ALIBI jan. 2019

ALIBI HOMOFOBIE & STRAFRECHT: SCHELDEN MET ‘HOMO’ ACCEPTABEL ALS DAGELIJKS TAALGEBRUIK? MIGRANTEN GERAKEN TUSSEN WAL EN SCHIP: RELATIE NGO EN SRR UITGELEGD DE URGENDA-ZAAK: LEVENSREDDENDE RECHTVAARDIGHEID OF EEN SCHANDE VOOR DE RECHTSSTAAT? WET AFWIKKELING MASSASCHADE IN EEN COLLECTIEVE ACTIE; EEN STOK ACHTER DE DEUR OF EEN STOK OM MEE TE SLAAN?

IN GESPREK MET SIDNEY SMEETS “IN EEN DEMOCRATISCHE RECHTSSTAAT HEERST GEEN DICTATUUR VAN DE MEERDERHEID”

VOORWOORD | COLOFON

Colofon ALIBI is het onafhankelijke, juridische tijdschrift van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amsterdam en wordt uitgebracht door en voor studenten. Vier keer per jaar doet onze vaste redactie haar best om studenten te voorzien van interessante artikelen betreffende diverse rechtsgebieden.

Voorwoord, Als bestuur van ALIBI zijn wij bezig met de toekomst van het magazine. Uw mening is daarbij belangrijk. Om de mening van onze lezers in kaart te brengen, vindt u op pagina 4 & 5 een ‘link’ naar een enquête. Als u uw camera op de QR-code richt, komt u bij de enquête terecht. Invullen duurt slecht enkele minuten en onder de inzenders verloten wij een Bol.com cadeaukaart t.w.v. 50 euro.

Dan nu naar de eerste ALIBI van 2019. In deze editie staat de problematiek omtrent homofobie als strafverzwarende omstandigheid centraal. In de praktijk wordt deze strafverzwarende omstandigheid – zelfs in ogenschijnlijk overduidelijke gevallen – zelden aangenomen. Over deze problematiek spraken wij uitgebreid met mr.

Sidney Smeets die regelmatig homoseksuele slachtoffers van geweldsdelicten bijstaat. Deze editie besteedt verder aandacht aan de veelheid van verschillende regelgeving die van toepassing is op reddingswerkzaamheden ten behoeve van migranten in de Middellandse Zee. Ook komen het hoger beroep in de Urgenda-zaak en het Wetsvoorstel afwikkeling massaschade in collectieve actie aan bod. Tot slot wordt uitgebreid stilgestaan bij de eventuele strijdigheid van de dividendbelasting met het Europese recht.

Namens de gehele redactie, Sebastian Renshof Hoofdredacteur

Wil je schrijven voor ALIBI? Mail dan naar voorzitter@ alibionline.nl Redactie ALIBI Nieuwe Achtergracht 166, Kamer A0.55c 1018 WV Amsterdam www.alibionline.nl redactie@alibionline.nl Voorzitter Laura Maaskant Hoofdredactie Sebastian Renshof Penningmeester Jordy Esschendal Acquisitie Luuk Molendijk Redactie Laura Maaskant Sebastian Renshof Jordy Esschendal Luuk Molendijk Heleen de Rijk Maurits van de Sande Anne Weersink Jasper van Berckel Smit Hilde Vissers Lisa Langendijk Guilliano Payne Merel Huizer Vormgeving & illustraties Maud Verheij Drukwerk Printhuus Foto’s Alle profielfoto’s van de redactie zijn gemaakt door Becanti Wijnbergh

2

januari 2019| ALIBI Magazine

INHOUD

6

24

38

10

28

42

IN GESPREK MET SIDNEY SMEETS

HOMOFOBIE & STRAFRECHT: SCHELDEN MET ‘HOMO’ ACCEPTABEL ALS DAGELIJKS TAALGEBRUIK?

14

‘BELEDIGENDE POLITICI KOMEN DAAR NIET ALTIJD MEE WEG!’

19

HET ONTRUIMINGSKORTGEDING: WANNEER WORDT HET TOEGEWEZEN?

MIGRANTEN GERAKEN TUSSEN WAL EN SCHIP: RELATIE NGO EN SRR UITGELEGD

DE URGENDA-ZAAK: LEVENSREDDENDE RECHTVAARDIGHEID OF EEN SCHANDE VOOR DE RECHTSSTAAT?

33

WET AFWIKKELING MASSASCHADE IN EEN COLLECTIEVE ACTIE; EEN STOK ACHTER DE DEUR OF EEN STOK OM MEE TE SLAAN?

IS DE NEDERLANDSE DIVIDENDBELASTING STRIJDIG MET HET EUROPESE RECHT?

GAAT DE KINDERADVOCAAT HET HOORRECHT VOOR MINDERJARIGEN VERANDEREN?

45

TUSSEN WAARSCHUWING EN ONTSLAG

3

ARTIKEL

ENQUÊTE HELP ONS NOG BETER TE WORDEN!

E VAN J D N I V T WA LEN? DE ARTIKE

HEB ART BEN DE JUIS IKELEN D TE L ENG E TE?

HOE K EN JE ALIBI?

CAMERA E J T H C I R CODE R Q E D P O E DOEN OM MEE T & WIN!

4

WAT VIND JE VAN DE PEN? R E W R E D ON

januari 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

VUL IN VÓÓR 1 MAART 2019

Photo by Charisse Kenion

QUÊTE N E E D L U V IN EN WIN OM EEN BOL.C T AAR CADEAUK 0,T.W.V. € 5

januari 2019 | ALIBI Magazine

5

INTERVIEW

IN GESPREK MET SIDNEY SMEETS MEREL HUIZER & JORDY ESSCHENDAL Sidney Smeets is strafrechtadvocaat bij Spong Advocaten en staat ook regelmatig homoseksuele slachtoffers van geweldsdelicten bij. Hij was onder andere als advocaat betrokken bij de mishandeling van een koppel in Arnhem, naar aanleiding waarvan bekende Nederlanders en politici hand in hand liepen in solidariteit voor de slachtoffers.2 Onlangs stond hij ook een van de slachtoffers bij in de zogenaamde ‘Grindr-zaak’. Een groep van maar liefst dertien verdachten lokten via een account op Grindr homoseksuele mannen in een hinderlaag, om ze daar te mishandelen.

Hoewel hierbij werd gescholden met onder andere ‘kankerhomo, flikker en gay’, oordeelde de rechter dat er geen sprake was van homofobie, omdat deze scheldwoorden onderdeel uitmaken van het dagelijks taalgebruik van de verdachten.3 Om te weten wanneer er dan wél sprake is van homofobie in dergelijke zaken, ging ALIBI op bezoek bij de heer Smeets.

6

januari 2019 | ALIBI Magazine

INTERVIEW

In het strafrecht wordt terughoudend omgegaan met het aannemen van homofobie, waar denkt u dat dit aan ligt?

Dat ligt aan een aantal dingen. Sommige officieren van justitie zijn terughoudend om feiten die met homofobie te maken hebben in de tenlastelegging op te nemen. De ervaring leert dat dit bewijstechnisch ook best wel moeilijk is.

Sommige officieren denken daardoor dat die omstandigheden niet meegenomen kunnen worden in een zaak, maar dat is niet zo. Bij een vrouw van 95 mag je ook meenemen dat ze 95 is. Hetzelfde geldt bij homofobie, dergelijke omstandigheden mag je gewoon meenemen. Bij de bewezenverklaring moet je rekening houden met de feiten die ten laste zijn gelegd. Bij de strafmotivering hoeft dat niet, dan mag je alle omstandigheden van het geval meewegen. Sommige officieren begrijpen dit niet, die denken dat de aanleiding voor het geweld homofobie moet zijn geweest, maar dat is niet zo. Bij een Joodse man die een keppeltje draagt en wordt mishandeld, mag de rechter zijn religie ook gewoon meewegen in het oordeel.

En hoe gaan rechters hier mee om?

Rechters vinden dat homofobie moeilijk te bewijzen is. Ze grijpen al snel terug op het bewijsstelsel. Ze hebben het idee dat je niet aan iemand kan zien of hij of zij LHBT’er is. Dan wordt het ook moeilijk om te bepalen dat een strafbaar feit een discriminatoir karakter heeft. Er zijn echter ook veel LHBT’er die duidelijk laten zien dat ze tot die gemeenschap behoren. Sommige van mijn cliënten zijn transgender. Ik heb slachtoffers bijgestaan die op de dam in Amsterdam zijn mishandeld. Onder deze groep bevond zich een jongen die in drag was gekleed. In dat geval kan je als verdachte, en als rechter die terugkijkt op de feiten, wel degelijk zien dat het slachtoffer LHBT’er is.

januari 2019 | ALIBI Magazine

Wat vrijwel alle zaken waarin homofobie meespeelt gemeen hebben, is dat verdachten ontkennen dat ze iets tegen homo’s hebben. Hoe kijkt u hier tegenaan?

Het gaat om de aanname die de verdachte doet. Als blijkt dat hij het slachtoffer als LHBT’er heeft gezien, moet dat worden meegewogen. Bijna elke verdachte zegt inderdaad dat ze niet homofoob zijn. Ze hebben allemaal een broertje, zusje of ander familielid die ook tot de LHBT-gemeenschap behoort. Ze komen allemaal met het argument dat ze homo als stopwoordje gebruiken. In het kader van belediging is het gebruik van de woorden ‘kankerhomo’ en ‘flikker’ per definitie homofoob. Je valt iemand namelijk aan op het feit dat diegene homo is. Het is ook wel erg toevallig dat de slachtoffers ook altijd homo blijken te zijn. Dergelijk taalgebruik is gewoon homofoob.

“IN EEN DEMOCRATISCHE RECHTSSTAAT HEERST GEEN DICTATUUR VAN DE MEERDERHEID”

Waar gaat het volgens u dan fout in de samenleving met betrekking tot homogeweld?

Er is momenteel een heel breed maatschappelijk probleem.

Twee jongens hebben vorige week een brief geschreven aan de KNVB.4 Ze vertelden daarin dat ze homo en voetbalfan zijn, maar dat bij voetbalwedstrijden nog veel met ‘homo’ wordt gescholden. Ze willen dat de KNVB daar wat aan doet.

Als we dit soort scheldpartijen allemaal normaal gaan vinden, gaat er ook niks veranderen. Strafrecht is een ultimum remedium, een laatste redmiddel. Het begint in de maatschappij zelf, er moet meer aandacht voor dit probleem komen.

Dan is er voor de rechter vervolgens een minder grote drempel om te oordelen dat dit soort homofobe taalgebruik niet in Nederland wordt geaccepteerd.

7

INTERVIEW

“ALS JE NU JURISPRUDENTIEONDERZOEK DOET KOM JE NAMELIJK VRIJWEL NOOIT EEN VEROORDELING VOOR AANZETTEN TOT DISCRIMINATIE TEGEN”

“WAT DAT BETREFT ZIT DE RECHTER EEN BEETJE AAN DE TAFEL BIJ EEN PROGRAMMA ALS VOETBAL INSIDE”

Bent u in dat licht voorstander van het voorstel van Margriet van der Linden5 om naast maatschappijles ook ‘homoles’ op de middelbare school verplicht te stellen?

Er is een Amerikaanse professor die les geeft over hoe je homo moet zijn.

Hij vertelt over de geschiedenis van de LHBT’ers en wat deze groep heeft meegemaakt. Hij laat zien dat je van een gemeenschap kan spreken, ondanks dat niet alle LHBT’ers elkaar kennen.

Dat doet Margriet van der Linden ook met haar programma. Er zijn bepaalde dingen die de LHBT’ers met elkaar verbinden, zoals vechten voor gelijkheid en toegang tot het burgerlijk huwelijk.

Het is daarom goed om op scholen uit te leggen waarom er een Pride is en waarom het zo naar is dat er mensen zijn die zeggen dat al die bootjes overdreven zijn. Er is een groep mensen die dit niet begrijpt. En als mensen iets niet begrijpen, dan moet je het uitleggen.

Daarmee kun je op school beginnen.

Op scholen wordt ook nog altijd met erg veel normatieve heterovoorbeelden gewerkt, dat kan anders. Je moet juist begrip creëren voor de HEMA die tegenwoordig alle kleding op één rek hangt of de NS die van ‘beste reizigers’ spreekt. Je moet kinderen leren dat kleine veranderingen geen last met zich meebrengen. Momenteel leeft er in de bevolking het idee dat de minderheden eens op moeten houden. Het idee dat de meerderheid de rechten van de minderheid moet toestaan klopt niet.

In een democratische rechtsstaat heerst geen dictatuur van de meerderheid.

In de Amsterdamse Dam-zaak, waarin de rechter homofobie wel heeft aangenomen, spelen twee bewijsmiddelen mee. Een van de daders had de slachtoffers vanaf de Reguliersdwarsstraat al achtervolgd en

8

uitgescholden. Verder is na afloop een filmpje aangetroffen op de telefoon van een van de verdachten waarop hij lachend vertelt dat hij homo’s in elkaar heeft geslagen. Wat is volgens u het springende punt waardoor de rechtbank in deze zaak wel homofobie kon aannemen?

De Dam-zaak is zowel een positief als negatief voorbeeld. Positief omdat homofobie werd aangenomen, negatief omdat er blijkbaar ongelooflijk veel bewijs nodig is om tot een bewezenverklaring van homofobie te komen. De daders schopten een jongen op straat in elkaar en zeggen na afloop: ‘we hebben een homo gekrast.’ Zelfs onder deze omstandigheden zei de verdachte dat hij niet homofoob was.

Ik vind dat wanneer er sprake is van een mishandeling en er wordt daarbij gescholden met ‘kankerhomo’, er dan voldoende is om homofobie mee te nemen in de strafmaat.

Hoe zou het strafrecht aangepast moeten worden om dit te realiseren?

Voor een groot deel is dit al mogelijk in het strafrecht. We hebben in Nederland de neiging om de wet te willen veranderen om dingen mogelijk te maken die al kunnen. Een wet tegen homofobie klinkt mooi, maar je kunt op basis van de huidige wetgeving al heel veel. Wellicht is er dan nog wat ontwikkeling in de jurisprudentie nodig.

De discriminatiefeiten kunnen wel iets worden versoepeld in de wet. Als je nu jurisprudentieonderzoek doet kom je namelijk vrijwel nooit een veroordeling voor aanzetten tot discriminatie tegen.

Het moet eenvoudiger worden om een hate crime te bewijzen, dan kan het OM ook sneller ten laste leggen. Ik ben verder een voorstander van het omdraaien van de bewijslast in discriminatiezaken waarbij LHBT’ers betrokken zijn. Ik kijk

januari 2019 | ALIBI Magazine

INTERVIEW

“WE HEBBEN IN NEDERLAND DE NEIGING OM DE WET TE WILLEN VERANDEREN OM DINGEN MOGELIJK TE MAKEN DIE AL KUNNEN”

daarbij naar de omgekeerde bewijslast in bijvoorbeeld witwaszaken. Wanneer een LHBT’er in elkaar wordt geslagen en daarbij is met ‘homo’ gescholden, dan moet het uitgangspunt zijn dat er sprake is van homofobie. Laat de verdachte dan maar aantonen dat het niet zo is.

Ik denk daarbij ook altijd, waarom zou het slachtoffer dit verzinnen? Als je mishandeld bent, waarom zou je dan verzinnen dat je ook nog uitgescholden bent?

Even over de Grindr-zaak. Daarin erkent de rechtbank enerzijds dat de LHBT-gemeenschap in zijn bijzonder is geraakt, maar wil vervolgens niet aannemen dat het geweld gericht was tegen homoseksuelen. Is dat niet vreemd?

De Grindr-zaak is een opmerkelijk vonnis. Alle omstandigheden wijzen erop dat het geweld wel degelijk tegen homoseksuelen gericht was. Grindr is namelijk bedoeld voor homoseksuele mannen die meerderjarig zijn.

De verdachten hebben bovendien afspraken gemaakt met mannen van wie ze weten dat ze homoseksueel zijn.

Verder was het codewoord om uit de bosjes te springen en de slachtoffers in elkaar te slaan ‘kankerhomo’. Toen de politie vroeg hoe het gesprek op Grindr met de slachtoffers verliep, lieten de verdachten weten de mannen te vragen ‘hoe het dan was om homo te

november 2018 | ALIBI Magazine

zijn’. Alle omstandigheden wijzen dus op homofobie. Ik vind het dan een rare constatering om, als iemand elke dag ‘kankerhomo’ roept, niet te zeggen dat diegene homofoob is.

Hoe vind u de redenering van de rechtbank dat het account op de datingapp Grindr was bedoeld om pedofielen op te sporen, terwijl deze datingapp toch specifiek voor bi- en homoseksuelen is?

Het oorspronkelijke idee van de verdachten was om geld te verdienen, ze wilden eerst misschien nog drugs gaan dealen. Toen kwam echter dat programma van Stegeman6, en ontstond ook contact met een jongen uit Zwolle die afspraken maakte met mannen die daarvoor betaalden. Toen dachten ze, dat kunnen wij ook, maar dan beroven we die mannen. Zo zijn ze op het idee gekomen. Wellicht op het idee gebracht door Stegeman, maar de keuze om op Grindr afspraken te maken hebben zij wel degelijk gemaakt. Als je dan vervolgens ook nog eens ‘kankerhomo’ roept, dan hoef je daar als rechtbank niet moeilijk over te doen.

Wat is volgens u de reden dat het OM heeft besloten niet in hoger beroep te gaan?

Ik heb daarover een stevige discussie gevoerd met de Officier van Justitie die niet in beroep ging. Het OM zegt tevreden te zijn met de veroordeling, ze hebben veel tijd en moeite in de zaak gestoken en ze achten het niet de moeite waard om in hoger beroep te gaan. Ik ben dan afhankelijk van het OM, slachtoffers kunnen namelijk niet in hoger beroep.

Maar ook het COC7 dat vroeg om een hoger beroep hebben ze geweigerd.

Dat vind ik te ver gaan. Wat is de reden om niet in hoger beroep te gaan? Welk nadeel is er voor het OM? Slechter kan het niet worden, zou ik zeggen.

Tot slot: hoe beoordeelt u het argument van de rechtbank dat schelden met

homo onderdeel is van het dagelijks taalgebruik van verdachten? Het is helaas immers wel zo dat een gedeelte van Nederland ‘homo’ nog steeds als scheldwoord gebruikt.

In bepaalde gedeelten van Nederland zou het zeker zo zijn dat deze woorden regelmatig als scheldwoord worden gebruikt. Dan is dit echter nog steeds homofoob. De rechtbank sluit uit dat het homofoob is, alleen omdat het dagelijks taalgebruik is! Wat dat betreft zit de rechter een beetje aan de tafel bij een programma als Voetbal Inside. Een harde grap maken neemt niet weg dat het dan alsnog een homofobe grap kan zijn. Problematisch is ook dat sommige mensen opmerkingen maken maar niet denken dat ze homofoob zijn. Daar is Voetbal Inside een voorbeeld van. Het is dan aan de rechtbank om aan te tonen dat het wel degelijk homofoob is en verdachten daarop te wijzen. •

“STRAFRECHT IS EEN ULTIMUM REMEDIUM, EEN LAATSTE REDMIDDEL. HET BEGINT IN DE MAATSCHAPPIJ ZELF” 1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

‘Deze Nederlanders gaan hand in hang tegen homomishandeling’, 3 april 2017, https://nos.nl/artikel/2166369-dezenederlanders-gaan-hand-in-hand-tegenhomomishandeling.html, laatstelijk bekeken op 20 december 2018.

Rb Rotterdam 1 november 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:9066, r.o. 8.2.1 Zie voor meer informatie over deze brief: ‘Kap met homo als scheldwoord gebruiken in stadions’, 21 november 2018, https://www. metronieuws.nl/in-het-nieuws/2018/11/ kap-met-homo-als-scheldwoordgebruiken-in-stadions, laatstelijk bekeken op 20 december 2018.

‘Margriet van der Linden pleit voor verplichte homolessen’, 23 november 2018, https:// www.parool.nl/kunst-en-media/margietvan-der-linden-pleit-voor-verplichtehomolessen~a4608137, laatstelijk bekeken op 20 december 2018.

Referentie naar Undercover in Nederland, zie ook: T. I. Snijders, ‘Daders van Grindrmishandeling wilden ‘pedo’s’ een lesje leren, maar of dat het hele verhaal is?’ Volkskrant 1 november 2018, https://www.volkskrant.nl/ nieuws-achtergrond/daders-van-grindrmishandeling-wilden-pedo-s-een-lesjeleren-maar-of-dat-het-hele-verhaalis-~bbef1079/, laatstelijk bekeken op 21 december 2018 COC Nederland is de belangenorganisatie die opkomt voor de rechten van LHBT’ers.

9

HOOFDARTIKEL

HOMOFOBIE & STRAFRECHT: SCHELDEN MET ‘HOMO’ ACCEPTABEL ALS DAGELIJKS TAALGEBRUIK?

10

MEREL HUIZER Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam Begin november verscheen een opmerkelijk vonnis van de rechtbank Rotterdam.

Maar liefst dertien verdachten werden veroordeeld voor mishandeling en het plegen van openlijk geweld in groepsverband, nadat zij twee homoseksuele mannen via een lokaccount op datingapp Grindr in een hinderlaag hadden gelokt en mishandeld.1 Onder de verdachten bevonden zich vijf minderjarigen.

januari 2019 | ALIBI Magazine

HOOFDARTIKEL

Ondanks het herhaalde gebruik van woorden als ‘(kanker)homo’, ‘flikker’ of ‘gay’, zag de rechtbank onvoldoende aanwijzingen om van homofoob geweld te spreken. De verdachten ontkenden dit motief ook, en beweerden dat het accounter was bedoeld voor 30-plussers die op zoek waren naar seks met een minderjarige.

Niet homoseksuelen, maar pedofielen zouden hun beoogde slachtoffers zijn.

