvoldoende om de indruk dat de winkelexploitatie binnen Panem Faciliteiten B.V. zou plaatsvinden te corrigeren; — de memorie van antwoord tevens houdende incidentele memorie van grieven vermeldt in nr. 67. onder meer: ‘(…) Eigenlijk kan eenvoudigweg worden gewezen op het feit dat Panem Faciliteiten B.V. op dit moment al bijna twee jaar huurt en exploiteert onder gelijktijdige nakoming van al haar financiële verplichtingen (…)’

— zelfs in voormelde akte na pleidooi (waarbij onder meer het rapport van Eurozaken werd overgelegd) is in nr. 7. nog onder meer als volgt opgenomen: ‘(…) Aangezien de vennootschapsstructuur, zoals hiervoor reeds gemeld, korte tijd later werd aangepast, zijn de activiteiten uiteindelijk gaan plaatsvinden in de werkmaatschappij Panem Faciliteiten B.V.’ 7.25.

Bas en Dirk hebben onweersproken aangevoerd dat de huurovereenkomsten de huurder verplichten om de winkels zelf te exploiteren en dat de curator (of Panem Faciliteiten B.V.) geen toestemming heeft gevraagd, laat staan verkregen, om die exploitatie uit te besteden aan een derde. Naar het oordeel van het hof is hier niet sprake van zomaar een derde, nu LK Filiaalexploitatie B.V. onweersproken een volle dochter van Panem Faciliteiten B.V. is. Dat neemt uiteraard niet weg dat Bas en Dirk er belang bij kunnen hebben dat de huurder zelf exploiteert. Echter, Bas en Dirk hebben naar het oordeel van het hof onvoldoende aangevoerd om te concluderen dat dit aan indeplaatsstelling in de weg staat. Wel ziet het hof hierin aanleiding om — mede gelet op hetgeen hierboven sub 7.24. is overwogen, hetgeen bepaald niet de schoonheidsprijs verdient — verdergaande voorwaarden aan indeplaatstelling te verbinden, namelijk (tevens) dat de vennootschappen waarin de exploitatie van de bakkerij en de exploitatie van de winkels

225

op enig moment feitelijk — direct of indirect — plaatsvinden, zich hoofdelijk verbinden voor de verplichtingen uit de huurovereenkomsten. Daarbij is in aanmerking genomen dat uit de door de curator ingenomen stellingen en de door hem overgelegde stukken onmiskenbaar is dat de solvabiliteit van het ‘doorstart-concern’ in vergaande mate is gebaseerd op de combinatie van bakkerij en winkels (ter vermijding van misverstand: dit is niet beperkt tot alleen de van Bas en Dirk gehuurde winkels) en voorts zonneklaar is dat de marges die de bakkerij bij afzet via de winkels hanteert rechtstreeks van invloed zijn op de bedrijfsresultaten van die winkels.

7.26.

Dat er sprake was/is van enige rimpeling in de bedrijfsvoering als zodanig, is gesteld noch gebleken, zodat het bovenstaande — in onderlinge samenhang bezien — tevens leidt tot het oordeel dat Panem Faciliteiten B.V. voldoende waarborgen biedt voor een behoorlijke bedrijfsvoering.

7.27.

Bij de hierboven vermelde oordelen ten aanzien van de in artikel 7:307 BW bedoelde waarborgen zijn de door Bas en Dirk aangevoerde bezwaren in aanmerking genomen doch deze hebben niet tot een ander oordeel geleid. Wat betreft de branche-informatie is daaruit onvoldoende duidelijk hoe deze in dit geval moet worden gewogen, nu de onderhavige shop-in-shop formule leidt tot een positie tussen de zelfstandige winkel en de supermarkt als zodanig, zodat het hof aan die informatie geen concreet gewicht kan toekennen. Dat het samengaan van de bedrijven van (de feitelijk bestuurder) en die van zijn broer, die in dezelfde branche actief is, een aanwijzing is voor onvoldoende solvabiliteit, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt. Volgens de curator (bij pleidooi in hoger beroep) is de oorspronkelijke ‘Panem-bakkerij’ gesloten en wordt de overcapaciteit van de bakkerij in het bedrijf van de broer benut voor (ook) de afzet via de oorspronkelijke ‘Panem-winkels’. Een dergelijke beslissing kan immers ook een blijk zijn van verstandig ondernemerschap.

7.28.

Naar het oordeel van het hof brengen de hierboven vermelde belangen van de kant van de curator (met name het bijeen houden van bakkerij en winkels om een doorstart te kunnen bewerkstelligen, met behoud van een aanzienlijk deel van de werkgelegenheid daarin) — in het licht van het voormelde oordeel omtrent de aanwezige waarborgen — mee dat de door Bas en Dirk van hun kant aangevoerde belangen minder zwaar wegen en daarom daarvoor moeten wijken. Daarbij is in aanmerking genomen dat de door Bas en Dirk gestelde afspraken met Vlaar Bakkerijen Hoorn B.V. (zie hierboven sub 7.7.) dateren van na de ontvangst van de hierboven sub 2.6. bedoelde brieven, waarvan de inhoud naar het oordeel van het hof, anders dan Bas en Dirk hebben aangevoerd, gelet op inhoud en ondertekening daarvan voldoende duidelijk waren om niet te kunnen worden genegeerd. Dat alleen de curator de indeplaatstelling kan vorderen is geen reden om deze van de beoogde nieuwe huurder afkomstige, door de bij Bas en Dirk al 20 jaar als feitelijk bestuurder van hun huurder(s) bekende (de feitelijk bestuurder) — bij zijn in de brief ook vermelde naam — ondertekende, brief niet serieus te hoeven nemen. Er is naar het oordeel van het hof van de zijde van de curator en de beoogde huurder voldoende voortvarend te werk gegaan en het feit dat — vooruitlopend op de indeplaatsstelling — al feitelijk door de beoogde huurder van de bedrijfsruimten gebruik

226

mocht worden gemaakt — kan de curator dan ook in redelijkheid niet worden verweten en staat aan die indeplaatsstelling niet in de weg. Voorts is gesteld noch gebleken dat Vlaar Bakkerijen ook het winkelpersoneel zou willen overnemen. En ook niet dat Vlaar Bakkerijen concreet stappen heeft ondernomen om Bas en Dirk aan hun afspraken te houden. opzegging ex art. 37 Fw. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

8.1.

Het hof stelt voorop dat de opzegging ex artikel 37 Fw van de huurovereenkomsten door Bas en Dirk alleen dan geen effect sorteert indien de rechtgevolgen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. De rechter dient hierbij terughoudend te zijn.

8.2.

Het gaat in dit geval om een zeer specifiek geval dat zich kenmerkt door de hierboven sub 7.2 t/m 7.4., 7.16. (in het citaat onder het kopje ‘Gerealiseerde herstructurering na doorstart’), 7.20. t/m 7.23. en 7.26 verwoorde omstandigheden.

8.3.

De rechtsgevolgen van de hierboven sub 2.7. bedoelde opzegging zouden in de weg staan aan het realiseren van de doorstart met behoud van werkgelegenheid voor een groot aantal werknemers. Naar het oordeel van het hof is dat — mede gelet op de hierboven sub 8.1. bedoelde omstandigheden en met inachtneming van het hierboven sub 8.2. verwoorde toetsingscriterium — een dusdanig groot belang dat het belang van Bas en Dirk bij de door hen naar voren geschoven huurder Vlaar Bakkerijen — die volgens haar meer zekerheid biedt (hetgeen zij overigens niet met enig concreet financieel document hebben onderbouwd) en onderdeel uitmaakt van een concern waarmee zij een joint venture is aangegaan — daar voor moet wijken. beroep op artikel VI.3 van de huurovereenkomsten terecht niet gehonoreerd?

9.

De wettelijke bescherming van de huurder van artikel 7:290 BW bedrijfsruimte, waarvan zoals gezegd hier sprake is (zie hierboven sub 2.1.) is van dwingend recht; afwijking ten nadele van de huurder is niet mogelijk. Het wettelijk stelsel voor beëindiging van deze huurovereenkomsten verdraagt zich niet met een contractuele mogelijkheid van eenzijdige beëindiging/ontbinding door de verhuurder. Gelet op het bepaalde in artikel 7:291 BW is opzegging — met een opzegtermijn van één jaar — alleen dan niet nodig (bij gebreke van de daar bedoelde rechterlijke goedkeuring, waarvan niet is gesteld of gebleken dat die is verleend) als sprake is van beëindiging met wederzijds goedvinden, na totstandkoming van de huurovereenkomst (zie de artt. 7:293 en 300 lid 3 BW). Dat geldt dan zeker ook voor het beroep op een eenzijdige ontbindings/beëindigingsbepaling in de huurovereenkomsten (zie hierboven sub 2.2.). De curator heeft zich terecht op

227

deze wettelijke bescherming beroepen. Los daarvan zou hetgeen hierboven sub 8. is overwogen naar het oordeel van het hof mutatis mutandis ook hier gelden. En voor toewijzing van de op deze contractuele bepaling gebaseerde vordering tot ontbinding is gelet op het voorgaande geen plaats. vordering tot ontbinding terecht niet gehonoreerd?

10.

De vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst wegens het door de curator vooruitlopend op de indeplaatsstelling al door Panem Faciliteiten B.V. laten gebruiken van het gehuurde stuit af op hetgeen hierboven sub 7.28. is overwogen. Ontbinding wegens huurachterstand stuit af op hetgeen hierboven sub 7.23. is overwogen. In beide gevallen is naar het oordeel van het hof — na afweging van de wederzijdse belangen — de tekortkoming van te geringe betekenis om ontbinding met haar gevolgen te rechtvaardigen. vordering tot schadevergoeding

11.

Gelet op hetgeen hierboven sub 9. en 10. is overwogen, is ook het lot van de daarmee verbonden vordering tot schadevergoeding bezegeld. conclusie

12.

Het bovenstaande brengt mee dat de grieven alleen slagen voor zover niet ook de hierboven sub 7.25. bedoelde hoofdelijke aansprakelijkheid als voorwaarde aan de indeplaatsstelling is verbonden, dat het vonnis van de rechtbank alleen in zoverre zal worden vernietigd en dat de in hoger beroep vermeerderde eis zal worden afgewezen.

13.

Nu de voor de indeplaatsstelling — een wezenlijk onderdeel van het geschil tussen partijen — vereiste onderbouwing eerst ver in de procedure in hoger beroep is overgelegd, en het hoger beroep in zoverre had kunnen worden vermeden indien dit, zoals gelet op de datering van het merendeel van die documenten mogelijk moet zijn geweest, reeds in eerste aanleg zou zijn geschied, ziet het hof — mede gelet op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg — aanleiding om de kosten in hoger beroep te compenseren. in het incidenteel hoger beroep voorts

bankgarantie voor zes maanden huur te zware eis?

228

14.

Naar het oordeel van het hof heeft de curator onvoldoende gesteld c.q. onvoldoende concreet onderbouwd om te oordelen dat de door de rechtbank verlangde bankgarantie voor zes maanden huur — ook wanneer er niet één grote winkel maar 24 afzonderlijke winkels worden gehuurd — zo ongebruikelijk is dat die voorwaarden niet kan worden gehandhaafd. Daarbij moet worden bedacht dat sprake is geweest van een faillissement, waardoor het vertrouwen op zijn minst een flinke deuk heeft opgelopen, zeker gezien de eerder door de (feitelijk bestuurder) geuite verwachting dat de huurder(s) buiten een faillissement zouden blijven, die kort daarop door de feiten is achterhaald (zie hierboven sub 5.20.). Het hof ziet daarom — mede in aanmerking genomen hetgeen overigens in het principaal hoger beroep is overwogen — geen reden om de omvang van de zekerheid te verlagen, laat staan te laten vervallen. De grief faalt.

15.

Bij deze uitkomst past het om de curator te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beslissing

Het hof: in het principaal in incidenteel hoger beroep — vernietigt het op 25 mei 2005 tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, uitsluitend voor zover in conventie aan de indeplaatsstelling niet tevens de hieronder vermelde (aanvullende) voorwaarde is verbonden en bekrachtigt dit vonnis voor het overige; en in zoverre opnieuw rechtdoende: — verbindt aan de indeplaatsstelling (aanvullend) als voorwaarde dat de met Panem Faciliteiten B.V. in een groep verbonden vennootschappen waarin op enig moment de exploitatie van de bakkerij en de exploitatie van de winkels op enig moment feitelijk — direct of indirect — plaatsvinden, zich hoofdelijk verbinden voor de verplichtingen uit de huurovereenkomsten wijst af het door Bas en Dirk (voor het eerst) in hoger beroep gevorderde; compenseert de kosten van het geding in het principaal hoger beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, tot op dit arrest aan de zijde van Bas en Dirk begroot op nihil aan verschotten en € 1.947,50 aan salaris advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

229

NJ 2011/114: Faillissement. Beëindiging huur op voet van art. 39 Fw; beding tot schadevergoeding toelaatbaar?

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

14 januari 2011

Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk Zaaknr:

09/02823

Conclusie: A-G Rank-Berenschot LJN:

BO3534

Noot: P. van Schilfgaarde Roepnaam:

-

Wetingang: Fw art. 37a, 39 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieUitspraakNoot Essentie Naar boven Faillissement. Beëindiging huur op voet van art. 39 Fw; beding tot schadevergoeding toelaatbaar?

De opzegging op de voet van art. 39 Fw is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn beëindigd, sorteert derhalve geen effect. De omstandigheid dat bij een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, staat evenwel niet in de weg aan de geldigheid van een beding dat een recht op schadevergoeding verbindt niet aan de beëindiging van de huur op grond van dat artikel, maar aan ontbinding van de huurovereenkomst ingevolge een beding in die overeenkomst dat daartoe de bevoegdheid verschaft onder meer in geval van faillissement van de huurder.

Samenvatting Naar boven In de huurovereenkomst tussen verweerster in cassatie, Uni-Invest, als verhuurster en Info Opleiders B.V. als huurster is bepaald dat de huurster de schade dient te vergoeden als gevolg van (onder meer) de omstandigheid dat de huurster in staat van faillissement wordt verklaard en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement. Ter meerdere zekerheid van haar verplichtingen heeft de huurster een bankgarantie gesteld. De huurster is in staat van faillissement verklaard, met benoeming van eiser in cassatie tot curator. De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd tegen de eerst mogelijke datum. Uni-Invest heeft bij de bank betaling gevorderd onder de bankgarantie, waaraan de bank gevolg heeft gegeven. De bank heeft

230

ingevolge de contra-garantievoorwaarden de rekening van de huurster voor het uitgekeerde bedrag belast. De curator heeft (terug)betaling gevorderd door Uni-Invest van het bedrag dat door de bank ten laste van de boedel is gebracht. Anders dan de kantonrechter heeft het hof geoordeeld dat Uni-Invest onder de bankgarantie aanspraak kon maken op vergoeding van de leegstandschade en dat art. 39 Fw daaraan niet in de weg staat. Hiertegen richt zich het cassatiemiddel.

De regeling van art. 39 Fw berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. De opzegging op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van beĂŤindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn beĂŤindigd.

Dit strookt met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arresten van 12 januari 1990, LJN AC2325, NJ 1990/662 m.nt. PvS en van 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005/406 m.nt. PvS. In die arresten is, wat schadevergoedingsbedingen betreft, onderscheid gemaakt tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van art. 39 Fw waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van de schadevergoeding in geval van opzegging bij faillissement niet toelaat, en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook art. 39 Fw) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende de vergoeding van schade bij tussentijdse ontbinding.

Bij dit laatste gaat het om gevallen waarin krachtens wettelijke of contractuele regels tussentijdse ontbinding van de huurovereenkomst mogelijk is en waarin de vordering op grond van het schadevergoedingsbeding overeenkomstig art. 37a Fw voor verificatie in aanmerking komt.

Partij(en) Naar boven Mr. M. Aukema, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Info Opleiders B.V., te Leiden, eiser tot cassatie, adv.: mr. R.A.A. Duk, toegelicht door mr. J. van der Beek en mr. B. van Zelst (behandelend adv. mr. M.J. Schenck en mr. J. van der Beek; red.). tegen Uni-Invest B.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv.: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Voorgaande uitspraak Naar boven Hof: Beoordeling van het hoger beroep

In het principale en het incidentele appel

231

1.

Tegen de feiten die de kantonrechter in zijn vonnis van 20 april 2005, onder 1.1 tot en met 1.5, heeft vastgesteld, is niet opgekomen, zodat deze ook voor het hof als uitgangspunt dienen.

2.

Met inachtneming van die feiten gaat het in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.

2.1.

Info Opleiders B.V. (hierna: Info) huurde met ingang van 1 mei 1998 voor een periode van twee jaar en acht maanden (en optieperiodes van telkens vijf jaar) een kantoorgebouw aan de Schipholweg 81, te Leiden (hierna: het gehuurde). De schriftelijke huurovereenkomst tussen Info als huurder en PEN Holdings B.V. als verhuurder is ondertekend op 4 november 1998 (hierna: de huurovereenkomst). Na ommekomst van de eerste huurperiode tot en met 31 december 2001 is de huurovereenkomst voor vijf jaren verlengd tot en met 31 december 2006.

2.2.

Art. 7.3 van de algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte (hierna: de algemene voorwaarden) bepaalt: ‘Huurder is gehouden om aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interesten als gevolg van een in 7.1 bedoelde omstandigheid (Hof: onder andere de omstandigheid dat huurder in staat van faillissement wordt verklaard) en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surséance van betaling. Tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, … de kosten van wederverhuur alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte getroffen… .’

Art. 8.1 van de algemene voorwaarden bepalingen bepaalt: ‘Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model …’

2.3.

Ten behoeve van de verhuurder heeft ING bank N.V. (hierna: de bank) in opdracht van Info op 14 augustus 2002 een bankgarantie (hierna: de bankgarantie) gesteld. Deze bankgarantie houdt onder meer het volgende in: ‘ING Bank N.V. (…) (…) verklaart zich door deze bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst, of eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder

232

begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) verschuldigd zal zijn.

Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder of zijn rechtverkrijgenden te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan huurder verleende surséance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd.

Deze verplichtingen van ondergetekende worden beperkt tot een maximum bedrag van € 43.277,22.

Ondergetekende verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van verhuurder of diens rechtverkrijgende(n), zonder opgaaf van redenen te verlangen of nader bewijs te vragen, aan verhuurder te zullen voldoen al hetgeen verhuurder volgens diens schriftelijke verklaring uit hoofde van deze garantie van ondergetekende vordert, met inachtneming van bovenvermeld maximum bedrag (…).’

2.4.

Bij vonnis van 9 april 2003 van de Rechtbank 's‑Gravenhage is Info in staat van faillissement verklaard, waarbij mr. M. Aukema tot curator is aangesteld.

2.5.

Voor het faillissement zijn alle huurtermijnen tot en met 30 juni 2003 voldaan. De curator heeft in verband met het faillissement met een beroep op art. 39 Fw de huurovereenkomst opgezegd tegen de eerst mogelijke datum met inachtneming van een termijn van drie maanden. Op aangeven van Uni-Invest eindigde de opzeggingstermijn op 8 juli 2003. Tot die datum bedraagt de huurachterstand € 6328,54. De huurprijs per jaar bedraagt per 8 juli 2003 € 174.393,40 (ex BTW).

2.6.

Uni-Invest heeft op grond van de bankgarantie van de bank betaling gevorderd van het volledige bedrag onder de garantie. Uni-Invest baseert haar vordering op Info voor een bedrag van € 6328,54 (incl. BTW) op onbetaalde huurtermijnen, voor € 5.831 op mutatieschade, voor € 11.993,69 op afrekening servicekosten en voor oorspronkelijk € 227.255 (ex BTW), maar thans tenminste € 625.000 (ex BTW) aan leegstandsschade, zijnde gederfde huurpenningen over de resterende duur van de huurovereenkomst, in casu over de periode 8 juli 2003 tot en met 31 december 2006. De bank heeft bij brief van 16 december 2003 aan de curator bericht dat zij dit bedrag aan Uni-Invest heeft voldaan. Op grond van de contra-garantievoorwaarden heeft de bank rekeningnummer 65.14.46.015 van Info voor € ‘43.257,22’ belast.

2.7.

De curator vordert in dit geding, voor zover in hoger beroep nog van belang, veroordeling van Uni-Invest tot (terug)betaling van primair € 36.928,68 en subsidiair € 30.664,99, te vermeerderen met wettelijke rente hierover vanaf 16 december 2003, met nevenvorderingen. De curator heeft hieraan ten grondslag gelegd dat Uni-Invest na uitbetaling van de bankgarantie een bedrag heeft ontvangen van € 43.277,22. Dit bedrag is ten laste gekomen van de boedel. De boedel is aan Uni-Invest echter slechts een

233

bedrag verschuldigd van € 6328,54 (incl BTW) ter zake van onbetaald gelaten huurtermijnen over de periode van 1 tot en met 8 juli 2003.

Uni-Invest heeft verweer gevoerd en in dat kader onder meer — en voor zover hier van belang — naar voren gebracht dat de curator ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat Uni-Invest de bankgarantie tevens kon aanspreken voor de door haar geleden leegstandschade. Deze schade zou bestaan uit gederfde huuropbrengsten over de resterende duur van de beëindigde huurovereenkomst.

De kantonrechter heeft Uni-Invest veroordeeld tot betaling van € 24.904,99, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 december 2003 en de proceskosten gecompenseerd. Het oordeel komt erop neer dat Uni-Invest uitsluitend de bankgarantie heeft mogen aanspreken voor de hiervoor genoemde, door de curator erkende, huurachterstand en servicekosten ten bedrage van € 11.993,69.

3.1.

Niet in geschil is dat het bedrag van € 6328,54 (incl BTW) onder de bankgarantie mocht worden geclaimd. In hoger beroep is kern van het geschil in principaal appel of UniInvest onder de bankgarantie heeft mogen claimen het schadebedrag in verband met door haar gestelde leegstand van het gehuurde. Uni-Invest stelt zich daarbij op het standpunt dat de claim terecht was en verwijst daarbij naar de tekst van de bankgarantie. De curator betwist dit met een beroep op artikel 39 Fw, welke bepaling hem het recht geeft de huurovereenkomst door opzegging rechtsgeldig tussentijds te beëindigen. In incidenteel appel stelt de curator aan de orde dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Uni-Invest onder de bankgarantie de servicekosten kon claimen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Daarbij geldt het volgende (Hof 's‑Gravenhage 30 maart 2007 rolnr. 04/822).

3.2.

Juist is dat een beëindiging van een huurovereenkomst waarbij artikel 39 Fw (en hetzelfde geldt voor artikel 238 Fw) in acht is genomen geen tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst oplevert zodat een vordering tot schadevergoeding vanwege die beëindiging niet kan worden gegrond op artikel 6:74 lid 1 BW. Ook de artikelen 39 en 238 Fw zelf bieden geen grondslag voor een vordering tot schadevergoeding. Een en ander laat echter onverlet de mogelijkheid voor huurder (in dit geval Info) en verhuurder (in dit geval Uni-Invest) om tevoren afspraken te maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator — of ingeval van aan de huurder verleende surséance van betaling door de huurder en de bewindvoerder — tussentijds wordt beëindigd. Aan een dergelijke afspraak is ook de curator gebonden (afgezien van de werking van artikel 6:248 lid 2 BW en de actio pauliana). Weliswaar heeft de wetgever bij de totstandkoming van de artikelen 39 en 238 Fw geen aanleiding gezien de verhuurder bij tussentijdse beëindiging door opzegging als in die bepalingen bedoeld een wettelijk recht op schadevergoeding toe te kennen, maar daaruit kan niet worden afgeleid, net zo min als uit de tekst van die bepalingen, dat de wetgever een tevoren gemaakte afspraak, die de verhuurder voor dat geval een contractuele aanspraak op schadevergoeding toekent, heeft willen verbieden. Ook uit het arrest van de Hoge Raad

234

van 28 november 1929, NJ 1930/668, waarop de curator een beroep heeft gedaan, volgt niet dat een dergelijk beding niet zou zijn toegelaten. In de zaak die tot voormeld arrest van de Hoge Raad heeft geleid, was de vordering tot schadevergoeding vanwege de tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst gegrond op wanprestatie en niet op een beding als waarvan in de onderhavige zaak sprake is. In dat kader is de overweging van de Hoge Raad in bedoeld arrest te lezen dat krachtens de huurovereenkomst in die zaak op de verhuurder geen verplichting rustte tot vergoeding van de schade geleden door de tussentijdse beëindiging. Van belang is verder dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005/406, JOR 2005, 222, een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat de verhuurder recht gaf op uitbetaling van de resterende huurtermijnen na tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder tijdens een aan de huurder verleende surséance van betaling. Dat de tussentijdse beëindiging in die zaak niet was gegrond op artikel 238 Fw maar op een beding dat de verhuurder recht gaf op ontbinding van de huurovereenkomst maakt daarbij naar het oordeel van het hof geen rechtens relevant verschil, nu dat recht tot ontbinding niet afhankelijk was gemaakt van een eventuele tekortkoming door de huurder maar reeds de verhuurder toekwam op de enkele grond dat aan de huurder surséance van betaling was verleend gelijk ook de artikelen 39 en 238 Fw recht geven op tussentijdse beëindiging zonder dat sprake is van een tekortkoming. Ook in de onderhavige zaak is de aan Unilnvest uitgekeerde schadevergoeding niet op meergenoemde artikelen gebaseerd maar op de tevoren gemaakte afspraak dat de bank bij tussentijdse opzegging ingeval van faillissement / surséance van betaling de door Uni-Invest te lijden schade zou vergoeden.

Van kwade trouw van Uni-Invest is in het licht van het voorafgaande geen sprake: evenmin van ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatig handelen van Uni-Invest, zodat de vordering ook niet op deze door de curator aangevoerde grondslagen voor toewijzing in aanmerking komt.

3.3.

Wat de daartoe gestelde bankgarantie betreft, is het hof van oordeel dat die aan de bank geen ruimte bood om uitkering te weigeren. Een weigeringsgrond was ook niet gelegen in de instemming van Uni-Invest met de tussentijdse huuropzegging, aangezien die instemming het overeengekomen recht op schadevergoeding onverlet liet. Ter zijde wordt nog opgemerkt dat het belang voor de curator bij een tussentijdse huuropzegging veelal niet alleen zal zijn gelegen in een beëindiging van de huurbetalingsverplichtingen; maar ook in beëindiging van de overige met het gebruik van het gehuurde samenhangende verplichtingen.

3.4.

Uni-Invest heeft bij conclusie van antwoord in eerste aanleg aangegeven dat (i) het gehuurde totaal circa 1100 m2 besloeg, (ii) de huurovereenkomst nog liep tot 31 december 2006 en (iii)

235

zij sechts een tijdelijke huurovereenkomst van een jaar met FS&R Opleidingen B.V. (hierna: FS&R) met betrekking tot het gehuurde heeft kunnen sluiten, ter zake van 400 m2.

De curator heeft betwist dat sprake is geweest van leegstand, maar hij laat na dit te concretiseren, hoewel dit wel van hem verwacht mocht worden gelet op de gemotiveerde stellingen van Uni-Invest ter zake. Wel merkt de curator op dat hij niet uitsluit dat leegstand na 6 juli 2003 voor Uni-Invest nadelige financiële gevolgen kan hebben. Gelet op de onderbouwde betwisting van het verweer zal het hof aan dit verweer van de curator voorbij gaan. Vast staat dat de huurprijs per 8 juli 2003 € 174.393,40 (ex BTW) per jaar bedroeg. Voor zover Uni-Invest huurpenningen heeft ontvangen van FS&R dient zij die in mindering te brengen op de vordering op Info en haar claim onder de bankgarantie. Gelet op de huursom per jaar en de periode dat sprake is geweest van leegstand is het buiten twijfel dat de schade van Uni-Invest de hoogte van (het restant van) de bankgarantie verre overtreft. Dit laat geen andere slotsom toe dan dat UniInvest terecht aanspraak heeft gemaakt op het maximaal door de bankgarantie bestreken bedrag.

3.5.

Nu Uni-Invest reeds op grond van achterstallige huurpenningen en de leegstandsschade aanspraak kon maken op het maximaal door de bankgarantie bestreken bedrag is beantwoording van de vraag of zij ook aanspraak kan maken op die bankgarantie voor de afrekening servicekosten niet meer relevant. De grieven in het incidenteel appel behoeven derhalve geen bespreking meer.

3.6.

Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt ertoe dat de grieven in het principaal appel slagen.

Er bestaat aanleiding het vonnis te vernietigen en de vorderingen van de curator alsnog af te wijzen. De curator zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Het bewijsaanbod van de curator dient als te vaag — nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen — dan wel niet terzake dienende — nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven — te worden gepasseerd.

Beslissing

Het hof, In het principaal appel: — vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de Rechtbank 's‑Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden van 20 april 2005 en 5 oktober 2005; — en opnieuw rechtdoende: —

236

wijst de vorderingen van de curator alsnog af; — veroordeelt de curator in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Uni-Invest tot op 5 oktober 2005 begroot op € 600 aan salaris advocaat; — veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Uni-Invest tot op heden begroot op € 244 aan verschotten en € 1158 aan salaris advocaat: In het incidenteel appel — verwerpt het beroep; — veroordeelt de curator in de kosten van het geding, aan de zijde van Uni-Invest begroot op € 579 aan salaris advocaat; — verklaart dit arrest wat de kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Cassatiemiddel: schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het gerechtshof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding

1.0.

In r.ov. 3.2 en 3.3 van het arrest bespreekt (en verwerpt) het Hof het betoog van Aukema q.q. dat, kort samengevat, inhoudt dat Uni-Invest ten onrechte onder de bankgarantie heeft geclaimd het schadebedrag met betrekking tot door Uni-Invest gestelde leegstand van het gehuurde in verband met de opzegging na faillietverklaring van Info Opleiders B.V. door Aukema q.q. op de voet van art. 39 Fw van de huurovereenkomst tussen Info Opleiders B.V. als huurder en Uni-Invest als verhuurder.

In reactie op dit betoog overweegt het Hof (in r.ov. 3.2): ‘Juist is dat een beëindiging van een huurovereenkomst waarbij artikel 39 Fw (en hetzelfde geldt voor artikel 238 Fw) in acht is genomen geen tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst oplevert zodat een vordering tot schadevergoeding vanwege die beëindiging niet kan worden gegrond op artikel 6:74 lid 1 BW. Ook de artikelen 39 en 238 Fw zelf bieden geen grondslag voor een vordering tot schadevergoeding. Eén en ander laat echter onverlet de mogelijkheid voor huurder (in dit

237

geval Info Opleiders B.V.) en verhuurder (in dit geval Uni-Invest) om tevoren afspraken te maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator — of ingeval van aan de huurder verleende surséance van betaling door de huurder en de bewindvoerder — tussentijds wordt beëindigd. Aan een dergelijke afspraak is ook de curator gebonden (afgezien van de werking van artikel 6:248 lid 2 BW en de actio pauliana).’

De daaropvolgende overwegingen (in r.o. 3.2) bevatten een nadere motivering van de hierboven geciteerde overweging. Vervolgens overweegt het Hof (eveneens in r.o. 3.2): ‘Van kwade trouw van Uni-Invest is in het licht van het voorafgaande geen sprake; evenmin van ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatig handelen van Uni-Invest, zodat de vordering ook niet op deze door de curator aangevoerde grondslagen voor toewijzing in aanmerking komt.’

R.o. 3.3 bevat eveneens een nadere motivering van de hierboven geciteerde overwegingen.

Klachten

1.1. 's Hofs hiervoor, onder 1.0 genoemde (en deels weergegeven) overwegingen, en met name zijn overweging dat het de huurder en de verhuurder vrijstaat om tevoren afspraken te maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator tussentijds wordt beëindigd, geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, deze rechtsopvatting van het Hof is niet verenigbaar met het stelsel dat in art. 39 Fw besloten ligt voor op het tijdstip van faillietverklaring bestaande huurovereenkomsten waarbij de huurder in staat van faillissement wordt verklaard. Voorop moet worden gesteld dat de regeling van art. 39 Fw meebrengt dat, zo instandhouding van de huurovereenkomst niet in het belang van de boedel is, de huurovereenkomst kan worden opgezegd op een kortere termijn dan uit de overeenkomst of de wettelijke termijnen van opzegging voortvloeit, en dat deze regeling aldus is getroffen teneinde te vermijden dat de boedelschulden, die krachtens art. 39 Fw door het voortduren van de huurovereenkomst na de faillietverklaring ontstaan, zouden oplopen tot een door de wetgever niet verantwoord geachte hoogte. Deze regeling berust aldus op een afweging van het belang van de verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren.[1.] Het is met het hierboven weergegeven, op de voormelde belangenafweging berustende stelsel van de wet niet verenigbaar dat het resultaat van die afweging zou kunnen worden doorbroken door een vóór de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten (huur)overeenkomst en/of een vóór de faillietverklaring door de gefailleerde gestelde bankgarantie, die de strekking hebben om, ook terzake van na de faillietverklaring door de curator opgezegde huurovereenkomsten, aan de verhuurder een vergoeding voor door hem als gevolg van deze opzegging, en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen.[2.]

Aangezien de door het Hof genoemde, vóór de faillietverklaring tussen huurder en

238

verhuurder gemaakte afspraken over de situatie bij tussentijdse beëindiging (inhoudende, kort gezegd, dat huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator tussentijds wordt beëindigd) ontegenzeggelijk een dergelijke strekking hebben, zijn deze afspraken nietig althans komt aan deze afspraken geen rechtens relevante betekenis toe in het kader van de afwikkeling van het faillissement. Bij gegrondbevinding van dit onderdeel komt ook de grondslag te ontvallen aan de voortbouwende r.oo. 3.5 en 3.6 van het arrest.

1.2.

Voorzover in de hiervoor onder 1.0 genoemde (en deels weergegeven) overwegingen van het Hof besloten ligt dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of Uni-Invest ten onrechte de door haar gestelde schade onder de bankgarantie heeft geclaimd (mede) van belang heeft geacht (i) dat de bank zich heeft verplicht middels de bankgarantie om als ‘eigen schuld’ aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator tussentijds wordt beëindigd, zulks (kennelijk) ongeacht of de huurder krachtens de huurovereenkomst ten opzichte van de verhuurder rechtens gehouden was deze schade te vergoeden en/of (ii) dat de bankgarantie aan de bank geen ruimte bood om uitkering te weigeren, geven deze overwegingen blijk van een onjuiste Op grond van dit middel: vordert Aukema q.q. dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.

Conclusie Naar boven Conclusie A-G mr. Rank-Berenschot: Het gaat in deze zaak over de effectiviteit van een beding in een huurovereenkomst voor zover daarmee wordt beoogd de verhuurder in geval van vervroegde opzegging van de overeenkomst door de curator in het faillissement van de huurder (als bedoeld in art. 39 Fw) aanspraak te verlenen op een schadevergoeding ter grootte van alle huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst nog verschuldigd zouden zijn geworden.

1.

Feiten en procesverloop

1.1.

Tussen partijen staan, voor zover in cassatie van belang, de volgende feiten vast:[1.]

239

(i) Krachtens een schriftelijke overeenkomst (hierna: de huurovereenkomst) heeft (de rechtsvoorgangster van) verweerster in cassatie (hierna: Uni-Invest) met ingang van 1 mei 1998 voor een periode van twee jaar en acht maanden (met optieperiodes van telkens vijf jaren) een kantoorgebouw verhuurd aan Info Opleiders B.V. (hierna: Info).

Na ommekomst van de eerste huurperiode is de huurovereenkomst voor vijf jaren verlengd tot en met 31 december 2006. (ii) Art. 7.3 van de toepasselijke Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte volgens het ROZ-model 1996 (hierna: AV) bepaalt: ‘Huurder is gehouden om aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interesten als gevolg van een in 7.1 bedoelde omstandigheid (waaronder de omstandigheid dat huurder in staat van faillissement wordt verklaard, toev. A-G) en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surséance van betaling. Tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, (…) de kosten van wederverhuur alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen, (…)’. (iii) Art. 8.1 AV bepaalt: ‘Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model, (…).’ (iv) In opdracht van Info heeft ING Bank N.V. (hierna: de bank) bij akte van 14 augustus 2002 een bankgarantie gesteld ten behoeve van Uni-Invest (hierna: de bankgarantie).

Deze bankgarantie houdt onder meer het volgende in: ‘ING Bank N.V. (…) verklaart zich door deze bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst, of eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) verschuldigd zal zijn.

Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan de huurder verleende surséance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd.

Deze verplichtingen van ondergetekende worden beperkt tot een maximum bedrag van € 43.277,22.

240

Ondergetekende verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van verhuurder of diens rechtverkrijgende(n), zonder opgaaf van redenen te verlangen of nader bewijs te vragen, aan verhuurder te zullen voldoen al hetgeen verhuurder volgens diens schriftelijke verklaring uit hoofde van deze garantie van ondergetekende vordert, met inachtneming van bovenvermeld maximum bedrag (…). ’ (v) Bij vonnis van 9 april 2003 van de rechtbank 's‑Gravenhage is Info in staat van faillissement verklaard, waarbij eiser tot cassatie mr. Aukema (hierna: de curator) tot curator is aangesteld. (vi) De curator heeft op de voet van art. 39 Fw de huurovereenkomst opgezegd tegen de eerst mogelijke datum met inachtneming van een termijn van drie maanden. Op aangeven van Uni-lnvest eindigde de opzeggingstermijn op 8 juli 2003. Voor het faillissement zijn alle huurtermijnen tot en met 30 juni 2003 voldaan. Over de periode 1 t/m 8 juli 2003 bedroeg de huurachterstand € 6328,54. De huurprijs per jaar bedroeg per 8 juli 2003 € 174.393,40 (ex BTW). (vii) Bij brief van 24 november 2003 heeft Uni-lnvest van de bank betaling gevorderd van het volledige bedrag onder de garantie. Uni-Invest baseert haar vordering op Info voor een bedrag van € 6328,54 (incl. BTW) op onbetaalde huurtermijnen over de periode van 1 t/m 8 juli 2003, voor € 5831 op mutatieschade, voor € 11.993,69 op afrekening servicekosten 2002, en voor een bedrag van tenminste € 625.000 (ex BTW) op leegstandschade,[2.] bestaande in gederfde huurpenningen over de resterende duur van de huurovereenkomst, in casu over de periode 8 juli 2003 t/m 31 december 2006. (viii) Bij brief van 16 december 2003 heeft de bank aan de curator bericht dat zij het onder de bankgarantie geclaimde bedrag aan Uni-Invest heeft voldaan. Op grond van de contragarantievoorwaarden heeft de bank vervolgens de rekening van Info belast voor het aan Uni-Invest uitgekeerde bedrag.[3.] (ix) Op 6 mei 2003 is tussen de curator en FS&R Opleidingen B.V. (hierna: FS&R) een ‘Overeenkomst tot overdracht activa’ gesloten, uit hoofde waarvan diverse activa uit de boedel zijn overgedragen aan FS&R. 1.2.

Bij exploot van 3 december 2004 heeft de curator Uni-Invest gedagvaard[4.] voor de Rechtbank 's‑Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden, en gevorderd — samengevat en voor zover in cassatie van belang — (terug)betaling van het bedrag dat door de bank ten laste van de boedel is gebracht, verminderd met het bedrag van € 6.328,54 aan huurachterstand, ten aanzien van welk bedrag de curator aansprakelijkheid van de boedel erkent.[5.] De curator heeft zijn vordering tot terugbetaling gebaseerd op de stellingen dat de mutatieschade (bestaande in de kosten van oplevering in de

241

oorspronkelijke staat) en de servicekosten niet voor rekening van de boedel komen,[6.] en voorts dat art. 39 Fw eraan in de weg staat dat Uni-Invest onder de bankgarantie vergoeding kan claimen van de schade bestaande in de gederfde huuropbrengsten over de resterende duur van de beëindigde huurovereenkomst (de zgn. leegstandschade).[7.]

Uni-Invest heeft gemotiveerd verweer gevoerd en zich met betrekking tot de leegstandschade onder meer beroepen op de tekst van de bankgarantie (geciteerd hiervoor onder 1.1 sub (iv)).

1.3.

Nadat de rechtbank op 20 april 2005 een tussenvonnis had gewezen,[8.] heeft zij bij eindvonnis van 5 oktober 2005 Uni-Invest veroordeeld tot betaling van € 24.904,99, te vermeerderen met wettelijke rente. Het oordeel komt er op neer dat Uni-Invest de bankgarantie uitsluitend heeft mogen aanspreken voor de door de curator erkende huurachterstand en voor de servicekosten 2002 ten bedrage van € 11.993,69. Met betrekking tot de geclaimde leegstandschade overweegt de rechtbank in rov. 1.3 van haar eindvonnis: ‘De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat art. 39 Fw berust op een afweging van het belang van de betrokken verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren. Met het op deze belangenafweging berustende stelsel van de wet is onverenigbaar dat het resultaat van die afweging doorbroken zou kunnen worden door een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst, die de strekking heeft om, ook terzake van nadien door de curator opgezegde huur, aan de verhuurder een vergoeding voor door hem als gevolge van de beëindiging en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen ook zonder dat is komen vast te staan dat de opzegging onrechtmatig was.

Hieruit volgt dat nu Uni-Invest geen vordering tot schadevergoeding geldend kan maken tegen de boedel, zij ook niet gerechtigd is tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken. De curator kan derhalve met recht van Uni-Invest terug vorderen hetgeen door de Bank aan Uni-Invest betaald is in verband met “leegstandschade”.’

1.4.

Uni-Invest is van zowel het tussen- als het eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof 's‑Gravenhage. Kern van het geschil in principaal appel is de vraag of Uni-Invest onder de bankgarantie het bedrag heeft mogen claimen ter zake van de door haar gestelde leegstand van het gehuurde.[9.] Uni-Invest stelt zich op het standpunt dat de claim terecht was en verwijst daarbij naar de tekst van de bankgarantie. De curator betwist dit met een beroep op art. 39 Fw. In incidenteel appel bestrijdt de curator dat Uni-Invest onder de bankgarantie vergoeding van de servicekosten kon claimen.

1.5.

Bij arrest van 7 april 2009[10.] heeft het hof in het principaal appel de bestreden vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator jegens Uni-Invest alsnog afgewezen. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat UniInvest onder de bankgarantie aanspraak kon maken op betaling van de leegstandschade.

Onder verwijzing naar zijn arrest in een andere zaak van 30 maart 2007[11.] overweegt het hof daartoe als volgt: ‘3.2

242

Juist is dat een beëindiging van een huurovereenkomst waarbij artikel 39 Fw (en hetzelfde geldt voor artikel 238 Fw) in acht is genomen geen tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst oplevert zodat een vordering tot schadevergoeding vanwege die beëindiging niet kan worden gegrond op artikel 6:74 lid 1 BW. Ook de artikelen 39 en 238 Fw zelf bieden geen grondslag voor een vordering tot schadevergoeding. Een en ander laat echter onverlet de mogelijkheid voor huurder (in dit geval Info) en verhuurder (in dit geval Uni-lnvest) om tevoren afspraken te maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator — of ingeval van aan de huurder verleende surséance van betaling door de huurder en de bewindvoerder — tussentijds wordt beëindigd. Aan een dergelijke afspraak is ook de curator gebonden (afgezien van de werking van artikel 6:248 lid 2 BW en de actio pauliana). Weliswaar heeft de wetgever bij de totstandkoming van de artikelen 39 en 238 Fw geen aanleiding gezien de verhuurder bij tussentijdse beëindiging door opzegging als in die bepalingen bedoeld een wettelijk recht op schadevergoeding toe te kennen, maar daaruit kan niet worden afgeleid, net zo min als uit de tekst van die bepalingen, dat de wetgever een tevoren gemaakte afspraak, die de verhuurder voor dat geval een contractuele aanspraak op schadevergoeding toekent, heeft willen verbieden. Ook uit het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1929, NJ 1930/668, waarop de curator een beroep heeft gedaan, volgt niet dat een dergelijk beding niet zou zijn toegelaten. In de zaak die tot voormeld arrest van de Hoge Raad heeft geleid, was de vordering tot schadevergoeding vanwege de tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst gegrond op wanprestatie en niet op een beding als waarvan in de onderhavige zaak sprake is. In dat kader is de overweging van de Hoge Raad in bedoeld arrest te lezen dat krachtens de huurovereenkomst in die zaak op de verhuurder geen verplichting rustte tot vergoeding van de schade geleden door de tussentijdse beëindiging. Van belang is verder dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005/406, JOR 2005/222, een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat de verhuurder recht gaf op uitbetaling van de resterende huurtermijnen na tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder tijdens een aan de huurder verleende surséance van betaling. Dat de tussentijdse beëindiging in die zaak niet was gegrond op artikel 238 Fw maar op een beding dat de verhuurder recht gaf op ontbinding van de huurovereenkomst maakt daarbij naar het oordeel van het hof geen rechtens relevant verschil, nu dat recht tot ontbinding niet afhankelijk was gemaakt van een eventuele tekortkoming door de huurder maar reeds de verhuurder toekwam op de enkele grond dat aan de huurder surséance van betaling was verleend gelijk ook de artikelen 39 en 238 Fw recht geven op tussentijdse beëindiging zonder dat sprake is van een tekortkoming. Ook in de onderhavige zaak is de aan Unilnvest uitgekeerde schadevergoeding niet op meergenoemde artikelen gebaseerd maar op de tevoren gemaakte afspraak dat de bank bij tussentijdse opzegging ingeval van faillissement/surséance van betaling de door Uni-lnvest te lijden schade zou vergoeden.

Van kwade trouw van Uni-lnvest is in het licht van het voorafgaande geen sprake; evenmin van ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatig handelen van Uni-lnvest, zodat de vordering ook niet op deze door de curator aangevoerde grondslagen voor toewijzing in aanmerking komt.

3.3.

243

Wat de daartoe gestelde bankgarantie betreft, is het hof van oordeel dat die aan de bank geen ruimte bood om uitkering te weigeren. Een weigeringsgrond was ook niet gelegen in de instemming van Uni-lnvest met de tussentijdse huuropzegging, aangezien die instemming het overeengekomen recht op schadevergoeding onverlet liet. Ter zijde wordt nog opgemerkt dat het belang voor de curator bij een tussentijdse huuropzegging veelal niet alleen zal zijn gelegen in een beëindiging van de huurbetalingsverplichtingen; maar ook in beëindiging van de overige met het gebruik van het gehuurde samenhangende verplichtingen.’

Nu Uni-Invest reeds op grond van de achterstallige huurpenningen en de leegstandschade aanspraak kon maken op het maximaal door de bankgarantie bestreken bedrag, behoeft de vraag of zij onder de bankgarantie tevens aanspraak kon maken op betaling van de servicekosten geen bespreking meer (rov. 3.5). Het hof verwerpt derhalve het incidenteel hoger beroep.

1.6.

De curator is tijdig[12.] van het arrest van het hof in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel, dat door Uni-Invest is bestreden met conclusie tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten in cassatie schriftelijk doen toelichten, waarna zij nog hebben gerepliceerd respectieveljk gedupliceerd.

2.

Beoordeling van het cassatieberoep

2.1.

Het middel richt zich in al zijn onderdelen tegen de overwegingen van het hof in rov. 3.2 en rov. 3.3, als geciteerd hiervoor onder 1.5.

2.2.

Onderdeel 1 van het middel bestrijdt met een rechtsklacht in het bijzonder de overweging van het hof in rov. 3.2 dat, kort gezegd, art. 39 Fw er niet aan in de weg staat dat huurder en verhuurder tevoren afspraken kunnen maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator tussentijds wordt beëindigd. Het onderdeel betoogt dat het hof hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu een afspraak in vorenbedoelde zin niet verenigbaar is met de op een afweging van het belang van de verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren berustende regeling van art. 39 Fw; een dergelijke afspraak is nietig althans heeft geen rechtens relevante betekenis in het kader van de afwikkeling van het faillissement. Ter onderbouwing van deze klacht wordt onder meer gewezen op de wetsgeschiedenis bij art. 39 Fw en op HR 12 januari 1990, LJN AC2325, NJ 1990/662 (Van der Kooi/curatoren Papierfabrieken Van Gelder).

2.3.

Bij de beoordeling van de klacht dient voorop te staan dat, in weerwil van de ruime bewoordingen waarin zowel de bestreden overweging als de klacht is gesteld — sprekend

244

van ‘de schade’ als gevolg van tussentijdse beëindiging door de curator —, het in deze zaak uitsluitend gaat om de effectiviteit van een contractueel beding voor zover dit ertoe strekt de verhuurder in geval van opzegging door de curator op de voet van art. 39 Fw recht te geven op vergoeding van leegstandschade, ofwel de gederfde huurtermijnen.[13.]

2.4.

Art. 39 Fw luidt (voor zover in deze zaak van belang) als volgt: ‘ —1.

Indien de gefailleerde huurder is, kan zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds doen eindigen, mits de opzegging geschiede tegen een tijdstip, waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen. Bovendien moet bij de opzegging de daarvoor overeengekomen of gebruikelijke termijn in acht worden genomen, met dien verstande echter, dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn. Zijn er huurpenningen vooruitbetaald, dan kan de huur niet eerder opgezegd worden, dan tegen de dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt. Van de dag der faillietverklaring af is de huurprijs boedelschuld.’

2.5.

De bepaling moet worden gezien in het licht van het aan de Faillissementswet ten grondslag liggende beginsel dat de faillietverklaring geen invloed heeft op het voortbestaan van lopende overeenkomsten en de inhoud van de daaruit voortvloeiende verbintenissen als zodanig.[14.] Zij vormt een uitzondering op art. 37 Fw, waarin een algemene regeling is opgenomen voor lopende en door geen van partijen geheel uitgevoerde wederkerige overeenkomsten. De wetgever achtte een bijzondere bepaling voor huurovereenkomsten noodzakelijk, omdat hij ervan uitging dat art. 37 Fw daarop geen toepassing kon vinden.[15.] Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de bepaling destijds vooral is ingegeven door de wens om de curator van de gefaillieerde huurder, die zich geconfronteerd ziet met een (zeer) langlopend huurcontract waaraan hij geen behoefte meer heeft, in staat te stellen tot een afwikkeling van het faillissement te komen en om (verdere) schade voor de boedel — het oplopen van huurschulden — te voorkomen.[16.]

Daartoe is de curator[17.] de bevoegdheid gegeven de huur op te zeggen met inachtneming van een (in beginsel) maximale opzegtermijn van drie maanden. Uit billijkheidsoverwegingen is daar tegenover aan de verhuurder zekerheid verschaft door de vanaf de dag der faillietverklaring verschuldigde huur als boedelschuld te kwalificeren.[18.] In het licht van deze als billijk betitelde regeling heeft de wetgever het overbodig geacht om de verhuurder ook nog een recht op schadevergoeding te geven.[19.] Het belang van de boedel niet te worden belast met oplopende (huur)schulden komt andermaal tot uitdrukking in de memorie van toelichting bij art. 40 Fw, die voor de ratio van die bepaling verwijst naar de regeling van art. 39 Fw.[20.]

2.6.

Uit de wetsgeschiedenis kan derhalve worden afgeleid dat art. 39 Fw ertoe strekt de boedel door middel van (tussentijdse) opzegging tegen een termijn van (in beginsel) ten hoogste drie maanden te beschermen tegen al te hoog oplopende huurschulden. De verzekerde betaling van die drie maanden huur heeft de wetgever een billijke en voldoende compensatie geacht voor het nadeel van de verhuurder erin bestaande dat hij

245

geen aanspraak meer heeft op de ingevolge het oorspronkelijk huurcontract resterende huurtermijnen. Naar het mij voorkomt verdraagt zich met deze strekking niet de toelaatbaarheid van een aanvullende afspraak tussen verhuurder en huurder welke ertoe leidt dat die gederfde huurtermijnen alsnog ten laste van de boedel komen.

2.7.

De rechtspraak geeft het volgende beeld. In zijn arrest van 28 november 1929, NJ 1930/p. 668 heeft Uw Raad in een geschil omtrent gederfde huurtermijnen de opzegging door de curator op de voet van art. 39 Fw gekwalificeerd als een regelmatige beëindiging die niet tot schadevergoeding verplicht, terwijl ook art. 39 Fw geen grondslag biedt voor vergoeding van de aldus rechtmatig veroorzaakte schade. Het arrest lijkt evenwel de mogelijkheid open te laten dat een dergelijke verplichting contractueel wordt overeengekomen. De Utrechtse President nam in 1981 echter aan dat een dergelijk beding verbindende kracht mist.[21.]

2.8.

Deze opvatting vindt steun in het arrest van Uw Raad van 12 januari 1990[22.] (hierna: het arrest Papierfabrieken Van Gelder). Dit arrest heeft betrekking op de vraag of in geval van opzegging van de dienstbetrekking door de curator van de failliete werkgever op de voet van art. 40 Fw rechten kunnen worden ontleend aan een vóór faillissement gesloten sociaal plan dat voorziet in een ontslagvergoeding bij ontslag wegens bedrijfstechnische redenen, welke vergoeding valt aan te merken als een bij voorbaat vastgestelde vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Art. 40 Fw berust op dezelfde systematiek als art. 39 Fw (opzegging door de curator[23.] met inachtneming van een maximale opzegtermijn van zes weken, waartegenover het loon vanaf de faillietverklaring boedelschuld is). Uit het arrest volgt dat de werknemer in geval van opzegging door de curator geen rechten ontleent aan het sociaal plan: ‘3.3.

Voorop moet worden gesteld dat de regeling van art. 40 (…) meebrengt dat, zo instandhouding van de dienstbetrekking niet in het belang van de boedel is, de werknemers in bepaalde gevallen kunnen worden ontslagen op een kortere termijn dan uit de overeenkomst of de wettelijke termijnen van opzegging voortvloeit, en dat deze wettelijke regeling aldus is getroffen teneinde te vermijden dat de boedelschulden, die (…) door het voortduren van de arbeidsovereenkomst na de faillietverklaring ontstaan, zouden oplopen tot een door de wetgever niet verantwoord geachte hoogte. Deze regeling berust aldus op een afweging van het belang van de betrokken werknemers en dat van de faillissementscrediteuren (…).

Voor wat de onderhavige zaak betreft, is voorts van belang dat de regeling van art. 40 niet uitsluit dat een overeenkomstig dat artikel door de curator gegeven ontslag als kennelijk onredelijk (…) moet worden aangemerkt. (…) Verder is in dit verband van belang dat de vergoeding die in een zodanig geval door de curator (…) verschuldigd wordt en die naar haar aard strekt tot vergoeding van nadeel dat de werkenmer lijdt door het niet voortduren van de arbeidsovereenkomst na het ontslag en derhalve gedurende het faillissement (…) als boedelschuld moet worden beschouwd (…). Bij de boven weergegeven afweging van de belangen van de werknemers en die van de faillissementscrediteuren moet ook dit punt geacht worden te zijn meegewogen. (…)

246

3.4.

Het is met het hiervoor weergegeven, op de voormelde belangenafweging berustende stelsel van de wet niet verenigbaar dat het resultaat van die afweging zou kunnen worden doorbroken door een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst, die de strekking heeft om, ook terzake van na de faillietverklaring door de curator gegeven ontslagen, aan de werknemers een vergoeding voor door hen als gevolg van het ontslag, en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen, ook zonder dat is komen vast te staan dat het ontslag kennelijk onredelijk was in de zin van de wet of, zo dat wel het geval was, dat de vergoeding in overeenstemming is met hetgeen de rechter aan de hand van de wettelijke maatstaven zou hebben vastgesteld.

Een dergelijke doorbreking kan dan ook niet worden aangenomen, zowel in de zin dat uit een dergelijke overeenkomst geen boedelschuld kan ontstaan, als in die zin dat de betreffende vordering niet voor verificatie in aanmerking komt.’

Als eerder opgemerkt, blijkt uit de memorie van toelichting dat art. 40 Fw berust op eenzelfde belangenafweging als art. 39 Fw.[24.] Gezien die verwantschap ligt het in de rede dat Uw Raad niet anders zou oordelen over een voor faillietverklaring overeengekomen contractueel beding dat in strijd komt met de belangenafweging die ten grondslag ligt aan art. 39 Fw. Voor zover uit voornoemd arrest van 1929 al zou moeten worden afgeleid dat aanvullende afspraken gemaakt mogen worden — die vraag lag niet voor —, is Uw Raad van dat oordeel kennelijk teruggekomen in het arrest Papierfabrieken Van Gelder.

2.9.

De lagere rechtspraak is sedertdien verdeeld. Onder verwijzing naar het arrest Papierfabrieken Van Gelder heeft de kantonrechter te Rotterdam de vordering van de huurder jegens de verhuurder tot restitutie van door deze via de bankgarantie geïncasseerde huurdervingskosten toegewezen, overwegende dat de motivering in dat arrest eveneens toepasselijk is op opzegging op de voet van art. 39 Fw.[25.] De kantonrechter en in hoger beroep de rechtbank Amsterdam oordelen met een beroep op het arrest van 1929 dat de verhuurder, gelet op de regelmatige opzegging door de curator ex art. 39 Fw, jegens de boedel geen vordering heeft ter zake van huurpenningen over de periode na de opzegtermijn.[26.] Daar staat tegenover dat de rechtbank 's‑ Gravenhage in een procedure tussen thans verweerster in cassatie Uni-Invest en de moeder van Info oordeelt dat Info uit hoofde van art. 7.3 van de huurovereenkomst gehouden is aan Uni-Invest alle schade te vergoeden als gevolg van de opzegging door de curator. Annotator Harmsen acht dit oordeel in strijd met (de wetsgeschiedenis van) art. 39 Fw en daarom niet juist.[27.]

2.10 Vervolgens heeft Uw Raad zich in een arrest van 13 mei 2005 inzake curatoren BaByXL/ALM (hierna: het arrest BaByXL)[28.] uitgesproken over de vraag of art. 238 Fw onderscheidenlijk art. 39 Fw in de weg staat aan een beroep van de verhuurder op een beding in de huurovereenkomst dat de verhuurder in geval van surséance van betaling van de huurder recht geeft op (i) ontbinding van de huurovereenkomst en

247

(ii) schadevergoeding tot een bedrag ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen.

Uw Raad heeft in de eerste plaats geoordeeld dat een contractueel beding dat, in aanvulling op de wettelijke regeling (art. 238 Fw verschaft alleen de curator een opzeggingsbevoegdheid), de verhuurder de bevoegdheid geeft om in geval van surséance van betaling de huurovereenkomst te ontbinden niet als een ontoelaatbare inbreuk op het wettelijke stelsel inzake de surséance van betaling kan worden beschouwd. Vervolgens wordt ten aanzien van het schadevergoedingsbeding als volgt overwogen: ‘ 3.4.4. (…) Hierbij verdient nog aantekening dat de art. 39 en 238 Fw niet een regeling ter zake van de schadevergoeding bij ontbinding inhouden. Deze artikelen staan dan ook niet in de weg aan de door ALM gevraagde verificatie van haar vordering te dier zake. (…)

3.6. (…) Dat, zoals onderdeel 2.6 op zichzelf terecht aanvoert, bij een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 Fw of 238 Fw de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, staat niet in de weg aan de geldigheid van een beding zoals opgenomen in art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst, dat een recht op schadevergoeding verbindt niet aan een beëindiging van de huur op grond van die artikelen, maar aan ontbinding van de huurovereenkomst ingevolge art. 13 lid 2 van die overeenkomst.’

2.11.

Ook na het wijzen van het arrest BaByXL is de lagere jurisprudentie verdeeld gebleven over de betekenis van art. 39 Fw voor contractuele aanspraken van de verhuurder op vergoeding van gederfde huurtermijnen. In een verhaalsprocedure tussen de curator en de verhuurder oordeelt de Utrechtse kantonrechter dat art. 39 Fw niet in de weg staat aan een beroep op de bankgarantie ter zake van na afloop van de opzegtermijn resterende huurtermijnen, voor welk oordeel van belang geacht wordt dat het stellen van een bankgarantie voor schade wegens tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst vergelijkbaar is met de situatie dat de huur vooruit is betaald.[29.]

De uitspraak van het Haagse hof van 30 maart 2007[30.] — die in het thans in cassatie bestreden arrest gedeeltelijk wordt geciteerd — betreft een procedure tussen de curator en de onder de garantie uitbetaald hebbende bank. De curator stelt zich op het standpunt dat een bepaling in een bankgarantie die voorziet in vergoeding van schade als gevolg van opzegging door de curator nietig is wegens strijd met art. 39 Fw. Bij zijn verwerping van dat standpunt acht het hof onder meer van belang — de betreffende overweging is overgenomen in het thans in cassatie ter beoordeling voorliggende arrest — dat de Hoge Raad in het arrest BaByXL een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat de verhuurder recht geeft op uitbetaling van de resterende huurtermijnen na ontbinding door de verhuurder. Voorts acht het hof van belang dat het resultaat van de ter beoordeling voorliggende constructie (bankgarantie en vrijwaring) ook kan worden bereikt door — zoals in art. 39 Fw wordt toegestaan — huurvooruitbetaling af te spreken, waarbij het hof voorziet dat een verbod op deze in de commerciële vastgoedpraktijk gebruikelijke constructie ertoe zal leiden dat een toevlucht wordt genomen tot dergelijke

248

huurvooruitbetalingsbedingen terwijl niet aannemelijk is dat zulks uiteindelijk in het belang van de boedel zal zijn.

Tot een ander oordeel komen echter de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam[31.] en, in dezelfde zaak in hoger beroep, het hof Amsterdam.[32.] Volgens de hier bedoelde uitspraken kan niet bij overeenkomst van art. 39 Fw worden afgeweken, hetgeen meebrengt dat de verhuurder geen aanspraak kan maken op de huurtermijnen die zijn verschenen na de dag waartegen de curator op de voet van art.

39 Fw heeft opgezegd, noch jegens de huurder noch jegens zijn garant.[33.]

2.12.

In de literatuur wordt de vraag of de verhuurder voor het geval van opzegging door de curator ex art. 39 Fw een recht op vergoeding van gederfde huurtermijnen kan bedingen eveneens in verschillende zin beantwoord.

Tegen een contractueel recht op vergoeding van leegstandschade wordt veelal aangevoerd dat opzegging op de voet van art. 39 Fw een rechtmatige beëindiging is die geen schadevergoedingsplicht in het leven roept ter zake van een eventuele huurderving na de einddatum — juist in ruil dáárvoor kregen de huurtermijnen vanaf de dag der faillietverklaring de status van boedelschuld — en dat deze ratio niet kan worden ontgaan door de huurder in feite een boete/gefixeerde schadevergoeding gelijk aan de maximale huurdervingsschade te laten verbeuren. Dit klemt te meer omdat voor zover de verhuurder daardoor een (door garantie en contra-garantie gezekerde) hogere schadevergoeding verkrijgt dan hem volgens het gemene recht (i.v.m. art. 37a Fw) zou toekomen — waarbij te denken valt aan de schadebeperkingsplicht —, dit leidt tot een ongewenste inbreuk op de paritas creditorum.[34.]

Voor een enkel rechtstreeks positief antwoord op vorenbedoelde vraag wordt — zij het zonder nadere toelichting — verwezen naar het arrest BaByXL.[35.] Indirect wordt een contractueel recht op resterende huurtermijnen verdedigd waar wordt uitgegaan van de gedachte dat volledig verhaal op de boedel via de gebruikelijke en maatschappelijk geaccepteerde constructie van bankgarantie/contra-garantie kan worden gerechtvaardigd door de vergelijkbaarheid van die constructie met een vooruitbetaling van de huurprijs, welke vooruitbetaling in art. 39 Fw uitdrukkelijk wordt toegestaan en die eveneens een vermindering op voorhand van het vrij actief impliceert.[36.]

2.13.

Voor de beoordeling van de onderhavige vordering van de curator jegens de verhuuurder tot (terug)betaling van het bedrag dat door de bank ten laste van de boedel aan de verhuurder is uitgekeerd, kan de bankgarantie buiten beschouwing blijven. Deze dient slechts tot waarborg van de verplichtingen van de huurder uit de huurovereenkomst (art.

8.1 AV). Centraal staat de vraag of de verhuurder in zijn verhouding tot de huurder/boedel na opzegging door de curator een bedongen recht op vergoeding van gederfde huurtermijnen kan toekomen. In het licht van de wetsgeschiedenis, de daaruit af te leiden ratio van art. 39 Fw, de bevestiging van die ratio c.q. belangenafweging in het arrest Van Gelder Papier alsmede het aan het faillissementsrecht ten grondslag liggende beginsel van de paritas creditorum, ben ik van oordeel dat een dergelijk recht de verhuurder niet kan worden verschaft. Steun voor de opvatting dat een beding als hier aan de orde niet verenigbaar is met art. 39 Fw is voorts te vinden in rov. 3.4.4 en 3.6 van het arrest BaByXL (aangehaald onder 2.10 hiervoor), waarin Uw Raad voorop

249

stelt dat de verhuurder bij een beëindiging op de voet van art. 39 Fw geen recht heeft op schadevergoeding en vervolgens de geldigheid van een afspraak omtrent het recht op schadevergoeding uitdrukkelijk afhankelijk stelt van de wijze van beëindiging waaraan dat recht wordt verbonden: geldig is een beding dat een recht op schadevergoeding verbindt aan ontbinding ingevolge een bepaling in het huurcontract. Uit de wijze van formuleren in rov. 3.4.4 en 3.6 maak ik op dat Uw Raad anders zou oordelen ten aanzien van een beding dat schadevergoeding koppelt aan opzegging van de huur op de voet van art. 39 Fw.[37.] Ook in de literatuur wordt er (al dan niet stilzwijgend) vanuit gegaan dat Uw Raad niet is teruggekomen op zijn beslissing in Papierfabrieken Van Gelder, maar een onderscheid introduceert tussen opzegging op de voet van art. 39 Fw enerzijds (de verhuurder heeft een als boedelschuld te kwalificeren recht op huurpenningen tot het einde van de opzegtermijn, maar niet op (verdere) schadevergoeding) en contractuele ontbinding anderzijds (een daaraan verbonden contractueel recht op schadevergoeding levert een concurrente vordering op, zie art. 37a Fw).[38.]

2.14.

Volgens het in 2007 ingediende Voorontwerp Insolventiewet vervalt de regeling van art.

39 Fw en geldt voor huurovereenkomsten in beginsel[39.] de voor wederkerige overeenkomsten in het algemeen geldende regeling als neergelegd in art. 3.4.1. Deze komt inhoudelijk nagenoeg overeen met de regeling van het huidige art. 37 Fw. Volgens het Voorontwerp is derhalve geen sprake meer van opzegging, verkorte opzegtermijnen en boedelschulden, maar beschikt de verhuurder, zo de curator de overeenkomst niet gestand doet, over de sancties uit het commune recht, zoals nakoming, ontbinding en (vervangende) (gefixeerde) schadevergoeding. De daaruit voortvloeiende zogenoemde insolventievorderingen dienen ter verificatie te worden ingediend (art. 5.2.1 sub b, vgl. thans art. 37a Fw).[40.] De toelichting op het Voorontwerp[41.] werpt geen ander licht op de in cassatie opgeworpen vraag.

2.15.

Vooralsnog ben ik voor het geldende recht van mening dat de gewraakte afspraak, voor zover deze betrekking heeft op vergoeding van na afloop van de opzegtermijn gederfde huurtermijnen, in strijd is met het in art. 39 Fw besloten liggende stelsel. Hiermee wil niets gezegd zijn over de geldigheid van beëindigings- en schadevergoedingsbedingen met het failllissement als ‘triggering event’ in het algemeen. Deze zijn (inter)nationaal algemeen aanvaard.[42.] Het gaat bij art. 39 Fw om een bijzondere bepaling. Tegen deze achtergrond slaagt onderdeel 1.

2.16.

De gegrondheid van onderdeel 1 brengt mee dat de overige onderdelen geen bespreking meer behoeven. Slechts volledigheidshalve merk ik daarover het volgende op.

2.17.

Onderdeel 2 berust op de lezing dat het hof in zijn rov. 3.2 en 3.3 bij de beantwoording van de vraag of Uni-Invest ten onrechte de door haar gestelde schade onder de bankgarantie heeft geclaimd (mede) van belang heeft geacht (i)

250

dat de bank zich door middel van de bankgarantie heeft verplicht om als ‘eigen schuld’ aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator tussentijds wordt beëindigd, zulks (kennelijk) ongeacht of de huurder krachtens de huurovereenkomst ten opzichte van de verhuurder rechtens gehouden was deze schade te vergoeden en/of (ii) dat de bankgarantie aan de bank geen ruimte bood om uitkering te weigeren. Geklaagd wordt dat genoemde overwegingen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans het hof voorbij is gegaan aan essentiële stellingen van de curator dan wel zijn arrest onvoldoende heeft gemotiveerd.

2.18.

Onderdeel 2 faalt bij gemis aan feitelijke grondslag voor wat betreft het onder (i) gestelde. Kennelijk juist met het oog op de vraag of de huurder krachtens de huurovereenkomst jegens de verhuurder was gehouden tot vergoeding van leegstandschade heeft het hof in rov. 3.2 de rechtsgeldigheid van het beding van art. 7.3 AV onderzocht, zulks geheel onafhankelijk van de gestelde garantie.

Wat betreft de onder (ii) genoemde omstandigheid kan het middel worden nagegeven dat de strekking van de eerste volzin van rov. 3.3 niet aanstonds duidelijk is. Ik verklaar deze overweging, die letterlijk overeenkomt met rov. 3.3 van het eerdere arrest van het hof van 30 maart 2007,[43.] uit de omstandigheid dat het hof in het bestreden arrest voor een belangrijk deel heeft teruggegrepen op de motivering in zijn arrest van 2007. In dat eerdere arrest ging het evenwel, als eerder opgemerkt, om een vordering van de curator jegens de onder de garantie uitgekeerd hebbende bank, en maakte de overweging in kwestie deel uit van de beoordeling van de vraag of de bank de betaling moest verrichten.[44.] Ik beschouw de eerste zin van rov. 3.3 in het kader van het voorliggende geschil tussen curator en verhuurder dan ook als een overweging ten overvloede, zodat de klacht op dit punt faalt bij gebrek aan belang.

2.19 De motiveringsklacht van onderdeel 3 verwijt het hof geen aandacht te hebben besteed aan de primaire grondslag van de vordering van de curator, te weten een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst door Uni-Invest (verwezen wordt naar MvA sub 8).

2.20 Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals bij onderdeel 2 ter sprake kwam, heeft het hof in rov. 3.2 onderzocht of Info krachtens de huurovereenkomst gehouden was tot vergoeding van leegstandschade aan Uni-Invest, zulks kennelijk ter beoordeling van de vraag of Uni-Invest méér onder de bankgarantie heeft geclaimd dan waartoe zij op grond van de huurovereenkomst in haar relatie tot Info bevoegd was.

3.

Conclusie

251

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing ter verdere afdoening.

Uitspraak Naar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 462117 CV EXPL 04-6693 (DH) van de kantonrechter te Leiden van 20 april 2005 en 5 oktober 2005, b. het arrest in de zaak 105.004.345/01 (rolnummer oud 06/133) van het gerechtshof te 's‑ Gravenhage van 7 april 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Uni-Invest heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de curator toegelicht door mr. J. van der Beek en mr. B. van Zelst, advocaten te Amsterdam, en voor Uni-Invest door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing ter verdere afdoening.

De advocaat van Uni-Invest heeft bij brief van 19 november 2010 op de conclusie gereageerd.

3.

Beoordeling van het middel

3.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Krachtens een schriftelijke overeenkomst (hierna: de huurovereenkomst) heeft (de rechtsvoorgangster van) Uni-Invest met ingang van 1 mei 1998 voor een periode van

252

twee jaar en acht maanden (met optieperiodes van telkens vijf jaren) een kantoorgebouw verhuurd aan Info Opleiders B.V. (hierna: Info). Na ommekomst van de eerste huurperiode is de huurovereenkomst voor vijf jaren verlengd tot en met 31 december 2006. (ii) Art. 7.3 van de toepasselijke Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte volgens het ROZ-model 1996 (hierna: AV) bepaalt dat de huurder is gehouden aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interesten als gevolg van (onder meer) de omstandigheid dat huurder in staat van faillissement wordt verklaard en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surseance van betaling; tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, de kosten van wederverhuur alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen. (iii) Art. 8.1 AV bepaalt dat als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst de huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder zal afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model. (iv) In opdracht van Info heeft ING Bank N.V. (hierna: de bank) bij akte van 14 augustus 2002 een bankgarantie gesteld ten behoeve van Uni-Invest (hierna: de bankgarantie), waarin de bank zich, kort gezegd, jegens de verhuurder onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant stelt tot een maximum bedrag van € 43.277,22 voor de verplichtingen van de huurder uit de huurovereenkomst en voor de vergoeding van alle door verhuurder te lijden schade ‘doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan de huurder verleende surséance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd.’ (v) Bij vonnis van 9 april 2003 heeft de Rechtbank 's‑Gravenhage Info in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Aukema tot curator. (vi) De curator heeft op de voet van art. 39 F. de huurovereenkomst opgezegd tegen de eerst mogelijke datum met inachtneming van een termijn van drie maanden.

Op aangeven van Uni-Invest eindigde de opzeggingstermijn op 8 juli 2003. Voor het faillissement zijn alle huurtermijnen tot en met 30 juni 2003 voldaan. Over de periode 1 t/m 8 juli 2003 bedroeg de huurachterstand € 6328,54. De huurprijs per jaar bedroeg per 8 juli 2003 € 174.393,40 (exclusief BTW). (vii)

253

Bij brief van 24 november 2003 heeft Uni-Invest van de bank betaling gevorderd van het volledige bedrag onder de garantie. Uni-Invest baseert haar vordering op Info voor een bedrag van € 6328,54 (inclusief BTW) op onbetaalde huurtermijnen over de periode van 1 t/m 8 juli 2003, voor € 5831 op mutatieschade, voor € 11.993,69 op afrekening servicekosten 2002, en voor een bedrag van ten minste € 625.000 (exclusief BTW) op leegstandschade, bestaande in gederfde huurpenningen over de resterende duur van de huurovereenkomst, in casu over de periode 8 juli 2003 t/m 31 december 2006. (viii) Bij brief van 16 december 2003 heeft de bank aan de curator bericht dat zij het onder de bankgarantie geclaimde bedrag aan Uni-Invest heeft voldaan. Op grond van de contragarantievoorwaarden heeft de bank vervolgens de rekening van Info belast voor het aan Uni-Invest uitgekeerde bedrag.

3.2.

De kantonrechter heeft de vordering van de curator, strekkende tot (terug)betaling door Uni-Invest van het bedrag dat door de bank ten laste van de boedel is gebracht, grotendeels toegewezen, zij het verminderd met het bedrag van € 6328,54 aan huurachterstand ten aanzien waarvan de curator de aansprakelijkheid van de boedel erkent, alsmede met het bedrag van € 11.993,69 voor servicekosten 2002 waarvan de curator de verschuldigdheid betwist. De toewijzing van de vordering voor het overige is met name gebaseerd op het oordeel van de kantonrechter dat de leegstandschade, dat wil zeggen de schade bestaande in de gederfde huuropbrengsten over de resterende duur van de beëindigde huurovereenkomst, niet ten laste van de boedel gebracht kan worden.

De kantonrechter overwoog daartoe in rov. 1.3 van het eindvonnis als volgt: ‘De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat art. 39 Fw berust op een afweging van het belang van de betrokken verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren. Met het op deze belangenafweging berustende stelsel van de wet is onverenigbaar dat het resultaat van die afweging doorbroken zou kunnen worden door een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst, die de strekking heeft om, ook terzake van nadien door de curator opgezegde huur, aan de verhuurder een vergoeding voor door hem als gevolge van de beëindiging en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen ook zonder dat is komen vast te staan dat de opzegging onrechtmatig was.

Hieruit volgt dat nu Uni-Invest geen vordering tot schadevergoeding geldend kan maken tegen de boedel, zij ook niet gerechtigd is tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken. De curator kan derhalve met recht van Uni-Invest terug vorderen hetgeen door de Bank aan Uni-Invest betaald is in verband met “leegstandschade”.’

3.3.

Het hof oordeelde echter dat Uni-Invest onder de bankgarantie aanspraak kon maken op vergoeding van de leegstandschade. Het hof overwoog daartoe als volgt: ‘3.2.

Juist is dat een beëindiging van een huurovereenkomst waarbij artikel 39 Fw (en hetzelfde geldt voor artikel 238 Fw) in acht is genomen geen tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst oplevert zodat een vordering tot schadevergoeding

254

vanwege die beëindiging niet kan worden gegrond op artikel 6:74 lid 1 BW. Ook de artikelen 39 en 238 Fw zelf bieden geen grondslag voor een vordering tot schadevergoeding. Een en ander laat echter onverlet de mogelijkheid voor huurder (in dit geval Info) en verhuurder (in dit geval Uni-Invest) om tevoren afspraken te maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator — of ingeval van aan de huurder verleende surséance van betaling door de huurder en de bewindvoerder — tussentijds wordt beëindigd. Aan een dergelijke afspraak is ook de curator gebonden (afgezien van de werking van artikel 6:248 lid 2 BW en de actio pauliana). Weliswaar heeft de wetgever bij de totstandkoming van de artikelen 39 en 238 Fw geen aanleiding gezien de verhuurder bij tussentijdse beëindiging door opzegging als in die bepalingen bedoeld een wettelijk recht op schadevergoeding toe te kennen, maar daaruit kan niet worden afgeleid, net zo min als uit de tekst van die bepalingen, dat de wetgever een tevoren gemaakte afspraak, die de verhuurder voor dat geval een contractuele aanspraak op schadevergoeding toekent, heeft willen verbieden. Ook uit het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1929, NJ 1930/668, waarop de curator een beroep heeft gedaan, volgt niet dat een dergelijk beding niet zou zijn toegelaten. In de zaak die tot voormeld arrest van de Hoge Raad heeft geleid, was de vordering tot schadevergoeding vanwege de tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst gegrond op wanprestatie en niet op een beding als waarvan in de onderhavige zaak sprake is. In dat kader is de overweging van de Hoge Raad in bedoeld arrest te lezen dat krachtens de huurovereenkomst in die zaak op de verhuurder geen verplichting rustte tot vergoeding van de schade geleden door de tussentijdse beëindiging. Van belang is verder dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005/406, JOR 2005/222, een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat de verhuurder recht gaf op uitbetaling van de resterende huurtermijnen na tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder tijdens een aan de huurder verleende surséance van betaling. Dat de tussentijdse beëindiging in die zaak niet was gegrond op artikel 238 Fw maar op een beding dat de verhuurder recht gaf op ontbinding van de huurovereenkomst maakt daarbij naar het oordeel van het hof geen rechtens relevant verschil, nu dat recht tot ontbinding niet afhankelijk was gemaakt van een eventuele tekortkoming door de huurder maar reeds de verhuurder toekwam op de enkele grond dat aan de huurder surséance van betaling was verleend gelijk ook de artikelen 39 en 238 Fw recht geven op tussentijdse beëindiging zonder dat sprake is van een tekortkoming. Ook in de onderhavige zaak is de aan UniInvest uitgekeerde schadevergoeding niet op meergenoemde artikelen gebaseerd maar op de tevoren gemaakte afspraak dat de bank bij tussentijdse opzegging ingeval van faillissement / surséance van betaling de door Uni-Invest te lijden schade zou vergoeden.

Van kwade trouw van Uni-Invest is in het licht van het voorafgaande geen sprake; evenmin van ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatig handelen van Uni-Invest, zodat de vordering ook niet op deze door de curator aangevoerde grondslagen voor toewijzing in aanmerking komt.

3.3.

Wat de daartoe gestelde bankgarantie betreft, is het hof van oordeel dat die aan de bank geen ruimte bood om uitkering te weigeren. Een weigeringsgrond was ook niet gelegen in de instemming van Uni-Invest met de tussentijdse huuropzegging, aangezien die instemming het overeengekomen recht op schadevergoeding onverlet liet. Ter zijde

255

wordt nog opgemerkt dat het belang voor de curator bij een tussentijdse huuropzegging veelal niet alleen zal zijn gelegen in een beëindiging van de huurbetalingsverplichtingen; maar ook in beëindiging van de overige met het gebruik van het gehuurde samenhangende verplichtingen.’

3.4.

Het hiertegen gerichte middel bestrijdt in onderdeel 1 met een rechtsklacht in het bijzonder de overweging van het hof in rov. 3.2 dat, kort gezegd, art. 39 F. niet eraan in de weg staat dat huurder en verhuurder tevoren afspraken kunnen maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement van de huurder door de curator tussentijds wordt beëindigd.

Het onderdeel betoogt dat het hof hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu een afspraak in vorenbedoelde zin niet verenigbaar is met de op een afweging van het belang van de verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren berustende regeling van art. 39. Een dergelijke afspraak is nietig althans heeft geen rechtens relevante betekenis in het kader van de afwikkeling van het faillissement, aldus het onderdeel.

3.5.1.

Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat het faillissement op zichzelf niet van invloed is op bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. Voor bepaalde lopende wederkerige overeenkomsten houdt art. 37 F. een bijzondere regeling in, waarop art. 39 F. voor huurovereenkomsten weer een uitzondering vormt. Op grond van dit laatste artikel is, kort gezegd, tussentijdse beëindiging op een termijn van ten hoogste drie maanden (tenzij de huur over een langere periode is vooruitbetaald) mogelijk, maar over die periode vormt de huurprijs een boedelschuld. Uit de in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 2.5 vermelde totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling moet worden afgeleid dat de regeling van art. 39 berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs.

3.5.2.

In het onderhavige geval heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van art. 39 F. beëindigd door opzegging. In een dergelijke wijze van beëindiging, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever ‘niet de minste reden’ gezien aan de verhuurder ‘ook nog een recht op schadevergoeding te geven.’ De door het onderdeel aan de orde gestelde vraag of desondanks op grond van het bepaalde in art. 7.3 van de huurovereenkomst jegens de boedel recht op schadevergoeding bestaat wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur, moet in dat licht ontkennend worden beantwoord. De opzegging op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het

256

resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn beëindigd.

3.5.3.

Het vorenoverwogene strookt met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 12 januari 1990, nr. 13748, LJN AC2325, NJ 1990/662, betreffende het op een soortgelijke belangenafweging berustende art. 40 F. De Hoge Raad heeft daarvan niet willen afwijken in zijn arrest van 13 mei 2005, nr. C04/075, LJN AT2650, NJ 2005/406.

In dat arrest is geoordeeld dat de — in geval van surseance van betaling geldende, op een vergelijkbare belangenafweging berustende — bepaling van art. 238 F. zich niet ertegen verzet dat in de huurovereenkomst een bepaling wordt opgenomen die, in aanvulling op de wettelijke regeling, ook aan de verhuurder een contractuele mogelijkheid biedt tot tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst in geval van surseance van betaling. Vervolgens heeft de Hoge Raad met betrekking tot de contractuele bepaling inzake schadevergoeding bij ontbinding onder meer overwogen dat de omstandigheid dat bij een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 F. of 238 F. de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, niet in de weg staat aan de geldigheid van een beding zoals toen aan de orde, dat een recht op schadevergoeding verbindt niet aan een beëindiging van de huur op grond van die artikelen, maar aan ontbinding van de huurovereenkomst ingevolge een beding in die overeenkomst dat daartoe de bevoegdheid verschaft onder meer in geval van surseance van betaling of faillissement van de huurder. Aldus is, wat schadevergoedingsbedingen betreft, onderscheid gemaakt tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van art. 39 waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van de schadevergoeding in geval van opzegging bij faillissement niet toelaat, en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook art. 39) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende de vergoeding van schade bij tussentijdse ontbinding. Bij dit laatste gaat het om gevallen waarin krachtens wettelijke of contractuele regels tussentijdse ontbinding van de huurovereenkomst mogelijk is (met dien verstande dat in geval van verhuur van, kort gezegd, gebouwde onroerende zaken veelal de tussenkomst van de rechter is vereist, zie art. 7:231 lid 1 BW) en waarin de vordering op grond van het schadevergoedingsbeding overeenkomstig art. 37a voor verificatie in aanmerking komt.

3.5.4.

Op grond van het vorenoverwogene moet worden geconcludeerd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het schadevergoedingsbeding in dit geval effect sorteert.

3.5.5.

Onderdeel 1 slaagt derhalve. De overige onderdelen behoeven geen behandeling meer.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's‑Gravenhage van 7 april 2009;

257

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Uni-Invest in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 1258,43 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

Noot Naar boven Auteur: P. van Schilfgaarde 1.

Info Opleiders B.V. (Info) is bij vonnis van 9 april 2003 failliet verklaard. Ten tijde van de faillietverklaring huurde Info een kantoorgebouw van Uni-Invest. Art. 39 Fw geeft de curator (en de verhuurder) de bevoegdheid de huur door opzegging te beëindigen. De curator heeft van deze bevoegdheid gebruik gemaakt met inachtneming van de in art. 39 genoemde termijn van drie maanden.

2.

Op de huurovereenkomst waren ‘Algemene bepalingen’ (AV) van toepassing. Volgens art.

7.3 van die AV — zie r.o. 3.1 onder (ii) — was de huurder gehouden aan de verhuurder onder meer te vergoeden: de schade als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement van de huurder. Volgens Uni-Invest behoorde tot die schade ook de schade die Uni-Invest leed door het niet langer ontvangen van huurtermijnen vanaf het moment dat de huur eindigde ten gevolge van de opzegging door de curator (de ‘leegstandschade’). Is deze interpretatie verenigbaar met (de strekking van) art. 39 Fw? De rechtbank meent van niet. Het hof oordeelt anders en vernietigt het vonnis van de rechtbank. Op zijn beurt vernietigt echter de Hoge Raad de beslissing van het hof. In grote lijnen volgt daarbij de Hoge Raad de in r.o. 3.2 vermelde motivering van de rechtbank.

3.

De berechte zaak vertoont een complicatie. Ingevolge art. 8.1 AV was ‘als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst’ — zie r.o. 3.1 onder (iii) — in opdracht van Info door ING Bank N.V (de bank) aan Uni-Invest een bankgarantie afgegeven. Uni-Invest heeft enkele maanden na het uitspreken van het faillissement van de bank betaling gevorderd van het volledige bedrag onder de garantie.

De bank heeft het gevorderde als ‘eigen schuld’ betaald en de rekening van Info belast voor het aan Uni-Invest uitgekeerde bedrag. Dit bedrag was aanzienlijk hoger dan de verschuldigde huursom over de periode tussen de faillietverklaring tot aan de datum waartegen was opgezegd. Gelet op het een en ander vordert de curator van Uni-Invest, dus niet van de bank, ‘(terug)betaling’ — zie r.o. 3.2 — van het langs deze weg door UniInvest boven de verschuldigde huursom als ‘leegstandschade’ ontvangene. Wat — afgezien van de beweerde nietigheid van het beding in de huurovereenkomst — de grondslag is van die vordering, is niet helemaal duidelijk. Het kan zijn een tekortkoming van Uni-Invest bij de uitvoering van de huurovereenkomst door ‘te veel’ onder de garantie te trekken. Het kan ook zijn onverschuldigde betaling via de bank (dan blijft de vergoeding van de schade door de bank als ‘eigen schuld’ buiten beschouwing). Ten slotte kan het ook ongerechtvaardigde verrijking zijn. Materieel speelt intussen deze bankgarantie een belangrijke rol. Dank zij deze kon Uni-Invest in eerste instantie het

258

hogere bedrag incasseren. Was die er niet geweest dan had Uni-Invest haar schadevordering ter verificatie moeten aanmelden (art. 37a Fw). Hoe dit alles ook zij, de kernvraag is of Uni-Invest recht had op dit bedrag onder de AV. Uni-Invest heeft dat recht niet als het beding om ook de leegstandschade te vergoeden wegens strijd met art.

