ARTIKEL | STAATSRECHT
HET VACCINATIEBEWIJS ONDER DE LOEP VAN HET EVRM
DE ZOMER NADERT MET RASSE SCHREDEN. EEN TIJD DIE, VÓÓR HET INTREDEN VAN HET COVID-19-TIJDPERK, SYMBOOL STOND VOOR EEN MASSALE VOLKSVERHUIZING RICHTING ZONNIGE OORDEN. ALS HET AAN DE EUROPESE COMMISSIE LIGT MOET DAT DEZE ZOMER WEER KUNNEN. OP 17 MAART 2021 PRESENTEERDE ZIJ NAMELIJK EEN VOORSTEL VOOR HET “DIGITAL GREEN CERTIFICATE”. DOOR HET SCANNEN VAN EEN QR-CODE VALT IN ÉÉN OOGOPSLAG TE ZIEN OF IEMAND GEVACCINEERD IS, EEN NEGATIEVE TESTUITSLAG HEEFT, OF RECENT CORONA HEEFT GEHAD. GEAMBIEERD WORDT OM HET RECHT OM VRIJ OP HET GRONDGEBIED VAN DE LIDSTATEN TE REIZEN EN VERBLIJVEN TIJDENS DE CORONAPANDEMIE TE BEVORDEREN.1 HET DIGITALE GROENE CERTIFICAAT HEEFT DE VORM VAN EEN VERORDENING EN ZAL, NA INWERKINGTREDING, DIRECT DEEL UITMAKEN VAN DE NEDERLANDSE RECHTSORDE. MOGELIJK KUNNEN OOK PRIVATE PARTIJEN MET EEN BEROEP OP DE ONDERNEMERSVRIJHEID OVERGAAN TOT DE INZET VAN EEN VACCINATIEBEWIJS. MAAR IS EEN VACCINATIEBEWIJS JURIDISCH GEOORLOOFD, GELET OP HET EUROPEES VERDRAG VAN DE RECHTEN VAN DE MENS (EVRM)?” DOOR KIRSTEN MEIRING
14
ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2021
ARTIKEL | STAATSRECHT
Disclaimer
Dit artikel is afgerond op 6 mei 2021. De situatie rondom vaccinatiebewijzen is voortdurend aan veranderingen onderhevig. Met het oog daarop moet dit artikel worden beschouwd als een momentopname.
SPANNING MET GRONDRECHTEN Op 16 april jongstleden is een wetsvoorstel ingediend tot wijziging van de Wet publieke gezondheid, dat beoogt de juridische basis voor de inzet van testbewijzen te verlenen.2 Het voorgestelde artikel 58ra geeft een limitatieve omschrijving van sectoren waar een testbewijs ingezet zou kunnen worden, namelijk op het gebied van cultuur, evenementen, georganiseerde jeugdactiviteiten, horeca en sport.3 De activiteiten en diensten in deze sectoren zijn volgens de regering te beschouwen als niet-essentieel, aangezien participatie grotendeels op een vrije keuze berust. Het niet-essentiële karakter vormt de rechtvaardiging voor het kunnen vragen van een testbewijs.4 In het wetsvoorstel biedt artikel 58rf de mogelijkheid een vaccinatiebewijs gelijk te stellen aan een negatieve testuitslag. Deze gelijkstelling kan slechts plaatsvinden indien uit wetenschappelijk onderzoek blijkt dat vaccinatie de mogelijkheid van virustransmissie reduceert. Personen die (nog) niet gevaccineerd zijn zal altijd het alternatief van testen toekomen.5 Op Europees niveau met het Digitale roene ertificaat, en op nationaal niveau binnen de in het wetsvoorstel genoemde sectoren zullen dus alternatieven voor een vaccinatiebewijs worden geboden. Ondernemingen of instellingen buiten de in het wetsvoorstel genoemde sectoren zijn echter vrij om zelf een toelatingsbeleid te hanteren op basis waarvan klanten of bezoekers geweigerd kunnen worden. Het vragen van een vaccinatiebewijs is dus, mits dit binnen de wettelijke grenzen6 geschiedt, in principe toegestaan.7 Dit kan spanning opleveren met het recht op privéleven (art. 8 EVRM) en het recht op godsdienst/ levensovertuiging in samenhang met het recht op non-discriminatie (art. 9 jo art. 14 EVRM).