De rechtbank concludeerde dat “hoe laakbaar en kwetsend het gebruik van dergelijke termen ook moge zijn, deze zijn naar het oordeel van de rechtbank betreurenswaardig meer illustratief voor het dagelijks taalgebruik van deze verdachten (…) ”.2 Vooral de door de rechtbank gevolgde redenering dat dergelijke termen onderdeel van het dagelijks taalgebruik zouden kunnen zijn, leidde tot onbegrip in de LHBT+ gemeenschap. Hieruit volgt immers dat schelden met homofobe termen niet per definitie homofoob hoeft te zijn. COC Nederland, de Nederlandse belangenvereniging voor LHBT+’ers, reageerde ook op de uitspraak: “Het is onacceptabel dat we ‘kankerflikker’ normaal gaan vinden.”3 Een zaak als deze roept de vraag op waar de grens ligt voor homofobie in het strafrecht. Wanneer neemt een rechter aan dat er sprake is van discriminatie en wanneer niet?

Discriminatie in het strafrecht In het Wetboek van Strafrecht zijn een aantal artikelen opgenomen die discriminatie direct strafbaar stellen: 137c tot en met 137g en 429quater Sr. Samen stellen zij groepsbelediging, aanzetten tot discriminatie, het

januari 2019 | ALIBI Magazine

verspreiden van discriminerende uitingen of voorwerpen, steun verlenen aan discriminatie, en discrimineren in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf strafbaar. Dit zijn de zogenoemde discriminatiefeiten.4 Om deze artikelen draaide bijvoorbeeld de zaak van Geert Wilders, die door de rechtbank schuldig werd bevonden aan groepsbelediging en aanzetten tot discriminatie.5 Daarnaast kan discriminatie ook een rol spelen bij ‘gewone’ delicten, zoals mishandeling of eenvoudige belediging.

Discriminatie kan bijvoorbeeld het motief zijn geweest, of aanleiding om het feit indringender te plegen. Dit wordt door het OM een COmmuun feit met een DIScriminatie-aspect, oftewel CODIS-feit genoemd.6 Wanneer de rechter oordeelt dat er sprake is van zo’n discriminatie-aspect kan er tot 100% strafverzwaring volgen.7 Zo’n aspect hoeft, in tegenstelling tot een discriminatiefeit, niet in de tenlastelegging te staan. Het hoeft dus ook niet te worden bewezen. Het discriminatie-aspect moet echter wel aantoonbaar aanwezig zijn om tot strafverhoging te kunnen leiden.8 In de Grindr-zaak oordeelde de rechtbank Rotterdam dat dit niet het geval was.

Hoewel de daders dus wel veroordeeld werden wegens mishandeling, kregen zij geen strafverhoging omdat niet was gebleken van een homofoob motief.

“ONDANKS HET HERHAALDE GEBRUIK VAN WOORDEN ALS ‘(KANKER)HOMO’, ‘FLIKKER’ OF ‘GAY’, ZAG DE RECHTBANK ONVOLDOENDE AANWIJZINGEN OM VAN HOMOFOOB GEWELD TE SPREKEN”

In context Een veelbesproken zaak is die van homopaar Ronnie Vernes en Jasper Sewratan, die in 2017 na een avond stappen mishandeld werden in Arnhem.

Na een woordenwisseling met een groep jongens op de Nelson Mandelabrug, fietste een van de jongens achter

11

HOOFDARTIKEL

ontkenden –“Homo is gewoon een stopwoordje, meer niet”13 – oordeelde

het koppel aan. Toen de jongen de confrontatie zocht en werd weggeduwd, ontstond er een vechtpartij waarbij Sewratan vijf tanden kwijtraakte.

Hun zaak kreeg al snel bekendheid via social media, waarop bekende Nederlanders en politici zich hand in hand lieten fotograferen uit solidariteit.9 Hoewel de rechtbank aannemelijk vond dat er door verdachten gescholden was met woorden als ‘homo’s’ en ‘flikkers’, werd ook hier niet uitgegaan van een homofoob motief. Niet bewezen was dat de mishandeling had plaatsgevonden omdat de slachtoffers homo zijn.10 Een zaak waarin homofobie wél werd aangenomen speelde zich af in Amsterdam. In de zomer van 2017 werden de twee slachtoffers uitgescholden in de omgeving van de Reguliersdwarsstraat.

Een man riep naar hen dat het niet was toegestaan om homoseksueel te zijn, en dat hij homo’s wilde doodmaken.11 Nadat hij zijn vrienden had gebeld, werden de twee slachtoffers op het Damrak vanuit het niets overvallen, op de grond gegooid, en zelfs tegen het hoofd geschopt. Na afloop werd een filmpje op de telefoon van een van de daders aangetroffen, waarin hij lachend zegt “Ik zeg je eerlijk, ik heb die homo kanker erg gekrast. Haha, zijn hele hoofd eraf gebost.”12 Hoewel de daders enige homofobie

12

de rechtbank dat de mishandeling “onmiskenbaar homoseksueel gerelateerd” was.14 De rechtbank baseerde dit onder andere op de verklaringen van de slachtoffers dat zij door hun kleding duidelijk als homo herkenbaar waren (een van hun vrienden was bijvoorbeeld als drag queen gekleed), de scheldpartij en het videofragment achteraf.

Bewijsproblemen De hiervoor genoemde zaak was er een waarbij door het overvloedige bewijs wel kon worden bewezen dat sprak van een homofoob motief was.

Echter, bij de meeste zaken is juist het gebrek aan bewijs het probleem.

Het Wetenschappelijk Onderzoeken Documentatiecentrum (WODC) kwam in 2015 tot de conclusie dat discriminatiezaken waarin homofobie een rol speelt, vaak worden geseponeerd.

De verdachte ontkent en de aangever heeft vervolgens geen ander bewijs dan zijn verklaring.15 Over homofobe scheldpartijen wordt gezegd dat het niet zo werd bedoeld, want homo is “maar een stopwoordje”.

Bewijsproblemen speelde ook mee in de zaak van Vernes en Sewratan. Diverse media berichtten naar aanleiding van hun verklaring dat zij hand in hand richting huis liepen.16 Dit detail komt echter niet terug in de bewijsoverweging van de rechtbank, omdat het OM dit feit niet kon bewijzen.17 Er waren geen camerabeelden van het voorval. Omdat verdachten hardnekkig ontkennen dat sprake was van homofobie, vond de rechtbank alleen de scheldpartij onvoldoende om homofobie als motief

“OVER HOMOFOBE SCHELDPARTIJEN WORDT GEZEGD DAT HET NIET ZO BEDOELD WERD, WANT HOMO IS “MAAR EEN STOPWOORDJE”...” voor de mishandeling aan te nemen.

Camerabeelden dat de mannen hand in hand liepen had de uitkomst misschien wel veranderd.

Hier komt bij dat homo’s minder direct herkenbaar zijn dan bijvoorbeeld een moslima die een hoofdoek draagt. Een discriminatiezaak waarbij een moslima wordt uitgescholden vanwege haar religie zal daardoor sneller kunnen worden aangenomen, omdat er geen aanvullend bewijs nodig is dat de verdachte het slachtoffer als persoon uit een bepaalde groep heeft herkend.

Aanvullend bewijs?

Het is logisch dat iemand geen strafverzwaring voor homofobie kan krijgen, tenzij overtuigend kan worden aangetoond dat sprake is van een discriminatoir aspect. Naar aanleiding van deze lijn van jurisprudentie komt het echter enigszins over alsof LHBT’ers een extra bewijsplicht dragen. Bewezen moet worden dat een strafbaar feit heeft plaatsgevonden omdat het slachtoffer homoseksueel is. Schelden is in deze context vaak onvoldoende voor een zwaardere veroordeling. Om tot een strafverzwaring te komen, moeten uiterlijke aspecten worden aangedragen waaruit duidelijk blijkt dat het de dader om de geaardheid van de slachtoffers ging.

januari 2019 | ALIBI Magazine

HOOFDARTIKEL

In een andere zaak waar wel homofobie kon worden bewezen, was er sprake van een groep studenten die in een vechtpartij belandden tijdens het stappen in Wageningen. Het groepje bestond onder meer uit twee jongens die elkaars hand vasthielden en zich als een stelletje gedroegen, waarop de verdachten reageerden door “flikkers, fucking gays, faggots” te roepen.18 De verdachten ontkenden echter dat ze discriminerende uitlatingen zouden hebben gedaan.19 Bewijs was er ten overvloede, omdat de slachtoffers met een grote groep op stap waren die hiervan konden getuigen. Als we in dit verband opnieuw teruggaan naar de zaak van Vernes en Sewratan roept dit vragen op. Zou het koppel uit Wageningen ook gelijk hebben gekregen indien het stel alleen naar huis was gelopen, zonder getuigen die konden bevestigen dat ze zich als een stel gedroegen?

Sidney Smeets, strafrechtadvocaat bij Spong, staat regelmatig slachtoffers van anti-homogeweld bij. Hij ziet in het bewijsprobleem een misvatting bij justitie. Homofobie zou al naar voren kunnen worden gebracht wanneer er enkel gescholden wordt met homofobe termen, omdat de rechter ruimte heeft om zelf met de omstandigheden rekening te houden.20 Nu neemt het OM dit niet altijd mee, omdat ze denken dat het geen stand houdt in de zaak. Gezien de jurisprudentie is dit niet geheel onbegrijpelijk. Maar, zo betoogt Smeets, “als je het niet probeert te bewijzen, dan lukt het nooit. Het zou mooi zijn geweest als het OM iets meer lef had getoond en een helder signaal had afgegeven. Nu geeft het OM zich al gewonnen voordat de wedstrijd gespeeld is.”21

“NIET BEWEZEN WAS DAT DE MISHANDELING HAD PLAATSGEVONDEN OMDAT DE SLACHTOFFERS HOMO ZIJN” januari 2019 | ALIBI Magazine

Conclusie De rechter oordeelt dat sprake is van discriminatie wanneer dit aspect overtuigend kan worden aangetoond.

In het geval van homofoob geweld komt dit vaak neer op schelden naar aanleiding van gedragingen waaruit iemands geaardheid blijkt, zoals hand in hand lopen. Ook kleding kan een rol spelen, zoals in de Damrak-zaak het geval was. Schelden alleen is vaak echter niet genoeg, zoals in de zaak van Vernes en Sewratan en de Grindr-zaak bleek. Bij de Grindr-zaak kun je je overigens nog afvragen of het feit dat de slachtoffers gelokt werden via een homodatingsapp niet een aanwijzing is – de daders hadden immers ook voor Tindr kunnen kiezen – maar de rechtbank liet dit verder niet meespelen. Wat wel meespeelde was dat de scheldwoorden illustratief waren voor het dagelijks taalgebruik van de mannen.

Over een dergelijke spraakmakende zaak zijn de meningen doorgaans verdeeld.

Sommigen zien voor deze problematiek een actieve rol voor politie en justitie om duidelijk te maken dat discriminatie niet getolereerd wordt in Nederland – dagelijks taalgebruik of niet. Anderen zullen voorzichtiger reageren, uit angst om een cultuur te creëren waarin sommigen te snel als homofoob worden weggezet. Beide kanten zullen het er echter over eens zijn dat een vonnis waarin een rechtbank oordeelt dat ‘kankerhomo’ illustratief is voor het dagelijks taalgebruik, reden geeft tot nadenken. Of je in deze kwestie een actievere rol voor politie of justitie ziet of niet: als dit soort taal in Nederland door kan als ‘normaal’, ligt er in elk geval voor onszelf ook een rol om in het dagelijks leven actiever op te treden tegen homofoob taalgebruik. •

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

19.

20.

21.

Rechtbank Rotterdam ‘Voorwaardelijke celstraffen en taakstraffen voor groepsgeweld en mishandeling Grindrgebruikers’ Rechtspraak.nl 1 november 2018, te raadplegen via: https://www.rechtspraak. nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/ Rechtbanken/Rechtbank-Rotterdam/ Nieuws/Paginas/Voorwaardelijkecelstraffen-en-taakstraffen-voorgroepsgeweld-en-mishandeling-Grindrgebruikers.aspx.

Rb Rotterdam 1 november 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:9066, r.o. 8.2.1.

N. Dekker & K. Goorts ‘COC eist dat het OM in hoger beroep gaat in Grindr-zaak’ AD 1 november 2018, te raadplegen via: https:// www.ad.nl/dordrecht/coc-eist-dat-hetom-in-hoger-beroep-gaat-in-grindrzaak~a3bd4a06/.

Aanwijzing discriminatie, 2007A010, Strct.

2007, 233, p. 1.

Rechtbank Den Haag 9 december 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:15014.

Strafbare discriminatie in beeld 2017, bijlage 5 bij Kamerbrief inzake kabinetsaanpak en voortgangsrapportage over het Nationaal actieprogramma tegen discriminatie van 26 april 2018, 2018-0000255955, p. 8.

Aanwijzing discriminatie, 2007A010, Strct.

2007, 233, p. 5.

Strafbare discriminatie in beeld 2017, bijlage 5 bij Kamerbrief inzake kabinetsaanpak en voortgangsrapportage over het Nationaal actieprogramma tegen discriminatie van 26 april 2018, 2018-0000255955, p. 8.

M. van Dinther, ‘Werkstraf voor mishandelen homopaar, rechter acht niet bewezen dat homohaat een rol speelde’ de Volkskrant 9 april 2018, te raadplegen via: https:// www.volkskrant.nl/nieuws-achtergrond/ werkstraf-voor-mishandelen-homopaarrechter-acht-niet-bewezen-dathomohaat-een-rol-speelde~b2f8b9bf/.

Rb Gelderland 9 april 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:1572 Rb Amsterdam 9 maart 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:1329 r.o. 3.1.

Rb Amsterdam 9 maart 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:1329 r.o. 5.3.

Redactie ‘Verdachte zware homomishandeling voor de rechter’ AD 23 februari 2018, te raadplegen via: https:// www.at5.nl/artikelen/178886/verdachtezware-homomishandeling-voor-derechter-haha-zijn-hele-hoofd-erafgebost.

Rb Amsterdam 9 maart 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:1329 r.o. 5.3 F. Schravesande, ‘Hoe bewijs je antihomogeweld?’

NRC 28 november 2017, te raadplegen via: https://www.nrc. nl/nieuws/2017/11/28/hoe-bewijs-jeantihomogeweld-14264829-a1582842.

M. van Dinther, ‘Werkstraf voor mishandelen homopaar, rechter acht niet bewezen dat homohaat een rol speelde’ de Volkskrant 9 april 2018, te raadplegen via: https:// www.volkskrant.nl/nieuws-achtergrond/ werkstraf-voor-mishandelen-homopaarrechter-acht-niet-bewezen-dathomohaat-een-rol-speelde~b2f8b9bf/ F. Schravesande, ‘Hoe bewijs je antihomogeweld?’

NRC 28 november 2017, te raadplegen via: https://www.nrc. nl/nieuws/2017/11/28/hoe-bewijs-jeantihomogeweld-14264829-a1582842.

Rechtbank Gelderland 20 augustus 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:6081 r.o. 4.7.

Rechtbank Gelderland 20 augustus 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:6081 Redactie, “Advocaat Smeets: ‘Ik snap niet dat rechter ‘dirty faggot’ niet homofoob vindt’” AD 30 september 2018, te raadplegen op: https://www.at5.nl/artikelen/186845/ advocaat-smeets-ik-snap-niet-datrechter-dirty-faggot-niet-homofoobvindt-2.

J. van den Berg, “Advocaat: mishandeling Arnhem was wél homofoob geweld” de Volkskrant 26 november 2017, te raadplegen op: https://www.volkskrant.nl/nieuwsachtergrond/advocaat-mishandelingarnhem-was-wel-homofoobgeweld~b3088265/.

13

ARTIKEL

‘BELEDIGENDE POLITICI KOMEN DAAR NIET ALTIJD MEE WEG!’

14

In een tijd waarin het politieke debat verhardt en staatshoofden als Bolsonaro en Trump het minder nauw nemen met de diplomatie van hun uitspraken, wordt de vraag waar de grens van de vrijheid van meningsuiting ligt steeds relevanter.

In Nederland hebben wij er ook mee te maken. Een voorbeeld is Geert Wilders, die geen enkele gelegenheid onbenut laat om zijn ongenoegen over de islam en moslims uit te spreken. Tijdens het schrijven van dit artikel wordt het hoger beroep van Wilders in de ‘’Minder, Minder, Minder Marokkanen’’-zaak behandeld.1 In dat kader onderzoek ik de vrijheid van meningsuiting van politici. De centrale vraag is of deze vrijheid zo ver reikt dat een politicus minderheidsgroepen zonder consequenties kan beledigen.

januari 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

GUILLIANO PAYNE

Masterstudent Staats en Bestuursrecht aan de Universiteit van Amsterdam en algemeen raadslid voor de Facultaire Studentenraad

De vrijheid van meningsuiting De vrijheid van meningsuiting is neergelegd in artikel 7 Grondwet en artikel 10 EVRM. Het maakt een open discussie mogelijk. De waarheid kan worden gezocht en het draagt bij aan de ontwikkeling van de samenleving. Tevens ziet de vrijheid op zelfontplooiing van het individu.

Het individu moet geheel vrij zijn om zelf een mening te kunnen vormen.2 Er zijn dus verschillende redenen die pleiten voor een ver strekkende vrijheid van meningsuiting. De vrijheid van meningsuiting is een belangrijke pijler in onze rechtsstaat, omdat het openlijk kritiek op het landsbestuur mogelijk maakt.3 Onder het grondrecht vallen in beginsel ook schokkende en kwetsende uitlatingen.4 Dit grondrecht is overigens niet absoluut. Om duidelijkheid te verschaffen over wat een politicus zonder consequenties (strafof civielrechtelijk) mag zeggen, moet een onderscheid worden gemaakt tussen uitspraken in en buiten het parlement.

Binnen het parlement geldt de parlementaire immuniteit. Daarbuiten geldt de vrijheid van meningsuiting en de strafrechtelijke beperkingen op die vrijheid.5 Parlementaire immuniteit In Nederland geldt het grondwettelijk recht op vrijheid van meningsuiting zowel voor politici als burgers. Wel geniet inbreng in het parlementaire debat aparte bescherming in het

januari 2019 | ALIBI Magazine

beginsel van parlementaire immuniteit.

Dit beginsel is in het leven geroepen om volksvertegenwoordigers tegen de koning te kunnen beschermen.6 Het is neergelegd in artikel 71 Gw: ‘’De leden van de Staten-Generaal, de ministers, de staatssecretarissen en andere personen die deelnemen aan de beraadslaging, kunnen niet in rechte worden vervolgd of aangesproken voor hetgeen zij in de vergaderingen van de Staten-Generaal of van commissies daaruit hebben gezegd of aan deze schriftelijk hebben overgelegd.’’

“DE VRIJHEID VAN MENINGSUITING IS EEN BELANGRIJKE PIJLER IN ONZE RECHTSSTAAT, OMDAT HET OPENLIJK KRITIEK OP HET LANDSBESTUUR MOGELIJK MAAKT”

Om zijn werk goed te kunnen uitoefenen, moet een politicus soms onbevangener dan een burger over bepaalde zaken kunnen spreken. Ook in de Tweede Kamer kan de Kamervoorzitter echter eisen stellen aan uitlatingen van volksvertegenwoordigers.

In sommige westerse landen is de parlementaire immuniteit ruimer dan in Nederland. In Duitsland bijvoorbeeld vallen uitspraken door de volksvertegenwoordiging buiten de vergadering ook onder de parlementaire immuniteit. Ook in Nederland wordt gepleit voor een uitbreiding van de parlementaire immuniteit.7 Er zijn verschillende argumenten om de politieke meningsvorming een grotere bescherming te bieden.

Een van die argumenten is die van volkssoevereiniteit. Een burger die aan een politieke discussie deelneemt, is

15

ARTIKEL

“ER DIENT EEN ONDERSCHEID TE WORDEN GEMAAKT TUSSEN UITSPRAKEN BINNEN EN BUITEN HET PARLEMENT. UITSPRAKEN BINNEN HET PARLEMENT WORDEN BESCHERMD DOOR DE PARLEMENTAIRE IMMUNITEIT IN ARTIKEL 79 GW EN UITSPRAKEN DAARBUITEN DOOR DE VRIJHEID VAN MENINGSUITING’’

16

volgens de rechtsfilosoof Alexander Meiklejohn geen onderdaan, maar soeverein en zijn vrijheid is daarom in beginsel onbeperkt.8 Voor het beginsel van parlementaire onschendbaarheid worden twee argumenten gevonden: (i) de bescherming van vrijheid van meningsuiting in het parlement en (ii) de waarborging van de machtenscheiding tussen de wetgever en de rechtsprekende macht. Toch wordt in de jurisprudentie de kanttekening gemaakt dat een politicus altijd de grondslagen van de democratie in acht moet nemen. Het is denkbaar dat politici aanhang willen werven, maar juist daarom moeten zij zich bewust zijn van de effecten van hun uitlatingen.9 Groepsbelediging is strafbaar Als een politicus in de publiciteit treedt en dus buiten het parlement zijn uiting doet, dan gelden de strafrechtelijke

regels uit het strafrecht.10 Het beledigen van groepen mensen is strafbaar gesteld in artikel 137c Wetboek van Strafrecht.

De Hoge Raad heeft om beledigende uitspraken van politici te toetsen een driestappentoets – de zogeheten contextuele toetsing – ontwikkeld: (i) is de uiting op zichzelf beledigend, (ii) is de uitlating gedaan in een bepaalde context, in het bijzonder een bijdrage aan een publiek debat of een artistieke expressie en (iii) is de uitlating in de onder 2 bedoelde context niettemin onnodig grievend?

In de zaak van Delano Felter, een politicus die homofobe uitspraken tijdens een discussie-evenement en op televisie had gedaan, verduidelijkt de Hoge Raad wanneer sprake is van onnodige grievende uitlatingen.

Enerzijds moet een politicus in staat zijn zaken van algemeen belang

januari 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

aan de kaak te stellen, ook als zijn uitlatingen daarbij kwetsen, choqueren of verontrusten. Anderzijds draagt een politicus in het publieke debat een verantwoordelijkheid om te voorkomen dat hij “uitlatingen verspreidt die strijdig zijn met de wet en met de grondbeginselen van de democratische rechtsstaat. Daarbij gaat het niet uitsluitend om uitlatingen die aanzetten tot haat of geweld of discriminatie maar ook om uitlatingen die aanzetten tot onverdraagzaamheid”.11 Beperkingen op de vrijheid van meningsuiting EHRM Parlementaire immuniteit is in het EVRM niet geregeld. Uitlatingen van politici worden, net zoals uitlatingen van andere burgers, beschermd onder artikel 10 EVRM. Voor een geoorloofde beperking van artikel 10 EVRM moet er sprake zijn van een inbreuk op het recht van vrije meningsuiting. In het tweede lid van dit artikel zien we de beperkingsgronden.

