Facebook: een dominante positie met ingrijpende surveillance

ARTIKEL | EUROPEES RECHT/MEDEDINGINGSRECHT

FACEBOOK: EEN DOMINANTE POSITIE MET INGRIJPENDE SURVEILLANCE FACEBOOK VERWERKT ENORM VEEL VAN ONZE INFORMATIE EN DAT WEET TEGENWOORDIG BIJNA IEDEREEN. WE MAKEN ONS DAN OOK STEEDS MEER ZORGEN OVER WAT ER PRECIES GEDAAN WORDT MET ONZE GEGEVENS. DOOR JENNA MEINDERTSMA

32

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 2 2021

ARTIKEL | EUROPEES RECHT/MEDEDINGINGSRECHT

Let wel, er zijn miljoenen websites en applicaties verbonden met Facebook door plug-in connecties waarmee gegevens gedeeld worden over de gebruikers van dit social media platform. Nog nooit eerder hebben we te maken gehad met de regulering van één van de meest succesvolle ondernemingen ter wereld (met ongeveer een half-biljoen dollar waarde in marktaandeel) dat zijn communicatie diensten gratis verleent aan zo’n twee miljard gebruikers.

If you are not paying for it, you’re not the customer; you’re the product being sold ten zaken met betrekking tot het marktmisbruikverbod gedragingen met het oog op de uitsluiting van concurrerende ondernemingen op de relevante markt. In deze zaak ziet het marktmisbruik in plaats daarvan op

FACEBOOK ONDER VUUR De Duitse mededingingsautoriteit (het Bundeskartellamt) is het daar niet mee eens. In maart 2016 begon het een mededingingsonderzoek op verdenking van een schending van gegevensbeschermingsrechten door acebook s algemene gebruikersvoorwaarden.1 Als gevolg van

de uitbuiting van de consumenten of gebruikers door een bedrijf met een dominante positie op de markt.

De redenering van het besluit door de Bundeskartellamt in deze zaak kwam neer op het volgende: door het opleggen van oneerlijke contractvoorwaarden aan gebruikers maakte Facebook misbruik van zijn economische machtspositie in de relevante markt voor sociale netwerken. Facebook stelde namelijk het gebruik van haar sociale netwerk afhankelijk van het verzamelen en combineren van allerlei soorten data. Het meest bedrukkende feit was dat deze data ook gegenereerd mocht worden door applicaties en websites van derden die gerelateerd waren aan het Facebook-account van de gebruiker. Gebruikers moeten hiervoor toestemming geven, anders krijgen zij überhaupt geen toegang tot Facebook. Het Bundeskartellamt is daarom van mening dat niet kan worden aangenomen dat gebruikers instemmen met dusdanig ingrijpende dataverzameling. Consumenten zouden meer controle moeten krijgen over de manier waarop gegevens worden verzameld en Facebook zou zijn gebruikers moeten voorzien van

dit onderzoek kwam de mededingingsautoriteit tot de conclusie dat Facebook door deze schending het marktmisbruikverbod uit artikel 19(1) van de Duitse Mededingingswet2 had overtreden. Normaliter omvat-

opties om deze gegevensverzameling effectief te beperken 3 Bovendien legt de uitspraak van het Bundeskartellamt Facebook een verbod op tot het combineren van gebruikersdata uit verschillende bronnen.

“If you are not paying for it, you’re not the customer; you’re the product being sold.” Waar deze uitspraak op neerkomt is dat wanneer er geen geld betaald hoeft te worden voor het product, je er zeker van kan zijn dat jij het product als het ware zelf genereert. In het geval van Facebook is het product dat zij verhandelen, de data die geproduceerd wordt door de gebruikers.

Deze gegevens omvatten niet alleen alles wat je bewust op Facebook post, maar ook alle berichten waar je op reageert, waar je op klikt of zelfs hoe lang je ergens naar kijkt. Als gevolg kan acebook een super profile samen stellen van al jouw informatie.

