Alibi jun. 2019 - Volledig

ALIBI IN GESPREK MET FRITS BAKKER DE AANWEZIGHEIDSPLICHT VOOR VERDACHTEN DE MOEIZAME TOTSTANDKOMING VAN EEN EUROPESE, DIRECTE BELASTING DE KOLOM-BESCHIKKING THE MEXICAN DRUG WAR AUTEURSRECHTEN IN EEN DIGITALE EENGEMAAKTE MARKT

VOORWOORD | COLOFON

Colofon ALIBI is het opinieblad voor de juridische faculteit van de Universiteit van Amsterdam en verschijnt vier keer per jaar in een oplage van 3000 exemplaren.

Wil je schrijven voor ALIBI? Mail dan naar voorzitter@ alibionline.nl

Voorwoord, Voor u ligt de alweer de laatste ALIBI van het studiejaar 2018/2019. In deze editie leest u een interview met Frits Bakker, oud-voorzitter van de Raad voor de Rechtspraak en inmiddels (weer) familierechter. Met hem is onder meer gesproken over de ontwikkeling en modernisering van de rechtspraak, de sociale advocatuur en het voorstel tot hoger beroep voor slachtoffers in het strafproces. De editie bevat daarnaast verschillende interessante artikelen. Onder meer wordt ingegaan op de voorgestelde aanwezigheidsplicht voor verdachten in het strafproces op grond waarvan zij aanwezig dienen te zijn wanneer een slachtoffer gebruik maakt van zijn spreekrecht. Dit voorstel komt voort uit de ambitie om de rechtspositie van slachtoffers in het strafproces te versterken. Verder worden de (moeizame) ontwikkelingen ten aanzien van een gemeenschappelijke Europese heffingsgrondslag besproken en wordt ingegaan op de Kolom-beschikking, waarin de Hoge Raad zich uitliet over de vraag of een transitievergoeding bij een deeltijdontslag is verschuldigd. Tot slot wordt de vraag beantwoord hoe artikel 13 van de voorgestelde Richtlijn inzake auteursrechten in de digitale eengemaakte markt zich verhoudt met de vrijheid om memes en parodieën te maken, verspreiden en ontvangen.

Namens de gehele redactie, Sebastian Renshof Hoofdredacteur

Redactie ALIBI Nieuwe Achtergracht 166, Kamer A0.55c 1018 WV Amsterdam www.alibionline.nl redactie@alibionline.nl Voorzitter Laura Maaskant Hoofdredactie Sebastian Renshof Penningmeester Jordy Esschendal Acquisitie Luuk Molendijk Redactie Laura Maaskant Sebastian Renshof Jordy Esschendal Luuk Molendijk Heleen de Rijk Maurits van de Sande Anne Weersink Jasper van Berckel Smit Hilde Vissers Lisa Langendijk Guilliano Payne Merel Huizer Vormgeving Maud Verheij Drukwerk Printhuus Foto’s Alle profielfoto’s van de redactie zijn gemaakt door Becanti Wijnbergh.

2

Juni 2019 | ALIBI Magazine

INHOUD

4

20

12

24

16

30

IN GESPREK MET FRITS BAKKER

DE AANWEZIGHEIDSPLICHT VOOR VERDACHTEN: DE MINISTER VOORBIJ AAN HET RECHT OP EEN EERLIJK PROCES?

DE KOLOM-BESCHIKKING

ICRC REPORT LOS ZETAS AND THE MEXICAN GOVERNMENT: A NON- INTERNATIONAL ARMED CONFLICT?

HOE VERHOUDT ARTIKEL 13 VAN DE VOORGENOMEN DE CC(C)TB – DE (MOEIZAME) RICHTLIJN INZAKE AUTEURSRECHTEN IN EEN TOTSTANDKOMING VAN DIGITALE EENGEMAAKTE EEN EUROPESE, DIRECTE MARKT ZICH MET DE BELASTING VRIJHEID OM MEMES EN PARODIEËN TE MAKEN, VERSPREIDEN EN ONTVANGEN?

3

INTERVIEW

4

Juni 2019 | ALIBI Magazine

INTERVIEW

IN GESPREK MET FRITS BAKKER JORDY ESSCHENDAL & LAURA MAASKANT Als voorzitter van de Raad voor de Rechtspraak gaf Frits Bakker op 1 januari 2019 het stokje over aan Henk Naves. Als gezicht van de Nederlandse rechtspraak mislukte onder zijn leiding de digitaliseringsoperatie KEI (naar eigen zeggen ziet hij dat zelf overigens anders), maar streed hij ook voor meer geld voor de rechterlijke macht en leidde hij de rechtspraak door roerige jaren. Wij zijn benieuwd hoe het hem vergaat in zijn nieuwe functie als familierechter en reizen af naar Haarlem.

Hoe is het nu, nadat u als voorzitter voor de Raad voor de Rechtspraak hebt gewerkt, terug te zijn bij uw eigenlijke ambt?

‘Dat is erg prettig. Ik heb mijn ambt gemist gedurende mijn tijd als voorzitter. Dat had ik ook al toen ik als president van de rechtbank werkte en vooral bestuurde (red: Bakker was president van de Rechtbank Haarlem en de Rechtbank Den Haag). Hoewel ik het besturen ook leuk werk vind, vind ik rechter zijn het fijnst. Dat heb ik gemist; het bestuurswerk mis ik vice versa niet: dat heb ik nu zo’n 20 jaar gedaan en dat is genoeg geweest. U vraagt of er

Juni 2019 | ALIBI Magazine

veel is veranderd in de jaren dat ik geen rechterlijk werk deed. Ik heb geen schok van verandering ervaren, maar dat komt, omdat ik niet uit de Rechtspraak ben geweest. Ook als voorzitter van de Raad voor de rechtspraak ben ik gewoon meegegroeid met de ontwikkelingen.

U bent gedagvaard als getuige in de E-court zaak en wordt beschuldigd van ‘karaktermoord’ nu de rechtspraak zelf een financieel belang zou hebben bij het falen van E-court. Wat vindt u zelf van die beschuldigingen?

‘Jammer, maar helaas.

Het getuigenverhoor moet nog plaatsvinden, waardoor ik er niets over kan zeggen.

Dat spreekt voor zich.’

Denkt u dat nieuwe vormen van alternatieve geschilbeslechting, zoals E-court, een bedreiging vormen voor de klassieke rechtspraak? Zo ja, denkt u dat de rechtspraak dient te vernieuwen om bij te benen?

‘Ik probeer er altijd breed naar te kijken.

We hebben in de samenleving conflicten.

Als rechter heb je drie belangrijke functies, namelijk rechtsbescherming, normhandhaving en conflictoplossing.

5

Conflicten kun je op allerlei manieren oplossen. Maar ongeveer 4 procent van de conflicten komt bij de rechter terecht.

Dat dit percentage zo laag is komt vaak ook omdat men weet dat de rechter er is: als back-up, je kunt bij ons altijd je recht halen.

De manier waarop iemand zijn conflictoplossing invult is niet heel belangrijk. Het kan via een arbiter, via een bindend adviseur of via de rechter: als het conflict maar wordt opgelost. Alle manieren van conflictoplossing zijn in feite inwisselbaar, zolang de geschillen maar worden opgelost.’

‘Rechtsstatelijke waarden moeten natuurlijk ook bij een alternatieve geschillenbeslechter worden nageleefd.

Er moet recht worden gesproken volgens de regels van de kunst en bestaande rechtsregels moeten goed worden toegepast.’

Er wordt wel eens geopperd dat de hedendaagse rechtspraak haar legitimiteit begint te verliezen en dat de burger vertrouwen verliest. Herkent u deze stelling?

‘Ik herken het niet echt. Het vertrouwen in de rechter is al jarenlang hoog. Het Centraal Cultureel Planbureau toetst iedere drie maanden het vertrouwen in een aantal instituties, waaronder de rechterlijke macht. Zo’n algemene barometer vind ik belangrijk.’

“IN DE MAATSCHAPPIJ WAARIN WE NU LEVEN, HAD EEN CONFLICT VAN VANDAAG GISTEREN AL BESLECHT MOETEN ZIJN” 6

‘Verder keken we bij de Raad voor de Rechtspraak ook op sociale media. De manier waarop de rechterlijke macht op sociale media in het nieuws is fluctueert.

Uiteindelijk zul je moeten blijven kijken naar de algemene lijn en die is gelukkig positief. Daarbij komt dat ook mensen die vertrouwen hebben in de rechtspraak hun wenkbrauwen soms fronsen over hoe een rechter tot zijn uitspraak is gekomen. Dat doen collega’s ook onderling.’

Juni 2019 | ALIBI Magazine

INTERVIEW

“EEN RECHTER MOET TERUGHOUDEND ZIJN EN DIENT AF TE WACHTEN WAT DE WETGEVER DOET”

‘Dus de legitimiteit, daar heb ik vertrouwen in. Ik denk dat dat ook zo blijft, omdat andere instituties minder stabiel zijn dan ze 50 jaar geleden waren. De kiezers gaan van hot naar her, bij de Provinciale Statenverkiezingen stemmen ze ‘A’ en de Europese Verkiezingen ‘B’ en bij verkiezingen ertussen stemmen ze bij wijze van spreken ‘C’. Dat levert onrust op en daarmee is de stabiliteit aan het rechterlijk front nog niet zo gek.’

Uit het recente rapport van de Commissie Visitatie Gerechten blijkt dat de rechtspraak aan het innoveren en moderniseren is, maar dat beperkte financiële middelen dit proces vertragen. Denkt u dat de beschikbare financiële middelen binnen de rechtspraak efficiënter moeten worden benut, of zal de regering toch meer geld moeten verstrekken?

‘De financiële middelen waren onder mijn voorzitterschap niet eens genoeg om de operatie te laten draaien, dus er is per definitie onvoldoende om te innoveren. Innoveren kost namelijk eerst tijd en geld, voordat het resultaat gaat opleveren. De kosten gaan voor de baten uit.’

‘De rechtspraak is gehouden het geld dat ter beschikking wordt gesteld goed te besteden, maar daarin worden natuurlijk ook fouten gemaakt. In het KEI programma zijn fouten gemaakt: 40 miljoen euro is niet goed besteed en natuurlijk mag een goede besteding wel vanuit de uitvoerende macht worden verwacht. Als wij dat niet goed gedaan hebben, mag dat gezegd worden. Het is een beetje een spel van geven en nemen.

Maar uiteindelijk is het zo, dat als de financier wil dat wij innoveren, er geld bij moet.’

U werd door minister Dijsselbloem destijds uitgemaakt voor ‘bedelaar’ toen u vroeg om meer geld.

Juni 2018 | ALIBI Magazine

‘Ik snap dat er vanuit een hoger perspectief politieke keuzes worden gemaakt, maar het debat moet zuiver blijven en de term ‘bedelaar’ droeg daar niet aan bij. Het geeft weer dat er frustratie was, allerlei mensen trokken de minister aan de mouwen voor meer geld, terwijl hij in tijden van economische crisis het land moest besturen. Ik snap zijn uitspraak, maar een andere term was fijner geweest.’

Uit het zojuist genoemde rapport blijkt tevens dat de traditioneel verankerde waarden van de rechtspraak, zoals onafhankelijkheid en onpartijdigheid, een achilleshiel zijn voor de ontwikkelingen van de organisatie.

Bestaat er een gevaar dat deze kernwaarden worden uitgehold?

‘Nee, daar ben ik niet bang voor: onze onafhankelijkheid of onpartijdigheid wordt niet snel uitgehold. Uitholling dreigt wel als wij niet moderniseren of aansluiten bij wat een maatschappij van de rechter wil, want dan worden wij op een gegeven moment overbodig. Als je als rechterlijke macht niet meegaat met de tijd, gaat de burger een andere oplossing zoeken. Als burgers ergens anders op een betere, snellere en efficiëntere manier hun recht kunnen halen, is dat niet erg. Maar het wordt gevaarlijk wanneer de overheidsrechter gemarginaliseerd wordt. Dan kom je als maatschappij in problemen met de rechtsvorming. Als alle zaken straks naar arbiters gaan, komt er geen zaak meer bij de Hoge Raad terecht..’

‘Je kunt onafhankelijk en onpartijdig zijn én in een kort geding snel uitspraak doen: dat is heel partij gericht. Dat heeft te maken met de manier waarop de procedures zijn ingericht. Als een zaak bij ons een jaar duurt, komt dat niet door een rechter die een jaar lang in het dossier zit te neuzen, maar juist door allerlei bijzaken. Dat levert planktijd voor dossiers op, terwijl in de

7

INTERVIEW

“IK VIND HET EEN PRACHTIG BEROEP, DUS IEDEREEN MOET HET OVERWEGEN” maatschappij waarin we nu leven een conflict van vandaag gisteren al beslecht had moeten zijn. Daar zullen we meer aan moeten doen.’

KEI wordt teruggetrokken in een wetswijziging van Dekker: ziet u - in welke vorm dan ook - nog toekomst voor KEI? ‘Bij mijn vertrek als voorzitter lag er een plan om alles te digitaliseren.

In een digitaal portal zou er met de rechtzoekende worden gecommuniceerd, waarna wij de procesdossiers digitaal zouden kunnen inzien. Dat wil iedereen die bij de rechtbank werkt. In dat plan laten we de automatisering schieten, dat was de grootste hiccup.’

‘Maar als civiel wordt gedigitaliseerd moet dat natuurlijk wel goed gebeuren.

De digitalisering, zonder de hele uniformering met de automatisering, is geen rocket science. Het zou in een jaar of twee/drie moeten lukken.’ Even is hij stil: ‘Maar ik ben daar geen deskundige in, was ik het maar.’

Meer in het algemeen wordt er kritiek geuit over de kosten die projecten als KEI (soms onnodig) met zich meebrengen. Is dit terechte kritiek, of zijn grote investeringen noodzakelijk voor het up to date houden van de rechtspraak?

‘Kritiek op iedere euro die niet goed is besteed is terecht, dus ja, dat begrijp ik.