Uitlatingen die bijdragen aan het maatschappelijke debat vallen onder de bescherming van artikel 10 EVRM. Hieronder vallen kritiek op de overheid en uitlatingen van publiek belang die gedaan worden in het politiek debat. Om te toetsen of een specifieke beperking op de vrijheid van meningsuiting is toegestaan hanteert het EHRM drie aspecten: (i) is de beperking bij de wet voorzien, (ii) dient de beperking de in art. 10 lid 2 EVRM genoemde doelen en (iii) is de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving?

Belangrijk hierbij is de vraag of een ‘pressing social need’ bestaat. Voor een

januari 2019 | ALIBI Magazine

beperking moet dus sprake zijn van een dringende maatschappelijke behoefte.

Daarnaast is van belang dat de beperking proportioneel is ten opzichte van het te bereiken doel.12 EVRM jurisprudentie niet eenduidig Het EHRM is niet consequent in de jurisprudentie als het gaat over de vrijheid van meningsuiting van parlementariërs.13 De beperkingsgronden in art. 10 lid 2 EVRM zijn onder andere de bescherming van de goede naam, bescherming tegen bepaalde kwetsende uitlatingen over godsdienstige zaken en bescherming van groepen tegen haat en intolerantie.14 Ook uitlatingen die ‘offend, shock or disturb’ zijn, vallen dus gewoon onder de bescherming van artikel 10 EVRM.15 Bij de beoordeling van beperkingen op de vrijheid van meningsuiting hanteert het EHRM overigens een ‘margin of appreciation’ ten opzichte van de lidstaten, waardoor zij tot op zekere hoogte zelf kunnen bepalen in hoeverre zij de vrijheid van meningsuiting beperken.16 Wat in Nederland als aanzetten tot discriminatie en groepsbelediging wordt beschouwd, is niet per definitie in strijd met art. 10 EVRM. In het Ferret-arrest is bepaald dat politici een zwaardere verantwoordelijkheid hebben bij het uiten van hun mening.17 Uit het arrest Le Pen vloeit voort dat uitlatingen die aanzetten tot geweld en haat geen bescherming onder artikel 10 EVRM genieten.18

In Castells t.

Spanje wordt overwogen dat Castells vanwege zijn vertegenwoordigende functie, waarin hij de belangen van anderen dient en aandacht vestigt op de situatie van anderen speciale bescherming verdient. ’’While freedom of expression is important for everybody, it is especially so for an elected representative of the people. He represents his electorate, draws attention to their preoccupations and defends their interests. Accordingly, interferences with the freedom of expression of an opposition member of parliament, like the applicant, call for the closest scrutiny on the part of the Court.’’.19 In andere uitspraken van het EHRM wordt gekeken naar de positie van de persoon die de mening uit en van welke middelen hij zich heeft bediend. Dit wordt getypeerd als de impact die de uiting kan hebben. Een politicus bereikt doorgaans namelijk veel meer mensen.20 Dat speelt volgens het EHRM een rol bij of een uitlating toelaatbaar is of niet.

Juist vanwege die impact zouden politici voorzichtig moeten zijn met uitlatingen die intolerantie veroorzaken. Aan de ene kant heeft een politicus dus meer speelruimte als gekeken wordt naar het arrest Castells, maar aan de andere kant moet hij ook een zekere terughoudendheid in acht nemen.21 Remco Nehmelman, griffier in de Eerste Kamer, noemt de jurisprudentie van het EHRM tegenstrijdig. Volgens hem is het nog steeds onduidelijk wat politici van de vrijheid van meningsuiting in artikel 10 EVRM kunnen verwachten.

17

ARTIKEL

“HET EHRM IS NIET CONSEQUENT IN DE JURISPRUDENTIE ALS HET GAAT OVER DE VRIJHEID VAN MENINGSUITING VAN PARLEMENTARIËRS’’ Conclusie Alhoewel politici en burgers in beginsel dezelfde vrijheid van meningsuiting genieten, krijgen uitlatingen van politici wel een aparte behandeling in ons nationaal rechtssysteem op grond van de parlementaire immuniteit. Dit komt omdat politici vrijer over bepaalde onderwerpen moeten kunnen spreken ten behoeve van het algemeen belang en om bepaalde gevoelige kwesties aan de kaak te stellen. De Hoge Raad hanteert een driestappentoets om te bepalen of een politicus te ver gaat met zijn of haar uitspraken in het kader van artikel 137c Wetboek van Strafrecht. Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen uitspraken binnen en buiten het parlement. Uitspraken binnen het parlement worden beschermd door de parlementaire immuniteit in artikel 79 Gw en uitspraken daarbuiten

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

18

Rb. Den Haag 9 december 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:15014.

A.J. Nieuwenhuis, ‘Tussen grondrechtelijke vrijheid en parlementaire onschendbaarheid’, TvCR 2010.

J. Gerards e.a. ‘Grondrechten:De nationale, Europese en Internationale Dimensie’, Ars Aequi Libri 2013.

L.A. van Noorloos, ‘De Hoge Raad over de vrijheid van meningsuiting van politici’, Praktijkwijzer Strafrecht PWS 2015, 2015/20.

P.P.T. Bovend’Eert; J.L.W. Broeksteeg, D.E. Bunschoten, J.W.A. Fleuren & H.G. Hoogers, Tekst & Commentaar. Grondwet, Statuut, Wolters Kluwer, 2015.

R. Nehmelman, Spreken is zilver, maar wie bepaalt wanneer zwijgen goud is? Over de vraag of de parlementaire immuniteit voor volksvertegenwoordigers moet worden uitgebreid, Ars Aequi 2011, 2011/5.

R. Nehmelman, Spreken is zilver, maar wie bepaalt wanneer zwijgen goud is? Over de vraag of de parlementaire immuniteit voor volksvertegenwoordigers moet worden uitgebreid, Ars Aequi 2011, 2011/5.

J. Gerards e.a., ‘Grondrechten: De nationale, Europese en Internationale Dimensie’, Ars Aequi Libri 2013.

A.J. Nieuwenhuis, ‘Tussen grondrechtelijke vrijheid en parlementaire onschendbaarheid’, TvCR 2010,

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

19.

20.

21.

door de vrijheid van meningsuiting.

Alhoewel uitspraken van politici een andere status hebben, gelden dezelfde strafrechtelijke beperkingen als voor iedere andere burger. Artikel 137c is daar een voorbeeld van. Dat artikel vormt dus een uitzondering op de vrijheid van meningsuiting.

In het EVRM is geen parlementaire immuniteit geregeld. Uitspraken van politici mogen in beginsel ‘’shock, offend, disturb’’ zijn. Uitingen die aanzetten tot haat en geweld vallen sowieso niet onder de bescherming van artikel 10 EVRM. Volgens Europese jurisprudentie rust er een zwaardere verantwoordelijkheid op politici bij het doen van beledigende uitingen, maar genieten hun uitingen toch extra bescherming. Deze inconsequentie leidt tot onduidelijkheid. •

P.P.T. Bovend’Eert; J.L.W. Broeksteeg, D.E. Bunschoten, J.W.A. Fleuren & H.G. Hoogers, Tekst & Commentaar. Grondwet, Statuut, Wolters Kluwer, 2015, HR 16 december 2014,ECLI:NL:HR:2014:3583, NJ 2015/108, m.nt. Rozemond.

W.J. Ausma, R.S.E. Bruinen, ‘Groepsbelediging (137c Sr) en aanzetten tot haat, geweld of discriminatie (137d Sr)’, tJ 2018.

R. Nehmelman, Spreken is zilver, maar wie bepaalt wanneer zwijgen goud is? Over de vraag of de parlementaire immuniteit voor volksvertegenwoordigers moet worden uitgebreid, Ars Aequi 2011, 2011/5.

Artikel 10 EVRM lid 2.

EHRM 12 december 1976, nr. 5493/72, (Handyside/VK).

P.P.T. Bovend’Eert; J.L.W. Broeksteeg, D.E. Bunschoten, J.W.A. Fleuren & H.G. Hoogers, Tekst & Commentaar. Grondwet, Statuut, Wolters Kluwer, 20.

EHRM 16-07-2009, ECLI:NL:XX:2009:BJ9038, m.nt. E.J. Dommering (Féret/Belgium).

EHRM 20 april 2010, appl. 18788/09 (Le Pen).

EHRM 23 april 1992, nr. 11798/85 (Castells/ Spanje).

EHRM, 25 nov. 1997, nr. 18954/91(Zana Turkije).

R.A. Lawson, ‘Wild, wilder, wildst’, NTM/NJCMbull. 2008, p. 469.

januari 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

HET ONTRUIMINGSKORTGEDING: WANNEER WORDT HET TOEGEWEZEN?

HELEEN DE RIJK Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

Photo by chuttersnap on Unsplash

In de ideale situatie bestaat een goede verstandsverhouding tussen huurder en verhuurder. De verhuurder is verplicht om een woonruimte ter beschikking te stellen. De huurder is verplicht om een tegenprestatie – meestal de betaling van huurpenningen – te verrichten.1 In de realiteit gaat dit niet altijd goed.

Er kunnen uiteenlopende geschillen ontstaan. In dit artikel wordt aandacht besteed aan wanprestatie aan de kant van huurder in twee verschillende vormen: wanprestatie door huurachterstand en wanprestatie door structurele overlast. Indien deze wanprestatie – naar de mening van verhuurder – zeer ernstig is, kan hij besluiten ontruiming van het gehuurde bij de rechter te vorderen. Dit kan zowel via een bodemprocedure, als via een kort geding procedure. Een bodemprocedure duurt volgens Rechtspraak.nl minimaal drie maanden, een kort geding procedure minimaal vier weken.2 Voor de verhuurder met haast bij de ontruiming, lijkt dat laatste de beste optie. Het ‘ontruimingskortgeding’ wordt als ingeburgerd in het Nederlandse recht beschouwd en zou eenvoudig worden toegewezen.3 Tijd om hier dieper op in te gaan.

januari 2019 | ALIBI Magazine

19

ARTIKEL

“HET ‘ONTRUIMINGSKORTGEDING’ WORDT ALS INGEBURGERD IN HET NEDERLANDSE RECHT BESCHOUWD EN ZOU EENVOUDIG WORDEN TOEGEWEZEN” Het karakter van kort geding Indien een zaak spoed heeft, is er behoefte aan een snelle beslissing. Volgens artikel 254 Rechtsvordering (hierna: Rv) is de voorzieningenrechter bevoegd om een onmiddellijke voorziening te geven in spoedeisende zaken waarin snel een beslissing nodig is, zoals het toewijzen van ontruiming van een woning. Deze verkorte procedure heet kort geding.

Een onmiddellijke voorziening gegeven door de rechter loopt vooruit op een eventuele bodemprocedure. Opgemerkt moet worden dat niet alles in kort geding mogelijk is. Een beslissing, zoals een ontbinding van een huurovereenkomst, verdraagt zich niet met het voorlopige karakter van een kort geding en kan daarom niet door de rechter worden toegewezen.4 Ontbinding van een overeenkomst kan alleen geschieden bij een constitutieve uitspraak in een bodemzaak. De voorzieningenrechter moet bij een ontruimingskortgeding dus inschatten of de bodemrechter zal oordelen dat de huurder wanprestatie heeft gepleegd en – en zo ja - of hij zal oordelen dat deze tekortkoming de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt.5 De voorzieningenrechter

20

dient zich tevens af te vragen of er überhaupt wel een bodemprocedure komt. Mocht dat niet het geval zijn, dan is het gevolg hiervan dat het vonnis van de voorzieningenrechter in kracht van gewijsde gaat. Bij het maken van zijn beslissing dient de voorzieningenrechter de belangen van partijen af te wegen.6 Ontruiming, indien toegewezen, heeft vrijwel altijd onomkeerbare gevolgen.

Dat aspect zorgt er overigens niet direct voor dat de kort geding rechter de vordering afwijst.7 In kort geding is naast de voorzieningenrechter, ook de kantonrechter in bepaalde zaken bevoegd om een voorziening te treffen.

In zaken waarin de kantonrechter in een bodemprocedure uitsluitend bevoegd is, is hij bevoegd een voorziening in kort geding te treffen.8 In de praktijk is het vaker de kantonrechter voor wie ontruiming in kort geding wordt gevorderd. Uit de hierna te bespreken uitspraken blijkt dat verhuurder zich in kort geding vrijwel altijd tot de kantonrechter wendt. Hiervoor zijn twee redenen denkbaar. De kantonrechter heeft volgens artikel 93 Rv een verondersteld huurspecialisme en de kosten voor een procedure bij de kantonrechter in kort geding liggen lager dan bij de voorzieningenrechter.9 Waar het hiervoor nog ging over ‘de voorzieningenrechter’ en de ‘kantonrechter in kort geding’ om het verschil tussen de twee duidelijk te maken, wordt nu verder gegaan met de term ‘de rechter’. Hiermee wordt de kantonrechter in kort geding bedoeld.

Richtlijn voor rechters Het toerekenbaar niet nakomen van verplichtingen die voortvloeien uit de huurovereenkomst kan reden zijn om op grond van artikel 6:265 BW ontbinding van de huurovereenkomst, en daarnaast ontruiming van het gehuurde, te vorderen. Zoals reeds aangegeven kan een ontbindingsvordering niet in kort geding worden gevorderd. De daarop vooruitlopende ontruimingsvordering kan wel in kort geding worden ingesteld.

Voor toewijzing, dan wel afwijzing, van ontruiming bestaan geen wettelijke criteria. De rechter is in beginsel vrij in zijn beslissing. Er is wel een richtlijn van het Landelijk Overleg van Kantonrechters voor de meest voorkomende vorm van wanprestatie: huurachterstand.10 Een huurachterstand van minstens drie maanden, of twee maanden bij een herhaalde huurachterstand, wordt in beginsel voldoende geacht om een ontruimingsvordering toe te wijzen. Het is echter geen verplichting. De rechter is vrij een belangenafweging te maken. Zo bepaalde in 2015 de kantonrechter van de rechtbank Limburg in kort geding dat er geen regel bestaat die meebrengt dat een huurachterstand van drie of meer maanden altijd ontbinding van de huurovereenkomst en veroordeling tot ontruiming rechtvaardigt.11 Alle aangebrachte omstandigheden die een rol spelen moeten worden gewogen.

Voor ontruiming wegens overlast - de andere wanprestatie die in dit artikel besproken wordt - bestaat geen richtlijn.

Het is aan de rechter om de belangen van partijen af te wegen.

januari 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

Tegen een vordering tot ontruiming kan uiteraard verweer worden gevoerd. De rechter is echter snel van oordeel dat de huurder een eigen ‘risico’ heeft. Zo is het niet ontvangen van een uitkering in detentie een omstandigheid die voor eigen risico van de huurder komt, zodat ontruiming op grond van de daardoor ontstane huurachterstand gewoon kan worden toegewezen.15 Als een huurder op zitting aanvoert de huur wel te hebben betaald, maar dit niet kan aantonen, komt dit tevens voor zijn risico.16 Ontruiming wegens overlast De tweede veelvoorkomende wanprestatie die ten grondslag ligt aan ontruimingsvorderingen is overlast.

In het geval van structurele overlast kan de rechter besluiten de vordering van ontruiming in kort geding toe te wijzen.17 Belangrijk hierbij is dat eerder (tevergeefs) pogingen zijn gedaan om de overlast te stoppen.18 De overlast kan door de huurder zelf worden veroorzaakt, maar dat hoeft

niet. Ook overlast veroorzaakt door medebewoners c.q. gezinsleden kan leiden tot toewijzing van de ontruimingsvordering van verhuurder.19 Indien de huurder (te) weinig doet aan de overlast veroorzaakt door zijn medebewoners, dan is die overlast toerekenbaar aan hemzelf.20 Uit deze uitspraken kan worden afgeleid dat structurele overlast eigenlijk altijd voor rekening en risico van de huurder komt en leidt tot ontruiming.

De belangenafweging van artikel 254 Rv wordt in deze zaken voornamelijk impliciet door de rechter gemaakt.

Zonder dat dat met zoveel woorden wordt overwogen, prevaleerde het belang van de omwonenden, omdat de overlast structureel was. Er zijn weinig uitspraken waarin een expliciete belangenafweging wordt gemaakt. Een enkele keer doet de rechter dit wel. Zo overwoog de rechtbank Noord-Holland dat het belang van omwonenden bij ontruiming zwaarder woog dan het belang van de huurder om eerst een andere woning te zoeken.21 Afgewezen ontruimingen De verhuurder wordt niet altijd in het gelijk gesteld. Indien de huurder betaling van de huurpenningen heeft opgeschort wegens achterstallig onderhoud, zal de rechter een ontruimingsvordering wegens huurachterstand niet snel

toewijzen.22 Wel kan van huurders worden verlangd dat de huur (op een later moment) alsnog wordt voldaan.

Indien de huurder ter zitting aantoont dat hij wel de financiële middelen bezit om zijn huur te betalen, kan de rechter besluiten tot voorwaardelijke ontruiming.23 De rechter kan aan voorwaardelijke ontruiming nadere eisen verbinden, zoals gedurende een jaar tijdige huurbetaling.24 Ook in het geval van overlast geldt dat een vordering tot ontruiming niet altijd wordt toegewezen. Zo moet de overlast structureel zijn. Meerdere klachten over een huurder, verspreid over een aantal jaren in het verleden leveren niet voldoende reden op voor een ontruiming.25 Voldoende aannemelijk moet worden gemaakt dat er (nog steeds) stelselmatig overlast wordt gepleegd. Klachten afkomstig van één persoon zijn ook niet voldoende om ontruiming toe te wijzen.26 Objectief moet worden vastgesteld dat de huurder stelselmatig voor overlast zorgt. De verhuurder heeft tevens de plicht om eerst een minder ingrijpende oplossing te proberen. Indien de verhuurder niet eerst heeft getracht maatregelen te nemen, kan het zijn dat – afhankelijk van de rechter–zijn vordering wordt afgewezen.27 Tot slot geldt dat bij overlast veroorzaakt door een

Photo by Julieta Julieta on Unsplash

Ontruiming wegens huurachterstand Nu er dus louter richtlijnen zijn, is de vraag wanneer de rechter oordeelt tot ontruiming.

Hierop biedt de jurisprudentie uitkomst.

Ontruiming wordt in kort geding bij een huurachterstand van minimaal drie maanden snel toegewezen.12 Hetzelfde geldt (uiteraard) voor vier maanden huurachterstand.13 Een huurachterstand van meer dan drie maanden in combinatie met overlast voor omwonenden, is volgens de rechter ook voldoende reden om ontruiming toe te wijzen.14

ARTIKEL

“INDIEN DE OVERLAST ERNSTIG GENOEG IS EN OOK HERHAALDELIJK PLAATSVINDT, WIJST DE RECHTER DE VORDERING TOT ONTRUIMING IN HET ALGEMEEN TOE” medebewoner van de huurder, de vordering tot ontruiming ook kan worden afgewezen indien de huurder geen weet heeft van de gedragingen van de medebewoner en dit gedrag hem ook niet valt toe te rekenen.28 Ontruiming kan in kort geding tot slot om procesrechtelijke redenen worden afgewezen. Wanneer de verhuurder niet aannemelijk maakt dat hij een spoedeisend belang heeft kan, ook al is er een huurachterstand, de vordering worden afgewezen.29 Een lik-op-stuk beleid waarbij de verhuurder direct optreedt na enige vorm van wanprestatie van huurder, betekent nog niet dat er sprake is van een spoedeisend belang.

Dit hoeft niet alleen aan de orde te zijn bij een huurachterstand, maar ook bij andere vormen van wanprestatie.30

Photo by Rui Marinho on Unsplash

Uit de hiervoor besproken jurisprudentie blijkt dat ontruiming vaker wordt toegewezen dan afgewezen, met name in geval van huurachterstand. Een huurder moet goed kunnen motiveren waarom de huurachterstand ontruiming niet rechtvaardigt en kunnen aantonen dat hij over voldoende financiële middelen beschikt om de huurachterstand in te lopen. Voor overlast is er geen richtlijn, omdat gevallen van overlast erg casuïstisch zijn. De verhuurder moet de overlast aannemelijk maken, terwijl de huurder omstandigheden moet aanvoeren op grond waarvan ontruiming van de woning niet gerechtvaardigd zou zijn. Indien de overlast ernstig genoeg is en ook herhaaldelijk plaatsvindt, wijst de rechter de vordering tot ontruiming in het algemeen toe.

Wat kan de huurder nog doen?

Indien de rechter de ontruiming toewijst en uitvoerbaar bij voorraad verklaart, dan mag de verhuurder het vonnis executeren, ook indien tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld en bij de tenuitvoerlegging een onomkeerbare situatie dreigt te ontstaan.31 De huurder kan de werking van zo’n

22

januari 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

vonnis tegengaan door in hoger beroep schorsing van de tenuitvoerlegging te vorderen .32 De rechter in hoger beroep mag de tenuitvoerlegging niet ambtshalve schorsen.

Het feit dat ontruiming verstrekkende en negatieve consequenties voor de huurder heeft, is niet voldoende grond om ontruiming te voorkomen via een executiegeschil.

In het executiegeschil komt huurder op tegen de beslissing van de rechter in kort geding. De huurder wil hiermee de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechter in kort geding tegengaan. Er zijn enkele situaties denkbaar waarin de werking van een ontruimingsvonnis toch geschorst kan worden in een executiegeschil.33 Strikt genomen kan dit op vier gronden, die worden aangeduid als de RitzenHoekstra criteria.34 Het moet dan gaan om een kennelijk feitelijke misslag, een kennelijk juridische misslag, een noodtoestand op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten en omstandigheden of om misbruik van recht of bevoegdheid.

