Tratado de Codificación - Asamblea Nacional

TRATADO de CODIFICACIÓN

TRATADO DE CODIFICACIÓN ASAMBLEA NACIONAL DEL ECUADOR Miembros del Consejo de Administración Legislativa (CAL) Gabriela Rivadeneira Burbano Presidenta Rosana Alvarado Carrión Primera Vicepresidenta Marcela Aguiñaga Vallejo Segunda Vicepresidenta Fausto Cayambe Tipán Primer Vocal Carlos Bergmann Reyna Segundo Vocal Verónica Arias Fernández Tercera Vocal Libia Rivas Ordóñez Secretaria General Consejo Editorial Libia Rivas Ordóñez Marcelo Bonilla Urbina Dalia María Noboa Cruz Autores Dalia María Noboa Cruz, Edwin Alcarás Panchi, Christian Machado Granda, Mónica Rodríguez Ayala, Gustavo Chiriboga Mosquera, Xavier Arguello Egas Edición Roman Acosta Chávez Gabriela Vallejo Flores Unidad de Técnica Legislativa de la Asamblea Nacional del Ecuador Revisión por pares Marcelo Bonilla Urbina Impresión El Telégrafo E.P ISBN 978-9942-8530-3-5 DERECHOS DE AUTOR 047820 Quito, Ecuador 2016

Presentación

PRESENTACIÓN

El Tratado de Codificación es el resultado de un esfuerzo colectivo de varios actores que forman parte de la Función Legislativa y con quienes compartimos el firme compromiso de mejorar la calidad de nuestras leyes.

A lo largo de la historia, los procesos de codificación de leyes han estado presentes y su importancia es por demás crucial en el desarrollo jurídico. Un trabajo legislativo de tanta responsabilidad necesita respaldarse en un documento que brinde orientaciones teóricas y prácticas que permitan adquirir, a quienes tienen a su cargo la codificación de las leyes, las competencias requeridas para este propósito.

La codificación coherente de todas las reformas sucedidas a lo largo del tiempo asegura un ordenamiento jurídico unitario que facilite el ejercicio de la aplicación de las normas. En el marco de las profundas transformaciones que ha atravesado el quehacer legislativo en el Ecuador, y guiados por un enfoque de mayor inclusión, participación y profesionalismo técnico de la labor legislativa, creemos que la elaboración de los textos normativos exige llevar adelante procesos de codificación de leyes.

La Constitución de la República establece que la Asamblea Nacional tiene la tarea fundamental de expedir, codificar, reformar y derogar las leyes, y es para cumplir con este mandato constitucional que surge esta obra, como una herramienta que permita generar soluciones prácticas en el ámbito legislativo del país.

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Tratado de Codificación

La intención de la Asamblea Nacional con el Tratado de Codificación es poner a disposición de los creadores de la ley una herramienta que aporte de manera cualitativa al mejoramiento de la gestión parlamentaria.

Confío en que este Tratado, pionero en la historia legislativa del país, sirva de guía para unificar los criterios tendientes a lograr la correcta sistematización y recopilación de las leyes. El trabajo de investigación realizado tendrá su consecuencia práctica: una codificación de calidad que brinde seguridad jurídica a los ecuatorianos.

Gabriela Rivadeneira Burbano PRESIDENTA DE LA ASAMBLEA NACIONAL

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Índice

índice

Introducción............................................................................................................................................................... 9

1. ORIGEN DE LA CODIFICACIÓN................................................................................................................. 13 2 ACERCAMIENTO CONCEPTUAL................................................................................................................. 19

3 LA CODIFICACIÓN COMO RECOPILACIÓN...................................................................................... 43

4. LA CODIFICACIÓN COMO SISTEMATIZACIÓN............................................................................ 65

5. ASPECTOS LINGÜÍSTICOS AFINES A LOS PROCESOS DE CODIFICACIÓN..... 75

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Introducción

INTRODUCCIÓN

El concepto de codificación legislativa alude a una recopilación sistemática, planificada y metódica en una ley única de un conjunto de normas legales que regulan una materia determinada. La condensación en un solo cuerpo, con método, orden y sistema, las normas que atienden a una misma materia, y están dispersas en el ordenamiento jurídico, obedece a la necesidad de garantizar la mayor claridad posible y la seguridad jurídica de un país. La seguridad jurídica y la calidad legislativa no son asuntos exclusivos de legisladores y magistrados sino una responsabilidad social en la que interviene la ciudadanía que con su participación y trabajo diario construye las bases de una sociedad democrática.

La práctica de la codificación es tan común en la evolución jurídica que es considerada por muchos como un proceso natural y un momento ineludible en el desarrollo histórico del sistema jurídico y de la sociedad que le da sentido. En el caso del Estado ecuatoriano, las transformaciones estructurales experimentadas en los últimos años han tenido como resultado una producción normativa más propositiva y dinámica capaz de atender la complejidad de los derechos que históricamente han sido reconocidos por la Constitución de 2008, una de las más progresistas y avanzadas de América Latina.

Ante la demandante dinámica social, las nuevas normas han proliferado y otras cuantas han sido reformadas, esto con el fin de actualizar y adecuar el ordenamiento al ritmo de los cambios acelerados que se están produciendo en las estructuras de poder. En consecuencia, los procesos de codificación se han vuelto cada vez más evidentes e imprescindibles. En este contexto, la Constitución de la República, a través del numeral 6 del artículo 20, le confiere a la Asamblea Nacional la tarea de “expedir, codificar, reformar y derogar las leyes e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio” y la Ley Orgánica de la Función Legislativa, en el artículo 31, establece que la Unidad de Técnica Legislativa de la Asamblea Nacional “podrá preparar proyectos de codificación”.

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Tratado de Codificación

La Asamblea Nacional tiene la obligación de velar por la garantía de la seguridad jurídica del país y elaborar instrumentos que guíen los procesos normativos necesarios para tal fin. Para cumplir con este mandato constitucional, encarga a la Unidad de Técnica Legislativa la investigación, redacción de contenidos y la elaboración de un proyecto editorial relacionado con la codificación legislativa. De esta manera surge el presente Tratado, documento que busca convertirse en una herramienta concreta, breve y pragmática para un mejor ordenamiento jurídico de una sociedad que, como la nuestra, se transforma rápidamente.

El Tratado de Codificación ha sido elaborado siguiendo una exposición integral, objetiva y ordenada de conocimientos sobre el tema concreto a través de una estructura de progresivas subdivisiones denominadas apartados. El contenido es presentado de modo expositivo, redactado en tercera persona y dirigido a un público que desea profundizar en esta materia. El lenguaje utilizado es claro y accesible, con precisiones de todo tipo: definiciones, datos y fechas.

Está organizado en cinco apartados: 1) Origen de la codificación, 2) Acercamiento conceptual, 3) Codificación como recopilación, 4) Codificación como sistematización y 5) Aspectos lingüísticos afines a los procesos de codificación. En el primer apartado, se describe el origen de la codificación con fechas, autores y obras que han marcado hitos en la historia de la codificación y que se han convertido, por su importancia, en referentes para los sistemas actuales de codificación.

Enseguida, en el segundo apartado, luego de una aproximación conceptual, se establecen los tipos de codificación y se explican los dos más comunes: por sistematización y por recopilación. Además se presenta una perspectiva histórica de los procesos de codificación en el Ecuador y en Latinoamérica y algunos modelos actuales de codificación. A continuación, de manera didáctica, en el tercer apartado, se describen las generalidades del desarrollo de un proyecto de codificación por recopilación.

En el cuarto apartado, a través de un ejemplo real de la normativa ecuatoriana, se señalan los aspectos fundamentales al momento de realizar un proceso de codificación por sistematización. Finalmente, en el quinto apartado, se 10

Introducción

incluyen recomendaciones y ejemplos de carácter lingüístico relacionados con las especificidades inherentes a la labor de codificación.

El compromiso y responsabilidad con el mandato constitucional y la ciudadanía ha motivado la entrega al lector de un documento serio y de calidad.

A través de esta publicación jurídica con enfoque didáctico, la Asamblea Nacional busca introducir nociones teóricas combinadas con reflexiones, recomendaciones y ejemplos que faciliten la comprensión y la aplicación de criterios para una óptima codificación de las leyes.

El Tratado de Codificación es indudablemente una herramienta teórica y práctica que gira en torno a un tema que por primera vez recibe atención en el contexto legislativo ecuatoriano. Este proyecto editorial, lejos de quedar concluido, aspira a convertirse, con el paso de los años, en una obra enriquecida por las actualizaciones y los nuevos aportes de especialistas en el área.

Este es un impulso para la incorporación de la investigación jurídica en la construcción de las leyes del país que todos queremos.

Mónica Rodríguez Ayala COORDINADORA DE LA UNIDAD DE TÉCNICA LEGISLATIVA

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Origen de la codificación

PRIMER APARTADO ORIGEN DE LA CODIFICACIÓN Dalia María Noboa Cruz

Guzmán Brito (2000) aproxima a los lectores a la primera noción de Código que aparece en Iberoamérica a raíz de la Recopilación de las Leyes de los Reinos de las Indias. En épocas anteriores se había contado con compilaciones de leyes indianas que no alcanzaron carácter oficial. La idea de codificación se plasma desde la recopilación de 1680.

El investigador determina que en la línea de tiempo de desarrollo de la Colonia, se testimonia el aparecimiento de esfuerzos compiladores dispuestos por el emperador Carlos V, quien había ordenado a la Real Audiencia de Nueva España (México) coleccionar todas las órdenes, provisiones y cédulas dadas para su territorio jurisdiccional. En 1548, el virrey de Nueva España, Antonio de Mendoza, y la Real Audiencia perfeccionaron una obra a la que titularon Ordenanzas y compilación de leyes. En 1563, el oidor de la Audiencia de Nueva España, Vasco de Puga, publicó una nueva colección bajo el nombre de Provisiones, cédulas, instrucciones de su Majestad, ordenanzas de difuntos y audiencias para la buena expedición de los negocios y administración de la justicia y gobernación de esta Nueva España y para el buen tratamiento y conservación de los indios, desde el año 1525 hasta 1563.

Entre 1562 y 1569, por orden del Consejo de Indias, Juan López de Velasco, cronista de Indias, compiló 9.170 normas indianas según el sistema de las Siete Partidas, en forma de un resumen de cada una que extrajo de los registros del Consejo. La obra no se editó en su época, porque quedó para uso directo del Consejo y sus funcionarios.

En la Real Audiencia de Quito, aparece la primera experiencia compiladora en 1603.

El abogado quiteño Diego de Zorrilla recibió del Consejo el encargo de compilar las 13

Tratado de Codificación

normas indianas, de acuerdo con el modelo de la Nueva Recopilación de Castilla de 1567, en nueve libros que seguían el del Codex Iustinianus.

Cuando Zorrilla fue designado para otras funciones en 1608, se le encargó la tarea a Rodrigo de Aguiar. A partir de 1623, Aguiar contó con la colaboración de Antonio de León Pinelo, que había estructurado una propia recopilación desde cuando era oidor en Lima. Gracias a esta ayuda, Aguiar pudo publicar en 1628 los Sumarios de la Recopilación de Leyes de Indias.

Aguiar murió en 1629 y León Pinelo continuó con su tarea, que culminó en 1635 con la presentación al Consejo de un proyecto completo de recopilación de 7.281 leyes (de unas 400.000 que revisó) distribuidas en nueve libros. Dicho organismo dispuso que una comisión presidida por Juan de Solórzano Pereira la revisara.

Diversas circunstancias impidieron la aprobación final y la edición de la obra. León Pinelo murió en 1660 sin verla oficializada. Con posterioridad, el relator del Consejo, Fernando Jiménez Paniagua, fue encargado de llevar adelante la empresa recopiladora pero se limitó a revisar la obra de León Pinelo y eliminó disposiciones, pues las redujo a 5.515, y agregó y cambió de localización otras, presentando el trabajo como de su autoría, silenciando el nombre de su verdadero autor.

En fin, mediante real provisión de 18 de mayo de 1680, el rey Carlos II promulga este cuerpo como Recopilación de leyes de los Reinos de las Indias, el mismo que se editó al año siguiente.

Como tenía que resultar natural, la actividad normativa indiana continuó, de modo que la Recopilación de 1680 empezó a dejar de ser un archivo de la legislación de esos reinos. Por esta razón, en 1778, durante el reinado de Carlos III, se proyectó una revisión de dicho cuerpo por una junta especialmente designada para ejecutar un Nuevo código de leyes de Indias, que no era sino una nueva recopilación, de forma que el nombre de “código” resultaba ser un atributo que no le correspondía.

Su redactor principal Ansótegui (1780) presentó a la Junta el proyecto de un libro sobre materia eclesiástica; la Junta lo mejoró y elevó a la consideración del rey Carlos IV, quien lo aprobó en 1792, pero no lo promulgó, si bien algunas leyes fueron separadas y promulgadas independientemente. Nuevos intentos de revisar la Recopilación realizados en el reinado de Fernando VII también fracasaron y aquella permaneció como el cuerpo básico del derecho indiano hasta la época de la 14

Origen de la codificación

Independencia y aún después, como parte de los derechos nacionales, cuando las nuevas repúblicas debieron reconocer la herencia jurídica hispánica, mientras se intentaba dar una legislación propia bajo la forma de códigos modernos.

En este período surgen dos leyes castellanas e indianas que no tuvieron carácter oficial, pero que por su utilidad tuvieron gran uso práctico: una hecha en España y la otra en América. Se trata, por un lado, del Teatro de la legislación universal de España e Indias por orden cronológico de sus cuerpos y decisiones no recopiladas, de Antonio Xavier Pérez y López, publicado en 28 volúmenes entre 1791 y 1798 en Madrid. En esta obra, la legislación no recopilada viene transcrita por materias dispuestas en orden alfabético y cronológico. Y por otro lado, la publicación de la Recopilación de las leyes de Indias.

El derecho especial también fue objeto de conservación en Indias. Cabe señalar dos leyes que resultaron promulgadas: Las Reales Ordenanzas para la dirección, régimen y gobierno del importante cuerpo de minería de Nueva España y de su Real Tribunal General, promulgadas por Carlos III en 1783, editadas en Madrid ese mismo año y elaboradas por el mexicano Joaquín Velásquez de León. Con posterioridad estas leyes fueron extendidas a otras secciones de América. Por ejemplo, en 1785 al Perú y Chile, en donde fueron repromulgadas con adaptaciones. Este cuerpo constituye una ordenación legal del ramo minero.

La Real Cédula de 31 de mayo de 1789, del rey Carlos IV, sobre Educación, trato y ocupaciones de los esclavos, en todos sus dominios de Indias e islas Filipinas, que suele ser llamada “Negro o Negrero” y también “Carolino”.

Sustancialmente es una fijación de normas contenidas en las Siete Partidas, la Nueva Recopilación y la Recopilación de Indias que atañen al estatuto jurídico de los esclavos negros. Formalmente no es una recopilación, pues aquel contenido aparece independiente de otros. La idea moderna de la codificación se concretó o quizás afloró por primera vez ante la creación de una comisión redactora de un proyecto de legislación propia de la República.

En el Perú emancipado en 1821, su Constitución de 1823 prescribía la formación de los códigos civil, criminal, militar y de comercio.

En El Salvador, su Constitución Política de 1824 facultó al Congreso Nacional formar un civil y uno criminal.

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Tratado de Codificación

En Bolivia, un decreto del mariscal Antonio José de Sucre, de 21 de diciembre, dispuso que los tribunales de justicia se sujetaran a la ley de las Cortes españolas de 9 de octubre de 1812 relativa a la forma de proceder“mientras se arreglen los códigos Civil y Penal”.

En Honduras, el artículo 32 No. 2 de la Constitución de 1825 declaraba como atribución de la Asamblea del Estado: “Formar el civil y el criminal...”.

En Costa Rica, una obra del licenciado Agustín Gutiérrez Lizaurzábal, publicada en 1834, reclamaba la codificación bajo la forma de una adopción de los códigos de la Luisiana.

En Uruguay, que se emancipó de la Argentina en 1827, la proposición de José Ellauri, formulada en 1836 a la cámara legislativa a que pertenecía, de formar una comisión de juristas encargada de redactar una ley de organización judicial y unos códigos civil, comercial y de procedimientos civiles y que fue reiterada, a la misma cámara, en marzo de 1837 por Ramón Masinia.

En esta forma, en términos generales podemos fijar en la década de los veinte del siglo XIX el aparecimiento de la idea codificadora en Iberoamérica, que coincide con la época de emancipación real de la mayoría de sus territorios; con excepción de Venezuela, Argentina y Colombia, la idea codificadora no tuvo correlación con la formulación efectiva de sus códigos.

Hubo casos excepcionales. Por ejemplo, en Venezuela, el Congreso Constituyente ya en 1811 acordó designar una comisión encargada de formar un código civil y criminal y cuya Carta Federal de ese mismo año previó la composición de tales códigos.

También en la futura Argentina, un anónimo Proyecto de Constitución para las provincias del Río de la Plata de 1811 ya hablaba de formar un breve y sencillo código; amén de que en varios proyectos constitucionales de 1813 el asunto volvía a ser agitado. Asimismo en la futura Colombia, en la Constitución de Cundinamarca de 1811, uno de sus artículos encargaba al cuerpo legislativo la “Reforma del código”; y más claramente, en el Acta de Federación de las Provincias Unidas de la Nueva Granada, de 27 de noviembre de 1811, reservaba a la Federación: La formación de sus códigos civiles y criminales.

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Origen de la codificación

Estos casos, si descontamos aquellas zonas del imperio español en que la Constitución de Cádiz portaba un artículo concerniente a la codificación, estuvo vigente, porque entonces la idea de codificar fue algo extrínseco. Representa excepcionales momentos de iniciativa, su manifestación, por lo demás, no fue seguida inmediatamente por actividades coincidentes y eficaces. La regla general fue que solo al término del proceso independentista se pone atención en la codificación.

La primera manifestación pública independentista de la idea codificadora corresponde a: México, independiente en 1821, con el decreto de 22 de enero de 1822 de la Soberana Junta Provisional Gubernativa, por el que se dispuso la formación de comisiones destinadas a preparar los proyectos de los códigos civil, penal, de comercio, minería, agricultura y artes.

Chile, que alcanzó la independencia en 1818, con el discurso de Bernardo O'Higgins, Director Supremo de Chile, de julio de 1822, en el que propuso al Congreso Constituyente sustituir el derecho antiguo por los cinco códigos napoleónicos.

(Gran) Colombia, emancipada hacia 1819, con el decreto del Encargado de la Presidencia, el general Francisco de Paula Santander, de enero de 1822, que ordenó la carta constitucional redactada y articulada en capítulos, que son 14, si bien su estilo conserva todavía las características de las leyes antiguas, con tendencia al discurso y al razonamiento.

Los juristas y políticos de América y España se encontraban profundamente familiarizados con la idea de fijación del derecho en cuerpos legislativos. Ello sirve de marco para explicar que la forma de codificación se haya incorporado más adelante. En este sentido también puede decirse que el fenómeno de la codificación en América se inserta en la corriente general de la codificación europea e integra una unidad con ella, sin perjuicio de constituir además una rama diferenciada.