Er waren wel heel veel verhalen over wat KEI allemaal gekost zou hebben in de media. Feitelijk waren die verhalen vaak niet juist.’

8

‘In de boeken heeft KEI 200 miljoen gekost, van 2013 tot 2018. Daarvan was 100 miljoen voor de automatisering en 100 miljoen voor de organisatie. Van die laatste 100 miljoen, was een groot deel gereserveerd. Bijvoorbeeld voor reorganisatie, opleidingen, maar ook de afvloeiingskosten voor personeel dat weg zou moeten door de digitalisering.

Dat geld was dus nog niet uitgegeven, maar gereserveerd en stond zo ook in boekhouding. Van die andere 100 miljoen is 40 miljoen besteed aan KEIciviel en daarmee niet succesvol besteed.

Op andere gebieden is de digitalisering juist wel gelukt. Kijk maar naar het vreemdelingenrecht, strafrecht, of insolventierecht. De verhalen over KEI moeten gerelativeerd worden: in die 5 jaar zouden we überhaupt geld uitgegeven hebben aan automatisering.

Down the drain is ‘enkel’ KEI in het civiele recht en dat ging om 40 miljoen euro.’

Een terugkerende tendens in het strafrechtelijk beleid van minister Dekker is meer aandacht voor het slachtoffer. Hoe kijkt u hier in het algemeen tegenaan?

‘Ik denk dat dit beleid een maatschappelijke behoefte weerspiegelt en daarmee een goede ontwikkeling is. De wetgever vult dat in en dat is prima. Waar wij wel een probleem mee hebben, is dat de gemiddelde strafzaak door de aandacht voor een slachtoffer ingewikkelder wordt. Strafzaken duren een kwart langer en worden een kwart duurder.’

Juni 2019 | ALIBI Magazine

INTERVIEW

‘Het grote probleem waar de rechter zich voor gesteld ziet, is dat het slachtoffer de verdachte vaak gefixeerd als dader bestempelt. Dat is lastig. Zeker wanneer je een zitting moet managen en je te maken hebt met een slachtoffer die niet zo getraind is als een jurist om de zaken te scheiden. Daarom moeten we voorzichtig zijn met de rol die we een slachtoffer geven.’

slachtoffer te ontzien, dus dat is een afweging die je moet maken. Ik denk daarbij bijvoorbeeld aan zedendelicten, waarin mensen soms nu al twijfelen aangifte te doen. Als je dan op de zitting nog een keer wordt ‘geslachtofferd’ door de advocaat van de verdachte, over one-night stands van even geleden en je hele liefdesgeschiedenis, zit je daar echt niet op te wachten.’

‘Maar laten we kijken hoe het loopt: het recht is niet statisch. Het is in dit geval een ontwikkeling die de maatschappij doormaakt: het is ons rechtssysteem en dat is een organisch proces.’

Ook centraal in de plannen van de minister staat een nieuwe aanwezigheidsplicht voor verdachten van ernstige strafbare feiten. Hoe kijkt u hier tegenaan?

‘Ons advies vanuit de Raad was redelijk kritisch, omdat een aanwezigheidsplicht niet altijd afdwingbaar is. Er is nu natuurlijk al de mogelijkheid om persoonlijke aanwezigheid van verdachten via de last tot medebrenging af te dwingen en daar kunnen goede redenen voor zijn.

Dus ik vind daar niet veel van, ook omdat je als rechter altijd dat wat in de maatschappij leeft ruimte moet geven.

Een rechter moet terughoudend zijn en dient af te wachten wat de wetgever doet.’

Vanuit belangenorganisaties blijkt dat slachtoffers de wens hebben in hoger beroep te gaan tegen vonnissen van de strafrechter. In de begeleidende brief bij het conceptwetsvoorstel van wijziging van het wetboek van strafvordering, heeft de minister aangegeven de haalbaarheid hiervan te onderzoeken.

Acht u zo’n hoger beroep wenselijk. Zo ja, in welke vorm? Zo nee, waarom niet?

‘Je kunt enkel hoger beroep instellen als je procespartij bent. Daarin zal de minister of zijn opvolger misschien op een gegeven moment zeggen: ‘we gaan dit op andere manier inrichten.’ In het familierecht mag een belanghebbende ook hoger beroep instellen. Het hangt in dit geval echt af van wat de maatschappij wil, daarin ben ik niet zo principieel.’

‘Er is echter wel gewaarschuwd vanuit de Raad voor secundaire victimisatie. Als je als slachtoffer procespartij wordt, dan ben je voor de verdachte en zijn advocaat de tegenpartij geworden. Dan is er voor de verdediging geen reden meer het

Juni 2018 | ALIBI Magazine

“DE KIEZERS GAAN VAN HOT NAAR HER, BIJ DE PROVINCIALE STATENVERKIEZINGEN STEMMEN ZE ‘A’ EN DE EUROPESE VERKIEZINGEN ‘B’ EN BIJ VERKIEZINGEN ERTUSSEN STEMMEN ZE BEWIJS VAN SPREKEN ‘C’. DAT LEVERT ONRUST OP EN DAARMEE IS DE STABILITEIT AAN HET RECHTERLIJK FRONT NOG NIET ZO GEK”

Indien een verdachte niet verschijnt nadat de rechter een last tot medebrenging heeft uitgesproken, verliest de verdachte in het conceptwetsvoorstel zijn recht op procesvertegenwoordiging. Vindt u dit een terechte sanctie? Hoe beoordeelt u de juridische haalbaarheid hiervan?

‘Dat durf ik niet te zeggen, omdat ik daar geen studie van heb gemaakt.

Het principe is natuurlijk duidelijk, omdat men zoekt naar een sanctie.

9

INTERVIEW

Los van het feit of het kan, of niet ook verdragsrechtelijk - kun je je ook afvragen of het wenselijk is. Maar dat laat ik te zijner tijd over aan de Hoge Raad.’

Bent u bang dat de sociale advocatuur zoals het er nu uitziet, verdwijnt?

‘Nee, dat vind ik te ver gaan. Wij hebben ons eind vorig jaar genuanceerd kritisch uitgelaten over het wetsvoorstel op de rechtsbijstand. Het is begrijpelijk dat er iets moet veranderen. We geven in vergelijking met andere Europese landen veel geld uit aan de gesubsidieerde rechtsbijstand. Dat houdt een keer op.

We lopen nu in een fuik: we geven teveel geld uit, terwijl de mensen die zich ermee bezighouden er niet van kunnen leven. Bovendien ben je helemaal de sjaak als je net niet in aanmerking komt voor sociale rechtsbijstand: dan kun je feitelijk niet procederen in verband met de kosten voor een advocaat, tenzij je een rechtsbijstandverzekering hebt. Dus dan moet je kijken naar de oplossing.

Wat dat betreft is de zoektocht vooral een strijd tussen de sociale advocatuur en de rechtsbijstandverzekering.’

Bent u het eens met het voorstel dat er nu ligt?

‘De minister heeft een plan bedacht dat zou kunnen werken, als je zeker weet dat de perverse prikkels die erin zitten niet de overhand krijgen.

Die prikkel is, dat het mogelijk is dat men alleen duikt op de zaken die snel geld opleveren en wegloopt van de zaken die veel moeite kosten, maar weinig geld opleveren. De vraag is hoe je voorkomt dat de ‘lastige mensen’, met een goede zaak, worden weggebonjourd aan de poort.’

10

Juni 2019 | ALIBI Magazine

INTERVIEW

‘De zaak zit vast. Als sociaal advocaat moet je nog wel zaken behandelen, zonder dat je geld krijgt. Dus ik snap de opwinding die er is goed.

Er mag wat mij betreft vanuit de rechtsbijstandverzekeraar, de advocatuur, rechterlijke macht, advocaten en de minister breder worden gekeken dan de eigen belangen die nu naar voren komen. Het gaat om de belangen van de mensen die een conflict hebben en die nu niet bij de rechter terecht kunnen.’

‘De geschiedenis en heel Europa laat zien dat er 101 oplossingen zijn: dus we moeten out of the box blijven denken, zodat er goede oplossingen komen. Zorg ervoor dat er een goed toekomstbestendig systeem komt, waarin de mensen die hulp verlenen een goede boterham hebben en mensen die hulp zoeken toegang hebben tot het systeem. Er moet niet enkel aan de knop van de bezuinigingen worden gedraaid.’

Vindt u dat vonnissen gemakkelijker moeten worden, zodat de burger het gemakkelijker kan begrijpen en derhalve de rechtspraak toegankelijker wordt?

Juni 2019 | ALIBI Magazine

‘Absoluut. We hebben toevallig net met het team in Haarlem een soort bijscholing gehad, over eenvoudig taalgebruik. Er wordt aangeraden om op B1-niveau uitspraken te doen. Ik zelf streef naar B2-niveau, dat zou mooi zijn, B1 is lastig te halen denk ik. Maar er zal dan veel moeten veranderen. Dat het niet altijd lukt heeft verschillende oorzaken.. De tijd die een begrijpelijk vonnis kost en de ouderwetse tekst van de wet vormen handicaps.

Een simpel voorbeeld: veel mensen weten niet wat een ‘beschikking’ is. Wij schrijven nu bovenaan onze uitspraken ‘beschikking.’ Daar kun je wat anders voor bedenken, zoals ‘uitspraak van de rechter’. Dat zou B1-niveau waardig zijn, maar juridisch is dat niet juist. Dit is dus niet eenvoudig te tackelen, maar dat mag geen excuus zijn.’

Is het maken van onderscheid naar de lezer dan een goed idee?

‘Nee, dat vind ik zo bevoogdend. Alsof wij uitmaken wat de burger wel en niet kan begrijpen. Maar ik begrijp jullie punt: familiebeschikkingen moeten heel leesbaar zijn en dat is minder belangrijker in een octrooizaak tussen

Apple en Samsung. Maar aan de andere kant: we doen het voor iedereen, voor de gehele maatschappij. Het uitgangspunt moet zijn dat iedereen met een IQ van 100 een vonnis kan lezen. Dus dit moet echt beter. Op de zitting gaat het overigens wel veel beter: de tijd dat de rechter op de zitting moeilijk spraakgebruik gebruikte en dat niet werd begrepen is voorbij.’

Tot slot: Heeft u nog tips voor toekomstige studenten: wat maakt hen tot een goede rechter en hoe raadt u aan te beginnen op dat carrièrepad?

‘Ik vind het een prachtig beroep, dus iedereen moet het overwegen.

Het is wel het beste eerst algemene maatschappelijke ervaring op te doen.

Dat moet natuurlijk al voor minimaal twee jaar, maar je kunt net zo goed eerst zes, zeven of zelfs acht jaar maatschappelijke ervaring opdoen. Dat was vroeger anders, ik ben direct na mijn militaire dienst de rechterlijke macht ingegaan. Naar mijn idee is het vereiste van de twee jaar ook net niets: ga eerst de advocatuur in, of het bedrijfsleven. Ga het mooie juridische leven ontdekken, er is zoveel meer te koop in deze wereld. En als je het dan nog steeds overweegt, dan is het een prachtig vak.’•

11

“DE AANWEZIGHEIDSPLICHT IS IN EUROPA NIET NIEUW�

JORDY ESSCHENDAL Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam en is als buitengriffier verbonden aan de Rechtbank Amsterdam Er is de laatste tijd veel te doen geweest omtrent het beleid en de strafrechtelijke voornemens van de minister van rechtsbescherming, Sander Dekker. Met name de advocatuur uit kritiek op de plannen en heeft daarbij recentelijk zelfs de werkzaamheden gestaakt om te protesteren voor rechtbanken.1 Een terugkerende tendens in het beleid van de minister is meer aandacht voor de rol van het slachtoffer in het strafproces. In een brief aan de Tweede Kamer van 22 februari 2018 presenteerde de minister een reeks vernieuwingen op het gebied van de rechten van slachtoffers.2 Deze vernieuwingen worden onderverdeeld in drie ambities. Er moet verbetering komen in de bejegening van slachtoffers in het strafproces, de mogelijkheid van slachtoffers om schade te verhalen moet worden uitgebreid en er moet een versterking komen van de rechtspositie van het slachtoffer.3 Onder de noemer van de laatste ambitie zal de minister met een wetsvoorstel komen waarin specifieke verdachten verplicht worden om aanwezig te zijn bij hun strafzitting en de uitspraak.4 De minister acht het van groot belang dat verdachten geconfronteerd worden met de bijdragen van het Openbaar Ministerie, de rechters en het slachtoffer. Met name is het de bedoeling dat zodra een slachtoffer gebruik maakt van het spreekrecht, de verdachte aanwezig is om hiervan getuige te zijn.5 In dit artikel wordt eerst een overzicht geschetst van het door de minister ingediende wetsvoorstel inzake de aanwezigheidsplicht, waarna deze plicht wordt getoetst aan de in artikel 6 van het Europese Verdrag Inzake de Rechten van de Mens (EVRM) vastgelegde rechten die verband houden met het eerlijk proces. Het artikel eindigt met een conclusie over de conformiteit van de aanwezigheidsplicht met dit artikel.

12

Juni 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

DE AANWEZIGHEIDSPLICHT VOOR VERDACHTEN: DE MINISTER VOORBIJ AAN HET RECHT OP EEN EERLIJK PROCES? De aanwezigheidsplicht onder het wetsvoorstel Het hierboven reeds aangehaalde wetsvoorstel is in losse onderdelen in een nieuw concept Wetboek van Strafvordering (Sv-nieuw) gepubliceerd op de website van de rijksoverheid, inclusief een conceptversie van de bijbehorende memories van toelichting.

