INTERVIEW | AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT
In gesprek met Jeroen Kortmann:
“IK ROEP EIGENLIJK AL SINDS IK EEN KLEIN JONGETJE BEN DAT IK EEN ADVOCAAT WIL WORDEN, EN EEN HELE GOEDE.” PROF. DR. JEROEN KORTMANN IS WERKZAAM ALS ADVOCAAT EN PARTNER BIJ STIBBE N.V. AAN DE UNIVERSITY OF OXFORD BEHAALDE HIJ ZIJN DOCTORAAT. DAARNAAST IS KORTMANN HOOGLERAAR NEDERLANDS EN EUROPEES AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT AAN DE UVA. ALIBI GING MET HEM IN GESPREK OVER ZIJN CARRIÈRE, CORONA EN ENKELE COVID-19 GERELATEERDE AANSPRAKELIJKHEIDSVRAAGSTUKKEN. DOOR KIRSTEN MEIRING | MIJKE KUIJPER | DESTINY EBINUM
4
ALIBI MAGAZINE | EDITIE 4 2021
INTERVIEW | AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT
p een zonnige middag in juli treffen we via een Zoomverbinding professor Jeroen Kortmann. Hij is neergestreken op een bankje in een groenrijke omgeving en oogt ontspannen. Tijdens de lockdowns heeft hij ontdekt hoe jn het is om telefonische afspraken en andere online verplichtingen al wandelend, of op een bankje in de buitenlucht na te komen. Kortmann vraagt zich af of er ook een foto van hem bij het interview moet worden geplaatst. We geven aan dat we een oude foto van internet kunnen plukken. Kortmann twijfelt. “In de lockdown heb ik – heel origineel – een baard laten staan. Een hele nieuwe lichting studenten kent mij dus alleen nog maar mét baard. Misschien wel leuk om een recente foto erbij te doen.” HOOGLERAAR AAN DE UVA Gedurende het online onderwijs kregen de tweedejaars aansprakelijkheidsrecht-studenten opnames van de hoorcolleges van vorig jaar te zien. In een live college werd over de stof de dialoog aangegaan. “Er kwam nog een redelijk aantal studenten op af.” Toch vond Kortmann het geven van online onderwijs niet altijd even makkelijk. “Het geven van een fysiek college is bijna een soort performance, in de collegezaal van de Oudemanhuispoort stond ik ook daadwerkelijk op een podium. Dat geeft een geweldige energie. Nu zat ik vanuit mijn studeerkamer naar een spreekwoordelijk zwart gat te kijken. Er waren wel studenten die hun camera aan hadden staan, maar dat was een kleine minderheid. Van de meesten zag ik niks, ik wist niet of ze het begrepen, of ze het leuk vonden of in hun pyjama op bed lagen. Ik had geen idee wat ze aan het doen waren. Dat was wel lastig.” Inmiddels doceert Kortmann ruim veertien jaar aan de Universiteit van Amsterdam (we worden vriendelijk bedankt voor de herinnering), maar eigenlijk staat hij al vanaf zijn twintigste voor de klas. “In het tweede jaar van mijn studie werd ik
EDITIE 4 2021 | ALIBI MAGAZINE
aangesteld als student-assistent bij de vakgroep Romeins recht in Groningen. Er was een tekort in de onderwijsstaf, dus de hoogleraar zette student-assistenten in om werkgroepen te geven.” Het lesgeven ging hem goed af, merkte hij. Wat vindt u zo leuk aan doceren? “Het eenvoudig uitleggen van lastige materie. Het geeft me veel voldoening als ik merk dat de manier waarop ik iets uitleg een “aha-belevenis” veroorzaakt. Studenten zijn vaak nog onbeschreven bladen, zonder al te veel presumpties over hoe het bestaande recht in elkaar steekt. Door onderwijs te geven leer ik bovendien ook zelf. Je kunt op een gegeven moment de stof goed begrijpen, maar als je het vervolgens ook eenvoudig aan anderen kunt overbrengen zit je op een ander niveau.” Wat zou u studenten in ieder geval willen meegeven over het aansprakelijkheidsrecht? “Ik vind dat primair de vaktechnische basiskennis van het aansprakelijkheidsrecht moet worden bijgebracht. Daar wordt door academici wel eens neerbuigend over gedaan, de universiteit moet verdieping bieden en de studenten academisch vormen. Toch blijft het het bijbrengen van basiskennis van het positieve recht de randvoorwaarde.” “Daarnaast probeer ik studenten te prikkelen om na te denken over onderliggende rechtspolitieke keuzes. Zo besteed ik bijvoorbeeld veel aandacht aan de vraag waartoe het aansprakelijkheidsrecht eigenlijk dient. Is het bestraffen van ‘onrechtmatige daders’ het doel? Of ligt de focus op het slachtoffer, en dient deze te worden gecompenseerd? Het is niet het een óf het ander, maar dergelijke spanningen binnen het aansprakelijkheidsrecht probeer ik in mijn colleges wel bloot te leggen.” LOOPBAAN BIJ STIBBE Naast docent aan de Universiteit van