EDITIE 3 2021 | ALIBI MAGAZINE
Bovendien is het vraagstuk omtrent vaccinatie gevoelig, en raakt het aan waarden als solidariteit RECHT OP PRIVÉLEVEN ARTIKEL EVRM Artikel 8 EVRM omvat het recht op eerbiediging van het privéleven. Beperkingen kunnen gerechtvaardigd worden indien de inperking is voorzien bij wet, een legitiem doel dient en noodzakelijk is in een democratische samenleving.8 De noodzakelijkheidstoets valt uiteen in een proportionaliteits- en subsidiariteitstoets. Van belang bij deze toets is onder meer of een grondrecht in de “kern” wordt geraakt. Bij beperkingen die raken aan de persoonlijke autonomie en menselijke waardigheid bevinden we ons in de kern van een recht.9 Vavricka and others v. The Czech Republik Op 8 april jongstleden heeft de Grand Chamber van het EHRM in Vavricka and Others v. the Czech Republik voor het eerst uitspraak gedaan inzake een vaccinatieplicht voor kinderen. In Tsjechië moeten kinderen verplicht tegen negen kinderziektes worden ingeënt. Weigeren de ouders hun kind te laten vaccineren? Dan riskeren de ouders een boete en wordt het kind toegang tot de kleuterschool geweigerd.10 Appreciatiemarge De Staat kan in de noodzakelijkheidstoets een zogenoemde “appreciatiemarge” toekomen. Hoe ruimer de marge, des te terughoudender het EHRM zich in de noodzakelijkheidstoets zal opstellen. In Vavricka heeft het Hof expliciet uitgesproken dat ten aanzien van vaccinatie de Staat een ruime appreciatiemarge toekomt. Er bestaat immers geen consensus onder
de lidstaten op welke wijze een hoge vaccinatiegraad kan worden bewerkstelligd. Bovendien is het vraagstuk omtrent vaccinatie gevoelig, en raakt het aan waarden als solidariteit.11 Geen schending artikel 8 EVRM Het Hof oordeelde dat van een schending van artikel 8 EVRM geen sprake was. In de proportionaliteitstoets betrok het Hof onder andere dat het bereiken van een zo hoog mogelijke vaccinatiegraad, alsmede het bereiken van de vereiste groepsimmuniteit, “relevant and sufficient” redenen zijn. Bovendien beantwoordden de Tsjechische autoriteiten met de vaccinatieplicht aan de “pressing social need” om de individuele en nationale gezondheid te beschermen tegen ziektes en om op te treden tegen een dalende vaccinatiegraad. Een andere overweging betrof de aanwezigheid van controlemechanismen inzake de veiligheid van het vaccin. Ook stelde het Hof dat het weigeren van toegang tot een kleuterschool meer van beschermende, dan van punitieve aard is.12
BIO Kirsten Meiring
Honoursstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam
15
ARTIKEL | STAATSRECHT
Bescherming persoonsgegevens De bescherming van persoonsgegevens is een fundamenteel aspect van artikel 8 EVRM. Medische gegevens zijn te kwalificeren als bijzondere persoonsgegevens. Het nationale recht moet voldoende waarborgen bieden opdat de openbaring van medische gegevens niet in strijd is met artikel 8 EVRM.13
16
Het Hof heeft eerder geoordeeld over gezondheidsgegevens in de context van een persoon die met het hiv-virus was geïnfecteerd. Deze gegevens zijn natuurlijk extra gevoelig, en de openbaring daarvan kan, in de woorden van het Hof, leiden tot “ostracisme” (sociale uitsluiting) en iemands privé- en familieleven en sociale of werksituatie ernstig aantasten. De
belangen bij het beschermen van de vertrouwelijkheid van zulke informatie zijn daarbij dus extra groot.14 Evaluatie vaccinatiebewijs in het licht van art. 8 EVRM Enerzijds vormt het vragen van een vaccinatiebewijs een inperking van de persoonlijke autonomie van de mens en is daarmee van ingrijpende
ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2021
ARTIKEL | STAATSRECHT