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Acercamiento conceptual

SEGUNDO APARTADO ACERCAMIENTO CONCEPTUAL Edwin Alcarás Panchi

La codificación La codificación de las leyes es una práctica que ha acompañado, desde sus inicios, al ejercicio del derecho. Desde el Código de Hammurabi, creado en 1760 a. C. hasta el de Napoleón, promulgado en 1804 –antecedente directo de los códigos adoptados en los modernos marcos jurídicos latinoamericanos–, la tarea de sistematizar en un solo cuerpo normativo las normas dispersas o las reformas que se han ido operando en ellas representa una necesidad de todos los sistemas normativos.

Según Cabanellas de Torres (2011), el concepto de codificación proviene del étimo (raíz o palabra) latino codicus, que alude a la recopilación sistemática, planificada y metódica, en una ley única, de un conjunto de normas legales que regulan unitariamente una materia determinada (p. 72).

La codificación es un proceso de fijación y simplificación del derecho a través del cual se establece un cuerpo normativo nuevo que usa otro u otros, cuyas disposiciones, una vez terminado el proceso, pierden vigencia, aunque puedan ser compatibles con la legislación codificada. La tarea de recopilar en un solo cuerpo –con método, orden y sistema– las normas que atienden a una misma materia y están dispersas en el ordenamiento jurídico obedece a la necesidad de garantizar la mayor claridad posible y la seguridad jurídica de una nación, lo cual es una de las bases del sistema democrático.

La práctica de la codificación se repite en la evolución jurídica que varios tratadistas la consideran como un proceso natural de la misma, es decir, un momento necesario en el desarrollo histórico del sistema jurídico y, por ende, de la sociedad que le da sentido. La unificación de normas sobre un mismo tema –así como la 19

Tratado de Codificación

sistematización coherente de todas las reformas de las que ha sido objeto a lo largo del tiempo– es un síntoma de la necesidad de disponer de un instrumento unitario y seguro y facilitar el ejercicio de la aplicación de las normas, en un ámbito de la vida social que se ha tornado diverso y complejo.

Las transformaciones estructurales experimentadas por la sociedad ecuatoriana en los últimos años han implicado que la producción normativa sea más propositiva y dinámica para atender a la necesaria complejidad de los derechos que históricamente ha reconocido nuestra Norma Suprema, una de las más progresistas y avanzadas de América Latina. Como consecuencia de esta demandante dinámica social han proliferado nuevas normas o se han reformado otras con el fin de actualizar y adecuar el ordenamiento al ritmo de los cambios acelerados que se están produciendo en las estructuras de poder. En los últimos años, entonces, la necesidad de trabajar en los procesos de codificación se ha vuelto cada vez más evidente y perentoria. a) Distinción entre código como sistematización y código como recopilación La Constitución de la República del Ecuador, en el numeral 6 de su artículo 20, ha encargado a la Asamblea Nacional la tarea de “expedir, codificar, reformar y derogar las leyes, e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio”. Por otra parte, en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa (LOFL), se establece que la Unidad de Técnica Legislativa de la Asamblea Nacional podrá preparar proyectos de codificación. Dice el primer párrafo del mencionado artículo: “Por decisión expresa del Pleno de la Asamblea Nacional, la Unidad de Técnica Legislativa podrá preparar proyectos de codificación de diversas leyes, que serán puestos a conocimiento de la respectiva comisión especializada permanente para que esta realice el informe correspondiente en un plazo máximo de sesenta días”.

En ninguno de los dos cuerpos normativos, sin embargo, se establece una definición precisa acerca del contenido y los límites de la tarea de la codificación. Un esclarecimiento que resultaría fundamental para solventar la disyuntiva conceptual que se presenta en la práctica parlamentaria ecuatoriana contemporánea, pues bajo la noción de “codificación” se nombran dos actividades, si bien complementarias y afines, formalmente diferentes.

El Diccionario de la Academia Española de la Lengua define a la codificación como la acción y efecto de codificar y precisa que codificar es hacer “o formar un cuerpo

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Acercamiento conceptual

de leyes metódico y sistemático”. De modo que la codificación deberá entenderse como la “acción y el efecto” de crear un cuerpo legal específico. Según esto, el numeral 6 del artículo 20 de la Constitución, como el 31 de la LOFL, en principio, estarían hablando de “hacer o formar un cuerpo de leyes” cuando emplean la noción de la codificación. Sin embargo, en la práctica, la actividad realmente realizada en acatamiento de estos artículos da cuenta de una distinción operativa importante.

Por una parte, efectivamente, la Asamblea Nacional realiza –entre otros y a través del procedimiento pertinente– el trabajo de codificar las leyes, es decir, “hacer o formar un cuerpo metódico y sistemático”, tarea que tradicionalmente se ha tenido como modelo de la racionalidad jurídica de un ordenamiento normativo, como enfatiza el profesor español Diez-Picazo y Ponce de León (1993, p. 11): “la codificación es ante todo un intento de racionalización del mundo jurídico, en cuanto mundo normativo. Es racional, porque es hija legítima del racionalismo y del culto a la diosa razón, erigido por la Revolución Francesa en sustitución de otros cultos más antiguos con teologías seguramente más complicadas”. A esta manera de la actividad codificadora, sobre la que se volverá líneas abajo, la llamaremos provisionalmente “código como sistematización” para diferenciarla de otra manera de “codificar”.

En efecto, por otra parte, también se llama “codificación” a la tarea de recopilación e implementación de todas las reformas que ha sufrido un cuerpo legal a lo largo de su historia. Labor que no admite ni el reordenamiento, ni la sistematización de los contenidos, ni la mínima alteración del texto de las normas. Se trata de una compilación que fija y actualiza los cambios operados por el legislador y los acopia en un texto depurado. Si bien esta tarea facilita y simplifica el conocimiento del derecho, no coincide exactamente con la descrita por el Diccionario de Academia Española que no “hace ni forma” un cuerpo de leyes. Se trata más bien de un compendio e introducción efectiva de reformas en un nuevo cuerpo normativo. A tal forma de la codificación la llamaremos aquí “código como recopilación” con la observación metodológica de que esta tarea no se trataría de una “codificación” en sentido estricto, pues no consiste propiamente en elaborar un código. Sin embargo, el uso de la palabra se ha extendido en el vocabulario y la práctica jurídica del Ecuador en una tradición cuyos inicios pueden rastrearse ya en el derecho indiano del siglo XVI, como apunta Guzmán Brito (2005, p. 131).

Ambas formas de la codificación –como sistematización y como recopilación– obedecen al mismo espíritu de simplificar el derecho y garantizar su acceso para la 21

Tratado de Codificación

mayoría de la población y algunos autores las distinguen a través de criterios más amplios (codificación vertical y horizontal) o prefieren no distinguirlas en razón de que ambas acepciones pueden incluirse en una consideración contemporánea de la codificación como respuesta a la necesidad de seguridad jurídica, viabilizada a través de la voluntad política del legislador. En ese sentido se ha insistido en incluir una reflexión sobre la historia y la realidad concreta de cada sociedad. Cabrillac (2009, pp. 68-69) anota en tal sentido: Si se debe admitir mediante una simplificación imprescindible, que la codificación se entiende como la elaboración de un código, incluyendo el proceso y el resultado. Es necesario tener en cuenta que la realidad resulta un tanto deformada por el prisma de este vínculo ajeno a la historia, ya que como hemos visto, el término de codificación surge muy posteriormente al de código y está cargado de una connotación filosófica propia.

Una definición de código solo puede ser esbozada desde una perspectiva histórica, capaz de considerar las diversas utilizaciones de la palabra y acepciones del concepto, a fin de extraer el denominador común más básico.

Bajo esa perspectiva, la codificación como sistema y como recopilación podría ser agrupada bajo una sola definición que apuntaría hacia un principio abstracto común a ambas, cuya naturaleza las abarque. En esta misma línea puede leerse la observación de Sánchez Hernández (2009, p. 89) sobre el trabajo de simplificación normativa que lleva adelante la Unión Europea. La autora registra tres principios comunes a toda simplificación jurídica: la revisión, la derogación/revocación y la codificación.

Revisión: en un texto se debe clarificar su contenido; reducir las cargas administrativas; mejorar el funcionamiento del Mercado Interior; y, adaptar el texto a los progresos técnicos.

Derogación/revocación: elimina de los códigos legales aquellas normas innecesarias, irrelevantes u obsoletas.

Codificación: la codificación contribuye a reducir el volumen de la legislación comunitaria y al mismo tiempo proporciona textos más fáciles de entender y mejora la seguridad jurídica, asimismo facilita la transparencia y el cumplimento de las normas.

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Acercamiento conceptual

Se trata de un proceso de juntar una norma y todas sus modificaciones en un único texto. El nuevo texto se aprueba a través del proceso legislativo ordinario y reemplaza a los textos codificados.

Una vez definidos estos principios, la misma autora consigna dos tipos de codificación, ya mencionados aquí: 1. Vertical: que se refiere a un solo texto original y a la incorporación de sus modificaciones en un único texto nuevo; y 2. Horizontal: que se refiere a dos o más textos originales que regulan materias relacionadas y a la incorporación de respectivas modificaciones en un único texto nuevo. Tal distinción corresponde, según se ve, con la que nosotros hemos definido bajo la denominación de “codificación como sistematización” y “codificación como recopilación” y que nos parece que indica con mayor claridad la naturaleza de cada una, por lo cual la mantendremos a lo largo de todo el presente Tratado. b) La codificación como modelo de racionalidad jurídica La codificación, según se ha apuntado ya, ha estado presente en todos los sistemas jurídicos conocidos debido a la necesidad de simplificación y sistematización que experimentan en alguna etapa de su desarrollo. El código completo más antiguo del que se tiene noticia es el de Hammurabi (1780 a. C.), conservado bajo la forma de una estela en el Museo de Louvre, en París. Está compuesta de 282 artículos, un prólogo y un epílogo que organizan la vida familiar y la paz del reino.

Dentro de la influencia propiamente occidental, los tratadistas ubican dos obras como las iniciadoras de la codificación. Cabrillac (2009, p. 180) dice: “Los primeros ensayos, aún tímidos, se dieron en la época de Diocleciano (284-305), con los códigos Gregorianus y Hermogenianus, colecciones privadas de rescriptos imperiales desde Adriano, y, ya con más ambición, en el reinado de Teodosio II (…)”. Estos dos primeros cuerpos sirvieron de base para uno de los códigos más célebres de la Edad Media occidental, el Corpus iuris civilis, sobre el cual Santos (2005, p. 182) manifiesta: “La labor codificatoria se inició con la constitución imperial titulada Haec quae (de 13 de enero de 528), que ordenaba la formación de una comisión que realizara una compilación de leges que sustituyera a los viejos Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano e incorporase todas las constituciones aún en vigor, y solamente estas, reduciendo los textos a lo esencial”.

Esta compilación compleja de leyes mantuvo la tradición de la codificación a través de las edades, pues, si bien el Corpus iuris civilis no alcanzó el éxito inmediato en el 23

Tratado de Codificación

Imperio Romano de Oriente. Al respecto, Cabrillac (2005) afirma: “Su reaparición a partir del siglo XI en Italia y en el sur de Francia permite el renacimiento del derecho romano y su progresiva difusión durante la Edad Media” (p. 183).

Por otra parte, ya en el inicio de la modernidad occidental, durante el periodo conocido como la Ilustración, el profundo desarrollo de la epistemología y la filosofía del derecho tuvo gran influencia en el desarrollo de la ciencia jurídica. La confianza en la razón como motor y sentido último de la existencia humana, exacerbada durante el siglo XVIII, determinó la elaboración conceptual que realizó la teoría clásica del derecho.

En ese ámbito, el código, en tanto cuerpo normativo que cohesiona lógica y sistemáticamente varios temas de una misma materia, se convirtió en el símbolo por antonomasia del espíritu racional del derecho positivo. Los códigos redactados durante la primera época de Napoleón se volvieron de esta manera no solo ejemplos de cómo normar una materia específica, sino símbolos de la racionalidad jurídica misma. En ese sentido, Cabrillac (2009, p. 32 y ss.) expresa: “Pero, es sobre todo la doble influencia de la Escuela de Derecho Natural Laico y de la Filosofía de la Ilustración, lo que contribuye a suscitar esa fascinación por la codificación”. Esta confluencia encontró en el código su vehículo más adecuado en la medida en que supuso un cambio copernicano en el proceso de la codificación, pues invierte el sentido del concepto. Mientras en el derecho romano se partía de casos concretos para crear clasificaciones, el iusnaturalismo elaboró un sistema abstracto que luego sería confrontado con la realidad. Esta aproximación lógica y racionalista solo puede favorecer la operación de reagrupación y elaboración de reglas de derecho que constituye la codificación (…). Si el siglo XVIII es aquel del nacimiento de las codificaciones, el XIX constituye indudablemente el de su desarrollo, el avenimiento de las codificaciones características de la Época Contemporánea.

La codificación se vuelve, entonces, uno de los principales procesos de la ciencia jurídica moderna y un pilar en sí mismo del sistema civilizatorio de la modernidad expresado en el ordenamiento normativo racional de la vida social. Su importancia ha sido fundamental para la historia jurídica occidental, como se apunta en la página web oficial del Ministerio de Justicia de España: “el proceso codificador significa un intento de racionalización y tecnificación de la actividad legislativa, sobre el cual no es exagerado afirmar que constituye uno de los fenómenos más importantes de la cultura jurídica y de la historia moderna”.

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Acercamiento conceptual

La tradición occidental ha entendido la codificación como una actividad científica, es decir, lógica, rigurosa y sistemática, que ordena y transmite racionalidad a las disposiciones que regulan una entera materia jurídica. La ambición ilustrada de “dominar” la realidad según la voluntad racional del ser humano, y de ponerla al progreso de los pueblos, se percibe claramente en los presupuestos filosófico-jurídicos que alumbraron a los grandes códigos del siglo XIX. La razón aplicada a la historia –entendida como el desarrollo del proceso de perfeccionamiento humano hacia Dios Kant (2009, p. 84)– se expresa a través de la noción de “progreso”. Esta categoría es la que fundamentó, a su vez, el sentido social y político, así como la legitimidad jurídica, de la actividad codificadora. Diez-Picazo y Ponce de León (1992, p. 12) dice en ese sentido: El ideal de la compresión o reducción del material normativo se encontraba fundado en la creencia de que de esta manera se acercaba más al ideal de perfección. No es casual que se demandara para el Código la más perfecta sencillez. Es verdad que Robespierre había reconocido que las leyes de un gran pueblo no pueden ser simples, pero parece no ser la misma cosa la falta de simplicidad de las leyes y la de su concreción y sencillez de su manifestación exterior. La simplicidad y la simplificación del material normativo expresan también el ideal de la asequibilidad. Las leyes se hacen para que puedan ser conocidas por todos los ciudadanos, que, en la inicial concepción jacobina debían participar en la administración de la justicia y en las asambleas en las que las leyes se adoptaban. Los ciudadanos que deben realizar la justicia tienen que conocer las leyes.

Por todas las razones expuestas, el Código encarna la idea de progreso. Ante todo, de progreso en sentido político (…).

El código representó, así, la conclusión lógica y el producto concreto, en su más elaborado estado de racionalidad y orden, de los caminos teóricos abiertos por la Constitución y del reconocimiento de esta acerca de los derechos de los ciudadanos. Esa importancia axial conllevó, por la misma época, la conciencia creciente sobre el papel de la técnica legislativa en la práctica del derecho y la simplificación del ordenamiento jurídico. Simplificación que supone la capacidad de abreviación y sistematización, las cuales, a su vez, apelan al orden racional interno de la ley. Por lo tanto la definición de codificación se deriva de la definición misma de derecho.

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Tratado de Codificación

Los elementos esenciales de la codificación (Cabrillac, 2009, p. 69) se enfocaron en la forma, el contenido y los atributos. Por su forma el código es el resultado de la unión de varias partes antes dispersas. “Por su contenido el código está compuesto por la totalidad del derecho o por una parte de importante de sus fuentes o ramas.

Por su atributos, el código debe facilitar el conocimiento de su contenido, aunque estos varíen significativamente de un autor a otro”.

Estas características cobran importancia fundamental cuando el ordenamiento jurídico se complejiza y pone en riesgo los principios de legalidad jurídica y, por ende, la seguridad jurídica de toda una nación. Aunque, por otro lado, el dinamismo propio de las sociedades contemporáneas supone de suyo la proliferación de disposiciones normativas que con el tiempo son modificadas o sustituidas. En ese contexto actual la codificación se enfrenta a la necesidad de recomponer sus postulados clásicos de fijar y otorgar durabilidad a la ley y a todo un sector jurídico. Por esa razón varios autores han venido afirmando que los códigos han perdido su posición central y privilegiada en los sistemas jurídicos. Sobre este aspecto volveremos líneas abajo. c) Código como sistematización. Racionalización y ordenamiento de una materia jurídica La codificación, entendida como un proceso de sistematización y ordenamiento de una materia jurídica, ha obedecido históricamente a la necesidad de simplificar y perfeccionar la normativa en función de un ideal racional y de un modelo de sociedad implantado a partir de él. Bajo esta perspectiva se han establecido como características propias de la codificación la sistematicidad y la completitud.

La coherencia implica que las leyes que integran un código forman un todo, en el cual las partes se hallan dispuestas de modo tal que guardan consonancia y armonía interna (entre ellas) y externa (con el resto del ordenamiento jurídico de un Estado). La sistematicidad supone un orden racional que crea una estructura capaz de legitimar y fijar todas las disposiciones del código. Finalmente la completitud indica la necesidad de que la codificación considere todas las normas de una misma materia jurídica, vigentes en el momento de su promulgación.

Estas características del código prevén un conocimiento más directo del derecho, pues los especialistas y los ciudadanos están en mayor capacidad de conocer las normas jurídicas cuando estas están reunidas en un cuerpo jurídico unitario en lugar de leyes dispersas. Por esa misma razón el estilo del lenguaje generalmente 26

Acercamiento conceptual

empleado en un código –como, en general, el del lenguaje legislativo– atiende a la necesidad de sencillez, objetividad y claridad propias de la ley.

El método de esta forma de la codificación implica la elección de un “eje articulador” a través del cual los principios jurídicos y racionales se manifiesten en la redacción de un articulado concreto. Este eje puede establecerse a partir de la consideración de ciertos ámbitos comunes a las materias jurídicas tratadas, si bien cada una puede presentar particularidades específicas propias. En ese sentido, resulta remarcable la experiencia que presenta el Código Orgánico Integral Penal para la práctica parlamentaria contemporánea del Ecuador, en cuya exposición de motivos se nombran, entre otros, algunos elementos de interés relevantes para el proceso general de la codificación en tanto sistematización, como los siguientes: La dimensión histórica. Es decir considerar el estado de la materia objeto de la codificación en su desarrollo a través del tiempo, los cuerpos legislativos vigentes relacionados con la materia, así como las reformas que se les han aplicado. Este elemento también implica la constatación de los contextos históricos y los marcos categoriales jurídicos dentro de los que se han producido esas normas o reformas.

El marco constitucional. Significa constatar las disposiciones de la Constitución que se refieren a la materia jurídica objeto de la codificación, así como la adecuación de los derechos garantizados por la Norma Suprema con las normas del ordenamiento jurídico vigente y la complejidad específica de su aplicación en el contexto nacional.

La actualización doctrinaria de la legislación. Consiste en constatar las fuentes y los contenidos –o bien su ausencia– de la doctrina jurídica, o de los instrumentos internacionales, aplicable a la materia objeto de la codificación.