Het voor de aanwezigheidsplicht relevante onderdeel is de conceptversie van het nieuwe boek 4 van Sv-nieuw.6 Indien het wetsvoorstel wordt aanvaard, veranderen een aantal artikelen inhoudelijk en worden een aantal nieuwe artikelen toegevoegd. De kern van het aanwezigheidsrecht wordt weergegeven door artikel 4.2.1.1a Sv-nieuw. Dit artikel bepaalt dat de verdachte in persoon op de terechtzitting moet verschijnen, indien hij zich in voorlopige hechtenis bevindt en voor zover de verdenking bestaat uit een van de zeden- en geweldsdelicten die in het artikel worden omschreven.7 Het artikel noemt onder meer feiten als ontuchtige handelingen met minderjarigen en zwaardere geweldsdelicten zoals afpersing. Indien de verdachte die aan deze vereisten voldoet niet verschijnt is de rechtbank volgens artikel 4.2.2.3 lid 2 Sv-nieuw, behoudens bijzondere omstandigheden, verplicht om de behandeling van de strafzaak uit te stellen en de medebrenging van de verdachte naar de volgende zitting te bevelen. Het bevel tot medebrenging is

Juni 2019 | ALIBI Magazine

geregeld in het huidige artikel 278 Sv en houdt in dat de verdachte door de politie wordt opgehaald vanuit zijn cel en in de zittingszaal wordt afgezet.

Maar wat gebeurt er als de verdachte tijdens de eerste zitting niet verschijnt en zich tijdens de tweede zitting ook niet door de politie laat dwingen om naar de zitting te worden gebracht? Het antwoord op deze vraag vinden we in misschien wel het meest opmerkelijke artikel van het nieuwe Wetboek van Strafvordering. Artikel 4.2.2.4 lid 3 Sv-nieuw bepaalt dat de verdachte die na het bevel tot medebrenging niet is verschenen ook niet mag worden bijgestaan door een raadsman. Blijkens artikel 4.2.2.5. lid 1 Sv-nieuw zal verstek worden verleend en zal de procedure zonder de aanwezigheid van de verdachte worden voortgezet.

Met de conceptversie van het nieuwe Wetboek van Strafvordering is ook een conceptversie van de memorie van toelichting gepubliceerd.8 Hierin wordt de sanctie voor niet verschijnen enkel benoemd en niet toegelicht.9 De aanwezigheidsplicht onder het EVRM – Nemo tenetur en de onschuldpresumptie De aanwezigheidsplicht is in Europa niet nieuw. In zowel Frankrijk als Duitsland kan een procedure tegen een verdachte in beginsel niet worden voortgezet indien hij niet bij de behandeling aanwezig is.10 Alhoewel het nemo tenetur-beginsel

(het beginsel dat voorschrijft dat een verdachte niet verplicht is aan zijn eigen veroordeling bij te dragen) breed wordt beschermd en ondersteund door artikel 6 EVRM en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM)11, lijkt een algemeen verbod voor een aanwezigheidsplicht niet te zijn gegeven. Er dient dus te worden gekeken naar de manier waarop het nieuwe Wetboek van Strafvordering uitvoering geeft aan de aanwezigheidsplicht om te kunnen concluderen of de plicht het EVRM op onderdelen dreigt te schenden.

Het nemo tenetur-beginsel is in de rechtspraak van het EHRM niet absoluut. Primair ziet het op het respect dat de rechtspraak dient te hebben voor het recht van de verdachte om te zwijgen.12 Bij het beoordelen of sprake is van een schending van het beginsel dienen de nationale rechters te kijken naar de aard van de beperking die wordt opgelegd, de waarborgen die door het rechtssysteem worden geboden en de mate van dwang die wordt uitgeoefend.13 Alhoewel de aanwezigheidsplicht dwang tot gevolg kan hebben wanneer de verdachte niet verschijnt en een bevel tot medebrenging wordt uitgevaardigd, lijkt het er niet op dat er van een schending van het beginsel sprake is. De aanwezigheidsplicht verandert niks aan het recht van de verdachte om eenmaal op zitting te zwijgen, waardoor een wezenlijke bijdrage van de verdachte aan zijn eigen veroordeling

13

ARTIKEL

Een ander beginsel dat bescherming biedt aan de verdachte is de onschuldpresumptie, die staat omschreven in artikel 6 lid 2 EVRM. Het EHRM past de onschuldpresumptie toe in twee fases. Allereerst wordt gekeken of publieke uitingen van autoriteiten het publiek kunnen aanzetten tot het schuldig achten van de verdachte.

Vervolgens wordt naar de procesfase gekeken. Daarbij hangt de beoordeling samen met de mogelijkheden tot tegenspraak die aan de verdachte ter beschikking staan en de onpartijdigheid van de rechtbank.14 Het is duidelijk dat de eerste fase niet in het geding is. Ook lijkt het er niet op dat er problemen ontstaan in de tweede fase van de onschuldpresumptie. Het feit dat de verdachte verplicht is aanwezig te zijn tijdens de behandeling van zijn strafzaak vergroot enkel zijn mogelijkheden tot tegenspraak.

Daarnaast valt moeilijk in te zien hoe de verplichte aanwezigheid van invloed kan zijn op de onpartijdigheid van de rechtbank. Het aannemen dat de aanwezigheidsplicht in strijd is met artikel 6 lid 2 EVRM neigt aldus tot een te verre oprekking van de onschuldpresumptie.

De aanwezigheidsplicht onder het EVRM – Het recht op rechtsbijstand De geschiedenis leert dat het wetsvoorstel wel een risico voor Nederland vormt wanneer het de verdachte de mogelijkheid ontneemt om zich bij afwezigheid door een raadsman of raadsvrouw te laten bijstaan. Aan het eind van de 20e eeuw kon een verdachte enkel een beroep doen op rechtsbijstand indien hij zelf bij de behandeling

14

van zijn zaak aanwezig was, tenzij klemmende redenen zijn afwezigheid rechtvaardigden.15 De achterliggende gedachte van deze regeling was dat de verdachte sneller geneigd zou zijn om zelf naar de zitting te komen.16 Over deze gang van zaken zijn twee noemenswaardige arresten gewezen door het EHRM. In de zaken Lala en Pelladoah tegen Nederland heeft het EHRM Nederland veroordeeld voor het schenden van artikel 6 EVRM.17 In de zaak van Lala was er sprake van een verstekveroordeling voor valsheid in geschrifte en werd door het Gerechtshof Den Haag twee weken gevangenisstraf opgelegd. De raadsman, die wel bij de zitting van het hof aanwezig was, klaagde bij de Hoge Raad onder meer over het niet mogen voeren van het woord

“NU HET EHRM IN HET VERLEDEN ERG DUIDELIJK WAS, ZOU DE MINISTER ER GOED AAN DOEN DIT DEEL VAN ZIJN CONCEPTVOORSTEL NOG EENS GOED TE HEROVERWEGEN” ter verdediging. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep met de overweging dat uit enkel de aanwezigheid van de raadsman tijdens de behandeling bij het hof nog niet kon worden afgeleid dat zijn cliënt ook door hem wenste te worden bijgestaan. De raadsman had duidelijk moeten aantonen dat hij verdediging diende te voeren zonder aanwezigheid van zijn cliënt en had dat blijkens het verslag van de griffier niet gedaan.18 Het EHRM stak een stokje voor deze redenering en oordeelde dat een ieder die verdacht wordt van een

Juni 2019 | ALIBI Magazine

Photo by Tom Blackout

uitblijft. Daarnaast is het gegeven dat de aanwezigheidsplicht in andere Europese landen al is ingevoerd en daar kennelijk niet tot veroordelingen door het EHRM heeft geleid een aanwijzing dat het nemo tenetur-beginsel een dergelijke plicht niet in de weg staat.

ARTIKEL

strafbaar feit het recht op rechtsbijstand heeft. Om dit recht effectief te kunnen uitoefenen kan het niet afhankelijk zijn van allerlei formalistische vereisten. De raadsman dient bij afwezigheid van zijn cliënt de verdediging te kunnen voeren.

De redenering van de Hoge Raad leverde een schending van artikel 6 EVRM op.19 In de zaak van Pelladoah, waarin het arrest gelijk met dat van Lala werd gewezen, was sprake van een veroordeling voor het opzettelijk invoeren van een hoeveelheid heroïne.

Het Gerechtshof Amsterdam legde negen jaar gevangenisstraf op. Tijdens de procedure bij het hof verscheen Pelladoah niet. Zijn raadsman verzocht tot twee keer toe het woord ter verdediging te voeren. De eerste keer wees het hof dit verzoek af, nu er geen klemmende redenen voor de afwezigheid van Pelladoah waren gebleken. De tweede keer, nadat de raadsman een schriftelijke machtiging presenteerde, overwoog het hof dat verdediging bij afwezigheid van de verdachte niet was toegestaan voor het tenlastegelegde feit en wees het hof het verzoek van de raadsman opnieuw af. De Hoge Raad behandelde de klachten in cassatie wegens procestechnische redenen niet inhoudelijk.20 Ook Pelladoah stapte naar het EHRM, dat Nederland opnieuw een tik op de vingers gaf. Alhoewel het belang van de aanwezigheid van een verdachte tijdens zijn zaak groot is, weegt het recht op rechtsbijstand zwaarder. Het feit dat een verdachte niet verschijnt, ongeacht of hij daarvoor een reden heeft, kan niet leiden tot het ontnemen van het recht op rechtsbijstand. Opnieuw een schending van artikel 6 EVRM.21 Wat betekenen deze twee zaken voor de aanwezigheidsplicht?

Feitelijk presenteert het nieuwe Wetboek van Strafvordering opnieuw een systeem waarin het recht op rechtsbijstand wordt beperkt. Blijkens het hiervoor

Juni 2019 | ALIBI Magazine

reeds aangehaalde artikel 4.2.2.3 lid 2 Sv-nieuw dient de rechtbank, behoudens bijzondere omstandigheden, de medebrenging van de verdachte te bevelen indien hij afwezig is tijdens de eerste behandeling van zijn strafzaak.

Blijft de verdachte volhouden en verschijnt hij ook een tweede maal niet, dan kan hij zich volgens artikel 4.2.2.4 lid 3 Sv-nieuw niet laten vertegenwoordigen door een raadsman.

Dit systeem, inclusief uitzondering bij bijzondere omstandigheden, lijkt verdacht veel op de vroegere Nederlandse praktijk met zijn klemmende redenen. Tenzij het EHRM na meer dan twintig jaar van gedachten is veranderd, lijkt het er niet op dat dit deel van de aanwezigheidsplicht stand gaat houden in Straatsburg.

Conclusie Het lijkt erop dat de aanwezigheidsplicht in de kern geen schending zal opleveren van artikel 6 EVRM. De door dit artikel beschermde beginselen worden niet zo ruim uitgelegd dat een verdachte van een strafbaar feit een recht op afwezigheid toekomt. Daarnaast ligt in het feit dat de aanwezigheidsplicht in Europa geen onbekend fenomeen is een aanwijzing verscholen dat het EHRM een dergelijke plicht niet als schending ziet. De conclusie luidt anders wanneer er wordt gekeken naar de sanctie die in het nieuwe Wetboek van Strafvordering is geformuleerd voor de afwezigheid van een verdachte tijdens de strafzitting, namelijk het ontzeggen van het recht op rechtsbijstand. Het verleden heeft aangetoond dat een dergelijk systeem door het EHRM niet wordt goedgekeurd en dat zowel de wetgever als de Hoge Raad werden teruggefloten. Nu het EHRM in het verleden erg duidelijk was, zou de minister er goed aan doen dit deel van zijn conceptvoorstel nog eens goed te heroverwegen.•

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

19.

20.

21.

Zie bijvoorbeeld: ‘Advocaten staken tegen bezuinigingen sociale advocatuur’, 16 januari 2019, https://nos.nl/ artikel/2267696-advocaten-stakentegen-bezuinigingen-sociale-advocatuur. html, laatstelijk geraadpleegd op 13 april 2019.

Kamerstukken II 2017/18, 33552, 43.

Ibid, p. 1 – 2.

Ibid, p. 2.

Ibid, p. 3.

‘Wetsvoorstel tot vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering: Berechting’, 5 december 2017, https://www.rijksoverheid.nl/ binaries/rijksoverheid/documenten/ kamerstukken/2017/12/05/wetsvoorsteltot-vaststelling-van-boek-4-van-hetnieuwe-wetboek-van-strafvorderingberechting/wetsvoorstel-tot-vaststellingvan-boek-4-van-het-nieuwe-wetboekvan-strafvordering-berechting.pdf, laatstelijk geraadpleegd op 13 april 2019.

Het gaat om misdrijven die gericht zijn tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam met maximumstraffen van vier jaar of meer en de misdrijven omschreven in de artikelen 240b, 248c, 248d, 248e, 250, 273f en 317 van het Wetboek van Strafrecht.

‘Memorie van Toelichting: Vaststellingswet Boek 4 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering: Berechting’, 5 december 2017, https://www.rijksoverheid.nl/ binaries/rijksoverheid/documenten/ kamerstukken/2017/12/05/memorie-vantoelichting-vaststellingswet-boek-4-vanhet-nieuwe-wetboek-van-strafvorderingberechting/memorie-van-toelichtingvaststellingswet-boek-4-van-hetnieuwe-wetboek-van-strafvorderingberechting.pdf, laatstelijk geraadpleegd op 13 april 2019.

Ibid, p. 149.

Zie artikel 410 van de Franse Code de procédure pénale en artikel 230 van de Duitse Strafprozeßordnung.

Zie bijvoorbeeld: EHRM 3 mei 2001, 31827/96 (J.B./Zwitserland) en EHRM 11 juli 2006, 54810/00 (Jalloh/Duitsland).

EHRM 29 juni 2007, 15809/02 & 25624/02 (O’Halloran & Francis/Groot-Brittannië), r.o. 102.

Ibid, r.o. 101 Redactie, ‘Artikel 6 lid 2 EVRM: Onschuldpresumptie’, DD 2010, afl. 6, p.

42 – 49.

HR 26 februari 1980, NJ 1980, 246.

B.F. Keulen & G. Knigge, Strafprocesrecht (Ons Strafrecht, deel 2), Deventer: Kluwer 2016, p. 443 – 444.

EHRM 22 september 1994, 14861/89, NJ 1994, 773 (Lala/Nederland) & EHRM 22 september 1994, 16737/90 (Pelladoah/ Nederland).

EHRM 22 september 1994, 14861/89, NJ 1994, 773 (Lala/Nederland), r.o. 8 – 13.

Ibid, r.o. 34.