39 Fw als ongeldig moet worden aangemerkt.

4.

Het zicht op de kernvraag wordt enigszins vertroebeld door de zojuist vermelde, met de bankgarantie samenhangende complicatie, en in verband daarmee met de inrichting van de eerste rechtsklacht. Uitdrukkelijk overweegt het hof in zijn r.o. 3.2, zoals weergegeven in r.o. 3.3 van de Hoge Raad, dat uit art. 39 Fw niet kan worden afgeleid dat de wetgever een afspraak, die de verhuurder in een geval als hier voorligt een aanspraak op schadevergoeding toekent (het geval van tussentijdse beëindiging door opzegging op de voet van art. 39), heeft willen verbieden. Volgens de weergave van de rechtsklacht in r.o. 3.4. richt deze zich echter niet op dit oordeel, althans niet rechtstreeks, maar op het daaraan voorafgaande oordeel dat art. 39 niet in de weg staat aan een contractueel beding dat de huurder (ook) ter zake van de leegstandschade een bankgarantie doet stellen. Dat beding zou volgens het middel nietig zijn, althans geen rechtens relevante betekenis hebben in het kader van de afwikkeling van het faillissement. Met deze stelling begeeft het middel zich in moeilijk vaarwater. Het enkele feit, dat een wederpartij misschien geen recht heeft op schadevergoeding, hoeft toch de geldigheid van een beding, dat daarvoor een bankgarantie moet worden gesteld, niet uit te sluiten? En zo ja, wat zijn dan de gevolgen daarvan voor de geldigheid van de garantie, de betaling van het daaronder gevorderde als ‘eigen schuld’ van de bank en de debitering van de rekening van Info? Hoe dit alles ook zij, men ziet dat de Hoge Raad in zijn beoordeling van het middel in r.o. 3.5.1 en 3.5.2 de omweg via de bankgarantie geheel negeert. Kort samengevat houden deze overwegingen in: (1) als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat het faillissement op zichzelf niet van invloed is op bestaande wederkerige overeenkomsten (een al vele malen herhaalde, aan de wetsgeschiedenis ontleende overweging); (2) de regeling van artikel 39 is blijkens de wetsgeschiedenis het resultaat van een belangenafweging, waarbij een rol speelt dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum (als algemene regel, niet alleen in het geval van beëindiging op de voet van art. 39, zoals de hierop betrekking hebbende passage van de Hoge Raad zou doen vermoeden) boedelschuld is; (3) opzegging door de curator op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van beëindiging die, gelet op de in de wet verankerde belangenafweging, niet tot schadevergoeding verplicht; (4)

259

het resultaat van deze belangenafweging kan niet kan worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de door deze opzegging misgelopen huurtermijnen.

M.a.w.: een dergelijk beding — in casu vervat in art. 7.3 van de AV — is in zoverre ongeldig. Of, zoals de Hoge Raad het uitdrukt in r.o. 3.5.4: het hof heeft ten onrechte geoordeeld dat het schadevergoedingsbeding in dit geval effect sorteert. Over het beding dat tot het stellen van een bankgarantie verplichtte, wordt niets gezegd. In het midden blijft ook wat het gevolg is van een eventueel gebrek in dat beding voor de geldigheid van de garantie en de daarop aansluitende rechtshandelingen. Die vragen komen mogelijk nog in de procedure na verwijzing aan de orde. Zij kunnen van belang zijn voor de bepaling van de rechtsgrond voor de gevorderde ‘(terug)betaling’.

5.

De uit systematisch oogpunt meest interessante rechtsoverweging is intussen r.o. 3.5.3.

De Hoge Raad gaat daar in op de ook door het hof aangeroerde verhouding tussen deze zaak en andere uitspraken, waaronder met name het arrest van 13 mei 2005, NJ 2005/406 (BaByXL). Het hof meende aan dat arrest een argument te kunnen ontlenen voor zijn oordeel dat ook in casu het schadebeding geoorloofd was, maar de Hoge Raad legt uit waarom dat niet kan. Het verschil zit hem hierin dat het arrest van 2005 betrekking had op een schadebeding dat gekoppeld was aan een contractuele regeling, die de verhuurder het recht gaf de huur tussentijds te beëindigen. De Hoge Raad heeft toen overwogen dat de omstandigheid, dat bij beëindiging van de huur op de voet van art. 39 of 238, de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, aan de geldigheid van zo’n beding niet in de weg staat. In casu is dat beding niet verbonden aan een contractuele regeling tot beëindiging van de huurovereenkomst, maar aan opzegging door de curator op de voet van art. 39. Dat is volgens de Hoge Raad in strijd met de aan art. 39 (en 238) ten grondslag liggende belangenafweging.

6.

Het betoog van de Hoge Raad is mooi opgebouwd en goed te volgen. Bij de verwijzing naar het arrest van 2005 moet echter worden bedacht dat die zaak betrekking had op art. 238 Fw, dus op een geval van surseance. Moet nu als bijproduct van het hier besproken arrest worden aangenomen dat een schadebeding weliswaar niet kan worden gekoppeld aan opzegging door de curator (of de verhuurder) maar wel aan een contractuele regeling die beëindiging bij faillissement mogelijk maakt? De inlas ‘(ook art.

39)’ in de tweede helft van r.o. 3.5.3 maakt duidelijk dat de beslissing van de Hoge Raad zo moet worden begrepen. Ook in het arrest van 2005 werd trouwens art. 39 al naast art. 238 genoemd. Helemaal vanzelfsprekend is deze uitkomst overigens niet. Zoals de Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 2005, speelt bij art. 238 een rol dat surseance tot doel heeft de zaken van de schuldenaar (de huurder) gaande te houden. Daarbij past dat (ook) in geval van surseance de huurprijs vanaf de aanvang boedelschuld is, maar een aan de verhuurder toekomend wettelijk recht tot opzegging past daarbij niet en ontbreekt dan ook. En dit is anders in geval van faillissement: de verhuurder heeft in dat geval (naast de curator) een wettelijk recht tot opzegging. Anders dan de Hoge Raad in r.o. 3.5.3 opmerkt, zou ik dan ook menen dat de aan art. 238 ten grondslag liggende belangenafweging niet goed vergelijkbaar is met die ten aanzien van art. 39. Op zichzelf genomen zou dan ook goed verdedigbaar zijn dat de verhuurder in geval van faillissement, anders dan in geval van surseance, zich niet kan verlaten op een

260

schadebeding dat aan een contractuele regeling tot beëindiging van de huur is verbonden. Afgezien van andere bezwaren zou echter die opvatting weer tot een ander dilemma leiden. De praktijk leert dat een surseance dikwijls, soms heel kort na de verlening, wordt gevolgd door een faillissement. De hier overwogen opvatting zou dan ook op de verhuurder een zekere druk leggen om zo gauw mogelijk na de verlening van de surseance, en in elk geval vóór het intreden van het faillissement, van de contractuele regeling tot beëindiging annex schadebeding gebruik te maken, en dat met name wanneer voor de eventuele schade wegens gederfde huurtermijnen een toereikende bankgarantie is afgegeven. Dat zou dan weer de doelstelling van de surseanceregeling frustreren. Per saldo meen ik dan ook dat de Hoge Raad, nu hij in zijn arrest van 2005 voor het geval van surseance deze weg is ingeslagen, door nu op deze weg voort te gaan voor het geval van faillissement, ook ter zake van deze bijkomende kwestie (het aan een contractuele regeling tot beëindiging gekoppeld schadebeding), de juiste oplossing heeft gekozen.

Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak"

[1.]

G.W. van der Feltz, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave onder redactie van S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, 1994, p. 418 — 427.

[2.]

Vgl. HR 12 januari 1990, NJ 1990/662 (Papierfabrieken Van Gelder).

Voetnoten "Conclusie"

[1.]

Vgl. rov. 1 van het arrest van het hof in verbinding met rov. 1.1 t/m 1.5 van het vonnis van de rechtbank van 20 april 2005, alsmede rov. 2.1 t/m 2.6 van het arrest van het hof.

[2.]

Naar de stellingen van Uni-Invest heeft zij het gehuurde slechts gedeeltelijk (t.w.

400 m2 van de in totaal 1100 m2) en slechts tijdelijk voor de duur van een jaar opnieuw kunnen verhuren aan FS&R Opleidingen B.V. Vgl. rov. 3.4 van het arrest van het hof.

[3.]

Er bestaat in de gedingstukken enige verwarring over de exacte bedragen. In genoemde brief van 16 december 2003 (prod. 4 bij inl. dagv.) staat vermeld dat het garantiebedrag € 43.227,22 bedraagt en dat het rekeningnummer van Info wordt belast voor een bedrag van € 43.257,22. Naar de stellingen van de curator heeft Uni-Invest een bedrag geclaimd en betaald gekregen van € 43.277,22 (vgl. weergave stellingen in rov.

2.7 van het arrest van het hof); dit bedrag staat ook vermeld in de tekst van de bankgarantie (prod. 3 bij inl. dagv.). De rechtbank is blijkens rov. 1.5 van haar eindvonnis van 5 oktober 2005 uitgegaan van een garantiebedrag van € 43.227,22. Dit garantiebedrag wordt door de curator ook genoemd in zijn inleidende dagvaarding sub 3.

[4.]

Bij genoemd exploot is ook FS&R gedagvaard, doch de vordering tegen deze gedaagde speelt in hoger beroep en in cassatie geen rol meer.

[5.]

Vgl. rov. 2.2 van het tussenvonnis van 20 april 2005, alsmede rov. 2.7 en rov. 3.1 van het arrest van het hof.

261

[6.]

Vgl. rov. 2.3 en 2.4 van het tussenvonnis van 20 april 2005.

[7.]

Vgl. rov. 1.1 van het eindvonnis van 5 oktober 2005.

[8.]

In dit tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de opleveringsverplichting op de (mede gedaagde) FS&R is komen te rusten (rov. 3.1–3.5).

[9.]

Vgl. rov. 3.1 van het arrest van het hof.

[10.]

LJN BI9039, JOR 2009/202 m.nt. E.L.A. van Embden, WR 2009/64.

[11.] Hof 's‑Gravenhage 30 maart 2007, LJN BA1987, JOR 2007/133 m.nt. A.J. Verdaas.

[12.]

De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 7 juli 2009.

[13.] Vgl. rov. 3.1, aangehaald onder 1.4 hiervoor. Zo zijn de ontruimings- en schoonmaakkosten boedelschuld, zie HR 18 juni 2004, LJN AN8170, NJ 2004/617 m.nt.

PvS. [14.] Zie over dit beginsel MvT, Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Heruitgave Van der Feltz I, Serie Onderneming en Recht 2-I (hierna: Kortmann/Faber 2-I), p. 409.

[15.] In die zin ook E.W.J.H De Liagre Böhl, Sanering en faillissement, 1991, p. 76. Zie over dit uitgangspunt kritisch J.J. van Hees, annotatie bij Pres. Rb Arnhem 6 maart 1997, LJN AG3062, JOR 1997/56.

[16.] Zie Kortmann/Faber 2-I, p. 419 (MvT), p. 422 en 424 (Antwoord der Regeering), en p. 427 (Beraadslaging in de Eerste Kamer, de Minister van Justitie).

[17.]

De opzeggingsbevoegdheid van de verhuurder blijft hier buiten beschouwing.

[18.] Zie Kortmann/Faber 2-I, p. 419 (MvT), p. 423 (Antwoord der Regeering), en p.

427 (Beraadslaging in de Eerste Kamer).

[19.] Kortmann/Faber 2-I, p. 423, r.k. midden: ‘Daarom ook is er niet de minste reden, om den verhuurder ook nog een recht op schadevergoeding te geven.’

[20.]

Kortmann/Faber 2-I, p. 428.

[21.]

Pres. Rb. Utrecht 19 juni 1981, LJN AG9514, KG 1981/123.

[22.]

LJN AC2325, NJ 1990/662 m.nt. PvS.

[23.]

De opzeggingsbevoegdheid van de werknemer blijft hier buiten beschouwing.

[24.]

MvT op art. 40, Kortmann/Faber 2-I, p. 428.

[25.]

Kantongerecht Rotterdam 28 februari 1995, LJN AI9245, PRG 1995/4411.

[26.] Ktr. Amsterdam 16 maart 1999, NJ Kort1999/41 en Rb. Amsterdam 1 november 2000, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2005-1, p. 30, m.nt. D. van Dijk.

[27.] Rb. 's‑Gravenhage 2 maart 2005, LJN AT6332, JOR 2005, 116 m.nt. C.M. Harmsen.

262

[28.]

LJN AT2650, NJ 2005/406 m.nt. PvS, JOR 2005/222 m.nt. W.J.M. van Andel.

[29.] Sector kanton Rb Utrecht 1 februari 2006, LJN AW2050, WR 2006/59, JOR 2006/112 m.nt. W.J.M. van Andel. In het hoger beroep van deze zaak oordeelt het Amsterdamse hof dat de curator zich in de omstandigheden van het geval er niet op kan beroepen dat verhuurster geen beroep heeft gedaan op haar (ingevolge het arrest BaByXL rechtsgeldige) contractuele ontbindingsbevoegdheid en dat zij op die grond haar aanspraken op schadevergoeding uit de huurovereenkomst en de bankgarantie kan handhaven. Zie Hof Amsterdam 13 maart 2008, LJN BD4313, WR 2008/128.

[30.] Hof 's‑Gravenhage 30 maart 2007, LJN BA1987, JOR 2007/133 m.nt. A.J. Verdaas. In gelijke zin het vonnis waarvan beroep: Rb 's‑Gravenhage 3 maart 2004, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2005-1, p. 33 m.nt. D. van Dijk.

[31.]

Voorzieningenrechter Rb. Amsterdam 28 mei 2009, LJN BJ1588, WR 2009/115.

[32.]

Hof Amsterdam 13 oktober 2009, LJN BL8084, WR 2010/38.

[33.] Het hof neemt daarbij tevens in aanmerking dat geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan moet worden aangenomen dat de verhuurster in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat zij geen gebruik heeft gemaakt van de in het contract voorziene mogelijkheid de overeenkomst van haar kant tussentijds te beëindigen. Vgl. Hof Amsterdam 13 maart 2008, LJN BD4313, WR 2008/128, aangehaald in noot 29 hiervoor.

[34.] B. Wessels, Insolventierecht II, 2009, par. 2519a–b; A.J. Verdaas, noot onder Hof 's‑Gravenhage 30 maart 2007, LJN BA1987, JOR 2007/133; W.J.M. van Andel, noot onder Rb. Utrecht 1 februari 2006, LJN AW2050, JOR 2006/112; F.M.J. Verstijlen, De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement, Preadvies Vereniging voor Burgerlijk Recht 2006, p. 125–126 en 137, en R.D. Vriesendorp, noot onder HR 13 mei 2005, LJN AT2650, AA 54 (2005) 11, p. 943 en 944–945. Vgl. voorts E.L.A. van Embden, noot onder het thans in cassatie bestreden arrest van Hof 's‑Gravenhage 7 april 2009, LJN BI9030, JOR 2009/202, sub 5, en B. de Man, Ontbindingsclausule huurovereenkomst geldig in surseance en faillissement, MvV 2005/9, p. 177 r.k..

[35.]

A.R. de Jonge, Huurrecht, 2009, p. 121.

[36.] D. van Dijk, noten onder Rb. Amsterdam 1 november 2000 en Rb. 's‑Gravenhage 3 maart 2004, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2005-1, p. 30 resp. 33. M. Kolkman, Artikel 39 Fw en ROZ-garantie: water en vuur?, V&O 2005/3, p. 57–60.

[37.] In deze zin ook W.J.M. van Andel, noot onder Rb Utrecht 1 februari 2006, LJN AW2050, JOR 2006/112.

[38.] Wessels, Insolventierecht II, 2009, nr. 2519d–e; A.M.J. van Buchem-Spapens en Th.A. Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, 2008, p. 39–40; Verstijlen, Preadvies 2006, p. 126 (volgens wie met de formele redenering van de Hoge Raad wordt voorbij gegaan aan de ‘uitruil’ van belangen die aan art. 39 Fw ten grondslag ligt); W.J.M. van Andel, noot onder HR 13 mei 2005, LJN AT2650, JOR 2005/222; J.L.M. Groenewegen en E. Loesberg, noot onder HR 13 mei 2005, TvI 2005/5, p. 161; M.A.J.G. Janssen en M.J.W. Schollen, Opzegging en ontbinding van de huurovereenkomst in faillissement, Journaal IF&Z 2005/8, p. 266, l.k. Vgl. voorts: Auteur anoniem (de redactie

263

heeft geweigerd de naam van de auteur bekend te maken), BabyXL and beyond, paritas creditorum versus partij-autonomie, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2010, p.

153, 154, 156; Polak/Pannevis, Faillissementsrecht 2008, p. 94–95, en A.F. Hermans, Bedrijfsjuridische berichten 2005/18, p. 196.

[39.]

Behoudens de bijzondere bepaling van art. 3.4.6.

[40.] Zie voor een overzicht van de nieuwe regeling J.J. van Hees, De wederkerende wederkerige overeenkomst, in: Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus, 2008, p. 281 e.v.

[41.]

Kortmann/Faber, 2-IV, 2007, p. 245 e.v.

[42.] Vgl. naast art. 37a Fw bijvoorbeeld art. 7 jo art. 2 lid 1 sub n van de Richtlijn 2002/47/EG van 6 juni 2002 betreffende de financiĂŤle zekerheidsovereenkomsten (PbEG L 168 van 27 juni 2002).

[43.]

LJN BA1987, JOR 2007/133 m.nt. A.J. Verdaas.

[44.]

Rov. 3.1 in het arrest van 30 maart 2007.

264

JOR 2012/63 Rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden, 23-11-2011, 1081633/11-5167 Vordering verhuurder tot schadevergoeding van vóór faillissement ontstane schade vloeit niet voort uit huuropzegging door curator en is derhalve geen boedelschuld, Verwijzing naar HR 18 juni 2004, «JOR» 2004/221, m.nt. Boekraad; HR 28 september 1990, NJ 1991, 305; HR 12 november 1993, NJ 1994, 229 en HR 27 november 1998, NJ 1999, 380 Aflevering

2012 afl. 2

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden

Datum 23 november 2011 Rolnummer Rechter(s) Partijen

1081633/11-5167 mr. Den Os-Brand Koot Beheer BV te Leimuiden, gemeente Kaag en Braassem,

eiseres, gemachtigde: mr. F.M.L. Dekkers, tegen (voorheen mr. H.J. Bakker, thans) mr. B.J. Tideman te ’s-Gravenhage, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Brand & Van Wijk Logistiek BV, gedaagde.

Noot

mr. E. Loesberg

Trefwoorden Vordering verhuurder tot schadevergoeding van vóór faillissement ontstane schade vloeit niet voort uit huuropzegging door curator en is derhalve geen boedelschuld, Verwijzing naar HR 18 juni 2004, «JOR» 2004/221, m.nt. Boekraad; HR 28 september 1990, NJ 1991, 305; HR 12 november 1993, NJ 1994, 229 en HR 27 november 1998, NJ 1999, 380 Regelgeving Fw - 37a » Samenvatting Art. 9.6 van de huurovereenkomst bepaalt, dat in afwijking van het bepaalde in art. 13.1 van de algemene bepalingen, de daar opgesomde werkzaamheden en reparaties, alsmede het andere “groot onderhoud”, voor rekening van huurder komen en dat deze door huurder dienen te worden uitgevoerd. Art. 13.2 van de algemene bepalingen behelst, dat de zojuist genoemde werkzaamheden en reparaties worden verricht door, dan wel in opdracht van de partij voor wiens rekening die werkzaamheden zijn en dat partijen tijdig tot het verrichten van die werkzaamheden dienen over te gaan. De onderhavige schade is aan te merken als werkzaamheden en/of reparaties als opgesomd in art. 13.1 van de algemene bepalingen. Dat betekent, dat op grond van art. 9.6 van de

265

huurovereenkomst al tijdens de looptijd van de huurovereenkomst de schade voor rekening van failliet als huurder kwam en dat failliet deze schade tijdig diende te herstellen. Daarom betreft het hier geen schade die naar haar aard pas na het beëindigen van de huurovereenkomst vergoed moet worden. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen. In het arrest HR 18 juni 2004, «JOR» 2004/221, m.nt.

Boekraad (Circle Plastics) is geoordeeld dat de ontruimingsverplichting die is ontstaan door de opzegging van de huurovereenkomst door de curator, een boedelschuld is. In de casus die tot dat arrest heeft geleid, was het gehuurde niet (volledig) ontruimd. In het onderhavige geval echter staat niet alleen vast, dat failliet het gehuurde wèl tijdig en volledig heeft ontruimd, maar gaat het bovendien om een verplichting tot herstel van schade die is ontstaan in de periode dat failliet huurder was en die al vóór de opzegging van de huurovereenkomst door de curator bestond. De Hoge Raad heeft in genoemd arrest vooropgesteld dat, zoals in zijn arresten van 28 september 1990, NJ 1991, 305 en van 12 november 1993, NJ 1994, 229 is geoordeeld, een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling, als boedelschuld wordt aangemerkt en dat dit niet anders wordt doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. In het onderhavige geval is de verplichting tot herstel van de schade niet ontstaan als gevolg van de rechtshandeling van de curator. Anders dan in het arrest Van de Meer/Beter Wonen (HR 27 november 1998, NJ 1999, 380) het geval was, is hier geen sprake van een verplichting (tot teruggave in goede staat van het gehuurde) die naar haar aard slechts kan worden nagekomen op het tijdstip dat de huurovereenkomst eindigt. De verplichting van huurder tot herstel van de schade vloeit immers in het onderhavige geval voort uit art. 9.6 van de huurovereenkomst en dus niet uit het bepaalde in art. 7:224 lid 2 BW. De vordering die strekt tot schadevergoeding ter zake van het tekortschieten in de nakoming van de verplichting tot herstel van de onderhavige schade aan het gehuurde, dient op grond van art. 37a Fw als concurrente vordering te worden aangemerkt. Nu de schadevergoedingsverplichting niet voortvloeit uit de opzegging door de curator van de huurovereenkomst, is de vordering van eiser tot vergoeding van de schade geen boedelschuld.

beslissing/besluit

» Uitspraak (...; red.)

2. Feiten 2.1. Koot verhuurde met ingang van 1 maart 2009 aan (de rechtsvoorganger van) de BV de bedrijfsruimte, gelegen aan het Kloofpad 2 te Leimuiden.

2.2. Bij vonnis van 26 oktober 2010 is de BV door deze rechtbank failliet verklaard, met benoeming van mr. H.J. Bakker tot curator. Bij vonnis van 14 juli 2011 is mr. B.J. Tideman in de plaats van mr. Bakker benoemd tot curator.

266

2.3. De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd, waardoor deze is geëindigd per 31 januari 2011. De BV heeft het gehuurde per die datum ontruimd en leeg opgeleverd.

2.4. Bij de oplevering is gebleken dat er schade is aan de buitengevel en deuren van het pand tot een bedrag van € 24.000,00.

3. Geschil 3.1. Koot stelt dat de BV de schade van € 24.000,00 heeft veroorzaakt. Het betreft volgens haar opleverschade. De verplichting tot het correct opleveren van het gehuurde is een boedelschuld, omdat deze verplichting ontstaat door toedoen van de curator, namelijk door de opzegging van de huurovereenkomst in het belang van de boedel. Koot verwijst naar het Circle Plastics arrest (HR 18-06-2004, NJ 2004, 617 («JOR» 2004/221, m.nt. Boekraad; red.)).

3.2. De curator voert gemotiveerd verweer. Hij bestrijdt met name dat de schade gekwalificeerd moet worden als opleverschade en dat de schade als boedelschuld moet worden aangemerkt.

4. Beoordeling 4.1. De onderhavige vordering behoort tot de competentie van de kantonrechter, nu het gaat om een zaak met betrekking tot een huurovereenkomst.

4.2. Koot stelt dat de schade aan het gehuurde is veroorzaakt door de BV c.q. is ontstaan in de periode dat de BV huurder was, terwijl de schade op grond van (de algemene bepalingen behorend bij) het huurcontract voor rekening komt van huurder.

De curator heeft dat betwist.

Op grond van artikel 10.1.3. van de algemene bepalingen, behorend bij de huurovereenkomst wordt de BV als huurder verondersteld het gehuurde in goede staat en zonder gebreken te hebben ontvangen, hetgeen meebrengt, dat de bewijslast dat (een deel van) de schade reeds bij aanvang van de huurovereenkomst bestond bij de BV berust. De curator heeft aangegeven dat dit bewijs niet te leveren zal zijn. Daarom moet aan het verweer van de curator op dit punt voorbij worden gegaan.

267

Uitgangspunt in deze procedure is dan ook dat de schade van € 24.000,00 is ontstaan in de periode dat de BV huurder was.

4.3. De vraag die partijen verdeeld houdt is of de verplichting tot schadevergoeding in het onderhavige geval is ontstaan door de opzegging door de curator van de huurovereenkomst en dus, met andere woorden, voortvloeit uit de opleveringsverplichting bij het einde van de huurovereenkomst (zoals Koot bepleit) of niet, omdat het geen verplichting is, die naar haar aard slechts kan worden afgedwongen en nagekomen op het tijdstip waarop de huur eindigt, zoals de curator betoogt.

4.4. De kantonrechter oordeelt als volgt.

Artikel 9.6 van de huurovereenkomst bepaalt, dat in afwijking van het bepaalde in artikel 9.1 van de algemene bepalingen (bedoeld is kennelijk artikel 13. 1 van de algemene bepalingen, kantonrechter), de daar opgesomde werkzaamheden en reparaties, alsmede het andere “groot onderhoud”, voor rekening van huurder komen en dat deze door huurder dienen te worden uitgevoerd. Artikel 13.2 van de algemene bepalingen behelst, dat – tenzij partijen anders zijn overeengekomen, hetgeen niet het geval is – de zojuist genoemde werkzaamheden en reparaties worden verricht door, dan wel in opdracht van de partij voor wiens rekening die werkzaamheden zijn en dat partijen tijdig tot het verrichten van die werkzaamheden dienen over te gaan.

4.5. De onderhavige schade is, naar tussen partijen niet in geschil is, aan te merken als werkzaamheden en/of reparaties als opgesomd in artikel 13.1 van de algemene bepalingen.

Dat betekent, dat op grond van artikel 9.6 van de huurovereenkomst al tijdens de looptijd van de huurovereenkomst de schade voor rekening van de BV als huurder kwam en dat de BV deze schade tijdig diende te herstellen.

Daarom is de kantonrechter van oordeel dat het hier geen schade betreft, die naar haar aard pas na het beëindigen van de huurovereenkomst vergoed moet worden.

4.6. Bij haar oordeel heeft de kantonrechter het volgende in aanmerking genomen.

I. In het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004, NJ 2004, 617 (Circle Plastics), waarnaar Koot heeft verwezen ter onderbouwing van haar standpunt, is geoordeeld dat de ontruimingsverplichting (cursivering kantonrechter) die is ontstaan door de opzegging

268

van de huurovereenkomst door de curator een boedelschuld is. In de casus die tot dat arrest heeft geleid was het gehuurde niet (volledig) ontruimd. In het onderhavige geval echter staat niet alleen vast, dat de BV het gehuurde wel tijdig en volledig heeft ontruimd, maar gaat het bovendien om een verplichting tot herstel van schade, die is ontstaan in de periode dat de BV huurder was en die al voor de opzegging van de huurovereenkomst door de curator bestond.

II. Koot heeft gesteld dat door alsnog de grondslag van de vordering te zoeken in verplichtingen van voor de faillietverklaring, de rechtszekerheid geweld wordt aangedaan, hetgeen er in de praktijk toe zou leiden, dat per geval beoordeeld moet worden in hoeverre een vordering wel of niet als boedelvordering moet worden aangemerkt. Volgens Koot heeft de Hoge Raad met zijn uitspraak in het Circle Plastics arrest nu juist beoogd te voorkomen, dat dit soort discussies ontstaan en heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk gekozen voor rechtszekerheid. Dat betoog faalt. De Hoge Raad heeft in genoemd arrest in rechtsoverweging 4.3. vooropgesteld dat, zoals in zijn arresten van 28-09-1990, NJ 1991, 305 en van 12-11-1993, NJ 1994, 229 is geoordeeld, een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld wordt aangemerkt en dat dit niet anders wordt doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding.

In het onderhavige geval is de kantonrechter van oordeel, dat de verplichting tot herstel van de schade niet (cursivering kantonrechter) is ontstaan als gevolg van de rechtshandeling van de curator.

III. Anders dan in het arrest Van de Meer/Beter Wonen HR 27-11-1998, NJ 1999, 380, het geval was, is hier geen sprake van een verplichting (tot teruggave in goede staat van het gehuurde) die naar haar aard slechts kan worden nagekomen op het tijdstip dat de huurovereenkomst eindigt.

De verplichting van huurder tot herstel van de schade vloeit immers in het onderhavige geval voort uit artikel 9.6 van de huurovereenkomst en dus niet uit het bepaalde in artikel 7:224 lid 2 BW.

IV. De vordering die strekt tot schadevergoeding ter zake van het tekortschieten in de nakoming van de verplichting tot herstel van de onderhavige schade aan het gehuurde dient op grond van artikel 37a Faillissementswet als concurrente vordering te worden aangemerkt.

269

4.7. Nu de schadevergoedingsverplichting niet voortvloeit uit de opzegging door de curator van de huurovereenkomst is de vordering van Koot tot vergoeding van de schade geen boedelschuld.

De vordering van Koot zal dus worden afgewezen, met veroordeling van Koot in de proceskosten.

Beslissing De kantonrechter:

– wijst de vordering af;

– veroordeelt Koot in de proceskosten (...; red.).

» Noot 1. Koot verhuurde een bedrijfspand aan Brand & Van Wijk Logistiek BV (hierna: de BV).

Nadat de BV failliet was verklaard, heeft de curator de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw opgezegd. Bij de oplevering van het gehuurde is gebleken dat er schade was aan de buitengevel en deuren van het gehuurde. Koot vordert van de curator als boedelschuld een bedrag van € 24.000 aan schadevergoeding. Zij meent dat de vordering tot betaling van het bedrag van € 24.000 een gevolg is van de opzegging van de huurovereenkomst door de curator en daarom sprake is van een schuld van de boedel aan Koot. In r.o. 4.5. overweegt de kantonrechter dat de schade tijdens de looptijd van de huurovereenkomst al voor rekening van de BV als huurder kwam. In r.o. 4.7 overweegt de kantonrechter dat de schadevergoedingsverplichting niet voortvloeit uit de opzegging van de huurovereenkomst door de curator en daarom geen boedelschuld is.

Omdat geen sprake zou zijn van een boedelschuld, wijst de kantonrechter de vordering af. Koot heeft sprongcassatie tegen het vonnis ingesteld.

2. In het hiervoor afgedrukte vonnis is de vordering van Koot niet duidelijk omschreven.

Begrijp ik het goed, dan vordert Koot veroordeling van de curator tot betaling van een bedrag van € 24.000 aan “opleverschade”. Tijdens het bestaan van de huurovereenkomst is de huurder op grond van art. 7:218 lid 1 BW aansprakelijk voor de schade aan de verhuurde zaak die is ontstaan door een hem toe te rekenen tekortschieten in de nakoming van een verplichting uit de huurovereenkomst. Koot dient op grond van art. 7:218 lid 2 BW te stellen en – in het geval van gemotiveerde betwisting – te bewijzen dat de schade aan de buitengevel en de deuren een gevolg is van een aan de BV toe te rekenen tekortschieten. Vgl. H.J. Rossel, Huurrecht algemeen, p. 241. Nadat de huurovereenkomst is geëindigd, is de huurder op grond van art. 7:224 BW verplicht het gehuurde op te leveren. Komt de huurder deze verplichting niet

270

(volledig) na, dan kan de verhuurder de verbintenis tot (volledige) oplevering van het gehuurde ex art. 6:87 BW omzetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Vgl. A.R. de Jonge, Huurrecht, Den Haag 2009, p. 187. Blijkbaar moet onder de “opleverschade” die Koot vordert, worden verstaan de vervangende schadevergoeding omdat de BV niet (tijdig) aan haar verplichting tot (volledige) oplevering heeft voldaan.

3. Met betrekking tot opzegging van de huurovereenkomst na faillietverklaring van de huurder is een tweetal arresten van de Hoge Raad van belang. In zijn arrest van 14 januari 2011, «JOR» 2011/101, m.nt. JJvH (Aukema q.q./Uni-Invest) overweegt de Hoge Raad in r.o. 3.5.1. “(...) dat de regeling van art. 39 [Fw] berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. In r.o. 3.5.2. overweegt de Hoge Raad dat een opzegging ex art. 39 Fw “(...) een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst [is], die niet tot schadevergoeding verplicht”. Hieruit moet mijns inziens worden afgeleid dat na een opzegging op grond van art. 39 Fw geen schadevergoeding kan worden gevorderd omdat de huur (voortijdig) is geëindigd. In zijn arrest van 18 juni 2004, «JOR» 2004/221, m.nt. Boekraad (Van Galen q.q./Circle Vastgoed) overweegt de Hoge Raad met betrekking tot de vraag of de ontruimingsverplichting is ontstaan door de opzegging van de huurovereenkomst door de curator in r.o. 4.3. dat “(...) een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld worden aangemerkt. Dit wordt niet anders doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding”. Uit dit laatste arrest van de Hoge Raad dient derhalve te worden afgeleid dat de ontruimingsverplichting nadat de curator de huurovereenkomst heeft opgezegd, boedelschuld is.

4. Op grond van art. 7:224 BW is de huurder verplicht het gehuurde bij het einde van de huur weer ter beschikking van de verhuurder te stellen. Is tussen Koot en de BV (bij aanvang van de huur) een beschrijving opgemaakt, dan kan mijns inziens in het midden blijven of de BV voor haar faillietverklaring al verplicht was de schade aan de buitengevel en de deuren te herstellen. Omdat de curator de huurovereenkomst heeft opgezegd, is ex art. 7:224 lid 2 BW de verplichting ontstaan het gehuurde in dezelfde staat op te leveren waarin deze volgens de genoemde beschrijving is aanvaard. Deze schuld is een gevolg van de opzegging van de huurovereenkomst door de curator en dient als boedelschuld te worden gekwalificeerd. In dit verband is een verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 12 november 1993, NJ 1994, 229, m.nt. WMK (Frima q.q./Blankers-van Gennip) op zijn plaats. In laatst genoemd arrest ging het om een pensioentoezegging aan Blankers-Van Gennip door Kok Groep Nederland BV. Kok Groep Nederland BV had op het moment van haar faillietverklaring een schuld tot affinanciering van toegezegd pensioen aan Blankers-van Gennip. De opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator van Kok Groep Nederland BV leidde ertoe dat de bestaande affinancieringsschuld op grond van art. 9 van de Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet (oud) vervangen werd door

271

een nieuwe schuld die als boedelschuld diende te worden gekwalificeerd omdat deze schuld een gevolg is van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator.

5. Is tussen Koot en de BV geen beschrijving opgemaakt, dan gelden de vermoedens van art. 7:218 lid 3 BW (de BV wordt vermoed het gehuurde in onbeschadigde toestand te hebben ontvangen) en van art. 7:224 lid 2 BW (de BV wordt, behoudens tegenbewijs, verondersteld het gehuurde in de staat te hebben ontvangen, zoals deze is bij het einde van de huurovereenkomst). Kan de curator het tegenbewijs dat de BV het gehuurde niet in onbeschadigde toestand heeft ontvangen, niet leveren, dan geldt eveneens dat de door Koot gestelde opleveringsschuld een gevolg is van de opzegging van de huurovereenkomst door de curator en als boedelschuld moet worden gekwalificeerd.

mr. E. Loesberg, senior rechter in de Rechtbank ’s-Hertogenbosch, werkzaam als voorzieningenrechter

272

WR 2013/42: Woonruimte – insolventie: faillissement verhuurder; curator vordert ontruiming door huurder met een beroep op het Nebula -arrest; koop ...

Instantie:

Hof Arnhem

Datum:

6 november 2012

Magistraten: Mrs. W.L. Valk, H.E. de Boer, K.J. Haarhuis Zaaknr:

200.111.632

Conclusie:

-

LJN:

BZ0345

Noot: mr. T.T. van Zanten[1.]

Brondocumenten:

Roepnaam:

X/Daniëls q.q.

Uitspraak, Hof Arnhem, 06‑11‑2012

Wetingang: (art. 7:226 BW; art. 39 Fw; art. 37 Fw) Brondocument: Hof Arnhem, 06-11-2012, nr 200.111.632 Essentie Woonruimte – insolventie: faillissement verhuurder; curator vordert ontruiming door huurder met een beroep op het Nebula-arrest; koop breekt geen huur; paritas creditorum; huurbescherming woonruimte Samenvatting Zowel de verhuurder als eigenaar van het gebouw waarin de gehuurde woning zich bevindt zijn failliet gegaan. De curator heeft – voor zover nodig – de huur opgezegd en de huurder toegestaan het gehuurde nog enige tijd te gebruiken tegen betaling van een gebruiksvergoeding. Vervolgens heeft de curator huurder verzocht het gehuurde te ontruimen om het gehuurde in onbewoonde staat te kunnen verkopen. Aan de vordering van de curator tot ontruiming is – naast het feit dat het een overeenkomst naar zijn aard van korte duur zou betreffen, dat een beroep op huurbescherming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en huurder tekortgeschoten zou zijn in de nakoming van de huurovereenkomst – ten grondslag gelegd dat het beginsel van gelijkheid van schuldeiseres bij het faillissement op onaanvaardbare wijze wordt doorbroken als de huurder haar rechten uit de huurovereenkomst blijft uitoefenen. De voorzieningenrechter in eerste aanleg heeft geoordeeld dat het Nebula-arrest zo moet worden gelezen dat, ondanks het feit dat art.

39 Fw slechts een beëindigingbepaling geeft indien de huurder gefailleerd is en de huurder van woonruimte een verregaande vorm van huurbescherming heeft, de gelijkheid van schuldeisers moet prevaleren boven het individuele belang van de huurder zodat de huurder zich niet tegen ontruiming kan verzetten.

De Hoge Raad heeft in het Nebula-arrest overwogen dat het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, niet betekent dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt

273

ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet geregelde, gevallen.

Het hof stelt vast dat de onderhavige zaak in relevante mate afwijkt van de zaak die aan de orde was in het Nebula-arrest. Zo is in deze zaak geen sprake van een economisch eigenaar die woonruimte verhuurt, van een huurovereenkomst die is gesloten na faillietverklaring van de juridisch eigenaar en van een ontbreken van toestemming voor verhuur van de curator van de failliete juridisch eigenaar. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de betreffende overwegingen van de Hoge Raad uit het Nebula-arrest in dit geval niet kunnen worden toegepast. Dit betekent volgens het hof dat de hoofdregel van art. 37 Fw resteert, te weten dat het voortbestaan van duurovereenkomsten niet wordt beïnvloed door het faillissement van een der contractanten, waarop de Faillissementswet in geval van faillissement van een verhuurder (van woonruimte) geen uitzondering maakt. Het hof oordeelt – voorshands – dat de faillissementen van de verhuurder en van de eigenaar van het gehuurde, de huurovereenkomst met huurder niet beïnvloeden.

Partij(en) Naar boven Appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, eiseres in het incident: Annemiek van der Kolk, wonende te Nijverdal, gemeente Hellendoorn Advocaat: mr. D.F. Briedé tegen Geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep, verweerders in het incident: 1.

Mr. Jacques Aloysius Dominicus Maria Daniëls, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van De Baron Projectontwikkeling B.V. en Avabouw B.V., kantoorhoudende te Almelo 2. de coöperatieve vereniging Coöperatieve Rabobank West-Twente U.A, gevestigd te Nijverdal (gemeente Hellendoorn) Advocaat: Mr. G.J. Hollema Uitspraak Naar boven

274

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest 9 oktober 2012 hier over. (…)

2.De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, alsmede op grond van de inhoud van de overgelegde producties voor zover niet bestreden, staat tussen partijen het volgende vast.

2.1 In oktober 2006 heeft Avabouw B.V. (naar onbetwist is gesteld met toestemming van De Baron Projectontwikkeling B.V.) het achterhuis van de woning aan De Joncheerelaan 103 te Nijverdal verhuurd aan Van der Kolk. In de huurovereenkomst staat onder meer: 1.1.

Deze overeenkomst heeft betrekking op (…) een woning die op de nominatie staat te worden gesloopt, plaatselijk bekend: ‘het achterhuis’ van De Joncheerelaan 103 (…).

1.2.

Het gehuurde is uitsluitend bestemd om te worden gebruikt als woonruimte en wordt aan huurder in gebruik gegeven voor zich. Een ander of verdergaand gebruik is aan de huurder niet toegestaan, zodat het gehuurde noch ten dele aan derden in huur, wederhuur, afstand van huur, onderhuur of enig ander gebruik mag worden gegeven of afgestaan en geen enkele overdracht van huurrecht mag plaatsvinden. (…)

2.1.

Deze overeenkomst verplicht partijen tot naleving van de bepalingen van de wet met betrekking tot huur en verhuur van woonruimte voor de aard naar korte duur voor zover daarvan bij deze overeenkomst niet wordt afgeweken. (…)

3.1.

Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 9 maanden, ingaande op 31 oktober 2006 en lopende tot en met 31 juli 2007 of zoveel korter als de huurder andere woonruimte zal hebben gevonden en zal kunnen betrekken. (…)

3.4.

De verhuurder en huurder stellen hierbij vast, dat zij deze huurovereenkomst met elkaar zijn aangegaan met het oog op: het feit, dat de huurder door verlies van de beschikking over andere woonruimte voor zich, in een acute noodsituatie is komen te verkeren en zich tot verhuurder heeft gewend met het verzoek hem in deze acute noodsituatie, waarin hij niet over andere woonruimte

275

de beschikking heeft kunnen krijgen, tijdelijk te helpen en hem daartoe tijdelijk de onderhavige woonruimte tegen betaling ter beschikking te stellen. (…) De huurder neemt op zich al datgene te (blijven) doen wat in zijn vermogen ligt om de beschikking over andere woonruimte te verkrijgen en deze te betrekken. Zodra hij daarin geslaagd zal zijn, zal hij verhuurder daarvan direct schriftelijk bewijs geven en zal hij de onderhavige woonruimte volledig ontruimen (…) het feit, dat het gehuurde op de nominatie staat te worden gesloopt, maar deze sloop nu nog niet kan worden geëffectueerd wegens fiscale en financiële overwegingen. Deze sloop zal, naar thans redelijkerwijs te verwachten valt, over één jaar worden gerealiseerd. Gedurende dit ene jaar is de verhuurder bereid de woonruimte aan huurder ter beschikking te stellen, in afwachting van de sloop. (…)”

2.2 Bij notariële akte van 14 mei 2007 is aan de Rabobank een recht van hypotheek op voormelde woning verleend tot een bedrag van € 607.500.

2.3 Partijen hebben na oktober 2006 diverse ‘aanvullende verklaringen’ opgesteld, waarin is vermeld dat de duur van de huurovereenkomst wordt verlengd, laatstelijk tot 30 juni 2010.

2.4 Op 27 januari 2010 zijn De Baron Projectontwikkeling B.V. (eigenaar van de woning waarin het gehuurde zich bevindt), Avabouw B.V. en J.W. Baron Beheer B.V. in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. A.E. Zweers tot rechter-commissaris en met aanstelling van de curator tot curator.

2.5 Bij brief van 10 maart 2010 heeft de curator Van der Kolk onder meer geschreven: “(…) U huurt van failliet een woning aan de Joncheerelaan 103 (…). De op 1 oktober 2006 met Avabouw B.V. gesloten huurovereenkomst duurt tot 30 juni 2010. (…) De huur zal dan daadwerkelijk eindigen tegen 30 juni 2010 en voor zover nodig zeg ik u hierbij de huur tegen die datum op. (…)”

2.6 De curator heeft Van der Kolk bij brief van 9 juli 2010 medegedeeld haar toe te staan het gehuurde nog enige tijd te gebruiken, zulks tegen betaling van een gebruiksvergoeding, gelijk aan de laatstelijk door haar verschuldigde huur.

2.7 Bij brief van 30 maart 2012 heeft de curator Van der Kolk verzocht het gehuurde uiterlijk op 30 april 2012 te verlaten en te ontruimen met het oog op de verkoop daarvan in onbewoonde staat. Van der Kolk heeft de curator bij e-mailbericht van 12 april 2012 medegedeeld geen gehoor te zullen geven aan dat verzoek.

276

3.De verdere motivering van de beslissing in de hoofdzaak in het principaal en in het incidenteel hoger beroep

3.1 In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter op vordering van de curator Van der Kolk uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om het gehuurde binnen twee maanden na betekening van dat vonnis te ontruimen. De vordering van de Rabobank ter zake is afgewezen. Dit vonnis is op 7 augustus 2012 aan Van der Kolk betekend, met aanzegging dat de curator de ontruiming op 17 oktober 2012 zal laten plaatsvinden indien Van der Kolk de woning niet zelf binnen twee maanden na de betekening ontruimt. Bij het tussenarrest van 9 oktober 2012 heeft het hof de incidentele vordering van Van der Kolk tot schorsing van de tenuitvoerlegging toegewezen, onder aanhouding van de beslissing over de proceskosten van het incident. in het principaal hoger beroep

3.2 Het hof heeft de feiten opnieuw vastgesteld. Van der Kolk heeft gelet daarop geen belang bij verdere bespreking van de tegen de feitenvaststelling door de voorzieningenrechter gerichte grieven 1 tot en met 4. Hierbij verdient opmerking dat de vaststelling in dit arrest onder 2.6 (en in het bestreden vonnis onder 2.5) over het voortgezet gebruik van de woning niet uitsluit dat daarbij sprake is van huur van woonruimte.

3.3 Met de grieven 6 en 7 komt Van der Kolk op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de curator een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. Het hof verwerpt deze grieven. De curator heeft voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat hij in het kader van de afwikkeling van de faillissementen van De Baron Projectontwikkeling B.V. en Avabouw B.V., die inmiddels meer dan tweeĂŤnhalf jaar lopen, een spoedeisend belang heeft gekregen bij verkoop in onverhuurde staat van de woning aan Joncheerelaan 103, nu (naar Van der Kolk niet gemotiveerd heeft betwist) er wel potentiĂŤle kopers zijn die de woning willen kopen, maar alleen onverhuurd, en het een feit van algemene bekendheid is dat een woning bij verkoop in onverhuurde staat een hogere opbrengst zal genereren dan in verhuurde staat. Dat Van der Kolk huur betaalt doet aan het vorenstaande niet af: tegenover die huurinkomsten staan aflossingen op de hypothecaire geldlening van de Rabobank. De inmiddels sinds de faillissementen verlopen tijd staat er niet aan in de weg dat het belang bij afwikkeling daarvan sinds kort grotere spoed eist dan eerder het geval was. in het principaal en in het incidenteel hoger beroep

3.4 De curator heeft aan zijn vordering tot ontruiming ten grondslag gelegd:

277

dat de huurovereenkomst een gebruik van woonruimte betreft naar zijn aard van korte duur, zodat de huurovereenkomst per 30 juni 2010 is geëindigd en Van der Kolk zich niet kan beroepen op de huurbescherming voor huurders van woningen; dat het beroep van Van der Kolk op huurbescherming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is; dat Van der Kolk toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de huurovereenkomst; dat Van der Kolk haar rechten uit hoofde van de huurovereenkomst niet kan blijven uitoefenen als ware er geen faillissement, omdat het beginsel van gelijkheid van schuldeisers daardoor op onaanvaardbare wijze wordt doorbroken.

De grieven 5, 8, 9, 10 en 11 in het principaal hoger beroep en de grieven I, II, III, IV en V in het incidenteel hoger beroep stellen in de kern aan de orde de vraag of de curator en/of de Rabobank Van der Kolk kunnen dwingen het gehuurde te ontruimen. in het principaal hoger beroep

3.5 De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat het arrest van de Hoge Raad van 3 november 2006, NJ 2007/155, LJN AX8838 (Nebula-arrest) zo moet worden gelezen dat, ondanks het feit dat artikel 39 Faillissementswet (Fw) slechts een beëindigingbepaling geeft indien de huurder gefailleerd is en de huurder van woonruimte een verregaande vorm van huurbescherming heeft, de gelijkheid van schuldeisers moet prevaleren boven het individuele belang van de huurder zodat de huurder zich niet tegen ontruiming kan verzetten. Op grond hiervan heeft hij de vordering van de curator toegewezen. Met de grieven 5, 8, 9, 10 en 11 komt Van der Kolk op tegen deze uitleg van het Nebula-arrest. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

3.6 Het Nebula-arrest betrof een zaak waarin de economisch eigenaar van een onroerende zaak die zaak na het faillissement van de juridisch eigenaar daarvan had verhuurd aan een derde. In voormeld arrest heeft de Hoge Raad onder meer overwogen: “(…) 3.5 (…) Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende (…) beginsel van gelijkheid van

278

schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt. (…)”

3.7 Het hof stelt vast dat de onderhavige zaak in relevante mate afwijkt van de zaak die aan de orde was in het Nebula-arrest.

Zo is in deze zaak geen sprake van een economisch eigenaar die woonruimte verhuurt, van een huurovereenkomst die is gesloten na faillietverklaring van de juridisch eigenaar en van een ontbreken van toestemming voor verhuur van de curator van de failliete juridisch eigenaar. Gelet hierop is het hof van oordeel dat voormelde overwegingen van de Hoge Raad in dit geval niet kunnen worden toegepast. Aldus resteert de hoofdregel van artikel 37 Fw, te weten dat het voortbestaan van duurovereenkomsten niet wordt beïnvloed door het faillissement van een der contractanten, waarop de Fw in geval van faillissement van een verhuurder (van woonruimte) geen uitzondering maakt.

Voorshands moet er derhalve van worden uitgegaan dat de faillissementen van Avabouw B.V. en De Baron Projectontwikkeling B.V. de huurovereenkomst met Van der Kolk niet beïnvloeden en dat Van der Kolk derhalve voorlopig aanspraak kan blijven maken op verschaffing van het genot van het gehuurde. Dit leidt ertoe dat de hiervoor onder 3.5 bedoelde grieven van Van der Kolk slagen en dat het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter moet worden vernietigd, tenzij een of meer van de door de curator en de Rabobank in het incidenteel hoger beroep aangevoerde grieven slaagt/slagen.

3.8 De overige grieven van Van der Kolk behoeven, gezien hetgeen in 3.7 is overwogen, geen verdere bespreking. in het incidenteel hoger beroep

3.9 Van der Kolk staat niet in enige contractuele relatie tot de Rabobank; van een (toerekenbare) tekortkoming in de nakoming van enige contractuele verplichting van haar jegens de Rabobank kan dan ook geen sprake zijn. Voorts verblijft Van der Kolk niet zonder recht of titel in het gehuurde. De Rabobank heeft voorts niet nader onderbouwd welke gedraging van Van der Kolk onrechtmatig jegens haar zou zijn. De vordering van de Rabobank is dan ook terecht afgewezen. Grief I van de Rabobank faalt.

3.10

279

Op basis van de tekst van de huurovereenkomst van oktober 2006 (zie 2.1) is zeer wel verdedigbaar dat partijen bij de huurovereenkomst aanvankelijk een gebruik van woonruimte hebben beoogd dat naar zijn aard van korte duur is, namelijk in afwachting van de sloop van de woning waarvan het gehuurde deel uitmaakt. Feit is echter dat Van der Kolk inmiddels meer dan zes jaar in het gehuurde verblijft op grond van de aanvullende verklaringen als bedoeld in 2.3 en met toestemming van de curator, ook nadat (in juli 2010) duidelijk was geworden dat de beoogde sloop van de woning geen doorgang zou vinden, en er gedurende die tijd steeds voldaan is aan de voorwaarden voor een huurovereenkomst, te weten terbeschikkingstelling van het gebruik van woonruimte door Avabouw B.V./de curator tegen een tegenprestatie van de zijde van Van der Kolk. Gelet hierop en op het feit dat de desbetreffende regel van artikel 7:232, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek restrictief moet worden uitgelegd, is het hof voorshands van oordeel dat (thans) niet (meer) gesproken kan worden van een gebruik van woonruimte dat naar zijn aard van korte duur is, maar van een gewone huurovereenkomst met betrekking tot woonruimte, waarop de dwingendrechtelijke bepalingen van artikel 7:232 en volgende BW van toepassing zijn. De grieven II en IV falen dan ook.

3.11 Ter onderbouwing van zijn stelling dat Van der Kolks beroep op huurbescherming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft de curator verwezen naar de onderdelen 5 tot en met 15 van de pleitnota in eerste aanleg.

Het hof begrijpt uit deze verwijzing dat de curator meent dat, waar Van der Kolk bij het aangaan van de huurovereenkomst en bij de ondertekening van de aanvullende verklaringen wist dat zij het gehuurde maar voor beperkte tijd kon huren, haar beroep op huurbescherming onaanvaardbaar is. Het hof onderschrijft dit niet. Het moge zo zijn dat Van der Kolk er aanvankelijk van moest uitgaan dat zij voor beperkte tijd kon huren, inmiddels is echter gebleken dat zij, ondanks het feit dat de beoogde sloop van de woning geen doorgang kon vinden, zowel van Avabouw B.V. als van de curator in het gehuurde mocht blijven wonen tegen betaling van een geldbedrag. Daarmee hebben Avabouw B.V. en de curator de aanvankelijke bedoeling van de huurovereenkomst ondergraven en mocht Van der Kolk zeker na juli 2010 erop vertrouwen dat die bedoeling niet meer aan de huurovereenkomst ten grondslag lag, althans moet van een en ander voorshands worden uitgegaan. Haar beroep op de huurbescherming die de wet haar biedt, is voorshands dan ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Grief III slaagt niet.

3.12 De curator heeft ook aangevoerd dat ontruiming gerechtvaardigd is omdat Van der Kolk toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de huurovereenkomst door de rechter in een bodemprocedure zal worden ontbonden. Hij heeft daarbij drie tekortkomingen gesteld, die hierna zullen worden besproken.

3.13 Ten eerste heeft de curator betoogd dat Van der Kolk in strijd met artikel 1.2 van de huurovereenkomst samenwoont in het gehuurde. Naar het voorlopig oordeel van het hof volgt uit de tekst van voormeld artikel (weergegeven onder 2.1) niet zonder meer dat

280

Van der Kolk niet in het gehuurde mag samenwonen. De tekst, waarvan de totstandkoming niet nader is toegelicht en waarin samenwoning niet expliciet is verboden, duidt er veeleer op dat de verhuurder wil voorkomen dat een derde via Van der Kolk enig jegens haar afdwingbaar recht ter zake van het gehuurde verkrijgt. Dat een dergelijke aanspraak van een derde als gevolg van samenwoning van Van der Kolk zou dreigen, heeft de curator niet onderbouwd.

3.14 Ten tweede is gesteld dat Van der Kolk het (niet door haar gehuurde) voorhuis van de woning bewoont, althans in gebruik heeft genomen en ten derde dat zij een openstaande nota ter zake van energieverbruik ad € 2505,17 niet heeft voldaan. Ter zake van die verwijten geldt dat de curator deze niet nader heeft onderbouwd en dat Van der Kolk de verwijten gemotiveerd heeft weersproken. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de curator het bestaan van de gestelde tekortkomingen dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt.

3.15 Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het hof onvoldoende aannemelijk acht dat Van der Kolk toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst en dat die overeenkomst in een bodemprocedure zal worden ontbonden. De gevorderde ontruiming zal dan ook worden afgewezen. Ook grief V faalt.

3.16 Grief VI heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige grieven.

Slotsom

3.17 Nu de grieven 5, 8, 9, 10 en 11 in het principaal hoger beroep slagen en de grieven in het incidenteel hoger beroep falen, zal het hof het bestreden vonnis vernietigen voor zover de vordering van de curator is toegewezen en Van der Kolk in de proceskosten van de curator is veroordeeld, dat vonnis overigens bekrachtigen en, opnieuw recht doende, de vordering van de curator alsnog afwijzen.

Als in het ongelijk te stellen partij zal de curator de proceskosten van Van der Kolk in eerste aanleg dienen te dragen, begroot op € 133,50 aan griffierecht en € 408 aan salaris van haar advocaat. De curator en de Rabobank zullen hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van Van der Kolk in het principaal hoger beroep, tot op deze uitspraak begroot op € 291 aan griffierecht en € 2682 (3 punten x tarief II) aan salaris van haar advocaat, en in het incidenteel hoger beroep, begroot op € 1341 (3 punten x tarief II : 2) aan salaris van haar advocaat. in het incident

4

281

Gezien ook de uitkomst van de hoofdzaak zullen de curator en de Rabobank hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten, vallende op het incident, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van der Kolk begroot op € 894 aan salaris van haar advocaat.

4.De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: in het incident

veroordeelt de curator en de Rabobank hoofdelijk, des dat de een betaald hebbend de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, tot op deze uitspraak begroot op € 894 aan salaris overeenkomstig het liquidatietarief. in de hoofdzaak

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo van 30 juli 2012, voor zover daarbij de vordering van de curator is toegewezen en Van der Kolk is veroordeeld in de proceskosten van de curator, en doet, dat vonnis voor het overige bekrachtigend, in zoverre opnieuw recht: wijst de vordering van de curator af; veroordeelt de curator in de kosten van de eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Van der Kolk begroot op € 408 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 113,50 voor griffierecht; veroordeelt de curator en de Rabobank hoofdelijk, des dat de een betaald hebbend de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep begroot op € 2682 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en € 291 voor griffierecht en wat betreft het incidenteel hoger beroep begroot op € 1341 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest wat betreft de daarin vervatte proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Noot Naar boven Auteur: mr. T.T. van Zanten[1.]

1.

In de onderhavige zaak is een belangwekkende rechtsvraag aan de orde: wat is de positie van de huurder van woonruimte in het faillissement van de verhuurder? Meer in het bijzonder is de vraag of de curator van de verhuurder de mogelijkheid heeft ontruiming van het gehuurde te verkrijgen in gevallen waarin het gemene (huur)recht die mogelijkheid niet biedt. Bij de beantwoording van deze vraag staat het Nebula-arrest uit 2006 centraal,[2.] een arrest dat vele pennen in beweging heeft gezet en binnen het insolventierecht inmiddels een welhaast mythische status lijkt te hebben bereikt. Het wordt in de praktijk te pas én te onpas van stal gehaald om de afdwingbaarheid van

282

contractuele constructies in faillissement aan de kaak te stellen.[3.] Het arrest is in zoverre baanbrekend dat het principieel breekt met de tot op dat moment in de literatuur heersende opvatting dat de curator door de schuldenaar verschafte obligatoire gebruiksrechten dient te respecteren.[4.] Dergelijke rechten kunnen naar het oordeel van de Hoge Raad tijdens een faillissement níet worden uitgeoefend, omdat de schuldeiser in kwestie anders in feite bevoegd zou zijn het faillissement te negeren.

Daarvoor is volgens de Hoge Raad slechts plaats in uitzonderlijke, uitdrukkelijk in de wet geregelde gevallen. In discussie is of een dergelijk geval aan de orde is indien de schuldeiser zijn gebruiksrecht ontleent aan een met de schuldenaar gesloten huurovereenkomst.

2.

Het aan het hierboven afgedrukte arrest van het Hof Arnhem ten grondslag liggende feitencomplex is overzichtelijk. Van der Kolk huurde woonruimte van Avabouw B.V. (Avabouw), welke woonruimte in eigendom toebehoorde aan De Baron Projectontwikkeling B.V. (De Baron). De huur was in eerste instantie aangegaan voor een periode van negen maanden en nadien steeds verlengd, laatstelijk tot 30 juni 2010. Op 27 januari 2010 gingen Avabouw en De Baron failliet, met aanstelling van mr. Daniëls als curator. De curator stelde zich op het standpunt dat de huur per 30 juni 2010 zou eindigen, welk standpunt niet door Van der Kolk werd geaccepteerd. Vervolgens liet de curator Van der Kolk het gehuurde nog enige tijd gebruiken, tegen betaling van een gebruiksvergoeding ter hoogte van de verschuldigde huur. Bij brief van 30 maart 2012 verzocht hij Van der Kolk echter alsnog het gehuurde binnen één maand te ontruimen, met het oog op de verkoop daarvan in onbewoonde staat. Van der Kolk heeft aan dat verzoek geen gehoor gegeven, waarna de curator in beide hoedanigheden tezamen met Rabobank – die beschikt over een hypotheekrecht ten aanzien van het gehuurde – in kort geding ontruiming vorderden. De betrokkenheid van de bank laat zich vermoedelijk verklaren doordat haar hypotheekrecht ná de totstandkoming van de huur is gevestigd, waardoor zij jegens Van der Kolk geen beroep kon doen op een huurbeding.[5.] De vordering van Rabobank werd in beide instanties afgewezen. Haar positie blijft in deze noot verder buiten beschouwing.

3.

De curator legde aan zijn vordering ten grondslag (i) dat de huur naar zijn aard slechts van korte duur was, zodat Van der Kolk ingevolge art. 7:232 lid 2 BW geen beroep toekwam op huurbescherming en de huur om die reden per 30 juni 2010 was geëindigd; (ii) dat een beroep op huurbescherming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was; (iii) dat sprake was van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst; en (iv) dat Van der Kolk haar huurrecht als gevolg van het faillissement niet langer kon uitoefenen, omdat de gelijkheid van schuldeisers daardoor op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. In eerste aanleg wees de voorzieningenrechter de ontruimingsvordering van de curator op de laatstbedoelde grondslag toe.[6.] In appel werd het vonnis op dit punt evenwel vernietigd. Het hof verwierp ook de andere grondslagen en wees de vordering van de curator af.

4.

283

In het vervolg van deze noot staan het beroep van de curator op de hiervoor sub (iv) genoemde grondslag en de daarmee samenhangende problematiek centraal. De curator verwijst in dit kader uitdrukkelijk naar het hiervoor al gememoreerde Nebula-arrest, waarin het volgende geval aan de orde was. Walton was economisch eigenaar van een pand, waarvan de juridische eigendom berustte bij Nebula. Nebula ging failliet.[7.] Na de faillietverklaring verhuurde Walton een gedeelte van het pand aan Mulders c.s., waartoe zij bevoegd was op grond van de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht.

Toen de curator ontdekte dat de eigendom van het pand in de boedel viel, verzocht hij Mulders c.s. om de huurpenningen – ten dele met terugwerkende kracht – op de faillissementsrekening te betalen. Mulders c.s. weigerden dat, waarna de curator in rechte ontruiming vorderde. Het hof wees de vordering af. De overeenkomst van economische eigendomsoverdracht werd door het faillissement van Nebula niet geraakt, zodat Walton naar zijn oordeel nog altijd op basis daarvan een huurrecht aan Mulders c.s. had kunnen verschaffen.[8.] Dit oordeel hield in cassatie geen stand. Na voorop te hebben gesteld dat het faillissement niet van invloed is op contracten waarbij de gefailleerde partij is, komt de Hoge Raad met de navolgende – inmiddels beroemde – overwegingen: “Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. F. tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt (vgl. HR 22 december 1989, nr. 13721, NJ 1990/661).”[9.]

Tegen deze achtergrond oordeelde de Hoge Raad dat Walton als gevolg van het faillissement van Nebula niet langer haar gebruiksrecht met betrekking tot het pand aan de curator van Nebula kon tegenwerpen en dat – in het verlengde daarvan – Walton ook niet meer aan Mulders c.s. een aan de curator tegen te werpen huurrecht had kunnen verschaffen.

5.

Door sommige schrijvers is wel betoogd dat de beslissing van de Hoge Raad in het Nebula-arrest zozeer is gekleurd door de bijzondere omstandigheden van het geval, dat men voorzichtig moet zijn daaraan meer algemene conclusies te verbinden.[10.] Ik zie dat anders. De hiervoor geciteerde overwegingen kunnen naar mijn overtuiging bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat de Hoge Raad heeft beoogd een algemene regel te formuleren die de context van de casus overstijgt. Die regel luidt dat alle

284

verbintenisrechtelijke aanspraken (die niet door enigerlei vorm van zekerheid zijn gedekt) binnen faillissement slechts via de verificatievergadering geldend kunnen worden gemaakt, dus ook verbintenissen waarvan de nakoming niet een actieve prestatie van de curator vergt, maar die hem tot een negatieve prestatie verplichten, zoals het dulden van het gebruik van een tot de boedel behorend goed. Mijns inziens is dit terecht. In het systeem van de Faillissementswet ligt besloten dat het aan de curator is om te kiezen of door de schuldenaar aangegane verbintenissen ten laste van de boedel worden nagekomen; de curator heeft een keuzerecht.[11.] Is de curator niet tot nakoming bereid, dan kan de wederpartij ingevolge art. 26 Fw geen rechtsvordering tot nakoming instellen, maar dient zij zich te bepalen tot de indiening van haar contractuele aanspraken ter verificatie.[12.] Dit systeem is echter niet waterdicht gebleken, omdat bij overeenkomsten die de schuldenaar (mede) verplichten het gebruik van een tot de boedel behorend goed te dulden, de wederpartij voor nakoming (deels) niet op de curator is aangewezen. Zij verkrijgt die nakoming als het ware vanzelf, zonder dat de curator in de gelegenheid is zijn eigen afweging te maken. Daarmee wordt afbreuk gedaan aan diens keuzerecht en – in het verlengde daarvan – inbreuk gemaakt op de gelijkheid van schuldeisers. Die ene schuldeiser krijgt zijn vordering (tot gebruik) in dat geval immers integraal voldaan, terwijl de andere schuldeisers met slechts een verbintenisrechtelijke aanspraak zich met hooguit een percentage tevreden dienen te stellen. Een dergelijke inbreuk kan niet worden gelegitimeerd door het enkele feit dat geen verbintenis tot een geven of een doen, maar een verbintenis tot een dulden aan de orde is. Alle verbintenisrechtelijke aanspraken behoren als regel via het proces van verificatie en uitdeling te worden gerealiseerd; dat is de essentie van het faillissement.

6.

Met de voortgezette uitoefening van zijn uit de economische eigendomsoverdracht voortvloeiende contractuele rechten maakte Walton overigens niet alleen inbreuk op de gelijkheid van schuldeisers, maar werd ook een ander grondbeginsel van faillissementsrecht met voeten getreden. Tot de boedel behorende activa die niet zijn bezwaard met een goederenrechtelijk gebruiks- of verhaalsrecht dienen gelijkelijk voor het verhaal van de schuldeisers beschikbaar te zijn. Het zogeheten fixatiebeginsel verzet zich ertegen dat obligatoire rechten worden uitgeoefend ten aanzien van boedelbestanddelen, indien daardoor het verhaal van de gezamenlijke schuldeisers wordt geschaad.[13.] Dit laatste is het geval indien door de wederpartij in kwestie – zoals in de zaak Nebula – geen marktconforme tegenprestatie aan de boedel wordt betaald of de curator daardoor de mogelijkheid wordt ontnomen het desbetreffende goed (nog) winstgevend(er) te exploiteren. Naar mijn mening is dit aspect doorslaggevend. Indien de boedel in een voorkomend geval niet door de voortgezette rechtsuitoefening wordt geschaad, bijvoorbeeld omdat de schuldeiser in kwestie aan de boedel een marktconforme vergoeding betaalt, de curator geen andere exploitatiemogelijkheden ziet of de wederpartij gebruikmaakt van activa die alleen voor haar van waarde zijn (denk aan maatwerksoftware), dan bestaat geen reden die rechtsuitoefening te doorkruisen op de enkele grond dat de gelijkheid van schuldeisers niet wordt gerespecteerd (vgl. art.

3:303 BW).[14.]

7.

Sinds het Nebula-arrest kan met recht worden gezegd dat de curator ten aanzien van door de schuldenaar aangegane verbintenissen recht heeft op niet-nakoming of beeldender: recht op wanprestatie.[15.] Dit recht strekt aanzienlijk verder dan de

285

mogelijkheden die de schuldenaar buiten faillissement heeft om wanprestatie te plegen, aangezien 1. ook in gevallen waarin deschuldenaar automatisch nakomt, met een beroep op de rechter niet-nakoming kan worden bewerkstelligd (Nebula); en 2. het afdwingen van nakoming door het halen van een vonnis, gevolgd door reële executie, is uitgesloten (art. 26 en 33 lid 1 Fw). Bovendien impliceert het feit dat de curator recht op wanprestatie heeft naar mijn mening dat de partij die profiteert van de uitoefening van dit recht, zoals de partij die van de curator een gebruiksrecht krijgt met betrekking tot een goed dat eerst bij een ander in gebruik was, géén onrechtmatige daad wegens het profiteren van andermans wanprestatie kan worden aangewreven. Ook Jansen en Storme – die voor het Belgische recht een op het Nebula-arrest geïnspireerde opvatting verdedigen – menen dat waar de wet ‘de curator het recht geeft om niet verder te moeten presteren, derde-medeplichtigheid toch ook niet in het vizier [kan] komen’.[16.]

8.

Het Nebula-arrest is overwegend met instemming onthaald. In de literatuur is – en wordt nog altijd – met name veel gefilosofeerd over de vraag wanneer de in het arrest vervatte regel níet geldt. De ontsnappingsroute voor schuldeisers die de Hoge Raad zelf heeft gecreëerd, is dat sprake moet zijn van een uitzonderlijk geval, waarbij uitdrukkelijk in de wet is geregeld dat het faillissement door de desbetreffende schuldeiser mag worden genegeerd, zoals bijvoorbeeld voor pand- en hypotheekhouders is bepaald in art. 57 lid 1 Fw. Mij is slechts één wettelijke bepaling bekend waarin aan een partij bij een duurovereenkomst – min of meer – uitdrukkelijk het recht is toebedeeld het faillissement van haar wederpartij te negeren. Voor het geval dat sprake is van een overeenkomst van huurkoop met betrekking tot een onroerende zaak die is ingeschreven in de openbare registers bepaalt art. 5 lid 3 Tijdelijke Wet Huurkoop Onroerende Zaken dat het faillissement van de huurverkoper niet werkt ten nadele van de huurkoper (met uitzondering van de regeling van de faillissementspauliana).[17.] Met Verstijlen acht ik evenwel aannemelijk dat ook minder uitdrukkelijk geregelde gevallen voor een uitzondering in aanmerking komen, zolang daarvoor binnen het systeem van de wet maar voldoende rechtvaardiging bestaat.[18.]

9.

Hoe zit dit bij huur? Heeft de curator van de verhuurder hier conform de hoofdregel een recht op wanprestatie of noopt het wettelijk systeem tot het maken van een uitzondering? Bij de beantwoording van deze vraag zij vooropgesteld dat het recht van de curator op wanprestatie de werking van de regel ‘koop breekt geen huur’ (art. 7:226 BW) in beginsel onverlet laat. Het gaat in art. 7:226 BW om een recht dat niet tegen de schuldenaar, maar – na een overdracht van het gehuurde – tegen de verkrijger wordt uitgeoefend, zodat van een doorkruising van de gelijkheid van schuldeisers binnen het faillissement van de verhuurder geen sprake is. Toch kan de curator onder omstandigheden wel door de werking van art. 7:226 BW worden gehinderd, indien de huur de door hem te realiseren koopprijs drukt of het goed zelfs geheel onverkoopbaar maakt. Dat is evenwel geen reden om in een voorkomend geval aan de regel ‘koop breekt geen huur’ werking te ontzeggen. Het betreft hier geen verbintenisrechtelijk, maar een goederenrechtelijk aspect van de huurovereenkomst, dat niet door het faillissement van de verhuurder wordt geraakt.[19.] Een en ander kan ook worden afgeleid uit de regeling van art. 35a Fw. Hieruit volgt dat de curator een registergoed dat is belast met een kwalitatieve verplichting in de zin van art. 6:252 BW niet vrij van die verplichting kan overdragen indien zij tijdig – dat wil zeggen: vóór de faillissementsdatum – in de

286

openbare registers is ingeschreven. Huur is – zo kan men zeggen – per definitie tijdig kwalitatief. Indien en voor zover zou moeten worden aangenomen dat de curator van de verhuurder het recht heeft te wanpresteren onder de huurovereenkomst, zou dit recht de curator dus alleen de mogelijkheid behoren te bieden het met het huurcontract belaste boedelbestanddeel tijdelijk – zolang geen overdracht is gerealiseerd – anders in te zetten of onder gewijzigde condities te exploiteren. Dit laatste kan in het bijzonder interessant zijn indien de boedel tegenover de verschaffing van het gebruiksgenot geen reële tegenprestatie ontvangt. Men denke in dit kader bijvoorbeeld aan het geval dat de huurder heeft bedongen gedurende een zekere periode geen huur verschuldigd te zijn,[20.] de overeengekomen huurprijs (substantieel) lager is dan de marktprijs, de huur voor (zeer) lange tijd is vooruitbetaald,[21.] of de huurder bevoegd is de huurpenningen met een vordering op de gefailleerde te verrekenen.[22.] De uitoefening door de curator van een recht op wanprestatie dient dan steeds een einde te maken aan de situatie dat één schuldeiser zijn vordering (tot gebruik) integraal voldaan krijgt, terwijl de overige schuldeisers hooguit een percentage ontvangen en – belangrijker – in hun verhaal worden geschaad. Toch lijken curatoren zich in de praktijk niet zelden op een recht op wanprestatie te beroepen juist om een tot de boedel behorend goed vrij van contractuele aanspraken van derden te kunnen overdragen, dat wil zeggen zonder dat de verkrijger van rechtswege daaraan gebonden raakt. Zo ook in het onderhavige geval, waarin de curator Van der Kolk verzocht het gehuurde te ontruimen met het oog op de verkoop daarvan in onbewoonde staat.

10.

In de literatuur zijn in de afgelopen jaren zo ongeveer alle denkbare opvattingen de revue gepasseerd. Aan de ene kant van het spectrum bevinden zich de ‘hardliners’, die menen dat het recht van de curator op wanprestatie zich ook uitstrekt tot alle typen huurovereenkomst, omdat de wet nu eenmaal nergens met zoveel woorden zegt dat de huurder zijn huurrecht in faillissement kan handhaven.[23.] Aan de andere kant bevinden zich auteurs die menen dat de huurder in beginsel steeds tegen de curator wordt beschermd, waarbij die bescherming meestal wordt gegrond op art. 7:226 BW,[24.] maar soms ook (mede) op de (overige) regels van huur- en ontruimingsbescherming.[25.] In mijn dissertatie heb ik een meer genuanceerde opvatting verdedigd.[26.] De bescherming van de huurder tegen beëindiging door de verhuurder legt in dit verband naar mijn mening betrekkelijk weinig gewicht in de schaal.

Ook andere duurovereenkomsten kunnen door de curator vaak niet worden beëindigd. Zo geldt als regel dat een overeenkomst die is aangegaan voor bepaalde tijd – behoudens andersluidende contractuele of wettelijke regeling – níet kan worden opgezegd, terwijl ook overeenkomsten voor onbepaalde tijd in beginsel niet vatbaar zijn voor opzegging indien de mogelijkheid daartoe door de partijen is uitgesloten.[27.] Dat de curator in een dergelijk geval zijn recht op wanprestatie kan uitoefenen, staat evenwel buiten kijf; dat recht lijkt de Hoge Raad nu juist primair voor die gevallen in het leven te hebben geroepen.[28.] Indien de curator wél de bevoegdheid toekomt het contract te beëindigen, heeft hij aan de mogelijkheid om te wanpresteren ook beduidend minder behoefte. Waar de bescherming van de huurder tegen beëindiging van de huur onvoldoende grond oplevert om de curator een recht op wanprestatie te onthouden, geldt dit a fortiori voor de ná het eindigen van de huur door art. 7:230a BW geboden ontruimingsbescherming.[29.] Blijft over de regel ‘koop breekt geen huur’.[30.] Zowel uit art. 7:226 BW, als uit de parlementaire geschiedenis bij die bepaling kan worden afgeleid dat door de wetgever is beoogd een regeling te geven op grond waarvan de huurder vóór

287

het einde van de looptijd niet op andere wijze dan door ontbinding of opzegging van diens huurrecht kan worden beroofd en dit dus in beginsel in ieder verkoop- of executiescenario kan worden gehandhaafd.[31.] Aan de mogelijkheid dat een curator het recht van de huurder in het kader van een algehele executie van het vermogen van de verhuurder tijdelijk zou kunnen doorkruisen, lijkt eenvoudigweg niet te zijn gedacht. In gevallen waarin de regels van art. 7:226 BW dwingendrechtelijk zijn voorgeschreven (zie lid 4), zou ik dan op grond van de ratio van die bepaling willen aannemen dat de huurder het gebruik van het gehuurde níet door de curator kan worden ontzegd. Hier komt bij dat de uitoefening van een recht op wanprestatie door de curator van de verhuurder wel eens zou kunnen meebrengen dat de in art. 7:226 BW besloten liggende bescherming permanent wordt gefrustreerd. Dat geldt in elk geval indien men met een aantal auteurs zou aannemen dat de regel van art. 7:226 lid 1 BW níet geldt ingeval de huurder op het moment van de overdracht niet het feitelijk gebruik van het gehuurde heeft,[32.] nu dat gebruik de huurder in een voorkomend geval immers door de curator is ontnomen. Maar ook indien – meer in overeenstemming met de tekst van art. 7:226 lid 1 BW – zou worden aangenomen dat ook de huurder die ten tijde van de overdracht (nog) niet het feitelijk gebruik heeft, wordt beschermd,[33.] geldt dat de tijdelijke opvordering door de curator in de regel tot gevolg zal hebben dat de huurder noodgedwongen vervangende maatregelen treft en bij een toekomstige overdracht niet langer diens aanspraken jegens de verkrijger zal doen gelden.[34.] De door de wetgever in de regeling van art. 7:226 BW neergelegde bescherming wordt daarmee de facto ondergraven. In gevallen waarin zij dwingendrechtelijk is voorgeschreven, is dit naar mijn mening onaanvaardbaar.

11.

Op grond van art. 7:226 lid 4 BW kan niet van de daaraan voorafgaande regels van art.

7:226 BW worden afgeweken indien sprake is van de huur van een gebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan, van een woonwagen in de zin van art. 7:235 BW of van een standplaats in de zin van art. 7:236 BW. Dit betreft in beginsel alle huur die betrekking heeft op woon- en bedrijfsruimte. Geraakt de verhuurder van woon- of bedrijfsruimte in staat van faillissement, dan kan de huurder mijns inziens dus níet door de curator van diens huurrecht worden beroofd. Het belang van de gezamenlijke schuldeisers moet hier wijken voor het belang van de huurder bij continuïteit van de huurrelatie. Teneinde die continuïteit te waarborgen is niet nodig dat alle verbintenissen door de boedel worden nagekomen. In de regel is afdoende dat tijdelijk louter het ‘kale’ huurgenot wordt verschaft (anders gezegd: dat door de curator geen ontruiming kan worden verkregen). Onderhouds- en herstelwerkzaamheden behoeven mijns inziens niet door de curator te worden verricht; in zoverre prevaleert het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Dit lijkt evenwel hoofdzakelijk theorie. Mijns inziens kan de huurder in een voorkomend geval zelf eventuele gebreken laten herstellen indien de curator daartoe niet bereid is, om vervolgens de daarmee gepaard gaande kosten op de voet van art. 7:206 lid 3 BW in mindering te brengen op de huurprijs.[35.] De uit art. 7:206 lid 3 BW voortvloeiende vordering op de verhuurder ontstaat in een voorkomend geval weliswaar ná datum faillissement, maar vloeit naar mijn mening voldoende rechtstreeks voort uit de vóór die datum aangegane huurovereenkomst om een beroep van de huurder op verrekening ex art. 53 lid 1 Fw te rechtvaardigen.[36.] Via deze ‘sluiproute’ worden de hier bedoelde kosten dan uiteindelijk toch ten laste van de boedel gebracht. Het spreekt voor zich dat een beroep op verrekening alleen effect sorteert indien daadwerkelijk huurpenningen verschuldigd zijn.

12.

288

Indien sprake is van de huur van woonruimte is mijns inziens vanuit maatschappelijk oogpunt eigenlijk min of meer vanzelfsprekend dat de curator niet gerechtigd behoort te zijn de huurder het gebruik van het gehuurde te ontzeggen, althans daarvoor een substantieel hogere vergoeding te verlangen. Zou dat anders zijn, dan zouden de eerste levensbehoeften van de particuliere huurder ernstig in het gedrang kunnen komen.[37.]

Met Verstijlen kan ik mij echter voorstellen dat bij bedrijfsmatige huur een nadere regeling wordt getroffen waarbij meer recht wordt gedaan aan het belang van de gezamenlijke schuldeisers, doordat aan de huurder het recht wordt toegekend diens huurrecht ook ten opzichte van de curator te handhaven, maar onder de voorwaarde dat aan de boedel een marktconforme huur wordt betaald.[38.] Een dergelijke regeling bevat het recentelijk in Duitsland voorgestelde § 108a InsO voor licentiecontracten. Zij komt er in de kern op neer dat de licentiehouder zijn recht gedurende het faillissement van de licentiegever kan handhaven, waartegenover de Insolvenzverwalter recht heeft op bijstelling van de gebruiksvergoeding indien deze evident afwijkt van de marktprijs.

Maakt de Insolvenzverwalter aanspraak op bijstelling, dan heeft de licentiehouder het recht de overeenkomst kosteloos te beëindigen.[39.] Ik sluit overigens niet uit dat een bijstelling van de huurprijs ook zonder een zodanige regeling veelal de uitkomst zal zijn indien de curator wél de bevoegdheid zou toekomen de positie van de huurder te doorkruisen. Die laatste zal dan in de regel toch eieren voor zijn geld kiezen en met de curator tot overeenstemming komen over de voorwaarden waaronder de huur wordt gecontinueerd.[40.]

13.

In gevallen waarin de regel ‘koop breekt geen huur’ níet dwingendrechtelijk geldt, namelijk bij de huur van roerende zaken, ongebouwd onroerend goed en vermogensrechten, zijn de belangen van de huurder in de ogen van de wetgever kennelijk minder beschermenswaardig en bestaat – naar ik meen – dan ook onvoldoende grond de curator een recht op wanprestatie te onthouden, ongeacht of daadwerkelijk van art. 7:226 BW is afgeweken.[41.] Het belang van de gezamenlijke schuldeisers dient hier te prevaleren. Verhuurde gereedschappen of machines kunnen naar mijn mening dus in beginsel door de curator worden teruggehaald en een verhuurd parkeer- of opslagterrein kan tijdelijk aan een derde worden verhuurd. Is bijvoorbeeld sprake van een als huur te kwalificeren licentieovereenkomst, dan is de curator gerechtigd de wederpartij haar hieraan te ontlenen gebruiks- c.q. exploitatiebevoegdheden te ontzeggen. In de hier bedoelde gevallen zal de uitoefening van een recht op wanprestatie mogelijk tevens meebrengen dat de in art. 7:226 BW besloten liggende bescherming wordt gefrustreerd (zie sub 10 hiervoor). Anderzijds geldt dat indien zou moeten worden aangenomen dat ook de huurder die het feitelijk gebruik niet heeft, aanspraak kan maken op de door art.

7:226 BW geboden bescherming, steeds het risico bestaat dat de partij die zijn gebruiksrecht tijdelijk heeft moeten prijsgeven, in geval van een latere overdracht alsnog die bescherming jegens de verkrijger inroept. Zou de verkrijger geen huurgenot kunnen verschaffen omdat de curator het feitelijk gebruik aan een andere partij had gegeven aan wie eveneens huurgenot moet worden verschaft, dan zou die verkrijger jegens de gewezen huurder schadeplichtig zijn. Dit risico zal hij in de regel in de koopprijs willen verdisconteren, zodat dan de vraag rijst of de curator met de uitoefening van zijn recht op wanprestatie per saldo veel is opgeschoten.

14.

289

Uit het voorgaande volgt dat ook bij huurovereenkomsten waarvoor helemaal geen droit de suite geldt, de curator in mijn opvatting de bevoegdheid heeft de huurder het gebruik van het gehuurde te ontzeggen. Men denke bijvoorbeeld aan overeenkomsten waarbij art. 7:226 BW contractueel is uitgesloten,[42.] aan onderhuur,[43.] of aan huur die door een economisch eigenaar is aangegaan.[44.] Ook kan worden gedacht aan de situatie dat weliswaar sprake is van een door de eigenaar aangegaan huurcontract met betrekking tot woon- of bedrijfsruimte, maar de curator bij verkoop niettemin níet aan de regel ‘koop breekt geen huur’ is gebonden. Dit doet zich voor indien op het gehuurde een beslag rustte dat ‘ouder’ was dan de huur en als gevolg van de werking van art. 33 lid 2 Fw is ‘opgelost’ in het algemene faillissementsbeslag. Op grond van art. 505 lid 2 Rv kan de latere verhuring niet tegen de beslaglegger worden ingeroepen – bij huur van woonruimte binnen de in dat artikel aangegeven strikte grenzen – en ten opzichte van de curator die bij verkoop de rechten van de beslaglegger op de voet van art. 57 lid 3 Fw uitoefent ten behoeve van de boedel, geldt dan hetzelfde.[45.] In al deze situaties zijn in relatie tot de huurder de overige regels van (onder)huur- en ontruimingsbescherming onverkort van toepassing, maar heeft de curator desondanks recht op wanprestatie, omdat de in art. 7:226 BW besloten liggende bescherming ontbreekt.[46.]

15.

Na deze tamelijk uitvoerige bespiegelingen is het tijd de voorliggende casus wederom in ogenschouw te nemen. In eerste aanleg had de voorzieningenrechter de vordering van de curator tot ontruiming toegewezen. Hij overwoog daartoe, onder verwijzing naar het Nebula-arrest: “De voorzieningenrechter kan het arrest niet anders lezen dan dat, ondanks het feit dat de Faillissementswet in art. 39 slechts een beëindigingsbepaling geeft indien de gefailleerde huurder is en ondanks het feit dat de huurder van woonruimte een verregaande vorm van huurbescherming heeft de gelijkheid van schuldeisers moet prevaleren boven het individuele belang van de huurder, zodat de huurder zich tegen ontruiming niet kan verzetten. De voorzieningenrechter verwijst ondermeer naar het handboek ‘Wessels Insolventierecht II, 3e druk, 2012, bladzijde 223 e.v.’, waarin Wessels uitgebreid aandacht aan het Nebula arrest besteedt en verwijst naar de vele commentaren op dit arrest.”[47.]

Ik plaats een aantal kanttekeningen. De verwijzing naar de regeling van art. 39 Fw – waarin voor het faillissement van de huurder aan zowel de curator als de verhuurder een recht op beëindiging van de huur is toegekend – is mijns inziens enigszins verwarrend, aangezien bij de uitoefening door de curator van zijn recht op wanprestatie géén beëindiging plaatsvindt; de curator schiet slechts tekort in de nakoming van de op de verhuurder rustende verplichtingen, met als gevolg dat de huurder is veroordeeld tot de verificatievergadering. Belangrijker is dat de vergaande mate van huurbescherming die de huurder van woonruimte in de regel geniet en die de voorzieningenrechter kennelijk aanwezig achtte, naar mijn mening juist wél noopt tot het maken van een uitzondering op de hoofdregel uit het Nebula-arrest. De verwijzing naar het handboek van Wessels is ten slotte evenmin overtuigend, niet alleen omdat niet naar de juiste pagina’s wordt verwezen (bedoeld zal zijn: p. 323 e.v.), maar ook omdat niet duidelijk wordt gemaakt wat nu precies met de verwijzing wordt beoogd. De onderhavige problematiek komt daar in ieder geval niet expliciet aan de orde, laat staan dat een en ander voor de opvatting van de voorzieningenrechter enig fundament zou bieden.

