De onvrijwillig geportretteerde en haar ontbrekende rechten

ARTIKEL | INTELLECTUELE EIGENDOM

DE ONVRIJWILLIG GEPORTRETTEERDE EN HAAR ONTBREKENDE RECHTEN EMILY RATAJKOWSKI, EEN BEKEND AMERIKAANS MODEL, HEEFT EEN ARTIKEL GESCHREVEN OVER HET (ONTBREKENDE) BEZIT VAN FOTO’S DIE VAN HAAR GEMAAKT ZIJN. DE TITEL LUIDT: ‘BUYING MYSELF BACK’. ZE SCHRIJFT ONDER ANDERE OVER DAT ZE WERD AANGEKLAAGD, OMDAT ZE EEN FOTO OP HAAR INSTAGRAM ZETTE DIE DE PAPARAZZI VAN HAAR HADDEN GEMAAKT.1 DOOR CHARLOTTE NAB

24

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2021

ARTIKEL | INTELLECTUELE EIGENDOM

Deze foto was natuurlijk niet in opdracht van Ratajkowski gemaakt en zij had hier ook geen toestemming voor gegeven. En toch mochten de paparazzi de foto wel gebruiken en zij, zelfs als subject ervan, niet. De rechten van het subject, de zogenaamde portretrechten, beperken het auteursrecht van de fotograaf. Ik ben benieuwd hoe ver de portretrechten van het onvrijwillige subject strekken. We kennen allemaal namelijk de verschillende schrijnende gevallen waarin de paparazzi beroemdheden of publieke personen belaagden. De paparazzi maken foto’s van hen in alledaagse en soms meer bezwarende situaties en verkopen deze voor veel geld. Eerst zal ik kijken naar de verhouding tussen portretrecht en auteursrecht in de Verenigde Staten en Nederland, daarna zal ik auteursrecht op Instagram behandelen.

Tot slot bekijk ik het wezen van de onvrijwillige geportretteerde en of een verbreding van het portretrecht wenselijk is.

VERENIGDE STATEN VS. NEDERLAND In de Verenigde Staten hebben geportretteerden het recht om commercieel gebruik van hun foto’s te controleren; hun zogenaamde ‘personality rights’.

Deze bestaan uit het recht dat niet zonder toestemming of compensatie wordt verdiend aan de foto’s en uit het recht op privacy.2 In principe is het in de Verenigde Staten niet toegestaan om foto’s te maken van anderen zonder hun toestemming. Een uitzondering hierop is als de foto’s op een openbare plek worden gemaakt en ze worden gebruikt voor redactionele doeleinden. Dit is ter bescherming van de vrije pers en educatie.3 De paparazzi foto’s van beroemdheden mogen dus, ook zonder toestemming, worden gemaakt. Bovendien worden deze foto’s beschermd door auteursrechten van de fotograaf. Ze mogen dus niet zomaar door anderen worden gebruikt, gepost of gedeeld.

EDITIE 3 2021 | ALIBI MAGAZINE

De onvrijwillig geportretteerde heeft dus minder rechten dan de geportretteerde die opdracht heeft gegeven tot de foto.

In Nederland mag een foto die niet in opdracht gemaakt is, worden gepubliceerd, tenzij het subject van de foto een redelijk belang tegen de publicatie heeft.4 Er hoeft net als in de Verenigde Staten geen voorafgaande toestemming aanwezig te zijn.5 Een dergelijk redelijk belang kan aanwezig zijn als het recht op privacy van de geportretteerde geschonden wordt of als het subject een commercieel belang heeft bij het niet publiceren. De belangen van de geportretteerde moeten worden afgewogen tegen het belang van informatievrijheid.6 De persoonlijke levenssfeer van het subject van de foto moet gerespecteerd worden. Ook als het gaat om een bekend persoon. Zo oordeelde het EHRM in de bekende Hannover zaak dat er bekeken moet worden tot in hoeverre de foto’s bijdragen aan het publieke debat, of het subject een officiële openbare functie heeft en of de foto’s alleen maar betrekking hebben op het privéleven van het subject.7 AUTEURSRECHT OP INSTAGRAM Naast Emily Ratajkowski werden onder anderen ook Khloé Kardashian, Ariana Grande, 50Cent, Gigi Hadid en Jennifer Lopez aangeklaagd voor het posten of delen van paparazzi foto’s.8 Dit is mogelijk omdat het delen van foto’s op bijvoorbeeld Instagram ook onder gebruik van de foto valt, en daarmee een schending van het auteursrecht van de fotograaf vormt.

Instagram staat zelf wel toe dat foto’s die al openbaar op Instagram zijn gepost opnieuw worden gedeeld.9 Dit is overigens merkwaardig, omdat het

opnieuw delen een vorm van verveelvoudigen lijkt te zijn en dat nou juist ook wordt beschermd door het auteursrecht.10 DE ONVRIJWILLIG GEPORTRETTEERDE Indien een foto in opdracht is gemaakt van de geportretteerde mag de fotograaf, naar Nederlands recht, de foto niet zonder toestemming openbaar maken.11 Zoals hierboven beschreven, mag een fotograaf het onvrijwillig geschoten portret wel zonder toestemming openbaar maken, mits geen redelijk belang van de geportretteerde zich hiertegen verzet.

De onvrijwillig geportretteerde heeft dus minder rechten dan de geportretteerde die opdracht heeft gegeven tot de foto. Dit komt er dus soms op neer dat juist in de momenten waarvan iemand niet wil of niet weet dat er een foto wordt gemaakt, deze persoon geen rechten heeft met betrekking tot die foto. Er zijn natuurlijk beperkingen zoals onder andere in de Hannover zaak werd aangegeven, maar is deze situatie wel eerlijk?