EHRM 22 september 1994, 16737/90 (Pelladoah/Nederland), r.o. 8 – 20.

Ibid, r.o. 40.

15

ARTIKEL

DE CC(C)TB – DE (MOEIZAME) TOTSTANDKOMING VAN EEN EUROPESE, DIRECTE BELASTING

16

Juni 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

MAURITS VAN DE SANDE

Maurits was tot voor kort masterstudent internationaal en Europees belastingrecht aan de juridische faculteit van de Universiteit van Amsterdam. Dit is zijn laatste stuk voor Alibi: Maurits is afgestudeerd.

De Europese Unie (EU) struikelt al jaren over de invoering van een gemeenschappelijke (geconsolideerde) heffingsgrondslag die de Common Corporate (Consolidated) Tax Base (CC(C)TB) wordt genoemd. Met een dergelijke grondslag zou de belastbaarheid van winsten binnen de EU eerlijker kunnen worden verdeeld en zouden verliezen en winsten binnen de EU tegenover elkaar kunnen worden afgezet. Ook zouden conflicten over de dubbele heffing van identieke inkomensbestanddelen binnen verschillende lidstaten worden voorkomen. Invoering van directe belastingen op Europees niveau ligt gevoeliger dan gedacht: heffingsjurisdicties zoals Nederland en Ierland hebben namelijk eerder baat bij een gebrek aan uniformiteit.

Een recent voorstel van de Commissie lijkt wellicht de weg uit deze impasse. Wellicht is de toepassing van Rawls’ ‘sluier der onwetendheid’ de sleutel om tot een compromis te komen?

De (voor)geschiedenis van een gemeenschappelijke (geconsolideerde) heffingsgrondslag Vanaf 2001 is door de Europese Commissie gezinspeeld op ontwikkeling en uiteindelijke invoering van een gemeenschappelijke (geconsolideerde) heffingsgrondslag.1 Een

Photo by Sara Kurfeß

gemeenschappelijke heffingsgrondslag houdt in dat de regels waarmee de heffingsgrondslag binnen de EU wordt vastgesteld gelijk zijn. Denk hierbij aan gelijke behandeling van renteaftrek en afschrijvingsmethoden.

Een gemeenschappelijke geconsolideerde heffingsgrondslag houdt in dat een grote een onderneming, actief in meerdere lidstaten en om die reden ook belastingplichtig aldaar, een door alle lidstaten geaccepteerde verdeling van heffingsgrondslag aanhoudt. De grootste voordelen van een dergelijke gemeenschappelijke (geconsolideerde) heffingsgrondslag zouden oneffenheden tussen verschillende,

nationale heffingssystemen wegnemen en het concurrentievermogen van bedrijven binnen de interne markt zijn versterken.2 Ook zou een dergelijke verdeling de in veler ogen oneerlijke praktijk wegnemen waarin binnen de EU met winsten wordt geschoven, teneinde deze slechts in de laag belaste jurisdicties te alloceren.3 Vervolgens wordt in 2003 nog dieper ingegaan op mogelijke toedelingsformules die onderdeel zouden uitmaken van een geconsolideerde grondslag.4 Immers, wanneer er geconsolideerd wordt, betekent dat het per entiteit toerekenen van een aandeel in de winst. Er zijn twee mogelijke wijzen van toerekening: grondslag toekennen aan de lidstaat waar de economische waarde wordt verdiend of toedeling aan de hand van een formule (beide voorbeelden van een micro-economische benadering, want op het niveau van de individuele onderneming berekend)5, waarbij de laatste variant de voorkeur geniet door

17

ARTIKEL

het succes dat hiermee bijvoorbeeld in de VS is behaald. Een dergelijke formule, die uit drie factoren (verkoop, kapitaal en arbeid) bestaat, zou een juiste afspiegeling zijn van het economische productie- en verkoopproces. Een andere benaming voor laatstgenoemde verdeling is ‘formulary apportionment’.6 De moeilijkheid wat betreft deze formule zit hem in het gewicht dat aan elk van de factoren wordt gegeven.7 In 2004 is de werkgroep Gemeenschappelijke geconsolideerde heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting (CCCTBwerkgroep) opgericht8 en in 2005 spreekt de Commissie9 de wens uit om in 2008 een wetgevingsmaatregel te kunnen presenteren aangaande een CC(C)TB. Uiteindelijk zal het pas in 2011 van een voorstel10 van de Commissie komen, dat het overigens niet zal halen bij de Raad. Uiteindelijk komt de Commissie in 2016 met een nieuw voorstel11, waarvan de bespreking aan de basis van dit artikel ligt.

Het huidige voorstel (de 2016-variant) In de meest recente door de Europese Commissie voorgestelde variant van de CC(C)TB worden de vereisten voor consolidaties en de gevolgen daarvan (samenvoeging van de heffingsgrondslagen) gegeven.

Vervolgens wordt aan de hand van een verdeelsleutel het aan de lidstaten toe te rekenen deel van de grondslag geproduceerd. Artikel 28 lid 1 van het voorstel geeft aan dat hiervoor

als factoren omzet, loonkosten, aantallen werknemers (om daarmee de lageloonlanden te compenseren) en materiële activa worden genomen.

Nadere definities van deze begrippen worden in de navolgende artikelen geïntroduceerd. Ook worden afwijkende bepalingen geformuleerd voor de (zee) scheepvaart en olie- en gassector. Het is met name deze verdeelsleutel die tot grote onenigheid onder de lidstaten heeft geleid. Immers, lidstaten waar veel omzet wordt behaald (omdat daar de koopkracht groter is) zijn niet per se identiek aan die waar het grootste aantal werknemers zit (veelal de armere, lageloonlanden). Ook wordt in toebedelingsformule in beginsel weinig rekening gehouden met de juridische dienstverlening die in landen als Nederland en Luxemburg plaatsvindt.

In wezen is sprake van een duivels dilemma. Hoe stel je een formule op waarin zowel de lidstaten die veel arbeid leveren als de lidstaten die enkel een fiscaal gunstige vestigingsklimaat aan te bieden hebben zich kunnen vinden?

Mogelijk biedt een denkexperiment in de trant van de sluier van onwetendheid van John Rawls uitkomst, waarin (sociale) wetten en regels opgesteld worden niet wetende in welke positie men zich uiteindelijk zal bevinden.12 Zo is vooraf onduidelijk of je een miljonair bent die baat heeft bij weinig belastingen of juist een zwerver die gebaat is bij goede sociale voorzieningen en onverschillig staat tegenover hoge

“WELLICHT IS DE TOEPASSING VAN RAWLS’ ‘SLUIER DER ONWETENDHEID’ DE SLEUTEL OM TOT EEN COMPROMIS TE KOMEN?”

“HET VOORSTEL VAN DE EUROPESE COMMISSIE, ZOALS HIERVOOR BESPROKEN, DIENT TE WORDEN AANGENOMEN DOOR DE RAAD”

18

november 2018 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

1.

“VOLGENS VICEVOORZITTER VAN DE EUROPESE COMMISSIE JYRKI KATAINEN IS HET HIERDOOR ZEER ONWAARSCHIJNLIJK DAT HET OOIT VAN EEN VOOR DE CC(C)TB VEREISTE GEMEENSCHAPSRECHTELIJKE VERANDERING KOMT” belastingen. Door deze onwetendheid kunnen regels worden geformuleerd die voor iedere groep in de samenleving acceptabel zijn. Rawls’ theorie gaat over sociale rechtvaardigheid en ziet (mede) toe op een rechtvaardige verdeling van welvaart. Deze verdeling is in grote mate afhankelijk van sociale instituties, waaronder ook het belastingsysteem dient te worden verstaan.13 Indien het gedachtenexperiment van de sluier van onwetendheid toepassen op de toebedelingsformule, betekent dit dat de lidstaten vooraf niet zouden weten of ze een land zijn met veel goedkope arbeidskrachten of juist een land met een hoge levensstandaard en een goed fiscaal vestigingsklimaat. Op die manier zou tot een verdeling kunnen worden gekomen die voor iedere lidstaat acceptabel is. Een voorbeeld hiervan vormt het specifiek opnemen van de factor ‘research activiteiten’ in de formule, die veelal in de economisch hoogontwikkelde lidstaten plaatsvinden.

Is de CC(C)TB nog levensvatbaar?

Het voorstel van de Europese Commissie, zoals hiervoor besproken, dient te worden aangenomen door de Raad. Artikel 115 Verdrag Werking Europese Unie (VWEU) vereist, voor het aannemen van harmoniserende maatregelen aangaande de directe belastingen, eenparigheid van stemmen.

Deze vereiste unanimiteit is het grootste obstakel voor een CC(C)TB. Immers, de belangen van lidstaten zijn groot en de verdelingsformule zoals die nu is

Juni 2019 | ALIBI Magazine

voorgesteld door de Europese Commissie houdt met name rekening met arbeid en kapitaal afkomstig uit grote lidstaten zoals Frankrijk en Duitsland. Landen waar echter met name omzet valt, zoals Nederland en Ierland, en waar onder het huidige stelsel wel veel belastbare grondslag valt, zullen zich door het nieuwe stelsel sterk benadeeld voelen.

Ierland is en blijft dan ook een groot tegenstander van een CC(C)TB.14 Als stap in richting van de invoering ervan dient een recent communiqué15 van de Commissie te worden beschouwd.

Daarin wordt gezinspeeld op het afschaffen van de vereiste unanimiteit voor het aannemen van harmoniserende Europese wetgeving op het gebied van directe belastingen. Hiervoor is echter wel eerst unanieme instemming vereist voor verandering van het VWEU, die bij de eerste ontmoetingen tussen de Europese leiders na deze aankondiging op dit vlak ver te zoeken leek.16 Volgens vicevoorzitter van de Europese Commissie Jyrki Katainen is het hierdoor zeer onwaarschijnlijk dat het ooit van een voor de CC(C) TB vereiste gemeenschapsrechtelijke verandering komt.17 Hiermee lijkt de kans op een gemeenschappelijk (geconsolideerde) heffingsgrondslag (wederom) verder weg dan ooit.

Wellicht dat een heroverweging van de formulaire toedeling in het licht van Rawls’ gedachtenexperiment nog eens een geaccepteerde uitkomst kan bieden.•

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement en het Economisch en Sociaal Comité.

Naar een interne markt zonder belastingbelemmeringen.

Een strategie voor het verschaffen van een geconsolideerde heffingsgrondslag aan ondernemingen voor de vennootschapsbelasting op hun activiteiten in de gehele EU. COM(2001)582.

Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement en het Economisch en Sociaal Comité.

Naar een interne markt zonder belastingbelemmeringen.

Een strategie voor het verschaffen van een geconsolideerde heffingsgrondslag aan ondernemingen voor de vennootschapsbelasting op hun activiteiten in de gehele EU. COM(2001)582. Paragraaf 5.

A. Bénassy-Quéréa, A. Trannoyb en G. Wolff, ‘Renforcer l’harmonisation fiscale en Europe’, Les notes du conseil d’analyse économique 2014, afl. 14, p. 3.

Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement en het Europees Economisch en Sociaal Comité. Een interne markt zonder belemmeringen op het gebied van de vennootschapsbelasting.

Verwezenlijkingen, lopende initiatieven en resterende uitdagingen.

COM(2003)726.

Zie ook: M. Erasmus-Koen, ‘De Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB): mogelijke elementen van het toerekeningsmechanisme’, WFR 2008/1256.

S. Mayer, Formulary Apportionment for the Internal Market (Doctoral Series 17), Amsterdam: IBFD 2009.

Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement en het Europees Economisch en Sociaal Comité. Een interne markt zonder belemmeringen op het gebied van de vennootschapsbelasting.

Verwezenlijkingen, lopende initiatieven en resterende uitdagingen.

COM(2003)726. Paragraaf 4.

Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement en het Europees Economisch en Sociaal Comité. Uitvoering van het Lissabonprogramma van de Gemeenschap: Naar een gemeenschappelijke geconsolideerde heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting (CCCTB): balans en vooruitblik. COM(2006)157.

Paragraaf 1.

Tenuitvoerlegging van het Lissabonprogramma van de Gemeenschap.

Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement.

Bijdrage van het belasting- en douanebeleid tot de Lissabon-strategie.

COM(2005)532.

Voorstel voor een Richtlijn van de Raad betreffende een gemeenschappelijke geconsolideerde heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting (CCCTB).

COM(2011)121.

Voorstel voor een Richtlijn van de Raad betreffende een gemeenschappelijke geconsolideerde heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting (CCCTB).

COM(2016) 683.

De sluier van onwetendheid is de letterlijke vertaling van het begrip ‘veil of ignorance’ dat door de Amerikaanse rechtsfilosoof werd geïntroduceerd in zijn vermaarde A Theory of Justice (Cambridge: Harvard University Press 1971).

C.R. O’Kelly, ‘Rawls, Justice, and the Income Tax’, Georgia Law Review 1981, afl. 1, p. 3.

E. Burke-Kennedy, ‘Brussels includes controversial tax plan as part of funding proposals’, Irishtimes.com 13 juni 2018.

Mededeling van de Commissie. Naar een meer efficiënte en democratische besluitvorming in het fiscale beleid van de EU. COM(2019)8.

C. Barbière, ‘Fair taxation: A mixed bag of results for the Juncker Commission’, Euractiv.com 15 maart 2019.

M. Costa, ‘[WATCH] No EU tax harmonisation anytime soon European Commission vice-president’, Maltatoday.com.mt 5 maart 2019.

19

ARTIKEL

DE KOLOMBESCHIKKING BILLY DEUN Billy Deun stuurde zijn bachelorscriptie in voor Alibi. De (ingekorte) versie daarvan is dit artikel.

Op 14 september 2018 heeft de Hoge Raad met de Kolom-beschikking1 duidelijkheid geschapen over een onderwerp waar in de rechtspraktijk al enige tijd onduidelijkheid over bestond. Een deeltijdontslag met daaraan gekoppeld een gedeeltelijke transitievergoeding is mogelijk, waardoor de wettelijke kaders omtrent het recht op een transitievergoeding zijn doorbroken.