Amsterdam is Kortmann sinds 2003 advocaat. Hij werkt bij Stibbe N.V., waar hij sinds 2008 partner is. Hij specialiseert zich in het (internationale) aansprakelijkheidsrecht. Waarom bent u de advocatuur ingegaan? “Ik roep eigenlijk al sinds ik een klein jongetje ben dat ik een advocaat wil worden, en een hele goede. De advocatuur was hét vak voor mij: ik houd van discussiëren, debatteren en verdedig graag standpunten. Zo ben ik geboren.” Voor velen kwam dit niet als een verrassing. Kortmann is namelijk afkomstig uit een lange lijn van juristen. Er werd vroeger aan de keukentafel dan ook gedebatteerd over alles wat los en vast zat. Dat begon bij maatschappelijke vraagstukken en evolueerde zich rond zijn tienerjaren al tot quasi-juridische gesprekken. Na zijn afstuderen is Kortmann de advocatuur ingegaan. “Ik wist natuurlijk niet wat de advocatuur precies inhield en of ik het ook op de lange termijn wilde doen, maar toen ik eenmaal van de advocatuur had geproefd, wist ik gewoon: dit is voor mij het vak.” Hoe bent u uiteindelijk in het aansprakelijkheidsrecht gekomen? “Als je eenmaal aan de slag gaat, neem je eigenlijk alles aan wat op je pad komt. Het één vind je wel leuk, het ander minder. Ik ben uiteindelijk bij toeval het aansprake-
BIO Kirsten Meiring
Honoursstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam
5
INTERVIEW | AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT
lijkheidsrecht ingerold. Bij mij op kantoor kwam destijds een aantal grote zaken binnen, voornamelijk op het gebied van het aansprakelijkheidsrecht.” De grootste zaak die Kortmann in zijn eerste drie jaar als advocaat heeft behandeld was een zaak over kartelvorming in de wegenbouw (de zogenaamde ‘bouwfraude’), die leidde tot een miljardenclaim van de Staat. Nadat die zaak in 2005 door middel van een schikking was afgerond, kwamen meer van dergelijke zaken op kantoor binnen. Op dat moment werd gevraagd of iemand al eerder iets soortgelijks had gedaan en kwam men al snel bij Kortmann uit. “Voor je het weet ontwikkelt zo’n praktijk zich. Je moet het natuurlijk wel leuk vinden en ik vond het ook heel leuk. Het ging dus eigenlijk vanzelf.” Heeft de Covid-19 pandemie uw praktijk bij Stibbe erg veranderd? “De manier van werken veranderde sowieso. Al anderhalf jaar werken onze advocaten vooral vanuit huis. De vergaderingen met elkaar en met de cliënten vinden plaats via Zoom en Teams. Tijdens de lockdowns waren bovendien veel van de zittingen bij de rechtbank of in arbitragezaken online. Dat is echt heel anders. Als advocaat richt je je primair tot drie rechters en normaal gesproken kan je die aankijken, maar tijdens online sessies heb je de rechters of arbiters lang niet
BIO Mijke Kuijper
Honoursstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam
6
altijd allemaal in beeld. Ik zat soms tussen alle plaatjes te zoeken naar de mensen tot wie ik mijn verhaal richtte.” Best een uitdaging, aldus Kortmann. Voor hem is een belangrijk aspect van het zijn van advocaat het aanvoelen of de rechters of arbiters overtuigd zijn. “Als ze dat (nog) niet zijn, moet je als advocaat je best doen om hen alsnog te overtuigen. Dat is de kern van het vak.” Naast een gezondheidscrisis, is de pandemie ook een economische crisis gebleken. Door de corona-uitbraak stroomde een heel ander type geschil de werkvloer van Stibbe binnen. Zo werden er bijvoorbeeld contractuele geschillen gevoerd over de vraag bij welke partij bepaalde risico’s moesten vallen. “Corona is hét schoolvoorbeeld van een onvoorziene omstandigheid. De