Van een juridische of feitelijke misslag is slechts sprake indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is.”35 Over nieuwe feiten en omstandigheden merk ik op dat dit niet geldt niet aangevoerde, maar al wel bekende feiten en omstandigheden. Het moet gaan om bijzondere omstandigheden, welke zich na het vonnis in eerste aanleg voordoen. Het feit dat een huurder op straat komt te staan, is bijvoorbeeld geen nieuwe omstandigheid. De rechter in eerste aanleg betrekt dit al bij zijn belangenafweging.36

januari 2019 | ALIBI Magazine

Conclusie Een kort geding tot ontruiming lijkt de makkelijkste uitweg voor een verhuurder die een wanpresterende huurder snel wil ontruimen. De rechter neemt in het kort geding een voorschot op een eventuele bodemprocedure. Alleen indien hij de kans groot acht dat de rechter in de bodemprocedure tevens tot ontruiming zal oordelen, wijst de kort geding rechter de ontruiming toe. Zonder wetgeving of een richtinggevende uitspraak van de Hoge Raad, kan de gedachte bestaan dat de huurder aan willekeur van de rechter is gebonden. Dit is echter niet het geval.

De lijn van de jurisprudentie is, voor zover het gaat om ontruiming op grond van huurachterstand, redelijk duidelijk.

Een belangrijk handvat daarbij is de LOK-richtlijn over ontruiming wegens huurachterstanden. Indien sprake is van een huurachterstand van drie of meer maanden wordt ontruiming in kort geding doorgaans toegewezen. De rechter heeft hierbij wel de vrijheid om zelf een belangenafweging te maken. In gevallen van overlast is de lijn van de jurisprudentie dat een huurder het wel erg bont moet maken om via een kort geding ontruimd te worden. Eenmalige overlast is niet voldoende. Tevens heeft de verhuurder een ‘zorgplicht’ en moet hij eerst kijken of op een minnelijke manier de overlast kan worden gestopt. Lukt dit aantoonbaar niet, dan is het ontruimingskortgeding een ‘zekerheidje’. •

“INDIEN SPRAKE IS VAN EEN HUURACHTERSTAND VAN DRIE OF MEER MAANDEN WORDT ONTRUIMING IN KORT GEDING DOORGAANS TOEGEWEZEN”

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

Artikel 7:201 BW. Online via: https://www.rechtspraak.nl/ Uw-Situatie/Huren onder ‘Doorlooptijd procedure over huurconflict’ [laatst geraadpleegd op 16-11-2018].

A.C. van Schaik, ‘Het ontruimingskortgedingvonnis’, NTBR 2016/48.

Hoge Raad 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6727 r.o. 3.5 (C. e.a./ tennisvereniging de IJpelaar).

A.C. van Schaik, ‘Het ontruimingskortgedingvonnis’, NTBR 2016/48.

Artikel 254 lid 1 Rv. Blaauw, J. Het Kortgeding A. Algemeen deel, Kluwer 2002, p 14.

Artikel 254 lid 4 Rv (in samenhang met artikel 93 sub c Rv).

Griffierecht natuurlijke personen bedraagt in beginsel 79 euro bij de kantonrechter, en 219 bij de civiele (voorzieningen) rechter.

Aanbeveling commissie civiel en procesrecht van het LOK 6februari 2006, via: www.rechtspraak.nl Rechtbank Limburg 24 juni 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:5240 r.o. 3.3.

Rechtbank Limburg 14 juni 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:5050 r.o. 4.3 & Rechtbank Midden-Nederland 3 augustus 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:4442 r.o. 2.4.

Rechtbank Noord-Holland 24 augustus 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:6816 r.o. 5.3.

Rechtbank Overijssel 20 oktober 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:4049 r.o. 4.7.

15.

Rechtbank Limburg 26 juni ECLI:NL:RBLIM:2017:6028 r.o. 4.2.

16.

Rechtbank Overijssel 3 augustus 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:3127 r.o. 4.4.

Rechtbank Limburg 2 augustus 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:6788 r.o. 3.2.

Rechtbank Rotterdam 10 maart 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:1817, r.o. 4.4 & 4.5.

Rechtbank Noord-Nederland 1 februari 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:328 r.o. 4.5.

Rechtbank Noord-Holland 29 juni 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:6154 r.o. 5.7.

Rechtbank Noord-Holland 17 juli 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:5650 r.o. 4.5.

Zie bijvoorbeeld rechtbank Overijssel 20 september 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:3744 r.o. 4.3.

Rechtbank Overijssel 08-04-2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:1600 r.o. 4.5.

Rechtbank Noord-Holland 05-10-2016 ECLI:NL:RBNHO:2016:9540 r.o. 5.6.

Rechtbank Overijssel 20-02-2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:848 r.o. 2.4.

Rechtbank Amsterdam 11-05-2016 ECLI:NL:RBAMS:2016:2706 r.o. 4.5.

Rechtbank Amsterdam 02-10-2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:7486 r.o. 14.

Rechtbank Midden-Nederland 07-062017, ECLI:NL:RBMNE:2017:2804 r.o. 4.10.

Rechtbank Overijssel 20-09-2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:3744 r.o. 4.4.

Rechtbank Den Haag 28-02-0217, ECLI:NL:RBDHA:2017:2134 r.o. 5.3.

Hof Den Bosch 20 januari 2017 ECLI:NL:GHSHE:2017:179r.o. 3.6.

Volgens artikel 351 Rv. Volgens artikel 438 Rv. Hoge Raad 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575 (Ritzen/ Hoekstra).

Hof Den Bosch 20 januari 2017 ECLI:NL:GHSHE:2017:179 r.o. 3.6.

Idem.

17.

18.

19.

20.

21.

22.

23.

24.

25.

26.

27.

28.

29.

30.

31.

32.

33.

34.

35.

36.

2017,

23

ARTIKEL

Op 7 november 2017 doet zich een bizarre situatie voor op de Middellandse zee. Nadat een migrantenschip niet ver buiten de Libische territoriale wateren is gezonken, komen meerdere partijen aanvaren om ‘hulp’ te bieden. Het reddingsschip van Sea Watch heeft van de Italiaanse autoriteiten de machtiging gekregen de migranten uit het water te helpen. De reddingswerkers van de NGO2 doen er alles aan om zoveel mogelijk drenkelingen te redden. Er is echter nog een partij aanwezig: de Libische kustwacht. Ondanks dat deze laatste in eerste instantie een groot aantal mensen probeert te helpen, realiseert het zich plots dat veel migranten ervoor kiezen naar de rubberbootjes van Sea Watch toe te zwemmen. De stemming slaat om. Waar de kustwacht eerst de reddingsactie van de NGO toeliet, gebaart het nu op een vijandige manier naar de reddingswerkers. Er worden bovendien harde voorwerpen naar de rubberbootjes gegooid. De reddingswerkers proberen de bemanning van de Libische kustwacht tot kalmte te manen. Intussen, onder toeziend oog, sterven meerdere uitgeputte migranten in het water.3

24

MIGRANTEN GERAKEN TUSSEN WAL EN SCHIP: RELATIE NGO EN SRR UITGELEGD Het meest schrijnende van dit schouwspel is dat de migranten zich ongelooflijk goed beseffen dat hun leven afhankelijk is van wie hen uit het water haalt. Worden zij opgepikt door de Libische kustwacht, dan rest hen een terugtocht naar het Libische vaste land, waar mogelijk detentie en marteling op hen wacht. Worden zij daarentegen aan boord genomen door de NGO, dan ligt hun toekomst misschien wel in Europa.

Deze wonderbaarlijke reality check wordt zichtbaar duidelijk in de bovenstaande

scène. In hun poging van de Libische boot te ontsnappen, verdrinken een aantal migranten.

Wat ook duidelijk wordt is de moeizame relatie tussen enerzijds kuststaten en anderzijds NGO’s die reddingsacties uitvoeren. Recentelijk heeft de Libische kustwacht geprobeerd het NGO-schip Lifeline, met Nederlandse vlag, weg te drijven van de Libische kust en de geredde migranten over te plaatsen naar de Libische boot.4 Bovendien

januari 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

JASPER VAN BERCKEL SMIT Masterstudent Public International Law en onderzoeksassistent bij de sectie Internationaal Migratierecht (als onderdeel van ACIL) aan de Universiteit van Amsterdam

heeft het meerdere keren voorkomen dat NGO-reddingsschepen in nood verkerende migranten konden helpen.5 De verklaring van de Libische marine zoekt rechtvaardiging in het internationaalrechtelijke beginsel van staatssoevereiniteit: “We want to send out a clear message to all those who infringe Libyan sovereignty and lack respect for the coastguard and navy.”6 Als gevolg van het toegenomen aantal slachtoffers en de aanhoudende vijandigheid jegens NGO reddingswerkzaamheden, heeft UNHCR haar verontrusting uitgesproken. Het VN-orgaan is bezorgd over de juridische en logistieke restricties die zijn opgelegd aan bepaalde NGO’s die zogenaamde ‘Search and Rescue’-operaties (hierna SAR-operaties) proberen uit te voeren.7 Hoe verhoudt de verplichting van elke kapitein tot het redden van mensen in nood8 zich tot de beweerde soevereiniteit van de kuststaat? De volharde onduidelijkheid, met betrekking tot de juridische situatie waarin de NGO’s zich bevinden, is de kern van dit artikel. Ik probeer een duidelijk juridisch kader te schetsen, waarbij de vraag naar de relatie tussen NGOreddingsboten en de ‘Search and Rescue Region’ (hierna SRR)9 van kuststaten centraal staat. Uiteindelijk wordt beoordeeld of de soevereiniteitsclaim van Libische kustwacht valide is.

Juridisch kader Ondanks dat het geschetste conflict tussen NGO’s en kuststaten relatief recent tot uiting is gekomen, bestaan er enkele referentiepunten.

Op basis van literatuur en formele

januari 2019 | ALIBI Magazine

“HOE VERHOUDT DE VERPLICHTING VAN ELKE KAPITEIN TOT HET REDDEN VAN MENSEN IN NOOD ZICH TOT DE BEWEERDE SOEVEREINITEIT VAN DE KUSTSTAAT?” rechtsbronnen zoals de SAR-Conventie en UNCLOS kan een aantal conclusies worden getrokken met betrekking tot de relatie tussen NGO reddingsacties en SRR’s.

In beginsel zijn er twee relevante rechten betrokken: de navigatiebevoegdheid en de instructiebevoegdheid.10 De eerste competentie bevat het recht van het schip om zonder belemmering rond te varen binnen de SRR, op grond van ‘onschuldige passage’11, dan wel op basis van ‘vrijheid van navigatie.’12 Het tweede recht ziet op de mogelijkheid van de kuststaat instructies te geven aan het schip ten aanzien van NGO SAR-operaties. Deze instructiebevoegdheid ziet enerzijds op ‘onscene’ reddingsacties13 en anderzijds op de situatie na een geslaagde reddingsactie (i.e. van boord gaan14 en overstappen op een andere boot15).

Binnen de territoriale wateren geniet de kuststaat de bevoegdheid om, op juridisch bindende wijze, te bepalen hoe SAR-operaties worden uitgevoerd. Binnen de territoriale wateren kunnen kuststaten namelijk volledige soevereiniteit uitoefenen.16 Deze uitoefening kan echter niet in strijd zijn met het doel van de SAR-Conventie: de efficiëntie en effectiviteit van de reddingsoperatie staan voorop.17 Bovendien zijn kapiteins verplicht zo snel mogelijk hulp te bieden aan mensen in nood, indien hun assistentie noodzakelijk is en deze noodzaak bij hen bekend is.18 Aldus is de instructie van de kustwacht aan een NGOschip om de reddingsactie te staken enkel gerechtvaardigd, ingeval de kustwacht over voldoende capaciteiten beschikt om zelf een

25

ARTIKEL

succesvolle actie te bewerkstelligen.

Heeft hij die niet, zoals vaak het geval is bij de Libische kustwacht, dan kan het reddingsschip niet worden geweigerd om de reddingsactie te vervolgen.

Tot slot mag de kuststaat niet de ‘onschuldige passage’ in en de toegang tot de territoriale wateren frustreren.19 In tegenstelling tot het regime binnen de territoriale wateren, zijn de kuststaten buiten de territoriale wateren niet bevoegd bindende instructies op te leggen aan NGO-reddingsschepen.

Voorbij de grenzen van het territorium van de kuststaat heeft de vlagstaat immers in beginsel exclusieve rechtsmacht.20 Daarbij is van belang te realiseren dat het SAR-regime enkel verantwoordelijkheden creëert, maar geen nieuwe jurisdictionele gronden in het leven roept.21 Ook kan de vrijheid van navigatie van NGO-schepen niet worden beperkt.22

Bovenal zullen de instructies in alle gevallen moeten stroken met de inhoudelijke restricties van het SARregime. Dit gegeven zagen we zojuist al langskomen met betrekking tot het hoofddoel van de SAR-Conventie.23 Ten tweede moeten de internationale mensenrechten altijd in ogenschouw worden genomen bij reddingsacties.

Zo kunnen instructies die leiden tot de ondermijning van een effectieve reddingsoperatie, in strijd zijn met de positieve verplichting het recht op leven te garanderen.24 Nadat de migranten aan boord zijn gekomen moeten zij eerbiedig worden behandeld en mogen zij niet worden teruggestuurd naar een onveilige plek.25 Deze positieve verplichting geldt zowel binnen als buiten de jurisdictie van de kuststaat, wanneer schipbreukelingen aan boord worden genomen.26

Libische kustwacht geen hout te snijden. Binnen de grenzen bestaat er soevereiniteit, al wordt deze tot op zekere hoogte gerelativeerd.

Buiten de territoriale limieten lijkt de kuststaat nauwelijks de mogelijkheid te hebben controle uit te oefenen, omdat geen enkele staat het recht heeft soevereiniteit te claimen op de ‘volle zee.’27 Heeft de kuststaat dan helemaal niets te vertellen buiten de buiten de territoriale wateren? Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. Het gebrek aan soevereiniteit betekent niet dat de kuststaat geheel onttrokken is aan rechtsmacht. Hieronder noem ik vier uitzonderingsgronden die de rechten van de kuststaat zouden kunnen uitbreiden.

Allereerst heeft de kuststaat in de ‘aansluitende zone’28 uitvoerende jurisdictie in bepaalde omstandigheden.

Bijvoorbeeld bevoegdheden die noodzakelijk zijn ter preventie en bestraffing van overtredingen die te herleiden zijn tot het fiscale, immigratie, sanitaire en douane beleid.29 Hoewel rechtsmacht met betrekking tot immigratie op het eerste gezicht heilzaam lijkt, is het niet van toepassing op de Libische situatie. De reddingsacties zien namelijk op migranten die Libië uitgaan, hetgeen onder de noemer emigratie valt.

Bovendien heeft Libië tot dusver geen aansluitende zone geclaimd.30

Ten tweede bestaat er een zogenaamd recht op ‘hot pursuit.’31 Dit houdt in

Uitzonderingen?

Op grond van de bovenstaande alinea’s lijkt de soevereiniteitsclaim van de

“DE EFFICIËNTIE EN EFFECTIVITEIT VAN DE REDDINGSOPERATIE STAAN VOOROP” 26

januari 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

“HET GEBREK AAN SOEVEREINITEIT BETEKENT NIET DAT DE KUSTSTAAT GEHEEL ONTTROKKEN IS AAN RECHTSMACHT”

5.

6.

7.

8.

9.

dat een kustwacht een andere schip kan volgen vanuit de territoriale wateren of aansluitende zone tot in de volle zee, wanneer er gegronde redenen zijn dat het schip het recht van de kuststaat heeft overtreden. Dit recht is echter irrelevant wanneer een NGO-schip op de volle zee vaart en in strijd handelt met het nationaal recht van de kuststaat. Aldus creëert het in het onderhavige geval geen extra bevoegdheid.

Een derde exceptie is een set aan specifieke gronden, uitputtend opgesomd in UNCLOS. Jurisdictie bestaat wanneer sprake is van slavenhandel, piraterij, drugshandel of uitzendingen zonder machtiging.32 Geen van deze gronden vormen echter een rechtsgrond voor het limiteren van de vrijheid van navigatie van NGO-schepen.

Tot slot creëert art 8 Smuggling Protocol een recht buitenlandse schepen te onderscheppen op de volle zee, indien een verdenking van mensensmokkel bestaat. Echter, “the act of carrying migrants on the high seas is not an international crime as such.”33 SARoperaties kunnen niet worden gezien als mensensmokkel, noch ter facilitering daarvan.

Al met al leiden geen van de vier gronden tot een verandering in bevoegdheden van de kuststaat buiten de territoriale wateren. Aldus wordt de hoofdregel bevestigd, namelijk dat de vlagstaat exclusieve jurisdictie heeft op de volle zee en dat de kuststaat in beginsel geen rechtsmacht kan uitoefenen.

Conclusie De relatie tussen NGO’s en SRR’s is een complexe verhouding waarover het laatste woord nog niet is geschreven. De complexiteit wordt naar mijn mening veroorzaakt door de verschillende

januari 2019 | ALIBI Magazine

verstrengelde disciplines binnen dit onderwerp: internationaal zeerecht, migratierecht en de rechten van de mens komen aan bod. Hierdoor achtte ik het van belang een verduidelijkend juridisch kader weer te geven, met uiteindelijk als doel de vraag te beantwoorden of Libië alleenrecht geniet binnen de SRR.

Vooropgesteld dient te worden dat de Libische kustwacht immer de internationale mensenrechten moet beschermen, zowel binnen als buiten het eigen territorium. Voorts zal het ten alle tijden de effectiviteit en efficiëntie van de reddingsacties moeten waarborgen.

Hoewel de soevereiniteit intact blijft binnen de territoriale grenzen, leidt dit niet tot ongebreidelde bevoegdheden: de vijandigheid tegenover NGO’s ingeval van nood is zonder enige twijfel onrechtmatig binnen het volkenrecht.

Ondanks dat dit waarschijnlijk het onderbuikgevoel bevestigt, biedt deze conclusie vooral een juridisch aanknopingspunt en hopelijk een prikkel om het SAR-regime aan te scherpen in de nabije toekomst. •

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

19.

20.

21.

22.

23.

24.

25.

1.

2.

3.

4.

Non Gouvernementele Organisatie.

Dit inleidende verhaal is een eigen observatie (disclaimer) na het zien van een gedetailleerde reconstructie van het incident door Forensic Architecture, Goldsmiths, University of London. Deze reconstructie is gebaseerd op bewijs verzameld door Forensic Oceanography.

Zie voor juridische claim die daaruit voortvloeide: GLAN, ‘Legal action against Italy over its coordination of Libyan Coast Guard pull-backs resulting in migrant deaths and abuse’ (8 May 2018).

Beschikbaar op: www.glanlaw.org/singlepost/2018/05/08/Legal-action-againstItaly-over-its-coordination-of-LibyanCoast-Guard-pull-backs-resulting-inmi-grant-deaths-and-abuse.

Steve Scherer, ‘Rescue ship says Libyan coast guard shot at and boarded it, seeking migrants’, Reuters (Rome, 26 September 2017). Beschikbaar op: www.reuters.com/ article/us-europe-migrants-libya-ngo/ rescue-ship-says-libyan-coast-guardshot-at-and-boarded-it-seekingmigrants-idUSKCN1C12I4.

Zie https://www.euractiv.com/section/ justice-home-affairs/news/libyancoastguard-prevents-ngo-boat-fromrescuing-migrants/ en https://www. news24.com/Africa/News/libya-navybars-foreign-ships-from-migrant-

26.

27.

28.

29.

30.

31.

32.

search-and-rescue-zone-20170811-2.

Ibid. http://www.unhcr.org/news/ briefing/2018/11/5be15cf34/2000-livescounting-mediterranean-death-toll-2018. html.

Art 98 UNCLOS; art 33 SOLAS. SRR is een bilateraal/multilateraal vastgestelde zone, waarin een staat verantwoordelijk is voor de coördinatie van SAR-operaties. Echter is de Libische SRR niet officieel erkent binnen de internationale gemeenschap. Zie Annex Chapter 1, 1.3.1, International Convention on maritime search and rescue, 1979 (hierna SAR Conventie).

Zie Kristof Gombeer and Melanie Fink, ‘NonGovernmental Organisations and Search and Rescue at Sea’, Maritime Safety and Security Law Journal, 4/2018, ISSN 2464-9724, p. 2.

Binnen territoriale wateren ex art 17 t/m 32 UNCLOS. Buiten territoriale wateren ex art 87 en 58 UNCLOS. NB: instructie van kustwacht aan NGO om niet te helpen kan in strijd zijn met de SAR Convention, indien kustwacht niet bij machte is alle migranten zelf uit het water te vissen.

Moet gebeuren naar een plaats waar de veiligheid van de geredde personen gegarandeerd is, zie SAR Convention, section 1.3.2.

NB: er bestaat geen juridische bevoegdheid om het overstappen naar een andere boot te weigeren. Wel moet de kustwacht zo snel mogelijk de assisterende boten ontzien van hun verplichtingen, zie SAR Convention, section 3.1.9; IMO Guidelines (n 14) section 3.1.

Zie UNCLOS, art 2(1). Zie ook Gombeer en Fink in MarSafeLaw Journal 4/2018, p. 9-14.

Ibid, p. 17.

Art 98(1)(b) UNCLOS. Zie ook IAMSAR Manual (n 14) Vol II, sections 1.6.1 and 3.1.

Gombeer en Fink in MarSafeLaw Journal 4/2018, p. 9-14.

Art 89 en 92(1) UNCLOS. IAMSAR Manual (n 14) Vol I, section 2.3.15(e).

Art 58 en 89 UNCLOS. Zie ook Gombeer en Fink in MarSafeLaw Journal 4/2018, p. 14-15.

Het SAR-regime is ontworpen ter bevordering van de efficiëntie en effectiviteit van SAR-operaties. Zie ibid, p. 17.

Zie Leray v France App no 44617/98 (ECtHR, 16 January 2001). Zie ook Paul Tavernier, ‘La Cour Européenne des Droits de l’Homme et la Mer’ in Daniel-Heywood Anderson and others (eds), La Mer et Son Droit (Pedone 2003), p. 575, 586; Lisa-Marie Komp, ‘The Duty to Assist Persons in Distress: An Alternative Source of Protection against the Return of Migrants and Asylum Seekers to the High Seas?’ in Violeta Moreno-Lax and Efthymios Papastavridis (eds), ‘Boat Refugees’ and Migrants at Sea: A Comprehensive Approach (Brill 2016), p. 236-38.