“DE ARBEIDSOVEREENKOMST IS IMMERS ÉÉN EN ONDEELBAAR”

Een van redenen waarom de Kolom-beschikking ook wel wordt betiteld als de baanbrekende beschikking van 2018. Een deeltijdontslag met het recht op gedeeltelijke transitievergoeding is immers mogelijk, maar tegelijkertijd zijn er nieuwe vragen in het leven geroepen die vragen om een nadere toelichting. Een vraag die gesteld kan worden, en in dit artikel centraal staat, is de toepasselijkheid van de vervaltermijn ex. art.

7:686a lid 4 sub BW ingeval het recht bestaat op een gedeeltelijke transitievergoeding bij deeltijdontslag.

De Kolom-beschikking Het wettelijke stelsel voorziet niet in gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan volgens het wettelijke stelsel slechts in haar geheel plaatsvinden.2 De arbeidsovereenkomst is immers één en ondeelbaar.3 Hoewel de arbeidsovereenkomst één en ondeelbaar is, heeft de Hoge Raad in de Kolom-beschikking overwogen dat deeltijdontslag met een gedeeltelijke transitievergoeding mogelijk is. Deeltijdontslag kan worden beschouwd als de situatie waarin de bestaande arbeidsovereenkomst wordt voorgezet in aangepaste vorm. Volgens de Hoge Raad komt dit feitelijk neer

20

op gedeeltelijke beëindiging van de bestaande arbeidsovereenkomst.4 Aan het begrip ‘gedeeltelijke beëindiging’ van de arbeidsovereenkomst is een ruime interpretatie gegeven. De Hoge Raad noemt namelijk drie juridisch vormen waarbij sprake is van vermindering van de arbeidsduur, ongeacht of deze arbeidsvermindering plaatsvindt in de vorm van (i) een gedeeltelijke beëindiging, (ii) een algeheel ontslag gevolgd door een nieuwe, een aangepaste arbeidsovereenkomst dan wel (iii) een aanpassing van de arbeidsovereenkomst.5 Het recht op een gedeeltelijke transitievergoeding bestaat in het bijzondere geval waarin de omstandigheden ertoe dwingen over te gaan tot substantiële6 en structurele7 vermindering van de

Juni 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

arbeidstijd van de werknemer.

Ter illustratie van de bijzondere gevallen noemt de Hoge Raad het noodzakelijkerwijs gedeeltelijke vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden en blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werkemer.8 De vervaltermijn De wetgever heeft met invoering van de Wwz in het ontslagrecht bewust gekozen voor vervaltermijnen.

De termijnen zijn kort (twee dan wel drie maanden) en er is geen mogelijkheid tot stuiting.

Daarnaast wordt de periode van onzekerheid over de hoogte en het al dan niet verschuldigd zijn van de transitievergoeding zo kort mogelijk gehouden.9 De termijnen die verband houden met het einde van de arbeidsovereenkomst, zijn opgenomen in art. 7:686a lid 4 BW. Gerekend vanaf de dag nadat de arbeidsovereenkomst is beëindigd, bedraagt de vervaltermijn ten aanzien van de transitievergoeding ex. art. 7:686a lid 4 sub b BW drie maanden. De vervaltermijn beoogt de rechtszekerheid te bevorderen, omdat partijen onder de Wwz aanzienlijk snel duidelijkheid hebben over waar zij aan toe zijn in ontslagkwesties.10 Zoals reeds opgemerkt geldt – gerekend vanaf de dag nadat de arbeidsovereenkomst is beëindigd – voor een verzoek met betrekking tot de transitievergoeding een termijn van drie maanden.

Aanleiding voor de termijn van drie maanden is enerzijds is dat uit art.

Juni 2019 | ALIBI Magazine

7:686a lid 1 BW voortvloeit dat de wettelijke rente over het bedrag van de transitievergoeding na een maand verschuldigd is 11 en anderzijds dat de transitievergoeding over het algemeen pas gelijktijdig met de eindafrekening wordt betaald.

Doorgaans gebeurt dit in de maand nadat de arbeidsovereenkomst is beëindigd.12 Vanaf dan is het voor de werknemer duidelijk of de transitievergoeding betaald is en of de hoogte van het bedrag klopt. Indien de vervaltermijn met betrekking tot de gedeeltelijke transitievergoeding twee maanden zou bedragen, zou de werknemer praktisch nog maar één maand hebben zijn verzoekschrift in te dienen.13 Art. 7:686a lid 4 sub BW en deeltijdontslag vanuit juridisch oogpunt In het kader van een volledig ontslag dat verband houdt met een verzoek omtrent de transitievergoeding, is het evident dat de vervaltermijn begint te lopen op de dag nadat de arbeidsovereenkomst is beëindigd.

In dit geval vormt de aanvang van de vervaltermijn aldus geen punt van discussie. De arbeidsovereenkomst is immers beëindigd op een vastgestelde datum, waardoor voor de werknemer geen twijfel bestaat over wanneer hij niet meer werkzaam is voor de werkgever.

Waar de aanvang van de vervaltermijn wel een punt van discussie vormt, is bij deeltijdontslag. Ten aanzien van deeltijdontslag is het namelijk niet te allen tijde duidelijk op welke datum het deeltijdontslag plaatsvindt. Een verklaring hiervoor kan zijn dat deeltijdontslag niet

specifiek betrekking heeft op één situatie.14 Binnen deeltijdontslag is het van belang drie situaties te onderscheiden: (i) een duidelijke opzegging, (ii) een duidelijke arbeidsvermindering en (iii) een onduidelijke opzegging of arbeidsvermindering.

Bij een duidelijke opzegging (situatie 1) kan gedacht worden aan de werknemer die binnen dezelfde organisatie meerdere functies uitoefent en waarvan hij op enig moment van één functie wordt ontslagen. Als een duidelijke arbeidsvermindering (situatie 2) valt te beschouwen de situatie waarin een werknemer aangenomen is voor een bepaalde urenomvang en over deze urenomvang een arbeidsvermindering plaatsvindt.

Bij onduidelijke opzegging of arbeidsvermindering (situatie 3) valt te denken aan een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer waarbij op een zeker moment de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden.

Een algemeen aanknopingspunt om art.7:686a lid 4 sub b BW niet van toepassing te verklaren op deeltijdontslag is dat het voornoemde artikel ziet op gehele beëindiging van de arbeidsovereenkomst en niet op deeltijdontslag. Mijns inziens valt niet goed in te zien waarom dit een gegronde reden is om de vervaltermijn van drie maanden niet toe te passen. Het deeltijdontslag is immers een term waar zowel in de wet als in de parlementaire geschiedenis van Wwz geen rekening mee is gehouden. Waarom kan het deeltijdontslag hier niet

21

ARTIKEL

“VANUIT JURIDISCH OOGPUNT LIJKT HET DAAROM DAT DE VERVALTERMIJN VAN TOEPASSING IS OP DE GEDEELTELIJKE TRANSITIEVERGOEDING BIJ DEELTIJDONTSLAG”

impliciet besloten in liggen? Het antwoord op deze vraag wordt versterkt blijkens de memorie van toelichting.15 Hier is immers in te lezen dat voor verzoeken die verband houden met de transitievergoeding een termijn geldt van drie maanden.

Wat de duidelijke opzegging (situatie 1) en duidelijke arbeidsvermindering (situatie 2) betreft is discussie over toepasselijkheid van art. 7:686a lid 4 sub b BW bij deeltijdontslag uitgesloten.

In beide situaties is namelijk duidelijk voor de werknemer wanneer de vervaltermijn aanvangt: de dag nadat de opzegging of arbeidsvermindering heeft plaatsgevonden. Situatie 1 en 2 zijn vanuit dat standpunt vergelijkbaar

22

met een volledig ontslag. Ook hier is voor de werknemer immers duidelijk wanneer de vervaltermijn aanvangt: de dag nadat de arbeidsovereenkomst is beëindigd. In beide gevallen doet de toepassing van art. 7:686a lid 4 sub b BW tevens geen afbreuk aan het rechtszekerheidsbeginsel.

Waar de rechtszekerheid wel in het geding is, is bij de onduidelijke opzegging of arbeidsvermindering (situatie 3). Reden hiervoor is omdat onduidelijk is wanneer de opzegging of arbeidsvermindering plaatsvindt. Ten gevolge hiervan is het voor de werknemer niet evident wanneer de vervaltermijn aanvangt en de bevoegdheid tot het indienen van een verzoekschrift vervalt,

hetgeen rechtsonzekerheid meebrengt.

In situatie 3 rijst derhalve de vraag of de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4 sub 4 BW toepassing is.

De rechtsonzekerheid die voortvloeit uit onduidelijkheid de omtrent aanvang van de vervaltermijn, is een zwaarwegend argument om in dit geval art. 7:686a lid 4 sub b BW niet toe te passen, terwijl – volgens de memorie van toelichting – voor verzoeken die verband houden met de transitievergoeding een termijn geldt van drie maanden.

Reden hiervoor is dat ex. art. 7:686a lid 4 sub b BW de wettelijke rente over het bedrag van de transitievergoeding pas na een maand is verschuldigd.

Juni 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

Een andere reden hiervoor is dat de werknemer pas na een maand de mogelijkheid heeft een verzoekschrift ter betaling van de transitievergoeding in te dienen. Op dit moment is namelijk pas duidelijk of de transitievergoeding door de werkgever is betaald. Als gevolg hiervan heeft de werknemer met eventuele toepassing van een kortere duur van de vervaltermijn onvoldoende tijd een degelijk verzoekschrift in te dienen. Door toepassing van een kortere vervaltermijn dan drie maanden doet dit wel recht aan hetgeen met de invoering van de Wwz is geprobeerd te bewerkstelligen, namelijk: partijen zo snel mogelijk laten weten waar zij aan toe zijn in ontslagkwesties. Echter, de kwaliteit van de procedure dient niet ondergeschikt te worden aan de snelheid van de procedure.

Wat een langere vervaltermijn dan drie maanden betreft, is het de vraag of hier een rechtvaardiging voor is en of de periode van onzekerheid tot betaling van de transitievergoeding hier niet groter door wordt. Bij invoering van de Wwz heeft de wetgever bewust gekozen voor vervaltermijnen. Hiermee wordt beoogd de periode van onzekerheid over het verschuldigd zijn van de transitievergoeding zo kort mogelijk te houden.16 Het verlengen van de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4 sub b BW staat daarom haaks op hetgeen is genoemd in de memorie van toelichting waar reeds naar is verwezen. Voorts wordt de periode van onzekerheid wordt met een langere termijn dan drie maanden des te meer verlengd, hetgeen rechtsonzekerheid meebrengt.

Beschouwd vanuit juridisch oogpunt kleven er aan de toepassing van art.

7:686a lid 4 sub b BW ten aanzien van deeltijdontslag en de gedeeltelijke transitievergoeding in zowel situatie 1 als 2 geen ernstige bezwaren. Wel

Juni 2019 | ALIBI Magazine

kleven er ernstige bezwaren aan de toepassing van de vervaltermijn in situatie 3. De ernstige bezwaren hier zijn gelegen in de onduidelijk die heerst over de aanvang van de vervaltermijn en rechtsonzekerheid die hieruit voortvloeit. Hoewel, gezien de eerder genoemde ernstige bezwaren, een toepassing van de vervaltermijn in dit geval niet wenselijk zou zijn, is er – gezien vanuit dogmatisch perspectief – reden de vervaltermijn in dit geval eveneens toe te passen. Mede in dit licht dient hierover opgemerkt te worden dat de Hoge Raad in de Kolom-beschikking overweegt dat voor het recht op een gedeeltelijke transitievergoeding niet van belang is hoe een deeltijdontslag is vormgegeven. Niet goed valt derhalve in te zien dat bij beantwoording van de vraag of de vervaltermijn van toepassing is op de gedeeltelijke transitievergoeding, doorslaggevend is hoe het deeltijdontslag is vormgegeven.

Vanuit juridisch oogpunt lijkt het daarom dat de vervaltermijn van toepassing is op de gedeeltelijke transitievergoeding bij deeltijdontslag. • 1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617 (Kolom).

HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617 (Kolom), r.o. 3.5.1.

Zie C.J. Loonstra, ‘Partiële opzegging en ontbinding van de arbeidsovereenkomst’, NJB 1995/6, p.

206.

HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617 (Kolom), r.o.

3.4.3.

HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617 (Kolom), r.o.

3.5.5.

Van een substantiële vermindering van de arbeidstijd is sprake indien de vermindering ten minste 20 procent bedraagt (Kolom), r.o. 3.5.6).

Voor een structurele vermindering is nodig dat de vermindering van de arbeidstijd naar redelijke verwachting blijvend zal zijn (Kolom), r.o. 3.5.6).

HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617 (Kolom), r.o. 3.5.3.

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 37.

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 37.

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 121 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 37.

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 121.

In de Kolom-beschikking verduidelijkt de Hoge Raad immers dat er meerdere situaties bestaan die een arbeidsvermindering als deeltijdontslag kwalificeert (HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617 (Kolom), r.o. 3.5.5.

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 37.

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 37.

23

ARTIKEL

ICRC REPORT LOS ZETAS AND THE MEXICAN GOVERNMENT: A NONINTERNATIONAL ARMED CONFLICT?

