Verduurzaming van het mededingingsrecht

ARTIKEL | MEDEDINGINGSRECHT

VERDUURZAMING VAN HET MEDEDINGINGSRECHT

AFGELOPEN MAAND RAPPORTEERDE HET VN-KLIMAATPANEL IPCC – VOOR DE ZOVEELSTE KEER – DAT KLIMAATVERANDERING ONOMKEERBAAR WORDT ALS WE NU GEEN ACTIE ONDERNEMEN.1 ALS WE ZO DOORGAAN IS HET AAN HET EIND VAN DE EEUW 3,2 GRADEN WARMER DAN NU. DOOR MIJKE KUIJPER

24

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2022

ARTIKEL | MEDEDINGINGSRECHT

Deze boodschap is de derde in een reeks andere alarmerende rapporten.

In augustus 2021 publiceerde het IPCC dat de aarde zo’n 1,5e graden warmer is dan in 1900 en in februari dit jaar bleek dat miljarden mensen daar inmiddels hinder aan ondervinden, dat ecosystemen verdwijnen en dat delen van de aarde onbewoonbaar raken.2 Ondertussen is het Nederland nog steeds niet gelukt om de uitstoot terug te dringen. De CO2-uitstoot van de Nederlandse industrie is volgens de Nederlandse Emissieautoriteit nog steeds even hoog als die van 6 jaar geleden, en dat terwijl de uitstoot juist flink omlaag moet om de Nederlandse klimaatdoelen te halen.3 Volgens velen grijpt de overheid niet (genoeg) in om verduurzaming te bevorderen. De overheid geeft het signaal dat duurzaamheid belangrijk is, maar economische groei nog nét even belangrijker. Een meer klimaatgerichte visie is nodig, met als stap in de goede richting de toevoeging van ‘duurzaamheid’ aan de nu al bestaande doelstellingen van het mededingingsrecht. Hierdoor krijgen bedrijven zélf de verantwoordelijkheid en mogelijkheid om milieubewuste beslissingen te maken, ook al beogen deze beslissingen geen economisch voordeel en zijn de handelingen niet opgelegd door de overheid. Ik zal als eerste uitleggen hoe het mededingingsrecht nu in elkaar steekt en waarom het niet sufficiënt is in het waarborgen van duurzaamheid in relatie tot het verbod op kartelvorming. Vervolgens leg ik de voordelen uit van duurzaamheid als doelstelling en waarom de verandering op Europees en niet op nationaal niveau moet plaatsvinden.

De rode draad is dat de focus moet verschuiven van economisch gewin naar duurzaamheid.

Het mededingingsrecht kent als doelstellingen een zo groot mogelijke consumentenwelvaart, het

EDITIE 3 2022 | ALIBI MAGAZINE

De overheid geeft het signaal dat duurzaamheid belangrijk is, maar economische groei nog nét even belangrijker. beschermen van interne marktdoelstellingen en dat ondernemingen vrij moeten kunnen concurreren.4 Zowel de Europese Commissie als de nationale mededingingsautoriteiten en nationale rechters zien erop dat bedrijven met een machtspositie die niet misbruiken, en dat bedrijven geen kartels vormen door middel van grensoverschrijdende afspraken of onderling afgestemde feitelijke gedragingen.5 Zo is het niet toegestaan dat twee of meer bedrijven afspreken de productie te beperken, prijsafspraken te maken of voorzieningsbronnen te verdelen.6 Ik ga twee uitzonderingen op kartelvorming bespreken. Deze uitzonderingen zijn echter nog lang niet toereikend om duurzaamheidsinitiatieven van bedrijven te beschermen.

Ten eerste is een afspraak toegestaan indien er sprake is van een inherente beperking.7 Een maatregel is inherent beperkend als deze inherent is aan het beschermen van een niet-economisch algemeen belang, waarbij men let op het doel en context van de beperking.8 Op dit vlak bestaat er een mogelijkheid een overeenkomst ter realisering van duurzaamheid toe te laten. Mogelijk vallen mededingingsbeperkende overeenkomsten niet onder het kartelverbod, wanneer de overeenkomsten de doelen van het klimaatbeleid dienen en hiertoe geschikt zijn, en de mededinging beperkende gevolgen proportioneel zijn om het doel te bereiken.9 Het probleem is echter dat

er twijfel kan bestaan over of het bereiken van de klimaatdoelstellingen een legitiem en zwaarwegend belang is en of een overeenkomst geschikt en proportioneel is om dat belang te dienen. Het is maar de vraag of de beperking van de productie van plofkip, met het oog op verbetering van het milieu, aan deze criteria voldoet.