Zie in bijzonder Art 3 EVRM. Zie ook de zaak voor het EHRM: Hirsi Jamaa v Italy (n 81). Zie ook het verbod op refoulement ingeval van een risico op vervolging op grond van de VN Vluchtelingen Conventie (1951).

In beginsel zijn staten enkel verplicht mensenrechten te garanderen binnen de eigen jurisdictie. Echter bestaat er een algemene consensus ten aanzien van de mensenrechtenbescherming op de volle zee wanneer staten ‘authority and control over persons’ uitoefenen. Deze verplichting ontstaat aldus wanneer een schip schipbreukelingen aan boord neemt. Zie onder meer Marko Milanovic, Extraterritorial Application of Human Rights Treaties – Law, Principles, and Policy (OUP 2011), p.

160-63, 168-69 en 193; Samantha Besson, ‘The Extraterritoriality of the European Convention on Human Rights: Why Human Rights Depend on Jurisdiction and What Jurisdiction Amounts to’ (2012) 25(4) Leiden Journal of International Law, p. 857, 874-76.

Gombeer en Fink in MarSafeLaw Journal 4/2018, p. 16.

De aansluitende zone behelst het maritieme gebied dat, zoals de naam suggereert, grenst aan de territoriale wateren, zie art 33(1) UNCLOS. Evenals de territoriale wateren betreft het gebied 12 zeemijlen en reikt doorgaans vanaf 12 zeemijlen tot maximaal 24 zeemijlen ten aanzien van de vastgestelde baseline, zie art 33(2) UNCLOS. Ibid, (1).

Staten die aansluitende zone hebben geclaimd zijn beschikbaar op: http://www.un.org/ Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/ PDFFILES/table_summary_of_claims.pdf.

Art 111 UNCLOS. Art 99, 105, 108 en 109 UNCLOS. Efthymios Papastavridis, Interceptions of Vessels on the High Seas: Contemporary Challenges to the Legal Order of the Oceans (Bloomsbury 2014), p. 266.

27

ARTIKEL

DE URGENDA-ZAAK: LEVENSREDDENDE RECHTVAARDIGHEID OF EEN SCHANDE VOOR DE RECHTSSTAAT?

LISA LANGENDIJK

Master studente Law and Finance en International Trade and Investment Law aan de Universiteit aan Amsterdam

28

januari 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

“RECENT BEKRACHTIGDE HET HOF DE UITSPRAAK VAN DE RECHTBANK DAT DE STAAT DE UITSTOOT VAN BROEIKASGASSEN MET TEN MINSTE 25% MOET REDUCEREN” Er is een algemene consensus dat de uitstoot van broeikasgassen gereduceerd moet worden om de opwarming van de aarde te beperken. Ook de Nederlandse Staat lijkt zich daarvan bewust en had tot enkele jaren geleden de doelstelling om de uitstoot van broeikasgassen in 2020 met 30% te reduceren ten opzichte van 1990. Later is deze reductiedoelstelling echter teruggeschroefd naar 14 – 17%, ondanks dat de Staat bekend is met alle gevaarlijke gevolgen die de opwarming van de aarde met zich mee brengt voor zowel de huidige als toekomstige generaties. Dit was reden voor Urgenda, een Nederlandse stichting die zich inzet tegen klimaatverandering,1 om een rechtszaak tegen de Staat te beginnen. Recent bekrachtigde het hof de uitspraak van de rechtbank dat de Staat de uitstoot van broeikasgassen met ten minste 25% moet reduceren.2 Hoewel de uitspraak in eerste instantie een positief effect lijkt te hebben – namelijk het tegengaan van klimaatverandering – is deze met zeer uiteenlopende reacties ontvangen en heeft de Staat besloten om in cassatie gaan.3 In dit artikel worden de spraakmakende arresten van zowel de rechtbank als het hof besproken en wordt ingegaan op veelgehoorde punten van kritiek.

De rechtszaak Urgenda vordert op grond van artikel 3:305a BW dat de Nederlandse Staat wordt bevolen om de uitstoot van broeikasgassen per 2020 met minstens 25% ten opzichte van 1990 terug te hebben gedrongen.4 Kort gezegd betoogt Urgenda dat de Staat handelt in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW door niet genoeg te doen om de schadelijke gevolgen van de opwarming van de aarde te voorkomen.

Deze zorgvuldigheidsnorm wordt onderbouwd met verwijzingen naar artikel 21 van de Grondwet5, artikelen 168 en 191 VWEU,6 artikelen 2 en 8 van het EVRM7 en verschillende internationale afspraken, waaruit volgens Urgenda een plicht voor de Staat voortvloeit om voldoende zorg te leveren voor de

bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu.8 Hoewel de Nederlandse Staat het klimaatprobleem erkent en niet weerlegt dat het noodzakelijk is om de uitstoot van broeikasgassen terug te dringen, verwerpt het de mate waarin. Volgens de Staat is een reductie van meer dan 25% niet absoluut noodzakelijk en zijn er, zowel wat betreft de ernst van het probleem, als wat betreft de oplossing daarvoor nog vele onzekerheden. Ook betoogt hij dat de uitstoot van Nederland slechts een zeer klein deel is van een mondiaal probleem. Daarbij stelt de Staat dat het hier gaat om een politieke vraag en is het – in het licht van de trias politica – niet aan de rechter om zich met deze beleidskwestie te bemoeien.

29

ARTIKEL

Op 24 juni 2015 wees de rechtbank Den Haag de vordering van Urgenda toe. Voor het beantwoorden van de vraag of de Staat handelt in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW kijkt de rechtbank naar criteria voor aansprakelijkheid voor gevaarzetting uit het Kelderluik-arrest. De rechtbank kleurt deze in met het beginsel van een hoog beschermingsniveau, het voorzorgsbeginsel en het preventiebeginsel.9 De rechtbank toetst het bestaan en de omvang van een zorgplicht aan (1) de aard en omvang van de schade door opwarming van de aarde, (2) de bekendheid en voorzienbaarheid van klimaatverandering, (3) de kans dat gevaar als gevolg van klimaatverandering zich zal verwezenlijken, (4) de aard van het nalaten van de Staat, (5) de bezwaarlijkheid van het terugdringen van de uitstoot van broeikasgassen en (6) de beleidsvrijheid die de Staat toekomt bij het uitvoeren van zijn publieke taak.10 Met betrekking tot de eerste drie punten stelt de rechtbank vast dat partijen het eens zijn over de ernstige gevaren van klimaatverandering en dat op de Staat een zware zorgplicht rust om maatregelen te nemen ter voorkoming hiervan.11 Met betrekking tot de aard van het nalaten oordeelt de rechtbank dat de Nederlandse Staat verantwoordelijk is voor het nationale emissieniveau en op grond van artikel 21 Gw een zorgplicht heeft dit te reduceren.12 Uit het feit dat de Staat de eerdere reductiedoelstelling van 30% kosten effectief beschouwde en nu onvoldoende is onderbouwd dat dit niet zo zou zijn, concludeert de rechtbank dat het terugdringen van uitstoot uit kostenoverwegingen

30

niet bezwaarlijk is.13 Wat betreft de beleidsvrijheid wordt opgemerkt dat deze vrijheid niet onbegrensd is en dat er op de Staat een verplichting rust om burgers te beschermen door het treffen van passende en effectieve maatregelen.14 Verder sluit de scheiding der machten niet uit dat een rechterlijke uitspraak politieke consequenties kan hebben. De rechter dient zich namelijk alleen terughoudend op te stellen voor zover een rechterlijke uitspraak de beleidsvrijheid van de Staat zou doorkruizen en dat is hier niet het geval.15 De Staat ging tevergeefs in hoger beroep.

Op 9 November 2018 bevestigde het hof de uitspraak van de rechtbank. Het hof redeneert wel anders dan de rechtbank.

In tegenstelling tot de rechtbank, baseert het hof zich in belangrijke mate op artikelen 2 (het recht op leven) en 8 (het recht op ‘family life’) van het EVRM voor de vaststelling van de zorgplicht van de Staat. De rechtbank oordeelde eerder dat Urgenda zich hier niet op kon beroepen, omdat zij niet zelf kan worden aangemerkt als direct of indirect slachtoffer.16 Het hof stelt echter dat dit alleen een vereiste is voor toegang tot het EHRM en niet voor de toepassing van de materiĂŤle bepaling in het nationale recht.17 Kritiek op de uitspraak Hoewel de uitspraak van het hof zonder meer bijdraagt aan een goede zaak, namelijk het terugdringen van klimaatverandering, is de uitspraak van het hof met veel kritiek ontvangen.

Hetzelfde gold overigens voor het vonnis van de rechtbank. De eerste categorie

januari 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

van kritiek ziet op de toepassing van artikelen 2 en 8 van het EVRM. Zo stellen Backes en Van der Veen dat de rechtbank effectief de bedoeling van de wetgever te buiten gaat door het verbreden van de toegang tot het materiele recht uit het EVRM, doordat de toegang wordt gebaseerd op regels van het nationale procedurele recht.18 Daarbij worden vraagtekens geplaatst bij de uitspraak, omdat de interpretatie van deze normen door het hof met zich meebrengt dat ook Europese instituties onrechtmatig handelen door na te laten hogere reductiedoelstellingen te stellen.

Dit had volgens Backes en Van der Veen reden moeten zijn voor het hof om prejudiciële vragen te stellen aan de het Europese Hof.19 Een andere categorie van kritiek ziet op het causaal verband. Zo stelde Bergkamp reeds in 2015 dat er slechts een mogelijk oorzakelijk verband is tussen het Nederlandse klimaatbeleid en de relevante schade en dat de gebeurtenissen te ver van elkaar verwijderd zijn.20 Ook Backes en Van der Veen onderschrijven dit punt van kritiek en wijzen erop dat het niet aannemelijk is dat een emissiereductie in Nederland leidt tot een afname van het risico voor de Nederlandse bevolking, gezien het

januari 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

feit dat wereldwijde emissies bepalend zijn voor de ernst van het gevaar.21 Het hof concludeert daarentegen dat voor een bevel aan de Staat slechts een reële dreiging nodig is en dat die er is.22 Deze redenatie lijkt te worden onderschreven door Bleker, die stelt dat de Urgendazaak gaat om een gebodsactie en niet om een schadezaak. Daarom geldt de noodzaak om de schade concreet te maken niet.23 Een ander veelgehoord punt van kritiek is dat de rechter hier op de stoel van de wetgever is gaan zitten.24 Van Gestel en Loth stellen daarentegen dat veel van deze commentaren teveel teruggrijpen op klassieke interpretaties van machtenscheiding en daarin miskennen dat “rechterlijke beslissingen steeds vaker tot stand komen in de context van internationale netwerken van rechtsontwikkeling, die niet noodzakelijk institutioneel, grondwettelijk, hiërarchisch of in een systeem van geformaliseerde ‘checks and balances’ verankerd zijn, maar die dikwijls in dialoog gevormd worden met het oog op concrete onderwerpen waarmee rechters in verschillende rechtsordes op hetzelfde moment worstelen”.25 Daarbij wordt nadrukkelijk ruimte gelaten om het betreffende doel - tenminste 25% reductie – te behalen met beleid die de wetgever zelf het beste acht.26

“HOEWEL DEZE UITSPRAAK IN EERSTE INSTANTIE EEN POSITIEF EFFECT LIJKT TE HEBBEN – NAMELIJK HET TEGENGAAN VAN KLIMAATVERANDERING – IS DEZE MET ZEER UITEENLOPENDE REACTIES ONTVANGEN EN HEEFT DE STAAT BESLOTEN OM IN CASSATIE GAAN”

31

ARTIKEL

Conclusie Hoewel er zonder twijfel maatregelen moeten worden genomen om de opwarming van de aarde tegen te gaan, ontbreekt consensus wat betreft de juistheid van het arrest van het Gerechtshof Den Haag. Het valt te betwijfelen of een bevel daartoe aan de Staat door de rechterlijke macht juridisch gezien de juiste weg is.

Inhoudelijk roepen de uitspraken van zowel de rechtbank als het hof vragen op. Het is dan ook begrijpelijk dat de Staat heeft besloten in cassatie gaan; het in standhouden van de huidige uitspraak zou immers de deur openen voor talloze andere kwesties waarin belanghebbenden van de Staat een ander beleid eisen. Aan de andere kant kan niet worden ontkend dat de Nederlandse Staat tot op de dag van vandaag niet voldoende maatregelen heeft getroffen om klimaatverandering te voorkomen en dat dit met een zekere mate van waarschijnlijkheid kan leiden tot

“VEELGEHOORD PUNT VAN KRITIEK IS DAT DE RECHTER HIER OP DE STOEL VAN DE WETGEVER IS GAAN ZITTEN”

1.

2.

3.

4.

uitzonderlijk ernstige en onomkeerbare consequenties. Als de Staat ondanks vele waarschuwingen nalaat voldoende maatregelen te treffen om zijn burgers genoeg bescherming van het leefmilieu en bewoonbaarheid van het land de bieden, is de rechter dan niet bij uitstek geschikt om de Staat hiertoe te verplichten? Het is in ieder geval duidelijk dat het hier een zeer complex en maatschappelijk relevant onderwerp betreft. Hoe wenselijk de uitkomst van de uitspraak maatschappelijk gezien ook is, een oordeel van de Hoge Raad is in ieder geval vanuit een juridisch oogpunt meer dan welkom. •

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

19.

20.

21.

22.

23.

24.

25.

26.

32

Urgenda’s website is te raadplegen via: https://www.urgenda.nl.

Gerechtshof Den Haag 6 november 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2591 (vervolg op: Rechtbank Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7196).

‘Staat in cassatie om Urgenda’, NRC 17 november 2018, te raadplegen via: https:// www.nrc.nl/nieuws/2018/11/17/staat-incassatie-om-urgenda-a2755563, laatstelijk bekeken op 16 november 2018.

Artikel 3:305a BW voorziet stichtingen en verenigingen in de rechtsbevoegdheid om, onder bepaalde voorwaarden, een rechtsvordering in te stellen die strekt tot het behartigen van belangen van andere personen.

Artikel 21 Grondwet luidt: “De zorg van de overheid is gericht op de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu.”.

Artikel 168 VWEU betreft de bescherming van de volksgezondheid en artikel 191 VWEU betreft het milieubeleid van de Europese Unie.

Artikel 2 EVRM betreft het recht op leven en artikel 8 EVRM gaat over het recht op eerbiediging van privé-, familie-, en gezinsleven.

Rechtbank Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7196, r.o. 4.35.

Ibid, r.o. 4.60 jo. 4.63; deze beginselen baseert de rechtbank op de doelstellingen en beginselen van het internationaal klimaatbeleid. ibid, r.o. 4.63. ibid, r.o. 4.65. ibid, r.o. 4.66; de rechtbank merkt daarnaast op dat de Staat zelf heeft erkend verantwoordelijk te zijn voor het nationale emmissieniveau door partij te worden bij het VN Klimaatverdrag en het Kyoto Protocol. ibid, r.o. 4.72. ibid, r.o. 4.74. ibid, r.o. 4.98-4.102.

Rechtbank Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7196, r.o. 4.45.

Gerechtshof Den Haag 6 november 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2591, r.o. 35.

Noot Backes en Van der Veen bij Gerechtshof Den Haag 6 november 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2591. ibid.

Lucas Bergkamp, ‘Het Haagse klimaatvonnis’, NJB 2015/1676.

Noot Backes en Van der Veen bij Gerechtshof Den Haag 6 november 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2591.

Gerechtshof Den Haag 6 november 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2591, r.o. 64.

T.R. Bleeker, Aansprakelijkheid voor klimaatschade: een driekoppige draak, NTBR 2018/2.

Zie bijvoorbeeld R. Schutgens, ‘Urgenda en de trias: Enkele staatsrechtelijke kanttekeningen bij het geruchtmakend klimaatvonnis van de Haagse rechter’, NJB 2015/1675.

Rob van Gestel en Marc Loth, ‘Urgenda: roekeloze rechtspraak of rechtsvinding 3.0?’, NJB 2015/1849.

Rechtbank Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7196, r.o. 4.101.

januari 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

WET AFWIKKELING MASSASCHADE IN EEN COLLECTIEVE ACTIE; EEN STOK ACHTER DE DEUR OF EEN STOK OM MEE TE SLAAN?

GASTAUTEUR

MARINUS PRAKKE

Masterstudent Commerciële Rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam

Eerder dit jaar annuleerde Ryanair veel vluchten als gevolg van stakingen van het personeel. Tienduizenden reizigers konden niet vliegen of hadden last van vertraging.1 Hoe nu verder met al die mensen wiens vlucht werd geannuleerd? Krijgen zij het geld van hun ticket en geboekte hotelkamer terug? Zo ja, op welke manier en wie moeten zij aanspreken?

Bij gebeurtenissen als deze, waarbij veel mensen een groot bedrag aan schade lijden, is het een kwestie van tijd voordat er claimorganisaties opduiken die namens de gedupeerden het geld willen verhalen. Ook na de geannuleerde vluchten bij Ryanair duurde het niet lang voordat claimorganisaties als EUclaim, Flight Claim en Airhelp gedupeerden opriepen zich te melden. Vervolgens dienen zij namens de passagiers schadeclaims in en vragen een vergoeding, meestal 30 procent van het geclaimde bedrag.

Er is een aantal jaar gesleuteld aan de wet die dergelijke claims makkelijker moet maken. Maar het makkelijker maken van dergelijke claims roept ook vragen op. Hoe gaat deze wet Ryanair beschermen tegen twijfelachtige organisaties met lichtvoetige claims? Waar moeten organisaties als EUclaim, Flight Claim en Airhelp aan voldoen om een massaclaim in te stellen?

Mogelijkheden voor de afwikkeling van massaschade naar huidig recht Men spreekt van massaschade wanneer sprake is van een groot aantal gelijksoortige schadevorderingen.2 In beginsel kan een gedupeerde een vordering instellen tot schadevergoeding van zijn eigen schade, maar om het proces makkelijker en minder kostbaar te maken bestaan er mogelijkheden om schadevorderingen te bundelen. Een belangenorganisatie kan een rechtsvordering instellen namens een groot aantal gedupeerden.

Er is geen sprake van volmacht, want de belangenorganisatie procedeert in eigen naam en voor eigen rekening.3 Het huidige recht biedt twee mogelijkheden om schadevorderingen collectief af te wikkelen.

januari 2019 | ALIBI Magazine

De collectieve actie van 3:305a BW Voordat artikel 3:305a BW in 1994 in werking trad, bestond het collectief actierecht alleen in bepaalde rechtsgebieden, zoals bijvoorbeeld het consumentenrecht.4 Artikel 3:305a BW voorziet in een algemene regeling, de zogeheten collectieve actie. Het geeft belangenorganisaties de bevoegdheid om een rechtsvordering in te stellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belang van andere personen. 5 Op grond van dit artikel hebben bijvoorbeeld ook milieuorganisaties een collectieve actie in stellen. Zo heeft milieuorganisatie Urgenda met succes een collectieve actie ingesteld tegen de Staat over het landelijke klimaatbeleid.6 De Staat heeft vorige maand aangekondigd in cassatie te gaan.7

“BIJ GEBEURTENISSEN ALS DEZE, WAARBIJ VEEL MENSEN EEN GROOT BEDRAG AAN SCHADE LIJDEN, IS HET EEN KWESTIE VAN TIJD VOORDAT ER CLAIMORGANISATIES OPDUIKEN DIE NAMENS DE GEDUPEERDEN HET GELD WILLEN VERHALEN” 33

ARTIKEL

De collectieve actie kan resulteren in een gebod, verbod of verklaring voor recht. Een schadevergoeding in geld is echter op grond van lid 2 niet mogelijk.

Logischerwijs is dat het grootste nadeel van deze procedure. Reden van de wetgever om een geldelijke schadevergoeding uit te sluiten, was dat schadevergoeding in te grote mate afhankelijk zou zijn van factoren die met het individu te maken hebben zoals de schuldomvang, de mate van eigen schuld en factoren die het causaal verband kunnen beïnvloeden.8 De WCAM Als respons op de onmogelijkheid van het instellen van een vordering tot schadevergoeding in geld, is in 2005 de Wet Collectieve Afwikkeling van Massaschade (WCAM) ingevoerd.9 De wet verschaft de mogelijkheid om een overeenkomst betreffende de afwikkeling van een grote hoeveelheid gelijksoortige schadevorderingen verbindend te verklaren voor de gehele groep van gedupeerden. Zo’n schikkingsovereenkomst kan op verzoek van beide partijen verbindend worden verklaard door het Gerechtshof Amsterdam. Hiervoor moet wel aan een aantal wettelijke eisen worden voldaan.

De WCAM schrijft meer vereisten voor dan de collectieve actie van artikel

34

3:305a BW. De rechter toetst onder andere of de hoogte van de toegekende vergoedingen in de overeenkomst redelijk is, of de groep van personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten van voldoende omvang is om een verbindendverklaring te rechtvaardigen en of de schadeveroorzaker wel over voldoende financiële middelen beschikt om aan de overeenkomst te voldoen. Als het hof de overeenkomst verbindend verklaard, dan heeft dat de gevolgen van een vaststellingsovereenkomst.

Wat deze overeenkomst speciaal maakt, is dat zij geldt voor alle gedupeerden.

Zij geldt dus ook voor benadeelden die niet bij de schikkingsovereenkomst zelf betrokken zijn geweest. Benadeelden die onder de schikking vallen, hebben wel de mogelijkheid zich binnen een bepaalde termijn aan de schikking te onttrekken. Dit noemt men de opt-out mogelijkheid.10 Via de WCAM-procedure kan een schikkingsovereenkomst verbindend worden verklaard waarin een schadevergoedingsregeling in geld is opgenomen.

Probleem van de WCAM-procedure is echter dat de totstandkoming van zo’n vaststellingsovereenkomst ook afhankelijkheid is van de bereidheid van de aangesproken partij. Een aangesproken partij kan simpelweg

alle aansprakelijkheid ontkennen of weigeren in overleg te treden met de benadeelde partijen. In dit opzicht missen gedupeerden nog steeds een stok achter de deur.