24

Juni 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

“THE MEXICAN DRUG WAR IS A CONFLICT BETWEEN THE MEXICAN GOVERNMENT AND SEVERAL DRUG CARTELS COMPETING FOR POWER AND INFLUENCE OVER DRUG TRAFFICKING ROUTES”

DANIEL DE BRUIJN Daniel schreef dit stuk voor de minor internationaal recht The Mexican Drug War is a conflict between the Mexican government and several drug cartels competing for power and influence over drug trafficking routes. The conflict has its origins in Colombia where the once mighty Medellín Cartel (in the 70’s and 80’s) and Cali Cartel (in the 80’s and 90’s) successively controlled almost all of the American and European market for drugs.1 After the Colombian cartels lost (most of) their power a vacuum emerged. In search of money and influence, the already present Mexican cartels seized the opportunity and took control of the very profitable drug trafficking routes to the United States and Europe. The Institutional Revolutionary Party (PRI), which ruled Mexico as a one party state from 1929 until 2000, focussed on destroying small drug plantations and making deals with cartel leaders to avoid confrontations and limit drug related violence. However, due to the total absence of large-scale and high-profile (military) operations, the cartels were able to expand their power and corruption.2 After the newly elected president of Mexico, Felipe Calderón, sent 6500 soldiers to Michoacán in 2006 to end drug related crime the violence quickly escalated.3 If there is a non-international armed conflict, it started on this date. Over 200,000 people have died and 30,000 people went missing since the conflict begun.4 With an estimated death toll of 23,000 in 2016 and 25,000 in 2017 Mexico is the second deadliest conflict area in the world, leaving first place to Syria.5 In this report, I will determine whether the violent conflict between the Mexican government and the cartels has risen to the level of a non-international armed conflict, which is relevant for the applicability of international humanitarian law, in the context of the Mexican War on Drugs.

Los Zetas The specific gang I will investigate is Los Zetas as they are one of the most notorious and dangerous Mexican cartels. The group was originally founded in 1999 as the paramilitary wing of the Gulf Cartel until the cartels split up in 2010.6 The founding members of Los Zetas were all former Mexican Special Forces and therefore very welltrained in military tactics, ruthless and violent.7 This combination makes Los Zetas extremely difficult to combat.

Although many of the initial founders have been killed or arrested, most of their current members have received paramilitary training as well and/

Juni 2019 | ALIBI Magazine

or were recruited from special forces and the military in Mexico, Guatemala and the United States.8 In terms of geographical presence, Los Zetas was the largest organized crime group in Mexico, until their influence diminished in the past few years.9 Also unique about the cartel, is that their revenue is — apart from drug trafficking significantly gained from (extortion with) murder, torture, rape and kidnapping, next to theft and prostitution. Los Zetas are primarily based along the eastern part of the Mexican-American border and have ties to European criminal organizations such as the ‘Ndrangheta in Italy.10

25

ARTIKEL

In contrast to other drug trafficking syndicates the Los Zetas cartel specifically targets civilians, next to fighting the Mexican government and rivaling gangs. Civilians are often randomly targeted by Los Zetas to extort them (plata o plomo), to set an example if someone cooperates with the government, refuses to pay or in many cases just to spread fear with explicite and indiscriminate violence. Some of the most gruesome examples of Los Zetas’ violent tactics against innocent civilians are the 2010 San Fernando massacre (72 deaths), the 2011 San Fernando massacre (193 deaths), the 2011 Monterrey casino attack (52 deaths) and the 2011 massacre at the village of Allende, Coahuila (300+ deaths).11 The shock effect of such atrocities is amplified due to the sophisticated use of propaganda by Los Zetas and other cartels. Executions are often captured on camera and posted on social media in well-edited propaganda videos.12 The goal of the videos is to send a message and intimidate rivals. Although their violent tactics and propaganda were two of the reasons why the Los Zetas were able to become so powerful, so quickly, it also made them one of the top priorities of the Mexican government and the American authorities. After new military bases were set up in their primary areas of operation in 2012 and multiple leaders of the cartel were captured or killed in the following years, their power diminished.13 Currently the cartel is not acting as one structured organization anymore; however several independent Los Zetas-cells are still active.14

26

Therefore, if there was a noninternational armed conflict between the Mexican government and Los Zetas, acting as the paramilitary wing of the Gulf Cartel and later independently, this would have been the case between 2006 and 2012.

Qualification of conflict The Geneva Convention relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War, in short the Fourth Geneva Convention, was adopted in august 1949. At the time it was a unique treaty as the first three Geneva Conventions dealt with (the rights of) combatants.

The Fourth Geneva convention is about humanitarian protection for civilians in an armed conflict. According to article 2 of the convention an international armed conflict is any military confrontation between the military forces of two of more states, or the invasion of one state by another, including occupation and regardless of length. In the groundbreaking Prosecutor v. Dusko Tadic case in 1997, the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY) gave a more simple definition and stated that an “an armed conflict exists whenever there is a resort to armed force between States”.15 Regarding the Mexican War on Drugs, use of armed force exists, but between the Mexican government and criminal gangs and not between Mexico and any other state. Therefore an international armed conflict is not the case and I will further examine the possibility of a non-international armed conflict in Mexico.

“LOS ZETAS IS INFAMOUS FOR THEIR VIOLENT TACTICS - OFTEN EXERCISED WITH MILITARY PRECISIONAND COMMITTED ATROCITIES AGAINST CIVILIANS”

Juni 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

Regarding non-international armed conflicts (NIAC) there are two legal sources to determine what a NIAC constitutes under international humanitarian law: article 3 of the fourth Geneva Convention and article 1 of the second additional protocol.

Article 3 of the Convention states the rights and duties for contracting parties and applies to “armed conflicts not of an international character occurring in the territory of one of the High Contracting Parties.” These include armed conflicts in which one or more non-governmental armed groups are involved.16 This provision was later supplemented by the second additional protocol which was meant to extend the humanitarian rules from international to internal conflicts. A narrower definition of a non-international armed conflict was adopted in article 1 of the aforementioned protocol. The provision applies to armed conflicts “which take place in the territory of a High Contracting Party between its armed forces and dissident armed forces or other organized armed groups which, under responsible command, exercise such control over a part of its territory as to enable them to carry out sustained and concerted military operations.” The

Juni 2019 | ALIBI Magazine

latter definition is narrower because of the requirement of territorial control and since it only applies to armed conflicts between state forces and other armed groups; conflicts between nonstate groups only are not included.

However, the additional Protocol II “develops and supplements” article 3 of the Convention ”without modifying its existing conditions of application”. This means that this restrictive definition is relevant for the application of Protocol II only, but does not extend to the law of NIAC in general. Furthermore Mexico is not a party to Additional Protocol II so this definition will not (directly) apply to them. Therefore I will not apply the definition of article 1 Additional Protocol II to the violence between the Mexican government and the cartels, more specifically between the government and Los Zetas between 2006 and 2012.

The definition of a non-international armed conflict in the sense of article 3 of the Convention was further specified by the ICTY in Prosecutor v. Dusko Tadic in 1997 as “whenever there is [...] protracted armed violence between governmental authorities and organised armed groups or between such groups within a State”.17 Three criteria can be derived from

this judgement: (I) protracted armed violence, (II) between the government and organized armed groups or between organized armed groups (III) within a state. In this definition, involvement of the government in the violence is not necessary to qualify as a noninternational armed conflict.

Less serious forms of violence, such as riots and banditry, have to be distinguished from an (noninternational) armed conflict in the meaning of article 3 of the Convention.

It has been generally accepted that the lower threshold found in Article 1(2) of the second additional protocol, which excludes internal disturbances and tensions from the definition of NIAC, also applies to article 3 of the Convention.

In general two criteria are used to distinguish an armed conflict from internal tensions: the level of intensity of hostilities and non-governmental groups must be considered a party to the conflict, meaning that they, for instance, possess organized armed forces, have the capability to carry out military operations and possess a command structure.18

27

ARTIKEL

Applicability The Mexican war on drugs and more specifically the involvement of Los Zetas meet the threshold of article 1(2) of the second additional protocol, which also applies to article 3 of the Convention, to distinguish the conflict from less serious forms of conflict. The intensity of the hostilities is quite high as a growing number of soldiers (6.500 in 2006 and currently up to 45.000) have been deployed to fight the cartels with heavy weaponry, such as machine guns, armored vehicles and helicopters.19 The cartels retaliate with barbaric and indiscriminate violence.20 Over 200.000 people have died since the conflict begun and criminals and governmental forces are not the only ones involved in the violence as civilians, politicians and journalists are also targeted or forced to take part in the conflict. Los Zetas can be considered a party to the conflict, as they consist of extremely well-trained armed forces, often with a background in the military and possess a command structure with different divisions and clear hierarchy as their leaders are also known as the number that represents their position in the cartel (Los Zetas’ founder is ‘Z1’, his substitute ‘Z2’, and so on).21 Furthermore Los Zetas has the capability to carry out military operations, of which capability they

28

often make use. Examples are attacks on prisons to free imprisoned cartel members or organized attacks on rival territory.

As mentioned above, the ICTY gives three criteria for a non-international armed conflict in the sense of article 3 of the fourth Geneva Convention in the famous Tadic-case: protracted armed violence, between the government and organized armed groups or between organized armed groups, within a state.

The conflict begun in 2006, almost 12 years ago, and the number of deadly casualties (in total and annually) has been increasing ever since. The past two years Mexico has been the second deadliest conflict area in the world.

The criterium of protracted armed violence is therefore easily met. Even if we only consider the period between 2006 (the Mexican army is deployed) and 2012 (Los Zetas’ power peaks and starts to diminish) the yearly number of drug related murders grew from a few dozen to over 20.000 and Los Zeta’s most violent attacks took place in this period. The violence takes place between the Mexican government and cartels and between the cartels themselves.

Examples are the attacks by Los Zetas on federal prisons to free inmates, government operations to capture

Juni 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

1.

2.

3.

“THE VIOLENCE BETWEEN LOS ZETAS, THE MEXICAN GOVERNMENT AND OTHER CARTELS BETWEEN 2006 AND 2012 MEETS THESE REQUIREMENTS AND THEREFORE FORMS A NONINTERNATIONAL ARMED CONFLICT (NIAC) IN THE SENSE OF ARTICLE 3 OF THE GENEVA CONVENTION” cartel leaders or firefights between cartels for control over a specific area or drug trafficking route. Therefore the second criterium is met as well. The aforementioned protracted violence between the Mexican government and cartels takes place in Mexico.

Although the Mexican government is financially supported by the United States and the cartels often have ties to criminal networks (and are active) in other countries the conflict itself is still fought by Mexican cartels and Mexican state forces. Therefore the third criterium is also met. The violence between the Mexican government and the cartels, more specifically between the government and Los Zetas between 2006 and 2012, meets all requirements formulated by the ICTY in Prosecutor v. Dusko Tadic and therefore is a noninternational armed conflict (NIAC) in the sense of article 3 of the Genevan Convention.

Concluding observations The Mexican Drug War is a conflict between the Mexican government and several drug cartels competing for power and influence over drug trafficking routes. The conflict started after the president of Mexico, Felipe Calderón, sent 6500 soldiers in 2006 to

end drug related crime. Over 200.000 people have died and 30.000 people went missing since the conflict begun.

Los Zetas is one of the toughest and most difficult to combat Mexican cartels as their members are recruited from the Mexican military and SouthAmerican special forces. Los Zetas is infamous for their violent tactics - often exercised with military precision - and committed atrocities against civilians.

At the beginning of this decade they were one the most profitable cartels and in terms of geographical presence even the most powerful cartel. After the government intervened in 2012 and the cartel split up in several factions their power diminished. The ICTY shed some light on the definition of NIAC in the sense of article 3 of the Convention in Prosecutor v. Dusko Tadic. Three criteria can be derived: protracted armed violence, between the government and organized armed groups or between organized armed groups, within a state.

The violence between Los Zetas, the Mexican government and other cartels between 2006 and 2012 meets these requirements and therefore forms a non-international armed conflict (NIAC) in the sense of article 3 of the Geneva Convention. •

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

19.

20.

21.

Juni 2019 | ALIBI Magazine

S.L. Miller, ‘Medellín to keep the peace’, Christian Science Monitor 2010. UNODC 2009, ‘Report on Cocaine World Drug Trade’.

J.S. Beittel, ‘Mexico: Organized Crime and Drug Trafficking Organizations’ Congressional Research Service 2015.

US Council on Foreign Relations 2015, ‘report on Mexico’s Drug War’.

CNN 16 July 2018, ‘Mexico Drug War Fast Facts 2018’. C. Bergal, The Mexican Drug War: the case for a non-international armed conflict classification (Notes Fordham University), 2011.

D. Agren, ‘Mexico’s montly murder rate reaches 20-year high’, The Guardian 21 June 2017.

S.L. Persio, ‘Drug War Turned Mexico Into World’s Deadliest Conflict Zone After Only Syria: Survey’, Newsweek 10 May 2017.

S. Logan, ‘A Profile of Los Zetas: Mexico’s Second Most Powerful Drug Cartel’, CTC Sentinel 2012, volume 5 issue 2.

S. Kazi, ’The cartels behind Mexicos Drug War’, CBS News 14 May 2012. S. Logan, ‘A Profile of Los Zetas: Mexico’s Second Most Powerful Drug Cartel’, CTC Sentinel 2012, volume 5 issue 2.

S. Kazi, ’The cartels behind Mexicos Drug War’, CBS News 14 May 2012. S. Logan, ‘A Profile of Los Zetas: Mexico’s Second Most Powerful Drug Cartel’, CTC Sentinel 2012, volume 5 issue 2.

Stratfor ‘Mexico Security Memo: Guns, Money and Los Zetas Incursions in Sinaloa Territory’, Worldview assessments 25 January 2012.

A. Hope, ‘Why kidnapping, extorting boomed in Mexico’, Insight Crime 19 November 2015.

G. Earle & A. West, ‘The 6 most infamous crimes committed by Mexico’s Zetas cartel’, PRI 16 July 2013. S. Logan, ‘A Profile of Los Zetas: Mexico’s Second Most Powerful Drug Cartel’, CTC Sentinel 2012, volume 5 issue 2.

G. Fleming, ‘Drug Wars: Narco Warfare in the 21st Century’, Booksurge publishing 2008.

‘Nueva ofensiva contra Los Zetas; instalarán cuarteles en frontera norte’, Excélsior 10 October 2012. ‘Confirma Rubido muerte de ‘El Z-9’, Milenio 20 November 2018. S. Logan, ‘A Profile of Los Zetas: Mexico’s Second Most Powerful Drug Cartel’, CTC Sentinel 2012, volume 5 issue 2. P. Corcoran, ‘The Rise and Fall of Los Zetas’, Insight Crime 13 October 2017.