290

16.

Met het oog op het belang van de onderhavige rechtsvraag – die in de praktijk (steeds) frequent(er) opkomt – is door de advocaat van de huurder in appel gesuggereerd hierover op de voet van het nieuwe art. 392 Rv een prejudiciële vraag te stellen aan de Hoge Raad, maar het hof heeft dat nagelaten. Het hof stelt vast dat de onderhavige zaak in relevante mate afwijkt van de zaak die aan de orde was in het Nebula-arrest, omdat geen sprake is van (i) een economisch eigenaar die woonruimte verhuurt; (ii) een huurovereenkomst die is gesloten na de faillietverklaring van de juridisch eigenaar; en (iii) het ontbreken van toestemming van de curator voor de verhuur. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de regel uit het Nebula-arrest niet opgaat en daarom moet worden teruggevallen op de hoofdregel dat het faillissement door de schuldenaar aangegane (duur)overeenkomsten onverlet laat. Dit impliceerde volgens het hof dat Van der Kolk aanspraak kon blijven maken op de verschaffing van huurgenot, zodat de ontruimingsvordering van de curator alsnog werd afgewezen.

17.

Het arrest van het hof overtuigt mijns inziens niet. In de eerste plaats omdat het hof nalaat te motiveren waarom de door hem gesignaleerde verschillen met de casus die aan de orde was in het Nebula-arrest, zouden maken dat de regel uit dat arrest in het onderhavige geval geen rol speelt. In de tweede plaats omdat uit niets blijkt dat de sub (i) t/m (iii) genoemde omstandigheden in het Nebula-arrest een doorslaggevende rol hebben gespeeld. Integendeel; de hiervoor sub 4 geciteerde overwegingen waarnaar ook het hof in zijn arrest verwijst, hebben onmiskenbaar een algemene strekking. Het probleem voor de curator van Nebula was ook niet zozeer dat de economisch eigenaar het pand na de faillissementsdatum aan een derde had verhuurd. Het probleem was dat de ‘econoom’ zijn obligatoire rechten na de faillissementsdatum bleef uitoefenen zonder dat de boedel daarvoor een adequate compensatie ontving. Hierdoor kwam de gelijkheid van schuldeisers in het geding en werd het fixatiebeginsel geweld aangedaan. Zou de ‘econoom’ de zaak niet hebben verhuurd, maar zelf het gebruik ervan hebben gecontinueerd zonder daarvoor een marktconforme gebruiksvergoeding te betalen (en tot dit laatste bestond inzake Nebula geen verplichting), dan zou de curator met exact dezelfde problematiek zijn geconfronteerd.[48.] Belangrijker nog is dat de uitkomst van het arrest van het hof in de onderhavige zaak mijns inziens onjuist is. Ik roep in herinnering dat de huur was aangegaan door Avabouw, terwijl de eigendom van het gehuurde berustte bij De Baron. Dit betekent de curator in ieder geval in zijn hoedanigheid van curator van De Baron ontruiming had moeten krijgen. Dat zou dan vermoedelijk wanprestatie jegens Avabouw – aan wie toestemming voor de verhuur was verleend – impliceren, maar tot het plegen van wanprestatie is de curator op grond van Nebula nu eenmaal als regel gerechtigd. Het feit dat de huur in het onderhavige geval niet door De Baron was aangegaan, betekent bovendien dat art. 7:226 BW daarop niet van toepassing was, nu die bepaling blijkens lid 1 slechts geldt ingeval de verhuurder het gehuurde overdraagt of daar anderszins over beschikt en daartoe is in beginsel alleen de eigenaar bevoegd.[49.] De vergaande bescherming waarover de huurder van woonruimte normaliter beschikt, was in het onderhavige geval dus afwezig, zodat evenmin reden bestond de curator in zijn hoedanigheid van curator van Avabouw een recht op wanprestatie te onthouden.[50.] Of in de gegeven omstandigheden behoefte bestond aan een recht op wanprestatie mag in dit licht evenwel worden betwijfeld. De curator vorderde immers ontruiming met het oog op de verkoop in onbewoonde staat.

291

Zonder de toepasselijkheid van art. 7:226 BW kan Van der Kolk haar huurrecht niet aan een eventuele koper tegenwerpen.

18.

Resteert de huurder in een dergelijk geval niets anders dan de waardering van haar contractuele aanspraken op de voet van art. 133 Fw, gevolgd door de indiening daarvan ter verificatie? Dat is onzeker. Door sommige schrijvers wordt betoogd dat de huurder een beroep van de curator op zijn recht op wanprestatie kan afweren door de uitoefening van een retentierecht.[51.] Ook Van der Kolk had zich in de onderhavige zaak op een retentierecht beroepen, maar het hof kwam aan dat beroep niet toe. Aan de voorwaarden voor een beroep op een retentierecht lijkt inderdaad te zijn voldaan. Een retentierecht kan ook bestaan indien er geen verbintenis maar een andersoortige verplichting tot afgifte bestaat,[52.] welke verplichting in een voorkomend geval voldoende samenhang vertoont met de vordering van de wederpartij tot gebruik om een beroep op een retentierecht te rechtvaardigen.[53.] Bovendien kan een schuldeiser zijn retentierecht op grond van art. 3:291 lid 2 BW ook tegenwerpen aan een derde met een ouder recht op de zaak (De Baron), indien zijn vordering voortvloeit uit een overeenkomst die de schuldenaar (Avabouw) bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan. Toch zou ik een beroep op een retentierecht hier niet willen aanvaarden. De uitoefening van een retentierecht voor een vordering die betrekking heeft op prestaties die ná datum faillissement dienen te worden verricht, staat mijns inziens op gespannen voet met het systeem van de Faillissementswet en het daarin neergelegde keuzerecht van de curator.

Belangrijker nog is dat het honoreren van het retentierecht van de wederpartij in een voorkomend geval mijns inziens regelrecht in strijd is met het Nebula-arrest. De essentie van dit arrest is immers dat een obligatoir gebruiksrecht in faillissement niet kan worden uitgeoefend indien het verhaal van de gezamenlijke schuldeisers daardoor wordt geschaad. Zou de wederpartij haar gebruiksrecht via de achterdeur van het retentierecht alsnog ten nadele van de gezamenlijke schuldeisers kunnen verzilveren, dan zou de reikwijdte van het Nebula-arrest daarmee in ieder geval in belangrijke mate worden ingeperkt.[54.] Mij komt dit onwenselijk voor.[55.] Ook Jansen en Storme verdedigen voor het Belgische recht dat de curator die gebruikmaakt van zijn recht om niet verder te hoeven presteren, géén retentierecht tegengeworpen moet kunnen krijgen.[56.] Wél verdedigbaar lijkt mij dat de wederpartij in reactie op de vordering van de curator tot afgifte op de voet van art. 6:80 jo. art. 6:265 BW overgaat tot ontbinding van het contract en voor haar daaruit voortvloeiende aanspraken een retentierecht uitoefent. In zoverre zou haar positie mijns inziens niet moeten verschillen van bijvoorbeeld de aannemer of de reparateur die voor zijn schadevergoedingsvordering een retentierecht inroept. Het is evenwel de vraag of de schuldeiser in kwestie dan nog bevoegd moet worden geacht de zaak te gebruiken.[57.] In ieder geval kan het retentierecht in een voorkomend geval door de curator op de voet van art. 60 lid 2 Fw worden doorbroken. Is sprake van huur waarvoor de regel ‘koop breekt geen huur’ geldt, dan schiet de wederpartij zichzelf met een ontbinding bovendien in de voet, omdat de toepasselijkheid van die regel vanzelfsprekend vervalt indien het contract wordt beëindigd.

19.

Over de positie van de huurder in het faillissement van de verhuurder is het laatste woord nog zeker niet gezegd. Het wachten is op een richtinggevend arrest van de Hoge Raad. In de onderhavige procedure zal dat arrest er helaas niet komen. Door de curator is geen cassatieberoep ingesteld.

292

Voetnoten [1.]

Thijs van Zanten is advocaat te Utrecht.

[2.]

Zie HR 3 november 2006, NJ 2007/155, m.nt. P. van Schilfgaarde.

[3.]

Zie in dit verband ook F.M.J. Verstijlen, ‘Nebula geen panacee voor elke contractuele onwelgevalligheid van de curator’, TvI 2008/1, p. 26.

[4.]

Zie voor een overzicht: T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, § 5.2.1, p. 231-233.

[5.]

Zie art. 3:264 lid 4 BW.

[6.]

Zie Rb. Almelo (vzr.) 30 juli 2012, LJN BX3143.

[7.]

Een bijzonderheid was dat Nebula niet een overeenkomst van economische eigendomsoverdracht was aangegaan met Walton, maar met Donkelaar Supermarkt, die op haar beurt – met instemming van Nebula – eenzelfde overeenkomst was aangegaan met Walton en Donkelaar Supermarkt op het moment dat Nebula failliet ging inmiddels op de voet van art. 2:19 BW was ontbonden. In de procedure werd er door partijen evenwel van uitgegaan dat Walton het recht had zich in relatie tot Nebula als economisch eigenaar te gedragen, dat wil zeggen los van hun geschil omtrent de vraag in hoeverre het faillissement van Nebula aan dit recht afbreuk deed; zie Hof Amsterdam 17 maart 2005, JOR 2005/161, m.nt. W.J.M. van Andel, r.o. 4.3.2.

[8.]

Zie Hof Amsterdam 17 maart 2005, JOR 2005/161, m.nt. W.J.M. van Andel, r.o.

4.3.3.

[9.]

Zie HR 3 november 2006, NJ 2007/155, m.nt. P. van Schilfgaarde.

[10.] Zie bijv. G.C. van Daal & G.H.G.M. van Berkel, ‘De curator en de bankgarantie’, in: J.G. Princen & I. Spinath (red.), Faillissement en Vastgoed, INSOLAD jaarboek 2012, p. 98.

[11.] Zie over het keuzerecht van de curator: Van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, § 4.5.

[12.]

Zie art. 37a Fw.

[13.] Zie T.T. van Zanten, ‘Het recht van de curator op wanprestatie’, TvI 2007/2, p.

46-47.

[14.] Zie nader Van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, § 5.2.1, p. 236.

[15.] In deze zin reeds vóór Nebula: F.M.J. Verstijlen, ‘De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement’, in: W.J.M. van Andel & F.M.J. Verstijlen, Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement, Preadviezen 2006, uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2006, § 7.1, p. 114. Men realisere zich dat recht op niet-nakoming strikt genomen zuiverder is. Indien aan de zijde van de schuldenaar sprake is van overmacht, kan de curator vanzelfsprekend geen wanprestatie plegen.

293

[16.] Zie R. Jansen & M. Storme, ‘Tegenwerpelijke verbintenissen bij samenloop? Wat niet bezwaart, moet niet worden gelicht!’, noot onder Gent 16 april 2009, R.W. 2009-10, p. 1482.

[17.] Vgl. art. 7:3 lid 3 onder g BW, waarin is bepaald dat het faillissement van de verkoper van een registergoed niet kan worden ingeroepen tegen de koper die de koop op de voet van lid 1 van datzelfde artikel heeft ingeschreven. Het betreft hier echter geen duurovereenkomst.

[18.]

829.

Zie F.M.J. Verstijlen, ‘Het eigendomsvoorbehoud in nevelen’, WPNR 2007/6725, p.

[19.] Zie nader Van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, § 5.3.1.2.1.

[20.]

Zie voor een voorbeeld Rb. Maastricht, sector kanton, 23 juli 2009, JOR 2010/77.

[21.] Dit komt geregeld voor bij in de vorm van langlopende huur gegoten timesharingconstructies; zie A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed (3e druk), Ars Notariatus deel 120, Deventer: Kluwer 2009, p. 442. Vgl. Gem. Hof NA en Aruba 27 september 2002, NJ 2004/92; HR 26 oktober 2007, NJ 2008/282, m.nt. P.A. Stein (Bloch/Kura Hulanda).

[22.] Zie voor een geval waarin verrekening door de huurder ná faillissement van de verhuurder geoorloofd was, omdat sprake was van connexiteit tussen de vordering van de huurder en de door hem te betalingen huurpenningen: Rb. Maastricht, sector kanton, 23 juli 2009, JOR 2010/77. Tegen een tweetal andere wijzen waarop de door de huurder verschuldigde tegenprestatie buiten de boedel kan worden gehouden – verpanding of cessie bij voorbaat van de huurpenningen en verrekening van de te betalen huurprijs met een ongerelateerde tegenvordering – is door de Hoge Raad inmiddels een dam opgeworpen. Zie achtereenvolgens HR 30 januari 1987, NJ 1987/530, m.nt. W.C.L. van der Grinten (WUH/Emmerig q.q.) en HR 22 december 1989, NJ 1990/661, m.nt. P. van Schilfgaarde (Tiethoff q.q./NMB).

[23.] Zie R.M. Wibier, ‘Het Nebula-arrest en het Voorontwerp Insolventiewet: (n)iets nieuws onder de zon’, NTBR 2008/10, p. 448; I.C.A. Wildschut, ‘De verhurende curator’, in: J.G. Princen & I. Spinath (red.), Faillissement en Vastgoed, INSOLAD jaarboek 2012, p. 76-79.

[24.] Zie de diverse auteurs genoemd bij Van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, § 5.3.1.2.1, p. 251, noot 114.

[25.] Zie A. Slaski, ‘De gebondenheid van de curator aan overeenkomsten’, in: I. Spinath, J.E. Stadig & M. Windt (red.), Curator en crediteuren, Insolad Jaarboek 2009, Deventer: Kluwer 2009, p. 123.

[26.] Zie Van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, § 5.3.1.2.1, p. 249-252.

[27.]

Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/408.

294

[28.] De Hoge Raad rechtvaardigt zijn beslissing immers mede door te overwegen dat een goed beheer van tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, anders in gevaar zou komen; zie HR 3 november 2006, NJ 2007/155, m.nt. P. van Schilfgaarde, r.o. 3.5.

[29.] Vgl. F.M.J. Verstijlen, ‘Het eigendomsvoorbehoud in nevelen’, WPNR 2007/6725, p. 829, noot 28. Anders: Rb. Dordrecht (vzr.) 14 juni 2007, JOR 2008/133, m.nt. W.J.M. van Andel, die art. 7:230a BW als een uitdrukkelijk geregelde uitzondering op het Nebula-arrest lijkt te beschouwen.

[30.] In situaties waarin de regel ‘koop breekt geen huur’ van toepassing is, zullen ook de regels die de huurder bescherming beogen te bieden tegen beëindiging of ontruiming steeds van toepassing zijn. Omgekeerd is dat echter niet het geval; zie ook onder 14 hierna.

[31.] Zie Parl. Gesch. Huurrecht, p. 375-376. Een uitzondering geldt in geval van een executoriale verkoop door een anterieure hypotheekhouder die zich ten opzichte van de huurder kan beroepen op een huurbeding in de zin van art. 3:264 BW en ook – binnen de grenzen van art. 505 lid 2 Rv – bij executie door een anterieure beslaglegger.

[32.] Zie o.a. Rueb, Huurrecht, commentaar bij art. 7:226 BW, aant. 16 (losbl.); F.C. Borst, ‘Koop breekt geen huur’, TvHB 2005/3, p. 77.

[33.] In deze zin o.a. Huydecoper, Tekst & Commentaar Huurrecht, aant. 2 bij art.

7:226 BW. Zo ook Rb. Utrecht 11 juli 2012, WR 2012/136, die echter tevens overweegt dat de zaak anders kan liggen indien de verkrijger niet van het bestaan van de huurovereenkomst op de hoogte is.

[34.] De huurder zal de overeenkomst dan wel moeten beëindigen, omdat hij anders ingevolge art. 7:226 lid 1 BW door de verkrijger tot nakoming zal kunnen worden aangesproken. Dit zal in de regel bovendien vóór een eventuele overdracht moeten worden geëffectueerd, omdat een beëindiging jegens de verkrijger volgens diezelfde bepaling niet kan worden gegrond op een tekortkoming die dateert van voor de overgang.

[35.] Vgl. F.C. Borst, ‘De failliete verhuurder’, TvHB 2009/5, p. 190. Anders: E. Loesberg, ‘Gevolgen voor lopende huurcontracten van de faillietverklaring van de verhuurder: de huurder als “separatist” in het faillissement van de verhuurder’, in: N.E.D. Faber, J.J. van Hees & N.S.G.J. Vermunt (red.), Overeenkomsten en insolventie (Serie Onderneming en Recht deel 72), Deventer: Kluwer 2012, p. 113-114.

[36.] In dezelfde zin: Rb. Maastricht, sector kanton, 23 juli 2009, JOR 2010/77.

Bovendien is van belang dat vordering en schuld hier uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien, zodat ook de connexiteit met de vordering tot betaling van de huurpenningen aan de vordering ex art. 7:206 BW een verrekenbare status verschaft.

[37.] In een geval waarin de eerste levensbehoeften van de schuldenaar en zijn gezin in het gedrang dreigden te raken, achtte de Hoge Raad de belangen van de gezamenlijke schuldeisers daaraan ondergeschikt; zie HR 20 maart 1981, NJ 1981/640, m.nt. C.J.H. Brunner (Veluwse Nutsbedrijven/Blokland q.q.).

[38.] Zie Verstijlen, ‘De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement’, in: W.J.M. van Andel & F.M.J. Verstijlen, Materieel faillissementsrecht: de

295

Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement, Preadviezen 2006, uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2006, § 7.3.2, p.

119.

[39.] Huurovereenkomsten met betrekking tot onroerend goed zijn op grond van § 108 InsO eveneens aan het in § 103 InsO neergelegde Wahlrecht van de Insolvenzverwalter onttrokken, maar die bepaling voorziet niet in de mogelijkheid tot bijstelling van de huurprijs.

[40.] Dat de huurder van bedrijfsruimte ook in de visie van de wetgever minder beschermenswaardig is dan de huurder van woonruimte, blijkt niet alleen uit het feit dat bij huur van bedrijfsruimte minder strikte respectievelijk geen beëindigingsbeperkingen gelden (zie respectievelijk art. 7:296 en 7:230a BW), maar ook uit art. 505 lid 2 Rv. Op grond van deze bepaling wordt de huurder van bedrijfsruimte niet, maar die van woonruimte in beginsel wél tegen executie door een ‘oudere’ beslaglegger beschermd.

[41.] Men bedenke zich dat een recht op wanprestatie ten aanzien van de hier bedoelde overeenkomsten niet steeds nodig zal zijn om de huurder diens positie te ontnemen, nu dergelijke overeenkomsten niet zelden gewoon kunnen worden beëindigd door opzegging op de voet van art. 7:228 BW. [42.] In de praktijk lijkt contractuele afwijking van art. 7:226 BW overigens (vrijwel) nooit voor te komen.

[43.]

Zie Rb. Haarlem, sector kanton, 9 april 2009, LJN BC9832.

[44.]

Zie HR 5 maart 2004, NJ 2004/316, m.nt. P.A. Stein (Vagobel/Geldnet).

[45.] Vgl. HR 22 april 2005, NJ 2006/56, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Reuser q.q./Postbank). Dit lijdt mogelijk uitzondering indien de verwachte opbrengst in verhuurde staat hoger is dan de vordering van de (voormalig) beslaglegger beloopt.

[46.] Anders: A. Slaski, ‘De gebondenheid van de curator aan overeenkomsten’, in: I. Spinath, J.E. Stadig & M. Windt (red.), Curator en crediteuren, Insolad Jaarboek 2009, Deventer: Kluwer 2009, p. 123. Tevens anders: Rb. Dordrecht (vzr.) 14 juni 2007, JOR 2008/133, m.nt. W.J.M. van Andel.

[47.]

Zie Rb. Almelo (vzr.) 30 juli 2012, LJN BX3143, r.o. 4.9.

[48.] Zie ook Van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, § 5.2.1, p. 237.

[49.]

Zie ook HR 5 maart 2004, NJ 2004/316, m.nt. P.A. Stein (Vagobel/Geldnet).

[50.] Ik kan mij overigens indenken dat het uitgangspunt dat de regel van art. 7:226 BW alleen geldt indien de huur door de eigenaar is aangegaan, wordt genuanceerd in situaties waarin de huur door een ander dan de eigenaar is aangegaan juist om aan de toepasselijkheid van art. 7:226 BW te ontsnappen, maar uit niets blijkt dat een dergelijke situatie aan de orde was. Het feit dat de huur niet door de eigenaar was aangegaan, lijkt in de procedure in het geheel geen rol te hebben gespeeld.

[51.] Zie Verstijlen, ‘De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement’, in: W.J.M. van Andel & F.M.J. Verstijlen, Materieel faillissementsrecht: de

296

Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement, Preadviezen 2006, uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2006, § 7.3.3, p.

120; R.J. van Galen, ‘Rechtspraak Faillissementsrecht, Faillissement Nebula (HR 3 november 2006, nr. C05/165HR, LJN AX8838)’, Ondernemingsrecht 2007/7, p. 293-294.

Aarzelend: W.J.M. van Andel, noot onder Rb. Dordrecht (vzr.) 14 juni 2007, JOR 2008/133, onder 4.

[52.] Zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 881 en HR 28 juni 1996, NJ 1997/397, m.nt. P. van Schilfgaarde (Hendriks /Slot q.q.).

[53.]

Zie art. 6:52 jo. art. 6:57 BW.

[54.] In de zaak die leidde tot Rb. Rotterdam 17 november 2010, LJN BO5199, deed zich eenzelfde casus voor als in de zaak Nebula, maar werd de vordering van de curator tot afgifte van de onroerende zaak door zowel de economisch eigenaar als diens huurder afgeweerd met een beroep op een retentierecht. Aan een oordeel omtrent de vraag hoe de uitoefening van het retentierecht zich verhield tot het keuzerecht van de curator en de regel uit het Nebula-arrest kwam de rechtbank evenwel niet toe, aangezien kennelijk tussen partijen in confesso was dat de uitoefening van een retentierecht in de gegeven omstandigheden op zichzelf mogelijk moest zijn.

[55.] Vgl. Jhr. J.L.R.A. Huydecoper, ‘Insolventie en rechten van intellectuele eigendom’, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus (Serie Onderneming en Recht deel 44), Deventer: Kluwer 2008, p. 658-659, die de inroeping van een ‘retentierecht’ door een licentiehouder ten opzichte van de curator ongeoorloofd acht, niet alleen omdat in dat geval de rechtstreekse fysieke betrekking die retentierecht op tastbare zaken rechtvaardigt, ontbreekt, maar ook omdat met de opschorting van de verplichting om toepassing van het gelicentieerde te staken ‘toch, in weerwil van art. 26 Fw, het aan de licentie ontleende recht anders dan via verificatie tegen de boedel geldend zou worden gemaakt.’

[56.] R. Jansen & M. Storme, ‘Tegenwerpelijke verbintenissen bij samenloop? Wat niet bezwaart, moet niet worden gelicht!’, noot onder Gent 16 april 2009, R.W. 2009-10, p.

1482.

[57.] C.C.J. Aarts, Het retentierecht (diss. Nijmegen), Arnhem: Gouda Quint 1990, p.

251-252, schrijft dat de retentor bevoegd moet worden geacht de teruggehouden zaak te gebruiken, indien en voor zover de zaak daardoor niet wordt beschadigd of in waarde vermindert. Ik vind dat bepaald kwestieus, in het bijzonder in situaties waarin geen contractueel gebruiksrecht bestaat.

297

Tijdschrift voor Insolventierecht, Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder Vindplaats:

TvI 2011/17 Bijgewerkt tot:

23-06-2011

Auteur: Mr. T.T. van Zanten en prof. mr. F.M.J. Verstijlen Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder Over schadevergoeding, bankgaranties en het gelijk van Vlielander Hein[1] 1.Inleiding De overeenkomst in faillissement is ‘in’. Waar tot voor kort in de literatuur maar weinig aandacht werd besteed aan de lotgevallen van door de schuldenaar vóór diens faillissement gesloten contracten,[2] staat dit onderwerp sinds enige jaren volop in de belangstelling. Deze ontwikkeling is in belangrijke mate te danken aan het in 2006 gewezen Nebula-arrest [3] en van een extra impuls voorzien door de verschijning van het voorontwerp Insolventiewet eind 2007. Hierin is een regeling voor de afwikkeling van door de schuldenaar vóór diens ‘insolventverklaring’ gesloten overeenkomsten opgenomen die op tal van punten afwijkt van de regeling in de Faillissementswet (art.

37-40 Fw).[4]Recentelijk deed de Hoge Raad weer van zich spreken. In Aukema q.q./Uni-Invest van 14 januari 2011 stond de regeling van art. 39 Fw centraal, in het bijzonder de vraag in hoeverre een beëindiging van de huurovereenkomst op de voet van die bepaling de mogelijkheden van de verhuurder om schadevergoeding te vorderen doorkruist.[5] Dit arrest vormt de aanleiding voor deze bijdrage.

2.Aukema q.q./Uni-Invest Wat was het geval? Tussen Uni-Invest en Info Opleiders bestond een huurovereenkomst met betrekking tot een kantoorgebouw, waarbij Uni-Invest optrad als verhuurder. Op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden was Info Opleiders gehouden om aan Uni-Invest alle schade te vergoeden die zij zou lijden als gevolg van een tussentijdse beëindiging van de huur, waaronder de daardoor misgelopen huurpenningen. ING Bank had in opdracht van Info Opleiders ten gunste van Uni-Invest een bankgarantie gesteld, op basis waarvan ING Bank onder meer verplicht was om als eigen schuld aan Uni-Invest te vergoeden alle door Uni-Invest te lijden schade ‘doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement […] ingevolge de opzegging door de curator […] tussentijds [zou] worden beëindigd’, tot een maximum van € 43.277,22.

Op enig moment ging Info Opleiders failliet, waarna de curator overging tot opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 lid 1 Fw. Uni-Invest pretendeerde als gevolg van de beëindiging van de huur een aanzienlijke vordering tot schadevergoeding te hebben, die voor het leeuwendeel was opgebouwd uit gederfde huurpenningen over de resterende looptijd van het contract (leegstandschade), en sprak ING Bank tot het maximumbedrag aan onder de bankgarantie. ING Bank betaalde uit en verhaalde zich op de door Info Opleiders gestelde contragarantie. De curator was van oordeel dat het verhaal van de leegstandschade door Uni-Invest strijdig was met art. 39 Fw, dat de aanspraken van de verhuurder bij opzegging beperkt tot een boedelvordering van maximaal drie maanden huur. Hij sprak Uni-Invest in rechte aan tot (terug)betaling van het bedrag dat zij uit dien hoofde had geclaimd onder de garantie en dat in aansluiting

298

daarop door ING Bank ten laste van de boedel was gebracht. Opmerkelijk is dat de curator niet mede ING Bank in de procedure heeft betrokken.

De curator vond in eerste aanleg de kantonrechter aan zijn zijde, maar kreeg in appel ongelijk.[6] Kort samengevat oordeelde het hof dat art. 39 Fw niet eraan in de weg staat dat huurder en verhuurder tevoren afspraken maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement door de curator van de huurder tussentijds wordt beëindigd.

In cassatie stelde de curator dat het hof hiermee blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat een dergelijke afspraak niet verenigbaar zou zijn met de op een afweging van het belang van de verhuurder en dat van de schuldeisers berustende regeling van art. 39 Fw. De Hoge Raad overweegt: “Als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat het faillissement op zichzelf niet van invloed is op bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. Voor bepaalde lopende wederkerige overeenkomsten houdt art. 37 F.een bijzondere regeling in, waarop art. 39 F. voor huurovereenkomsten weer een uitzondering vormt. Op grond van dit laatste artikel is, kort gezegd, tussentijdse beëindiging op een termijn van ten hoogste drie maanden (tenzij de huur over een langere periode is vooruitbetaald) mogelijk, maar over die periode vormt de huurprijs een boedelschuld. Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5 vermelde totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling moet worden afgeleid dat de regeling van art. 39 berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs.

In het onderhavige geval heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van art. 39 F. beëindigd door opzegging. In een dergelijke wijze van beëindiging, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever niet de minste reden 'gezien aan de verhuurder ook nog een recht op schadevergoeding te geven.’ De door het onderdeel aan de orde gestelde vraag of desondanks op grond van het bepaalde in art. 7.3 van de huurovereenkomst jegens de boedel recht op schadevergoeding bestaat wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur, moet in dat licht ontkennend worden beantwoord. De opzegging op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn beëindigd.”

De Hoge Raad vervolgt dan met een overweging waarin hij aangeeft dat een en ander strookt met zijn eerdere arresten inzake Van der Kooi/De Kort q.q. & Grosheide q.q.

(Papierfabrieken Van Gelder) [7] en Tiethoff q.q. & Douma q.q./Amstel Lease Maatschappij (BaByXL), [8] om te concluderen

299

“dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het schadevergoedingsbeding in dit geval effect sorteert ”.

Het arrest van het Hof 's-Gravenhage wordt om deze reden vernietigd en de zaak wordt verwezen naar het Hof Amsterdam voor verdere behandeling.

Het oordeel van de Hoge Raad roept tal van vragen op, in het bijzonder omtrent de positie van de verhuurder en de betrokken bank. De Hoge Raad leunt zwaar op de in de parlementaire geschiedenis bij art. 39 Fw gemaakte belangenafweging. Het is daarom goed die belangenafweging aan een nadere beschouwing te onderwerpen.

3.De aan art. 39 Fw ten grondslag liggende belangenafweging De memorie van toelichting bij art. 39 Fw merkt op: “Zoo omtrent eenig onderwerp wettelijke voorziening noodig is gebleken, dan is het wel omtrent de rechten van den verhuurder in het faillissement van den huurder.

Niettegenstaande in de vroegere stedelijke wetgevingen tal van voorbeelden eener meer of minder goed geslaagde regeling dezer quaestie zijn te vinden, heeft de wetgever van 1838 haar geheel met stilzwijgen voorbijgegaan. Van de groote, vrijwel onoplosbare moeilijkheden daaruit voor de praktijk geboren, weet ieder curator te spreken. Eene gevestigde jurisprudentie, eene algemeen gevolgde praktijk bestaat niet. In elk faillissement beslist de opvatting van den curator of van den rechter-commissaris. [...]

De voorgestelde bepaling tracht hieraan een einde te maken door eene zeer eenvoudige regeling, die zoowel met de belangen van den boedel als met die van den verhuurder rekening houdt.”[9] Enigszins onderbelicht blijft wat die vrijwel onoplosbare moeilijkheden waren. In zijn in 1907 verschenen proefschrift over de invloed van het faillissement op het voortbestaan van overeenkomsten schrijft Van Nievelt dat de hier bedoelde onduidelijkheden betrekking hadden op de vraag welke rechten de verhuurder in het faillissement van de huurder kon doen gelden indien hij niet overging tot ontbinding, maar de huur in stand liet. De opvattingen liepen daarbij volgens Van Nievelt uiteen van de verificatie van een vordering ten belope van alle nog resterende huurtermijnen, tot de verificatie van louter een vordering ter zake van de eerste termijn die ná de faillissementsdatum verviel.[10] De wetgever heeft hier voor deze destijds kennelijk onduidelijke situatie de specifieke op huur toegesneden regeling van art. 39 Fw in de plaats willen stellen. In de memorie van toelichting wordt gesteld dat de regeling tweeërlei voordeel heeft: “In de eerste plaats wordt de boedel niet meer belast met het aanhouden van de huur van localiteiten, waaraan de curator geen behoefte heeft. Daarom mag het ook alleszins billijk heeten, dat de huurpenningen van den dag der faillietverklaring af integraal uit den boedel voldaan moeten worden. De niet-opzegging door den curator toont aan, dat deze de huur vooralsnog ten behoeve van den boedel wenscht aan te houden. In de tweede plaats kan de verhuurder bijtijds naar een anderen huurder omzien en verkrijgt hij zekerheid, dat de curator hem, zoolang de overeenkomst met den boedel voortloopt, den huurprijs zal voldoen. Deze zekerheid zal hem tevens weerhouden om lichtvaardig van zijn recht tot opzegging gebruik te maken, en in ’t algemeen eene minnelijke schikking tusschen partijen omtrent het eindigen of continueeren der huur in de hand werken.”[11]

300

De eerste zin van deze passage wekt de suggestie dat het voortbestaan van de huur voor de boedel een belasting zou kunnen zijn in gevallen waarin de curator het gehuurde niet nodig heeft. Van Galen leidt hieruit af dat de wetgever van 1893 van oordeel was dat zónder de regeling van art. 39 Fw de na datum faillissement te verschijnen huurtermijnen verifieerbaar zouden zijn. Hij ziet bovendien geen reden waarom dit anders zou zijn ten aanzien van andere duurovereenkomsten waaruit periodiek verplichtingen ontstaan, zoals verzekerings-, lease-, en licentieovereenkomsten.[12] Van Nievelt gaat er in zijn proefschrift eveneens vanuit dat indien de regeling van art. 39 Fw niet in de wet zou zijn opgenomen, de verhuurder de na de intrede van het faillissement verschenen huurtermijnen ter verificatie had kunnen indienen.[13] Ook Völlmar schrijft dat zonder art. 39 Fw de lange duur van huurovereenkomsten een bezwaar voor de boedel zou zijn, ‘omdat de huurprijs doorloopt en derhalve het passief voortdurend vermeerdert’.[14] Hier spelen mogelijk de onduidelijkheid en de verschuivende opvattingen over het ontstaansmoment van vorderingen een rol. Vorderingen werden vóór 1980 als bestaand aangemerkt indien zij hun onmiddellijke grondslag vonden in een bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar.[15] Verificatie van de hier bedoelde vorderingen levert in die benadering niet per se strijd met het fixatiebeginsel op.

Wat daarvan zij, naar huidige opvatting is het bestaan van een onmiddellijke grondslag onvoldoende om van een bestaande vordering te kunnen spreken en worden — nog daargelaten of de huurovereenkomst voorheen een voldoende ‘onmiddellijke grondslag’ vormde — met het bestaan van een huurovereenkomst niet alle daaruit voortvloeiende vorderingen als bestaand aangemerkt.[16] De verificatie van na de faillietverklaring ontstane huurvorderingen komt in die situatie in strijd met het systeem van de Faillissementswet, dat ervan uitgaat dat de rechten die de schuldeisers in faillissement kunnen doen gelden met de intrede van het faillissement worden gefixeerd.[17] In dit verband kan worden gewezen op de parlementaire geschiedenis bij het bij gelegenheid van de invoering van het nieuw BW geïntroduceerde art. 483e Rv, waarin wordt opgemerkt dat de verificatie van toekomstige vorderingen in de Faillissementswet niet wordt geregeld, omdat ‘[d]eze immers krachtens art. 24 in het geheel niet voor erkenning in aanmerking [komen]’.[18] Een factor van betekenis voor de door de wetgever in de memorie van toelichting bij art.

39 Fw gekozen bewoordingen zou voorts kunnen zijn dat men er — naar wij menen overigens ten onrechte[19] — van uit leek te gaan dat het faillissement niet zou kunnen worden afgewikkeld vóór het verstrijken van de looptijd van het huurcontract.[20] In zoverre vormde de huur dan een belasting.

Het is kortom de vraag of de belangenafweging door de wetgever niet gekleurd is door inmiddels achterhaalde opvattingen over de werking van (duur)overeenkomsten in faillissement. In ieder geval leidde die belangenafweging tot een uitruil: een mogelijkheid tot een voortijdige beëindiging door de curator (en overigens – hetgeen wat minder goed uit de verf komt in de toelichting – van de verhuurder), waartegenover de verhuurder een boedelvordering kreeg toegekend,[21] alsmede een opzegtermijn waarbinnen hij de gelegenheid zou hebben een nieuwe huurder te vinden.[22] Dit strookt met de memorie van toelichting bij art. 40 Fw, waarin naar voren komt dat de bepaling primair is bedoeld om de werknemer nog zes weken loon mee te geven, welke termijn echter ‘niet ruimer genomen [mocht] worden, om den boedel niet met een te hoog bedrag aan salarissen te belasten voor het geval dat de curator de diensten der bedoelde personen kan

301

ontberen.’[23] In Aukema q.q./Uni-Invest lijkt de Hoge Raad de hiervoor geciteerde passage in de memorie van toelichting bij art. 39 Fw op deze wijze te interpreteren, waar hij overweegt dat ‘[u]it de [...] totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling moet worden afgeleid dat de regeling van art. 39 berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs’.[24] Uit de parlementaire geschiedenis kan worden opgemaakt dat de wetgever van oordeel was dat hij met de belangen van de verhuurder in art. 39 Fw in voldoende mate rekening had gehouden en dat hij de aan dat artikel ten grondslag liggende belangenafweging als uitputtend beschouwde. Op een vraag vanuit de Eerste Kamer of het niet beter was geweest om de verhuurder ook uitdrukkelijk de bevoegdheid toe te kennen schadevergoeding te vorderen, luidde het ‘Antwoord der Regeering’: “[H]et staat vast, dat de positie van den verhuurder, naar het geldende recht, veel ongunstiger is dan zij volgens het ontwerp zal worden. [...] Daarom ook is er niet de minste reden, om den verhuurder ook nog een recht op schadevergoeding te geven.”[25] Het is in het bijzonder deze passage in de parlementaire geschiedenis waaraan de Hoge Raad zijn beslissing inzake Aukema q.q./Uni-Invest verankert.[26] Men bedenke bij dit alles evenwel dat de aan art. 39 Fw ten grondslag liggende belangenafweging in de huidige tijd anders uitpakt.[27] Enerzijds biedt een boedelschuld lang niet zo veel zekerheid van betaling als destijds, terwijl anderzijds contractuele verplichtingen die als gevolg van een opzegging door de curator op de voet van art. 39 Fw ontstaan, door de Hoge Raad tot boedelschuld zijn verheven en de na de faillietverklaring onstane huurtermijnen niet (meer) als verifieerbaar worden beschouwd.[28] 4.Aukema q.q./Uni-Invest in het licht van eerdere jurisprudentie De beslissing van de Hoge Raad inzake Aukema q.q./Uni-Invest is – zoals ook de Hoge Raad opmerkt – in lijn met het Papierfabrieken Van Gelder-arrest.[29] Hierin oordeelde de Hoge Raad dat de aan art. 40 Fw ten grondslag liggende afweging van enerzijds de belangen van de werknemers en anderzijds die van de schuldeisers, niet kan worden doorkruist door een vóór datum faillissement gesloten overeenkomst. De consequentie hiervan was dat de aanspraken die de op basis van art. 40 Fw ontslagen Van der Kooi aan een sociaal plan ontleende, niet in het faillissement konden worden verhaald. Het is in dat licht niet verbazingwekkend dat de Hoge Raad hetzelfde oordeelt over een contractueel beding dat de aan art. 39 Fw ten grondslag liggende afweging zou doorkruisen, in het bijzonder met het oog op de memorie van toelichting bij art. 40 Fw, waarin wordt gesteld dat ‘[v]oor eene regeling van de huur van diensten dezelfde redenen [pleiten], die voor art. 39 zijn aan te voeren’.[30] Een duidelijke vingerwijzing in die richting bevatte het BaByXL-arrest. Hierin overwoog de Hoge Raad dat het feit dat ‘bij een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 Fw of 238 Fw de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, niet in de weg [staat] aan de geldigheid van een beding [...] dat een recht op schadevergoeding verbindt niet aan een beëindiging op grond van die artikelen, maar aan ontbinding van de huurovereenkomst [...]’.[31] Deze overweging doet de gedachte postvatten dat indien het beding wél zou zijn gekoppeld aan een beëindiging op grond van art. 39 of 238 Fw,

302

dat wél aan de geldigheid ervan in de weg zou hebben gestaan. Die gedachte wordt met Aukema q.q./Uni-Invest dus bevestigd.

In r.o. 3.5.3 schetst de Hoge Raad de contouren van het aldus door hem gecreëerde systeem: “Aldus is, wat schadevergoedingsbedingen betreft, onderscheid gemaakt tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van art. 39 Fw waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van de schadevergoeding in geval van opzegging bij faillissement niet toelaat, en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook art.

39 Fw) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende de vergoeding van schade bij tussentijdse ontbinding. Bij dit laatste gaat het om gevallen waarin krachtens wettelijke of contractuele regels tussentijdse ontbinding van de huurovereenkomst mogelijk is (met dien verstande dat in geval van verhuur van, kort gezegd, gebouwde onroerende zaken veelal de tussenkomst van de rechter is vereist, zie art. 7:231 lid 1 BW) en waarin de vordering op grond van het schadevergoedingsbeding overeenkomstig art. 37a voor verificatie in aanmerking komt.”[32] De Hoge Raad maakt dus een onderscheid tussen situaties waarin de huur na opzegging op de voet van art. 39 Fw eindigt en die waarin de huur door ontbinding tot een einde komt. In het eerste geval kan géén schadevergoeding worden gevorderd, in het tweede wél. Met dat laatste doelt de Hoge Raad naar wij aannemen op alle wijzen van ontbinding, dus ook het eindigen van de huur op grond van een ontbindende voorwaarde.

Wij vinden dit niet overtuigend. De keuze zou moeten zijn: laten we art. 39 Fw achter ons om de positie van de verhuurder meer aan te laten sluiten bij die van andere partijen die vóór de intrede van het faillissement met de schuldenaar hebben gecontracteerd of houden we vast aan art. 39 Fw met de daaraan ten grondslag liggende belangenafweging, in welk geval een andere wijze van beëindiging dan die waarin art. 39 Fw voorziet evenmin tot schadeplichtigheid van de boedel zou moeten leiden. Het is immers bepaald onaannemelijk dat de wetgever het door de Hoge Raad gemaakte onderscheid tussen enerzijds opzegging en anderzijds ontbinding heeft beoogd, zo daarvoor al enige valide reden te bedenken zou zijn.[33] Voor de eerste optie pleit dat zij recht doet aan het feit dat ten minste kwestieus is of de belangenafweging van de wetgever op deugdelijke uitgangspunten is gegrond en die belangenafweging — daargelaten de merite ten tijde van de invoering daarvan — vandaag de dag geheel anders uitpakt.[34] Uit het voorgaande zal duidelijk zijn dat wij — zolang art. 39 Fw nog deel uitmaakt van ons faillissementsrecht — de voorkeur geven aan de tweede optie, boven het nogal gekunstelde, ‘technisch-juridische’ onderscheid dat de Hoge Raad maakt tussen opzegging en ontbinding.

De afweging die de curator dient te maken wordt er intussen niet gemakkelijker op. Goed denkbaar is dat in een voorkomend geval de opzegging van de huur een verplichting tot ontruiming doet ontstaan die op grond van Van Galen q.q./Circle Vastgoed een boedelschuld oplevert,[35] maar het tegelijkertijd de verhuurder minder gemakkelijk maakt — maar niet per se onmogelijk; zie hierna — om het contract op andere wijze te doen eindigen met daaraan gekoppeld het ontstaan van schadevergoedingsvorderingen.

De vraag of de curator in een dergelijk geval al dan niet tot opzegging dient over te gaan, zal lang niet altijd eenvoudig te beantwoorden zijn.[36]

303

5.Potentiële sluiproutes 5.1

Beëindiging van de huur vóórdat deze ex art. 39 Fw eindigt

In hoeverre kunnen de voor de verhuurder nadelige consequenties van Aukema q.q./UniInvest worden omzeild? We beginnen met de mogelijkheid de curator de pas af te snijden door vóórdat de opzegtermijn verstrijkt, de huurovereenkomst met een beroep op art.

6:265 BW of op grond van een contractuele beëindigingsclausule te doen eindigen. Het is in dit kader nuttig te onderscheiden tussen gevallen waarin de huur betrekking heeft op een gebouwde onroerende zaak en die waarin de huur van een ongebouwde onroerende zaak of een roerende zaak aan de orde is.

Gebouwde onroerende zaken

In art. 7:231 lid 1 BW is bepaald dat de ontbinding van een huurovereenkomst met betrekking tot een gebouwde onroerende zaak op de grond dat de huurder is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, in beginsel slechts door de rechter kan geschieden.[37] Dit geldt ook indien de wanprestatie als een ontbindende voorwaarde is geformuleerd.[38] Van deze regel kan op grond van art. 7:231 lid 3 BW niet ten nadele van de huurder worden afgeweken, hetgeen betekent dat de curator een van lid 1 afwijkende clausule kan vernietigen. Aangezien de rechter in kort geding niet bevoegd is de ontbinding van de huur uit te spreken, zal hiertoe een bodemprocedure moeten worden gevoerd. Voordat een dergelijke procedure is doorlopen, heeft de curator al ruimschoots de gelegenheid gehad de huur door opzegging op de voet van art. 39 Fw te doen eindigen, zodat moet worden geconcludeerd dat een ontbinding wegens wanprestatie, zo daarvan in een voorkomend geval al sprake is, de verhuurder in de regel geen soelaas biedt.

Maar wat indien is overeengekomen dat de huurovereenkomst in geval van faillissement van de huurder eindigt of de verhuurder in dat geval de bevoegdheid biedt het contract eenzijdig te beëindigen, dus ongeacht of van enige tekortkoming zijdens de huurder sprake is?[39] Een handicap bij de beantwoording van deze vraag is dat het huurrecht op dit punt niet geheel duidelijk is. De regel van art. 7:231 lid 1 BW gold onder het vóór 1 augustus 2003 geldende huurrecht voor de huur van woonruimte (art. 7A:1623n (oud) BW) en bedrijfsruimte (art. 7A:1636 (oud) BW), maar níet voor de huur van andere gebouwde onroerende zaken (die voorheen onder de Huurwet vielen en thans onder de regeling van art. 7:230a BW). De art. 7A:1623n en 7A:1636: BW doorkruisten echter niet alleen een buitengerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie, maar iedere vorm van beëindiging van de huur — op instigatie van de verhuurder — buiten de rechter om, dus ongeacht of van een tekortkoming sprake was. Onder het huidige huurrecht geldt dit ten aanzien van de huur van woonruimte in ieder geval nog steeds. In art. 7:271 lid 7 BW is bepaald dat contractuele bedingen waarmee wordt afgeweken van de wettelijke opzeggingsregels c.q. die de huur zonder opzegging doen eindigen nietig zijn. Dit betekent dat de verhuurder van woonruimte de curator ook niet de loef af kan steken door middel van een contractuele beëindigingsclausule die níet wordt geactiveerd door een tekortkoming van de huurder.

304

Maar voor de huur van bedrijfsruimte ontbreekt een met art. 7:271 lid 7 BW vergelijkbare bepaling. Ten aanzien van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW lijkt dit als een omissie te moeten worden beschouwd, nu voor de hier bedoelde huurcontracten vaste huurtermijnen gelden en bovendien uit niets blijkt dat de wetgever heeft beoogd van de situatie zoals die op dit punt onder het oude huurrecht was, af te wijken.[40] In lijn hiermee oordeelde de kantonrechter te Maastricht dat een beding in de huurovereenkomst met betrekking tot bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW dat het contract bij faillissement van de huurder ipso facto deed eindigen, strijdig was met art. 7:231 lid 1 jo. lid 3 BW.[41] Ook bij huur van art. 7:290 BW-bedrijfsruimte lijkt het dus níet mogelijk te zijn de consequenties van een opzegging op de voet van art. 39 Fw te omzeilen met een beroep op een contractueel beëindigingsbeding, nu de curator een dergelijk beding steeds op de voet van art. 7:231 lid 3 BW lijkt te kunnen vernietigen.[42] Meer twijfel bestaat over de vraag of het mogelijk is om een huurovereenkomst met betrekking tot bedrijfsruimte in de zin van art. 7:230a BW buiten de rechter om op basis van een beëindigingsclausule te doen eindigen, indien de clausule niet wordt geactiveerd door een tekortkoming van de huurder. Daarvóór pleit dat bij de hier bedoelde huurcontracten geen vaste termijnen bestaan (en bescherming wordt verleend ná het eindigen van de huurovereenkomst in de vorm van ontruimingsbescherming). Daartegen kan worden ingebracht dat de wetgever de ontbinding wegens wanprestatie — in afwijking van het oude huurrecht — ten aanzien van alle huur met betrekking tot gebouwd onroerend goed binnen het bereik van de rechter heeft willen brengen, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat hij een beëindiging van de huur zonder dat sprake is van een tekortkoming ook — of zelfs: a fortiori — aan rechterlijke toetsing heeft willen onderwerpen. Wij zijn geneigd te denken dat dit laatste argument zwaarder weegt en een contractuele beëindiging buiten de rechter om ook bij huur van art. 7:230abedrijfsruimte níet mogelijk is,[43] althans niet waar deze ontbinding gekoppeld is aan het faillissement van de huurder.

Roerende zaken en ongebouwd onroerend goed

En wat indien sprake is van de huur van roerende zaken? Een voorvraag die in dit kader dient te worden beantwoord is of art. 39 Fw wel op huur van roerende zaken van toepassing is. Het betreft hier een oude strijdvraag, waarop de Hoge Raad nog geen uitdrukkelijk antwoord heeft gegeven.[44] De tendens in de — recente — lagere rechtspraak lijkt te zijn dat de werkingssfeer van art. 39 Fw tot de huur van onroerende zaken dient te worden beperkt.[45] De literatuur is verdeeld.[46] Wij menen dat de tekst van art. 39 Fw weinig ruimte laat voor de opvatting dat de bepaling louter op onroerende zaken betrekking heeft; en ook vanuit wetssystematisch oogpunt ligt — zoals Van Galen terecht opmerkt — voor de hand dat alle huurovereenkomsten uit titel 7 van het oude BW (dus zowel de huur van alle zaken als de huur van diensten) onder de regeling van de art. 39 en 40 Fw worden gebracht.[47] Bovendien is van belang dat de problemen die de wetgever met de invoering van art. 39 Fw wilde ecarteren in gelijke mate opgaan bij langlopende huur van roerende zaken.[48] Dat dergelijke huurcontracten ten tijde van de invoering van de Faillissementswet minder frequent werden gesloten dan tegenwoordig het geval is, doet hieraan niet af.[49] Naar wij menen, is art. 39 Fw dus van toepassing op de huur van roerende zaken. Consequentie daarvan is niet alleen dat de curator de huur met inachtneming van een opzegtermijn van maximaal drie maanden kan

305

opzeggen, maar ook dat de huur vanaf de faillissementsdatum ten laste van de boedel doorloopt én dat de regel uit Aukema q.q./Uni-Invest opgaat.[50] Ten aanzien van de huur van roerende zaken geldt de regel van art. 7:231 lid 1 BW niet.

Hetzelfde geldt voor de huur van ongebouwde onroerende zaken. Dit betekent dat in gevallen waarin sprake is van een tekortkoming aan de zijde van de huurder, de verhuurder in beginsel de mogelijkheid heeft om de overeenkomst door middel van een buitengerechtelijke ontbinding te doen eindigen vóórdat deze door opzegging op de voet van art. 39 Fw eindigt. Is géén sprake van wanprestatie, dan kan een beroep op een contractuele beëindigingsclausule mogelijk uitkomst bieden.

Uit het BaByXL-arrest kan worden afgeleid dat de Hoge Raad een beroep op een contractueel beëindigingsbeding in geval van faillissement in beginsel geoorloofd acht, maar dat de curator daartegen kan opkomen met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW, ‘met name in gevallen waarin ervan kan worden uitgegaan dat de doorbetaling van de huur gedurende de surséance is verzekerd.’[51] Hoewel de perceptie in de literatuur en de praktijk lijkt te zijn dat de Hoge Raad in het BaByXL-arrest de deur voor ipso factobeëindigingsclausules in faillissement wijd open heeft gezet,[52] kan men zich afvragen of hij de werking ervan door middel van de geciteerde zinsnede niet juist in belangrijke mate heeft gemarginaliseerd. Goed beschouwd zegt de Hoge Raad hier dat indien er géén achterstanden zijn en de nakoming ook voor de toekomst gewaarborgd is, de wederpartij in beginsel niet tot beëindiging bevoegd is en dus ook harerzijds gehouden is het contract na te komen. Dit is geheel in overeenstemming met de regeling van art. 37 Fw. Is reeds sprake van een tekortkoming aan de zijde van de schuldenaar of is de nakoming wat betreft de toekomst onzeker, dan kan het contractuele beding wél worden ingeroepen, maar heeft het naast de gemeenrechtelijke bevoegdheden die de wederpartij in dat geval ten dienste staan maar weinig toegevoegde waarde.[53] Wat nu indien de curator op enig moment de huurovereenkomst opzegt en daarbij betaling van de huur over de opzegtermijn garandeert? De huur wordt dan betaald zolang het contract loopt, zodat gesteld zou kunnen worden dat aan het criterium dat de doorbetaling van de huur verzekerd dient te zijn, is voldaan. Toch zijn wij geneigd te denken dat de verwijzing in BaByXL naar de redelijkheid en de billijkheid in de sleutel staat van het belang van de huurder c.q. diens curator de zaak te kunnen blijven gebruiken en niet van het belang een schadevergoedingsvordering te ontlopen.

De conclusie luidt dat de verhuurder van roerende zaken en ongebouwd onroerend goed in de regel de mogelijkheid heeft het contract zo in te kleden dat het steeds kan worden beëindigd vóórdat de curator het door opzegging kan doen eindigen, zodat zijn schadevergoedingsvordering dan níet door de werking van art. 39 Fw wordt getroffen.[54] 5.2

Andere opties

Een potentiële uitweg voor verhuurders die géén mogelijkheid hebben om de huur te doen eindigen vóórdat deze na opzegging op de voet van art. 39 Fw eindigt, zou kunnen zijn om de verplichting van de huurder tot vergoeding van schade niet te koppelen aan het eindigen van de huurovereenkomst, maar aan een andere objectieve omstandigheid, zoals een bepaalde vermogenstoestand of de aanvraag van het faillissement. Of dergelijke afspraken ten opzichte van de curator standhouden is evenwel de vraag.[55]

306

Een andere uitweg zou kunnen zijn dat wordt gewerkt met een vooruitbetaling van de huur in de zin van art. 39 Fw. Denkbaar is bijvoorbeeld dat een bepaald bedrag aan vooruitbetaalde huurtermijnen in escrow wordt gehouden, waarbij wordt overeengekomen dat iedere nadien te betalen termijn kwalificeert als een vooruitbetaling van de huur, zodat het in escrow gehouden bedrag steeds even groot blijft en in geval van faillissement van de huurder aan de verhuurder ten goede komt.

De vraag of het bedingen van enigerlei vorm van zekerheidstelling door een derde of het doen stellen van een bankgarantie de verhuurder de mogelijkheid biedt om aan de tentakels van art. 39 Fw te ontsnappen, komt aan bod in de volgende paragraaf.

6.De positie van de verhuurder Zoals aan de orde kwam in paragraaf 2, beperkt de Hoge Raad zich in Aukema q.q./UniInvest tot het oordeel dat een beding op grond waarvan de verhuurder recht heeft op vergoeding van de schade die hij lijdt als gevolg van een tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, geen effect sorteert in een geval waarin de huur na opzegging op de voet van art. 39 Fw is geëindigd. Wat de precieze consequenties hiervan zijn voor de verhuurder, laat hij in het midden.

Wel of geen schadevergoedingsvordering?

De eerste vraag die in dit verband opkomt, is of het arrest meebrengt dat de verhuurder aan het schadevergoedingsbeding in het geheel geen aanspraken kan ontlenen of slechts dat die aanspraken niet in het faillissement geldend kunnen worden gemaakt. Hoewel het arrest wel enige aanwijzingen voor laatstgenoemde beperkte uitleg bevat,[56] laten de door de Hoge Raad gebruikte bewoordingen weinig ruimte voor twijfel: de verhuurder kan aan het beding geen enkele aanspraak ontlenen. Zou hij slechts in zijn mogelijkheden tot verhaal in faillissement worden beperkt, dan zou het schadevergoedingsbeding immers wel degelijk effect sorteren.

Voor deze vergaande consequenties van een beëindiging van de huur op de voet van art.

39 Fw voor een door de verhuurder bedongen recht op schadevergoeding zien wij onvoldoende rechtvaardiging. Die consequenties dienen te worden beperkt tot de onmogelijkheid van verhaal van die vordering binnen faillissement, tot welke reikwijdte de afweging van de wetgever is beperkt. Er bestaat geen grond voor een verdergaande inbreuk op de positie van de verhuurder dan noodzakelijk is om de met art. 39 Fw nagestreefde doelstellingen te realiseren. De door partijen benutte contractsvrijheid dient zo veel mogelijk te worden gerespecteerd.

Verhaal ten laste van een derde Het feit dat uit Aukema q.q./Uni-Invest volgt dat de schadevergoedingsvordering van de verhuurder door de werking van art. 39 Fw geheel teniet wordt gedaan, impliceert dat ook de mogelijkheid tot verhaal ten laste van het vermogen van een derde verloren gaat.[57] Hiervoor bestaat, menen wij, evenmin rechtvaardiging. Door verhaal ten laste van een derde, zoals een derdenzekerheidsgever, een borg of een hoofdelijke schuldenaar, wordt de aan art. 39 Fw ten grondslag liggende belangenafweging niet doorkruist. Er is geen reden om de verhuurder een zekerheid te ontnemen die hij juist

307

heeft bedongen met het oog op de situatie dat zijn huurder niet meer in staat is aan diens contractuele verplichtingen te voldoen.[58] Verhaal via een bankgarantie?

Wat betekent Aukema q.q./Uni-Invest voor de mogelijkheid van de verhuurder om diens schade te verhalen via een in opdracht van de huurder gestelde bankgarantie? In het berechte geval had de verhuurder zich op de bankgarantie verhaald, waarna de curator hem aansprak tot betaling van het bedrag dat door de bank op basis van de contragarantie ten laste van de boedel was gebracht. Heeft deze vordering — waarover het Hof Amsterdam had te oordelen, ware het niet dat de partijen, naar wij begrepen, inmiddels een schikking troffen — kans van slagen? Hoewel de bankgarantie in cassatie uitdrukkelijk buiten beschouwing is gebleven,[59] ligt een bevestigend antwoord in de rede. Het lijkt weinig aannemelijk dat de Hoge Raad een principiële beslissing zou nemen over het schadevergoedingsbeding als zodanig om vervolgens te verwijzen als de vordering van de curator géén kans van slagen had.

Toch zouden wij menen dat er aanleiding is in andere zin te oordelen. Van belang is, ook hier, dat de bankgarantie vooreerst een verplichting van de bank tegenover de verhuurder behelst, hetgeen langs de huurder en het verhaal op diens vermogen heengaat. In die relatie tussen verhuurder en derde staat de contractsvrijheid voorop.

Waarom zou een partij X — bank of niet — tegenover een andere partij Y — verhuurder of niet — wel de verplichting op zich kunnen nemen een bepaald bedrag te betalen indien FC Groningen kampioen van de eredivisie wordt of indien een andere partij Z overlijdt of haar activiteiten staakt (of het intreden van welke andere gebeurtenis ook) en niet de verplichting om dat bepaalde bedrag te betalen indien een huurovereenkomst met Z eindigt?

De pijn zit hem onzes inziens ook niet zozeer in het aanspreken van de verhuurder van de bankgarantie als wel in de (regres)vordering die de garant, gesecureerd door een contragarantie of andere zekerheid, op het vermogen van de huurder kan verhalen. Dat verhaal komt dan toch ten laste van de huurder en raakt de kern van de belangenafweging van de curator. Maar wat is er eigenlijk mis met zo'n contragarantie of andersoortige zekerheid? Vergelijk de zojuist genoemde partij Z die in het kader van de door partij X op zich genomen verplichting zo’n contragarantie of andersoortige zekerheid voor de (regres)vordering van partij X heeft gesteld. Maakt het dan werkelijk iets uit of die door partij X op zich genomen verplichting is gekoppeld aan het kampioenschap van FC Groningen of het voortijdig eindigen van de huurovereenkomst? X kan toch een zekerheid vestigen voor de voorwaardelijke of toekomstige vordering die aan de andere zojuist genoemde eventualiteiten is gekoppeld? Waarom zouden de partijen over de schreef gaan als die eventualiteit de huurovereenkomst betreft? Hier wreekt zich de kwestieuze, gebrekkige belangenafweging die aan de regeling van art. 39 Fw ten grondslag lag. Die regeling en belangenafweging zien op de rechtsverhouding tussen schuldenaar c.q. huurder en verhuurder in het faillissement van de eerstgenoemde, maar zegt weinig over de verhouding tussen de schuldenaar c.q. huurder en een derde, ook niet waar zij hun rechtsverhouding mede laten bepalen aan (het bestaan van) de huurovereenkomst. Er is — ook hier — onvoldoende rechtvaardiging een inbreuk te maken op de partijautonomie van de partijen, inclusief de schuldenaar c.q. huurder vóór diens faillissement. Het staat deze laatste vrij vermogen weg te schenken, over te dragen, met beperkte (zekerheids)rechten te belasten en bedragen schuldig te verklaren, ook ten behoeve van derden die daar niets tegenover stellen (de toepassing van de

308

faillissementspauliana daargelaten). Waarom zou dat niet mogen ten behoeve van de verhuurder, die daar wel degelijk een prestatie tegenover stelt?

7.Tot slot In het voorafgaande stond de regeling van art. 39 Fw centraal. De door de wetgever gehanteerde argumentatie voor invoering van art. 39 Fw achten wij ondeugdelijk. Deze belangenafweging pakt in de huidige tijd geheel anders uit. Al tijdens de parlementaire behandeling stuitte de regeling van art. 39 Fw op fel verzet, in het bijzonder van het lid van de Eerste Kamer der Staten-Generaal, tevens oud-Deken van de Orde van Advocaten, B.M. Vlielander Hein, die opmerkte: ‘Wij hebben hier alzoo in art. 39 te doen met eene bepaling die hoogst willekeurig is, allerlei ongerechtigheid kan uitwerken en die vervallen kan, zonder dat ooit eenig curator of verhuurder er iets minder door zal worden.’[60] Anno 2011 sluiten wij ons hierbij aan, althans bij het zinsdeel voor de laatste komma. Want de curator zal in de huidige verhoudingen door schrapping van art.

39 Fw mogelijk wel ‘iets minder […] worden’, met name in gevallen als in Aukema q.q./Uni-Invest aan de orde, maar er is geen goede reden waarom hij vergelijkbare rechtshandelingen bij andere (duur)overeenkomsten tegen zich zou moeten laten gelden en tegenover de verhuurder zou moeten worden beschermd. Het gaat hier niet om het belang bij het gebruik van het gehuurde maar louter om de vraag wie de negatieve gevolgen draagt, gegeven het einde van de huurovereenkomst.

Voetnoten Voetnoten

[1] Gelieve dit artikel aan te halen als: T.T. van Zanten & F.M.J. Verstijlen, ‘Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder. Over schadevergoeding, bankgaranties en het gelijk van Vlielander Hein’, TvI 2011/17.Thijs van Zanten is advocaat bij NautaDutilh te Amsterdam en daarnaast als buitenpromovendus verbonden aan de Rijksuniversiteit Groningen. Frank Verstijlen is lid van de redactie van dit tijdschrift.

[2] De belangrijkste publicaties die in de twintigste eeuw op dit terrein zijn verschenen, zijn: C. van Nievelt, De invloed van het faillissement op het voortbestaan van overeenkomsten (diss. Leiden), Leiden: Eduard IJdo 1907, en N.J. Polak, De invloed van het faillissement op gesloten overeenkomsten, Preadvies voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1963, p. 3-31.

[3] Zie HR 3 november 2006, NJ 2007/155, m.nt. PvS. Zie over dit arrest onder andere: G.A.J. Boekraad, ‘Het recht op wanprestatie van de faillissementscurator. Naar aanleiding van het Nebula-arrest (HR 3 november 2006, RvdW 2006/1033)’, MvV 2007/3, p. 46-53; R.J. van Galen, ‘Rechtspraak Faillissementsrecht, Faillissement Nebula (HR 3 november 2006, zaaknr. C05/165HR, LJN AX8838)’, Ondernemingsrecht 2007/7, p. 292-294; T.T. van Zanten, ‘Het recht van de curator op wanprestatie’, TvI 2007/2, p.

40-51.

[4] Zie over de bepalingen in het voorontwerp Insolventiewet die betrekking hebben op de afwikkeling van overeenkomsten: W.J.M. van Andel, ‘Afkoelen en warmhouden’,

309

WPNR 2008/6790, p. 506-511; J.J. van Hees & A. Slaski, ‘De wederkerende wederkerige overeenkomst’, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus, Serie Onderneming en Recht, deel 44, Deventer: Kluwer 2008, p. 281-301; E. Loesberg, ‘Wederkerige overeenkomsten in het Voorontwerp Insolventiewet’, in: J.A. van de Hel, M.C.A. van den Nieuwenhuijzen & J.H. Verdonschot (red.), Het Voorontwerp Insolventiewet nader beschouwd, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008, p. 241-252; P.R.W. Schaink: ‘De positie van werknemers in het voorontwerp Insolventiewet: nog niet perfect geregeld’, TvI 2008/2, p. 118-127; T.T. van Zanten, ‘Wederkerige overeenkomsten in het Voorontwerp’, TvI 2008/2, p. 58-71; T.T. van Zanten, ‘Dwangcrediteuren, paritas creditorum en de continuïteit van de onderneming’, in: I. Spinath, J.E. Stadig & M. Windt (red.), Curator en crediteuren, Insolad Jaarboek 2009, Deventer: Kluwer 2009, p. 91110.

[5] Zie HR 14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2011/101, m.nt. J.J. van Hees.

[6]

Zie Hof 's-Gravenhage 7 april 2009, JOR 2009/202, m.nt. E.L.A. van Emden.

[7]

Zie HR 12 januari 1990, NJ 1990/662, m.nt. PvS.

[8] Zie HR 13 mei 2005, NJ 2005/406, m.nt. PvS, JOR 2005/222, m.nt. W.J.M. van Andel.

[9]

Van der Feltz I, p. 419.

[10] Zie C. van Nievelt, De invloed van het faillissement op het voortbestaan van overeenkomsten (diss. Leiden), Leiden: Eduard IJdo 1907, p. 165-169, met diverse verwijzingen. Zie ook de vindplaatsen vermeld in de MvT bij art. 39 Fw, Van der Feltz I, p. 419, noot 3. Hieraan kan nog worden toegevoegd de visie van J.C. de Marez Oyens, De beginselen van het hedendaagsche faillietenrecht, naar aanleiding der ‘Konkursordnung für das Deutsche Reich’ van 1 October 1879, 's-Gravenhage: Gebrs.

Belinfante 1883, p. 98-99, die meende dat de na de faillietverklaring verschenen huurtermijnen níet verifieerbaar waren, maar een boedelschuld opleverden.

[11]

Van der Feltz I, p. 419-420.

[12] Zie R.J. van Galen, ‘Drie typen schulden bij faillissement (I)’, WPNR 1996/6225, p.

395. In dezelfde zin: G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (diss.

Nijmegen), Serie Onderneming en Recht deel 9, Deventer: Kluwer 1997, p. 64-65. Beide schrijvers voeren overigens nog een aantal andere wetshistorische argumenten aan, die hun conclusie dat de wetgever ervan uitging dat na datum faillissement uit doorlopende duurcontracten te verschijnen periodieke betalingsverplichtingen verifieerbaar zijn, lijken te ondersteunen [13] Zie C. van Nievelt, De invloed van het faillissement op het voortbestaan van overeenkomsten (diss. Leiden), Leiden: Eduard IJdo 1907, p. 7-8, p. 200 en p. 211.

[14] Zie H.F.A. Völlmar, De Faillissementswet, 2e druk, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink & Zoon 1939, p. 99.

[15]

Zie HR 29 december 1933, NJ 1934/343 (Fijn van Draat q.q.).

[16]

Zie HR 30 januari 1987, NJ 1987/530 (WUH/Emmerig q.q.).

310

[17] Op diverse plaatsen in de parlementaire geschiedenis doet de wetgever uitdrukkelijk van zijn keuze voor dit systeem blijken; zie bijv. de MvT bij de art. 128-131 Fw, Van der Feltz II, p. 126 en het Verslag van de Tweede Kamer met Regeeringsantwoord bij art. 136 Fw, Van der Feltz II, p. 143.

[18]

Zie Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 201.

[19] Zie ook de terechte kritiek van het lid van de Eerste Kamer Vlielander Hein, Van der Feltz I, p. 426.

[20] Zie het Antwoord der Regeering bij het Verslag der Eerste Kamer, Van der Feltz I, p. 424: ‘Indien gene verbreking door de wet mogelijk werd gemaakt, zou dan, in het gestelde voorbeeld, de afwikkeling van het faillissement des pachters op het einde der twaalf huurjaren moeten wachten?’ Zie voorts de Minister van Justitie naar aanleiding van de Beraadslaging in de Eerste Kamer, Van der Feltz I, p. 427: ‘Aan den curator is het recht gegeven van opzeggen en wel met het doel om eene vereffening van den boedel mogelijk te maken en schade voor den boedel te voorkomen.’

[21] Een boedelschuld zou zonder art. 39 Fw in voorkomende gevallen kunnen worden gegrond op art. 24 Fw maar in de situatie dat de curator de huurovereenkomst wil beëindigen, ligt het niet voor de hand aan te nemen dat de boedel door de uit die overeenkomst voortvloeiende verbintenissen wordt gebaat.

[22] Vgl. de noot van W.L.P.A. Molengraaff bij HR 28 november 1929, W 12071 (Simons/Sluizer): ‘Men meende in art. 39 eene in het algemeen voor beide partijen billijke regeling te hebben neergelegd, eene regeling waardoor de belangen van den verhuurder werden behartigd zonder den boedel overmatig te bezwaren.’

[23] Zie Van der Feltz I, p. 428. De aan art. 40 Fw ten grondslag liggende afweging tussen het belang van de werknemers en dat van de boedel is volgens de Hoge Raad in de loop der tijd diverse malen door de wetgever onder ogen gezien; zie HR 12 januari 1990, NJ 1990/662, m.nt. PvS (r.o. 3.3).

[24] Zie HR 14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114, m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2011/101, m.nt. J.J. van Hees, r.o. 3.5.1.

[25]

Van der Feltz I, p. 423.

[26]

Zie r.o. 3.5.2.

[27] Zie F.M.J. Verstijlen, ‘De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement’, in: W.J.M. van Andel & F.M.J. Verstijlen, Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement, Preadviezen 2006, uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2006, p. 125126.

[28] Zie HR 14 juni 2004, NJ 2004/617 (Van Galen q.q./Circle Vastgoed). Hieraan kan nog worden toegevoegd dat de huurpenningen destijds op grond van art. 1185 onder 2º jo. art. 1189 (oud) BW in zekere mate bevoorrecht waren en de verhuurder daarnaast op grond van art. 1186 (oud) BW een bodemrecht had dat qua karakter vergelijkbaar was met het in art. 22 Invorderingswet 1990 neergelegde bodemrecht van de Belastingdienst. Naar huidig recht heeft de verhuurder de hier bedoelde privileges niet meer.

311

[29]

Zie HR 12 januari 1990, NJ 1990/662, m.nt. PvS.

[30] Zie Van der Feltz I, p. 428. Er lijkt op het eerste gezicht een zekere spanning te bestaan tussen de arresten Van der Kooi/De Kort q.q. & Grosheide q.q. en Aukema q.q./Uni-Invest enerzijds en HR 14 juni 2004, NJ 2004/617 (Van Galen q.q./Circle Vastgoed) anderzijds, aangezien de Hoge Raad in laatstgenoemd arrest oordeelde dat de ontruimingsverplichting die ontstond doordat de curator de huur op de voet van art. 39 Fw had opgezegd een boedelschuld constitueerde. Toch zijn deze arresten onzes inziens met elkaar in overeenstemming te brengen. De vordering van de werknemer op grond van het sociaal plan en de vordering tot schadevergoeding van de verhuurder strekten ter compensatie van het gemis aan loon respectievelijk huurpenningen en raakten daarmee rechtstreeks aan de belangenafweging die aan de art. 39 Fw en 40 Fw ten grondslag ligt. Voor de ontruimingsverplichting geldt dit evenwel niet, nu deze niet in de plaats treedt van het loon respectievelijk de huurpenningen, maar daarvan geheel los staat. Vgl. G.A.J. Boekraad, noot bij Rb. Rotterdam 25 april 2002, JOR 2002/146.

[31] Zie HR 13 mei 2005, NJ 2005/406, m.nt. PvS, JOR 2005/222, m.nt. W.J.M. van Andel.

[32] Vermeldenswaardig is dat de Hoge Raad hier voor de eerste maal expliciet oordeelt dat ook contractuele schadevergoedingsaanspraken voor verificatie op de voet van art. 37a Fw in aanmerking komen.

[33] Illustratief is de memorie van toelichting bij het bij Wet van 23 april 1936 ingevoerde art. 38a Fw, waarin een regeling voor het faillissement van de huurkoper is neergelegd: ‘Een stelsel als dat van art. 37 Fw. kan niet worden gevolgd, omdat aan de ontbinding ingevolge dit artikel een andere gedachtengang ten grondslag ligt. Betere aansluiting wordt verkregen door, evenals in art. 39 Fw., aan ieder der partijen een recht op ontbinding te verleenen.’; zie S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber (red.), Geschiedenis van de Faillissementswet. Wetswijzigingen, Serie Onderneming en Recht deel 2-III, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 102. Ook H.F.A. Völlmar, De Faillissementswet, tweede druk, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink & Zoon 1939, p. 100, rept abusievelijk van ‘ontbinding van de huur ex art. 39’.

[34]

Zie par. 3 hiervoor.

[35]

Zie HR 14 juni 2004, NJ 2004/617.

[36] Zie in dit verband ook de noot van W.J.M. van Andel bij HR 13 mei 2005, JOR 2005/222 (BaByXL), onder 5, alsmede de noot van R.D. Vriesendorp bij datzelfde arrest in AA 2005, p. 944-945.

[37] Hetzelfde geldt blijkens art. 7:231 lid 1 BW indien sprake is van een huurovereenkomst met betrekking tot een woonwagen in de zin van art. 7:235 BW en een standplaats in de zin van art. 7:236 BW. [38] Zie HR 8 november 2002, WR 2003/1 (Sanders/Govers). Zie ook A.R. de Jonge, Huurrecht, vijfde druk, Den Haag: BJu 2009, p. 114; G.M. Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, vierde druk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 614, noot 3.

[39] In navolging van het Amerikaanse recht worden de hier bedoelde bedingen wel aangeduid als ipso facto-bedingen, dat wil zeggen contractuele clausules die worden geactiveerd door het enkele feit van het uitspreken van het faillissement.

312

[40]

Vgl. A.R. de Jonge, Huurrecht, vijfde druk, Den Haag: BJu 2009, p. 115.

[41]

Zie Rb. Maastricht, sector kanton, 14 april 2008, LJN BC9486.

[42]

Vgl. A.R. de Jonge, Huurrecht, vijfde druk, Den Haag: BJu 2009, p. 115.

[43]

In deze zin kennelijk ook F.T. Oldenhuis, AA Katern 2006/98, p. 5436.

[44] In het meergenoemde BaByXL-arrest werd weliswaar uitgegaan van de toepasselijkheid van art. 238 Fw — de pendant van art. 39 Fw in de regeling van de surseance van betaling — ten aanzien van roerende zaken (computerapparatuur), maar kwam de Hoge Raad aan een expliciet oordeel op dit punt niet toe. P-G Hartkamp achtte art. 39 Fw ook op roerende zaken toepasselijk.

[45] Zie Hof Amsterdam 3 februari 2005, JOR 2005/128, m.nt. R.J. van Galen; Hof 'sHertogenbosch 30 september 2008, RI 2008/90. Anders: Ktr. Amsterdam 31 december 1914, NJ 1915, p. 132.

[46] Voor toepassing op roerende zaken: H.F.A. Völlmar, De Faillissementswet, tweede druk, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink & Zoon 1939, p. 100; W.L.P.A. Molengraaff, De Faillissementswet, bewerkt door C.W. Star Busmann, vierde druk, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1951, p. 220; E.W.J.H. de Liagre Böhl, Sanering en faillissement, Vademecum Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 1991, p. 98; Wessels Insolventierecht II, par.

2515. Daartegen: Mr. M. Polak’s handboek voor het Nederlandse Handels- en Faillissementsrecht. Deel I, derde gedeelte. Faillissement en surséance van betaling, zevende druk, bewerkt door N.J. Polak, Groningen: H.D. Tjeenk Willink 1972, p. 141; J.J. van Hees, Leasing (diss. Nijmegen), Serie Onderneming en Recht deel 8, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 171-172. Vgl. F.C. Borst, ‘Faillissement van de huurder’, WR 2007/6, p. 217-218, die concludeert dat onduidelijk is of art. 39 Fw ook betrekking heeft op de huur van roerende zaken, maar ervoor pleit het toepassingsgebied van die bepaling tot de huur van onroerende zaken te beperken.

[47] Zie R.J. van Galen, noot bij Hof Amsterdam 3 februari 2005, JOR 2005/128. Dit strookt ook met de in paragraaf 3 geciteerde passage uit de Notulen van de 125e Vergadering der Commissie tot Herziening van het Wetboek van Koophandel VI, p. 7273.

[48]

Zie par. 3.

[49] Dat ook een eeuw geleden wel langlopende huurcontracten met betrekking tot roerende zaken werden gesloten, blijkt uit Ktr. Amsterdam 31 december 1914, NJ 1915, p. 132, waarin sprake was van de huur van acht rijwielen voor de duur van een jaar, op welke overeenkomst art. 39 Fw naar het oordeel van de kantonrechter van toepassing was.

[50] Illustratief is Hof Amsterdam 3 februari 2005, JOR 2005/128, waarin de schuldenaar twee auto's had gehuurd en diens curator zich erop beriep dat art. 39 Fw van toepassing was, kennelijk om daarmee de contractuele schadevergoedingsregeling buitenspel te zetten.

[51] Zie r.o. 3.4.2. Overigens hadden de curatoren van BaByXL in eerste aanleg ook een beroep gedaan op de regeling van art. 6:248 lid 2 BW, maar zij hadden kennelijk

313

verzuimd om tegen de verwerping van dit beroep door de rechtbank in cassatie op te komen.

[52] Zo schrijven bijvoorbeeld J.L.M. Groenewegen & E. Loesberg in hun bespreking van het arrest in TvI 2005/36, p. 161: ‘Vuistregel is wat ons betreft dat een beroep op het contractuele ontbindingsrecht geoorloofd is, tenzij sprake is van misbruik van bevoegdheid.’ Zie ook de conclusie van A-G Rank-Berenschot voor Aukema q.q./UniInvest, onder 2.15: ‘Hiermee wil niets gezegd zijn over de geldigheid van beëindigingsen schadevergoedingsbedingen met het faillissement als “triggering event” in het algemeen. Deze zijn (inter)nationaal algemeen aanvaard.’ Internationaal algemeen aanvaard zijn de hier bedoelde bedingen echter geenszins. Zie bijv. het Amerikaanse § 365(e)(1) BC, welke bepaling heel in het algemeen ipso facto-clausules doorkruist. Naar Belgisch recht geldt dat ipso facto-clausules in faillissement standhouden, maar tijdens een procedure van gerechtelijke reorganisatie door art. 35 § 1 lid 1 WCO buiten werking worden gesteld. In Duitsland wordt vrij algemeen aangenomen dat de regeling van § 119 InsO, op grond waarvan “Vereinbarungen, durch die im Voraus die Anwendung der §§ 103 bis 118 ausgeschlossen oder beschränkt wird, unwirksam [sind]”, aan beëindiging op grond van insolvenzabhängige Lösungsklauseln in de weg staat, nu zij het in § 103 InsO neergelegde Wahlrecht van de Insolvenzverwalter aantasten.

[53] Is sprake van een tekortkoming of staat vast c.q. bestaat reële vrees dat door de schuldenaar in de nakoming zal worden tekortgeschoten, dan kan de wederpartij het contract immers ook door ontbinding doen eindigen; zie respectievelijk art. 6:265 en art.

6:80 jo. 6:265 BW. [54] R.J. van Galen, noot bij Hof Amsterdam 3 februari 2005, JOR 2005/128, heeft erop gewezen dat bij huur van roerende zaken die snel in waarde dalen, zoals auto’s of kopieerapparaten, vroegtijdige beëindiging van de huur op de voet van art. 39 Fw ertoe zou kunnen leiden dat de som van de ontvangen huur lager is dan de waardedaling. In dat geval zou het naar zijn oordeel onbillijk kunnen zijn om de aanspraken van de verhuurder tot drie maanden huur te beperken en zou om die reden art. 39 Fw eventueel buiten toepassing moeten blijven. Sinds de arresten BaByXL en Aukema q.q./Uni-Invest lijkt hieraan minder behoefte te bestaan, nu immers bij de huur van roerende zaken de mogelijkheid bestaat de consequenties van art. 39 Fw te omzeilen.

[55] Zie over deze problematiek F.M.J. Verstijlen, ‘De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement’, in: W.J.M. van Andel & F.M.J. Verstijlen, Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement, Preadviezen 2006, uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2006, p. 136-142; S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber (red.), Geschiedenis van de Faillissementswet. Voorontwerp Insolventiewet, Serie Onderneming en Recht deel 2-IV, Deventer: Kluwer 2007, p. 232-233.

[56] Ten eerste baseert de Hoge Raad zijn beslissing op de aan art. 39 Fw ten grondslag liggende afweging van enerzijds het belang van de boedel en anderzijds dat van de verhuurder. Er lijkt dan geen reden aan te nemen dat die beslissing ook gevolgen heeft voor situaties waarin het boedelbelang geen rol speelt. Ten tweede is van belang dat de Hoge Raad overweegt dat zijn oordeel strookt met het arrest-Papierfabrieken Van Gelder. Hierin oordeelde hij dat het resultaat van de aan art. 40 Fw ten grondslag liggende belangenafweging niet kan worden doorbroken door een vóór de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst (een sociaal plan), ‘zowel in

314

die zin dat uit een dergelijke overeenkomst geen boedelschuld kan ontstaan, als in die zin dat de betreffende vordering niet voor verificatie in aanmerking komt’. Over de mogelijkheid van verhaal buiten de context van het faillissement werd met geen woord gerept; zie HR 12 januari 1990, NJ 1990/662, r.o. 3.4.

[57] In deze zin reeds vóórdat Aukema q.q./Uni-Invest werd gewezen: C.M. Harmsen, noot bij Rb. 's-Gravenhage 2 maart 2005, JOR 2005/116. Harmsen beroept zich hierbij op de parlementaire geschiedenis bij art. 39 Fw, Van der Feltz I, p. 425, en op HR 28 november 1929, NJ 1930, p. 668 (Simons/Sluizer). In de wetsgeschiedenis lijkt echter veeleer te worden gedoeld op de situatie dat de borg voor de verschuldigde huurtermijnen aansprakelijk is zolang het contract loopt. Over schadevergoeding na beëindiging van de huur wordt in het geheel niet gerept; zie in het bijzonder Van der Feltz I, p. 426-427. Vgl. W.L.P.A. Molengraaff, De Faillissementswet, bewerkt door C.W. Star Busmann, vierde druk, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1951, p. 220. Met betrekking tot het arrest Simons/Sluizer geldt dat daaruit alleen volgt dat indien krachtens wet of overeenkomst geen verplichting tot vergoeding van schade bestaat, een dergelijke verplichting uiteraard ook niet op de borg drukt. Het zegt niets over de situatie dat wél een contractuele schadevergoedingsplicht bestaat.

[58]

Vgl. Van der Feltz I, p. 425.

[59] Zie de conclusie van A-G Rank-Berenschot onder 2.13: ‘Voor de beoordeling van de onderhavige vordering van de curator jegens de verhuurder tot (terug)betaling van het bedrag dat door de bank ten laste van de boedel aan de verhuurder is uitgekeerd, kan de bankgarantie buiten beschouwing blijven.’ Zie ook de noot van P. van Schilfgaarde onder NJ 2011/114.

[60]

Van der Feltz I, p. 427.

315

NJ 1990, 662: Van der Kooi/Curatoren Van Gelder

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

12 januari 1990

Magistraten: Snijders, De Groot, Hermans, Haak, Davids Zaaknr:

13748

Conclusie: A‑G Biegman-Hartogh LJN:

AC2325

Noot: P. van Schilfgaarde Roepnaam:

Van der Kooi/Curatoren Van Gelder

Wetingang: Fw art. 40 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

Essentie Naar boven Faillissement. Renvooiprocedure. Ontslag werknemer. Toepassing sociaal plan en art. 40 Fw. Samenvatting Naar boven Sociaal plan dat ter zake van een ontslag om ‘bedrijfstechnische redenen’ een vergoeding toekent aan de ontslagen werknemer, welke vergoeding als een bij voorbaat vastgestelde voorziening in de zin van art. 1639s lid 1 onder 2° BW wordt beschouwd.

Art. 40 Fw berust op een afweging van het belang van de betrokken werknemers en dat van de faillissementscrediteuren. Met het op deze belangenafweging berustende stelsel van de wet (zie r.o. 3.3) is onverenigbaar dat het resultaat van die afweging zou kunnen worden doorbroken door een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst, die de strekking heeft om, ook terzake van nadien door de curator gegeven ontslagen, aan de werknemers een vergoeding voor door hen als gevolg van het ontslag, en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen ook zonder dat is komen vast te staan dat het ontslag kennelijk onredelijk was in de zin van de wet of, zo dat wel het geval was, dat de vergoeding in overeenstemming is met hetgeen de rechter aan de hand van de wettelijke maatstaven zou hebben vastgesteld. Daarom ontstaat uit zo'n overeenkomst noch een boedelschuld noch een voor verificatie vatbare vordering.[1] Partij(en) Naar boven Menne Jacob van der Kooi, te Velsen, eiser tot cassatie, adv. Mr. G.M.M. den Drijver, tegen

316

1.

Mr. G.A.P. de Kort, te Heemstede, 2.

Mr. D.W.O.A. Grosheide, te Amsterdam, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Papierfabrieken Van Gelder Zonen NV, te Amsterdam, verweerders in cassatie, adv. Mr. R.A.A. Duk. Voorgaande uitspraak Naar boven Rechtbank: 1 Tussen pp. staat in elk geval het navolgende vast, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van overgelegde en in zoverre niet bestreden bewijsstukken: a. eiser is op 3 juli 1939 in dienst getreden van de naamloze vennootschap Papierfabrieken Van Gelder Zonen BV (hierna VGP); b.