El “eje articulador” de la codificación representa, de este modo, el principio de racionalidad que conecta al código con el modelo normativo entero que la sociedad, a través del Estado, ha construido para sí misma. Este modelo que refleja, además, la manera de entender y practicar el ejercicio de la política. En el caso del Ecuador contemporáneo este modelo normativo está influido por los principios y derechos establecidos en la Constitución de 2008, que ha instaurado el Buen Vivir como la teleología de una sociedad que, como la nuestra, ha heredado la condición colonial como constitutiva de su modernidad. El “eje articulador” de las codificaciones ecuatorianas del siglo XXI es la conexión entre la concreción específica de las normas 27

Tratado de Codificación

con la esfera de los principios fundamentales de la sociedad. Allí se establecerá, entonces, el telos, la finalidad última, de los procesos racionales (sistema, orden y método) que usará el código para normar una materia jurídica. d) Código como recopilación. Ordenación lógica de reformas Uno de los factores más importantes para el funcionamiento correcto de un ordenamiento legal es la necesidad de que las normas estén actualizadas constantemente y sean fácilmente accesibles para toda la ciudadanía y, en especial, para aquellas personas a quienes involucren. Sánchez Hernández (2009, p. 80) dice al respecto que los sistemas normativos deben revisarse periódicamente para conservarlos en óptimo estado. “Una revisión regular y sistemática de la legislación, reglas y normas vigentes es esencial para prevenir que los sistemas legislativos nacionales pasen a ser tan complicados, crípticos y desfasados que consigan debilitar el peso de la propia legislación”.

En efecto, existe una conexión evidente entre la simplificación de las normas y su cumplimiento más eficaz. Una ley compleja de entender, recargada con cambios, alteraciones y sucesivas reformas a lo largo del tiempo, dificulta su conocimiento cabal y, por ende, su efectivo cumplimiento. Esta situación de recarga y complejidad puede devenir en una protección menor de los derechos de los ciudadanos y un riesgo para la seguridad jurídica del país.

En consideración de este riesgo, la Ley Orgánica de la Función Legislativa del Ecuador, en su artículo 31, ha previsto un mecanismo para simplificar las normas y presentarlas de una manera más ágil y asequible. A este recurso, cuya ejecución le cabe exclusivamente a la Unidad de Técnica Legislativa de la Asamblea Nacional, lo hemos llamado código como recopilación, para diferenciarlo procedimentalmente de la codificación entendida como la creación de un proyecto de ley que sistematiza y reúne orgánicamente las normas de varios cuerpos legales diferentes.

Entendida bajo esta perspectiva, la codificación implica la necesidad de un permanente proceso de revisión y reelaboración de la normativa con el fin de adecuarla a una producción legislativa dinámica y exigente. En este caso se trata –como se verá en la sección correspondiente de este Tratado– de codificar en el sentido de compilar las reformas, disposiciones derogatorias y otras regulaciones que atañen de forma determinante a una ley y que se encuentran dispersas en varios cuerpos legales diferentes.

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Respecto de este punto vale la pena recordar el debate que tuvo lugar en el Plenario de la Cámara de Representantes del Congreso Nacional del Ecuador, el 30 de octubre de 1980, consignado en el Acta PCL-80-81-001, para aprobar el proyecto de nueva codificación del Código de Procedimiento Civil. En el documento que registra la sesión (1980, p. 24) se verifica que los legisladores definieron a la codificación como “un procedimiento mediante el cual se derogan los actos que son objeto de codificación y se sustituyen por un texto único, sin que esto signifique la modificación del fondo de dichos actos”.

Durante la segunda sesión convocada para tratar el mismo tema, el 11 de noviembre de 1980, luego de un extenso debate, los diputados aprueban (1980, p. 21) cuatro principios fundamentales para la codificación ecuatoriana: Primero: La comisión de Legislación y Codificación tomará como base de su trabajo, la última edición auténtica de la ley.

Segundo: Conservará el texto original de ellas, siempre que no haya sido derogado o reformado expresa o tácitamente por otra ley.

Tercero: Cuando haya derogación o reforma del texto original de la ley, hará los cambios que la derogación o la reforma determinen.

Cuarto: Cuando haya reforma expresa o tácita cuidará que el texto de la ley que codifique sea claro y preciso y para esto hará los cambios de forma que estime convenientes, sin alterar el fondo de la disposición legal.

De este modo, los legisladores dejaron abierta la posibilidad de que la codificación pueda modificar la forma de los textos legales en el nuevo cuerpo normativo siempre y cuando no se altere el sentido primigenio del legislador.

Sánchez Hernández (2009) coincide en este punto con lo establecido en el debate legislativo en razón de que la claridad del texto redunda en una mayor garantía de protección de los derechos de la ciudadanía. Aun a pesar de la necesaria complejidad técnica de determinados temas inherentes a varios temas jurídicos, es necesario siempre tener en cuenta a los destinatarios últimos de la ley. Dice la autora que el lenguaje legal:

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Ha sido acusado de ser oscuro, arcaico, pesado y excesivamente técnico.

Incluso si el lenguaje legal no puede ser reducido siempre al lenguaje común del día a día, ya que debe garantizar un determinado nivel de previsibilidad y seguridad, el objetivo global debe ser el de hacerlo comprensible a aquellas personas a las que va dirigido (p. 92).

Además de esta consideración lingüística formal conviene considerar otros factores necesarios para una correcta codificación como recopilación, entre los cuales está la historiografía original, concreta y detallada, de las reformas y modificaciones regulatorias que afectan a la ley codificada; el principio de legalidad con respecto a la necesaria correspondencia entre la naturaleza de la materia jurídica tratada y las reformas ordenadas por las leyes consideradas; las sentencias que sobre las leyes abordadas haya hecho la Corte Constitucional, y la coherencia completa, de forma y fondo, del nuevo cuerpo codificado con la totalidad del ordenamiento jurídico.

La codificación en la estructura normativa ecuatoriana.

Perspectiva histórica a) El código republicano latinoamericano Luego de las guerras de Independencia, una vez instaurados formalmente los nuevos Estados latinoamericanos, los gobiernos se vieron obligados a cimentar la unidad nacional a través de la creación de una cultura nacional sustentada –siguiendo el aparataje semiótico de la Revolución Francesa, cuya modernidad política se tomó como modelo e inspiración– en un conjunto de símbolos y ritos laicos. Sin embargo, este ánimo de significación cultural, que se concretó inmediatamente en las constituciones de cada República, tardó varias décadas en llegar al terreno de un ordenamiento legal propio.

Antes bien, la práctica concreta legal de los nuevos Estados, al menos en el momento inmediatamente posterior al proceso independentista, se mantuvo básicamente intocada, como apunta Gross Espiell (2003): La sociedad republicana, resultado político e institucional de la revolución y de la independencia y la adopción de la república como sistema de gobierno, no significó, en general y con algunas excepciones, en lo social y en lo económico, una ruptura con la sociedad anterior (p. 445).

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Acercamiento conceptual

Las constituciones de las nuevas repúblicas, más que un marco axiológico general de la convivencia social que resumiera un pacto político, se convirtieron, en este momento histórico, en una especie de confirmación abstracta de las declaraciones de Independencia. Se trató de un instrumento discursivo que se enfocaba más en describir las intenciones retóricas de los nuevos gobiernos que en fundamentar una realidad efectivamente nueva, según Gross (2003): La Constitución, más que como un reflejo, un texto normativo basado en la realidad de la sociedad a la que debía aplicarse, era concebida como un ideal, como un necesario instrumento para el cambio y para el logro de principios y objetivos que idealmente proclamaban (p. 148).

Solo varios decenios después, las repúblicas latinoamericanas buscarán modificar el marco jurídico efectivamente vigente y adaptarlo a una sociedad que lentamente experimentaba la necesidad de modernizarse. Entonces aparece la codificación como el proceso por excelencia de la regulación racional en materia civil, comercial, procesal y penal, que sistematizaba todo lo esencial de la regulación normativa sobre dichas materias.

Según se ha dicho antes, la acepción moderna de código, como una sistematización ordenada, con vocación de globalidad e integralidad jurídica, aparece a finales del siglo XVIII y tiene una expresión emblemática en la codificación francesa napoleónica, con sus cinco Códigos: Civil, 1804; Procedimiento civil, 1806; Comercio, 1807; Penal, 1810 e Instrucción Criminal, 1811. Estos cuerpos fueron tomados como ejemplo e inspiración de los códigos que se redactaron en esta primera fase republicana. De hecho, su influencia fue de tal modo importante que el proceso codificador ha sido descrito como un elemento caracterizante de la historia de América Latina, pues constituye “la cristalización jurídica de la unidad del Estado y de la necesaria aplicación del Derecho a todo el ámbito espacial y personal cubierto por el poder del Estado” (Gross, 2003, p. 459).

La empresa codificadora, en Europa y en Latinoamérica, buscaba a toda costa la normalización del derecho, así como evitar la profusión de las disposiciones espontáneas que surgieron a partir del establecimiento de los Estados por sobre una realidad social compleja y proteica que empleaba simultáneamente normas y lógicas normativas de diferente raigambre histórica, política e incluso, en el caso latinoamericano, cultural. De ahí, entonces, la pretensión de rigurosidad, coherencia 31

Tratado de Codificación

y completitud que se atribuyó como característica principal de los nuevos códigos.

Se trataba de dejar el menor espacio posible para la interpretación discrecional.

La codificación europea de la época de la Ilustración, sin embargo, no se forjó exclusivamente en Francia. En el desarrollo y auge de la codificación se pueden distinguir dos grandes modelos: el francés, que deriva del Código Civil de Napoleón, y el pandectista, propio de la escuela alemana. Estas dos vertientes de la tradición occidental de la codificación, como apunta Macarena Vargas Pavez (2011), han tenido influencia remarcable en el desarrollo del movimiento codificador en distintos países de Europa y América Latina. Este fue el molde conceptual sobre el cual, en el siglo XIX, trabajó el sabio venezolano Andrés Bello para la creación del Código Civil que entregó al gobierno de Chile, cuerpo normativo que fue adoptado también en la República del Ecuador en 1857.

Bajo esta perspectiva, la codificación significó en América Latina una confirmación jurídica del proceso político de independencia, es decir, un señalamiento de que empezaba una nueva época jurídica. Estos nuevos cuerpos normativos significaron un paso fundamental en el establecimiento de la institucionalidad de las nuevas repúblicas y una forma de concretar, en la legislación efectivamente aplicada, los ideales planteados en las Constituciones. b) La codificación en las Constituciones Durante el debate legislativo acerca de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, citado líneas arriba, de 30 de octubre de 1980, el entonces diputado Marco Proaño Maya (Acta PCL-80-81-002. p. 20 y 21) hace un recuento histórico de cómo ha sido dispuesta la labor de codificación, a través de las Constituciones de la República, en el orden normativo ecuatoriano. Su exposición arranca en la Norma Suprema de 1946, pues en las anteriores Cartas no existe una disposición específica acerca de la materia. Consta en el acta de ese debate: (…) ya se expidieron estas normas que han servido para todas las codificaciones desde mil novecientos cuarenta y cinco, así, por ejemplo, en la Constitución de mil novecientos cuarenta y seis, en donde había una Comisión Legislativa integrada por un representante de la Cámara de Senadores, un representante de la Cámara de Diputados, un representante de la Función Judicial, un representante de la Función Ejecutiva y el Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central; se observaron 32

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estas normas para la codificación de las leyes y conste que, de acuerdo a esta Comisión Legislativa, había una minoría de Legisladores, y por lo mismo, permitía un celo vigilante, a fin de que la labor codificadora sea seria y eficaz; posteriormente, en la Constitución Política de mil novecientos cuarenta y seis, en donde ya se encuentra una mayoría Legislativa, porque esta comisión se integra de siete miembros, dos de los cuales eran de la Cámara del Senado, dos de la Cámara de Diputados y los mismos representantes de la Función Judicial, Ejecutiva y el Decano de la Facultad de Jurisprudencia, permite ya una labor realmente con decisión Legislativa en vista de la mayoría que integraban esta comisión; en el artículo ciento treinta y nueve de la Constitución de mil novecientos setenta y seis (sic), ya es una comisión íntegramente de Legisladores, y se sigue observando estas disposiciones en la codificación, en tal forma que, si nos referimos a la actual Constitución Política vigente, únicamente ha cambiado el sistema, en cuanto a que no son las Comisiones Legislativas las que codifican las leyes, sino el Plenario de las Comisiones Legislativas; yo, particularmente, porque una codificación tiene que tener un criterio técnico-jurídico, yo pienso que este trabajo es más bien un trabajo de Mesa, de cuatro, cinco o seis personas, que incluso puedan dedicarse con detalle, con dedicación a una labor codificadora, porque ya en el Plenario de veinte señores Legisladores, resulta mucho más difícil (...).

En efecto, la Constitución de la República del Ecuador de 1945, que siguió al levantamiento popular conocido como “La Gloriosa”, estableció en su artículo 49 la creación de una Comisión Legislativa Permanente compuesta de ocho miembros: el presidente del Congreso, tres abogados (representantes de las tendencias políticas de izquierda, centro y derecha), un técnico en economía, un representante de la Corte Suprema, un representante de los patronos y uno de los trabajadores que debía ser, además, técnico en legislación social. Según el artículo 53 de esta Norma, esta Comisión estaba encargada, entre otras cosas, de elaborar proyectos de ley, así como, según establece su numeral 5, de “codificar y editar leyes”.

De este modo, el Estado ecuatoriano establece tanto el sujeto competente como el proceso pertinente para ejercer el proceso de la codificación. A partir de esta regulación, la tarea de la codificación se entregó a un grupo de especialistas que instituyeron su práctica de la codificación tanto en el sentido de la sistematización cuanto en el de la recopilación, según la distinción que empleamos en este Tratado.

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Más tarde, la Constitución de 1946 estableció una conformación diferente de la Comisión Legislativa y fijó, en su artículo 77, que serían miembros de esta: un representante de la Cámara del Senado, un representante de la Cámara de Diputados, un representante de la Función Ejecutiva, un representante de la Función Judicial designado por la Corte Suprema y el decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central del Ecuador. Esta Norma Suprema mantuvo entre los deberes de la Comisión la tarea de la codificación aunque no define específicamente su concepto jurídico.

La Constitución de 1967 entrega el trabajo codificador a una Comisión integrada exclusivamente por representantes legislativos. En su artículo 139 establece que la Comisión Legislativa Permanente “estará integrada por cuatro Senadores y cinco Diputados elegidos por las respectivas Cámaras”. Y en el numeral 4 del artículo 141 instituye que una de las tareas de la Comisión será: “Codificar y editar las leyes; tales codificaciones y ediciones tendrán fuerza obligatoria, a menos que el Congreso Pleno en un solo debate decidiera enmendarlas o dejarlas insubsistentes”.

En la Constitución de 1979 se elimina la figura de una comisión especializada y se entrega la facultad de la codificación al Pleno del Congreso Nacional. El artículo 60 de ese cuerpo normativo crea cuatro comisiones legislativas y, en su último párrafo, establece: “Es facultad privativa del pleno de las Comisiones Legislativas la codificación de las leyes”. Por su parte, la Constitución de 1998 vuelve a instaurar la forma de la comisión encargada de la codificación. De hecho le dedica todo un capítulo, el cuarto del Título VI, compuesto por los artículos 138 y 139, en los que se establece que estará formada por siete miembros elegidos por el Pleno del Congreso y cuyas funciones serán: “1. Preparar proyectos de ley, de conformidad con el trámite previsto en la Constitución. 2. Codificar leyes y disponer su publicación. 3.

Recopilar y ordenar sistemáticamente la legislación ecuatoriana”. Según se ve, esta Disposición supone una diferencia tácita entre la codificación como sistematización y la codificación como recopilación.

Finalmente, la actual Norma Suprema, como se ha dicho líneas arriba, simplifica el proceso y atribuye, en las funciones generales de la Asamblea Nacional (artículo 120, numeral 6) la de expedir, codificar, reformar y derogar las leyes e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio.

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c) La codificación contemporánea Los principios de la codificación moderna, instaurada según las ideas ilustradas del siglo XVIII, no han podido permanecer ajenos a la gran crisis civilizatoria que ha remecido los fundamentos mismos de la modernidad. Luego de la segunda posguerra mundial, en efecto, los principios de toda la normatividad jurídica –su aspiración y confianza irrestrictas en los valores racionalistas occidentales– han tenido que revisarse y modificarse en función de los profundos cambios que han experimentado las sociedades contemporáneas de todo el orbe. En ese sentido, la codificación contemporánea ha tenido que renunciar al ánimo totalizador cuyo influjo dio sentido a su desarrollo en América Latina a lo largo del siglo XIX. En lugar del ideal homogeneizante de la confianza dogmática en la epistemología europea, los Estados latinoamericanos han buscado caminos para abrirse cada vez más hacia un entendimiento del derecho como un ámbito social en el que se puedan relacionar principios articuladores de la coexistencia de lo diverso y del reconocimiento social, desde la normativa, de la diversidad, es decir de la validez –en igualdad de condiciones– de los sujetos diferentes.

Para Suárez Llanos (2006, p. 225), el sistema comunicacional que dio sentido normativo a la codificación “ha sufrido una transgresión de sus claves comunicacionales, lo que lleva a cuestionar la normatividad de un Código que se engrana en un metadiscurso legitimador que ya ha perdido buena parte de su credibilidad pragmática”. Tal ausencia de credibilidad obedece, entre otras razones, sigue la especialista, a la proliferación de legislación especial, la fuerza directa de la Constitución material, la influencia del derecho supranacional y comunitario y el aumento de la discrecionalidad judicial.

Los cambios experimentados por las sociedades, que progresivamente se reconocen más abiertas a su diversidad, implican cambios igualmente progresivos en la manera de entender, establecer y ejercer el derecho. Por ello, dirá Suárez Llanos, en tal marco jurídico contemporáneo cambiante, “el Código habría perdido su capacidad para cumplir la finalidad, que un día le diera sentido, de reducir la complejidad comunicacional del mundo de los hechos”.

Esta condición actual del proceso de codificación ha dado origen a lo que algunos especialistas (Irti, 1992; Acosta Romero, 1990; Suárez Llanos, 2006) han llamado la época de la descodificación, que consistiría en la necesidad de revisar los fun35

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damentos teóricos del proceso y la necesidad de la elaboración de códigos. Para Acosta Romero (1990, p. 49), “voces autorizadas de doctrina afirman que los códigos están en un proceso de decadencia, que tanto estudiosos del derecho, como los legisladores y hasta en un momento dado, el pueblo en general, comprenden que los códigos resultan insuficientes para regular la convivencia social (…)”. Por su parte, dice Vargas Pávez (2011, p.24) que la descodificación “pone en jaque la aspiración de centralidad de los cuerpos normativos originales producto de la creación de universos normativos nuevos y cada vez más especializados”.

Sin embargo, a pesar de todo, la codificación sigue empleándose como un mecanismo de simplificación y acercamiento del derecho hacia la ciudadanía. Si bien el ideal ilustrado ha sido cuestionado y desmontado desde las ramas teóricas del derecho, la necesidad que les dio origen en la modernidad aún permanece vigente, lo cual obliga, anota Suárez Llanos (2006, p.233), a modificar la aspiración racionalista –conservando su aspiración racionalizadora y sistematizadora– pero superando el concepto de una codificación cerrada y definitiva, según exige una fundamentación discursiva y el criterio “procesal” de interpretación constitucional.