S. Logan, ‘A Profile of Los Zetas: Mexico’s Second Most Powerful Drug Cartel’, CTC Sentinel 2012, volume 5 issue 2. P. Corcoran, ‘The Rise and Fall of Los Zetas’, Insight Crime 13 October 2017.

ICTY, The Prosecutor v. Dusko Tadic, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, IT94-1-A, 2 October 1995, para. 70. ‘ICRC Opinion Paper: How is the Term “Armed Conflict” Defined in International Humanitarian Law?’, March 2008.

‘ICRC Opinion Paper: How is the Term “Armed Conflict” Defined in International Humanitarian Law?’, March 2008.

ICTY, The Prosecutor v. Dusko Tadic, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, IT94-1-A, 2 October 1995, para. 70.

S. Kazi, ’The cartels behind Mexicos Drug War’, CBS News 14 May 2012. S. Logan, ‘A Profile of Los Zetas: Mexico’s Second Most Powerful Drug Cartel’, CTC Sentinel 2012, volume 5 issue 2.

S. Kazi, ’The cartels behind Mexicos Drug War’, CBS News 14 May 2012. S. Logan, ‘A Profile of Los Zetas: Mexico’s Second Most Powerful Drug Cartel’, CTC Sentinel 2012, volume 5 issue 2.

C. Bergal, The Mexican Drug War: the case for a non- international armed conflict classification (Notes Fordham University), 2011. R. Beckhusen, ‘The Tools of Mexico’s Drug Cartels, From Landmines to Monster Trucks’, Wired 30 November 2012.

S. Kazi, ’The cartels behind Mexicos Drug War’, CBS News 14 May 2012. S. Logan, ‘A Profile of Los Zetas: Mexico’s Second Most Powerful Drug Cartel’, CTC Sentinel 2012, volume 5 issue 2.

S. Logan: ‘Los Zetas: Evolution of a criminal organization’, ISN 6 March 2009.

29

ARTIKEL

THIJS RUTENFRANS

Thijs stuurde zijn bachelorscriptie in voor Alibi. De (ingekorte) versie daarvan is dit artikel.

“OOK HET PROGRAMMA ‘ZONDAG MET LUBACH’ HAAKTE IN OP DE GEBEURTENIS EN MAAKTE EEN PARODIE OP NIJNTJE” 30

Juni 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

HOE VERHOUDT ARTIKEL 13 VAN DE VOORGENOMEN RICHTLIJN INZAKE AUTEURSRECHTEN IN EEN DIGITALE EENGEMAAKTE MARKT ZICH MET DE VRIJHEID OM MEMES EN PARODIEËN TE MAKEN, VERSPREIDEN EN ONTVANGEN? Op 21 september 2016 presenteerde de Europese Commissie het voorstel voor een Richtlijn inzake auteursrechten in de digitale eengemaakte markt (hierna: Digitale Auteursrechtrichtlijn).1 Artikel 13 veroorzaakte direct controverse; het artikel stelde dat aanbieders van diensten van de informatiemaatschappij technologieën voor herkenning van inhoud moesten gebruiken om te voorkomen dat gebruikers van deze diensten auteursrechtelijk beschermd materiaal uploaden. Omdat ten tijde van het schrijven van deze scriptie de tekst van artikel 13 van de Digitale Auteursrechtrichtlijn aan verandering onderhevig is, neem ik de versie waar het Europees Parlement op 12 september 2018 overeenstemming over heeft bereikt als uitgangspunt. In deze versie wordt niet meer gesproken over ‘technologieën voor herkenning van inhoud’.

Dit betekent echter niet dat deze technologieën niet gebruikt zullen worden.

De basis voor aansprakelijkheid van internettussenpersonen bij inbreuken op intellectuele eigendomsrechten is in Europa thans juridisch ingekaderd in de eCommerce richtlijn. Artikel 14 van deze richtlijn sluit hosting providers met user-generated content, zoals Facebook en Youtube, uit van aansprakelijkheid voor inbreukmakende inhoud op hun platforms indien zij hier geen daadwerkelijke kennis van hebben. Artikel 15 van dezelfde richtlijn verbiedt lidstaten internettussenpersonen een algemene toezichtverplichting op te leggen. Deze scriptie heeft enkel betrekking op deze hosting providers met user-generated content. Ik zal deze aanduiden als ‘internettussenpersonen’.

Welke gevolgen heeft artikel 13 van de Richtlijn inzake auteursrechten in een digitale eengemaakte markt voor de aansprakelijkheid van internettussenpersonen?

In de digitale auteursrechtrichtlijn wordt beredeneerd dat bepaalde diensten van de informatiemaatschappij (internettussenpersonen) ontworpen zijn om het publiek toegang te verlenen tot door gebruikers geüploade auteursrechtelijk beschermde inhoud.

Zij kunnen volgens de richtlijn door hun actieve optreden, dat onder andere bestaat uit het optimaliseren en promoten van inhoud op hun platforms, niet meer profiteren van de veilige haven die artikel 14 van de eCommerce richtlijn biedt. 23 In artikel 13 staat dat deze internettussenpersonen voortaan zelf

Juni 2019 | ALIBI Magazine

een handeling van ‘mededeling aan het publiek’ verrichten en daarom verantwoordelijk zullen zijn voor de inhoud op hun platforms; er dienen bijgevolg billijke en passende licentieovereenkomsten gesloten te worden met rechthebbenden.

Een ‘mededeling aan het publiek’ is een Europees geharmoniseerd begrip waarmee de immateriële openbaarmaking op afstand mee wordt aangeduid. 4 Het begrip staat gecodificeerd in artikel 3, lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn, waarin auteurs het uitsluitende recht toegekend wordt hun werken te openbaren.

31

ARTIKEL

Artikel 13 zorgt er dus voor dat auteursrechtelijk beschermde inhoud, geplaatst door gebruikers van de internettussenpersonen hun platforms, als openbaarmaking van de internettussenpersoon zélf wordt gezien. Zij zullen voortaan dus aansprakelijk zijn voor de door gebruikers geplaatste inhoud op hun platforms.

Toch een uploadfilter?

Alhoewel ‘effectieve technologieën voor herkenning van inhoud’ niet meer geëxpliciteerd in de tekst van het Europees Parlement staat, wordt het lastig om de 350 miljoen foto’s die per dag op Facebook geüpload worden handmatig te controleren op inbreukmakende inhoud. 5 Om de werking van de overeenkomsten die gesloten zijn door rechthebbenden en internettussenpersonen te verzekeren, moet laatstgenoemde namelijk ongetwijfeld bijhouden hoe vaak, waar en door wie auteursrechtelijk beschermd materiaal is gedeeld om zo tot een passende vergoeding voor de rechthebbenden te komen.

Bovendien gebruiken veel grote internettussenpersonen zoals Youtube, Vimeo en Soundcloud deze technologieën al; zij speuren inbreukmakend materiaal op en laten rechthebbenden meedelen in de advertentieopbrengst of halen het offline.6 Wanneer zij echter moeten vrezen voor claims, zo zal ik later betogen, zal dit gebruik een fundamenteel ander karakter krijgen.

Verbod op een algemene toezichtverplichting De gespannen verhouding tussen een filtersysteem en artikel 15 van de eCommerce richtlijn kwam aan bod in het arrest SABAM/Netlog.7 In deze zaak stelde een Belgische rechter in eerste aanleg de prejudiciële vraag of hij een hostingdienstverlener mag bevelen om een filtersysteem te installeren om inbreukmakende bestanden te blokkeren. SABAM en Netlog zijn de Belgische varianten van respectievelijk Stichting BREIN en Hyves. Het Hof van Justitie beantwoordde de vraag

32

ontkennend en stelde onder meer dat het filtersysteem in strijd zou zijn met het verbod op een algemene toezichtverplichting uit artikel 15 van de eCommerce richtlijn, onder meer omdat het filtersysteem de hostingdienstverlener zou verplichten ‘actief toezicht te houden op nagenoeg alle gegevens van alle gebruikers van zijn diensten’. 8 Ook zou het bevel afbreuk doen aan de vrijheid van informatie9, gezien ‘‘het filtersysteem mogelijkerwijs onvoldoende onderscheid maakt tussen legale en illegale inhoud, zodat er toepassing ervan zou kunnen leiden tot blokkering van legale communicatie’’.

Youtube’s Content-ID Niet alleen het feit dat de richtlijn stelt dat internettussenpersonen moeten zorgen voor effectieve klacht- en schadevergoedingsmechanismen impliceert dat er onterecht inhoud onterecht verwijderd gaat worden, ook de praktijk wijst dit uit. 10 Youtube lanceerde in 2007 ‘Content-ID’; een software voor automatische detectie van auteursrechtelijk beschermd materiaal.

Het werkt als volgt: als de software beschermd materiaal aantreft, staat de rechthebbende drie keuzes: hij kan de statistieken van de video volgen, de video laten blokkeren, of meedelen in de advertentieopbrengsten. 11 In 2018 had het bedrijf al meer dan 100 miljoen dollar in de software geïnvesteerd12. Jaren na de lancering merkt Youtube nog steeds video’s onterecht aan als inbreukmakend.

In 2013 bijvoorbeeld, haalde Youtube een livestream offline nadat het publiek in die livestream het lied ‘Happy Birthday’ begon te zingen. De platenmaatschappij Warner Bros claimt namelijk rechthebbende van dat lied te zijn. 13. Wat een nog minder rooskleurig toekomstbeeld van het internet met uploadfilter schetst, was toen de Amerikaanse animatieserie Family Guy in 2016 zonder toestemming een filmpje uit 2009 van een oud computerspel van Youtube plukte om te gebruiken voor hun nieuwe aflevering. ContentID verwijderde het originele filmpje uit

Juni 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

“TOCH DENK IK DAT DEZE TECHNOLOGIEËN VOOR HERKENNING VAN INHOUD WEL GEBRUIKT MÓETEN WORDEN OM RECHTHEBBENDEN EERLIJK MEE TE LATEN DELEN IN DE ADVERTENTIEINKOMSTEN”

2009, omdat de herkenningssoftware in de veronderstelling was dat het filmpje uit 2009 inbreuk maakte op de aflevering uit 2016. 14 Chilling effect Nu de kans toch bestaat dat een dergelijk filtersysteem ook het licht gaat zien op de rest van het internet van de Europese Unie, vreest men dat artikel 13 een chilling effect 15zal hebben op de vrijheid van meningsuiting; internettussenpersonen zullen de maaswijdte van hun filters liever iets te klein dan te groot maken uit vrees voor claims en procedures. 16 Deze hypothese wordt bevestigd in een uitgebreide analyse van het Directoraat Generaal Interne Markt, een grote zelfstandige eenheid binnen het ondersteunend apparaat van de Europese Commissie, over de secundaire aansprakelijkheid van internettussenpersonen17.

Hierin wordt betoogd dat een veilige haven met immuniteit voor internettussenpersonen in ruil voor een actieve houding hen zal aansporen tot excessieve censuur; ook legale inhoud zou door de verzochte actieve houding worden gefilterd. Daarbij wijst onderzoek uit dat technologieën voor herkenning van inhoud simpelweg nog niet geavanceerd genoeg zijn om te herkennen in welke context een bepaalde afbeelding of video gebruikt wordt. 18 Al zou het geavanceerd genoeg zijn, er zijn altijd twijfelgevallen.

Ook rechters komen bij vergelijkbare gevallen tot andere oordelen. Hierna zal de parodie-exceptie aan bod komen. Zal herkenningssoftware in staat zijn deze exceptie te respecteren?

Wat is de reikwijdte van artikel 11 van het Handvest voor de Grondrechten van de Europese Unie?

De parodie-exceptie Het auteursrecht is het uitsluitende recht van de maker zijn werk openbaar te maken en te verveelvoudigen. In Nederland wordt voor het auteursrecht als rechtsgrond zowel de aanmoediging van intellectuele prestaties als beginselen van rechtvaardigheid

Juni 2019 | ALIBI Magazine

aangevoerd.19

Het recht ontstaat automatisch door het maken van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst. 20 In de Auteursrechtrichtlijn is in de artikelen 2 en 3 respectievelijk het reproductie- en mededelingsrecht geregeld. Deze rechten zijn niet absoluut. Parodieën worden in artikel 5, lid 3 sub k van de Auteursrechtrichtlijn 2001/29/EG genoemd als mogelijke beperking van het recht op reproductie en mededeling.21 Mogelijk, want de beperkingen en restricties uit artikel 5 lid 3 hebben een facultatief karakter en mógen dus door lidstaten omgezet worden in nationale wetgeving. Ook memes vallen onder deze parodieexceptie, stelt de Europese Commissie op twitter.22 De Memorie van Toelichting van de Nederlandse omzetting leert dat deze is opgenomen in het kader van de vrijheid van meningsuiting. 2324 ’In het kader van de ontwikkeling van cultuur en bovenal van de vrijheid van meningsuiting, past niet een beroep op auteursrecht om een humoristisch bedoelde uiting die een karikatuur, parodie of pastiche toch doorgaans bedoeld te zijn, te dwarsbomen’.

Hoewel de parodie-exceptie in de richtlijn dus een facultatief karakter heeft, illustreert het hierna te bespreken arrest Deckmyn/Vandersteen dat lidstaten die dit niet doen het recht op expressievrijheid van de parodist miskennen. 25 Gewicht memes en parodieën voor de vrijheid van meningsuiting De missers van Youtube’s ContentID doen de vraag rijzen hoe internettussenpersonen die minder vermogend zijn dan Youtube ervoor gaan zorgen dat memes en parodieën niet geweerd gaan worden van hun platforms. Artikel 11 van het Handvest stelt namelijk dat eenieder recht heeft op de vrijheid van meningsuiting, en dat dit recht ook de vrijheid omvat een mening te hebben en de vrijheid om kennis te nemen van informatie of ideeën.