Ten tweede mag een overeenkomst blijven bestaan indien het zorgt voor de verbetering van productie, technische of economische vooruitgang en een voordeel hiervan teruggaat naar de consument.10 In veel gevallen is dit ontoereikend, aangezien afspraken gericht op duurzame ontwikkeling vaak niet het economisch belang dienen. Denk bijvoorbeeld aan een overeenkomst tussen energiebedrijven over het sluiten van kolencentrales. Het produceren van elektriciteit uit kolen is goed-

BIO Mijke Kuijper

Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

25

ARTIKEL | MEDEDINGINGSRECHT

koper dan productie uit bijvoorbeeld windenergie, terwijl de kwaliteit van het product (de elektriciteit) niet verandert. Hierdoor is een stijging in de prijs volgens het mededingingsrecht ongeoorloofd. De enige optie die bedrijven hebben is om de kosten zelf te dragen. Dit betekent dat de kans klein is dat ze de overeenkomst voortzetten, aangezien ze er een nadeligere positie aan overhouden, in relatie tot hun positie voor de overeenkomst en in relatie tot andere bedrijven die niet deelnemen aan de afspraak.

Is de afspraak tussen ondernemingen niet grensoverschrijdend, dan valt de bescherming van de mededinging compleet in de sfeer van de nationale mededingingsautoriteiten en de nationale rechters. Op dit moment gelden in Nederland dezelfde criteria als in de Europese Unie voor een uitzonderingsgrond op de inperking van de mededinging.11 Hiermee is het

26

een ontoereikend mechanisme om afspraken op grond van duurzaamheid te bewerkstelligen. Zo oordeelde de ACM dat een duurzaamheidsinitiatief om de productie en verkoop van de ‘plofkip’ te beperken in strijd was met het mededingingsrecht, omdat een deel van de consumenten behoefte had aan goedkoop kippenvlees.12 Het is onwenselijk om de doelstelling van duurzaamheid enkel op nationaal niveau toe te voegen, omdat er zo een discrepantie ontstaat tussen het EU- en het Nederlandse mededingingsrecht. De Europese Commissie acht dit onwenselijk.13 Daarbij moeten we door de ernst van de situatie streven naar een zo groot mogelijke impact. Dit wordt natuurlijk bereikt door een verandering op Europees niveau.

Verreweg de meeste afspraken zijn grensoverschrijdend, omdat het hof hiervoor een brede toets hanteert.

Het is bijvoorbeeld niet vereist dat bedrijven uit verschillende lidstaten komen; ook overeenkomsten tussen ondernemingen actief in één lidstaat kunnen gevolgen hebben voor de handel tussen lidstaten.14 Wanneer duurzaamheid aan het mededingingsrecht wordt toegevoegd zijn de economische doelstellingen niet langer de allerbelangrijkste.

Deze nemen het op tegen oceanen, de bossen en de dieren in een wettelijk kader. Door duurzaamheid in het mededingingsrecht te beogen zijn afspraken die niet het economisch belang dienen, en zelfs ten koste kunnen gaan van de economische groei , toegestaan, die op dit moment niet in het mededingingsrecht passen.

Het is echter niet de bedoeling dat elke directeur van een onderneming zomaar een kartel mag vormen door de afspraak te scharen onder

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2022

ARTIKEL | MEDEDINGINGSRECHT

kunnen aanmelden, die vervolgens voorbarig worden getoetst, zonder dat hier consequenties aan verbonden zijn.