Es decir, que la simplificación normativa que implica todo proceso de codificación, como piensa Sánchez Fernández (2009, p. 94), no debe significar en ningún caso restar el reconocimiento de la complejidad social ni los logros históricos que se van alcanzando luego de muchas luchas colectivas, “sino que significa hacer las normas más fáciles para el usuario y que los procedimientos asociados también sean más fáciles de comprender, por ejemplo, mediante el uso de las TIC, la autocertificación, etc.”.

Este empleo contemporáneo de la codificación en sociedades más diversas y complejas ha sido llamado, con matices y variantes propias según cada caso, recodificación o neocodificación. Ambas formas apuntan al reconocimiento de los múltiples modos de racionalidad operativa de los grupos sociales que conviven en un mismo sistema social y político y a la constitución de “microsistemas” jurídicos (Suárez Llanos, 2006), es decir, “múltiples centros sistémicos interconectados” (p. 235). Se trata, en último término, de acercar la verdad procedimental a la verdad material del derecho.

Otra posibilidad de mantener la tarea de la codificación en la sociedad actual es someterla, como observa Cabrillac (2009, p. 54), a un modelo de revisión continua que garantice la adecuación constante de los cuerpos normativos a las modificaciones 36

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producto del desarrollo social. Es decir, el abandono del modelo clásico en favor de “de codificaciones llamadas de derecho constante, que consisten en reunir de manera racional el derecho existente sin modificarlo, como atestigua el modelo francés (…)”.

Desde luego, estas formas contemporáneas confirman la idea de que toda manera de sistematización y simplificación del material jurídico obedece siempre a un tipo de racionalización, a un modelo de racionalidad, que le otorga fundamento y sentido. En esa línea, argumenta Suárez Llanos (2009, p. 241) que “cada arquetipo sistematizador no se justifica por sí mismo, ni solo por el orden que anhela, sino por el carácter fundamentado de los criterios racionalizadores del sistema”. Es decir que el método de aprehensión de la realidad jurídica, objeto y materia de la codificación, determina ya el modo en que esta será concebida e incorporada dentro del código.

El horizonte de sentido que actualmente marca la necesidad y la tarea codificadora se establece, entonces, a partir del reconocimiento de la diversidad social y “la apertura a múltiples centros sistémicos interconectados”. Lo cual, sigue Suárez, desde la perspectiva externa descriptiva, “da cuenta de una concepción plural del derecho de la que hace tiempo los sociólogos advierten a los juristas. Pero también permite afrontar la diversidad conforme con estándares crítico-normativos que conducen a una fundamentación sistémica interna”.

En el caso del Estado ecuatoriano, esta fundamentación, como se ha dicho antes, ha sido definida a partir de un proceso histórico-político cuya relación dialéctica con la dinámica social ha supuesto el aparecimiento y desarrollo de categorías teóricas y teleológicas, como el Buen Vivir, que han planteado una nueva dirección en la conducción de lo público y, por tanto, en el ámbito conceptual que guía el ejercicio práctico de la legislación.

En vista de este nuevo momento de la tarea parlamentaria, ha cobrado importancia la reflexión acerca de la teoría y técnica legislativas en tanto modos de garantizar la adecuación de las elaboraciones conceptuales a los textos que serán debatidos y aprobados por el legislador, es decir, repitiendo a Suárez Llanos, “trasladar el sentido efectivo de la comunicación jurídica que conforma el Derecho, y también proponer su reordenación y redefinición atendiendo a una visión compleja y dinámica del sistema jurídico que desplaza su centro legicéntrico para hacerle recorrer los distintos focos normativos, interpretativos, de interés y de sentido de la legislación”.

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Modelos actuales de la codificación a) Codificación constante Este modelo de codificación llamado “de derecho constante” ha sido adoptado por Francia y concibe a la tarea codificadora, según dice García-Escudero (2001, p.249), como un proceso administrativo, que le corresponde más a los funcionarios que a los legisladores. Los fundamentos de este modo de codificar están establecidos en la Circular sobre Codificación, de la Presidencia del Gobierno francés, del 30 de mayo de 1996, de cuyo texto, resume García-Escudero: Los nuevos códigos pretenden exclusivamente la simplificación y mejora del derecho, manteniendo los textos en su redacción vigente al tiempo de la codificación, sin añadir a esta tarea una reforma de fondo del derecho, lo que permite elaborar códigos sin que se retrasen por la investigación y debate que exige toda reforma de fondo.

No obstante, este tipo de codificación, al proporcionar a los autores de proyectos de reforma de las normas una base de textos claros, ordenados y vigentes, prepara la reforma y simplificación ulterior.

De modo que esta variante desarrolla el proceso que hemos llamado aquí codificación como recopilación, pues supone la revisión y modificación formal de los cuerpos legales para adaptarlos al lenguaje jurídico contemporáneo, constatando la vigencia de las normas que se codifican y su coherencia con el marco jurídico general, tarea que se toma como una preparación del terreno para el trabajo posterior del legislador.

Suárez Llanos (2009, p. 245) anota que el Estado francés ha encargado esta codificación a una mesa de especialistas: Drafstmen gubernamentales que revisan las dispares fuentes de legalidad para darles forma coherente. Así, no se trata de una habilitación al gobierno para que modifique las leyes a su antojo, más bien se le faculta a perseguir los objetivos de: “i) precisar los términos legales para hacerlos más comprensibles pero respetando el principio de legalidad; ii) mejorar la redacción de los textos y la adaptación terminológica; iii) eliminar las disposiciones implícitamente derogadas; iv) distribuir los textos conforme a su naturaleza legal o reglamentaria; v) armonizar el Estado de Derecho.

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Este sistema persigue una ordenación sistémica desde la perspectiva de derecho constante que procura las innovaciones y puesta al día y la integración en los valores constitucionales y en el conjunto del sistema jurídico a través de cortes sistemáticos y sucesivos que aclaran y facilitan el orden normativo.

Para el poder público francés, Cabrillac (2009, p. 55) señala que la codificación de derecho constante es objeto de particular atención. Prueba de ello es que, mediante una ley de 14 de junio de 1996, se crea una oficina parlamentaria de evaluación de la legislación que tiene como función evaluar la “adecuación de la legislación a las situaciones que regula”, manifestación del deseo de simplificación y racionalización del derecho. b) Codificación en la Unión Europea Los países de la Unión Europea se han visto en la tarea de armonizar sus diversos ordenamientos normativos para acercarse al objetivo ideal de facilitar unas relaciones internacionales cada vez más estrechas. Para ello, se han empeñado en las dos últimas décadas en una simplificación del marco legal comunitario y, como parte de tal proceso, en una codificación de materias comunes generalmente bajo la forma de un “agrupamiento normativo o de refundición” (García-Escudero, 2001, p. 251). Esta forma de codificación consiste en que una nueva norma sustituye y deroga una anterior y a sus modificaciones sin cambiar el fondo de su contenido o solo cambiando los elementos de forma “estrictamente necesarios para fundir las normas o actos objeto de la codificación en otro nuevo”.

La capacidad técnica para decidir cuándo una modificación afecta a la mera forma o cuándo significa una alteración del fondo podría resultar compleja. Sin embargo, como enfatiza Cabrillac (2009, p. 54), la simplificación constituye uno de los objetivos más importantes para la construcción jurídica europea. Por ello desde 2001 se trabaja en un proceso de codificación de la totalidad del derecho derivado. Incluso se han planteado proyectos de elaboración de un Código Europeo, los cuales “acompañan la probable transición de la Unión Europea hacia un Estado federal”. Varios especialistas están buscando en la doctrina elementos para sentar las bases de un Código Civil Europeo. Por ejemplo, “un Grupo de Estudios sobre un Código Civil Europeo fue fundado en 1998, y varias iniciativas en un ámbito más limitado existen desde hace tiempo (…)”.

Este esfuerzo comunitario implica una estrategia jurídica y política que emplea herramientas como la planificación, la reducción de cargas administrativas y el análisis del impacto normativo, producto de las cuales, apunta Sánchez Fernández 39

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(2009, p. 86), se acordó la reducción de un 25% del acervo jurídico comunitario.

“Como resultado del Plan de Acción para la mejora y simplificación del marco normativo, de 2002, la Comisión (de las Comunidades Europeas) aprobó su programa de simplificación del acervo en 2003 en el que se adoptó un doble enfoque”.

En ese sentido, la labor de codificación comunitaria europea se ha guiado por el Acuerdo Interinstitucional “Legislar mejor” entre el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea y la Comisión de las Comunidades Europeas, suscrito el 31 de diciembre de 2003 (2003/C 321/01), que en su artículo 35 dice: Artículo 35. Con el fin de facilitar la aplicación y mejorar la legibilidad de la legislación comunitaria, las tres Instituciones acuerdan iniciar, por una parte, una actualización y una reducción de su volumen y, por otra, una importante simplificación de la legislación existente. Se basarán al efecto en el programa plurianual de la Comisión.

La actualización y la reducción del volumen de la legislación se efectuarán, en particular, mediante la derogación de los actos que ya no se aplican y la codificación o refundición de los demás.

La simplificación legislativa está destinada a mejorar y adaptar la legislación modificando o sustituyendo las disposiciones demasiado farragosas y complejas con vistas a su aplicación. Esta acción se efectuará mediante la refundición de los actos existentes o por medio de nuevas propuestas legislativas, manteniendo la sustancia de las políticas comunitarias. En este marco, la Comisión seleccionará los ámbitos del derecho actual que puedan ser objeto de simplificación sobre la base de unos criterios definidos previa consulta a la autoridad legislativa.

Dentro de este modo colegiado de ejercer la codificación podría también incluirse el trabajo de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, cuyo origen se remonta, Según Sánchez Fernández (2009, p. 82), a la necesidad de codificar el derecho internacional para “eliminar incertidumbres, cubrir lagunas y precisar principios generales y abstractos cuya aplicación práctica no estaba garantizada. Propende al desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación". Se entiende esta última como “una formulación más precisa y sistematizada de las reglas de derecho internacional en campos en los que ya existe una amplia experiencia práctica por parte de los Estados, precedentes y doctrina”.

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Acercamiento conceptual

c) Codificación estadounidense El proceso de la codificación en Estados Unidos presenta algunas variaciones respecto de las anotadas líneas arriba. Según muestra García-Escudero (2001, p. 252 y 253), una diferencia básica está marcada por los actores de la codificación, es decir, quiénes toman a su cargo la responsabilidad de este trabajo. En los EE.UU. existen dos tradiciones en ese sentido: la de la Oficina del Consejo de Revisión de la Ley (Office of the Law Revision Counsel, en inglés), una unidad dependiente de la Cámara de Representantes del Congreso, que cada seis años publica el Código de los Estados Unidos (United States Code) con la consolidación codificada por materias de las leyes federales vigentes.

Por otro lado está la tradición de los “códigos privados”, elaborados por instituciones ajenas al poder público como iniciativa propia para consideración de los jueces y, en última instancia, de los legisladores. García-Escudero (2001) menciona dos instituciones importantes en ese sentido: la Conferencia Nacional de Comisionados de los Estados para Unificar el Derecho (National Conference of Commissioners on Uniform State Law), que, hacia 2001, estaba compuesta por cerca de trescientos abogados, jueces y especialistas, y el Instituto de Derecho Estadounidense (American Law Institute), integrada hacia la época por tres mil miembros.

Ambas instituciones han producido códigos sectoriales que han alcanzado visibilidad y, finalmente, aprobación por parte de los legisladores, sobre todo en materia de derecho privado. Se han realizado, además, leyes-modelo y recopilaciones de los principios y normas aplicables a un sector del ordenamiento (llamados restatements) dirigidos, sobre todo, a los jueces y operadores del derecho, como el Código Comercial Uniforme.

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La codificación como recopilación

TERCER APARTADO LA CODIFICACIÓN COMO RECOPILACIÓN Christian Machado Granda Mónica Rodríguez Ayala

La Constitución de la República y la Ley Orgánica de la Función Legislativa establecen una orientación definida en cuanto a la codificación en Ecuador, que alude más a un intento de organizar las fuentes del derecho vigentes en determinado momento histórico relacionadas con una ley en particular, antes que a la sistematización de materias relacionadas con un ámbito de regulación que produzca una nueva norma jurídica que solvente una necesidad social.

Esta última forma de codificación, a la que llamaremos codificación sistemática, es una potestad de los proponentes de un proyecto de ley, las comisiones legislativas y, en último término, del Pleno de la Asamblea Nacional, que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa, pueden cambiar, reformar o ampliar la categoría de una propuesta normativa y así crear un código que sistematice todos los aspectos relacionados con una materia específica.

La codificación como sistematización implicará entonces que el órgano legislativo cree una nueva norma, un código con vocación de integralidad sobre determinada materia, que regule por completo un determinado aspecto de la vida social (Gross Espiel, 2003).

La codificación como sistema es entonces una posibilidad derivada de la iniciativa legislativa y del tratamiento parlamentario de las leyes, en cuyo ejercicio los proponentes de un proyecto de ley (o los órganos parlamentarios mencionados en el párrafo anterior) organizan la propuesta regulatoria íntegra, formulándola como una ley completa que contenga toda una disciplina jurídica.

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Tratado de Codificación

Debemos considerar que históricamente la finalidad de la codificación en Latinoamérica ha sido netamente garantista (Guzmán, p. 164), lo que quiere decir que el ejercicio de esta facultad legislativa pretende instaurar una razonable certeza respecto de las normas vigentes en determinada época. De esa forma, el juez y los ciudadanos acceden a un pleno conocimiento de las obligaciones y derechos que se aplicarán a las controversias sociales, lo que facilitará la predictibilidad y el orden de los fallos y sentencias que se dicten para resolverlas.

Sin embargo, la codificación sistemática no es el único mecanismo para precautelar la seguridad jurídica de un país y simplificar su legislación.

Con el fin de ofrecer la certeza y seguridad jurídica que la Constitución requiere respecto del ordenamiento jurídico secundario de nuestro país, el Parlamento ecuatoriano no solo ha acudido a la codificación sistemática, sino también a lo que llamaremos en adelante la codificación como recopilación.

En este último caso, al menos en el Ecuador, la labor codificadora tiene un sentido más “administrativo”. Según Barrios Bourie (1915), es la compilación de las reformas, derogatorias y otras regulaciones que incidan con carácter determinante en una ley particular. Esas modificaciones por lo general están dispersas en diferentes cuerpos normativos y el objetivo de la codificación será incorporarlas en la norma incidida, lo que facilitará su comprensión y conocimiento entre los operadores de justicia y los sujetos activos y pasivos de las obligaciones contenidas en su texto.

A esta última clase de codificación, a la que llamaremos “de recopilación”, nos referiremos en las siguientes líneas, con el objeto de establecer las características básicas de su construcción, así como unas recomendaciones necesarias para orientar su ejercicio.

Proyecto de codificación Generalidades El tratamiento que la legislación ecuatoriana ha dado a los proyectos de codificación sistemática y de recopilación ha variado desde la vigencia de la Constitución de 2008, sobre todo en lo que se refiere a las instituciones encargadas de la labor codificadora y sus competencias para aprobar la propuesta.

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La codificación como recopilación

Durante la vigencia de la Constitución de 1998, funcionó la Comisión de Legislación y Codificación, como el órgano competente para codificar directamente las leyes del Ecuador, presentar proyectos de ley para su tramitación ordinaria y recopilar las leyes del país.

Las facultades de la Comisión de Legislación y Codificación la convertían en el único ente encargado en Ecuador de ejercer los dos mecanismos clásicos de simplificación legislativa establecidos por la doctrina internacional: la codificación, entendida como recopilación, y la refundición legislativa, definida como la potestad de codificar y además plantear textos alternativos con variaciones de fondo que permitan cambiar la orientación de la norma jurídica analizada.

La potestad de refundición legislativa (Unión Europea, 2008), conocida en otros países como “texto único”, era ejercida por la Comisión de Legislación y Codificación, porque dicho órgano contaba con iniciativa legislativa en los términos del artículo 139 de la Constitución de 1998. De esta forma, dicho cuerpo colegiado estaba en condiciones de complementar su labor netamente recopiladora con propuestas de ley modificatorias que servirían para corregir las falencias detectadas durante el proceso de revisión de la ley básica. Esta alternativa de complementariedad era de gran importancia para la consolidación de un ordenamiento jurídico coherente, porque permitía la aprobación de un nuevo acto normativo que contuviera las correcciones necesarias para asegurar que el proceso parlamentario de simplificación legislativa se ejerza en su integralidad.

En este régimen, sin embargo, se producía la circunstancia de que los comisionados no eran elegidos por votación de la ciudadanía, por lo que su representatividad para adoptar medidas legislativas no era directa. En efecto, dada la enorme responsabilidad que entrañaban las competencias que hemos descrito en líneas anteriores, la Comisión estaba conformada por vocales designados por el Congreso Nacional, que debían cumplir los mismos requisitos que se exigían para la elección de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia.

Este régimen de codificación terminó con la vigencia de la Constitución de 2008 que, en el numeral 6 del artículo 120, suprimió la Comisión de Legislación y Codificación y estableció en términos genéricos como atribución directa de la Asamblea Nacional la codificación de la ley.

Dicha competencia de la Asamblea Nacional tuvo un desarrollo mayor, aunque no exhaustivo, en la Ley Orgánica de la Función Legislativa de 2009, que encargó a la 45

Tratado de Codificación

Unidad de Técnica Legislativa la potestad de preparar proyectos de codificación sobre diversas leyes, siempre que el Pleno de la Asamblea así lo decida expresamente.

La Unidad de Técnica Legislativa, a diferencia de la Comisión de Legislación y Codificación, no tiene iniciativa legislativa, por lo que no puede presentar proyectos de ley relacionados con la norma codificada.

Cuando se haya elaborado el proyecto de codificación será necesario que la Unidad de Técnica Legislativa lo remita a la Comisión Especializada Permanente de la Asamblea Nacional que tenga asignada la materia de la que trata la propuesta. La Comisión emitirá un informe respecto del proyecto en el plazo máximo de sesenta días para conocimiento del Pleno de la Asamblea, que lo aprobará o improbará con mayoría absoluta máximo treinta días después de recibido.

La Presidenta o el Presidente de la Asamblea, una vez aprobado el proyecto, deberá remitirlo directamente al Registro Oficial, por lo que no existirá ninguna intervención de la Función Ejecutiva en el tratamiento de las codificaciones.

Recomendaciones de fondo relacionadas con el proyecto de codificación En principio, el objetivo de un proyecto de codificación como recopilación es servir como herramienta para simplificar el ordenamiento jurídico de un país. Para dicho efecto, la labor codificadora no hará un cambio de fondo en la norma original y tampoco modificará su sentido ni reformará su texto. Simplemente se limitará a consolidar en una versión única todas las modificaciones que otros actos legislativos válidos hayan hecho a la ley básica.

Por las características de los órganos intervinientes en la labor codificadora en Ecuador, podríamos afirmar que la codificación/recopilación que se ejerce en nuestro país sería de dos clases: vertical u horizontal.

En el caso de la codificación vertical, la Unidad de Técnica Legislativa podrá presentar un proyecto de codificación que se limite a consolidar en un solo texto las reformas y derogatorias que se hayan aprobado respecto de una ley. Consecuentemente la codificación necesitará un acto normativo independiente que integre en un texto la ley original y sus modificaciones.

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La codificación como recopilación

Ejemplo: un proceso de codificación que incorpore en el Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas todas las reformas y derogatorias que se han realizado en su texto mediante otras leyes.