Het internet is volgens het Hof van

33

ARTIKEL

Justitie van bijzonder belang voor deze vrijheden.26 Dat is logisch; het internet is immers een plek waarop iedereen met een computer en toegang tot het internet zijn mening kan ventileren. De Europese Commissie stelde in een speech over het vrije internet in Washington zelfs dat de Arabische Lente de wereld heeft laten zien hoe informatieen communicatietechnologie mensenrechtenactivisten ondersteunt en meer algemeen een aanjager van democratiseringsprocessen kan zijn.27 Tijdens de Arabische lente werd inderdaad veelvuldig gebruik gemaakt van sociale media. Subversieve humor, vaak in de vorm van (politieke) parodieën en memes, vormden hierbij de boventoon.28 Het arrest Deckmyn v. Vandersteen laat zien dat de parodie als vorm van expressievrijheid het auteursrecht kan beperken. Het Hof van Justitie beantwoordde hier prejudiciële vragen die het Hof van Beroep te Brussel had naar aanleiding van een parodie gemaakt door de Belgische politieke partij Vlaams Belang. Het geschil ging over een bewerkte cover van een Suske en Wiske stripboek. Een vliegende en met munten strooiende Lambik, een hoofdpersonage uit de stripboekenserie Suske en Wiske, was vervangen door de socialistische Belgische burgemeester Daniël Termont. Onder Daniël Termont waren gekleurde en gesluierde mensen te zien die hun hand ophielden. Het Hof van Justitie stelde dat er een rechtvaardig evenwicht in acht moet worden genomen tussen enerzijds de belangen en rechten van (auteurs) rechthebbenden en, anderzijds, de vrije meningsuiting van de gebruiker van een beschermd werk die zich beroept op de parodie-exceptie.

Tevens concludeerde het Hof van Justitie dat het begrip ‘parodie’ een autonoom Unierechtelijk begrip is, wat inhoudt dat het begrip overal in de Europese Unie op dezelfde wijze moet worden uitgelegd. Ook gaf het Hof een duidelijke afbakening van het begrip parodie; daarvan is sprake wanneer ‘enerzijds, een bestaand werk wordt nagebootst, doch met duidelijke verschillen met

34

het bestaande werk en, anderzijds, aan humor wordt gedaan of de spot wordt gedreven’.

Naast het feit dat de Hof hier nadrukkelijk erkent dat de parodie als vorm van expressievrijheid het auteursrecht kan beperken, is dit arrest ook van belang omdat deze ruime afbakening van het begrip ‘parodie’ samen met de opvatting van de Europese Commissie dat memes ook onder de parodieexceptie vallen, samen een sterke aanwijzing vormen dat memes gezien kunnen worden als een modernere vorm van parodieën en daarom ook als zodanig behandeld dienen te worden in het kader van expressievrijheid.

Want hoewel memes en parodieën vaak zonder bijbedoelingen grappig bedoeld zijn, hebben ze wel degelijk invloed in het publieke debat en verdienen daarom hoge bescherming in het kader van de vrijheid van meningsuiting.

Ter illustratie: toen de kersverse fractievoorzitter Rob Jetten ervan werd beticht op elke vraag hetzelfde, ingestudeerde antwoord te geven en daarom de bijnaam ‘Robot Jetten’ kreeg, verscheen er al snel een bijzonder geestige parodie op de website dumpert. nl.29 Er was een fragment van de science fiction film ‘Forbidden Planet’ te zien waarin Rob Jetten zijn stem onder die van een robot was gezet. Ook het programma ‘Zondag met Lubach’ haakte in op de gebeurtenis en maakte een parodie op Nijntje.30 Onder beide video’s wisselen mensen van gedachte over Rob Jetten en zijn partij.

In een onderzoek over hoe memes de Amerikaanse presidentsverkiezingen hebben beïnvloed concludeert de auteur dat memes men de kans geven snel te reageren op politieke gebeurtenissen.31 Ze voorzien men van een alternatief, parallel discours ten opzichte van de perspectieven van de traditionele media.

Juist evenwicht Om te vraag te beantwoorden of artikel 13 van de voorgenomen richtlijn strijdig is met artikel 11 van het Handvest, moet worden nagegaan of artikel 13 een ‘juist evenwicht’ tussen enerzijds de rechten van rechthebbenden en anderzijds

de bescherming van de vrijheid van meningsuiting. Dit juiste evenwicht wordt telkens genoemd door het Hof van Justitie waarin het auteursrecht botst met andere fundamentele rechten. 32 Conclusie In deze scriptie heb ik uiteengezet dat artikel 13 van de Digitale Auteursrechtrichtlijn een vergaande inmenging in de vrijheid van informatie met zich mee zal brengen.

Alhoewel de zinsnede ‘technologieën voor herkenning van inhoud’ uit de richtlijn is gehaald, lijkt dit op window dressing: het weghalen van deze ‘enge zin’ maakt in de praktijk niet veel uit. Internettussenpersonen zullen namelijk toch, om de werking van licentieovereenkomsten met rechthebbenden te verzekeren, dan wel om claims van rechthebbenden waarmee ze géén licentieovereenkomsten mee hebben gesloten te voorkomen, herkenningssoftware móeten gebruiken om de miljoenen posts af te struinen naar inbreukmakende inhoud. Zoals genoemd, gebruiken veel grote internettussenpersonen al dergelijke software. Het artikel stelt ze dus in ieder geval voor de keuze: maken we de maaswijdtes van de filters wat nauwer om de licentieovereenkomsten met rechthebbenden te verzekeren of tuigen we een groot team op die handmatig kunnen beoordelen welke content (in welk land) als parodie of meme beschouwd kan worden?

Het oordeel van het Hof in Sabam/ Netlog liet er geen twijfel over bestaan dat het in strijd is met de vrijheid van informatie als een filtersysteem onvoldoende onderscheid maakt tussen illegale en illegale inhoud. De missers van Youtube’s Content-ID bewijzen dat zelfs diepe zakken geen onfeilbare software maken. Al zou de software in een later stadium zeer geavanceerd worden, is het dan een goed plan om internettussenpersonen te laten uitmaken wat wél en wat niet als parodie of meme kwalificeert? Ondanks de duidelijke afbakening van het Hof van Justitie hebben de lidstaten altijd nog een zekere appreciatiemarge, al helemaal bij iets dat zo cultureel bepaald is als humor.

Laten we straks de humorverschillen

Juni 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

“DAT LIJKT MIJ EEN RECHTVAARDIG EVENWICHT TUSSEN DE BELANGEN VAN RECHTHEBBENDEN EN DE VRIJE MENINGSUITING VAN GEBRUIKERS” tussen de lidstaten nivelleren door algoritmes van techgiganten?

De analyse van het Directoraat Generaal Interne Markt over het chilling effect dat zal leiden tot excessieve censuur moet niet onderschat worden. Ik voorspel zelfs een dubbel chilling effect: nadat de meme of parodie van een meme maker of parodist voor de zoveelste keer is aangemerkt als inbreukmakend, zullen zij op den duur afzien van het gebruik van andermans materiaal. Klacht- en schadevergoedingsmechanismen zullen geen soelaas bieden. Naar hun aard zijn de meme en parodie vaak gekoppeld aan actuele gebeurtenissen; het kwaad is al geschied als een maand na plaatsing besloten wordt dat het ‘toch een meme of parodie’ betrof. De meme of parodie heeft dan namelijk zijn relevantie al verloren.

Parodieën worden blijkens de ratio van de parodie-exceptie en het arrest Deckmyn/Vandersteen beschermd door de vrijheid van meningsuiting. Memes komen, als we het account van de Europese Commissie op Twitter mogen geloven, een even hoge bescherming toe. Daarnaast vind ik de verwijzing naar de Arabische lente, ook wel de ‘Facebook Revolutie’, in de speech van de Europese Commissie in Washington een sterke aanwijzing dat memes en parodieën van erg groot gewicht zijn voor de vrijheid van meningsuiting in het Handvest.

Toch denk ik dat deze technologieën voor herkenning van inhoud wel gebruikt móeten worden om rechthebbenden eerlijk mee te laten delen in de advertentie-inkomsten.

Zoals ik in deze scriptie heb aangehaald geeft Youtube de rechthebbende de optie om hun materiaal te blokkeren óf mee te delen in de advertentieopbrengst. Hier zit een fundamenteel verschil: wanneer herkenningssoftware een parodie aanmerkt als eigendom van de originele maker en deze laatste meedeelt in de

Juni 2019 | ALIBI Magazine

advertentie-inkomsten, kan de parodist of maker van memes, mocht hij het willen, dit aanvechten middels de klachten schadevergoedingsmechanismen.

Het is geen ramp als dit een maand duurt. Als zijn parodie echter voor een maand ontoegankelijk wordt gemaakt tot duidelijk wordt dat het een toegestane parodie is, krijgt de vrijheid van meningsuiting echter wel een klap te verduren.

Het lijkt mij dus een goed plan om herkenningssoftware slechts te gebruiken om rechthebbenden mee te laten delen in de advertentie-opbrengst.

Wanneer de rechthebbende zijn content verwijderd wil hebben, zal hier een mens aan te pas moeten komen. Dat lijkt mij een rechtvaardig evenwicht tussen de belangen van rechthebbenden en de vrije meningsuiting van gebruikers. •

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

19.

20.

1.

2.

3.

4.

5.

6.

Voorstel voor een richtlijn 2016/0280/ EG van het Europees Parlement en de Raad inzake auteursrechten in de digitale eengemaakte markt [2016] 593 (hierna: voorstel voor een digitale auteursrechtrichtlijn).

Overweging 37bis van Amendementen van het Europees Parlement, aangenomen op 12 september 2018 op het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake auteursrechten in de digitale eengemaakte markt (COM(2016)0593 – C8-0383/2016 – 2016/0280(COD). vinden op: http://www.europarl.europa.eu/sides/ getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P8TA-2018-0337+0+DOC+XML+V0//NL. Artikel 14 van de eCommerce richtlijn sluit internettussenpersonen zoals Facebook, zolang zij hier geen kennis van hebben, uit van aansprakelijkheid voor niet toegestane inhoud op hun platforms.

Ch. Gielen (red.), Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, p. 520, Wolters Kluwer: 2017, HvJ EU 7 december 2017, C-306/05, ECLI:EU:C:2006:764 (SGAE/Rafael Hoteles SA).

A Focus on Efficiency. A whitepaper from Facebook, Ericsson and Qualcomm, (Facebook: 2013), p. 6.

Werkdocumenten van de diensten van de Commissie: effectbeoordeling van de modernisatie van EU auteursrecht regels bij het voorstel voor een richtlijn inzake auteursrechten in de digitale eengemaakte markt. {COM(2016) 593}, p. 166-167. Te vinden op: https:// ec.europa.eu/digital-single-market/ en/news/impact-assessmentmodernisation-eu-copyright-rules.

Zie ook het klantenbestand van Audible Magic, een bedrijf dat automatische herkenningssoftware verkoopt: https://

21.

22.

23.

24.

25.

26.

27.

28.

29.

30.

www.audiblemagic.com/customers/ HvJ EU 16 februari 2012, C-360/10, ECLI:EU:C:2012:85 (SABAM/Netlog).

Sabam/Netlog, r.o. 38.

Idem, r.o. 60.

Artikel 13 lid 2 ter stelt dat lidstaten ervoor dienen te zorgen dat internettussenpersonen doeltreffende en snelle klachten schadevergoedingsmechanismen moeten instellen.11 How Google Fights Piracy 2018, p. 6 T. Chrushing: ‘Youtube Kills Livestream Of Convention When Audience Starts Singing ‘Happy Birthday’’, Techdirt.com: oktober 2013.

Andy: ‘Fox ‘Stole’ a Game Clip, Used it in Family Guy & DMCA’d the Original’, torrentfreak.com: mei 2016.

Er is sprake van een chilling effect wanneer iemand afziet van het gebruik van zijn rechten, uit angst voor een sanctie of procedure.

Deconstructing the Article 13 of the Copyright proposal of the European Commission, European Digital Rights: 2017.

Directorate-General for internal policies: ‘Providers liability: from the eCommerce directive to the future. In-Depth analysis for the IMCO Committee’, 2017, p. 6.

E. Engstrom & N. Feamster: ‘The limits of Filtering: A look at the Functionality & Shortcomings of Content Detection Tools’, Engine: march 2017, p. 17.

Ch. Gielen (red.), Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, p. 465, Wolters Kluwer: 2017 Artikel 5, lid 3 sub K Richtlijn 2001/29/ EC van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PbEU 2001, L 167/10).

European Commission (@EU_Commission): ‘Hi Paul, memes have been protected by a parody exception in the 17 years old original copyright directive.’ Te vinden op: https://twitter.com/EU_Commission/ status/1011254836212518914.

Kamerstukken II 2001-02, 28482, 3, p. 82.

Artikel 18b Auteurswet. De Hoge Raad onderschrijft de parodie-exceptie al sinds 1984. Zie HR 13 april 1984, nr. 524. Zie ook: D. Voorhoof in W. Grosheide ‘Parodie: Parodie en kunstcitaat’, Boom Juridische Uitgevers, hoofdstuk 6, p. 126.

D Voorhoof: Hof van Justitie rekt parodiebegrip op, maar hete aardappel komt terug op het bord van de nationale rechter, Mediaforum 2014/11-12, 296-299.

HvJ EU 8 september 2016, C-160/15, ECLI:EU:C:2016:644 (Geenstijl/Sanoma), r.o. 45.

European Commission, Digital Single Market, ‘Internet freedom speech’ Video message delivered at Tech @State High Level conference, Washington, USA, te vinden op https://ec.europa.eu/digital-single-market/ en/news/internet-freedom.

M. Mifdal: ‘Digital politics on Facebook during the Arab Spring in Morocco: adaptive strategies of satire relative to its political and cultural context’, European Journal of Humour Research 4 (3) 43-60, p. 1, p. 11, p.

49, p. 58.

Dumpert.nl: ‘D66 start nieuwe campagne‘.

Te vinden op: https://www.dumpert.nl/ mediabase/7543029/2ad9124c/d66_start_ nieuwe_campagne.html.

Rob Jetten – Zondag met Lubach (S09E05), vpro zondag met lubach 14 oktober 2018.

Benita Heiskanen, Meme-ing Electoral Participation, European journal of American studies [Online], 12-2 | 2017, document 8, te vinden op: http://journals.openedition.org/ ejas/12158.

(Sabam/Netlog)

35