aard. Dit is een belangrijke factor in de proportionaliteitstoets. Anderzijds zou een analoge toepassing van het oordeel van het Hof in Vavricka tot de conclusie kunnen leiden dat een Covid-vaccinatiebewijs een gerechtvaardigd middel is om een zo hoog mogelijke vaccinatiegraad en de vereiste groepsimmuniteit te bereiken. Of een vaccinatiebewijs daadwerkelijk de nationale gezondheid kan beschermen valt echter te betwisten. Er bestaat namelijk nog veel onduidelijkheid over de reductie van virusoverdracht na een vaccin.15 Indien ondernemingen, actief buiten de in het wetsvoorstel genoemde sectoren, alleen een vaccinatiebewijs vragen, kunnen zij bovendien aanlopen tegen het subsidiariteitsvraagstuk. Verlangd kan worden dat de onderneming alternatieven zal aanbieden, bijvoorbeeld naar het model van het groene certificaat. Met betrekking tot de bescherming van persoonsgegevens kan betoogd worden dat informatie over een hiv-besmetting van een ander kaliber is dan medische gegevens over het al dan niet gevaccineerd zijn tegen Covid-19. Desalniettemin zou ostracisme plaats kunnen vinden jegens mensen die niet gevaccineerd zijn, en aan wie geen alternatief wordt aangeboden in de vorm van een negatief testresultaat of Covid-immuniteitsverklaring. RECHT OP GODSDIENST LEVENSOVERTUIGING ARTIKEL EVRM Artikel 9 EVRM omvat het recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst (hierna: het recht op vrijheid van godsdienst en levensovertuiging). Dit recht is van toepassing indien er sprake is van (1) een godsdienst of levensovertuiging en (2) een manifestatie van de godsdienst of levensovertuiging.16
EDITIE 3 2021 | ALIBI MAGAZINE
Of een vaccinatiebewijs daadwerkelijk de nationale gezondheid kan beschermen valt echter te betwisten. Er bestaat namelijk nog veel onduidelijkheid over de reductie van virusoverdracht na een vaccin Godsdienst of levensovertuiging Uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat een godsdienst of levensovertuiging moet voldoen aan het criterium van “voldoende begrijpelijkheid, serieusheid, samenhang en belangrijkheid”.17 Vaccinweigering kan worden gebaseerd op een reeds juridisch erkende religie. Vaccinscepticisme een levensovertuiging? In Vavricka hebben de drie verzoekers getracht artikel 9 EVRM in te roepen, maar het Hof heeft het beroep hierop afgewezen. Het Hof constateert dat het standpunt van de verzoekers niet religieus is geïnspireerd, maar gegrond is op de vrijheid van gedachten en geweten. De kritische houding ten aanzien van vaccinatie kan in het oordeel van het Hof niet worden beschouwd als een voldoende begrijpelijke, serieuze, samenhangende en belangrijke overtuiging om onder de waaier van artikel 9 EVRM te vallen. De motivering van het Hof geeft mij de indruk dat het oordeel dat vaccinatiescepticisme niet kan worden beschouwd als een levensbeschouwing afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. n dit specifieke geval heeft verzoeker door een gebrek aan consistentie en overtuiging de toepasselijkheid van artikel 9 niet weten aan te tonen, maar dit sluit in mijn lezing niet uit dat dit ook in andere gevallen geldt.18
Manifestatie van religie of levensovertuiging Ter beantwoording van de vraag of sprake is van een manifestatie van een godsdienst of levensovertuiging kunnen in de rechtspraak van het EHRM drie lijnen worden onderscheiden. In de zaak Eweida oordeelde het Hof dat er sprake moet zijn van een “sufficientl close and direct nexus”, een voldoende nauw verband, tussen de manifestatie en de onderliggende overtuiging.19 In D. v. France vond het Hof in de beoordeling van de manifestatie aansluiting bij datgene wat religieuze autoriteiten voorschrijven; de zogenoemde “generall rec ni ed r ”.20 Tot slot keek het Hof onder andere in Hamidovic v snia er e vina naar het criterium of de manifestatie breed wordt gedragen door mensen in de religieuze/ levensbeschouwelijke gemeenschap.21 Het Hof heeft zich niet uitgesproken over de vraag of het weigeren van een vaccin als manifestatie van een religie kan worden beschouwd. Immers, in Vavricka is het Hof blijven hangen in stap één, de vraag of er sprake is van een godsdienst of levensovertuiging. Wel kwalificeerde het of in a at an v. Armenia het weigeren van militaire dienstplicht van een Jehovah getuigen als manifestatie van diens religie.22 In een advies uit 2018 voor een conceptwetsvoorstel inzake de aanpas-
17
ARTIKEL | STAATSRECHT