‘duurzaamheid’. Dit zal niet aan de orde zijn indien de Europese Commissie een redelijkheidstoets hanteert. Deze kan bijvoorbeeld inhouden dat de prijsverhoging niet meer mag zijn dan de extra kosten die gemaakt worden of dat de prijs van het product maximaal met een bepaald percentage mag stijgen ten gevolge van een afspraak. Ook kan innovatie gewaarborgd blijven door de overeenkomst elk paar jaar te herevalueren en zo nodig wel onder het kartelverbod te scharen als de afspraak innovatie tegengaat of niet meer voldoet aan de redelijkheidstoets. Echter, het wordt met deze redelijkheidstoets en de herevaluatie van de overeenkomst moeilijker voor bedrijven om zelf te bepalen of de afspraak duurzaam is en of ze (blijven) voldoen aan de redelijkheidtoets. Het kan daarom handig zijn om een informatiepunt van de Europese Commissie op te zetten waar ondernemingen hun afspraken

EDITIE 3 2022 | ALIBI MAGAZINE

Het zou naïef zijn om te denken dat enkel door de verduurzaming van het mededingingsrecht de wereld alle toekomstige problemen voorkomt, en dat alle schade wordt hersteld. Zo is het nog steeds belangrijk, al dan niet niet belangrijker, dat de overheid maatregelen treft ter verduurzaming, zoals de prijsverhoging van vlees en de prijsverlaging van (seizoens)groenten en vleesvervangers, en dat ze strengere milieueisen stelt aan de private sector. Wat we echter hebben gezien is dat duurzaamheid op dit moment niet de prioriteit is van de overheid, waardoor bedrijven zelf de vrijheid moeten krijgen om milieuvriendelijke afspraken te maken die werkelijk positieve impact kunnen hebben op het milieu binnen de grenzen die ik hierboven heb geschetst.

Zolang men zich blijft focussen op economisch gewin, ten koste van de duurzaamheid, is de kans klein dat we op tijd het tij van de klimaatverandering keren. De overheid stelt economische groei telkens boven de duurzaamheid. De verduurzaming van het mededingingsrecht vormt een van de mogelijke oplossingen.

Op die manier mogen duurzame afspraken tussen bedrijven blijven bestaan die nu zouden worden afgekeurd. De consument en de economische groei blijven niet langer de prioriteit, maar ze nemen het op tegen de flora en fauna. Echter, het levert logistiek wat nadenkwerk op, zodat de concurrentie en het consumentenwelzijn niet te ver in het geding komen. Het wordt in ieder geval tijd om de liberalistische, welvaart maximaliserende mindset achter ons te laten en te vervangen door de wil om onze wereld te beschermen.

O. Havermans, ‘IPCC: Klimaatverandering wordt onomkeerbaar als we nu geen actie ondernemen’.

Trouw 4 april 2022 https://www.trouw.nl/ duurzaamheid-natuur/ipcc-klimaatverandering-wordt-onomkeerbaar-als-we-nu-geen-actie-ondernemen~b2f80e7b/ 2 O. Havermans, ‘IPCC: Klimaatverandering wordt onomkeerbaar als we nu geen actie ondernemen’.

Trouw 4 april 2022 https://www.trouw.nl/ duurzaamheid-natuur/ipcc-klimaatverandering-wordt-onomkeerbaar-als-we-nu-geen-actie-ondernemen~b2f80e7b/ 3 J. Kraan, ‘Industrie krijgt uitstoot maar niet omlaag, ondanks stijgende CO2-heffing’ Nu.nl 14 april 2022 https://www.nu.nl/klimaat/6195160/ industrie-krijgt-uitstoot-maar-niet-omlaag-ondanks-stijgende-co2-heffing.html 4 W.T. Eijsbouts, J.H. Jans, A. Prechal en L.A.J. Senden, Europees Recht Algemeen Deel, Groningen, Europa Law Publishing 2015, p. 181-182 5 Art. 101 en 102 VWEU 6 Art. 101 VWEU 7 HvJ EU 19 februari 2002, zaak C‐309/99 Wouters, punt 95‐97 8 Idem 9 Zie 3 10 Art. 101 lid 3 VWEU 11 Autoriteit Consument en Markt, Mogen Bedrijven Afspraken Maken Over Duurzaamheid? Geraadpleegd op 14 maart 2019 via https://www.acm. nl/sites/default/files/old_download/documenten/ acm/mogen-bedrijven-afspraken-maken-over-duurzaamheid-interactieve-beslisboom.pdf 12 Autoriteit Consument en Markt, Analyse ACM van Duurzaamheidsafspraken ‘De Kip van Morgen’ 13 Jotte Mulder, Mededingingsrecht versus duurzaamheid: het wetsvoorstel algemeen gelding als panacee?

14 HvJ EU 17 oktober 1972, zaak C‐8/72 zaak Vereeniging van Cementhandelaren, punt 28-30 1

27