meeste partijen hadden, bij het aangaan van een contract, deze situatie niet voorzien. En de partijen die de mogelijkheid van ziekte-, of zelfs van een pandemie wél in het contract hadden verdisconteerd, hielden geen rekening met een crisis met dergelijke verstrekkende en wereldwijde gevolgen. Het hele economische verkeer werd in feite stilgelegd. Voor juristen creeerde dat interessante vraagstukken.” COVID-19 EN AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT De Covid-19 pandemie heeft tot op heden maar beperkt aanleiding gegeven tot zaken in het aansprakelijkheidsrecht. Toch rezen bij ons enkele vragen met betrekking tot de onrechtmatigheid en het causale verband in de context van Covid-19. Wanneer vindt u dat iemand de coronaregels zodanig ernstig heeft geschonden dat het aansprakelijkheidsrecht van toepassing is? “Aansprakelijkheidsrecht is pas aan de orde als iemand handelt in strijd met een wettelijke plicht of de maatschappelijke
betamelijkheid. Bij de laatste categorie ligt de nadruk echt op de onbetamelijkheid. In de praktijk lijkt het steeds meer de norm te worden dat iemand onrechtmatig handelt wanneer diegene niet precies doet wat de meeste mensen wenselijk vinden. Dat vind ik te ver gaan. Onrechtmatigheid is wat mij betreft pas aan de orde wanneer een handelswijze volstrekt valt buiten de – op zich brede – marge van wat we van elkaar accepteren. Onbetamelijkheid is niet hetzelfde als niet-wenselijk of immoreel handelen.” Kortmann vervolgt: “Op het moment dat iemand handelt in strijd met een wettelijke plicht, dan handelt hij onrechtmatig. Veel van de regels die de overheid in de coronacrisis uitgevaardigde waren in feite niet meer dan algemene adviezen. Dergelijke adviezen leveren geen wettelijke plichten op in de zin van: ‘dat mag je wel doen en dit mag je niet doen’. Wie in strijd met de corona-regels handelde, maakte zich wat mij betreft dan ook niet zonder meer schuldig aan onrechtmatig gedrag.” Ook wijst Kortmann op een andere complicatie. “Stel dat A op een feest is met B, terwijl de overheid met klem heeft geadviseerd slechts één persoon thuis te ontvangen. A draagt het virus bij zich en besmet B. Gedraagt A zich onrechtmatig jegens B? B negeert toch zelf ook het dringende advies van de overheid door op het feest te verschijnen?” Mogelijk ligt de situatie anders indien A opzettelijk zou verzwijgen dat hij corona heeft en desondanks naar het feest gaat. “Er zijn gevallen bekend waarin mensen bij een ziekenhuisopname bewust hun HIV-besmetting hebben verzwegen waardoor zij artsen blootstelden aan een besmetting. In die gevallen werd aansprakelijkheid aangenomen.” CAUSAAL VERBAND Voor een verplichting tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige
ALIBI MAGAZINE | EDITIE 4 2021
INTERVIEW | AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT
daad is vereist dat er een causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige daad en de schade. In het licht van Covid-19 zal bijvoorbeeld een dergelijk verband moeten bestaan tussen het onrechtmatig handelen van A, en de besmetting met Covid-19 bij B waardoor B schade heeft geleden. Vrij algemeen is aanvaard dat het condicio sine qua non-verband (hierna: csqn) een minimumeis is die aan het causaal verband gesteld moet worden. Dit houdt in dat voor het aannemen van een causaal verband de schade in ieder geval zonder de onrechtmatige daad niet zou zijn ingetreden. Als men echter alleen van deze leer zou uitgaan voor het aannemen van causaliteit, zou de aansprakelijkheid in vergaande mate worden uitgebreid. Men heeft daarom steeds gezocht naar nadere criteria om de aansprakelijkheid te begrenzen. De leer die hierbij het meest wordt aangehangen is die van de redelijke toerekening. Deze leer ziet op de omvang van de schade. Hierbij zal bekeken worden of de schade nog als gevolg van de onrechtmatige daad aan de aansprakelijke persoon kan worden toegerekend. Voor het bepalen van