Verlangd kan worden dat de onderneming alternatieven zal aanbieden, bijvoorbeeld naar het model van het groene certificaat sing van de Wet Kinderopvang stelt de Raad van State dat het weigeren van toegang van kinderen en personeel, die op religieuze, dan wel op levensbeschouwelijke gronden niet zijn gevaccineerd, beschouwd kan worden als indirecte discriminatie op grond van godsdienst of levensovertuiging.23 Het College is een overeenkomstige mening toegedaan.24 Het College en de Raad van State constateren dus dat artikel 9 EVRM in deze context van toepassing is. De voorvragen of er sprake is van een religie dan wel levensovertuiging, en of het weigeren van een vaccin als manifestatie van die religie/levensovertuiging kan worden beschouwd beantwoorden zij dus impliciet positief. Inperking van artikel 9 EVRM? De constatering dat artikel 9 EVRM van toepassing is leidt tot de vervolgvraag of het vragen van een vaccinatiebewijs een inperking van artikel 9 EVRM vormt. Enerzijds kan worden betoogd dat er sprake is van een inperking van artikel 9 EVRM. De keuze om een vaccin te weigeren, als manifestatie van een religie of levensovertuiging, wordt de facto beknot. In hoeverre ben je namelijk nog vrij om geen vaccin te nemen als partijen op grote schaal vaccinatiebewijzen zullen vragen? Bevestiging voor deze visie kan worden gevonden in de zaak S.A.S v France, betre ende een ranse wet die gezichtsbedekking in het openbaar verbiedt. Indien verzoekster zou volharden in het uitoefenen van haar
18
manifestatie, namelijk het dragen van gezichtsbedekking, werd haar de toegang tot openbare plekken ontzegd. In S.A.S v. France oordeelde het Hof dat er sprake was van een inperking van artikel 9 EVRM.25 In Nederland zal men echter niet (fysiek) worden gedwongen om een vaccin te nemen. Bij essentiële publieke voorzieningen, zoals het openbaar vervoer of het stadhuis, zal in ieder geval geen testbewijs (en dus ook geen vaccinatiebewijs) worden gevraagd.26 Bovendien zal bij de in het wetsvoorstel genoemde sectoren altijd het alternatief van testen ter beschikking staan. Deze sectoren beslaan een groot deel van de samenleving. Het aantal ondernemingen dat op basis van onverplicht toelatingsbeleid louter een vaccinatiebewijs zal eisen, zal naar alle waarschijnlijkheid in werkelijkheid beperkt zijn. Daarbij denk ik aan vliegtuigmaatschappijen, attractieparken of particuliere cursusinstellingen. Gegeven dat uitgangspunt kan, anderzijds, worden betoogd dat hier geen sprake is van een directe inperking van artikel 9 EVRM. Immers, de manifestatie van het weigeren van een vaccin wordt niet bedreigd, men behoudt praktisch gezien de mogelijkheid om zich niet te laten vaccineren. Het weigeren van een vaccin resulteert dan in een verlies aan opties op een beperkt aantal terreinen; iemand kan de toegang tot die specifieke dienst of activiteit worden ontzegd. We begeven ons dan in het toepas-
singsgebied van artikel 14 EVRM, dat als accessoir recht in samenhang met artikel 9 EVRM moet worden bezien. Volgens artikel 14 EVRM is indirecte discriminatie op grond van godsdienst of levensovertuiging niet toegestaan, tenzij er een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Jurisprudentie artikel 9 EVRM jo artikel 14 EVRM In Eweida and Others v. UK werd artikel 14 juncto artikel 9 EVRM niet geschonden geacht. Mevrouw Chaplin, een verpleegkundige, mocht door het ziekenhuis worden gevraagd een ketting met een kruisje eraan af te doen of onzichtbaar onder haar kleding te dragen. De rechtvaardiging werd gevonden in de bescherming van de gezond- en veiligheid op een ziekenhuisafdeling. Het Hof oordeelde dat de Britse autoriteiten hieromtrent een grote appreciatiemarge toekwam.27 Ook in S.A.S v. France werd een beroep op artikel 14 jo artikel 9 EVRM niet gehonoreerd. De objectieve en redelijke rechtvaardiging werd gevonden in het belang van openbare veiligheid en de rechten van anderen om te leven in een maatschappij waar bepaalde minimumvereisten voor sociale interactie worden gerespecteerd.28 Evaluatie vaccinatiebewijs in het licht van artikel 9 jo art. 14 EVRM Uit de jurisprudentie van het Hof blijkt dat de artikelen 9 jo 14 EVRM zelden geschonden worden geacht. Naar analogie van Eweida en S.A.S. v. France zou de rechtvaardiging van een vaccinatiebewijs bijvoorbeeld kunnen worden gevonden in de (openbare) gezond- en veiligheid. Wederom kan echter worden aangevoerd dat er nog wetenschappelijke onduidelijkheid bestaat over de transmissie van het virus na vaccinatie. Bovendien kan opnieuw worden betoogd dat in het kader van subsidiariteit alternatieven aangeboden moeten worden.
ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2021
ARTIKEL | STAATSRECHT
1
2 3 4 5 6
7 8 9
10
11
12
Artikel 21, voorstel Verordening, overeenkomstig artikel 21 van het Verdrag betre ende de werking van de Europese Unie (VWEU), Kamerstukken II 2021/21, nr.2 Voor onderwijs is een aparte regeling getro en Kamerstukken II 2020/21, nr. 3, p.5. Kamerstukken II 2020/21, nr. 4, p.16 Te denken valt aan de Algemene Wet Gelijke Behandeling Kamerstukken II 2020/21, nr. 3, p.18-19 Artikel 8 lid 2 EVRM A.J.Nieuwenhuis, M. den Heijer, A.W. Hins, Hoofdstukken Grondrechten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2017. Voor de basisschool geldt de vaccinatieplicht niet. EHRM 8 april 2021, ECLI:E:ECHR:2021:0408J UD004762113 (Vavricka and others/The Czech Republic), onder (d) ustification for the interference , para. 276-280 EHRM 8 april 2021, ECLI:E:ECHR:2021:0408J UD004762113 (Vavricka and others/The Czech Republic), onder (d) ustification for the interference
EDITIE 3 2021 | ALIBI MAGAZINE
13
14 15
16
17
18
19
20
21
EHRM 25 februari 1997, ECLI:E:ECHR:1997:0225J UD002200993, (Z/Filand) para. 95. Idem, para. 96 Brief van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 8 maart 2021, kenmerk: 1837425-219175-PDC19 Een derde stap is de beoordeling van de waarachtigheid van een verzoeker, maar deze stap wordt wegens het hoogst casuïstische karakter buiten beschouwing gelaten EHRM 25 februari 1982, ECLI:CE:ECHR:1982:0225JUD000751176 (Campbell and Cosans v. The United Kingdom), para. 36 EHRM 8 april 2021, ECLI:CE:ECHR:2021:0408JUD004762113 (Vavricka and others/The Czech Republic), para. 335. EHRM 15 januari 2013, ECLI:CE:ECHR:2013:0115JUD004842010 (Eweida and others v The United Kingdom), para. 82. EHRM 6 december 1983, ECLI:CE:ECHR:1983:1206DEC001018082 (D. v. France) EHRM 5 december 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:1205JUD005779215 (Hamidovic v Bosnia & Herzegovina), para. 30.
22
23 24
25
26 27
28
EHRM, 7 juli 2011, ECLI:CE:ECHR:2011:0707JUD002345903 (Bayatyan v. Armenia), para. 112 Kamerstukken II 2018/19, 35049, nr. 4 Advies College van de Rechten van de Mens inzake conceptwetsvoorstel aanpassing Wet kinderopvang van 19 september 2018 EHRM 1 juli 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:0701JUD004383511, (S.A.S. v. France), para. 110. Een kanttekening die hierbij geplaatst kan worden is dat het dragen van gezichtsbedekkende kleding (een ‘doen’) iets anders is dan een vaccin weigeren (een ‘nalaten’) Kamerstukken II 2020/21, nr. 3, p.5 EHRM 15 januari 2013, ECLI:CE:ECHR:2013:0115JUD004842010 (Eweida and others v The United Kingdom), para. 99. EHRM 1 juli 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:0701JUD004383511, (S.A.S. v. France), para. 160-162
19