VGP is op 18 aug. 1981 in staat van faillissement verklaard met benoeming van gedaagden tot curatoren; c. curatoren hebben eiser op 30 nov. 1981 meegedeeld dat zij zich genoodzaakt zagen voor hem een ontslagvergunning aan te vragen; d. na een ontslagvergunning voor eiser te hebben verkregen, hebben curatoren eisers dienstbetrekking opgezegd tegen 1 sept. 1982; e. tussen enerzijds VGP anderzijds een zestal werknemersorganisaties was voordien een overeenkomst gesloten, genaamd 'regeling bij ontslag wegens bedrijfsredenen' (hierna: het sociaal plan); de laatste (herziene) versie van dit sociaal plan is in werking getreden op 1 jan. 1980; f. blijkens art. 3 van dit sociaal plan is het van toepassing op werknemers, die voldoen aan bepaalde voorwaarden, waarvan er in deze procedure slechts een van belang is, te weten de voorwaarde dat de betrokken werknemers 'door of namens de bedrijfsleiding officieel zijn aangezegd dat zij wegens bedrijfsredenen worden ontslagen'

317

waarbij, blijkens art. 1, onder 'bedrijfsredenen' worden verstaan: 'bedrijfseconomische omstandigheden, op grond waarvan tot ontslag en/of overplaatsing van personeel moet worden overgegaan. (onder 'bedrijfseconomische omstandigheden' worden met name verstaan herstructurering, afstoten van activiteiten, fusie en bedrijfssluiting);' g. aangenomen dat ten aanzien van eiser ook aan de zojuist weergegeven voorwaarde is voldaan, dan kent het sociaal plan aan eiser terzake van zijn ontslag een vergoeding toe ten bedrage van Ć’ 59 500; h.

VGP en de betrokken werknemersorganisaties hebben op grond van het sociaal plan uit te keren vergoedingen beschouwd als bij voorbaat vastgestelde 'voorzieningen' als bedoeld in art. 1639s BW. Gerechtshof: 4.

Beoordeling van de grieven 4.1.

In hoger beroep is aan de orde of Van der Kooi die als werknemer tijdens het faillissement van Papierfabrieken Van Gelder Zonen NV — VGP — door curatoren is ontslagen rechten kan ontlenen aan het sociaal plan. Curatoren stellen dat dit niet het geval is. Van der Kooi betoogt dat hij wel degelijk nog rechten aan dat plan kan ontlenen en dat zijn aan dat plan ontleende vordering geverifieerd dient te worden als preferent ex 1195 aanhef en onder 6e BW, althans als een concurrente vordering.

4.2.

Vaststaat dat VGP en de betrokken werknemersorganisaties de op grond van het sociaal plan uit te keren vergoedingen beschouwd hebben als bij voorbaat vastgestelde 'voorzieningen' als bedoeld in art. 1639s BW. 4.3.

Nu in het algemeen een ontslag door de curator tijdens faillissement van een werkgever niet kennelijk onredelijk is en Van der Kooi geen bijzondere feiten of omstandigheden heeft gesteld die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat zijn ontslag kennelijk onredelijk is, kan Van der Kooi geen rechten aan het sociaal plan ontlenen, zodat hij noch een preferente noch een concurrente vordering op de boedel heeft.

4.4.

In het midden kan dus blijven wat de betekenis van art. 40 Fw ten aanzien van vorderingen als de onderhavige zou kunnen hebben.

4.5.

318

Aan de stelling van Van der Kooi dat het sociaal plan als overeenkomst door curatoren is erkend, wordt voorbijgegaan, omdat deze stelling door curatoren deugdelijk is betwist en Van der Kooi geen bewijs aanbiedt.

4.6.

Voor zover Van der Kooi betoogt dat hem het gevorderde reeds toekomt omdat hij is ontslagen wegens bedrijfsredenen als gedefinieerd in art. 1 sociaal plan en dat zijn vordering dus in ieder geval als concurrente vordering geverifieerd dient te worden, dient dit betoog verworpen te worden, nu Van der Kooi geen grief heeft gericht tegen de vaststelling van de Rb. in de eerste r.o. onder h, dat VGP en de betrokken werknemersorganisaties de op grond van het sociaal plan uit te keren vergoedingen hebben beschouwd als bij voorbaat vastgestelde 'voorzieningen' als bedoeld in art. 1639s BW en de in art. 1639s bedoelde situatie zich hier niet voordoet.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordien het hof heeft recht gedaan als omschreven in het dictum van zijn beroepen arrest, zulks op de gronden als daarin vermeld, een en ander ten onrechte om de volgende redenen.

Onderdeel 1 1 Onder 4.2 van zijn arrest overweegt het hof dat 'VGP en de betrokken werknemersorganisaties de op grond van het sociaal plan uit te keren vergoedingen beschouwd hebben als bij voorbaat vastgestelde 'voorzieningen' als bedoeld in art. 1639s BW'. Het hof verbindt daaraan onder 4.3 van het arrest de gevolgtrekking dat, 'nu in het algemeen een ontslag door de curator tijdens faillissement van een werkgever niet kennelijk onredelijk is en Van der Kooi geen bijzondere feiten of omstandigheden heeft gesteld die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat zijn ontslag kennelijk onredelijk is, Van der Kooi geen rechten aan het sociaal plan (kan) ontlenen, zodat hij noch een preferente noch een concurrente vordering op de boedel heeft'. Deze gevolgtrekking is rechtens onjuist althans (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk. Gelijk Van der Kooi ten processe heeft bepleit, is het sociaal plan rechtens te beschouwen als een overeenkomst, waarbij pp. voor het geval van ontslag wegens bedrijfsredenen bij wijze van voorziening voor de werknemer als bedoeld in art. 1639s lid 2 onder 2e BW bij voorbaat een afvloeiingsregeling hebben getroffen. Naar valt af te leiden uit o.m. HR 23 mei 1980, NJ 1980, 502 (m.nt. PAS) inzake Nebig/Nolen staat geen rechtsregel eraan in de weg dat werkgever en werknemer overeenkomen, dat een ontslag wegens, i.c., bedrijfsredenen kennelijk onredelijk zal zijn in de zin van art. 1639s BW tenzij alsdan voor de werknemer een bepaalde afvloeiingsregeling geldt en dat werkgever en werknemer deswege — bij wege van 'voorziening' in vorenbedoelde zin — een dergelijke regeling bij voorbaat overeenkomen. Hetgeen uit hoofde van een dergelijke afvloeiingsregeling verschuldigd wordt, zal dan ook geacht moeten worden verschuldigd te zijn 'krachtens het bepaalde in de Zevende TitelA van het Derde Boek in verband met de beeindiging van de dienstbetrekking' in de zin van art. 1195 onder 6e BW, tenzij indien en voor zover bijzondere omstandigheden — die het hof in deze zaak echter niet heeft vastgesteld — ertoe nopen aan te nemen, dat de voorziening niet enkel strekt ter opheffing van de nadelige gevolgen van de beeindiging van de dienstbetrekking voor de

319

werknemer en aldus ter voorkoming van kennelijke onredelijkheid van die beeindiging.

Een dergelijke overeenkomst tussen werkgever en werknemer beoogt, althans kan zonder schending van enige rechtsregel beogen, niet alleen bij voorbaat de discussie uit te sluiten over de hoogte van de aan de werknemer verschuldigde voorziening in geval van kennelijk onredelijk ontslag wegens, i.c., bedrijfsredenen, doch ook om bij voorbaat de discussie te vermijden over de vraag of een ontslag wegens, i.c., bedrijfsredenen zonder zodanige voorziening al dan niet kennelijk onredelijk is. Indien de betrokken overeenkomst met dit oogmerk is gesloten, dan bindt een dergelijke vaststellingsovereenkomst ook de bewindvoerder in de surseance van betaling van de werkgever, en de curator in diens faillissement, wanneer deze een werknemer ontslaan wegens, i.c., bedrijfsredenen. In dat geval heeft de werknemer aanspraak op grond van de gesloten overeenkomst op de overeengekomen uitkering. Een dergelijke uitkering is dan bevoorrecht op grond van art. 1195 onder 6e BW. 2 Althans is zodanige voorziening een concurrente vordering op (het vermogen van) de werkgever of diens failliete boedel, nu deze voorziening een voorwaardelijke vordering inhoudt, die opeisbaar wordt, zodra de voorwaarde — i.c. ontslag wegens bedrijfsredenen — zich voordoet, waarbij het rechtens geen verschil maakt, althans behoeft te maken, of de voorwaarde intreedt voor of tijdens de surseance van betaling of het faillissement van de werkgever.

3 De Rb. te Amsterdam heeft in haar vonnis van 13 febr. 1985 vastgesteld onder 6 dat Van der Kooi is ontslagen wegens bedrijfsredenen als gedefinieerd in art. 1 sociaal plan. Die vaststelling is in hoger beroep niet bestreden, althans het hof heeft niet vastgesteld, dat die vaststelling onjuist is. Deze vaststelling staat derhalve tussen pp. vast. Daarmee staat ook vast, dat de voorwaarde is ingetreden, waarvan het sociaal plan het verschuldigd worden van de daarin geregelde voorzieningen afhankelijk heeft gesteld.

Aangenomen nu dat, gelijk door Van der Kooi bepleit, de in het sociale plan opgenomen voorzieningen opeisbaar worden telkens wanneer een werknemer wordt ontslagen wegens bedrijfsredenen, is onjuist althans onbegrijpelijk dat en hoe het hof onder 4.6 van zijn arrest heeft geoordeeld en kunnen oordelen, dat (de vordering van Van der Kooi moet worden afgewezen, nu Van der Kooi geen grief heeft gericht tegen de vaststelling van de Rb. in de eerste r.o. onder h, dat) VGP en de betrokken werknemersorganisaties de op grond van het sociaal plan uit te keren vergoedingen hebben beschouwd als bij voorbaat vastgestelde 'voorzieningen' als bedoeld in art. 1639s BW en de in art. 1639s BW bedoelde situatie zich hier niet voordoet. Zoals hiervoor onder 1 en 2 betoogt, staat geen enkele rechtsregel eraan in de weg dat werkgever en werknemer overeenkomen, dat een ontslag wegens bedrijfsredenen zonder een zekere voorziening tussen hen als kennelijk onredelijk zal gelden en dat zij met het oog daarop een dergelijke voorziening overeenkomen in geval van ontslag wegens bedrijfsredenen, waarbij het onverschillig is of dit ontslag gegeven wordt voor of tijdens surseance van betaling of faillissement van de werkgever en onverschillig of het ontslag in concreto als kennelijk onredelijk moet worden beschouwd. Voor zover het hof in zijn arrest als rechtsoordeel tot uitdrukking mocht brengen, dat een zodanige overeenkomst de werkgever, diens bewindvoerder of curator, rechtens niet bindt, wanneer het ontslag wegens bedrijfsredenen wordt gegeven tijdens surseance van betaling of het faillissement van de werkgever, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof tot uitdrukking brengt, dat

320

het onderhavige sociaal plan niet geschreven is voor een ontslag wegens bedrijfsredenen tijdens surseance van betaling of tijdens het faillissement van de werkgever, is zodanige uitleg van dat sociaal plan onbegrijpelijk. Het spreekt voor zich, dat de betrokken werknemersorganisaties het sociaal plan van de werkgever hebben bedongen mede, zo niet juist, voor het geval de werkgever in surseance van betaling komt te verkeren dan wel failliet gaat. Zonder nadere motivering valt niet in te zien, waarom zulks in het onderwerpelijke geval anders zou zijn.

Onderdeel 2 4 Onder 4.5 van zijn arrest oordeelt het hof dat aan de stelling van Van der Kooi dat het sociaal plan als overeenkomst door curatoren moet worden erkend, wordt voorbijgegaan, omdat deze stelling door curatoren deugdelijk is betwist en Van der Kooi geen bewijs aanbiedt. Deze overweging en dit oordeel zijn onbegrijpelijk nu curatoren hebben erkend dat het sociaal plan onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst tussen VGP en Van der Kooi (zie o.m. de incidentele memorie van antwoord in hoger beroep op p. 2, een na laatste alinea). Curatoren hebben slechts de verbindendheid van de overeenkomst bestreden met een beroep op art. 40 Fw. Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen Van der Kooi — heeft het exploot van 5 sept. 1983 verweerders in cassatie — verder te noemen de curatoren — zowel gedagvaard voor de Rb. te Amsterdam als in een renvooiprocedure in het faillissement van Papierfabrieken Van Gelder Zonen een eis tot verificatie ingesteld. In ieder van deze zaken heeft Van der Kooi gevorderd wat hierna onder 3.1 zal worden aangegeven.

Nadat de curatoren in beide zaken verweer hadden gevoerd, heeft de Rb. bij vonnis van 13 febr. 1985 in de dagvaardingszaak de vordering afgewezen en in de renvooiprocedure Van der Kooi toegelaten als concurrent schuldeiser in vermeld faillissement voor een bedrag van ƒ 59 000 met ontzegging van het meergevorderde.

Tegen het vonnis in de renvooiprocedure hebben de curatoren hoger beroep ingesteld bij het Hof te Amsterdam, waarna Van der Kooi incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

Bij arrest van 18 febr. 1988 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en de toelating van Van der Kooi als schuldeiser in vermeld faillissement geweigerd. (…)

3.

Beoordeling van het middel 3.1.

In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan:

321

Van der Kooi is op 3 juli 1939 in dienst getreden van de naamloze vennootschap Papierfabrieken Van Gelder Zonen (VGP).

VGP is op 18 aug. 1981 in staat van faillissement verklaard met benoeming van Mrs. De Kort en Grosheide tot curatoren. De curatoren hebben Van der Kooi op 30 nov. 1981 aangezegd zich genoodzaakt te zien voor hem een ontslagvergunning aan te vragen en hebben vervolgens na, zoals toen vereist, een ontslagvergunning te hebben verkregen de dienstbetrekking van Van der Kooi tegen 1 sept. 1982 opgezegd.

Tussen VGP enerzijds en een zestal werknemersorganisaties anderzijds was voordien een regeling gesloten, genaamd 'regeling bij ontslag wegens bedrijfsredenen', hierna aan te duiden als: het sociaal plan. De laatste (herziene) versie van het sociaal plan is in werking getreden op 1 jan. 1980.

Blijkens art. 3 sociaal plan is dit van toepassing op werknemers die aan bepaalde voorwaarden voldoen, waarvan in deze zaak in het bijzonder van belang is de voorwaarde dat de betreffende werknemers 'wegens bedrijfstechnische redenen worden ontslagen'. Blijkens art. 1 plan moeten onder 'bedrijfstechnische redenen' worden verstaan 'bedrijfseconomische omstandigheden, op grond waarvan tot ontslag en/of overplaatsing van personeel moet worden overgegaan', waarbij nader is bepaald dat onder 'bedrijfseconomische omstandigheden' met name worden verstaan 'herstructurering, afstoten van activiteiten, fusie en bedrijfssluiting'.

Indien ten aanzien van Van der Kooi aan de hiervoor weergegeven voorwaarde is voldaan, heeft hij op grond van het sociaal plan recht op een vergoeding terzake van zijn ontslag ten bedrage van Ć’ 59 500.

Van der Kooi heeft langs twee wegen betaling van dit bedrag gevorderd, nl. a. in een gewone procedure tegen de curatoren, waarbij hij zich op het standpunt heeft gesteld dat die vordering een boedelschuld betreft, en b. door indiening van de vordering ter verificatie in het faillissement (en dat wel als preferent krachtens art. 1195 onder 6e BW), hetgeen tot een renvooiprocedure heeft geleid. Beide procedures zijn door de Rb. gevoegd behandeld. In cassatie is nog alleen de laatste procedure van belang.

Nadat de Rb. in die procedure Van der Kooi voor voormeld bedrag als concurrent schuldeiser in het faillissement had toegelaten, heeft het hof op het door de curatoren ingestelde hoger beroep deze toelichting alsnog geweigerd.

Daarbij is het hof ervan uitgegaan dat VGP en de betrokken werknemersorganisaties de op grond van het sociaal plan uit te keren vergoedingen hebben beschouwd als bij voorbaat vastgestelde 'voorzieningen' als bedoeld in art. 1639s lid 1 onder 2e. Dit uitgangspunt heeft het hof ertoe geleid te oordelen dat het sociaal plan op een ontslag door de curatoren tijdens het faillissement slechts van toepassing kan zijn in gevallen dat de werknemer bijzondere feiten en omstandigheden stelt 'die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat zijn ontslag kennelijk onredelijk is'.

Tegen 's hofs voormelde oordeel richt zich het middel.

3.2.

Aan het middel ligt, mede blijkens de daarop gegeven toelichting, de opvatting ten grondslag (i) dat een sociaal plan als het onderhavige naar zijn aard tot een uitkering als hier gevorderd verplicht in alle gevallen van ontslag 'wegens bedrijfstechnische redenen'

322

in dier voege dat het sociaal plan mede inhoudt dat een zodanig ontslag steeds als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, en (ii) dat de betreffende vordering voor verificatie (met preferentie krachtens art. 1195 onder 6e) in aanmerking komt, hoezeer dat ontslag ook na de faillietverklaring heeft plaatsgevonden.

Deze opvatting, voor zover onder ii weergegeven, is evenwel niet juist, omdat zij niet verenigbaar is met het stelsel dat in art. 40 Fw voor op het tijdstip van de faillietverklaring bestaande arbeidsovereenkomsten met werknemers in dienst van de gefailleerde besloten ligt.

3.3.

Voorop moet worden gesteld dat de regeling van art. 40 derde lid meebrengt dat, zo instandhouding van de dienstbetrekking niet in het belang van de boedel is, de werknemers in bepaalde gevallen kunnen worden ontslagen op een kortere termijn dan uit de overeenkomst of de wettelijke termijnen van opzegging voortvloeit, en dat deze wettelijke regeling aldus is getroffen teneinde te vermijden dat de boedelschulden, die krachtens het vierde lid door het voortduren van de arbeidsovereenkomst na de faillietverklaring ontstaan, zouden oplopen tot een door de wetgever niet verantwoord geachte hoogte. Deze regeling berust aldus op een afweging van het belang van de betrokken werknemers en dat van de faillissementscrediteuren, welke afweging bij de Wetten van 17 dec. 1953, Stb. 619, en van 30 mei 1968, Stb. 270, telkens opnieuw onder ogen is gezien (HR 5 dec. 1975, NJ 1976, 269). Na de in deze zaak aan de orde gestelde feiten is dat opnieuw gebeurd bij de Wet van 1 dec. 1988, Stb. 573.

Voor wat de onderhavige zaak betreft, is voorts van belang dat de regeling van art. 40 niet uitsluit dat een overeenkomstig dat artikel door de curator gegeven ontslag als kennelijk onredelijk in de zin van art. 1639s BW moet worden aangemerkt. Bij de totstandkoming van de Wet van 17 dec. 1953 is dit aangegeven in de m.v.a. II (Bijl.

Hand. II 1951–1952, 881, nr. 5, p. 19), terwijl het voorts wordt bevestigd in de nota naar aanleiding van eindverslag II betreffende het wetsontwerp dat tot de Wet van 1 dec.

1988 heeft geleid (Bijl. Hand. II 1987–1988, 19810, nr. 8, p. 3). In beide gevallen is daar evenwel aan toegevoegd, kort gezegd, dat het hier om uitzonderingsgevallen gaat.

Daarbij moet bijv. worden gedacht aan ontslag door de curator van slechts een deel van de werknemers, terwijl hij met het oog op de voortzetting van het bedrijf de overigen in dienst houdt en hij bij de keuze van degenen die hij ontslaat, een kennelijk onredelijke maatstaf hanteert. Verder is in dit verband van belang dat de vergoeding die in een zodanig geval door de curator wegens het kennelijk onredelijke ontslag verschuldigd wordt en die naar haar aard strekt tot vergoeding van nadeel dat de werknemer lijdt door het niet voortduren van de arbeidsovereenkomst na het ontslag en derhalve gedurende het faillissement, met analogische toepassing van art. 40 derde lid als boedelschuld moet worden beschouwd, zoals ook in de aangehaalde nota naar aanleiding van het eindverslag, voorafgaande aan de Wet van 1 dec. 1988 is opgemerkt. Bij de boven weergegeven afweging van de belangen van de werknemers en die van de faillissementscrediteuren moet ook dit punt geacht worden te zijn meegewogen.

Tenslotte is in deze zaak van belang dat in art. 40 tevens besloten ligt dat vorderingen die uit de arbeidsovereenkomst zijn ontstaan in de periode die met de dag van de faillietverklaring aanvangt, slechts — binnen de grenzen van wat dit artikel toelaat — boedelschulden kunnen opleveren, maar niet voor verificatie in het faillissement in aanmerking komen, terwijl dit wel het geval is met vorderingen die uit die overeenkomst

323

zijn ontstaan in de periode voor de dag van de faillietverklaring, zoals zich voordeed in de in deze zaak door Van der Kooi ingeroepen uitspraak HR 23 mei 1980, NJ 1980, 502.

3.4.

Het is met het hiervoor weergegeven, op de voormelde belangenafweging berustende stelsel van de wet niet verenigbaar dat het resultaat van die afweging zou kunnen worden doorbroken door een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst, die de strekking heeft om, ook terzake van na de faillietverklaring door de curator gegeven ontslagen, aan de werknemers een vergoeding voor door hen als gevolg van het ontslag, en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen, ook zonder dat is komen vast te staan dat het ontslag kennelijk onredelijk was in de zin van de wet of, zo dat wel het geval was, dat de vergoeding in overeenstemming is met hetgeen de rechter aan de hand van de wettelijke maatstaven zou hebben vastgesteld.

Een dergelijke doorbreking kan dan ook niet worden aangenomen, zowel in die zin dat uit een dergelijke overeenkomst geen boedelschuld kan ontstaan, als in die zin dat de betreffende vordering niet voor verificatie in aanmerking komt.

Het voorgaande brengt mee dat geen van de in het middel vervatte klachten tot cassatie kan leiden.

4.

Beslissing De HR: verwerpt het beroep; veroordeelt Van der Kooi in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curatoren begroot op Ć’ 656,30 aan verschotten en Ć’ 2500 voor salaris.

Conclusie Naar boven Conclusie A-G Mr. Biegman-Hartogh 1.1 De vraag in deze proefprocedure is of de 'Regeling bij ontslag wegens bedrijfsredenen', het zgn. sociaal plan, zijn gelding behoudt in het faillissement van de werkgever, zodat ook de door de curatoren ontslagen werknemers hieraan rechten kunnen ontlenen.

1.2 De vennootschap Papierfabrieken Van Gelder Zonen NV (VGP) heeft met zes vakbonden het sociaal plan opgesteld (produktie bij conclusie van antwoord in renvooi); dit is per 1 jan. 1980 in werking getreden. Op 10 aug. 1981 is het faillissement van VGP uitgesproken; op 30 nov. 1981 is aan eiser tot cassatie Van der Kooi ontslag aangezegd; de curatoren in het faillissement van VGP, verweerders in cassatie, hebben het sociaal plan, voor het geval dat in het faillissement effect zou hebben, per 1 jan. 1982 opgezegd en Van der Kooi is per 1 sept. 1982 met toestemming van de directeur GAB ontslagen.

324

Zie voor de feiten voorts het vonnis van de rechtbank p. 3–5, van welke feiten ook het hof is uitgegaan, zie r.o. 3.

1.3 Van der Kooi heeft bij de rechtbank twee vorderingen ingesteld tegen de curatoren. De eerste (rolnr. 83/6063, bij prorogatie) was een boedelvordering ten bedrage van ƒ 59 000 (de vergoeding die hem krachtens het sociaal plan zou toekomen); bij de tweede (rolnr. 83/ 4458) vorderde hij toelating als preferent, subs. als concurrent crediteur voor hetzelfde bedrag. De eerste vordering is door de rechtbank afgewezen; aangezien hij hierin heeft berust, is deze in cassatie niet meer aan de orde. In de renvooiprocedure heeft de rechtbank de vordering van Van der Kooi niet preferent geacht, omdat deze niet berustte op het bepaalde in de Zevende Titel A Boek 4 BW, maar enkel op overeenkomst.

Zij heeft echter Van der Kooi wel als concurrent schuldeiser voor genoemd bedrag in het faillissement van VGP toegelaten.

1.4 In hoger beroep evenwel heeft het hof ook de toelating van Van der Kooi als concurrent crediteur geweigerd. Van der Kooi heeft zich van beroep in cassatie voorzien; hij heeft een middel aangevoerd bestaande uit twee onderdelen, waarvan het eerste drie klachten behelst. Curatoren hebben verweer gevoerd.

2 's Hofs oordeel berust, als ik het goed zie, vooral op de vaststelling (door de rechtbank onder h) van de feiten, herhaald door het hof in r.o. 4.2, dat VGP en de bonden de op grond van het sociaal plan uit te keren vergoedingen beschouwd hebben als bij voorbaat vastgestelde 'voorzieningen' als bedoeld in art. 1639s BW. En daar het hof (r.o. 4.3) een ontslag door de curator tijdens faillissement van een werkgever in het algemeen niet kennelijk onredelijk achtte, terwijl Van der Kooi geen bijzondere feiten heeft gesteld die i.c. tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, was het hof van oordeel dat Van der Kooi aan het sociaal plan geen rechten kon ontlenen.

3.1 Het hof heeft — terecht, dunkt mij — eerst onderzocht wat partijen voor het faillissement zijn overeengekomen, en het heeft zich vervolgens de vraag gesteld of die overeenkomst ook na de faillietverklaring van de werkgever kon blijven gelden. Buiten faillissement kunnen partijen vrijelijk overeenkomen om bij ontslag wegens bedrijfsredenen meer voorzieningen te treffen dan de wet eist, en zij kunnen ook afspreken dat dit voorzieningen zullen zijn in de zin van art. 1639s lid 2 onder 2e BW; bij deze bepaling gaat het immers om een afweging van de belangen van werknemer en werkgever, hun eigen belangen derhalve. Nadat echter het faillissement van de werkgever is uitgesproken, gaat het bij het ontslag van een werknemer niet meer om een afweging van de belangen van werknemer en werkgever, maar om een afweging van de belangen van de werknemer tegen die van alle andere faillissementscrediteuren, vgl. het in dit geding eerder ter sprake gebrachte arrest HR 15 dec. 1975, NJ 1976, 269, met conclusie van de A-G Mr. Ten Kate en noot van G.J. Scholten.

3.2

325

In die situatie zal een ontslag als regel niet als kennelijk onredelijk in de zin van art.

1639s BW worden aangemerkt, zoals het hof oordeelde, overeenkomstig de Wet van 17 dec. 1953, Stb. 619, kamerstukken 881, m.v.a., nr. 5, p. 19 ad art. VIII (waarover Van den Heuvel, Rechten van werknemers bij faillissement, preadvies 1981 voor de Vereniging voor Arbeidsrecht, p. 53 e.v.) en de Wet van 30 mei 1968, Stb. 270, 9010, m.v.t., nr. 3, p. 4 l.k. Sinds de Wet van 1 dec. 1988, Stb. 573, tot wijziging van het BBA, in werking getreden per 1 jan. 1989, is bij ontslag van een werknemer door de curator van de werkgever zelfs geen voorafgaande toestemming van de directeur GAB meer nodig, zie art. I van die Wet, waarover kamerstukken 19810, nr. 3 m.v.t., p. 2/3, nr. 5 m.v.a., p. 6/7 en nr. 8 Nota naar aanleiding van het eindverslag, p. 3.

Maar als er geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, is er voor voorzieningen als genoemd in het tweede lid van art. 1639s BW ook geen plaats.

3.3 Nu is het heel wel mogelijk dat de maatschappelijke opvattingen omtrent de zwaarte van de belangen van de verschillende faillissementscrediteuren bezig zijn zich te wijzigen (zie bijv. de preadviezen 1986 voor de Ned. Juristenvereniging van P.A. Stein, Geppaart en Levelt- Overmars), maar juist waar in een faillissement zovele en zo verschillende belangen kunnen botsen, en zolang de wetgever er nog weinig blijk van heeft gegeven die opvattingen te willen volgen (zie o.m. Van den Heuvel, a.w., p. 44 e.v. omtrent art.

40 Fw; vgl. ook J. van Schaik in Het collectief arbeidsrecht nader beschouwd, 1984, p.

119–121) lijkt het verstandig geen uitbreidende interpretatie te geven aan overeenkomsten die voor de faillietverklaring van de werkgever tot stand zijn gekomen.

3.4 Voorts doet het zonder twijfel onbillijk aan dat de werknemer die de dag voor de faillietverklaring door zijn werkgever wordt ontslagen aan het sociaal plan rechten kan ontlenen en zijn collega die de dag erna van de curator ontslag krijgt, niet. Daartegen is echter, naar ik meen, nog geen kruid gewassen, vgl. HR 29 sept. 1989, rolnr. 13 619 (NJ 1990, 4 Red.).

4.1 Tegen 's hofs beslissing richt zich de eerste klacht van onderdeel 1 van het middel met het, door HR 23 mei 1980, NJ 1980, 502, m.nt. PAS (Nebig/Nolen) geinspireerde betoog, dat een overeenkomst als i.c. neergelegd in het sociaal plan, beoogt bij voorbaat de discussie uit te sluiten niet alleen over de hoogte van de voorziening in geval van kennelijk onredelijk ontslag, maar ook over de vraag of een ontslag zonder zodanige voorziening al dan niet kennelijk onredelijk is. En indien de overeenkomst ook met laatstgenoemd oogmerk zou zijn gesloten, dan zou deze ook de curator in het faillissement van de werkgever binden.

4.2 Het schijnt mij toe dat de klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Rechtbank noch hof hebben immers vastgesteld dat VGB en de bonden bij het opstellen van het sociaal plan ook het als tweede genoemde oogmerk hebben gehad. Maar ook al zou het sociaal plan tevens deze strekking hebben gehad, dan is daarmee nog geen antwoord gegeven op de vraag of met deze strekking ook tijdens faillissement rekening kon worden

326

gehouden: het oordeel over de kennelijke onredelijkheid van een ontslag is immers bij solventie van de werkgever niet hetzelfde als na zijn faillietverklaring, zie boven sub 3.2.

Hier lag dan ook m.i. het doorslaggevend verschil met het genoemde arrest van 23 mei 1980, waar het ontslag zonder voorzieningen wel als kennelijk onredelijk kon worden aangemerkt nu het niet tijdens faillissement, maar nog bijna een jaar voor de aan de werkgever verleende surseance van betaling was gegeven.

4.3 Ook de tweede klacht van onderdeel 1 faalt m.i. Nu VGP en de bonden de krachtens het sociaal plan uit te keren vergoedingen hebben beschouwd als 'voorzieningen' in de zin van art. 1639s BW, kan een werknemer aan het sociaal plan geen rechten ontlenen indien er, ook zonder die voorzieningen, geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag in de zin van art. 1639s BW. 4.4 Voor zover de derde klacht van het onderdeel voortbouwt op de beide vorige klachten kan het, evenmin als deze, slagen. Het betoog, dat een overeenkomst tussen werkgever en werknemer waarbij een ontslag wegens bedrijfsredenen zonder voorzieningen tussen hen als kennelijk onredelijk zal gelden, onverschillig of dit ontslag gegeven wordt voor of tijdens het faillissement van de werkgever, gaat mij, gelet op het boven sub 3 vermelde, te ver.

4.5 Het hof heeft naar mijn mening derhalve geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, noch is zijn uitleg van hetgeen partijen zelf uitdrukkelijk als strekking van hun overeenkomst hebben aangemerkt, onbegrijpelijk. Onderdeel 1 acht ik derhalve ongegrond.

5 Onderdeel 2 komt met een motiveringsklacht op tegen r.o. 4.5 waarin het hof voorbijgaat aan de stelling van Van der Kooi dat het sociaal plan als overeenkomst door curatoren is erkend (in het middel staat m.i. ten onrechte: 'moet worden erkend'). Deze klacht mist feitelijke grondslag, zie de incidentele memorie van antwoord, p. 3 onder 'Overleg met curatoren' met de daarbij gevoegde produktie: de brief van 23 sept. 1981 waaruit blijkt, dat naar hun mening het sociaal plan in een faillissement geen effect, geen rechtsgevolg, heeft, maar voor zover die mening niet juist mocht zijn, het plan wordt opgezegd.

6 Daar ik geen van de onderdelen van het middel gegrond acht, concludeer ik tot verwerping van het beroep met veroordeling van eiser in de kosten van het geding in cassatie.

Noot Naar boven Auteur: P. van Schilfgaarde 1

327

Een na de faillietverklaring gegeven ontslag kan in uitzonderingsgevallen kennelijk onredelijk zijn. De werknemer heeft dan recht op een vergoeding als bedoeld in art.

1639s, welke als boedelschuld moet worden beschouwd. Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat werkgever en werknemer bij voorbaat overeenkomen dat ontslag door de werkgever kennelijk onredelijk zal zijn in de zin van art. 1639s, tenzij de werknemer alsdan aanspraak kan maken op een vergoeding bij wijze van ‘voorziening’ als bedoeld in art. 1639s lid 1 onder 2e. Met het stelsel van art. 40 Fw is echter niet verenigbaar een voor de faillietverklaring gesloten overeenkomst die de strekking heeft ook voor ontslag na de faillietverklaring een vergoeding toe te kennen a. zonder dat is komen vast te staan dat het ontslag kennelijk onredelijk was of b. zo dat wel het geval is, zonder dat is komen vast te staan dat de vergoeding in overeenstemming is met hetgeen de rechter aan de hand van de wettelijke maatstaven zou hebben vastgesteld. Aldus de HR. De met ‘Geen rechtsregel’ aanvangende regel komt uit HR 23 mei 1980, NJ 1980, 502, m.nt.

PAS. De HR verwijst naar dit arrest aan het slot van r.o. 3.3. De in verband met het een en ander door de HR genoemde Wet van 1 dec. 1988, Stb. 573, is de wet tot wijziging van het BBA, waarbij o.m. de voorafgaande toestemming van de directeur GAB bij ontslag door de curator is afgeschaft.

2 I.c. was er sprake van een sociaal plan dat werknemer Van der Kooi recht gaf op een uitkering van ƒ 59 500 bij ontslag ‘wegens bedrijfstechnische redenen’. Vaststond dat partijen de uitkering hadden bedoeld als een bij voorbaat vastgestelde voorziening in de zin van art. 1639s lid 1 onder 2e. Hoe moet deze overeenkomst worden beoordeeld?

Uitgaande van de door de HR gegeven regels kan men twee kanten op. Ten eerste: een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt mee dat zij niet van toepassing is bij een na faillietverklaring gegeven ontslag. Ten tweede: indien en voor zover de overeenkomst ook beoogt te omvatten een na de faillietverklaring gegeven ontslag is zij nietig. Vgl. art.

40 lid 2 jo. 41Boek 3 (waarbij ik in aanmerking neem dat art. 40 Fw niet strekt ter bescherming van een der partijen maar ter bescherming van de boedel, dat wil zeggen van de crediteuren als collectief). In beide benaderingen kan de overeenkomst bij een na de faillietverklaring gegeven ontslag nog in zoverre een rol spelen dat de rechter, indien hij tot het oordeel komt dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, deze mede in aanmerking neemt, onder omstandigheden zelfs bij dat oordeel.

3 De overwegingen van het hof begrijp ik zo dat het hof heeft gekozen voor de eerste benadering. Het cassatiemiddel poogde dit feitelijk oordeel van het hof aan te tasten. Zie onderdeel 1 en de weergave daarvan door de HR in 3.2 onder (i). De HR had het middel kunnen verwerpen op de grond dat het opkwam tegen een door het hof gegeven niet onbegrijpelijke uitleg van de overeenkomst. De HR laat echter dit aspect ter zijde en gaat in op de meer principiele kanten van de zaak met als resultaat het boven weergegeven oordeel. De conclusie dat een overeenkomst als omschreven (in zoverre) nietig is wordt niet uitgesproken maar ligt in de overwegingen besloten. Uitgesproken wordt dat uit een ‘dergelijke overeenkomst’ geen boedelschuld kan ontstaan (zulks ten overvloede, want in cassatie was dit punt niet aan de orde) en dat de betreffende vordering niet voor verificatie in aanmerking komt. In theorie zou dat laatste heel goed mogelijk zijn, nl. wanneer men haar aanmerkt als een vordering onder opschortende voorwaarde. Volgens art. 130 Fw kan deze geverifieerd worden voor haar waarde op het ogenblik der

328

faillietverklaring. Art. 40 Fw derogeert ook aan art. 130 Fw, zo kan men dit onderdeel van de beslissing samenvatten.

4 Aan het slot van r.o. 3.4 wijst de HR erop dat bij ontslag voor de faillissementsdatum een eventueel verschuldigde vergoeding wel voor verificatie in aanmerking komt. Op het eerste gezicht leidt dit tot het onbevredigende resultaat dat de werknemers voor wat betreft hun in het faillissement te gelde te maken rechten afhankelijk zijn van de voortvarendheid waarmee de werkgever, die een faillissement ziet aankomen, ontslag aanzegt. Is er een afvloeiingsregeling dan hebben de werknemers er belang bij dat de werkgever tijdig met zijn ontslag over de brug komt. Is het dan nog kennelijk onredelijk?

Voor de vraag of de vordering voor verificatie vatbaar is, is dat niet van belang, zo lijkt uit het eerder genoemde arrest HR 23 mei 1980, NJ 1980, 502 te volgen. Wel echter voor de — niet onbelangrijke — vraag of de vordering preferent is op grond van art. 1195 onder 6e Boek III BW. Partijen kunnen niet door de uitkering te bestempelen als een voorziening in de zin van art. 1639s lid 1 onder 2e een preferentie creeren.

5 In het per 1 jan. 1992 in te voeren recht bepaalt art. 37a Fw uitdrukkelijk dat een wederpartij als concurrent schuldeiser kan opkomen voor een vordering uit hoofde van ontbinding van een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst.

Art. 40 Fw blijft ongewijzigd. De uitspraak van de HR houdt naar mijn mening in dat art.

40 Fw, waar het betreft een arbeidsovereenkomst, ook aan 37a Fw zal derogeren.

PvS

329

NJ 1994, 229: Verplichting tot affinanciering backservice pensioen van door faillissementscurator ontslagen werknemer is boedelschuld / verrekening...

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

12 november 1993

Magistraten: Snijders, Davids, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk Zaaknr:

15111

Conclusie: A‑G Koopmans LJN:

ZC1136

Noot: W.M. Kleijn

Roepnaam:

Frima q.q./Blankers-Van Gennip

Wetingang: Rv (oud) art. 398 onder 2°; BW art. 6:22; BW art. 6:26; Fw art. 129; Fw art.

130; Fw art. 131; Regelen verzekeringsovereenkomsten PSW art. 9 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

Essentie Naar boven Verplichting tot affinanciering backservice pensioen van door faillissementscurator ontslagen werknemer is boedelschuld. Verrekening pensioenrechten bij scheiding en deling huwelijksgemeenschap.

Samenvatting Naar boven De verplichting tot verhoging van de premievrije aanspraak van een werknemer op ouderdomspensioen tot het niveau van het evenredig ouderdomspensioen (verplichting tot affinanciering backservice) is ontstaan door de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator en is dus een gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. Zij is derhalve boedelschuld. Dit wordt niet anders doordat in de voor de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding tussen werkgever, werknemer en pensioenverzekeraar besloten lag dat opzegging tot het ontstaan van de verplichting zou leiden.

De verplichting tot affinanciering is geen verbintenis onder opschortende voorwaarde. Dit laat onverlet dat, zo een werknemer in gemeenschap van goederen is gehuwd, de pensioenrechten die hij, eventueel mede wegens een later uitgevoerde affinanciering, geacht moet worden te hebben opgebouwd over de periode voor de ontbinding van deze gemeenschap, als voorwaardelijke vorderingsrechten moeten worden beschouwd die bij de verdeling van die gemeenschap in aanmerking moeten worden genomen (HR 27 nov.

1981, NJ 1982, 503). [1] Partij(en) Naar boven Mr. R.P.W. Frima, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Kok Groep Nederland B.V., te Rotterdam, eiser tot cassatie, adv. mr. A.W. Kist,

330

tegen S.M.I. Blankers-van Gennip, te Riethoven, verweerster in cassatie, adv. mr. E. Grabandt.

Voorgaande uitspraak Naar boven Rechtbank: 5.1 Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de verplichting tot affinanciering ontstaan is na de datum waarop het faillissement van KGN is uitgesproken en om die reden als een boedelschuld dient te worden aangemerkt.

5.2 Art. 9 Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet strekt ertoe de gevolgen te verlichten van een zogeheten pensioenbreuk. Daartoe is bepaald dat de werknemer na of bij (tussentijdse) beëindiging van het dienstverband een premievrije aanspraak op het evenredig ouderdomspensioen ontvangt, en, indien en voorzover de werkgever gedurende het dienstverband onvoldoende premie heeft betaald om de werknemer deze aanspraak te kunnen bieden, de werknemer, na beëindiging van het dienstverband tot het moment waarop hij de pensioengerechtigde leeftijd bereikt, telkens op de eerste dag van elke kalendermaand recht verkrijgt op verhoging van zijn premievrije aanspraak, zodanig dat het evenredig ouderdomspensioen bereikt zal zijn bij het bereiken van zijn pensioengerechtigde leeftijd; zij het dat deze opbouw ook sneller mag verlopen. In casu is hieromtrent niets gesteld of gebleken. Uit het systeem van genoemd art. 9 volgt dat de verplichting tot affinanciering eerst ontstaat op het moment waarop het door de werknemer verbonden zijn aan de onderneming eindigt, in casu door beëindiging door de curator van het dienstverband. Met Blankers is de rechtbank dan ook van oordeel dat de verplichting aangemerkt dient te worden als een boedelschuld. Het primaire verweer van de curator wordt dan ook verworpen. Tijdens het dienstverband van Blankers wist KGN, nu zij voor uitstelfinanciering had gekozen, weliswaar dat de mogelijkheid bestond dat zij te eniger tijd zou moeten affinancieren; van een gehoudenheid daartoe was (toen) evenwel geen sprake.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat de rechtbank heeft overwogen en beslist als vermeld in het hier als ingelast te beschouwen vonnis, waarvan beroep, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen: In de r.o. 5.1 en 5.2 komt de rechtbank tot het oordeel, dat in het geval een werknemer na of bij (tussentijdse) beëindiging van het dienstverband een premievrije aanspraak op het evenredig ouderdomspensioen ontvangt, en, indien en voorzover de werkgever gedurende het dienstverband onvoldoende premie heeft betaald om de werknemer deze aanspraak te kunnen bieden, de verplichting van de werkgever tot het verstrekken van middelen teneinde te voorzien in dat écart op voet van en op de wijze, als voorzien in art. 9 Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet (KB 16 juli 1987, Stcrt. 1987, 143) (de verplichting tot affinanciering) eerst ontstaat op het moment waarop het door de werknemer verbonden zijn aan de onderneming eindigt door de beëindiging van het dienstverband door de curator en dat deze verplichting is aan te

331

merken als een boedelschuld in de zin van de Faillissementswet. Dit oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Uit het samenstel van wettelijke bepalingen en regelgeving, dat voorziet in de regeling van deze verplichting van affinanciering op voet van voornoemd art. 9 in een geval als het onderhavige, vloeit voort — althans een redelijke toepassing van dit samenstel brengt zulks mee — dat deze verplichting tot affinanciering van de werkgever ontstaat met, en besloten ligt in, althans onmiddellijke grondslag vindt in de toetreding van de werknemer tot de pensioenregeling van de werkgever, waarin de aanspraken van de werknemer en de wijze van financiering van die aanspraken worden geregeld, uit hoofde waarvan de in voornoemd art. 9 voorziene verplichtingen gelding verkrijgen in de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer. Voorzover de rechtbank haar oordeel (mede) heeft doen steunen op de strekking van voornoemd art. 9 geeft zij blijk, mede in het licht van de wetsgeschiedenis, van een onjuiste rechtsopvatting, nu uit de door de rechtbank aangenomen strekking geenszins voortvloeit dat deze verplichting tot affinanciering aangemerkt moet worden als een boedelschuld in de zin van de Faillissementswet. Bij haar oordeel dat deze verplichting tot affinanciering aangemerkt moet worden als een boedelschuld heeft de rechtbank tevens uit het oog verloren dat deze verplichting uitsluitend betrekking heeft op de verhoging van aanspraken als gevolg van tussentijdse verhogingen van het voor de pensioengrondslag in aanmerking te nemen salaris gedurende de periode tot het faillissement, althans geeft de rechtbank onvoldoende inzicht in haar overwegingen op grond waarvan zij die omstandigheid zonder betekenis acht. In het licht van dit één en ander heeft de rechtbank een onjuiste maatstaf aangelegd door te oordelen dat deze verplichting tot affinanciering aan te merken is als een boedelschuld in de zin van de Faillissementswet. Indien de overweging in r.o. 5.1 aldus verstaan moet worden, dat de rechtbank van oordeel is dat alleen dan de verplichting tot affinanciering geen boedelschuld is, indien deze verplichting vóór het tijdstip van de faillietverklaring opeisbaar is, althans onvoorwaardelijk is ontstaan, getuigt dit oordeel evenzeer van een onjuiste rechtsopvatting.

Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instantie Verweerster in cassatie — verder te noemen Blankers — heeft bij exploit van 28 sept.

1990 eiser tot cassatie — verder te noemen de curator — gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd te verklaren voor recht dat de verplichting tot premiebetaling van Kok Groep Nederland BV (KGN) aan Nationale Nederlanden Levensverzekering Maatschappij NV ter verhoging van de premievrije aanspraak op ouderdomspensioen tot het niveau van het evenredig ouderdomspensioen van Blankers, aan te merken is als een boedelschuld in de zin van de Faillissementswet.

Nadat de curator tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 27 maart 1992 de gevorderde verklaring voor recht gegeven. (…)

2 Het geding in cassatie

332

Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de curator op de voet van art. 398, 2° Rv beroep in cassatie ingesteld. (…)

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Blankers is op 1 aug. 1974 in dienst getreden van KGN in de functie van administratief medewerkster.

KGN en Blankers zijn overeengekomen dat op het dienstverband het pensioenreglement van KGN van toepassing is, in het kader waarvan KGN op het leven van Blankers een pensioenverzekering gesloten heeft bij Nationale Nederlanden Levensverzekering Maatschappij NV te Rotterdam.

KGN is op 5 sept. 1989 in staat van faillissement verklaard.

De curator heeft bij brief van 6 sept. 1989 de arbeidsovereenkomst met Blankers opgezegd.

KGN is als gevolg van deze opzegging krachtens art. 9 Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet jegens Blankers verplicht tot verhoging van haar premievrije aanspraak op ouderdomspensioen tot het niveau van het evenredig ouderdomspensioen, voor welke verhoging KGN aan Nationale Nederlanden voormeld een zekere premie verschuldigd is (affinanciering).

3.2 Partijen twisten in dit geding over de vraag of deze verplichting tot affinanciering in het faillissement van KGN als boedelschuld moet worden aangemerkt. De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Het middel komt daartegen op.

3.3 Het middel faalt.

De voormelde verplichting tot affinanciering is pas ontstaan door de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator en derhalve als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. Dit brengt mee dat deze verplichting als een boedelschuld moet worden aangemerkt.

Dit wordt — anders dan het middel betoogt — niet anders doordat vòòr de faillietverklaring reeds de hiervoor aangeduide rechtsverhouding tussen KGN, Blankers en Nationale Nederlanden bestond, waarin besloten lag dat een opzegging door de curator tot het ontstaan van de voormelde verplichting zou leiden.

Ook kan niet worden gezegd dat vòòr deze opzegging te dezer zake reeds een verbintenis onder opschortende voorwaarde als bedoeld in art. 6:22 BW bestond, waarop overeenkomstig art. 6:26 BW de bepalingen betreffende onvoorwaardelijke

333

verbintenissen in beginsel reeds toegepast konden worden en die zich op het tijdstip van de faillietverklaring reeds voor verificatie naar de maatstaven van de art. 129 e.v. Fw leende. Dit laat onverlet dat, zo een werknemer in gemeenschap van goederen is gehuwd, de pensioenrechten die hij, eventueel mede wegens een later uitgevoerde affinanciering als hiervoor bedoeld, geacht moet worden te hebben opgebouwd over de periode vòòr de ontbinding van deze gemeenschap, als voorwaardelijke vorderingsrechten moeten worden beschouwd die als zodanig bij de verdeling van die gemeenschap op de voet van HR 27 nov. 1981, NJ 1982, 503, in aanmerking moeten worden genomen.

4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Blankers begroot op ƒ 457,20 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

Conclusie Naar boven Conclusie A-G mr. Koopmans 1 Bij wege van sprongcassatie wordt aan de Hoge Raad de vraag voorgelegd of, in geval van ontslag na faillissement van de werkgever, diens verplichting tot affinanciering van de premievrije aanspraak op een evenredig ouderdomspensioen van de werknemer een boedelschuld is.

De rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord, op de grond dat deze verplichting ontstaat doordat de curator het dienstverband beëindigt. Het middel brengt daartegen in dat de financieringsverplichting vóór het faillissement reeds bestond, zij het voorwaardelijk, nl. voor het geval dat de werknemer ophoudt verbonden te zijn aan de onderneming (anders dan door de dood of het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd).

2 De voorgelegde vraag betreft pensioenen in de particuliere sector, waarop de Pensioenen spaarfondsenwet van toepassing is. In het onderhavige geval had de werkgever zijn pensioentoezegging gestand gedaan door ter uitvoering daarvan een verzekeringsovereenkomst te sluiten met een toegelaten verzekeraar, overeenkomstig art. 2 lid 4 onder B van de wet (een zgn. B-polis).

Pensioenen zijn vrijwel altijd loongerelateerd. De meest gebezigde berekeningsmethode is de eindloonregeling, of een variant daarvan, waarbij de pensioenaanspraak (geheel of in hoofdzaak) wordt uitgedrukt in een percentage van het laatstgenoten loon. Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat de werknemer na pensionering zoveel mogelijk dezelfde sociale positie moet kunnen innemen als tijdens zijn actieve periode. Gevolg van die methode is dat loonsverhoging mede pleegt te leiden tot verhoging van in het

334

verleden reeds opgebouwde aanspraken. Actuarieel gezien moeten dan alsnog aanvullingspremies worden betaald over reeds verstreken tijdvakken. Deze backservice lasten behoeven echter niet onmiddellijk te worden voldaan om de pensioenaanspraak veilig te stellen; de betaling kan worden uitgesmeerd over de periode tussen het tijdstip van het ontstaan van de verplichting en de pensioendatum; men spreekt dan van affinanciering. Zie E. Lutjens, Pensioenvoorzieningen voor werknemers (diss. VU 1989), p. 70–74; W.P.M. Thijssen, Adv.bl. 1992, p. 347.

3 Een moeilijkheid rijst in deze opzet wanneer de werknemer tussentijds uittreedt, bijv. door ontslag vóór de pensioengerechtigde leeftijd. De backservice premies behoeven dan nog niet geheel te zijn voldaan. De werknemer kan daardoor nadeel lijden: weliswaar heeft hij, in het geval van een B-polis, pensioenaanspraken jegens de verzekeraar, maar deze is niet verplicht uitkeringen te doen die niet door premies zijn gedekt.

In 1987 heeft de wetgever zich dit probleem aangetrokken, in zijn streven om de gevolgen van de 'pensioenbreuk' te verlichten wet van 11 juni 1987, Stb. 340). Onder de voordien geldende versie van de Pensioen- en spaarfondsenwet verkreeg de tussentijds uittredende werknemer een premievrije pensioenaanspraak op de grondslag van de voor hem gestorte pensioenpremies. Na de inwerkingtreding van de wijzigingswet, op 1 aug.

1987, heeft de werknemer ingevolge art. 8 van de wet een premievrije aanspraak op een 'evenredig ouderdomspensioen', ook genoemd 'tijdsevenredig' pensioen. De wet omschrijft dit evenredig ouderdomspensioen als het verschil tussen het (volle) ouderdomspensioen dat de ex-werknemer zou hebben opgebouwd als hij tot de pensioengerechtigde leeftijd deelnemer aan de regeling zou zijn gebleven en het (resterende) bedrag aan pensioen dat hij zou hebben opgebouwd tussen de ontslagdatum en het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. De werkgever is dan verplicht het financieringstekort aan te zuiveren. Hij kan dat doen door een som ineens te voldoen; maar hij kan ook voor uitstelfinanciering kiezen, dat wil zeggen 'affinancieren' tussen de ontslagdatum en het tijdstip waarop het ouderdomspensioen ingaat. Voor de werkgever is de laatste mogelijkheid meestal aantrekkelijker. Zie G. de Koning, WFR 5829; E. Lutjens, a.w. (diss.), p. 559–567; Lutjens en Van Zelst, Pensioenproblematiek bij overgang van ondernemingen (Zwolle 1991), p. 6–9. Zie voorts de MvT bij de wijzigingswet (vergaderjaar 1985–1986, 19638, nr. 3), p. 3–7.

4 Het nieuwe stelsel is voor verzekeringsovereenkomsten uitgewerkt in een besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken, vastgesteld krachtens art. 2 lid 4 alinea 2 van de wet en getiteld 'Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet': besluit van 16 juli 1987, Stcrt. 143 (ook in S&J 117, p. 153). Die regelen moeten volgens de wet waarborgen dat de betrokkenen er niet beter of slechter aan toe zijn dan wanneer de pensioentoezegging zou zijn uitgevoerd op andere wijze dan door een overeenkomst met een verzekeraar, bijv. door toetreding tot een bedrijfspensioenfonds of een ondernemingspensioenfonds; de wet zelf regelt in beginsel slechts de aanspraken van werknemers die deelnemers zijn in een pensioenfonds (zie bijv. art. 8). Op de B-polissen hebben betrekking art. 6–19 van de regelen; van belang is met name art. 9 lid 1–4.

Die bepalingen betreffen de verhouding tussen de ex-werknemer en de verzekeraar; de wet ziet de verplichtingen van de werkgever als het sequeel daarvan. Art. 2 lid 5 bepaalt

335

dat de werkgever gehouden is er zorg voor te dragen dat de verzekeraar (c.q. het pensioenfonds) de overeengekomen bijdragen ontvangt; zie ook art. 4 van de regelen.

De verplichting tot affinanciering moet dan ook worden afgeleid uit de wijze waarop de opbouw van de premievrije aanspraak is geregeld. Zie art. 8 lid 4 van de wet en art. 9 lid 4 van de regelen.

5 Voor het onderhavige geding zijn de volgende feiten van belang (rechtbank, r.o 2.1–2.4).

Verweerster in cassatie, Blankers, is op 1 aug. 1974 als administratief medewerkster in dienst getreden van Kok Groep Nederland BV. Op de arbeidsovereenkomst was het pensioenreglement van Kok Groep van toepassing; ingevolge dat reglement had Kok Groep op het leven van Blankers een pensioenverzekering gesloten bij Nationale Nederlanden. Op 5 sept. 1989 is Kok Groep failliet verklaard, met benoeming tot curator van mr. Frima, thans eiser tot cassatie. Bij brief van 6 sept. 1989 heeft de curator aan Blankers ontslag aangezegd.

Blankers vraagt een verklaring voor recht dat de verplichting tot premiebetaling aan Nationale Nederlanden van haar ex-werkgeefster, strekkend tot verhoging van de premievrije pensioenaanspraak tot het evenredig ouderdomspensioen, is aan te merken als een boedelschuld. Zij voert daartoe aan dat deze verplichting is ontstaan door een bevoegd verrichte handeling van de curator, nl. de opzegging van het dienstverband.

Subsidiair stelt zij dat de verplichting tot affinanciering een boedelschuld oplevert op grond van art. 40 lid 4 Fw, bepalend dat van de dag van de faillietverklaring af het loon 'en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden' boedelschuld zijn.

De rechtbank wees het gevraagde declaratoir toe op de primaire grondslag. Uit art. 9 van de regelen volgt, aldus de rechtbank, dat de verplichting tot affinanciering ontstaat op het moment waarop de verbondenheid van de werknemer met de onderneming eindigt, i.c. derhalve op het moment waarop de curator het dienstverband beëindigde. Weliswaar wist de werkgeefster reeds tijdens het dienstverband dat de mogelijkheid bestond dat zij, nu zij voor uitstelfinanciering had gekozen, te eniger tijd zou moeten affinancieren, maar van gehoudenheid daartoe was toen nog geen sprake.

6 Het cassatiemiddel kan alleen maar slagen wanneer komt vast te staan dat de aan de orde zijnde verplichting tot affinanciering reeds vóór het tijdstip van faillietverklaring bestond. Zie HR 28 nov. 1930, NJ 1931, p. 253; HR 28 sept. 1990, NJ 1991, 305, alsmede conclusie mr. Mok bij dat arrest; N.J. Polak, Faillissementsrecht (4e druk 1989), p. 146; Dorhout Mees, Nederlands handels- en faillisementsrecht, deel V (8e druk 1988), nr. 286. Die stelling lijkt mij evenwel onjuist.

Backservice lasten bestonden ook vóór faillietverklaring en ontslagdatum, maar hun inhoud, omvang en tempo van aflossing werden toen beheerst door het toepasselijke pensioenreglement of door de overeenkomst; mogelijk is bijv. dat de werknemer zelf ook premieplichtig was. Door het ontslag verkrijgt de werknemer evenwel op grond van de wet een nieuwe en andere aanspraak, te weten een recht op een premievrij evenredig ouderdomspensioen. Daarmee correspondeert de verplichting van de ex-werkgever om de aldus gefixeerde backservice geheel te financieren, en wel minimaal in het door de wet aangegeven ritme (art. 8 lid 4 Pensioen- en spaarfondsenwet; art. 9 lid 4 van de regelen). De verbintenis zelf ontstaat derhalve door het ontslag; de opzegging door de

336

curator is niet te beschouwen als een evenement dat slechts de werking van een reeds bestaande verbintenis in gang zet. Op het moment van faillietverklaring is hooguit sprake van een toekomstige vordering, die mogelijk zal ontstaan en die zich niet leent voor verificatie naar de maatstaven van art. 129–131 Fw. Zie voorts Meijers, De algemene begrippen van het burgerlijk recht (2e druk 1958), p. 91–97; Asser-Hartkamp I (9e druk 1992), nr. 158. Dat die vordering haar grondslag vindt in en ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding doet daar niet aan af: HR 25 maart 1988, NJ 1989, 200.

7 Voor het hier gehuldigde standpunt pleit ook dat de positie van de pensioengerechtigde werknemer aldus beter wordt gewaarborgd. Verbetering van die positie was de hoofddoelstelling van de wijzigingswet van 1987; in de considerans wordt gesproken van 'verlichting van de gevolgen van de pensioenbreuk'. In de literatuur wordt er de nadruk op gelegd dat de Pensioen- en spaarfondsenwet mede ten doel heeft in Nederland Maxwell-achtige toestanden te voorkomen (dat wil zeggen toestanden waarin de onderneming floreert ten koste van de pensioenaanspraken van de werknemers). Zie E. Lutjens, NJB 1992, p. 896; P.J.M. Akkermans, Pensioen & praktijk 1992/4.

Daar staat tegenover dat de wetgever geen voorzieningen heeft willen treffen voor het geval van insolventie van de onderneming. Minister De Graaf erkende dat uitstelfinanciering de aanspraken van werknemers zou kunnen benadelen bij later intredende insolventie van de ex-werkgever, maar hij meende dat dit risico in het gekozen stelsel aanvaard moet worden. Zie nota naar aanleiding van eindverslag Tweede Kamer (19638, nr. 9), p. 6. M.i. staat dit er niet aan in de weg dat er, binnen het kader van de wettelijke mogelijkheden, naar gestreefd moet worden de pensioengerechtigde werknemer niet het slachtoffer te laten worden van de keuzen die de onderneming heeft gemaakt met betrekking tot de financiering van de backservice. Dat het recht op evenredig ouderdomspensioen dientengevolge meer bescherming geniet dan preferente en concurrente vorderingen, is gezien de aard van dit recht ook verklaarbaar; het faillissement heeft wel tot gevolg dat aan de dienstbetrekking en aan de verdere opbouw van een ouderdomspensioen een einde kan worden gemaakt, maar zal zo weinig mogelijk invloed moeten hebben op het recht op evenredig ouderdomspensioen dat door die beĂŤindiging tot stand komt.

Ik merk nog op dat de zgn. insolventierichtlijn van de EG (richtlijn 80/987 van de Raad, (PB EG 1980, L 283/23) geen aanwijzingen oplevert voor het hier besproken vraagstuk.

8 Op het vonnis van de rechtbank is commentaar geleverd door P.J.M. Akkermans t.a.p.; E. Lutjens, Pensioen & praktijk 1992/6; dez., NJB 1992, p. 896; B. de Metz, Vennootschap en onderneming 1992/6.

Zie voorts, in het algemeen, over de gevolgen van faillissement voor voldoening van backservice premies: W.P.M. Thijssen, TPV 1990, p. 80 en Adv.bl. 1992, p. 347.

9 Het middel ongegrond achtend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

Noot Naar boven

337

Auteur: W.M. Kleijn 1 Probleemstelling In deze uitspraak in sprongcassatie van de Hoge Raad komen twee punten aan de orde: a. is de verplichting tot affinanciering van de premievrije aanspraak op een evenredig ouderdomspensioen van de tijdens faillissement van de werkgever ontslagen werknemer een boedelschuld in dit faillissement? b. vallen de pensioenrechten welke bij een na de ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap uitgevoerde affinanciering geacht moeten worden te zijn opgebouwd over de periode vóór de ontbinding van de gemeenschap binnen de pensioenverevening tussen de ex-werknemer en diens echtgenoot?

De eerste probleemstelling was de inzet van het geding, de tweede is behandeld in een obiter dictum van de Hoge Raad.

2 Behandeling van de boedelschuldproblematiek Wat onder affinanciering als hier bedoeld moet worden verstaan vindt men in de laatste alinea van r.o. 3.1 van het onderhavige arrest en veel uitvoeriger in de onderdelen 3 en 4 van de conclusie van de advocaat-generaal.

Voor de vraag of deze affinancieringsverplichting een boedelschuld is, is doorslaggevend of deze verplichting reeds vóór het tijdstip van de faillietverklaring bestond, in een situatie, dat het ontslag eerst na faillietverklaring was gegeven.

Hoewel de backservice-kosten in dit verband wellicht ook in principe bestonden vóór het faillissement en de ontslagdatum, was er — aldus de advocaat-generaal in onderdeel 6 van zijn conclusie — ten tijde van de faillietverklaring hooguit sprake van een mogelijke toekomstige vordering die zich niet leent voor verificatie ex art. 129–131 Fw, ook al vindt deze haar grondslag in een vóór het faillissement bestaande rechtsverhouding.

De Hoge Raad gaat in r.o. 3.3 nog verder door vast te stellen, dat nu de verplichting tot affinanciering pas is ontstaan door de opzegging door de curator ten behoeve van de boedel, deze verplichting op die grond als een boedelschuld is te beschouwen. Het feit dat deze rechtsverhouding al ten tijde van de faillietverklaring bestond doet daar, ook volgens de Hoge Raad, niets aan af en heeft ook niet tot gevolg, dat hier sprake is van een verbintenis onder opschortende voorwaarde als bedoeld in art. 6:22 BW. We stuiten hier op een onderscheid, dat omschreven zou kunnen worden als het verschil tussen enerzijds een recht dat eerst ontstaat door het uitoefenen van een daartoe strekkend wilsrecht en anderzijds een recht, dat afhankelijk is van een (van buiten

338

komende) onzekere toekomstige gebeurtenis, en daarom als een voorwaardelijk recht te kwalificeren.

In deze casus was sprake van de eerste rechtsfiguur: de debiteur in de onderhavige rechtsverhouding maakte gebruik van zijn bevoegdheid om de verplichting tot affinanciering in het leven te roepen, nl. door opzegging van de dienstbetrekking. Pas door die wilsuiting van de curator ontstond deze verplichting en dan is er dus sprake van een boedelschuld, aldus — terecht — de Hoge Raad.

3 Behandeling van de pensioenvereveningsproblematiek Aansluitend op het bovenstaande, kan men in de rechtsverhouding tussen echtgenoten juist wél spreken van een van buiten komende gebeurtenis. De opzegging van de dienstbetrekking door de curator is dus voor de echtgenoten wel de vervulling van een voorwaarde en niet het gevolg van een door één van hen uitgeoefend wilsrecht.

In de huwelijksverhouding is hier bij een affinancieringssituatie dus juist wel sprake van een reeds bestaande voorwaardelijke verbintenis, die dus medebepalend is voor de aanspraken op pensioenverevening.

Wel maakt de Hoge Raad in het slot van r.o. 3 hierbij de restrictie dat één en ander is beperkt tot dat gedeelte van de na de ontbinding der gemeenschap uitgevoerde affinanciering, die geacht moet worden opgebouwd te zijn over de periode vóór die ontbinding der gemeenschap.

Zo blijkt dat eenzelfde rechtsfeit voor de ene rechtsverhouding een vervulling van een voorwaarde kan betekenen ten aanzien van een reeds bestaand voorwaardelijk recht en voor een andere rechtsverhouding als een uitoefening van een wilsrecht, waaruit dán eerst het recht (nieuw) ontstaat. Een belangrijk criterium lijkt hier de betrokkenheid van degeen om wiens handeling het gaat bij het in werking stellen van de betreffende — te kwalificeren — rechten.

WMK Voetnoten Voetnoten

[1]

Zie ook Prg. 1994, 4016; red.

339

NJ 2005, 499: Bedrijfsovername na faillissement; derdenbeding voor werknemers?; uitleg overeenkomst; maatstaf.

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

1 oktober 2004

Magistraten: Mrs. R. Herrmann, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, E.J. Numann Zaaknr:

C03/087HR

Conclusie: A-G Huydecoper LJN:

AO9496

Noot: C.E. du Perron

Roepnaam:

Taxicentrale Middelburg BV/Gesink

Wetingang: BW art. 6:253 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

Essentie Naar boven Bedrijfsovername na faillissement; derdenbeding voor werknemers?; uitleg overeenkomst; maatstaf.

Bij de uitleg van een overname-overeenkomst tussen de koper van lopende bedrijfsactiviteiten van een failliete onderneming en de curator van die onderneming zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft het oordeel van de rechtbank dat een overeenkomst waarbij een bedrijf uit een failliete boedel wordt overgenomen en waarbij bepaalde verplichtingen jegens de werknemers van het overgenomen bedrijf worden bedongen, in de regel ertoe zal strekken dat rechtstreekse (rechts)betrekkingen tussen de werknemers en de verkrijgende partij worden bewerkstelligd, ook als dat niet expliciet aldus is uitgedrukt. Onjuist is de opvatting dat alleen dĂĄn mag worden aangenomen dat een derdenbeding is totstandgekomen wanneer blijkt dat zulks door de oorspronkelijke partijen bewust is beoogd.

Samenvatting Naar boven In de met de curator gesloten overname-overeenkomst na faillissement van een onderneming verplicht de koper, thans eiseres tot cassatie, zich om de arbeidsverhoudingen over te nemen met alle personeelsleden van de gefailleerde vennootschap(pen). De koper heeft aan thans verweerster in cassatie, ĂŠĂŠn de werknemers van de failliete onderneming, een arbeidsovereenkomst aangeboden die inhoudelijk verschilde van de voorheen met het gefailleerde bedrijf bestaande arbeidsovereenkomst, zowel wat de aard van de werkzaamheden als de arbeidsduur betreft. De rechtbank heeft evenals de kantonrechter geoordeeld dat de overeenkomst tussen de koper en de curator een derdenbeding ten gunste van de werknemers van de

340

gefailleerde onderneming(en) inhield waaruit voor de koper de verplichting voortvloeide om die werknemers arbeidsovereenkomsten aan te bieden die in grote lijnen overeenkomen met hun eerder geldende arbeidsovereenkomsten.

Bij de uitleg van een overname-overeenkomst tussen de koper van de lopende bedrijfsactiviteiten en de curator zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493). De rechtbank oordeelde dat een overeenkomst waarbij een bedrijf uit een failliete boedel wordt overgenomen en waarbij bepaalde verplichtingen jegens de werknemers van het overgenomen bedrijf worden bedongen, in de regel ertoe zal strekken dat rechtstreekse (rechts)betrekkingen tussen de werknemers en de verkrijgende partij worden bewerkstelligd, ook als dat niet expliciet aldus is uitgedrukt. De rechtbank heeft hiermee geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De opvatting dat alleen dĂĄn mag worden aangenomen dat een derdenbeding tot stand is gekomen, wanneer blijkt dat zulks door de oorspronkelijke partijen bewust is beoogd, is onjuist.[1] Partij(en) Naar boven Taxicentrale Middelburg B.V., te Middelburg, eiseres tot cassatie, adv. mr. E. Grabandt, tegen A. Gesink, te Vlissingen, verweerster in cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink.

Voorgaande uitspraak Naar boven Rechtbank (tussenvonnis d.d. 10 juli 2002): 3.De beoordeling van het geschil in hoger beroep 3.1 De rechtbank gaat uit van de feiten, zoals deze door de kantonrechter zijn vastgesteld in rubriek 1 van zijn op 26 juli 1999 op een vordering tot het treffen van voorlopige voorzieningen gewezen vonnis. In het bestreden vonnis van 30 oktober 2000 heeft de kantonrechter deze feitelijke vaststelling overgenomen en door partijen zijn daartegen geen grieven gericht.

3.2 Uit de inhoud van de grieven leidt de rechtbank af dat partijen de zaak in volle omvang aan de rechtbank hebben willen voorleggen. In het navolgende zal van dat uitgangspunt worden uitgegaan.

3.3 Allereerst zal moeten worden bezien of de kantonrechter bevoegd was van de vordering van Gesink kennis te nemen. Gesink stelt dat het in casu gaat om een vordering 'betrekkelijk tot een arbeidsovereenkomst' overeenkomstig art. 39, onder 2ø RO (oud); TCM betwist dat. De kantonrechter heeft het beroep van TCM op onbevoegdheid bij tussenvonnis van 17 april 2000 afgewezen. Nu TCM ook beroep heeft ingesteld tegen het eindvonnis van 5 februari 2001, zij al hetgeen in het beroep tegen de tussenvonnissen is aangevoerd heeft herhaald in het beroep tegen het eindvonnis en beide beroepen

341

gezamenlijk zijn behandeld, gaat de rechtbank voorbij aan het door Gesink gedane beroep op het in art. 157b (oud) Rv bepaalde. De rechtbank kan zich met de beslissing van de kantonrechter verenigen. Voor de bevoegdheid van de kantonrechter is beslissend de rechtsvordering zoals die door Gesink is ingesteld, derhalve of zij een arbeidsovereenkomst als grond voor haar eis heeft gesteld. Het komt niet aan op de werkelijke rechtsverhouding tussen partijen, noch op de vraag welke geschilpunten hen verdeeld houden. Gesink heeft bij inleidende dagvaarding (onder 4) gesteld dat in haar visie TCM de arbeidsovereenkomst tussen haar en de Middelburgse Taxicentrale BV (hierna: MTC) heeft overgenomen. Aldus is sprake van een rechtsvordering 'betrekkelijk tot een arbeidsovereenkomst', waarvan de kantonrechter bevoegd was kennis te nemen.

3.4 TCM heeft vervolgens gesteld dat de dagvaarding in eerste aanleg nietig verklaard had behoren te worden, omdat de vorderingen niet kunnen worden afgeleid uit het in het lichaam van die dagvaarding gestelde. De kantonrechter is — ten onrechte — op dit verweer niet ingegaan. Het verweer had evenwel dienen te worden verworpen. Immers, zoals hiervoor onder 3.3 overwogen is in het lichaam aangegeven dat en waarom Gesink uitging van het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen haar en TCM. De vorderingen zijn een logisch gevolg van die stelling.

3.5 Vervolgens komt aan de orde de vraag — in hoger beroep voor het eerst door Gesink opgeworpen — of in casu, hoewel sprake is van een 'doorstart' van een bedrijf dat in staat van faillissement verkeerde, met voorbijgaan aan het bepaalde in art. 7:666 Bw ervan moet worden uitgegaan, dat sprake was van een overgang van de onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW en dat Gesink de bescherming geniet van art. 7:663 BW, een en ander zoals door Gesink in grief 2 in het incidenteel appel tegen het vonnis van 30 oktober 2000 uiteengezet. Inzake dit verweer is namens Gesink bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep een aantal nieuwe feitelijke omstandigheden naar voren gebracht; namens TCM is daar bezwaar tegen gemaakt. TCM is evenwel ook inhoudelijk op die feiten ingegaan; de rechtbank zal het bezwaar van TCM dan ook passeren nu zij niet in haar verdediging is benadeeld. De rechtbank zal ingaan op de nieuwe stellingen van Gesink.

Met Gesink is de rechtbank van oordeel dat ingeval komt vast te staan dat de faillissementen van MTC en haar dochterondernemingen zouden zijn aangevraagd met het uitsluitende doel om een overgang van de onderneming mogelijk te maken met slechts een deel van het bestaande personeelsbestand terwijl de overige personeelsleden zonder de bescherming van art. 7:662 e.v. BW zouden kunnen worden ontslagen, sprake is van misbruik van faillissementsrecht. Of dergelijk misbruik onder de huidige wetgeving tot gevolg zou behoren te hebben dat moet worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst met Gesink is overgegaan op TCM kan hier in het midden blijven, omdat naar het oordeel van de rechtbank door Gesink onvoldoende is gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat in casu van misbruik van faillissementsrecht sprake is geweest. Weliswaar stelt Gesink dat de aanvrage van het faillissement in overleg met MTC zou hebben plaatsgevonden en dat daarbij afspraken zouden zijn gemaakt omtrent de wijze waarop TCM na de doorstart met in elk geval één der crediteuren die het faillissement heeft aangevraagd zaken zou gaan doen (overigens door TCM betwist), maar daarmee is onvoldoende gezegd dat het faillissement uitsluitend de bedoeling heeft

342

gehad om op eenvoudige wijze werknemers te kunnen ontslaan. Immers staat onbetwist vast dat er financiële problemen waren bij MTC — diverse schuldeisers konden niet meer worden betaald; door twee daarvan is het faillissement aangevraagd — en dat die problemen niet meer binnen het bedrijf konden worden opgelost. Nu Gesinks stellingen aldus onvoldoende zijn, zal de rechtbank deze — met voorbijgaan aan het terzake gedane bewijsaanbod — verwerpen.

3.6 Dan komt thans de vraag aan de orde of in de tussen TCM en mr. Schute als curator van de in staat van faillissement verkerende MTC en haar dochterondernemingen gesloten overeenkomst tot overname van de activa van die vennootschappen een beding betreffende (o.m.) Gesink is opgenomen, waaraan laatstgenoemde rechten kan ontlenen.

Vast staat dat door (de advocaat van) TCM aan mr. Schute een bod is gedaan dat is verwoord in een tweetal faxberichten van 12 mei 2000. Ten aanzien van het personeel van de failliete ondernemingen bevatten die faxen het navolgende: 'Daarnaast zal cliënte alle werknemers van de failliete vennootschappen nieuwe arbeidsovereenkomsten aanbieden' en 'Naar mijn mening overtreft het bod van cliënte dat van de Vlissingse Taxicentrale, al was het maar omdat zij bereid is alle werknemers over te nemen'. In een fax van dezelfde datum is het bod door mr. Schute geaccepteerd. Naar het oordeel van de rechtbank dient een dergelijke, in overleg tussen een koper van de lopende bedrijfsactiviteiten van een gefailleerde onderneming en de curator van die onderneming gemaakte afspraak naar haar aard te worden beschouwd als een derdenbeding, in de zin dat zij de betreffende werknemers — na aanvaarding van het beding — het recht toekent nakoming ervan te vorderen. Daarbij is van belang dat de curator, na ontvangst van de overeengekomen koopprijs, bij een vordering tot nakoming van dergelijke afspraken geen (eigen) belang (meer) zal hebben en derhalve een vordering niet met succes zal kunnen instellen. De afspraken zouden aldus zonder waarde zijn wanneer voorts zou moeten worden aangenomen dat uit die afspraken geen eigen recht van de werknemers van de failliete onderneming ontstaan.

Dat Gesink vervolgens het aldus overeengekomen derdenbeding heeft aanvaard is in hoger beroep niet meer betwist.

3.7 Vervolgens dient te worden vastgesteld wat de inhoud is van de rechten die Gesink aan voornoemd derdenbeding kan ontlenen. Uit de correspondentie tussen de advocaat van TCM en mr. Schute blijkt, dat ten aanzien van de 58 personeelsleden die in het eerste bod van TCM niet waren uitgesloten, steeds is gezegd dat hen 'nieuwe arbeidsovereenkomsten (zouden) worden aangeboden'. Met deze selectie van werknemers wilde TCM de doorstart gaan maken. Daarmee kan redelijkerwijs niets anders zijn bedoeld — en zo heeft de curator dit bod ook begrepen en aan de rechtercommissaris meegedeeld — dan dat die 58 werknemers 'hun werk (zouden) behouden'.

De namens TCM ten aanzien van o.m. Gesink in bovenstaande faxberichten van 12 mei 2000 gebezigde terminologie kan in dit licht dan ook niet anders worden verstaan dan dat daarmee is bedoeld dat ook Gesink 'haar werk zou behouden', met ander woorden: dat zij een baan en inkomen zou behouden. Terecht heeft de kantonrechter dan ook overwogen dat Gesink er geen recht op had dat haar een arbeidsovereenkomst zou worden aangeboden, gelijk aan die welke zij had met MTC. Wel mocht zij verwachten dat de haar aan te bieden arbeidsovereenkomst in aard en omvang in grote lijnen zou

343

overeenkomen met die welke zij met die onderneming had. De rechtbank is daarbij met de kantonrechter van oordeel dat in het kader van de doorstart van de activiteiten van MTC en haar dochterondernemingen het aan TCM vrijstond het bedrijf naar eigen inzicht (opnieuw) in te richten, hetgeen met zich meebracht dat zij niet gehouden was aan de werknemers, die zij op bovenbedoelde wijze had 'overgenomen', arbeidsovereenkomsten aan te bieden die geheel overeenstemden met die, welke MTC of één van haar dochters met hen was aangegaan.

3.8 Vast staat dat TCM Gesink een arbeidscontract heeft aangeboden als taxichauffeur, met een minimum aantal van 3 uren per week. Vast staat ook dat Gesink bij MTC werkzaam was geweest als centraliste en gemiddeld 28 uur per week werkte. Al gelet op het verschil in aantal uren moet worden gezegd dat TCM Gesink niet een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden die in grote lijnen overeenkwam met die welke zij met MTC had. Zulks betekent dat TCM haar in het derdenbeding vastgelegde verplichting uit de overeenkomst met de curator — toerekenbaar — niet is nagekomen.

Op grond van de stellingen van partijen, zoals weergegeven in het in hoger beroep niet bestreden gedeelte van het vonnis van de kantonrechter van 5 februari 2001, kan worden vastgesteld dat TCM haar verplichting ook thans niet zal nakomen (hetgeen TCM in grief III tegen genoemd vonnis aanvoert doet aan die vaststelling niet af) en dat Gesink daarop inmiddels ook geen prijs meer stelt. In plaats daarvan vordert zij een geldsbedrag; nu er tussen TCM en Gesink nimmer een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, kan geen sprake zijn van betaling van loon aan Gesink. Wel kan zij aanspraak maken op (vervangende) schadevergoeding. De rechtbank is van oordeel dat kantonrechter terecht, gelet op de stellingen van Gesink, de vordering onder aanvulling van rechtsgronden als een vordering tot vervangende schadevergoeding heeft opgevat.

3.8 Voor de vaststelling van de hoogte van de schade — die dient plaats te vinden overeenkomstig het bepaalde in de artt. 6:95 e.v. BW — is het navolgende van belang: — Gesink is op 3 mei 1999 op 'non-actief' gesteld; per 6 mei 1999 heeft zij zich ziek gemeld; — de arbeidsovereenkomst die TCM Gesink had behoren aan te bieden had als ingangsdatum 12 mei 1999 moeten hebben; — de door Gesink gestelde schade betreft inkomensschade; bij de vaststelling van de hoogte ervan zal uitgangspunt zijn haar gemiddelde inkomen bij MTC, ƒ 1806,56 bruto per 4 weken en daarnaast zal rekening gehouden moeten worden met een eventueel inkomen uit andere bron dat Gesink sedert 12 mei 1999 heeft ontvangen, alsmede de kosten die zij voor de verwerving van dat inkomen heeft moeten maken; —

344

de periode waarover de schade door TCM dient te worden vergoed, eindigt (of: is geëindigd) op het moment dat Gesink feitelijk weer in de positie verkeert dat zij een inkomen geniet van gelijke hoogte als dat wat zij genoot bij MTC. Ten aanzien van de twee laatste punten is de rechtbank onvoldoende voorgelicht. Zij zal derhalve een comparitie van partijen gelasten, teneinde inlichtingen te verkrijgen. Gesink wordt verzocht voorafgaand aan die comparitie stukken met betrekking tot hetgeen onder de twee laatste gedachtestreepjes is aangegeven, minimaal 10 dagen voorafgaand aan de terechtzitting aan de rechtbank en de wederpartij te doen toekomen. Overigens acht de rechtbank het niet ondenkbaar dat partijen aan de hand van die gegevens en uitgaande van de hiervoor uiteengezette uitgangspunten al voor die terechtzitting tot een vergelijk komen.

Rechtbank (eindvonnis d.d. 20 november 2002): 2.

De verdere beoordeling van het geschil

2.1 Gesink heeft voorafgaand aan de comparitie stukken overgelegd, waarin zij — overeenkomstig de daartoe door de rechtbank in voormeld tussenvonnis gegeven richtlijnen — haar schade heeft berekend. Deze berekening is door TCM inhoudelijk niet betwist. TCM heeft ter comparitie wel aangegeven zich met de door de rechtbank in haar tussenvonnis genomen beslissingen niet te kunnen verenigen en van mening te blijven dat de door Gesink gestelde schade nihil is.

2.2 De rechtbank is van oordeel dat Gesink — uitgaande van hetgeen de rechtbank in voormeld tussenvonnis heeft overwogen — in de door haar overgelegde stukken haar schade op juiste wijze heeft berekend. Nu de aan de berekening ten grondslag liggende cijfers inhoudelijk niet zijn betwist, zal de rechtbank de door Gesink geleden schade vaststellen op het door haar berekende bedrag van € 2431,09 bruto ter zake van inkomstenderving en € 91,50 aan kosten voor verwerving van inkomsten en TCM veroordelen tot vergoeding daarvan.

2.3 Gesink heeft gevorderd de veroordeling van TCM uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

TCM heeft zich daartegen verweerd, stellende dat zij van de beslissingen van deze rechtbank in cassatie zal gaan en vreest voor restitutieproblemen in geval de schade in de verdere procedure lager dan thans wordt gesteld of op nihil zal worden bepaald. Nu TCM deze vrees met niet meer heeft toegelicht dan met een verwijzing naar de hoogte van het schadebedrag, oordeelt de rechtbank deze onvoldoende gemotiveerd; zij zal haar veroordeling overeenkomstig de vordering van Gesink uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

2.4 Het vorenstaande en hetgeen is overwogen in het tussenvonnis van 10 juli 2002 leidt tot de navolgende slotsom: de bestreden vonnissen van de kantonrechter te Middelburg van 17 april 2000, 30 oktober 2000 en 5 februari 2001 dienen — met verbetering en

345

aanvulling van gronden — te worden bekrachtigd, behalve voor zover bij genoemd vonnis van 5 februari 2001 TCM is veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 13 170. Op dat punt zal het vonnis worden vernietigd en zal TCM worden veroordeeld tot betaling van de onder 2.2 genoemde bedragen.

2.5 TCM zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

3.

Beslissing

De rechtbank: bekrachtigt de vonnissen van 17 april 2000, 30 oktober 2000 en 5 februari 2001 door de kantonrechter te Middelburg tussen partijen gewezen, zulks behoudens voor zover TCM bij genoemd vonnis van 5 februari 2001 is veroordeeld tot betaling aan Gesink van een bedrag van ƒ 13 170; vernietigt het vonnis van 5 februari 2002 in zoverre, en — opnieuw rechtdoende — veroordeelt TCM om aan Gesink te betalen een bedrag van € 2431,09 bruto en € 91,50 netto; veroordeelt TCM in de kosten van de procedure zowel in het principaal als het incidenteel hoger beroep in beide zaken, welke kosten aan de zijde van Gesink tot op heden worden begroot op (2 x € 181,51 =) € 363,02 aan griffiegeld en € 2340 aan salaris procureur; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat de Rechtbank heeft overwogen en beslist als is vervat in de ten deze bestreden vonnissen, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen: 1 In r.o. 3.6 van het vonnis van 10 juli 2002 beantwoordt de Rechtbank de vraag of in de tussen TCM en mr Schute als curator van het in staat van faillissement verkerende MTC (en haar dochterondernemingen) gesloten overeenkomst tot overname van de activa van die vennootschappen een beding betreffende (o.m.) Gesink is opgenomen, waaraan laatstgenoemde rechten kan ontlenen. De Rechtbank geeft de (in de faxberichten van 12 mei 1998 neergelegde) tussen partijen gemaakte afspraken ten aanzien van het personeel van de failliete ondernemingen weer en overweegt dan: 'Naar het oordeel van de rechtbank dient een dergelijke, in overleg tussen een koper van de lopende bedrijfsactiviteiten van een gefailleerde onderneming en de curator van die

346

onderneming gemaakte afspraak naar haar aard te worden beschouwd als een derdenbeding, in de zin dat zij de betreffende werknemers — na aanvaarding van het beding — het recht toekent nakoming ervan te vorderen. Daarbij is van belang dat de curator, na ontvangst van de overeengekomen koopprijs, bij een vordering tot nakoming van dergelijke afspraken geen (eigen) belang (meer) zal hebben en derhalve een vordering niet met succes zal kunnen instellen. De afspraken zouden aldus zonder waarde zijn wanneer voorts zou moeten worden aangenomen dat uit die afspraken geen eigen recht van de werknemers van de failliete onderneming ontstaan.' a.

Het oordeel van de Rechtbank geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans de beslissing van de Rechtbank is onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, nu de Rechtbank miskent dat de curator ook na betaling van de overeengekomen koopprijs wel degelijk een (eigen) belang bij de bedoelde afspraak blijft houden: zolang TCM met de werknemers van de failliete ondernemingen geen (nieuwe) arbeidsovereenkomsten heeft gesloten, blijft de boedel aansprakelijk voor het salaris c.a. van die werknemers, zodat de curator er dus met het oog op de oplopende boedelkosten belang bij heeft dat de werknemers van de failliete onderneming (zo spoedig mogelijk) bij TCM in dienst zouden treden (zie ook o.m. cva nr. 24, 25). De (enige) door de Rechtbank gegeven motivering van het oordeel dat van een derdenbeding sprake zou zijn, kan dat oordeel dan ook niet dragen. b.

Indien het oordeel van de Rechtbank aldus verstaan moet worden dat de afspraak om de werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden naar haar aard dient te worden beschouwd als een derdenbeding omdat de curator geen (eigen) belang heeft bij het opnemen van een dergelijk beding in de overeenkomst, geeft dat oordeel (ook) blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu het belang van de curator bij de afspraken met TCM (nog los van zijn eigen belang in verband met de boedelkosten) immers kan voortvloeien uit zijn bijzondere rechtsverhouding tot de werknemers van de failliete ondernemingen uit hoofde van welk belang ook de curator een vordering tot nakoming met succes zal kunnen instellen, terwijl overigens een overeenkomst ook (louter) in het belang van een derde kan worden afgesloten zonder dat die derde een vorderingsrecht krijgt, zodat partijen ook zonder derdenbeding hun doelstelling konden verwezenlijken. c. in het licht van vorenstaande klachten en ervan uitgaande dat voor de vraag of de betreffende afspraak een derdenbeding inhoudt bezien moet worden of de overeenkomst er toe strekt om de werknemers een zelfstandig vorderingsrecht jegens TCM te verlenen, is het oordeel van de Rechtbank, dat de afspraak om de werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden 'naar haar aard' dient te worden beschouwd als een derdenbeding, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd, nu door TCM gesteld is dat partijen geenszins beoogd zouden hebben om de werknemers een zelfstandig vorderingsrecht jegens TCM te verlenen (en de overeenkomst ook geen enkele aanwijzing bevat dat partijen beoogd zouden hebben om de werknemers een vorderingsrecht jegens TCM te verlenen), en nu TCM heeft betoogd dat het vanwege de aard van de faillissementspraktijk in het algemeen en de doelstellingen van partijen bij de onderhavige overeenkomst in het bijzonder bepaald onwenselijk is dat in een

347

overeenkomst als de onderhavige een derdenbeding wordt 'ingelezen' (cva nr. 20–23, 28–34, cvd nr. 9, 10, mvg (rolnr. 01–202) toelichting bij grief II, pleitnotities mr J. Wind, nr. 10- 12), welke essentiële stellingen de Rechtbank ten onrechte onbesproken laat.

