ARTIKEL
ANNE WEERSINK
Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de UvA.
GAAT DE KINDERADVOCAAT HET HOORRECHT VOOR MINDERJARIGEN VERANDEREN? In april 2018 is het eerste kinderrechtkantoor in Nederland geopend. Bij dit kantoor zullen enkel kinderen cliënt zijn. Het kinderrechtkantoor behandelt uiteenlopende gevallen zoals: scheidende ouders, huiselijk geweld of aanraking met politie. Maar vanwaar de drang voor een advocatenkantoor uitsluitend voor kinderen? Een (v)echtscheiding waarbij kinderen lijden onder langdurige processen van ouders die het oneens zijn over bijvoorbeeld de omgangsregeling, is tegenwoordig helaas geen uitzonderling. In 2017 waren ruim 32 000 kinderen betrokken bij een echtscheiding.1 Met name bij vechtscheidingen worden de belangen van het kind vaak over het hoofd gezien. Toch is inspraak in het civiele proces voor minderjarige kinderen lastig, omdat zij handelingsonbekwaam zijn.2 Wil een kind een procedure starten, omdat het bijvoorbeeld een nieuwe omgangsregeling wil, dan zal het een speciale procedure moeten doorlopen.
42
De kinderadvocaat een nieuw verschijnsel? Een advocaat speciaal voor kinderen is geen nieuw fenomeen. Minderjarigen kunnen in beginsel niet zelf procederen, maar er zijn er uitzonderingen. Kinderen van 12 jaar en ouder kunnen in bepaalde situaties zelfstandig naar de rechter. Bijvoorbeeld indien de ouder niet voor de belangen van het kind opkomt, of indien het kind een omgangsregeling of een informatie- en consultatieregeling wil instellen, aanpassen of stopzetten.3 Kinderen kunnen dan een bijzonder curator krijgen toegewezen, indien er een ‘wezenlijk conflict’ bestaat tussen de belangen van het kind en diens ouders.4
januari 2019 | ALIBI Magazine
ARTIKEL
“KINDEREN OUDER DAN 12 JAAR HEBBEN HOORRECHT, MAAR DIT GELDT NIET VOOR JONGERE KINDEREN. ARTIKEL 809 RECHTSVORDERING BEPAALT DAT JONGERE KINDEREN ALLEEN OP VERZOEK WORDEN GEHOORD” Een bijzonder curator in jeugdzaken vertegenwoordigt de belangen van het minderjarige kind en krijgt bij benoeming van de rechter een specifieke taakomschrijving. De bijzonder curator heeft een bemiddelende rol en moet in ieder geval met alle betrokkenen spreken en vervolgens verslag doen van zijn bevindingen bij de rechtbank. De bijzondere curator kan bemiddeling adviseren, maar ook zelf een procedure starten.5 Een kind kan de rechter zelf verzoeken een bijzonder curator te benoemen. Dit kan telefonisch, per brief of bij e-mail. Vaak gebeurt dit met de hulp van kinder/jeugd-rechtswinkels of andere hulpverleners. Ook kan de rechter uit zichzelf een bijzonder curator benoemen of handelen op verzoek van één van de ouders.6 Hoorrecht en het IVRK Kinderen ouder dan 12 jaar hebben hoorrecht, maar dit geldt niet voor jongere kinderen. Artikel 809 Rechtsvordering bepaalt dat jongere kinderen alleen op verzoek worden gehoord. Dit verzoek kan van de partijen, bijvoorbeeld de ouders, of het minderjarige kind zelf komen. Ook kan de rechter ambtshalve besluiten om jongere kinderen te horen. De rechter mag echter in beide gevallen ook besluiten het verzoek te weigeren, indien het naar zijn oordeel van kennelijk ondergeschikt belang is. Hier is een spanningsveld met de artikelen 3 en 12 van het Internationaal
januari 2019 | ALIBI Magazine
Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) van de VN.7 Artikel 3 bepaalt dat de belangen van het kind worden meegewogen en een doorslaggevende functie kunnen hebben bij conflicterende belangen. Het is dus mogelijk van het belang af te zien wanneer een ander belang onevenredig groot is. Het begrip ‘belang van het kind’ is complex, hier is geen eenduidige definitie van. Er moet rekening worden gehouden met alle belangen in het geding.8 Het Kinderrechtencomité heeft een aantal richtlijnen gegeven voor de beoordeling van de belangen. Relevante elementen moeten worden geïdentificeerd en afgewogen per geval.9 Bijvoorbeeld een kind dat graag bij zijn vader wilt wonen, maar de vader in de casu zou niet voldoende voor het kind kunnen zorgen. In dit geval kan de rechter besluiten dat het niet in het belang van het kind is om bij zijn vader te wonen. In artikel 12 ligt het recht van het kind om te participeren en gehoord te worden besloten. Lid 2 bepaalt dat een kind in iedere gerechtelijke procedure die het kind betreft, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of een daarvoor geschikte instelling, in gelegenheid wordt gesteld om te worden gehoord. Hier wordt, in tegenstelling tot het Nederlandse procesrecht, geen minimum leeftijd genoemd. Wel geeft lid 1 aan dat ‘aan de mening van het kind een passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid.’ Het