Cuando hablamos de una codificación horizontal, existen dos o más leyes o actos normativos paralelos y completos que se integran en un solo texto consolidado sistemáticamente.

Ejemplo: un proceso de codificación que incorpore la Ley Orgánica Reformatoria de Equidad Tributaria a la Ley de Régimen Tributario Interno.

Tampoco habrá cambios de fondo en la codificación horizontal, por lo que requiere una especial pericia técnica de los juristas que la construyan, a efectos de no invadir la potestad de reforma legislativa del Pleno de la Asamblea Nacional del Ecuador, lo que ocurriría si se introducen preceptos que modifiquen de alguna forma la voluntad del legislador.

Además, no será factible invadir otros espacios de competencia, como la reserva legislativa, que en su ámbito territorial ejercen los Gobiernos Autónomos Descentralizados y otras instancias con potestad normativa no legislativa. Esto podría ocurrir si se consolidan leyes con normas no legislativas, como reglamentos, decretos, etc., emitidos por autoridades diferentes a la Asamblea Nacional.

El proyecto de codificación horizontal que presente la Unidad de Técnica Legislativa o cualquier sujeto habilitado para formularlo debería considerar que los actos normativos que se van a consolidar sean integrables, es decir, que cuando se codifiquen esos dos o más cuerpos normativos no se contravenga ninguno de los principios establecidos en la Constitución de la República del Ecuador que tienen que ver con la práctica parlamentaria.

En el proyecto de codificación horizontal debería revisarse con énfasis el respeto a uno de los principios fundamentales de la técnica legislativa, que tiene rango constitucional y ha sido objeto de varias sentencias internacionales relacionadas con los límites de la actuación parlamentaria y configuración normativa. Se hace referencia a la unidad de la materia.

Se ha resaltado en varias ocasiones, sobre todo en el Manual de Técnica Legislativa de la Asamblea Nacional del Ecuador, la importancia de la unidad de la materia como un requisito sine qua non para que un proyecto de ley sea calificado por el Consejo de Administración Legislativa.

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Tratado de Codificación

Este principio establece la necesidad de que la ley tenga una unidad temática, es decir, que regule un solo aspecto de la realidad, por lo que no es factible que en un mismo acto normativo se introduzcan dos o más materias que eventualmente podrían tener un tratamiento disímil, lo que afectaría la seguridad jurídica sobre los preceptos vigentes en determinada área del derecho.

Si la unidad de la materia debe respetarse en el tratamiento de proyectos de ley, es obvio que en un acto derivado y secundario de la actividad legislativa como la codificación/recopilación horizontal tampoco será procedente que se realicen consolidaciones o unificaciones de normas que no tengan una unidad temática.

Las consecuencias de una práctica que viole el principio de unidad serían desastrosas, empezando por la inconstitucionalidad manifiesta del proyecto de codificación y, lo que es más grave, la anulación involuntaria de las regulaciones atinentes a las varias materias que incorrectamente se haya pretendido unificar y codificar. La solución de este problema implicaría un proyecto de ley autónomo que corrija la codificación, con las obvias consecuencias en desmedro de la seguridad jurídica del país.

Asimismo, será importante analizar con especial cuidado la jerarquía de las normas que serán objeto de la codificación para evitar que los preceptos de una norma superior se vean afectados de cualquier forma, por la introducción, en un mismo cuerpo, de regulaciones aprobadas por el legislador con un rango inferior.

Para la codificación/recopilación horizontal será necesaria la aprobación de un acto jurídico independiente en el que se encuentren consolidadas no solo las leyes básicas sino también sus modificaciones. Existirá entonces implícito un trabajo de codificación vertical previo en cada una de las leyes unificadas, seguido por la sistematización horizontal del producto resultante en una norma que nacerá de la consolidación de las leyes que ya tendrán incorporadas las reformatorias y derogatorias que se les haya hecho a cada una de ellas.

Otro aspecto que vale destacar respecto de las codificaciones/recopilaciones tiene que ver con la naturaleza jurídica del acto que las formula. ¿Podremos decir que el producto de la codificación es un acto normativo independiente o es simplemente una norma secundaria que permite conocer sistemáticamente cuáles han sido los anteriores mandatos legislativos emitidos sobre determinada materia? En este caso, la codificación es un acto normativo nuevo, con categoría de ley, que sistematiza de mejor forma un determinado ámbito del derecho atendiendo a una 48

La codificación como recopilación

necesidad específica, y sus efectos con respecto a los sujetos activos y pasivos de las obligaciones contenidas en las leyes originales se mantienen inalterables, conforme con lo que manifiesta Barrios Bourie (2015): (…) la codificación en un sentido material, puede entenderse como un ordenamiento que responde a un cierto sistema "interno", porque está articulado en torno a principios normativos y a categorías conceptuales, y que usualmente consolida los cambios, por lo general incrementales, aunque en ciertos lugares críticos también suelen ser discretos introducidos por la jurisprudencia con el auxilio de la doctrina jurídica. Esta parece ser la naturaleza esencial de la codificación en el Derecho Privado, en el Derecho Penal y, desde luego, de la parte normativa del Derecho Constitucional (p.

151).

Como podemos apreciar, el contenido normativo de la Codificación se mantiene, en los mismos términos de las leyes codificadas, aun cuando la Ley Orgánica de la Función Legislativa establezca condiciones diferentes a las de un proyecto de ley ordinario en el trámite legislativo simplificado que consta en su artículo 31.

Recomendaciones de técnica legislativa para la estructuración de los proyectos de codificación La estructura del proyecto de codificación, sea esta vertical u horizontal, debería seguir las mismas recomendaciones que el Manual de Técnica Legislativa de la Asamblea Nacional ha formulado para la redacción de los proyectos de ley ordinarios, con algunos matices que tienen que ver con el proceso de simplificación legislativa emprendido. En lo principal podríamos resaltar los siguientes: 1. El proyecto de codificación necesitará una parte considerativa que incluya, entre otros ítems, los siguientes: – Una exposición de motivos que contenga la justificación fáctica de la necesidad de unificar dos o más leyes o, en su defecto, de realizar la codificación vertical.

– Unos considerandos en los que se mencione la potestad de la Asam-

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Tratado de Codificación

blea Nacional para codificar las leyes del Ecuador contemplada en la Constitución y la Ley Orgánica de la Función Legislativa.

Ejemplo: ASAMBLEA NACIONAL EL PLENO Considerando Que la Constitución establece que los Consejos Nacionales para la Igualdad son órganos responsables de asegurar la plena vigencia y el ejercicio de los derechos consagrados en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. Los Consejos ejercerán atribuciones en la formulación, transversalización, observancia, seguimiento y evaluación de las políticas públicas relacionadas con las temáticas de género, étnicas, generacionales, interculturales, y de discapacidades y movilidad humana, de acuerdo con la ley; Para el cumplimiento de sus fines se coordinarán con las entidades rectoras y ejecutoras y con los organismos especializados en la protección de derechos en todos los niveles de gobierno; Que de acuerdo con los artículos 120 numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador y 31 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa, el Pleno de la Asamblea Nacional es competente para disponer la elaboración de proyectos de codificación de diversas leyes que una vez aprobados se publicarán en el Registro Oficial para su efectiva vigencia, por orden del Presidente o de la Presidenta de la Asamblea; y, Que en el tema de los Consejos Nacionales para la Igualdad existe un conjunto de reformas y derogaciones en otras leyes de igual jerarquía que necesitan incorporarse en un cuerpo único a la Ley Orgánica de los Consejos Nacionales para la Igualdad.

En uso de sus atribuciones, expide la siguiente: CODIFICACIÓN DE LA LEY ORGÁNICA DE LOS CONSEJOS NACIONALES PARA LA IGUALDAD (ejemplo hipotético) 50

La codificación como recopilación

2. El articulado será el producto final del proceso de racionalización legislativa que se emprende respecto de la ley original. Por ello, es necesario que la estructura que se emplee en el proceso de codificación sea lo más lógica y simple posible.

Cuando se introduzcan cambios en la organización de libros, títulos, capítulos, secciones y artículos, es recomendable seguir el esquema establecido por el Manual de Técnica Legislativa de la Asamblea Nacional del Ecuador. En especial, será necesario que se guarde el orden lógico que deberán tener todos los acápites de la ley, cuyas disposiciones tendrán que estar organizadas partiendo de lo general y continuando con lo particular, de lo sustantivo a lo procesal y de lo normal a lo excepcional.

En las codificaciones/recopilaciones verticales y horizontales no existe un proceso de reelaboración de los contenidos del texto, es decir, no se pueden introducir cambios de fondo en la voluntad expresada por el legislador, que ha regulado la materia que está contenida en la ley original con una orientación determinada. Un cambio sustancial necesitaría la formulación de un proyecto de ley reformatoria que, dependiendo de la materia regulada, tiene sus propios requisitos de iniciativa legislativa, reservas de ley ordinaria u orgánica y formas de tratamiento parlamentario, que exceden la facultad codificadora establecida en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa.

Sin embargo de lo anterior, dada la intervención del Pleno de la Asamblea Nacional como instancia que aprueba el proyecto de codificación, sería procedente incorporar cambios de forma que corrijan errores lingüísticos del texto original, así como la agregación de erratas, modificación del numeral de los artículos, reelaboración de los títulos de los acápites en los que se encuentra dividida la norma y otras innovaciones que no afecten la voluntad legislativa original.

La sanción, promulgación o publicación de la codificación La Presidenta o el Presidente de la República, de conformidad con el artículo 147 de la Constitución, sanciona los proyectos de ley aprobados por la Asamblea Nacional y ordena su promulgación en el Registro Oficial.

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Tratado de Codificación

Para dichos efectos se utiliza la fórmula “sanciónese y promúlguese”, solemnizada por la firma de la Presidenta o del Presidente de la República, que se incluye a continuación de ese texto.

Como consta en el Manual de Técnica Legislativa de la Asamblea Nacional, la sanción y promulgación son competencias constitucionales reservadas para la Presidenta o el Presidente de la República que contienen la proclamación formal de la ley y su aprobación por parte de la Asamblea Nacional, así como la orden para su cumplimiento obligatorio en todo el territorio ecuatoriano.

En el caso de las codificaciones admitidas por la Asamblea Nacional, no está prevista la sanción y promulgación del Ejecutivo, porque no es necesario proclamar el cumplimiento de una ley que no ha dejado de regir en ningún momento desde su aprobación original.

Existe una situación de continuidad en el cumplimiento de la norma codificada, ya que sus prescripciones no serán objeto de reforma, sino de una nueva sistematización, cuando sea codificada vertical u horizontalmente.

Lo que no se puede omitir en el caso de la codificación es la publicación en el Registro Oficial, acto con el cual se da a conocer oficialmente la existencia y contenido de las leyes.

La publicación marcará la fecha de vigencia de la ley codificada, como medio para garantizar la seguridad jurídica y el conocimiento y publicidad de la nueva sistematización de la ley original.

En los términos del Código Civil vigente, la publicación de la codificación permitirá su consiguiente integración en el ordenamiento jurídico, con las modificaciones de forma que hayan resultado del proceso de integración o unificación de las leyes que la modificaban.

Al respecto, el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa establece que la publicación será el único requisito para la vigencia de la codificación, posterior a la aprobación por parte del Pleno de la Asamblea Nacional.

La competencia para ordenar la publicación de la codificación corresponde directamente a la Presidenta o al Presidente de la Asamblea Nacional, por lo que la fórmula que se requiere para dichos efectos debería redactarse en los siguientes términos: 52

La codificación como recopilación

Ejemplo: En cumplimiento de lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa, publíquese en el Registro Oficial la Codificación de la Ley Orgánica de los Consejos Nacionales para la Igualdad.

Quito D. M., a … de julio de …

N. N. PRESIDENTE(A) DE LA ASAMBLEA NACIONAL DEL ECUADOR

Disposiciones explícita e implícitamente derogadas El ordenamiento jurídico es un cuerpo dinámico que evoluciona muchas veces asimétricamente frente a las necesidades y la situación social del país en el que rige.

Una de las manifestaciones más comunes de esta asimetría es el proceso de hipertrofia legislativa, en el cual existe una desmedida producción de normas jurídicas cuyos resultados y aplicabilidad en el cuerpo social son escasos o nulos.

Como consecuencia de esta realidad se produce la marea legislativa, constituida por un conjunto de leyes y reglamentos en cambio progresivo e indeclinable, contradictorias unas con otras o muchas veces obsoletas, que solo unos pocos expertos están en condiciones de conocer.

En todos los países existen cada vez más leyes cuyas disposiciones se superponen o afectan la aplicación de otras normas, por lo que solo un conocimiento sistemático de todo el ordenamiento jurídico puede llevar a encontrar las soluciones que permitan construir una legislación homogénea y libre de orientaciones ajenas, en este caso, a la Constitución de la República del Ecuador.

El conocimiento de la ley por parte de la ciudadanía es un derecho directamente relacionado con el principio de seguridad jurídica y, por ello, todos los mecanismos que constitucionalmente se empleen para garantizar ese conocimiento deberían estar orientados a una necesaria simplificación del marco jurídico vigente en estos momentos.

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Tratado de Codificación

Un primer paso para emprender la codificación será establecer un catálogo de las disposiciones obsoletas o derogadas que por alguna razón todavía se encuentran vigentes formalmente en nuestro ordenamiento jurídico o que inciden, específicamente, en la aplicación de la norma que pensamos consolidar. Además, existen normas jurídicas o legales que se encuentran derogadas implícitamente ya sea por la Constitución o por otras leyes que ya están armonizadas con el marco constitucional en vigencia.

Formarán parte del catálogo las derogatorias expresas que se encuentran generalmente en las disposiciones finales de otras leyes aplicables a la materia de la ley que se pretende codificar. Por esa razón, localizar estas reformas directas es generalmente menos complicado.

Este catálogo tendrá que estar relacionado con la ley codificada, por lo que el rastreo de información que se realice abarcaría toda la materia que constituye el objeto de la regulación y, para mayor seguridad, todas aquellas normas con las que exista una posible relación, con énfasis en el área de conocimiento jurídico a la que pertenezca el objeto de la ley codificada.

Ejemplo: si se quiere elaborar una codificación de las reformas y derogatorias que se han realizado al Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización (COOTAD), el rastreo de información estaría orientado de la siguiente forma: 1. Debería determinarse cuál es el objeto del COOTAD. Si esta norma está organizada atendiendo a las recomendaciones de la técnica legislativa, tiene disposiciones directivas al inicio del articulado que definen el objeto y consecuentemente la materia de la que trata la regulación. En el caso del COOTAD se debería concentrar en el artículo 1 que define “el ámbito” de dicha norma.

2. Se debe constatar que el objeto del COOTAD es la organización político-administrativa del Estado ecuatoriano y el modelo de descentralización obligatoria y progresiva de las competencias a través del sistema nacional de competencias. Por lo tanto, el área de conocimiento a la que pertenece el objeto del COOTAD es el derecho administrativo, que regula la relación de los ciudadanos con el Estado y sus diversos niveles de gobierno.

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La codificación como recopilación

3. Corresponde entonces revisar con mayor énfasis las normas que tienen relación con el derecho administrativo en Ecuador, especialmente con el tema de las competencias y planificación.

En este caso, el primer cuerpo normativo que se debería revisar en la búsqueda de reformatorias o derogatorias del COOTAD sería el Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas, cuyo objeto es justamente organizar y normar el Sistema Nacional Descentralizado de Planificación Participativa y el Sistema de Finanzas Públicas en todos los niveles de gobierno.

Luego se deben revisar todas las leyes que conforman el derecho administrativo cuyo objeto tenga que ver con las competencias de los Gobiernos Autónomos Descentralizados y Regímenes Especiales.

4. No se debería descartar una búsqueda en otras áreas de conocimiento jurídico, pero ateniéndose a la naturaleza jurídica del COOTAD. La investigación seguramente rendirá más frutos en el derecho público.

Tipología de las disposiciones derogatorias Para entender el alcance de las disposiciones derogatorias y su incidencia en una codificación, se debe entender que estas normas jurídicas operan de distinta manera cuando modifican permanentemente las leyes que de cualquier forma se contraponen con su ámbito de aplicación.

Cuando se realice el análisis para conformar el catálogo de leyes que inciden en la norma codificada, se deben tomar en cuenta estas diferencias. Por ello conviene establecer una tipología de las disposiciones derogatorias para mayor claridad de este acápite. A continuación se realiza esa clasificación: a) Derogatorias expresas parciales: la ley posterior indica explícitamente que deroga la anterior, en una parte específica del articulado de esta última norma. La ubicación de estas prescripciones está en las disposiciones finales de la ley posterior. La utilización de estas normas se recomienda para la elaboración de proyectos de ley.

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Tratado de Codificación

Ejemplo: DISPOSICIONES DEROGATORIAS PRIMERA.- Derógase el segundo inciso del artículo 7 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. b) Derogatorias expresas totales: la ley posterior deroga en su integridad la ley anterior de igual o menor jerarquía. Estas normas también suelen estar ubicadas al final de la ley posterior. Su utilización es altamente recomendable cuando se elaboran proyectos de ley.

Ejemplo: SEGUNDA.- Derógase la Ley Orgánica de Instituciones del Sistema Financiero, publicada en el Registro Oficial No. 250 de 23 de enero de 2001. c) Derogatorias tácitas parciales: en este caso la norma nueva es incompatible con las prescripciones de una parte de la ley posterior de igual o menor jerarquía, por lo que esta última queda derogada parcialmente.

El legislador que formula las normas derogatorias tácitas parciales no menciona expresamente cuál es la norma derogada.

Estas disposiciones no son recomendables cuando se elaboran proyectos de ley, porque podrían generar conflictos de interpretación jurídica en la aplicación de las leyes anterior y posterior.

En virtud de lo establecido en el artículo 38 del Código Civil, las normas de la ley anterior compatibles con la ley posterior quedan vigentes, por lo que es indispensable un análisis jurídico para determinar cuáles son las normas que todavía rigen y cuáles no.

Para elaborar el catálogo previo al proceso de codificación, estas normas son las de más difícil identificación, porque requieren un análisis de fondo para determinar el alcance de la incompatibilidad entre las leyes anterior y posterior. Además, este tipo de normas pueden estar ubicadas en cualquier parte del articulado.

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La codificación como recopilación

Para incorporar este tipo de normas en el catálogo de la codificación, sería conveniente tomar en cuenta los pronunciamientos previos de alguna autoridad competente, que declare la derogatoria tácita de la parte correspondiente de la norma anterior, antes de incluirlos en la lista del catálogo.

Ejemplo: Mediante Oficio PGE. No. 19523 de 12 de enero de 2015, la Procuraduría General del Estado respondió a una consulta de la empresa estatal Transportes Navieros Ecuatorianos (TRANSNAVE) sobre si la Ley de Creación de TRANSNAVE permite a la empresa realizar el transporte de todo tipo de carga incluyendo hidrocarburos. La respuesta ilustra cómo opera la derogatoria tácita de una norma jurídica posterior a una anterior. El contenido textual del pronunciamiento vinculante es el siguiente: PRONUNCIAMIENTO: De conformidad con el artículo 37 del Código Civil, la derogación de una ley puede ser expresa o tácita y total o parcial. En el tema que se analiza, respecto del objeto de TRANSNAVE, el artículo 2 del Decreto Supremo No. 1152, publicado en el Registro Oficial No. 283 de 25 de febrero de 1977, es distinto del contenido en el artículo 2 de los Estatutos expedidos mediante Decreto Supremo No. 132, publicado en el Registro Oficial No. 32 de 3 de abril de 1972 y no contiene la atribución expresa de transportar hidrocarburos, por lo que ha operado una reforma tácita y parcial de los Estatutos de TRANSNAVE contenidos en el Decreto Supremo No. 132, publicado en el Registro Oficial No. 32 de 3 de abril de 1972.