2 In r.o. 3.7 van het vonnis van 10 juli 2002 stelt de Rechtbank de inhoud vast van de rechten die Gesink aan het derdenbeding kan ontlenen. De Rechtbank overweegt dat (o.a.) uit de faxbrieven van 12 mei 2000 (bedoeld is 1999) moet worden afgeleid dat Gesink 'een baan en inkomen zou behouden'. Volgens de Rechtbank betekent dit niet dat Gesink er recht op had dat haar een arbeidsovereenkomst zou worden aangeboden, gelijk aan die welke zij had met MTC. De Rechtbank overweegt vervolgens: 'Wel mocht zij verwachten dat de haar aan te bieden arbeidsovereenkomst in aard en omvang in grote lijnen zou overeenkomen met die welke zij met die onderneming had.

De rechtbank is daarbij met de kantonrechter van oordeel dat in het kader van de doorstart van de activiteiten van MTC en haar dochterondernemingen het aan TCM vrijstond het bedrijf naar eigen inzicht (opnieuw) in te richten, hetgeen met zich meebracht dat zij niet gehouden was aan de werknemers, die zij op bovenbedoelde wijze had 'overgenomen', arbeidsovereenkomsten aan te bieden die geheel overeenstemden met die, welke MTC of één van haar dochters met hen was aangegaan.'

In r.o. 3.8 komt de Rechtbank dan tot het oordeel dat TCM, gelet op het verschil in uren, niet een arbeidsovereenkomst aan Gesink heeft aangeboden die in grote lijnen overeenkomt met die welke zij met de failliete onderneming had.

Het oordeel van de Rechtbank in r.o. 3.7 omtrent hetgeen Gesink mocht verwachten van de aan haar door TCM aan te bieden arbeidsovereenkomst is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, nu er in de correspondentie tussen de curator en TCM slechts gesproken wordt over aan de werknemers van de failliete ondernemingen aan te bieden 'nieuwe arbeidsovereenkomsten', de inhoud van de door TCM aan de werknemers van de failliete ondernemingen aan te bieden arbeidsovereenkomsten tussen de curator en TCM geen onderwerp van gesprek is geweest, het in de faillissementspraktijk ook volstrekt ongebruikelijk is om daarover afspraken te maken, partijen blijkens de correspondentie tussen de curator en TCM juist niet hebben beoogd een situatie vergelijkbaar met die van een overgang van onderneming buiten faillissement te creëren en op de door TCM aan te bieden arbeidsovereenkomsten in ieder geval de bepalingen van de (algemeen verbindend verklaarde) CAO-Taxivervoer van toepassing zijn (zie ook cva nr. 19, 20–32, 36–41, cvd nr. 11–14, mvg (rolnr. 01–202) toelichting bij grief II, pleitnotities mr J. Wind, nr. 9–12). In ieder geval kan de overweging dat het de bedoeling van partijen zou zijn dat Gesink 'een baan en inkomen zou behouden' niet als motivering dienen voor het oordeel van de Rechtbank omtrent hetgeen Gesink mocht verwachten van de aan haar door TCM aan te bieden arbeidsovereenkomst: daaruit kan immers geen aard en/of omvang worden afgeleid.

3 In r.o. 3.8 van het vonnis van 10 juli 2002 formuleert de Rechtbank de uitgangspunten voor de schadeberekening, die vervolgens, na het in het geding brengen van een berekening door Gesink en een comparitie van partijen, leidt tot de in het eindvonnis van 20 november 2002 gegeven beslissing omtrent het door TCM te betalen schadebedrag.

Een en ander is echter, in ieder geval zonder nadere motivering die ontbreekt,

348

onbegrijpelijk. In haar tussenvonnis heeft de Rechtbank in de r.o. 3.7 en 3.8 aangenomen dat TCM niet gehouden was aan de werknemers arbeidsovereenkomsten aan te bieden die geheel overeenstemden met die, welke MTC of één van haar dochters, met hen was aangegaan. Niettemin neemt de Rechtbank in r.o. 3.8 voor de bepaling van de schade het salaris van Gesink bij MTC tot uitgangspunt, terwijl voorts wordt bepaald dat de periode waarover de schade door TCM dient te worden vergoed eindigt of is geëindigd op het moment dat Gesink feitelijk weer in de positie verkeert dat zij een inkomen geniet van gelijke hoogte als dat wat zij genoot bij MTC. Zonder nadere motivering valt een en ander niet te rijmen met het in de r.o. 3.7 en 3.8 geformuleerde uitgangspunt, nu dat uitgangspunt immers geenszins leidt tot de voor de schadeberekening in r.o. 3.8 geformuleerde uitgangspunten (hetgeen met name geldt voor de op blz. 8 van het vonnis onder de laatste twee gedachtestreepjes geformuleerde uitgangspunten). Aan een en ander doet niet af (r.o. 2.1 eindvonnis) dat de door Watlhuis overgelegde berekening door TCM inhoudelijk niet is betwist, nu TCM is gebleven bij haar stelling (de Rechtbank vermeldt dat ook in r.o. 2.1) dat de door Gesink geleden schade nihil is. Ten onrechte heeft de Rechtbank aan deze stelling geen (nadere) aandacht besteed.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie — verder te noemen: Gesink — heeft bij exploot van 20 januari 2000 eiseres tot cassatie — verder te noemen: TCM — gedagvaard voor de kantonrechter te Middelburg en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, TCM te veroordelen tot het betalen aan Gesink van haar loon ten bedrage van ƒ 1806,56 bruto alsmede overige emolumenten te voldoen vanaf 12 mei 1999 tot de dag waarop het dienstverband rechtsgeldig geëindigd zal zijn, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en te vermeerderen met de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening.

De TCM heeft ter zitting van 21 februari 2000 een incidentele conclusie tot onbevoegdheid van de kantonrechter genomen.

Gesink heeft de incidentele vordering bestreden.

Bij vonnis van 17 april 2000 heeft de kantonrechter in het incident de vordering afgewezen en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor voortprocederen.

TCM heeft in de hoofdzaak de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 30 oktober 2000 een comparitie van partijen gelast. Bij eindvonnis van 5 februari 2001 heeft de kantonrechter TCM veroordeeld om tegen bewijs van kwijting aan Gesink te betalen een bedrag van ƒ 13 170, dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen de vonnissen van 17 april 2000 en 30 oktober 2000 heeft TCM bij exploot van 16 januari 2001 (rolnummer: 01–202) hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Middelburg. Bij exploot van 21 maart 2001 (rolnummer: 01–203) heeft TCM tegen het vonnis van de kantonrechter van 5 februari 2001 hoger beroep in gesteld. Bij memorie van grieven heeft TCM gevorderd de drie vermelde vonnissen van de kantonrechter te

349

vernietigen en, opnieuw rechtdoende, primair de kantonrechter onbevoegd te verklaren, subsidiair de dagvaarding nietig te verklaren, althans Gesink niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans die vordering af te wijzen.

Gesink heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

De rechtbank heeft beide appellen gevoegd behandeld.

Bij tussenvonnis van 10 juli 2002 heeft de rechtbank in beide appellen een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 20 november 2002 de vonnissen van 17 april 2000, 30 oktober 2000 en 5 februari 2001 van de kantonrechter bekrachtigd, zulks behoudens voor zover TCM bij genoemd vonnis van 5 februari 2001 is veroordeeld tot betaling aan Gesink van een bedrag van ƒ 13 170, het vonnis van 5 februari 2001 in zoverre vernietigd en, opnieuw rechtdoende, TCM veroordeeld om aan Gesink te betalen een bedrag van € 2431,09 bruto en € 91,50 netto, dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen. (…)

2.

Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het beroep.

3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Gesink was in dienst bij het taxibedrijf MTC (Middelburgse Taxicentrale BV) dat op 28 april 1999 failliet is verklaard. TCM heeft alle activa van het failliete bedrijf overgenomen en zich in de overname-overeenkomst met de curator verplicht om de arbeidsverhoudingen over te nemen met alle personeelsleden van de gefailleerde vennootschap(pen) (het taxibedrijf was georganiseerd in de vorm van een (moeder)vennootschap en drie dochtervennootschappen). De curator heeft alle werknemers bericht, dat het bedrijf going-concern werd verkocht aan TCM met voormelde verplichting. ii.

Aan sommige werknemers, onder wie Gesink, heeft TCM vervolgens aangeboden een arbeidsovereenkomst die inhoudelijk verschilde van de voorheen met het gefailleerde bedrijf bestaande arbeidsovereenkomst. Aan Gesink werd werk aangeboden als taxichauffeuse, terwijl zij had gewerkt als centraliste. Ook de arbeidsduur per week in de

350

aangeboden nieuwe arbeidsovereenkomst verschilde aanzienlijk van die in de 'oude' situatie. iii.

Gesink heeft de haar aangeboden dienstbetrekking niet aanvaard.

3.2 Wat betreft het verloop van de procedure verwijst de Hoge Raad naar het hiervoor onder 1 overwogene. Gesink stelt in deze procedure dat zij aanspraak heeft op een dienstbetrekking die geheel, althans in grote lijnen, overeenstemt met de dienstbetrekking die ten opzichte van de gefailleerde onderneming bestond. De rechtbank heeft evenals de kantonrechter geoordeeld dat de overeenkomst tussen TCM en de curator een derdenbeding ten gunste van de werknemers van de gefailleerde onderneming(en) inhield waaruit voor TCM de verplichting voortvloeide om die werknemers arbeidsovereenkomsten aan te bieden die in grote lijnen overeenkwamen met hun eerder geldende arbeidsovereenkomsten. Aan die verplichting had TCM niet voldaan. Zij was ten opzichte van Gesink toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de in het derdenbeding vastgelegde verplichting uit de overeenkomst met de curator. Gesink heeft derhalve, aldus de rechtbank, recht op vervangende schadevergoeding.

3.3 In cassatie gaat het allereerst om de betwisting van TCM dat Gesink rechtstreeks een aanspraak kon ontlenen aan de overnameovereenkomst: er zou volgens TCM geen sprake zijn van een derdenbeding, maar van een regeling die slechts tussen partijen, TCM en de curator, rechten en verplichtingen in het leven riep.

3.4.1 In rov. 3.6 van het tussenvonnis van de rechtbank van 10 juli 2002 stelt de rechtbank de vraag aan de orde of in de tussen TCM en de curator van de in staat van faillissement verkerende MTC en haar dochterondernemingen gesloten overeenkomst tot overname van de activa van die vennootschappen een beding betreffende (o.m.) Gesink is opgenomen, waaraan laatstgenoemde rechten kan ontlenen. De rechtbank stelt vast dat door (de advocaat van) TCM aan de curator een bod is gedaan dat is verwoord in een tweetal faxberichten van 12 mei 2000. Ten aanzien van het personeel van de failliete ondernemingen bevatten die faxen het navolgende: 'Daarnaast zal cliënte alle werknemers van de failliete vennootschappen nieuwe arbeidsovereenkomsten aanbieden' en 'Naar mijn mening overtreft het bod van cliënte dat van de Vlissingse Taxicentrale, al was het maar omdat zij bereid is alle werknemers over te nemen'. In een fax van dezelfde datum is het bod door de curator geaccepteerd.

3.4.2 De rechtbank heeft in rov. 3.6 vervolgens geoordeeld dat een dergelijke, in overleg tussen een koper van de lopende bedrijfsactiviteiten van een gefailleerde onderneming en de curator van die onderneming gemaakte afspraak naar haar aard dient te worden beschouwd als een derdenbeding, in de zin dat zij de betreffende werknemers — na aanvaarding van het beding — het recht toekent nakoming ervan te vorderen. Daarbij is van belang, aldus de rechtbank, dat de curator, na ontvangst van de overeengekomen

351

koopprijs, bij een vordering tot nakoming van dergelijke afspraken geen (eigen) belang (meer) zal hebben en derhalve een vordering niet met succes zal kunnen instellen. De afspraken zouden aldus zonder waarde zijn wanneer voorts zou moeten worden aangenomen dat uit die afspraken geen eigen recht van de werknemers van de failliete onderneming is ontstaan.

3.5 Bij de uitleg van de hiervoor in 3.4.1 bedoelde overeenkomst van overname tussen TCM en de curator zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 20 februari 2004, RvdW 2004, 34(NJ 2005, 493; red.)). Zulks heeft de rechtbank niet miskend met haar kennelijke oordeel dat een overeenkomst waarbij een bedrijf uit een failliete boedel wordt overgenomen en waarbij bepaalde verplichtingen jegens de werknemers van het overgenomen bedrijf worden bedongen, in de regel ertoe zal strekken dat rechtstreekse (rechts)betrekkingen tussen de werknemers en de verkrijgende partij worden bewerkstelligd, ook als dat niet expliciet aldus is uitgedrukt.

Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is, voor het overige, van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Hetgeen de rechtbank met juistheid overwoog omtrent het ontbreken van belang bij de curator bij een vordering tot nakoming van dergelijke afspraken — welke overweging erop neerkomt dat de curator en de boedel meestal, namelijk in die gevallen dat de boedel niet over de middelen beschikt om de lonen te betalen, geen belang hebben bij een vordering tot nakoming van een beding als hier aan de orde — diende slechts ter ondersteuning van haar uitleg van het beding, die in de eerste plaats was gestoeld op de in rov. 3.6 door de rechtbank aangehaalde zinsneden uit de faxen van (de advocaat van) TCM. De opvatting, zoals neergelegd in onderdeel 1c, dat alleen dán mag worden aangenomen dat een derdenbeding tot stand is gekomen, wanneer blijkt dat zulks door de oorspronkelijke partijen (in dit geval: de curator en TCM) bewust is beoogd, is onjuist. Op het vorenstaande stuit onderdeel 1 geheel af.

3.6 De in de onderdelen 2 en 3 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt TCM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Gesink begroot op € 158,34 aan verschotten en € 1365 voor salaris.

Conclusie Naar boven ConclusieA-G mr. Huydecoper

352

Feiten en procesverloop [2] 1 De in de 'kop' hierboven vermelde zaken betreffen een aantal onafhankelijk van elkaar gevoerde procedures. Die zijn echter uitgemond in (tussen- en eind)vonnissen die inhoudelijk gelijkluidend zijn; en daartegen wordt in cassatie opgekomen met middelen die eveneens inhoudelijk gelijkluidend zijn. Om die reden leek het mij aangewezen om ĂŠĂŠn gelijkluidende conclusie in beide (groepen van) zaken te nemen, en om dat ook in de 'kop' en in de tekst van de conclusie tot uitdrukking te laten komen.

Ik zal de partijen in deze conclusie(s) aanduiden als 'TCM' (telkens de eiseres tot cassatie) en als 'Gesink c.s.' (voor de beide verweerders in cassatie), mij er wel van bewust dat met name de tweede aanduiding een verkeerde indruk kan wekken ten aanzien van de samenhang tussen de verschillende procedures. Daar weegt tegen op dat deze wijze van aanduiding veel omhaal van woorden overbodig maakt.

2 Gesink c.s. waren in dienst bij een taxibedrijf dat failliet ging. TCM heeft alle activa van het failliete bedrijf overgenomen en zich in de overname-overeenkomst (met de curator) verplicht om de arbeidsverhoudingen met alle personeelsleden over te nemen[3]. De curator heeft alle werknemers bericht, dat het bedrijf going-concern werd verkocht aan TCM[4] met de verplichting om de arbeidsverhoudingen met alle personeelsleden van de gefailleerde vennootschap(pen[5]) over te nemen.

3 Aan sommige werknemers, waaronder Gesink c.s., heeft TCM vervolgens een arbeidsovereenkomst aangeboden die inhoudelijk verschilde van de voorheen (met het gefailleerde bedrijf) bestaande arbeidsovereenkomst. Aan Gesink c.s. werd werk aangeboden als taxichauffeur, terwijl Gesink had gewerkt als centraliste en Walthuis als assistent bedrijfsleider/administratief medewerker. Ook de werktijden in de aangeboden nieuwe arbeidsovereenkomsten verschilden (niet on)aanzienlijk van de in de 'oude' situatie toepasselijke werktijden[6].

4 Gesink c.s. hebben de hun aangeboden dienstbetrekkingen niet aanvaard. Dat heeft geleid tot de onderhavige procedure. Gesink c.s. verdedigen daarin dat zij aanspraak hebben op een dienstbetrekking die geheel, althans in grote lijnen, overeenstemt met de dienstbetrekking die ten opzichte van de gefailleerde onderneming bestond; TCM betoogt dat aan haar een aanzienlijk ruimere marge toekwam bij de keuze van aanbiedingen die zij aan de werknemers van het gefailleerde bedrijf zou doen.

Bovendien betwistte TCM dat Gesink c.s. rechtstreeks aanspraken konden ontlenen aan de overnameovereenkomst: er zou geen sprake zijn van een derdenbeding, maar van een regeling die slechts tussen partijen (dus: TCM en de curator) rechten en verplichtingen in het leven riep.

5

353

De kantonrechter in de eerste aanleg en de rechtbank in appel hebben, althans grotendeels, het namens Gesink c.s. verdedigde standpunt als juist beoordeeld, en dus aangenomen dat de overeenkomst tussen TCM en de curator een derdenbeding ten gunste van de werknemers van de gefailleerde onderneming(en) inhield, waaruit voor TCM de verplichting voortvloeide om die werknemers arbeidsovereenkomsten aan te bieden die in grote lijnen overeenkwamen met hun eerder geldende arbeidsovereenkomsten.

Aan die verplichting had TCM — volgens de vaststellingen van de rechters in de feitelijke instanties — niet voldaan. Zij was dus ten opzichte van Gesink c.s. (toerekenbaar, zoals wel vanzelf spreekt) tekort geschoten in de nakoming; en Gesink c.s. hadden daarom aanspraak op (vervangende) schadevergoeding. Die schadevergoeding heeft de rechtbank in haar eindvonnis (na partijen daarover in een comparitie te hebben gehoord), vastgesteld.

6 TCM heeft tijdig[7] en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Gesink c.s. hebben laten concluderen tot verwerping. Alle partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

Bespreking van het cassatiemiddel

7 Bij deze bespreking stel ik voorop dat het in deze zaak gaat om een bedrijfsovername vanuit een failliete boedel. Dat impliceert dat de bijzondere regeling van art. 7:663 BW niet van toepassing is[8]. Daarover waren partijen het al in de feitelijke instanties eens[9], en daarover wordt ook in cassatie niet getwist.

8 Het geschil in cassatie — trouwens, voor de feitelijke instanties gold hetzelfde — gaat dan ook in belangrijke mate om de uitleg die aan de overnametransactie tussen TCM en de curator moet worden gegeven.

In HR 20 februari 2004, RvdW 2004, 34(NJ 2005, 493; red.), rov. 4.1–4.5, worden uitgebreide en zeer verhelderende beschouwingen gewijd aan de bij een dergelijke uitleg aan te leggen maatstaven en aan de daarbij in aanmerking te nemen gezichtspunten. Die beschouwingen kunnen — of moeten — in de onderhavige zaak tot richtsnoer dienen.

Daartoe is eens te meer aanleiding, omdat de overeenkomst die in deze zaak centraal staat — een overnametransactie met een beding waarin ook de verplichting om werknemers 'over te nemen' wordt geregeld — de nodige verwantschap vertoont met de overeenkomst waarover het in het aangehaalde arrest ging (een pensioenregeling tussen werkgever en pensioenverzekeraar, waarbij het erom ging, welke aanspraken de werknemer/pensioengerechtigde daaraan kon ontlenen).

9 Voor de te beoordelen uitleg is verder van belang, dat de maatschappelijke werkelijkheid als het gaat om derdenbedingen en daarmee vergelijkbare bedingen, een kaleidoscopisch

354

beeld vertoont, dat doet denken aan de zegswijze 'in alle soorten en maten'. Er bestaan daarom nauwelijks algemene gezichtspunten die bij de uitleg van dergelijke bedingen houvast kunnen geven; beslissingen daarover zijn 'gevalsbeslissingen'[10]. Ook het zojuist aangehaalde arrest van 20 februari 2004 benadrukt (in rov. 4.5) het belang van beoordeling met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval (gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen).

10 Tegen die achtergrond is het niet verbazend dat de uitleg van overeenkomsten geldt als materie die — binnen de kaders zoals die bijvoorbeeld uit het zojuist genoemde arrest blijken — verder aan de rechters van de feitelijke instanties is voorbehouden[11]; zodat de marge voor controle in cassatie maar beperkt is[12].

Vanzelfsprekend zal ook dat bij de beoordeling van deze zaak in cassatie in het oog moeten worden gehouden.

Het eerste middelonderdeel

11 Het eerste middelonderdeel richt een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen rechtsoverweging 3.6 van de (tussen)vonnissen van de rechtbank van 10 juli 2002. Het deel van die overweging dat onderwerp van de klacht vormt, luidt: '(…) Naar het oordeel van de rechtbank dient een dergelijke, in overleg tussen een koper van de lopende bedrijfsactiviteiten van een gefailleerde onderneming en de curator van die onderneming gemaakte afspraak naar haar aard te worden beschouwd als een derdenbeding, in de zin dat zij de betreffende werknemers — na aanvaarding van het beding — het recht toekent nakoming ervan te vorderen. Daarbij is van belang dat de curator, na ontvangst van de overeengekomen koopprijs, bij een vordering tot nakoming van dergelijke afspraken geen (eigen) belang (meer) zal hebben en derhalve een vordering niet met succes zal kunnen instellen. De afspraken zouden aldus zonder waarde zijn wanneer voorts zou moeten worden aangenomen dat uit die afspraken geen eigen recht van de werknemers van de failliete onderneming ontstaan. (…)'

12 Enigszins met de deur in huis vallend: mij lijkt dat een alleszins plausibele beoordeling, die geen blijk geeft van een onjuiste opvatting ten aanzien van de hier toe te passen maatstaven, en waarop logisch (dan ook) niets aan te merken valt.

Ik ben geneigd mèt de rechtbank te denken, dat een overeenkomst waarbij een bedrijf uit een failliete boedel wordt overgenomen en waarbij bepaalde verplichtingen jegens de werknemers van het overgenomen bedrijf worden bedongen, er gewoonlijk toe zal strekken dat de curator verder 'van de zaak af is'. Er valt geen reëel belang aan de kant van de curator of de boedel aan te wijzen, dat ermee gediend is dat de curator zich verder met de overname van het personeel zou mogen (laat staan: zou moeten) inlaten; en curator en boedel zijn er maar al te duidelijk wèl bij gebaat dat de last van een dergelijke bemoeienis hun bespaard blijft[13]. Dan is de gedachte dat zo'n overeenkomst

355

naar zijn aard beoogt, dat de verdere afwikkeling van de toezeggingen betreffende het personeel zich buiten de curator om afspeelt, bij uitstek aannemelijk.

13 Dat is, denk ik, wat de zojuist aangehaalde overweging van de rechtbank tot uitdrukking brengt: mede met het oog op het feit dat curator en boedel er (onwaarschijnlijke uitzonderingsgevallen daargelaten) geen reëel materieel belang bij hebben, te worden betrokken bij mogelijke problemen tussen de verkrijger van de uit de failliete boedel afkomstige onderneming en de werknemers van die onderneming, ligt het voor de hand een desbetreffende overeenkomst zo te begrijpen, dat die rechtstreekse (rechts)betrekkingen tussen de werknemers en de verkrijgende partij beoogt te bewerkstelligen, ook als dat niet expliciet zo is uitgedrukt. Dat ligt er, huiselijk gezegd, dik bovenop.

14 In die lezing is de bestreden overweging dus zowel rechtens als logisch steekhoudend; en die lezing lijkt mij, zoals ik al aangaf, de juiste.

Het eerste middelonderdeel gaat uit van een andere gedachte, namelijk (in mijn parafrase), dat de rechtbank eraan voorbij zou hebben gezien dat curator en boedel een dusdanig (maar zoals ik al aanstipte: een nogal theoretisch) belang bij het wel en wee van de werknemers van de gefailleerde onderneming behouden, dat het niet aannemelijk is dat de curator onvoldoende (proces)belang bij een nakomingsvordering zou hebben.

Die gedachte — uit het middel — beoordeel ik dus als onaannemelijk. De zojuist in parafrase weergegeven (aan de rechtbank toegedachte) opvatting is inderdaad — klaarblijkelijk — onjuist. Het ligt weinig voor de hand dat de rechter aan een dergelijk evident misverstand zou laboreren[14].

15 Wanneer men de bestreden overweging zo opvat als ik hiervóór verdedigde, ligt daarin besloten dat de rechtbank de argumenten die TCM op, kort gezegd, 'de faillissementspraktijk' baseerde, heeft verworpen. De hiervóór aangenomen lezing van de beslissing van de rechtbank berust immers op overwegingen, ontleend aan praktische aspecten van de positie van de curator. Als men die aspecten aannemelijk oordeelt, kan men niet tevens aannemen dat er een 'faillissementspraktijk' gangbaar is waarin men anders te werk gaat dan met die aspecten strookt.

16 (Ook) overigens lijkt mij de motiveringsklacht van het middel — in het bijzonder in onderdeel 1 sub c — ongegrond: de rechtbank heeft met een logische onderbouwing aangegeven waarom zij de door haar gekozen uitleg als de meest plausibele aanmerkte.

Daarmee is aangegeven dat, en tevens waarom, argumenten die voor een andere uitleg pleiten, als minder aannemelijk zijn verworpen. Elders heb ik al eens verdedigd waarom er maar bij (hoge) uitzondering méér van een beslissing betreffende de uitleg van een rechtsverhouding mag worden verwacht[15].

17

356

Voorzover de klacht van onderdeel 1 sub c de opvatting voorstaat dat alleen dán mag worden aangenomen dat een derdenbeding tot stand is gekomen, wanneer blijkt dat dat door de oorspronkelijke partijen (de stipulator en de promissor) bewust is beoogd[16], berust die op een misverstand. Vaststellen van de strekking van een rechtshandeling en van de inhoud van de daaruit ontstane rechtsverhouding moet, in de woorden van het al herhaaldelijk genoemde arrest van 20 februari 2004, gebeuren met inachtneming van 'alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen'. Wat de partijen (daadwerkelijk) hebben beoogd, behoort ongetwijfeld tot de (zeer) relevante omstandigheden; maar een beoordeling zoals die hier wordt omschreven brengt mee dat er ook gevolgen aan een rechtshandeling kunnen worden verbonden die partijen niet (bewust) hebben beoogd (maar die, bijvoorbeeld, naar de aard van de betreffende rechtshandeling daaruit voortvloeien[17]). Ook daarom was de rechtbank niet gehouden om zich nader uit te spreken over de op dit punt aangevoerde argumenten. De rechtbank heeft die kennelijk niet van zo doorslaggevend gewicht geacht, als namens TCM was verdedigd. Dat valt in het licht van de gedachtegang die uit de bestreden (tussen)vonnissen blijkt, goed te begrijpen.

18 Onderdeel 2 betoogt dat onbegrijpelijk zou zijn dat de rechtbank de transactie tussen TCM en de curator zo heeft uitgelegd dat daaruit een aanspraak voor de werknemers voortvloeide op (aanbieding van) een arbeidsovereenkomst, die in grote lijnen met de eerder bestaande arbeidsovereenkomst overeenstemde. Daartoe voert het onderdeel argumenten aan die er alle toe strekken, dat de aan te bieden arbeidsovereenkomsten in de contacten tussen TCM en de curator niet zo zijn gepreciseerd als de rechtbank heeft aangenomen (en dat de transactie TCM dus meer vrijheid liet, dan in de zienswijze van de rechtbank het geval was).

19 Ik beschouw dit onderdeel al daarom als ongegrond, omdat het eraan voorbij gaat dat de rechtbank, in rov. 3.6 en 3.7 van de tussenvonnissen van 10 juli 2002, een aantal omstandigheden heeft aangewezen die de vervolgens aan de transactie gegeven uitleg mede dragen. Een daarvan is de omstandigheid dat TCM 'haar' bod aan de curator had verdedigd als beter dan dat van een concurrerend taxibedrijf, omdat TCM bereid zou zijn alle werknemers over te nemen[18]. Al daaruit kon de rechtbank geredelijk opmaken dat de transactie — op dit punt — niet de ruime marge van vrijblijvendheid inhield die TCM daarna is gaan verdedigen. Dat de rechtbank dat gedaan heeft is dan ook niet onbegrijpelijk; en in het verlengde daarvan is niet onbegrijpelijk dat de rechtbank de argumenten van TCM die een andere uitleg aandrongen, niet heeft geaccepteerd: dat volgt noodzakelijkerwijs uit de koers waarvoor de rechtbank heeft gekozen[19].

20 Onderdeel 3 voert aan dat de door de rechtbank toegepaste schadebegroting onbegrijpelijk zou zijn.

Bij de bespreking van die klacht stel ik voorop, dat de rechter bij de begroting van schadevergoedingen een aanzienlijke mate van vrijheid heeft, voortvloeiend uit de in art.

6:97 BW neergelegde opdracht om schadevergoeding te begroten op de wijze die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is[20].

357

21 Verder is in aanmerking te nemen dat de door Gesink c.s. opgestelde schadebegrotingen[21], overgelegd ter voorbereiding van een comparitie die de rechtbank juist met het oog op de vaststelling van de schade had bevolen, van de kant van TCM niet zijn bestreden[22]. Dat zo zijnde, zou verdedigbaar zijn dat de rechtbank zelfs niet de vrijheid had om de schade nog zelfstandig te beoordelen, en die anders vast te stellen dan namens Gesink c.s. was verdedigd: daardoor zou de rechtbank immers zeer wel buiten de perken van de aldus door partijen 'ingekaderde' rechtsstrijd hebben kunnen treden. Maar dat heeft de rechtbank niet gedaan — zij heeft gekozen voor de in deze omstandigheden (meer) voor de hand liggende weg, namelijk: het volgen van de onbetwiste gegevens van Gesink c.s.

22 Het loutere feit dat namens TCM werd volgehouden dat de schade van Gesink c.s. nihil zou zijn — zie intussen ook het in voetnoot 21 aangetekende — stond daaraan natuurlijk niet in de weg. De rechtbank was niet verplicht een uitlating van die strekking op te vatten als een gemotiveerde inhoudelijke betwisting van de schadebegroting van Gesink c.s. (die immers, naar ook TCM erkent, blijkens uitdrukkelijke mededeling van TCM's raadsman, niet werd betwist).

Voor het feit dat aan de hand van de uitgangspunten uit de eerdere tussen-vonnissen van de rechtbank een andere schadebegroting (misschien) verdedigbaar zou zijn geweest, geldt hetzelfde: er was nu eenmaal niets ter verdediging van een andere schadebegroting aangevoerd. Dat ontsloeg de rechtbank van de verplichting om daar onderzoek naar te doen (als het al niet, zoals al opgemerkt, meebracht dat de rechtbank buiten het door partijen getrokken kader zou zijn getreden, wanneer zij daar wèl onderzoek naar zou hebben gedaan).

Onbegrijpelijk is de keus die de rechtbank gemaakt heeft, dus zeker niet.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

Noot Naar boven Auteur: C.E. du Perron Voor de algemene kwesties van contractsuitleg die in dit arrest aan de orde komen, verwijs ik naar mijn noot onder HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (Pensioenfonds DSM/Fox).

Het gaat in deze zaak om de vraag wanneer een contractueel beding als een derdenbeding mag worden opgevat. In casu ging het om een beding dat de curator van de failliete taxionderneming MTC (Middelburgse Taxicentrale) bij de overdracht van deze onderneming aan TCM (Taxicentrale Middelburg) had gemaakt en dat inhield dat de overnemende partij ook alle werknemers van MTC zou overnemen. TCM bood sommige werknemers een functie aan die wat inhoud en voorwaarden betreft afweek van hun oude functie. Een van de betrokken werknemers meende dat TCM daarmee in strijd

358

handelde met het genoemde overnamebeding en sprak TCM op grond van dat beding aan. Daardoor rees de vraag of het betrokken beding als een derdenbeding ten gunste van de betrokken werknemers moest worden beschouwd. Alleen dan konden de werknemers er immers zelf nakoming van vorderen.

De rechtbank oordeelde dat een tussen een koper van de lopende bedrijfsactiviteiten van een gefailleerde onderneming en de curator gemaakte afspraak tot het overnemen van de werknemers naar haar aard dient te worden beschouwd als een derdenbeding. De rechtbank achtte daarbij van belang dat de curator, na ontvangst van de koopprijs, bij nakoming van dergelijke afspraken geen belang meer zou hebben. De afspraken zouden daardoor onafdwingbaar zijn wanneer zou moeten worden aangenomen dat uit die afspraken geen eigen recht van de werknemers zou ontstaan. Volgens de Hoge Raad blijkt uit dit oordeel niet dat de rechtbank het toepasselijk uitlegcriterium (waarover mijn noot onder HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493) heeft miskend. De Raad verwerpt uitdrukkelijk de stelling in het cassatiemiddel van TCM dat een derdenbeding alleen tot stand kan komen indien dit door de oorsponkelijke partijen bewust is beoogd. Niet de partijbedoeling — die als deze nergens uit blijkt, een pure fictie is — maar een redelijke uitleg van het beding bepaalt — als partijen zich er niet over hebben uitgelaten — of een beding al dan niet als derdenbeding mag worden beschouwd.

Deze beslissing houdt — buiten de context van deze zaak — voor de contractspraktijk gevaren in. Zodra in een overeenkomst belangen van derden worden meegenomen, bestaat het gevaar dat de rechter in de partijafspraak ter zake een beding leest waarop de derde zich direct kan beroepen, met alle hierna te bespreken gevolgen van dien.

Partijen die dit niet wensen, moeten in voorkomende gevallen uitsluiten dat het desbetreffende beding een derdenbeding is. Het ligt voor de hand dat partijen een dergelijke uitsluiting standaard aan het begin of slot van hun overeenkomst gaan opnemen (zie Drion & Van Wechem, NJB 2005, p. 438). Een algemene uitsluiting zal evenwel niet steeds prevaleren als een concreet beding duidelijk in een andere richting wijst.

In deze zaak heeft de rechtbank volgens de Hoge Raad haar oordeel dat van een derdenbeding sprake was primair gebaseerd op — in r.o. 3.4.1 van het arrest geciteerde — passages uit faxen van TCM. Die uitleg van het rechtbankvonnis acht ik evenwel onbegrijpelijk, nu de betrokken passages alleen zeggen dat TCM de werknemers nieuwe arbeidsovereenkomsten zal aanbieden, maar geen enkel aanknopingspunt bevatten ten aanzien van de vraag wie nakoming van die afspraak mag vorderen. Mijns inziens heeft de rechtbank zich uitsluitend gebaseerd op de aard van het betrokken beding en de omstandigheid dat de curator zelf, na betaling van de overnameprijs, geen belang heeft bij nakoming van het overnamebeding. Wat die laatste omstandigheid betreft, brengt de Hoge Raad terecht een nuance aan door aan te tekenen dat dit alleen zo is in het veelvoorkomende geval dat de boedel niet over de middelen beschikt om de lonen door te betalen. Wellicht dat de Raad daardoor meende te moeten terugvallen op de verwijzing naar de faxen: er zijn immers omstandigheden denkbaar dat de overweging van de rechtbank niet opgaat en de rechtbank had niet vastgesteld dat de boedel in deze zaak niet in staat was de lonen te betalen. Het kan ook zijn dat de Raad met zijn verwijzing naar de faxen heeft willen benadrukken dat de wel naspeurbare partijbedoeling boven uitleg op grond van de aard van het beding gaat. In ieder geval geef ik de voorkeur aan de opvatting van A‑G Huydecoper, die de uitleg dat een overnamebeding als het onderhavige in de regel een derdenbeding zal inhouden, primair baseert op de praktische overweging dat de werknemers er alle belang bij hebben

359

nakoming van dit beding te vorderen, terwijl dat belang aan de zijde van de curator veelal zal ontbreken, zelfs al zou de curator in theorie wel nakoming kunnen vorderen.

Het is, ook voor de curator, onwenselijk dat de werknemers hun positie via de curator zouden moeten verdedigen. Dan is de vuistregel voor de praktijk helder: werknemers kunnen van een overnamebeding als het onderhavige nakoming vorderen, tenzij blijkt dat de curator en de overnemende partij deze mogelijkheid hebben willen uitsluiten — hetgeen duidelijk zal zijn als partijen uitdrukkelijk overeenkomen dat de afspraak geen derdenbeding is of dat alleen zij nakoming ervan kunnen vorderen. Partijen behouden, met andere woorden, de macht om van de vuistregel af te wijken.

Ik teken daarbij aan dat hetgeen in het voorgaande is opgemerkt over het (gebrek aan) belang van de curator bij het vorderen van nakoming wel meebrengt dat de curator in de praktijk geen nakoming zal vorderen, maar niet zonder meer dat hij geen nakoming kan vorderen. Het uitgangspunt bij het derdenbeding is immers dat naast de derde ook de stipulator nakoming van het beding kan vorderen, zie art. 6:256 BW en Asser-Hartkamp 4-II, nr. 426. Het ligt niet in de rede dat de Hoge Raad daarop een uitzondering heeft willen aanvaarden.

Dat een overnamebeding als het onderhavige in beginsel een derdenbeding is, heeft in de regel tot gevolg dat de betrokken werknemers, nadat zij het beding hebben aanvaard, als partij bij de overeenkomst gelden (art. 6:254 BW). Die aanvaarding, die mag worden verondersteld als het beding onherroepelijk is en jegens de derde om niet is gemaakt (art. 6:253 lid 4 BW), was in deze zaak in cassatie niet meer aan de orde. Het gevolg van deze regel van aanvullend recht is dat de oorspronkelijke partijen na de aanvaarding hun exclusieve macht over de overeenkomst verliezen: zo kunnen zij de afspraak niet meer ongedaan maken zonder instemming van de begunstigde en is de mogelijkheid de overeenkomst te ontbinden gebonden aan de regels betreffende de meerpartijenovereenkomst (art. 6:279 BW). Het is de vraag of die consequenties ook wenselijk zijn; mijns inziens ligt het meer voor de hand de curator in dit opzicht de nodige vrijheid te laten. Curatoren die onzekerheid in dit opzicht willen uitsluiten, dienen de rechtsgevolgen van (de aanvaarding van) het overnamebeding in de overeenkomst uitdrukkelijk te regelen of geheel uit te sluiten. Hetzelfde geldt voor andere partijen die de verstrekkende gevolgen van een derdenbeding in hun overeenkomst willen voorkomen. prof. mr. C.E. du Perron Voetnoten Voetnoten "Samenvatting"

[1] Op dezelfde datum heeft de Hoge Raad onder rolnummer C03/088HR een nagenoeg gelijkluidende uitspraak gedaan in de zaak van een andere werknemer; red.

Voetnoten "Conclusie"

[2] De feitenvaststelling is in verkorte vorm overgenomen van een vonnis van de kantonrechter te Middelburg van 26 juli 1999 (voorlopige voorzieningenprocedure), rov.

1 en 2, o.a. overgelegd als productie 3 bij de inleidende dagvaarding in de zaak met nr.

360

C03/087HR (er bevinden zich ook incomplete copieën bij de Memories van Grieven (waarvan er in ieder van de beide (groepen van) zaken twee zijn genomen; niet alle dossiers bevatten beide Memories)). Naar de vaststellingen uit dit vonnis heeft de rechtbank Middelburg in de onderhavige procedures verwezen, zie rov. 3.1 van de vonnissen van 10 juli 2002.

[3] Er is sprake van een zgn. 'doorstart', zie rov. 1.1 van het (eerder genoemde) vonnis van de kantonrechter te Middelburg van 26 juli 1999.

[4]

Aan de heer C.J. van der Veer, ex-directeur van het failliete taxibedrijf.

[5] Het taxibedrijf was georganiseerd in de vorm van een (moeder)vennootschap en drie dochtervennootschappen, die achtereenvolgens failliet zijn verklaard, zie rov. 1.3 van het voorlopige voorzieningen-vonnis van de kantonrechter Middelburg.

[6] Zie opnieuw het voorlopige voorzieningen-vonnis van de kantonrechter te Middelburg, rov 1.4. Zie ook de rechtbankvonnissen van 10 juli 2002, rov. 3.8.

[7]

Art. 402 lid 1Rv.

[8]

HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 191 m.nt. PAS, rov. 3.1.

[9] Met dien verstande dat Gesink c.s. zich erop hebben beroepen dat in de bijzondere omstandigheden van dit geval een uitzondering op de regel zou moeten worden aangenomen. Die stelling is echter niet gehonoreerd; en dat geschilpunt wordt in cassatie niet aan de orde gesteld.

[10] Ik ontleen de uitdrukking aan Cahen, Mon. Nieuw BW B 57, 1995, nr. 16b; zie ook Verbintenissenrecht (losbl.), Van der Steur, art. 253, aant. 6; Asser-Hartkamp II, 2001, nrs. 419, 420 en 424; Van Peursem, 'Enige juridische aspecten van de overeenkomst met derdenbeding naar huidig en nieuw BW', 1990, p. 8.

[11] Ik noem als voorbeelden van de (vele) beslissingen waarin dat tot uitdrukking komt HR 4 april 2003, JAR 2003, 107, rov. 3.3; HR 11 oktober 2002, NJ 2003, 416, rov.

3.8; HR 20 september 2002, rechtspraak.nl LJN nr. AE3385, rov. 3.4; HR 13 september 2002, JOR 2002, 186, rov. 3.3.2.

[12] Zie over die marge bijvoorbeeld Asser, Civiele Cassatie, 2003, p. 49–50; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Korthals Altes, art. 79 RO, aant. 7.

[13] In dat licht begrijp ik de overweging van de rechtbank dat de curator vorderingen (tot nakoming) niet met succes zal kunnen instellen zo, dat men praktisch niet hoeft te verwachten dat er van dergelijke vorderingen (in het licht van de bij de boedel betrokken belangen) veel terecht zal komen; waarbij erkend moet worden dat de rechtbank dat heeft uitgedrukt in termen, die niet ieder misverstand uitsluiten; zie in dit verband echter, naast de in de volgende voetnoot aangevoerde bedenking, ook Ras, De Hoge Raad der Nederlanden 1838–1988, 1988, p. 76 (nr. 6).

[14] Als er van een bepaalde rechtsoverweging meer dan één uitleg mogelijk is, waaronder een uitleg die een duidelijk misverstand aan de dag legt, is er een 'prima facie' reden om die uitleg als minder voor de hand liggend af te wijzen. In het algemeen lijkt mij als 'werkhypothese' plausibel, dat rechters zich niet door misverstanden laten leiden.

361

[15]

'Civiele Conclusies 2001', p. 93–94.

[16]

Zie ook de schriftelijke toelichting namens TCM, nr. 11.

[17]

Zie hierover Zwitser, Kwartaalbericht Nieuw BW 1986, p. 75.

[18] Uit rov. 1.2 van het in voetnoot 1 aangeduide voorlopige voorzieningen-vonnis blijkt bovendien dat het concurrerende bedrijf (ook) had aangeboden, nagenoeg alle werknemers 'over te nemen'; waardoor deze uitlatingen namens TCM nog een extra accent krijgen.

[19] Ik kan niet nalaten op te merken, dat er in de stellingen aan de kant van TCM een tegenstrijdigheid zit (waarop in alinea 15 hiervóór al even werd gezinspeeld): aan de ene kant zouden boedel en curator er belang bij hebben dat werknemers geen aanspraken uit hun dienstbetrekking ten opzichte van de gefailleerde(n) geldend zullen maken. Dat leidt er dan, indien juist, toe dat de curator er heen wil dat de werknemers duidelijke en afdoende aanspraken ten opzichte van een 'overnemende' partij krijgen: die aanspraken vormen voor de werknemers immers de aanleiding om van vorderingen tegen de boedel af te zien. Aan de andere kant zou de 'faillissementspraktijk' er juist toe strekken dat men een 'overnemende' partij geen stringente verplichtingen ten opzichte van de 'over te nemen' werknemers oplegt. Daarmee zou het eerder genoemde belang echter worden ondergraven.Deze tegenstrijdigheid draagt ertoe bij, dat met een 'in-grote-lijnen' gemotiveerde weerlegging kon worden volstaan.

[20] Zie bijvoorbeeld HR 19 april 2002, rechtspraak.nl LJN nr. AD9616, rov. 3.6.3 en de conclusie voor dit arrest, nrs. 3.2.5.2–4; HR 15 november 1996, NJ 1998, 314 m.nt.

F.W. Grosheide, rov. 3.5.1. Uit deze arresten maar ook uit, bijvoorbeeld, HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 196 m.nt. ARB, rov. 3.8 blijkt dat de wijze van begroting ook sterk met (waardering van) de feiten verweven is.

[21] Die in beide (groepen van) zaken gedetailleerd waren uitgewerkt en met een aanzienlijk aantal bijlagen waren onderbouwd.

[22] Uit het proces-verbaal van de comparitie(s) blijkt dat namens TCM is gezegd dat de van de kant van Gesink c.s. overgelegde cijfers niet werden betwist; en dat men de in de eerdere tussenvonnissen van de rechtbank genomen beslissingen voor onjuist hield, en van plan was daartegen cassatieberoep in te stellen. Het verbaast dan niet dat de rechtbank — kennelijk — heeft aangenomen dat de door Gesink c.s. gegeven schadebegroting als zodanig geen punt van geschil tussen partijen vormde (en dat het geschil zich beperkte tot de grondslagen voor de ten laste van TCM aangenomen aansprakelijkheid voor de schade).Ik merk nog op dat TCM ook overigens de omvang van de schadevordering(en) in appel in het geheel niet ter discussie had gesteld; haar argumenten strekten er alle toe dat er geen aansprakelijkheid ten opzichte van Gesink c.s. bestond, en lieten de omvang van de aansprakelijkheid (als die er wel zou blijken te zijn) in het midden.

362

JOR 2006/227 Hoge Raad 's-Gravenhage, 14-07-2006, C05/089HR, LJN AY3782 Doorstart onderneming na faillietverklaring, Rechtsgeldige opzegging arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd door curator, Toepasselijkheid art. 7:668a BW niet uitgesloten voor het geval van faillissement, De met huidige werkgever gesloten arbeidsovereenkomst geldt voor onbepaalde tijd, Geen matiging van vordering tot doorbetaling loon Aflevering

2006 afl. 9

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Hoge Raad

Datum 14 juli 2006 Rolnummer

C05/089HR

LJN AY3782 Rechter(s)

Mr. Fleers

Mr. Kop Mr. Numann Mr. Van Schendel Mr. Asser Partijen

Boekenvoordeel BV te Almere,

eiseres tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen G. Isik te Hengelo (Ov.), verweerster in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt.

Conclusie Noot

A-G Timmerman

mr. E. Loesberg

Trefwoorden Doorstart onderneming na faillietverklaring, Rechtsgeldige opzegging arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd door curator, Toepasselijkheid art. 7:668a BW niet uitgesloten voor het geval van faillissement, De met huidige werkgever gesloten arbeidsovereenkomst geldt voor onbepaalde tijd, Geen matiging van vordering tot doorbetaling loon Regelgeving BW Boek 7 - 666; 668a; 680a Âť Samenvatting

363

Volgens het hof dient beoordeeld te worden of Boekenvoordeel ten aanzien van de door werknemer verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moet worden de opvolger, in de zin van art. 7:668a lid 2 BW, te zijn van Octagon. Die vraag moet bevestigend worden beantwoord. Tekst noch strekking van art. 7:668a lid 2 (in verbinding met lid 1) BW sluiten de toepassing van deze bepaling in het onderhavige geval uit. Daaraan doet niet af dat de met Octagon gesloten arbeidsovereenkomsten als gevolg van opzegging door de curator zijn beĂŤindigd en ook niet dat Boekenvoordeel het bedrijfsonderdeel Knaakland uit de faillissementsboedel heeft overgenomen. Anders dan ingevolge art.

7:666 BW het geval is met art. 7:663 BW, is van art. 7:668a BW de toepasselijkheid niet uitgesloten voor het geval van faillissement. De toepassing van art. 7:668a lid 2 BW in het onderhavige geval volgt ook uit de strekking van de Wet Flexibiliteit en zekerheid, waarbij deze bepaling is ingevoerd. De laatstelijk gesloten arbeidsovereenkomst geldt, aldus nog steeds het hof, als een overeenkomst voor onbepaalde tijd, zodat deze niet van rechtswege op 21 januari 2003 is geĂŤindigd.

In art. 7:666 BW wordt art. 7:668a lid 2 BW niet uitgesloten van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Toepassing van art. 7:668a lid 2 BW is naar tekst en strekking van die bepaling niet beperkt tot de in het middel bedoelde gevallen waarin, kort gezegd, opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Aan de in het tweede lid van art. 7:668a BW voorgeschreven overeenkomstige toepassing van de in het eerste lid bepaalde omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, staat in een geval als het onderhavige niet in de weg dat de curator de arbeidsovereenkomst van Isik met Octagon regelmatig heeft opgezegd.

Ingevolge art. 7:680a BW is de rechter slechts bevoegd om een vordering tot doorbetaling van loon te matigen indien deze is gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst of daarmee op een lijn te stellen gevallen van het ontbreken van een rechtsgeldige opzegging. Er is geen grond voor (overeenkomstige) toepassing van deze bepaling op een geval als het onderhavige.

beslissing/besluit

Âť Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman)

1. Feiten en procesverloop [noot:1]

364

1.1. Isik is op 22 februari 1997 bij Octagon B.V. (verder: Octagon) in dienst getreden als oproepkracht winkelbediende voor het filiaal van ‘‘Knaakland’’ in Enschede. [noot:2] Op 25 september 2000 sloten Isik en Octagon een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van drie maanden, [noot:3] waarbij Isik werd aangesteld als filiaalchef. Op 25 december 2000 sloten Isik en Octagon een nieuwe arbeidsovereenkomst voor de duur van negen maanden. [noot:4]

1.2. Octagon is medio 2001 failliet verklaard. De curator in haar faillissement heeft de arbeidsovereenkomst met Isik rechtsgeldig opgezegd tegen 1 juli 2001.

1.3. Boekenvoordeel heeft Isik op 17 juli 2001 onder meer geschreven: [noot:5]

‘‘Als oud werknemer en direct betrokkene willen wij u graag op de hoogte brengen van het feit dat wij (...) de formule van Knaakland willen voortzetten (...). Uit de administratie leiden wij af dat u werkzaam bent geweest bij Knaakland. Omdat wij het niet alleen kunnen, willen we een beroep doen op uw kennis en ervaring. Wij willen inventariseren wie geïnteresseerd is, om samen met ons de Knaakland formule nieuw leven in te blazen.

Heeft u er net zoveel zin in als wij, vul dan zo snel mogelijk het bijgevoegde formulier in (...).’’

1.4. Boekenvoordeel heeft drie dagen later, op 20 juli 2001, aan Isik onder meer geschreven: [noot:6]

‘‘(...) Bij deze (...) je nieuwe arbeidsovereenkomst in tweevoud. Zoals je weet hebben wij in deze arbeidsovereenkomst jouw oude arbeidsvoorwaarden zoals die ook bij Knaakland golden zoveel mogelijk overgenomen. Enige uitzonderingen hierop zijn:

dat alle medewerkers (...) een proeftijd krijgen van twee maanden (...);

dat de CAO (...) voor de boekhandel en kantoorvakhandel geldt (...).’’

In de bij deze brief gevoegde bijlage is de navolgende passage opgenomen:

365

‘‘(...) Beste medewerkers van Knaakland (...)

Daarom bieden wij een ieder van jullie, die in aanmerking komen voor een gewijzigde arbeidsovereenkomst een nieuwe arbeidsovereenkomst aan (...). Dit betekent ook dat bij een ieder die al langer dan een half jaar in dienst was de proeftijd komt te vervallen (...).’’

1.5. Isik is per 23 juli 2001 [noot:7] in dienst getreden van Boekenvoordeel voor de bepaalde tijd van zes maanden. Zij is per 1 november 2001 bevorderd tot (plaatsvervangend) bedrijfsleider. [noot:8] Aansluitend hebben partijen een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar, tot 22 januari 2003, gesloten. [noot:9] Het laatstgenoten salaris van Isik bedroeg € 1.595,22 bruto per maand. [noot:10]

1.6. Boekenvoordeel heeft bij brief van 13 januari 2003 [noot:11] aan Isik onder andere geschreven:

‘‘Op 21 januari a.s. verloopt uw arbeidsovereenkomst (...). Hierbij moeten wij u mededelen dat wij hebben besloten uw arbeidsovereenkomst niet te verlengen. Deze eindigt van rechtswege op 21 januari 2003.’’

Op 14 januari 2003 heeft Isik zich ziek gemeld.

1.7. Namens Isik heeft mr. E.M. Werger bij brief van 29 januari 2003 [noot:12] aan Boekenvoordeel geschreven:

‘‘(...) Op 21 januari 2001 heeft u de arbeidsovereenkomst met [Isik] beëindigd. Deze beëindiging (...) is (...) nietig. [Isik] houdt zich beschikbaar om haar werkzaamheden te verrichten (...)

U stelt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is beëindigd (...), volgens [Isik] is er sprake van een dienstverband voor onbepaalde tijd. Immers op grond van artikel 668a lid 2 boek 7 BW wordt [Boekenvoordeel] geacht rechtsopvolger te zijn. Tevens is er geen tussenpoos geweest van meer dan drie maanden tussen de elkaar opvolgende contracten. Alle contracten samen hebben ruimschoots een tijdsperiode van meer dan 36 maanden [beslagen], derhalve is hier sprake van een overeenkomst van onbepaalde tijd, zie artikel 668a lid 1 (...).’’

366

1.8. Boekenvoordeel heeft op 7 februari 2003 aan mr. Werger geantwoord:

‘‘(...) Zoals u weet heeft [Boekenvoordeel] medio 2001 een deel van de winkels van Knaakland uit het faillissement van [Octagon] overgenomen. Daarbij is aan het personeel een nieuwe arbeidsovereenkomst (...) aangeboden onder vrijwel dezelfde voorwaarden (...), dit op nadrukkelijk verzoek van de curator (...). Overigens heeft de curator kort na het uitspreken van het faillissement de arbeidsovereenkomst met [Isik] reeds opgezegd (...).

Juist om deze risico’s voor de betrokken werknemers te beperken heeft de wetgever artikel 7:666 BW toegevoegd waarin wordt bepaald dat de regels rondom overgang van onderneming niet van toepassing zijn in de situatie waarin de werknemers na faillissement worden overgenomen. Hiermee heeft de wetgever een scheidslijn getrokken tussen de periode voor en de periode na faillissement.

In uw schrijven beroept u zich op artikel 7:668a BW. Zoals u weet is dit artikel bij de Wet Flexibiliteit en Zekerheid in 1999 toegevoegd (...) om een einde te maken aan de zogenaamde draaideurconstructies (...).

Een dergelijke interpretatie van de arbeidsrechtelijke gedachte van artikel 7:666 BW in relatie tot de duur van het dienstverband voor en na faillissement is al een aantal malen aan de orde geweest in de jurisprudentie. Wij verwijzen u in dat kader naar Ktg. Gouda, 16 juni 2000, «JAR» 2000/198 (...): ‘Verder verdraagt het meetellen van het dienstverband van werknemer in de pre-faillissementsperiode zich niet met de bedoeling van artikel 7:666 BW welk artikel een cesuur creëert tussen de periode voor en na faillissement’.

Uit het voorgaande blijkt dan ook dat arbeidsrechtelijk een scherp (...) onderscheid gemaakt dient te worden tussen de periode voor en na faillissement en dat [Boekenvoordeel] en [Octagon] daarom niet als elkaars rechtsopvolgers in de zin van artikel 7:668a BW gezien kunnen worden. Voor uw uitleg van artikel 7:668a BW is ook geen steun te vinden in de literatuur of jurisprudentie.’’

1.9. De kantonrechter te Enschede heeft bij voorlopige voorzieningenvonnis van 3 april 2003 [noot:13] de vordering van Isik, om te worden toegelaten tot haar werk alsmede (een voorschot) op de betaling van haar salaris met bijkomende kosten te ontvangen, afgewezen. [noot:14]

1.10. Isik heeft Boekenvoordeel gedagvaard en de veroordeling van Boekenvoordeel gevorderd om haar – na herstel – tot haar werk toe te laten op straffe van een

367

dwangsom alsmede betaling van haar loon vanaf 22 januari 2003, vergezeld gaande van de gebruikelijke nevenvorderingen.

1.11. Isik heeft hiertoe aangevoerd dat Boekenvoordeel de opvolgende werkgever is van Octagon op grond van artikel 7:662 ev. BW, in het bijzonder artikel 7:668a BW.

Indien de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten bij elkaar worden opgeteld, is er sprake van een dienstverband van meer dan 36 maanden, zodat zij voor onbepaalde tijd in dienst is van Boekenvoordeel. Reeds voor het faillissement was Isik meer dan drie jaar werkzaam voor Octagon. Aangezien Boekenvoordeel ook bij andere oud-werknemers van Octagon de bestaande rechtstoestand heeft gerespecteerd, had zij bij Isik een opzeggingsverplichting in de arbeidsovereenkomst moeten opnemen. Nu Boekenvoordeel dit niet heeft gedaan wordt er een ongerechtvaardigd onderscheid gemaakt tussen de verschillende werknemers.

1.12. Boekenvoordeel heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering en is mening dat de vorderingen moeten worden afgewezen althans slechts gematigd kunnen worden toegewezen. Boekenvoordeel heeft aangevoerd dat het dienstverband tussen Octagon en Isik door de curator rechtsgeldig is opgezegd. Van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 ev. BW kan geen sprake zijn, omdat artikel 7:666 BW dit uitsluit. Hierdoor is evenmin sprake van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in de zin van art. 7:668a BW, die bij elkaar geteld meer dan 36 maanden hebben geduurd. Boekenvoordeel heeft aan Isik een zelfde arbeidsovereenkomst aangeboden als zij dat heeft gedaan aan de overige exwerknemers van Octagon die bij haar in dienst zijn getreden. Van een ongerechtvaardigd onderscheid tussen verschillende werknemers is dan ook geen sprake. Indien de vorderingen van Isik dienen te worden toegewezen, dienen deze te worden gematigd omdat Isik zich op 14 januari 2003 heeft ziek gemeld.

1.13. De kantonrechter overweegt dat art. 7:666 BW uitdrukkelijk de toepasselijkheid van de regels omtrent de arbeidsrechtelijke gevolgen van overgang van ondernemingen (boek 7, titel 10, afdeling 8 BW) uitsluit. Boekenvoordeel is hierdoor niet als overnemer in de zin van die bepalingen te beschouwen. De laatste arbeidsovereenkomst is door opzegging geëindigd. Boekenvoordeel is naar het oordeel van de kantonrechter ook niet redelijkerwijs als de opvolger van Octagon te beschouwen in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW. De bedoeling van de wetgever is geweest om met die bepaling zogenaamde ‘‘draaideurconstructies’’ te verhinderen: situaties waarbij een werknemer dezelfde arbeid blijkt te verrichten op basis van nu eens een uitzendovereenkomst en dan weer een arbeidsovereenkomst met de inlener óf op basis van een opvolgende arbeidsovereenkomsten met verschillende juridische eenheden die tot dezelfde organisatie (een concern) behoren. Daarvan is hier geen sprake: Boekenvoordeel en Octagon behoren niet tot dezelfde organisatie en zijn ook niet elkanders opvolger. Op Boekenvoordeel rustte naar het oordeel van de kantonrechter niet de verplichting om aan ex-werknemers van Octagon een arbeidsovereenkomst met dezelfde rechten en

368

verplichtingen aan te bieden als deze bij Octagon hadden. Juist het faillissement van Octagon en de overname van delen van activiteiten van Octagon uit de boedel, maakte het voor Boekenvoordeel mogelijk om met die onderdelen een nieuwe start te maken. De kantonrechter oordeelt nog dat uit niets blijkt dat met Isik andere voorwaarden zijn overeengekomen dan in met haar vergelijkbare gevallen.

1.14. De kantonrechter wijst de vorderingen van Isik bij vonnis van 9 december 2003 af.

1.15. Isik heeft hoger beroep aangetekend tegen dit vonnis en klaagt met name over het oordeel van de kantonrechter dat artikel 7:668a BW niet van toepassing is in de onderhavige situatie. De grieven hebben tot strekking de zaak in volle omvang aan het oordeel van het hof voor te leggen.

1.16. Het hof heeft de grieven gezamenlijk behandeld, waarbij centraal is gesteld de vraag of Isik de bescherming van artikel 7:668a lid 2 BW toekomt. Vast staat dat de tussen Isik en Boekenvoordeel gesloten arbeidsovereenkomsten volgt op de arbeidsovereenkomsten die tussen Isik en Octagon B.V. waren gesloten. Derhalve dient te worden beoordeeld of Boekenvoordeel ten aanzien van de door Isik verrichte arbeid ten opzichte van Octagon B.V. redelijkerwijze geacht moet worden haar opvolgster te zijn.

1.17. De laatste Knaakland-vestiging van Octagon B.V. waar Isik als filiaalchef werkzaam is geweest is overgenomen door Boekenvoordeel [noot:15] en voortgezet onder de naam Euroland. Met ingang van 23 juli 2001 is Isik voor bepaalde tijd (eindigende op 21 januari 2002) in dienst getreden bij Boekenvoordeel waarbij de arbeidsvoorwaarden zoals deze golden tussen Isik en Octagon B.V. zoveel mogelijk zijn overgenomen.

Afgesproken werd dat Isik met ingang van 1 november 2001 voor Boekenvoordeel werkzaam zou zijn als (plaatsvervangend) bedrijfsleider. Vervolgens heeft Boekenvoordeel met Isik op 22 januari 2002 een arbeidsovereenkomst voor een jaar gesloten, waarbij Isik de functie van (plaatsvervangend) bedrijfsleider heeft vervuld.

1.18. De werkzaamheden hebben bestaan uit het leiding geven aan een afdeling of winkel waarin maximaal vier full timers werkzaam zijn.

1.19. Volgens het hof staat vast dat Boekenvoordeel Isik heeft aangetrokken voor het verrichten van dezelfde werkzaamheden als die welke zij voor Octagon B.V. verrichtte en Isik deze werkzaamheden ook daadwerkelijk heeft verricht. Ten aanzien van de verrichte arbeid moeten (het in faillissement verkerende) Octagon B.V. en Boekenvoordeel geacht worden elkaars opvolger te zijn. Tekst noch strekking van artikel 7:668a lid 2 (jo lid 1) BW sluiten de toepassing van deze bepaling in het onderhavige geval uit. Daaraan doet niet af dat de arbeidsovereenkomsten die worden opgevolgd door opzegging door de

369

curator in het faillissement van de vorige werkgever zijn beĂŤindigd en ook niet de omstandigheid dat de nieuwe werkgever het desbetreffende bedrijfsonderdeel van deze vorige werkgever uit de faillissementsboedel heeft overgenomen. Anders dan ingevolge artikel 7:666 BW het geval is met artikel 7:663 BW, is van artikel 7:668a BW de toepasselijkheid niet uitgesloten voor het geval van faillissement. De toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW in het onderhavige geval volgt ook uit de strekking van de Wet Flexibiliteit en zekerheid, waarbij (onder meer) deze bepaling is ingevoerd en die onder andere beoogt meer arbeidsrechtelijke zekerheid te bieden aan werknemers die langdurig op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werkzaam zijn.

1.20. Het hof heeft geoordeeld dat de laatstelijk gesloten arbeidsovereenkomst geldt als een overeenkomst voor onbepaalde tijd zodat deze niet van rechtswege op 21 januari 2003 is geĂŤindigd.

1.21. De door Isik ingestelde vordering om na betermelding op het werk te worden toegelaten wordt toegewezen, omdat tegen deze vordering geen verweer is gevoerd.

Voorts wordt de vordering van Isik toegewezen om het haar toekomende salaris te betalen. Hiertoe wordt Boekenvoordeel veroordeeld, terwijl de door Boekenvoordeel gevraagde matiging wordt afgewezen. Artikel 7:680a BW mist toepassing, omdat het niet gaat om een vernietigbare opzegging. De gevorderde wettelijke verhoging is door het hof gematigd tot nihil en de gevorderde wettelijke rente wordt door het hof toegewezen De vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten wordt ontzegd en Boekenvoordeel wordt als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten veroordeeld.

1.22. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank in zijn arrest van 23 november 2004 vernietigd en heeft opnieuw rechtgedaan zoals hierboven is weergegeven.

1.23. Boekenvoordeel heeft tijdig [noot:16] en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Isik heeft doen concluderen tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten, waarna Boekenvoordeel nog heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1. De cassatiedagvaarding bevat twee cassatiemiddelen. Het eerste middel is gericht tegen rechtsoverweging 3.5 van het bestreden arrest. Boekenvoordeel voert aan dat de tekst en de strekking van artikel 7:668a lid 2 BW toepassing van het artikel in een geval als het onderhavige uitsluiten. Het tweede middel is gericht tegen rechtsoverweging 3.6 en bestrijdt de afgewezen matiging van de loonvordering; deze is volgens Boekenvoordeel niet slechts mogelijk bij vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst.

370

Het eerste cassatiemiddel 2.2. Boekenvoordeel voert aan dat tekst en strekking van artikel 7:668a lid 2 BW toepassing van dit artikellid in het onderhavige geval uitsluiten. De werkgeefster is van mening dat zij in de omstandigheden, zoals het hof deze beschrijft, voor de door Isik verrichte arbeid ten opzichte van Octagon B.V. niet redelijkerwijze geacht kan worden haar opvolgster te zijn. Het artikellid geldt voor zogeheten draaideurconstructies. Dit zijn gevallen waarin werknemers als uitzendkracht werkzaam zijn en vervolgens in dienst van de inlener treden of op basis van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor tot een zelfde concern behorende rechtspersonen arbeid verrichten. Boekenvoordeel betoogt dat het artikellid geldt voor situaties waarin materieel onder gezag van dezelfde werkgever is gewerkt en de kennis en ervaring van de betrokken opvolgende werkgevers vereenzelvigd mogen worden. Het artikellid geldt niet bij overgang van ondernemingen.

Boekenvoordeel is van mening dat zij een beroep kon doen op het einde van rechtswege van de laatst gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Boekenvoordeel betoogt dat dit naar haar mening in het algemeen geldt, doch in ieder geval behoudens bijzondere omstandigheden die vereenzelviging tussen de gefailleerde werkgever en de werkgever die (een onderdeel van) een gefailleerde onderneming overneemt, rechtvaardigen. Dergelijke omstandigheden heeft het hof niet vastgesteld.

2.3. Ik geef de rechtsoverwegingen 3.4 en 3.5 van het bestreden arrest weer:

‘‘3.4. Centraal staat de vraag of Isik de bescherming van artikel 7:668a lid 2 BW toekomt. Vast staat dat de tussen Isik en Boekenvoordeel gesloten arbeidsovereenkomsten volgen op de arbeidsovereenkomsten die tussen Isik en Octagon B.V. waren gesloten. Aldus dient te worden beoordeeld of Boekenvoordeel ten aanzien van de door Isik verrichte arbeid ten opzichte van Octagon B.V. redelijkerwijze geacht moet worden haar opvolgster te zijn.

3.5. Vast staat dat Isik voor Octagon B.V. laatstelijk werkzaam was als filiaalchef van de Knaaklandvestiging in Enschede en dat (onder meer) deze vestiging door Boekenvoordeel is overgenomen van de curator van Octagon B.V. Boekenvoordeel heeft (onder meer) deze vestiging voortgezet onder de naam Euroland. Vervolgens heeft zij met ingang van 23 juli 2001 Isik voor bepaalde tijd, eindigende op 21 januari 2002, aangetrokken voor het verrichten van werkzaamheden in deze vestiging, waarbij Boekenvoordeel de oude arbeidsvoorwaarden die tussen Isik en Octagon B.V. golden zoveel mogelijk heeft overgenomen. Voorts is daarbij afgesproken dat Isik vanaf 1 november 2001 voor Boekenvoordeel werkzaam zal zijn als (plaatsvervangend) bedrijfsleider. Vervolgens heeft Boekenvoordeel met Isik op 22 januari 2002 een arbeidsovereenkomst voor een jaar gesloten, waarbij Isik de functie van (plaatsvervangend) bedrijfsleider vervult. De werkzaamheden bestaan uit het leiding geven aan een afdeling of winkel waarin maximaal vier full timers werkzaam zijn. Daarmee staat vast dat Boekenvoordeel Isik heeft aangetrokken voor het verrichten van dezelfde werkzaamheden als die welke zij voor Octagon B.V. verrichtte en dat Isik deze werkzaamheden ook daadwerkelijk voor Boekenvoordeel heeft verricht. Aldus moeten (het in faillissement verkerende) Octagon B.V. en Boekenvoordeel ten aanzien van de verrichte arbeid geacht worden elkanders

371

opvolger te zijn. De tekst noch de strekking van artikel 7:668a lid 2 (jo. lid 1) BW sluiten de toepassing van deze bepaling in het onderhavige geval uit. Daaraan doet niet af dat de arbeidsovereenkomsten die worden opgevolgd door opzegging door de curator in het faillissement van de vorige werkgever zijn beëindigd, noch het feit dat de nieuwe werkgever het desbetreffende bedrijfsonderdeel van deze vorige werkgever uit de faillissementsboedel heeft overgenomen. Anders dan ingevolge artikel 7:666 BW het geval is met artikel 7:663 BW, is van artikel 7:668a BW de toepasselijkheid immers niet uitgesloten voor het geval van faillissement. De toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW in het onderhavige geval volgt ook uit de strekking van de Wet Flexibiliteit en zekerheid, waarbij (onder meer) deze bepaling is ingevoerd en die onder andere beoogt meer arbeidsrechtelijke zekerheid te bieden aan werknemers die langdurig op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werkzaam zijn.’’

Artikel 7:668a BW: anti-draaideurconstructie 2.4. Voordat ik middel 1 bespreek, vang ik aan met enige beschouwingen. Artikel 668a BW luidt:

‘‘1. Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:

a arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag van de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd; b meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn (cursivering door LT).

3. (...)

4. (...)

5. Van de leden 1 tot en met 4 kan slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer.’’

372

2.5. Artikel 668a BW is een onderdeel van de Wet flexibiliteit en zekerheid. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt:

‘‘Het tweede lid van artikel 668a strekt tot ondervanging van de zogenaamde draaideurconstructie. Ten aanzien van deze constructie, die strekt tot ontduiking van de ontslagbescherming, heeft de Hoge Raad in het arrest van 22 november 1991, NJ 1992, 707 het vereiste van opzegging voor beëindiging van de arbeidsrelatie van toepassing verklaard. In het arrest overweegt de Hoge Raad dat deze constructie erop neerkomt dat de werkgever gedurende een langere periode werk in zijn onderneming doet verrichten door arbeidskrachten met wie hij daartoe een aantal malen achtereen arbeidsovereenkomsten sluit voor bepaalde tijd, telkens afgewisseld door aansluitende perioden (van telkens meer dan 31 dagen) waarin diezelfde werknemers hetzelfde werk in zijn onderneming verrichten als uitzendkrachten. (...) Overigens bevatte het inmiddels ingetrokken wetsvoorstel Herziening ontslagrecht (Kamerstukken I, 1995/’96, 21 479) een soortgelijke regeling. (...)’’ [noot:17]

Uit een bijlage bij de Memorie van Antwoord [noot:18] komt het volgende naar voren:

‘‘(...) In artikel 668a lid 2 is aangesloten bij de in de jurisprudentie gevormde zgn. draaideurbescherming. De bepaling beoogt te voorkomen dat werkgevers de keten kunnen doorbreken door de betrokken werknemer na drie tijdelijke contracten bijv. via een uitzendbureau in dienst te nemen. (...) Op die manier zou de rechtsbescherming van artikel 668a lid 1 ontweken kunnen worden. (...)

De voorgestelde wettelijke regeling biedt de werknemer rechtsbescherming tegen gevallen van misbruik van rechtsopvolging als hiervoor bedoeld. Aldus kan wisseling van werkgevers, uitsluitend en alleen om rechtsbescherming van artikel 668a lid [2, toevoeging LT] te ontwijken worden tegengegaan. (...)’’

De – meer algemene – achtergrond van de Wet flexibiliteit en zekerheid spreekt n.m.m. uit het hierna opgenomen citaat uit de Parlementaire geschiedenis:

‘‘Met verwijzing naar de kabinetsnota inzake flexibiliteit en zekerheid en het advies hierover van de Stichting van de Arbeid menen wij dat de voorgestelde verruiming van het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd noodzakelijkerwijze tegemoet komt aan de behoefte van werkgevers om onder meer de factor arbeid snel en tegen zo gering mogelijk kosten aan te passen aan de veranderingen op de markt. (...) De hierdoor noodzakelijke flexibiliteit in de bedrijfsvoering vereist dat in toenemende mate gebruik kan worden gemaakt van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met name

373

voor die gevallen waarin sprake is van tijdelijke arbeid, dan wel als niet kan worden voorzien of de arbeid een (meer) permanent karakter zal krijgen. (...) Anders dan in het huidige recht zal een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op een zeker moment (na drie schakels, dan wel bij verlenging in een periode langer dan 36 maanden) van rechtswege worden geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De voorstellen komen naar ons oordeel tegemoet aan de algemene economische behoefte van werkgevers aan meer mogelijkheid van flexibiliteit in (kortdurende) arbeidsrelaties en – op termijn – aan meer arbeidsrechtelijke zekerheid voor flexibele werknemers. (...)

Wij menen dat binnen de voorgestelde wettelijke begrenzingen het gebruik van tijdelijk arbeidscontracten volledig kan worden overgelaten aan de markt. Indien in bepaalde sectoren echter behoefte zou bestaan aan verdere verruiming van het gebruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten, dan kan dit alleen indien hierover tussen de betrokken sociale partners in het kader van een collectieve arbeidsovereenkomst afspraken zijn gemaakt. Aldus zal naar ons oordeel een verantwoord gebruik van tijdelijke arbeidscontracten voldoende gewaarborgd zijn. (...)’’ [noot:19]

2.6. Uit de geciteerde parlementaire geschiedenis blijkt m.i. niet zonder meer dat destijds bij de invoering van artikel 7:668a, lid 2 BW alleen is beoogd misbruik van tijdelijke contracten, te weten gebruik van dergelijke contracten tegen te gaan met het oogmerk om de bescherming die artikel 7:668a BW aan werknemers biedt te ondermijnen door bijvoorbeeld een aantal malen na elkaar een formeel andere, maar materieel zelfde werkgever met telkens een nieuw tijdelijk arbeidscontract in te zetten.

Een betrekkelijk ruime, niet alleen op bestrijding van misbruik gerichte reikwijdte van art. 7:668, lid 2 BW is in de literatuur verdedigd. Ik citeer Loonstra en Zondag:

‘‘In het tweede lid van art. 7:668a BW wordt de draaideurconstructie tegengewerkt: de ketting van lid 1 wordt niet doorbroken als de werknemer opeen volgende arbeidsovereenkomsten met verschillende werkgevers sluit, die ten aanzien van de te verrichten arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Die situatie doet zich bijvoorbeeld voor als een arbeidskracht achtereenvolgens met verschillende rechtspersonen uit één concern een tijdelijk contract sluit. Ook bij een onderlinge uitruil van tijdelijke krachten tussen een werkgever en een uitzendbureau kan redelijkerwijs worden geconcludeerd dat de twee elkaars opvolger zijn’’. [noot:20]

De beide hier gegeven voorbeelden behoeven niets van doen te hebben met het oogmerk van een werkgever om art. 7:668a, lid 1 BW te ontduiken. De betrokken auteurs achten het redelijk dat bij voorbeeld in het geval van diverse in één concern verbonden werkgevers waarbij de werknemer in dienst treedt, art. 7:668a, lid 1 BW wordt toegepast, ook al bestaan er goede gronden voor de overheveling van de werknemer van de ene naar de andere concernmaatschappij. Hierop sluit de opvatting van Bouwens aan.

Hij wijst erop dat art. 7:668a, lid 2 ook bescherming biedt in gevallen waarin de opvolgende werkgevers een objectieve rechtvaardigingsgrond hebben voor de constructie van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. [noot:21] Het gevolg

374

van deze opvatting is dat art. 7:668, lid 2 BW niet alleen op misbruik-gevallen betrekking heeft. Dit standpunt lijkt mij juist. Ik kan in de tekst van art. 7:668, lid 2 BW niet lezen dat deze beperkt is tot misbruikgevallen. Veeleer wijst het gebruik van het woord ‘‘redelijkerwijs’’ op het tegendeel. Art. 7:668a, lid 2 BW legt objectieve beperkingen op aan het repeterend gebruik van tijdelijke arbeidscontracten door deze op een zeker moment in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te converteren.

Artikel 7:662 BW ev. : overgang van onderneming 2.7. Om de rechten van werknemers te behouden en te beschermen tegen ontslag bij overgang van onderneming (vestigingen of onderdelen daarvan) zijn de artikelen 7:662 ev. BW in de wet opgenomen. Van overgang van onderneming is sprake bij een overgang ten gevolge van overeenkomst, fusie of splitsing. Het moet daarbij gaan om de overdracht van ondernemingsactiviteiten. De rechten en verplichtingen die op grond van de arbeidsovereenkomst voor de vervreemder ten opzichte van de werknemer bestaan, gaan van rechtswege over op de verkrijger. Een ontslag door de vervreemder of de verkrijger wegens of met het oog op de overgang van onderneming is niet geoorloofd. De regeling is gebaseerd op een EG-richtlijn van 14 februari 1977 (PbEG van 5 maart 1977, L 61/26). Deze richtlijn is nadien – twee maal – vervangen. [noot:22]

2.8. Een verkrijger van een onderneming welke toekwam aan een vervreemder die niet failliet is kan mijns inziens beschouwd worden als een werkgever die voor wat betreft de te verrichten arbeid redelijkerwijs geacht wordt de opvolger te zijn van de oorspronkelijke werkgever die de betrokken ondernemingsactiviteiten overdraagt met het gevolg dat deze verkrijger op grond van art. 7:668a, lid 2 BW aan art. 7:668a, lid 1 BW is gebonden, voor zover aan de overige voorwaarden van art. 668a, lid 2 is voldaan. In zo’n geval kan van opvolgend werkgeverschap gesproken worden omdat de beide werkgevers met elkaar door de overdracht van de onderneming een relatie onderhouden.

In verband met de toepassing van art. 7:668a, lid 2 BW is het ook van belang dat de werknemer bij de verkrijger dezelfde arbeid als bij vervreemder verricht. Dit tweede vereiste volgt uit de tekst van art. 7:668a, lid 2 BW. Deze maakt gewag van opvolgend werkgeverschap voor wat betreft te verrichten arbeid. [noot:23] Het vereiste van gelijke arbeid geldt overigens niet voor de toepassing van lid 1 van art. 7:668a, lid 1 BW. In lid 1 is vooral de gelijkheid van de werkgever van belang. In lid 2 ligt het accent meer op de gelijkheid van de te verrichten arbeid.

2.9. Uit de memorie van toelichting op art. 7:668a, lid 2 BW blijkt waaraan de wetgever heeft gedacht bij het opvolgend werkgeverschap. Ik citeer:

‘‘Met dit lid wordt beoogd de opbouw van rechten van werknemers te beschermen van wie het dienstverband van de ene werkgever overgaat op een andere werkgever, terwijl de werkgevers ten aanzien van de te verrichten arbeid te beschouwen zijn als elkaars opvolgers. Gedacht kan worden aan bedrijfsovernames (...).’’ [noot:24] (cursivering door LT).

375

Onder bedrijfsovernames valt mijns inziens de figuur van de overgang van de onderneming, zoals gedefinieerd in art. 7:662 BW.

Art. 7:668a, lid 2 BW en de failliete vervreemder 2.10. Artikel 7:666 BW bepaalt dat de regeling van overgang van onderneming niet van toepassing is op een overgang in een faillissementssituatie. Artikel 7:666 lid 1 BW luidde op 21 januari 2002:

‘‘1. Deze afdeling is niet van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort.’’

Het artikellid is vervolgens in 2002 gewijzigd (in werking getreden op 1 juli 2002). Het luidt sinds die tijd:

‘‘1. De artikelen 662 tot en met 665, en artikel 670, lid 8, zijn niet van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort.’’

2.11. Uit de tekst van artikel 7:666 lid 1 BW blijkt dat toepassing van artikel 7:668a BW niet uitgesloten is in faillissementssituaties. Toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW in faillissementssituaties heeft tot gevolg dat de verkrijger die werknemers in dienst neemt die eerder bij de vervreemder in dienst waren (al dan niet na opzegging door de curator, mits voortzetting van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt binnen drie maanden na afloop van de arbeidsovereenkomst met de vervreemder) er rekening mee dient te houden dat de arbeidsovereenkomsten met de vervreemder meetellen in de zogenaamde keten van artikel 7:668a, lid 1 BW.

2.12. Is dat nu redelijk? Ik meen dat dit in ieder geval niet zeer onredelijk genoemd mag worden. De verkrijger is in het geval van een failliete vervreemder niet verplicht om de desbetreffende werknemer in dienst te nemen. Neemt de verkrijger een werknemer in dienst, dan dient hij zich te realiseren dat, indien hij de werknemer een contract voor bepaalde tijd aanbiedt, dit contract op grond van art. 7:668a lid 2 jo lid 1 BW in ieder geval als tweede contract in de keten wordt beschouwd [noot:25] (ook als het contract bij de vervreemder een contract voor onbepaalde tijd was) [noot:26] voor zover voor het overige wordt voldaan aan de vereisten van artikel 7:668a lid 2 BW. Ik kan dat wel als enigszins bezwaarlijk, maar niet als heel bezwaarlijk voor de verkrijger beschouwen.

Over deze kwestie bestaan enkele rechterlijke uitspraken. In een aantal daarvan komen de betrokken rechters tot de conclusie dat artikel 668a lid 2 BW in faillissementssituaties

376

dient te worden toegepast. [noot:27] De meest recente uitspraak is die van de sector kanton van de Rechtbank Groningen van 14 juli 2005. [noot:28] De betrokken kantonrechter overwoog als volgt:

‘‘Anders dan in geval van de bepalingen inzake de overgang van onderneming (art.

7:662 e.v. BW) vermeldt de wet in geval van art. 7:668a lid 2 BW niet dat toepasselijkheid in geval van faillissement niet aan de orde is. Er is ook goede grond om in geval van een doorstart na faillissement art. 7:668a lid 2 BW wel toepasselijk te achten: weliswaar geldt dat de doorstartende ondernemer onder toezicht van de curator en rechter-commissaris ‘vrijelijk’ een keuze kan maken uit het personeelsbestand (art.

7:662 BW e.v. geldt immers niet), maar als hij een werknemer in dienst neemt behoort die werknemer zich te kunnen beroepen op het gehele ‘oude’ pakket van arbeidsvoorwaarden. Wat betreft dit laatste geldt voor werknemers als eisers met name dat zij niet ‘beroofd’ kunnen worden van hun arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd; zij hoeven niet te accepteren dat zij ineens een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd blijken te hebben’’.

Regelmatige opzegging arbeidsovereenkomst door de curator 2.13. Loesberg heeft onder de hierboven geciteerde uitspraak een interessante annotatie geschreven. Hij meent dat een regelmatige opzegging van een arbeidsovereenkomst door de curator tot gevolg heeft dat de keten van art. 7:668a, lid 1 BW doorbroken wordt. Het argument voor dit standpunt is dat na een regelmatige opzegging de arbeidsrechtelijke ontslagbescherming van de werknemer is gerealiseerd. [noot:29] Ik meen dat de wetgever anders heeft bedoeld dan hetgeen Loesberg bepleit. Deze heeft namelijk bij nota van wijziging de woorden ‘‘aangegaan voor bepaalde tijd’’ uit lid 2 van art. 7:668a BW geschrapt. [noot:30] Hij wil hiermee ook de situatie van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die wordt opgevolgd door een overeenkomst voor bepaalde tijd onder lid 2 van art. 7:668a BW laten vallen. [noot:31] Het brengen van deze situatie onder lid 2 betekent mijns inziens dat de wetgever er geen bezwaar tegen heeft dat de conversie van lid 1 toegepast wordt in een geval van opvolging van een overeenkomst van onbepaalde tijd met een overeenkomst voor bepaalde tijd, ook al is geeindigd, bij voorbeeld door een regelmatige opzegging en is de ontslagbescherming van de werknemer toen gerealiseerd. Hetzelfde dient mijns inziens ook te gelden voor het geval van de opvolging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die door een curator regelmatig beeindigd is en wordt gevolgd door een overeenkomst voor bepaalde tijd.

2.14. Loesberg merkt nog op dat toepassing van art. 7:668a, lid 2 BW bij een doorstart in geval van faillissement contraproductief kan zijn. Hij kan zich voorstellen dat de verkrijger van de onderneming alleen met werknemers verder gaat die minder dan 36 maanden bij de failliete vervreemder in dienst zijn geweest. Dit argument vind ik niet sterk: omdat de wetgever in art. 7:668a, lid 2 BW het vereiste van een voorafgaande overeenkomst voor bepaalde tijd heeft geschrapt, kan zich te eniger tijd bij alle werknemers die de verkrijger van de vervreemder overneemt het effect van de conversie

377

van lid 1 (gaan) voordoen, voorzover de verkrijger de betrokken werknemers een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanbiedt.

2.15. Aan Loesberg dient te worden toegegeven dat een regelmatige opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de keten van arbeidsovereenkomsten van art.

7:667, lid 4 en lid 5 BW voor de daar geregelde Ragetlie-problematiek wel doorbreekt en daarmee in zo’n geval geen opzegging van de laatst afgesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in de keten vereist. De wetgever heeft in geval van een keten van arbeidsovereenkomsten mijns inziens de voorwaarden die gelden voor de door art. 7:667 BW vereiste opzegging en die voor de door art. 668a, lid 2 voorgeschreven conversie van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een overeenkomst voor bepaalde tijd enigszins verschillend geregeld, zoals ook art. 7:668a, lid 1 en art. 668a, lid 2 kennelijk door de wetgever gewilde discrepanties vertonen (lid 1: niet dezelfde arbeid is vereist en alleen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn relevant; lid 2, wel dezelfde arbeid vereist; ook arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd relevant). De wetgever beschouwt de problematiek van het opzeggingsvereiste in geval van beeindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en die van de conversie van een arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd in een van onbepaalde tijd als verschillend. [noot:32] Men kan zich afvragen of deze verschillende opzet van art. 7:667 en art.