Initiële Wetsvoorstel In november 2016 werd het Wetsvoorstel Afwikkeling Massaschade in een Collectieve Actie (WAMCA) ingediend bij de Tweede Kamer.11 Dit wetsvoorstel moet een zogenoemde collectieve schadevergoedingsactie mogelijk maken.

Aansprakelijke partijen kunnen gedwongen worden om een op collectief niveau vastgestelde schadevergoeding uit te keren. Daarmee gaat het wetsvoorstel een flinke stap verder dan hetgeen mogelijk is onder de huidige collectieve actie en de WCAMprocedure.

Hieronder geef ik eerst beknopt de belangrijke veranderingen en de

“DAARMEE GAAT HET WETSVOORSTEL EEN FLINKE STAP VERDER DAN HETGEEN MOGELIJK IS ONDER DE HUIDIGE COLLECTIEVE ACTIE EN DE WCAMPROCEDURE” januari 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

eisen voor ontvankelijkheid van claimorganisaties die het initiële wetsvoorstel beoogde weer.

Eén regime Er komt één regime voor collectieve acties op grond van art. 3:305a BW, waarbij het niet uitmaakt of ze strekken tot een schadevergoeding in geld of niet.12 De collectieve actie kan worden ingezet voor de afwikkeling van alle soorten schade. Alle collectieve acties moeten onder het wetsvoorstel worden aangebracht bij de Rechtbank Amsterdam.13 Dit alles op de voorwaarde dat het aantal benadeelden en het financiële belang groot genoeg zijn.14 Strengere ontvankelijkheidseisen Om een kwalitatief goede vertegenwoordiging van de gedupeerden te garanderen, worden de ontvankelijkheidseisen voor belangenorganisaties aangescherpt.15De belangenorganisatie moet voldoende middelen hebben om de kosten van de procedure te dragen, er dient een toezichthouden orgaan te zijn en er moet voldoende ervaring en deskundigheid ten aanzien van het instellen en voeren van de rechtsvordering zijn.16 In het voorgestelde artikel 3:305a lid 6 BW wordt hierop een uitzondering gemaakt: Wanneer de rechtsvordering

januari 2019 | ALIBI Magazine

wordt ingesteld met een ideëel doel en een zeer beperkt financieel belang, of wanneer de aard van de vordering of de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt, daartoe aanleiding geeft, hoeft niet aan de strenge ontvankelijkheidseisen te worden voldaan. Milieubescherming is een voorbeeld van een ideëel doel.

Een belangenorganisatie die alleen wil dat bepaalde algemene voorwaarden worden veranderd, hoeft ook niet aan de strenge ontvankelijkheidseisen te voldoen aangezien de aard van de zaak hier geen aanleiding toe geeft.17 Exclusieve Belangenbehartiger Voordat de inhoudelijke behandeling van de collectieve actie van start gaat worden ook andere belangenorganisaties in de gelegenheid gesteld om een collectieve actie in te stellen voor dezelfde gebeurtenis(sen).18Op het moment dat er meerdere belangenorganisaties, binnen de termijn van drie maanden na aantekening in het register, een collectieve actie instellen, wijst de rechter de meest geschikte organisatie als de “Exclusieve Belangenbehartiger” aan.19Uiteindelijk worden alle collectieve acties samen behandeld als één zaak.20De rechter bepaalt voor welke nauw omschreven groep personen de belangen worden behartigd en of de

aard van de collectieve actie aanleiding geeft voor behandeling bij een ander gerecht.21 De vuurwerkramp in Enschede en de gaswinningsschade in Groningen zijn voorbeelden van massazaken met een plaatsgebonden karakter. Een lokale afdoening kan dan voor een gevoel van procedurele rechtvaardigheid zorgen.22 De eiser die als Exclusieve Belangenbehartiger wordt aangewezen, treedt op voor de belangen van de nauw omschreven groep en als vertegenwoordiger van de niet als Exclusief Belangenbehartiger aangewezen eisers. De laatst genoemden blijven wel partij in het proces.23 Nadat de Exclusieve Belangenbehartiger is aangewezen, wordt dit zo spoedig mogelijk bekendgemaakt aan alle gedupeerden. Bekende gedupeerden worden aangeschreven en de collectieve actie wordt aangekondigd in een of meer nieuwsbladen.24 Finaliteit en opt-out De rechter stelt, na de aanwijzing van de Exclusieve Belangenbehartiger, een termijn voor het beproeven van een schikking tussen partijen.25 Indien partijen tot een schikking komen, moet deze door de rechter worden goedgekeurd. Als de schikking wordt goedgekeurd dan is deze bindend voor

35

ARTIKEL

QUOTE alle gedupeerden, tenzij zij binnen de opt out-termijn aangegeven zich te willen onttrekken aan de schikking.26 De opt out-termijn wordt door de rechter vastgesteld en bedraagt ten minste één maand. Wanneer de Exclusieve Belangenbehartiger en de aangesproken partij gedurende het proces niet tot een schikking komen, dan stelt de rechter zelf een collectieve schadeafwikkeling vast.27 Dit bevordert de finaliteit enorm, aangezien de rechter zelf het geschil kan oplossen en daarbij tot een schadevergoeding kan veroordelen.

De uitspraak waarin een collectieve schadeafwikkeling is vastgesteld, wordt zo snel mogelijk bekendgemaakt.28 Deze bekendmaking geschiedt bij gewone brief aan de bekende personen ten behoeve van wie de collectieve schadeafwikkeling is vastgesteld. Ook wordt van de uitspraak zo spoedig mogelijk aankondiging gedaan in één of meer door de rechter aan te wijzen nieuwsbladen. Daarnaast wordt de uitspraak op de internetpagina van de Exclusieve Belangenbehartiger geplaatst en aangetekend in het register.

De collectieve actie heeft voorts voorrang op procedures van individuele benadeelden die betrekking hebben op dezelfde feiten of rechtsvragen. Die procedures kunnen zo nodig worden geschorst.29 Het werd niet redelijk geacht als een individuele partij te lang zou moeten wachten op voortzetting van zijn procedure in afwachting van een einduitspraak in procedure over de collectieve vordering. Daarom kunnen individuele partijen verzoeken dat de schorsing, indien deze langer dan een jaar heeft geduurd, wordt opgeheven.

Voldoende nauwe band met Nederlandse rechtssfeer Tot slot moet de rechtsvordering een voldoende nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer hebben. Deze reikwijdteregel wordt ook wel de scope rule genoemd. Van een voldoende nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer is bijvoorbeeld sprake wanneer de

36

meerderheid van de vertegenwoordigde gedupeerden of degene tegen wie de rechtsvordering zich richt, woonplaats in Nederland hebben.30Volgens de Memorie van Toelichting voorkomt dit “dat de invoering van collectieve schadevergoedingsactie een aanzuigende werking tot gevolg heeft voor zaken die een onvoldoende band met de Nederlandse rechtssfeer hebben.”31 Kritiek en recente wijzigingen Op het initiële wetsvoorstel is de nodige kritiek geuit. Om te beginnen stelde de Raad van Rechtspraak in 2014 al dat de beoogde concentratie bij één rechtbank (de Rechtbank Amsterdam) niet wenselijk was aangezien “geen bijzondere rechterlijke expertise is vereist en het naar verwachting om een zodanig gering aantal zaken zal gaan dat concentratie ook vanuit doelmatigheidsoverwegingen geen meerwaarde biedt.”32 Een ander punt van kritiek was dat het wetsvoorstel maar één opt out-moment bood. Enkel na vaststelling van de Exclusieve Belangenbehartiger – en dus voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling – konden gedupeerden zich aan de collectieve actie onttrekken.33 Op dat moment heeft de gedupeerde te weinig inzicht in de zaak om een goede inschatten te maken hoe de procedure zal eindigen.

Ook de voorgestelde scope rule was punt van kritiek. VNO-NCW, MKB-Nederland en de Consumentenbond schreven samen een brief aan de wetgever waarin zij hun zorgen uitten.34 De kritiek richtte zich met name op de ontvankelijkheidseis.35 Van een voldoende nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer was al sprake wanneer degene tegen wie de rechtsvordering zich richt, woonplaats in Nederland heeft. “Nederlandse bedrijven die internationaal opereren, zouden dan op grote schaal door buitenlandse gedupeerden

januari 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

“OP HET INITIËLE WETSVOORSTEL IS DE NODIGE KRITIEK GEUIT” kunnen worden aangesproken op gebeurtenissen in het buitenland. Dit heeft mogelijk nadelige effecten voor het Nederlandse vestigingsklimaat en concurrentiepositie”, aldus de briefschrijvers.36 Minister Dekker zag in (onder meer) deze punten van kritiek genoeg reden om het Wetsvoorstel aan te passen.

Nota van wijziging In de nota van wijziging van 12 januari 2018 komt de Minister de critici tegemoet met de volgende belangrijke aanpassingen: 1.

2.

3.

De concentratie bij de Rechtbank van Amsterdam wordt geschrapt.

Daardoor kunnen collectieve acties voor alle rechtbanken in Nederland worden ingesteld.37 Nadat een collectieve schikking is bereikt wordt een tweede opt outmoment aan gedupeerden geboden.

Op die manier wordt meer recht gedaan aan de rechten en belangen van de gedupeerden.38 De scope rule van de collectieve schadevergoedingsactie wordt beperkt.

Voor buitenlandse gedupeerden gaat een opt inregime gelden in plaats van een opt out regime, tenzij de rechter op verzoek van een partij in de procedure bepaalt dat ook voor deze gedupeerden een opt outregime geldt. De rechter zal daartoe kunnen beslissen wanneer hij heeft

vastgesteld dat een dergelijke opt out ook in het belang is van de partij, die hier niet om verzocht heeft, bijvoorbeeld omdat daadwerkelijke en algehele finaliteit wordt bereikt.

Met deze aanpassing wil de Minister tegemoetgekomen aan zorgen dat de voorgestelde procedure ongewild een te ruim bereik zou krijgen.39

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

Tot slot Op het moment van schrijven is het wetsvoorstel in behandeling bij de Tweede Kamer. Het is nu afwachten of het wetsvoorstel in deze vorm zal worden aangenomen en zo ja, hoe het middel zich vervolgens in de praktijk gaat ontwikkelen. Volgens Kortmann geldt de meeste onzekerheid voor partijen die bij lopende massaschadezaken zijn betrokken.40 Respectievelijk is er in de wet overgangsrecht vastgesteld waarin staat dat het huidige recht van toepassing blijft voor procedures die zijn ingesteld vóór de datum van inwerkingtreding van de wet. Er wordt alleen niet voorkomen dat straks met betrekking tot één en dezelfde gebeurtenis zowel een collectieve actie ‘oude stijl’ als een collectieve actie ‘nieuwe stijl’ aanhangig kan zijn. Aangezien het via de collectieve actie ‘nieuwe stijl’ wél mogelijk is om collectieve schadevergoeding te vorderen, kan dat oneerlijke concurrentie tussen belangenbehartigers opleveren.

41 Samenvattend is dit zeker een onderwerp om de komende tijd in de gaten te houden. •

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

19.

20.

21.

22.

23.

24.

25.

26.

27.

28.

29.

30.

31.

32.

33.

34.

35.

36.

37.

38.

39.

40.

41.

januari 2019 | ALIBI Magazine

https://nos.nl/artikel/2253989duizenden-reizigers-eisen-geld-vanryanair.html Kamerstukken II 2003/04, 29 414, nr. 3 (MvT), p. 1.

Arons & Koster, Ondernemingsrecht 2014/68, p. 1.

Kamerstukken II 1991/1992, 22 486, nr. 3 (MvT), p. 15-16.

Kamerstukken II 1991/1992, 22 486, nr. 3 (MvT), p. 15-16.

Rb. Den Haag, 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145. https://www.nrc.nl/nieuws/2018/11/17/ staat-in-cassatie-om-urgenda-a2755563.

Kamerstukken II 2003/04, 29 414 nr. 3 (MvT), p. 5.

Kamerstukken II 2003/04, 29 414 nr. 3, p.

3; De WCAM is vastgelegd in de artikelen 7:907 BW en verder.

Kamerstukken II 2003/04, 29 414 nr. 3 (MvT), p. 4.

Kamerstukken II 2016/2017, 34 608, nr. 1-2.

Kamerstukken II 2016/2017, 34 608, nr. 3 (MvT), p. 1.

Voorgesteld art. 1018b lid 3 Rv. Voorgesteld art. 1018c lid 5 sub b Rv. Voorgesteld art. 3:305a BW. Voorgesteld art. 3:305a lid 2 sub e BW. Kamerstukken II 2016/2017, 34 608, nr. 3 (MvT), p. 29.

Voorgesteld art. 1018c lid 3 juncto art. 1018d lid 1 Rv. Voorgesteld art. 1018e lid 1 Rv. Voorgesteld art. 1018d lid 3 Rv. Voorgesteld art. 1018e lid 2 Rv. Kamerstukken II 2016/2017, 34 608, nr. 3 (MvT), p. 44.

Voorgesteld art 1018e lid 3 Rv. Voorgesteld art. 1018f lid 3 Rv. Voorgesteld art. 1018g Rv. Voorgesteld art. 1018f lid 1 Rv. Voorgesteld art. 1018i Rv. Voorgesteld art. 1018j Rv. Voorgesteld art. 1018m Rv. Voorgesteld art. 3:305a lid 3 sub b BW. Kamerstukken II 2016/2017, 34 608, nr. 3 (MvT), p. 11.

Reactie Raad voor de rechtspraak op het Voorontwerp, 11 november 2014, p. 2.

Voorgesteld art. 1018g Rv. https://www.vno-ncw.nl/brieven-encommentaren/wetsvoorstel-om-deafwikkeling-van-massaschade-eencollectieve-actie-mogelijk.

Voorgesteld art. 3:305a lid 3 sub b onder iii BW https://www.vno-ncw.nl/brieven-encommentaren/wetsvoorstel-om-deafwikkeling-van-massaschade-eencollectieve-actie-mogelijk.

Kamerstukken II 2016/2017, 34 608, nr. 7 (Nota van wijziging), p. 5.

Kamerstukken II 2016/2017, 34 608, nr. 7 (Nota van wijziging), p. 7-8.

Kamerstukken II 2016/2017, 34 608, nr. 7 (Nota van wijziging), p. 9.

Kortmann, NJB 2018/407, afl. 8, p. 558559.

Kortmann, NJB 2018/407, afl. 8, p. 558559.

37

ARTIKEL

IS DE NEDERLANDSE DIVIDENDBELASTING STRIJDIG MET HET EUROPESE RECHT? MAURITS VAN DE SANDE Masterstudent Internationaal en Europees belastingrecht aan de FdR Na presentatie van het regeerakkoord van het kabinet-Rutte III vorig jaar, is afschaffing van de dividendbelasting onderwerp van politiek debat en maatschappelijke discussie geworden. Doel van afschaffing was het vestigingsklimaat bevorderen. Daarnaast wenste het kabinet te profiteren van de uitstroom van bedrijven uit het Verenigd Koninkrijk ten gevolge van de Brexit. Een derde reden die meermaals werd aangevoerd was de mogelijk gedeeltelijke strijdigheid van deze belasting met het Europese recht. Dit werd met name beweerd in het licht van een zaak die dit jaar bij het Hof van Justitie (hierna: HvJ) voorlag, waarbij de Deense dividendbelasting deels strijdig met het Europese recht werd geacht.1 Uiteindelijk viel het doek voor de afschaffing van de dividendbelasting omdat Unilever besloot het hoofdkantoor vooralsnog niet naar Nederland te verplaatsen.2 Mogelijk speelde ook de conclusie van Advocaat-Generaal (A-G) Wattel mee, die hij schreef naar aanleiding van een verzoek tot prejudiciële vragen bij het HvJ en waarin hij concludeerde dat geen strijd bestaat tussen de Nederlandse dividendbelasting en het Europese recht.3 In dit artikel wordt ingegaan op de mogelijke strijdigheid van de dividendbelasting met het Europese recht. Eerst wordt uitgelegd wat de dividendbelasting precies is. Daarna wordt aandacht besteed aan het arrest van het HvJ over de Deense dividendbelasting. Tot slot wordt de conclusie van A-G Wattel besproken en zal ik ingaan op de relevantie van (verdere) vragen over de verenigbaarheid van het Nederlandse stelsel met het Europese recht.

“DE BELASTINGSTELSELS DIENEN DE VERDRAGSVRIJHEDEN DUS TE EERBIEDIGEN, HETGEEN IN DIT GEVAL BETEKENT DAT GRENSOVERSCHRIJDENDE DIVIDENDEN NIET ZWAARDER MOGEN WORDEN BELAST DAN INTERNE DIVIDENDEN”

38

Wet op de dividendbelasting Op grond van artikel 1 lid 1 Wet op de dividendbelasting 1965 is, globaal genomen, de gerechtigde tot opbrengsten die voortvloeien uit een aandeelbelang in een in Nederland gevestigde kapitaalvennootschap belastingplichtig voor de dividendbelasting. Op grond van artikel 7 lid 2 Wet op de dividendbelasting 1965 is inhoudingsplichtige (degene die de belasting afdraagt) de vennootschap die de belasting moet inhouden op het uitgekeerde dividend, dat dit dividend verschuldigd is aan de belastingplichtige, de gerechtigde tot het dividend (degene bij wie de belasting in rekening wordt gebracht).4 Dividendbelasting wordt ongeacht de vestigingsplaats van de ontvanger van het dividend geheven.

Ook een in Frankrijk gevestigde dividendgerechtigde is in beginsel belastingplichtig.

Voor fiscale

beleggingsinstellingen (hierna: fbi’s) geldt een speciale regeling. Op grond van artikel 11a Wet op de dividendbelasting 1965 kunnen fbi’s de af te dragen dividendbelasting verminderen met de op hen als belastingplichtige drukkende dividendbelasting en buitenlandse bronheffing. Indien zij het dividend ook weer uitkeren, kunnen zij die dividendbelasting salderen met de reeds ingehouden dividendbelasting. Deze saldering geldt alleen voor binnenlandse fbi’s en bestaat voor zover een recht op teruggave bestaat.5 De Nederlandse dividendbelasting en de toepasselijkheid verdragsvrijheden Uitkering van dividend tussen vennootschappen in verschillende lidstaten en belasting daarvan kan tot dubbele belasting leiden: de ontvanger van het dividend wordt tweemaal over dezelfde winst belast, omdat

januari 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

hij in Nederland dividendbelasting verschuldigd is en daarnaast in zijn eigen lidstaat belastingplichtig is over zijn totale winst, waaronder het ontvangen dividend ook valt. Dit leidt slechts uitzondering in geval bijvoorbeeld een deelnemingsvrijstelling of mogelijkheden tot verrekening bestaat. Vaak wordt de dubbele heffing opgelost door in de lidstaat waar het dividend wordt uitgekeerd vermindering, teruggaaf of vrijstelling (het uitgekeerde dividend wordt dan niet belast) te verlenen. Het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) kent geen bepaling die de Europese lidstaten verbiedt dubbel te heffen. Het HvJ heeft daarnaast ook meermalen aangegeven dat voor lidstaten geen plicht bestaat dubbele heffing te voorkomen.6 Een eventuele dubbele heffing is dus niet strijdig met het Europees recht. Lidstaten zijn immers soeverein op het terrein van directe belastingen. De dubbele heffing die eventueel ontstaat, kan echter wel als belemmering kwalificeren.7 In dit verband is vrijheid van kapitaalverkeer (art. 63 VWEU) van belang. De ontvangst van dividend uit een andere lidstaat valt op grond van het Verkooijen-arrest onder het kapitaalverkeer.8 De belastingstelsels dienen de verdragsvrijheden dus te eerbiedigen, hetgeen in dit geval betekent dat grensoverschrijdende dividenden niet zwaarder mogen worden belast dan interne dividenden.

Dit laatste zou immers een belemmering

januari 2019 | ALIBI Magazine

van het kapitaalverkeer vormen. Indien er toch sprake is van een belemmering, dan dient evenredigheid tussen de mate van belemmering en het gediende belang te bestaan. De problematiek die in dit artikel verder wordt besproken is die van fbi’s. In Nederland gevestigde fbi’s hebben de mogelijkheid tot verrekening van dividendbelasting, terwijl deze mogelijkheid er niet is voor buitenlandse beleggingsfondsen.9 In het verleden heeft het HvJ geoordeeld dat eenzelfde verschil in behandeling in Frankrijk onrechtgerechtvaardigd discriminerend is.10 In eerdere instanties overwoog de Hoge Raad omtrent het Nederlandse stelsel echter dat de heffing van dividendbelasting bij dooruitdeling een wezenlijk onderdeel vormt van het Nederlandse systeem, waardoor geen sprake is van een belemmering van het vrij verkeer van kapitaal.11 Het arrest van het HvJ over de Deense dividendbelasting In het Fidelity Funds-arrest, dat gewezen is in 2018, wordt de afwijkende Deense behandeling van buitenlandse instellingen voor collectieve belegging (icbe’s) ten opzichte van binnenlandse icbe’s tegen het Europeesrechtelijke licht gehouden. Het begrip icbe sluit meer aan bij het Europese financiële recht, maar komt in principe op hetzelfde neer als wat men in Nederland onder een fbi verstaat. Om het arrest over de Deense dividendbelasting zo correct mogelijk weer te geven, zal voor wat betreft de uitleg van dit arrest worden aangesloten bij de Deense behandeling

“DE DEENSE REGELING, ZOALS DIE NU BESTAAT, KAN VOLGENS HET HVJ NIET WORDEN GERECHTVAARDIGD OMDAT ZIJ VERDER GAAT DAN NOODZAKELIJK VOOR HET BEREIKEN VAN FISCALE COHERENTIE”

39

ARTIKEL

van de binnenlandse en de buitenlandse icbe. In de Deense dividendbelasting geldt een regeling – ten opzichte van binnenlandse en buitenlandse icbe’s – als in Nederland. Indien een Deense vennootschap echter uitkeert aan een in een in andere lidstaat gevestigde vennootschap, wordt de bronbelasting gemaximeerd tot 15% vanwege verplichte gegevensuitwisseling met de Deense belastingautoriteiten.