Por lo expuesto, de conformidad con el análisis jurídico precedente y en atención a su consulta, se concluye que el objeto principal constante en el artículo 2 del Decreto Supremo No. 1152 no le permite a TRANSNAVE realizar transporte de hidrocarburos. Lo dicho sin perjuicio de que el Estatuto pueda ser reformado por el Ministro de Defensa Nacional de considerarlo pertinente (Registro Oficial No. 448, 2015).

Aunque en este ejemplo el pronunciamiento menciona al final de una “reforma” del Estatuto de TRANSNAVE, relacionada con la facultad de transportar hidrocarburos, lo 57

Tratado de Codificación

que ocurrió, como bien se cita al inicio del ejemplo, es que la atribución de transportar crudo de la empresa fue derogada tácitamente por el Decreto Supremo No. 132. d) Derogatorias tácitas totales: son las normas posteriores que derogan una ley anterior completa, sin señalarlo expresamente.

Al igual que en el caso anterior, la identificación de estas normas tendrá una particular dificultad, en razón de que exige una valoración jurídica de la incompatibilidad integral de la ley anterior con la nueva. Por ello, también en este caso sería recomendable revisar los pronunciamientos previos sobre la derogación tácita de la ley posterior, emitidos por una instancia vinculante, antes de incorporarla en el catálogo de la codificación.

Ejemplo: Un caso muy frecuente de derogaciones tácitas totales se da por incompatibilidad de las leyes con el marco constitucional vigente. En un Estado constitucional de derechos y justicia como el ecuatoriano, cualquier norma que contravenga los principios establecidos en la Constitución de 2008 debería considerarse derogada tácitamente. Para esta recopilación, serán importantes las sentencias de la Corte Constitucional.

¿Cómo se incorporarían las normas derogatorias al cuerpo normativo codificado?

Una vez que se ha completado el catálogo de las normas derogatorias que modifican la ley codificada, se estaría en condiciones de empezar con el trabajo de consolidar el texto en un solo cuerpo normativo.

Teniendo presente la complejidad de la norma que se va a codificar, deberían aplicarse las siguientes recomendaciones en este proceso: a) En el trabajo de consolidación del texto de un artículo que sufre varias modificaciones simultáneas, se recomienda la redacción de un nuevo artículo que introduzca todos los cambios requeridos por las normas derogatorias o reformatorias encontradas, en vez de cambiar 58

La codificación como recopilación

parcialmente el texto. Esta reformulación del artículo no podrá afectar la voluntad legislativa en aspectos de fondo. b) Cuando sea imprescindible cambiar por motivos lingüísticos un término de la ley codificada deberá revisarse si tiene una definición legal y precautelar la voluntad legislativa. El significado legal del término tiene prevalencia con respecto al que le asigne la jurisprudencia, la doctrina o el uso común. c) El objetivo de la codificación es establecer una nueva sistematización en la ley codificada para mejorar la precisión del articulado y asegurar que su estructura sea comprensible, no solo para los abogados sino para toda la ciudadanía ecuatoriana. Por eso, la codificación tiene que estar estructurada en forma armónica y simple, atendiendo a la coherencia que debe existir entre los temas principales y secundarios regulados por la ley. d) Las derogaciones expresas en general se incorporan inmediatamente en el texto de las leyes abrogadas, dentro de la práctica parlamentaria ecuatoriana. No así las derogaciones tácitas cuya determinación exige un análisis jurídico no solo para su identificación sino para establecer la pertinencia de su desincorporación del texto de la norma codificada. e) Al final del proyecto deberá incorporarse una derogatoria expresa de todas las normas recopiladas durante el proceso, que serán sustituidas por el nuevo acto normativo de la codificación.

Al final de este trabajo, consta como anexo único la matriz para la creación del catálogo de leyes derogadas, reformadas y otras modificaciones, que servirá como el primer insumo para realizar el trabajo de codificación.

De la transcripción a la recopilación integral La simplificación legislativa que se aplica con las codificaciones vertical u horizontal estará completa una vez se encuentren consolidados los textos de las leyes anterior y posterior.

Pero la consolidación de los textos de todas las normas modificatorias en un solo cuerpo será el resultado de una recopilación integral de las fuentes de derecho aplicables del ordenamiento jurídico correspondiente a la ley codificada.

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Tratado de Codificación

La recopilación integral implica entonces un análisis jurídico de las fuentes de derecho que rigen en el sistema jurídico en el que se aprobará la codificación.

En Ecuador, la valoración de las fuentes de derecho tiene una connotación especial desde el año 2008, en el que la nueva Constitución instauró el Estado constitucional de derechos y justicia, en virtud del cual la Norma Suprema es la “fuente de fuentes” (Montaña Piño, p. 24) que determina la orientación de todo el ordenamiento jurídico secundario, incluida la ley.

El Ecuador ha superado el paradigma del Estado legalista en el que la ley era el acto supremo que representaba la voluntad general y podía regular cualquier aspecto de la vida social sin limitación.

En este momento, el Ecuador tiene una Constitución con un carácter normativo directo cuya aplicación es obligatoria para todos los ciudadanos y autoridades, sin necesidad de que exista una norma legal o reglamentaria que desarrolle el texto constitucional.

El trabajo de codificación tomará en cuenta el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad de la Corte, que tiene la competencia para garantizar la integridad y coherencia del ordenamiento jurídico ecuatoriano frente a la Norma Suprema, a través de la declaratoria de inconstitucionalidad total o parcial de leyes, decretos leyes y demás normas con fuerza de ley, conforme con lo que establece el artículo 75 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 52 de 22 de octubre de 2009.

Cuando exista una declaratoria de inconstitucionalidad parcial de algún artículo o acápite de una ley que se codificará, estaremos ante una modificación del texto del documento que debe incorporarse en el texto consolidado. De esa forma, será necesario suprimir el acápite o artículo inconstitucional y variar la numeración secuencial de las normas subsiguientes. De esa forma tendremos un consolidado íntegro de lo que se encuentra vigente y lo que no.

Ejemplo: En el artículo 13 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad reductora de la frase "incluyéndose acciones y recursos que se sustancien o deban sustanciarse en el Tribunal Constitucional", mediante Resolución No. 3, 60

La codificación como recopilación

publicada en el Registro Oficial Suplemento 154 de 3 de enero de 2014.

En caso de que sea necesaria una codificación de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, esta frase debería ser suprimida.

Referencia contextual de las reformas implementadas Al igual que en las derogatorias, las reformas de las leyes en el Ecuador pueden ser parciales o totales y expresas o tácitas, dependiendo de si la norma posterior cambia en su integridad la ley anterior o solo un artículo o acápite específico y si ese cambio está establecido expresamente en la ley posterior o está implícito en el articulado de la última norma.

La tipología de las reformas tendrá el siguiente esquema, de acuerdo con lo establecido en el párrafo anterior: a) Reforma parcial expresa: la ley posterior reforma con una disposición específica la ley anterior. Puede consolidarse con mayor facilidad en la norma codificada por su fácil ubicación.

Ejemplo: Art. 175.- Refórmase la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control dictada por Decreto No. 1429 promulgado en el Registro Oficial No. 337 de 16 de mayo de 1977, en los siguientes artículos: 1. Elimínase la frase “los contratos de sobregiro con el Banco Central del Ecuador” del artículo 112. b) Reforma parcial tácita: la ley posterior reforma la ley anterior sin establecer específicamente los artículos o acápites que modifica.

Ejemplo: Sustitúyese en todo cuerpo normativo vigente la expresión “Comisión Nacional de Erradicación de la Fiebre Aftosa (CONEFA)” por “Agencia de Aseguramiento de la Calidad del Agro (AGROCALIDAD)”. c) Reformas totales expresas o tácitas: en estos casos la ley posterior sustituye íntegramente a la ley anterior, ya sea expresa o tácitamente.

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Tratado de Codificación

Una sustitución tácita integral constituiría una mala práctica legislativa que comprometería la seguridad jurídica de forma grave.

Las reformas completas o sustituciones expresas constituyen en sí mismas una resistematización íntegra de una ley, por lo que solo podrían ser objeto de una codificación posterior en caso de que sufran nuevas modificaciones.

Para los efectos de la codificación, las reformas parciales son las de más difícil recopilación, sobre todo aquellas que modifican únicamente palabras o frases de la norma sin sustituir todo su contenido.

La codificación de este tipo de artículos constituye una verdadera reelaboración del texto normativo, en la que no podrán hacerse cambios de fondo que afecten la potestad reformatoria que tienen las personas o estamentos con iniciativa legislativa, de acuerdo con la Constitución del Ecuador.

En atención a los principios de la técnica legislativa, las reformas tácitas no son recomendables cuando se elabora un proyecto de ley, porque complican el conocimiento y armonía del ordenamiento jurídico. Este carácter problemático es más claro aun cuando se codifican leyes que han sufrido modificaciones tácitas.

CONCLUSIONES La codificación establecida en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa está configurada como una compilación y sistematización de modificaciones que el legislador ha realizado respecto de la norma que será codificada. Por tanto, la codificación tiene un carácter meramente administrativo y no propositivo de cambios o mejoras de fondo.

Como consecuencia de lo anterior, se puede afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico no existe la refundición legislativa que permita introducir modificaciones de fondo durante el proceso de codificación.

Se considera que la codificación permite identificar las debilidades y el grado de efectividad con el que se ha insertado la norma original en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. Sería entonces conveniente aprovechar esa oportunidad para evaluar la implementación de cambios de fondo en las normas codificadas, sobre 62

La codificación como recopilación

todo para precautelar que guarden la debida armonía con los principios del Estado constitucional de derechos y justicia. Sin embargo, la inclusión de esos cambios de fondo deberán efectuarse en un posterior proceso legislativo de reforma.

La codificación es un mecanismo de simplificación del ordenamiento jurídico que debería aplicarse de forma periódica, como un medio de racionalización de la producción legislativa.

Un proceso constante de codificación encabezado por la Asamblea Nacional del Ecuador mejoraría la calidad de las leyes, evitaría la arbitrariedad en la interpretación de los preceptos que contiene y abonaría en pro de la certeza en el conocimiento jurídico de la sociedad y de una democracia participativa en la que la ciudadanía conoce con certeza sus derechos y obligaciones.

RECOMENDACIONES

· Es necesaria una regulación interna de la Asamblea Nacional que norme el proceso de codificación con el fin de establecer:

· Una definición de los cambios de forma que podrían implementarse durante el proceso de codificación.

· Una definición de los cambios de fondo que no podrán efectuar los codificadores. Esta caracterización implicará una valoración jurídica de lo que se debe considerar como la invariable voluntad legislativa, que a priori está expresada en la exposición de motivos de la ley básica. · Normas diferenciadas para emprender los procesos de codificación horizontal y vertical.

· Periodicidad de las codificaciones que no debería exceder de cinco años contados desde la vigencia de cada cuerpo normativo.

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Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización

LEY BÁSICA

ARTÍCULO

REFORMAS EXPRESAS

REFORMAS TÁCITAS

VALORACIÓN SENTENCIAS JURÍDICA DE ¿INCIDE EN OTRA DEROGATORIAS DEROGATORIAS ARTÍCULO CORTE CONSOLIDACIÓN NORMA DE LA EXPRESAS TÁCITAS CONSOLIDADO CONSTITUCIONAL (ES O NO CAMBIO LEY BÁSICA? FORMAL)

ANEXO ÚNICO: CATÁLOGO DE LEYES Y OTROS ACTOS QUE MODIFICAN A LA LEY BÁSICA

Tratado de Codificación

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La codificación como sistematización

CUARTO APARTADO LA CODIFICACIÓN COMO SISTEMATIZACIÓN Gustavo Chiriboga Mosquera

El léxico jurídico y el principio de legalidad El propósito de la codificación como sistematización, tanto en sus concepciones clásica o moderna, ha sido el de conseguir un sistema en el que prime la racionalización del derecho, es decir, que prevalezca la coherencia y claridad de las producciones legislativas a fin de garantizar la aspiración, que en su momento Weber (1992) manifestó como la necesidad de una “sistematización que representa al orden jurídico bajo la forma de un complejo coherente de normas generales y abstractas, susceptibles de dar, a través de cálculos lógicos, respuesta unívoca a todo caso jurídico” (p. 510).

La codificación, en definitiva, constituye el medio por el cual se cristalizaría el principio de seguridad jurídica y que considera que su finalidad es contar con cierta certeza respecto del derecho. En este sentido la codificación desde sus inicios buscó acercar el contenido de la producción legislativa a los ciudadanos a fin de que estos pudieran hacer efectivo el ejercicio de los derechos que las normas les otorgaban.

Sin embargo, esta pretendida cercanía del derecho, manifestado en normas jurídicas, ha encontrado su límite más rígido en la complejidad de la propia materia jurídica y su lenguaje encriptado. La tan ansiada cercanía de la norma se ha visto impedida, en muchos de los casos, por la limitada comprensión que podría tener el ciudadano promedio respecto del lenguaje utilizado para plasmar el contenido del derecho en una norma.

La realidad es que, aunque lo ideal sería que los ciudadanos puedan comprender con claridad el contenido de las leyes, la práctica es mucho más compleja si tomamos en cuenta que el contenido material de las normas tiene como fundamento la 65

vasta doctrina jurídica cuya comprensión está limitada a quienes se han formado para ser operadores del sistema de justicia.

Sin duda, el reto más importante para el legislador está en simplificar el contenido de la norma. Al respecto se recomienda que en la construcción de la legislación se priorice el uso de un lenguaje sencillo pero sin descuidar los aspectos técnicos, sin los cuales la norma no tendría el sentido que posee como objetivo.

Prieto Sanchis (2014), en su tratado sobre Apuntes de teoría del derecho, explica que existen cuatro funciones básicas o primarias del lenguaje. Estas funciones son: - Función descriptiva - Función directiva o prescriptiva - Función expresiva - Función operativa La primera función del lenguaje, la función descriptiva, explica el autor, es aquella función que sirve para transmitir información o describir cosas. Este lenguaje es el que se ha usado en la mayoría de ocasiones en los textos sobre doctrina en los cuales los estudiosos explican al lector un determinado tema, señalando o describiendo el estado de ciertas cosas o planteando teorías que a la postre pueden ser verdaderas o falsas.

La siguiente función, la función directiva o prescriptiva, es ya la función que se utiliza normalmente en un texto legal, ya que esta función es aquella que tiene por objeto conseguir que las personas tengan un actuar determinado. Son órdenes y prohibiciones que se utilizan para delinear un comportamiento. La característica de esta función, como lo señala el autor, es que la orden o prohibición puede ser eficaz o ineficaz, pero no se puede hablar de que su carácter sea verdadero o falso.

La tercera función del lenguaje, según el autor español, es la expresiva, cuyo fin es “apelar a las emociones o provocar en el destinatario un cierto estado de ánimo” (Prieto Sanchis, 2014, p. 42). Finalmente, está la función operativa del lenguaje, cuya finalidad es hacer cosas con palabras, como ocurre con los religiosos que mediante los sacramentos buscan conseguir hacer algo, es decir, la finalidad no es, como ocurre en los otros casos, lograr que alguien haga o deje de hacer algo.

La codificación como sistematización

Del análisis de estas cuatro funciones del lenguaje, podemos manifestar que necesariamente las leyes o normas jurídicas se ubican dentro de las prescripciones, es decir, aquellas que buscan regular el comportamiento de las personas prohibiendo o mandando una conducta determinada. Siendo este el caso, el autor nos ilustra al manifestar que dicho lenguaje puede expresarse de distintas maneras o, como diría Prieto Sanchis, en distintos “niveles de lenguaje”, pero lo que siempre se constituye como regla general es que la norma manda o prohíbe, más allá de la forma en la que se exprese.

El profesor Prieto (2014) determina que existen tres niveles de análisis del lenguaje: nivel sintáctico, semántico y pragmático. El nivel sintáctico del lenguaje apunta a la forma en la que se expresan las funciones del lenguaje. En el nivel sintáctico del lenguaje de las normas, es decir, de las prescripciones, se expresan de manera “deóntica”, con lo cual se cumple con el objetivo de la norma, es decir, adecuar el comportamiento de las personas de una u otra manera en particular, sin embargo la particularidad viene dada por el hecho de que, en este caso, se manifiesta la existencia de una prescripción.

Por ejemplo, en el Código Orgánico Integral Penal (COIP), particularmente en el libro preliminar, en el que se enumeran los principios que regirán al sistema penal del país, podemos encontrar una prescripción expresada de manera deóntica, como es el caso de la norma del segundo inciso del artículo 4 que expresamente dice “se prohíbe el hacinamiento”, de esta manera el texto de la norma lo que hace es expresar una prescripción para lograr un comportamiento práctico.

No obstante de lo anterior, también las normas pueden expresarse de modo indicativo, con lo cual se pretende prescribir un deber ser. Por ejemplo en el COIP, dentro de la disposición numeral 3 del artículo 5 del libro preliminar, se prescribe que “… la o el juzgador, para dictar sentencia condenatoria, debe tener el convencimiento de la culpabilidad penal de la persona procesada, más allá de toda duda razonable.” En este caso también tenemos una norma prescriptiva pero que se encuentra presentada de modo indicativo, es decir, se señala el modo en el que un juez debe emitir su decisión.

Como se indicó anteriormente, las prescripciones no necesariamente deben adoptar un nivel sintáctico determinado.

El siguiente nivel es el semántico, en el que se pretende dar significado a lo que Pietro Sanchís señala como “símbolos lingüísticos”, es decir, los significados que 67

Tratado de Codificación

pueden tener ciertas palabras. Es así que el autor nos habla de los significados asertivos y prescriptivos. Para el caso de las normas, los enunciados siempre tienen un significado prescriptivo, cuyo fin es, como se ha dicho antes, puramente práctico. El autor explica que, sin embargo de que las normas contienen enunciados prescriptivos, pueden tener un mismo referente semántico con las proposiciones descriptivas, como ocurre con el caso de los delitos, en los que primero se describe la conducta punible y se acompaña con una disposición prescriptiva en la que se impone la sanción. Por ejemplo en el COIP hay varios delitos con esta fórmula, como es el caso del delito de homicidio, que dice: “Artículo 144.- Homicidio.- La persona que mate a otra será sancionada con pena privativa de libertad de diez a trece años.” En este delito podemos visualizar una parte descriptiva, “la persona que mate a otra”, y también la parte prescriptiva, “será sancionada con pena privativa de libertad de diez a trece años”.

Finalmente, está el nivel pragmático, en el que se analiza la intención que tiene el uso de ciertas palabras, esto quiere decir que no necesariamente importa el significado de cada palabra, sino el significado que como formulación total quiere expresar una disposición. Es decir, en este caso, no importa mucho lo que se dice sino lo que se quiere lograr con lo que se dice.