7:668a, lid 1 en lid 2 juist is geweest. [noot:33] Ik zie geen reden aan duidelijke wetsteksten en toelichtingen voorbij te gaan. Ik vind het bij een doorstart voor de verkrijger van een onderneming wel enigszins bezwaarlijk, maar niet heel bezwaarlijk dat art. 7:668a, lid 2 BW conversie van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in één voor onbepaalde tijd kan meebrengen ingeval daaraan een arbeidsovereenkomst voor (on)bepaalde tijd is voorafgegaan.

Vervolg cassatiemiddel 1 2.16. Ik keer terug naar de behandeling van cassatiemiddel 1. Na het voorgaande kom ik tot de conclusie dat het middel van Boekenvoordeel dient te falen.

Materiële opvolging bij werkgevers 2.17. Boekenvoordeel betoogt in het middel dat artikel 7:668a lid 2 BW slechts dient te worden toegepast in het geval van twee werkgevers die elkaar materieel hebben opgevolgd. Dit criterium past in de misbruik-benadering waarin Boekenvoordeel de toepasselijkheid van het wetsartikel wenst te plaatsen. Zoals ik hierboven in 2.6 heb aangegeven, heeft art. 7:668a, lid 2 BW een ruimere strekking.

Strekking van art. 7:668a,lid 2 BW 2.18. De stelling van het middel dat het van toepassing zijn van artikel 7:668a lid 2 BW op faillissementssituaties op gespannen voet staat met de regeling van artikel 7:662 ev.

BW, in het bijzonder artikel 666 BW, is op zich zelf juist, maar mijns inziens niet zonder meer doorslaggevend. Ik acht de toepasselijkheid van art. 7:668a, lid 2 BW, zoals ik

378

hierboven heb uiteengezet, voor de verkrijger wel enigszins bezwaarlijk, maar niet zeer bezwaarlijk. Ik zou alleen bij een ernstige bezwaarlijkheid van de gevolgen van de op zich zelf duidelijke wetstekst van art. 7:666 BW en art 7:668a, lid 2 BW willen afwijken.

Hierbij is van belang dat art. 7:666 BW dat toepasselijkheid van bepaalde regels bij faillissement uitsluit, in 2002 nog is gewijzigd en de wetgever art. 7:668a, lid 2 BW toen niet heeft uitgesloten. Ik wijs er nog eens op dat, omdat art. 668a, lid 2 BW zowel arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als die voor onbepaalde tijd meetelt, alle werknemers die verkrijger van de vervreemder overneemt en een contract voor bepaalde tijd krijgen aangeboden zich in de toekomst in beginsel op de conversie kunnen beroepen ingeval later aan de daarvoor geldende voorwaarden wordt voldaan. Er kan zich mijns inziens geen situatie voordoen waarbij bepaalde werknemers wel en andere werknemers in beginsel niet met de problematiek van art. 668a, lid 2 zijn belast. [noot:34] Samenvattend: Art. 7:666 BW heeft tot gevolg dat de verkrijger bij een doorstart van een onderneming niet gehouden is werknemers die in dienst waren bij een failliete vervreemder over te nemen. Als hij dergelijke werknemers overneemt, dient hij op de problematiek van art. 7:668a, lid 2 BW bedacht te zijn.

Cassatiemiddel 2 2.19. Dit cassatiemiddel richt een rechtsklacht tegen rechtsoverweging 3.6 van het bestreden arrest en bestrijdt de afgewezen matiging van de loonvordering. Matiging van een loonvordering is niet slechts mogelijk bij vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, maar ook in een geval als het onderhavige, waarin in geschil is of een arbeidsovereenkomst al dan niet van rechtswege is afgelopen.

2.20. De tekst van artikel 7:680a BW luidt:

‘‘De rechter is bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van arbeidsovereenkomst te matigen, (...)’’

Op grond van deze wettekst en de plaatsing van het desbetreffende artikel in afdeling 9 [noot:35] (van titel 10 boek 7 BW) is matiging alleen mogelijk bij een vernietigbare opzegging. [noot:36] Destijds heeft de Hoge Raad in HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207 geoordeeld dat vorderingen tot doorbetaling van loon in geval van (destijds:) nietige (nu: vernietigbare) opzegging van de arbeidsovereenkomst en daarmee op een lijn te stellen gevallen – op genoemde voorwaarden – door de rechter kunnen worden gematigd.

Artikel 7:680a BW is ingevoerd bij de op 1 januari 1999 in werking getreden Wet flexibiliteit en zekerheid waarbij deze jurisprudentie is gecodificeerd. Tot dan toe ontbrak een algemene bepaling over matiging van loonvorderingen. De wettelijke matigingsbevoegdheid strekt zich naar de letter niet uit tot gevallen die op één lijn zijn te stellen met het geval van een vernietigbare opzegging. Tijdens de behandeling van wetsvoorstel 25 263 in de Eerste Kamer is deze kwestie aan de orde gekomen. De toenmalige bewindslieden hebben medegedeeld dat in dergelijke gevallen eventueel een

379

beroep kan worden gedaan op de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 BW. [noot:37] Er is hierover destijds het volgende opgemerkt:

‘‘Ontwerp-artikel 680a en toepassing van de matigingsbevoegdheid voor ‘op een lijn te stellen gevallen’. Verhulp meent dat de voorgestelde beperking van de matigingsbevoegdheid van de rechter – in tegenstelling tot de geldende jurisprudentie van de Hoge Raad – zich niet langer uitstrekt tot andere gevallen dan loonvorderingen die zijn gebaseerd op een nietige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. (...) In de memorie van antwoord bij bovengenoemd wetsvoorstel (Kamerstukken II, 1990–’91, 21 479, nr. 6, blz. 11) wordt opgemerkt dat de nieuwe bepaling toepassing kan vinden zowel wanneer de in (...) geregelde nietigheden worden ingeroepen als ook wanneer bij een ontslag op staande voet wegens een dringende reden de nietigheid van het ontslag (...) wordt ingeroepen. In andere gevallen kan eventueel een beroep worden gedaan op artikel 248 lid 2 Boek 6 BW. Volgens dit artikel is een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.’’

2.21. In de jurisprudentie met betrekking tot artikel 7:680a BW wordt hierbij aangesloten. Ik wijs bijvoorbeeld op Hoge Raad 26 maart 2004, «JAR» 2004, 111 rechtsoverweging 3.3.:

‘‘(...) Ingevolge art. 7:680a BW is de rechter slechts bevoegd om een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te matigen, (...)’’ (cursivering toevoeging van LT)

In een recenter arrest van de Hoge Raad van 23 september 2005, JOL 2005, 511 wordt artikel 7:680a BW van overeenkomstige toepassing verklaard. Rechtsoverweging 3.5 van dat arrest luidt:

‘‘Indien het hof heeft geoordeeld dat het beroep op matiging van de loonvordering (...) reeds afstuitte op het ontbreken van een wettelijke grondslag voor een dergelijke matiging, dan had het zijn beslissing op dit punt moeten motiveren. Hierbij verdient opmerking dat in een geval als het onderhavige art. 7:680a BW zich leent voor overeenkomstige toepassing. Blijkens de in cassatie niet bestreden vaststellingen van het hof is immers voor de in dit geding tot twistpunt geworden overgang van onderneming van [B] naar [eiser] door [B] aan [verweerder] ontslag aangezegd en aan de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening toestemming gevraagd voor de beëindiging van het dienstverband, maar kon de na die overgang verleende toestemming naar het oordeel van de rechter geen gevolg meer hebben doordat [verweerder] inmiddels van rechtswege in dienst was bij [eiser].’’

380

De gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst door [B] kon in het geval van het geciteerde arrest geen gevolg hebben. Immers, voordat [B] de vereiste toestemming had verkregen is [verweerder] (ten gevolge van de overgang van de onderneming) van rechtswege in dienst betreden bij [eiser]. Er was in dat geval sprake van een opzegging van de arbeidsovereenkomst welke niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Er is dan aanleiding om art. 7:680a BW toe te passen.

2.22. In de onderhavige zaak is geen sprake van een vernietigbare opzegging. Het gaat hier om de vraag of de betrokken arbeidsovereenkomst al dan niet van rechtswege is geeindigd. Van belang is dat de wetgever de aanbeveling van de werkgroep Ontslagrecht van de Vereniging voor Arbeidsrecht, om de matigingsbevoegdheid ook toe te laten bij een geschil over de vraag of de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd (door in de wettekst tussen te voegen ‘‘of het niet van rechtswege of anderszins niet rechtsgeldig beëindigd zijn’’), [noot:38] niet heeft gevolgd. De minister reageerde destijds als volgt op de aanbeveling: ‘‘Ik betwijfel zeer of een dergelijke regeling nodig is nu de vraag rijst of er in de praktijk vaak geschillen zullen ontstaan over het einde van een voor een bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst’’. [noot:39]

2.23. De conclusie van het bovenstaande dient mijns inziens te zijn dat, als er in het onderhavige geval gematigd dient te worden, deze matiging niet via art. 7:680a BW gevraagd had dienen te worden, maar op basis van art. 6:248, lid 2 BW verzocht had moeten worden (zie vooral de hierboven onder 2.20 geciteerde wetsgeschiedenis). Nu dit niet is geschied, faalt het middel.

3. Conclusie Deze strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie – verder te noemen: Isik – heeft bij exploot van 21 juli 2003 eiseres tot cassatie – verder te noemen: Boekenvoordeel – gedagvaard voor de rechtbank, sector kanton, te Almelo, locatie Enschede, en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

ABoekenvoordeel op te dragen Isik toe te laten tot haar werkzaamheden binnen twee dagen nadat zij door de Arbodienst van Boekenvoordeel hersteld is gemeld, respectievelijk binnen twee dagen nadat de Arbodienst om andere redenen tot werkhervatting door Isik heeft geadviseerd, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 500,= voor elke dag dat Boekenvoordeel weigert aan het op dit onderdeel te wijzen vonnis te voldoen;

381

BBoekenvoordeel te veroordelen om aan Isik te betalen: 1 het haar toekomende loon vanaf 22 januari 2003 tot aan de dag dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, zijnde het netto-equivalent van een bedrag van € 1.595,22 bruto per maand, te verhogen met 8% vakantiegeld; 2 de wettelijke verhoging op grond van art. 7:625 BW van 50% over de bedragen verschuldigd op grond van het gevorderde onder B1; 3 een bedrag van € 545,= ter zake van buitengerechtelijke incassokosten; 4 de wettelijke rente over alle voornoemde gevorderde bedragen vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd; 5 de kosten van het geding.

Boekenvoordeel heeft de vorderingen bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 9 december 2003 de vorderingen afgewezen en Isik in de kosten van dit geding veroordeeld.

Tegen het vonnis van de kantonrechter heeft Isik hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 23 november 2004 heeft het hof voormeld vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Isik grotendeels toegewezen, Boekenvoordeelin de kosten van de beide instanties veroordeeld, en dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

(...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van de middelen 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i. Isik is op 22 februari 1997 bij Octagon B.V. (hierna: Octagon) in dienst getreden als oproepkracht winkelbediende voor het filiaal van ‘‘Knaakland’’ in Enschede. Op 25 september 2000 is tussen Isik en Octagon een arbeidsovereenkomst gesloten voor

382

bepaalde tijd voor de duur van drie maanden, waarbij Isik werd aangesteld als filiaalchef.

Aansluitend zijn Isik en Octagon een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan voor de duur van negen maanden.

ii. Octagon is medio 2001 failliet verklaard. De curator in haar faillissement heeft de arbeidsovereenkomst met Isik rechtsgeldig opgezegd tegen 1 juli 2001.

iii. Boekenvoordeel heeft Isik op 17 juli 2001 onder meer geschreven:

‘‘Als oud werknemer en direct betrokkene willen wij u graag op de hoogte brengen van het feit dat wij (...) de formule van Knaakland willen voortzetten (...). Uit de administratie leiden wij af dat u werkzaam bent geweest bij Knaakland. Omdat wij het niet alleen kunnen, willen we een beroep doen op uw kennis en ervaring. Wij willen inventariseren wie geïnteresseerd is, om samen met ons de Knaakland formule nieuw leven in te blazen.

Heeft u er net zoveel zin in als wij, vul dan zo snel mogelijk het bijgevoegde formulier in (...).’’

iv. Boekenvoordeel heeft op 20 juli 2001 aan Isik onder meer geschreven:

‘‘(...) Bij deze (...) je nieuwe arbeidsovereenkomst in tweevoud. Zoals je weet hebben wij in deze arbeidsovereenkomst jouw oude arbeidsvoorwaarden zoals die ook bij Knaakland golden zoveel mogelijk overgenomen. Enige uitzonderingen hierop zijn:

– dat alle medewerkers (...) een proeftijd krijgen van twee maanden (...)’’

In de bij deze brief gevoegde bijlage is de navolgende passage opgenomen:

‘‘(...) Beste medewerkers van Knaakland (...)

Daarom bieden wij een ieder van jullie, die in aanmerking komen voor een gewijzigde arbeidsovereenkomst een nieuwe arbeidsovereenkomst aan (...). Dit betekent ook dat bij een ieder die al langer dan een half jaar in dienst was de proeftijd komt te vervallen (...).’’

383

v. Isik is per 23 juli 2001 op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van zes maanden in dienst getreden van Boekenvoordeel. Zij is per 1 november 2001 bevorderd tot (plaatsvervangend) bedrijfsleider. Aansluitend hebben partijen een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar, tot 22 januari 2003, gesloten. Het laatstgenoten salaris van Isik bedroeg € 1.595,22 bruto per maand.

vi. Boekenvoordeel heeft bij brief van 13 januari 2003 aan Isik onder andere geschreven:

‘‘Op 21 januari a.s. verloopt uw arbeidsovereenkomst (...). Hierbij moeten wij u mededelen dat wij hebben besloten uw arbeidsovereenkomst niet te verlengen. Deze eindigt van rechtswege op 21 januari 2003.’’

vii. Namens Isik heeft mr. E.M. Werger bij brief van 29 januari 2003 aan Boekenvoordeel geschreven:

‘‘(...) Op 21 januari 2001 heeft u de arbeidsovereenkomst met [Isik] beëindigd. Deze beëindiging (...) is (...) nietig. [Isik] houdt zich beschikbaar om haar werkzaamheden te verrichten (...).

U stelt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is beëindigd (...), volgens [Isik] is er sprake van een dienstverband voor onbepaalde tijd. Immers op grond van artikel 668a lid 2 boek 7 BW wordt [Boekenvoordeel] geacht rechtsopvolger te zijn. Tevens is er geen tussenpoos geweest van meer dan drie maanden tussen de elkaar opvolgende contracten. Alle contracten samen hebben ruimschoots een tijdsperiode van meer dan 36 maanden [beslagen], derhalve is hier sprake van een overeenkomst van onbepaalde tijd, zie artikel 668a lid 1 (...).’’

3.2. Isik heeft bij de kantonrechter gevorderd als onder 1 vermeld, kort gezegd, veroordeling van Boekenvoordeel om haar tot haar werk toe te laten op straffe van een dwangsom en tot betaling van haar loon vanaf 22 januari 2003, met nevenvorderingen.

Isik heeft aan haar vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat Boekenvoordeel de opvolgende werkgever is van Octagon op grond van art. 7:662 e.v. BW, dat ingevolge art. 7:668a BW de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten bij elkaar moeten worden opgeteld en dat dan sprake is van een dienstverband van meer dan 36 maanden, zodat zij voor onbepaalde tijd in dienst is van Boekenvoordeel.

384

De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen.

3.3. In hoger beroep heeft het hof de vorderingen grotendeels toegewezen. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, samengevat het volgende overwogen.

Beoordeeld dient te worden of Boekenvoordeel ten aanzien van de door Isik verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moet worden de opvolger, in de zin van art. 7:668a lid 2 BW, te zijn van Octagon. Op grond van de vaststaande feiten moet die vraag bevestigend worden beantwoord. Tekst noch strekking van art. 7:668a lid 2 (in verbinding met lid 1) BW sluiten de toepassing van deze bepaling in het onderhavige geval uit. Daaraan doet niet af dat de met Octagon gesloten arbeidsovereenkomsten als gevolg van opzegging door de curator zijn beĂŤindigd en ook niet dat Boekenvoordeel het bedrijfsonderdeel Knaakland uit de faillissementsboedel heeft overgenomen. Anders dan ingevolge art.

7:666 BW het geval is met art. 7:663 BW, is van art. 7:668a BW de toepasselijkheid niet uitgesloten voor het geval van faillissement. De toepassing van art. 7:668a lid 2 BW in het onderhavige geval volgt ook uit de strekking van de Wet Flexibiliteit en zekerheid, waarbij deze bepaling is ingevoerd; deze wet beoogt onder andere meer arbeidsrechtelijke zekerheid te bieden aan werknemers die langdurig op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werkzaam zijn. (rov. 3.5)

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geldt de laatstelijk gesloten arbeidsovereenkomst als een overeenkomst voor onbepaalde tijd, zodat deze niet van rechtswege op 21 januari 2003 is geĂŤindigd. Voor de door Boekenvoordeel gevraagde matiging bestaat geen grond, aangezien het in dit geval niet gaat om een vernietigbare opzegging (rov. 3.6).

3.4.1. Middel 1 komt met een rechtsklacht op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.5 dat Boekenvoordeel ten aanzien van de door Isik verrichte arbeid ten opzichte van Octagon redelijkerwijze geacht moet worden haar opvolgster te zijn. Daartoe wordt het volgende aangevoerd. Art. 7:668a lid 2 BW geldt uitsluitend voor zogeheten draaideurconstructies, gevallen waarin werknemers eerst als uitzendkracht werkzaam zijn geweest en vervolgens in dienst van de inlener zijn getreden en voor opvolgende arbeidsovereenkomsten met tot eenzelfde concern behorende rechtspersonen. Tekst en strekking van art. 7:668a lid 2 BW sluiten toepassing van deze bepaling uit in een geval als het onderhavige, waarin de oorspronkelijke werkgever is gefailleerd en een onderdeel van de gefailleerde onderneming door de curator uit het faillissement wordt verkocht, terwijl de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd door de curator. Geldt zulks al niet in het algemeen, dan geldt het in ieder geval behoudens bijzondere omstandigheden die vereenzelviging tussen de gefailleerde werkgever en de werkgever die het onderdeel overneemt, rechtvaardigen, welke bijzondere omstandigheden het hof niet heeft vastgesteld.

385

3.4.2. Het middel faalt. In art. 7:666 BW wordt art. 7:668a lid 2 BW niet uitgesloten van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, is toepassing van art. 7:668a lid 2 BW naar tekst en strekking van die bepaling niet beperkt tot de in het middel bedoelde gevallen waarin, kort gezegd, opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Aan de in het tweede lid van art. 7:668a BW voorgeschreven overeenkomstige toepassing van de in het eerste lid bepaalde omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, staat in een geval als het onderhavige niet in de weg dat de curator de arbeidsovereenkomst van Isik met Octagon regelmatig heeft opgezegd.

3.5.1. Middel 2 behelst de klacht dat het hof ten onrechte in rov. 3.6 heeft geoordeeld dat voor matiging van de loonvordering ingevolge art. 7:680a BW geen grond bestaat.

Daartoe wordt aangevoerd dat matiging op grond van deze bepaling ook mogelijk is in een geval als het onderhavige, waarin in geschil is of een arbeidsovereenkomst van rechtswege is afgelopen.

3.5.2. Het middel faalt. De opvatting van het hof is juist. Ingevolge art. 7:680a BW is de rechter slechts bevoegd om een vordering tot doorbetaling van loon te matigen indien deze is gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst (vgl. HR 26 maart 2004, nr. C02/285, NJ 2004, 322, rov. 3.3) of daarmee op een lijn te stellen gevallen van het ontbreken van een rechtsgeldige opzegging (vgl. HR 23 september 2005, nr. C04/185, JOL 2005, 511). Anders dan het middel betoogt, is er geen grond voor (overeenkomstige) toepassing van deze bepaling op een geval als het onderhavige.

4. Beslissing De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Boekenvoordeel in de kosten van het geding in cassatie (...; red.)

Âť Noot 1. Het hiervoor afgedrukte arrest van de Hoge Raad betreft de vraag of de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen Isik en Boekenvoordeel op grond van art.

7:668a lid 2 BW geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. Isik beantwoordt die vraag bevestigend omdat zij meer dan drie jaar in dienst was van Octagon op het moment dat

386

de curator van het inmiddels failliete Octagon de onderneming aan Boekenvoordeel vervreemdt.

2. Voordat ik het arrest van de Hoge Raad bespreek, maak ik een aantal algemene opmerkingen met betrekking tot de rechtspositie van werknemers in het geval van een doorstart van de onderneming tijdens faillissement. Omdat de onderneming van Octagon tijdens haar faillissement door Boekenvoordeel is gekocht, is de arbeidsovereenkomst tussen Isik en Octagon niet krachtens art. 7:663 BW van rechtswege door Boekenvoordeel overgenomen. Vgl. art. 7:666 BW.

3. Omdat van contractsovergang geen sprake is, is Boekenvoordeel vrij Isik al dan niet een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Kiest zij ervoor Isik een arbeidsovereenkomst aan te bieden, kan dat in beginsel een aanbod zijn om voor bepaalde in dienst te treden, kan – binnen de grenzen van art. 7:652 BW – een proeftijd worden bedongen, terwijl de arbeidsvoorwaarden van de overeenkomst tussen Isik en Octagon kunnen afwijken.

4. De genoemde vrijheid is niet onbeperkt. Het kan zo zijn dat het bedingen van een proeftijd niet geoorloofd is, terwijl de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet in alle gevallen door het verstrijken van de bepaalde tijd zal eindigen.

5. In zijn arrest van 24 oktober 1986, NJ 1987, 293 (Slijkoord/Hekkema) heeft de Hoge Raad – met betrekking tot een overeengekomen proeftijd – onder andere overwogen dat in het geval ‘‘(...) door de werknemer een arbeidsovereenkomst wordt gesloten met een werkgever die redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, kan het bedingen van een proeftijd onder omstandigheden zozeer ongerechtvaardigd zijn dat nietigheid van het proeftijdbeding daaruit volgt. Dat laatste zal in de regel het geval zijn indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever’’.

6. Aan het eindigen van de arbeidsovereenkomst door het verstrijken van de bepaalde tijd, kan art. 7:667 lid 4 dan wel art. 7:668a lid 1 BW in de weg staan. Deze bepalingen kunnen ook van toepassing zijn als ‘‘(...) eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkanders opvolger te zijn’’ (art. 7:667 lid 5) dan wel sprake is van ‘‘(...) elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn’’ (art. 7:668a lid 2 BW).

387

7. Art. 7:667 lid 4 BW bepaalt – kort gezegd – dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die voor bepaalde tijd is voortgezet door het verstrijken van de bepaalde tijd niet van rechtswege eindigt. In het geval dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor bepaalde tijd wordt voortgezet is voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opzegging vereist. Deze regel geldt ook in het geval degene die de onderneming van de curator heeft gekocht redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de failliete werkgever te zijn. Voorafgaande opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is in dat geval niet nodig wanneer de arbeidsovereenkomst die vooraf ging aan de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ‘‘(...) door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter is geëindigd’’. Ik meen dat een opzegging door de curator die aan de vereisten van art. 40 Fw voldoet, een rechtsgeldige opzegging in de zin van art.

7:667 lid 4 BW is. De praktijk twijfelt soms of dit standpunt juist is. Degenen die twijfelen, kunnen ervoor kiezen de rechter de arbeidsovereenkomst op verzoek van de curator ex art. 7:685 BW te laten ontbinden.

8. Zoals gezegd gaat het in het hiervoor afgedrukte arrest van de Hoge Raad erom of de arbeidsovereenkomst tussen Isik en Boekenvoordeel op grond van art. 7:668a lid 1 jo.

7:668a lid 2 BW geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. Art. 7:668a lid 1 BW bepaalt onder andere dat in het geval arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een periode van 36 maanden hebben overschreden, de laatste arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. Art. 7:668a lid 2 BW bepaalt dat lid 1 van overeenkomstige toepassing is op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.

9. De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.4.2 onder andere dat: ‘‘[i]n art. 7:666 BW (...) art.

7:668a lid 2 BW niet [wordt] uitgesloten van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. (...) [T]oepassing van art. 7:668a lid 2 BW [is] naar tekst en strekking van die bepaling niet beperkt tot (...) gevallen waarin (...) opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten.

Aan de in het tweede lid van art. 7:668a BW voorgeschreven overeenkomstige toepassing van de in het eerste lid bepaalde omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, staat in een geval als het onderhavige niet in de weg dat de curator de arbeidsovereenkomst van Isik met Octagon regelmatig heeft opgezegd’’.

10. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep. Tussen Isik en Boekenvoordeel staat onherroepelijk vast dat de arbeidsovereenkomst niet door het verstrijken van de bepaalde tijd is geëindigd maar Isik voor onbepaalde tijd in dienst van Boekenvoordeel is.

11. Voor de praktijk is dit arrest van groot belang. Degene die een onderneming tijdens het faillissement van de curator koopt, moet zich realiseren dat werknemers die langer

388

dan drie jaar in de onderneming werkzaam zijn uitsluitend voor onbepaalde tijd door de koper in dienst kunnen worden genomen. Gesteld dat de werknemer minder dan drie jaar in de onderneming werkzaam is, eindigt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen de koper en de werknemer door het verstrijken van de bepaalde tijd mits de werknemer na het verstrijken van de bepaalde tijd in totaal niet langer dan 36 maanden in de onderneming werkzaam is geweest. Stel bijvoorbeeld dat werknemer A twee jaar in dienst is geweest van X. Na het faillissement van X koopt Y de onderneming van de curator van X. Tussen Y en A komt een arbeidsovereenkomst voor twee jaar tot stand.

Na het verstrijken van een jaar zal op grond van art. 7:668a BW de arbeidsovereenkomst tussen Y en A voor twee jaar gelden als aangegaan voor onbepaalde tijd.

12. Misschien dat de koper kan voorkomen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, door eerst na het verstrijken van drie maanden nadat de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de failliet is geëindigd, met de werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te sluiten. Art. 7:668a lid 1 BW bepaalt immers dat de in dat lid genoemde regel van toepassing is op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die ‘‘(...) elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd’’.

13. Begrijp ik het goed, dan moet Boekenvoordeel vanaf 22 januari 2003 loon aan Isik betalen terwijl zij niet voor haar heeft gewerkt. Accepteert een werknemer niet dat de arbeidsovereenkomst door het verstrijken van de bepaalde tijd is geëindigd, dan doet de werkgever er verstandig aan een ontslagvergunning voor zover rechtens vereist bij het CWI aan te vragen, dan wel de rechter de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. Wordt de arbeidsovereenkomst voor zover die nog bestaat opgezegd dan wel ontbonden, dan is in ieder geval geen loon meer verschuldigd vanaf het moment dat op grond van de voorwaardelijke opzegging dan wel de voorwaardelijke ontbinding de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

E. Loesberg, vice-president van de Rechtbank ’s-Gravenhage

» Voetnoten [1] Zie het vonnis van de rechtbank d.d. 16 april 2003, rov. 2 (2.1 t.m 2.11) en het bestreden arrest, rov. 1

[2] Dagvaarding, prod. 1

389

[3] Dagvaarding, prod. 2

[4] Dagvaarding, prod. 3

[5] Dagvaarding, prod. 11

[6] Dagvaarding, prod. 12

[7] Ruim drie weken na het ontslag

[8] Dagvaarding, prod. 4

[9] Dagvaarding, prod. 5

[10] Dagvaarding, prod. 6

[11] Dagvaarding, prod. 7

[12] Dagvaarding, prod. 8

390

[13] Rolnummer 1324/03, zaaknummer 139193

[14] CvA, prod. 1 t/m 3

[15] Boekenvoordeel heeft een aantal vestigingen overgenomen van Octagon B.V. Een financieel nieuwsblad van destijds vermeldt 22 overgenomen Knaakland-vestigingen door Boekenvoordeel

[16] Art. 402 Rv: het bestreden eindarrest dateert van 23 november 2004 en de cassatiedagvaarding is op 16 februari 2005 uitgebracht

[17] Kamerstukken II, 1996–’97, 25 263, Nota naar aanleiding van het verslag d.d 20 juni 1997, nr. 6, p. 11

[18] Kamerstukken I, 1996–’97, 25 263, Bijlage bij de MvA, p. 11–12

[19] Kamerstukken II, 1996–’97, 25 263, Nota naar aanleiding van het verslag d.d 20 juni 1997, nr. 6, p. 12

[20] C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, tweede druk, p. 368–369

[21]

391

W.H.A.C.M. Bouwens, Kettingrelaties, SMA 1999, p. 15

[22] Richtlijn 98/50 van 29 juni 1998, Pb van 17 juli 1998, L. 201/88 en Richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001, Pb van 22 maart 2001, L. 82/16

[23] Bouwens, a.w., p. 15

[24] Kamerstukken II, 25 263, Memorie van toelichting, nr. 3, p. 26

[25] Afhankelijk van het arbeidsverleden bij de vervreemder: minimum-norm aangegeven

[26] Zie noot hiervoor; zie bijv. ook A.M. Luttmer-Kat, Losbladige arbeidsrecht, art. 7:668a BW, aantek. 4, blz. 12, laatste al

[27] Zie sector kanton van de rechtbank Groningen d.d. 14 juli 2005, «JOR», 2005, 255, m.nt. E. Loesberg, van diezelfde datum in dezelfde zaak de voorzieningenrechter, «JAR» 2005, 181 en Kantonrechter Nijmegen d.d. 28 februari 2003, «JAR» 2003, 270

[28] «JOR» 2005, 255 nt E. Loesberg

[29] Zie ook in deze zin sector kanton Rechtbank Zwolle 16 juli 2003, LJN AH9805

[30]

392

Kamerstukken II, 25 263, Nota naar aanleiding van het verslag, nr. 6, p. 11. Over deze kwestie is tijdens de parlementaire uitvoerig gediscusieerd: Kamerstukken I, 25 263, nr.

132b, p. 18 en 132d, p. 10

[31] Bouwens heeft erop gewezen dat bepaalde incongruenties tussen lid 1 en lid 2 tot gevolg heeft, a.w., p. 12

[32] Zie de niet voor twijfel vatbare uitlatingen van de minister in Kamerstukken II, 25 257 (Reparatiewet), nr. 7, p. 5: ‘‘Mevrouw Luttmer-Kat (die had gesteld dat de afbakening tussen art. 7:667, lid 4 en lid 5 BW en art. 668a lid 2 niet goed is geregeld, LT) legt dan ook ten onrechte een verband tussen art. 668a en en de Ragetlie-regel’’. Op dit punt wordt in nr 14 en 15 van de schriftelijke toelichting van Boekenvoordeel een ander standpunt ontvouwd dan de minister destijds innam

[33] Aan deze vraag is het hierboven al diverse malen aangehaalde artikel van Bouwens gewijd [34] In de CvR van Boekenvoordeel onder 3 wordt op dit punt een ander standpunt ingenomen [35] Afdeling 9 draagt als titel: Einde van de arbeidsovereenkomst (geheel titel 10 van boek 7 is geheel gewijd aan de arbeidsovereenkomst) [36] Kamerstukken II, 1997–’98, 25 263, nr. 3, blz. 31 en 32 [37] Kamerstukken I, Bijlage bij de MvA, 25 263, 132b, p. 15 [38] Zie SR 1997, blz. 218 en 219 [39] Het desbetreffende deel van de brief van de minister is te vinden in S.W. Kuip en G.C. Scholtens, Flexibiliteit en zekerheid, parlementaire geschiedenis, p. 808

393

JOR 2012/307 Hoge Raad 's-Gravenhage, 13-07-2012, 11/04453, LJN BW7009 Opzegging arbeidsovereenkomst directeur/enig aandeelhouder door curator ex art. 40 Fw, Geen “relativering” arbeidsovereenkomst, Verwijzing naar HR 15 april 2005, «JOR» 144 en 145, m.nt. Witteveen, Cassatie van Hof Leeuwarden 5 juli 2011, «JOR» 2011/312, m.nt. Loesberg Aflevering

2012 afl. 10

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Hoge Raad

Datum 13 juli 2012 Rolnummer

11/04453

LJN BW7009 Rechter(s)

mr. Numann

mr. Van Buchem-Spapens mr. Van Oven mr. Streefkerk mr. Heisterkamp Partijen

G.J. Aeilkema te Muntendam, gemeente Menterwolde,

eiser tot cassatie, advocaat: mr. R.F. Thunissen, tegen mr. F.T. Omta te Veendam, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Aeilfin Advies BV, verweerder in cassatie, niet verschenen.

Conclusie Noot

(concl. A-G Spier)

mr. E. Loesberg

Trefwoorden Opzegging arbeidsovereenkomst directeur/enig aandeelhouder door curator ex art. 40 Fw, Geen “relativering” arbeidsovereenkomst, Verwijzing naar HR 15 april 2005, «JOR» 144 en 145, m.nt. Witteveen, Cassatie van Hof Leeuwarden 5 juli 2011, «JOR» 2011/312, m.nt. Loesberg Regelgeving Fw - 40 » Samenvatting

394

Het hof heeft overwogen dat er in dit geval reden is voor relativering van de arbeidsovereenkomst tussen eiser (tot cassatie) en failliet, ook al was niet hijzelf, maar zijn holding daarvan statutair directeur. Daarbij wees het hof erop dat, indien eiser de onderneming in een andere rechtsvorm had gedreven, zoals een eenmanszaak, hij geen enkel recht zou hebben gehad op een (met voorrang uit de boedel te betalen) vergoeding van gemiste inkomsten vanaf de faillissementsdatum (r.o. 7). Het hof overwoog dat ook in dit geval, waar eiser als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en hij zich onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming presenteerde, er vanaf het moment dat hij zelf het faillissement van zijn vennootschap aanvroeg, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 40 Fw aangezien van de daar bedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (op eigen verzoek) de bestuursmacht van eiser feitelijk tot een einde is gekomen (r.o. 8). Het eerste middel is gericht tegen r.o. 7 van het bestreden arrest en strekt ten betoge dat een “relativering” als door het hof vermeld, voor zover daarmee bedoeld wordt dat men een arbeidsovereenkomst buiten beschouwing kan laten, geen steun vindt in het recht. Het tweede middel is gericht tegen r.o. 8 en voegt aan het voorgaande toe dat het hof heeft miskend dat een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 40 Fw kan eindigen door opzegging, ontbinding of wederzijds goedvinden, maar niet “vanzelf”, (ook niet) in een situatie waarin een directeur van een vennootschap alle zeggenschap in handen heeft en zelf het faillissement aanvraagt. Daarbij is, aldus het middel, geen sprake van de in HR 15 april 2005, «JOR» 2005/144 en 145, m.nt.

Witteveen, bedoelde situatie waarin de arbeidsovereenkomst als gevolg van een ontslagbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders eindigt. De middelen zijn gegrond. Het hof heeft vastgesteld dat eiser op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met failliet heeft gesloten. Vaststaat dat de curator de overeenkomst, voor zover nodig, eerst op 29 december 2008 op de voet van art. 40 Fw heeft opgezegd. De door het hof in r.o. 7 en 8 genoemde omstandigheden kunnen niet zijn kennelijke oordeel dragen dat de arbeidsovereenkomst voordien op een andere wijze tot een einde is gekomen. Daarbij verdient opmerking dat eiser geen statutair bestuurder van failliet was en die hoedanigheid dus ook niet verloren kan hebben. Reeds daarom doet zich geen situatie voor als in voornoemde arresten van de Hoge Raad van 15 april 2005 aan de orde was.

beslissing/besluit

» Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier)

1. Feiten 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. [noot:1] [noot:2]

395

1.2. Aeilkema is enig aandeelhouder en enig bestuurder van G.J. Aeilkema Holding B.V. Deze vennootschap was op haar beurt enig aandeelhouder en statutair bestuurder van Aeilfin Advies B.V. (hierna: Aeilfin).

1.3. Aeilkema heeft op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met Aeilfin gesloten, waarbij hij als directeur/commercieel buitendienstmedewerker in dienst trad tegen een salaris van, ten tijde van het faillissement, € 8.400,= per maand en met een “auto van de zaak”.

1.4. De Rechtbank Groningen heeft op 8 april 2008 Aeilfin op eigen aangifte failliet verklaard, met benoeming van mr. Omta tot curator in dit faillissement. Na de faillietverklaring zijn de werkzaamheden van Aeilfin gestaakt, behoudens de afwikkeling in het kader van het faillissement. Van een mogelijke doorstart is nimmer sprake geweest.

1.5. Aeilkema heeft meegewerkt aan de inlevering van de leaseauto en de overname van het leasecontract door G.J. Aeilkema Holding B.V. op 8 april 2008.

1.6. Op 11 april 2008 heeft op het kantoor van Aeilfin een bespreking plaatsgevonden met, naast Aeilkema, de resterende twee werknemers van Aeilfin en het UWV, waarbij voorlichting is gegeven over de werkloosheidsuitkeringen ingevolge de WW. Aan Aeilkema is te verstaan gegeven dat hij daarvoor niet in aanmerking kwam.

1.7. Op 8 december 2008 heeft Aeilkema, bij brief van zijn toenmalige advocaat, bij de curator aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn volledige loon, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede een vergoeding voor het gemis van zijn leaseauto. Deze vordering zou volgens Aeilkema als boedelvordering moeten worden erkend. De curator heeft aan dit verzoek van Aeilkema geen gehoor gegeven.

1.8. De curator heeft de arbeidsovereenkomst, voor zover deze bestond, opgezegd bij brief van 29 december 2008. Hij heeft de loonvordering van Aeilkema, voor zover deze op de periode vóór de faillissementsdatum betrekking had, op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers geplaatst.

2. Procesverloop 2.1. Aeilkema heeft de curator op 24 juni 2009 gedagvaard voor de Kantonrechter Winschoten. Hij heeft gevorderd dat aan hem wordt voldaan € 98.504,09 ter zake van

396

loon en van “een vergoeding voor de auto”, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW, wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. [noot:3]

2.2. De Kantonrechter heeft de vorderingen van Aeilkema bij vonnis van 9 maart 2010 afgewezen. Volgens de Kantonrechter was sprake van een arbeidsovereenkomst. Dat er na het faillissement geen werk meer was, komt voor rekening van Aeilfin c.q. de curator.

Dit brengt mee dat Aeilkema in beginsel aanspraak kan maken op doorbetaling van loon na faillissement. In casu is dat evenwel anders aangezien Aeilkema (i) toen werd gesproken over beëindiging van de dienstbetrekking van de andere werknemers, zijn eigen “status van werknemer” niet expliciet aan de orde heeft gesteld, (ii) niet heeft aangegeven de arbeidsovereenkomst te willen continueren “onder aanbieding van zijn arbeidskrachten”, (iii) niet van meet af aan de nodige duidelijkheid heeft verschaft omtrent zijn loonaanspraken, hetgeen onder de gegeven omstandigheden op zijn weg had gelegen, (iv) “doende was zich op de arbeidsmarkt te oriënteren, dan wel in de weer was andere zakelijke projecten te ontwikkelen, welke ambities de curator alleen maar konden sterken in zijn aanname dat er geen sprake was van een arbeidsrechtelijke relatie” en (v) tot 8 december 2008 heeft gezwegen over zijn “juridische status” en zelfs toen nog zijn arbeidskrachten niet expliciet ter beschikking stelde. Op grond van dit een en ander heeft de Kantonrechter geoordeeld dat Aeilkema in strijd heeft gehandeld met art. 7:611 BW, zodat het op grond van art. 6:248 lid 2 BW [noot:4] onaanvaardbaar zou zijn dat zijn aanspraken op loon gehonoreerd zouden worden (alles rov. 4).

2.3. Aeilkema heeft beroep ingesteld. Dat beroep is door de curator tegengesproken.

2.4. Het Hof Leeuwarden heeft bij arrest van 5 juli 2011 het bestreden vonnis, met aanpassing van gronden, bekrachtigd. Het Hof oordeelde:

“3. [...] De curator heeft reeds in zijn conclusie van antwoord aangevoerd dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen Aeilkema en Aelfin, omdat de gezagsverhouding ontbrak en dat Aeilkema gewoon eigenaar van Aelfin was (CvA punt 24). De curator heeft dit verweer ook in de conclusie van dupliek herhaald [...].

4. Het hof zal eerst dit verweer bespreken, waaraan Aeilkema geen expliciete aandacht heeft besteed. Het hof overweegt dat naar vaste civielrechtelijke jurisprudentie ook tussen een grootaandeelhouder/bestuurder en de vennootschap een arbeidsovereenkomst kan bestaan. Het hof verwijst naar HR 4 november 1942, ARB 1943, waarin deze overwoog:

‘dat in het algemeen de verhouding van de directeur tot NV een dienstbetrekking is, hetgeen medebrengt, dat de directeur de opdrachten, hem door het daartoe bevoegde orgaan der NV gegeven, als van zijn werkgeefster afkomstig heeft te beschouwen; dat

397

daarbij dus niet van belang is de vraag, welke personen dat orgaan vormen en of zij, die directeuren zijn, door hun aandelenbezit de besluiten van bedoeld orgaan kunnen bepalen of daarop invloed kunnen uitoefenen.’

5. De zeer formele benadering in civielrechtelijke jurisprudentie van het gezagselement in de arbeidsverhouding van bestuurders met hun vennootschap die in de literatuur bepaald niet onomstreden is – is in de loop der jaren voor bestuurders wel in zoverre geëvolueerd dat hun arbeidsovereenkomst toch niet in alle gevallen met een ‘gewone’ arbeidsovereenkomst op één lijn wordt geplaatst. De Hoge Raad heeft in latere jurisprudentie een relativering aangebracht bij de waarde van de arbeidsovereenkomst van de statutair directeur. In zijn arresten van 15 april 2005 (NJ 2005, 483 en 484) overweegt de Hoge Raad: ‘dat heeft te gelden dat een ontslagbesluit als bestuurder in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft.

Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat of indien partijen anders zijn overeengekomen’.

6. In de sociale zekerheidswetgeving is daarentegen sedert de uitspraak van de CRvB van 4 oktober 1985 (RSV 1986/21) de directeur groot-aandeelhouder geen werknemer meer. De CRvB overwoog:

‘dat de vraag of de arbeidsverhouding van een directeur-grootaandeelhouder van een NV c.q. BV tot die vennootschap valt te beschouwen als een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht – evenals de arbeidsverhouding van ieder ander die op basis van een privaatrechtelijke overeenkomst voor derden tegen betaling werkzaamheden verricht – dient te worden beantwoord aan de hand van de feitelijke omstandigheden van het geval. In het geval van een directeur-grootaandeelhouder van een NV c.q. BV maken die feitelijke omstandigheden in het algemeen onaannemelijk, dat er van zo’n arbeidsovereenkomst sprake zou zijn. Immers een grootaandeelhouder heeft – althans voor zover niet anders blijkt – de feitelijke macht in de algemene vergadering van aandeelhouders (het hoogste orgaan van de rechtspersoon) hetgeen niet te rijmen valt met de essentiële kenmerken van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht (onder meer ondergeschiktheid en werkgeversgezag) en dus het bestaan daarvan uitsluit. Uit het voorgaande volgt dat naar de thans wederom door de Raad gehuldigde opvatting een directeur-grootaandeelhouder van een vennootschap – tenzij anders blijkt bij toetsing van de feitelijke situatie in concreto aan de gewone materiële maatstaven – niet als werknemer in de zin van de sociale verzekeringswetgeving kan worden aangemerkt.’

Deze jurisprudentie is vervolgens door de wetgever gecodificeerd in de regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder (regeling van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 december 1997, nr. SV/WV/975347, Stcrt. 1997, 248).

398

7. Het hof is van oordeel dat er ook in dit geval reden is voor relativering van de arbeidsovereenkomst die Aeilkema als (middellijk) enig aandeelhouder met zijn vennootschap [Aeilfin] heeft gesloten, ook al was niet hijzelf, maar zijn holding daarvan statutair directeur. Het hof wijst er daarbij op dat indien Aeilkema de onderneming in een andere rechtsvorm (eenmanszaak, vennootschap onder firma of en commandite) had gedreven, hij ook geen enkel recht zou hebben gehad op een vergoeding voor gemiste inkomsten vanaf de faillissementsdatum, te betalen uit de boedel, in rang de facto boven alle pre-faillissementsschulden zou gaan.

8. Het hof oordeelt dat ook in dit geval, waar Aeilkema als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en hij zich ook naar buiten onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming presenteerde, er vanaf het moment dat hij de facto zelf het faillissement van zijn vennootschap heeft aangevraagd, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 40 van de Faillissementswet, aangezien van de daarbedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (nota bene op eigen verzoek) de bestuursmacht van Aeilkema feitelijk tot een einde is gekomen.

9. Hiermee is de grondslag aan de vordering komen te ontvallen, zodat die niet toewijsbaar is. De grieven behoeven in het licht van het voorgaande geen verdere bespreking.”

2.5. Aeilkema heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen de curator is in cassatie verstek verleend. Aeilkema heeft zijn standpunt vervolgens nog schriftelijk toegelicht.

Behoudens enkele krachttermen voegt deze s.t. niet veel toe. [noot:5]

2.6.1. De in mijn tussenconclusie van 27 april 2012 gevraagde opheldering omtrent de originele cassatiedagvaarding (die niet in het griffie- en evenmin in het partijdossier leek te zitten) is inmiddels verstrekt, zodat thans kan ten gronde kan worden geconcludeerd.

2.6.2. Bij brief van 9 mei 2012 heeft mr Thunnissen doen weten dat hij “met de hand op het hart [kan] verklaren dat dezerzijds wel degelijk de originele cassatiedagvaarding (...) ter inschrijving is aangeboden”, naar ik begrijp omdat dit “ook niet anders [kan] zijn” nu in de aanbiedingsbrief wordt gesproken van toezending van een origineel én een kopie.

2.7.1. Relevante nieuwe informatie bevat de onder 2.6.2 genoemde brief niet. Daarbij plaats ik aanstonds de kanttekening dat ik er begrip voor heb dat mr Thunnissen zich in een moeilijk parket bevindt. Als juist is dat bij de aanbiedingsbrief het origineel was gevoegd dan kan hij niet anders dan naar die brief verwijzen. Als het niet juist is dan had de civiele administratie van de Hoge Raad der Nederlanden dat moeten opmerken,

399

daarvan aantekening moeten maken en alsnog om toezending van het origineel moeten vragen. Dat laatste is niet gebeurd.

2.7.2. Nu op grond van de onder 2.6.2 genoemde brief zal moeten worden aangenomen dat de originele cassatiedagvaarding zich niet nog steeds in het dossier van mr Thunnissen bevindt en hij het niet kan helpen dat mogelijk (en waarschijnlijk) [noot:6] steken zijn gevallen bij genoemde civiele administratie wordt heden ten gronde geconcludeerd.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen 3.1.1. Middel I richt zich, als ik het goed begrijp en niettegenstaande de eerste alinea onder het hoofdje “Toelichting”, tegen de in rov. 7 gegeven motivering. Het richt zich, naar ik begrijp, niet tegen het op basis van die motivering (in rov. 8) gegeven rechtsoordeel (zie de slotalinea van het middel); het in rov. 8 gegeven oordeel wordt bestreden met de klachten van middel II.

3.2. Het lijkt niet nodig om de uitvoerige klacht weer te geven omdat zij tot mislukken gedoemd is. ’s Hofs oordeel is een rechtsoordeel. Dat kan volgens vaste rechtspraak niet met vrucht met een motiveringsklacht worden bestreden.

3.3. Voor zover het middel wél moet worden gelezen als een rechtsklacht (waarop de eerste alinea onder het hoofdje “Toelichting” wijst), kan het worden behandeld tezamen met het tweede middel. Zoals hierna zal blijken, is deze wijze van behandeling voor Aeilkema niet nadelig.

3.4. Middel II richt zich, als gezegd, tegen rov. 8, luidend:

“8. Het hof oordeelt dat ook in dit geval, waar Aeilkema als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en hij zich ook naar buiten onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming presenteerde, er vanaf het moment dat hij de facto zelf het faillissement van zijn vennootschap heeft aangevraagd, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 40 van de Faillissementswet, aangezien van de daarbedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (nota bene op eigen verzoek) de bestuursmacht van Aeilkema feitelijk tot een einde is gekomen.”

3.5.1. Naar de kern genomen komt het middel er, gelezen in samenhang met het eerste middel, op neer dat er geen grond is om de litigieuze arbeidsovereenkomst te

400

relativeren. Nog minder om aan te nemen dat onder de in rov. 8 genoemde omstandigheden “zijn [Aeilkema’s] verhouding tot de failliete vennootschap” niet meer kan worden aangemerkt “als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 40 Faillissementswet.”

3.5.2. Meer en detail strekt het middel ten betoge dat de arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in art. 40 Fw geen andere is dan de arbeidsovereenkomst in de zin van het BW. Een dergelijke overeenkomst eindigt “alleen door opzegging, ontbinding of het uiteen gaan met wederzijds goedvinden, maar niet zoals het gerechtshof hier duidt als vanzelf, indien een directeur van een vennootschap die aan alle touwtjes trekt, zelf het faillissement aanvraagt.” In rov. 8 wordt “een overduidelijk bestaande arbeidsovereenkomst domweg (...) weggeredeneerd op grond van de omstandigheden van het geval, terwijl de wet als het gaat om arbeidsovereenkomsten slechts een aantal smaken kent op grond waarvan een arbeidsovereenkomst kan eindigen.”

3.5.3. Het middel wijst er voorts op dat ingeval van faillissement een opzegtermijn geldt van slechts zes weken. Een faillissement doet de arbeidsovereenkomst niet “zomaar” eindigen; anders zou de bedoelde bepaling over de opzegtermijn zinledig zijn. De curator had de arbeidsovereenkomst in dit geval “gewoon” moeten opzeggen; dat had hij ook kunnen doen. Volgens het middel kan de curator zich er niet achter verschuilen dat Aeilkema de arbeidsovereenkomst verborgen hield. De curator wist van de hoed en de rand.

3.5.4. Het middel klaagt er verder nog over dat ’s Hofs oordeel rechtens onjuist en onbegrijpelijk is omdat het Hof eerst (in rov. 8) oordeelt dat de arbeidsovereenkomst vanaf het moment van de faillissementsaanvraag niet meer bestaat, terwijl het verderop (eveneens in rov. 8) overweegt dat pas met het uitspreken van het faillissement de bestuursmacht van Aeilkema feitelijk ten einde is gekomen. Het middel wijst erop dat in de arresten van de Hoge Raad van 15 april 2005 en in andere uitspraken telkens het uitgangspunt is dat indien een bestuurder wordt ontslagen uit zijn vennootschapsrechtelijke betrekking, de arbeidsovereenkomst daarin volgt. Het Hof oordeelt hier echter “in omgekeerde zin” wat wordt gebrandmerkt als een ongehoorde noviteit.

3.5.5. Het middel kant zich tot slot tegen ’s Hofs oordeel (in rov. 8) dat tussen Aeilkema en Aeilfin geen sprake is geweest van een gezagssituatie en afhankelijke positie als bedoeld in art. 40 Fw. Aldus zou het Hof voorbij zijn gegaan aan hetgeen eerder in rov. 4 werd overwogen, alwaar een arrest van de Hoge Raad wordt geciteerd waarin ten aanzien van een bestuurder een gezagssituatie wél aanwezig wordt geacht. [noot:7]

3.6.1. Alvorens in te gaan op de kernklachten, is wellicht goed om enkele subklachten te ecarteren.

401

3.6.2. De onder 3.5.3 weergegeven klacht, met name de omstandigheid dat de curator van de hoed en de rand wist, balanceert op de grenzen van art. 407 lid 2 Rv. Als enige reden waarom de curator van de hoed en de rand zou hebben geweten, wordt genoemd dat Aeilkema’s loonvordering “gewoon [is] genoteerd op de lijst der voorlopig erkende schuldeisers”. Nu het Hof deze omstandigheid als feit heeft vastgesteld (zie hiervoor onder 1.8) behoefde het middel niet aan te geven waar een dergelijke stelling in feitelijke aanleg is betrokken. Ook als van deze omstandigheid wordt uitgegaan, is zij niet van veel belang omdat het niet aankomt op het tijdstip waarop de curator deze plaatsing op de lijst heeft verricht (allicht ruim na de faillissementsdatum), daargelaten dat het middel omtrent dat tijdstip niets concreets aanvoert, laat staan dat het verwijst naar een uitlating daaromtrent in feitelijke aanleg.

3.6.2. Mogelijk bedoelt de klacht tot uitdrukking te brengen dat de omstandigheid dat het Hof de arbeidsovereenkomst “relativeert” onmiskenbaar betekent dat de curator wist dát zo’n overeenkomst bestond. Als de steller van het middel dat heeft bedoeld, dan vraag ik me af of het een inderdaad uit het ander volgt. Dat het Hof ex post facto een arbeidsovereenkomst, die op enig moment boven water is gekomen, relativeert, betekent niet, laat staan zonder meer, dat de curator deze overeenkomst rond het uitspreken van het faillissement kende.

3.6.3. Voor zover het middel bedoelt te zeggen dat de opzegging op 29 december 2008 betekent dat de curator van de hoed en de rand wist, is die omstandigheid evenmin redengevend. Immers volgt daaruit allerminst dat de curator al veel eerder van deze overeenkomst op de hoogte was, terwijl het in ’s Hofs benadering op dat laatste aankomt. Bovendien heeft het Hof als feit vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd “voor zover die bestond”; zie hiervoor onder 1.8.

3.6.4. Kortom: in zoverre laat ik de klacht verder onbesproken omdat zij niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet.

3.7. Het antwoord op de vraag of in een concreet geval een gezagsverhouding bestaat (de onder 3.5.5 weergegeven klacht), hangt af van de omstandigheden van het geval.

Dat in het in rov. 4 geciteerde arrest van Uw Raad (uit 1942) wordt overwogen dat “in het algemeen” sprake is van een gezagsverhouding betekent niet zonder meer dat deze er in casu ook was. Nu het middel geen beroep doet op nuttige stellingen die in dit opzicht in feitelijke aanleg zijn geëtaleerd, voldoet ook deze klacht m.i. niet aan de daaraan te stellen eisen.

3.8. Voordat ik nader inga op de onder 3.5.1, 3.5.2 en 3.5.4 genoemde klachten, vestig ik eerst kort de aandacht op art. 40 Fw. Deze bepaling luidt:

402

“1. Werknemers in dienst van de gefailleerde kunnen de arbeidsovereenkomst opzeggen en hun kan wederkerig door de curator de arbeidsovereenkomst worden opgezegd, en wel met inachtneming van de overeengekomen of wettelijke termijnen, met dien verstande echter dat in elk geval de arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd met een termijn van zes weken.

2. Van de dag der faillietverklaring af zijn het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden boedelschuld.

3. Dit artikel is van overeenkomstige toepassing op agentuurovereenkomsten.�

3.9.1. Art. 40 Fw formuleert daarmee een uitzondering op art. 37 Fw, waarin een algemene regel wordt gegeven voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring door beide partijen nog niet of niet geheel zijn nagekomen. [noot:8] Reden voor het opnemen van de bijzondere regeling van art. 40 Fw is in essentie dat, naar de opvatting van de wetgever, bij regeling van de arbeidsovereenkomst (en de agentuurovereenkomst) in faillissement een andere belangenafweging dient te worden gemaakt dan de belangenafweging die ten grondslag ligt aan art. 37 Fw.

3.9.2. Met art. 40 Fw is enerzijds beoogd om werknemers te beschermen door te waarborgen dat hun arbeidsovereenkomst na de faillietverklaring in elk geval nog beperkte tijd voortduurt; het loon en de premieschulden vormen daarbij vanaf de faillissementsdatum een boedelschuld. Anderzijds verzekert de bepaling dat de curator gedurende diezelfde periode nog gebruik kan maken van de arbeidskracht van de werknemers. Door te bepalen dat de arbeidsovereenkomst in elk geval op een termijn van zes weken kan worden opgezegd, wordt voorkomen dat de boedel belast wordt met al te hoge boedelschulden waar geen corresponderend voordeel voor de boedel tegenover staat. [noot:9]

3.9.3. Overigens biedt de loongarantieregeling werknemers een belangrijke aanvullende bescherming (zie art. 61-68 WW). Op grond van deze regeling waarborgt het UWV onder meer de betaling van loon over de ingevolge art. 40 Fw geldende minimale opzegtermijn (zie art. 64 lid 1 onder b WW). De loongarantieregeling geldt overigens niet voor een directeur-grootaandeelhouder. [noot:10]

3.10. De klachten stellen met name aan de orde of:

403

a. onderscheid dient te worden gemaakt tussen de arbeidsovereenkomst in de zin van het BW (art. 7:610 lid 1 BW) en de arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in art. 40 Fw., en

b. of een arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in art. 40 Fw kan eindigen op de door het Hof in rov. 8 genoemde gronden.

3.11. Ten aanzien van de eerstgenoemde vraag stelt het middel dat de arbeidsovereenkomst in de zin van art. 40 Fw geen andere is dan de arbeidsovereenkomst in de zin van het BW (art. 7:610 lid 1 BW). Deze opvatting lijkt mij juist. [noot:11] Voor een andere uitleg van art. 40 Fw bestaan naar ik meen geen, laat staan overtuigende, aanknopingspunten.

3.12.1. M.i. bestaat er overigens onvoldoende aanleiding om de arbeidsovereenkomst van een directeur-grootaandeelhouder (dga), geheel of gedeeltelijk aan de toepassing van art. 40 Fw te onttrekken. [noot:12] Ik zie, behoudens wellicht bijzondere omstandigheden, geen voldoende klemmende grond om de belangenafweging, die ten grondslag ligt aan het bepaalde in art. 40 Fw, anders te laten uitvallen voor de arbeidsovereenkomst van een dga. [noot:13]

3.12.2. Daaraan doet niet af dat dga’s, in de regel, allicht niet steeds hetzelfde niveau van wettelijke bescherming behoeven als “reguliere” werknemers. Al was het maar omdat zij, naar valt aan te nemen, vaak beter op de hoogte zijn van de gang van zaken die tot het faillissement voert of heeft geleid. Gewapend met die kennis kunnen ze beter op een faillissement anticiperen dan de “doorsnee” werknemer. Daar komt nog bij dat faillissementen niet zelden mede hun oorzaak vinden in minder gelukkige beslissingen (of het achterwege blijven van beslissingen) van de dga. Maar dat laatste behoeft niet het geval te zijn, zodat deze omstandigheid m.i. onvoldoende zwaar weegt om dga’s in het algemeen te versteken van de wettelijke bescherming.

3.12.3. Tegen het maken van een andere afweging voor dga’s, die tevens werknemer zijn, pleit bovendien dat zij in de eerste dagen of weken na de aanvang van het faillissement een waardevolle rol kunnen spelen. Deze rol behoeft allerminst beperkt te zijn tot (resterende) werkzaamheden als statutair bestuurder en de ingevolge art. 106 Fw door de (indirect) statutair bestuurder verschuldigde medewerking. [noot:14] Het kan daarbij bijvoorbeeld gaan om activiteiten in het kader van een voortzetting van de bedrijfsactiviteiten, of werkzaamheden in het kader van een ordelijke beëindiging van bedrijfsactiviteiten, dan wel van een eventuele overname. Het belang van de boedel en van de gezamenlijke crediteuren kan in dergelijke gevallen juist gediend zijn met het voortduren van de arbeidsovereenkomst met de dga.

404

3.13. Het Hof staat vrij uitvoerig stil bij ontwikkelingen die ertoe hebben geleid dat arbeidsovereenkomsten met dga’s “toch niet in alle gevallen met een ‘gewone’ arbeidsovereenkomst op één lijn kunnen worden geplaatst” (rov. 5). Die observatie is op zich juist.

3.14.1. In dit verband kan in het bijzonder worden gedacht aan de Wet bestuur en toezicht (Stb. 2011, 275). [noot:15] Met deze wet wordt aan art. 2:132 BW een derde lid toegevoegd, waarin bepaald wordt dat – kort gezegd – de rechtsverhouding tussen de bestuurder van een beursvennootschap en de betreffende vennootschap, niet wordt aangemerkt als arbeidsovereenkomst.

3.14.2. In het voorontwerp voor het wetsvoorstel was nog voorgesteld om de uitsluiting van de arbeidsovereenkomst te laten gelden voor statutair bestuurders voor alle naamloze en besloten vennootschappen. Na de consultatieronde bleek echter dat vrijwel alle respondenten, afkomstig uit “een groot deel van de markt”, het oorspronkelijke voorstel ofwel zodanig ingrijpend vonden dat zij de gevolgen daarvan onvoldoende konden overzien, dan wel tegen het voorstel waren gekant omdat de positie van statutaire bestuurders daardoor te veel zou worden aangetast. Het voorstel uit het voorontwerp is daarom niet opgenomen in het wetsvoorstel. De Minister (toen nog van Justitie) gaf aan “een dergelijk voorstel afzonderlijk nader te bespreken in de tweede helft van dit jaar”. [noot:16]

3.14.3. Uiteindelijk is bij amendement de onder 3.14.1 genoemde bepaling (art. 2:132 lid 3 BW) in het wetsvoorstel ingevoegd. De toelichting op het amendement vermeldt dat deze bepaling minder ver gaat dan die “in het oorspronkelijke voorontwerp”, die gold voor alle nv’s en bv’s. Aan die bepaling kleefde, volgens de indieners, het bezwaar dat ook bestuurders van mkb- en familievennootschappen hun arbeidsrechtelijke bescherming zouden kwijtraken. [noot:17]

3.14.4. Blijkens art. V van de hier besproken wet is de nieuwe regeling niet van toepassing op vóór de inwerkingtreding gesloten arbeidsovereenkomsten.

3.15.1. Hoewel het Hof dus kan worden toegegeven dat er enige beweging op dit front valt te bespeuren, keert het argument zich om twee zelfstandige redenen tegen de door hem bereikte uitkomst:

a. niet gesteld of gebleken is dat Aeilfin een beursvennootschap is. Het Hof heeft daaromtrent ook niets vastgesteld, terwijl het héél weinig voor de hand ligt;

405

b. zelfs als hetgeen onder a is vermeld anders zou zijn, blijft overeind dat de nieuwe regeling geen – kort gezegd – terugwerkende kracht heeft.

3.15.2. Voor het heden (en de nabije toekomst) heeft de wetgever een regeling die erop neerkomt dat de dga geen arbeidsovereenkomst met de vennootschap heeft niet willen aanvaarden.

3.16.1. Ik haast mij aan het voorafgaande toe te voegen dat het Hof niet categorisch heeft geoordeeld dat een dga geen arbeidsovereenkomst heeft met “zijn” vennootschap.

Integendeel: het lijkt van oordeel dat in beginsel van zulk een arbeidsovereenkomst wel degelijk sprake is; dat is met zoveel woorden te lezen in rov. 7 en 8. Daarop wijzen ook de onder 3.13 geciteerde woorden “toch niet in alle gevallen” (rov. 5).

3.16.2. Volgens het Hof is de bestaande arbeidsovereenkomst ten einde gekomen op grond van de in rov. 8 genoemde omstandigheden. Het noemt in dat verband:

a. Aeilkema had als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen;

b. hij heeft “zelf” het faillissement aangevraagd;

c. van een gezags- en afhankelijke positie was geen sprake;

d. Aeilkema’s bestuursmacht is door het faillissement ten einde gekomen.

3.17. De onder 3.16.2 sub a genoemde situatie is te weinig specifiek om ’s Hofs oordeel te kunnen dragen. Die vermeld onder b legt m.i. geen, of in elk geval onvoldoende, gewicht in de schaal. Wat er van omstandigheid c ook zij, nu het Hof aanneemt dat er aanvankelijk wél een arbeidsovereenkomst was, kan ook zij ’s Hofs oordeel niet (mede) dragen.

3.18.1. Daarmee resteert de onder 3.16.2 sub d genoemde omstandigheid. Daarop is destijds ook gewezen door Loesberg. Loesberg meende toen dat de vennootschap door het faillissement niet langer werd bestuurd door haar bestuur maar door de curator. Dat bracht mee “dat de arbeidsovereenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder min of meer betekenisloos wordt”. Hetgeen volgde, wierp niet veel nieuw licht op hetgeen Loesberg voor ogen stond bij het “min of meer betekenisloos” worden. [noot:18] Uit een van de volgende voetnoten [noot:19] leid ik af dat dit “betekenisloos” in zijn visie niet

406

inhoudt dat de arbeidsovereenkomst ten einde is gekomen. Hoe dat ook zij, deze opvatting is achterhaald zoals hierna onder 3.21.2 zal blijken. Ook Loesberg heeft haar inmiddels verlaten. [noot:20]

3.18.2. Kort en goed: zelfs als de opvatting die Loesberg destijds heeft verdedigd als juist zou worden aanvaard, zou zij ’s Hofs innovatieve oordeel niet kunnen dragen.

3.18.3. In voorkomende gevallen kan er, zoals hierna nader wordt vermeld, grond bestaan om loonaanspraken van een dga af te weren. Maar de kennelijk bij het Hof levende gedachte dat deze aanspraken in rook opgaan, vooral omdat de dga na het faillissement geen bestuur meer uitoefent, strookt niet met de hiervoor genoemde meer gangbare opvattingen. Ik ben er ook niet van overtuigd dat een zó algemene regel wenselijk zou zijn. Daarbij valt, voor zover nodig, te bedenken dat een faillissement in de praktijk vaak mee zal brengen dat voor (een deel van) de werknemers geen werkzaamheden meer beschikbaar zijn zodat ook hun arbeidsovereenkomst “betekenisloos” wordt. Onder “betekenisloos” versta ik hier de omstandigheid dat één van de wezenlijke elementen van een arbeidsovereenkomst (het kunnen verrichten van arbeid) is komen weg te vallen. [noot:21]

3.19. Al het voorafgaande leidt tot de slotsom dat de klachten hout snijden.

3.20. Ten overvloede wijs ik nog op het volgende.

3.21.1. De Hoge Raad heeft in twee op 15 april 2005 gewezen arresten geoordeeld dat een door het bevoegde orgaan van de vennootschap genomen het besluit tot ontslag van een statutair bestuurder in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft. [noot:22]

3.21.2. Maar dat betekent niet dat een faillissement ipso iure het einde van de arbeidsovereenkomst met een dga teweegbrengt. De faillietverklaring van een vennootschap laat de organen van die vennootschap immers intact. Hoewel de bevoegdheden van het bestuur en de bestuurder tengevolge van het faillissement verregaand worden beperkt, blijft hun vennootschapsrechtelijke positie in beginsel onveranderd. [noot:23]

3.21.3. Tegen het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst van een (indirect) bestuurder – voor welk anker het Hof intussen niet is gaan liggen – pleit voorts dat het vonnis van faillietverklaring na verzet of in hoger beroep of cassatie, vernietigd kan worden. Verder wijs ik nogmaals op de belangenafweging zoals deze ten grondslag ligt aan het bepaalde in art. 40 Fw.

407

3.22. Bij de behandeling van de klachten heb ik niet in de beschouwingen betrokken dat Aeilkema, volgens ’s Hofs in cassatie niet bestreden vaststelling van de feiten, niet alleen in dienst was van Aeilfin als directeur, maar tevens als “commercieel buitendienstmedewerker”. [noot:24]

In elk geval voor die laatste functie gaat ’s Hofs redengeving niet op. Maar de klachten haken daarop niet in.

3.23.1. Ik heb mij nog de vraag gesteld of ’s Hofs oordeel wellicht zo moet worden begrepen dat het honoreren van Aeilkema’s vordering afstuit op art. 6:248 lid 2 BW. Inhoudelijk zou voor dat oordeel, waartoe de Kantonrechter is gekomen, wellicht iets te zeggen zijn, zij het zeker niet enkel en alleen op de door het Hof genoemde gronden.

3.23.2. Het komt mij evenwel voor dat het bijkans onmogelijk is ’s Hofs arrest zo te lezen. Immers richtten de grieven zich tegen het desbetreffende oordeel van de Kantonrechter. Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd “onder aanpassing van gronden”. Bij die stand van zaken kan redelijkerwijs niet worden verdedigd dat ook ’s Hofs arrest in de sleutel van art. 6:248 lid 2 BW is geplaatst, in welk geval de klachten feitelijke grondslag zouden ontberen.

3.24.1. Ik zou niet willen uitsluiten dat de verwijzingsrechter (in essentie) tot eenzelfde oordeel komt als de Kantonrechter. De door het Hof bijgebrachte gronden zouden zo’n oordeel m.i. evenwel niet kunnen schragen. Met name de door de Kantonrechter in rov.

4.7 genoemde grond (Aeilkema wist of behoorde te weten dat de curator dacht dat er geen arbeidsovereenkomst met hem was, terwijl hij de curator niet uit de droom heeft geholpen) zou, indien juist, mogelijk gehele of gedeeltelijke afwijzing van de vordering kunnen dragen.

3.24.2. Gesteld al dat de onder 3.24.1 geschetste weg begaanbaar zou zijn, dan leent bewandeling ervan zich niet voor afdoening door Uw Raad. Immers heeft Aeilkema er in de toelichting op grief 2 (met name onder 25 e.v.) op gewezen dat en waarom de curator wist of behoorde te weten dat sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen Aeilkema en de failliete BV.

3.25. Het derde middel behelst een voortbouwende klacht. Deze slaagt eveneens.

Conclusie

408

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander Hof ter fine van verdere behandeling en afdoening.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i. Aeilkema is enig aandeelhouder en enig bestuurder van G.J. Aeilkema Holding B.V. Deze vennootschap was op haar beurt enig aandeelhouder en statutair bestuurder van Aeilfin Advies B.V. (hierna: Aeilfin).

ii. Aeilkema heeft op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met Aeilfin gesloten, waarbij hij als directeur/commercieel buitendienstmedewerker in dienst trad tegen een salaris van, ten tijde van het faillissement, â‚Ź 8.400,= per maand en met een “auto van de zaakâ€?.

iii. Aeilfin is op 8 april 2008 op eigen aangifte failliet verklaard, met benoeming van mr.

Omta tot curator. Na de faillietverklaring zijn de werkzaamheden van Aeilfin gestaakt, behoudens de afwikkeling in het kader van het faillissement.

iv. Op 8 december 2008 heeft Aeilkema, bij brief van zijn toenmalige advocaat, bij de curator aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn volledige loon, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging, alsmede een vergoeding voor het gemis van zijn leaseauto.

De curator heeft aan dit verzoek van Aeilkema geen gehoor gegeven.

409

v. De curator heeft de arbeidsovereenkomst, voor zover deze bestond, opgezegd bij brief van 29 december 2008.

3.2.1. Aeilkema heeft een vordering tegen de curator ingesteld, onder meer strekkende tot betaling, ten laste van de boedel, van € 98.504,09 ter zake van loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging, en een vergoeding voor de ingeleverde leaseauto.

De kantonrechter heeft de vordering afgewezen op de grond dat Aeilkema zich niet als een goed werknemer heeft gedragen als bedoeld in art. 7:611 BW, waardoor het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zijn aanspraken op loonbetaling worden gehonoreerd. Aan dat oordeel heeft de kantonrechter ten grondslag gelegd dat Aeilkema tot 8 december 2008 heeft gezwegen over het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen hem en Aeilfin en zijn loonaanspraken, terwijl het in het kader van goed werknemerschap op zijn weg had gelegen de curator daarover van meet af aan duidelijkheid te verschaffen, te meer omdat Aeilkema wist, althans had moeten weten, dat de curator in de veronderstelling verkeerde dat zodanige arbeidsovereenkomst niet bestond.

3.2.2. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd, met aanpassing van gronden. Het hof overwoog, voor zover van belang, dat er in dit geval reden is voor relativering van de arbeidsovereenkomst tussen Aeilkema en Aeilfin, ook al was niet hijzelf, maar zijn holding daarvan statutair directeur. Daarbij wees het hof erop dat, indien Aeilkema de onderneming in een andere rechtsvorm had gedreven, zoals een eenmanszaak, hij geen enkel recht zou hebben gehad op een (met voorrang uit de boedel te betalen) vergoeding van gemiste inkomsten vanaf de faillissementsdatum (rov.

7). Het hof overwoog dat ook in dit geval, waar Aeilkema als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en hij zich onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming presenteerde, er vanaf het moment dat hij zelf het faillissement van zijn vennootschap aanvroeg, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 40 F., aangezien van de daar bedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (op eigen verzoek) de bestuursmacht van Aeilkema feitelijk tot een einde is gekomen (rov. 8).

3.3. Het eerste middel is gericht tegen rov. 7 van het bestreden arrest en strekt ten betoge dat een “relativering” als door het hof vermeld, voor zover daarmee bedoeld wordt dat men een arbeidsovereenkomst buiten beschouwing kan laten, geen steun vindt in het recht. Het tweede middel is gericht tegen rov. 8 en voegt aan het voorgaande toe dat het hof heeft miskend dat een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 40 F. kan eindigen door opzegging, ontbinding of wederzijds goedvinden, maar niet “vanzelf”, (ook niet) in een situatie waarin een directeur van een vennootschap alle zeggenschap in handen heeft en zelf het faillissement aanvraagt. Daarbij is, aldus het middel, geen sprake van de in HR 15 april 2005, LJN AS2713, NJ 2005/483 en HR 15 april 2005, LJN

410

AS2030, NJ 2005/484, bedoelde situatie waarin de arbeidsovereenkomst als gevolg van een ontslagbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders eindigt.

3.4. De middelen zijn gegrond. Het hof heeft in rov. 1.3 vastgesteld dat Aeilkema op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met Aeilfin heeft gesloten. Vaststaat dat de curator de overeenkomst, voor zover nodig, eerst op 29 december 2008 op de voet van art. 40 F. heeft opgezegd. De door het hof in rov. 7 en 8 genoemde omstandigheden kunnen niet zijn kennelijke oordeel dragen dat de arbeidsovereenkomst voordien op een andere wijze tot een einde is gekomen. Daarbij verdient opmerking dat Aeilkema geen statutair bestuurder van Aeilfin was en die hoedanigheid dus ook niet verloren kan hebben. Reeds daarom doet zich geen situatie voor als in de arresten van de Hoge Raad van 15 april 2005, LJN AS2713, NJ 2005/483 en LJN AS2030, NJ 2005/484 aan de orde was.

3.5. Middel III, dat voortbouwt op de middelen I en II, is eveneens gegrond.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, (...; red.)

» Noot 1. Het hiervoor afgedrukte arrest van de Hoge Raad betreft een “directeur-eigenaar” van de failliet verklaarde vennootschap die van de curator betaling van loon vordert.

Aeilkema is aandeelhouder en bestuurder van G.J. Aeilkema Holding BV (hierna: Holding). Holding is aandeelhouder en bestuurder van Aeilfin Advies BV (hierna: Aeilfin).

Aeilfin is op 8 april 2008 – op eigen aangifte – failliet verklaard met benoeming van mr.

F.T. Omta (hierna: de curator) tot curator. Aeilkema was als directeur/commercieel buitendienstmedewerker in dienst van Aeilfin. Geruime tijd na de faillietverklaring van

411

Aeilfin verzoekt Aeilkema de curator op grond van art. 40 Fw om betaling van zijn loon.

De curator zegt de arbeidsovereenkomst met Aeilkema op 29 december 2008 (voor zover die bestaat) op. De curator gaat niet tot doorbetaling van het loon over. Zijns inziens is van een arbeidsovereenkomst tussen Aeilkema en Aeilfin geen sprake omdat er geen gezagsverhouding tussen Aeilfin en Aeilkema bestond. De kantonrechter te Groningen wijst op 9 maart 2010 de vorderingen van Aeilkema af. Het Hof Leeuwarden heeft het vonnis van de kantonrechter vervolgens op 5 juli 2011 bekrachtigd (zie «JOR» 2011/312, m.nt. Loesberg). De Hoge Raad vernietigt in het hiervoor afgedrukte arrest het arrest van het hof en verwijst de zaak naar het hof in Arnhem.

2. De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.4. onder andere: “Vaststaat dat de curator de overeenkomst, voor zover nodig, eerst op 29 december 2008 op de voet van art. 40 F. heeft opgezegd. De door het hof in rov. 7 en 8 genoemde omstandigheden kunnen niet zijn kennelijke oordeel dragen dat de arbeidsovereenkomst voordien op een andere wijze tot een einde is gekomen”. Ik meen dat het hof niet overweegt dat de arbeidsovereenkomst voor 29 december 2008 is geëindigd. Hij vindt mijns inziens dat niet langer sprake is van een arbeidsovereenkomst (in de zin van art. 40 Fw). In r.o. 7 overweegt het hof immers: “Het hof is van oordeel dat er ook in dit geval reden is voor relativering van de arbeidsovereenkomst die Aeilkema als (middellijk) enig aandeelhouder met zijn vennootschap Aeilfin heeft gesloten, ook al was niet hijzelf, maar zijn holding daarvan statutair directeur”. In r.o. 8 overweegt het hof onder andere: “Het hof oordeelt dat ook in dit geval, waar Aeilkema als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en hij zich ook naar buiten onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming presenteerde, er vanaf het moment dat hij de facto zelf het faillissement van zijn vennootschap heeft aangevraagd, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 40 van de Faillissementswet, aangezien van de daarbedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (nota bene op eigen verzoek) de bestuursmacht van Aeilkema feitelijk tot een einde is gekomen”. Het hof vindt dat de overeenkomst tussen Aeilkema en Aeilfin door de aangifte van het faillissement niet is geëindigd, maar niet langer als arbeidsovereenkomst (in de zin van art. 40 Fw) kan worden gekwalificeerd. Is sprake van een arbeidsovereenkomst (in de zin van art. 40 Fw), dan is het loon dat na de faillietverklaring opeisbaar wordt, op grond van art. 40 Fw boedelschuld en moet dat loon direct worden betaald. Is geen sprake (meer) van een arbeidsovereenkomst, dan dient de schuld aan Aeilkema die na de faillietverklaring opeisbaar is geworden als niet verifieerbaar te worden gekwalificeerd. Blijkbaar voelt de Hoge Raad niet voor de relativering van het hof en verschiet de arbeidsovereenkomst volgens hem niet van kleur doordat de werkgever (op eigen aangifte) failliet is verklaard. Wat mij betreft is er geen ruimte voor relativering van de arbeidsovereenkomst zoals door het hof is aangenomen.

De bestuurder van de vennootschap moet – in beginsel – aangifte van het faillissement van de vennootschap kunnen doen als de vennootschap heeft opgehouden te betalen. Op het doen van aangifte mag niet de sanctie staan dat de bestuurder als werknemer van de vennootschap geen loon meer krijgt.

3. De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.4. tevens “(...) dat Aeilkema geen statutair bestuurder van Aeilfin was en die hoedanigheid dus ook niet verloren kan hebben. Reeds

412

daarom doet zich geen situatie voor als in de arresten van de Hoge Raad van 15 april 2005 (...), NJ 2005/483 [Ciris/Bartelink] en (...) NJ 2005/484 [Eggenhuizen/Unidek] aan de orde was”. In zijn arresten inzake Ciris/Bartelink en Eggenhuizen/Unidek leert de Hoge Raad dat het einde van de vennootschappelijke relatie in beginsel tevens tot het einde van de arbeidsovereenkomst leidt. Omdat Aeilkema geen bestuurder was van Aeilfin leidt de faillietverklaring van Aeilfin er niet toe dat de arbeidsovereenkomst tussen Aeilkema en Aeilfin ook eindigt. De arbeidsovereenkomst tussen Aeilkema en Aelfin zou overigens ook niet zijn geëindigd in het geval dat Aeilkema wel bestuurder van Aelfin was geweest. De faillietverklaring van Aelfin laat haar vennootschappelijke organisatie immers intact en de faillietverklaring leidt ook niet tot het einde van het bestuurderschap van Holding en ook niet van een bestuurderschap van Aeilkema als hij bestuurder zou zijn geweest. Vgl. Hoge Raad 19 mei 1999, «JOR» 1999/170 (De Haan Beheer/Hamm q.q.), Hoge Raad 19 mei 1999, «JOR» 1999/171, m.nt. SCJJK (De Haan/Hamm q.q.) en Hoge Raad 19 december 2008, «JOR» 2009/172 (Pannevis en Van Apeldoorn q.q./Air Holland); zie ook: L.G. Verburg, Het beëindigen van de relatie met de bestuurder en de commissaris van een gefailleerde NV of BV, in: Overeenkomsten en insolventie, Serie Onderneming en Recht deel 72, Deventer 2012, p. 149-171. 4. In het verleden heb ik betoogd dat de faillietverklaring van de vennootschap ertoe leidt “(...) dat de arbeidsovereenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder min of meer betekenisloos wordt (...)”. Vgl. E. Loesberg, De curator en de werknemer (DGA): vriend en/of vijand?, in: Werknemers en insolventie van de werkgever: is de balans in evenwicht?, Deventer 2000, p. 15-32. De A-G Spier zegt in zijn conclusie voorafgaande aan het hiervoor afgedrukte arrest van de Hoge Raad naar aanleiding van deze opmerking dat “Hetgeen volgde, (...) niet veel nieuw licht [wierp] op hetgeen Loesberg voor ogen stond bij het “min of meer betekenisloos” worden”. Dit begrijp ik niet. Ik heb duidelijk gezegd dat de faillietverklaring van de vennootschap ertoe leidt dat de onderneming niet langer door de bestuurder maar voortaan door de curator wordt bestuurd en de arbeidsovereenkomst daarom min of meer betekenisloos wordt. De bestuurder dient de onderneming te besturen. Dat is de arbeid die hij dient te verrichten.

Als gevolg van de faillietverklaring van de vennootschap kan de bestuurder zijn arbeid niet meer verrichten en heeft de arbeidsovereenkomst – in zoverre – geen inhoud meer.

De arbeidsovereenkomst is een papieren huls geworden. In aanvulling op mijn artikel merk ik op dat de bestuurder jegens de failliete werkgever op grond van art. 40 Fw recht heeft op loon over de opzegtermijn. Dat de bestuurder niet langer de overeengekomen werkzaamheden kan verrichten komt op grond van art. 7:628 BW voor risico van de failliete werkgever. Vgl. Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, nrs. 114 en 117. Terecht zegt Spier dat in mijn visie het min of meer betekenisloos worden van de overeenkomst “(...) niet inhoudt dat de arbeidsovereenkomst ten einde is gekomen”. Spier vervolgt dan met de opmerking: “Hoe dat ook zij, deze opvatting is achterhaald zoals hierna onder 3.21.2 zal blijken. Ook Loesberg heeft haar inmiddels verlaten”. Ik begrijp niet hoe Spier komt bij zijn stelling dat ik niet langer zou vinden dat door de faillietverklaring van de werkgever de arbeidsovereenkomst met de bestuurder “min of meer betekenisloos wordt”. Dat vind ik nog steeds en uit mijn noot onder het arrest van het hof kan niet anders worden afgeleid.

mr. E. Loesberg, senior rechter in de Rechtbank ’s-Hertogenbosch, werkzaam als voorzieningenrechter

413

» Voetnoten [1] De naam van de failliete vennootschap is, naar ik begrijp, Aeilfin Advies B.V. (en niet Aelfin Advies B.V., zoals de kop van het bestreden arrest en de cassatiedagvaarding vermelden). Zie ook rov. 1.1 en 1.2. van het in cassatie bestreden arrest, alsook het vonnis van faillietverklaring d.d. 8 april 2008 (productie 1 bij de in eerste aanleg door de curator genomen conclusie van 18 augustus 2009). In dat vonnis is sprake van AeilFin Advies B.V.

[2] Ontleend aan rov. 1.1 t/m 1.9 van het bestreden arrest.

[3] Uit de inleidende dagvaarding onder 13 blijkt dat het financiële belang van Aeilkema vrij beperkt is. Allicht omdat hij klaarblijkelijk tegen de kosten van rechtsbijstand is verzekerd, woog dat niet te zwaar om de strijd tot en met Uw Raad voort te zetten. Deze procedure zal de baten die Aeilkema hoopt te vinden ongetwijfeld hebben beperkt.

[4] De weergave van het Hof in rov. 2 is minder gelukkig. Bovendien verwijst het kennelijk abusievelijk naar art. 2:248 lid 2 BW, terwijl de Kantonrechter (terecht) spreekt over art.

6:248 lid 2 BW; zie rov. 4.4.

[5] Ook de klachten slaan een ferme toon aan. Als voorbeelden noem ik: “Het gerechtshof doet ook nog onnavolgbare dingen die onbegrijpelijk zijn en buitendien strijdig met het recht” (cassatiedagvaarding p. 7 tweede alinea) en “Een argument dat er ook nog met de haren wordt bijgesleept” (idem laatste alinea).

[6] Het blijft, zoals aangegeven in mijn tussenconclusie, denkbaar dat de versie die zich bevindt in het griffiedossier het origineel is, maar erg plausibel acht ik dat niet.

[7]

414

Rov. 4 van het bestreden arrest citeert een overweging uit HR 4 november 1942, ARB 1943, 343.

[8] Voor surseance van betaling geldt op grond van art. 239 Fw een regeling die in belangrijke mate overeenkomt met het bepaalde in art. 40 Fw.

[9] Zie onder meer Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz I, p. 428 (MvT) (ik heb aanbevolen citeerwijze aangehouden); HR 12 januari 1990, LJN AC2325, NJ 1990/662 PvS (Van Gelder Papier), rov. 3.2-3.3 en HR 5 december 1975, LJN AB3880, NJ 1976/269 GJS (ASF/Hoek q.q.). Zie in dit verband voorts F.M.J. Verstijlen, De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement, in: Materieel faillissementsrecht: de Peeters-Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement (Preadviezen 2006, Vereniging voor Burgerlijk Recht) 2006, p. 87, 127-128.

[10] Zie art. 6 lid 1 onder d WW, dat bepaalt dat de arbeidsverhouding van een directeurgrootaandeelhouder niet beschouwd wordt als “dienstbetrekking” in de zin van de WW. Zie voorts de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 december 1997, nr. SV/WV/97/5347, Stcrt. 1997, 248, p. 15 over de betekenis van het begrip dga. Vgl. ook rov. 6 van het bestreden arrest.

[11] Vgl. HR 3 december 1999, LJN AA3819, NJ 2000/53 PvS, rov. 3.4, waarin geoordeeld werd dat het begrip loon in de zin van het huidige art. 40 lid 2 Fw niet afwijkt van het begrip loon in de zin van het BW. Zie voorts Wessels Insolventierecht II, 2009, par.

2534; de annotatie van J. van der Pijl bij het thans in cassatie bestreden arrest, in «JAR» 2011/208 en de annotatie van E. Loesberg bij hetzelfde arrest in «JOR» 2011/312. Vgl. naar aanleiding van het arrest van het Hof tevens J. de Haan, NTFR 2011/1757 zomede het commentaar (“Wenk”) in RAR 2011/138.

[12] Zie onder meer Wessels Insolventierecht II, 2009, par. 2537 en P.R.W. Schaink 2011, Sdu Commentaar Insolventierecht, art. 40 Fw, C.1.5. Zie ook Kortmann/Faber-Van der Feltz I, p. 428, 429, waar wordt opgemerkt dat ook de bestuurder van een naamloze vennootschap onder art. 40 Fw valt (de besloten vennootschap is van later datum).

[13] Ik ga er verder aan voorbij dat Aeilkema, uitgaande van ’s Hofs vaststellingen, slechts indirect dga was van Aeilfin; zie hiervoor onder 1.2. Immers roeren de middelen deze kwestie niet aan.

415

[14] De strekking van art. 106 Fw brengt mee dat indien het bestuur van de gefailleerde vennootschap berust bij een rechtspersoon, het bepaalde in art. 106 Fw van overeenkomstige toepassing is op de bestuurder(s) van die rechtspersoon. Zie Rb. Amsterdam 2 februari 1982, LJN AB7869, NJ 1982/525 en Wessels Insolventierecht IV, 2010, par. 4406.