het causaal verband geldt dus zowel het csqn-criterium als de toerekeningsmaatstaf. Wat betreft csqn-verband: is een claim überhaupt haalbaar volgens u, nu vrijwel nooit valt te achterhalen waar iemand corona heeft opgelopen? “Dat is eigenlijk een kwestie voor het bewijsrecht. Veel zal afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval. Soms kan wel achterhaald worden wanneer en van wie iemand Covid-19 heeft opgelopen, bijvoorbeeld indien bron- en contactonderzoek uitwijst dat diegene in nauw contact is geweest met een besmet persoon.” Wat betreft het causale toerekeningsverband: omdat mensen elkaar besmetten, ontstaat er vaak een lange causale keten. Waar zouden we volgens u de grens voor
EDITIE 4 2021 | ALIBI MAGAZINE
aansprakelijkheid moeten trekken in een individueel geval? In eerste instantie: “Ik denk niet dat het vereiste van causale toerekening snel problemen zal opleveren.” Hardop verder denkend: “Interessanter wordt het in de volgende situatie. Stel dat ik corona oploop door Jan, ik besmet mijn gezin, een van mijn kinderen besmet de andere kinderen in de klas, en de klas besmet de docent die vervolgens overlijdt. Zou je dan kunnen zeggen dat Jan kan worden aangesproken omdat hij de eerste was die mij op onrechtmatige wijze heeft blootgesteld aan corona? Dit zal moeilijk zijn. Het zal, opnieuw, voor het merendeel afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval.” BLIK OP DE TOEKOMST Hoe ziet u de toekomst voor zich? Verwacht u speciale ontwikkelingen in de aansprakelijkheidsrechtspraak als gevolg van de coronacrisis? “Ik verwacht dat de bestaande regels van de onrechtmatige daad soelaas zullen bieden voor de coronaproblematiek. Causaliteitsproblemen zijn bijvoorbeeld mogelijk op te lossen door de omkeringsregel.” Kortmann legt uit: “De omkeringsregel is van toepassing indien een onrechtmatige gedraging een risico op het ontstaan van speci eke soort schade in het leven roept. Als dat risico zich vervolgens concreet verwezenlijkt, wordt de causaliteit vermoed aanwezig te zijn.” Toegepast op de coronacontext: “Stel dat de overheid speci eke regels heeft uitgevaardigd en A houdt zich bewust niet aan die regels, zodanig dat hij onrechtmatig handelt. A stelt daarmee iemand anders bloot aan het risico Covid-19 op te lopen. Als geconstateerd kan worden dat iemand anders is besmet met Covid, maar het niet zeker is dat de besmetting door A komt, dan is het voorstelbaar dat de rechter de omkeringsregel toepast en dus causaliteit aanneemt.”
Voor een laatste keer wijst Kortmann op het belang van de concrete casuïstiek. “Opnieuw is de moraal van het verhaal dat een zaak staat of valt met de concrete omstandigheden van het geval. Ik verwacht dat rechters een afweging zullen maken tussen de uiteenlopende belangen. De uitkomst van deze afweging zal in concreto verschillen, zo ook wanneer over de zorgvuldigheid van bepaalde maatregelen moet worden beslist. De ene partij, de gemiddelde student bijvoorbeeld, zou voor de rechter kunnen betogen dat de lockdowns te zwaar zijn geweest. Studenten hebben immers een kleine kans om erg ziek te worden en een groot deel van hun sociale leven speelt zich doorgaans buitenshuis af. Ik vind het dan ook niet vanzelfsprekend dat een student die de corona-regels schond, daarmee onrechtmatig handelde. De afweging kan echter anders uitvallen voor een andere partij, bijvoorbeeld iemand die beroepsmatig veel in contact komt met ouderen of andere kwetsbaren. Deze uiteenlopende belangen laten ons zien dat de rechter een geweldig lastige afweging moet maken. De rechter zal begrijpen dat niet alleen de overheid keuzes heeft moeten maken, maar wij allemaal. De gedachte dat iedereen zich te allen tijde aan de corona-regels diende te houden, is simpelweg niet realistisch. Ook voor individuele personen was de keuze lang niet altijd zwart wit.”
BIO Destiny Ebinum
Honoursstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam
7