Voor belastingplichtigen gevestigd in lidstaten geldt derhalve dat niet meer dan 15% mag worden geheven, de eventuele heffingsbeperkingen die voortvloeien uit verdragen met individuele lidstaten daargelaten.12 Daarentegen hoeft de binnenlandse icbe enkel een minimumuitkering vast te stellen waarover de verschuldigde bronbelasting moet worden ingehouden om in aanmerking te komen voor de vrijstelling.13 Dit Deense stelsel vertoont enige relevante gelijkenissen en verschillen met het Nederlandse stelsel die verderop nader worden toegelicht.

In hoeverre discrimineert de Deense belastingwetgeving volgens het HvJ? In de Fidelity Funds-zaak vorderen in het Verenigd Koninkrijk en Luxemburg gevestigde icbe’s terugbetaling van ingehouden dividendbelasting, omdat zij net als Deense icbe’s recht menen te hebben op de vrijstelling.

Als niet-ingezetene icbe’s kunnen zij echter nooit aan de voorwaarden van de vrijstelling voldoen. Dit zou tot ongerechtvaardigde discriminatie op grond van nationaliteit leiden.14 Het HvJ oordeelt dat buitenlandse icbe’s worden benadeeld ten opzichte van

40

binnenlandse icbe’s. Immers, er wordt bronbelasting ingehouden terwijl buitenlandse icbe’s niet in aanmerking komen voor de vrijstelling. Deze ongunstige maatregel kan buitenlandse icbe’s ervan weerhouden te investeren in Deense vennootschappen.

Er is echter pas sprake van verboden discriminatie indien de ingezetene en niet-ingezetene zich in dezelfde situatie bevinden en er geen rechtvaardiging om redenen van algemeen belang bestaat.15 Denemarken kiest ervoor niet-ingezeten icbe’s aan heffing van dividendbelasting te onderwerpen.

Ingezetene en niet-ingezetene icbe’s bevinden zich wat betreft het risico op dubbele economische belasting in een gelijkwaardige positie. Bij uitkering van dividend door de binnenlandse icbe wordt overgaan tot heffing van dividendbelasting; een in het buitenland gevestigde icbe kan echter niet aan die Deense heffing worden onderworpen.16 In beginsel is niet de manier waarop belasting wordt geheven van doorslaggevend belang; dit zijn de materiële voorwaarden voor de bevoegdheid om belasting te heffen. Deze zijn hier in beide gevallen gelijk en daarom is geen sprake van een naar Europees recht relevant verschil. De situatie kan zich echter voordoen dat een niet-ingezeten icbe een dividendgerechtigde heeft met Denemarken als fiscale woonplaats. In zo een geval valt het ontvangen dividend onder de Deense heffingsbevoegdheid en vanuit dat perspectief is sprake van vergelijkbaarheid met de ingezetene icbe.17

Een door A-G Mengozzi in deze zaak aangedragen oplossing18 voor het Deense systeem zou zijn niet-ingezetene de vrijstelling te verlenen, indien de Deense belastingautoriteiten verzekerd zijn dat deze niet-ingezetene in een heffing worden betrokken die gelijk is aan de voor de ingezetene geldende heffing wat betreft haar minimumuitkeringen.

Een dergelijke oplossing zou minder beperkend zijn dan de thans geldende regeling.19 De Deense regeling, zoals die nu bestaat, kan volgens het HvJ niet worden gerechtvaardigd omdat zij verder gaat dan noodzakelijk voor het bereiken van fiscale coherentie.20 De verhelderende conclusie van A-G Wattel In 2017 heeft A-G Wattel gereageerd op het verzoek tot prejudiciële vragen in twee toentertijd lopende procedures.21 Hierin is aan het HvJ voorgelegd of het vrij verkeer van kapitaal zich ertegen verzet dat een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds geen teruggave wordt verleend, terwijl een te Nederland gevestigd beleggingsfonds

januari 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

dit wel wordt toegestaan. Hierdoor zou het aantrekken van Nederlandse beleggers worden bemoeilijkt.22 Tevens is de vraag gesteld of de situatie, waarin een Nederlandse ingezetene participeert in een buitenlands beleggingsfonds en zodoende benadeeld wordt ten opzichte van een binnenlandse participant in een in Nederland gevestigde beleggingsinstelling, strijd oplevert met het Europese recht.23 Zoals bekend deed het HvJ in juni 2018 uitspraak in de Fidelity Funds-zaak. A-G Wattel betoogt ten aanzien van dit arrest dat het HvJ afdoende, zij het onjuist, antwoord heeft gegeven.

Zijn de Nederlandse en Deense stelsels vergelijkbaar?

Er is volgens A-G Wattel in de Deense zaak slechts sprake van op te heffen discriminatie voor zover er (in een hypothetische situatie) Deense deelnemers zijn die participeren in buitenlandse beleggingsfondsen en daarom in een dubbele economische heffing worden betrokken. Tot dit niveau is slechts sprake van objectieve vergelijkbaarheid.24 Het beroep op rechtvaardigingsgronden, te weten de fiscale coherentie, slaagt volgens A-G Wattel niet omdat het Deense belastingstelsel verder gaat dan noodzakelijk om de samenhang te waarborgen.25 Volgens de A-G wilde het HvJ niet-ingezeten fondsen de mogelijkheid tot vrijstelling onder een gelijke voorwaarde als de ingezeten fondsen verlenen.26 Het Nederlandse stelsel is volgens de Nederlandse

A-G niet discriminerend; ongelijke behandeling van binnenlandse en buitenlandse fbi’s is een gevolg van een dispariteit of een verkeersbelemmering door de staat waar het niet-ingezeten fbi is gevestigd. In het geval van de Nederlandse behandeling van buitenlandse fbi’s zal het HvJ volgens A-G Wattel verlangen dat deze de mogelijkheid moeten krijgen vrijwillig de uitstroombelasting te betalen opdat deze afdrachtsvermindering kan genieten die binnenlandse fbi’s genieten indien zij het dividend uitdelen en de belasting inhouden.27 De Nederlandse A-G geeft de belanghebbende in overweging ofwel de vragen in te trekken, dan wel het HvJ te vragen of een verschil bestaat tussen het Nederlandse en het Deense systeem. Reden hiervoor is dat anders dan in het Deense stelsel, een objectief verschil bestaat dat de andere behandeling verklaart.28 Ik geef, zoals A-G Wattel oppert, er de voorkeur aan het stellen van de vraag die zich toespitst op de verschillen tussen het Nederlandse en het Deense systeem.

Immers, zoals reeds aangegeven zit in het Nederlandse stelsel niet de mogelijkheid voor niet-ingezeten fbi’s vrijwillig aan de Nederlandse heffing te voldoen teneinde afdrachtsvermindering te genieten. Indien het HvJ tot de conclusie komt dat ook het Nederlandse stelsel belemmerend is, zal het toch nog van een aanpassing van de dividendbelasting komen, zij het niet de volledige afschaffing die Rutte III eens voor ogen had.•

“HET NEDERLANDSE STELSEL IS VOLGENS DE NEDERLANDSE A-G NIET DISCRIMINEREND; ONGELIJKE BEHANDELING VAN BINNENLANDSE EN BUITENLANDSE FBI’S IS EEN GEVOLG VAN EEN DISPARITEIT OF EEN VERKEERSBELEMMERING DOOR DE STAAT WAAR HET NIETINGEZETEN FBI IS GEVESTIGD” 1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

19.

20.

21.

22.

23.

24.

25.

26.

27.

28.

januari 2019 | ALIBI Magazine

HvJ EU 21 juni 2018, C-480/16, Fidelity Funds, ECLI:EU:C:2018:480.

‘Verhuizing Unilever gaat voorlopig niet door’ in NRC 5 oktober 2018, < https:// www.nrc.nl/nieuws/2018/10/05/unileververhuist-voorlopig-toch-niet-naarrotterdam-a2233905 > laatst bekeken op 19 november 2018.

Conclusie A-G Wattel, 27 september 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1061.

Prof. Mr. O.C.R. Marres, Dividendbelasting, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 11.

Prof. Mr. O.C.R. Marres, Dividendbelasting, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 117.

HvJ 14 november 2006, C-513/04 (Kerckhaert-Morres) en HvJ 16 juli 2009, C-128/08 (Damseaux).

Prof. Mr. O.C.R. Marres, Dividendbelasting, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 224.

HvJ 6 juni 2000, C-35/98, r.o. 28-30.

Prof. Mr. O.C.R. Marres, Dividendbelasting, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 226.

Zie: HvJ 10 mei 2012, C-338/11 en C-347/11 (Santander) en HvJ 10 april 2014, C-190/12 (Emerging Markets).

HR 10 juli 2015, BNB 2015/203 r.o. 3.2.

HvJ EU 21 juni 2018, C-480/16, Fidelity Funds, ECLI:EU:C:2018:480, r.o. 4-7.

HvJ EU 21 juni 2018, C-480/16, Fidelity Funds, ECLI:EU:C:2018:480, r.o. 8-13.

HvJ EU 21 juni 2018, C-480/16, Fidelity Funds, ECLI:EU:C:2018:480, r.o. 14-16.

HvJ EU 21 juni 2018, C-480/16, Fidelity Funds, ECLI:EU:C:2018:480, r.o. 40-48.

HvJ EU 21 juni 2018, C-480/16, Fidelity Funds, ECLI:EU:C:2018:480, r.o. 55-57.

HvJ EU 21 juni 2018, C-480/16, Fidelity Funds, ECLI:EU:C:2018:480, r.o. 60-62.

Conclusie A-G Mengozzi 20 december 2017, C-480/16, r.o. 80.

HvJ EU 21 juni 2018, C-480/16, Fidelity Funds, ECLI:EU:C:2018:480, r.o. 84.

HvJ EU 21 juni 2018, C-480/16, Fidelity Funds, ECLI:EU:C:2018:480, r.o. 86-87.

Conclusie A-G Wattel, 20 juni 2017, ECLI:NL:PHR:2017:504.

Conclusie A-G Wattel, 20 juni 2017, ECLI:NL:PHR:2017:504, par. 6.

Conclusie A-G Wattel, 20 juni 2017, ECLI:NL:PHR:2017:504, par. 3.

Conclusie A-G Wattel, 27 september 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1061, par. 3.10.

Conclusie A-G Wattel, 27 september 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1061, par. 3.13.

Conclusie A-G Wattel, 27 september 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1061, par. 3.15.

Conclusie A-G Wattel, 27 september 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1061, par. 2.3 en 3.16.

Conclusie A-G Wattel, 27 september 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1061, par. 2.3 en 3.17.

41

ARTIKEL

ANNE WEERSINK

Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de UvA.

GAAT DE KINDERADVOCAAT HET HOORRECHT VOOR MINDERJARIGEN VERANDEREN? In april 2018 is het eerste kinderrechtkantoor in Nederland geopend. Bij dit kantoor zullen enkel kinderen cliënt zijn. Het kinderrechtkantoor behandelt uiteenlopende gevallen zoals: scheidende ouders, huiselijk geweld of aanraking met politie. Maar vanwaar de drang voor een advocatenkantoor uitsluitend voor kinderen?

Een (v)echtscheiding waarbij kinderen lijden onder langdurige processen van ouders die het oneens zijn over bijvoorbeeld de omgangsregeling, is tegenwoordig helaas geen uitzonderling.

In 2017 waren ruim 32 000 kinderen betrokken bij een echtscheiding.1 Met name bij vechtscheidingen worden de belangen van het kind vaak over het hoofd gezien. Toch is inspraak in het civiele proces voor minderjarige kinderen lastig, omdat zij handelingsonbekwaam zijn.2 Wil een kind een procedure starten, omdat het bijvoorbeeld een nieuwe omgangsregeling wil, dan zal het een speciale procedure moeten doorlopen.

42

De kinderadvocaat een nieuw verschijnsel?

Een advocaat speciaal voor kinderen is geen nieuw fenomeen. Minderjarigen kunnen in beginsel niet zelf procederen, maar er zijn er uitzonderingen. Kinderen van 12 jaar en ouder kunnen in bepaalde situaties zelfstandig naar de rechter.

Bijvoorbeeld indien de ouder niet voor de belangen van het kind opkomt, of indien het kind een omgangsregeling of een informatie- en consultatieregeling wil instellen, aanpassen of stopzetten.3 Kinderen kunnen dan een bijzonder curator krijgen toegewezen, indien er een ‘wezenlijk conflict’ bestaat tussen de belangen van het kind en diens ouders.4

januari 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

“KINDEREN OUDER DAN 12 JAAR HEBBEN HOORRECHT, MAAR DIT GELDT NIET VOOR JONGERE KINDEREN. ARTIKEL 809 RECHTSVORDERING BEPAALT DAT JONGERE KINDEREN ALLEEN OP VERZOEK WORDEN GEHOORD” Een bijzonder curator in jeugdzaken vertegenwoordigt de belangen van het minderjarige kind en krijgt bij benoeming van de rechter een specifieke taakomschrijving. De bijzonder curator heeft een bemiddelende rol en moet in ieder geval met alle betrokkenen spreken en vervolgens verslag doen van zijn bevindingen bij de rechtbank.

De bijzondere curator kan bemiddeling adviseren, maar ook zelf een procedure starten.5 Een kind kan de rechter zelf verzoeken een bijzonder curator te benoemen. Dit kan telefonisch, per brief of bij e-mail.

Vaak gebeurt dit met de hulp van kinder/jeugd-rechtswinkels of andere hulpverleners. Ook kan de rechter uit zichzelf een bijzonder curator benoemen of handelen op verzoek van één van de ouders.6 Hoorrecht en het IVRK Kinderen ouder dan 12 jaar hebben hoorrecht, maar dit geldt niet voor jongere kinderen. Artikel 809 Rechtsvordering bepaalt dat jongere kinderen alleen op verzoek worden gehoord. Dit verzoek kan van de partijen, bijvoorbeeld de ouders, of het minderjarige kind zelf komen. Ook kan de rechter ambtshalve besluiten om jongere kinderen te horen. De rechter mag echter in beide gevallen ook besluiten het verzoek te weigeren, indien het naar zijn oordeel van kennelijk ondergeschikt belang is.

Hier is een spanningsveld met de artikelen 3 en 12 van het Internationaal

januari 2019 | ALIBI Magazine

Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) van de VN.7 Artikel 3 bepaalt dat de belangen van het kind worden meegewogen en een doorslaggevende functie kunnen hebben bij conflicterende belangen. Het is dus mogelijk van het belang af te zien wanneer een ander belang onevenredig groot is. Het begrip ‘belang van het kind’ is complex, hier is geen eenduidige definitie van.

Er moet rekening worden gehouden met alle belangen in het geding.8 Het Kinderrechtencomité heeft een aantal richtlijnen gegeven voor de beoordeling van de belangen. Relevante elementen moeten worden geïdentificeerd en afgewogen per geval.9 Bijvoorbeeld een kind dat graag bij zijn vader wilt wonen, maar de vader in de casu zou niet voldoende voor het kind kunnen zorgen.

In dit geval kan de rechter besluiten dat het niet in het belang van het kind is om bij zijn vader te wonen.

In artikel 12 ligt het recht van het kind om te participeren en gehoord te worden besloten. Lid 2 bepaalt dat een kind in iedere gerechtelijke procedure die het kind betreft, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of een daarvoor geschikte instelling, in gelegenheid wordt gesteld om te worden gehoord. Hier wordt, in tegenstelling tot het Nederlandse procesrecht, geen minimum leeftijd genoemd. Wel geeft lid 1 aan dat ‘aan de mening van het kind een passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid.’ Het

“HET IVRK HEEFT, IN TEGENSTELLING TOT HET NEDERLANDSE PROCESRECHT, GEEN MINIMUM LEEFTIJD VOOR HET RECHT OP PARTICIPATIE” Kinderrechtencomité geeft in de General Comment no. 12 aanbevelingen over de interpretatie van art. 12 IVRK. Hieruit blijkt het comité afwijzend denkt over een leeftijdsgrens.10 Uit onderzoek blijkt namelijk dat kinderen in staat zijn hun visie te geven, ongeacht hun leeftijd en of ze dit verbaal kunnen uitdrukken.

Voorkeuren van het kind kunnen worden afgeleid aan de hand van bijvoorbeeld creatieve activiteiten, lichaamstaal of gezichtsuitdrukkingen.

Uit de jurisprudentie van het Europese Hof van de Rechten van de Mens (EHRM) blijkt dat de inzichten van minderjarige kinderen meespelen. Er is echter geen sprake van een hoorrecht zoals in het IVRK. Op grond van het recht op ‘family life’ uit artikel 8 EVRM en het recht op toegang tot de rechter en eerlijk proces uit artikel 6 EVRM, kan sprake zijn van hoorrecht.11 Volgens het EHRM is het hoorrecht niet in elke situatie van toepassing. Dat hangt af van de rijpheid van het kind.12

43

ARTIKEL

En de advocaat dan?

Kinderombudsvrouw Margrite Kalverboer constateerde in haar jaarverslag van 2017 dat kinderen nog te vaak niet worden gehoord en dat het belang van kinderen niet genoeg wordt meegewogen in besluiten betreffende de benadering van problemen.13 Dit zou niet enkel door conflicten tussen ouders komen, maar ook omdat de impact van wetgeving of beleid op kinderen wordt onderschat.

Kalverboer illustreert dat de belangen van kinderen in een onverwachte hoek kunnen zitten, zoals bij de aardbevingen in Groningen.

Een kinderadvocaat zou hier, door te verzekeren dat de belangen van het kind door partijen worden gehoord, uitkomst kunnen bieden. Ook indien de partijen hier zelf niet aan hebben gedacht.

De voormalige kinderombudsman Marc Dullaert bood een soortgelijk perspectief in het rapport ‘Verkenning naar de kindvriendelijke advocatuur’.14 Hierin pleitte hij voor de gezinsadvocaat, een advocaat die voor het hele gezin zou zijn, ook indien de ouders een conflict hebben. De nadruk zou bij deze soort advocaat liggen op kind vriendelijkheid.

Dit zou voornamelijk een oplossing zijn voor (v)echtscheidingen.

Ook de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) concludeert dat een advocaat voor kinderen wenselijk is.

De NOvA benadrukt dat de-escalatie in echtscheidingen voorop moet staan en dat gespecialiseerde advocaten tegenwoordig een oplossingsgerichte

44

houding aannemen met oog voor de belangen van het kind.15 Ook ondersteund de NOvA onderzoeken naar gezinsadvocaten door het platform ‘Scheiden zonder schade’ met voorzitter Andre Rouvoet. Bij dit platform moet worden gedacht aan ‘bruggegesprekken’ waarbij ouders bij de rechter verslag uitbrengen over hun gesprek met de kinderen over bijvoorbeeld afspraken rond vakanties. Nathalie Simons, oprichtster van het kinderrechtkantoor, heeft hier bezwaar tegen. Ze prefereert een advocaat waartegen kinderen vrij kunnen praten en die een leidende rol neemt voor het belang van het kind.16

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

Conclusie Dat de kinderadvocaat op zichzelf geen nieuw fenomeen is, betekent niet dat het versterken van de rechtspositie van kinderen ongewenst is. Vooral wanneer het hoorrecht van kinderen (voornamelijk jonger dan 12 jaar) in het geding komt te staan, verdient hun rechtspositie aandacht. Geen hoorrecht voor kinderen jonger dan 12 jaar is niet in strijd met artikel 12 IVRK. Het is echter ook niet volledig in lijn met de bedoelde interpretatie daarvoor. Voornamelijk als de motivatie om geen hoorrecht toe te kennen onvoldoende blijkt, is dat het geval. Naast dit alles lijkt er behoefte te zijn voor een onafhankelijke derde, die in complexe gevallen de belangen van het kind voorop stelt en voor diens rechten opkomt. Belangrijk is te onthouden dat dit per geval kan verschillen en dat zoals de NOvA al stelde de-escalatie de prioriteit moet krijgen. •

‘Echtscheiding; leeftijdsverschil, kinderen, geboorteland, huwelijksduur’, Centraal Bureau voor de Statistiek 18 mei 2018.

Art 1:234 BW. ‘Ik ben minderjarig en wil naar de rechter, wat nu?’, Beroepsorganisatie Kindbehartiger 12 november 2018, Kindbehartiger.nl.

HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4850.

‘Bijzondere curator’, de Rechtspraak.nl.

Artikel 1:250 Burgerlijk Wetboek.

Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind, 20 november 1989.

HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5901.

R.O. 3.3.

CRC/C/GC/14, 2013.

CRC/C/GC/12, 2009.

EHRM 23 september 1994, 19823/92, Hokkanen versus Finland.

EHRM 8 juli 2003, 30943/06, Sahin versus Duitsland.

Kamerstukken II 2017/18, 34 890, 34.

‘Verkenning naar de kindvriendelijke advocatuur’, de Kinderombudsman 30 maart 2016.

‘De-escalatie in echtscheiding voorop’, Nederlandse Orde van Advocaten 22 februari 2018.

A. Toonen, ‘Ouders komen het kantoor niet meer in’, NRC 3 augustus 2018.

“KINDEROMBUDSVROUW MARGRITE KALVERBOER CONSTATEERDE DAT KINDEREN NOG TE VAAK NIET WORDEN GEHOORD EN DAT HET BELANG VAN KINDEREN NIET GENOEG WORDT MEEGEWOGEN IN BESLUITEN”

januari 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

GASTAUTEUR

PEPIJN VAN DER VEEN Masterstudent ‘Ondernemingsrecht aan de Zuidas’

TUSSEN WAARSCHUWING EN ONTSLAG Met het wetsvoorstel tot Wijziging van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (Wrra) beoogde de regering de tuchtrechtelijke mogelijkheden tot het corrigeren van rechters uit te breiden.2 Het voorstel, dat begin vorig jaar al unaniem door de Tweede Kamer werd aangenomen en op 26 juni 2018 door de senaat als hamerstuk is afgedaan, introduceert de maatregel van schorsing.3 Met deze maatregel heeft de wetgever de leemte tussen de bestaande maatregelen, de relatief lichte schriftelijke waarschuwing enerzijds en het zware ontslag anderzijds, op te vullen.4 Hierbij moet worden opgemerkt dat de mogelijkheid tot het op non-actief stellen van rechters reeds sinds lange tijd is opgenomen in de Wet Rechtspositie Rechterlijke Ambtenaren, maar dat het daarbij gaat om een ordemaatregel waaraan het punitieve karakter ontbreekt.5 Het doel was tot voor kort bijvoorbeeld slechts om de betrokken rechter te schorsen in afwachting van de uitkomst van een ontslagprocedure.6

Sinds de Bataafse Republiek domineert één thema de geschiedenis van het tuchtrecht voor rechters: het bewaken van de rechterlijke onafhankelijkheid.