[15] Wet van 6 juni 2011 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, Stb. 2011, 275 (31 763). De wet treedt (op een enkele bepaling na) in werking op een bij Koninklijk Besluit te bepalen tijdstip; zie artikel VIII. [16] Zie Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 6.

[17] Zie Kamerstukken II 2009/10, 31 763, nr. 10, p. 2.

[18] E. Loesberg, in A.M. Luttmer-Kat (red.), Insolad Jaarboek 1999, p. 27.

[19] Noot 70.

[20] Zie noot onder het bestreden arrest in «JOR» 2011/312.

[21] Vgl. art. 7:610 lid 1 BW. [22] Zie HR 15 april 2005, LJN AS2713, NJ 2005/483, «JAR» 2005/153 R.M. Beltzer rov. 3.5.3 en HR 15 april 2005, LJN AS2030, NJ 2005/484, rov. 3.4.3.

[23] Zie onder meer mijn ambtgenoot Timmerman voor HR 11 februari 2011, LJN BO9577, NJ 2011/305 P. van Schilfgaarde onder 3.8 en de in de conclusie genoemde literatuur.

[24] Ook F. Loesberg heeft daarop gewezen in zijn annotatie van het arrest a quo, «JOR» 2011/312 onder 2.

416

JOR 1997/41 RvS, 25-10-1996, F03.96.0823 Aanschrijving curator (in hoedanigheid) tot verwijdering van afval van het terrein van gefailleerde op straffe van dwangsom, Curator heeft het niet in zijn macht om aan overtredingen van de milieuvergunning een einde te maken, Kosten ter zake van afvalverwijdering kunnen niet worden aangemerkt als boedelschuld, nu deze kosten niet ten gunste van de boedel komen, Boedel wordt niet gebaat in de zin van art. 24 Fw, Curator heeft niet de ingevolge art. 103 Fw vereiste toestemming van de R-C verkregen om over gelden van de boedel te beschikken teneinde aan de aanschrijving te voldoen Aflevering

1997 afl. 4

Rubriek

Insolventierecht

College

Voorzitter Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State

Datum 25 oktober 1996 Rolnummer

F03.96.0823

Rechter(s)

Mr. Bakker

Partijen

Mr J. Langeler te Hengelo,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Hannink Timmerfabriek B.V., verzoeker, tegen Burgemeester en wethouders van Hengelo, verweerders.

Noot

A. van Hees

Trefwoorden Aanschrijving curator (in hoedanigheid) tot verwijdering van afval van het terrein van gefailleerde op straffe van dwangsom, Curator heeft het niet in zijn macht om aan overtredingen van de milieuvergunning een einde te maken, Kosten ter zake van afvalverwijdering kunnen niet worden aangemerkt als boedelschuld, nu deze kosten niet ten gunste van de boedel komen, Boedel wordt niet gebaat in de zin van art. 24 Fw, Curator heeft niet de ingevolge art. 103 Fw vereiste toestemming van de R-C verkregen om over gelden van de boedel te beschikken teneinde aan de aanschrijving te voldoen Regelgeving Fw - 24; 103 Âť Samenvatting De Voorzitter stelt voorop dat verweerders het besluit kennelijk bedoeld hebben als te zijn gericht tot verzoeker in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van HanninkTimmerfabriek B.V. De Voorzitter gaat er dan ook van uit dat verzoeker in dit geval niet als privĂŠ-persoon, noch als advocaat en procureur is aangeschreven.

417

Ter zitting is naar het oordeel van de Voorzitter voldoende komen vast te staan dat de voorschriften uit de milieuvergunning worden overtreden. Ten aanzien van de vraag of verzoeker hierdoor ook gehouden is het afval af te voeren ten laste van de boedel, overweegt de Voorzitter dat naar zijn oordeel hiervoor bepalend is ten eerste of op de curator de verplichtingen rusten die voortvloeien uit de aan Hannink Timmerfabriek B.V. verleende hinderwetvergunning en ten tweede of de curator het ook in zijn macht heeft om aan de overtreding een einde te maken. De Voorzitter laat het antwoord op de eerste vraag in het midden.

Art. 24 Fw stelt dat de boedel in een geval als het onderhavige slechts aansprakelijk is voor zover de boedel door de verbintenis wordt gebaat. Hieruit volgt dat de verzoeker in zijn hoedanigheid van curator slechts nieuwe verbintenissen mag aangaan in het belang van de boedel. Naar het oordeel van de Voorzitter kunnen in dit geval de kosten die aangewend zouden moeten worden om het afval van het terrein te verwijderen, niet worden aangemerkt als boedelschuld, reeds omdat deze kosten naar het oordeel van de Voorzitter niet ten gunste van de boedel komen. Verweerders hebben verder onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de boedel door het maken van deze kosten zou worden gebaat.

Verder neemt de Voorzitter in aanmerking dat verzoeker niet de ingevolge art. 103 Fw vereiste toestemming van de rechter-commissaris heeft gekregen, welke toestemming in dit geval noodzakelijk is om over de gelden van de failliete boedel te kunnen beschikken.

Gelet op het voorgaande komt de Voorzitter tot de conclusie dat verzoeker het niet in zijn macht had om te voldoen aan de wettelijke verplichtingen voortvloeiende uit de geldende milieuvergunning, zodat verweerders hem in zoverre ten onrechte hebben aangeschreven.

Bij besluit van 19 juli 1996, kenmerk SO11740C, hebben verweerders bepaald dat verzoeker een dwangsom verbeurt van Ć’ 5000,= (met een maximum van Ć’ 100.000,=) per week dat hij in gebreke blijft de zich op het bedrijfsterrein van Hannink Beheer B.V. aan de Deurningerstraat 175 te Hengelo bevindende afvalstoffen te verwijderen.

In het besluit is bepaald dat de dwangsom wordt verbeurd twee weken na het van kracht worden van het bestreden besluit.

Tegen dit besluit heeft verzoeker bij verweerders een bezwaarschrift ingediend.

418

Daarnaast heeft verzoeker de Voorzitter gevraagd met betrekking tot het besluit van verweerders een voorlopige voorziening te treffen.

Tijdens de zitting op 18 oktober 1996 hebben verzoeker, in persoon en vertegenwoordigd door Mr J.C. van Nie, en verweerders, vertegenwoordigd door M.J. Hassing-Olde Hanter, hun standpunten nader uiteengezet.

Voorts is J.M.J. Nijhuis-Hannink namens Hannink Beheer B.V. verschenen.

beslissing/besluit

Âť Uitspraak In rechte In artikel 36, eerste lid, van de Wet op de Raad van State is, voor zover hier van belang, bepaald dat hoofdstuk 8 van de Algemene wet bestuursrecht van overeenkomstige toepassing is indien bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld.

Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht is het mogelijk om, indien tegen een besluit beroep is ingesteld dan wel voorafgaand aan een mogelijk beroep bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening te treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voor zover de daartoe uitgevoerde toetsing meebrengt dat het geding in de bodemprocedure wordt beoordeeld heeft het oordeel van de Voorzitter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend in die procedure.

Verweerders hebben in april 1995 en juli 1995 geconstateerd dat de verplichtingen voortvloeiende uit de voorschriften behorende bij de van kracht zijnde, op 10 september 1993 aan de inrichting Hannink Timmerfabriek B.V. verleende revisievergunning ingevolge de Hinderwet, betreffende onder andere de opslag en verwijdering van bedrijfsafvalstoffen (chemische en gevaarlijke), niet worden nageleefd.

Na het faillissement [lees: de faillietverklaring] op 13 september 1995 van Hannink Timmerfabriek B.V., die het bedrijfsterrein huurde van Hannink Beheer B.V., hebben verweerders verzoeker bij schrijven van 20 mei 1996 aangeschreven zorg te dragen voor verwijdering van de op het terrein van de failliet nog aanwezige afvalstoffen. Het betreft

419

ongeveer 200 vaten met deels gevaarlijke afvalstoffen, die naar de mening van verweerders door hun wijze van opslag een bedreiging vormen voor het milieu.

Bij het bestreden besluit hebben verweerders bepaald dat verzoeker een dwang som verbeurt van ƒ 5000,= (met een maximum van ƒ 100.000,=) per week dat hij in gebreke blijft de zich op het bedrijfsterrein van Hannink Beheer B.V. aan de Deurningerstraat 175 te Hengelo bevindende afvalstoffen te verwijderen.

Verweerders hebben aan hun besluit ten grondslag gelegd dat het milieubelang – ook bij het beheer en de vereffening van de boedel –, in dit geval zeer zwaar dient te wegen en zelfs zal moeten prevaleren boven belangen van – individuele – schuldeisers. Daarnaast hebben zij overwogen dat de boedel, blijkens informatie afkomstig van verzoeker, over voldoende middelen beschikt om de verwijderingskosten van het afval te dekken.

Verzoeker kan zich met het besluit van verweerders niet verenigen. Hij heeft als bezwaar van formele aard aangevoerd dat verweerders hem ten onrechte hebben aangeschreven, aangezien hij in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Hannink Timmerfabriek B.V. niet gerechtigd is om aan de last van verweerders gevolg te geven.

De rechter-commissaris heeft hem immers niet de ingevolge artikel 103 van de Faillissementswet vereiste toestemming gegeven om over de gelden van de failliete boedel te beschikken op de door verweerders voorgestane wijze.

Verder is verzoeker van mening dat uit de bewoordingen van het bestreden besluit volgt dat hij eveneens in privé en mogelijkerwijs in zijn hoedanigheid van advocaat en procureur onder oplegging van een dwangsom is aangeschreven. Hij heeft hier grote bezwaren tegen, aangezien er naar zijn mening van persoonlijke aansprakelijkheid geen sprake kan zijn.

Op grond van artikel 18.9, eerste lid, van de Wet milieubeheer kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen bij overtreding van het bij of krachtens deze wet bepaalde, indien het belang van de bescherming van het milieu zich daartegen niet verzet, bepalen dat de overtreder een door het orgaan vastgestelde dwangsom verbeurt.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel kan het bestuursorgaan de dwangsom per tijdseenheid of per overtreding vaststellen. Het bepaalt tevens het bedrag waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag moet in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het gelaedeerde belang en de beoog de werking van het opleggen van de dwangsom.

420

Het derde lid van dit artikel bepaalt dat wanneer een dwangsom is vastgesteld de overtreder in de gelegenheid moet worden gesteld de betrokken overtreding ongedaan te maken.

De Voorzitter stelt voorop dat verweerders het besluit, gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting, kennelijk bedoeld hebben als te zijn gericht tot verzoeker in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Hannink Timmerfabriek B.V. De Voorzitter gaat er dan ook van uit dat verzoeker in dit geval niet als privĂŠ-persoon, noch als advocaat en procureur is aangeschreven.

Allereerst dient de bevoegdheid tot het nemen van het bestreden besluit te worden onderzocht.

Voor de vraag of verweerders bevoegd zijn aan verzoeker in zijn hoedanigheid van curator de in het bestreden besluit neergelegde dwangsom op te leggen, is in de eerste plaats bepalend of het bewaren van het onderhavige afval in de inrichting overtreding oplevert van enig wettelijk voorschrift en in de tweede plaats of verzoeker in zijn hoedanigheid van curator gehouden en in staat is om aan die overtreding een eind te maken.

De Voorzitter stelt vast dat in het bestreden besluit niet is aangegeven welk wettelijk voorschrift is overtreden. In het besluit is wel verwezen naar een op 20 mei 1996 aan verzoeker gericht schrijven, waarin aan hem een last tot verwijdering van de op het terrein van de failliet aanwezige afvalstoffen is opgelegd. Uit de bewoordingen van dit schrijven leidt de Voorzitter af dat verweerders beogen deze last te baseren op de zorgverplichting neergelegd in artikel 13 van de Wet bodembescherming, en/of op de artikelen 1.1a, 10.2 en 10.3 van de Wet milieubeheer en/of de verplichtingen voortvloeiende uit de geldende milieuvergunning.

De Voorzitter stelt voorop dat verweerders aldus het bestreden besluit hebben voorzien van alternatieve grondslagen, zonder duidelijk te maken welk van deze voorschriften zij met de in geding zijnde dwangsom beogen te handhaven, en evenmin waarom sprake is van een overtreding van elk van deze voorschriften.

Naar het oordeel van de Voorzitter is het voorgaande, gelet op het karakter van het besluit, te weten een sanctiemaatregel, niet aanvaardbaar. De rechtszekerheid vereist immers dat voor verzoekster duidelijk is welke bepaling dan wel bepalingen worden overtreden, zodat zij in staat is een eind te maken aan die overtreding.

421

Verder overweegt de Voorzitter ten aanzien van de in artikel 13 van de Wet bodembescherming neergelegde zorgplicht dat dit artikel verwijst naar handelingen die op of in de bodem worden verricht als bedoeld in de artikelen 6 tot en met 11 van de Wet bodembescherming.

Verweerders hebben in hun besluit echter niet aangegeven in hoeverre het niet afvoeren van het achtergebleven afval op het terrein aan de Deurningerstraat 175 te Hengelo een handeling als bedoeld in ĂŠĂŠn van deze artikelen oplevert, noch hebben zij concreet aangegeven welk van deze artikelen hierdoor zou zijn overtreden.

Verweerders hebben dan ook naar het oordeel van de Voorzitter reeds hierom niet aangetoond dat sprake is van een overtreding van artikel 13 van de Wet bodembescherming.

Over de artikelen 1.1a, 10.2 en 10.3 van de Wet milieubeheer overweegt de Voorzitter als volgt.

Ten aanzien van artikel 1.1a, tweede lid, van de Wet milieubeheer stelt de Voorzitter vast dat, daargelaten of uit deze bepaling zodanig concrete verplichtingen voortvloeien dat het niet naleven daarvan een grondslag kan zijn voor het nemen van bestuurlijke handhavingsmaatregelen, verweerders niet hebben gemotiveerd in welk opzicht de opslag van de onderhavige afvalstoffen een overtreding van deze, in zeer algemene bewoordingen gestelde, zorgplichtbepaling oplevert.

Artikel 10.2 van de Wet milieubeheer ziet op het op of in de bodem brengen van afvalstoffen buiten een inrichting. In dit geval bevinden de afvalstoffen zich binnen de inrichting, waardoor ook dit artikel geen grondslag kan bieden voor het bestreden besluit.

Dit geldt eveneens voor artikel 10.3 van de Wet milieubeheer. Dit artikel is immers niet van toepassing op verzoeker, nu niet gesteld kan worden dat bij hem in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf afvalstoffen ontstaan.

In zoverre hebben verweerders derhalve niet gemotiveerd waaraan zij hun bevoegdheid tot het opleggen van een dwangsom ontlenen.

Voorts hebben verweerders in hun schrijven van 20 mei 1996 verwezen naar de verplichtingen voortvloeiende uit de voorschriften verbonden aan de van toepassing zijnde milieuvergunning van 10 september 1993, met name de voorschriften 4a en 4b.

422

Ingevolge voorschrift 4a mag in de inrichting maximaal 1000 liter oplosmiddel aanwezig zijn, welke dient te worden opgeslagen in de kluis. Ingevolge voorschrift 4b moeten de vloeibare stoffen worden bewaard in doelmatig, goed gesloten vaatwerk, containers of laadketels; houders met gevaarlijke stoffen moeten voldoen aan de eisen gesteld in het Reglement gevaarlijke stoffen voor het transport over de weg (R.I.D.).

Ter zitting is naar het oordeel van de Voorzitter voldoende komen vast te staan dat deze voorschriften worden overtreden. Ten aanzien van de vraag of verzoeker hierdoor ook gehouden is het afval af te voeren ten laste van de boedel, overweegt de Voorzitter dat naar zijn oordeel hiervoor bepalend is ten eerste of op de curator de verplichtingen rusten die voortvloeien uit de aan Hannink Timmerfabriek B.V. verleende hinderwetvergunning en ten tweede of de curator het ook in zijn macht heeft om aan de overtreding een einde te maken.

De Voorzitter laat het antwoord op de eerste vraag in het midden, reeds omdat verzoeker het naar zijn oordeel niet in zijn macht heeft om aan de overtreding van de voorschriften in de hinderwetvergunning een einde te maken.

Immers, artikel 24 van de Faillissementswet stelt dat de boedel in een geval als het onderhavige slechts aansprakelijk is voor zover de boedel door de verbintenis wordt gebaat. Hieruit volgt dat de verzoeker in zijn hoedanigheid van curator slechts nieuwe verbintenissen mag aangaan in het belang van de boedel.

Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting kunnen naar het oordeel van de Voorzitter in dit geval de kosten die aangewend zouden moeten worden om het afval van het terrein te verwijderen, niet worden aangemerkt als boedelschuld, reeds omdat deze kosten naar het oordeel van de Voorzitter niet ten gunste van de boedel komen.

Verweerders hebben verder onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de boedel door het maken van deze kosten zou worden gebaat.

Verder neemt de Voorzitter in aanmerking dat verzoeker niet de ingevolge artikel 103 van de Faillissementswet vereiste toestemming van de rechter-commissaris heeft gekregen, welke toestemming in dit geval noodzakelijk is om over de gelden van de failliete boedel te kunnen beschikken.

Gelet op het voorgaande komt de Voorzitter tot de conclusie dat verzoeker het niet in zijn macht had om te voldoen aan de wettelijke verplichtingen voortvloeiende uit de geldende milieuvergunning, zodat verweerders hem in zoverre ten onrechte hebben aangeschreven.

423

Gelet op het vorenoverwogene bestaat er voor verzoeker een spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening. De Voorzitter ziet dan ook aanleiding om over te gaan tot schorsing van het bestreden besluit.

Hieruit volgt dat het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in aanmerking komt voor inwilliging.

De Voorzitter acht termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Beslissing De Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak

Iwijst het verzoek toe; IItreft de voorlopige voorziening dat het besluit van verweerders van 19 juli 1996, kenmerk SO11740C, wordt geschorst; IIIveroordeelt verweerders in de door verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek gemaakte kosten ...; het totale bedrag dient aan verzoeker te worden vergoed door de gemeente Hengelo; IVgelast dat door de gemeente Hengelo aan verzoeker het door hem gestorte recht wordt vergoed. » Noot 1. Ook de voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State blijkt soms met faillissementsrechtelijke vragen geconfronteerd te worden. Wat was het geval?

HanninkTimmerfabriek B.V. (de ‘Timmerfabriek’) huurde van Hannink Beheer B.V. een bedrijfterrein en had op dat terrein – in strijd met de haar ingevolge de Hinderwet verleende vergunning – chemische en gevaarlijke bedrijfsafvalstoffen opgeslagen. Nadat deze opslag door de gemeente Hengelo was geconsta teerd, ging de Timmerfabriek failliet. De gemeente stelt vast dat de boedel over voldoende middelen beschikt om de verwijderingskosten van het afval te kunnen dekken en meent dat het milieubelang moet prevaleren boven die van de schuldeisers. Zij schrijft de curator, Mr Langeler, aan voor verwijdering van de ongeveer 200 vaten afvalstoffen zorg te dragen en legt een dwangsom op van ƒ 5.000,= per week dat hij in gebreke blijft aan de aanschrijving te voldoen. De curator beroept zich op art. 103 Fw en stelt niet gerechtigd te zijn aan de aanschrijving van de gemeente gevolg te geven, nu de rechter-commissaris hem niet de ingevolge deze bepaling vereiste toestemming heeft gegeven om daarvoor gelden van de failliete boedel te gebruiken. Verder maakt hij er bezwaar tegen dat de aanschrijving zich (ook) tot hem in privé lijkt te richten en niet (alleen) tot hem in zijn hoedanigheid van

424

curator. 2. Aan dit laatste punt maakt de voorzitter niet veel woorden vuil. Hij gaat ervan uit dat bedoeld is Mr Langeler in zijn hoedanigheid van curator aan te schrijven en niet als privĂŠ-persoon. Dit lijkt terecht. De aanschrijving betreft immers het (niet-)optreden van Mr Langeler als curator en niet als privĂŠ-persoon. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan een curator die als zodanig optreedt, in privĂŠ worden aangesproken. Vgl. laatstelijk HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou en Prouvost/curatoren Van Schuppen). Dergelijke omstandigheden waren hier niet aan de orde. De verdere overwegingen van de voorzitter spitsen zich geheel toe op de kosten die de curator zou moeten maken om aan de aanschrijving te kunnen voldoen. Uit het bepaalde in art. 24 Fw leidt de voorzitter af, dat de curator deze kosten niet mag maken omdat de boedel daardoor niet wordt gebaat. In navolging van de curator leidt de voorzitter voorts uit art. 103 Fw af dat de curator, om deze kosten te kunnen maken, de toestemming van de rechter-commissaris nodig heeft. Deze toestemming zou ontbreken.

Naar ik begrijp, brengt dit alles de voorzitter tot de conclusie dat de curator niet aan de voorschriften van de hinderwetvergunning is gebonden. De aanschrijving wordt dan ook geschorst. 3. Zowel de verwijzing naar art. 24 Fw als die naar art. 103 Fw lijkt misplaatst te zijn. Art. 24 Fw ziet slechts op handelen van de failliet zelf na zijn failietverklaring. Op grond van deze bepaling is de boedel daarvoor slechts aansprakelijk voor zover zij door dat handelen is gebaat. De bepaling geldt als een uitzondering op het bepaalde in art. 23 Fw en heeft niets van doen met de bevoegdheid van de curator de boedel te binden.

Hetzelfde geldt voor art. 103 Fw. Deze bepaling ziet slechts op de bevoegdheid van de curator over gelden van de boedel te kunnen beschikken. De bevoegdheid de boedel te binden, volgt uit art. 68 lid 1 Fw. Voor de uitoefening daarvan schrijft de wet in bepaalde gevallen machtiging van de rechter-commissaris voor (onder meer in art. 68 lid 2 Fw).

Het ontbreken van die machtiging heeft geen invloed op de geldigheid van de verrichte rechtshandeling (art. 72 Fw). Voor het maken van kosten als in de onderhavige uitspraak bedoeld, was overigens geen machtiging vereist. 4. Nu op de overwegingen die aan de beslissing van de voorzitter ten grondslag liggen, wel wat af te dingen valt, dringt zich de vraag op of deze beslissing wel juist is. Deze vraag is niet zonder practische betekenis.

Vaak blijkt een failliet het in de fase direct voorafgaande aan zijn faillissement met de nakoming van zijn milieurechtelijke verplichtingen niet zo nauw te hebben genomen. De kosten die daardoor moeten worden gemaakt, kunnen aanzienlijk zijn. Indien deze kosten als boedelkosten uit het boedelactief moeten worden voldaan, kan dat belangrijke gevolgen hebben voor de afwikkeling van het faillissement en met name voor de positie van de overige boedelcrediteuren. De bevoegde autoriteiten stellen zich tegenover de boedel soms hard op, daarbij aangemoedigd door enkele bijdragen in het tijdschrift met de toepasselijke naam Handhaving (Handhaving jan/feb 1993, blz. 21 en maart/april 1995, blz. 23). Is de boedel nu wel of niet aansprakelijk voor de nakoming van milieurechtelijke normen? 5. Voorop moet staan dat een curator tot taak heeft de failliete boedel te beheren en te vereffenen (art. 68 lid 1 Fw). De curator kan daarbij niet worden vereenzelvigd met de failliet. Hij behartigt ook niet de belangen van de failliet maar die van de crediteuren, zij het dat hij met andere belangen, waaronder die van de failliet, wel rekening moet houden (vgl. HR 19 april 1996, NJ 1996, 727, Maclou en Prouvost/curatoren Van Schuppen). De milieuverplichtingen die op een failliet rusten, gaan na diens faillietverklaring daarom niet vanzelf over op de curator, ook niet indien de failliet niet of niet langer in staat is deze na te komen. Wel kunnen er omstandigheden zijn waarin moet worden aangenomen dat de curator zich aan zekere milieuverplichtingen van de failliet heeft te houden of waarin hij zelf de adressaat wordt van bepaalde milieunormen. Denk hierbij aan het geval waarin de curator het bedrijf van de failliet voortzet. Wanneer tijdens en als gevolg van de voortzetting van het bedrijf van

425

de failliet chemisch afval ontstaat, rust op de curator de plicht om op regelmatige wijze, zoals voorzien in wet en vergunning, zorg te dragen voor afvoer van dit afval en daarvoor gelden te reserveren (aldus, terecht, G.J. Knijp, Trema 1993, blz. 286). Denk verder aan het geval waarin de curator in het kader van zijn taakuitoefening chemicaliĂŤn opslaat of vervoert. Ook dan heeft hij zich te houden aan de toepasselijke milieunormen.

Anders is het wanneer de curator zaken zonder waarde aantreft, zoals in het onderhavige geval. Aangezien de taak van de curator (beheer en vereffening) primair wordt uitgeoefend ten behoeve van de crediteuren, is hij niet gehouden de zorg voor die waardeloze zaken op zich te nemen. Hij kan dan ook niet, in ieder geval niet zonder meer, als beheerder van ook die zaken worden aangemerkt. Wel zal van hem, vanuit de algemene zorgvuldigheidsverplichting die op hem rust, verwacht mogen worden dat hij anderen, en dan met name de bevoegde autoriteiten, informeert en in de gelegenheid stelt de nodige maatregelen te treffen. Het is goed mogelijk dat het handelen van de failliet als een onrechtmatige daad jegens de betrokken overheid moet worden gekwalificeerd (vgl. onder meer HR 14 april 1989, NJ 1990, 712, Benckiser) en dat de kosten van die maatregelen een verifieerbare faillissementsvordering opleveren. Van een boedelvordering zal echter geen sprake zijn. 6. Een ander standpunt wordt ingenomen door Verstijlen (in: De curator, een octopus, Deventer 1996, blz. 273 e.v.). Verstijlen gaat ervan uit dat de taak van de curator (nogmaals: beheer en vereffening van de failliete boedel) zich uitstrekt tot alles wat hij aantreft en dus ook tot de bij de failliet aanwezige afvalstoffen. Hij miskent echter dat die taak moet worden uitgevoerd ten behoeve van de crediteuren en door het belang van die crediteuren wordt begrensd. Net zo min als het de taak van de curator is (bijvoorbeeld) het werkgelegenheidsbelang te dienen, is het zijn taak het milieubelang te dienen. Wel zal hij bij de uitoefening van zijn taak met deze belangen tot op zekere hoogte rekening moeten houden. Dat betekent evenwel niet dat van hem mag worden verwacht en dat hij verplicht is met het oog op die belangen ten laste van de boedel kostbare maatregelen te treffen. 7. Tot slot zij nog vermeld dat in het kader van een door de curator beĂŤindigde huurrelatie de curator mogelijk op grond van HR 12 november 1993, NJ 1994, 229 (Frima q.q./ Blankers) door de verhuurder wel verplicht kan worden de in het gehuurde aanwezige afvalstoffen te verwijderen. Zie hierover A. van Hees, NbBW 1994, blz. 38 e.v.

A. van Hees

426

JOR 1997/105 RvS, 11-07-1997, E03.96.1463/125-250 Verplichting tot naleving milieuvergunningvoorschriften geldt niet alleen voor de (rechts)persoon aan wie oorspronkelijk de vergunning is verleend, maar geldt voor een ieder die in een bijzondere gezagsverhouding tot de inrichting staat, Ook indien de curator de onderneming van de gefailleerde niet voortzet, is hij gehouden tot naleving van de vergunningvoorschriften, Bestuurlijke dwangsom, Boedelschuld Aflevering

1997 afl. 9

Rubriek

Insolventierecht

College

Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State

Datum 11 juli 1997 Rolnummer Rechter(s)

E03.96.1463/125-250 Mr. Boukema

Mr. Konijnenbelt Mr. Schaafsma Partijen

Mr drs J.D.M. Oude Grote Bevelsborg te Dordrecht,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Alvat B.V., appellant, gemachtigde: Mr drs C.J.M. Stubenrouch, tegen Burgemeester en wethouders van Dordrecht te Dordrecht, verweerders, gemachtigde: Mr H.F. Groenestein.

Noot

S.C.J.J. Kortmann

Trefwoorden Verplichting tot naleving milieuvergunningvoorschriften geldt niet alleen voor de (rechts)persoon aan wie oorspronkelijk de vergunning is verleend, maar geldt voor een ieder die in een bijzondere gezagsverhouding tot de inrichting staat, Ook indien de curator de onderneming van de gefailleerde niet voortzet, is hij gehouden tot naleving van de vergunningvoorschriften, Bestuurlijke dwangsom, Boedelschuld Regelgeving Fw - 98 Wet Milieubeheer - 8.20 lid 1 Gemeentewet - 137 Âť Samenvatting

427

De Afdeling overweegt dat ingevolge art. 8.20, eerste lid, van de Wet Milieubeheer een voor een inrichting verleende vergunning geldt voor een ieder die de inrichting drijft.

Deze dient er zorg voor te dragen dat de aan de vergunning verbonden voorschriften worden nageleefd. Uit deze bepaling volgt dat een vergunning ingevolge de Wet milieubeheer niet uitsluitend geldt voor de (rechts)persoon aan wie de vergunning oorspronkelijk is verleend, doch dat tevens andere (rechts)personen die de inrichting drijven, kunnen worden aangesproken op niet naleving van de aan de vergunning verbonden voorschriften. De Wet milieubeheer gaat er derhalve van uit dat de uit een vergunning voortvloeiende verplichtingen gelden voor ieder die in een bijzondere gezagsverhouding tot de inrichting staat; in geval van faillissement is dat de curator, ook als hij de onderneming niet voortzet krachtens art. 98 Fw.

Voorts overweegt de Afdeling dat appellant in zijn kwaliteit van curator vanaf het moment van de faillietverklaring van de vennootschap is belast met het beheer van de inrichting. Gelet op het voorgaande is de Afdeling van oordeel dat appellant in zijn kwaliteit van curator vanaf het moment van de faillietverklaring verantwoordelijk is voor het naleven van de uit de aan de vennootschap verleende vergunning ingevolge de Hinderwet voortvloeiende verplichtingen. Dit brengt mee dat appellant kan worden aangesproken op het niet naleven van de voorschriften die zijn verbonden aan de ten behoeve van de inrichting verleende milieuvergunning. De Afdeling is dan ook van oordeel dat verweerders de last onder dwangsom terecht hebben gericht tot appellant in zijn kwaliteit van curator in het faillissement van de vennootschap.

Mocht appellant menen dat het voor hem onmogelijk is om aan de last onder dwangsom te voldoen, dan kan hij op grond van het hier mede van toepassing zijnde art. 137, eerste lid, van de Gemeentewet desgewenst verweerders verzoeken de last onder dwangsom op te heffen, de looptijd ervan op te schorten gedurende een door verweerders te bepalen termijn of de dwangsom te verminderen op grond van vermeende gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid om aan de op hem rustende verplichtingen te voldoen.

beslissing/besluit

Âť Uitspraak Procesverloop Bij besluit van 26 augustus 1996, kenmerk DO 96.3110 HdL/DO 2468, hebben verweerders bepaald dat door appellant een dwangsom wordt verbeurd van Ć’ 500,= per voorschrift per dag (met een maximum van Ć’ 15.000,=) dat niet wordt voldaan aan de voorschriften A.1, K.5 en K.19 van de op 19 mei 1987 aan Alvat B.V. verleende vergunning ingevolge de Hinderwet (thans: Wet milieubeheer) voor de inrichting op het perceel Grevelingenweg 3, kadastraal bekend gemeente Dordrecht, sectie R, no. 1688.

Aan dit besluit hebben verweerders een begunstigingstermijn van twee weken verbonden.

428

(...)

Tegen het besluit van verweerders van 26 augustus 1996 heeft appellant bij verweerders een bezwaarschrift ingediend.

Bij besluit van 3 oktober 1996, kenmerk 9609143, hebben verweerders de bezwaren van appellant ongegrond verklaard en het besluit van 26 augustus 1996 gehandhaafd.

(...)

Tegen het besluit van 3 oktober 1996 heeft appellant beroep ingesteld.

(...)

Het geschil is op 8 april 1997 behandeld in een openbare zitting van de Afdeling, waarin appellant, vertegenwoordigd door mr drs C.J.M. Stubenrouch, en verweerders, vertegenwoordigd door mr H.F. Groenestein, hun standpunten hebben toegelicht.

Overwegingen In artikel 36, eerste lid, van de Wet op de Raad van State is, voorzover hier van belang, bepaald dat hoofdstuk 8 van de Algemene wet bestuursrecht van overeenkomstige toepassing is indien bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld.

In het bestreden besluit van 3 oktober 1996 hebben verweerders het bezwaarschrift van appellant tegen de bij het besluit van 26 augustus 1996 opgelegde last onder dwangsom ongegrond verklaard.

Verweerders hebben de besluiten van 26 augustus 1996 en van 3 oktober 1996 doen steunen op de overweging dat appellant in zijn kwaliteit van curator in het faillissement van Alvat B.V. gehouden is ervoor te zorgen dat de aan de milieuvergunning van Alvat B.V. verbonden voorschriften worden nageleefd. Nu zij geconstateerd hebben dat enkele vergunningvoorschriften worden overtreden, achten zij zich bevoegd tegen de overtreding op te treden met toepassing van bestuurlijke handhavingsmaatregelen.

Appellant kan zich met de besluiten van verweerders van 26 augustus 1996 en van 3 oktober 1996 niet verenigen.

429

Hij voert aan dat hij na de faillietverklaring van Alvat B.V. op 8 mei 1996 de activiteiten van de gefailleerde vennootschap niet heeft voortgezet in de zin van artikel 98 van de Faillissementswet. Derhalve is ook de situatie in de inrichting, waaronder de aanwezigheid van afvalstoffen op het bedrijfsterrein, sedert de intreding van het faillissement niet gewijzigd.

Appellant is verder van mening dat hij alleen dan tot uitvoering van de last onder dwangsom is gehouden, indien de uitvoering van de gevorderde maatregelen als boedelverplichting aan de zijde van de curator zou kunnen worden aangemerkt. Daarvan is volgens hem echter geen sprake, mede omdat de verplichting om de aan de milieuvergunning verbonden voorschriften na te leven reeds bestond vóór de faillissementsdatum.

Ten slotte stelt appellant dat er in het onderhavige geval slechts sprake is van een publiekrechtelijke verplichting, waaraan een curator die de activiteiten van de gefailleerde vennootschap niet voortzet, niet behoeft te voldoen en ook niet kan voldoen.

Het voldoen aan de opgelegde verplichting zou volgens appellant een ongeoorloofde bevoordeling van één der crediteuren van gelijke rang betekenen.

Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet heeft het gemeentebestuur ter uitvoering van wetten, van algemene maatregelen van bestuur en van provinciale verordeningen, de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang.

Op grond van artikel 18.9, eerste lid, van de Wet milieubeheer kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen bij overtreding van het bij of krachtens deze wet bepaalde, indien het belang van de bescherming van het milieu zich daartegen niet verzet, bepalen dat de overtreder een door het orgaan vastgestelde dwangsom verbeurt.

Het derde lid van dit artikel bepaalt dat wanneer een dwangsom is vastgesteld de overtreder in de gelegenheid moet worden gesteld de betrokken overtreding ongedaan te maken.

De Afdeling overweegt dat verweerders bij besluit van 19 mei 1987 aan Alvat B.V. een vergunning ingevolge de Hinderwet hebben verleend voor een inrichting voor het opslaan, sorteren, expediëren en reconditioneren van schoon vaatwerk op het perceel Grevelingenweg 3 te Dordrecht.

Op grond van artikel XXII, eerste lid, van de Wet van 2 juli 1992 tot uitbreiding van de Wet algemene bepalingen milieuhygiëne en daarmee samenhangende wetten (vergunningen en algemene regels voor inrichtingen; procedures voor vergunningen en

430

ontheffingen; handhaving), Stb. 1992, 414, wordt deze vergunning gelijkgesteld met een vergunning die is verleend krachtens de Wet milieubeheer.

De aan de vergunning verbonden voorschriften A.1, K.5 en K.19 luiden als volgt.

‘Voorschrift A.1

In de inrichting mag uitsluitend droog en schoon vaatwerk worden opgeslagen; het vaatwerk moet bij binnenkomst onmiddellijk op deze punten worden gecontroleerd in de daarvoor bestemde sorteerloods.

Vaatwerk dat bij bedoelde controle niet aan deze eis blijkt te voldoen, moet ten spoedigste uit de inrichting worden afgevoerd.’

‘Voorschrift K.5

De afvalstoffen moeten zo vaak als nodig is, doch ten minste eenmaal per week, worden afgevoerd zonder zich buiten de inrichting te kunnen verspreiden.’

‘Voorschrift K.19

De inrichting moet schoon worden gehouden en in goede staat van onderhoud verkeren.’

De Afdeling overweegt dat ingevolge artikel 8.20, eerste lid, van de Wet milieubeheer, een voor een inrichting verleende vergunning geldt voor een ieder die de inrichting drijft.

Deze dient er zorg voor te dragen dat de aan de vergunning verbonden voorschriften worden nageleefd.

Uit deze bepaling volgt dat een vergunning ingevolge de Wet milieubeheer niet uitsluitend geldt voor de (rechts)persoon aan wie de vergunning oorspronkelijk is verleend, doch dat tevens andere (rechts)personen die de inrichting drijven kunnen worden aangesproken op niet naleving van de aan de vergunning verbonden voorschriften.

431

De Wet milieubeheer gaat er derhalve van uit dat de uit een vergunning voortvloeiende verplichtingen gelden voor ieder die in een bijzondere gezagsverhouding tot de inrichting staat; in geval van faillissement is dat de curator, ook als hij de onderneming niet voortzet krachtens artikel 98 van de Faillissementswet.

Vervolgens overweegt de Afdeling dat een ingevolge de Wet milieubeheer verleende vergunning met de daaruit voortvloeiende verplichtingen, gelet op het stelsel van deze wet zoals dat onder meer tot uitdrukking komt in de artikelen 8.17 en 8.25, in beginsel voor onbepaalde tijd geldt.

Ten slotte overweegt de Afdeling dat verweerders ingevolge artikel 18.2, eerste lid, voorzover hier van belang, in samenhang met artikel 8.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer dienen zorg te dragen voor de bestuurlijke handhaving van het met betrekking tot de inrichting bij of krachtens de betrokken wetten bepaalde.

Uit de hierv贸贸r vermelde bepalingen alsmede uit het stelsel van de Wet milieubeheer volgt dat tegen niet naleving van vergunningvoorschriften van bestuurswege moet kunnen worden opgetreden en dat aan overtreding van vergunningvoorschriften een einde moet kunnen worden gemaakt.

De Afdeling stelt op grond van de stukken vast dat verweerders tijdens controlebezoeken op 25 juni 1996 en 5 augustus 1996 in de inrichting aan de Grevelingenweg 3 te Dordrecht 180 stalen drums van 200 liter met onder andere ethyleen, heptaan, isopropylalcohol, kookpuntbenzine en butylglycol, 20 stalen drums van 230 liter met sojaolie, alsmede andere afvalstoffen hebben aangetroffen. Daarnaast is tijdens de controlebezoeken geconstateerd dat de inrichting niet in goede staat van onderhoud verkeerde.

Onbestreden is dat de geconstateerde feiten strijd opleveren met de voorschriften A.1, K.5 en K.19 van de op 19 mei 1987 aan Alvat B.V. verleende milieuvergunning.

Verweerders waren derhalve bevoegd tot het nemen van bestuurlijke handhavingsmaatregelen.

De Afdeling overweegt in dit verband dat verweerders bij het handhaven van aan een milieuvergunning verbonden voorschriften in beginsel de keuze hebben tussen het toepassen van bestuursdwang dan wel, indien het belang van de bescherming van het milieu zich daartegen niet verzet, het opleggen van een last onder dwangsom.

432

In het onderhavige geval hebben verweerders gekozen voor het opleggen van een last onder dwangsom.

Verweerders hebben het dwangsombesluit gericht tot appellant in zijn kwaliteit van curator in het faillissement van Alvat B.V.

De Afdeling overweegt dat appellant in zijn kwaliteit van curator vanaf het moment van de faillietverklaring van Alvat B.V. is belast met het beheer van de inrichting.

Gelet op het voorgaande is de Afdeling van oordeel dat appellant in zijn kwaliteit van curator vanaf het moment van de faillietverklaring verantwoordelijk is voor het naleven van de uit de aan Alvat B.V. verleende vergunning ingevolge de Hinderwet voortvloeiende verplichtingen.

Dit brengt mee dat appellant kan worden aangesproken op het niet naleven van de voorschriften die zijn verbonden aan de ten behoeve van de inrichting verleende milieuvergunning.

De Afdeling is dan ook van oordeel dat verweerders de last onder dwangsom terecht hebben gericht tot appellant in zijn kwaliteit van curator in het faillissement van Alvat B.V.

Mocht appellant menen dat het voor hem onmogelijk is om aan de last onder dwangsom te voldoen, dan kan hij op grond van het hier mede van toepassing zijnde artikel 137, eerste lid, van de Gemeentewet desgewenst verweerders verzoeken de last onder dwangsom op te heffen, de looptijd ervan op te schorten gedurende een door verweerders te bepalen termijn of de dwangsom te verminderen op grond van vermeende gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid om aan de op hem rustende verplichtingen te voldoen.

Gelet op het voorgaande is de Afdeling van oordeel dat het beroep van appellant ongegrond is.

De Afdeling acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Beslissing

433

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State;

Recht doende in naam der Koningin:

verklaart het beroep ongegrond.

» Noot 1. De centrale vraag waarover de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State moest beslissen, is voor de faillissementspraktijk van groot belang. Het gaat om de vraag of de overheid in het kader van de handhaving van aan een milieuvergunning verbonden voorschriften aan de curator een last onder dwangsom kan opleggen, terwijl de curator de activiteiten van de gefailleerde vennootschap niet voortzet. De kern van de beslissing van de Afdeling Bestuursrechtspraak kan in de volgende punten worden samengevat: a.

De uit een vergunning voortvloeiende verplichtingen gelden voor ieder die in een bijzondere gezagsverhouding tot de inrichting staat; in geval van faillissement is dat de curator, ook als hij de onderneming niet voortzet. b. Burgemeester en Wethouders hebben bij het handhaven van aan een milieuvergunning verbonden voorschriften in beginsel de keuze tussen het toepassen van bestuursdwang dan wel, indien het belang van de bescherming van het milieu zich daartegen niet verzet, het opleggen van een last onder dwangsom. Deze keuzemogelijkheid bestaat in de visie van de Afdeling Bestuursrechtspraak kennelijk ook in geval van faillissement, terwijl de onderneming niet wordt voortgezet. c. In geval van faillissement dienen Burgemeester en Wethouders de last onder dwangsom te richten aan de curator (als zodanig). d. Op grond van art. 137 lid 1 Gemeentewet kan de curator Burgemeester en Wethouders verzoeken de ‘last onder dwangsom’ op te heffen, de looptijd op te schorten of de dwangsom te verminderen. 2.

De uitkomst van deze procedure heeft verreikende consequenties. Een curator aan wie een last onder dwangsom wordt opgelegd tot naleving van vergunningvoorschriften, heeft, als de omvang van de boedel dat toelaat, eigenlijk geen andere keuze dan het op kosten van de boedel treffen van de benodigde maatregelen teneinde gevolg te geven aan de last. De kosten van deze maatregelen kunnen hoog oplopen. Indien hij geen gevolg geeft aan de last, verbeurt hij de dwangsom; deze was in casu ƒ 500,= per voorschrift per dag, hetgeen resulteert in ƒ 1.500,= per dag (het betrof drie voorschriften). Aangezien de last met dwangsom aan de curator als zodanig is opgelegd, moet worden aangenomen dat de verbeurde dwangsommen boedelschulden zijn. Deze uitkomst is naar mijn mening niet te verenigen met de positie die de Faillissementswet aan de curator toekent. Deze dient de failliete boedel – het afgescheiden vermogen van de schuldenaar – te beheren en te vereffenen ten behoeve van de gezamenlijke faillissementscrediteuren (art. 68 lid 1 Fw). Hij behartigt op de eerste plaats de belangen van de crediteuren, maar mag met andere belangen rekening houden (vgl. HR 19 april 1996, NJ 1996, 727, nt. WMK; JOR 1996/48, nt. S.C.J.J. Kortmann). Anders dan de Afdeling Bestuursrechtspraak zou ik de curator die de onderneming niet voortzet, niet willen aanmerken als een (rechts)persoon ‘die de inrichting drijft’ in de zin van art. 8.19 Wet milieubeheer. De bijzondere positie van de curator als beheerder en vereffenaar rechtvaardigt een dergelijke uitleg. De uitkomst van de onderhavige procedure is ook onbevredigend. Reeds voor het faillissement heeft de schuldenaar zijn verplichtingen uit

434

hoofde van de vergunningvoorwaarden overtreden. Reeds toen bestond voor de schuldenaar de verplichting tot opheffing van deze onrechtmatige situatie. Indien de over heid voor de faillissementsdatum een last onder dwangsom had opgelegd en de (latere) failliet hieraan geen gevolg zou hebben gegeven, zou de overheid een vordering uit hoofde van verbeurde dwangsommen hebben gehad. Op grond van art. 611e Rv is deze vordering echter niet voor verificatie vatbaar. De achterliggende gedachte is dat de overige crediteuren van de (latere) failliet niet mogen lijden onder de gevolgen van de koppigheid of de onwil van de (latere) failliet tot nakoming van de hoofdveroordeling waarop de dwangsom is gesteld. Zie over de niet verifieerbaarheid van dwangsommen recentelijk HR 20 september 1996, JOR 1996/126. Dit arrest zal binnenkort met een noot van mijn hand in de NJ verschijnen. Voor een zo groot verschil tussen het hier gegeven voorbeeld waarin de last vóór faillissement wordt opgelegd, en de situatie die thans aan de Afdeling Bestuursrechtspraak is voorgelegd, zie ik geen rechtvaardiging. De overtreding van de milieuvergunningsvoorwaarden vond plaats vóór het faillissement. Als de overheid voor het faillissement handhavingsmaatregelen neemt, heeft zij mogelijk een concurrente vordering ter zake van door haar gemaakte kosten van bestuursdwang, of een niet verifieerbare vordering uit hoofde van verbeurde dwangsommen. Door het faillissement af te wachten en nadien een last onder dwangsom aan de curator op te leggen, kan de overheid bewerkstelligen dat mogelijk kostbare maatregelen worden getroffen ten laste van de boedel of dat dwangsommen ten laste van de boedel worden verbeurd. Deze ‘supervoorrang’ vindt onvoldoende steun in het recht. Ik acht de beslissing van de Afdeling Bestuursrechtspraak dan ook onjuist. 3. Vrijwel aan het eind van zijn beslissing overweegt de Afdeling Bestuursrechtspraak dat de curator, indien hij meent dat het voor hem onmogelijk is aan de last onder dwangsom te voldoen, op grond van art. 137 lid 1 Gemeentewet aan Burgermeester en Wethouders kan verzoeken de (last onder) dwangsom op te heffen, de looptijd ervan op te schorten of de dwangsom te verminderen (art. 137 lid 1 Gemeentewet spreek niet over ‘last onder dwangsom’, maar slechts over ‘dwangsom’). Een curator die de onderneming niet voortzet, zou kunnen vragen om opheffing van de dwangsom, stellende dat zijn bijzondere wettelijke positie als beheerder en vereffenaar van de boedel niet toelaat dat hij gevolg geeft aan de last.

De kans dat een dergelijk verzoek wordt gehonoreerd, acht ik niet al te groot, gezien de opvattingen die (soms) bij de over heid leven; vgl. Handhaving januari/februari 1993, blz. 21 en maart/april 1995, blz. 23. Maar beter misgeschoten dan niet geschoten. 4. De procedure die leidde tot de beslissing van de Voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 25 oktober 1996, JOR 1997/41, nt. A. van Hees, betrof een vergelijkbaar geval. De uitkomst was echter een andere. Op verzoek van de curator schorst de voorzitter het besluit van Burgemeester en Wethouders, houdende een last onder dwangsom tot verwijdering van afvalstoffen. Zie over deze uitspraak de noot van A. van Hees. Terecht wijst Van Hees erop dat de gronden waarop de Voorzitter zijn beslissing baseert, deels onjuist zijn. Voor enige literatuur over de onderhavige problematiek verwijs ik ook naar zijn noot.

S.C.J.J. Kortmann

435

JB 2007/126 RvS, 09-05-2007, 200604496/1, LJN BA4703 Dwangsom, overtreder, Faillissement Aflevering

2007 afl. 8

College

Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Datum 9 mei 2007 Rolnummer

200604496/1

LJN BA4703 Rechter(s)

Mr. Van Kreveld

Mr. Mouton Mr. Van Diepenbeek Partijen

[Appellant] te [woonplaats],

appellant, en het college van burgemeester en wethouders van Maasdriel, verweerder.

Trefwoorden Dwangsom, overtreder, Faillissement Regelgeving Awb - 5:32 Wbb - 13 Âť Samenvatting Last onder dwangsom strekt tot het uitvoeren van nader bodemonderzoek. Onbetwist is dat voordat ADF BV failliet is verklaard op het perceel waar ADF BV haar bedrijfsactiviteiten heeft uitgeoefend, de bodem is verontreinigd ten gevolge van een lozing in de bodem met een blauwe vloeistof. Nu appellant de betrokkenheid van ADF BV niet heeft bestreden, was er voor verweerder voldoende grond om ervan uit te gaan, dat de verontreiniging kan worden toegeschreven aan de bedrijfsactiviteiten van ADF BV. Wat betreft het betoog van appellant dat hij de inrichting van ADF BV niet drijft of heeft gedreven, overweegt de Afdeling dat dit geen rol speelt bij de overtredingen van de aan de orde zijnde wettelijke bepalingen. Appellant is in zijn hoedanigheid van curator vanaf het moment van de faillietverklaring verantwoordelijk voor de uit de milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen van ADF BV.

beslissing/besluit

436

» Uitspraak 1. Procesverloop Bij besluit van 11 januari 2006 heeft verweerder aan appellant een last onder dwangsom als bedoeld in artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht opgelegd vanwege overtreding van artikel 1.1a van de Wet milieubeheer, artikel 13 van de Wet bodembescherming (hierna: de Wbb) en artikel 25, eerste lid, van het lozingenbesluit bodembescherming ten aanzien van een verontreiniging op het perceel [locatie] in [plaats].

Bij besluit van 18 april 2006, verzonden op 20 april 2006, heeft verweerder het door appellant hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft appellant bij brief van 30 mei 2006, bij de rechtbank Arnhem per fax ingekomen op 30 mei 2006, beroep ingesteld. De rechtbank heeft het beroep doorgezonden naar de Raad van State.

Bij brief van 24 juli 2006 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Na afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van appellant. Deze zijn aan de andere partij toegezonden.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 februari 2007, waar appellant, in persoon, en verweerder, vertegenwoordigd door mr. J.J. Vogel, zijn verschenen.

2. Overwegingen 2.1. De opgelegde last onder dwangsom is gericht tot appellant in zijn hoedanigheid van curator van de op 23 maart 2005 failliet verklaarde besloten vennootschap Amazing Disc Factory B.V. (hierna: ADF B.V.). De last strekt ertoe dat appellant vóór 28 februari 2006 een nader bodemonderzoek uitvoert naar de aard en omvang van de verontreiniging door een blauwe vloeistof op het perceel [locatie] te [plaats]. Het bedrag van de dwangsom is vastgesteld op € 1.000,= per week; het maximumbedrag is € 5.000,=.

2.1.1. Appellant betoogt dat hij in de hoedanigheid van curator niet is gehouden tot het doen van een nader bodemonderzoek, omdat de verontreiniging heeft plaatsgevonden voor de faillissementsdatum. Verder stelt hij dat na het faillissement de feitelijke beschikking over de bedrijfsruimten is overgegaan in handen van de financiers, zodat hij

437

het ook feitelijk niet in zijn macht had een onderzoek uit te voeren. Voorts beschikt volgens hem de boedel over onvoldoende middelen om de financiĂŤle gevolgen van de last onder dwangsom.

2.1.2. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de last onder dwangsom tot appellant is gericht, omdat hij uitvoerder is van de verplichtingen van ADF B.V. inzake de met de milieuwetgeving strijdige situatie welke is veroorzaakt door ADF B.V.

2.1.3. Onbetwist is dat voordat ADF B.V. failliet is verklaard op het perceel waar ADF B.V. haar bedrijfsactiviteiten heeft uitgeoefend, de bodem is verontreinigd ten gevolge van een lozing in de bodem met een blauwe vloeistof. Nu appellant de betrokkenheid van ADF B.V. niet heeft bestreden, was er voor verweerder voldoende grond om ervan uit te gaan, dat de verontreiniging kan worden toegeschreven aan de bedrijfsactiviteiten van ADF B.V.

Wat betreft het betoog van appellant dat hij de inrichting van ADF B.V. niet drijft of heeft gedreven, overweegt de Afdeling dat dit geen rol speelt bij de overtredingen van de aan de orde zijnde wettelijke bepalingen. Appellant is in zijn hoedanigheid van curator vanaf het moment van de faillietverklaring verantwoordelijk voor de uit de milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen van ADF B.V.

Voor zover appellant betoogt dat hij niet beschikt over de voormalige bedrijfsruimten van ADF B.V. overweegt de Afdeling dat de verontreiniging heeft plaatsgevonden buiten de bedrijfsruimten. Ter zitting heeft appellant niet aannemelijk gemaakt, dat er in de periode na het opleggen van de dwangsom belemmeringen waren inzake de toegang tot de plaats van de verontreiniging en het feitelijk uitvoeren van het benodigde onderzoek.

Wat betreft de hoogte van de dwangsom overweegt de Afdeling, onder verwijzing naar de uitspraak van 10 december 2003 in zaak no. 200304169/1, dat de financiĂŤle omstandigheden van degene tot wie een last is gericht, niet bepalend kunnen zijn voor het vaststellen van de hoogte van de dwangsom. De omstandigheid dat appellant in zijn hoedanigheid van curator is aangeschreven, maakt dit niet anders.

2.1.4. Het beroep is ongegrond.

2.2. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: verklaart het beroep ongegrond.

438

Tijdschrift voor Insolventierecht, Bestuursdwang, bestuurlijke dwangsom en bestuurlijke boete bij faillissement

Vindplaats:

TvI 2008, 40 Bijgewerkt tot:

01-10-2008

Auteur: Mr. A.A.J. Smelt Wetingang: Awb art. 5.21; Awb art. 5.32, lid 1; Awb art. 5.24, lid 1; Bestuursdwang, bestuurlijke dwangsom en bestuurlijke boete bij faillissement[1] 1Inleiding Het komt regelmatig voor dat een curator door een bestuursorgaan wordt aangesproken op de naleving van wettelijke voorschriften. Wanneer de curator dan weigert om aan de betreffende verplichting te voldoen, is het mogelijk dat het bestuursorgaan overgaat tot bestuurlijke handhaving.

In deze bijdrage wordt ingegaan op de verhouding tussen bestuurlijke handhaving en het faillissementsrecht. Voor wat betreft de handhaving beperk ik mij daarbij tot de bestuursdwang, de bestuurlijke dwangsom en de bestuurlijke boete. Deze drie wijzen van handhaving worden hieronder eerst kort besproken. Vervolgens wordt ingegaan op de vraag of, en zo ja in hoeverre, de curator verantwoordelijk is voor de naleving van wettelijke voorschriften. Tot slot wordt besproken in hoeverre er bij faillissement ruimte is voor toepassing van de drie genoemde wijzen van bestuurlijke handhaving.

2Bestuursdwang, bestuurlijke dwangsom en bestuurlijke boete Een belangrijk kenmerk van bestuursdwang, de bestuurlijke dwangsom en de bestuurlijke boete is dat zij toegepast dan wel opgelegd kunnen worden zonder dat voorafgaande rechterlijke tussenkomst vereist is. Dat is ook een van de redenen dat met name de maatregel van de bestuurlijke boete de afgelopen jaren steeds vaker wordt toegepast. Steeds meer bijzondere wetten worden ook voorzien van een boeteregeling.[2] Om de wildgroei aan boeteregelingen te beperken is in het Wetsvoorstel Vierde tranche Awb voorzien in een uniforme boeteregeling.[3] Hierdoor zullen bestuursdwang, de bestuurlijke dwangsom, en de bestuurlijke boete binnen afzienbare tijd naast elkaar geregeld worden in hoofdstuk 5 ('Handhaving') van de Awb. Onder bestuursdwang moet blijkens art. 5:21 Awb worden verstaan 'het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.' De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang bestaat slechts indien zij bij of krachtens de wet is toegekend (art. 5:22 Awb). De bekendmaking van een beschikking tot toepassing van bestuursdwang geschiedt aan de overtreder, aan de aanvrager en aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak ten aanzien waarvan bestuursdwang zal worden toegepast (art. 5:24 lid 3 Awb). De kosten die verbonden zijn aan de toepassing van bestuursdwang komen voor rekening van de overtreder, tenzij de kosten redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen (art. 5:25 lid 1 Awb).

439

Indien een bestuursorgaan bevoegd is om bestuursdwang toe te passen, is het tevens bevoegd om in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom op te leggen (art. 5:32 lid 1 Awb). Bij oplegging van een last onder dwangsom legt een bestuursorgaan aan de overtreder een last op, bij niet-naleving waarvan de overtreder een dwangsom verbeurt. Een last onder dwangsom strekt ertoe een overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel herhaling van een overtreding te voorkomen (art. 5:32 lid 2 Awb). Toepassing van bestuursdwang en oplegging van een last onder dwangsom kunnen niet tegelijkertijd plaatsvinden ten aanzien van dezelfde overtreding (art. 5:31, 5:36 Awb).

De bestuurlijke boete wordt - zoals reeds vermeld - bij invoering van de vierde tranche van de Awb eveneens geregeld in hoofdstuk 5 van deze wet. Blijkens het wetsvoorstel dat in deze bijdrage tot uitgangspunt wordt genomen - moet onder een bestuurlijke boete worden verstaan een 'bestraffende sanctie, inhoudende een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom' (art. 5.4.1.1 lid 1). Geen bestuurlijke boete kan worden opgelegd voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten (art. 5.4.1.2). Voorts is onder meer bepaald dat een bestuurlijke boete niet kan worden opgelegd indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting al begonnen is (art. 5.4.1.5 lid 1).

Uiteraard geldt ook voor de bestuurlijke boete dat zij slechts kan worden opgelegd indien daarvoor een wettelijke grondslag bestaat (art. 5.0.4 lid 1).

3Jurisprudentie over handhaving tegen de curator Oplegging van een last onder dwangsom of een boete aan een curator q.q. veronderstelt dat de curator in die hoedanigheid kan worden aangemerkt als 'overtreder' van de betreffende voorschriften. Ook de kosten van toepassing van bestuursdwang kunnen uitsluitend op de curator q.q. verhaald worden indien deze te beschouwen is als de 'overtreder'. Alvorens we toekomen aan de vraag of er op een van de genoemde wijzen handhavend tegen de curator kan worden opgetreden, dient derhalve de vraag beantwoord te worden in welke gevallen een curator kan worden aangemerkt als 'overtreder' van een bij of krachtens de wet gesteld voorschrift.

De bestuursrechter heeft verschillende malen geoordeeld over de vraag of een curator q.q. kan worden aangemerkt als overtreder van milieuvoorschriften. In de zaak Hannink/Hengelo (Vz. ABRvS 25 oktober 1996, JOR 1997/41) had de gefailleerde voor diens faillissement - in strijd met de geldende vergunningsvoorschriften - op het door hem gehuurde bedrijfsterrein een partij vaten met afvalstoffen opgeslagen. Nadat het faillissement was uitgesproken legde de gemeente aan de curator q.q. een last onder dwangsom op, waarbij de curator een dwangsom verbeurde voor iedere week dat hij in gebreke bleek om de afvalstoffen van het bedrijfsterrein te verwijderen. De curator verzocht vervolgens de bestuursrechter om een voorlopige voorziening te treffen. De voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak oordeelde dat de curator niet gehouden was om aan de overtreding een einde te maken, en wel omdat de curator hiertoe op grond van de Faillissementswet niet bevoegd zou zijn. De Voorzitter liet daarbij in het midden of een curator aangesproken kan worden op de naleving van verplichtingen die voortvloeien uit een milieuvergunning van de gefailleerde. Zoals Van Hees in zijn annotatie bij deze uitspraak reeds opmerkte, valt op de motivering van deze uitspraak vanuit faillissementsrechtelijk oogpunt overigens wel het nodige af te dingen.[4]

440

Een jaar na de uitspraak in Hannink/Hengelo kwam in de zaak Alvat BV/Dordrecht (ABRvS 11 juli 1997, JOR 1997/105) een vergelijkbare vraag aan de orde. Ook hier betrof het de naleving van verplichtingen uit een door de gefailleerde gehouden milieuvergunning. De gemeente had een last onder dwangsom opgelegd aan de curator, waarbij de curator verplicht werd om alsnog zorg te dragen dat de verplichtingen uit de milieuvergunning werden nageleefd. De Afdeling oordeelde uiteindelijk dat de curator gehouden was om aan de opgelegde last te voldoen. Volgens de Afdeling golden de voorschriften van de milieuvergunning voor elke 'drijver' van de betreffende inrichting.

De curator kwalificeerde naar oordeel van de Afdeling als een dergelijke 'drijver van de inrichting', ook al had hij de onderneming van de gefailleerde na de faillissementsdatum niet voortgezet. De Afdeling hield hiermee de mogelijkheid open dat de grondslag voor de verplichting van de curator gelegen was in het feit dat niet alleen de gefailleerde, maar ook de curator voldeed aan de formele vereisten voor kwalificatie als vergunninghouder.[5] In de meest recente uitspraak over deze materie, Thielen q.q./Maasdriel (ABRvS 9 mei 2007, JB 2007/126), heeft de Afdeling nu echter bevestigd dat de grondslag voor de milieuverplichtingen van de curator gelegen is in het feit dat de curator in die hoedanigheid verantwoordelijk is voor de naleving van de milieuverplichtingen van de gefailleerde.[6] Onderwerp van geschil was hier een last onder dwangsom die de gemeente Maasdriel had opgelegd aan Thielen in zijn hoedanigheid van curator van ADF BV. De last strekte ertoe dat de curator voor een bepaalde datum nader bodemonderzoek zou uitvoeren naar de aard en de omvang van verontreiniging op het perceel van de gefailleerde vennootschap. De curator stelde zich echter op het standpunt dat hij niet gehouden was tot het doen van een nader bodemonderzoek. De curator voerde daartoe onder meer aan dat de verontreiniging van het perceel had plaatsgevonden vóór de faillissementsdatum. De Afdeling overwoog echter: 'Verweerder [gemeente Maasdriel] heeft zich op het standpunt gesteld dat de last onder dwangsom tot appellant [de curator] is gericht, omdat hij uitvoerder is van de verplichtingen van ADF B.V. inzake de met de milieuwetgeving strijdige situatie welke is veroorzaakt door ADF B.V. […] Wat betreft het betoog van appellant dat hij de inrichting van ADF B.V. niet drijft of heeft gedreven, overweegt de Afdeling dat dit geen rol speelt bij de overtreding van de aan de orde zijnde wettelijke bepalingen. Appellant is in zijn hoedanigheid van curator vanaf het moment van de faillietverklaring verantwoordelijk voor de uit de milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen van ADF B.V.' Het betoog van de curator dat de last onder dwangsom ten onrechte aan hem was opgelegd, werd dus verworpen. De omstandigheid dat de verontreiniging vóór de faillissementsdatum veroorzaakt was, kon de curator niet baten. De curator was verplicht om het nader bodemonderzoek te doen uitvoeren, aangezien - zo oordeelt de Afdeling de curator vanaf het moment van de faillietverklaring verantwoordelijk was voor de uit de milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen van de gefailleerde vennootschap.

4Commentaar bij jurisprudentie Heeft de Afdeling met de uitspraak Thielen q.q./Maasdriel de juiste balans tussen het milieurecht en het faillissementsrecht gevonden? Mijns inziens is dat niet het geval. Uit de uitspraak Thielen q.q./Maasdriel lijkt namelijk te volgen dat de curator vanaf het moment van de faillietverklaring verantwoordelijk is voor alle uit de milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen van de gefailleerde. Dat laatste lijkt echter moeilijk vol te

441

houden. Zo staat niet ter discussie dat verbintenisrechtelijke verplichtingen van de gefailleerde die dateren van vóór de faillissementsdatum, kwalificeren als faillissementsschuld. Voor verbintenisrechtelijke verplichtingen die voortvloeien uit de milieuwetgeving is dat niet anders. De algemene stelling dat de curator verantwoordelijk is voor alle uit de milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen van de gefailleerde, is mijns inziens dan ook niet juist.

Het antwoord op de vraag voor de naleving van welke milieuverplichtingen van de gefailleerde de curator dan wél verantwoordelijk is, dient gevonden te worden aan de hand van het stelsel en de strekking van de Faillissementswet. De Faillissementswet maakt namelijk een onderscheid tussen verbintenisrechtelijke (obligatoire) rechtsplichten en objectieve rechtsplichten. Een verbintenisrechtelijke rechtsplicht kan worden omschreven als een rechtsplicht uit een vermogensrechtelijke betrekking tussen twee of meer personen, krachtens welke de een gerechtigd is tot een prestatie waartoe de ander jegens hem verplicht is.[7] Objectieve rechtsplichten zijn alle rechtsplichten die niet verbintenisrechtelijk van aard zijn.[8] Men denke hierbij bijvoorbeeld aan een rechtsplicht die voortvloeit uit een wettelijke verbodsbepaling.

Voor verbintenisrechtelijke rechtsplichten geldt dat de nakoming hiervan gedurende het faillissement in de regel niet kan worden afgedwongen. Schuldeisers die een verbintenisrechtelijke vordering hebben die ontstaan is vóór de faillissementsdatum, kunnen hun vordering slechts aanmelden ter verificatie (art. 26 Fw).

Verbintenisrechtelijke verplichtingen die ná de faillissementsdatum zijn ontstaan, kunnen - tenzij er sprake is van een boedelschuld - geheel niet tegen de boedel worden ingeroepen. Voor objectieve rechtsplichten geldt echter dat zij gedurende het faillissement in beginsel onverkort nageleefd dienen te worden en dat zij in beginsel ook onverkort gehandhaafd kunnen worden (vgl. art. 25 Fw).[9] Of de objectieve rechtsplicht vóór dan wel na de faillissementsdatum is ontstaan, is daarbij niet van betekenis. Anders dan ten aanzien van verbintenisrechtelijke rechtsplichten, heeft het faillissement ten aanzien van objectieve rechtsplichten namelijk geen fixerende werking.

De Afdeling besteedt in de uitspraak Thielen q.q./Maasdriel geen aandacht aan het onderscheid tussen verbintenissen en objectieve rechtplichten. Toch speelt dit onderscheid in die zaak een belangrijke rol. Immers, indien de litigieuze verplichting van de gefailleerde tot het doen van nader bodemonderzoek een verbintenisrechtelijke verplichting zou zijn, zou de vordering van de gemeente - afhankelijk van onder meer haar ontstaansmoment - kwalificeren als faillissementsschuld, als boedelschuld of als niet-verifieerbare schuld. In geen van deze gevallen zou de gemeente door het opleggen van een last onder dwangsom de curator kunnen dwingen om de verplichting tot het doen van nader bodemonderzoek met voorrang boven alle boedelschulden te voldoen.

Kwalificeerde de verplichting tot het doen van nader bodemonderzoek in Thielen q.q./Maasdriel als een verbintenis? Dat is inderdaad verdedigbaar. De last onder dwangsom was namelijk opgelegd wegens overtreding van art. 1.1a Wet milieubeheer (Wm), art. 13 Wet bodembescherming (Wbb), en art. 25 lid 1 van het lozingenbesluit bodembescherming. Deze laatste bepaling geeft uitsluitend een verbod om bepaalde vloeistoffen te lozen. Een verplichting tot het doen van nader bodemonderzoek kan derhalve niet op deze derde bepaling worden gebaseerd.[10] De verplichtingen die in art.

1.1aWm en art. 13 Wbb worden opgelegd, knopen beide aan bij de persoon die voor de verontreiniging verantwoordelijk is.[11]

442

(1) 'Een ieder neemt voldoende zorg voor het milieu in acht. (2) De zorg, bedoeld in het eerste lid, houdt in ieder geval in dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen voor het milieu kunnen worden veroorzaakt, verplicht is dergelijk handelen achterwege te laten voor zover zulks in redelijkheid kan worden gevergd, dan wel alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd teneinde die gevolgen te voorkomen of, voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken […].'

Artikel 13 van de Wet bodembescherming luidt: 'Een ieder die op of in de bodem handelingen verricht als bedoeld in de artikelen 6 tot en met 11 en die weet of redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat door die handelingen de bodem kan worden verontreinigd of aangetast, is verplicht alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd, teneinde die verontreiniging of aantasting te voorkomen, dan wel indien die verontreiniging of aantasting zich voordoet, de verontreiniging of de aantasting en de directe gevolgen daarvan te beperken en zoveel mogelijk ongedaan te maken. Indien de verontreiniging of aantasting het gevolg is van een ongewoon voorval, worden de maatregelen onverwijld genomen.'

In het arrest Wateringen/GIK oordeelde de Hoge Raad over art. 1.1aWm dat deze bepaling geen saneringsplicht oplegt aan een persoon aan wie de betreffende verontreiniging niet kan worden toegerekend.[12] Volgens de Hoge Raad bevat art.

1.1aWm niet een norm die wat betreft aansprakelijkheid voor saneringskosten, naast het bepaalde in art. 6:162 BW zelfstandige betekenis heeft. Aannemelijk is dat voor art. 13 Wbb - waarvan de inhoud in belangrijke mate overeenkomt met die van art. 1.1aWm hetzelfde geldt.[13] Gezien het voorgaande zou ik willen aannemen dat in Thielen q.q/Maasdriel de uit art.

1.1aWm en art. 13 Wbb voortvloeiende verplichting tot het doen van nader bodemonderzoek een verbintenisrechtelijke rechtsplicht vormde. Er van uitgaande dat het doen van nader bodemonderzoek niet aangewezen was om bijvoorbeeld dreigende verspreiding van de verontreiniging te voorkomen, lijkt de verplichting tot het doen van nader bodemonderzoek hier namelijk het karakter te hebben van civielrechtelijke aansprakelijkheid. De genoemde bepalingen strekten daarbij niet primair tot bescherming van het milieubelang, maar tot verdeling van de financiële lasten die verbonden aan een nader bodemonderzoek. De rechtsbetrekking tussen het handhavende bestuursorgaan en de persoon die verplicht is tot het doen van nader bodemonderzoek, heeft daardoor ook primair een vermogensrechtelijk karakter.

Er van uitgaande dat de verplichting tot het doen van nader bodemonderzoek in Thielen q.q./Maasdriel inderdaad een verbintenisrechtelijke rechtsplicht vormde, moet men tot de conclusie komen dat de Afdeling ten onrechte het beroep van de curator tegen het opleggen van de last onder dwangsom heeft verworpen. Het betrof in deze zaak verontreiniging die vóór de faillissementsdatum was veroorzaakt. Om die reden moet worden aangenomen dat de verplichting tot het doen van nader bodemonderzoek reeds vóór de faillissementsdatum was ontstaan. De gemeente beschikte derhalve slechts over een faillissementsvordering. Zij had een vordering tot vervangende schadevergoeding

443

moeten aanmelden ter verificatie; voor oplegging van een last onder dwangsom bestond geen ruimte.

5De curator q.q. als verantwoordelijke persoon Stel nu dat een curator van een failliete vennootschap door de gemeente wordt aangesproken op de naleving van een objectieve rechtsplicht van de gefailleerde. Men denke hierbij bijvoorbeeld aan een verplichting op grond van de Wet milieubeheer om gevaarlijke stoffen van een bedrijfsterrein te verwijderen.[14] Is een curator verplicht om in een dergelijk geval op kosten van de boedel zorgt te dragen voor naleving van de objectieve rechtsplicht?

Aangenomen moet worden dat dit inderdaad het geval is. Zoals hierboven reeds is opgemerkt, dienen objectieve rechtsplichten ook na aanvang van het faillissement in beginsel onverkort te worden nageleefd. De gefailleerde is echter als gevolg van zijn faillissement niet langer bevoegd om zelf te handelen teneinde de op hem rustende objectieve rechtsplicht na te leven. Immers, de gefailleerde verliest voor de duur van zijn faillissement het beheer en de beschikking over zijn vermogen. De curator wordt echter juist belast met het beheer van de failliete boedel, en hij is in beginsel ook bevoegd om over de boedel te beschikken (art. 68 Fw). De curator dient om die reden verantwoordelijk gehouden te worden voor de naleving van die objectieve rechtsplichten van de gefailleerde die betrekking hebben op de beschikking en het beheer over het tot de boedel behorende vermogen. De curator is dus verantwoordelijk voor de naleving van die objectieve rechtsplichten van de gefailleerde, die de gefailleerde door het verlies van het beheer en de beschikking over zijn vermogen niet langer in staat is om persoonlijk na te leven.

Uit het voorgaande volgt dat een curator verantwoordelijk gehouden kan worden voor de naleving van een grote verscheidenheid aan wettelijke voorschriften. Zo kan een curator onder meer verantwoordelijk zijn voor de naleving van verplichtingen uit het mededingingsrecht, het milieurecht of het ruimtelijke ordeningsrecht. De reden dat de curator kan worden aangesproken tot naleving van deze verplichtingen is niet dat de curator 'zelf' - als een van de gefailleerde te onderscheiden persoon - alle voorwaarden voor het ontstaan van dergelijke verplichtingen heeft vervuld. Reden is dat het verplichtingen van de gefailleerde betreft ten aanzien waarvan de verantwoordelijkheid voor naleving bij de curator is komen te rusten.

Hierboven is betoogd dat de curator q.q. verantwoordelijk is voor de naleving van de objectieve rechtsplichten van de gefailleerde die de gefailleerde zelf, door het verlies van het beheer en de beschikking over zijn vermogen, niet meer in staat is om na te leven.

Betekent dit ook dat een bestuursorgaan ter zake van deze rechtsplichten handhavend tegen de curator q.q. kan optreden?

Art. 8:22 Awb suggereert dat dit laatste inderdaad het geval is. De laatstgenoemde bepaling - die deel uitmaakt van de regeling omtrent beroep bij de rechtbank - vermeldt namelijk dat in geval van faillissement van de procespartij de art. 25, 27 en 31 van de Faillissementswet van overeenkomstige toepassing zijn. Belangrijker is echter dat het gezien de belangenafweging die - naar we mogen aannemen - aan publiekrechtelijke regelgeving ten grondslag ligt, voor de hand ligt dat objectieve rechtsplichten ook tegenover de curator kunnen worden gehandhaafd.[15]

444

Neem bijvoorbeeld de verplichting tot het verwijderen van afvalstoffen zoals die centraal stond in de eerder besproken zaken Hannink/Hengelo en Alvat BV/Dordrecht. Aan een dergelijke wettelijke verplichting ligt - zo mogen we veronderstellen - een belangenafweging ten grondslag waarbij onder meer het financiële belang van de verplichte persoon en het belang van de volksgezondheid tegen elkaar zijn afgewogen.

Kennelijk heeft in dit geval het belang van de volksgezondheid zwaarder gewogen dan het financiële belang van de verplichte persoon. Deze belangenafweging wijzigt niet op het moment dat de persoon die tot verwijdering verplicht is, failliet gaat. De crediteuren van de failliet hebben uitsluitend verhaal op het vermogen van de gefailleerde.[16] Indien vóór de faillissementsdatum het belang van de volksgezondheid zwaarder woog dan het financiële belang van de verwijderingsplichtige persoon, moet in beginsel worden aangenomen dat - ingeval de verwijderingsplichtige failliet gaat - het belang van de volksgezondheid tevens zwaarder weegt dan het financiële belang van de schuldeisers van deze verwijderingsplichtige. De wettelijke verplichting tot het verwijderen van afvalstoffen dient daarom in beginsel ook tegenover de curator van de verwijderingsplichtige persoon gehandhaafd te kunnen worden.

6Aangevoerde bezwaren Met name naar aanleiding van de uitspraak Alvat BV/Dordrecht zijn in de literatuur verschillende bezwaren geuit tegen de bovengenoemde uitgangspunten. De drie belangrijkste bezwaren worden hieronder kort besproken.[17] Naar aanleiding van Alvat BV/Dordrecht is door verschillende auteurs aangevoerd dat de naleving van voorschriften uit een milieuvergunning van de gefailleerde niet behoort tot de taak van een curator. Opgemerkt is dat de curator tot taak heeft de failliete boedel te beheren en te vereffenen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. De curator zou daarbij in de eerste plaats het belang van de schuldeisers behartigen; voor de behartiging van algemene maatschappelijke belangen zou blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad slechts beperkte ruimte zijn.[18] Opgemerkt werd dat de curator door de uitspraak in Alvat BV/Dordrecht opgezadeld dreigde te worden met een algemene 'milieu-taak' die hem niet zou passen.[19] Dit eerste bezwaar is mijns inziens ongegrond. Het is duidelijk dat de curator niet belast dient te worden met de behartiging van milieubelangen. Maar dat was in Alvat BV/Dordrecht ook helemaal niet aan de orde. Vraag was slechts of de curator q.q., gezien zijn positie in het faillissement, verantwoordelijk was voor de naleving van de uit de milieuwetgeving voortvloeiende objectieve rechtsplichten van de gefailleerde. Deze vraag werd terecht bevestigend beantwoord. Het feit dat naleving van dergelijke verplichtingen kan leiden tot een lagere uitkering aan de schuldeisers van de failliet, kan aan de genoemde verantwoordelijkheid van de curator niet afdoen.

Een tweede bezwaar dat naar aanleiding van Alvat BV/Dordrecht is aangevoerd betreft de paritas creditorum. Betoogd is dat een verplichting van de curator tot naleving van de voorschriften die verbonden waren aan de milieuvergunning van de gefailleerde, in strijd zou zijn met het beginsel van gelijkheid van schuldeisers.[20] Zo leidt volgens Van Galen het opleggen van een last onder dwangsom in een dergelijk geval tot een ongewenste 'oneigenlijke' boedelschuld.[21] Ook dit tweede bezwaar is mijns inziens ongegrond. Het bestuursorgaan dat in Alvat BV/Dordrecht de curator aansprak tot naleving van het milieurecht handelde namelijk

445

niet als schuldeiser, maar als handhaver van het objectieve recht. Van een inbreuk op de paritas creditorum kon derhalve geen sprake zijn. Het objectieve recht stelt grenzen die de gefailleerde in acht dient te nemen, en beperkt daarmee diens vermogensrechtelijke vrijheid. Deze beperkingen moeten ook na de faillissementsdatum - als de schuldeisers zich op het vermogen van de gefailleerde proberen te verhalen - in acht worden genomen.[22] Een derde bezwaar dat is aangevoerd betreft de mogelijkheid van strategisch handhaven.

Verschillende auteurs hebben er op gewezen dat een bestuursorgaan onder omstandigheden beter af kan zijn indien zij handhaving van wettelijke milieuverplichtingen uitstelt tot na de aanvang van het faillissement van de overtreder.[23] Indien bijvoorbeeld de overtreder vlak na de toepassing van bestuursdwang failliet wordt verklaard, dient de verhaalsvordering van het bestuursorgaan ter verificatie te worden aangemeld. Wordt de toepassing van bestuursdwang echter uitgesteld tot na de faillissementsdatum, dan dient de verhaalsvordering in beginsel te worden aangemerkt als boedelschuld. In de literatuur is wel gesuggereerd dat de mogelijkheid tot strategisch handhaven reden moet zijn om van de bovengenoemde regels af te wijken.

Ook dit derde bezwaar kan mijns inziens niet overtuigen. Het enkele feit dat een bestuursorgaan op strategische wijze zou kunnen handhaven, is onvoldoende grond om af te wijken van het wettelijke stelsel. Er zijn voldoende alternatieve mogelijkheden om strategische handhaving tegen te gaan. Zo is het goed verdedigbaar dat een bestuursorgaan dat (mede) om financiĂŤle redenen de toepassing van bestuursdwang uitstelt tot na de faillissementsdatum, haar verhaalsvordering op de failliete boedel geheel of gedeeltelijk moet worden ontzegd.[24] De rechtsgrond hiervoor zou bijvoorbeeld gelegen kunnen zijn in het feit dat het bestuursorgaan in strijd heeft gehandeld met het verbod van dĂŠtournement de pouvoir (art. 3:3 Awb). Het bestuursorgaan heeft haar bevoegdheid immers gebruikt voor een ander doel dan waarvoor het is toegekend. Verdedigbaar is ook dat in een dergelijk geval de kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang redelijkerwijze niet of niet geheel ten laste van de boedel behoren te komen (art. 5:25 lid 1 Awb). Ook de mogelijkheid van strategische handhaving noopt dus niet tot afwijking van het stelsel van de Faillissementswet.

Slotsom is derhalve dat een curator verantwoordelijk is voor de naleving van objectieve rechtsplichten van de gefailleerde die verband houden met het beheer van en de beschikking over de boedel. Voldoet de curator niet eigener beweging aan deze rechtsplichten, dan kan een bestuursorgaan zonodig handhavend optreden. De tegen deze gang van zaken aangevoerde bezwaren kunnen niet overtuigen.

In de volgende paragraaf wordt nader ingegaan op de wijze waarop een bestuursorgaan handhavend kan optreden in geval van faillissement van de overtreder. Daarbij wordt achtereenvolgens aandacht besteed aan toepassing van bestuursdwang, oplegging van een bestuurlijke dwangsom en oplegging van een bestuurlijke boete.

7Handhaving bij faillissement 7.1

Bestuursdwang

446

De toepassing van bestuursdwang wordt voorafgegaan door een beschikking (art. 5:24 lid 1 Awb). Deze beschikking wordt bekendgemaakt aan de overtreder, aan de rechthebbenden op het gebruik ten aanzien waarvan de bestuursdwang zal worden toegepast, en aan de aanvrager (art. 5:24 lid 3 Awb). In de beschikking dient in beginsel een termijn te worden gesteld waarbinnen de betrokkenen toepassing van de bestuursdwang kunnen voorkomen door zelf de nodige maatregelen te treffen. Wordt de bestuursdwang uiteindelijk toegepast, dan is de overtreder verplicht om de kosten die hieraan verbonden zijn te vergoeden, tenzij deze kosten redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen (art. 5:25 lid 1 Awb).

Mogelijk is dat de overtreder failliet is en hij door het verlies van de beschikking en het beheer over zijn vermogen niet in staat om de maatregelen te nemen die nodig zijn om toepassing van bestuursdwang te voorkomen. Aangenomen moet worden dat de beschikking tot toepassing van bestuursdwang in dat geval bekend gemaakt moet worden aan de curator van de overtreder. De curator is in dit geval immers verantwoordelijk voor de naleving van de betreffende rechtsplicht van de gefailleerde.

Het is in dat geval ook de curator die door het nemen van de nodige maatregelen de toepassing van bestuursdwang zal kunnen voorkomen.

De kosten die verbonden zijn aan de toepassing van bestuursdwang dienen - zoals gezegd - vergoed te worden door de overtreder, tenzij de kosten redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen. Indien de beschikking tot toepassing van bestuursdwang aan de curator van de overtreder bekend is gemaakt en het bestuursorgaan gaat vervolgens over tot toepassing van bestuursdwang, kunnen de kosten van toepassing van bestuursdwang in beginsel verhaald worden op de boedel.

Aangenomen moet worden dat de verhaalsvordering ter zake van deze kosten door de curator als boedelschuld dient te worden voldaan.[25] Er bestaat mijns inziens onvoldoende reden om aan te nemen dat de kosten van bestuursdwang in het bovengenoemde geval 'redelijkerwijze niet of niet geheel' ten laste van de boedel dienen te komen. De verplichting tot beëindiging van de overtreding berustte immers op de curator in zijn hoedanigheid van beheerder en vereffenaar van het vermogen van de gefailleerde. Daarbij geldt dat de kosten die gepaard gaan met beëindiging van deze overtreding zowel vóór als na de faillissementsdatum ten laste van het vermogen van de overtreder dienen te komen; zij behoren niet te worden afgewenteld op een derde. Dit geldt ook indien de schuldeisers van de gefailleerde hierdoor minder verhaal vinden. De schuldeisers hebben immers slechts verhaal op het vermogen van de gefailleerde. Eventuele objectiefrechtelijke lasten zullen zij derhalve moeten nemen zoals zij zijn.

Er zijn verschillende situaties waarin de vordering tot verhaal van de kosten van bestuursdwang niet als boedelschuld kan worden aangemerkt.[26] Het gaat daarbij uiteraard in de eerste plaats om de situatie waarin de bestuursdwang zelf reeds vóór de aanvang van het faillissement is toegepast. In dat geval zal een onbetaald gebleven verhaalsvordering van het bestuursorgaan als faillissementsvordering ter verificatie moeten worden aangemeld. De vordering van het bestuursorgaan is in dat geval immers verbintenisrechtelijk van aard en valt dus onder de toepassing van het beginsel van de paritas creditorum.

Denkbaar is ook dat de toepassing van bestuursdwang vóór de faillissementsdatum is aangezegd, maar de daadwerkelijke toepassing van bestuursdwang pas plaatsvindt na

447

aanvang van het faillissement van de overtreder. In beginsel geldt ook in dat geval dat de curator vanaf de faillissementsdatum verantwoordelijk was voor naleving van de betreffende rechtsplicht. Omdat de beschikking tot toepassing van bestuursdwang niet bekend was gemaakt aan de curator, kwalificeert de vordering van het bestuursorgaan mijns inziens echter niet als boedelschuld. Omdat de vordering tot verhaal van de kosten van bestuursdwang pas na de faillissementsdatum is ontstaan, kan hier derhalve slechts sprake zijn van een niet-verifieerbare vordering.[27] Is er voor de aanvang van het faillissement van de overtreder toepassing van bestuursdwang aangezegd, dan kan de verhaalsvordering van het bestuursorgaan mijns inziens slechts als boedelvordering worden aangemerkt indien de toepassing van bestuursdwang nadien ook bekend is gemaakt aan de curator. De curator zal in beginsel namelijk een redelijke termijn moeten krijgen om zelf aan de overtreding een einde te maken en daarmee de toepassing van bestuursdwang te voorkomen.

7.2

Bestuurlijke dwangsom

Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen (art. 5:32 lid 1 Awb). Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen. De bevoegdheid tot invordering van verbeurde bestuurlijke dwangsommen verjaart - evenals de bevoegdheid tot invordering van civiele dwangsommen - door verloop van zes maanden na de dag waarop zij zijn verbeurd (art. 5:35 lid 1). Deze verjaring wordt onder meer geschorst door faillissement en door toepassing van de schuldsaneringsregeling (art. 5:35 lid 2).