Zodra je de gebruiksvoorwaarden van Facebook hebt geaccepteerd, betekent dit dat je akkoord bent gegaan met deze ingrijpende surveillance. Maar had je nou echt een keuze?

EDITIE 2 2021 | ALIBI MAGAZINE

BIO Jenna Meindertsma Masterstudent International and European Law aan de Universiteit van Amsterdam

33

ARTIKEL | EUROPEES RECHT/MEDEDINGINGSRECHT

Wat betekent de beslissing van het Bundeskartellamt voor de reikwijdte van het mededingingsrecht?

NIEUWE INZICHTEN De Duitse Facebook-zaak is baanbrekend, omdat deze als eerste de beginselen en normen uit het gegevensbeschermingsrecht inzet om te bepalen of er misbruik van een economische machtspositie wordt gemaakt. Als de verwerking en verzameling van gebruikersdata verder strekt dan is toegestaan op grond van de gegevensbe-

34

schermingswetgeving, kan een bedrijf namelijk meer inzicht proberen te krijgen in het gedrag en voorkeur van de consument. Hierdoor heeft het een voordeel op concurrerende ondernemingen, maar dit gaat wel ten koste van de uitgebuite gebruikers. In het geval van Facebook kan het door middel van zijn grootschalige surveillance, voorspellingen doen naar de

interesses van gebruikers en specifieke advertenties uitkiezen die voor hen aantrekkelijk zullen zijn.

POTENTIËLE BEZWAREN De uitspraak van het Bundeskartellamt richt zich op de essentie van Facebook’s verdienmodel. Het is dan ook niet vreemd dat Facebook bezwaar maakte tegen de beslissing van de Bundeskartellamt. Een van de argumenten van Facebook stelde dat het onderzoek buiten de rechtsbevoegdheden ging van de mededingingsautoriteit. De Bundeskartellamt zou de effectiviteit van de privac et handhaving in het geding brengen door een hogere standaard van bescherming te eisen voor gebruikers van dominante platformen op de markt.

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 2 2021

ARTIKEL | EUROPEES RECHT/MEDEDINGINGSRECHT

Facebook heeft in zijn argumentatie geen ongelijk. Er blijven toch een paar bezwaren tegen de combinatie van gegevensbeschermingsrecht en mededingingsrecht.4 Het is ten eerste niet helemaal duidelijk hoe het gegevensbeschermingsrecht nu echt van toepassing was in de Facebook-zaak.

Bestaat er daadwerkelijk een schending van het gegevensbeschermingsrecht door Facebook? Het antwoord op de vraag of de Bundeskartellamt wel competent is geweest om deze schending uit te spreken is daarom des te belangrijker. Wat betekent de beslissing van het Bundeskartellamt nu voor de reikwijdte van het mededingingsrecht? Hieruit zou mogelijk kunnen worden opgemaakt dat alleen een schending van een bepaalde regel door een onderneming met een dominante positie op de markt nodig is om marktmisbruik vast te kunnen stellen.5 KEUZEVRIJHEID VAN DE CONSUMENT Het Duitse Federale Hof van Justitie werd geconfronteerd met de bezwaren van Facebook in een kort geding.

Het Federale Hof concludeerde dat het marktmisbruik in deze zaak echter gezien moest worden als de limitatie van de keuze van de consument.6 Keuzevrijheid van de consument wordt geacht een cruciale factor te zijn in een effectief concurrerende markt e beperking hiervan wordt dan ook als zeer ernstig beschouwd en bovendien als marktmachtsmisbruik van een dominante positie bestempeld, als de gegevensbeschermingswet wordt overtreden. Een overtreding kan zich bijvoorbeeld strekken tot de beginselen van gegevensminimalisering of doelbinding. Dit doet zich voor wanneer een bedrijf geen legitieme reden kan geven voor het verwerken of bewaren van gegevens op een bepaalde manier of voor een langere periode dan nodig is voor zijn doeleinden.