Sin embargo, no siempre el lenguaje prescriptivo tiene la forma de mandatos, lo que sucede en estos casos es que el lenguaje prescriptivo algunas veces no se manifiesta en forma de un mandato o una prohibición, ya que pueden ser súplicas o ruegos, pero lo que siempre buscan es dirigir la conducta de un modo determinado. Así por ejemplo si vemos el informe mediante el cual se pronunció la Comisión Especializada encargada del análisis del COIP, podemos encontrar que en la parte final existe un párrafo que en la parte pertinente dice: “… aprobar el informe para segundo debate sobre el proyecto de Código Orgánico Integral Penal; y, recomendar al Pleno de la Asamblea Nacional que el texto del Proyecto de Ley sea aprobado Libro por Libro”. En este caso, se observa que la sugerencia dada por la Comisión al Pleno es prácticamente un ruego y, sin ser un mandato o una prohibición, busca que ese comportamiento se manifieste por parte del Pleno.

Del mismo modo hay normas que en muchas de las ocasiones ni mandan ni prohíben nada, sino que por el contrario permiten que se realice algún tipo de conducta.

Como ejemplo de esto podemos citar el artículo 76 del COIP, que dice: 68

La codificación como sistematización

Artículo 76.- Internamiento en un hospital psiquiátrico.- El internamiento en un hospital psiquiátrico se aplica a la persona inimputable por trastorno mental. Su finalidad es lograr la superación de su perturbación y la inclusión social.

Se impone por las o los juzgadores, previo informe psiquiátrico, psicológico y social, que acredite su necesidad y duración.

Como podemos ver en esta norma, no existe un mandato o una prohibición claramente determinada y, por el contrario, se permite que una medida de seguridad de este tipo pueda ser impuesta por los jueces, luego de un informe médico.

En ese sentido, aun cuando las normas no puedan ser comprendidas por todas las personas, lo más recomendable es que el legislador busque siempre la claridad y coherencia de la legislación a fin de que se logre una adecuada aplicación de la norma.

Codificación y seguridad jurídica Como se mencionó anteriormente, la codificación de las normas no solo que otorga orden y coherencia a las creaciones legislativas, sino que también se constituye en un medio adecuado para la consecución del principio de seguridad jurídica.

El principio de la seguridad jurídica, desde su dimensión objetiva, exige del ordenamiento jurídico una estructuración lógica para lograr el éxito de su dimensión subjetiva por la cual el individuo cuenta con la certeza de la norma y adecua su comportamiento a una situación en particular.

En ese sentido la existencia de un derecho positivo (derecho escrito) sin duda alguna es uno de los elementos fundamentales para cristalizar la dimensión objetiva que la seguridad jurídica exige como su razón de ser; sin embargo, no se constituye en el único requisito, pues la coherencia y congruencia entre las normas de este derecho positivo es primordial para que las conductas de los individuos sean encausadas sin temor a encontrarse con contradicciones en las reglas.

La codificación como metodología coadyuva a que las normas cuya naturaleza responde a una misma materia se concentren en un solo cuerpo normativo y por lo tanto se cuente con mayor certeza al momento de tratar sobre una materia en 69

Tratado de Codificación

específico. Al respecto Accatino (2005) señala que: “uno de los objetivos, ampliamente publicitado, de ese proyecto de reordenación global del Derecho francés bajo la forma de un conjunto de códigos sectoriales es precisamente el de volver accesible el derecho al ciudadano, presentando en un solo texto todo el Derecho relativo a una cierta materia, para favorecer, de ese modo, la seguridad jurídica”.

Sin embargo, como bien lo aclara la autora antes citada, la codificación en los términos descritos solo podría cumplir los fines de la seguridad jurídica en lo que respecta a las creaciones legislativas, puesto que la codificación no alcanza para otro tipo de pronunciamientos, como son las actuaciones administrativas o las decisiones judiciales vinculantes que, si bien es cierto se sujetan a la norma, pero matizan el derecho, en los casos concretos.

En el mismo sentido, la codificación como mecanismo de articulación y organización proporciona seguridad jurídica, puesto que permite optimizar el trabajo legislativo para llevar a cabo las modificaciones formales y materiales que en muchas ocasiones requiere la norma jurídica. De esta manera, al tener la legislación codificada, el legislador cuenta con la facilidad de reformular la redacción de las leyes cuando su lenguaje es obsoleto o arcaico, expulsarlas del ordenamiento jurídico cuando estas son contradictorias con la Constitución o los tratados internacionales o en general realizar las reformas necesarias a fin de lograr armonía en el ordenamiento jurídico.

En definitiva la codificación puede aportar a la seguridad jurídica tomando en cuenta que este es el mecanismo que facilita la articulación y el tratamiento de la legislación desde su enfoque material, para liberarla de contradicciones e incoherencias que generalmente se producen como consecuencia de la dispersión normativa.

Adicionalmente, este método permitiría mejorar la técnica legislativa tal como lo señala Accatino: (…) ese método supone un significativo impulso a la mejora de la técnica legislativa. No porque impida o dificulte la inflación normativa, sino porque favorece una producción normativa consciente de los impactos que produce en otras normas del sistema. En tanto se puedan evitar de ese modo las inconsistencias y las dificultades interpretativas asociadas a la derogación tácita, nuevamente veremos facilitada la interacción entre los componentes del Derecho… (p. 99).

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La codificación como sistematización

Es importante señalar que si bien es cierto la codificación puede aportar a conseguir la racionalización del derecho y por tanto ayudar a la cristalización del principio de la seguridad jurídica, no se puede decir que este sea el medio o el mecanismo más idóneo para que los ciudadanos comunes tengan mayor cercanía y acceso al derecho.

Distribución de los textos conforme con su naturaleza legal En relación con el trabajo de codificación, el legislador debe procurar condensar las normas jurídicas sobre la base de su naturaleza jurídica, es decir, atendiendo el enfoque material de la norma. En este sentido es necesario regresar la mirada por un momento al principio de especialidad normativa, para realizar un primer trabajo de clasificación entre normas generales y normas especiales.

El legislador, para llevar a cabo esta tarea, deberá determinar primeramente la materia a la que se refiere la norma, luego analizar las que regulan aspectos generales y que, por lo tanto, deben ser analizadas en el contexto de la ley general, para que, por último, se analicen las normas que versen sobre asuntos específicos y que consecuentemente deben estar en la ley especial.

Para aclarar esta diferenciación es necesario revisar los criterios de algunos autores respecto del principio de especialidad normativa. Así por ejemplo De Castro (1997) señala que las normas generales son el “conjunto de las disposiciones destinadas a reglamentar la vida social considerada en su totalidad. Y las normas especiales son aquellas que contienen normas solo sobre una institución o una serie de relaciones determinadas” (pp. 191-192).

Con esta diferenciación básica, el legislador podría evitar antinomias que sin la codificación podrían filtrarse fácilmente y generar problemas de interpretación jurídica. Un correcto trabajo de codificación permitiría que los operadores jurídicos, al momento de aplicar las normas, determinen con facilidad que ante una aparente duplicidad de normas, general y específica, se priorice la aplicación de una u otra dependiendo del caso en particular.

El axioma jurídico por el cual se dispone que la norma especial deroga a la general, en la mayoría de los casos, serviría para la determinación de jerarquía normativa, sin embargo, no necesariamente este tendría que ser el criterio del legislador. En tal virtud, la codificación de normas serviría para que esta intención sea clara.

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Tratado de Codificación

Del mismo modo, puede darse el caso que sea necesario contemplar normas especiales dentro de un contexto especial; en este caso, es muy importante la redacción que utilice el legislador para tipificar una disposición normativa. Para lograr esta diferenciación es importante establecer con claridad los supuestos de hecho que serían necesarios que se cumplan para que la norma surta efectos jurídicos.

A modo de conclusión, podemos decir que la distribución normativa, al momento de llevar a cabo un trabajo de codificación, debe responder a criterios de especialidad tomando en cuenta la materia a la que se referirá la norma y el supuesto de hecho que se pretende resolver.

Armonización de la materia en el Estado de Derecho Las definiciones y teorías respecto del Estado de derecho coinciden en indicar que todas las actuaciones, públicas y privadas, esto es, las manifestaciones de la autoridad pública así como las relaciones entre los ciudadanos y su conducta, deben siempre someterse a un régimen jurídico en el que prime el respeto al ordenamiento jurídico y las garantías de derechos previstos en instrumentos internacionales.

Dentro de este respeto y observancia del ordenamiento jurídico, se destaca el principio de primacía de la Constitución, por el cual las normas deben estar en concordancia con la Norma Suprema del Estado.

El problema de no contar con una normativa en concordancia con la Constitución se visualiza de mejor manera al momento de aplicarla, ya que se pueden evidenciar contradicciones que imposibilitan que esta produzca efectos jurídicos. En el mismo sentido, el irrespeto a la supremacía constitucional implicaría que la legislación se elabore sin ningún límite, como ocurre con el poder constituyente del cual deviene la Constitución, por lo que su supremacía tiene una razón de origen, y mas si se toma en cuenta que el poder constituido tiene que necesariamente someterse al poder constituyente.

La supremacía constitucional, más allá de ser un asunto de doctrina del cual ya han hablado varios teóricos, encuentra su aplicación práctica en la mayoría de Constituciones de los países del mundo, en cuyos regímenes se ha implementado un sistema ordenado en el que la norma suprema rige el comportamiento de todos los ciudadanos. Esta situación también se evidencia en la Constitución ecuatoriana, que en su artículo 424 dispone: 72

La codificación como sistematización

Art. 424.- La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico.

Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica.

La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.

La Constitución ecuatoriana es determinante al establecer de manera categórica la consecuencia de que una norma o una actuación del poder público no se encuentre ajustada a la norma constitucional, esto es, la ineficacia jurídica, lo cual responde a la teoría clásica del Estado de derecho y podría señalarse incluso que no presenta mayor novedad. Sin embargo, lo que se debe destacar es que la Constitución ecuatoriana coloca a las normas de derechos humanos previstos en los instrumentos internacionales por sobre la propia Carta Magna, consolidándose así lo que algunos autores han llamado el bloque de constitucionalidad.

La jerarquía normativa, bajo los presupuestos de la Constitución de la República del Ecuador, claramente coloca a esta en la cúspide de la pirámide; sin embargo, dentro de un Estado de derecho, es necesario además que se conozca claramente cuál es el orden de aplicación e interpretación de normas en un caso concreto. Al respecto el artículo 425 de la Constitución señala el orden de jerarquía de las normas: Art. 425.- El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos. En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las y los jueces, autoridades administrativas y las y los servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior.

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Tratado de Codificación

La jerarquía normativa considerará, en lo que corresponda, el principio de competencia, en especial la titularidad de las competencias exclusivas de los Gobiernos Autónomos Descentralizados.

Esta jerarquización de normas claramente indica a los operadores jurídicos cómo deben aplicarse e interpretarse las normas, pero, sobre todo, instruye al legislador para que sus creaciones legislativas siempre respondan a este orden jerárquico.

En la tarea de codificar las normas, este sistema de orden normativo guía de manera diáfana cómo se deberá establecer cada disposición legal, por lo que siempre será necesario que, en primera instancia, se analice si la propuesta de reforma legal o la propuesta de legislación en general responden a los parámetros constitucionales, pues, de no ser así, la norma no podría constar en el ordenamiento jurídico. En segunda instancia, el legislador deberá analizar si el contenido de la norma deberá desarrollarse en una ley orgánica u ordinaria, esto es, verificando si sus disposiciones versan sobre estructura del Estado o desarrollo de derechos constitucionales.

En este punto será importante analizar además el resto de normas previstas en otro instrumento legal que puedan ser reformadas o derogadas, para que no entren en contradicción con la norma superior.

Si por el contrario la propuesta normativa se debe establecer en una ley ordinaria, se tendrá que observar que su contenido responda a lo previsto en la Constitución y en las leyes orgánicas.

En este punto es importante aclarar que, como consecuencia de la jerarquía normativa determinada en la Constitución, una norma de jerarquía inferior jamás podrá reformar o derogar a una norma de jerarquía superior.

La codificación, por lo tanto, no solo tendrá que responder a criterios materiales y de especialidad, sino que también tendrá que ajustarse al sistema de orden normativo establecido en la Constitución, en los instrumentos internacionales y en las leyes ordinarias, cuando estas tengan un rango superior.

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Aspectos lingüísticos afines a los procesos de codificación

QUINTO APARTADO ASPECTOS LINGÜÍSTICOS AFINES A LOS PROCESOS DE CODIFICACIÓN Xavier Arguello Egas

Al momento de redactar un cuerpo normativo o un proyecto de codificación, el legislador o el proponente deben tener claridad sobre todos los componentes relacionados con la técnica legislativa: el objeto que persigue con su propuesta, el ámbito de aplicación de la ley, la estructura del proyecto, los requisitos de contenido necesarios para su calificación y el mecanismo de inserción en el ordenamiento jurídico, entre otros. Aunque estos aspectos suelen ser muy conocidos y discutidos por los expertos en la materia, con frecuencia se ha dejado de lado la importancia de la formalidad lingüística que sustenta al sistema jurídico y que ha sido erróneamente considerada como un tema secundario o accesorio, razón por la cual no se le ha dedicado la atención que le corresponde.

Históricamente, el ejercicio legislativo parece haberse distanciado de la lingüística no solamente porque ha olvidado incluir especialistas en el manejo del lenguaje dentro de su ámbito, sino porque ha partido de la idea de que, como la lengua es un instrumento conocido por toda la comunidad hablante de un idioma, no es indispensable el concurso de esta disciplina como parte de una labor en la que predomina el derecho.

Contrariamente, un acercamiento más cuidadoso al tema demuestra que la prolijidad de la corrección idiomática contribuye a la seguridad jurídica que por fuerza debe relucir en los ordenamientos normativos. La relevancia que se le otorgue a la calidad de los aspectos lingüísticos en la ley evidentemente redundará en el mejoramiento de la calidad de la norma, en la adecuada comprensión de los actores llamados a aplicarla y en el derecho que tiene la ciudadanía de acceder a un documento normativo legible.

Ante la evidencia de que es fundamental realizar un trabajo metódico sobre el lenguaje al momento de redactar una ley, y luego de que desde la Asamblea Nacional 75

Tratado de Codificación

nos hemos preocupado por solventar los problemas que se presentan en este sentido, resulta necesario identificar algunas dificultades que pueden observar los involucrados en el proceso de elaboración de un proyecto de codificación al momento de redactar los enunciados. Sin una colaboración interdisciplinaria entre el derecho y la lingüística, no se podría establecer la metodología adecuada que permita evitar errores de interpretación, ambigüedades, incertidumbres lexicales, controversias semánticas, vaguedades o dislocaciones sintácticas, entre otros.

Léxico jurídico y adaptación terminológica Aun cuando la terminología jurídica se ha concebido como un lenguaje de especialidad, realmente la cantidad de términos intrínsecamente relacionados con el derecho y empleados en la codificación de normas es muy poca, por lo que el fundamento de la elaboración de la ley no es un lenguaje distinto al del uso común, con las acepciones habituales a la mayoría de los miembros de una comunidad hablante. Por lo tanto, la relevancia de conocer a cabalidad los significados exactos de las palabras de uso corriente es incuestionable, incluso cuando se quieren establecer términos nuevos para abarcar fenómenos de la realidad que todavía no han sido considerados por la ley, puesto que así podemos escapar de imprecisiones para determinar qué es lo que designamos y lo que no designamos con tal o cual vocablo.

En consonancia con algunos criterios especializados, podemos afirmar que, en primer lugar, la efectividad de la ley depende de su comprensión, la cual está indefectiblemente enlazada a su codificación lingüística. El conocimiento preciso del contenido de las palabras permite una utilización adecuada del léxico que se va a introducir en los preceptos, con el fin de que la codificación del mensaje sea clara y precisa y pueda redundar en el cumplimiento de la norma. Para afinar la transmisión efectiva de un mandato, es fundamental partir de que el destinatario de las normas es el ciudadano común, no el experto en derecho, y que es el ciudadano el que debe entender con claridad qué es lo que debe hacer o dejar de hacer de acuerdo con la ley.

Si consideramos los postulados de la semántica léxica, comprendemos que el sentido de cada palabra está compuesto de determinadas particularidades que la distinguen de todas las demás, incluso de los términos semánticamente más cercanos a ella. El desconocimiento de estos matices presupone que dos o más palabras que 76

Aspectos lingüísticos afines a los procesos de codificación

se refieren a un mismo objeto, suceso o idea se pueden emplear sin distinciones, cuando una mirada más analítica de los usos terminológicos permite apreciar las diferencias que existen entre ellas.

Palabras que ofrecen valores significantes tan cercanos en los diccionarios de sinónimos como limitar, prohibir o reprimir ejemplifican lo dicho, ya que sus diversos sentidos, a pesar de que se los considere en muchas ocasiones indistintamente, no pueden equipararse desde el punto de vista del derecho. El verbo limitar indica la posibilidad de que un acto se realice de determinada manera o bajo determinadas condiciones o requisitos, la palabra prohibir se refiere a la condición de que una conducta se realice en el futuro bajo la amenaza de una sanción y el término reprimir señala la acción que sanciona a un infractor por su conducta. Por tanto, al momento de legislar, debemos tener plena conciencia de cuál es el vocablo que expresa el sentido que queremos referir.

Este caso puede darse no solo entre palabras sinónimas, sino también entre expresiones jurídicas que son susceptibles de ser interpretadas de la misma manera sin tomar en cuenta el estricto significado de cada una. Por ejemplo, aunque pueda utilizarse la una por la otra, la expresión derecho público no es semejante a orden público, ya que no todo lo que es derecho público pertenece al orden público y muchas normas de orden público pueden ser disposiciones de derecho privado. El derecho público es un criterio de clasificación de la ley, mientras que orden público es un concepto político, social y jurídico.

El conocimiento preciso del significado de las palabras es indispensable, asimismo, para estructurar las definiciones al interior de los proyectos de codificación, que son enunciados de uso altamente recurrente en los textos de esta categoría. A pesar de que, como hemos dicho, para la elaboración de las normas o, particularmente, para el caso de las definiciones el vocabulario ordinario es la base léxica de las leyes, es necesario incluir, como parte de las disposiciones directivas, determinadas definiciones con el fin de contar con una terminología ajustada al propósito que se persigue con la ley. Estos términos son difíciles de comprender para las personas que no están familiarizadas con el lenguaje jurídico, por lo que es vital expresarlos con la menor complejidad posible.

Inclusive si no existe ningún término reconocido por la Real Academia Española (RAE) ni revelado en el lenguaje coloquial que alcance a formular acertadamente la intencionalidad que el proponente requiera plasmar en una definición, es necesario acuñar

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un término nuevo que logre especificar rigurosamente la significación que se busca.

Tal es el caso de la palabra favorabilidad, cuya definición la encontramos en el Código Orgánico Integral Penal (COIP). Este término no tiene ninguna entrada en el diccionario ni se lo puede rastrear en el habla popular, pero en esta norma se expresa como la aplicación de la sanción menos rigurosa cuando exista un conflicto entre dos normas de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho.

Además de cualidades como precisión, neutralidad emocional y permanencia temporal, los términos que se utilicen en las definiciones deben mantener la misma acepción a lo largo de todo el cuerpo de la norma. Si se quieren expresar dos conceptos distintos, es indudable que se tienen que emplear vocablos diferentes para cada uno de ellos, aun cuando estas acepciones supongan divergencias muy sutiles. En la esfera del derecho, la función del uso correcto de las palabras es anular la ambigüedad que le es propia a cualquier idioma y procurar su adecuada interpretación, por ende, lo óptimo es que una palabra o expresión solo pueda ser empleada en un único sentido.