Voor de civiele dwangsom bepaalt art. 611e lid 1 Rv dat zij gedurende het faillissement van de veroordeelde niet wordt verbeurd. Een dergelijke bepaling bestaat niet voor de bestuurlijke dwangsom. Derhalve wordt aangenomen dat een bestuurlijke dwangsom in beginsel ook gedurende het faillissement van de overtreder wordt verbeurd.[28] Voor zover de curator van de overtreder gedurende het faillissement verantwoordelijk is voor de naleving van de betreffende rechtsplicht, bestaat voor deze laatste regel mijns inziens geen goede grondslag. Dwangsommen die aan de gefailleerde persoonlijk zijn opgelegd en die tijdens het faillissement verbeurd worden, zijn niet-verifieerbare vorderingen en belasten de boedel daarom op geen enkele wijze.[29] De dwangsom vormt voor de curator dus geen enkele prikkel tot naleving van de betreffende rechtsplicht. Voor de overtreder zelf geldt dat hij door het verlies van de beschikking en het beheer over zijn vermogen niet langer in staat is om aan de opgelegde last te voldoen. De overtreder zal in een dergelijk geval kunnen verzoeken om de last onder dwangsom op te heffen of de looptijd ervan op te schorten vanwege tijdelijke onmogelijkheid om aan zijn verplichtingen te voldoen (art. 5:34 lid 1 Awb).[30] Voor zover een gefailleerde overtreder door het verlies van de beschikking en het beheer over zijn vermogen niet in staat is om aan de overtreding een einde te maken dan wel het voortbestaan of de herhaling van de overtreding te voorkomen, dient de last onder dwangsom mijns inziens opgelegd te worden aan de curator. In dit geval berust de verantwoordelijkheid voor naleving van de betreffende rechtsplicht immers bij de curator.

Indien na oplegging van een last onder dwangsom aan de curator dwangsommen worden verbeurd, dienen deze door de curator als boedelschuld te worden voldaan.[31] Het betreft hier namelijk een schuld die door 'toedoen' van de curator is ontstaan.

448

Het is goed denkbaar dat een curator gezien de geringe omvang van de boedel niet in staat is om aan een opgelegde last onder dwangsom te voldoen. In dat geval zal de curator het betreffende bestuursorgaan moeten verzoeken om de opgelegde last op te heffen vanwege blijvende onmogelijkheid om aan deze last te voldoen (art. 5:34 lid 1 Awb). Overigens is het enkele feit dat door het voldoen aan de last de (boedel)schuldeisers geen uitkering of een lagere uitkering zouden ontvangen, geen reden om de last op te heffen. Uitgangspunt is immers dat de schuldeisers van de gefailleerde slechts verhaal kunnen nemen op het vermogen van de gefailleerde.

Eventuele beperkingen die door het objectieve recht aan dit vermogen worden gesteld, zullen ook door deze schuldeisers in acht moeten worden genomen.

Voor de civiele dwangsom geldt dat vóór het faillissement verbeurde dwangsommen in het passief van het faillissement niet worden toegelaten (art. 611e lid 2 Rv). Het werd namelijk onbillijk geacht als de andere schuldeisers schade zouden lijden door de koppigheid van de gefailleerde.[32] Voor de bestuurlijke dwangsom ontbreekt een dergelijke bepaling. Om deze reden wordt aangenomen dat vóór de faillissementsdatum verbeurde bestuurlijke dwangsommen kwalificeren als faillissementsvorderingen die ter verificatie kunnen worden aangemeld.[33] Voor deze laatste regel bestaat mijns inziens geen goede grondslag. Het zou - ter voorkoming van onbillijke benadeling van overige schuldeisers - beter zijn te bepalen dat ook verbeurde bestuurlijke dwangsommen niet worden toegelaten in het passief van het faillissement.

7.3

Bestuurlijke boete

De bestuurlijke boete verkrijgt - zoals reeds vermeld - bij de invoering van de vierde tranche van de Awb een algemene wettelijke regeling. De bestuurlijke boete zal daarbij worden gedefinieerd als een bestraffende sanctie, inhoudende een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom (art. 5.4.1.1 lid 1). De wet bepaalt de maximale hoogte van de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding kan worden opgelegd. Voorts geldt dat, tenzij de hoogte van de wettelijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, het bestuursorgaan de hoogte van de boete afstemt op de ernst van de overtreding en de mate waarin van de overtreding aan de overtreder een verwijt kan worden gemaakt (art. 5.4.1.7). Bedraagt de boete meer dan € 340 dan dient de overtreder in beginsel in de gelegenheid te worden gesteld om, alvorens de boete wordt opgelegd, zijn zienswijze hieromtrent naar voren te brengen (art. 5.4.2.6). Het Wetsvoorstel Vierde tranche Awb bevat geen regeling omtrent de bestuurlijke boete bij faillissement van de overtreder.

Algemeen wordt aangenomen dat een boete die vóór de aanvang van het faillissement van de overtreder is opgelegd, als faillissementsvordering ter verificatie kan worden aangemeld.[34] Overigens wordt ook wel verdedigd dat - naar analogie van art. 611e lid 2 Rv - voorkomen dient te worden dat de crediteuren van de gefailleerde schade lijden doordat de gefailleerde een bestraffende sanctie is opgelegd.[35] De analogie met verbeurde civiele dwangsommen is echter minder sterk dan zij op het eerste gezicht lijkt.

Verbeurde dwangsommen hebben immers naar hun aard een disproportioneel karakter.

Voor bestuurlijke boetes geldt dat niet. De hoogte van een bestuurlijke boete wordt namelijk - behoudens het geval waarin deze hoogte in de wet is vastgelegd - afgestemd op de ernst van de overtreding en op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten (art. 5.4.1.7 lid 2). Indien de hoogte van de boete bij wettelijk voorschrift is

449

vastgesteld, dient niettemin een lagere boete te worden opgelegd indien blijkt dat de vastgestelde boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is (art. 5.4.1.7 lid 3).

Bovendien dient men te bedenken dat de gefailleerde overtreder als gevolg van de overtreding een voordeel kan hebben genoten. Er bestaat mijns inziens dan ook onvoldoende reden om, zonder dat daarvoor een duidelijke wettelijke grondslag bestaat, af te wijken van de regel dat verbintenisrechtelijke vorderingen die voor de faillissementsdatum zijn ontstaan ter verificatie kunnen worden aangemeld.

Duidelijk is dat bestuurlijke boetes die na de faillissementsdatum aan de gefailleerde als zodanig zijn opgelegd, niet voor verificatie vatbaar zijn en ook niet kwalificeren als boedelschuld. Een na de faillissementsdatum opgelegde boete kwalificeert uitsluitend als boedelschuld indien de boete is opgelegd aan de curator qualitate qua. Oplegging van een boete aan de curator kan mijns inziens overigens slechts aangewezen zijn indien de curator van de overtreding zelf een verwijt kan worden gemaakt. Aan de curator dient geen boete te worden opgelegd ter zake van een verwijt dat het handelen van de gefailleerde voor de faillissementsdatum betreft. Verder is er bijvoorbeeld voor oplegging van een boete aan de curator geen ruimte ingeval de curator door een gebrek aan boedelactiva niet in staat was om de overtreding te beĂŤindigen.

8Conclusie De wet kent geen uitdrukkelijke regeling over de verhouding tussen bestuurlijke handhaving en faillissement. Het stelsel van de Faillissementswet en de algemene regeling van bestuurlijke handhaving in de Algemene wet bestuursrecht geven echter voldoende duidelijkheid om de verschillende rechtsvragen over dit onderwerp te kunnen beantwoorden. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de curator verantwoordelijk is voor de naleving van de objectieve rechtsplichten van de gefailleerde die de gefailleerde zelf als gevolg van het verlies van de beschikking en het beheer over zijn vermogen niet meer kan nakomen. Voor zover de curator verantwoordelijk is voor naleving van rechtsplichten van de gefailleerde kunnen deze rechtsplichten ook tegenover de curator worden gehandhaafd. De wettelijke regeling van bestuurlijke handhaving in de Awb lijkt voldoende genuanceerd om in de meeste faillissementssituaties zonder problemen toegepast te kunnen worden.

Voetnoten Voetnoten

[1] Gelieve dit artikel aan te halen als: A.A.J. Smelt, 'Bestuursdwang, bestuurlijke dwangsom en bestuurlijke boete bij faillissement', TvI 2008, 40, p. 257. A.A.J. Smelt is advocaat bij Stibbe en medewerker bij Vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de RUG. [2] Zie C.L.G.F.H. Albers, 'De bestuurlijke boete onder het juk van het bestuursprocesrecht', JBplus 2006, p. 143, en de aldaar genoemde literatuur.

[3]

Zie Wetsvoorstel Vierde tranche Awb, Kamerstukken I 2006/07, 29 702, nr. A.

[4] Zie reeds A. van Hees in zijn noot onder de uitspraak, Vz. ABRvS 25 oktober 1996, JOR 1997/41.

450

[5] Zie hierover A.A.J. Smelt, Goederen met negatieve waarde in het Nederlandse vermogensrecht (diss.), Deventer: Kluwer 2006, p. 130-131. Zie ook R. Mellenbergh, 'ABRvS 9 mei 2007, 200604496/1 (Thielen/Gemeente Maasdriel)', TvI 2007, 34, p. 175, 177.

[6] Zie over deze uitspraak reeds R. Mellenbergh, 'ABRvS 9 mei 2007, 200604496/1 (Thielen/Gemeente Maasdriel)', TvI 2007, 34, p. 175.

[7]

Zie bijv. Asser/Hartkamp 2004 (4-I), nr. 10.

[8] Zie over het onderscheid tussen verbintenisrechtelijke rechtsplichten en objectieve rechtsplichten Smelt, a.w., p. 106 e.v. alsmede de daar genoemde literatuur.

[9] Zie over art. 25 Fw, G.W. van der Feltz/S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber (red.), Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de SursĂŠance van Betaling, deel I , Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p. 371.

[10] Art. 25 lid 1 van het lozingenbesluit bodembescherming luidt: '(1) Het is verboden een lozing van overige vloeistoffen in de bodem uit te voeren'.

[11]

Art. 1.1a Wet milieubeheer luidt:

[12]

HR 7 november 2003, NJ 2004, 292 (Wateringen/GIK), r.o. 3.3.3.

[13] Vgl. de conclusie van A-G Spier voor HR 7 november 2003, NJ 2004, 292 (Wateringen/GIK), onder 3.11.2.

[14] Vgl. Vz. ABRvS 25 oktober 1996, JOR 1997/41 (Hannink/Hengelo) en ABRvS 11 juli 1997, JOR 1997/105 (Alvat BV/Dordrecht).

[15] Zie reeds F.M.J. Verstijlen, 'De faillissementscurator tegenover milieurechtelijke normen', in S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), De curator, een octopus, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 273 e.v.

[16]

Zie Van der Feltz, Zwolle 1994, p. 371.

[17] Opgemerkt zij dat de bovengenoemde uitgangspunten onderschreven worden door Verstijlen, a.w., p. 273 e.v., en F.M.J. Verstijlen en A.A.J. Smelt, 'Boedelschulden in het voorontwerp Insolventiewet', TvI 2008, 15, p. 89.

[18] Zie bijv. S.C.J.J. Kortmann in zijn noot onder ABRvS 11 juli 1997, JOR 1997/105 (Alvat BV/Dordrecht); A. van Hees in zijn noot onder Vz. ABRvS 25 oktober 1996, JOR 1997/41 (Hannink/Hengelo), en M.A.J.G. Janssen, 'Wie moet afval opruimen: de overheid of de curator?', Journaal IF&Z 2004, p. 87, 89.

[19] Zie P.C. Cup in zijn noot onder ABRvS 11 juli 1997, M&R 1997/130 (Alvat BV/Dordrecht).

[20] Zie bijv. S.C.J.J. Kortmann in zijn noot onder ABRvS 11 juli 1997, JOR 1997/105 (Alvat BV/Dordrecht) en G.J. Knijp, 'Wie betaalt verwijdering van chemisch afval bij faillissement?', Trema 1993, p. 284, 286.

[21] 149.

Zie R.J. van Galen, 'Een regeling voor het boedelfaillissement', TvI 1997, p. 148,

451

[22]

Zie Van der Feltz, a.w., p. 371.

[23] Zie bijv. G. Jurgens in zijn noot onder ABRvS 11 juli 1997, AB 1998, 268 (Alvat BV/Dordrecht); Van Galen, a.w., p. 149, en S.C.J.J. Kortmann in zijn noot onder ABRvS 11 julli 1997, JOR 1997/105 (Alvat BV/Dordrecht).

[24] Vgl. de Toelichting voorontwerp Insolventiewet, p. 114, waarin wordt gesteld dat onder de voorgestelde wettekst de talmende overheid haar vordering in een dergelijk geval slechts als faillissementsvordering ('insolventievordering') ter verificatie zou kunnen indienen.

[25] Zie in deze zin bijv. ook Verstijlen, a.w., p. 279, en P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens & F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom, Deventer: Kluwer 2005, p.

187-188.

[26] Vgl. ABRvS 26 juni 2002, JB 2002/231, waar werd aangenomen dat de beslissing tot toepassing van bestuursdwang ter zake van een overtreding door een natuurlijk persoon geen betrekking had op rechten of verplichtingen die tot de boedel behoorden.

Is dat laatste het geval, dan heeft het faillissement van de overtreder in beginsel geen gevolgen voor de toepassing van bestuursdwang; verhaal van de kosten van bestuursdwang is in dat geval slechts mogelijk op eventuele vermogensbestanddelen die buiten het faillissement zijn gebleven.

[27] Zie in deze zin ook G. Jurgens in zijn noot onder ABRvS 11 juli 1997, AB 1998/268 (Alvat BV/Dordrecht).

[28] Zie bijv. Vz. ABRvS 1 november 1993, AB 1994, 262. Zie voorts M.J.M. Franken, 'De dwangsom in het insolventierecht; een (te) rijk geschakeerde lappendeken', TvI 1999, p. 102, 107 en de aldaar genoemde literatuur.

[29] Zie ook G. Jurgens in zijn noot onder ABRvS 11 juli 1997, AB 1998, 268 (Alvat BV/Dordrecht). Vgl. R. Mellenbergh, 'De curator en de naleving van de milieuvergunning', NJB 2005, p. 784, 785. Er lijkt in de regel geen goede grond te bestaan om dwangsommen die voortvloeien uit een vóór de faillissementsdatum opgelegde last onder dwangsom en die ná de faillissementsdatum verbeurd worden, ten laste van de boedel te brengen. Dat geldt in ieder geval voor situaties waarin sprake is van een voortdurende overtreding. Art. 5:32 lid 5 Awb verplicht het bestuursorgaan om de overtreder een termijn te geven waarbinnen hij door beëindiging van de overtreding het verbeuren van dwangsommen kan voorkomen. Vgl. CBb 17 januari 2008, JB 2008/86. De ratio van deze bepaling brengt mijns inziens mee dat er pas dwangsommen verbeurd kunnen worden ten laste van de boedel indien het bestuursorgaan de curator een termijn heeft gegeven om het verbeuren van dwangsommen ten laste van de boedel te voorkomen door de overtreding te beëindigen.

[30] Zie bijv. ook G. Jurgens in zijn noot onder ABRvS 11 juli 1997, AB 1998/268 (Alvat BV/Dordrecht).

[31]

Zie Verstijlen, a.w., p. 279 en Van Buuren, Jurgens & Michiels, a.w., p. 187-188.

[32]

Zie Kamerstukken II 1975/76, 13 788, nr. 4, p. 20 (GMvT).

[33] Zie bijv. Verstijlen, a.w., p. 280-281 en J.H. Verweij, De bestuurlijke dwangsom (diss. Utrecht), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 243-247.

452

[34]

Zie bijv. G.S.E. Dorlo, 'Fiscale boete en insolventie', TvI 2004, 34, p. 159.

[35] Zie N.E.D. Faber in noot onder Rb. Roermond 29 april 1999, JOR 2002/20; S.C.J.J. Kortmann in noot onder HR 20 september 1996, NJ 1997, 640. Vgl. HR 28 november 2003, NJ 2004, 81 over de vraag of het bodemrecht ook geldt voor verhogingen wegens het niet (tijdig) voldoen van belastingen.

453

Tijdschrift voor Insolventierecht, Bestuursrecht en faillissementsrecht: een ongemakkelijke relatie

Vindplaats:

TvI 2012/18 Bijgewerkt tot:

12-06-2012

Auteur: Prof. mr. T. Barkhuysen en mr. M. Claessens[1] Bestuursrecht en faillissementsrecht: een ongemakkelijke relatie De casus van de subsidie-intrekking 1.Introductie Directe aanleiding voor deze bijdrage is de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (‘ABRvS’ of ‘Afdeling’) van 7 december 2011 over de gevolgen van een subsidie-intrekkings- en terugvorderingsbesluit van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (‘VWS’) in het faillissement van de Stichting Meavitagroep.[2] Alvorens wij toekomen aan het bespreken van deze uitspraak, geven we eerst de relevante rechtsoverwegingen van de Afdeling weer. Deze luiden als volgt: “2.2 Bij besluiten van 18 september 2008 en 9 december 2008 heeft de minister aan Meavita subsidies verleend ten behoeve van de mobiliteitsbevordering in de thuiszorgsector en in verband met de personele gevolgen bij de invoering van de Wmo [Wet maatschappelijke ondersteuning, eigen toevoeging] voor de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008 tot een maximaal bedrag van respectievelijk € 860.549,00 en € 691.500,00. Hieraan is de verplichting verbonden dat de subsidieverantwoording binnen vier maanden na afloop van de projectperiode wordt ingediend.

Meavita is op 9 maart 2009 failliet verklaard. (…)

2.3.1.

Ingevolge artikel 8:22, eerste lid, van de Awb, voor zover thans van belang, is in geval van faillissement artikel 25 van de Faillissementswet van toepassing. Op grond van artikel 25, eerste lid, van de Faillissementswet worden rechtsvorderingen, welke rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorende ten onderwerp hebben, zowel tegen als door de curator ingesteld. Nu de subsidievaststelling en terugvordering de failliete boedel raken, zijn de curatoren gerechtigd tot het instellen van beroep. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Dit leidt echter niet tot het oordeel dat de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven nu de duiding door de rechtbank van Meavita als enige procespartij niet in de weg heeft gestaan aan de inhoudelijke bespreking van het mede door de curatoren ingestelde beroep. (…)

2.4.1.

Tegen het besluit tot subsidievaststelling staat ingevolge de Awb bezwaar en beroep open. Dat dit besluit na die bestuursrechtelijke rechtsgang formele rechtskracht kan krijgen, leidt niet tot doorkruising van de faillissementsprocedure als door de curatoren

454

en Meavita gesteld. De minister krijgt namelijk pas een vordering uit onverschuldigde betaling op Meavita door het besluit tot subsidievaststelling op nihil en terugvordering.

Die vordering kan de minister vervolgens overeenkomstig de Faillissementswet indienen bij de curatoren. Anders dan de curatoren en Meavita betogen, was de minister en was de rechtbank dan ook niet gehouden de bezwaarprocedure respectievelijk de beroepsprocedure inzake de subsidievaststelling aan te houden totdat er duidelijkheid is over de verificatievergadering. Die gehoudenheid bestaat evenmin op grond van artikel 29 van de Faillissementswet nu deze bepaling in de Awb niet van overeenkomstige toepassing is verklaard voor bestuursrechtelijke procedures. (…)

2.5.1. (…) De minister heeft in de besluiten van 30 juni 2010 de belangen van de failliete boedel minder zwaarwegend geacht dan het publieke belang van verantwoording van publieke middelen. De rechtbank heeft terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat deze belangenafweging leidt tot strijd met het evenredigheidsbeginsel. Dat de gesubsidieerde activiteiten zijn uitgevoerd, zoals de curatoren en Meavita stellen, heeft de rechtbank evenmin tot dit oordeel kunnen leiden aangezien de minister door het ontbreken van de verantwoordingsinformatie niet heeft kunnen vaststellen of die activiteiten zijn uitgevoerd. Ten aanzien van de stelling dat een medewerker van het ministerie heeft erkend dat Meavita die activiteiten heeft verricht, heeft de rechtbank terecht overwogen dat daaraan niet het gerechtvaardigd vertrouwen kan worden ontleend dat de subsidie grotendeels conform de subsidieverlening zou worden vastgesteld, aangezien in het geheel geen verantwoordingsinformatie is overgelegd.”

Deze uitspraak is om meerdere redenen het bespreken waard. Niet in de laatste plaats omdat het faillissementsrecht niet dikwijls met het bestuursrecht in aanraking komt in een hoger beroepsprocedure bij de Afdeling. Meavita had voordat zij failliet was verklaard van de Minister van VWS bij besluiten van 18 september 2008 en 9 december 2008 in de vorm van voorschotten subsidie ontvangen ten bedrage van € 691.500 en € 860.549.

Deze subsidieverlening is blijkens de Afdelingsuitspraak na het faillissement van Meavita door de minister ingetrokken en teruggevorderd bij brieven van onbekende datum, zodat ook pas na de faillietverklaring de vordering tot (terug)betaling is ontstaan. De daartegen ingediende bezwaarschriften zijn vervolgens door de Minister van VWS ongegrond verklaard bij brieven van 30 juni 2010. Omdat deze brieven zijn aan te merken als besluiten in de zin van art. 1:3 Awb is er door de curatoren en Meavita hiertegen een procedure aanhangig gemaakt bij de Rechtbank ’s-Gravenhage (Sector bestuursrecht) en daarna bij de ABRvS.[3] In deze bijdrage zullen wij eerst ingaan op de wettelijke schakelbepaling tussen het bestuursrecht en het faillissementsrecht: art. 8:22 Awb. Dit wetsartikel regelt kort gezegd wanneer de gefailleerde zelf en/of de curator voor de gefailleerde kan respectievelijk kunnen optreden in bestuursrechtelijke procedures (par. 2). Vervolgens beschrijven wij kort de procedure inzake de subsidieverstrekking, zoals die op grond van de Algemene wet bestuursrecht is voorgeschreven. Het gaat in de onderhavige uitspraak immers om een subsidie in de zin van de Awb (par. 3). Daarna gaan we in op de verhouding tussen het bestuursrecht en het faillissementsrecht (par. 4-9). Dit naar aanleiding van de door de curatoren en Meavita aangevoerde beroepsgronden en het oordeel van de Afdeling daarover. Verder trekken wij deze bijdrage over deze uitspraak breder, in die zin dat we ingaan op andere (denkbare) gevallen waarin de curator met

455

het bestuursrecht in aanraking kan komen (par. 9). Tot slot volgt een conclusie met enkele praktische aanbevelingen alsmede wenken aan de wetgever (par. 10).

2.De ontvankelijkheid van curator en gefailleerde in de bestuursrechtelijke procedure op grond van art. 8:22 Awb In art. 8:22 Awb is bepaald dat ‘in geval van faillissement, surséance van betaling of toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen de artikelen 25, 27 en 31 van de Faillissementswet van overeenkomstige toepassing zijn’. Gelet op art. 49 lid 1 Wet op de Raad van State heeft art. 8:22 Awb ook toepassing in de hoger beroepsprocedure bij de Afdeling. De in art. 8:22 Awb genoemde bepalingen uit de Faillissementswet (‘Fw’) hebben kort gezegd betrekking op de mogelijkheid van de curator om als procespartij deel te nemen aan (al ten tijde van de faillietverklaring aanhangige) procedures over rechtsvorderingen die de failliete boedel als onderwerp hebben. Blijkens de bestuursrechtelijke jurisprudentie stellen de bestuursorganen (of de curator zoals in het onderhavige geval) zich onder verwijzing naar deze wetsbepaling met enige regelmaat op het standpunt dat de gefailleerde niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard in het desbetreffende beroep, omdat de wetsartikelen uit de Fw de gefailleerde niet als procespartij zouden toestaan.[4] Dit gaat echter, zoals hierna zal blijken, niet zomaar op.

Volgens de parlementaire toelichting op art. 8:22 Awb is deze bepaling een ‘pendant van de regeling in de Faillissementswet voor het al of niet voortzetten van aanhangige civielrechtelijke gedingen en de vertegenwoordiging in het geding in geval van faillietverklaring (…)’.[5] Het College van Beroep voor het bedrijfsleven neemt in de uitspraak over het faillissement van HE International BV aan dat met de verwijzing in art.

8:22 Awb naar bepalingen uit de Fw wordt beoogd een regeling te treffen, die inhoudt dat de gevolgen van een faillissement voor de positie van een partij in een bestuursrechtelijke procedure in beginsel zoveel mogelijk gelijk zijn aan de gevolgen die het faillissement in een civielrechtelijke procedure zou hebben (r.o. 4.1.2).[6] In dat kader is volgens het CBB ten eerste de overweging in het Hoge Raad-arrest van 1 mei 1914 relevant, dat naar de strekking van art. 25 Fw ook door de gefailleerde zelfstandig beroep kan worden ingesteld.[7] Ten tweede verwijst het CBB naar HR 18 november 1984 waarin is geoordeeld dat de gefailleerde die zelf in hoger beroep is gegaan, op grond van art. 27 Fw niet niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.[8] Art. 27 Fw geeft de wederpartij slechts bevoegdheden op te komen tegen het instellen van de rechtsvordering door de gefailleerde, wanneer deze rechtsvordering al ten tijde van de faillietverklaring aanhangig is. De wederpartij kan dan verzoeken het geding te schorsen, waarin hem de gelegenheid wordt geboden de curator tot overneming van het geding op te roepen. Het CBB heeft deze regel vervolgens in zijn bestuursrechtelijke uitspraak gehanteerd. Hierin was aan het CBB de rechtsvraag voorgelegd of HE International B.V., ondanks het faillissement op eigen naam beroep kon instellen tegen besluiten die dateren van na de faillietverklaring. Deze situatie is aldus gelijk aan die van de onderhavige uitspraak. Onder verwijzing naar de genoemde Hoge Raad-jurisprudentie oordeelt het CBB vervolgens dat met toepassing van art. 25 Fw (via de band van art. 8:22 Awb) niet zonder meer de failliet niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de door hem ingestelde beroepsprocedure. Daarvoor is volgens het CBB vereist dat de wederpartij verzoekt om verval van instantie in de termen van art. 27 Fw. Uit de onderliggende Afdelingsuitspraak volgt dat zowel de curatoren als Meavita zelfstandig gerechtigd zijn tot het instellen van beroep. De Afdeling verwijst hiervoor naar art. 8:22 Awb. Geen verwijzing wordt gemaakt naar art. 27 Fw, waarschijnlijk omdat de Minister van VWS niet

456

had aangegeven van zijn bevoegdheid in dit wetsartikel gebruik te willen maken.[9] De rechtbank oordeelde in eerste aanleg nog anders, namelijk dat alleen Meavita gerechtigd was om als procespartij tegen het intrekkings- en invorderingsbesluit van de subsidie van de Minister van VWS op te treden. Onzes inziens is de Afdeling tot het juiste oordeel gekomen, gezien de strekking van art. 8:22 Awb en de civielrechtelijke jurisprudentie inzake art. 25 en 27 Fw. In ieder geval raden wij aan indien mogelijk op naam van zowel de failliet als de curatoren een bestuursrechtelijke procedure aanhangig te maken. Dan zijn partijen in ieder geval zeker dat het ingestelde beroep inhoudelijk wordt behandeld (in eerste aanleg).

3.De subsidieprocedure in het bestuursrecht Alvorens wij vervolgens toekomen aan de in deze uitspraak centraal staande vraag of de bestuursrechtelijke vaststelling van subsidies niet (ten onrechte) het stelsel van de Fw doorkruist, is eerst relevant om het bestuursrechtelijk kader rondom de verstrekking van subsidies te bespreken.[10] De te volgen procedure bij subsidiëring is wettelijk neergelegd in Titel 4.2 Awb. De grondslag op basis waarvan de desbetreffende subsidie kan worden verstrekt (art. 4:23 Awb) is te vinden in een bijzondere regeling en niet in de Awb zelf. Op grond van art.

4:21 lid 1 Awb wordt onder een subsidie verstaan ‘de aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten.’ De bijzondere regeling die in casu geldt, is (art. 3 van) de Kaderwet VWSsubsidies in relatie met de Subsidieregeling mobiliteitsbevordering thuiszorgsector 2008[11] en de Subsidieregeling personele gevolgen Wmo 2008.[12] Wanneer een organisatie een bepaalde subsidie wenst te ontvangen, dient zij hiervoor een aanvraag in conform de eisen van de desbetreffende subsidieregeling. Vervolgens beslist het bevoegde bestuursorgaan op de aanvraag. De Minister van VWS heeft de aanvraag van Meavita in 2008 gehonoreerd en een beschikking tot subsidieverlening genomen in de zin van art. 4:29 Awb. Na deze verlening heeft de Minister van VWS het verleende subsidiebedrag uitbetaald in de vorm van voorschotten (zoals ook omschreven in de artikelen 7 en 8 Subsidieregeling inzake mobiliteitsbevordering en de artikelen 9 en 10 van de Subsidieregeling inzake de personele gevolgen) ten behoeve van de uitvoering van de gesubsidieerde activiteiten.[13] Op grond van de twee subsidieregelingen is daarna Meavita weer aan zet, waarover de Minister van VWS Meavita ook meermalen per brief heeft geïnformeerd. Op grond van art. 19 Subsidieregeling inzake personele gevolgen en art. 16 Subsidieregeling inzake de mobiliteitsbevordering (in lijn met art.

4:44 Awb) was Meavita namelijk gehouden om vóór 1 mei 2009 een aanvraag bij de Minister van VWS in te dienen voor de vaststelling van de verleende subsidie. Deze aanvraag houdt feitelijk een verantwoording in van de subsidiebesteding. Op de aanvraag wordt vervolgens een beschikking tot subsidievaststelling genomen door het bestuursorgaan. Deze vaststelling is in het subsidierecht een noodzakelijke stap voor de subsidieverstrekking, want dan pas wordt het bestuursorgaan daadwerkelijk en definitief verplicht tot betaling van (de reeds verleende en mogelijk als voorschot reeds uitbetaalde) subsidie.[14] Van een dergelijke daadwerkelijke en definitieve betalingsverplichting is dus nog niet zozeer sprake ten tijde van de subsidieverlening en de daarbij eventueel behorende bevoorschotting. Tevens is de vaststelling van de subsidie een voorwaarde om een eventueel besluit te kunnen nemen tot (gedeeltelijke) terugvordering van de reeds (bij wijze van voorschot) uitbetaalde subsidie.[15] De eerdere subsidieverlening wordt daarentegen nog wel eens overgeslagen, bijvoorbeeld

457

wanneer de subsidiabele activiteit al heeft plaatsgevonden. Wanneer de aanvraag (c.q. de verantwoording) tot subsidievaststelling ontbreekt zoals in het onderhavige geval, kan het bestuursorgaan ambtshalve overgaan tot vaststelling van de subsidie (art. 4:44 lid 4 Awb). Dit heeft dan wel mogelijk tot gevolg dat de subsidie slechts gedeeltelijk of op nihil wordt vastgesteld, omdat de subsidieontvanger feitelijk geen verantwoording heeft afgelegd over de reeds ontvangen voorschotten. De voorschotten die dan blijkens de subsidievaststelling teveel zijn betaald, kunnen vervolgens door het bestuursorgaan (gedeeltelijk) worden teruggevorderd op de grondslag van art. 4:57 Awb. Overigens wordt een onvolledige aanvraag buiten behandeling gelaten als voorzien in art. 4:5 Awb.[16] Dit heeft echter feitelijk hetzelfde gevolg als het ontbreken van een aanvraag, omdat in beide gevallen het bestuursorgaan de subsidie op nihil kan vaststellen en reeds betaalde voorschotten wegens ‘onverschuldigde betaling’ in de zin van art. 4:57 Awb kan terugvorderen.[17] In het subsidierecht spreekt men van een ‘terugvordering uit onverschuldigde betaling’ zodra een vaststellingsbeschikking is genomen en het bestuursorgaan op grond daarvan (een gedeelte van) de subsidie wenst terug te vorderen. Van deze terminologie wordt daarom ook gebruik gemaakt in het geval dat de gehele subsidie wordt ingetrokken en feitelijk nimmer een verplichting voor de minister heeft bestaan tot betaling van subsidie. Die verplichting ontstaat zoals hiervoor is uiteengezet namelijk nog niet met de subsidieverlening (en bevoorschotting) maar pas bij de subsidievaststelling. In het subsidierecht wordt (ook) in die gevallen gesproken van een terugvordering uit onverschuldigde betaling.[18] In het kader van de subsidieprocedure is het overigens relevant voor ogen te hebben dat het bestuursorgaan (in dit geval de Minister van VWS) in beginsel een vaststellingsbesluit wil nemen vanwege – en zoals door de Minister van VWS in de Meavita subsidiezaak is aangevoerd – het publieke belang van verantwoording van publieke middelen. Wanneer dan de aanvraag tot vaststelling uitblijft, vloeien hieruit voor Meavita en de curatoren in beginsel de volgende twee nadelige gevolgen voort. Dit is ten eerste dat de beschikking van de minister dan hoogstwaarschijnlijk leidt tot het vaststellen van de subsidie op nihil.

Het tweede gevolg is dat als gevolg van de besluitvorming bestuursrechtelijke (fatale) termijnen gaan lopen voor het indienen van bezwaar bij het bestuursorgaan en later voor het instellen van beroep bij de bestuursrechter op ‘straffe’ van formele rechtskracht.

Gelet op de bestuursrechtelijke regels komen deze beide gevolgen in beginsel voor rekening van de curatoren en Meavita. Het is vervolgens aan hen om aan te tonen dat de Minister van VWS (procedureel) anders had moeten beslissen.

4.Evenredigheid van de terugvordering Terug naar de feitelijke gang van zaken rondom de subsidieverlening en -vaststelling met betrekking tot Meavita. Blijkens de uitspraak heeft de minister op de dag van faillietverklaring van Meavita en daags daarna bij afzonderlijke brieven Meavita herinnerd aan de naderende deadline van 1 mei 2009 voor het indienen van een aanvraag tot vaststelling van de subsidie. Deze termijn is verstreken zonder dat een aanvraag tot vaststelling is ingediend. Wel blijkt uit het procesdossier dat de curatoren de Minister van VWS hebben verzocht tot schorsing van de vaststellingsprocedure vanwege het faillissement van Meavita. Dit verzoek is door de minister afgewezen op de grond dat hij gelet op de betreffende Subsidieregelingen verplicht is een vaststellingsbesluit te nemen.

In aanvulling daarop is relevant op te merken dat een schorsing van de procedure ook pas mogelijk is nádat een vaststellingsbesluit is genomen. Naar de regels van het bestuursrecht vangt namelijk dan pas een procedure aan en kan die logischerwijs ook dan pas worden geschorst. In die zin maakt de aanvraag tot het indienen van een

458

vaststellingsbesluit ook nog geen onderdeel uit van de procedure en had deze vanuit het bestuursrecht bezien moeten worden ingediend. De curatoren van Meavita hebben dit, ondanks de afwijzing van het schorsingsverzoek, niet (alsnog) gedaan. Bij afzonderlijke brieven d.d. 7 augustus 2009 heeft de Minister van VWS daarom vervolgens op grond van de ‘Beleidsregels handhaving subsidiebepalingen VWS’ Meavita nogmaals een nieuwe termijn van vier weken gegeven om alsnog aan de verplichting tot het indienen van een aanvraag te voldoen. Toen daarop wederom geen aanvraag tot vaststelling binnenkwam, heeft de minister Meavita schriftelijk in gebreke gesteld en de nog vast te stellen subsidie al met tien procent gekort. Tevens is Meavita in die brief geïnformeerd (c.q. gewaarschuwd) dat wanneer de minister na de nieuwe termijn van 31 oktober 2009 nog steeds geen aanvraag heeft ontvangen, dit kan leiden tot het op nihil vaststellen van de subsidie.

Gelet op het voorgaande en gezien het verloop van een en ander komen wij tot de conclusie dat de Afdeling terecht oordeelt dat de Minister van VWS in redelijkheid heeft kunnen overgaan tot het vaststellen van de subsidie op nihil (en terugvordering van het subsidiebedrag). Het beroep van de curatoren en Meavita op het evenredigheidsbeginsel brengt daar naar het oordeel van de Afdeling geen verandering in. Nu zou men mogelijk kunnen redeneren dat, nu de gesubsidieerde activiteiten wel zijn uitgevoerd en slechts de administratie achteraf niet op de voorgeschreven wijze is verlopen, dit reden is om op grond van het evenredigheidsbeginsel de subsidie maar voor een gedeelte terug te vorderen. Een beroep op het evenredigheidsbeginsel leidt echter slechts tot marginale toetsing door de bestuursrechter, omdat de subsidiesanctie een herstelsanctie is.[19] De curatoren en Meavita hadden daarom met zeer overtuigende redenen moeten komen waarom zij niet de verantwoording (aanvraag voor subsidievaststelling) hebben ingevuld.[20] In dat kader hebben zij aangevoerd, dat wanneer zij wel een aanvraag zouden hebben ingediend dit hoge kosten met zich zou hebben meegebracht voor de benodigde accountantsverklaring. Met betrekking tot die kosten hebben de curatoren in ogenschouw genomen dat het in dit faillissement nog zeer onzeker is of het uiteindelijk tot uitkering uit de boedel aan de concurrente schuldeisers komt. Wanneer dan hoge kosten worden gemaakt ten laste van de boedel, zou dit kunnen worden gezien als een onnodige belasting van de boedel op basis waarvan de curatoren mogelijk persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld op grond van de Maclou-norm. Anderzijds merken wij op dat wanneer het wel tot uitkering van de boedel zou komen, het dan erg vervelend uitpakt wanneer de subsidie zou zijn teruggevorderd alleen omdat niet tijdig een volledige aanvraag is ingediend. De schuld zou anders mogelijk € 1,5 miljoen lager zijn uitgevallen.

Hoe dan ook, de Afdeling vindt het uitblijven van een aanvraag wegens de hoge kosten voor een accountantsverklaring geen bijzondere grond op basis waarvan moet worden geoordeeld dat het evenredigheidsbeginsel is geschonden. Zonder aanvraag is het voor de minister niet inzichtelijk of, en zo ja in hoeverre, de gesubsidieerde activiteiten daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. Wij kunnen ons met een bestuursrechtelijke bril op in deze uitspraak vinden. Het is volgens ons van belang mee te wegen in de beoordeling dat de Minister van VWS Meavita en de curatoren meermalen heeft gewaarschuwd een aanvraag voor de vaststelling in te dienen met aankondiging van een terugvordering als sanctie. Wanneer een subsidieontvanger geen – of te laat – een aanvraag tot subsidievaststelling indient (of pas na de verstreken termijn om een schorsing verzoekt die wordt afgewezen), en daardoor feitelijk geen verantwoording aflegt over de besteding van de verleende subsidie, komt dit mede gelet op het publieke

459

belang van verantwoording van publieke middelen in beginsel voor rekening van de subsidieontvanger. Het is dan zeer aannemelijk en te verwachten dat de subsidie wordt teruggevorderd door het bestuursorgaan. Deze conclusie is gelet op de onderhavige Afdelingsuitspraak klaarblijkelijk niet anders in een (groot) faillissement. De curatoren van Meavita hadden deze situatie kunnen voorkomen, door tijdig de aanvraag tot subsidievaststelling in te dienen bij de Minister van VWS. Evenwel kunnen wij de redenering van de curatoren volgen dat wanneer zij een aanvraag zouden hebben ingediend, dit wellicht onnodige kosten voor de boedel met zich had meegenomen. In die zin is het gedane schorsingsverzoek dan ook begrijpelijk. De minister heeft dit verzoek echter op basis van de huidige wetgeving terecht niet gehonoreerd, omdat de Subsidietitel van de Awb en/of de betreffende subsidieregelingen daartoe geen voorziening bieden. De procedure vangt immers, zoals gezegd, volgens het bestuursrecht pas aan nadat in dit geval de Minister van VWS het vaststellingsbesluit tot subsidie heeft genomen. Schorsing van de procedure kan derhalve niet al bij de aanvraag tot vaststelling plaatsvinden.

Wanneer bij dit obstakel wordt opgeteld dat de Fw alweer uit 1893 stamt en het algemene bestuursrecht (inclusief subsidierecht) pas in de afgelopen 20 jaar een hoge vlucht heeft genomen, is het voorstelbaar dat de Awb dan wel de Fw aanpassing op dit punt behoeft om de noodzakelijke flexibiliteit te kunnen inbrengen. Ons voorstel is dan ook om in de Subsidietitel van de Awb een bevoegdheid voor het bestuursorgaan op te nemen om in bijzondere omstandigheden desgevraagd de aanvraag tot subsidievaststelling op te schorten. Met een dergelijke discretionaire bevoegdheid voor de subsidieverstrekker kan hij waar nodig (op aanvraag van de curatoren) maatwerk leveren, zoals het geval waarin curatoren wegens een langdurig en complex faillissement om een bijzondere behandeling vragen. De beslissing op het verzoek tot schorsing is dan een appellabel besluit waartegen bezwaar en beroep kan worden ingesteld.

5.De verifieerbaarheid van de vordering uit onverschuldigde betaling De curatoren en Meavita hebben – ondanks het ontbreken van een aanvraag tot subsidievaststelling – met de onderhavige procedure (alsnog) geprobeerd te voorkomen dat de vordering uit onverschuldigde betaling van de Minister van VWS ten laste komt van de boedel. Zij zijn er daarbij dan ook van uitgegaan dat de vordering van de Minister van VWS verifieerbaar is. Wij vragen ons af of de curatoren niet de alternatieve weg van de ‘niet-verifieerbare vordering’ hadden kunnen kiezen.[21] De Minister van VWS heeft immers pas ruim na de datum van faillietverklaring het vaststellingsbesluit en het daaruit voortvloeiende besluit tot terugvordering genomen. Verdedigbaar lijkt ons dan de stelling dat pas na deze besluiten de (opeisbare) vordering van de minister tot terugbetaling van de subsidie is ontstaan. Wanneer deze lijn wordt gevolgd kan de formele rechtskracht van het subsidiebesluit geen kwaad doen in het faillissement van Meavita ten koste van andere (concurrente) schuldeisers. De niet-verifieerbare vordering van de minister had dan door de curatoren terzijde kunnen worden geschoven. Een bestuursrechtelijke procedure tot aan de Afdeling zou dan ook niet nodig zijn geweest.

De opkomende vraag is dan nog in hoeverre een subsidie-intrekkings- en terugvorderingsbesluit van de Minister van VWS vergelijkbaar is met een belastingaanslag. Wanneer een dergelijk subsidiebesluit daarmee zou kunnen worden vergeleken, zou de terugvordering van de minister minder gemakkelijk als een nietverifieerbare vordering kunnen worden afgedaan. De Hoge Raad heeft immers inzake het faillissement van Koverto geoordeeld dat een belastingschuld die materieel reeds vóór de

460

faillietverklaring van de schuldenaar is ontstaan, maar pas na de datum van faillissement is geformaliseerd via een aanslag, alsnog verifieerbaar is ondanks dat deze ten tijde van de faillietverklaring nog niet opeisbaar was.[22] Wanneer deze lijn wordt doorgetrokken naar subsidies, zou de verifieerbaarheid van de vordering van de minister niet kunnen worden aangetast door het gegeven dat de vordering op de dag van faillietverklaring (9 maart 2009) nog niet was ontstaan en opeisbaar was. De curatoren hebben daarom kennelijk het zekere voor het onzekere genomen en – tot op heden – zich op het standpunt gesteld dat de vordering wel eens verifieerbaar zou kunnen zijn. In een eventuele verificatievergadering kunnen de curatoren en schuldeisers zich overigens alsnog (of opnieuw) uitlaten over de vraag of de vordering van de minister verifieerbaar is. Aldaar kunnen de curatoren en/of de schuldeisers oordelen dat de vordering uit onverschuldigde betaling van de minister in de zin van art. 4:57 Awb niet voor erkenning in aanmerking komt, omdat deze van na de datum van faillissement dateert. Gelet op de stand van zaken van het faillissement van Meavita waarin tot op heden nog onduidelijkheid bestaat over de vraag of, en zo ja in hoeverre, enige uitkering aan crediteuren zal kunnen plaatsvinden, is het in die zin ook nog wel (te) vroeg om te oordelen dat de subsidieterugvordering niet-verifieerbaar is.

Men zou echter ook kunnen oordelen dat een subsidieschuld naar zijn aard niet met een belastingschuld kan worden gelijkgesteld. Waar een belasting een verplichting van de belastingplichtigen inhoudt tot betaling van een bepaald bedrag aan de Staat ten behoeve van algemene voorzieningen, is het bij een subsidie omgekeerd. In dat geval keert de Staat een geldbedrag uit aan de vennootschap ten behoeve van aangewezen activiteiten of in een bepaald tijdvak. Daarbij kan moeilijk worden gesteld dat materieel gezien in dat tijdvak al een schuld ontstaat. Het intrekken of lager vaststellen van de subsidie is op dat moment volgens de parlementaire geschiedenis van de Awbsubsidietitel dan ook uit de aard der zaak pas na de subsidieverlening mogelijk.[23] Een subsidie kan pas worden geweigerd als er sprake is van een daadwerkelijk bestaan van het faillissement (art. 4:35 lid 2 onder b Awb, waarover verderop in deze bijdrage meer).[24] Een belangrijke indicator is verder dat in art. 1 lid 2 Invorderingswet 1990 is bepaald dat op deze wet de Subsidietitel 4.2 van de Awb niet van toepassing is.[25] De redenering van de Hoge Raad in het arrest Koverto inzake belastingschulden zou alleen daarom al niet analoog van toepassing kunnen zijn op een subsidieterugvordering als hier aan de orde. De vordering van de minister uit onverschuldigde betaling, die pas opeisbaar is geworden na de datum van faillissement door de beschikking tot terugvordering van de subsidie, kan op deze gronden niet verifieerbaar worden geacht.

Een ander daartoe strekkend argument zou nog kunnen zijn dat een subsidie zijn basis vindt in een beschikking en een belastingaanslag direct is te herleiden tot de wet. Anders gezegd, voor het ontstaan van een subsidieschuld is nog een handeling van het bestuursorgaan nodig terwijl bij de belasting de schuld reeds op grond van de wet is ontstaan. De aanslag is in die zin niet meer dan een formaliteit. De schuld bestond al vóór de datum van faillietverklaring. Dit is bij een subsidie niet aan de orde, omdat voor het aannemen van een schuld nog een handeling van de minister nodig is, namelijk een intrekkings- en terugvorderingsbesluit van de vastgestelde subsidie.[26] Gelet op het voorgaande hadden de curatoren zich naar ons idee minder voorzichtig hoeven op te stellen en hadden zij zich op de stelling mogen beroepen dat de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de belastingschuld niet van toepassing is op de onderhavige subsidiekwestie. Wanneer deze lijn wordt aangehouden,

461

zouden de curatoren aldus hebben kunnen betogen dat de vordering van de minister niet verifieerbaar is, omdat deze nog niet was verschuldigd de dato het faillissement.

6.Het bestuursrecht doorkruist niet de faillissementsprocedure Maar zoals gezegd hebben de curatoren de lijn gehanteerd dat de vordering van de minister wel verifieerbaar is (of dat in ieder geval vooralsnog zou kunnen zijn). In dat kader hebben de curatoren en Meavita betoogd dat de minister zou hebben moeten meewerken aan het naleven van bepaalde bijzondere, faillissementsrechtelijke procedureregels, omdat de terugvordering van de Minister van VWS anders niet meer in de verificatievergadering zou kunnen worden betwist wegens de formele rechtskracht van het vaststellingsbesluit. Dit zou volgens Meavita en haar curatoren tot gevolg hebben dat de minister feitelijk door middel van de bestuursrechtelijke procedure wordt bevoordeeld boven andere concurrente crediteuren. Derhalve zou de bestuursrechtelijke rechtsgang volgens Meavita en de curatoren ten onrechte de faillissementsprocedure doorkruisen. Om deze doorkruising te voorkomen verzoeken de curatoren en Meavita op grond van art. 29 Fw de bestuursrechtelijke procedure aan te houden totdat meer duidelijkheid is verkregen in de verificatievergadering. De Afdeling gaat hierin echter om twee redenen niet mee. De verkrijging van formele rechtskracht van het subsidiebesluit leidt niet tot doorkruising van de faillissementsprocedure en art. 29 Fw is niet van (overeenkomstige) toepassing op het bestuursrecht, aldus de Afdeling.

De beroepsgrond dat de bestuursrechtelijke rechtsgang ten onrechte de faillissementsprocedure doorkruist is niet nieuw. In het faillissement van Stichting Salza had de daarin benoemde curator dit argument al aangevoerd bij de Afdeling in eveneens een subsidiekwestie.[27] De Afdeling ging hierin, net als in de onderhavige uitspraak, niet mee. De Minister van VWS heeft weliswaar pas een vordering uit onverschuldigde betaling in de zin van art. 4:57 Awb wanneer hij in het voorafgaande vaststellingsbesluit de subsidie op nihil vaststelt en de betaalde voorschotten terugvordert, maar net als iedere andere schuldeiser moet de minister zijn vordering wel aanmelden voor de verificatievergadering. In die vergadering kunnen de andere schuldeisers en curatoren dan de vordering betwisten, wanneer zij daarvoor aanleiding zien. De door de curatoren en Meavita aangeboden oplossing om de bestuursrechtelijke procedure aan te houden op grond van art. 29 Fw totdat de verificatievergadering duidelijkheid heeft geboden, is in die zin ook niet nodig. Er is immers geen probleem (meer) waarvoor een oplossing moet worden gevonden.

Er zou kunnen worden betwijfeld of deze benadering van de Afdeling juist is. Betwisting van een vordering in de verificatievergadering gevolgd door een renvooiprocedure, die plaatsvindt nadat in een procedure door de bestuursrechter is geoordeeld dat het besluit van het bestuursorgaan rechtmatig is, lijkt namelijk feitelijk niet meer goed mogelijk. De Afdeling had daarom meer aandacht kunnen besteden aan de vraag in hoeverre de materiĂŤle grondslag van een vordering uit onverschuldigde betaling (in dit geval het vaststellings- en terugvorderingsbesluit) en de daaropvolgende bestuursrechtelijke procedure over die vordering, in de weg staan aan betwisting van de vordering ter verificatie. Maar niet gezegd kan worden dat de situatie waarin feitelijke betwisting in het kader van een verificatievergadering niet meer goed mogelijk is, een vreemde eend in de bijt is van het faillissementsrecht. Er zijn andere gevallen bekend waarin feitelijke betwisting eveneens niet meer goed mogelijk is. Te denken valt aan de hiervoor genoemde belasting. Bij een onherroepelijke aanslag kan ook daarvan de materiĂŤle verschuldigdheid niet meer worden betwist. Hetzelfde geldt voor de vordering van een

462

schuldeiser waarover al een onherroepelijk vonnis is gewezen. Ook die vordering kan dan materieelrechtelijk niet meer door de schuldeisers worden betwist. In het licht bezien van deze voorbeelden is de redenering van de Afdeling zo gek nog niet. Het komt volgens het oordeel van de Afdeling simpelweg voor risico en rekening van de curator (en schuldeisers) dat de rechtmatigheid van het subsidie-intrekkings- en terugvorderingsbesluit is komen vast te staan. Formeel beschouwd kan dit besluit overigens nog steeds in het kader van de verificatie worden betwist; materieel bezien ligt dat na deze Afdelingsuitspraak anders.

7.De toepasselijkheid van de artikelen 26 en 29 Fw in de bestuursrechtelijke procedure De Afdeling heeft vervolgens (terecht) geoordeeld dat in het bestuursrecht geen toepassing kan worden gegeven aan art. 29 Fw. In deze wetsbepaling is opgenomen dat wanneer op het moment van de faillietverklaring reeds aanhangige rechtsvorderingen voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, het geding na de faillietverklaring wordt geschorst in afwachting van de verificatievergadering. De schorsing wordt dan slechts opgeheven en de rechtsvordering wordt dan slechts doorgezet, indien de vordering in de verificatievergadering wordt betwist. Met deze bepaling wordt aldus beoogd voorrang te geven aan de verificatieprocedure ten nadele van – in dit geval – de reeds aanhangige bestuursrechtelijke procedure over deze rechtsvordering. Deze redenering kan echter met betrekking tot de subsidieterugvordering om tweeërlei redenen niet opgaan. Ten eerste kan art. 29 Fw alleen van toepassing zijn op de situatie waarin de bestuursrechtelijke procedure al aanhangig was op het moment van de faillietverklaring. Dat is in casu niet aan de orde.

Ten tweede heeft art. 29 Fw in deze kwestie geen werking, omdat dit wetsartikel niet van overeenkomstige toepassing is verklaard in art. 8:22 Awb. Het bestuursrecht is nu eenmaal een aparte tak van sport op basis waarvan de wetgever naar valt aan te nemen in art. 8:22 Awb slechts overeenkomstige toepassing heeft willen geven aan enkele bepalingen uit de Fw. Daarmee heeft de wetgever klaarblijkelijk de werking van overige Fw-bepalingen in bestuursrechtelijke procedures willen uitsluiten. Een verklaring hiervoor is niet gegeven door de wetgever, maar denkbaar is dat de wetgever eerst de (on)rechtmatigheid van het overheidsbesluit heeft willen laten vaststellen, alvorens toe te komen aan de vraag of de vordering in faillissementsrechtelijke (en privaatrechtelijke) zin zou moeten worden betwist. De conclusie kan volgens ons dan ook niet anders luiden dan dat art. 29 Fw geen werking heeft in de(ze) bestuursrechtelijke procedure.

Een interessante, resterende vraag is nog wel welk effect art. 29 Fw zou kunnen hebben in bestuursrechtelijke zaken, indien deze bepaling wel in art. 8:22 Awb van overeenkomstige toepassing zou zijn verklaard. Voor de onderhavige subsidiezaak van Meavita zou dat overigens geen wezenlijk verschil maken, omdat – zoals gezegd – de onderhavige rechterlijke procedure niet al aanhangig was op de datum van faillietverklaring van Meavita. Mocht Meavita reeds in bezwaar zijn opgekomen tegen het bestreden subsidiebesluit ten tijde van de faillietverklaring, dan zou eveneens aan art. 29 Fw geen werking hebben kunnen toekomen, omdat met het begrip ‘rechtsvordering’ in art. 29 Fw een rechterlijke procedure wordt bedoeld.

Art. 26 Fw zou voor deze situatie mogelijk wel uitkomst kunnen bieden, omdat deze bepaling in tegenstelling tot art. 29 Fw ziet op vorderingen die vóór het faillissement zijn ontstaan, maar waarvoor nog geen procedure aanhangig is ten tijde van de faillietverklaring. Vorderingen als bedoeld in art. 26 Fw kunnen volgens dit wetsartikel op geen andere wijze dan door aanmelding ter verificatie worden ingesteld. De curatoren

463

hebben zich blijkens het procesdossier ook op deze wetsbepaling beroepen, hoewel daarover niets is terug te lezen in de uitspraak van de Afdeling. Art. 26 Fw is echter evenmin in artikel 8:22 Awb van overeenkomstige toepassing verklaard op bestuursrechtelijke procedures. Ook kan de toepassing van art. 26 Fw al stuk gaan op het gegeven dat dit wetsartikel uitsluitend betrekking heeft op verifieerbare vorderingen.

In paragraaf 5 van deze bijdrage hebben wij al uiteengezet waarom valt te betwijfelen of hiervan sprake is bij de terugvordering van de verleende subsidie aan Meavita. Aldus heeft ook art. 26 Fw – net als art. 29 Fw – geen soelaas kunnen bieden voor de curatoren.

Zou daarentegen art. 29 Fw, waarover de Afdeling in de uitspraak een oordeel geeft, wel verschil kunnen maken in de fictieve situatie dat Meavita tijdig een aanvraag zou hebben ingediend en vóór de datum van faillietverklaring al een procedure aanhangig zou hebben gemaakt bij de bestuursrechter over het besluit tot lagere subsidievaststelling en (gedeeltelijke) terugvordering? In tegenstelling tot de toepassing van art. 26 Fw, zou art.

29 Fw de bestuursrechtelijke procedure over de subsidievaststelling dan van rechtswege doen aanhouden totdat meer duidelijkheid is verkregen over de vordering in de verificatievergadering. In die vergadering kunnen zich dan vervolgens twee smaken voordoen: of de vordering uit onverschuldigde betaling van de minister wordt door de curatoren en schuldeisers erkend zodat deze vordering op de lijst van erkende schuldeisers wordt geplaatst (art. 121 Fw) of de vordering wordt door (één van) hen betwist zodat de route van art. 122 Fw dient te worden gevolgd. In dat laatste geval tracht de rechter-commissaris dan tot een schikking te komen tussen de schuldeiser(s) en/of de curator die de vordering hebben betwist en de Minister van VWS. In deze schikking zou kunnen blijken dat de minister in ruil voor zekerheid van erkenning slechts met erkenning van een gedeelte van de vordering genoegen neemt. Wanneer betrokken partijen echter geen schikking overeenkomen, wordt de betwiste vordering in beginsel voorgelegd aan de civiele rechter in een renvooiprocedure als bedoeld in art. 122 Fw. Wanneer de vordering alleen is betwist door één of meerdere schuldeisers, zijn deze schuldeisers (en niet de curator) procespartij in deze renvooiprocedure. Echter, uit de wettekst van art. 122 Fw volgt dat alleen aan die renvooiprocedure wordt toegekomen, als niet ‘het geschil reeds aanhangig is’. Dat is in dit voorbeeld wel aan de orde, zodat na betwisting in de verificatievergadering en een schikkingspoging niet de renvooiprocedure de volgende stap is, maar de eerder aangehouden bestuursrechtelijke procedure. Dit volgt ook uit de tekst van art. 29 Fw. Wanneer de curator de vordering van de minister in de verificatievergadering heeft betwist, kan hij op grond van art. 8:22 Awb als procespartij optreden in de bestuursrechtelijke procedure. Maar indien alleen één of meerdere schuldeisers de vordering betwisten, zou een ontvankelijkheidsprobleem kunnen ontstaan omdat de schuldeisers op grond van art. 1:2 lid 1 Awb geen belanghebbenden zijn bij het besluit tot subsidievaststelling en terugvordering. Echter, ook zou kunnen worden geredeneerd dat wanneer in de Awb overeenkomstige toepassing wordt gegeven aan art. 29 Fw daarmee ook zou moeten vaststaan dat schuldeisers die de vordering in de verificatievergadering betwisten, belanghebbenden zijn. De schuldeiser die de vordering betwist kan in het bestuursrecht in ieder geval op grond van art. 1:2 Awb niet als vanzelfsprekend (zelfstandig) zijn rechten uitoefenen, zoals hij dat wel zou hebben gekund in de civielrechtelijke renvooiprocedure. Voor een dergelijke situatie zou in de Awb een uitdrukkelijke voorziening kunnen worden getroffen, in die zin dat de schuldeiser met zekerheid ontvankelijk wordt verklaard door de bestuursrechter. Een dergelijke wetswijziging lijkt echter niet in het verschiet te liggen.

464

Mocht overigens nog geen bestuursrechtprocedure aanhangig zijn gemaakt, dan wordt na betwisting en een mislukte schikking de renvooiprocedure aanhangig gemaakt. De eisende curator en/of schuldeisers stuiten dan echter op de vraag of de civiele rechter in de renvooiprocedure wel bevoegd is te oordelen over de rechtmatigheid van de subsidievaststelling van de minister en dus over de vordering uit onverschuldigde betaling. De subsidievaststelling heeft immers een bestuursrechtelijk besluitkarakter. De Hoge Raad heeft daarover in Heesch-Van de Akker geoordeeld dat de burgerlijke rechter eisers niet-ontvankelijk dient te verklaren als er voor hen een rechtsgang openstaat die uiteindelijk kan leiden tot een uitspraak van een bestuursrechter.[28] Wanneer in dit geval nog geen procedure tegen het vaststellingsbesluit aanhangig is gemaakt en vervolgens de betwiste vordering wordt voorgelegd aan de civiele rechter in de renvooiprocedure, kan die rechter niet anders dan uitgaan van de rechtmatigheid van de subsidievaststelling. Immers, de bezwaar- en beroepstermijn van zes weken tegen het vaststellingsbesluit is dan hoogstwaarschijnlijk al verstreken zodat het besluit formele rechtskracht heeft verkregen.

8.De (on)mogelijkheden voor het bestuursorgaan bij (dreigend) faillissement Ervan uitgaande dat de vordering van de minister niet verifieerbaar is, had de minister dan kunnen voorkomen dat hij met een niet-verifieerbare vordering tot terugvordering van eerder uitbetaalde subsidie bleef zitten? Volgens de betreffende subsidieregelingen kon de aanvraag tot subsidievaststelling tot 1 mei 2009 worden ingediend; ruim na de datum van faillietverklaring. Zou de minister de mogelijkheid hebben gehad om eerder de subsidie vast te stellen dan wel anderszins de betaalde voorschotten terug te vorderen? In de toepasselijke ‘Beleidsregels handhaving subsidiepraktijk VWS’ is geen expliciete voorziening opgenomen voor het geval er sterke aanwijzingen bestaan dat de subsidieontvanger failliet dreigt te gaan. Wel zou de Minister van VWS aansluiting hebben kunnen zoeken bij art. 3 lid 2 onder b van deze Beleidsregels. Volgens deze bepaling kan ‘de verlening van voorschotten (…) worden ingetrokken of ten nadele van de subsidieontvanger worden gewijzigd indien er een ernstig vermoeden bestaat dat (…) b. de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen.’ De bevoorschotting kan dan volgens de toelichting direct worden opgeschort, verlaagd, gestaakt of worden ingetrokken.[29] Één van de verplichtingen volgens de betreffende subsidieregelingen is de meldplicht van de subsidieontvanger wanneer zich omstandigheden voordoen die van belang zijn voor een besluit tot wijziging, intrekking of vaststelling van de subsidie (art. 12 en 16). Volgens de toelichting gaat het hierbij om omstandigheden ‘die, wanneer zij van te voren bekend waren geweest, het besluit over de subsidie anders hadden doen uitvallen (…).’[30] Dat een dergelijke omstandigheid aan de orde was, mag volgens ons worden aangenomen.

Bovendien was de benarde financiële positie van Meavita al voor de faillietverklaring bij de Minister van VWS bekend, gelet op zijn Kamerbrief van 28 januari 2009 over deze situatie.[31] Dat de ernst van de situatie hem verder duidelijk was, mag worden aangenomen op basis van het feit dat de minister bij brieven van 9 maart 2009 (de datum van faillietverklaring) en 10 maart 2009 Meavita heeft herinnerd aan de einddatum voor het indienen van een aanvraag voor de subsidievaststelling. Is deze samenloop van data toeval? Wij vermoeden van niet. De formulering van art. 3 lid 2 onder b Beleidsregels, dat de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de subsidieverplichtingen, komt ook terug in de Subsidiewetgeving. Ten eerste in art. 4:35 lid 2 onder b Awb, op grond waarvan de subsidieverlening in ieder geval kan worden geweigerd indien de aanvrager is failliet verklaard dan wel daartoe een verzoek bij de

465

rechtbank is ingediend. Volgens de Memorie van Toelichting is bij deze weigeringsgrond ‘uitsluitend beslissend het daadwerkelijk bestaan van de staat van faillissement (…) dan wel het ingediend zijn van een verzoek daartoe.’[32] Deze strikte redenering is vergelijkbaar met de bevoegdheid van art. 10 lid 1 Invorderingswet 1990 op basis waarvan (pas) in geval van faillissement een belastingaanslag van de failliete belastingplichtige terstond en tot het volle bedrag invorderbaar wordt.

Ten tweede is art. 4:46 lid 1 onder b Awb relevant. Dit artikellid bevat het criterium dat wanneer de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de subsidieverplichtingen, er de mogelijkheid bestaat om de subsidie lager vast te stellen dan het bedrag als genoemd in het besluit tot subsidieverlening. Op grond van de wetsgeschiedenis is een lagere vaststelling mogelijk ingeval van faillissement of een verzoek daartoe. Echter, voor zover de ontvanger volgens de parlementaire toelichting de activiteiten volledig heeft verricht en ook anderszins zijn verplichtingen nakomt, is faillissement niet zonder meer reden om de subsidie lager of op nihil vast te stellen. Volgens de toelichting zouden in dat geval daardoor de schuldeisers van de subsidieontvanger op onredelijke wijze kunnen worden benadeeld.[33] Wanneer deze (voorzichtige) benadering van de wetgever wordt doorgetrokken naar de situatie van Meavita, diende de Minister van VWS op grond van de Beleidsregels terughoudend te zijn in het resoluut terugvorderen van de bij subsidieverlening betaalde voorschotten. Aldus heeft hij in beginsel conform de wet- en regelgeving gehandeld, hoewel nog wel enige vraagtekens kunnen worden geplaatst nu hij niet na de datum van de verlening van voorlopige surseance van betaling – op 24 februari 2009 – alsnog van zijn bevoegdheden heeft gebruikgemaakt. Echter, wijsheid achteraf is dat Meavita failliet is gegaan en de subsidiegelden door het faillissement mogelijk niet meer kunnen worden teruggevorderd. Ons inziens zou de Subsidiewet- of regelgeving voor soortgelijke gevallen als die van Meavita toch een adequatere voorziening mogen bevatten, op basis waarvan de Minister van VWS de voorschotbeschikking (desnoods) tijdelijk (deels) kan intrekken wanneer faillissement dreigt en er andere aanwijzingen zijn dat niet aan de subsidieverplichtingen is of dreigt te worden voldaan. Wanneer daarna uit de aanvraag van de curatoren tot vaststelling volgt dat de subsidieontvanger ondanks zijn faillissement wel heeft voldaan aan alle subsidieverplichtingen, dan kan de subsidie alsnog worden vastgesteld conform het oorspronkelijk verleende bedrag. Met deze werkwijze behoeven de overige schuldeisers geen nadeel te lijden. Voordeel voor de minister is dan evenwel dat hij zijn vordering ter verificatie kan aanmelden en in ieder geval als een concurrente schuldeiser wordt aangemerkt.

9.Resumé van de voorstellen tot wijziging van de subsidieregels (in de Awb) In de voorgaande paragrafen hebben wij drie concrete voorstellen gedaan tot wijziging van de Subsidietitel van de Awb of andere Subsidieregelgeving ten behoeve van een betere relatie tussen het subsidierecht en het faillissementsrecht.

Ons eerste voorstel is het opnemen van een discretionaire bevoegdheid voor de subsidieverstrekker tot het desgevraagd kunnen opschorten van de aanvraag tot subsidievaststelling indien zich bijzondere omstandigheden voordoen die een dergelijke opschorting rechtvaardigen. Bij bijzondere omstandigheden zou dan in ieder geval kunnen worden gedacht aan faillissementen. Deze beslissing kan dan worden aangemerkt als een appellabel besluit in de zin van art. 1:3 Awb waartegen bezwaar en beroep openstaat.

466

Het tweede voorstel is in de Subsidiewet (of -regelgeving) voor de subsidieverstrekker een voorziening op te nemen om tijdelijk (deels) de voorschotbeschikkingen in te kunnen trekken en de subsidie tijdelijk (deels) te kunnen terugvorderen wanneer faillissement dreigt en er andere aanwijzingen zijn dat niet aan de subsidieverplichtingen wordt voldaan of dreigt te worden voldaan. Dit voorstel hoeft niet te bijten met de eerstgenoemde wijziging, maar versterkt deze eerder. De Minister van VWS zou in dit geval erbij zijn gebaat wanneer hij de subsidie zou kunnen terugvorderen met het oog op het risico dat zijn latere terugvordering anders mogelijk een (materieel) nietverifieerbare schuld oplevert. Daarentegen zouden de curatoren pas op een later moment, wanneer meer duidelijkheid bestaat over de vraag of ze tot uitkering aan de crediteuren toekomen, de aanvraag tot vaststelling van de subsidie kunnen indienen en dan pas de daarvoor benodigde kosten hoeven te maken. De Minister van VWS kan dan alsnog de subsidie conform de subsidieverlening betalen en het ingehouden geldbedrag weer terug overmaken aan de failliete vennootschap. De overige schuldeisers worden met deze werkwijze niet benadeeld.

Tot slot hebben wij het voorstel gedaan om art. 29 Fw van overeenkomstige toepassing te verklaren in art. 8:22 Awb in combinatie met het opnemen van een bepaling dat schuldeisers in een bestuursrechtelijke renvooiprocedure ontvankelijk dienen te worden verklaard door de bestuursrechter. Op deze wijze wordt meer recht gedaan aan de faillissementsprocedure zonder dat de bestuursrechtelijke procedure buitenspel wordt gezet. In renvooi komen de betreffende schuldeisers en/of curatoren immers uit bij de daarvoor reeds aanhangige bestuursrechtelijke procedure, die door toepassing van art.

29 Fw (tijdelijk) was geschorst. Voor de schuldeisers is van belang dat zij ontvankelijk worden verklaard in de bestuursrechtelijke procedure. Daarvoor zou eveneens een expliciete voorziening – naast de werking van art. 1:2 Awb – kunnen worden getroffen in de Awb waarin de schuldeisers het recht krijgen om bezwaar in te dienen en bestuursrechtelijk beroep in te stellen tegen het door hen betwiste intrekkings- en terugvorderingsbesluit van het bestuursorgaan. Dit zou dan elke onduidelijkheid omtrent de bevoegdheid van schuldeisers in een bestuursrechtelijke renvooiprocedure wegnemen.

10.De curator en het bestuursrecht in bredere zin Naast het subsidierecht komt de curator ook regelmatig in aanraking met bestuursrechtelijke handhaving door een bestuursorgaan. In dit tijdschrift heeft Smelt in 2008 nog uitgebreid bij dit onderwerp stilgestaan.[34] De Afdelingsuitspraak die in dit kader als eerste moet worden genoemd, betreft die in het faillissement van Alvat B.V. In deze uitspraak komen het bestuurs-, milieu- en faillissementsrecht samen. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de uitspraak in tijdschriften van elk van de drie rechtsgebieden is gepubliceerd.[35] In deze zaak waren enkele voorschriften van de milieuvergunning niet nageleefd, waarop vervolgens burgemeester en wethouders van Dordrecht een last onder dwangsom hebben opgelegd aan de curator van de inmiddels failliet verklaarde Alvat B.V. Dit is volgens de Afdeling toegestaan omdat de curator is belast met het beheer van de inrichting en vanaf de faillissementsdatum verantwoordelijk is voor de naleving van de voorschriften. Verder oordeelt de Afdeling ‘dat de uit een vergunning voortvloeiende verplichtingen gelden voor ieder die in een bijzondere gezagsverhouding tot de inrichting staat; in geval van faillissement is dat de curator, ook als hij de vennootschap niet voortzet krachtens artikel 98 van de Faillissementswet.’ Dat deze uitspraak stof heeft doen opwaaien blijkt uit het artikel van Mellenbergh.[36] Voornaamste kritiek op deze uitspraak was volgens

467

Mellenbergh dat met deze uitspraak de bestuursrechtelijke rechtsgang ten onrechte de faillissementsprocedure zou doorkruisen. De curator neemt als beheerder en vereffenaar van de failliete boedel een bijzondere positie in en behartigt de belangen van de schuldeisers; het is de gefailleerde die in beginsel zelf verantwoordelijk is voor naleving van de vergunningvoorschriften. Maar in de bestuursrechtelijke handhaving gaat dit argument dus blijkbaar niet op bij de Afdeling. De curator kan volgens de Afdeling worden aangesproken op de niet-naleving van vergunningvoorschriften wanneer de overtredingen zich al voor zijn tijd hebben voorgedaan. De verantwoordelijkheid van de curator heeft dus ook betrekking op het tijdsbestek van vóór het faillissement van de desbetreffende vennootschap.[37] Een vermeldenswaardig kenmerk van het bestuursrecht en voor curatoren een factor om rekening mee te houden, is de aan bestuursorganen toekomende beleids- en beoordelingsvrijheid. Deze beleids- en beoordelingsvrijheid wordt door de bestuursrechter gerespecteerd, in die zin dat hij vaak het aan hem voorgelegde geschil slechts marginaal toetst.[38] In de handhavingspraktijk houdt deze marginale toetsing in dat het bestuursorgaan een ruime mate van beleidsvrijheid heeft in de keuze welke maatregel hij inzet ter bestrijding van de geconstateerde overtreding. De door curatoren aangevoerde grond dat de inzet van een bepaalde maatregel onevenredig is voor de gefailleerde en zijn werknemers, omdat een andere maatregel minder ingrijpend zou zijn geweest, wordt dan ook niet snel aanvaard.[39] Ook ten aanzien van de hoogte van de last onder dwangsom komt het bestuursorgaan een bepaalde mate van vrijheid toe (mits gemotiveerd). De gestelde financiële omstandigheden van degene tot wie de last is gericht, zijn volgens de Afdeling daarom niet bepalend voor het vaststellen van de hoogte van de dwangsom.[40] Tot slot raden wij curatoren aan mogelijke wijzigingen van een vigerend bestemmingsplan in de gaten te houden. In een uitspraak van 22 juni 2011 heeft de Afdeling geoordeeld dat een bestemmingswijziging, waarin woningen worden toegestaan nabij het bedrijventerrein waar de gefailleerde is gevestigd, de failliete boedel kan raken omdat de bestemmingswijziging gevolgen heeft voor de waarde en mogelijkheid van overname van bedrijfspanden.[41] 11.Conclusie Gelet op de onderhavige Afdelingsuitspraak over de van Meavita teruggevorderde subsidies en gezien de jurisprudentie over andere bestuursrechtelijke (handhavings)praktijken waarmee een curator in aanraking kan komen, raden wij ten eerste curatoren aan de strikte procedurele regels en termijnen van het bestuursrecht ter harte te nemen. Zoals uit de bestuursrechtelijke jurisprudentie blijkt, is het niet snel mogelijk om met succes de niet-naleving van de regel of een termijn te rechtvaardigen door te wijzen op bijzondere faillissementsrechtelijke regelingen. Wij achten de uitspraak van de Afdeling aangaande Meavita – op basis van het huidige subsidierecht – in zoverre dan ook terecht. Wel had de Afdeling in haar uitspraak meer aandacht mogen besteden aan de vraag in hoeverre de materiële grondslag van de vordering uit onverschuldigde betaling (in dit geval het vaststellings- en terugvorderingsbesluit) in de weg staat aan (feitelijke) betwisting van de vordering ter verificatie en in hoeverre de bestuursrechtelijke procedure hieraan in de weg staat.

Ten tweede bevelen wij de Minister van VWS (en iedere andere subsidieverstrekker) aan – mede in het licht van het belang van verantwoording van de besteding van publieke

468

middelen, waaraan de Afdeling in haar uitspraak nog refereert – tijdig maatregelen te treffen om een soortgelijke situatie als de onderhavige te voorkomen. Omdat de vordering van de minister tot terugbetaling van de verleende subsidie vermoedelijk pas is ontstaan en opeisbaar is geworden nadat Meavita failliet is verklaard, kan worden betoogd dat deze vordering niet meer ter verificatie kan worden aangemeld althans in het kader daarvan materieel niet meer kan worden betwist.

Wij achten het gelet op de knelpunten die in deze bijdrage zijn gesignaleerd van belang in de Subsidiewet- en regelgeving een uitdrukkelijke voorziening op te nemen op basis waarvan de minister meer dan nu het geval is eerder betaalde voorschotten van de verleende subsidie kan terughalen (door het intrekken van de voorschotbeschikkingen).

Dit zou kunnen worden gecombineerd met een tweede nieuwe wettelijke voorziening in de Awb, waarin de subsidieverstrekker desgevraagd (op aanvraag van de curatoren) een appellabel besluit kan nemen op een verzoek tot schorsing van de aanvraag voor subsidievaststelling wegens bijzondere omstandigheden. Als bijzondere omstandigheid zouden de curatoren dan het betreffende faillissement kunnen aanwijzen en de waarschijnlijkheid dat niet tot uitkering aan de schuldeisers zal worden overgegaan. Bij honorering van het verzoek tot schorsing kunnen de curatoren dan gerechtvaardigd de mogelijk hoge kosten ten laste van de boedel voor de aanvraag tot subsidievaststelling vermijden. Mocht de vordering uiteindelijk wel verifieerbaar en ter verificatie betwistbaar zijn, dan heeft het voordelen indien art. 29 Fw, anders dan nu het geval is, van overeenkomstige toepassing wordt verklaard in art. 8:22 Awb. Indien blijkt dat de betreffende vordering wordt betwist, herleeft alsnog de bestuursrechtelijke rechtsgang over de vraag of de betreffende vordering rechtmatig is. Met een nieuwe voorziening in de Awb kunnen de schuldeisers dan zonder twijfel als belanghebbende in deze procedure optreden.

Maar voordat het zover is, dienen curatoren uit de uitspraak van de Afdeling die in deze bijdrage centraal heeft gestaan vooralsnog de les te trekken dat het bestuursrechtelijke subsidierecht leidend is wanneer het gaat om een vordering uit onverschuldigde betaling op grond van een vaststellings- en terugvorderingsbesluit van een subsidie in een faillissement.

Voetnoten Voetnoten

[1] Gelieve dit artikel aan te halen als: T. Barkhuysen en M. Claessens, ‘Bestuursrecht en faillissementsrecht: een ongemakkelijke relatie. De casus van de subsidie-intrekking’, TvI 2012/18. Prof. mr. T. Barkhuysen is advocaat bij Stibbe te Amsterdam en hoogleraar Staats- en Bestuursrecht aan de Universiteit Leiden.Mr. M. Claessens is advocaat bij Stibbe te Amsterdam.

[2] ABRvS 7 december 2011, LJN BU7072; AB 2012/126, m.nt. J.H.A. van der Grinten.

[3] Geïnteresseerden in het insolventierecht hebben waarschijnlijk al kennisgenomen van de beschikking van de Ondernemingskamer inzake de enquêteprocedure van 30 mei 2011 (JOR 2011, 219, m.nt. S.M. Bartman; zie ook Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 14 april 2010, JOR 2010, 185).

469

[4] Zie bijvoorbeeld ABRvS 26 mei 2010, AB 2011/291 m.nt. J.G. Brouwer en A.E. Schilder.

[5]

Kamerstukken II 1991/92, 22 495, nr. 3, p. 116.

[6]

CBB 13 november 2007, AB 2007/386, m.nt. I. Sewandono.

[7] HR 1 mei 1914, NJ 1914/709. Het CBB verwijst in dat kader ook naar Hoge Raad op 12 februari 1931, NJ 1931/854.

[8]

HR 18 november 1984, NJ 1984/256.

[9] Een explicieter oordeel van de Afdeling over de ontvankelijkheid van de gefailleerde volgt uit ABRvS 30 juni 2010, LJN BM9640, waarin het ging om een beroep van de failliet, dat later door de curator werd overgenomen.

[10] Omdat de omvang van deze bijdrage een uitgebreide bespreking van het subsidierecht niet toelaat, verwijzen wij voor meer details naar het recentelijk verschenen (hand)boek van W. den Ouden, M.J. Jacobs & N. Verheij, Subsidierecht, Deventer: Kluwer 2011.

[11]

Stcrt. 2008, 113 en Stcrt. 2008, 181.

[12]

Stcrt. 2008, 113.

[13] Bevoorschotting in de zin van de betreffende subsidieregelingen (en zoals gebruikelijk in het subsidierecht) houdt overigens nog geen daadwerkelijke en definitieve verplichting tot betaling van de minister aan Meavita in. Dit is pas aan de orde indien de minister de subsidie heeft vastgesteld.

[14]

Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 69-70.

[15]

Zie laatstelijk ABRvS 8 februari 2012, LJN BV3200.

[16]

ABRvS 4 juli 2007, AB 2008/99, m.nt. N. Verheij.

[17] De wettekst van art. 4:57 lid 1 Awb luidt als volgt: ‘Het bestuursorgaan kan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen.’ [18] Wanneer wij in het vervolg van dit artikel dus spreken van onverschuldigde betaling, doelen wij hiermee op het stramien van art. 4:57 Awb op basis waarvan een bestuursorgaan de subsidie kan terugvorderen van de subsidieontvanger.

[19]

ABRvS 18 juli 2007, AB 2007/349, m.nt. T. Barkhuysen en W. den Ouden.

[20] Een beroep op het evenredigheidsbeginsel is wel door de Afdeling gegrond verklaard in enkele bekostigingszaken in het onderwijsrecht, omdat uit de aangeleverde gegevens bleek dat de studenten die voor bekostiging in aanmerking kwamen wel het betreffende onderwijs hadden gevolgd. De Afdeling oordeelde in die zaken, dat het onredelijk is om dan alleen vanwege een administratieve fout de gehele bekostiging voor die studenten in te houden (o.a. ABRvS 26 augustus 2009, LJN BJ6097 en ABRvS 23 januari 2008, LJN BC2502).

[21]

Dit is overigens mogelijk nog steeds een begaanbare route.

470

[22]

HR 28 november 2003, TvI 2004/27, m.nt. A.J. Tekstra.

[23]

Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 58.

[24]

Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 60.

[25]

Stb. 2009, 265.

[26] Bovendien betreft deze handeling een discretionaire bevoegdheid, gelet op de ‘kan’-formulering van art. 4:57 Awb. Vgl. ABRvS 24 januari 2000, AB 2001/255, m.nt. N. Verheij.

[27]

ABRvS 18 augustus 2010, LJN BN4255.

[28]

HR 16 mei 1986, AB 1986/573.

[29]

Stcrt. 2008, 189, p. 12.

[30]

Stcrt. 2008, 113, p. 8.

[31]

Kamerstukken II 2008/09, 26 631, nr. 293.

[32]

Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 60.

[33]

Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 60.

[34] A.A.J. Smelt, ‘Bestuursdwang, bestuurlijke dwangsom en bestuurlijke boete bij faillissement’, TvI 2008/40.

[35]

ABRvS 11 juli 1997, AB 1998/268; M en R 1997/130 en JOR 1997, 105.

[36] R. Mellenbergh, ‘De curator en de naleving van de milieuvergunning’, NJB 2005, afl. 15, p. 784-789. Zie ook de reactie op dit artikel van A.A.J. Smelt en het naschrift van R. Mellenbergh (NJB 2005, afl. 32, p. 1699-1700).

[37] ABRvS 9 mei 2007, TvI 2007/34. Dit volgt (impliciet) ook al uit de genoemde jurisprudentie inzake Alvat B.V. [38] Dat dit niet altijd gemakkelijk is beschrijft J.H. Gerards in haar artikel ‘Rechterlijke belangenafweging in het publiekrecht’, RM Themis 2006/4, p. 147-159.

[39]

ABRvS 13 mei 2009, LJN BI3690.

[40]

ABRvS 1 juni 2011, LJN BQ6786.

[41] ABRvS 22 juni 2011, LJN BQ8788. Voor een uitgebreide uitleg over de bestemmingsplanprocedure verwijzen wij naar P.J.J. van Buuren e.a., Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2010.

471

Tijdschrift voor Insolventierecht, De lastige relatie tussen faillissementsrecht en bestuursrecht (TvI 2012/18)

Vindplaats:

TVI 2012/33 Bijgewerkt tot:

22-10-2012

Auteur: P.R.W. Schaink De lastige relatie tussen faillissementsrecht en bestuursrecht (TvI 2012/18)[1] Kort ingezonden commentaar op TvI 2012/18, artikel van Barkhuysen en Claessens In TvI 2012/18 bespreken Barkhuysen en Claessens, naar aanleiding van de casus van een subsidie-intrekking tijdens faillissement, de ‘ongemakkelijke relatieʼ tussen bestuursrecht en faillissementsrecht. Zij bepleiten enkele wijzigingen van de subsidieregels in de Awb. Ik meen dat daaraan een wijziging van de bestuursprocesrechtelijke regel van art. 8:22 Awb zou dienen te worden toegevoegd, aangezien deze een fout lijkt te bevatten. In dit artikel is bepaald dat ‘in geval van faillissement, surseance van betaling of toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen de artikelen 25, 27 en 31 van de Faillissementswet van overeenkomstige toepassing zijn.’ De surseance van betaling dient hier te worden geschrapt. De genoemde artikelen uit de Faillissementswet verdragen zich niet met het karakter van de surseance. Daarin is de bewindvoerder, anders dan de curator in faillissement, niet met uitsluiting van ieder ander belast met het beheer en de vereffening van de boedel. Hij is ‘slechts’ benoemd ‘teneinde met de schuldenaar het beheer over diens zaken te voeren’ (art. 215 lid 2 Fw). De sursiet is niet beschikkingsonbevoegd. In logische samenhang hiermee bepaalt art. 231 lid 1 Fw: ‘De surseance stuit de loop niet van reeds aanhangige rechtsvorderingen, noch belet het aanleggen van nieuwe.’

In de voortgang van hun artikel haken de schrijvers in op een eerdere bijdrage in TvI 2008/40, van Smelt, handelend over bestuursdwang, bestuurlijke dwangsom en bestuurlijke boete bij faillissement. Smelt bespreekt hierin jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak op met name milieurechtelijk gebied. De Afdeling heeft bij herhaling uitgemaakt dat het desbetreffende bestuursorgaan de nakoming van milieuverplichtingen van de curator kan afdwingen, op de grondslag dat de curator in zijn kwaliteit verantwoordelijk is voor de nakoming van die verplichtingen. Smelt spreekt in deze over objectieve rechtsplichten van de curator, ter onderscheiding van verbintenisrechtelijke (obligatoire) rechtsplichten. Met betrekking tot eerstgenoemde categorie betoogt Smelt – ik moet dat beamen – dat de curator verantwoordelijk kan worden gehouden voor de naleving van een grote verscheidenheid aan wettelijke voorschriften, waarbij hij in concreto noemt de terreinen van het mededingingsrecht, het milieurecht en het ruimtelijk ordeningsrecht. Ik kan daar, als (mede)curator van een financiële instelling, aan toevoegen dat ook het rechtsgebied van het financieel toezicht, zoals vervat in onder meer de Wft en de Wtfv (Wet toezicht financiële verslaggeving), in combinatie met de Awb, zowel aan de (gedrags)toezichthouder, de AFM, als aan de Nederlandsche Bank als prudentieel toezichthouder tal van mogelijkheden biedt om aan de curator dergelijke objectieve rechtsplichten op te leggen. Zo zijn op grond van art. 5:16 jo. 5:20 Awb de personen die door de AFM krachtens art. 1:172 Wft met nalevingstoezicht zijn belast,

472

bevoegd van ‘eenieder’ alle inlichtingen te vorderen die redelijkerwijs nodig zijn voor de vervulling van hun taken. Medewerking aan die vordering is verplicht. De ervaring leert dat onder omstandigheden van deze vorm van bestuursdwang ruim gebruik wordt gemaakt. Die ervaring leert tevens dat een verzoek aan de AFM om een boedelbijdrage, in het bijzonder wanneer de gevraagde medewerking in aanzienlijke mate tijd en inspanning vergt, weinig kans van slagen heeft. Het opleggen van bestuursrechtelijke verplichtingen aan de curator q.q., mogelijk gemaakt door een gestaag verder uitdijend terrein van toezichtwetgeving, komt in essentie neer – in termen van kosten – op het creëren van een extra categorie ‘boedelschulden krachtens de wet’. De omvang van die schulden wordt, al naar gelang de hoeveelheid gevraagde informatie, naar believen van de toezichthouder bepaald. Daar komt bij dat de kans niet gering is dat de curator, in het kader van een beroep van de toezichthouder op wettelijke geheimhoudingsplichten, weinig of niets van diens bevindingen verneemt waarmee hij mogelijk voor de boedel een voordeel kan behalen. In het licht van de behartiging van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers is hier wellicht reden voor enige ongerustheid.

Voetnoten Voetnoten

[1] Gelieve dit artikel aan te halen als: P.R.W. Schaink, ‘Reactie op: De lastige relatie tussen faillissementsrecht en bestuursrecht’, TvI 2012/33. Paul Schaink is advocaat bij Van Doorne.

473