Het bekritiseren van wetsvoorstellen op dit gebied is daardoor enigszins als schieten voor open doel. Breidt de wetgever de hoeveelheid of de zwaarte van disciplinaire maatregelen uit, dan doet het daarmee afbreuk aan de rechterlijke onafhankelijkheid. Voegt een voorstel inhoudelijk weinig toe, dan loopt men het risico dat ongewenst gedrag niet of niet passend kan worden bestraft. Het is aan de wetgever om zijn wetsvoorstel door de Scylla en

januari 2019 | ALIBI Magazine

Charybdis van het rechterlijk tuchtrecht te navigeren.

Hoewel de rechterlijke onafhankelijkheid niet expliciet in onze Grondwet is vastgelegd, kan zij worden afgeleid uit artikel 117 Gw. Hierin wordt bepaald dat leden van de rechterlijke macht met rechtspraak belast bij koninklijk besluit voor het leven worden benoemd, en uit dat zij slechts in bij wet bepaalde gevallen, door een bij wet aangewezen orgaan dat onderdeel uitmaakt van een tot de rechterlijke macht behorend gerecht, kunnen worden geschorst of ontslagen. Relevant voor het tuchtrecht

45

ARTIKEL

voor rechters is verder het vierde lid van art. 116 Gw, waarin wordt bepaald dat het toezicht op de ambtsvervulling door leden van de rechterlijke macht met rechtspraak belast wordt uitgeoefend door hun ambtsgenoten, op een bij wet geregelde wijze.7 Uit de huidige verhouding tussen art. 116 lid 4 Gw enerzijds en 117 Gw anderzijds volgt dat de in het eerstgenoemde artikel bedoelde toezichthouders moeten voldoen aan de onafhankelijkheidsvereisten van art. 117. De Minister van Justitie en Veiligheid en leden van het Openbaar Ministerie, de Raad voor de Rechtspraak, of een gerechtsbestuur zijn daarom niet bevoegd om ambtstoezicht in de zin van art. 116 lid 4 uit te oefenen.8 Het ogenschijnlijke gemak waarmee de wetgever de schorsing aan het arsenaal van disciplinaire maatregelen heeft toegevoegd, doet vermoeden dat de deze uitbreiding van de Wrra voorziet in een duidelijke noodzaak. Een blik op de vaderlandse rechtsgeschiedenis wijst echter op het tegenovergestelde.

Cijfers over de hoeveelheid schriftelijke waarschuwingen die door de jaren heen zijn opgelegd ontbreken helaas, en alleen de hoeveelheid schorsingen en ontslagen tussen 1838 en 1988 zijn bekend. In die periode zijn, met uitzondering van de jaren 19401945, in totaal achttien leden van de rechterlijke macht ontslagen, en elf geschorst. Daarbij ging het niet louter om rechters, aangezien tot 1874 ook griffiers en leden van het OM onder de tuchtregeling vielen. In veruit de meeste gevallen was een storing van de geestelijke vermogens de oorzaak van het ontslag dan wel de schorsing, en was de maatregel dan ook niet disciplinair van aard.9 Sinds 2011 vermeldt de Raad voor de Rechtspraak echter in het Jaarverslag Rechtspraak welke

disciplinaire maatregelen zijn getroffen.

In 2011 werd tweemaal de maatregel van de schriftelijke waarschuwing opgelegd, In 2012 zijn geen disciplinaire maatregelen getroffen.10 In 2013, 2014, 2015, 2016 en 2017 is telkens één schriftelijke waarschuwing uitgedeeld, steeds wegens het verwaarlozen van de waardigheid van het ambt, de ambtsbezigheden of ambtsplichten.11 De oorlogsjaren vormen een uitzondering op de betrekkelijke zeldzaamheid van tuchtrechtelijke maatregelen. Er was de Duitse bezetter veel aan gelegen om te zorgen dat de rechtspleging diens beleid niet tegenwerkte. Nieuwe rechters werden voornamelijk gerekruteerd uit de politie- en juristenafdeling van de NSB, het Rechtsfront.12 Daarvoor moest men echter wel eerst af van de zittende leden van de rechterlijke macht, hetgeen gelet op diens juridische positie niet eenvoudig was. Een algemene bevoegdheid om leden van de rechterlijke macht te ontslaan werd toegekend aan rijkscommissaris Arthur SeyssInquart. Nog invloedrijker was echter het verlagen van de pensioengrens van zeventig naar vijfenzestig jaar, waardoor een dusdanig grote hoeveelheid rechters werd gedwongen hun post te verlaten dat een tekort aan rechterlijke ambtenaren ontstond.13 Na de bevrijding deed zich een tegenovergestelde tendens voor. Zo ontsloeg een zuiveringscommissie bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch rechters wegens “Duitse sympathieën.” 14 Niettemin kan worden geconcludeerd dat tuchtrechtspraak over rechterlijke ambtenaren over het algemeen slechts incidenteel is voorkomt, en dat de Hoge Raad maar zelden overgaat tot ontslag.

De oorzaak daarvan is drieledig. Tot 2002 was het tuchtrecht voor rechters geregeld in de Wet RO. Een belangrijk uitgangspunt van deze wet was het collegiale bestuur: rechters waren

“IN 2009 OVERWOOG DE HOGE RAAD NOG WEL DAT OOK MINDER SCHANDALEUZE PRAKTIJKEN AANLEIDING KUNNEN GEVEN TOT EEN DISCIPLINAIR ONTSLAG” 46

januari 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

tezamen belast met het besturen van het gerecht. Beslissingen omtrent bestuursaangelegenheden werden genomen bij meerderheid van stemmen op algemene vergaderingen, die werden gehouden “zoo dikwerf de president van het kollegie zulks nuttig oordeelt.”

De president van het gerecht zat deze vergaderingen voor, maar van een hiërarchische verhouding binnen het gerecht was geen sprake.15 Binnen deze collegiale setting bleek een gesprek vaak voldoende voor bijsturing van rechters die zich schuldig maken aan lichte vormen van plichtsverzuim, waardoor disciplinaire maatregelen in het geheel niet aan de orde komen.

Bij zwaardere vergrijpen, die aanleiding kunnen geven tot het opleggen van de maatregel van ontslag, wordt het opleggen van disciplinaire maatregelen op een andere manier voorkomen.

Diverse auteurs geven aan dat rechters die hun ontslag aan voelen komen, vaak het heft in eigen hand nemen door ontslag bij koninklijk besluit te verzoeken. Dat is in zoverre ongewenst dat het, met name wanneer het om zeer kwalijke gedragingen gaat, de onbevredigende uitkomst kan hebben dat aan zich misdragende rechters alsnog eervol ontslag wordt verleend.16 De belangrijkste oorzaak voor het geringe aantal disciplinaire maatregelen is echter tevens de meest voor de hand liggende: het is uiterst zeldzaam dat rechters zich schuldig maken aan plichtsverzuim. Uiteraard is niets menselijks de rechter vreemd, en hebben zich wel gevallen van ernstig wangedrag voorgedaan. Zo ontsloeg de Hoge Raad in 1858 een Amsterdamse kantonrechterplaatsvervanger voor diefstal uit de faillissementsboedel waarover hij als bewindvoerder was aangesteld. Grofweg tien jaar later trof een rechter bij de rechtbank Brielle hetzelfde lot, nadat hij voor het opwekken en bevorderen van “de onzedelijkheid van jonge lieden beneden de eenentwintig jaar” was veroordeeld tot een gevangenisstraf.17 In 2009 overwoog de Hoge Raad nog wel dat ook minder schandaleuze praktijken aanleiding kunnen geven tot een disciplinair ontslag; “benedenmaats presteren op het punt van werktempo, onvoldoende openstaan voor collegiaal overleg, gebrek aan besluitvaardigheid, ongelukkige persoonlijke en ambtelijke presentatie, het niet nakomen van werkafspraken over aanwezigheid en bereikbaarheid en het bekend worden van privé gedrag dat afbreuk doet aan

januari 2019 | ALIBI Magazine

47

ARTIKEL

“RECHTERLIJKE MISDRAGINGEN KOMEN OOK VANDAAG DE DAG AMPER VOOR, EN IN ZIJN RAPPORT VAN 2009 GAF DOOR DE RAAD VOOR DE RECHTSPRAAK INGESTELDE WERKGROEP DISCIPLINAIRE TUSSENSTAPPEN AAN DAT ER DERHALVE GEEN ENKEL SIGNAAL IS DAT DE SITUATIE OP DIT GEBIED VERONTRUSTEND IS”

de waardigheid van het rechterlijk ambt of het gezag van de rechtspraak, in onderlinge samenhang bezien wel degelijk van zodanige ernst zijn dat (…) de betrokken rechterlijke ambtenaar (…) behoort te worden ontslagen.”18 Van een daadwerkelijke verandering in de tuchtrechtspraak is evenwel nog geen sprake, wellicht omdat de bovengenoemde uitspraak van de Hoge Raad niet geheel los kan worden gezien van het alcoholproblematiek van de rechter in kwestie.19 Rechterlijke misdragingen komen ook vandaag de dag amper voor, en in zijn rapport van 2009 gaf door de Raad voor de rechtspraak ingestelde Werkgroep Disciplinaire Tussenstappen aan dat er derhalve geen enkel signaal is dat de situatie op dit gebied verontrustend is.20 Dat betekent echter niet dat het huidige tuchtrecht probleemloos functioneert.

De rechterlijke organisatie is in 2002 ingrijpend gewijzigd, waarbij onder meer de tuchtregeling is overgebracht van de Wet RO naar de Wrra. Zoals van oudsher komt de bevoegdheid tot het opleggen van schriftelijke waarschuwingen toe aan de “rechterlijk ambtenaar die tevens president is.”21 Met deze formulering heeft de wetgever getracht te voldoen aan de vereisten van art. 116 lid 4 Gw te voldoen. Tevergeefs, nu de rechterlijk ambtenaar in zijn functie als president niet voldoet aan de onafhankelijkheidsvereisten van art. 117 Gw.22 Artikel 15, vierde lid, Wet RO bepaalt dat de leden van het gerechtsbestuur, waaronder de president, voor een termijn van zes jaar worden aangesteld, met de mogelijkheid tot eenmalige herbenoeming voor drie jaar. Uit artikel 16 Wet RO blijkt voorts dat het bestuur bij

48

koninklijk besluit kan worden ontslagen.

De president staat daarnaast, net als de andere leden van het gerechtsbestuur, in een gezagsverhouding tot de Raad voor de Rechtspraak, die op zijn beurt verantwoording aflegt aan en aanwijzingen ontvangt van de Minister van Veiligheid en Justitie.23 De president voldoet dus als rechterlijk ambtenaar weliswaar aan de door de Grondwet gestelde eisen, maar in zijn functie als president niet. Het feit dat de functie van president gepaard gaat met de bevoegdheid tot het opleggen van bepaalde disciplinaire maatregelen, is om die reden niet te verenigen met de artikelen 116 en 117 van de Grondwet.

Daarnaast zou het aanbeveling verdienen om, in overeenstemming met het advies van de Werkgroep aan de wetgever, artikel 46h Wrra zo te wijzigen dat het verlenen van ontslag op verzoek niet langer verplicht is. In plaats daarvan zou aansluiting moeten worden gezocht bij het reguliere ambtenarenrecht, waar op grond van artikel 94, vierde lid, onder a, ARAR het ontslag mag worden geweigerd indien wordt overwogen de ambtenaar een disciplinaire straf op te leggen.24 Zo kan worden voorkomen dat rechters een tuchtrechtelijk ontslag voorkomen door zelf om eervol ontslag bij koninklijk besluit te verzoeken. De wetswijziging gaat aan beide problemen voorbij en is mijns insziens dan ook vooral een gemiste kans.

Wat de regering wél voorstelt is het toevoegen van de disciplinaire maatregel van schorsing aan het bestaande sanctiearsenaal. De Hoge Raad, de procureur-generaal bij de Hoge Raad en de Raad voor de Rechtspraak hebben allen aangegeven de introductie

januari 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

van een uitgebreider stelsel van disciplinaire maatregelen, ondanks de beperkte hoeveelheid incidenten, als een welkome ontwikkeling te ervaren.25 De Werkgroep geeft in zijn advies twee redenen voor deze behoefte. Ten eerste hebben binnen de rechterlijke macht bepaalde ontwikkelingen plaatsgevonden.

De hoeveelheid rechters is toegenomen en het management binnen de rechterlijke organisatie wordt geprofessionaliseerd, waardoor vandaag de dag niet meer van een kleine, besloten beroepsgroep kan worden gesproken.26 Ik maak hieruit op dat de Werkgroep van mening is dat, vanwege het wegvallen van informele gedragsnormen, de formele middelen tot toezicht aan belang hebben gewonnen. Ten tweede staat de status van de rechter onder druk. De publieke opinie, de politiek en de betrokkenen bij rechtszaken laten zich in toenemende mate kritisch uit over de rechtspraak.

De Werkgroep merkt op dat het, gelet op het wegvallen van de vroeger vanzelfsprekend geachte status van de rechterlijke ambtenaar, wenselijk is om zo veel mogelijk de aansluiting te

januari 2019 | ALIBI Magazine

zoeken bij de rechtspositie van reguliere ambtenaren.27 Zo heeft Raad van State op het nut van de veelheid aan financiĂŤle sancties die op grond van art. 81 van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) aan reguliere ambtenaren kan worden opgelegd.28 Een schorsing van drie maanden kan een flinke aantasting van het benodigde gezag om als rechter te kunnen functioneren betekenen. Met die gedachte in het achterhoofd vraagt de Afdeling Advisering van de Raad van State zich af in welke gevallen de schorsing een passende maatregel kan zijn.29 Die vraag blijft onbeantwoord, nu de regering het uitdrukkelijk aan de Hoge Raad overlaat om een lijn aan te brengen in de situaties waarin een schorsing zal worden opgelegd.30 Daarmee is echter nog niet gezegd waarom het introduceren van de mogelijkheid tot schorsing noodzakelijk is, en waarom niet met een minder ingrijpende maatregel zou kunnen worden volstaan. Het ligt, om met staatsrechtgeleerde Paul Bovendâ&#x20AC;&#x2122;Eert te spreken, slechts bij ernstig wangedrag in de rede om deze straf op te leggen. Het

49

ARTIKEL

sanctiearsenaal voor lichtere vergrijpen wordt geenszins uitgebreid, met als gevolg een onevenwichtig pakket van disciplinaire sancties.31 Een ander, in het reguliere ambtenarenrecht gangbaar alternatief zou het voorwaardelijk ontslag zijn.

De voorkeur van de Hoge Raad, de procureur-generaal bij de Hoge Raad en de Werkgroep Disciplinaire Tussenstappen ging uit naar deze oplossing, voor gevallen waarin weliswaar een grond voor ontslag aanwezig is maar de omstandigheden van het geval een dusdanig ingrijpende maatregel niet rechtvaardigen.32 De wetgever volgt nu wel de opvatting van de Raad van State, inhoudende dat een voorwaardelijk ontslagen rechter niet over voldoende gezag zou beschikken om zijn functie naar behoren uit te oefenen.33 Zoals gezegd is dat volgens de Raad van State echter evenmin ondenkbaar een rechter die zijn werkzaamheden hervat na een schorsing van drie maanden.

Waarom slechts de maatregel van schorsing als afdoende wordt beschouwd, blijft voor mij onduidelijk.

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

50

Kamerstukken II, 33 861, 2, p. 2.

Verslag EK 2017/2018, nr. 35, item 5.

Nieuw 46ca Wrra Datzelfde gold voor diens voorloper in tuchtrechtelijek zin, de Wet RO. E. Blauw, B. Böhler en M. Westerveld, Togadragers in de rechtsstaat: De juridische professies en de toegang tot het recht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2013, p. 62.

Hetzelfde geldt voor de ambtsuitoefening door lekenrechters, zie art. 116 lid 3 en 4 Gw. P.P.T. Bovend’Eert en C.J.A.M. Kortmann, Rechterlijke organisatie, rechters en rechtspraak, Deventer: Kluwer 2013, p. 199-200.

J. Remmelink, ‘De Hoge Raad als tuchtrechter’, in W.C. van Binsbergen e.a. (red.), Handhaving van de rechtsorde, Bundel aangeboden aan Albert Mulder, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988, p.

191.

Jaarverslag Rechtspraak 2012, p. 14.

Jaarverslag Rechtspraak 2013, p. 30, Jaarverslag Rechtspraak 2014, p. 33, Jaarverslag Rechtspraak 2016, p. 55, Jaarverslag Rechtspraak 2017, p. 47.

D. Venema, ‘De bewaking van het recht tijdens de Duitse bezetting’, in P.P.T. Bovend’Eert, L.E. de Groot-Van Leeuwen en T.J.M. Mertens (red.), De rechter bewaakt: over toezicht en rechters, Deventer: Kluwer 2003, p. 221-223.

Idem. Bij minder belangrijke posten lag de bevoegdheid in eerste instantie bij de secretaris-generaal, maar de rijkscommissaris kon deze ten aller tijde herroepen of zelf nemen.

Venema 2003, p. 224-226.

A.H.E. Van de Klift, ‘Wie bewaakt de rechter binnen het gerecht?’, in P.P.T. Bovend’Eert,

Niet alleen wordt in de Memorie van Toelichting bij het voorstel, net zoals in het rapport van de Werkgroep Stevens, erkend dat van grootschalige misdragingen binnen de rechterlijke macht geen sprake is, ook enige indicatie van situaties waarin de schorsing gepast zou zijn ontbreekt. De voornaamste reden voor het wetsvoorstel, zo blijkt uit de Memorie van Toelichting, is het voorkomen dat een reactie op onwenselijke situaties en ongeoorloofd gedrag achterwege blijft. Verder wordt aangegeven dat de rechtspraak steeds kritischer wordt gevolgd door de burger, en dat passend, zo nodig streng, straffen nodig is om afbreuk aan het vertrouwen in de rechtspraak te voorkomen.34 Het lijkt erop dat de regering, geïnspireerd door bepaalde maatschappelijke sentimenten, de binnen de rechtspraktijk bestaande behoefte aan passendere disciplinaire maatregelen opgevat als een behoefte aan zwaardere disciplinaire maatregelen. De praktijk wijst echter uit dat zich vrijwel geen gevallen voordoen die in aanmerking zouden komen voor disciplinering door middel van een schorsing.

15.

16.

17.

18.

19.

20.

21.

22.

23.

24.

25.

26.

27.

28.

29.

30.

31.

32.

33.

Veel nadeel zal de rechtspraktijk waarschijnlijk niet van de wetswijziging ondervinden. Het uitbreiden van het arsenaal aan disciplinaire maatregelen leidt in het beste geval tot passendere straffen, terwijl er in het slechtste geval niets verandert. Nu geen van de betrokken partijen, noch de regering zelf, kan aangeven in welke gevallen de schorsing een passende straf zou zijn, kan wetswijziging moeilijk anders dan als symboolpolitiek worden gezien. Betreurenswaardig, des te meer omdat de daadwerkelijke problemen onopgelost blijven. •

“VEEL NADEEL ZAL DE RECHTSPRAKTIJK WAARSCHIJNLIJK NIET VAN DE WETSWIJZIGING ONDERVINDEN”

L.E. de Groot-Van Leeuwen en T.J.M. Mertens (red.), De rechter bewaakt: over toezicht en rechters, Deventer: Kluwer 2003, p. 90-92.

Remmelink 1988, p. 191, Bovend’Eert en Kortmann 2013, p. 205-206 en Bauw, Böhler en Westerveld, p. 62.

Remmelink 1988, p. 191.

Bauw, Böhler en Westerveld, p. 63.

HR 15 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK6646.

Rapport van de Werkgroep Disciplinaire Tussenstappen 2009, p. 3.

Art. 46d lid 1 sub a.

Bovend’Eert en Kortmann 2003, p. 201.

P.P.T. Bovend’Eert, ‘Meer toezicht op rechters. Minder onafhankelijkheid.

Onvoldoende waarborgen voor het tuchtrecht ten aanzien van rechters’, TvCR 2016, vol. 7, p. 122. Zie ook de artikelen 36, 37, 91, 92, 93 en 105 Wet RO. Rapport van de Werkgroep Disciplinaire Tussenstappen 2009, p. 10.

Kamerstukken II, 33 861, 3, p. 7.

Rapport van de Werkgroep Disciplinaire Tussenstappen 2009, p. 8.

Idem.

Kamerstukken II, 33 861, 4, p. 3-4.

Kamerstukken II, 33 861, 4, p. 5-6.

Idem.

Bovend’Eert 2016, p. 125-127.

Kamerstukken II, 33 861, 3, p. 8. Zie ook Rapport van de Werkgroep Disciplinaire Tussenstappen 2009, p. 8-9 Kamerstukken II, 33 861, 3, p. 8.

Kamerstukken II, 33 861, 3, p. 2-3.

januari 2019 | ALIBI Magazine

DE VOLGENDE ALIBI KOMT UIT IN APRIL

januari 2019 | ALIBI Magazine

51

ENQUÊTE HELP ONS NOG BETER TE WORDEN!

HEB ART BEN DE JUIS IKELEN D TE L ENG E TE?

JE VAN D N I V T A W LEN? E K I T R A E D

VUL IN VÓÓR 1 MAART 2019

HOE K EN JE ALIBI?

CAMERA E J T H C I R CODE R Q E D P O DOEN E T E E M OM & WIN!

WAT VIND JE VAN DE RPEN? ONDERWE UÊTE Q N E E D L VU IN EN WIN OM EEN BOL.C T AAR CADEAUK 0,T.W.V. € 5