Uit de Facebook-zaak strekt dan dat het vaststellen van een vergelijkbare

EDITIE 2 2021 | ALIBI MAGAZINE

inbreuk op de gegevensbeschermingswetgeving, een aanwijzing kan vormen voor het bestaan van uitbuitingsmisbruik door een dominante onderneming.

MEER MOGELIJKHEDEN Of de rechtszaak een precedent zal zetten voor mededingingshandhaving in de rest van Europa valt nog te bezien.7 De afgelopen jaren heeft de EU voor het probleem gestaan dat de zorgvuldig maar langzame handhaving van het mededingingsrecht niet op kan tegen de dynamische ontwikkelingen op de digitale markt.8 Als gevolg heeft de Commissie een wetsvoorstel voor de Digital Market Act (DMA) gemaakt dat een harmonisering van nationale wetgeving en een mogelijk snellere en effectievere regulering van de zogenaamde ‘gatekeepers’ op de digitale markt garandeert. Het kan alleen zeker nog een jaar duren voor dit daadwerkelijk in werking treedt.

Duitsland aan de andere kant bewijst zich als een van de pioniers op het gebied van regulering van digitale platformen met een sterke machtspositie. Onlangs heeft de Duitse regering artikel 19a GWB geïntroduceerd dat specifiek ziet op het anticiperen en beperken van mogelijk marktmisbruik van machtsposities op de digitale markt.9 Hieruit blijkt een proactieve houding op de regulering van concurrentiebeperkende effecten en consumentenuitbuiting door marktmisbruik. Dominante platformen zoals Facebook krijgen als gevolg te maken met meer vervolgonderzoeken en procedures door het Bundeskartellamt. Ongetwijfeld houdt ook de EU in de gaten hoe deze zaken zich zullen ontwikkelen.10 Met het oog op mogelijke aanpassingen van de nieuwe DMA is het dan ook bijzonder interessant om dit proces in Duitsland te blijven volgen.

1

2

3

4

5

6

7

8

9 10

B6-22/16 Facebook onderzoek door de Bundeskartellamt, Uitbuiting van consumenten volgens Art. 19(1) GWB door incorrecte data verwerking (15 Februari 2019).

Sectie 19(1) Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB).

Inge Graef, “Naar een meer samenhangend mededingings- en gegevensbeschermingstoezicht in datagedreven markten” Tijdschrift voor Toezicht, Vol. 2-3 (2018).

Zie de beslissing van het Oberlandesgericht Düsseldorf in interim procedures, 26 augustus 2019, Case VI-Kart 1/19 (V).

Rupprecht Podszun, “FACEBOOK @ BGH”, D-Kart blogpost: 23/06/2020, https://www.d-kart.de/ en/blog/2020/06/23/facebook-bgh/ Press Release No 080/2020 gepubliceerd door de Bundesgerichtshof (Federale Hooggerechtshof) 23/06/2020 afwegend door de Bundeskartellamt: https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/ DE/2020/2020080.html.

In AstraZeneca (HvJ EU 6 december 2012, zaak C-457/10 P, AstraZeneca, ECLI:EU:C:2012:770) en Allianz Hungaria (HvJ EU 26 april 2013, zaak C-32/11, Allianz Hungaria, ECLI:EU:C:2013:160) heeft het Europese HvJ al eerder erkend dat de schending van een ander rechtsgebied een factor kan zijn in de beoordeling of er ook sprake is van een inbreuk op het mededingingsrecht.

European Commission, Stategy Priorities 2019urope fit for the igital ge new online rules for platforms’ https://ec.europa.eu/info/ strateg prioritieseurope-fit-digital-age/digital-services-act-ensuring-safe-and-accountable-online-environment/europe-fit-digital-age-new-online-rules-platforms en Art. 19 GWB is vanaf 19 Januari 2021 ingetreden.

Dr. Thomas Weck, “ The New Abuse Rules in the German Competition Act – What’s in it for the EU?” Competition Policy International 2020, April 14.

35