Igualmente hay que tener mucho cuidado con definiciones que no respondan a la realidad sobre la que se quiere legislar, como en el caso de la expresión habitante de la calle, que en la legislación colombiana se define como la “persona sin distinción de sexo, raza o edad, que hace de la calle su lugar de habitación, ya sea de forma permanente o transitoria y, que ha roto vínculos con su entorno familiar”.

Esta definición suscitó una demanda de inconstitucionalidad por discriminación de los habitantes de la calle que sí mantienen vínculos familiares, porque estos se encontrarían excluidos de los beneficios que prevé la ley.

Ambigüedad: estructura sintáctica y modificación de significado Otro rasgo gramatical que debe considerarse para mejorar la redacción de los enunciados normativos es el de la valencia verbal, que, en pocas palabras, indica el número de elementos en el predicado que un verbo requiere para ser comprendido adecuadamente. Esta categoría determina la construcción sintáctica que cada verbo genera. Los verbos se caracterizan por servir como eje de las oraciones, por lo que conocer su función y estructura sintáctica resulta ineludible para elaborar enunciados completos. La codificación de mensajes unívocos implica una construcción oracional que contenga todos los requisitos para llevar a cabo la acción predicada.

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Si alguno de los componentes de la oración quedara vacío, el texto sería susceptible de completarse con la información que el lector considerara conveniente, y esto ocasionaría que no existan las garantías de que coincida con la intencionalidad del legislador. Es decir, si en la enunciación se omite información que debe ser generada por el verbo, se produce ambigüedad en el mensaje. Hay circunstancias en la comunicación escrita en las que los vacíos no acarrean inconvenientes y la información omitida se recupera del contexto, sin embargo, este no es el caso de los textos normativos, en los que se pueden generar conflictos por las diferentes deducciones para completar las lagunas sintácticas.

Ejemplo: Las y los miembros designados para cumplir con las funciones ejecutivas del Consejo, antes de tomar posesión de sus respectivos cargos, deberán declarar que, tanto ellos como sus cónyuges o convivientes, no se encuentran incursos en conflictos de intereses.

En este ejemplo, no se especifica ante quién o quiénes se tiene que realizar la declaración. Aunque para los expertos en la materia pueda ser muy claro el instrumento mediante el cual se debe cumplir con este requisito, es necesario que se señale con claridad cuál es la instancia encargada de receptar la declaración y bajo qué mecanismos. Si no se especifican todos los elementos que el verbo declarar requiere, el mandato adolece de un vacío jurídico y también gramatical que puede servir para tergiversar la disposición.

El orden de los constituyentes es otro de los aspectos de la sintaxis que es importante considerar para la correcta codificación de los mensajes, pues el lugar que ocupan los diferentes componentes de la oración es determinante para darle sentido. El castellano es un idioma que tiene una estructura preestablecida que se fundamenta en sujeto-verbo-objeto (SVO), la cual facilita la comprensión del enunciado. Este esquema no es invariable y se puede modificar en función de lo que se quiera relievar, ordenando las frases de acuerdo con las necesidades del redactor.

Ejemplo: En coordinación con el Ministerio encargado, y de acuerdo con las funciones atribuidas en la Constitución, sin perjuicio de aquellas competencias que les corresponden a otras instituciones, con el objetivo de servir a la 79

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ciudadanía de sus respectivos territorios, tanto la Policía Nacional como los Gobiernos Autónomos Descentralizados (GAD) llevarán acciones conjuntas para garantizar la seguridad interna. (Incorrecto) La información de este fragmento contiene varios niveles de jerarquización en un orden sintagmático que afecta la claridad de la lectura, lo cual obliga a releer el enunciado para ordenar las ideas. Lo ideal sería que la oración comenzara expresando la información que se encuentra al final del ejemplo, ya que, en una construcción tan extensa, es conveniente ajustarse a la sintaxis natural de la lengua (SVO).

Ejemplo: La Policía y los Gobiernos Autónomos Descentralizados (GAD) llevarán acciones conjuntas para garantizar la seguridad interna, en coordinación con el Ministerio encargado y de acuerdo con las funciones atribuidas en la Constitución, sin perjuicio de aquellas competencias que les corresponden a otras instituciones. (Correcto) De igual manera, el adverbio es una categoría cuya colocación puede generar mensajes diferentes o contrarios a los que se quieren transmitir. El orden en el que se presentan las frases o sintagmas que conforman el párrafo, en muchas ocasiones, es el que manifiesta la idea contenida. Cuando se trata de enunciados normativos, el uso impreciso de los adverbios puede generar ambigüedad en la expresión y, consecuentemente, falta de seguridad jurídica.

Ejemplos: No es admisible que solo por ese delito le hayan impuesto una pena de tres años.

No es admisible que por ese delito solo le hayan impuesto una pena de tres años.

Ilación discursiva: redundancias Las redundancias en nuestro idioma suelen pasar inadvertidas para los propios usuarios de la lengua. Con el fin de esclarecer las causas que provocan las reiteraciones innecesarias en las normas, establecemos aquí la siguiente clasificación: 80

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a) Redundancias por dilatación de la expresión Aunque lo aconsejable para la elaboración de normas es redactar los textos con el menor número posible de palabras y evitar construcciones forzosas que le restan claridad a la expresión, esto no siempre es posible. A veces la intención de impresionar con una fraseología rebuscada produce construcciones que se caracterizan, a pesar de la cantidad de términos utilizados, por su pobreza semántica. b) Redundancias por exceso de expresividad Estas incorrecciones se presentan cuando determinados adjetivos son acompañados por adverbios terminados en mente: actualmente vigente, escasamente poco, totalmente gratis, etcétera. Este también es el caso de expresiones pleonásticas como abuso excesivo o salir afuera. c) Redundancias lexicales Este tipo de pleonasmos ocurren cuando el significado de un adjetivo ya está incluido en el sustantivo al que califica, por ejemplo: funcionario público, baremo de valoración, tarifa de precios. d) Redundancias anafóricas Algunos las consideran como una plaga en los discursos normativos. Expresiones reiterativas como el mismo, la misma, los mismos y las mismas se pueden evitar con el empleo de pronombres personales o posesivos. Es muy frecuente encontrarlas en una sola frase o en varias en cualquier párrafo de pocas líneas. En el texto normativo, no solo está reñido con la brevedad, sino también con la estética de la redacción y, a veces, incluso con la coherencia.

Convenciones institucionales a) Considerandos De acuerdo con la práctica ecuatoriana, los considerandos deben comenzar siempre con la expresión centrada: 81

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REPÚBLICA DEL ECUADOR ASAMBLEA NACIONAL EL PLENO CONSIDERANDO Esta fórmula se escribe con mayúsculas en todas las letras y resaltada en negritas.

Sin embargo, cabe también la siguiente: ASAMBLEA NACIONAL EL PLENO Considerando Como se lee, esta expresión también se escribe con negritas y con mayúsculas, excepto el último término, en el que se escribe con mayúscula únicamente la letra inicial.

Adicionalmente, la parte dedicada a los considerandos debe iniciar con la partícula Que sin necesidad de resaltarla con negritas, palabra a la que no debe seguir el signo coma, que frecuentemente suele sucederla en los proyectos que se presentan ante la Presidencia de la Asamblea Nacional. Es importante mencionar que cada uno de los considerandos debe contener únicamente una idea principal. No se considera óptimo que cada uno de los enunciados expuestos como parte de los considerando exponga dos o más ideas. En este caso, lo que se recomienda es que se divida el enunciado y se construyan distintos considerandos.

Cada uno de los enunciados que componen los considerandos debe dividirse uno del otro con el signo punto y coma, ya que normalmente estas oraciones suelen ser extensas y/o contener citas extraídas de diversos textos normativos que, a su vez, contienen ya varios signos de puntuación que responden a su propia estructura.

Para que la enumeración de los incisos en los considerandos sea coherente, solo el penúltimo debe contener, después del punto y coma, la conjunción y seguida de una coma. Únicamente el último inciso de los considerandos finaliza con punto y aparte.

Los considerandos concluyen con el siguiente texto: “En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, expide el siguiente:”, luego de lo cual se escribe el título completo del Código en un renglón más abajo, centrado, resaltado con negritas y mayúsculas en todas las letras de cada palabra. Además de esto, en los

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considerandos, se recomienda no pasar por alto señalar con claridad, entre comillas, en qué parte comienza y termina una cita textual. b) Enumeraciones De acuerdo con las convenciones de la Real Academia de la Lengua, el caso más usual para separar diversos elementos dentro de la oración es mediante el uso de la coma. A pesar de que este es un recurso muy difundido, es importante tener presente que, cuando la enumeración es completa, el último elemento debe ir anticipado por una conjunción, ya sea y, e, o, u o ni, dependiendo del caso, delante de la cual no debe escribirse el signo coma. Este uso es incorrecto porque no es propio de la lengua castellana, sino más bien de los idiomas anglosajones.

Sin embargo, existen otros casos en español en los que sí resulta permitida la escritura de la coma antes de la conjunción, como en las enumeraciones que contienen elementos complejos, los cuales deben separarse con punto y coma: Ejemplo: Estuvieron presentes en la reunión Ernesto, economista; Zulema, estudiante de leyes; Carlos Alberto, oftalmólogo, y Gerardo, un nuevo miembro del partido.

Otro caso se da cuando la conjunción enlaza el predicado anterior y no el último elemento de la enumeración.

Ejemplo: Muy temprano en la mañana desayunó tres panes, una manzana, una taza de té, y salió apurado al trabajo.

Las enumeraciones también suelen utilizar los dos puntos luego del anuncio de la enumeración o bien para cerrarla: Ejemplos: Existen cuatro tipos de sujetos procesales: la persona procesada, la víctima, la Fiscalía y la defensa.

Instrucción, evaluación y juicio: estas son las tres etapas del procedimiento ordinario.

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c) Incisos (párrafos) Dentro de la terminología jurídica, los incisos son las estructuras lingüísticas que en el lenguaje común se conocen como párrafos. Si bien la RAE no reconoce en la palabra inciso una acepción equivalente a la de párrafo, sino que más bien se limita a definirla como un adjetivo referido a un estilo de escritura que, “por regla general, expresa los conceptos con cláusulas breves y sueltas” (DRAE), el uso especializado de este término en el ámbito de las leyes y en los diccionarios jurídicos se ha generalizado como sustantivo.

Así, al considerar los incisos como las diferentes subdivisiones o partes que componen un artículo dentro de una ley o código, la recomendación más frecuente que se debe hacer para que el proponente de un proyecto pueda redactarlos adecuadamente es que cada uno exprese con claridad una sola idea o disposición y que además esta sea completa. Es importante recordar que los incisos en el articulado deben estar separados con puntos y aparte, a diferencia de las construcciones que integran los considerandos, que se conciben en su conjunto como una enumeración extendida de enunciados normativos y, por lo tanto, admiten el uso del punto y coma, de acuerdo con lo explicado en líneas anteriores. d) Numerales y literales Cuando un artículo o bien un inciso deban subdividirse en diferentes categorías o apartados al interior del mismo artículo, para diferenciarlos, se utilizará una secuencia sobre la base de números arábigos. Este mecanismo de división se conoce en la legislación ecuatoriana como numerales, a pesar de que este término no está reconocido por la RAE como un sustantivo. Los numerales deben siempre ir seguidos de un punto, nunca con paréntesis, de acuerdo con las convenciones adoptadas por la Asamblea Nacional.

En casos excepcionales, cuando un numeral deba necesariamente ser desglosado o dividido en otros apartados, estos se escribirán con letras alfabéticamente ordenadas y seguidas de un paréntesis, recurso conocido como literales. Bajo ningún criterio, los apartados admiten una separación con viñetas o signos parecidos, ya que esto dificultaría la identificación y, por tanto, la citación de los enunciados.

Tanto los numerales como los literales, según lo ameriten las necesidades de los textos normativos, sirven para establecer, por ejemplo, causales, atribuciones, cla84

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sificaciones orgánicas de instituciones, funciones, garantías, derechos, conductas, criterios, etcétera. Es muy importante que, a lo largo de todo el documento, se mantenga el mismo mecanismo de estructuración de los artículos.

Ejemplo: Artículo 10.- Normas deontológicas. Todas las personas naturales y jurídicas que participen en el proceso comunicacional deberán considerar las siguientes normas mínimas, de acuerdo a las características propias de los medios que utilizan para difundir información y opiniones: 1. Referidos a la dignidad humana: a) Respetar la honra y la reputación de las personas. b) Abstenerse de realizar y difundir contenidos y comentarios discriminatorios. c) Respetar la intimidad personal y familiar.

2. Relacionados con los grupos de atención prioritaria: a) No incitar a que los niños, niñas y adolescentes imiten comportamientos perjudiciales o peligrosos para su salud. b) Abstenerse de usar y difundir imágenes o menciones identificativas que atenten contra la dignidad o los derechos de las personas con graves patologías o discapacidades. c) Evitar la representación positiva o avalorativa de escenas donde se haga burla de discapacidades físicas o psíquicas de las personas.

3. Concernientes al ejercicio profesional: a) Respetar los presupuestos constitucionales de verificación, oportunidad, contextualización y contrastación en la difusión de información de relevancia pública o interés general.

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b) Abstenerse de omitir y tergiversar intencionalmente elementos de la información u opiniones difundidas. c) Abstenerse de obtener información o imágenes con métodos ilícitos. e) Mayúsculas (títulos o vocablos marcados) Además de los usos de las mayúsculas reconocidos por la gramática de la lengua castellana, como el caso de los nombres propios o de la letra capitular al inicio de cada párrafo o después del punto y seguido, la redacción jurídica aplicada a la legislación debe considerar algunos otros aspectos relacionados con este tema:

· Si una palabra o frase están escritas con mayúsculas, obligadamente se acentuará conforme con las reglas ortográficas generales.

· Los títulos o cargos únicamente se escribirán con mayúscula cuando cumplan la función de pronombres.

Ejemplos: El Presidente N N anunció una rueda de prensa. (Incorrecto) El Presidente asistió en representación del Ecuador. (Correcto) Con la intención de unificar los usos en nuestra legislación, se ha optado por escribir con mayúsculas el nombre de la ley o código, los libros, los títulos, los capítulos, las secciones, los parágrafos y las disposiciones.

Ejemplo: TÍTULO V PROCEDIMIENTOS ESPECIALES CAPÍTULO I CLASIFICACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS

· Las siglas se escriben siempre con mayúsculas: GAD, AME, UNE, etcétera. · Se usan con inicial mayúsculas las palabras marcadas con intención dentro de un proceso histórico y/o político: Buen Vivir, Matriz Productiva, etcétera.

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Perspectiva de género: recomendaciones de la Asamblea Nacional Ciertamente existen posiciones divididas en cuanto a la utilización del lenguaje no sexista en la redacción de las leyes. Por un lado, han proliferado los manuales de estilo que incluyen recomendaciones para evitar el uso exclusivo del género masculino en las leyes, mientras que, por otro, la Real Academia Española se ha manifestado en contra de estas recomendaciones porque considera que son construcciones que restan economía y elegancia al idioma y que el desdoblamiento recurrente de los sustantivos en ambos géneros provoca un alargamiento y complejidad innecesarios.

No obstante, más allá de estas disputas, es evidente que nos encontramos dentro de un contexto mundial en el que el lenguaje de género se ha ido introduciendo en los diversos ordenamientos jurídicos. El caso de nuestro país no es la excepción y, como parte del proceso de elaboración de las normas, el ejercicio legislativo en el Ecuador precautela que, en sus diferentes etapas, la redacción de las normas no incurra en expresiones discriminatorias de ninguna índole.

Así, desde la Función Legislativa, se recomienda que el desdoblamiento de sustantivos en ambos géneros se realice principalmente cuando la ausencia de uno de ellos pueda ser malinterpretada. En la frase “únicamente los ecuatorianos y ecuatorianas podrán ser miembros de la Fuerza Pública”, si se omite el segundo sustantivo, se podría entender –y en algunos casos inclusive maliciosamente– que las personas de género femenino no pueden pertenecer a las Fuerzas Armadas ni a la Policía Nacional, lo cual sería discriminatorio.

En este sentido, si la opción del legislador o del proponente de una ley o código es incluir en cualquier caso los sustantivos propios del género masculino y del femenino, lo recomendable entonces es que el desdoblamiento se mantenga a lo largo de todo el texto, pues, de esta manera, se evitan en gran medida interpretaciones indeseadas o inconvenientes. Si, por ejemplo, en una ley reiteradamente se realizan señalamientos sobre el cumplimiento de ciertas obligaciones por parte de los “ciudadanos y ciudadanas” y, en cambio, en determinado artículo se lee la frase “los ciudadanos que no cancelen sus haberes dentro del plazo establecido deberán pagar los valores que determine la autoridad competente”, se podría comprender, con algo de suspicacia, por supuesto, que las “ciudadanas” no están sujetas a esta disposición y que consecuentemente no están obligadas a cancelar ninguna multa.

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Se pueden aplicar también otros recursos para evitar el uso generalizado del género masculino en la redacción normativa: nombres colectivos (profesorado en vez de profesores), construcciones metonímicas (la juventud en lugar de los jóvenes), omisión o empleo de determinantes sin marca de género (cada contribuyente en lugar de los contribuyentes). Sin embargo, tampoco se puede pasar por alto que el fenómeno del lenguaje es una convención social que no se modifica por voluntad ni por decreto y que estos cambios, para que dejen de pertenecer exclusivamente al lenguaje oficial o políticamente correcto, por fuerza deben superar un proceso histórico-colectivo a través del cual se puedan incorporar con naturalidad a los usos de los hablantes de la lengua castellana.

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LOS AUTORES

Dalia María Noboa Cruz. Magíster en Desarrollo de la Inteligencia y Educación por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Especialista en Desarrollo Intelectual y Educación, Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Doctora en Administración Educativa, Escuela Politécnica Javeriana (ESPOJ). Licenciada en Ciencias de la Educación, Especialización en Castellano y Literatura por la Universidad Central del Ecuador.

Edwin Alcarás Panchi. Magíster en Filología Hispánica por la Universidad Nacional de Educación a Distancia de España y el Consejo Superior de Investigaciones Científicas de España. Licenciado en Comunicación Social por la Universidad Central del Ecuador.

Christian Machado Granda. Especialista Superior en Derecho Financiero, Bursátil y de Seguros por la Universidad Andina Simón Bolívar. Egresado de la Maestría en Derecho, mención Derecho Financiero Bursátil y de Seguros por la Universidad Andina Simón Bolívar. Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de la República por la Universidad Central del Ecuador.

Mónica Rodríguez Ayala. Magíster en Derecho, período de docencia para la obtención del título de Doctor en Derecho, Universidad Alcalá de Henares de Madrid, España. Magíster en Asesoría Jurídica de la Empresa, Universidad Carlos III de Madrid-España. Magíster en Derecho Internacional y Relaciones Internacionales, Universidad Complutense de Madrid, España. Licenciada en Derecho (abogada) por la Universidad Complutense de Madrid, España. Licenciada en Ciencias Políticas y de la Administración, especialización en Estudios Latinoamericanos, Universidad Complutense de Madrid-España.

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Legislatura

Gustavo Chiriboga Mosquera. Egresado de la Maestría en Derecho con Mención en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador.

Abogado por la Universidad San Francisco de Quito.

Xavier Arguello Egas. Egresado de la Maestría en Estudios de la Cultura con mención en Literatura Hispanoamericana por la Universidad Andina Simón Bolívar.

Licenciado en Comunicación con mención en Literatura por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.

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