“HET IVRK HEEFT, IN TEGENSTELLING TOT HET NEDERLANDSE PROCESRECHT, GEEN MINIMUM LEEFTIJD VOOR HET RECHT OP PARTICIPATIE” Kinderrechtencomité geeft in de General Comment no. 12 aanbevelingen over de interpretatie van art. 12 IVRK. Hieruit blijkt het comité afwijzend denkt over een leeftijdsgrens.10 Uit onderzoek blijkt namelijk dat kinderen in staat zijn hun visie te geven, ongeacht hun leeftijd en of ze dit verbaal kunnen uitdrukken. Voorkeuren van het kind kunnen worden afgeleid aan de hand van bijvoorbeeld creatieve activiteiten, lichaamstaal of gezichtsuitdrukkingen. Uit de jurisprudentie van het Europese Hof van de Rechten van de Mens (EHRM) blijkt dat de inzichten van minderjarige kinderen meespelen. Er is echter geen sprake van een hoorrecht zoals in het IVRK. Op grond van het recht op ‘family life’ uit artikel 8 EVRM en het recht op toegang tot de rechter en eerlijk proces uit artikel 6 EVRM, kan sprake zijn van hoorrecht.11 Volgens het EHRM is het hoorrecht niet in elke situatie van toepassing. Dat hangt af van de rijpheid van het kind.12
43
ARTIKEL
En de advocaat dan? Kinderombudsvrouw Margrite Kalverboer constateerde in haar jaarverslag van 2017 dat kinderen nog te vaak niet worden gehoord en dat het belang van kinderen niet genoeg wordt meegewogen in besluiten betreffende de benadering van problemen.13 Dit zou niet enkel door conflicten tussen ouders komen, maar ook omdat de impact van wetgeving of beleid op kinderen wordt onderschat. Kalverboer illustreert dat de belangen van kinderen in een onverwachte hoek kunnen zitten, zoals bij de aardbevingen in Groningen. Een kinderadvocaat zou hier, door te verzekeren dat de belangen van het kind door partijen worden gehoord, uitkomst kunnen bieden. Ook indien de partijen hier zelf niet aan hebben gedacht. De voormalige kinderombudsman Marc Dullaert bood een soortgelijk perspectief in het rapport ‘Verkenning naar de kindvriendelijke advocatuur’.14 Hierin pleitte hij voor de gezinsadvocaat, een advocaat die voor het hele gezin zou zijn, ook indien de ouders een conflict hebben. De nadruk zou bij deze soort advocaat liggen op kind vriendelijkheid. Dit zou voornamelijk een oplossing zijn voor (v)echtscheidingen. Ook de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) concludeert dat een advocaat voor kinderen wenselijk is. De NOvA benadrukt dat de-escalatie in echtscheidingen voorop moet staan en dat gespecialiseerde advocaten tegenwoordig een oplossingsgerichte
44
houding aannemen met oog voor de belangen van het kind.15 Ook ondersteund de NOvA onderzoeken naar gezinsadvocaten door het platform ‘Scheiden zonder schade’ met voorzitter Andre Rouvoet. Bij dit platform moet worden gedacht aan ‘bruggegesprekken’ waarbij ouders bij de rechter verslag uitbrengen over hun gesprek met de kinderen over bijvoorbeeld afspraken rond vakanties. Nathalie Simons, oprichtster van het kinderrechtkantoor, heeft hier bezwaar tegen. Ze prefereert een advocaat waartegen kinderen vrij kunnen praten en die een leidende rol neemt voor het belang van het kind.16
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16.
Conclusie Dat de kinderadvocaat op zichzelf geen nieuw fenomeen is, betekent niet dat het versterken van de rechtspositie van kinderen ongewenst is. Vooral wanneer het hoorrecht van kinderen (voornamelijk jonger dan 12 jaar) in het geding komt te staan, verdient hun rechtspositie aandacht. Geen hoorrecht voor kinderen jonger dan 12 jaar is niet in strijd met artikel 12 IVRK. Het is echter ook niet volledig in lijn met de bedoelde interpretatie daarvoor. Voornamelijk als de motivatie om geen hoorrecht toe te kennen onvoldoende blijkt, is dat het geval. Naast dit alles lijkt er behoefte te zijn voor een onafhankelijke derde, die in complexe gevallen de belangen van het kind voorop stelt en voor diens rechten opkomt. Belangrijk is te onthouden dat dit per geval kan verschillen en dat zoals de NOvA al stelde de-escalatie de prioriteit moet krijgen. •
‘Echtscheiding; leeftijdsverschil, kinderen, geboorteland, huwelijksduur’, Centraal Bureau voor de Statistiek 18 mei 2018. Art 1:234 BW. ‘Ik ben minderjarig en wil naar de rechter, wat nu?’, Beroepsorganisatie Kindbehartiger 12 november 2018, Kindbehartiger.nl. HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4850. ‘Bijzondere curator’, de Rechtspraak.nl. Artikel 1:250 Burgerlijk Wetboek. Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind, 20 november 1989. HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5901. R.O. 3.3. CRC/C/GC/14, 2013. CRC/C/GC/12, 2009. EHRM 23 september 1994, 19823/92, Hokkanen versus Finland. EHRM 8 juli 2003, 30943/06, Sahin versus Duitsland. Kamerstukken II 2017/18, 34 890, 34. ‘Verkenning naar de kindvriendelijke advocatuur’, de Kinderombudsman 30 maart 2016. ‘De-escalatie in echtscheiding voorop’, Nederlandse Orde van Advocaten 22 februari 2018. A. Toonen, ‘Ouders komen het kantoor niet meer in’, NRC 3 augustus 2018.
“KINDEROMBUDSVROUW MARGRITE KALVERBOER CONSTATEERDE DAT KINDEREN NOG TE VAAK NIET WORDEN GEHOORD EN DAT HET BELANG VAN KINDEREN NIET GENOEG WORDT MEEGEWOGEN IN BESLUITEN”
januari 2019 | ALIBI Magazine