BIO Charlotte Nab

Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

25

ARTIKEL | INTELLECTUELE EIGENDOM

26

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2021

ARTIKEL | INTELLECTUELE EIGENDOM

Natuurlijk is informatievrijheid en vrijheid van pers belangrijk en bovendien wordt de persoonlijke levenssfeer van publieke personen al enigszins beschermd. Ik vraag me echter af of het terecht is dat er veel geld wordt verdiend aan foto’s waarbij het subject van die foto’s niets te zeggen heeft gehad in het maken of het openbaar maken ervan. Vaak gaat het namelijk niet om foto’s die dienen ter echte informatie van het publiek of foto’s die een kunstuiting zijn. Wanneer er een foto in de Story verschijnt van Gerard Joling die een ijsje eet, is dat dan echt ter informatie?

VERBREDING VAN PORTRETRECHT? Wellicht zijn we toe aan een verbreding van het portretrecht en daarmee inperking van het auteursrecht. Gigi Hadid voerde bijvoorbeeld in een rechtszaak aan dat zij het recht had om paparazzi foto’s te gebruiken, omdat zij had bijgedragen aan de foto. Ze had leuke kleding aangedaan en geposeerd en vond daarom dat ze de foto ook mocht gebruiken. Er was volgens haar daarom sprake van ‘fair use’.12 De foto was niet in opdracht, maar sommige beroemdheden kunnen immers verwachten dat zij, wanneer zij zich in publieke ruimtes bevinden, gefotografeerd zullen worden door paparazzi. Daarom kunnen zij zich hierop voorbereiden, zoals Hadid had gedaan. Jammer genoeg heeft de Amerikaanse rechter zich niet volledig over de zaak gebogen, omdat de paparazzo een andere fout had gemaakt.13 Hadid doet hier eigenlijk een beroep op dat er gezamenlijk auteursrecht is ontstaan tussen haar en de fotograaf, omdat ze zodanig heeft bijgedragen aan de foto dat ze maker is geworden.

Als we dit in Nederlands recht toepassen dan zou er, indien het argument van Hadid zou slagen, sprake zijn van gemeenschappelijk auteursrecht in de zin van art. 6 Auteurswet. Dit zou betekenen dat er voor exploitatie van

EDITIE 3 2021 | ALIBI MAGAZINE

Kan je echt zeggen dat de persoonlijke levenssfeer van een persoon wordt gerespecteerd als er meerdere foto’s worden gemaakt van elk uitje naar de supermarkt? het werk, de foto, instemming van beide makers nodig is.14 Als dit geaccepteerd zou worden, dan zou dat grote gevolgen kunnen hebben. Zo zou het gedeelte straatfotografie in het fotografiemuseum Amsterdam waarschijnlijk kleiner worden en zo zouden politici ook volledige greep hebben op welke informatie er over hen, in ieder geval via foto’s, naar buiten komt.

SLOT In principe is er wel wat bescherming tegen paparazzi, maar de manier waarop zij alsnog te werk kunnen gaan triggert mijn morele kompas.

In de huidige situatie kan het subject van de foto, het enige waardevolle aan de foto, niets. Ik weet niet of het echt zou werken om geportretteerden auteursrechten over de foto te geven, maar ik denk wel dat het van belang is om hierover na te denken. Het hebben van gedeelde auteursrechten zou er in ieder geval voor zorgen dat het onvrijwillige subject meer grip krijgt over wat er met haar foto’s gebeurt.

We vinden misschien dat alle aandacht een klein beetje hoort bij het zijn van een bn’er of een supermodel, maar kan je echt zeggen dat de persoonlijke levenssfeer van een persoon wordt gerespecteerd als er meerdere foto’s worden gemaakt van elk uitje naar de supermarkt? Het is overigens nog opvallend genoeg om even te noemen dat de Italiaanse betekenis van het woord ‘paparazzi’, ‘zoemend insect’ is.

1

2

3

4 5

6

7

8

9

10 11 12

13

14

E. Ratajkowski, ‘Buying myself back’, thecut.com 15 september 2020.

J. Williams, ‘What Are Image and Personality Rights?’, txpatentattorney.com , geraadpleegd op 16 april 2021.

M. Williams, ‘Copyright Law on Paparazzi: Do Celebrities Own Their Image?’, vividip.com 15 juli 2019.

Artikel 21 Auteurswet.

HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA2788 (Cruij Tirion) Verkade, commentaar op art. 21 Aw, in: T&C IE, Publicatie van niet in opdracht gemaakt portret, 1 maart 2021.

EHRM 7 februari 2012, ECLI:NL:XX:2012:BW0604 (Hannover Duitsland) P. Leskin, ‘Gigi Hadid says she has rights to paparazzi photos with an argument that threatens to change the way Instagram reposting works’, businessinsider.nl 25 juni 2019.

Instagram gegevens beleid, voorwaarden |instagram.

Artikel 1 Auteurswet.

Artikel 20 Auteurswet.

P. Leskin, ‘Gigi Hadid says she has rights to paparazzi photos with an argument that threatens to change the way Instagram reposting works’, businessinsider.nl 25 juni 2019.

M. Williams, ‘Copyright Law on Paparazzi: Do Celebrities Own Their Image?’, vividip.com 15 juli 2019.

Verkade, commentaar op art. 6 Aw, in: T&C IE, Ontwerp, leiding en toezicht; teamwork, 1 maart 2021.

27